유상근 송자

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1 유상근 송자

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12 논문요지 검색용주제어 : * 1) 繼續的保證혹은根保證각각의개념및양자의차이에관하여는이미기존에많은논의가있고이글의주제와직접적관련은없는것이므로여기에서는상세히언급하지않기 - 1 -

13 로한다. 계속적보증은통상보증인이주채무자로부터독립하여독자적으로채무를부담하는독립적보증이나장래특정채무의보증을제외하고계속적채권관계에서발생하는불확정한채무의보증을지칭하는것으로이해된다. 朴炳大, 繼續的保證에관한考察, 사법논집제 18 집 (1987), 12 면 ; 李珣衡, 根保證에關한硏究 - 判例를中心으로 -, 서울대학교석사학위논문 (2002), 7 면이하등참조. 2) 보증인의상속인의책임을제한하는취지의대법원또는하급심판결들이계속회자되는것도같은이유일것으로짐작된다. 중앙일보 ; 기사등참조 ( 에서검색 )

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15 3) 대법원 선고 93 다 판결. 4) 보증한도가정하여진계속적보증의경우에는상속인에게보증인의지위가승계된다는대법원 선고 97 누 5367 판결에관한판례평석으로崔秀貞, 繼續的保證債務의相續, 가족법연구제 14 호 (2000), 227 면이하참조

16 5) 이판결의사안에서는리스계약에따른리스료등의채무를담보하기위하여 보증보험계약을체결하였고같은날리스계약에따른채무를이행하지아니하여원고가리스회사에보험금을지급할경우채무자가부담할구상금채무를연대보증하기로하는보증계약을보증인과소외원고가체결하였는데, 이후보증인이사망하여피고들이그상속인이된것이다. 이대법원판결의원심 ( 서울고등법원 선고 96 구 9586 판결 ) 및대법원에서는 보증인이원고와체결한보증계약은보증한도액이정해진계속적보증계약에해당하므로그의연대보증인의지위는피고들이승계하였다고보아야한다 고판시하였다. 나아가대법원은보증인이피보증인인회사의대표이사직에있었던관계로연대보증을하였다가사망하기직전에대표이사직에서사임하였고, 위회사가리스물건수령증명서를발급하여위보증보험의보험기간이개시된것은보증인이사망한이후라하더라도결론이달라지지않는다고하였다. 나아가이판결에서는보증인의사망으로인하여피고들이위보증계약에대한해제권을취득하였다거나또는위보증계약이당연히해지된것으로보아야한다는취지의주장역시받아들일수없다고하였다. 6) 대법원 선고 97 누 5367 판결등또한참조. 7) 참고로기간과한도액의정함이있는계속적보증계약에서보증인지위의상속에관한위주 5 의대법원판결에대하여는상속인이그지위를승계한다고하고있을뿐구체적으로어떠한근거에서그러한것인지분명하지않다는견해 [ 崔秀貞, 전게논문, 238 면 ] 와원칙적으로는보증인지위의승계를인정하고있으나, 다만승계되는책임의범위를일정한기준에의하여제한하고있다는견해 [ 尹眞秀, 1990 년대親族相續法判例의動向, 서울대학교法學제 40 권제 3 호 (1999), 321 면 ] 가있다

17 8) 위투자금융회사는구단기금융업법에의하여설립된단기금융회사로서어음의할인 매매등에의하여만사실상의대출업무를취급할수있으므로할인어음의배서양도나어음금의지급등에의하여그어음상의권리의무관계가소멸된때에는그와병존하던원인채권관계가소멸되는것으로본다

18 9) 그근거는다음과같다. 첫째일반적으로포괄근보증에있어보증한도액의정함이있는경우그액수는보증대상이되는거래한도액의 120% 정도로하는것이은행의거래관행이라할것인바, 이사건보증약정상의거래한도액인금 8,388,000,000 원역시원고와 A 의금융거래한도액을기준으로하여산정되었다고할것인데, 보증한도액이금 8,388,000,000 원이되려면그거래한도액은금 6,990,000,000 원 ( 금 8,388,000,000 원 1.2) 이되어야하나, 원고와 A 사이의금융거래내용을살펴보면, 위금 6,990,000,000 원은 자제 2 회사채지급보증약정상의원리금 3,990,000,000 원과 자갱신된여신거래약정서상의당좌대출및어음할인한도액금 3,000,000,000 원을합한금액과일치하는바, 보증한도액이위와같이산정되었다면, 이사건보증약정체결일인 당시나보증인이사망한 이전에원고와보증인이위 자제 2 회사채지급보증약정상의원리금과 자갱신된여신거래약정서상의거래한도액을미리정확하게예측하여그원리금및거래한도액합계액의 120% 에해당하는금액을보증한도액으로정하였다는셈이되는데이는경험칙상있을수없는일이다. 둘째, 보증인이 원고와사이에체결한보증약정서에는 A 가원고에대하여현재및장래에부담하는, 어음대출, 어음할인, 당좌대출, 지급보증 ( 사채보증포함 ) 등을포함하여, 여신거래에관한모든채무를보증한다고되어있음에도보증한도액을정하지아니하였고, 이사건보증약정체결일인 동일한경위로체결된 A 의처인 C 의근보증서에도보증한도액을정하지아니하였는데, 유독이사건보증약정에만보증한도를 - 7 -

19 정하였다는것은납득하기어렵다. 셋째, 이사건근보증서의보증한도액의필체는그 1 년후에작성된소외인의근보증서의보증한도액의필체와육안으로보아도유사하고, 또보증한도액의필체는이사건근보증서및위소외인의근보증서의각주소란의필체와는다른것으로미루어볼때이사건근보증서작성후누군가에의하여기입되었을가능성이있다고할것이다

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21 10) 대법원 선고 95 다 판결 ; 대법원 선고 99 다 판결 ; 대법원 선고, 2002 다 1673 판결등도마찬가지이다. 11) 民法注解 [I], 160 면이하 ( 梁彰洙집필부분 ) 및註釋民法 / 民法總則 (I), 198 면 ( 白泰昇집필부분 ). 12) 매매계약의해제에관한최근의대법원판결에서도명시적으로이러한점이언급되고있다. 대법원 선고 2004 다 판결에서는 " 이른바사정변경으로인한계약해제는, 계약성립당시당사자가예견할수없었던현저한사정의변경이발생하였고그러한

22 사정의변경이해제권을취득하는당사자에게책임없는사유로생긴것으로서, 계약내용대로의구속력을인정한다면신의칙에현저히반하는결과가생기는경우에계약준수원칙의예외로서인정되는것이고, 여기에서말하는사정이라함은계약의기초가되었던객관적인사정으로서, 일방당사자의주관적또는개인적인사정을의미하는것은아니 ( 밑줄은필자가부기한것임 )" 라고하고있다. 13) 가령대법원 선고 2007 다 4691,4707 판결에서는보증인의보증계약해지권이부인되었는데, 대법원은그주된논거가운데하나로보증인이연대보증을할당시동아그룹의회장이면서동아건설의대표이사겸대주주였으므로 동아건설의이사또는대표이사라는지위에서부득이이사건어음거래약정의연대보증인이되었다고할수도없다 는점을든다. 요컨대이사안에서는보증인이부득이하게직위에기하여보증인이된것으로볼수없다는점, 즉보증계약에이르게된主觀的動機를중요한요인으로파악하고있다. 14) 金永信, 繼續的契約關係의解止에관한硏究, 서울대학교박사학위논문 (2008), 159 면이하. 15) 부득이한이유, 혹은중대한이유등으로도표현된다. 16) 朴炳大, 전게논문, 46 면이하

23 17) 이는보증인사망의경우에도마찬가지이다. 위 II 2. (2) 를참조하라. 18) 폐기된민법개정안제 448 조의 4 에서는보증계약후의사정변경으로인하여근보증을解止할수있다고규정하고있었다. 현재민법개정이추진중인바, 보증책임의제한도그주된추진과제가운데하나로제시되고있다. 만일이러한형태로민법이개정되는경우보증인의사망역시보증계약후의사정변경의중요한범주로포함될수있을것이다. 19) 신원보증법에의한신원보증의경우에도이미발생한신원보증계약에의한보증채무는상속인에게상속된다. 대법원 선고 71 다 2747 판결등에따르면신원보증법제 7 조에서신원보증계약은신원보증인의사망으로그효력을상실한다고규정하는것은신원보증인의사망으로신원보증인의신원보증계약상의지위가상속인에게상속될수없다는의미이고, 신원보증인이사망하기전에이미발생한신원보증계약에인한보증채무도상속인에게상속될수없다는것은아니라고명확하게밝히고있다

24 20) 朴炳大, 전게논문, 54면. 21) 西村信雄, 繼續的保證の硏究, 有斐閣 (1952), 176 面. 22) 朴炳大, 전게논문, 54면. 23) 朴炳大, 전게논문, 55면이하. 이글 56면이하에서는특히계속적거래관계의실상을

25 보면개개채무가특정성을잃고총체적인거래관계에융해되어있어서단위기간별로결산하고채무의잔액만을계산하는방식의거래로이루어지는것이일반적인데, 이경우상속이후도래한결산기에서遡及하여상속당시까지발생한채무중에서그결산기에잔존한금액을확정한다는것은상속이후결산기까지변제된금액이어디에변제충당한것으로보느냐와관련하여복잡한문제를야기한다는점을지적한다. 24) 이준형, 계속적보증에관한판례연구 - 당사자의사해석에의한책임제한을중심으로 -, 서울대학교대학원석사학위논문, 면이하에서는특히계속적보증과관련하여文言과다른당사자의의사를인정하는판례의방식으로例文解釋내지개별약정우선원칙에관하여설명한다. 25) 이와관련하여서는의사표시의보충적해석과관련된문제또한검토되어야할것이다. 26) 朴炳大, 전게논문, 54 면이하

26 27) 崔秀貞, 전게논문, 240 면이하에서는상속제도의근거에비추어볼때모든계속적보증에있어보증인지위의상속을부인하는것은상속인의보호라는목적을달성할수있을지는몰라도권리관계의영속성내지채권자보호의관점에서는문제가있다고하면서, 계속적보증에있어보증계약은일응상속되지않는것이지만채권자와상속인의이익형량이라는관념에서구체적으로계속적거래관계의내용에따라상속을인정할필요가있다고한다. 또한민법개정안제 1019 조 ( 이글발표이후이러한내용으로민법이개정되어시행되고있다, 필자주 ) 에의하여상속채무가상속재산을초과하는사실을안날로부터 3 월내에다시한정승인을할수있으므로상속인에게가혹한결과를초래할가능성도작다고한다. 28) 民法注解 [I], 면 ( 梁彰洙집필부분 )

27 29) 朴炳大, 전게논문, 58 면도同旨. 이글에서는상속인에게한정적인보증인지위의승계를인정하더라도보통의경우원래의보증인이사망하였다는사실은그계약관계의기초를이룬신뢰관계에중대한변경을가져온다할것이므로상속인에대하여보다폭넓은계약해지권을인정하여줌으로써자기행위에기하지않은보증의구속으로부터일찍해방될수있는길을열어주는것이바람직하다고한다. 여기에서는또한채권자로서는채무자에대하여열악해진담보상황을보충할수있는추가담보의제공을요구하는등의방법으로당사자의이익조정을하는것이더욱바람직하다고하고있다. 30) 이러한해지권은개정된독일민법 314 조에서규정하는중대한사유에의한해지권과맥락을같이하는것이다. 이에관한상세한내용은拙稿, 182 면이하. 이는기대불가능을근거로하는것으로결국신의칙의한작용례로파악된다. 31) 대법원이일반적인경우와는달리보증인사망의경우해지권을인정하지않고계약이당연히종료하는것으로보는것은이러한문제에대한고려가깔려있는것으로짐작된다. 朴炳大, 전게논문, 57 면이하에서는보증한도액의정함이없는계속적보증의경우상속개시당시의잔존채무액을한도로하는유한보증으로전환되어보증인지위의승계가이루어지는것으로보아야한다는해석론을주장하고있는데, 이견해에따르면보증인의상속인이불측의책임을지게되는경우가다수구제될수있을것이나, 이글에서그근거

28 가뚜렷하게제시되고있지는않다

29 32) 朴炳大, 전게논문, 면

30 33) 朴炳大, 전게논문, 면및崔秀貞, 전게논문, 면. 34) 이에관한자세한논의는金永信, 전게논문, 245 면이하부분을참조하라. 35) 朴炳大, 전게논문, 24 면

31 36) 부득이한사유에기한해지권일반에관하여는金永信, 전게논문, 245 면이하참조

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36 논문요지 * 명지대학교법과대학조교수 (Dr.jur.) 1) 유명인의성명, 초상등이광고에이용되는경우가증가함에따라국내에서도관련분쟁이적지않게발생하고있다. 이에대해서는서울중앙지법 , 2007 가합 2393 판결 ; 서울중앙지법 , 2004 가단 판결 ; 서울고등법원 , 2000 나

37 42061 판결등참조. 2) 실제로사자의성명, 초상등의실시허락을통하여제임스딘 (James Dean) 의상속인은연간 3 백 5 십만달러, 마릴린먼로 (Marilyn Monroe) 의상속인은연간 2 백 5 십만달러, 엘비스프레슬리 (Elvis Presley) 의상속인은연간 1 억달러의수입을올리고있다. 이에대해서는 Seemann, Prominenz als Eigentum: Parallele Rechtsentwicklungen einer Vermarktung der Persönlichkeit im amerikanischen, deutschen und schweizerischen Persönlichkeitsschutz, Nomos, 1996, S. 55; Schertz, Merchandising, 1. Aufl., C.H. Beck, 1997, S. 11 참조. 3) 최근자신의이름을브랜드화한성명상표가꾸준히늘고있다. 이같이개인이름성명상표의출원이증가하고있는이유는개인이름의강한식별력으로상표등록이용이하고, 출원인이자신의이름을걸고상품의품질을보증하며비즈니스의첫걸음인소비자의신뢰를구축하고자하는희망이반영된것으로분석되고있다. 법률신문, 내이름을건다 성명상표꾸준히증가 ( ). 4) 서울지법 , 94 카합 9230 판결이퍼블리시티권이란용어를사용하면서퍼블리시티권의존재를최초로긍정한이래로, 서울고법 선고 97 나 판결도퍼블리시티권이란용어는사용하지않았지만 상업적으로이용할수있는일종의재산권 이라는용어를사용하여사실상퍼블리시티권의존재를인정하였다 ( 동판결에대해서는최성준, 퍼블리시티권의인정여부, LAW & TECHNOLOGY 창간호 (2005.7), 117, 126 쪽참조 ). 또한서울동부지법 , 2002 가합 3370 판결은유명인이아닌일반인에대해서까지퍼블리시티권을인정하였고, 서울고법 , 99 나 판결은퍼블리시티권의양도성까지인정하였다. 5) 구체적인논의내용에대해서는구재군, 퍼블리시티권에관한연구 - 국회에서의입법논의와관련하여 -, 외법논집제 30 집 (2008.5), 209 쪽 ; 남형두, 세계시장관점에서본퍼블리시티권 - 한류의재산권보장으로서의퍼블리시티권 - 저스티스통권제 86 호, 87 쪽 ; 박성호, 인격권의변용 - 퍼블리시티권에관한논의를중심으로 -, 법학논총제 23 집제 2 호 ( 특별호 ), 385 쪽참조. 6) 상표심사기준 ( 제 20 조 ) 은인격권보호보다는출처혼동방지의입장을취하고있다. 문삼섭, 상표법 제 2 판, 세창출판사, 2004, 367 쪽

38 7) 대법원 , 선고 96 후 2173 판결. 8) TRIPs 협정등국제협약에서인정하고있는색채상표제도를도입하기위한목적으로개정되었다 ( 상표법일부개정 법률 5083 호 ). 9) 상표법일부개정 법률 5355 호

39 10) 박영규, 유럽및독일에서비전형상표의보호와그시사점, 비교사법 제 14 권 4 호 ( ), 591, 602 쪽. 11) 특허청, 상표심사기준,

40 12) 특허청, 상표심사기준, 2007, 인디언은상표법제 7 조제 1 항제 2 호에해당하지않는다는내용에대해서는대법원 선고 89 후 346 판결참조. 13) 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률제 2 조제 1 호가, 나, 다목. 14) First Council Directive 89/104/EEC of 21 December 1988 to approximate the laws of the Member States relating to trade marks( 이하 유럽공동체상표지침 ). 주지 저명상표의보호와관련된유럽공동체상표지침및유럽공동체상표규칙내용에대해서는백태승 / 표호건, 미등록상표의보호필요성과보호방안, 연구보고서 ( 한국발명진흥회지적재산권연구센터 ), , 52 쪽이하참조. 15) 독일상표법제 126 조

41 16) 제호란인쇄물, 영화저작물, 음악저작물, 연극저작물및기타동등한저작물의명칭또는특별표시를말한다 ( 상표법제 5 조제 3 항 ). 독일에서저작물제호의보호에관해서는김병일, 독일법상저작물제호의보호, 창작과권리 제 9 호 (1997 년겨울호 ), 85 쪽이하참조. 17) 상표법제 8 조 ( 절대적부등록사유 ) (1) 상표법제 3 조의의미에서상표로서보호적격있지만, 시각적으로표현 재현될수없는표지는등록될수없다. (2)...( 후략 ) 18) 우리나라와달리독일특허청은등록요건심사시에절대적부등록사유 ( 상표법제 8 조 ) 와상대적부등록사유 ( 상표법제 9 조 ) 로구분하여법적취급을달리하고있다. 절대적부등록사유만이직권조사사항이며, 선행상표와의동일 유사등에관한상대적부등록사유는선행권리자에의한이의신청이제기된경우에만심사를개시한다. 유럽및독일에서의절대적부등록사유및상대적부등록사유의성격에대해서는송영식, 상표법제 7 조제 1 항제 11 호의 수요자기만상표 의의미 ( 대상판결 : 대법원 1999 년 9 월 3 일선고 98 후 2870 판결 ), 창작과권리 제 18 호 (2000 년봄호 ), 59, 67, 68 쪽참조. 19) Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. 2003, 3 Rdnr. 9; 박영규, 상표법에의한미등록주지저명상표의통합적보호에관한고찰, 산업재산권 제 16 호 ( ), 253, 258 쪽. 20) BPatG GRUR 1998, Kleine Kullerflasche

42 21) Klinkert/Schwab, Markenrechtlicher Raubbau an gemeinfreien Werken - ein richtungsweisendes Machtwort durch den Mona Lisa - Beschluß des Bundespatentgerichts?, GRUR 1999, S. 1067; Osenberg, Markenschutz für urheberrechtlich gemeinfreie Werkteile, GRUR 1996, S ) Götting, Persönlichkeitsmerkmale von verstorbenen Personen der Zeitgeschichte als Marke, GRUR 2001, S. 615, ) 김병일, 독일에서의입체상표, 창작과권리 제 18 호 (2000 년봄호 ), 37, 43 쪽참조. 24) 상표법제 3 조제 2 항에의해상품그자체의성질에기한형상, 기술적효과를얻기위한상품의형상, 상품에실질적가치를부여하는형상만으로이루어진경우에는상품으로부터의표지의독립성이부정되고상표적격성도인정되지않는데, 동규정은상표적격성의기준으로서분리가능성을구체화한것으로상표와상품그자체의독립성을요구하고있다. 즉상표는상품의본질과구별되어야하며, 상품과그포장이동일한경우에는상표는포장과도구별되어야함을구체화하고있다

43 25) 동조동항은유럽공동체상표지침제 2 조에서유래하며, 유럽공동체상표규칙 (Council Regulation (EC) No 40/94 of 20 December 1993 on the Community trade mark) 제 4 조에해당하는규정이다. 26) Boeckh, Markenschutz an Namen und Bildnissen realer Personen, GRUR 2001, S. 29, ) 종래에는출원서류에등록출원인의영업또는업무를기재하게하고원서에기재된업무와아무런관련성이없는상품에대하여는사용의사가없는것으로하여등록을거절하거나직권으로지정상품에서제외하는등사용의사를확인하는방안이고려되었으나 ( 독일구상표법제 2 조제 1 항, 송영식외 6 인, 지적소유권법 ( 하 ), 육법사, 2008, 96 쪽 ), 상표법조약은간이신속한등록을보장하기위하여이를금지하고있다 (Fezer, Markenrecht, 2. Aufl. C.H.BECK. 1999, 3 Rdn. 66). 이에대한비판에대해서는 Füllkrug, Spekulationsmarken, GRUR 1994, S. 679, 688 참조. 28) 한국상표법제 3 조는국내에서상표를사용하는자또는사용하고자하는자는자기의상표를등록받을수있다고규정하고있지만, 사용의사와같은내심의사정을등록단계에서확인하는것은곤란하고따라서실제로사용의사가없는상표가대량으로등록되고있는실정이다 ( 송영식외 6 인, 앞의책, 95 쪽 ). 이에따라사자의성명, 초상에대한상표등록의문제가마찬가지로발생하고있다

44 29) BGH GRUR 2002, AC. 30) 국내판례는사용에의한식별력구비여부의입증정도및판단기준시기와관련하여, 원래특정인에게독점사용시킬수없는표장에대세적인권리를부여하는것이므로그기준을엄격하게해석 적용하여야할것인바, 수요자간에그서비스표가누구의서비스표인지현저하게인식되었다는사실은그서비스표가어느정도선전광고된사실이있다거나또는외국에서등록된사실이있다는것만으로는이를추정할수없고, 구체적으로그상표 서비스표자체가수요자간에현저하게인식되었다는것이증거에의하여명확하여야하며, 한편이와같은사용에의한식별력의구비여부는등록결정시를기준으로하여판단하여야한다고판시하고있다 ( 대법원 선고 2006 후 3397,3403,3410,3427 판결 )

45 31) BPatG GRUR 1998, Mona-Lisa. 32) BPatG BlPMZ 1999, 43 - Michael Schumacher Portraitfoto. 33) OLG München GRUR-RR 2002, 12 - Mozart. 34) BPatGE 42, Franz Marc. 35) BGH ZUM 2003, Winnetou; BGHZ 26, 53 - Sherlock Holmes. 36) OLG Dresden NJW 2001, 615 = ZUM 2000, Johann Sebastian Bach. 37) EuGH GRUR Int. 2005, 42 - Nichols

46 38) BPatG GRUR 1998, 1021, Mona Lisa, 39) BGH GRUR 2000, 709 = NJW 2000, Marlene Dietrich. 40) Götting, a.a.o. S. 615, ) Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie(KUG). 42) 제 22 조 ( 초상권 ): 초상은본인의동의를얻은경우에한하여이것을배포하거나전시할수있다. 본인이자발적으로촬영시키거나보수를받은경우에있어서의심스러운경우에는동의가있었던것으로추정된다. 본인의사후 10 년을경과할때까지는그근친자의동의를필요로한다. 이법률에서근친자란본인의배우자혹은사실혼관계에있는자및자녀를말하고배우자도자녀도없는경우에는부모를말한다

47 43) 독일에서사후인격권의보호기간은통용적으로적용되는기준에의해정하여지기보다는다양한기준, 예를들면침해의정도 (BGH GRUR 1995, 668 = NJW 1990, Emil Nolde), 알려진정도등에의하여정하여지고있다. 실제로판례는유명미술가혹은유명인의경우에는그인격권의정신적이익을예술저작권법제 22 조에규정된 10 년을초과하여미술가의사망후 30 년 (BGH GRUR 1995, Emil Nolde) 이상까지혹은 67 년 (OLG Bremen NJW-RR 1993, 726) 까지사후인격권을인정하기도하였다. 사후인격권의보호기간은저작권과같이 70 년으로해야한다는견해로는 Götting, Sanktionen bei Verletzung des postmortalen Persönlichkeitsrechts, GRUR 2004, S. 801, 806; Loewenheim/Schertz, Handbuch des Urheberrechts, C. H. Beck, 2003, 18 Rdn. 15; Gauss, Der Mensch als Marke, 1. Aufl., Nomos, 2005, S. 47; Strothmann, Werbung mit bekannten Persönlichkeiten - Zugleich Anmerkungen zur neueren Rechtsprechung des BGH -, GRUR 1996, S. 693, 696 참조. 아울러사후 35 년까지인격권이보호되어야한다는견해로는 Wenzel/Burkhardt/Gamer, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Aufl., Schmidt (Otto), 2003, 5. Kapitel, Rdn. 124, 사후 30 년까지보호되어야한다는견해에대해서는 Wandtke/Bullinger/Fricke, Praxiskommentar zum Urheberrecht. 2. Aufl., C.H.Beck, 2006, 22 KUG Rdn. 11. 참조, 44) Ingerl/Rohnke, a.a.o. 8 Rdnr ) BGH GRUR 1955, Alpha Sterilisator; BGH GRUR 1963, 423, 427 coffeinfrei. 46) 상표법제 8 조는상표로서보호적격있는표지의등록을배척하는절대적부등록사유를규정하고있는데, 여기에서상표법제 3 조에규정된상표적격성과상표법제 8 조에규정된등록적격성과는구별된다. 상표법제 8 조의절대적부등록사유는원칙적으로등록상표에만적용되지만사용을통해발생하는상표권에대해서도역시중요한의미를지닌다. 먼저

48 사용상표의경우에거래관철력 (Verkehrsdurchsetzung) 의획득을통해극복이가능한상표법제 8 조제 2 항제 1 호내지제 3 호의절대적부등록사유와거래관철력의획득을통해극복이불가능한상표법제 8 조제 2 항제 4 호내지제 10 호의절대적부등록사유는구별되어야한다. 거래관철력의획득을통해극복이가능한상표법제 8 조제 2 항제 1 호내지제 3 호의절대적부등록사유가존재하는경우에는, 영업거래상표지의사용을통해거래계에서상표로서거래관철력이획득되었을때에는사용상표권이발생한다. 즉상표법제 8 조제 2 항제 1 호내지제 3 호의절대적부등록사유는사용상표권의발생에있어장애사유에해당하지않는다. 이와는달리상표법제 8 조제 2 항제 4 호내지제 10 호에규정된절대적부등록사유가존재하는경우에는, 표지의상표적격성과무관하게사용을통한상표권은발생하지않는다. 자세한내용은박영규, 앞의논문, 253, 266, 267 쪽참조. 47) BGH GRUR 1959, 559, Teekanne; BGH GRUR 1962, 299, form strip; BGH GRUR 1974, 337, Stonsdorfer; BGH GRUR 1979, 853, 854 LILA. 48) BPatGE 42, 275, Franz Marc

49 49) BGH ZUM 2003, Winnetou. 50) BPatG, NJWE-WettbR 1999, Michael Schuhmacher. 51) 동법률은수상이었던 Otto von Bismarck 의영정사진이공개됨에따라사후초상에대한보호를목적으로 1907 년에제정되었다. 동법률은오늘날사후인격권을충분히보호하고있지못하여개정이필요하다는견해에대해서는 Reber, Die Schutzdauer des postmortalen Persönlichkeitsrechts in Deutschland und den USA (von Marlene Dietrich über Klaus Kinski zu Marilyn Monroe) - ein Irrweg des Bundesgerichtshofs?, GRUR Int. 2007, S. 492, 494 참조. 52) Gauß,, Human Brands - Markenschutz für Name, Bildnis, Signatur und Stimme einer Person, WRP 2005, S. 570, ) OLG Müchen, GRUR-RR 2002, 12 - Mozart

50 54) Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl. 2006, 8 Rdnr ) BPatG, NJWE-WettbR 1999, Michael Schuhmacher

51 56) 특허청항고심판소 자 95 항원 1791 심결. 57) 아울러상표법제 7 조제 1 항제 2 호, 제 11 호도거절이유로삼고있다. 58) 대법원 , 선고 96 후 2173 판결. 59) 또한동판례는출원상표 JAMES DEAN ( 사망, 출원됨 ) 은단순히고인의성명그자체를상표로사용한것에지나지아니할뿐동인과의관련성에대해아무런표시가없어이를가리켜한국상표법제 7 조제 1 항제 2 호소정의고인과의관계를허위로표시한상표에해당하지않는다고판시하였다. 이처럼상표법제 7 조제 1 항제 2 호가저명한고인과의관계를허위로표시하거나이들을비방또는모욕하거나이들에대하여나쁜평판을받게할염려가있는상표만을부등록사유로규정하고있어, 실제로는역사적인물혹은현대적인물인지의여부에관계없이다수가등록되고있다 ( 대법원 , 97 후 938 판결등 ). 아울러특허청보도자료 ( 상표속에살아있는역사인물캐릭터, ) 에의하면 임꺽정 은 85 건이출원되어 63 건이등록되었고, 논개 는 84 건이출원되어모두등록되었다. 또한 장보고 15 건, 김삿갓 은 14 건, 세종대왕 은 9 건이등록되었다. 60) 사자의인격권과관련하여, 사자의인격권의존속을인정하여그침해는불법행위를구성한다는직접보호설을취하는견해, 이를부정하고유족고유의인격적법익의침해를

52 이유로유족을보호함으로써간접적으로사자를보호하는간접보호설을취하는견해, 사자의명예도일정한경우에는불법행위책임법으로보호되어야한다고하면서, 명예훼손의효과로서발생하는청구권은상속인이나근친자에의해서행사되어야하므로엄밀한의미에서는상속인이나근친자에대한불법행위책임이발생할뿐이라는절충적인견해로나누어지고있다. 이에대해서는김재형, 모델소설과인격권, 인권과정의제 241 호, 44, 66 쪽 ; 박성호, 앞의논문, 385, 389 쪽참조. 61) 이러한측면에서한국상표법제 7 조제 1 항 2 호는개정의여지가있는것으로여겨진다. 즉, 저명한고인과의관계를허위로표시하거나이들을비방또는모욕하거나이들에대하여나쁜평판을받게할염려가있는상표가아니라널리저명한고인의성명, 초상등의인격권적요소자체를부등록사유로규정하는방안이마련되어야할것이다. 또한무단으로제 3 자가최근에사망한저명한고인의성명, 초상을상표로출원하여등록받은경우에도상속인은취소혹은무효심판을통해등록된상표권을취소혹은무효시킬수있는규정의도입도필요하다. 62) 궁극적으로는상표에화체된상표권자의명성과신용을보호하고출처혼동의방지라고하는공통된목적을가진상표법과부정경쟁방지법의통합이필요한것으로여겨진다. 63) 퍼블리시티권이무한정존속한다고해석할경우역사적인물을대상으로하는상업적행위가대부분후손들의동의를필요로하게되어불합리한결과를가져올뿐아니라현실적으로상속인을찾아그러한동의를얻기도사실상불가능한점, 본인의사망후시간의흐름에따라사자의성명이나초상을자유로이이용할수있도록하여야할공공의이익도상당한점등에비추어그존속기간을 50 년으로인정한판례로는, 서울동부지법 , 2006 가합 6780 판결참조

53 64) Steinbeck, Albertus Magnus als Marke, JZ 2005, S. 552, ) Gauß,, a.a.o. S. 570, ) BGH GRUR 2001, 242, Markenanmeldung zu Spekulationszwecken. 사용의사의존부와같은내심의사정을등록단계에서확인하는것은곤란하므로실제로사용의사가없는상표가대량으로등록되고있는실정이다. 이에대해서는송영식외 6 인, 앞의책, 95 쪽참조. 67) Götting, a.a.o. S. 615, ) LG Müchen GRUR-RR 2001, 161, Marlene

54 69) 마찬가지로독일에서는누구나무효사유가존재하는경우, 예를들면특허요건에위반된경우, 그발명이속하는기술분야에서통상의지식을가진자가그발명을쉽게실시할수있도록명확하고상세하게기재되지못한경우, 명세서또는도면의보정범위를벗어난경우에는무효심판을청구할수있어, 특허무효심판소송은민중소송 (Popularklage) 으로인정되고있다

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60 논문요지 * 명지대학교법과대학조교수, 법학박사. 1) 장자. 원래의의미는무용과용은상대적인것으로무용이있음으로용이의미있고, 무용하다는사실자체가다시하나의용이될수있다는뜻이다. 2) 우리나라의경우, 특허법제 88 조제 1 항에 20 년으로규정되어있다

61 3) 한국소프트웨어진흥원, 공개소프트웨어라이센스연구, 정책연구 03-10, 2003, 27 쪽 ; 김병일, "" 오픈소스 " 소프트웨어라이센싱 ", 창작과권리 34 권 (2004), 쪽참조. 4) 이하의내용은미국인간게놈연구소홈페이지의내용을발췌, 요약하였다 최종방문

62 5) 국제인간게놈서열컨소시움의구성원은 참조, 최종방문. 6) 일최종방문

63 7) About the HapMap, 일최종방문. 8) Groups Participating in the International HapMap Project, 최종방문. 9) Int'l HapMap Consortium, A Haplotype Map of the Human Genome, 437 Nature 1299, ) Donna M. Gitter, Resolving The Open Source Paradox In Biotechnology: A Proposal For A Revised Open Source Policy For Publicly Funded Genomic Databases, 43 Hous. L. Rev (2007), 쪽

64 11) 한국소프트웨어진흥원, 앞의글, 22 쪽 ; 김병일, 앞의글, 38 쪽. 12) 한국소프트웨어진흥원, 앞의글, 27 쪽 ; 김병일, 앞의글, 쪽. 13) 한국소프트웨어진흥원, 앞의글, 24 쪽 ; 김병일, 앞의글, 39 쪽. 14) 한국소프트웨어진흥원, 앞의글, 22 쪽. 15) GPL 소프트웨어로부터만들어진 2 차적저작물은반드시 GPL 라이선스를채택해야하는것을바이러스효과 (viral effect) 라고부른다. 김정호, 이완재, 사이버공간의법경제학, 법문사 (2004), 507 쪽. 16) 최종방문

65 17) Lawrence Lessig, Code and Other laws of Cyberspace, Basic Books, 1999, 105 쪽. 18) Lawrence Lessig, The Future of Ideas, Vintage, 2002, 59 쪽

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67 19) 정진근, "Open Source License 의법적구조 ", 경영법률, Vol.14, No.2 (2004), 62 쪽. 20) 이는이미공개되어있는데이터에자신의연구를일부결합하여특허를획득하는행위를말한다. 21) Donna M. Gitter, 위의글, 1478 쪽. 22) Donna M. Gitter, 위의글, 쪽. 23) 이는크게보아 Shrinkwrap License 의일종으로, 화면상의 동의합니다. 를클릭하거나, 동의한다는부분에체크할경우, 화면상에나타난조항들이계약에포함되는것으로보는, 간이동의에의한사용권계약승낙이다. Specht v. Netscape Commc'ns. Corp., 150 F. Supp. 2d 585, (S.D.N.Y. 2001) 판결참조. 24) Data Release Policy, 최종방문. 25) Id

68 26) Donna M. Gitter, 위의글, 1485 쪽. 27) International HapMap Consortium Widens Data Access, 최종방문. 28) 김정완, 유전공학발명에대한특허법적보호, 기업법연구제 20 권제 3 호, 383 쪽. 29) 송영식 이상정 황종환, 지적소유권법상제 9 판, 육법사, 2005 년, 203 쪽

69 30) 정상조, 지적재산권법, 홍문사, 2004 년, 90 쪽. 31) 정상조, 앞의글, 96 쪽. 32) 정상조, 앞의글, 76 쪽. 물론유전자를식별하는소프트웨어를인간이개발하였기때문에인간의발명이라고봐야한다고주장할수도있으나, 소프트웨어를개발한사람이특허를취득하는것이아니라, 그소프트웨어를이용한사람이특허를취득한다는점에서마찬가지로의문이제기될수있다. 33) 김정완, 앞의글, 385 쪽. 34) Donna M. Gitter, 위의글, 1485 쪽

70 35) 졸고, 소프트웨어스트리밍서비스와관련된저작권적문제에관한연구, 서울대학교박사학위논문, 2007, 52 쪽이하참조. 36) 민일영, 민법주해 2, 박영사, 2006, 228 쪽. 37) Donna M. Gitter, 위의글, 쪽

71 38) Donna M. Gitter, 위의글, 1488 쪽. 39) Donna M. Gitter, 위의글, 1489 쪽. 40) Donna M. Gitter, 위의글, 1489 쪽 쪽. 41) Donna M. Gitter, 위의글, 1490 쪽. 42) Katherine M. Nolan-Stevaux, Open Source Biology: A Means To Address The Access & Research Gaps?, 23 Santa Clara Computer & High Tech. L.J. 271 (2007), 279 쪽. 43) 물론발명자가출원을하여특허권을취득하는것이원칙이지만, 특허심사관이해당발명이출원인이실제로발명한것인지의여부까지반드시조사해야하는것은아니다

72 44) Alexander K. Haas, The Wellcome Trust's Disclosures of Gene Sequence Data into the Public Domain & the Potential for Proprietary Rights in the Human Genome, 16 Berkeley Tech. L.J. 145, 162 (2001). 45) Katherine M. Nolan-Stevaux, 앞의글, 281 쪽. 46) Katherine M. Nolan-Stevaux, 앞의글, 쪽. 47) Katherine M. Nolan-Stevaux, 앞의글, 296 쪽. 48) Katherine M. Nolan-Stevaux, 앞의글, 297 쪽. 49) Katherine M. Nolan-Stevaux, 앞의글, 304 쪽. 50) Katherine M. Nolan-Stevaux, 앞의글, 305 쪽

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76 논문요지

77 * 명지대학교법과대학조교수 (Dr. jur.). 1) 성인오락실은실제로는아케이드게임방, 성인오락장, 게임방등의유사명칭이사용되고있으나본고에서는일반적으로청소년의출입을금지하고현행법상도박죄로처벌되지않는오락물을성인들에게제공하는업태를의미하는것으로사용한다. 2) 홍정선, 행정법원론 ( 상 ), 박영사, 2009, 325 면이하 ; 박균성, 행정법론 ( 상 ), 박영사, 2009, 303 면이하 : 강학상허가는법령에의하여일반적으로금지되고있는행위에대하여특정한경우그상대방에게그금지를해제하여적법하게일정한행위를할수있도록해주는처분을말한다. 허가는금지되었던자연적자유가특정한경우에회복되는것에불과한것으로금지의반대로서명령적행위의일종으로보고있으며, 허가로인한이익은원칙적으로반사적이익이라고볼수있다. 그러한점에서원래특정인에대하여새로운권리, 능력이나포괄적법률관계를설정하는행정기관의행위로서형성적행위의일종으로보는특허와는구별된다.( 이는통설 판례이며허가를형성적행위로보아특허와구별하지아니하는견해와특허를명령적행위로보아허가와구별하지아니하는견해도있다. 실무에서는일반적으로사전적인규제를받지아니하고자유롭게일정한영업을하도록하는경우공공의안전이나질서에문제가발생하는등공익을해칠우려가상당히큰경우로서그러한행위에대하여최소한의수단에의한지도 감독을통하여적절한규제를함으로써공공의이익을도모할필요가있는경우에는실정법상허가제가도입된다. 그러나실정법상으로허가라는용어는강학상허가의의미로사용되는것외에도경우에따라강학상특허또는인가등의의미로도사용되는등다소확장된의미로사용되고있다. 3) 한상우, 인허가법제실무, 법제처, 2005, p.212 참조 : 완화된허가의의미로사용되

78 는등록은원래행정기관의관련장부에일정한법률관계또는법률사실을기록하여올려서그존부또는진위를공적으로표시또는증명하는것으로강학상공증의의미로사용된것이나, 영업허가와관련하여서는영업, 사업및업무등에대한허가의의미로사용되고있다. 실정법상등록제를두고있는많은입법례를보면, 등록의기준, 결격사유, 지위승계, 등록취소 ( 말소 ) 및사업정지의행정처분등허가와유사한규제내용을규정하면서등록신청의수리, 거부와관련하여행정기관의재량여지를둠으로써강학상의허가와유사하게운영할수있도록하고있다. 4) 김하영, 밀실행정으로도박장늘리고, 밀실대책논의라니, 프레시안, 2006 년 7 월 27 일 ( 5) 임원기, 도박성인 PC 방 1 년새 10 배급증한이유는, 한국경제신문, 2006 년 6 월 28 일 ( 6) 황성기, 게임물내용규제에관한공법적고찰, 토지공법연구, 제 31 집, 2006, 309 면이하

79 7) 사행산업통합감독위원회법 제 2 조 1 항에따르면, 법률이정하는 사행산업 은우연 ( 베팅등 ) 의결과에따라직접적으로재산상의이익과손실을주는업종을말하는것으로카지노업, 경마, 경륜 경정, 복권, 체육진흥투표권으로규정된다

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81 8) 주홍, 복표발행 현상기타사행행위단속법제 9 조, 제 5 조위헌성 - 죄형법정주의명확성 예측성과위임입법의한계, 법과정의, 1995, 98 면

82 사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제 며, 추상적으로 규정하는 경우에는 명확성의 원칙에 반하여 위헌으로 될 수 있기 때문이다. III. 규제대상으로서 사행성 행위의 개념과 범위 1. 사행성 행위의 개념 이하에서는 사행성 행위의 개념과 범위를 살펴보되, 특히 범위에 관해서는 현행법이 사행행위 영업만을 대상으로 하고 있어, 사행행위규제의 법목적을 충실히 수행하지 못하고 있다고 판단되므로, 그 규제의 대상은 영업 만이 아 니라 사행성 행위 자체가 되어야 한다는 점을 지적하고, 또 모든 사행성 행 위를 규제의 대상으로 삼는 것은 전술한 바와 같이 전면적 금지가 되어 입법 기술상, 형사정책상으로도 적당하지 않으므로 규제대상이 될 수 있는 사행성 행위의 범위를 설정해 보고자 한다. (1) 사행성 행위의 개념과 유형에 관한 규정방식 현행 사행행위규제법에서는 제2조 제1항 1호에서 사행행위라 함은 다수인 으로부터 재물 또는 재산상의 이익(이하 "재물등"이라 한다)을 모아 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위를 말 한다 고 규정하고 있다. 또한 사행행위 중 사행행위영업에 관해서만 규정하고 있으면서도, 사행행위영업의 유형을 열거적으로 나열하고 있다. 그러나 이와 같은 열거적 개념규정방식으로는 최근 빈발하는 다양한 형태의 사행성 행위 의 유형들에 효과적으로 대처하기 어렵기 때문에, 이들에 대한 효율적 규제 를 위해서는 이러한 열거적 개념규정방식을 개선할 필요가 있다. (2) 사행성 행위의 개념정의 우선 사행행위의 사전적 개념을 살펴보면 사행(射倖) 내지 사행하다 함은 요행을 바라다 9) 즉 우연한 이익을 얻으려고 기대하는 것을 의미하며, 따라 서 사행행위 는 사행을 목적으로 하는 행위를 의미한다고 할 수 있다. 이와 같이 보면 사행행위에서 목적으로 하는 것은 재산상의 이익 이 아니라 널리 9) 엣센스 국어사전, 민중서림(2006.1)

83 明知法學 제8호 이익 임을 알 수 있다. 그런데 사행행위규제법에서 전제하는 사행행위의 개 념은 이 법에서 사행행위영업의 예로 열거하고 있는 복표발행업, 현상업 기 타 사행행위업에서 볼 수 있는 바와 같이 금품 내지 재산상 이익만을 대상으 로 하고 있다. 이것은 사행행위 중 재산상 이익을 목적으로 하는 것만 규제 의 대상으로 삼겠다는 입법자의 취지로 판단된다. 따라서 이와 같이 보면 현 행법에서 규제대상으로 하고 있는 사행행위는 종류 명목 방법 여하를 막 론하고 타인으로부터 금품을 모아 우연의 결과에 의하여 특정인에게 재산상 의 이익을 제공하고 다른 참가자에게 손실을 미치게 하는 일체의 행위 를 의 미한다고 할 수 있다. 그러나 행위방법에 있어서 금품을 모아 라고 한정하는 것은 최근 빈발하는 인터넷 사행행위 및 유사(불법) 신종 사행행위들에 대해 법적으로 대처하지 못하게 할 수 도 있다. 따라서 법적인 규제대상으로서의 사행성 행위의 범위는 사행행위의 사전적 개념에 따라 사행행위로 인해 얻어 지는 이익을 재산적 이익뿐만 아니라 일반적으로 통용되는 이익 으로까지 확 대될 필요가 있다. 하지만 이 경우에도 우리 사회에서 인정되는 문화적 정 서적 가치를 고려하여 그 범위를 한정하는 것이 중요하다. 결론적으로 법적 규제 대상으로서의 사행행위는 다수인10)으로부터 재물 등을 모아 우연적 방 법에 의하여 득실을 결정하고 이에 따라 재산적 이익을 불균형적으로 분배하 는 행위11) 라고 정의할 수 있으며, 그 중요한 개념적 징표는 우연적 방법 과 재물 등(재산적 이익) 의 불균형적 분배 의 이 세 가지라고 할 수 있다. 2. 사행행위 및 사행성 영업행위의 유형 현행법에서 규정하고 있는 대표적인 사행행위는 도박, 복표발행, 현상행위 등이며, 이외에도 우연적 결과에 의한 이익의 불균형적 분배 라는 개념요소 에 부합하는 것이라면 사행성 행위가 될 수 있으므로, 무수한 다양한 형태의 사행성 행위가 있을 수 있다. 이하에서는 대표적인 사행 행위의 유형을 살펴 보도록 하겠다. 10) 여기서 다수인 이라 함은 동시에 다수인이 함께 참여하는 행위뿐만 아니라 1인씩 순 차적으로 다수인이 참여하는 경우도 포함하는 개념이다. 11) 법적 규제대상으로서의 사행행위는 도박도 포함하는 개념이며, 도박은 스스로 주재자가 되므로, 다수인으로부터 라는 개념요소는 불필요하다고 생각된다. 다만, 여기서는 형법 이 아닌 사행행위규제법이 대상으로 하는 소위 기타의 사행행위 에 대한 개념을 정의 하는 것이므로 다수인으로부터 라는 표헌을 넣는 것이 더 적절하다. 기타의 사행행위는 행위의 주재자라기보다는 단순한 참가자 내지 방관자로서 사행행위에 참가하게 된다

84 12) 이재상, 형법각론, 박영사, 2004, 644 면참조. 도박 ( 賭博 ) 중도 ( 賭 ) 는경마, 투견, 권투, 천후등에관하여방관자로서승부를결정하는것즉당사자에관계없는사정으로결정되는경우를말하고, 박 ( 博 ) 은당사자가스스로화투, 장기, 마작등을하는경우와같이당사자의행위로승패가결정되는경우를말한다고하여양자를구분하면서, 박 ( 博 ) 만이처벌의대상이된다고하였다. 13) 대법원 선고 2003 도 8245: 피고인은그운영의다방에이사건오락기 1 대를설치하였는데, 이사건오락기의사용방법은사용자가 100 원짜리동전을투입하면주어지는점수를걸고베팅 (betting) 을한후오락기의단추를누르면화면에나타나는그림또는숫자배열에따라점수를취득하거나잃는것인사실을알수있을뿐이고, 나아가피고인이이사건오락기의사용자에게그얻은점수에따라금전이나환전가능한경품을지급하였음을인정할아무런자료가없는바, 사정이이러하다면이사건오락기가위조항소정의 ' 사행심을유발할우려가있는기계 기구 ' 에해당한다고단정할수없

85 다

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87 14) 사행행위등규제및처벌특례법제 2 조 1 항 2 호를표로정리한것임

88 15) 동법개정

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92 사행성 영업행위의 공법적 규제와 문제 포괄하는 풍속영업의 경우 그 개설은 지방자치단체의 관할이나, 단속은 지방 자치단체와 경찰기관의 업무로 이원화되어 있다. 이와 같이 개설권한과 단속 권한이 분리되어 있어 비리와의 연결고리 차단 이라는 긍정적인 효과도 있으 나, 실제 단속에서는 지방자치단체의 소극적인 태도로 주로 경찰기관에 의해 단속이 이루어지며 이것은 경찰의 사기저하에 중대한 영향을 미치는 문제점 으로 지적되고 있다. 이러한 점을 고려하면 사행행위에 대해서는 개설과 단 속권한을 모두 경찰기관이 가지고 있으므로 현재와 같은 시스템을 유지하는 것이 적당할 것이다. 특히 사행행위규제는 전형적인 행정경찰적 작용이므로, 우리나라의 경우 경찰행정기관의 시스템적 측면이나, 사행행위가 갖는 사회 적 영향 등을 고려할 때 사행행위의 효과적 규제를 위해서는 경찰이 주관하 고, 문화체육관광부나 행정안전부 또는 지방자치단체가 관여하는 별도의 위 원회를 두는 것이 보다 효과적이라고 생각된다. V. 맺음말 - 합리적 규제방안의 모색 이하에서는 사행행위의 합리적 규제방안에 관하여 위에서 주장한 내용들을 정리함으로써 이 글을 맺고자 한다. 1. 기본방향 사행성 행위에 대한 규제의 방향은 전면금지나 전면해제는 현실적으로 불 가능하다16). 입법기술적 측면에서도 전면금지의 정책을 취한다면 형법에서 이를 규율할 수밖에 없으며, 전면해제의 정책을 취한다면 특별한 규제입법보 다는 풍속영업규제법이나 공중위생관리법처럼 다른 법에 의한 간접적인 규제 만으로도 족할 것이다. 그러나 전술한 바와 같이 그 기본방향은 현재보다는 규제가 완화되어야 하며17), 다만 그 완화의 방법이 문제가 된다. 16) 오준근, 행정규제의 투명성 심사에 관한 행정법적 고찰, 공법연구 제25호, 1997, 405면 이하: 행정규제는 바람직하다고 판단되는 경제 사회질서의 구현을 위하여 시 장에 개입하여 기업과 개인의 행위에 제약을 가하는 것으로서 행정규제기본법 제2조에서는 이를 국가 또는 지방자치단체가 특정한 행정목적을 실현하기 위하여 국민의 권리를 제한 하거나 의무를 부과하는 것으로서 법령등 또는 조례 규칙에 규정되는 사항으로 정의하고 있으며, 그 종류는 다음과 같다. 신청 접수 후 처리: 허가, 인가, 특허, 면허, 승인, 지정, 검사 등 행정처분 또는 감독: 허가취소, 영업정지, 등록말소, 시정명령, 조사 등 영업관련 의무: 신고, 등록, 보고, 공급의무와 출자, 명의대여금지 등

93 明知法學 제8호 여기에는 다음의 방식이 논의될 수 있다. 즉 사행행위영업의 진입은 자유 롭게 하고 그에 대한 관리와 감독을 엄격히 하는 방법이 그것이다. 여기서의 진입규제는 널리 이것을 허용하므로 허가제가 된다. 또 허가요건에 대해 현 행법이 취하는 특정한 허가요건을 지정하는 제한적 허가제 에서 널리 일반적 으로 사행행위영업을 합법화하는 원칙적 의미의 허가제 를 취하게 된다. 그 러나 원칙적 허가제를 취하는 경우에도 그것으로써 예상될 수 있는 사회적 폐해를 고려하지 않을 수 없으며 또 침해될 수 있는 사회질서 유지라고 하는 공익과 국가가 보호해야 하는 영업적 사익 사이를 규율하는 객관적이고 합리 적인 요건을 도출하는 것은 그리 쉽지 않다. 또 그 허가의 요건을 설정하지 않을 수 없으며, 허가의 요건이 없이 영업자의 의무사항만을 강하게 규정하 는 것도 입법기술상 논리적이지 못하다는 점을 상기할 필요가 있다. 아울러 현재 사행성 영업행위에 대한 허가사례가 거의 없는 것은 규정의 엄격성보다 는 관할 행정기관의 엄격한 해석으로 인한 것으로 판단된다. 이와 같이 보면 제한적 허가제를 취하여 앞으로 발생할지 모르는 사회적 폐해에 대한 우려를 갖기 보다는 현재의 규제태도를 유지하면서, 오늘날 규제완화의 경향을 반영 하여 행정기관의 운영의 묘를 도모하는 것이 더 적절하지 않은가 생각된다. 결국 사행행위영업에 대한 법정책은 현재의 규제태도를 유지하면서 최근 문제되고 있는 인터넷 사행성 영업행위 등 신종 사행성 영업행위를 포섭할 수 있는 규제방식을 도모하는 것으로 개정방향을 정하는 것이 현 상황에서 가장 합리적인 규제정책이 아닌가 생각된다. 2. 사행성 게임을 이용한 영법의 사행행위규제법으로의 포섭 사행성게임업에 대하여는 현재 게임산업법의 규제를 받고 있는데 이를 사 행행위규제법으로 포섭하는 것이 적절할 것이다. 그것은 성인오락실 등에서 의 기판변경 등을 통한 승률조작행위, 게임기를 통한 스크린 경마 등 사행성 게임이 갖는 사회적 해악성도 불구하고 이것을 규제할 수 있는 법체계가 게 임산업법만으로 되어 있고 문화체육관광부에서 관할하는 게임산업법상의 등 급위원회에서 등급외 판정을 하지 않는 이상 규제가 어려운 상황에 있기 때 문이다. 그런데 현행 사행행위규제법의 경우 사행행위에 관하여 사행행위영업, 사 17) 최영규, 영업규제의 법제와 그 수단에 관한 연구: 규제행정론적 관점에서, 서울대학 교 대학원 박사학위 논문, 면

94 18) 음반비디오물및게임물에관한법률 ( 음비게법 ) 은제정 8 년만에사라지고그대신문화산업진흥기본법, 게임산업진흥법, 음악산업진흥법, 영화및비디오물의진흥에관한법률등문화산업관련 4 대법안이 2006 년 10 월 29 일부터본격시행됐다. 이중사행성게임과관련된게임산업진흥법에대한개략적인내용은다음과같다. 게임산업진흥법은사행게임파문이후하위법령에대한논의가오랫동안지속되고있는법률이다. 전체적으로이법의큰특징은영상물등급위원회에서수행해왔던게임물등급분류업무를새로출범한게임물등급위원회로이관한것. 하지만게임물연령등급체계는기존음비게법의기준 (2 등급제 ) 을그대

95 로답습했다. 그외 e 스포츠에대한지원근거를마련한것등이과거법과다른점이다

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98 집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토* 최 세 련** 논문요지 상법(회사편) 일부개정법률(안)에는 집행임원제의 도입을 포함하고 있으며, 이는 현재 국회에 계류, 심의 중이다. 집행임원제란 기업지배구조의 개선과 관련되는 쟁점으로, 이사회의 권한 가운데 업무집행권과 감시감독권을 분리하여 전자는 집행임원에게, 후자는 감독이사회에 귀속시키는 제도이다. 집행임원제는 집행임원을 통하여 회사에 대한 감독 기능을 강화하고 절차의 투명성 보장 향상에 기여할 수 있다. 반면 이 제도는 경영효율성 을 감소시키고 경영위기를 초래할 수도 있다. 더 나아가 대리인이론에 의할 경우 집행임원은 주주의 이익 극대화를 위한 행동을 하지 않을 것이라는 우려도 있다. 이러한 점을 종합할 때 우리나라에서 집행임원제의 도입은 입법화에 앞서서 신 중하고 충분하게 검토되어야 할 것으로 판단된다. 검색용 주제어 : 집행임원제, 기업지배구조, 사외이사, 이사회, 대리인이론, 청지기 이론 논문접수: 심사개시: 게재확정: I. 서론 기업지배구조(회사지배구조; Corporate Governance)란 기업 경영의 통제에 관한 시스템으로 기업 경영에 직접 간접적으로 참여하는 주주 경영진 근 로자 등의 이해관계를 조정하고 규율하는 제도적 장치를 의미한다. 즉, 이는 기업을 운영하고 통제하는 제도로서, 기업 내의 여러 참여자들(주주, 이사, 기 타 이해관계자)의 권한을 나누고, 기업업무에 관한 의사를 결정하는 원칙과 절차를 명확하게 하는 것이다. 이러한 기업지배구조의 쟁점 중 회사의 집행 기관에 대한 구성문제로서 최근 많은 연구가 진행되고 있는 분야가 집행임 원제 이다. 집행임원제란 이사회의 권한 가운데 업무집행권과 감시감독권을 분리하여 전자는 집행임원에게, 후자는 감독이사회에 귀속시키는 제도이다.1) 2000년대 * 본 논문은 2008년 2학기 고려대학교 대학원의 회사법특수문제연구 세미나(김정호 교수

99 明知法學 제8호 에 들어와 집행임원제도는 기업지배구조에 대한 연구의 한 축으로 활발히 검 토되어 왔고, 그 결과 이는 2006년 상법개정안에 도입되어 2007년 9월 국회 에 제출되기에 이르렀으나, 제17대 국회의 임기만료로 인해 입법으로 이어지 지 못하고 폐기되었다. 한편 법무부가 공고한 상법(회사편) 일부 개정법률(안) 입법예고에는 재차 집행임원제를 도입하고 있으며,2) 이는 정부 가 제안하여 현재 국회 법안심사소위에 계류 중이다.3)4) 그럼에도 불구하고 집행임원제에 대해서는 여전히 찬반 논란이 있으므로, 현 시점에서 과연 집행임원제를 도입하는 것이 우리나라의 여러 여건이나 경 제 상황을 고려할 때 타당한 것인지 여부에 대해 살펴볼 필요가 있다. 다만 그간 집행임원제에 대해서는 많은 선행 연구가 있었으므로, 본 글에서는 기 존 연구를 토대로 집행임원제의 장ㆍ단점에 초점을 맞추어 살펴보고자 한다. 아울러 경영자와 지배구조의 관계에 있어서 경영학적 관점에서 논의되고 있 는 대리인이론(Agency Theory)과 청지기이론(Stewardship Theory)에 대해 서도 함께 논하고자 한다. II. 집행임원제의 장점 집행임원제의 도입을 주장하는 견해는 미국, 일본 등지에서 시행되고 있는 집행임원제를 소개하면서 이의 장점들을 설명하고 있다. 그 주요 내용을 정 리하면 다음과 같다.5) 담당)에서 발표한 내용을 수정, 보완한 것임. ** 명지대학교 법과대학 조교수, 변호사. 1) 김정호, 집행임원제에 대한 연구, 경영법률, 제18권 제4호(2008), 151면. 2) 법무부공고 제 호. 법률안 제408조의2부터 제408조의9까지 신설하여 집행임원제도 를 규정하고 있다. 3) 국회 의안정보시스템, < ( 방문 결과) 4) 참고로 이 개정안 중 일부 내용은 별도 법안으로 제출되어 국회를 통과되었다. 의안번호 호는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 의 제정 및 시행에 따라 폐지될 예정 인 증권거래법 의 상장법인의 지배구조에 관한 특례규정을 회사편에 포함시키는 내용으 로 의결되어 같은 달 30.에 공포되었으며, 의안번호 호는 경제활성화 를 위하여 소규모회사의 창업 용이, 창업절차의 간소화 및 기업경영의 IT화 실현 등 기업 활동의 편의를 도모하려는 내용으로 의결되어 에 공포되었다. 한편, 집행임원제에 대한 내용은 위 통과 법률안에 포함되지 않았으므로 여전히 국회에 계류 중 이다. 5) 집행임원제의 장점에 대한 소개로는 김정호, 전게논문, 149 내지 150면 참조

100 집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토 1. 이사회의 감독기능 강화 집행임원제의 장점을 강조하는 입장에서는 집행임원제를 도입할 경우 업무 집행기능과 감독기능을 분리하게 되어 이사회가 본래 갖고 있는 감시기능을 강화할 수 있다고 한다. 즉, 우리나라의 기업현실에서 평이사는 대표이사의 영향력에서 벗어나지 못하고 있고, 지배주주나 오너(owner)의 전횡으로 인해 이사회의 감독기능은 물론 의사결정기능까지 상실한 경우가 많은바, 집행임 원제를 도입할 경우 정상적인 이사회의 기능을 회복할 수 있다고 설명한다.6) 이러한 이사회의 감독기능 강화는 종국적으로는 경영진에 대한 효과적인 내 부통제를 가능하게 할 수 있다. 2. 기업지배구조의 투명성 확보 집행임원제는 집행과 감독을 분리시키는 제도이므로, 회시지배구조의 투명 성을 확보하여 회사발전에 기여할 수 있다.7) 3. 업무의 효율성 제고 집행임원제를 도입할 경우 임원이 아닌 이사는 업무집행의 부담을 벗고 독 립적으로 업무감독에 임할 수 있으므로 업무의 효율성이 제고되는 장점이 있 다고도 설명된다.8) 일본에서는 집행임원제의 도입이 업무집행의 효율화를 통 한 경영성과의 향상에 도움을 준다는 설명이 있다고 한다.9) 또한 비등기임원은 위임이 아니라 고용계약에 의한 근로자로 해석되므 로10), 회사가 이러한 임원을 실적부진 등을 이유로 해임한 경우 노동법상 부 당해고라 하여 회사와의 사이에 분쟁이 발생하고 있다. 이러한 문제점을 해 6) 강희갑, 집행임원제도의 도입과 기업환경, 상사법연구, 제25권 제4호(2007), 18 면; 양동석, 임원제도도입에 따른 법적 문제, 상사법연구, 제20권 제2호(2001), 113면 등. 7) 김정호, 전게논문, 152면에 소개되어 있음. 8) 전우현, 주식회사 감사위원회제도의 개선에 관한 일고찰 - 집행임원제 필요성에 관한 검토의 부가-, 상사법연구, 제23권 제3호(2004), 284면. 9) 전우현, 상법상 주식회사의 집행임원제 도입에 관한 연구 - 특히 실증적 조사에 관한 검토의견의 부가, 비교사법, 제15권 제2호(2008), 407면

101 明知法學 제8호 결하기 위해 기업들은 비등기임원의 임기를 1년으로 정하고 임기가 만료될 때마다 해임여부를 결정하려는 경우가 많은데, 이는 비등기임원들로 하여금 단기실적에 집착하게 하는 결과를 초래하여 경영계획의 수립과 집행에 방해 가 되고 있다. 따라서 집행임원제를 도입하는 경우 현재의 비등기임원은 집 행임원으로 되어 지위의 불안에서 벗어나 안심하고 경영활동을 할 수 있게 된다.11) 4. 비등기임원의 법적 지위와 권한, 책임을 명확히 함 사외이사제도를 도입하면서 기업들은 등기이사의 숫자를 대폭 감원하였는 바, 그 이유는 사외이사 수의 증가에 따른 비용 문제, 의사결정의 지연, 기업 정보 유출에 대한 우려 등 때문이었다.12) 대신 기존 이사회의 구성원들을 상 무보, 이사직무대행 등 여러 가지 상이한 명칭으로 고쳐 부르게 하면서 이들 에게 사실상 이사의 수행업무를 맡기고 있고, 보수나 각종 대우를 등기이사 에 준하여 운영하고 있다. 문제는 이들의 법적 지위와 권한, 책임이 명확하지 않다는 점이다. 또한 이 들에게는 상법 제399조나 제401조를 적용할 수 없게 되어 회사나 제3자에 대 한 책임추궁의 기회가 사라지게 되었다는 점도 지적된다. 그러나 비등기임원 중 주요 임원에 대해서는 이사와 마찬가지로 직무권한 부여 및 이에 상응한 책임추궁의 근거를 법적으로 명확히 할 필요가 있다.13) 따라서 집행임원제를 도입할 경우 이들을 집행임원으로 다시 제도화할 수 있게 되므로 지배구조의 기형적 형태를 개선할 수 있다.14) 뿐만 아니라 집행 임원들을 등기, 공시하고 법에서 의무와 책임을 규정하여 집행임원의 경영활 동과 거래활동에 따라 발생할 수 있는 회사 및 제3자의 손해를 방지하게 할 10) 대법원 선고 2002다64681 판결; 명칭은 이사, 감사라 하더라도 실제로는 대표이사나 사용자의 지휘, 감독 아래 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 경우 근 로기준법상의 근로자에 해당한다고 판단함. 11) 홍복기, 주식회사의 지배구조에 관한 2006년 회사법 개정시안, 상사법연구, 제 25권 제2호(2006), 172 내지 173면. 12) 홍복기, 전게논문, 170면; 양동석, 전게논문, 114면. 13) 홍복기, 전게논문, 172면. 14) 강희갑, 전게논문, 19면

102 집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토 수 있다. 5. Global Standard에의 적합성 미국의 각종 성문법규들은 집행임원제를 규정하고 있다. 그런데 IMF경제위 기 이후 외국자본의 투자유치가 절실하게 되었고, 이에 따라 외국인 지주비 율이 높아지게 되었다. 이와 같은 상황 아래서 회사의 지배구조가 외국인 투 자가에게 이해하기 쉽고 투명하게 나타나야만 투자를 촉진할 수 있게 된다. 집행임원제도를 도입하게 되면 외국(특히 미국) 투자가에게도 이해하기 쉬운 기업의 지배구조가 될 수 있을 것으로 설명된다.15) 6. 사외이사 제도의 보완 상법에서 사외이사 제도를 도입하기는 하였으나, 사외이사의 경영감독기능 은 취약한 실정이다. 이사회 의견에 적극적으로 반대하지 못하며, 단지 소위 거수기 역할을 하는 데에 불과한 경우도 많다. 그런데 집행임원제도를 도입하여 이사회와 임원을 구별하고 회사의 의사결 정 감독과 업무집행을 분리한다면, 사외이사 제도를 보완할 수 있는 장치가 될 수 있을 것으로 설명된다.16)17) 7. 감사위원의 독립성 확보 감사위원회 제도를 채택하는 대규모 공개회사가 집행임원제도를 도입하는 경우 업무집행과 감독기능의 분리를 통하여 감사위원의 독립성을 확보할 수 있으며, 외부감사인과의 협력을 강화하면 감사위원회를 통한 이사회의 경영 진에 대한 견제 내지 통제기능이 강화될 수 있다.18) 15) 양동석, 전게논문, 113면. 16) 양동석, 전게논문 113면; 원동욱, 집행임원제도의 도입방안, 경영법률, 제16권 제2호(2006), 365 내지 366면. 17) 아이러니컬한 것은 집행임원제는 사외이사제도의 활성화를 전제요건으로 하는 것인데(김 정호, 전게논문, 140면), 집행임원제를 도입하는 견해 중 사외이사제도 보완 수단으로 필 요하다는 견해는 사외이사제의 형해화를 기저로 삼고 있다는 점이다. 18) 홍복기, 전게논문, 178면

103 明知法學 제8호 8. 소결론 이처럼 집행임원제는 여러 가지 장점을 지니고 있는바, 이러한 장점은 감 독기능의 강화 및 절차적 투명성 보장 등으로 귀결된다고 볼 수 있다. III. 집행임원제의 단점 재계를 비롯하여 집행임원제를 반대하는 입장에서는 집행임원제의 여러 가 지 단점들을 지적하고 있다. 그 주요 내용을 정리하면 다음과 같다.19) 1. 경영효율성의 저하 집행임원제의 도입을 반대하는 입장에서 집행임원제의 단점으로 가장 크게 지적하는 부분이 경영효율성의 저하 문제이다. 집행기능과 감독기능이 분리 되어 회사 내부에 갈등구조가 생성될 가능성이 크고, 회사내부의 일사 분란 한 지휘체계가 가동되기 어렵게 되므로, 경영위기가 닥칠 경우 이를 돌파하 기 어렵게 된다는 것이다. 또한 집행임원제에 의하면 개별 집행임원의 업무 집행에 대한 책임추궁이 용이해지므로, 집행임원은 신속하고 과감한 의사결정을 하기 보다는 위험 회 피적인 의사결정을 하게 될 가능성이 크다고 설명된다.20)21) 기업은 기본적으로 이윤을 추구하는 존재로서, 기업의 궁극적인 목적은 결 국 효율적 경영에 의하여 이루어질 수 있다. 한편 기업지배구조는 법 논리만 을 바탕으로 만들어질 수는 없고 기업을 둘러싼 여러 환경, 특히 경제적, 경 영적 요소들을 중요하게 여겨야 한다.22) 기업경영의 투명성은 그 자체가 최 후 목적이 아니라, 이를 통하여 기업경영의 효율성을 높이고자 하는 것이다. 그러므로 기업지배구조의 마지막 목적은 기업경영의 효율성을 높이는데 두어 19) 집행임원제의 단점에 대한 소개로는 김정호, 전게논문, 150 내지 151면 참조. 20) 전우현, 전게논문(각주 7), 419면 이하에서는 집행임원 도입에 따른 설문조사 및 면접조 사 결과를 소개하고 있다. 21) 전우현, 전게논문(각주 7), 430면. 22) 박찬우, 기업지배구조에 관한 연구 - OECD의 기업지배구조원칙을 중심으로, 상사 법연구, 제20권 제2호(2001), 339면

104 집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토 야 한다.23) 그런데 집행임원제를 도입하는 경우 기업경영의 투명성을 강조한 나머지 기업경영의 효율성을 간과하게 되므로 이를 받아들이는 것은 바람직 하지 못하다. 2. 경영위기의 초래 나아가 기업을 둘러싼 경영환경이 급박하게 움직이고 시장에서 경쟁이 치 열한 상황에서 업무집행기능과 감독기능을 완전 분리하는 경우, 경영효율성 저하로부터 더 나아가 회사의 경영위기를 불러올 가능성이 크다.24) 신속한 의사결정이 지연되고, 집행임원은 감독이사회의 눈치만 보며 과감한 실행을 주저하게 된다. 특히 첨단 벤처 시장처럼 기술진보가 빠르고 참여기업들의 경쟁이 심할수록 집행임원제의 비효율성은 더 커질 수 있다. 3. 불필요한 규제의 증가 집행임원제의 장점을 강조하는 입장에서는, 현행법상 비등기이사의 권한이 나 책임이 불분명하므로 집행임원제도를 도입하여 상법에서 집행임원의 권한 과 책임을 명확히 해야 한다고 주장한다. 그러나 집행임원제의 단점을 강조 하는 입장에서는 현행법상으로도 업무집행지시자의 책임규정(상법 제401조의 2 제1항 제3호)나 표현대표이사규정(395조)을 적용하여 얼마든지 법적 책임 을 물을 수 있는바, 이러한 조문을 놔둔 채 별도로 집행임원제를 도입하는 것은 불필요한 규제만 증가시키는 것이라고 지적한다.25) 최근에 들어 여러 분야에서 기업에 대한 각종 규제를 철폐하려는 노력을 기울이고 있는데, 집 행임원제는 규제완화가 아닌 규제 강화로 역행하는 제도라는 것이다. 또한 상법은 이미 이사에 대한 감독기능을 강화하기 위해 사외이사와 감사 위원회 제도 등의 규정을 신설하였는데, 그 제도의 영향에 대한 심층적 연구 조차 없이 기업의 혼란을 가중시킬 수 있는 제도를 추가로 도입하는 것에 대 한 부담도 고려해야 한다.26) 23) 박찬우, 전게논문, 340면. 24) 김정호, 전게논문, 154면. 25) 최승재, 집행임원제도 도입에 대한 소고, 법률신문 (제344호). 26) 전우현, 전게논문(각주 7), 433면

105 明知法學 제8호 4. 자유로운 지배구조의 선택권 침해 회사내부의 기관구성과 권한부여는 원칙적으로 기업이 자유로이 정관규정 을 통하여 정할 수 있는 것이다. 미국, 독일, 프랑스, 일본에서는 기업 측의 자율적인 구조 선택권을 중시하고 있다. 우리 상법 개정안은 비록 집행임원 제의 채택 여부를 개별회사의 선택사항으로 남겨놓기는 하였으나27), 상법 개 정안에서의 집행임원제 자체가 현재 기업에서 행하고 있는 집행임원제와는 다르기 때문에 기업의 선택권을 줄이는 것에 해당한다고 볼 수 있다.28) 더군 다나 개정 상법안이 임의규정의 형태를 지니고 있다 하더라도, 향후 대형 상 장사에 대해서는 강제 적용될 우려가 크다.29) 기업에 획일적으로 특정의 지배구조를 갖도록 강제하는 법제에서는 자유로 운 경쟁이 생겨나기 어렵다. 지배구조에 관하여 어느 것을 선택할 것인지의 결정을 회사에 맡기게 되면 회사는 자신이 처한 사정을 고려하여 가장 적합 한 지배구조를 선택할 것이다.30) 이러한 지배구조는 국가마다 차이가 있고, 한 나라에서도 기업마다 차이가 있다. 미국형 기업지배구조의 개혁이 세계 어디에나 보편적으로 적용할 수 있는 타당한 모델은 아니며, 이의 도입을 위 해서는 개별 기업의 특성에 적합한 형태로 신중하게 실시되어야 할 것이 다.31) 그러나 현재 추진하고 있는 집행임원제는 우리나라의 특수성이라든 지32) 경영 실무가들의 의견 수렴 없이 이론적 타당성의 검토만으로 추진되고 있다는 느낌을 지우기 어렵다. 5. 이사회의 슬림(Slim)화에의 역행 27) 개정안 제408조의2 제1항은 회사는 집행임원을 둘 수 있다 고 규정하여 집행임원제의 채택 여부를 개개 회사의 선택사항으로 하였다. 28) 전우현, 전게논문(각주 7), 433면; 현행 제도와 다른 점에 대한 예로, 집행임원은 반드 시 이사회에서 선임, 해임하고 등기해야 하며, 그 업무는 이사회에서 위임한 업무집행이나 그 의사결정에 제한되어 이와 다른 재량행사를 없애버렸다는 점 등을 들고 있다. 29) 대규모 회사의 경우 집행임원 설치를 의무화해야 한다는 주장도 있다; 정쾌영, 집행임 원제도에 관한 상법개정안의 문제점 검토, 기업법연구, 제21권 제4호(2007), 116면. 30) 전우현, 전게논문(각주 7), 434면. 31) 김환일, 일본 기업의 집행임원제도에 관한 연구, 기업법연구, 제22권 제1호 (2008), 230면. 32) 전우현 교수는 우리나라는 전통적 유교문화에 터잡은 기업경영풍토를 가지고 있으므로 미국의 상황과 구별되어야 한다는 설명을 하고 있다; 전게논문(각주 7), 440면

106 집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토 이사회의 효율증대를 위하여 세계 각국에서 이사회를 최소화하려는 움직임 있고, 국내기업들도 이러한 트렌드를 따르는 것이 바람직하다는 주장이 있다. 그러나 집행임원제는 오히려 이사회의 거대화를 가져오게 하여 이사회의 최 소화라는 트렌드에 역행하는 결과를 초래하게 된다. 6. 대표이사 사장에게의 권력 집중 우려 미국은 집행임원제를 도입했음에도 불구하고 90% 이상의 기업에서 CEO와 Chairman이 동일인에 의해 겸직상태로 운영되고 있다고 한다.33) 우리의 경 우에도 집행임원제를 도입했을 때 이러한 결과를 배제하기 어려운바, 그럴 경우 오히려 업무집행권한과 의사결정, 감독권한을 겸하는 대표이사 사장에 게 강대한 권력이 집중될 우려가 있다.34) 집행임원을 이미 두고 있는 대기업 임원을 대상으로 설문조사한 결과, 집행임원제는 이사회 의장을 CEO가 겸직 하는 현실에서 옥상옥 의 우려가 있다는 답이 있다는 것도 염두할 필요가 있 다. 7. 등기집행임원의 기피 경향 초래 비등기이사의 경우 등기이사나 등기집행임원이 되는 것을 기피하는 경향이 있다. 회사에서 많은 비용을 들여 책임보험에 가입해 주어도 추후 책임 소재 등의 문제로 인해 이를 기피하는 경향이 있다. 아울러 회사로서는 임원들에 대한 책임보험을 가입해주려면 보험료 등의 비용 부담도 적지 않은 것이 사 실이다. 따라서 집행임원제를 도입하더라도 등기집행임원을 기피하려는 현상 이 발생할 경우 위 제도가 성공적으로 안착되기 어렵다 할 것이다. 또한 집행임원에 대해서는 언제든지 해고가 가능하므로, 이들은 사장을 가 장 두려워하게 된다. 그렇다면 사장인 이사회 의장의 눈치를 보게 되는 상황 을 배제할 수 없는바, 이러한 집행임원제는 무력하다는 의문점이 제기된다.35) 8. 주주권 약화로 인한 주주총회의 형해화 원인 제공 33) 김정호, 전게논문, 141면. 34) 전우현, 전게논문(각주 7), 407면. 35) 전우현, 전게논문(각주 7), 421면

107 明知法學 제8호 현행 대표이사는 주주총회에서 선임하는 것에 반하여 집행임원제에 의하면 집행임원의 선임, 해임 권한을 이사회가 갖게 된다. 그렇다면 주주들은 업무 집행권과 감독권 중 업무감독권의 귀속에만 관여하게 되는바, 이는 결국 주 주권의 약화로 인한 주주총회의 형해화의 원인을 제공하여 오히려 주주권 보 호라는 세계적 추세로부터 퇴보하게 될 우려가 생긴다.36) 9. 기업의 운영비용 증가 집행임원제를 도입하였음에도 불구하고 회사들이 소수의 이사 겸직 집행임 원만 등기한 채 대다수의 집행임원을 현행대로 비등기로 운영하는 경우, 집 행임원제도는 형해화하고, 이사회의 감독기능도 유명무실화되는 등 기업의 운영비용만 증가시키게 된다.37) 10. 소결론 집행임원제는 장점 뿐만 아니라 많은 단점도 있는 것으로 인식되고 있는 바, 특히 경영효율성을 저하시키고 경영위기를 초래할 수 있다는 지적을 염 두에 두어야 할 것이다. IV. 대리인이론과 청지기이론 1. 개념 (1) 대리인이론 대리인이론(Agency Theory)이란 주인(principal)과 대리인(agent)이 계약관 계를 맺는 경우, 대리인이 제한된 합리성이나 이기주의로 주인의 이익을 희 생시키고 대리인 자신의 개인적인 이익을 추구한다는 이론으로 소개된다.38) 36) 서완석, 집행임원제도의 도입에 따른 문제점 및 개선방안 연구, 성균관법학, 제 20권 제1호(2008), 389면. 37) 서완석, 전게논문, 89면. 38) Lex Donaldson & James H. davis, "Stewardship Theory or Agency Theory: CEO

108 집행임원제의 장ㆍ단점에 대한 검토 [주인-대리인] 관계는 주위에서 흔히 발견될 수 있다. 국회의원-국민의 관 계, 고용자-피고용자의 관계, 지주-소작인의 관계, 의사-환자의 관계 등이 모 두 [주인-대리인] 관계에 속한다고 소개된다.39) 기업의 경우에는 자금조달과 경영이 분리될 필요성이 있을 때 [주인-대리인] 관계가 나타나게 된다. 투자 자들(주인)은 자신의 투자에 대한 수익을 확보하기 위해 경영자들(대리인)의 전문적인 인적 자본인 경영능력을 필요로 하게 되고, 경영자들은 투자를 위 한 재원이 충분하지 않으므로 투자자들의 재원을 필요로 하는 경우이다.40) (2) 청지기이론 청지기이론(Stewardship Theory)은 대리인이론과 대립되는 것으로, 경영자 가 집단주의적이고 조직 지향적이라는 것으로 소개되고 있다. 경영자가 대리 인(agent)이 아니라 청지기(steward)인 경우, 경영자는 개인의 목표를 달성하 는 것보다 조직의 목적을 달성하는 데에서 더 만족을 느낀다고 한다.41) 신입 사원에서 출발하여 수십 년간 같은 회사에 봉직하면서 일정 직급의 지위에 오르게 된 자들은 회사에 대한 충성도가 강한 것으로 볼 수 있는바, 이들을 일종의 청지기로 볼 수 있을 것이다. 2. 대리인이론의 문제점 기업지배구조의 메커니즘을 분석하는데 있어 주주와 경영자간의 [주인-대 리인] 관계를 설명하는 대리인이론 은 1932년 Berle와 Means가 발간한 The Modern Corporation and Private Property"에서 제기되었다. 즉, 현대 기업의 주식이 수많은 주주들에게 분산되면서 기업은 주주들에게 실질적으로 책임을 지지 않는 전문경영자들에 의해서 경영된다는 사실을 지적하였다. 이 러한 소유와 경영의 분리라는 새로운 이념은 기업의 발전에 강력한 엔진을 제공해 주었지만, 주주와 경영자의 이해상충이라는 도덕적 해이를 야기하였 Governance and Shareholder Returns", Australian Journal of Management, 16, 1, June 1991, p. 50; 김주태, 기업지배구조의 결정요인에 관한 향후 연구방향, 대한경영학 회지, 제18권 제6호(2005), 2428면. 39) 권순희, 미국과 독일의 기업지배구조와 최근 동향에 관한 비교 검토, 상사법연 구, 제21권 제4호(2003), 180면(각주 7). 40) 권순희, 전게논문, 179 내지 180면. 41) 김주태, 전게논문, 2431면

109 明知法學 제8호 고, 여기에서 기업지배구조의 문제, 즉 어떻게 경영자들로 하여금 주주의 이 익을 위해 봉사하도록 담보할 수 있는가 라는 대리인의 문제가 지적되었다.42) 본인에 해당하는 투자자(주주)와 대리인의 지위에 있는 경영자와의 관계에서 문제가 되는 것은, 경영자에게 도덕적 해이(moral hazard)나 역선택(adverse selection)의 문제가 존재한다는 것이다. 경영자야말로 회사를 운영할 지식과 능력을 갖추고 있기 때문에, 주주와 경영자간의 계약에서는 경영자에게 많은 재량권을 주게 되는데, 그 결과 경영자는 회사에게 손해가 되는 행위를 할 수도 있다. 예컨대 회사를 설립하여 적정한 기금에의 이전가격을 횡령한다든 지, 친구나 가족들에게 많은 혜택이 돌아가게 한다든지, 관리자의 사사로운 이해를 지키기 위해 회사의 권리를 침해한다든지, 편파적인 의사결정을 내리 는 것 등이다.43)44) 3. 집행임원제와의 관련성 미국법상 회사와 임원은 신임관계에 있으며, 임원은 회사에 대하여 대리인 으로서의 신임의무를 지게 된다.45) 따라서 임원이 되는 경우 수임자의 지위 에 근거하여 회사 및 주주에 대하여 신임의무 및 충실의무를 부담한다. 이러 한 의무를 위반하여 회사나 주주에게 손해를 끼친 경우 그 임원은 회사나 주 주에 대하여 손해배상책임을 부담하게 된다.46) 이는 우리 법 하에서도 마찬가지라고 볼 수 있다. 회사와 임원 사이에는 위임관계가 존재하므로 임원은 선관주의의무 및 충실의무를 부담하게 된다. 따라서 집행임원제를 도입하여 비등기임원을 등기임원으로 만들 경우 이들은 상법상의 각종 의무와 책임을 부담하게 된다. 그러나 이들에게 의무와 책임 을 부담시키는 것이 반드시 바람직한 것만은 아니라 할 것이다. 42) 김정수, 현대증권법원론, 박영사, 2002, 411면; 이영기, 글로벌 경쟁시대의 한국 기업소유지배구조, 한국개발연구원, 1998, 16 내지 19면(권순희, 179면 각주 5에서 재인 용). 43) 임홍근, 주요국의 기업지배구조개혁과 성과, 상사법연구, 제20권 제2호(2001), 19 내지 20면. 44) 미국에서의 대리인 문제에 대한 상세한 설명으로는 권순희, 전게논문, 183 내지 185면 참조. 45) 양만식, 전게논문, 204면. 46) 양만식, 전게논문, 214면; 염미경, 집행임원제도의 도입에 관한 고찰, 법학논 총, 제29집, 단국대학교 부설 법학연구소(2005), 484 내지 485면

110 47) 이에대한상세한설명으로는김정호, 전게논문, 159 내지 160 면

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116 제조물책임법상 면책사유로서 법령준수의 의의와 타당성에 대한 검토 홍 명 수* 논문요지 현행 제조물책임법은 무과실책임주의에 기초하여 입법되었으며, 주관적 요건을 배제하고, 제조물의 결함과 손해 그리고 양자 사이의 인과관계만 존재하면 제조업 자는 손해배상책임을 부담하는 것으로 되어 있다. 그러나 동법은 제조업자의 책임 을 면할 수 있는 면책사유를 규정함으로써, 무과실책임의 엄격한 적용을 완화하고 있다. 이러한 면책사유 중에서 동법 제4조 제1항 제3호는 제조물의 결함이 제조 업자가 당해 제조물을 공급할 당시의 법령이 정하는 기준을 준수함으로써 발생한 사실 을 규정하고 있는데, 동 규정의 입법적 타당성에 대해서는 의문이 제기되고 있다. 특히 비교법적으로 강행적 성격을 갖는 법령상 기준에 한정하여 면책사유를 인정하고 있는 것에 주목할 필요가 있으며, 이러한 방향으로 동 규정을 개정하는 것을 적극적으로 검토할 필요가 있다. 나아가 법개정 이전에도 동 규정에서 법령 상 기준 준수와 결함 발생 사이에 인과적 관련성을 요구하고 있는 것에 착안하여, 임의적 성격의 법령상 기준 준수에 대해서는 면책사유에 해당하지 않는 것으로 보는 법해석론도 고려할 수 있다. 검색용 주제어 : 제조물책임, 무과실책임, 면책사유, 강행 규정, 법령 준수 논문접수: 심사개시: 게재확정: I. 서론 제조물책임(product liability)의 법리를 어떻게 구성할 것인지에 관한 오랜 논의의 결과로서, 우리나라를 포함한 최근에 제정된 입법례들은 대체적으로 무과실책임을 제조물책임의 기본 원칙으로 채택하고 있다.1) 즉 현행 제조물 * 명지대학교 법과대학 부교수, 법학박사. 1) 특히 제조물책임 법리가 발달한 미국의 연혁적 고찰을 통하여 불법행위법상의 과실책임에 서 출발하여, 명시적 내지 묵시적 보증을 의제하여 보증책임을 구성하던 시기, 그리고 무 과실책임으로서 엄격책임을 인정하던 시기로 발전하여 온 논의의 전개과정에 관하여, 이돈 희, 제조물책임, 인권과 정의 제162호(1990), 48면 참조. 한편 법경제학의 관점에 서 무과실책임에서 최근에 다시 엄격책임을 완화하여 과실책임으로 회귀하려는 시도가 나 타나고 있다는 분석으로서 박세일, 법경제학, 박영사, 2004, 면 참조

117 제조물책임에관한 지침 제 조는 제조자는자신의제조물의결함으로인한손해에대하여책임이있다 고규정함으로써 무과실책임의원칙을밝히고있다 불법행위책임의주관적요건으로서 은결과가발생한다는것을알고있어야함에도불구하고부주의로인하여알지못하는심리상태로이해되고있다 곽윤직 채권각론 박영사 면 권오승등 인공저 제조물책임법 법문사 면참조 면참조

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119 위의책 면및 면참조 동지침의제정은소비자안전의확보와아울러단일한공동시장의형성과관련하여제조물책임에관한단일한법제도형성을목적으로하고있다는것으로서 홍명수 경제법론 경인문화사 면참조

120 그러나이러한유형의면책사유에대해서는제조물책임법리의기초를이루는엄격책임의법리에반한다는비판도있다 면 집필부분 참조 권오승등 주 의책 법문사 면

121 면참조 면 위의책 면

122 면

123 위의책 면참조 면 집필부분

124 김동희 행정법 박영사 면이하참조 이와관련하여소비자법의영역적특성으로서소비자법은민 상법 행정법 경제법 형법등다양한법분야에서구제효과를종합하는법종합성을거론하는견해를참고할수있을것이다 김숙자 민사법과소비자법 명지법학 제 호 면

125 권오승등 주 의책 면참조

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130 논문요지

131 * 중국중앙민족대학교법과대학부교수

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149 明知法學 제8호 3. 배상책임자 책임능력이 있는 미성년자와 심신상실자의 가해행위에 대하여 부모 등 감 독의무자가 감독의무위반으로 인한 일반 불법행위에 책임을 부담한다고 할 때, 미성년자와 심신상실자의 가해행위에 대한 배상책임자는 책임능력의 유 무를 막론하고 미성년자와 심신상실자를 감독할 법정의무가 있는 자 및 감독 의무자에 갈음하여 감독하는 자라고 할 수 있다. (1) 법정 감독자 한국 민법 제755조는 책임무능력자를 감독할 법정의무가 있는 자 및 감독 의무자에 갈음하여 책임무능력자를 감독하는 자이다고 규정하고 있고 중국민 법통칙 제133조는 후견인이라고 규정하고 있다. 그러나 중국 민법통칙 제16 조33) 미성년자와 제17조 심신상실자의 후견인에 관한 규정에서 친권자와 후 견인을 구분하지 않은 상황을 파악할 때, 중국 민법통칙 133조에서 일컬은 감독자란 친권자와 후견인을 포함한다고 해야 할 것이다. 미성년자의 법정감 독의무자는 친권자 또는 후견인이고 심신상실자에 있어서는 후견인이다. (2) 후견인 한국에서는 국가 또는 지방자치단체가 운영하는 미성년자인 고아에 대하여 33) 중국민법통칙 제16조 未成年人的父母是未成年人的监护人 未成年人的父母已经死亡或者没 有监护能 力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:(一)祖父母 外祖父母;兄 姐;关系 密切的其他亲属 朋 友愿意承担监护责任 经未成年人的父母的所在单位或者未成年人住所 地的居民委员会 村民委员会同 意的 对担任监护人有争议的 由未成年人的父母的所在单 位或者未成年人住所地的居民委员会 村民 委员会在近亲属中指定 对指定不服提起诉讼 的 由人民法院裁决 没有第一款 第二款规定的监护人 的 由未成年人父母的所在单位或 者未成年人住所地的居民委员会 村民委员会或者民政部门担任监护 人 (부모는 미성년자 의 후견인이다. 미성년자의 부모가 사망하였거나 후견능력이 없을 경우 다음 의 자 중에 서 후견능력이 있는 자가 후견인으로 된다: (1) 조부모, 외조부모; 형, 자; 관계가 밀접한 기타 친족이나 친구 중 미성년자 부모의 직장이나 주소지의 주민위원회 또는 농촌주민위 원회의 동 의를 거쳐 자의로 후견인이 되려는 자. 후견인에 대하여 분쟁이 있는 경우에 는 미성년자 부모의 직 장이나 주소지의 주민위원회 또는 농촌주민위원회의에서 지정 하는데 그 결과에 불복하여 소송하 면 인민법원에서 재판 결정한다. 제1항과 제2항에서 규정한 후견인이 없을 경우 미성년자 부모의 직장이나 주소지의 주민위원회 또는 농촌 주민위원회의 또는 민정부문에서 후견인이 된다. ) 참조

150 사람에 대한 무과실책임 - 한 중 비교분석을 중심으로 - 는 그 보호시설의 장이 후견인으로서 감독의무를 부담하며, 국가 또는 지방 자치단체 외의 자가 설치 운영하는 보호시설에 있는 미성년인 고아에 대하여 서는 그 보호시설의 소재지의 시장, 군수, 구청장 등이 지정한 후견인이 감독 의무를 부담한다.34) 그러나 중국에서는 민법통칙 제16조에 부모 혹은 조부모 외조부모 또는 성인 형이나 누나(成人兄姊)가 없을 경우, 친족이나 친구가운 데 자의로 후견인이 되기를 원한다면 그의 주소지 주민위원회(居民委員會)나 촌민위원회(村民委員會) 또는 부모의 원래의 직장에서 지정하며 자원하는 자 가 없을 경우 위의 관련부문에서 책임진다고 규정하고 있다; 부부는 이혼 후 미성년자가 타인의 이익에 손해를 가하였을 경우, 함께 생활하는 일방이 책 임을 져야 한다. 만약 책임을 부담하는데 정말 어려움이 있으면 함께 생활하 지 않는 다른 한 일방이 공동으로 책임을 진다; 피감독자가 타인에게 손해를 가하였을 경우, 확실한 감독자가 있으면 감독자가 책임을 지고 감독자가 확 실하지 않다면 앞 순서에 있는 감독능력이 있는 자가 책임을 진다.35) 또 불 법행위 발생 시, 18세미만이지만 소송 당시 이미 만 18세이며 경제능력이 있 는 다는 응당 민사책임을 져야 하지만 행위자가 경제능력이 없는 경우에는 응당 원래의 감독자가 책임을 진다; 불법행위 발생 시 행위자가 이미 만 18 세일 경우 응당 본인이 책임을 져야 하고, 경제수입이 없는 경우에는 부양자 가 대신하여 지불하고, 부양자가 대신하여 지불하기 어려울 경우에는 연기하 여 지불하도록 판결하거나 조정한다.36) 또 한국의 판례에 의하면 금치산자의 선고를 받지 않은 심신상실자의 감독 의무자는 법에 규정이 없는 이상 관습법 또는 조리에 의하여 적당한 지위에 있는 자를 감독의무자라고 하여야 할 것이라고 판정하고 처, 부모, 호주의 순 위로 된다고 한다.37)중국 민법통칙이나 관련 사법해석, 민사소송법 등에 명확 한 규정은 없지만 관습상 제17조의 규정을 유추 적용한다고 이해할 수 있다 38)호주에 관한 규정은 두고 있지 않다. 34) 한국 보호시설에 있는 미성년자의 후견직무에 관한 법률 3조 참조. 35) 최고인민법원의 중화인민공화국 민법통칙을 관철집행 할 데 관한 약간의 문제에 대한 의 견(시행) 제158조, 제159조 夫妻离婚后未成年子女侵害他人权益的同该子女共同生活的一 方应当承担民事责任 如果独立承担民事责任确有困难的, 可以责令未与该子女共同生活的一 方共同承担民事责任 ; 被监护 人造成他人损害的 有明确的监护人时 由监护人承担民事 责任;监护人不明确的 由顺序在前的有监护 能力的人承担民事责任. 참조. 36) 최고인민법원의 중화인민공화국 민법통칙을 관철집행 할 데 관한 약간의 문제에 대한 의견 (시행) 제 161조. 37) 곽윤직, 전게서. 414면 ; 대판 , 4290민상

151 明知法學 제8호 (3) 대리감독자 한국에서는 법정감독의무자에 갈음하여 감독하는 자는 탁아소의 보모, 유 치원이나 초등학교의 교사 등이 이에 해당한다고 한다.39)(통설) 그러나 중국 민법통칙 해석의견 제160조는 탁아소나 유치원 또는 학교, 병원 등이 책임지 고 내부적으로 구체적인 감독의무를 수행하던 자의 책임을 묻는다고 규정하 고 있다.40) 그러나 초등학교 내에서 발생한 폭행 등 괴롭힘이 상당 기간 지 속되어 그 고통과 그에 따른 정신장애로 피해학생이 자살에 이른 사례에서, 민법 제755조에 의하여 책임능력 없는 미성년자를 감독할 친권자 등 법정감 독의무자의 보호 감독책임은 미성년자의 생활 전반에 미치는 것이고, 법정감 독의무자에 대신하여 보호 감독의무를 부담하는 교사 등의 보호 감독책임은 학교 내에서의 학생의 모든 생활관계에 미치는 것이 아니라 학교에서의 교육 활동 및 이와 밀접 불가분의 관계에 있는 생활관계에 한하며, 이와 같은 대 리감독자가 있다는 사실만 가지고 곧 친권자의 법정감독책임이 면탈된다고는 38) 중국민법통칙 제17조 精神病人的监护人,无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病 人 由下列人 员担任监护人:(一)配偶;(二)父母;(三)成年子女;(四)其他近亲属;(五)关系密切的 其他近亲属 朋友愿意承 担监护责任 经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会 村 民委员会同意的 对担任监护人有争 议的 由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员 会 村民委员会在近亲属中指定 对指定不服提起 诉讼的 由人民法院裁决 没有第一款规 定的监护人的 由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员 会 村民委员会或者民政部门 担任监护人(행위무능력 혹은 한정행위능력인 심신상실자에 대하여 다 음의 자가 후견인 으로 된다: (1)배우자; (2)부모; (3)성인자녀; (4)기타 근친족; (5)관계가 밀접한 기 타 친 족이 나 친구는 심신상실자의 직장이나 주소지의 주민위원회 또는 농촌주민위원회의의 동의 를 거쳐 자의로 후견인이 될 수 있다. 후견인에 대하여 분쟁이 있을 경우에는 심신 상실자의 직장이 나 주소지의 주민위원회 또는 농촌주민위원회의에서 근친족 중에서 지 정한다. 지정결과에 불복하여 소송할 경우 인민법원에서 재판 결정한다. 제1항에서 규정 한 후견인이 없을 때에는 심신상실자의 직장이나 주소지의 주민위원회 또는 농촌주민 위원회의 혹은 민정부문에서 후견인으로 된다. ) 참조. 39) 곽윤직, 전게서, 414면 ; 김상용, 전게서, 233면 등. 40) 최고인민법원의 중화인민공화국 민법통칙을 관철집행 할 데 관한 약간의 문제에 대한 의견 (시행) 제160조 在幼儿园 学校 学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人 受到 伤害或者给他人造成 损害 单位有过错的 可以责令这些单位适当给予赔偿. ; 최고인민법원의 인신손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해석 제7조 对 未成年人依法负有教育 管理 保护义务的学校 幼儿园或者其他教育机构 未尽 职责范围内的相关义 务致使未成年人遭受人身损害 或者未成年人致他人人身损害的 应当 承担与其过错相适应的赔偿责 任 第三人侵权致未成年人遭受人身损害的 应当承担赔偿 责任 学校 幼儿园等教育机构有过错的 应当承担相应的补充赔偿责任 참조

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154 사람에 대한 무과실책임 - 한 중 비교분석을 중심으로 - 를 기각하였다. 상고심에서는 중학교는 교육 관리자로서 주의의무를 다하여 피해자의 인신안전을 보호하지 못하였으므로 일정한 과실이 있으므로 일정한 배상책임을 부담하여야 한다. 그러나 예칭(葉靑)은 한정행위능력자로서 강에 서 수영하면 위험하다는 것을 알면서 학교의 규장제도를 위반하고 강에서 수 영함으로써 손해의 주요책임을 부담하여야 한다고 판결하였다. 판결취지는 위의 사례와 같다고 볼 수 있다. 중국 교육부에서 발표한 학생상해사고처리 방법 제10조는 관련 상황들을 명확히 규정하고 있다.48) 법정감독의무자에 갈음하여 감독하게 된 이유는 계약이 의하든 법률에 의 하든 이를 묻지 않는다. 법정감독의무자와 대리 감독자의 책임은 서로 배척하는 것이 아니다. 대리 감독자에게 책임이 있는 경우에도 법정감독의무자는 책임을 면치 못한다. 이 때 둘의 책임은 부진정연대책임이며 피해자는 전부의 배상을 받을 때까지 어 느 쪽에 대하여서도 책임을 물을 수 있다. IV. 사용자 책임 1. 책임의 의의 한국민법 제756조는 타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용 자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 그 러나 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무 감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그러하지 아니하다 고 규정하고 있다. 중국민법통칙에는 사용자 책임이라는 규정은 없고 제121조에 국가기관의 공무원이 사무집행에 관하여 타인에게 손해를 가하였을 경우 국가기관이 손 48) 학생상해사고처리방법 제10조 学生伤害事故处理办法 第10条: 学生或者未成年学生监护人由 于过错 有下列情形之一 造成学生伤害事故 应当依法承担相应的责任:(一)学生违反法律 法规的规定 违反社 会公共行为准则 学校的规章制度或者纪律 实施按其年龄和认知能力 应当知道具有危险或者可能危及 他人的行为的;(二, 学生行为具有危险性 学校 教师已经告 诫 纠正 但学生不听劝阻 拒不改正的; (학생이나 미성년학생의 감독자가 과실로 다 음의 상황이 있어 학생 상해사고를 발생하였다면 법에 따라 상응한 책임을 부담하여야 한다: (1) 학생이 법률법규의 규정을 위반하고 사회공공행위준칙과 학교의 규장제도 혹은 규율규정을 위반하며 그의 연령이나 인식능력으로부터 볼 때 위험성이 있거 나 타인에게 위험할 수 있다는 것을 알 수 있으면서 그러한 행위를 실행하였을 경우; (2)위험성이 있는 학생의 행위에 대하여 학교나 교사가 이미 경고하거나 교정하였는데도 권고를 듣지 아니 하거나 改正하지 않는 경우;...) 참조

155 明知法學 제8호 해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있다.49) 사법해석 최고인민법원의 인신 손해배상 사건을 심리할 때 법률 적용의 약간의 문제에 관한 해석 제8조-제 14조까지에서 사용자 책임에 관하여 비교적 상세하게 규정하고 있다. 2. 책임의 성질 피용자의 사무집행에 관한 사용자 책임은 가해행위 그 자체의 것에 대한 것이 아니라 피용자의 선임 감독에 대한 책임이다. 피용자의 사무집행행위는 자기의 의사에 대한 표시가 아니라 사용자의 지시에 따른 사용자의 의사의 표시이다. 그러므로 행위의 결과는 사용자에게 이로운 결과든지 불리한 결과 든지 사용자에게 귀속되어야 한다. 그러므로 대체적 책임 또는 대위책임이라 고도 한다.50) 또 객관적으로 피용자는 보통 배상할 만한 충분한 자력을 가지 지 않으므로 피해자에게 충분한 배상을 얻게 하려면 그 사용자에게 책임을 부담케 해야 한다. 그 이론적 근거로는 보통 보상책임설을 취하고 있다. 즉, 사용자는 자기의 생활범위의 확장으로 그만큼 많은 이익을 얻고 있으므로 피 용자가 사무집행에 관하여 타인에게 주는 손해는 사용자 부담이 공평의 관념 에 부합하고 이익이 있는 곳에는 손해도 귀속되어야 한다는 보상책임의 원칙 에 부합한다.51) 그러나 한국민법 제756조 단서에는 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무 감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 그러므로 한국에서는 무 과실책임에 가까운 중간적 책임이라고 하는 것이 통설이다.52) 그러나 중국민 법통칙 제121조는 국가기관이나 국가기관의 사무원이 사무집행과정에서 공민 이나 법인의 합법적 권익에 손해를 가한 경우 응당 민사책임을 부담하여야 한다고 규정하고 있어53) 무과실책임에 입각한 사용자 책임 규정이라고 할 수 한국과 중국에 모두 국가배상법은 따로 있는데, 민법통칙 제121조는 국가배상법이 시행되 기 전에 제정된 것이다. 50) 김준호, 전게서, 1661면; 송영곤, 전게서, 1523면. 51) 송영곤, 기본민법강의 (개정6판), 유스티니아주스, 2009년 1월, 1523면;平井宜雄, 前掲書, p.223; 곽윤직, 전게서, 416면; 김준호, 전게서, 1660면; 권용우, 전게서, 면; 대판 , 84다카 ) 곽윤직, 채권각론 ; 이은영 채권각론 ; 송영곤 기본민법강의 ; 김준호 민법강의 ; 송덕수 신민법강의; 권용우 불법행위법 등에서 중간책임이라는 통설을 취하고 있다. 53) 중국민법통칙 제121조 国家机关或者国家机关的工作人员在执行职务过程中 侵犯公民 法 人的合法权 益造成损害的 应当承担民事责任 참조. 49)

156 사람에 대한 무과실책임 - 한 중 비교분석을 중심으로 - 있다. 3. 책임의 요건 (1) 사용 피용의 사용관계가 있어야 한다 사용자 책임이 성립하면 사용자와 불법행위자와의 사이에 어떤 사무에 종 사하게 하는 사용 피용의 사용관계가 있어야 한다. 사무라는 것은 영리적인 것에 한하지 않으며 또한 계속적인 것이어야 하는 것도 아니다. 법률적으로 유효한 계약관계에 있어야 하는 것도 아니고 사실상의 사용관계로 충분하다. 또 사용관계에 있어서 보수의 유무나 기간의 장단과도 상관없으며 명시적인 것이나 묵시적인 것도 포함하는 넓은 의미의 것이다.54) 예를 들면 판례는 명 의사용자의 업무 수행상 불법행위에 대한 명의대여자의 사용자책임 유무(적 극) 및 명의대여자가 사용자책임을 지기 위한 요건으로서 사용관계의 판단 기준에 있어서 타인에게 어떤 사업에 관하여 자기의 명의를 사용할 것을 허 용한 경우에 그 사업이 내부관계에 있어서는 타인의 사업이고 명의자의 고용 인이 아니라 하더라도 외부에 대한 관계에 있어서는 그 사업이 명의자의 사 업이고 또 그 타인은 명의자의 종업원임을 표명한 것과 다름이 없으므로, 명 의사용을 허용 받은 사람이 업무수행을 함에 있어 고의 또는 과실로 다른 사 람에게 손해를 끼쳤다면 명의사용을 허용한 사람은 민법 제756조에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있고, 명의대여관계의 경우 민법 제756조가 규정하 고 있는 사용자책임의 요건으로서의 사용관계가 있느냐 여부는 실제적으로 지휘 감독을 하였느냐의 여부에 관계없이 객관적 규범적으로 보아 사용자가 그 불법행위자를 지휘 감독해야 할 지위에 있었느냐의 여부를 기준으로 결정 하여야 할 것이다(대판 , 2001다3658 판결 등 참조)고 하였다. 또 근로자 파견에 있어서 파견사업주가 파견근로자의 파견업무에 관련한 불법행 위에 대하여 사용자책임을 부담한다고 보았다. 반면에, 판례는 항공화물운송인 및 그 국내 대리점인 운송취급인이 영업 용 보세창고업자에 대하여 민법상 사용자의 지위에 있다고 볼 수 없다고 하 였다. 변호사, 의사, 법무사, 회계사 등은 사무처리를 위탁하는 자의 직접적인 지 곽윤직, 전게서, 416면; 송영곤, 전게서, 1524면; 김준호, 전게서, 1663면; 송덕수, 전게서, 1440면; 권용우, 전게서, 면 등. 54)

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158 사람에 대한 무과실책임 - 한 중 비교분석을 중심으로 - 판례도 행위의 외형 이론에 근거하여 관련성이 있다고 판정되면 사무집행 으로 인정한다. 즉, 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 사무집행에 관하여 라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활 동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여 질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것 이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여부는 피용 자의 본래 직무와 불법행위의 관련정도 및 사용자에게 손해발생에 대한 위험 창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한 다고 한다.59) 회사의 생산 현장 청소 등의 업무로서 파지와 고철이 수집 정리를 담당하 던 피용자가 고철을 수집하러 온 피해자에게 농약을 음료수로 오인하고 건네 주어 피해자가 이를 마시고 사망한 사안에서, 이는 회사의 사무집행에 관하 여 가한 손해에 해당한다고 판결하였다. 반대로 관련성이 없다고 하여 사용 자 책임을 부정한 사례도 있다. 중국저쨩성고급인민법원(中国浙江省高级人民 法院)(2005)浙民一字第267號60)판결에서는 피용자인 택시기사가 고의로 승객 을 살해한 사안에서, 피용자가 피해자를 살해한 행위는 그의 피용자 신분과 직접적이고 밀접한 관계를 가지고 있지 아니하고 단순히 개인적인 범죄고의 에 의한 것이므로 사용자의 이익과 객관적인 관련성이 결핍하다. 그러므로 피용자의 불법행위는 사무집행과 내적인 연관이 없으므로 사용자 책임은 성 립하지 않는다고 판결하였다. 이와 같이 사용자와 피용자 사이에 사용관계가 존재하며 피용자의 불법행 위가 시간상으로나 공간상으로 사무집행과 관련이 있다 하더라도 그 행위가 반드시 사무집행과 관련 있는 것은 아니다. 또 예를 들면 한 기업의 대표이 조 제2항 最高人民法院 关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 第9条第2项规 定: 前款所称 从事雇佣 活动 是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳 务活动 雇员的行为超出授权范 围 但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系 的 应当认定为从事雇佣活动(전 항에서 말하 는 고용활동이란 사용자의 授權 또는 지시 범위 내에서 생산경영활동이나 기타 노동에 종사하는 것을 말한다. 그러나 피용자의 행 위가 그 수권범위를 초월한다더라도 외형상 사무집행으로 보이거 나 또는 사무집행과 내적 관련이 있는 경우에는 고용활동에 종사하는 것으로 인정하여야 한다.) 참조; 대 판 , 86다카1923; 대판 , 97다16572; 대판 , 90다 ) 대판 , 2006다41471 ; 대판 , 2003다49542 ; 대판 , 99 다67598 ; 대판 , 97다 ) vip.chinalawwinfo.com 北大法宝