[Korean Translation] 유엔국제무역법위원회중재규칙에따른중재에있어서 메이슨캐피탈엘. 피.(MASON CAPITAL L.P.) 메이슨매니지먼트엘엘씨 (MASON MANAGEMENT LLC) 를청구인들로, 대한민국 을피청구국으로하는 본안전이의제기에대한청구인의반

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1 유엔국제무역법위원회중재규칙에따른중재에있어서 메이슨캐피탈엘. 피.(MASON CAPITAL L.P.) 메이슨매니지먼트엘엘씨 (MASON MANAGEMENT LLC) 를청구인들로, 대한민국 을피청구국으로하는 본안전이의제기에대한청구인의반박서면

2 목 차 I. 개요... 1 II. 한국은중재판정부의관할에대한이의제기를입증하지못하였습니다... 2 III. 업무집행사원은협정상의 투자자 에해당합니다... 4 A. 업무집행사원은미합중국의기업입니다... 4 B. 업무집행사원이삼성주식에대한투자를이행하였습니다... 8 IV. 삼성주식은협정상의 투자 를구성합니다 A. 업무집행사원은직접또는간접적으로삼성주식을소유또는 지배하였습니다 업무집행사원은삼성주식을지배하였습니다 업무집행사원이삼성주식을소유하였습니다 B. 삼성주식은투자의특징을지닙니다 삼성주식은자본또는그밖의자원의약속을반영하였습니다 삼성주식은이득또는이윤에대한기대를포함하였습니다 삼성주식은위험의감수를수반하였습니다 협정에 투자의특징 을추가할수없습니다 V. 어떻게명명하든간에협정은추가적인관할요건을요구하지않습니다 A. 업무집행사원의청구는 수익적소유 에근거한 적격 요건에의하여 부인될수없습니다 B. 투자자 의정의는 수익적소유 의요건을요구하지않습니다 VI. 한국은업무집행사원의손해배상청구에대한이의제기를입증하지않았습니다 A. 한국은업무집행사원의청구가 명백히실패할수밖에없고 법률적으로희망이없다 는점을현단계에서입증할책임을부담합니다 B. 한국은입증책임을전혀이행하지않았습니다 i

3 VII. 한국의이의는본안전단계에서또는그어떠한단계에서도제기되지않았어야했습니다 VIII. 신청취지 ii

4 정의목록 용어정의 당사국들미합중국및한국 국내펀드메이슨캐피탈엘. 피.(Mason Capital L.P.) ELP 법케이먼제도 : Exempted Limited Partnership Law (2014 개정 ) 업무집행사원메이슨매니지먼트엘엘씨 투자운용사메이슨캐피탈매니지먼트엘엘씨 한국대한민국 KRW 원화 유한책임사원메이슨캐피탈유한책임회사 (Mason Capital, Ltd.) LPA 업무집행사원및유한책임사원사이의 2 차수정및합의된 리미티드파트너십계약 메이슨업무집행사원및국내펀드 메이슨캐피탈메이슨및관련사 삼성주식삼성전자및삼성물산주식 삼성물산삼성물산주식회사 삼성전자삼성전자주식회사 협정대한민국과미합중국간의자유무역협정 USD 미달러 iii

5 I. 개요 1. 절차결정제2호 (Procedural Order No. 2) 에따라, 메이슨캐피탈엘. 피.(Mason Capital L.P.; 국내펀드 ) 및메이슨매니지먼트엘엘씨 (Mason Management LLC; 업무집행사원 ) ( 총칭하여, 메이슨 ) 는대한민국 ( 한국 ) 이 제출한본안전이의제기서면 ( 서면 ) 에대하여본안전이의제기에대한 반박서면을제출하는바입니다 메이슨의본안전이의제기에대한반박서면은다음을동반합니다 : (a) 업무집행사원의공동창업자및공동경영구성원겸메이슨캐피탈 매니지먼트엘엘씨 ( 투자운용사 ) 의공동창업자및구성원인 Kenneth Garshina 의증인진술서 ( CWS-1 ); (b) 투자운용사의재무책임자인 Derek Satzinger 의증인진술서 ( CWS-2 ); 및 (c) 업무집행사원의투자관련케이맨제도의법률관련워커스 (Walkers) 법률사무소의투자펀드그룹의파트너인 Rolf Lindsay 의전문가 보고서 ( CER-1 ). 3. 절차결정제 1 호 (Procedural Order No. 1) 의 3.3 및 3.6 항에따라메이슨의사실및 법률증거를제출하는바입니다. 1 달리명시되지않은한, 본서면에정의된모든용어들은청구인의 자중재통보및 청구서면에정의된것과동일한의미를가짐. 1

6 4. 메이슨은한국이서면에서제기한모든이슈, 청구및요청관련사항에대한 반박을제시하지않습니다. 반박이제시되지않는이슈, 청구및요청은한국의 입장에대한동의또는한국의주장에대한인정을구성하지아니합니다. 5. 메이슨은현재의본안전이의제기에대한반박서면을수정, 보충및확장할 권리, 나아가, 적절히판단되는기타증거및주장을제출및제기할권리를 유보하는바입니다. II. 한국은중재판정부의관할에대한이의제기를입증하지못하였습니다 6. 중재판정부의관할권은명백합니다. 미국투자자인업무집행사원은미합중국과대한민국 ( 한국 ; 미합중국과총칭하여 당사국들 ) 간의자유무역협정 ( 협정 ) 에따라이사건청구를제기하였습니다. 2 기타대부분의국제투자협약들처럼, 협정은 투자자 및 투자 라는개념들을인용하면서, 그인적및물적범위를정합니다. 3 협정은양개념을명시적으로및명백하게정의하며, 업무집행사원및삼성전자주식회사 ( 삼성전자 ) 와삼성물산주식회사 ( 삼성물산 ) 와같은한국회사들의주식 ( 총칭하여 삼성주식 ) 에대한업무집행사원의투자가이를충분히충족합니다. 7. 중재판정부는업무집행사원의청구에대하여관할을행사할수있는권한이 있을뿐만아니라, 이를행사할의무가있습니다 중재판정부로하여금 당사국들이추가할수있었지만, 제외하기로한기타요건을추가 하는것이 2 협정, CLA-23. [CLA-23, Treaty]. 3 협정, CLA-23, 제 조 ( 투자 및 당사국의투자자 ) 참조. 2

7 허용되지않습니다. 4 이와상반되는한국의이의제기는전부기각되어야 합니다. 8. 한국은이의제기를위하여협정의인적및물적범위에대하여추가적인제약을창설하였고, 이를 당사자적격 또는관할요건으로명명하고있습니다. 한국은이와같은제약을만들어내기위하여협정에존재하지도하는문구를주장하고있거나, 협정문언에대하여무리하고, 제약적인해석을적용하고있으며, 협정의명시적인문언보다외교적보호관련 일반원칙 들을우선시하려고하였습니다. 이러한 요건들 은관할권을규정하는협정의명시적인내용을해석및적용해야하는중재판정부의임무를이행함에있어고려할요소가아닙니다. 9. 오히려, 아래에서보다상세하게살펴본바와같이, 업무집행사원은협정을 충족시켰습니다. 협정에서규정된바와같이, 첫째, 업무집행사원은 투자자 에해당하며, 둘째, 삼성주식은 투자 를구성합니다. 셋째, 한국이창설한추가적인 요건들 및이로부터파생되는이의제기의법률근거는거부되어야합니다. 중재판정부는한국의이의제기를기각해야하며, 업무집행사원의근거가있는청구가진행될수있도록허용해야합니다. 4 Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic 사건 (UNCITRAL) 자부분판정문, CLA- 41, 제 항참조 ; Hulley Enterprises Limited (Cyprus) v. The Russian Federation 사건 (UNCITRAL, PCA Case No. AA 226) 자관할및청구적격에관한임시중재판정문, CLA-33, 제 414 항, 동판결제 항참조 ( 인용생략 ); Tokios Tokelés v. Ukraine 사건 (ICSID Case No. ARB/02/18) 자관할에관한판정문, CLA-44, 제 36 항 : 국제중재판정부에는 그에주어진관할권을행사할의무가있다 ( 강조표시임의추가 ). 3

8 III. 업무집행사원은협정상의 투자자 에해당합니다 10. 협정제 조는 당사국의투자자 에다음을포함합니다 : 다른쪽당사국의영역에투자하려고시도하거나, 투자중이거나, 또는이미투자한 당사국의국민또는기업 업무집행사원은용이하게이정의를충족시킵니다. 업무집행사원은협정의당사국, 즉, 미합중국의기업이며, 삼성주식을통하여다른쪽당사국인한국의영역에투자를하였습니다. 6 A. 업무집행사원은미합중국의기업입니다 12. 협정제 1.4 조는 당사국의기업 에미합중국의법에따라구성되거나조직된 기업을포함합니다. 7 델라웨어주에서설립된업무집행사원은위정의에따라 당연히미합중국의 기업 에해당합니다 업무집행사원은설립그자체로충분히미합중국의기업으로볼수있다고할 것인데, 더나아가, 실질적으로모든사업활동을미합중국내에서 영위하였습니다. 업무집행사원은, 미국시민권자들인 Michael Martino 및 5 협정, CLA-23, 제 항 ( 당사국의투자자 ). 6 한국은삼성주식에대한투자가협정상한국의 영역에투자 하는것임을반박하지않고있으며, 삼성전자와삼성물산이명백히한국법인이라는점에서그러한반박도불가능함. 7 협정, CLA-23, 제 1.4 조 ( 당사국의기업 ; 기업 ) 당사국의기업이라함은당사국의법에따라구성되거나조직된기업을말한다, 기업이라함은회사 [ 등 ] 을포함하여 적용가능한법에따라구성되거나조직된모든실체를말한다. 8 메이슨메니지먼트엘엘씨설립증서, C-2. 델라웨어는미국의 50 주중에하나임. 4

9 Kenneth Garshina의헷지펀드설립에따라 2000년 7월경현재의형태 9 로설립되었습니다. 10 또다른델라웨어법인인메이슨캐피탈매니지먼트엘엘씨 ( 투자운용사 ) 는그후얼마안되어설립되었고, 메이슨및그관련사들 ( 총칭하여 메이슨캐피탈 ) 의직원을고용하고, 메이슨캐피탈의뉴욕사무소를임차하고, 및업무집행사원의대리인및서비스제공자로서투자거래의운용을관리하는역할을하도록되어있었습니다. 11 Martino 및 Garschina는양사의경영구성원이었고, 펀드가수행하는모든투자의최종적인책임자들이었습니다 년경, 업무집행사원은, 펀드운용의일환으로, 메이슨캐피탈마스터펀드 엘. 피. 이라불리는케이먼제도의비과세리미티드파트너십의 업무집행사원이되었습니다 Rolf Lindsay의전문가보고서에설명되어있듯이, 파트너십 이라불리는기타조직들 13 과달리, 비과세리미티드파트너십은그자체로 법인 또는법인격을구성하지않습니다. 14 비과세리미티드파트너십은계약을체결할수없고, 자산에대한소유권을보유할수없으며, 임원또는이사를두지않습니다 메이슨메니지먼트엘엘씨설립증서, C Garschina 진술서, CWS-1, 제 1 항. 11 메이슨메니지먼트엘엘씨설립증서, C-2; Satzinger, CWS-2, 제 8 항. 투자운용사는국내펀드를 위해서도비슷한기능을수행했음. 12 Satzinger 진술서, CWS-2, 제 10 항 ; Garschina, CWS-1, 제 7 항. 13 예를들면, 본중재절차의다른청구인인국내펀드가이에해당함. 14 Lindsay 보고서, CER-1, 제 15 항. 15 Lindsay 보고서, CER-1, 제 15 항. 5

10 오히려이는케이먼법에따라 ( 하나또는여러 ) 업무집행사원과 ( 하나또는여러 ) 유한책임사원사이의독특한관계 (sui generis relationship) 입니다. 이사건에서비과세리미티드파트너십은하나의업무집행사원 ( 당해업무집행사원 ) 및하나의유한책임사원 ( 메이슨캐피탈유한책임회사 ( 유한책임사원 )) 로구성되어있습니다. 16 Lindsay가설명하듯이, 이관계는업무집행사원 ( 들 ) 과유한책임사원 ( 들 ) 사이에배분되는 법률및계약에따른권리, 의무및제한의집합체로묘사하는것이가장적절 합니다 Lindsay 의전문가보고서별첨 3 이약식목록의형식으로관련당사자들을 정리하고있습니다 : 17. 비과세리미티드파트너십은케이먼제도와실질적인관련이없으며, 케이먼 자 2 차수정및합의된리미티드파트너십계약, C-30 ( 본건파트너십계약서 ). 17 Lindsay 보고서, CER-1, 제 15 항. 6

11 제도의대중과사업을영위하는것이허용되지않습니다. 18 메이슨캐피탈같은미국투자펀드들은이와같은관계를통상활용합니다 Lindsay의표현을빌리자면, 지극히일반적이고평범한구조 입니다. 19 특히, 비과세리미티드파트너십은미국세금을면제받은기관들 ( 자선단체또는사업장연금을포함 ) 로부터투자금을확보한미국투자펀드들에의하여활용되는데, 이는해당투자금이미국세금의대상이되지않도록하기위해서입니다. 유한책임사원의주주들대부분은미국세금이면제된기관들이었으며, 다른구조하에서투자관련미국세금이부과될가능성이있었습니다 업무집행사원및유한책임사원간의관계는전통적이고, 면제되지않는 파트너십 에서인용되고있는 사원들 사이의관계와그개념이상당히다릅니다. 비과세리미티드파트너십에서오로지업무집행사원만이투자업의영위를담당합니다. 21 업무집행사원이사업관련모든결정을내리고, 22 ( 자산의인수및 / 또는그처분을포함하여 ) 모든계약을체결하고, 23 자산관련법적절차에관여할수있는유일한기관입니다. 24 업무집행사원만이관련 18 Lindsay 보고서, CER-1, 제 20 항 ; 케이먼제도 : Exempted Limited Partnership Law (2014 개정 ), CLA-22 ( ELP 법 ), 제 4 조제 1 항, 제 38 조제 1 항. 19 Lindsay 보고서, CER-1, 제 31 항. 20 Satzinger 진술서, CWS-2, 제 10 항. 21 Lindsay 보고서, CER-1, 제 17 항 ; ELP 법, CLA-22, 제 14 조 ; 본건파트너십계약서, C-30, 제 3.01 조. 22 Lindsay 보고서, CER-1, 제 18 항 ; ELP 법, CLA-22, 제 14, 23 조 ; 본건파트너십계약서, C-30, 제 3.01, 3.02 조. 23 Lindsay 보고서, CER-1, 제 17 항 ; ELP 법, CLA-22, 제 14 조제 2 항 ; 본건파트너십계약서, C-30, 제 3.02 조. 24 Lindsay 보고서, CER-1, 제 항 ; ELP 법, CLA-22, 제 33 조 ; 본건파트너십계약서, C-30, 제 3.02(n) 조. 7

12 사업이도산할경우에유일한무한책임을부담합니다 유한책임사원은위사항과전혀무관합니다. 유한책임사원이비과세리미티드파트너십의사업에전혀관여하지않을뿐만아니라 이는명시적으로금지되어있습니다. 26 오히려, 비과세리미티드파트너십관련유한책임사원의역할은단순히이에자금을투자하는것입니다. B. 업무집행사원이삼성주식에대한투자를이행하였습니다 20. 업무집행사원은삼성에대한주식 스왑 을인수하는방식으로투자를진행하였습니다. 즉, 2014년 5월부터삼성전자에대한간접적인지분참여형식을빌리고, 이를 2014년 8월부터증권사들로부터의연속적인매매를통하여삼성주식에대한직접투자로교체하였습니다 년 2월부터업무집행사원은전세계적으로가장큰메모리칩및반도체제조업체들에해당하는삼성전자및 SK하이닉스를특별히포함하여, 한국기술분야에대한투자를고려하였습니다. 28 그러다가, 업무집행사원은, 삼성그룹 ( 또는재벌 ) 이기본적인구조변경을거치는과정이었기때문에, 결국그 최우량자산 에해당하는삼성전자에만집중하게되었습니다 이와같은전략은 2014 년 5 월경에처음으로집행되었고, 그당시에삼성전자의 25 Lindsay 보고서, CER-1, 제 16, 32(c) 항 ; ELP 법, CLA-22, 제 4 조제 2 항, 제 20 조제 1 항. 26 Lindsay 보고서, CER-1, 제 19 항 ; ELP 법, CLA-22, 제 14 조제 1 항, 제 20 조제 1 항. 27 Garschina 진술서, CWS-1, 제 16 항. 28 Garschina 진술서, CWS-1, 제 13 항. 29 Garschina 진술서, CWS-1, 제 15 항. 8

13 주식에대한미달러 ( USD ) 표시스왑의매매를통하여이루어졌습니다 년 8월초에업무집행사원은스왑을처분하고, 삼성전자주식을직접매수하였습니다 년 10월말경까지업무집행사원은삼성전자주식 52,000주를초과하는지분을확보하였습니다. 32 그당시업무집행사원의투자가치는 KRW 67,000,000,000 그당시환율에따라 USD 63,000,000 을초과하였습니다. 33 업무집행사원은추가적인주식을매수함으로써이와같은지분을유지및증가시켰고, 2015년 6월초경삼성전자에대한업무집행사원의직접투자가약 KRW 102,000,000,000( 그당시환율에따라약 USD 91,000,000) 로성장하였습니다 업무집행사원에게삼성물산이매력적이었던이유는, 기타자산및근본적인사항외에삼성전자에대한대량의지분을들고있었기때문입니다. 35 업무집행사원은삼성물산의시장가격덕분에직접투자대비할인가에 ( 삼성물산의보유지분을통하여 ) 삼성전자에간접투자를할수있습니다. 이에업무집행사원은 2015년 6월초에삼성물산주식을매입하기시작하였습니다. 2015년 6월 11일경, 삼성물산에대한업무집행사원의투자는약 자메이슨거래기록 ( 삼성전자관련 ), C-31; Garschina 진술서, CWS-1, 제 16 항. 31 위거래기록 자메이슨거래기록 ( 삼성전자관련 ), C Garschina 진술서, CWS-1, 제 16 항 ; 자메이슨거래기록 ( 삼성전자관련 ), C-31; 한국의 외국환율, C 자메이슨거래기록 ( 삼성전자관련 ), C-31; 한국의외국환율, C Garschina 진술서, CWS-1, 제 18 항. 9

14 KRW1,500,000,000,000( 그당시환율약 USD132,000,000) 이었습니다. 36 이처럼 삼성물산에대한직접보유지분이삼성물산의삼성전자에대한지분보유 때문에삼성전자에대한상당한간접보유지분을구성하였습니다. 24. 이와같은주식들은업무집행사원의투자를구성하였습니다. 업무집행사원은시장가격에따른연속의주식매매를통하여이와같은투자를집행하였습니다. 이에따라업무집행사원은협정상의명백하고, 통상적인정의를충족하였습니다. IV. 삼성주식은협정상의 투자 를구성합니다 25. 협정제11.28조는 투자 를 투자자가직접적또는간접적으로소유하거나지배하는모든자산으로서, 자본또는그밖의자원의약속, 이득또는이윤에대한기대, 또는위험의감수와같은특징을포함하여, 투자의특징을가진것을말한다. 투자가취할수있는형태는다음을포함한다 나. 주식, 증권과그밖의형태의기업에대한지분참여 로광범위하게정의하고있습니다 ( 강조표시추가 ). 26. 삼성주식은위정의를충분히충족합니다. 삼성주식은업무집행사원이소유및 지배하는자산임이명백하고, 의문이있다고하더라도, 협정자체에서 투자 의 형태로인정하고있는 주식 및 지분 의형태이었습니다. 즉, 협정에서 정의한투자를충족하는자산의대표사례이라고할것입니다 한국외국환율, C-33; 자메이슨거래기록 ( 삼성물산관련 ), C 주요투자협정표준안해설서 (Commentaries on Selected Model Investment Treaties), Lee M. Caplan, Jeremy K. Sharpe 공저, 옥스포드국제법해설서 (OXFORD COMMENTARIES ON 10

15 A. 업무집행사원은직접또는간접적으로삼성주식을소유또는지배하였습니다 27. 협정제11.28조는관련자산이투자자에의하여직접적으로또는간접적으로지배또는소유될것을규정하고있습니다. 협정은 지배 또는 소유 라는개념들을추가적으로제한하지않으며, 오히려동개념들은 투자가구성되는방식에따라달라질수있고, 사안 [] 에따라평가되어야할사실관계를내재하기 [] 때문에, 38 의도적으로개괄적으로규정되어있어서, 협정의문구로하여금 투자자가할수있는방식으로소유또는지배를설정할수있도록 [] 허용하도록 하였습니다 협정의명백한문구가 직접적또는간접적으로소유하거나지배하는 [ 자산 ] 이라고규정한이상, 다음과같이동정의를충족시킬만한네가지의 논리적인가능성을시사합니다 : 투자를구성하는자산에대한직접적인지배, 간접적인지배, 직접적인소유또는간접적인소유. 40 이사건에서 업무집행사원은삼성주식과관련하여 (a) 이를직접적으로지배하였고, (b) 투자운용사에대한감독을통하여이를간접적으로지배하였으며및 (c) 삼성주식을직접소유하였기때문에위가능성중적어도세가지를각각 INTERNATIONAL LAW) (Chester Brown 편저 OSAIL 2013), CLA-48, 제 767 면 ( 지분, 주식과그밖의형태의기업에대한지분참여 는 다양한투자에있어주요형태 임 ). 38 미국의국제투자협정 (US INTERNATIONAL INVESTMENT AGREEMENTS) ( 옥스포드대학출판부, 2009), Kenneth J. Vandevelde, CLA-50, 제 598 면. 39 주요투자협정표준안해설서, Lee M. Caplan, Jeremy K. Sharpe 공저, 옥스포드국제법해설서 (Chester Brown 편저 OSAIL 2013), CLA-48, 제 767 면. 40 협정, CLA-23, 제 조 ( 강조표시임의추가 ). 11

16 충족합니다. 1. 업무집행사원은삼성주식을지배하였습니다 29. 한국은업무집행사원이삼성주식을법률상 (de jure) 및사실상 (de facto) 지배하였다는점을부인하지않습니다. 협정의명백한문언에비추어볼때, 소유의쟁점과무관하게, 삼성주식에대한업무집행사원의지배그자체로인하여협정에따른관할요건이충족되었습니다 이사건에서업무집행사원은삼성주식에대한완전하고, 전속적인권한을보유하고있었기때문에이에대한직접적인지배를행사하였습니다. 케이먼법에따라업무집행사원만이사업 42 을영위하고, 동사업또는그자산관련권리를행사할수있는유일한주체이었습니다. 43 업무집행사원및유한책임사원사이의리미티드파트너십계약에서 파트너십의사업에대한경영, 지배및영위는전속적으로업무집행사원에의하여서이루어진다 라고규정하는등, 이와같은업무집행사원의삼성주식에대한지배권은, 동계약에의하여서도확인되며, 이에보다상세하게정하고있습니다 투자운용사의 CFO 인 Derek Satzinger 가설명하듯이, 투자운용사가삼성주식과 관련하여공식적인행사를한경우에이는업무집행사원의감독하에서 41 위협정조항. 42 Lindsay, CER-1, 제 항 ; ELP 법, CLA-22, 제 14 조. 43 Lindsay, CER-1, 제 항 ; ELP 법, CLA-22, 제 16 조. 44 본건파트너십계약서, C-30, 제 3.01 조. 12

17 업무집행사원의대리인및서비스제공자로서이루어졌습니다. 45 케이먼법에따라삼성주식에대한업무집행사원의지배는그인수에대한최종결정권, 46 인수후주주총회에서의의결권행사, 배당받을권리및주주로서의권리행사등을포함하였습니다 업무집행사원은실제로도대리인으로하여금삼성의기업설명담당자와연락하도록하여주주로서의업무집행사원의우려사항을전달하도록하였고, 삼성물산-제일모직합병에대한반대표결을행사하는등삼성주식에대한권한을행사하였습니다. 48 업무집행사원은, 나아가, 삼성주식을언제및어떻게처분할지의여부 49 및기타전속적인권리행사방법에대한결정권을보유하였습니다 반면, 유한책임사원의결정과정에대한개입이법적으로금지되었으며 ( 실제로도삼성주식과관련하여동과정에전혀관여되어있지않았으며 ), 45 Satzinger 진술서, CWS-2, 제 8 항. 업무집행사원과투자운용사의두경영구성원들은동일인들로서, 투자에대한최종권한을보유하고있었음. Garschina 진술서, CWS-1, 제 6 항. 46 Lindsay 보고서, CER-1, 제 17 항 ; ELP 법, CLA-22, 제 14 조제 2 항 ; 본건파트너십계약서, C-30, 제 3.02 도참조 ( 업무집행사원은 케이먼제도의법에따라설립된파트너십에서일반업무집행사원이보유하는 [ 것과 ] 같은 권리와권한 을가진다 ) 도참조. 47 Lindsay 보고서, CER-1, 제 26 항. 48 Garschina 진술서, CWS-1, 제 17 항. 49 본건파트너십계약서, C-30, 제 3.02(a) 조참조. 50 예를들어, 주식을대여하거나담보로사용하는것 (ELP 법, CLA-22, 제 16(2), (3) 조 ; 본건파트너십계약서, C-30, 제 3.02(c), (d), (f) 및 3.04 조 ) 뿐만아니라주식에대한 1 차적소유권을강행하기위한소제기권등 2 차적권리 (ELP 법, CLA-22, 제 33 조 ; 본건파트너십계약서, C-30, 제 3.02(k), (n) 조 ). 13

18 권리의행사와관련하여업무집행사원에대하여지시를할수없었습니다. 51 그렇지않았지만, 만약유한책임사원이이와같은결정등에관여하도록하였다면, 업무집행사원으로간주되어, 관련하여모든의무및책임을부담하게되었을것입니다 업무집행사원이삼성주식을소유하였습니다 34. 업무집행사원이삼성주식에대한법적지배권을보유하고, 실제로도이와같은지배권을행사하였기때문에협정의정의상 투자자 에해당하며, 소유여부와무관하게, 삼성주식과관련한청구를제기할수있습니다. 35. 그런데, 이론의여지를불식시키는차원에서, 업무집행사원은별도로 삼성주식에대한소유자로서도협정의정의상 투자자 에해당합니다 : 업무집행사원이삼성주식과관련하여전속적으로소유와관련된권리및 의무를부담하였습니다. 소유 라는개념은 지배 와마찬가지로협정에서 정의되어있지않습니다. 그러나, 업무집행사원은, 투자를구성할수있는다양한자산과국내법제도하의재산관련법률및국제상사관행에따라투자를구성할수있는수많은방식사이의차이를필연적으로수용할수있는, 동용어의통상적인정의를충분히충족합니다. 36. 업무집행사원은삼성주식에대하여직접적 ( 및전속적 ) 법적소유권을 보유하였습니다. 53 Lindsay 가설명한바와같이, 파트너십 이법인격이없고, 51 Lindsay 보고서, CER-1, 제 9(b), 19 항. ELP 법, CLA-22, 제 14 조. 52 Lindsay, 제 19 항, CER-1; CLA-22, ELP 법제 20(1) 조. 53 Lindsay, 제 22-23(a) 항, CER-1; CLA-22, ELP 법제 16(1) 조. 14

19 재산을보유할수없기때문에, 재산이업무집행사원의명의로되어있든, 또는 이사건에서처럼파트너십명의로되어있든간에, 사업과관련된모든재산은 법적으로업무집행사원의소유라는점은케이먼법에따라명백합니다 Lindsay가더나아가설명한바와같이, 업무집행사원은삼성주식 ( 및비과세리미티드파트너십의일부로서기타의모든자산 ) 과관련하여불가분적수익적소유권을보유하였습니다. 55 이와같은중대한권리는, 유한책임사원이투자를철회하거나, 파트너십이종료되거나, 청산한경우에구체화되며, 구분할수있게됩니다 업무집행사원의이와같은사업에대한수익권은사업의자본증식에대한일부 즉, 성과보수 에대한권리에반영되어있습니다. 57 이와같은배분은업무집행사원의전문성및사업에대한최종경영등에대한대가로연간누적되었습니다. 58 B. 삼성주식은투자의특징을지닙니다 39. 제11.28조는나아가자산이 자본또는그밖의자원의약속, 이득또는이윤에대한기대, 또는위험의감수와같은특징을포함하여, 투자의특징 을가진경우에 투자 를구성한다고규정하고있습니다. 59 또는 이라는문구가 54 Lindsay, 제 23(a) 항, CER-1; CLA-22, ELP 법제 16(1) 조. 55 Lindsay, 제 23(b), 항 CER-1; CLA-22, ELP 법제 16(1) 조. 56 Lindsay, 제 23(b), 36 항, CER Lindsay, 제 항, CER-1; C-30, LPA 제 4.06 조 58 Lindsay, 제 32, 39 항, CER CLA-23, 협정, 제 조 ( 투자 ) ( 강조추가 ). 15

20 사용된점및기타학설에서언급된바와같이, 60 투자의정의를충족시키기 위하여위세가지특징이전부만족될필요가없고, 이는예시에불과하다는 점은협정의단순한문언에비추어명백하다고할것입니다. 40. 의문의여지가있다고한다면, 한국은 투자의특징 을강제하고, 열거적으로 정의하는방식으로협약을작성할줄압니다. 예를들면, ( 협정전의 ) 한국과 칠레사이의협약에서 투자 는 투자자가직접적또는간접적으로소유하거나 지배하는자산으로서, 자본또는그밖의자원의약속, 이득또는이윤에대한 기대, 및위험의감수와같은특징을포함하여, 투자의특징을가진것 으로 정의되어있습니다 어쨌든, 삼성주식은, 회사에대한주식으로서협정하의투자의각특징들을 용이하게충족합니다. 62 협정은회사에대한주식을투자에해당하는자산으로 명백히전제하고있으며, 63 수많은투자자 - 국가간분쟁의판정부들은이를 인정하였습니다. 예를들면, Saluka v Czech Republic 사안에서, 판정부는 적격 투자자의 IPB 와같은체코회사의주식에대한보유가정의된바에따라투자를 구성한다는점에대하여의문의여지가없다고할것이다 주식매매대부분은 60 CLA-48, Lee M. Caplan and Jeremy K. Sharpe: Commentaries on Selected Model Investment Treaties, in OXFORD COMMENTARIES ON INTERNATIONAL LAW (Chester Brown ed., OSAIL 2013), 767 면 61 CLA-47, 자한 - 칠레자유무역협정 (KCFTA) 제 10 조제 1 항 ( 강조추가 ). 62 특징 은그러한정의의통상적인해석에따르면특정자산이투자에해당되는지여부와도관련이있습니다. 특징 의정의에관한각주에서는, 특정범주의자산과관련하여, ( 라이선스및허가등 ) 특정한하위범주의자산들이 투자의특징을가지는지여부는 [ 그러한라이선스 / 허가 ] 보유권리의성격및정도등의요소에따라판단되어야한다 라고명시하여이러한통상적인의미를확인하고있습니다. CLA-23, 협정, 제 조 ( 투자 ), 각주 CLA-23, 협정, 제 조 ( 투자 ) 16

21 거래와관련하여어느정도의수익이어떠한방식으로든발생한다는기대로 이루어 집니다 삼성주식은자본또는그밖의자원의약속을반영하였습니다 42. 주식의형태를띈상사기업에대한지분이자본의약속을구성한다는점에 대하여다툼의여지가없습니다. 지분에투입된자본은다른수익창출용 활동에사용될수없기때문에 약속 된셈입니다. Tokios Tokéles 의다수의견이 개진한바와같이, 신청인이자기가통제한자본을우크라이나에투입하기로 결정할때에 [ICSID] 협약의목적상투자를한것 입니다 년 7월기준삼성주식은 KRW2,000억 ( 약 USD180,000,000) 을초과하는약속을구성하였습니다 동자본은삼성의대차대조표및관련영업에기여하였습니다. 업무집행사원은동약속을이행하면서, 대신에동자본을기타자산관련부채의상환또는현금성예금으로이를단순히보관하는등의기타방식으로활용하지않았습니다. 업무집행사원은삼성주식에대한소유권및지배권을확보하는대신에삼성주식에대한가치있는대가 즉, 그당시시장가격을지불하였습니다 업무집행사원의삼성주식에대한약속은제 3 자간의거래에서그당시의 시장가격을지급하는것이었기때문에한국이인용하는사안들과구분됩니다. 64 CLA-41, Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic 사건, UNCITRAL, 자일부판정제 205, 209 문단. 65 CLA-44, Tokios Tokelés v. Ukraine 사건, ICSID Case No. ARB/02/18, 자관할에대한결정문, 제 80 문단. 66 앞의각주결정문. 17

22 예를들면, KT Asia 사안에서소위투자자로주장된자들은계열사로부터 [ 주식 ] 을저가에매수하기로합의하였고, 그러나, 주식에대한대가를전혀지급하지않았으며, 이와같은미지급이설명되지않 습니다. 67 Caratube Int l Oil Co. 사안에서도유사하게 USD10,000,000를초과한투자를받고, 나중에 USD1,000,000,000를초과하는청구의대상이되는기업의지분 92% 에대한대가로 USD6,500를 [ 주로투자자의사촌 ] 에게지급하기로한소위거래에대하여설명및정당화사유가요구 되는데, 서류가전혀제공되지않았고, [ 투자자는 ] 질의에대한답변을하지않 았습니다 또한, 업무집행사원의주식매수를통한자본의약속에추가하여, 업무집행사원은삼성주식에대한투자와관련하여다른자원또한약속하였습니다. 특히, 업무집행사원은, 애널리스트들의수백시간의계속적인리서치, 한국에서의전문가와의미팅및삼성그룹의기업설명담당자와의논의를포함하여삼성주식에대한투자및투자후관련과정및결정에대하여관리시간및노력을투자하였습니다 삼성주식은이득또는이윤에대한기대를포함하였습니다 46. ( 삼성전자및삼성물산과같은 ) 상사기업에대한지분투자가동지분관련이득 또는이윤의기대 ( 배당의형식또는최종처분으로귀결되는자본가치증가 ) 를 67 RLA-17, KT Asia Inv. Group B.V. v. Republic of Kazakhstan 사건, ICSID Case No. ARB/11/7, 자판정, 제 204 문단. 68 RLA-12, Caratube Int l Oil Co. LLP v. The Republic of Kazakhstan 사건, ICSID, Case No. ARB/08/12, 자판정, 제 문단. 69 Garschina, 제 14 항, CWS-1. 18

23 수반한다는점은마찬가지로당연하다고할것입니다. 70 삼성주식이이득또는 이윤에대한기대를포함하였다는점은한국에의하여서다투어지고있지 않습니다 삼성주식은위험의감수를수반하였습니다 47. 삼성주식과같은상사기업의지분에대한투자는기본적으로위험을수반합니다. 한국이인용하고있는 KT Asia의판정부가설명하고있듯이, 일반적으로기업의지분인수를통한투자는동지분가치가감소하거나, 완전히상실되는위험을수반합니다. 이와같은위험은당연히 ICSID 협약및양자간협약에따른투자의정의목적상투자위험을구성 합니다. 72 그러나, 한국이주장하듯이, 이와같은투자는엄격한의미의 손실 의위험만을수반하지않습니다. 73 한국이인용하고있는사안들이보여주듯이, 투자위험은 이익을받을희망 ( 또한이와같은이익이발생하지않는다는내재된위험 ) 을포함합니다 CLA-41, Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic 사건, UNCITRAL, 자일부판정, 제 209 문단. 71 실제로한국은이점에대해논하지않으며, 투자 의 내재적 의미내지는다른협정상의 투자 의정의에기초하는외적인기준에의존하고있는바, 이득또는이윤에대한기대 는이러한기준상언급되지관련특징으로언급되지않습니다 자판정, 제 18 문단. 73 한국의 자본안전이의제기서면 ( 이하 한국측서면 ) 제 24, 28 문단. 74 Nova Scotia Power Inc. v. Bolivarian Republic of Venezuela 사건의판정부는도이치은행이 헤지확약 (hedging commitments) 에투자한것이좋은결과로이어지기를기대했으나확신은할수없었던 상황에서이러한논리를적용한바있습니다. RLA-20, Nova Scotia Power Inc. v. Bolivarian Republic of Venezuela 사건, ICSID Case No. ARB(AF)/11/1, 자판정문에서발췌, 제 94 문단. 19

24 48. 상장주식의경우에관련가치가그기초가되는기업의원천적인변화보다 정부의태도, 기타주주들및시장참여자들에따라급격하게변동될수있기 때문에관련위험이커집니다. 49. 실제로도이와같은위험이업무집행사원에게발생하였습니다. 한국정부의합병에대한간섭때문에삼성전자및삼성물산에대한업무집행사원의지분가치는상당히및급격히 합병결의후 2주도안되어약 KRW200억정도로감소하였습니다 협정에 투자의특징 을추가할수없습니다 50. 협정제 조가명시적으로 투자의특징 을정의하고있습니다. 51. 한국은그서면을통하여협정에서포함되어있지않고, 당사국사이에합의된바도없는판정부의관할에대한제한을추가하려고하며, 협정에서명료하게및좁게정의된 투자의특징 을기타협약에서인용되거나또는동특징들이정의되지않는기타협약에서적용되는, 한국의입장에더유리한정의로대체하려고하고있습니다. 52. 특히, 한국은일정한 기간 의요건을추가하려고하고있습니다. 76 동 요건 은 협정의문언에비추어전혀근거가없습니다. 한국은근거가있다고주장조차 75 업무집행사원은이사건합병결의일 ( ) 당시삼성전자주식 52,466 주 (1 주당약 1,232,317 원 ) 및삼성물산주식 1,951,925 주 (1 주당약 65,192 원 ) 를보유하고있었습니다. 삼성전자및삼성물산주식의주가는 까지각약 1,185,000 원및약 56,267 원까지하락하였으며이사건합병결의일당시보유한지분의가치를기준으로약 199 억원이하락한것에해당합니다. 76 한국측서면, 제 21, 23, 27 문단. 20

25 시도하고있지않습니다. 오히려, 한국이대상이되는기타협약에서일정한 기간 요건이규정되어있지만, 77 협정에서그렇지않다는사실은, 당사국들이이와같은요건을포함시킬수있다는점을잘알면서도, 그렇게하지않았다는점을여실히보여준다고할것입니다. 53. 한국은반대로협정이실제로어떻게규정하든간에 기간 이투자의 내재적 이고필수적인요건이라고주장합니다. 이를위하여한국은예외적인 Romak 사안을인용하는데, 동판정에서판정부는 ( 제한없이 모든종류의자산 에적용된다는 ) 협약상의정의에대한기계적인적용이 명백히터무니 78 없고, 불합리한결론 으로이어질것이라고판시하였습니다. 기타판정부들이설명한바와같이, Romak 사안은 매우 특정사실 에기초한사안 [] 이어서, 일부그이유설시가설명되는데, ICSID 제도밖에서예외적인사례 입니다. 79 ICSID 중재아닌맥락에서 ICSID 협약제25조를해석하기위하여학설및사례에따라형성된투자의 객관적인 정의를도입시키는것이부적절하며, 80 판정부가 이처럼상호합의된투자의정의를무시하기위하여 77 예컨대한국과캐나다간의자유무역협정에서 투자 는 투자자가직접적또는간접적으로소유하거나지배하는모든자산으로서, 자본또는그밖의자원의약속, 이득또는이윤에대한기대, 위험의감수와일정기간과같은특징을포함 한다고정의된다. CLA-46, 자한-캐나다자유무역협정 (CKFTA), 제 8.45 조 ( 강조추가 ) 78 RLA-10, Romak S.A. (Switzerland) v. The Republic of Uzbekistan 사건, UNCITRAL, PCA Case No. AA280, 자판정, 제 184 문단. 79 CLA-32, Guaracachi America, Inc. and Rurelec PLC v. The Plurinational State of Bolivia 사건, UNCITRAL, PCA Case No , 자판정, 제 364 문단. 80 CLA-32, Guaracachi America, Inc. and Rurelec PLC v. The Plurinational State of Bolivia, 사건, UNCITRAL, PCA Case No , 자판정, 제 364 문단. 21

26 설득력이있는이유가있어야합 니다 더넓게보자면, 판정부들은계속적으로당사국들이합의한것이상으로협정에추가적인제한을의율하는것이판정부의역할이아님을인정하여왔습니다. Mera 사안의판정부가최근에판시하였듯이, [ 양자간투자협약 ] 에대하여그문언및협상이력에서더더욱나타나지도않는제한을부가하는것이판정부의역할이아니라는점은투자판정부들이계속적으로반복한입장 입니다 ( 강조표시추가 ) 심지어한국이인용하고있는 ( 투자의특징이별도로정의되지않는기타협약에서적용되는 ) 기간 관련판정을따르자면, 중재판정부가그렇게하면안되겠지만, 만약 기간 을관련있는기준으로본다고하더라도, 이와같은 기간 의요건은투자자의의도에초점을맞추어야합니다. 예를들면, 한국이인용한 Romak 판정의경우, 판정부가 원칙적으로자산이투자를구성하기위하여정해진최소기간이있다고보여지지않는다. 단기프로젝트의경우단순히제한된기간때문에 투자 로서의자격을상실하지않 습니다라고판시한바있습니다. 83 Deutsche Bank 사안의판정부도 Romak 판정부의판시에 81 이는 [Gavrilovic and Gavrilovic d.o.o. v. Republic of Croatia 사건 ] 의판정부가그랬듯이 ICSID 협약에따르는중재의맥락의경우에도마찬가지입니다. CLA-31, Gavrilovic and Gavrilovic d.o.o. v. Republic of Croatia 사건, ICSID Case No. ARB/12/39, 자판정, 제 192 문단. [ 이사안의 ] 판정부는 양자간투자협정및 ICSID 협약문면상요구되는것이상의추가적인요건을요구하지않을것 이라고도언급하였습니다. 82 CLA-35, Mera Investment Fund Limited v. Republic of Serbia 사건, ICSID Case No. ARB/17/2, 자관할에관한결정, 제 149 문단. 83 RLA-10, Romak S.A. (Switzerland) v. The Republic of Uzbekistan 사건, UNCITRAL, PCA Case No. AA280, 자판정, 제 225 문단 ( 강조추가 ). 22

27 동의한다고하였고, 더나아가, 기간과관련하여판정부가 [ 기간 ] 이융통성있게보아야하는개념이다. 몇개월에서수년일수있다 라고하면서, Schreuer와다시한번동의한다 라고설시하였습니다. 84 한국이인용한 KT Asia 판정의판정부는 Romak 및 Deutsche Bank 각판정부의설시를인정하였으며, (Deutsche Bank 판정부가판시하였듯이 ) [ 투자 ] 요건의충족여부를판단하기위하여의도된기간을고려하여야한다 라고보았습니다 이사건에서경영구성원이설명한바와같이, 86 삼성주식에대한투자관련 업무집행사원의전략적의도는 기간 요건을협정에추가한다고하더라도 이를충분히충족합니다. V. 어떻게명명하든간에협정은추가적인관할요건을요구하지않습니다 57. 이상상세히살펴본바와같이, 업무집행사원은협상상의 투자자 정의를, 삼성주식은 투자 의정의를충족합니다. 삼성주식관련업무집행사원의청구에대한중재판정부의관할은명백합니다. 58. 한국은, 협정의명백한내용에도불구하고, 판정부의관할에대한본안전이의를제기하기로하였습니다. 한국의이의제기는이를 적격 이라는이유로하든관할요건이라하든없던제한을만들어내는형식을빌리고있으며, 협정에근거가없고, 협정에규정하고있지않는 수익적 소유권이라는요건을 84 CLA-30, Deutsche Bank AG v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka 사건, ICSID Case No. ARB/09/2, 자판정, 제 303 문단 ( 강조추가 ). 85 RLA-17, KT Asia Inv. Group B.V. v. Republic of Kazakhstan 사건, ICSID Case No. ARB/11/7, 자판정, 제 209 문단 ( 강조추가 ). 86 Garschina, 제 4 항, CWS-1. 23

28 추가하려는잘못된시도입니다. 상기 IV.A항에서논의된바와같이, 투자에대한 지배 로협정의요건이충족되며, 한국은업무집행사원의지배를부인하지않습니다. 협정은 소유 를요구하지않으며, 수익적 소유는더더욱그렇다고할것입니다. 59. 한국의잘못된가정은그이의제기자체에서도드러납니다 : a. 업무집행사원의 적격 에대한전제 ; 87 및 b. 업무집행사원이자본을기여하지않았거나, 위험을감수하지 않았기때문에 투자 를 이행 하지않았다는전제 동이의제기사항이고려된다고하더라도이는근거가없습니다. 업무집행사원의삼성주식에대한지배및소유로충분히청구를제기할수있는 적격 이인정되며, 업무집행사원이자본을기여하지않았다고하거나위험을감수하지않았다는것은명백히사실과다릅니다. A. 업무집행사원의청구는 수익적소유 에근거한 적격 요건에의하여부인될수없습니다 61. 한국은잠재적신청인이투자라고주장하는사항에대하여 수익적소유권 을보유해야한다는 적격 요건을협정에적용하려고하고있습니다. 이와같은요건은협정에근거가없을뿐만아니라협정의명시적인내용에반합니다. 이와같은독립적인 일반원칙 이국제투자법제하에서존재하지않으며, 87 한국측서면, 제 II(A) 항. 88 한국측서면, 제 Section II(B) 항. 24

29 특별법 (lex specialis) 에해당하는협정의명시적인내용에우선할수없습니다. 89 나아가, 이와같은요건을인정한다고하고, 이는협정의내용에우선한다고 가정하더라도, 업무집행사원이이를충족하였습니다. 62. 첫째, 한국이가정하고있는 수익적소유 에기초한별도의 적격 요건이협정의내용과부합하지않습니다. 한국은이와같은가정을위하여협정의매우관련성이떨어지는문구에의존하고있는데, 이는동조항의기능및일반적인의미를임계점이상으로왜곡하고있습니다. 63. 한국은협정제 11.16(1) 조가 자기자신을위하여 라는표현을사용한다는 이유로협정이 수익적소유 라는요건을요구한다고주장하고있습니다. 89 CLA-29, Corona Materials LLC v. Dominican Republic 사건, ICSID Case No. ARB(AF)/14/3, 자판정, 제 188 문단. 25

30 64. 그러나, 한국의왜곡된해석과반대로, 제 11.16(1) 조는투자자가투자자의 간접적인손실외에투자자의 현지 의법인이직접적으로입은손실과 관련하여투자자의청구권 ( 파생적 청구 ) 에관한규정입니다. 즉, 동조항은 투자자로하여금투자자가직접적으로입은손실또는손해관련청구아닌 투자자가소유또는지배하는회사가입은손실또는손해에대한청구를할수 있게끔하는파생적소구권을형성합니다 따라서, 제 11.16(1)(a) 조에서사용되는 자기자신을위하여 라는표현은 90 CLA-48, Lee M. Caplan and Jeremy K. Sharpe: Commentaries on Selected Model Investment Treaties, in OXFORD COMMENTARIES ON INTERNATIONAL LAW (Chester Brown ed., OSAIL 2013), 825 면. 26

31 제11.16(1)(b) 에서규정하고있고, 동규정이없었으면, 원래협정하에서허용되지않는 피청구국의기업을대신하여 제기되는파생적청구와일반적인청구를구분하기위하여사용된것입니다. 91 동표현은투자를구성하는자산이투자자에의하여 수익적으로소유 되어야한다는요건을구성하지않습니다. 이와같은요건은, 위에서언급한바와같이, 투자자가자산을직접적으로또는간접적으로 소유 또는 지배 하는것을허용하는제11.28조의명시적인내용에반합니다. 66. 둘째, 외교적보호관련통상적인국제법제와달리국제투자협약에따른국제투자법제하에서 수익적소유권 이없는당사자의 적격 을부인하는독립적이고, 별도의 일반원칙 이존재하지않습니다. 92 나아가, 외교적보호에적용되는별개의제도에서이처럼주장되고있는 일반원칙 의계속적인적용에대한의문이제기되고있습니다 미국이북미자유무역협정 (NAFTA) 상의상당히유사한조항들 ( 제 1116 조및제 1117 조 ) 과관련하여설명한바와같이, 이러한조항들은 서로구별되는목적을위한 조항들이며, 첫번째조항은투자자가스스로의손해에대해소구할수있는수단을제공하며, 두번째조항은투자로인해발생한손실이나손해에대해그러한투자를대신하여청구를할수있게허용합니다. CLA- 39, S.D. Myers, Inc. v. Government of Canada 사건, UNCITRAL, 자미국측제출서면제 6 문단. 92 이러한두가지법제는별개의구별되는것들이며, 국제사법재판소는이를 Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo) 사건에서인정한바있습니다. CLA-26, Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo) 사건, 자판결, 제 문단. 협정의특별한역할은 ( 현대적인투자법이만들어지기이전인 ) 1967 년도당시 Whiteman 의국제법다이제스트 (RLA-1, Whiteman Digest of International Law 1264 (1967)) 에서도인정된바있으며, 한국과 Stern 교수및 Occidental 사안의무효위원회는이러한문언을인용하고있습니다. 93 예컨대, Stern 교수및 Occidental 사안의무효위원회가인용하고있는외교적보호에대한기고문에서는 (RLA-21, Occidental Petroleum Corp., et al. v. The Republic of Ecuador 사건, ICSID 27

32 67. 한국은그주장을뒷받침하기위하여오로지 Occidental v Ecuador 에의존하고 있는데, 94 이는당해사안의특수한사실관계에기초하여살펴보아야합니다. 동사안에서신청인은 [ 신청인의 ] 계약에따른법적지위를구성하는 권리및 의무 에대한전체 를포함한제 3 자에대한투자를구성한 유일한위험, 비용 및지출 95 을양도하였습니다. 96 이에신청인은 [ 제 3 자 ] 가 [ 신청인의 투자계약 ] 의당사자로서계약에대한 40% 의지분권을보유한것인양 [ 제 3 자 ] 의지시에따라 행동할의무가있었습니다. 97 위원회는 40% 의지분과 관련하여 [ 제 3 자 ] 가 [ 투자 ] 의 40% 에대하여사실상통제하였다 라고 판단하였습니다. 98 이와같은 지명 형식의관계는임시적인지위 ( 법적및 Case No. ARB/06/11, , 제 261 문단각주 192) 주식, 사채및기타증권들의소유자가 계속바뀌고그로인해국적이지속적으로빠르게변동되는구조화된세계금융시장의 맥락에서는그러한전통적인법칙을적용하는것은시대착오적인것에불과하며경우에 따라서는적법한소유자나투자자에대한국적국가의보호를상실시키는것이될수 있습니다. 라고언급하고있습니다. (CLA-51, Francisco Orrego Vicuna, Changing approaches to the nationality of claims in the context of diplomatic protection, 15 ICSID Review, Foreign Inv. L. J. (2000), 353 면 ). 94 한국이인용하고있는 RLA-6, Impregilo S.p.A. v Islamic Republic of Pakistan 사건, ICSID Case No. ARB/03/3,, 자관할에대한결정역시수익적소유권과관련된것이아닙니다. 수익적 소유권에대하여논한 RLA-23, Blue Bank Int l & Trust (Barbados) Ltd. v. Venezuela 사건, ICSID Case No. ARB/12/20, 자판정은청구인의청구가국제법상 일반원칙 에따라 배제된다고보지않았습니다. 95 RLA-14, Occidental Petroleum Corp. et al. v. The Republic of Ecuador 사건, ICSID Case No. ARB/06/11, 자판정, 제 문단 ; RLA-21, Occidental Petroleum Corp., et al. v. The Republic of Ecuador 사건, ICSID Case No. ARB/06/11, 자취소결정, 제 208 문단. 96 RLA-21, Occidental Petroleum Corp., et al. v. The Republic of Ecuador 사건, ICSID Case No. ARB/06/11, 자취소결정, 제 198 문단. 97 RLA-21, Occidental Petroleum Corp., et al. v. The Republic of Ecuador 사건, ICSID Case No. ARB/06/11, 자취소결정, 제 194 문단. 98 RLA-21, Occidental Petroleum Corp., et al. v. The Republic of Ecuador 사건, ICSID Case No. ARB/06/11, 자취소결정, 제 205 문단. 28

33 수익적소유권이완전히이전되기전 ) 를부여하기위하였던것이고, 이는 에쿠아도르법에따른명시적인이전을위하여필요한주무부서의승인을 우회하기위하였던것입니다. 99 Occidental 의신청인과달리, 업무집행사원은 투자를소유및지배하였고 ( 이는협정의내용상충분하며 ( 위 IV.A. 항참조 )), 삼성주식에대한위험및대가를향유하였습니다 ( 위 IV.B. 항참조 ). 68. 사안의특정사실관계에도불구하고, 판정및반대의견과무효위원회에서 인용하고있는자료들은완전히다른체제에기초하고있기때문에이사건에서 부적절합니다 : 100 외교적보호에관한법제및청구위원회의선례들로서, 후자의경우, 다른내용을지닌다른관할관련법률문서에기초하고있고, 101 이 사건투자협정과다른대상및목적을내용으로하고있습니다. 69. 국제사법재판소의재판소장이의장이었던 Perenco v Ecuador 판정부가 판시하였듯이, 99 RLA-21, Occidental Petroleum Corp., et al. v. The Republic of Ecuador 사건, ICSID Case No. ARB/06/11, 자취소결정, 제 201 문단 RLA-1, Whiteman Digest of International Law (1967) ( 외교적보호에관한 1967 년도요약문 ); RLA- 2, David J. Bederman, Beneficial Ownership of International Claims, 38 INT L & COMPARATIVE L. Q. 935 ( ) ( 외교적보호및청구위원회의관행에관한 1989 년도기사 ); CLA-51, Franciso Orrego Vicuna, Changing approaches to the nationality of claims in the context of diplomatic protection, ICSID Review, Vol 15, 2000, 352 면 ( 외교적보호에관한기사 ). Stern 교수가법적인 / 수익적 소유자의적격과관련하여언급하고있는투자관련사안 (RLA-8, Waguih Elie George Siag and Clorinda Vechhi v. The Arab Republic of Egypt 사건, ICSID Case No. ARB/05/15, 자판정 제 문단 ; RLA-15, Occidental Petroleum Corp. et al. v. The Republic of Ecuador 사건, ICSID Case No. ARB/06/11, 자판정, 제 149 문단 ) 들은이러한주장을뒷받침하지않으며, 무효위원회는법적 / 수익적소유자의적격과관련하여투자사안을언급하고있지않습니다. 101 CLA-37, Perenco Ecuador Ltd. v. The Republic of Ecuador and Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador) 사건, ICSID Case No. ARB/08/6, 자관할및책임에대한잔존사항관련 결정, 제 523 문단. 29

34 [ 청구위원회 ] 의선례의또다른구별되는요소가통상화해합의서와같은그기초문서에서인용되는적격관련용어이다. 통상사용되는용어는, 그것이 직접적이거나, 간접적인이해 ( 이란-미국청구재판소 ) 또는 실질적이고, 선의의이해 ( 미국-멕시코청구위원회 ) 이든간에 이해 이다 ( 강조표시추가 ) 나아가, Saghi 사안의이란 - 미국청구재판소가설시하였고, Stern 교수및 무효위원회가인용하고있듯이, 판정부의수익적이해에대한우려는자연스럽게알제리합의, 특히 각당사국의정부와타방당사국의국민사이의모든소송을중지하고, 중재를통하여이와같은모든청구를화해및종료시키고자하는 것이목적이라고규정한일반원칙 B에서비롯된다 관련자산의수익적소유자가청구를제기하고, 그내용에따라판정부의판단을받을수있도록판정부의관할이충분히광범위하지않을경우, 이와같은청구화해합의의명시적인목적이충분히실행될수없었다 Douglas 가설명하듯이, 지배가신청인과그투자사이의관계의자질에대한기준이기때문에, 기타가능한요소들을제외해야한다. 수익적소유이라는제안된요건이그중하나이다. 유일하게 ICSID 협약제25조관련관할검토에관한것이라고하지만, 이와같은추가적인요건은적어도하나의판정부에의하여기각되었다. CSOB v Slovak Republic 사안에서, 청구신청인의수익적소유의부재또는분쟁의결과관련경제적위험의이전이 102 CLA-37, Perenco Ecuador Ltd. v. The Republic of Ecuador and Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador), 사건, ICSID Case No. ARB/08/6, 자관할및책임에대한잔존사항관련결정, 제 523 문단각주 CLA-34, James M. Saghi, Michael R. Saghi and others v The Islamic Republic of Iran 사건, IUSCT Case No. 298 ( ), 자판정, 제 24 문단 ( 강조추가 ). 30

35 ICSID 절차에서신청인의적격에영향을주는것으로간주되지않아야하며, 그러지도않았다 라고설시되었다. 이와같은결론은외교적보호관련청구의국적에대한규칙과상충되지만, 이는투자협약제도에서인적관할관련검토의일부를구성하지않는다 셋째, 이와같은 일반원칙 이존재한다고하더라도, 투자자가직접또는 간접적으로소유또는지배하는자산도포함시키는협정의명백한내용에 우선할수없습니다. 국제법적인관점에서 일반원칙 은, 협정을통하여 형성되는특별법우선의원칙 (lex specialis regime) 을무시할수없습니다. 105 일반원칙 이강행법규 (jus cogens) 를구성해야예외가인정됩니다. 106 Waste Management, Inc. v. United Mexican States 사안에서판정부가명시하였듯이, 협약에서청구를유지하기위한요건을상세하고, 정확하게규정한경우에, 그것이외교적보호영역의일반국제법요건이든또는기타이유이든간에, 협약에추가적인요건을주장할여지가없다 CLA-49, Zachary Douglas, The International Law of Investment Claims (Cambridge Univ. Press, 2009), 제 559 문단. 105 CLA-23, 협정, 제 조 ( 중재에대한각당사국의동의 ) ( 각당사국은이협정에따라이절에따른중재청구제기하는것에동의한다 ) ( 강조추가 ). 이러한조항과상당히유사한중미자유무역협정 (DR-CAFTA) 상조항과관련하여 Corona Materials LLC v. Dominican Republic 사건판정부는 따라서동의는청구인이이협정의조항에따라청구를제기하는것을명백히그조건으로한다. 이를보았을때, 투자자의국가를상대로하는중재의제기는특별법우선의원칙에따른다. 라고판시하였습니다. CLA-29, Corona Materials LLC v. Dominican Republic 사건, ICSID Case No. ARB(AF)/14/3, 자판정, 제 188 문단. 106 CLA-19, Waste Management, Inc. v. United Mexican States 사건, ICSID Case No. ARB(AF)/00/3, 자판정제 85 문단참고. 107 앞의각주판정 ; CLA-42, Teinver S.A., Transportes de Cercanías S.A. and Autobuses Urbanos del Sur S.A. v. The Argentine Republic 사건, ICSID Case No. ARB/09/1, 자판정, 제 475 문단 31

36 73. 한국이그이의제기에서인용하는판정부들을포함하여, 판정부들은, 관할의근거가되는법률문서의명시적인내용을무시하기위하여외교적보호의 일반원칙 의도입을일체거부하였습니다. 예를들면, 한국이다른측면에서인용하고있는 KT Asia 사안도, 투자협약의특별법에서달리규정한경우에외교적보호측면에서적용되는국제관행이적용되지아니한다는여러선례에서찾을수있는다수의견해에동의 하였습니다. 108 판정부는 양자간투자협약관련국적 [ 즉, 인적관할 ] 에관한검토를외교적보호관련규칙으로대체또는보완하려는피신청인의시도는대다수의사례에서실패하였다, 라고판시하면서, Douglas가위에서일부인용하고있는, 수익적소유권 요건주장관련 CSOB의해당부분을인용하였습니다 (KT Asia 판정부가실패사례로 ) 인용하고있는 RosInvestCo v Russia 판정부는, 판정부의인적관할 (ratione persone) 관련러시아의주장을다음과같이 기각하였습니다 : [ 타법인에게수익적소유권을이전한 ] Elliott International 과의 참여계약이신청인이단순히형식적인소유자이었기때문에 ( 투자협약상의규정들은국제법상강행법규적성격의일반원칙에해당되지않는관습법상국제법적원칙들을대체한다 ) 108 RLA-17, KT Asia Inv. Group B.V. v. Republic of Kazakhstan 사건, ICSID Case No. ARB/11/7, 자판정, 140, 143 문단 ( 강조추가 ). 109 RLA-17, KT Asia Inv. Group B.V. v. Republic of Kazakhstan 사건, ICSID Case No. ARB/11/7, 자판정, 129 문단 ( 강조추가 ). 구체적으로이사안에서판정부는특정청구가 청구그자체의수익적소유권에따라 중재적격이부정되어야한다는취지의 청구국적 (nationality of claims) 원칙에따르는주장을부정하면서, 국제관습법에따르는외교적보호가문제되는사안과달리투자협약중재사안에는삼각관계 (triangular relationship) 가존재한다 고판시한바있습니다. RLA-17, KT Asia Inv. Group B.V. v. Republic of Kazakhstan 사건, ICSID Case No. ARB/11/7, 자판정, 140, 143 문단.. 32

37 신청인에대한 [ 투자자 ] 의정의적용을배제한다. 이와같은분석이 IPPA 상의정의조항에대한명시적인문언해석과상충된다. 판정부는정의를해석함에있어 VCLT 제31조에구속된다. 신청인은정의조항의단순한문언에비추어거기에포함된다. 이와같은단순한문언에비추어볼때, 신청인의서면및입증자료는 IPPA 상의투자자로서의지위를보여준다. IPPA의광범위한문언을감안할경우에판정부가 IPPA의정의에대하여더엄격한해석을적용하는것이허용되지않는다. 이에따라제1(d)(ii) 조의투자자정의를고려할때참여계약들은아무런고려가되지아니한다 Hulley Enterprises 111 및 von Pezold 112 의각판정부또한각협약에수익적소유권요건을추가하는시도를거부하였습니다. 예를들면, von Pezold 사안에서판정부가판단하였듯이, [ 관련 ] 양자간협약들에서수익적소유권이입증되어야한다는요건이없고, 이와같은요건을양자간협약들에포함시켜야한다는근거도없다. 본건에서판정부는신청인이법적소유권에대한일응의입증을한것으로보이며, 이는다투어지지않았고, 관할을인정함에충분 합니다 넷째, 설사, 그러면안되지만, 판정부가 국제투자법제의일반원칙 이라는 110 CLA-38, RosInvestCo UK Ltd. v. The Russian Federation 사건, SCC Case No. V079/2005, 자판정, 제 323 문단 ( 강조추가 ). 111 CLA-33, Hulley Enterprises Limited (Cyprus) v. The Russian Federation 사건, UNCITRAL, PCA Case No. AA 226, 자관할및중재적격에관한임시판정, 제 429 문단 ( 주식에대한단순한법적소유권은에너지헌장조약 (ECT) 제 1(6)(b) 에규정된투자의정의에부합하지않는다는피청구인의주장은동조약의문언상근거가없는주장이다. 다수의명망있는법학자들은 ECT 에규정된투자의정의가광범위하다는점을강조한다. ) 112 CLA-27, Bernhard von Pezold and Others v. Republic of Zimbabwe 사건, ICSID Case No. ARB/10/15, 자판정, 제 314 문단. 113 앞의각주판정 ( 강조추가 ). 33

38 명목으로이와같은요건을협정에도입하고자하더라도, 업무집행사원은이를 충족시켰습니다. 상기 IV.A.2 에서설명한바와같이, 업무집행사원은 삼성주식에대한법적소유권및지배에더하여수익적소유권도 보유하였습니다. 114 업무집행사원과유한책임사원의관계가유지되는한, 업무집행사원의불가분적권리는삼성주식의단순히일부아닌전체에대하여 존재하였습니다 마지막으로, 한국이인용하고있는기타사안들은이와같은 일반원칙 과 무관하고, 한국의이의제기의근거가될수없습니다. 116 Impregilo 사안의경우, 합작관계에관한것이었으며, ( 법적및수익적 ) 소유권, 117 책임, 118 및지배가 119 합작구성원들사이에균등하게분배되었습니다. 위 IV.B.2 항에서설명한바와 같이, 이사건에서업무집행사원의법적및불가분적수익적소유권은삼성주식 114 Lindsay, 제 22, 23(b), 항, CER Lindsay 보고서제 23(b), 항, CER RLA-7, PSEG Global, Inc. and Konya Ingin Electrik Uretim ve Ticaret Limited Sirketi v. Republic of Turkey 사건 (ICSID Case No. ARB/02/5) 자판정문은비청구인들의투자전지출에관한것이었음 ; RLA-4, Zhinvali, Development Ltd v. Republic of Georgia 사건 (ICSID Case No. ARM/00/1) 자판정문은비청구인인주주들의청구를제기하고자한기업에관한것이었음. 117 RLA-6, Impregilo S.p.A. v Islamic Republic of Pakistan 사건 (ICSID Case No. ARB/03/3) 자관할에관한결정문제 116, 122 항. 118 RLA-6, Impregilo S.p.A. v Islamic Republic of Pakistan 사건 (ICSID Case No. ARB/03/3) 자관할에관한결정문제 123 항. 119 RLA-6, Impregilo S.p.A. v Islamic Republic of Pakistan 사건 (ICSID Case No. ARB/03/3) 자관할에관한결정문제 138 항에서판정부는 각당사자의대표들 ( 제 159(d) 항 ) 로이루어진 대의원회와집행위원회로구성된복잡한내부경영구조 가있었다고판시하였음. 34

39 전체에대한것이었고, 120 업무집행사원의무한책임 121 및완전한지배권행사 122 또한마찬가지입니다. 한국이인용하고있는 Mihaly 사안에서 123 판정부는 다음과같이설시하였습니다 : c. 어디및어떠한방식이든형성된국제파트너십의존재는피신청인에대한청구를제기 할수있는신청인의능력에대하여추가또는제외할사항이될수없다 본건에서지정된신청인이, Mihaly International 또는양국가간파트너십 (USA 및캐나다 ) 이아닌, 명명된대로, Mihaly (USA) 임이틀림없다는점은다투어지지않으며 다만, 판정부는, 그럼에도불구하고, Mihaly International (USA) 가제안된파워프로젝트와관련하여사후적으로형성되는것으로입증할수있는권리및지분과관련하여여전히스리랑카를상대로자기명의로청구를제기할수있다 오로지업무집행사원만이제 3 자를상대로삼성주식관련전속적인권리및 지분을강제할수있는능력을지니며, 125 협정은이를명백히허용합니다. 바로 이사항은업무집행사원이판정부의판단을받기위하여제기한청구입니다 120 본문 IV.A.2 참조. 121 Lindsay 보고서제 16, 32(c) 항, CER-1; CLA-22, ELP 법 4(2), 20(1). 122 본문 IV.A.1 참조. 123 RLA-3, Milhaly International Corp. v. Sri Lanka 사건 (ICSID Case No. ARB/00/2) 자판정문제 22, 26 항. 124 마찬가지로 Impregilo 사건에서판정부는 [ 합작회사인 ] GBC 가별개의법인격을가지지않는다는사실로부터본건청구가결코 GBC 의청구 가될수없다는결론을도출할수도있다 고판시하였음. RLA-6, Impregilo S.p.A. v Islamic Republic of Pakistan 사건 (ICSID Case No. ARB/03/3) 자관할에관한결정문제 139 항. 125 본건업무집행사원은삼성주식에대한 2 차적 소유권자로서삼성주식에대한재산권을행사할권한을가진유일한당사자임. 35

40 B. 투자자 의정의는 수익적소유 의요건을요구하지않습니다 79. 적격 과마찬가지로한국은 투자자 의정의에 수익적소유 이라는요건을도입함으로써 투자하고자시도하거나, 투자중이거나, 또는이미투자한 이라는표현이협정에따른청구를하기위하여다수의 요건 을요구한것으로해석하고있습니다. 이와같은 요건들 이협정에근거가없다는점을제쳐두더라도, 업무집행사원은이를충족합니다. 80. 첫째, 한국은, 협정제 조의 투자하고자시도하거나, 투자중이거나, 또는 이미투자한 이라는표현이협정의보호를받기위하여자산이투자자에 의하여 수익적으로소유 되어야한다는요건의근거가된다고주장합니다 협정의 투자자 정의에포함된 투자하고자시도하거나, 투자중이거나, 또는이미투자한 이라는표현의통상적인의미는액면그대로명백합니다. 동표현은협정의보호에대한시간적범위를명백히하고, 이를확장합니다. 이는동보호에대한독립적인제한을추가하지않습니다. Vandevelde가설명하듯이, 동정의는투자가비록성공적으로이루어지지않았다고하더라도, 투자를 시도함으로써투자자가된다는점을명백히한다. 이와같은정의는 양자간협약이소재국에대하여투자의성립에적용되는의무를부과하기 때문에필요하며, 이에따라투자를시도하는자는투자가존재하기전에 126 한국은 투자에대한수익적인이해관계가없다면 일반적으로 투자 가이루어졌다고볼수 없 [ 다 ] 고주장하고있습니다. 한국의이의제기서면제 25 항. 36

41 양자간협약에따라보호되는권리를보유 합니다 Caplan 및 Sharpe도이에동의하며, 동표현이 투자의전반적인주기 즉, 설립전부터청산까지 에대한것이고 이에, 사안에따라, [ 협정이 ] 아직성립하지않았지만, 투자를시도하는 당사국의투자자들 에대한보호를제공한다는점을명백히하고있다 라고설시하였습니다 즉, 위표현은협정의보호범위를확장하려고하며, 이를제한시키려고하지않습니다. 이는투자를구성하는자산이투자자에의하여 수익적으로소유 되어야한다는요건을창설하지않으며, 이와관련된이슈조차아닙니다. 동이슈에대한답은제11.28조에명시되어있으며, 위에서언급된바와같이, 수익적소유 또는 소유 자체에대한요건이없습니다. 84. 둘째, 한국은 투자자 로서인정되는기업에대한새로운관할제한을추가하기 위하여 투자 의정의에포함된 투자의특징 을왜곡하고있습니다. 129 이는 허용될수없습니다. 85. 협정의 투자 정의에새로운관할요건을도입시키기위하여한국이주장하고 127 CLA-50, Kenneth J. Vandevelde, 미국의국제투자협정 (US INTERNATIONAL INVESTMENT AGREEMENTS) ( 옥스포드대학출판부, 2009), 제 156 면. 128 CLA-48, 주요투자협정표준안해설서 (Commentaries on Selected Model Investment Treaties), Lee M. Caplan, Jeremy K. Sharpe 공저, 옥스포드국제법해설서 (OXFORD COMMENTARIES ON INTERNATIONAL LAW) (Chester Brown 편저 OSAIL 2013), 제 768 면. 129 본문 IV 참조. 37

42 있는 투자 의소위 내재적 또는 기본 의미는 130 근거가없습니다. 금전또는자산의출자, 새로운자본 [ 의 ] 투입, [ 투자자본인의 ] 재정적수단 [ 활용 ] 또는 기간 요건 131 등처럼투자의정의관련한국의주장은협정그어디에도포함되어있지않습니다. 132 오히려, 단순한소유권만으로는 불충분 [ 하다 ] 라는한국의주장은, 투자자의정의에투자에대한직접적또는간접적인소유를포함하는협정의명백한문언에반합니다 투자 가정의되지않은경우에판정부가이를해석하기위하여인용한기타개념들을적용하면서, 협정의명시적인내용을재정의하는것이말이되지않습니다. 예를들면, 한국은업무집행사원의투자가 사업가가자신의재정적수단을자신의재정적위험부담아래이용하여개시하고수행하는 것이어야한다고요구하는데, 관련사안에서판정부가이와같은개념이 ICSID 협약에서구체적인기준또는정의가없는경우 에만 관련성이있다 라고판시하였습니다 이와같은새로운관할 기준 이협정에서근거가없을뿐만아니라, 투자에 사용된자금의원천의연관성등을포함한이미적용이거부된개념들을 130 협정이 투자 라는용어를분명히정의하고있는상황에서투자의 내재적의미 를논하는것은허용될수없다는사실은협정이언급하고있지않은 투자자 라는용어를정의하는데그러한의미를적용시켜볼때더욱명백히드러납니다. 131 본문 IV.B.4 참조. 132 한국의이의제기서면제 21-22, 및 28 항. 133 CLA-23, 협정제 조. 134 RLA-12, Caratube Int l Oil Co. LLP v. The Republic of Kazkhstan 사건 (ICSID, Case No. ARB/08/12) 자판정문제 434 항. 38

43 재활용하려고하고있으며, 135 협정의명백한관할제도와상충됩니다 Saba Fakes v Turkey 사안에서판정부가 투자의특징 에대한수익적소유의 영향관련설시하였듯이 ( 한국이인용하고있는 KT Asia 판정부가인용하고 있는바와같이 ), 여러사람들사이의재산권의배분또는법적및수익적소유권의구분은여러법제하에서통상적으로인정되며, 그것이신탁, 위탁, 또는기타유사한구조를지닐수있다. 이와같은구조들은사기또는허위양도의증거를절대로구성하지않으며, 명확한반대증거없이이와같은가정을하여서는아니된다. 법적소유권과수익적소유권사이의구분은동소유권에대하여 ICSID 협약또는네덜란드-터키양자간협약에따른투자의특징을부인하지않는다. ICSID 협약및양자간협약은단순한법적소유권이 ICSID 협약또는양자간협약의보호의범위에서 135 투자자가 자신의재정적수단 을이용하는것과관련하여 Gavrilovic v. Croatia 사건판정문등참조 ( 본건양자간투자협정에따른 투자 가있었는지여부를판단함에있어자금의출처는고려요소가되지않는다. 본건양자간투자협정에는투자대상을매입하는데사용된자금이투자자개인의자산이나계좌에서비롯된것이어야한다는요건이포함되어있지않으며, 판정부로서는그러한요건을부가할이유를찾을수없다 ). CLA-31, Gavrilovic and Gavrilovic d.o.o. v. Republic of Croatia 사건 (ICSID Case No. ARB/12/39) 자판정문제 209 항. 활동 추정에관한판단기준과관련하여 Mera v Serbia 사건판정문참조 ( 투자자의지위를판단함에있어활동에관련된요건의경우 다만본판정부는그러한요건이필요하다고생각하지않는다 본판정부는본건에서해당요건이충족되었다고본다 투자행위 에는자금조달과투자대상의취득뿐만아니라투자대상의보유와관리도포함된다 청구인은적극적으로투자대상을보유, 관리하였고 이로써세르비아에대한 투자행위 를수행하였다 ). CLA-35, Mera Investment Fund Limited v. Republic of Serbia 사건 (ICSID Case No. ARB/17/2) 자관할에관한결정문제 항. 136 예를들면, 새로운자본의투입 이라는판단기준과관련하여협정제 1.4 조는보호대상이되는투자의범위가 존재하거나 설립, 인수또는확장된 것에까지미친다는점을분명히하고있는바, 이는브라운필드 ( 즉, 신규자본투입이없는 ) 투자의인수와이에대한보호를상정하고있음. 39

44 제외되는것으로해석될정도의구분을두지않는다 다만, 위 요건 이협정에근거가없다고하더라도, 업무집행사원의삼성주식에 대한투자는이와같은자의적인 요건 을충족시킵니다. 90. 다른자원의기여에더하여, 삼성주식의인수를위하여사용된자금은업무집행사원이직접적및투자운용을통하여연혁적으로기여한자금을포함하였습니다. 138 업무집행사원은삼성주식을인수및관련투자를관리함에있어 단순한소유자 만이아니었습니다. 업무집행사원은당해재벌 ( 기업집단 ) 에대한구조변경이예상되면서, 적극적으로삼성에대한투자기회를발굴및연구하였습니다. 139 관련당사자중에업무집행사원이바로 사업가 이었습니다. 업무집행사원은이와같은역할을수행함에있어 특정제3자의이해관계 에의하여통제되지않았습니다 업무집행사원이투자관련인수, 관리및처분에대한완전한재량을보유하였습니다. 140 업무집행사원은관련결정을함에있어 ( 파트너십자산에대한수익권으로부터의 ) 수익을 141 최대화하려고하였고, ( 무한책임을부담하였기때문에 ) 위험을 137 판정부는 ICSID 협약상투자의특성으로출자, 기간및위험이요구된다고보았음에유의. 제 110 항. CLA-40, Saba Fakes v. Republic of Turkey 사건 (ICSID Case No. ARB/07/20) 자판정문제 134 항. 138 업무집행사원이 ( 특정시점에 ) 새로운자산을취득하는데사용한금원은업무집행사원과유한책임사원의 ( 과거 ) 자금출자는물론신규취득및재투자용자금을증식하기위한업무집행사원의 ( 과거 ) 투자전문성출자가함께작용한결과물임. 139 Garschina 진술서제 15 항, CWS 본문 IV.A 참조. 141 본문 IV.B.2 참조. 40

45 최소화하려고하였습니다 한국이핵심선례로인용하고있는 Blue Bank 사안 143 의신청인의경우, 완전히다릅니다. Blue Bank 사안의경우, 신청인은자산의인수에관여되어있지 144 않았고, 자산을소유하지않 [ 았 ] 고, 다만이를단순히운용및관리 하였습니다. 145 더나아가, 신청인의관리권한도 매우제한적 이었다 146 신청인은 신탁자산에대하여전혀권한및재량을보유하지않았고, 147 독립적으로핵심적인수탁자기능을수행할 [ 수없었으며 ], 이와관련하여 Hampton의통제하에있 [ 었 ] 습니다. 148 신청인은법적으로 자산에대하여여하한종류의권리를보유하는것 이금지되어있었으며, 149 자산의종류, 규모또는성과와무관하게서비스에대한대가로연간고정수수료를지급받았습니다. 150 Hampton은신청인의지위를임의로박탈할권한이있었습니다 ( 적용되는투자협약이없는국가에설립되었던신청인의선임자에대하여그렇게하였습니다 ). 151 Hampton이바로 신탁의사업을이행하기위하여 142 본문 III.A 참조. 143 RLA-23, Blue Bank International & Trust (Barbados) Ltd. V. Venezuela 사건 (ICSID Case No. ARB/12/20) 자판정문. 144 RLA-23, Blue Bank 판정문제 항. 145 RLA-23, Blue Bank 판정문제 163 항. 146 RLA-23, Blue Bank 판정문제 167 항. 147 RLA-23, Blue Bank 판정문제 171 항. 148 RLA-23, Blue Bank 판정문제 196 항. 149 RLA-23, Blue Bank 판정문제 161 항. 150 RLA-23, Blue Bank 판정문제 163 항. 151 RLA-23, Blue Bank 판정문제 171, 196, 197 및 항. 41

46 필요하거나, 유용한권한을행사하 [ 였 ] 고, 판정부의판단에따라 모든의도및 목적측면에서주장되는 진정한 소유자이었 습니다. 152 VI. 한국은업무집행사원의손해배상청구에대한이의제기를입증하지않았습니다 92. 메이슨은, 메이슨의중재청구및통보서면 ( NOA/SOC ) 을통하여, 한국이협정에따라메이슨에게부여되는보호에위반하여국제적으로위법행위를지시하였다는점을피력하였습니다. Chorzów Factory에서제시된기준에따라, 153 업무집행사원의배상받을권리는이와같은협정의위반으로부터인정됩니다. 메이슨은 NOA/SOC에서손해와관련하여손해금액의산정을절차진행과정에서적절하게제시하는것을포함하여권리를유보하였습니다 한국은판정부의관할에관한이의제기에더하여협정제 조에따른이의또한제기하였습니다. 즉, 제기된청구가, 법률상의문제로서, 제11.26조에따라청구인에게유리한판정이내려질수있는청구가아니라 는이의제기입니다. 155 위이의는근본적으로삼성주식에대한 수익적소유권 관련한국의 적격 및관할항변의재탕이며, 동일한문제점을내재하고있습니다. 이는협정에서인정하지않는제한에근거를찾고있습니다. 또한 152 RLA-23, Blue Bank 판정문제 197 항. 153 청구인의중재통보서제 84 항에제시된바와같이, 한국이협정상본건업무집행사원에게부여되는투자보호를위반한결과발생하는업무집행사원에대한손해배상액의산정에있어특별법이존재하지않을경우국제관습법이적용됨. 154 청구인의중재통보서제 82 항 ; 유엔국제무역법위원회 (UNCITRAL) 중재규칙제 20 조. 155 CLA-23, 협정제 조 ( 중재의수행 ). 42

47 마찬가지로삼성주식관련업무집행사원의역할및전속적권리에대한 오해에서비롯됩니다. 94. 절차가초기단계인점및당사자들의충분한주장및입증없이사안을섣불리판단하는위험을감안할때, 한국이업무집행사원에게유리한손해배상판정이명백히실패할수밖에없다는점에대한입증책임, 그것도매우높은입증책임을부담합니다. 한국은이와같은입증책임을전혀이행하지않았습니다. A. 한국은업무집행사원의청구가 명백히실패할수밖에없고 법률적으로희망이없다 는점을현단계에서입증할책임을 부담합니다 95. 한국은제 조에따른이의를제기한당사자로서관련이의의모든측면을 입증할책임을부담합니다 제 조는이의를제기한당사자에대하여매우높은기준의입증책임을부담시킵니다. 한국은가사업무집행사원이주장하는사실관계가맞다고하더라도어떠한경우에도업무집행사원에대하여유리한판정이내려질수없다는점을입증해야합니다. 157 동일한문구를검토한판정부들은동기준이이의를제기한당사자로하여금청구가 명백히실패할수밖에없고, 156 CLA-36, Pac Rim Cayman LLC v. Republic of El Salvador 사건 (ICSID Case No. ARB/09/12) 자중미자유무역협정 (CAFTA) 제 조에따른피청구국의본안전이의제기서면에대한결정문제 111 항. 157 CLA-23, 협정제 다항 ( 중재의수행 ). 43

48 법률적으로희망이없다 는입증을요구한다는점을설시하였습니다 Pac Rim 사안의판정부가설명하였듯이, 본안전이의를인정하기위하여판정부는중재를시작할때부터, 법률적인측면및모든관련주장되는또는다툼이없는사실측면에서, 더이상볼것없이, 신청인의청구를최종적으로기각하는판정을해야한다는입장을가져야한다. 각사안별의구체적인상황에따라, 본안전이의제기단계에서만청구를살펴볼때동청구가아마도 ( 그러나확실하지않지만 ) 실패할것으로판단됨에도불구하고, 판정부가신청인에대하여위권한을행사하지않기로합리적으로결정할수있는다양한사유가존재한다 한국은입증책임을부담하는데, 아래에서살펴본바와같이, 이를전혀 이행하지않았습니다. B. 한국은입증책임을전혀이행하지않았습니다 99. 한국의이의는업무집행사원의청구의범위에대한것이아니며, 청구된손해의 산정과도무관하고, 또한, 업무집행사원의청구를제한할만한사유들 ( 예를 158 CLA-28, Bridgestone Licensing Services, Inc. and Bridgestone Americas, Inc. v. Republic of Panama 사건 (ICSID Case No. ARB/16/34) 자신속이의제기에대한결정문제 97 항 ( 제 조 [ 와실질적으로동일한내용의미국-파나마 TPA 규정 ] 은판정부가받아들여지지않을것임이명백한청구를조기에기각할수있도록하기위한장치이다 ); CLA- 43, The Renco Group, Inc. v. The Republic of Peru 사건 (ICSID Case No. UNCT/13/1) 자제 조에따른피청구국의본안전이의제기가능범위에관한결정문제 206 항 ( 제 조 [ 와실질적으로동일한내용의미국-페루 TPA 규정 ] 에따른청구의법적근거부족을원인으로한이의제기를다룸에있어판정부는해당청구가 법적으로가망이없는 것인지여부를판단하게된다 ). 159 CLA-36, Pac Rim Cayman LLC v. Republic of El Salvador 사건 (ICSID Case No. ARB/09/12) 자중미자유무역협정제 조에따른본안전이의제기에대한결정문제 110 항 ( 강조표시임의추가 ). 44

49 들면, 업무집행사원의과실책임기여 ) 과도관련이없습니다. 이와관련된주장입증이아직충분히이루어지지않았고, 업무집행사원은관련절차의적절한단계까지이에대한권리를유보하는바입니다. 160 한국의이의는업무집행사원에대한그어떠한배상판정도법률적으로희망이없다는것입니다. 161 이와같은주장은전혀근거가없습니다 업무집행사원은 Chorzów Factory 사안의기준에따라 최대한가능한범위에서 위법행위의효과를없애고, 동행위가이루어지지않았더라면가장가능성이 있는상태로상황을복귀시키는정도 의배상을받을권리가있습니다 따라서, 한국은, 업무집행사원이 [ 삼성주식투자관련 ] 손해를입을수없었다 는주장을입증하기위하여, 163 그위법행위가업무집행사원에대하여 ( 없애야하는 ) 효과가없다는점및업무집행사원의상황이이와같은행위에의하여영향을받지않았다 ( 상태를복귀시킬필요가없다 ) 는점을입증해야합니다 한국의이의근거는업무집행사원이삼성주식에대하여 수익권 을보유하지 160 유엔국제무역법위원회중재규칙제 20 조는 중재절차진행중중재판정부가부적절하다고보는경우가아닌한당사자들은자신의청구나답변을수정하거나보완할수있다 고규정하고있음. 메이슨은한국의본안전이의제기에대한중재판정부의결정이내려진뒤수정청구서면을제출하고자함. 161 한국의이의제기서면제 35, 36 항 ( 로인한이익 과 그로인한손실은 GP 의손실이아닌케이먼펀드의손실이었을것 이므로 GP 는삼성주식의수익적소유자가아니기때문에 GP 의손해배상청구는법적으로근거가없 [ 다 ] ). 162 CLA-1, Case Concerning the Factory at Chorzów (Germany v. Poland) 에대한 자본안결정문, PCIJ, Rep. Series A, No. 17, 제 47 면. 163 한국의이의제기서면제 32 항. 45

50 않았다는것입니다. 164 그러나, 위에서살펴본바와같이, 업무집행사원은 삼성주식을포함하여파트너십의자산에대한불가분적수익권을 보유하였습니다 한국의위법행위는삼성주식의가치에영향을미쳤고, 그결과성과보수에대한업무집행사원의권리를포함한업무집행사원의파트너십이익에영향을미쳤습니다. 삼성주식을포함한파트너십자산의가치증대는향후투자자금, 향후성장및향후성과보수에대한권리를증가시킵니다. 165 이와같은가치증대는업무집행사원의레버리지효과를확장하고, 다시투자및 수익창출의기회를증가시킵니다. 166 이러한측면에서자본의증식은 파트너십의자산및업무집행사원의파트너십에대한이익관련 승수효과 를의미합니다. 삼성주식에대한손해는, 반대로, 업무집행사원의이익에대한부정적인 승수효과 를지닙니다. 업무집행사원이삼성주식에대하여경제적이해관계가없다는한국의주장은전혀사실과다릅니다 그러하지않았지만, 만약한국이업무집행사원이삼성주식에대한 수익권 을보유하지않는다는점을입증했다고가정하더라도, 한국은삼성주식의가치에대한손해가도산시사업에대한궁극적책임을부담해야하는당사자인점을포함하여업무집행사원에대하여전혀영향이없었다는점을입증하지않았습니다. 167 실질적으로이와같은손해는자산에대한레버리지능력을 164 한국의이의제기서면제 35 항. 165 Garschina 진술서제 11 항, CWS-1; Satzinger 진술서제 항, CWS Garschina 진술서제 11 항, CWS-1; Satzinger 진술서제 항, CWS Lindsay 보고서제 16, 32(c) 항, CER-1. 46

51 포함하여업무집행사원의리스크프로파일을악화시켰습니다. 168 나아가, 한국은업무집행사원의삼성주식투자에대한손해가회사의미팅에참석하고, 그방향에영향을미칠수있는권리를포함하여업무집행사원의삼성주식에대한법적및지배적권리에영향이없었다는점을입증하지않았습니다 한국은 보유하지않는수익권관련 [ 업무집행사원 ] 을위한손해배상판정이 [ 업무집행사원 ] 에게부당하게이득을부여한다 라는주장을입증하지않았습니다. 170 위에서살펴본바와같이, 업무집행사원은삼성주식관련모든측면에서수익권을보유하였습니다. 삼성주식관련업무집행사원을위한손해배상판정은 ( 배당금또는자산관련지급되는기타금액과마찬가지로 ) 삼성주식관련원래의방식대로보유되며, 한국의위법한간섭전의상태로상황을복귀시킵니다. 171 한국이입증책임을이행하지않았기때문에그본안전이의제기는전부기각되어야합니다. VII. 한국의이의는본안전단계에서또는그어떠한단계에서도제기되지않았어야 했습니다 106. 업무집행사원은한국의서면에서제기된이의는본안전판단으로부적절하고, 관련절차에서제기되지않았어야했다는항변을유지하는바입니다. 172 특히, 손해관련판정부의검토는, 사실관계에대한충분한판단없이, 및 168 Garschina 진술서제 11 항, CWS Lindsay 보고서제 26 항, CER 한국의이의제기서면제 35 항. 171 그러한점에서한국이인용한사건 (RLA-8, Siag v Egypt) 은그들에게유리한것이아님. 172 청구인들이중재판정부에발송한 자서신. 47

52 업무집행사원으로하여금유엔국제무역법위원회규칙에따라보장된바와 같이그주장입증을제시할수있는 충분한기회 없이, 업무집행사원의청구를 섣불리판단할위험을지닙니다 한국의이의는추측에불과하고, 신중하지않게및관련사실및법률에대한고려없이제기되었다는점에서근거가없습니다. 특히, 한국은케이먼법관련전문가보고서를제출하지않았고, 케이먼법전문가와상의조차하지않는것으로보입니다. 이와같은상황에서판정부는메이슨에게변호사보수및비용, 전문가증인비용및중재관련비용을포함하여이사건절차단계와관련한비용및이에대한복리로산정된이자를인정하는판정을하여야합니다 유엔국제무역법위원회중재규칙 (1976 년 ) 제 15(1) 조. 174 CLA-23, 협정제 조는중재판정부에비용지급판정을내릴구체적권한을부여하고있음. 그럼에도중재판정부는유엔국제무역법위원회중재규칙 (1976 년 ) 제 38 조에따른비용과 관련하여그일반적권한의일환으로비용지급판정을내릴수있음. 48

53 VIII. 신청취지 108. 메이슨은이사건반박서면에서기재된바에따라중재판정부가다음과같이 판정할것을정중히요청드리는바이며 : a. 업무집행사원의청구제기가인정되고, 중재판정부가이에대한관할이있다는점을확인하고 ; b. 중재판정부의관할관련한국의이의를기각하고 ; c. 협정제 조에근거한업무집행사원의청구관련한국의이의를기각하고 ; d. 한국이메이슨에게변호사보수및비용, 전문가증인비용및중재관련비용을포함하여이사건절차단계와관련한여하한비용및이에대한복리로산정된이자를지급해야하고 ; 및 e. 기타중재판정부가적절하다고여기는다른구제수단에관한명령, 나아가, 메이슨의청구에대한실체적판단단계로진행할것을요청드립니다. 49

54 일자 : 2019 년 4 월 19 일 [ 서명 ] Latham & Watkins LLP Claudia T. Salomon Lilia B. Vazova Matthew C. Catalano 885 Third Avenue New York, NY United States of America Latham & Watkins LLP Sophie J. Lamb QC Samuel M. Pape Bryce Williams 99 Bishopsgate London EC2M 3XF United Kingdom Latham & Watkins LLP Wonsuk (Steve) Kang 29F One IFC 10 Gukjegeumyung-ro Yeongdeungpo-gu Seoul Republic of Korea KL Partners Eun Nyung (Ian) Lee John M. Kim 7th Floor, Tower 8 7 Jongro 5 gil, Jogro-gu 7 Seoul Republic of Korea 신청인의대리인들 50