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머리말 필자의다른저술과마찬가지로이저술은, 학설논쟁과같은이론적인서술을가급적배제하는대신실제분쟁을해결하는데필요한논의만을반영하려고하였다. 그런차원에서하급심판결등실무사례가풍부하게소개되었다고자부한다. 학술적인논쟁보다는이분야이론의큰체계를이해시키면서해당분쟁을해결하는데도움이되는저술에중점을두었는데, 바로이런점때문에다른저술과비교해서장점도있지만단점을보일수밖에없는부분이라고본다. 아울러출판의형식은, 종이책출간과유통에따른비용과수고를감안하여전자책과파일의형태로만출간하기로했다. 더불어, 전자책과파일은완전무료로출간하기로하였다. 전문서적의경우무료출간이거의없었지만, 전문지식을널리보급하고저자의전문성을홍보하기위해고민끝에이런결정에이르게되었다. 이런방식은저자가향후출간하는다른모든간행물에적용될예정이다. 그동안저자의저술과글에관심가져준독자들에게깊은감사의말씀드리며, 무료로출간되는만큼주위에많이홍보해주시기바란다. 종이책과달리전자출간형식이다보니재고에구애받지않은채새로운자료특히, 최신판결들의업데이트에도훨씬적극적이고신속해질수있을것으로본다. 조금이라도새로운자료가있으면그때마다책을수정해서, 수정본을바로홈페이지등을통해배포할생각이다 ( 서점에배포된전자책은그때그때마다수정할수없는한계가있어, 최신수정본의이용은필자의홈페이지를통하기바란다 ). 이를통해적어도필자가알고있는가장최신의지식이저술에담길수있는구조가될수있을것으로본다. 이저술은무료이다보니유료일경우와비교할수없을정도의속도로저술이보 급되지않을까예상되는데, 비록내용은미흡할수있지만널리보급된이저술을

토대로해서훌륭한다른저술이만들어지는데도움이되길바라며, 또부정확하게유통되는잘못된지식들도신속하게정리되는계기가되었으면한다. 아울러, 전문성홍보라는차원에서는적어도법조인을비롯한전문가들의출판에서는기존의종이책출간보다는이런형태의무료출간이향후대세가되지않을까생각하고, 이저술이변화의계기로작용했으면하는바람이다. 전자책파일다운과저술에언급된판결전문열람은저자의홈페이지인 www. lawtis.com 을이용하고, 혹시파일형태가불편한분들은적절한방법을통해종이 책형태로제본하는것도권하고싶다. ** 그렇다고해서저자의저작권을포기하는것은아니므로, 상업적인이용이나 유료출간을위해서는반드시저자의허락을얻어야한다. 2012. 11.

로티스합동법률사무소 1. 인사말안녕하십니까최광석변호사입니다. 지난십여년간에걸친부동산분야에서의특화된지식과경험으로고도의전문적이면서도합리적인비용의법률서비스를제공코자합니다. 아울러, 첨단화된전자시스템과조직화된업무분담을통해국내에서가장스마트한법률서비스를자신합니다. 현재진행중인사건의거의전부가부동산법률관련사건에특화되어있을정도로, 부동산법률분야에서만큼은다른법률사무소보다뛰어난서비스를제공할수있습니다. < 학력 > - 서울대학교법과대학졸업 (1987 년 -1992 년 ) < 경력 > - 법무법인율촌, 화우근무 (1997~2000.3월) - 서울중앙지방법원민사조정위원, 대법원행정처전자소송자문위원 - 대한변호사협회전자소송추진팀장, 서울지방변호사회 IT특별위원회위원장 - 로스쿨졸업변호사연수기관지정 ( 법무부 ) - 우리은행 PB사업단, 국민은행부동산사업단자문위원 - " 한국을대표하는전문변호사 " 선정 ( 부동산분야, 고시계 ) - " 한국을빛낸 CEO 선정 "( 법률서비스분야, 헤럴드경제신문 ) - ( 주 ) 로앤비, 사법연수원, 삼일회계법인부동산소송강의 - SBS ' 솔로몬의선택 ' 부동산분야자문변호사 - 한국경제 TV " 부동산투데이 " 에앵커활동 (2006. 8. - 2007. 11.) - 네이버, 스피드뱅크, 지지옥션, 한국경제신문, 한국주택신문, 로앤비, 로마켓, 뉴타운신문등에전문가칼럼연재중 - 휴렛패커드프린터사업부, DAS법률비용보험 ( 주 ) 광고모델활동중 - 대한변호사협회주최브런치시민법률학교부동산부문강사활동중 - 2009 부동산, 건설분야 대한민국전문변호사 에선정 ( 서울경제신문 ) - SBS CNBC 부동산포커스 고정출연 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 1 -

< 저서 > - 중개업법령및중개실무 (2004) - 부동산, 사기당하지않고거래하는법 (2006) - 부동산지키는법키우는법 (2007) - 상식밖의부동산법이야기 (2009) 거래일반 / 매매, 분양 / 임대차 / 경매기타재테크 - 부동산판례해설시리즈부동산유치권, 법정지상권 (2009) 부동산공유지분과경매 (2010) 부동산경매와선순위가등기, 가처분, 예고등기 (2011) 부동산경매와제시외물건 ( 부합물, 종물 ) (2011) 집합건물전유부분과대지권의일체성 ( 분리처분금지 ) (2012) 부동산경매에서의공유자통지와우선매수청구권 (2012) 부동산경매와공유물분할 (2012) 부동산공유지분변동과법정지상권 (2012) 구분소유적공유관계 (2012) 토지거래허가의법적분쟁 (2012) 부동산공유의기본법리 (2012) 부동산취득시효 (2012) 분묘기지권 (2012) 부동산제소전화해의실무 (2012) 부동산소송양식 ( 서식 ) (2012) 부동산거래에서적법한권리자찾는법 (2012) 부동산중개사고에따른공제 ( 보험 ) 의법리 (2012) 건물철거소송실무 (2012) < 논문 > - 전자소송과새로운사법서비스의가능성 (2011) (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 2 -

- 집합건물부지에대한집행의제한 (2011) 2. 소송외업무내역 가. 원스톱경매다년간에걸친부동산경매소송과입찰대리경험을바탕으로, 다양하고일괄적인경매서비스를제공합니다. 서비스종류는크게, 의뢰인이대상물건을정한다음입찰대행, 명도집행등법적인절차를위주로하는것과, 대상물건의선정부터의뢰하는경우로나누어집니다. 전자의경우에는소송에준하는보수를, 후자의경우에는일반컨설팅보수처럼경매감정가격의일정비율로보수를정하게됩니다. 구체적인금액은개별사건별로협의해서정하게됩니다. 원하는물건의선정, 수익률산정등의컨설팅서비스는물론향후분쟁의처리나대응방법과같은법적인서비스까지한꺼번에받을수있는데다가, 컨설팅업체에비해실력이나도덕성면에서믿을만한서비스가될수있다는점이장점일수있습니다. 나. 직거래도우미서비스부동산중개업소를통하지않은채매매나임대차를당사자끼리직접하는부동산직거래과정에서부동산권리관계분석이나계약서작성을변호사가자문해주는서비스입니다. 이를통해, 중개업소도움을받는이상으로부동산거래에서발생할수있는법률관계자문을정확하게받을수있게됩니다. 물건에대한정보수집과현장확인은당사자가직접하고, 부동산권리관계에대한분석과확인은변호사를통하는역할분담을함으로써안전하면서도오히려비용이적게드는부동산거래가가능할수있습니다. 이를통해, 그동안권리관계보호의사각지대에놓여있는부동산직거래가활성화될수있는계기가될수있습니다. 직거래를표방하는일부싸이트의경우제휴부동산중개업소제도를 통해간접적으로는중개업소와연관될수있지만, 변호사의자문을통하게되 면중개업소를통하지않은순수한직거래가가능하게됩니다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 3 -

특히, 부동산전문변호사로서책임있는자문이라는자부심을바탕으로, 자문의정확성을기하기위해관련자료들은전부계약서첨부서류로작성하 고, 상담한내용전부도녹음되어의뢰인에게파일로제공됩니다. 보수는, 30 분당 11 만원인데, 특히아파트와같은주택임대차의경우에 는액수에불구하고 10 만원정액으로합니다. 다. 대리사무서비스지금까지국내법률사무소의서비스는단순히법적인자문과소송을하는데머물러온경향이있습니다. 하지만, 저희사무실은이에그치지않고부동산분야에서의전문성과신뢰를바탕으로고객의대리인자격으로의각종업무까지담당하고있습니다. 부동산거래에부수하는대금수수및송금, 계약현장에의입회등의업무가대표적입니다. 부동산거래에는본인이참석하는것이가장기본적이고안전할수있지만, 현실적으로는고객이외국에거주하거나근무등의문제로거래에일일이참여가어려운경우가적지않습니다. 이때지인이나중개업자등이대리인으로참여하게되는데, 법적인문외한이거나신뢰성등의문제로이과정에서많은사고가발생하는것이현실입니다. 이런거래과정에서저희변호사나직원이직접거래에입회하거나대 리인으로서업무를처리하여안전한거래를성사시켜드릴수있습니다. 보수는, 원칙적으로 30 분당 11 만원이지만, 구체적인계약내용에따라 협의를통해일정기간당고정된보수등다른방식의보수책정도가능할수 있습니다. 라. 제소전화해서비스제소전화해란, 분쟁이발생하기이전에미리법관의면전에서분쟁해결을합의하는것으로, 일단화해가성립되면판결과동일한효력이있습니다. 일단화해가성립되면비록그화해내용에적법하지못한내용이포함되어있더라도준재심사유에해당하는등특별한사정이없는한화해성립을무효화할 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 4 -

수없는강력한효력이있습니다. 보수는, 1 양측모두변호사선임할경우즉신청서작성, 접수뿐아니라변호사가직접법정에출석하는경우에는화해당사자일방이각 20만원부담합니다 ( 임대인, 임차인이여러명이더라도비용차이는없습니다 ). 결국, 양측에서변호사선임할경우총보수는 40만원입니다. 2 서류작성, 접수만의뢰하는경우즉, 합의된계약서를바탕으로제소전화해신청서를작성하고법원에접수하는업무만을의뢰하는경우에는, 화해당사자일방이각 10만원, 양측의총보수는 20만원부담합니다 ( 역시, 임대인, 임차인이여러명이더라도비용차이는없습니다 ). 이경우는화해성립을위한법정출석은변호사가하지않고당사자가직접출석해야합니다. 3 한쪽만변호사선임할경우, 즉한쪽은당사자가직접, 상대방은변호사출석을원하는경우에는변호사출석을원하지않는쪽은 10만원, 변호사출석을원하는쪽은 20만원 ( 총 30만원 ) 을부담하게됩니다. 4 이상은, 제소전화해의내용이임대차계약체결에따른것이면서, 화해법원관할이서울중앙지방법원인경우이며, 임대차계약이외의다른내용이거나서울중앙지방법원이외의다른법원에서제소전화해하게될경우에는위기준과달리저희법률사무소와협의하여보수를정해야합니다. 마. 마일리지제도기존고객을위한보상개념입니다. 저희법률사무실매출액의일정비율을적립하여다시저희사무실에서제공하는재화나서비스등을구매할수있습니다. 매출액의 2%, 예를들어특정한건으로 1백만원의수임료를지불하신고객은 2만원상당의적립이이루어지게됩니다. 다만, 이서비스는새로신설되는제도이니만큼, 2010. 4. 1. 이후의수임료지불에대해서만적립이가능합니다. 저희법률사무소에서제공할수있는소송대리, 자문, 도서판매, 동영상등모든재화나서비스에사용가능할수있습니다. 기존고객본인에대해서뿐아니라, 기존고객의소개를통한다른고객을위해서도기존고객에게적립된마일리지의사용이가능합니다. 시효에관계없이언제든지사용가능하지만, 돈으로의환급은불가합니다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 5 -

로티스네트워크그룹 지난십여년간부동산법을전문으로하면서수많은부동산유관분야전문가를 접하게되었는데, 그중다른분에게도자신있게소개할수있을정도로전문성과 도덕성을겸비한분들을이저술에서소개드리고자합니다. 저역시법을다루는 전문가이지만, 일반인들은물론, 같은전문가라고하더라도오랜시간을지내면 서업무를함께해보지않으면해당전문가의실력과도덕성을제대로알기어렵습니다. 해당업무가매우전문적이기때문입니다. 그때문에업무능력뿐아니라도덕성이함께하지못하면전문가는사회와의뢰인에게큰해악을끼치게되는것입니다. 그때문에이저술을통해제주변의검증된전문가분들을적극소개하기로하였습니다. 물론, 그동안전문가지인에대한소개는입소문이나개인적인추천으로알음알음으로이루어져왔지만, 저술을통한이런소개는우리나라출판역사상으로는처음시도가아닌가생각됩니다. 소개에따른댓가가전혀없는순수한의도라는점을이해하시고전문가분들선택에적극참고하셨으면합니다. 이런방식의소개를통해, 전문가지인과의뢰인분들모두에게도움되는연결이더욱활성 화됨과아울러, 업계곳곳에존재하는부실하고악덕한 전문가의조속한퇴출에 일조하기를기대합니다. ** 소개할전문가분들 ( 가나다순 ) : 김동희소장, 노일용소장 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 6 -

김동희소장 안녕하십니까, 한국공 경매연구소소장김동희입니다. 오랜기간동안부동산실무경험을바탕으로경매와공매에관한저서를기술한바있고이를바탕으로상담업무와강의를하고있습니다. 및약력소개 저서 완성 (2012. 10. 22.) 특수물건의비밀 (2012. 3. 8.) 경매할때나는공매한다개정판 (2012.01.10.) 지분경매의비밀 (2011. 11. 20.) 경매실전투자정복 (2011.08. 15.) 배당에이의가있습니다 (2011.03.10.) 실전공매완전정복 (2010.2월출간 ) 경매와부동산투자분석 (2009.7월) 약력 공인중개사자격취득 ( 제1회 ) 중앙대학교경영학과졸업 ( 주 ) 대산투자대표역임 ) ( 주 ) 퍼블릭옥션 (Public Auction) 대표 현 ) 한국공ㆍ경매아카데미연구소소장 현 ) 법무법인강산한국손실보상실무연구소자문위원 현 ) 부동산투자포럼공매전문위원 굿옥션공매강좌교수 디지털태인공매강좌교수 자산관리공사공매강좌교수 현 ) 공경매교육아카데미원장 주소 : 서울서초구서초 4 동 1302-23 번지대경빌딩 3 층 ( 교보타워 4 거리 ) 전화 : 02) 534-4112 ~ 3 (9 호선신논현역 7 번출구, 2 호선강남역 6 번출구 7 분소요 ) 카페주소 : http://cafe.naver.com/pauction( 김동희부사모 ) (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 7 -

노일용소장 안녕하십니까노일용소장입니다. 부동산의경, 공매분야는놀이가아닌실전적전투라할수있습니다. 이에본인은전문지식과다양한실전경험을통해누구보다도전투력을키웠다고자부할수있습니다. 항상 초지일관 겸손한자세로전투에임하도록더욱더노력하겠습니다. 학력 - 부경대학교건축공학과졸업 경력 -제13회공인중개사 (2002년) -시민단체부산경실련조직위원역임 (2010년) -부산지방법원일일민원실장역임 (2012년) -현. 주식회사예원대표 -현. 시민단체부산경실련운영위원 -현. 부동산닥터공인중개사소장 -현. 부산지방법원시민사법참여단 -현. 부산광역시의회의정활동평가위원 다음블러그운영 http://blog.daum.net/ilyongjj (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 8 -

목차 제 1 장서론 / 1 제1절의의제2절부동산실명법의적용범위 / 3 제3절부동산실명법상의명의신탁이란 / 6 제4절서술의순서 / 14 제 2 장명의신탁의유형별분석 / 15 제1절개념정리 1. 2 者 ( 내지兩者 ) 間등기명의신탁 2. 3 者間등기명의신탁 ( 중간생략등기형명의신탁 ) / 16 3. 계약 ( 契約 ) 명의신탁 / 17 4. 3자간등기명의신탁과계약명의신탁과의구별제2절 2자간등기명의신탁 / 26 1. 명의신탁약정및이에따른등기모두무효 ( 원칙 ) 2. 수탁자에대한부당이득반환청구 / 35 가. 불법원인급여 / 36 나. 부당이득반환청구의범위 / 38 제3절 3자간등기명의신탁 / 43 1. 수탁자와매도인과의관계 2. 신탁자와매도인과의관계 / 46 3. 신탁자와수탁자와의관계 / 50 제4절계약명의신탁 / 55 1. 매도인이악의인, 즉명의신탁사실을알았던경우 / 57 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 1 -

가. 매도인과수탁자의관계나. 신탁자와매도인의관계다. 신탁자와수탁자의관계 / 58 2. 매도인이선의인, 즉명의신탁사실을몰랐던경우가. 매도인과수탁자의관계 / 59 나. 신탁자와매도인의관계다. 신탁자와수탁자의관계 / 60 (1) 명의신탁약정자체는무효지만, 수탁자는유효하게소유권취득 (2) 부당이득반환청구 / 65 ( 가 ) 부동산자체인지, 부동산매수대금인지 ( 나 ) 매수대금반환시지연이자의범위 / 75 제 3 장수탁자의임의처분에따른법률문제 / 79 제1절관련규정및의의제2절제3자의범위 / 85 제3절유형별분석 / 92 1. 2자간등기명의신탁가. 민사적인문제나. 형사적인문제 2. 3자간등기명의신탁 / 95 가. 민사적인문제 (1) 매도인과신탁자사이의법률관계 (2) 매도인과수탁자사이의법률관계 ( 매도인의수탁자에대한손해배상청구의가부 ) / 97 (3) 신탁자와수탁자사이의법률관계 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 2 -

나. 형사적인문제 / 99 3. 계약명의신탁 / 104 가. 제3자가악의인경우 (1) 민사적인문제 (2) 형사적인문제나. 제3자가선의인경우 / 105 (1) 민사적인문제 (2) 형사적인문제 ( 횡령, 배임죄의성부 ) 제4절임의처분을막기위해설정한가등기, 저당권의효력 / 117 제 4 장명의신탁에따른형사 행정적제재 / 120 제 1 절형사적제재 / 122 제 2 절행정적제재 ( 과징금, 이행강제금 ) / 124 제 5 장부동산실명법의적용이배제되는경우 / 142 제1절명의신탁약정의예외 1. 양도담보, 가등기 / 143 2. 구분소유 ( 區分所有 ) 적공유관계 3. 신탁법 또는 자본시장과금융투자업에관한법률 에따른신탁재산 / 145 제2절종중, 배우자에대한특례 / 146 1. 의의 2. 종중의명의신탁 / 148 3. 배우자의명의신탁 / 153 4. 실명법이전명의신탁에관한대법원판례의적용 / 156 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 3 -

제 6 장기타관련쟁점 / 160 1. 명의신탁과사해행위 2. 명의신탁자의채권자에대한명의수탁자의불법행위책임 / 172 3. 명의신탁관련기타형사분쟁 / 173 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 4 -

부동산명의신탁 ( 名義信託 ) 의법리 제 1 장서론 제 1 절의의 부동산명의신탁이란, 자신 ( 신탁자 ) 의소유부동산을타인 ( 수탁자 ) 의명의로하여실제로는신탁자가해당부동산을관리, 수익, 처분하는등실질적인권리행사를하는제도를말한다. 이제도는일제하에서종중보유부동산을종중앞으로사정받는방법이마땅치않아종중원명의로사정받아등기하게된것을계기로널리보편화되면서오랜기간동안판례법으로인정받아왔다. 하지만, 탈세등의목적으로악용되는등사회경제적폐해가심각한지경에이르게되자, 부동산등기특별조치법 (1990. 8. 1. 법률제 4244호 ) 이제정되어명의신탁을금지하면서위반자에대해형사처벌까지규정하게되었다. 그럼에도불구하고명의신탁의사법 ( 私法 ) 적효력은그대로인정되는등명의신탁행위가근절되지않자, 명의신탁의사법적효력까지부정하는 부동산실권리자명의등기에관한법률 ( 이하 부동산실명법 이라고한다 ) 이제정되기에이르렀다. 즉, 부동산실명법제1조는 이법은부동산에관한소유권과그밖의물권을실체적권리관계와일치하도록실권리자명의로등기하게함으로써부동산등기제도를악용한투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위등반사회적행위를방지하고부동산거래의정상화와부동산가격의안정을도모하여국민경제의건전한발전에이바지함을목적으로한다 고하고, 동법 3조 1항은, 누구든지부동산에관한물권을명의신탁약정에의하여명의수탁자의명의로등기하여서는아니된다. 고규정하면서, 동법제4조는 1 명의신탁약정은무효로한다. 2 명의신탁약정에따라행하여진등기에의한 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 1 -

부동산에관한물권변동은무효로한다. 다만, 부동산에관한물권을취득하기위한계약에서명의수탁자가그일방당사자가되고그타방당사자는명의신탁약정이있다는사실을알지못한경우에는그러하지아니한다. 3 제1항및제2항의무효는제3자에게대항하지못한다. 고하여명의신탁의사법상의효력을원칙적으로 무효 라고명문화하였다. 따라서, 명의신탁약정의사법적효력을인정하는것을전제로전개되어온종전의대법원판례체계는실명법시행이후중대한변화를맞이하게된것이다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 2 -

제 2 절부동산실명법의적용범위 부동산실명법은 1995년 7월 1일부터시행되고있는바, 따라서시행일이후에체결된명의신탁약정이동법의적용을받게되는것은물론이고, 그이전에체결된기존명의신탁등기에대해서는시행일 1년내에실명등기하도록하고, 이를이행하지않을경우실명법시행이후의명의신탁행위와마찬가지로기존명의신탁약정및등기의효력을원칙적으로인정하지않는다. 제 11 조 ( 기존명의신탁약정에따른등기의실명등기등 ) 1 법률제 4944 호부동산실권리자명의등기에관한법률시행전에명의신탁약정에따라부동 산에관한물권을명의수탁자의명의로등기하거나등기하도록한명의신탁자 ( 이하 " 기존 명의신탁자 " 라한다 ) 는법률제 4944 호부동산실권리자명의등기에관한법률시행일부터 1 년 의기간 ( 이하 " 유예기간 " 이라한다 ) 이내에실명등기하여야한다. 다만, 공용징수, 판결, 경 매또는그밖에법률에따라명의수탁자로부터제 3 자에게부동산에관한물권이이전된 경우 ( 상속에의한이전은제외한다 ) 와종교단체, 향교등이조세포탈, 강제집행의면탈을 목적으로하지아니하고명의신탁한부동산으로서대통령령으로정하는경우는그러하지아 니하다. 2 다음각호의어느하나에해당하는경우에는제 1 항에따라실명등기를한것으로본다. 1. 기존명의신탁자가해당부동산에관한물권에대하여매매나그밖의처분행위를하고 유예기간이내에그처분행위로인한취득자에게직접등기를이전한경우 2. 기존명의신탁자가유예기간이내에다른법률에따라해당부동산의소재지를관할하는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수또는구청장에게매각을위탁하거나대통령령으로정하는바에 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 3 -

따라 금융회사부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률 에 따라설립된한국자산관리공사에매각을의뢰한경우. 다만, 매각위탁또는매각의뢰를철 회한경우에는그러하지아니하다. 3 실권리자의귀책사유없이다른법률에따라제 1 항및제 2 항에따른실명등기또는매 각처분등을할수없는경우에는그사유가소멸한때부터 1 년이내에실명등기또는매 각처분등을하여야한다. 4 법률제 4944 호부동산실권리자명의등기에관한법률시행전또는유예기간중에부동산 물권에관한쟁송이법원에제기된경우에는그쟁송에관한확정판결 ( 이와동일한효력이 있는경우를포함한다 ) 이있은날부터 1 년이내에제 1 항및제 2 항에따른실명등기또는 매각처분등을하여야한다. 제 12 조 ( 실명등기의무위반의효력등 ) 1 제 11 조에규정된기간이내에실명등기또는매각처분등을하지아니한경우그기간 이지난날이후의명의신탁약정등의효력에관하여는제 4 조를적용한다. 2 제 11 조를위반한자에대하여는제 3 조제 1 항을위반한자에준하여제 5 조및제 6 조를 적용한다. 3 법률제 4944 호부동산실권리자명의등기에관한법률시행전에명의신탁약정에따른등기 를한사실이없는자가제 11 조에따른실명등기를가장하여등기한경우에는 5 년이하의 징역또는 2 억원이하의벌금에처한다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 4 -

결국법에서예외로정한명의신탁약정외에는거의모든명의신탁행위에실명법이적용된다고할수있다. 그때문에부동산명의신탁의법리를이해하기위해서는부동산실명법에대한이해가필수적인셈이고, 본저술역시종전의판례법이론보다는실명법이해에초점을맞추기로한다. 다만, 부동산실명법에서예외적으로명의신탁의효력을인정하고있는배우자와종중의명의신탁에대해서는부동산실명법 4조가적용되지않는다는점에서, 명의신탁약정을유효로인정하는기존대법원판례의이론이적용될여지가있다 ( 이부분에대해서는제5장에서살펴보기로한다 ). 제 8 조 ( 종중및배우자에대한특례 ) 다음각호의어느하나에해당하는경우로서조세포탈, 강제집행의면탈또는법령상제 한의회피를목적으로하지아니하는경우에는제 4 조부터제 7 조까지및제 12 조제 1 항ㆍ제 2 항을적용하지아니한다. 1. 종중이보유한부동산에관한물권을종중 ( 종중과그대표자를같이표시하여등기한경 우를포함한다 ) 외의자의명의로등기한경우 2. 배우자명의로부동산에관한물권을등기한경우 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 5 -

제 3 절부동산실명법상의명의신탁이란 제 2 조 ( 정의 ) 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 1. " 명의신탁약정 " 이란부동산에관한소유권이나그밖의물권 ( 이하 " 부동산에관한물권 " 이라한다 ) 을보유한자또는사실상취득하거나취득하려고하는자 [ 이하 " 실권리자 "( 실권 리자 ) 라한다 ] 가타인과의사이에서대내적으로는실권리자가부동산에관한물권을보유하 거나보유하기로하고그에관한등기 ( 가등기를포함한다. 이하같다 ) 는그타인의명의로 하기로하는약정 [ 위임ㆍ위탁매매의형식에의하거나추인에의한경우를포함한다 ] 을말한 다. 다만, 다음각목의경우는제외한다. 가. 채무의변제를담보하기위하여채권자가부동산에관한물권을이전받거나가등기하는 경우 나. 부동산의위치와면적을특정하여 2 인이상이구분소유하기로하는약정을하고그구 분소유자의공유로등기하는경우 다. 신탁법 또는 자본시장과금융투자업에관한법률 에따른신탁재산인사실을등 기한경우 2. " 명의신탁자 " 란명의신탁약정에따라자신의부동산에관한물권을타인의명의로등기 하게하는실권리자를말한다. 3. " 명의수탁자 " 란명의신탁약정에따라실권리자의부동산에관한물권을자신의명의로 등기하는자를말한다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 6 -

4. " 실명등기 " 란법률제 4944 호부동산실권리자명의등기에관한법률시행전에명의신탁약 정에따라명의수탁자의명의로등기된부동산에관한물권을법률제 4944 호부동산실권리 자명의등기에관한법률시행일이후명의신탁자의명의로등기하는것을말한다. 대법원 2001. 3. 9. 선고 2001 다 1478 판결 소유권말소등기 [1] 명의신탁은당사자사이의의사의합치에의하여성립되는계약이고, 이와같은계약은 명시적으로는물론묵시적으로도성립될수있으며, 명의신탁사실의인정은사실인정의문 제로서어느특정한증거나사실이있으면이에의하여필연적으로명의신탁사실을인정하 여야하거나또는이를인정하지않아야하는것은아니며, 일반적으로부동산의소유명의 만을다른사람에게신탁한경우에등기권리증과같이권리관계를증명하는서류는실질적 인소유자인명의신탁자가소지하는것이상례이나, 반대로명의수탁자가이러한권리관계 서류를소지하고있다고해서반드시명의신탁이아니라고인정하여야하는것은아니다. [2] 명의수탁자로지칭되는자가토지에대한등기권리증을보관해오면서종합토지세, 농 지개량조합비를납부하고비용을들여과수원을조성한사실이인정되나, 그주장의토지매 수대금이당시의토지공시지가에비하여현저히적어매수주장에설득력이없으며, 그상 속인들이명의신탁자라고주장하는자에게소유권이전등기를경료해주기로약속한적이있 고, 과수원관리대가를요구한적도있으며, 매수제의를하여매매계약서를작성한적도있 는점등에비추어계쟁토지가명의신탁된것이라고인정한사례 대법원 2008.2.14. 선고 2007 다 69148,69155 판결 소유권이전등기 명의신탁목적물을신탁자의자금으로취득해야만명의신탁관계가성립하는지여부 ( 소극 ) (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 7 -

대법원 2010.7.8. 선고 2008 도 7546 판결 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 알선수재 ) 변 호사법위반 정치자금에관한법률위반 부동산실권리자명의등기에관한법률위반 공직선거법위반 [1] 구부동산실권리자명의등기에관한법률제 2 조제 1 호본문의명의신탁약정에서 부 동산에관한소유권기타물권의실권리자 인지여부를가리는핵심적징표 (= 물권취득자 금의부담여부 ) [2] 갑이을을통하여아파트를매수하고서도명의수탁자을명의로소유권이전등기를하 였다는구부동산실권리자명의등기에관한법률위반의공소사실에대하여, 위아파트의 매수자금을갑이부담, 지급하였다는점에대한증명이없음에도, 위공소사실을유죄로인 정한원심판결에법리오해의위법이있다고한사례 대법원 2008.4.24. 선고 2007 다 90883 판결 건물명도등 명의수탁자로지칭되는사람이등기권리증을소지하고있는경우명의신탁관계의인정여부 ( 원칙적소극 ) 및등기가명의신탁에의한것이라는사실에대한증명책임의소재 (= 명의신 탁을주장하는사람 ) 대법원 2009.6.25. 선고 2007 다 11217 판결 소유권이전등기말소 일반적으로부동산의소유자명의만을다른사람에게신탁한경우에등기필증과같은권리 관계를증명하는서류는실질적인소유자인명의신탁자가소지하는것이상례이므로, 명의 신탁자라고주장하는사람이이러한권리관계서류를소지하고있는사실은명의신탁을뒷 받침하는유력한자료가되는것이지만 ( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89 다카 14530 판결등 참조 ), 이와같은권리관계서류를명의수탁자가소지하게된특별한사정이있는경우에는 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 8 -

그서류소지사실이명의신탁관계의성립을인정하는데에방해가되지아니한다할것이 다 ( 대법원 1997. 1. 24. 선고 95 다 32273 판결, 대법원 2000. 1. 28. 선고 99 다 41985 판 결, 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000 다 6858 판결등참조 ). 원심은그판시사실들을인정한다음, 피고가위망인과동거하다가분가해나오면서이 사건각부동산의등기권리증을가져왔다고주장하고있는이사건에서, 피고가그와같이 등기권리증을소지하고있음에도불구하고그판시여러사정들을종합하여위망인이이 사건각부동산을피고에게명의신탁한것이라고판단하였는바, 위법리와기록에비추어 살펴보면원심의조치는정당한것으로수긍이가고 -- 대법원 2010.12.23. 선고 2007 다 22866 판결 가처분이의 부모가생전에자신이일군재산을자식에게물려준때에는, 그후에도자식의협조내지 승낙하에부모가여전히당해재산에대한관리 처분권을행사하는경우가흔히있을수있 으므로, 부모가자식에게재산의명의를이전하여준이후에도그재산에대한관리 처분권 을계속행사하였다고해서곧바로이를증여가아닌명의신탁이라고단정할수는없다. 원 심이적시한사정들에비추어보건대이사건부동산은명의신탁된것이라는채권자들의주 장을배척하고신청외 1 이이를채무자에게증여한것으로본원심의판단은수긍할수있 고, 거기에상고이유로주장하는바와같은법률행위의해석에관한법리오해및채증법칙 위반등의위법은없다. 대법원 2006.8.24. 선고 2006 다 18402,18419 판결 소유권말소등기등 가등기말소 원심은, 그채용증거들을종합하여, 망소외 1 과그의아내인원고 1 이 1988. 6. 24. 이 사건각부동산을포함하여성남시분당구일대 50 여필지의임야에관하여외아들인피고 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 9 -

1( 당시 34 세 ) 명의로증여를원인으로한소유권이전등기를마치고그로인한증여세도납 부하였으나, 현재까지그등기권리증을소지하면서위토지들에관하여부과되는종합토지 세등제세공과금을납부하여온사실, 위분당구일대 50 여필지의임야중이사건각부 동산을제외한나머지부동산이수용될당시인 1989 년 12 월경및 1991 년 12 월경에도그 수용보상금을원고 1 이수령하여사용한사실, 망소외 1 등은피고 1 명의의소유권이전 등기가마쳐진이후에도이사건각부동산중일부에마쳐저있던각소유권이전등기청구 권보전의가등기를말소하지아니한채계속존치시킨사실, 망소외 1 등은피고 1 명의 의소유권이전등기가마쳐진이후에도이사건각부동산에관하여골프장건립, 대학설립 등의사업을추진하고매각을의뢰하는등실질적인사용 수익 처분권한을행사해왔으며 피고 1 은위와같이사업을추진하거나처분을추진하는데전혀관여하지아니한사실, 망 소외 1 등이그이전인 1986 년 12 월경피고 1 에게실질적으로증여한서울서초구방배동 ( 지번생략 ) 대지및그지상빌딩의경우에는이사건각부동산과달리위피고가임대료 를받아생활비로충당하면서제세공과금등도부담하여실질적인사용 수익 관리권한을 행사해왔고망소외 1 등은일체관여하지아니한사실을인정한다음, 위인정사실에다 가당시변호사로서공적인활동을하고있었던망소외 1 이전국에워낙여러필지의부 동산을보유하고있었던관계로그소유명의를아들의이름으로분산시킴으로써부담을덜 필요가있었다고보여지며, 망인으로서는그와같이소유명의를분산시킴으로써얻게되는 사회적 경제적이득이증여세를부담함으로써입게되는손실보다크다고판단하였을가능 성이엿보이는점등여러사정을종합하면망소외 1 과원고 1 이피고 1 에게이사건각 부동산을명의신탁하였다고봄이상당하다고판단하였는바, 기록에비추어살펴보면, 원심 의위와같은사실인정및판단은정당하다. 대법원 2007.12.27. 선고 2007 도 6650 판결 횡령 건물의경락인 ( 이사안에서의피고인 ) 이전소유자 ( 이사안에서의피해자 ) 에게당해건물 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 10 -

을매도하고매매대금일부를지급받았고나머지대금의지급에갈음하여매수인 ( 피해자 ) 이 건물에설정된근저당권의피담보채무를인수하였는데자신의사정으로소유권이전등기를 경료하지못한것이라면, 명의신탁관계의성립을인정할수없다고한사례 1. 이사건공소사실의요지는, 피고인은 2001. 9. 경서울송파구잠실동주공아파트 363 동 403 호부동산중개업사무실에서피고인소유의서울광진구 ( 이하생략 ) 건물 ( 이하 이 사건건물 이라한다 ) 을피해자공소외 1 에게양도하고피해자로부터그매매대금을지급받 은후에도피해자와의명의신탁약정에따라위건물에대한소유권명의를피고인앞으로 등기해두고피해자를위하여이를보관하던중위건물에대한부동산임의경매가진행되 어 2006. 2. 7. 경서울동부지방법원으로부터위부동산에대한경락잔금으로 28,417,345 원 ( 이하 이사건배당금 이라한다 ) 을배당받게되었으므로이후이사건배당금을이사건 건물의실제소유자인피해자에게반환하여야함에도같은해 5. 초순경정당한사유없이 그반환을거부하여이를횡령하였다 는것이다. 2. 명의신탁약정의존부 원심은그채용증거들을종합하여, 피해자는 1982. 경이사건건물에관하여자신이름으 로소유권이전등기를경료하고그무렵부터이사건건물에서거주하여온사실, 그후이 사건건물에대하여경매가개시되었는데, 피고인은 2000. 6. 27. 그경매절차에서이사건 건물을낙찰받아같은달 28. 소유권이전등기를경료받음과아울러위건물에관하여근저 당권자주식회사조흥은행, 채권최고액 7,410 만원으로하는근저당권설정등기를경료한사 실, 피해자공소외 1 은이사건건물에계속거주하기위하여피고인에게이사건건물을 자신에게매도할것을요청하였고, 그요청에따라피고인은 2000. 12. 9. 피해자공소외 1 에게이사건건물을 1 억 800 만원가량에매도하되, 위매매대금의지급에갈음하여피해 자공소외 1 이피고인의조흥은행에대한위피담보채무를인수하고, 나머지금원에대해서 는피고인에게직접지급한후피해자공소외 1 이위건물에서계속거주하여온사실, 피 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 11 -

고인은 2001. 9. 내지 10. 경법무사사무실에서피해자공소외 1 을만나피해자공소외 1 로부터매매잔금을수령하면서이사건건물에대한소유권이전등기에필요한서류를전부 교부하였으나, 피해자공소외 1 이등기비용이부족하다는등의이유로소유권이전등기를경 료하지못한사실, 그후피해자공소외 1 은자신의아들이름으로소유권이전등기를경료 하겠으니인감증명서를발급받아오라고피고인에게요구하였고, 이에피고인이피해자공 소외 1 에게인감증명서를제공하였으나공소외 1 은소유권이전등기를경료하지않았으며, 다시공소외 1 은자신의딸이름으로소유권이전등기를경료하겠으니인감증명서를발급받 아오라고피고인에게요구하였고, 피고인이다시공소외 1 에게인감증명서를제공하였으나 공소외 1 은또다시소유권이전등기를경료하지않은사실, 피해자공소외 1 은피고인으로부 터조흥은행에대한피담보채무를인수하였으나서류상의채무자명의를변경하지못한상 태에서피고인이대출기간을 1 년단위로연장하면서공소외 1 은조흥은행에 2000. 부터 2005. 3. 11. 까지대출이자를변제하기는하였으나대출원금을변제하지못하던중 2004. 11. 9. 피고인과 이사건건물에대하여앞으로어떠한법적인문제가발생하더라도피고 인은책임을부담하지않고모든책임은공소외 1 이질것 이라는취지의각서 ( 증거기록제 55 면 ) 를작성한사실, 조흥은행이이사건건물에관한임의경매를신청하여 2005. 4. 14. 경매개시결정이내려지고, 2006. 2. 7. 공소외 2 가이사건건물을낙찰받아같은날그이 름으로소유권이전등기를경료한사실등을인정하고, 위인정사실들에의하여알수있는 판시사정들을종합하여보면, 피고인과공소외 1 사이에이사건건물에대하여명의신탁 관계의설정에관한합의가성립하였다고보기는어렵고, 달리이를인정할증거가없다고 판단하였는바, 관계증거들을관련법리및기록에의하여살펴보면, 원심의위인정및판 단은정당하고, 상고이유의주장과같이채증법칙을위반하거나명의신탁에관한법리를오 해한위법등이없다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 12 -

대법원 2010.3.11. 선고 2009 두 18622 판결 과징금부과처분취소 [1] 명의신탁관계의성립에명의수탁자앞으로의새로운소유권이전등기가행하여지는것 이반드시필요한것은아니므로, 명의신탁자와명의수탁자사이에명의신탁약정을종료하 기로하고제 3 자와명의수탁자사이에새로운명의신탁약정을함으로써애초의명의신탁 부동산에관하여제 3 자와명의수탁자사이에명의신탁관계가성립할수있고, 이러한경우 제 3 자는새로운명의신탁관계가성립한때로부터명의신탁자로서부동산실권리자명의등 기에관한법률제 5 조제 1 항제 1 호에의한과징금부과의대상이될수있다. [2] 명의신탁약정에의하여자신의부동산을대표이사인갑명의로이전등기한 A 회사가, 역시대표이사가갑인 B 회사와 사업포괄양도 양수계약 을체결하였고, 그후 B 회사는토 지의매매잔대금을지급하는등그부동산의실질적인소유자로행세한경우, 위양도 양수 계약의체결로써명의신탁부동산에관하여 A 회사와갑사이의명의신탁약정은종료되고 B 회사와갑사이에새로운명의신탁관계가성립된것으로볼여지가있다고한사례. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 13 -

제 4 절서술의순서 앞서본바와같이, 부동산실명법제정으로부동산명의신탁에대해서는기본적으로부동산실명법이적용된다는점에서부동산실명법의법리를중심으로다루되, 명의신탁의유형별로법리가다를수있다는점에서명의신탁의기본법리를유형별로서술키로한다 ( 제2장 ). 그다음장에서는수탁자의임의처분에따라발생할수있는법률관계를, 그다음제4장에서는명의신탁에따른형사 행정적제재를, 제5장에서는부동산실명법의적용이배제되는명의신탁관계와법리를다루기로한다. 마지막으로제6장에서는부동산명의신탁관련기타쟁점을논하기로한다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 14 -

제 2 장명의신탁의유형별분석 제 1 절개념정리 1. 2 者 ( 내지兩者 ) 間등기명의신탁 2자간등기명의신탁은부동산소유자가그등기명의를타인에게신탁하는명의신탁약정을맺고그등기를수탁자에게이전하는형식의명의신탁을말한다. 甲, 乙간의명의신탁약정하에신탁자甲명의등기를수탁자乙에게이전등기하는것이가장대표적이다. 대법원 2008.2.14. 선고 2007 다 63690 판결 소유권이전등기등 1 필지의토지중일부를매도하면서토지가등기부상분할되어있지아니하였던관계로전 부에관하여매도인으로부터매수인에게소유권이전등기를경료한경우, 매도인이매수인에 게매도하지아니하였던토지부분에관하여는특별한사정이없는한두사람사이에명의 신탁관계가성립되었다고할것이다 ( 매도하지않은부분에대해서는, 매도인이신탁자로되 는 2 자간명의신탁관계성립 ). 대법원 2010.2.11. 선고 2008 다 16899 판결 소유권이전등기 부동산실권리자명의등기에관한법률 ( 이하 부동산실명법 이라한다 ) 제 2 조제 1 호본문, 제 2 호, 제 3 호의규정을종합하면, 명의신탁약정이란 부동산에관한소유권기타물권을보 유한자또는사실상취득하거나취득하려고하는자 ( 명의신탁자 ) 가타인 ( 명의수탁자 ) 과의 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 15 -

사이에서대내적으로는명의신탁자가부동산에관한물권을보유하거나보유하기로하고그 에관한등기는명의수탁자명의로하기로하는약정 ( 위임 위탁매매의형식에의하거나추 인에의한경우를포함한다 ) 을말하는바, 이에의하면명의신탁관계가성립하기위하여명 의수탁자앞으로새로운소유권이전등기가행하여지는것이반드시필요한것은아니라할 것이므로, 부동산소유자가그소유하는부동산의전부또는일부지분에관하여제 3 자 ( 명 의신탁자 ) 를위하여 대외적으로만 보유하는관계에관한약정 ( 명의신탁약정 ) 을하는경우 에도부동산실명법에서정하는명의신탁관계가성립할수있다. 원심은그채용증거에의하여, 망소외 1 이자신소유의인천연수구옥련동 194-52 잡종 지 41,185 m2를자신의지인인소외 2 등 8 인에게명의신탁한상태에서 1983. 7. 17. 사망 하자, 위소외 1 의장남인피고가 1985. 3. 26. 위잡종지에관하여 1985. 3. 20. 매매를 원인으로하여자신명의로소유권이전등기를마친사실, 피고는 1985. 6. 19. 위소외 1 의 처인원고에게위잡종지중 1/2 지분 ( 이하 이사건부동산지분 이라한다 ) 이원고의소유 라는내용의확인서 ( 이하 이사건확인서 라한다 ) 를작성 교부한사실을인정하였다. 앞서본법리를이러한사실에비추어보면, 피고는원고와사이에서이사건확인서의작 성에의하여그소유인이사건부동산지분을원고를위하여 대외적으로만 보유하는관 계에관한약정을맺음으로써원고와피고사이에이사건부동산지분에관하여이른바 2 자간등기명의신탁관계가성립되었다고할것이므로, 같은취지의원심의판단은정당한것 으로수긍이가고 --- 2. 3 者間등기명의신탁 ( 중간생략등기형명의신탁 ) 3 자간등기명의신탁은신탁자와수탁자가명의신탁약정을맺고신탁자가매매 계약의당사자가되어매도인과매매계약을체결하되, 다만등기를매도인으로부터 수탁자앞으로직접이전하는것이다. 예를들어, 甲이丙로부터부동산을매수하는 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 16 -

계약을체결하면서, 등기명의는甲을거치지않고수탁자乙에게바로이전하는식이다. 매도인과의관계에서는신탁자甲이매매계약의당사자즉매수인임에도불구하고甲앞으로등기하지않은채바로수탁자인乙앞으로이전등기된다는점에서 중간생략등기형명의신탁 이라고도한다. 3. 계약 ( 契約 ) 명의신탁 신탁자가수탁자와명의신탁약정을맺고수탁자가직접매매계약의당사자가되어매도인과매매계약을체결한후그등기를수탁자앞으로이전등기하는것이다. 예를들어, 甲, 乙이명의신탁약정을하고, 신탁자甲의자금으로丙으로부터부동산을매수하되, 매수인을甲대신수탁자乙로하고, 乙앞으로이전등기하는방식이다. 3자간등기명의신탁과같이신탁자甲을거치지않고수탁자乙앞으로이전등기되지만, 매도인丙과의관계에서매매계약의당사자, 즉매수인이신탁자甲아닌수탁자乙이라는점에차이가있다. 4. 3 자간등기명의신탁과계약명의신탁과의구별 3자간등기명의신탁과계약명의신탁중당해명의신탁약정이어디에해당하느냐에따라민, 형사상의취급이크게달라질수있어양자간의구별은실무상으로매우중요하다. 하지만, 양자는등기명의가신탁자를거치지않은채매도인에서수탁자앞으로바로이전된다는점에서외관상으로는동일하기때문에구별이쉽지않다 ( 특히, 3자간등기명의신탁과계약명의신탁중매도인이명의신탁사실을안경우와의구별이애매 ). 물론개념상으로는매도인과의관계에서상대방매매계약의당사자가신탁자인지아니면수탁자인지여부에따라서, 즉신탁자가계약당사자인 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 17 -

경우는 3 자간등기명의신탁 으로, 수탁자가계약당사자인경우는 계약명의신탁 으로구별될수있지만, 실무상으로구별이쉽지않다. 결국, 계약당사자가누구인지를확정하는문제로귀결되는데이에관해대법원은 계약을체결하는행위자가타인의이름으로법률행위를한경우에행위자또는명의인가운데누구를계약의당사자로볼것인가에관하여는, 우선행위자와상대방의의사가일치한경우에는그일치한의사대로행위자또는명의인을계약의당사자로확정해야하고, 행위자와상대방의의사가일치하지않는경우에는그계약의성질내용 목적 체결경위등그계약체결전후의구체적인제반사정을토대로상대방이합리적인사람이라면행위자와명의자중누구를계약당사자로이해할것인가에의하여당사자를결정하여야한다. 고판시하는한편, 어떤사람이타인을통하여부동산을매수함에있어매수인및소유권이전등기명의를타인명의로하기로하였다하더라도이와같은약정은그들사이에있어서만효력이있을뿐이므로, 그타인이름으로매매계약이체결된경우특별한사정이없는한그타인이매매당사자가되는것이고그후그들사이의위와같은약정이해제되었다고하여매매계약상의매수인의지위가당연히매수를의뢰한사람에게귀속되는것은아니다 라고판시하여일응의기준을제시하고있다. 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001 다 32120 판결 소유권이전등기 [1] 계약을체결하는행위자가타인의이름으로법률행위를한경우에행위자또는명의인 가운데누구를계약의당사자로볼것인가에관하여는, 우선행위자와상대방의의사가일 치한경우에는그일치한의사대로행위자또는명의인을계약의당사자로확정하여야할 것이고, 행위자와상대방의의사가일치하지않는경우에는그계약의성질 내용 목적 체결 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 18 -

경위등그계약체결전후의구체적인제반사정을토대로상대방이합리적인사람이라면 행위자와명의자중누구를계약당사자로이해할것인가에의하여당사자를결정하여야한다. [2] 어떤사람이타인을통하여부동산을매수함에있어매수인명의및소유권이전등기 명의를그타인명의로하기로하였다면이와같은매수인및등기명의의신탁관계는그들 사이의내부적인관계에불과한것이므로특별한사정이없는한대외적으로는그타인을 매매당사자로보아야한다. [3] 어떤사람이타인을통하여부동산을매수함에있어매수인명의및소유권이전등기 명의를타인명의로하기로약정하였고매도인도그사실을알고있어서그약정이부동산 실권리자명의등기에관한법률제 4 조의규정에의하여무효로되고이에따라매매계약도무 효로되는경우에, 매매계약상의매수인의지위가당연히명의신탁자에게귀속되는것은아 니지만, 그무효사실이밝혀진후에계약상대방인매도인이계약명의자인명의수탁자대신 명의신탁자가그계약의매수인으로되는것에대하여동의내지승낙을함으로써부동산을 명의신탁자에게양도할의사를표시하였다면, 명의신탁약정이무효로됨으로써매수인의지 위를상실한명의수탁자의의사에관계없이매도인과명의신탁자사이에는종전의매매계약 과같은내용의양도약정이따로체결된것으로봄이상당하고, 따라서이경우명의신탁자 는당초의매수인이아니라고하더라도매도인에대하여별도의양도약정을원인으로하는 소유권이전등기청구를할수있다. 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001 도 6209 판결 횡령 강학상계약명의신탁중매도인이명의신탁사실을안경우라고인정하여수탁자의부동 산처분행위가횡령죄를구성하지아니한다고판단한원심판결을, 전제가된부동산명의신 탁관계가중간생략등기형명의신탁또는삼자간등기명의신탁에해당한다는이유로파기한 사례 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 19 -

원심은, 피고인과피해자들이매수인명의는피고인단독명의로하기로하고위와같은사 정을알고있는황보문구와사이에이사건부동산에관한매매계약을체결하였다고사실인 정한다음이사건명의신탁이강학상계약명의신탁중매도인이명의신탁사실을안경우 에해당한다는전제에서피고인의횡령죄성립을부정하고있으나, 그전제가되는원심의 사실인정과판단은수긍할수없다. 강학상 계약명의신탁 이라함은신탁자가수탁자와명의신탁약정을맺고수탁자가매매계 약의당사자가되어매도인과매매계약을체결한후그등기를수탁자앞으로이전등기하는 경우를가리키는것인데, 기록에나타난자료에의하여살펴보더라도이사건에서피해자들 의부동산지분에관하여까지피고인이매수당사자가되었다고볼수없다. 오히려원심이채용한증거들에의하면, 이사건부동산은원래황보문구의소유이었는데 조영제가임의경매절차에서 1996. 7. 12. 이를낙찰받아같은해 8. 21. 소유권이전등기를 마친사실, 이에황보문구가그즈음조영제에게위부동산을자신에게다시매도해줄것 을요청하여조영제와사이에위부동산을재매수하기로약정하고김부경으로부터수차례에 걸쳐합계금 4,000 여만원을, 김부경을통하여유문학으로부터금 1,000 만원을각빌려 조영제에게매매대금을지급한사실, 황보문구는김부경등으로부터위와같이돈을빌리는 과정에서변제기까지갚지못하면위부동산의소유권을포기하기로약정하였다가 1996. 11. 경정해진변제기를지나도록차용금을갚지못하게되자결국채무금 5,000 만원대 신김부경에게위부동산을넘기기로한사실, 한편김부경이황보문구에게빌려준돈에는 김부경이피고인으로부터빌린금 1,000 만원과김흥철로부터빌린돈이포함되어있었는 데, 김부경은김흥철로부터의차용금을갚아야할사정이생기자피고인에게투자를권하여 금 2,000 만원을추가로받으면서피고인과사이에이사건부동산에투자된합계금 5,000 만원중금 3,000 만원을피고인이투자한것으로정리하였고, 또한유문학사이에 서도황보문구에게빌려주었던위금 1,000 만원을이사건부동산의매수에투자하는것 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 20 -

으로하기로약정한사실, 김부경은피고인및유문학과사이에등기를편의상피고인단독 명의로해두기로각약정한다음 1998. 4. 8. 황보문구의협조를받아조영제로부터등기서 류를받아피고인명의로소유권이전등기를경료한사실, 위소유권이전의약정및이전등 기의과정에서황보문구와매수인사이에계약서등이작성된일은없으나 ( 수사기록 68 쪽 에조영제와피고인을당사자로하는매매계약서가나와있으나, 이는소유권이전등기를하 기위한편의에서작성한허위의계약서임이분명하다 ), 황보문구는위소유권이전등기를 경료하기이전부터위 3 인이위와같이공동투자한사실을알고있었던사실을알수있는 바, 사정이이러하다면피고인만이소유권이전등기의원인행위가된매매계약의매수인인 것으로볼수는없고, 김부경이조영제의대리인인황보문구로부터매수하되김부경과피고 인및유문학의 3 인이공동으로매수한것 ( 피고인및유문학에대한관계에서는대리인의 자격으로 ) 으로보아야할것이다. 그렇다면김부경과유문학의지분에관한한신탁자인 2 인과수탁자인피고인과의명의신 탁관계는, 신탁자가수탁자와명의신탁약정을맺고신탁자가매매계약의당사자가되어 매도인과매매계약을체결하되다만등기를매도인으로부터수탁자앞으로직접이전하는 이른바 중간생략등기형명의신탁 또는 삼자간등기명의신탁 에해당한다고할것인바, 이와같은명의신탁관계에서명의수탁자인피고인이명의신탁된부동산지분을임의로처 분하였다면횡령죄가성립한다고하여야할것이다 ( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000 도 3463 판결참조 ). 그럼에도불구하고, 원심은이사건명의신탁이이루어진경위에관한사실인정을그르친 나머지피고인과피해자들사이의명의신탁관계를강학상계약명의신탁중매도인이명의 신탁사실을안경우에해당한다고전제하고피고인에대하여무죄를선고하였으니, 거기에 는부동산실권리자명의등기에관한법률이정하는명의신탁에관한법리를오해하거나심리를 다하지아니하고채증법칙에위반하여사실인정을그르침으로써판결에영향을미친위법이 있다고할것이다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 21 -

대법원 2010.10.28. 선고 2010 다 52799 판결 소유권말소등기등 3 자간등기명의신탁임을전제로신탁자인원고가매도인 ( 신협 ) 을대위하여피고를상대 로소유권이전등기말소를청구한사안 판결요지 [1] 명의신탁약정이 3 자간등기명의신탁인지아니면계약명의신탁인지의구별은계약당사 자가누구인가를확정하는문제로귀결되는데, 계약명의자가명의수탁자로되어있다하더 라도계약당사자를명의신탁자로볼수있다면이는 3 자간등기명의신탁이된다. 따라서계 약명의자인명의수탁자가아니라명의신탁자에게계약에따른법률효과를직접귀속시킬의 도로계약을체결한사정이인정된다면명의신탁자가계약당사자라고할것이므로, 이경우 의명의신탁관계는 3 자간등기명의신탁으로보아야한다. [2] 갑이매매계약당사자로서계약상대방으로부터토지지분을매수하면서그중 1/2 지 분에관한등기명의만을을로하기로한것으로, 그매매계약에따른법률효과를갑에게직 접귀속시킬의도였던사정이인정되므로갑과을의명의신탁약정은 3 자간등기명의신탁에 해당함에도불구하고, 매매계약명의자가갑및을이라는이유만으로그명의신탁약정이계 약명의신탁에해당한다고판단한원심판결을파기한사례. 이유 상고이유를살펴본다. 1. 명의신탁약정이 3 자간등기명의신탁인지아니면계약명의신탁인지의구별은계약당사자 가누구인가를확정하는문제로귀결되는바, 계약명의자가명의수탁자로되어있다하더라 도계약당사자를명의신탁자로볼수있다면이는 3 자간등기명의신탁이된다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 22 -

따라서계약명의자인명의수탁자가아니라명의신탁자에게계약에따른법률효과를직접귀 속시킬의도로계약을체결한사정이인정된다면명의신탁자가계약당사자라고할것이므 로, 이경우의명의신탁관계는 3 자간등기명의신탁으로보아야한다. 2. 가. 원심판결이유에의하면, 원심은, 원고가전주동부신용협동조합 ( 이하 전주신협 이라 한다 ) 으로부터전주시덕진구여의동 ( 지번 1 생략 ) 대 489 m2중 100/148 지분과같은동 ( 지번 2 생략 ) 대 149 m2중 49/100 지분 ( 이하 이사건각토지지분 이라한다 ) 을모두자 신의자금으로매수하였으나, 원고와피고 2 를공동매수인으로하여매매계약서를작성하였 고, 이에따라원고와피고 2 가공유로소유권이전등기를마친사실을인정한다음, 원고는 피고 2 에게이사건각토지지분의각 1/2 지분에관한소유명의를신탁하였고, 피고 2 는명의신탁약정에따라직접매수인이되어전주신협과사이에매매계약을체결하고자신 명의로소유권이전등기를마쳤으므로, 원고와피고 2 사이의명의신탁관계는계약명의신탁 에해당한다고판단하였다. 나. 그러나원심의이러한판단은다음과같은이유에서수긍하기어렵다. (1) 원심판결이유및기록에의하면아래사실이인정된다. ( 가 ) 원고는 1985. 10. 경군복무중교통사고로뇌손상을입어의병제대후국가유공자장 애 1 급의판정을받아매월약 300 만원의연금을받아오고있다. ( 나 ) 원고는이사건매매계약체결당시및현재정상인에비해지능이다소낮아타인에 게쉽게기망을당하는경향이있으나, 자신의행위의의미나결과를정상적으로인식하고 판단하는능력은갖추고있다. ( 다 ) 원고는오래전부터가족들과함께이사건각토지상의무허가건물에거주하여왔는 데, 친형인피고 1 소유의이사건각토지지분이전주신협에게매각되자, 원고가전주신 협으로부터 3,370 만원에위각토지지분을매수하기로하였다. ( 라 ) 원고는 1999. 3. 2. 전주보훈지청으로부터 1,000 만원을, 같은달 12. 이사건각토 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 23 -

지지분을담보로전주신협으로부터 2,500 만원을각대출받아, 같은날전주신협에매매대 금을모두지급하였고, 그후위대출금을자신의연금으로대부분변제하였다. ( 마 ) 그런데전주신협은국가유공자 1 급장애인으로지능이낮은원고의단독명의로매매 계약체결시의사능력흠결로인한법적문제등이발생할것을우려하여공동매수인의추 가를요청하였고, 이에따라매매계약서상원고및피고 2 를공동매수인으로기재하고그들 공유로소유권이전등기를마쳤다. ( 바 ) 전주신협은당초피고 1 에대한대출금회수를위한임의경매절차에서이사건각토 지지분을매수하였고, 이사건각토지상의건물에거주하던원고등을상대로토지인도청 구소송을제기하였다가위각토지지분을매수하거나지상주택을명도하겠다는내용의각 서를받고소를취하하였고, 이에따라이사건매매계약을체결하게되었는바, 그와같은 과정에서원 피고들의관계, 원고가연금을받는장애인이라는사정등을알게되었다. ( 사 ) 한편, 원고가이사건각토지지분을매수하고그중 1/2 지분을피고 2 에게명의신 탁한것이분명함에도, 피고들은처음에는피고 1 이 1998. 9. 11. 전주신협으로부터이사 건각토지지분을 4,000 만원에매수한후자신소유의토지를담보로 8,000 만원을대출 받아그중 4,000 만원으로매매대금을지급하였고단지그명의만을원고및피고 2 에게 신탁한것이라고주장하였다가, 나중에는원고와피고 1 이공동매수하였고피고 1 은본인 지분만을피고 2 에게명의신탁하였으며매매대금 4,000 만원중 1,500 만원을부담하였다 고주장하는등허위주장을반복하고있다. (2) 앞서본법리에위와같은사실관계를비추어보면, 원고가이사건매매계약의당사자 로서전주신협으로부터이사건각토지지분을매수하면서그중 1/2 지분에관한등기명 의만을피고 2 로하기로한것으로, 위매매계약에따른법률효과는명의신탁자인원고에게 직접귀속시킬의도였던사정이인정되므로, 원고와피고 2 사이의명의신탁약정은 3 자간 등기명의신탁에해당한다고봄이상당하다. (3) 그럼에도불구하고원심이매매계약명의자가원고및피고 2 라는이유만으로그명의 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 24 -

신탁약정이계약명의신탁에해당한다고판단하였으니원심판결에는명의신탁에관한법리를 오해하여판결결과에영향을미친잘못이있다. 이점을지적하는원고의주장은이유있다. 3. 그러므로원심판결을파기하고, 사건을다시심리 판단하게하기위하여원심법원에환송 하기로하여, 관여대법관의일치된의견으로주문과같이판결한다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 25 -

제 2 절 2 자간등기명의신탁 제 4 조 ( 명의신탁약정의효력 ) 1 명의신탁약정은무효로한다. 2 명의신탁약정에따른등기로이루어진부동산에관한물권변동은무효로한다. 다만, 부 동산에관한물권을취득하기위한계약에서명의수탁자가어느한쪽당사자가되고상대방 당사자는명의신탁약정이있다는사실을알지못한경우에는그러하지아니하다 1. 명의신탁약정및이에따른등기모두무효 ( 원칙 ) 명의신탁약정은부동산실명법제4조제1항에따라무효이다. 따라서신탁자는수탁자를상대로위약정이유효임을전제로한주장을할수없다. 따라서, 유효한명의신탁계약이체결되었음을전제로이를해지하는, 명의신탁해지를원인으로한소유권이전등기청구또는이전등기말소청구는불가하다. 대법원 1999. 1. 26. 선고 98 다 1027 판결 토지소유권이전등기 부동산실권리자명의등기에관한법률제 11 조, 제 12 조제 1 항과제 4 조의규정에의하면, 같은 법시행전에명의신탁약정에의하여부동산에관한물권을명의수탁자의명의로등기하도 록한명의신탁자는같은법제 11 조에서정한유예기간이내에실명등기등을하여야하고, 유예기간이경과한날이후부터명의신탁약정과그에따라행하여진등기에의한부동산에 관한물권변동이무효가되므로명의신탁자는더이상명의신탁해지를원인으로하는소유 권이전등기를청구할수없다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 26 -

대법원 2007.6.14. 선고 2005 다 5140 판결 지분소유권이전등기절차이행 부동산실권리자명의등기에관한법률제 11 조, 제 12 조제 1 항과제 4 조의규정에의하면, 같은법시행전에명의신탁약정에의하여부동산에관한물권을명의수탁자의명의로등기 하도록한명의신탁자는같은법제 11 조에서정한유예기간이내에실명등기등을하여야 하고, 유예기간이경과한날이후부터명의신탁약정과그에따라행하여진등기에의한부 동산에관한물권변동이무효가되므로, 명의신탁자는더이상명의신탁해지를원인으로 하는소유권이전등기를청구할수없다 ( 대법원 1999. 1. 26. 선고 98 다 1027 판결참조 ). 같은취지에서원심이, 원고들과피고 1 사이에원고들의주장과같은명의신탁약정이있 었다하더라도, 위법소정의유예기간이경과함으로써위명의신탁약정이무효가되었으 므로, 그후명의신탁약정의해지를원인으로하는지분소유권이전등기청구도허용될수 없다는이유로원고들의주위적청구를기각한것은정당하고, 거기에상고이유제 1 점에서 주장하는바와같은심리미진, 채증법칙위배, 법리오해의위법이있다고할수없다. 명의신탁약정이무효인이상, 신탁자와수탁자사이에신탁자의지시에따라수탁자가부동산의소유명의를이전하거나그처분대금을반환하기로약정하였다하더라도, 이는부동산실권리자명의등기에관한법률에의하여무효인명의신탁약정을전제로명의신탁부동산자체또는그처분대금의반환을구하는범주에속하는것이어서역시무효이다 ( 아래판결은비록계약명의신탁사례이지만, 부동산실명법에위반되는명의신탁약정자체가무효라는점에서보자면, 위와같은법리는 2 자간, 3자간명의신탁계약에도그대로적용된다 ). 대법원 2006.11.9. 선고 2006 다 35117 판결 부당이득금반환 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 27 -

( 부동산경매절차에서부동산을매수하려는사람이매수대금을자신이부담하면서다른사람 명의로매각허가결정을받기로약정하여그에따라매각허가가이루어진경우, 경매목적 부동산의소유권을취득하는자는수탁자인명의인이고, 매수대금의실질적부담자와명의 인간에명의신탁관계가성립한다는전제하에서 ) -- 부동산경매절차에서소외 2 가매수자 금을자신이부담하면서피고명의로매각허가결정을받기로피고와약정하였고, 그약정에 따라매각이이루어졌다면, 소외 2 와피고사이에는이사건부동산에대한명의신탁관계가 성립되었다할것이고, 소외 2 와피고사이의위명의신탁약정은부동산실권리자명의등기 에관한법률제 4 조제 1 항에의하여무효라할것이며, 따라서소외 2 는피고에게이사건 부동산자체나그처분대금의반환을청구할수는없다 ( 제공한매수대금을부당이득으로청 구할수있을뿐이다 ). 나아가소외 2 와피고사이에소외 2 의지시에따라이사건부동산 의소유명의를이전하거나그처분대금을반환하기로한약정이있다고하더라도이는결 국명의신탁약정이유효함을전제로명의신탁부동산자체또는그처분대금의반환을구하 는범주에속하는것에해당하여무효라할것이다. 그럼에도불구하고, 원심이소외 2 와피고사이에소외 2 의지시에따라이사건부동산의 소유명의를이전하거나그처분대금을반환하기로하는약정이유효하다고판단하여위약 정에따라피고는소외 2 에게이사건부동산의매매대금을반환해야할의무가있다는원 고의주장을인용하였으니, 거기에는타인명의로경매부동산을매수한경우의명의신탁관 계에관한법리를오해함으로써판결에영향을미친위법이있다고아니할수없다. 춘천지방법원 2007.11.16. 선고 2006 가합 1596 판결 피고이기석이원고자금으로제 4 토지와제 5 건물을낙찰받아피고이기석명의로등 기를경료한뒤제 4 토지및제 5 건물을원고에게다시양도하기로원고와약정한것을근 거로, 원고가피고이기석을상대로소유권이전등기청구소송을제기한사안 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 28 -

---- 이사건에서보건대, 앞에서본바와같이원고가위 2000 타경 2487 호경매절차에서 경락대금을부담하면서피고이기석명의로경락을받기로약정하고이에따라위피고명 의로낙찰이이루어진이상원고와피고이기석사이에는명의신탁관계가성립한다고할 것이고, 그후의이사건양도약정은위와같은명의신탁약정을전제로이사건제 4 토지 및제 5 건물을반환하기로한것이므로, 결국이사건양도약정은무효이어서이를전제로 한청구는이유없다. 서울북부지방법원 2008.12.19. 선고 2008 가합 6018 판결 피고가원고자금으로제 1,2,3 부동산을낙찰받고피고명의로등기를경료하면서, ' 실질적인부동산소유권은원고가행사하며, 피고는원고의요구에따라제 1,2,3 부동산의 소유권을이전해주기로한다 ' 고약정한것을근거로, 원고가피고를상대로제 1,2 부동산 에대해서는소유권이전을, 제 3 자앞으로소유권이이전된제 3 부동산에대해서는시가상당 의손해배상청구를한사례 ---- 이사건에관하여보건대, 원고의주장과같이원고가피고와사이에이사건제 1, 2, 3 부동산에대한경매절차에서원고가매수대금을부담하고피고는매각허가결정을피고명 의로받아소유권이전등기를마치기로한것은명의신탁약정으로서부동산실권리자명의등 기에관한법률제 4 조제 1 항에의하여무효이고, 피고가원고의요구에따라이사건제 1, 2, 3 부동산에관하여원고앞으로소유권이전등기를마쳐주기로하는내용의이사건약정도 결국위명의신탁약정이유효함을전제로이사건제 1, 2, 3 부동산자체의반환을구하는범 주에속하는것에해당하여무효이다. 따라서이사건약정이유효함을전제로하는원고의 주위적및예비적주장은더나아가나머지점에관하여살펴볼필요없이이유없다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 29 -

인천지방법원 2010.11.30. 선고 2009 가합 5758 판결 원고자금으로매수한부동산을피고앞으로등기를경료한다음, 피고가명의신탁관 계를인정하여 ' 부동산명의를원고에게이전하여주겠다 ' 고약정한것을근거로, 원고가 피고를상대로소유권이전등기청구를한사례 --- 명의신탁약정이무효인경우신탁자와수탁자사이에신탁자의지시에따라부동산의 소유명의를이전하거나그처분대금을반환하기로약정을체결하였다하더라도, 이는부동 산실권리자명의등기에관한법률에의하여무효인명의신탁약정을전제로명의신탁된부동 산자체또는그처분대금의반환을구하는범주에속하는것이어서역시무효가되는바 ( 대 법원 2006. 11. 9. 선고 2006 다 35117 판결등참조 ), 원고와피고사이에 2006. 10. 25. 체결된약정또한무효라할것이다. 하지만, 명의신탁약정이무효가됨으로써그에기한수탁자명의의소유권이전등기는원인무효의등기가되면서 (4조 2항 ), 등기에불구하고해당부동산에대해서는신탁자가소유권을그대로보유하게되므로, 신탁자는소유권에기한방해배제청구로수탁자에대해소유권이전등기의말소를청구할수있다. 아울러, 진정등기명의회복에기한소유권이전등기청구도가능하다. 대법원 2002. 9. 6. 선고 2002 다 35157 판결 소유권이전등기 [1] 1995. 3. 30. 법률제 4944 호로공포되어 1995. 7. 1. 부터시행된부동산실권리자명의 등기에관한법률제 4 조, 제 11 조, 제 12 조등에의하면, 부동산실명법시행전에명의신탁약정 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 30 -

에의하여부동산에관한물권을명의수탁자의명의로등기하거나하도록한명의신탁자는 법시행일로부터 1 년의기간이내에실명등기를하여야하고, 그기간이내에실명등기또 는매각처분등을하지아니하면그이후에는명의신탁약정은무효가되고, 명의신탁약정에 따라행하여진등기에의한부동산의물권변동도무효가된다고규정하고있으므로, 원칙적 으로일반명의신탁의명의신탁자는명의수탁자를상대로원인무효를이유로그등기의말 소를구하여야하는것이기는하나, 자기명의로소유권을표상하는등기가되어있었거나 법률에의하여소유권을취득한진정한소유자는그등기명의를회복하기위한방법으로그 소유권에기하여현재의원인무효인등기명의인을상대로진정한등기명의의회복을원인으 로한소유권이전등기절차의이행을구할수도있으므로, 명의신탁대상부동산에관하여자 기명의로소유권이전등기를경료한적이있었던명의신탁자로서는명의수탁자를상대로진 정명의회복을원인으로한이전등기를구할수도있다. [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률소정의유예기간내에실명등기등을하지아니한 경우에는종전의명의신탁약정에따라행하여진등기가원인무효로서말소되어야하므로명 의신탁자가명의수탁자를상대로원인무효를이유로위등기의말소를구하거나진정명의 회복을원인으로한이전등기를구할수있는바, 재외동포의출입국과법적지위에관한법률제 11 조제 2 항에서, " 국내거소신고를한외국국적동포가부동산실권리자명의등기에관한법률시 행전에명의신탁약정에의하여명의수탁자명의로등기하거나등기하도록한부동산에관 한물권을이법시행후 1 년이내에부동산실권리자명의등기에관한법률제 11 조제 1 항및 제 2 항의규정에의하여실명으로등기하거나매각처분등을한경우에는동법제 12 조제 1 항및제 2 항의규정을적용하지아니한다." 고규정하고있다할지라도, 이는국내거소신고 를한외국국적동포가한명의신탁의경우에한하여부동산실권리자명의등기에관한법률소 정의유예기간을연장하여주고, 재외동포의출입국과법적지위에관한법률소정의유예기간 이후에가서야그명의신탁계약및그에기한명의수탁자명의의등기가원인무효가된다는 것을정하고있는것일뿐, 재외동포의출입국과법적지위에관한법률소정의유예기간후에는 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 31 -

명의신탁자가명의수탁자를상대로등기말소청구의소나진정명의회복을위한이전등기청구 의소를제기할수없음을정하고있는규정은아니다. 한편, 소유권을회복하기위한신탁자의이러한청구가신의칙위반으로허용되 지않을수있다는의문은있을수있지만, 이러한사정만으로는신의칙에위반되 지않는다고것이판례의입장이다. 대법원 1991.9.10. 선고 91 다 19432 판결 소유권이전등기 가. 갑소유이던농지가소외을을거쳐병에게순차매도되었고위을이재일교포로서농 지개혁법제 19 조제 2 항소정의농지매매증명을받지못한채사망하였다면위매매는무효 라할것이다. 나. 위 " 가 " 항의경우갑이위을이재일동포로서농지매매증명을받을수없음을잘알고 그에게이사건농지를매도하면서중간생략등기의약정을한다음대금까지모두받고나서 이제야농지매매증명을구비하지못하였음을내세워그매매계약이무효라고항변하는것은 신의칙에위반되지아니한다. 반면, 수탁자로서는신탁자에대해서는물론제 3 자에대한관계에서도수탁된 부동산에대한소유권자임을주장할수없고, 소유권에기한물권적청구권을행사 할수도없다. 대법원 2006.8.24. 선고 2006 다 18402,18419 판결 소유권말소등기등 가등기말소 2 자간등기명의신탁에서부동산실명법제 11 조의유예기간내에실명등기를하지않은 경우, 명의수탁자가제 3 자에대한관계에서소유권을주장할수있는지여부 ( 소극 ) (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 32 -

1995. 3. 30. 법률제 4944 호로공포되어 1995. 7. 1. 부터시행된 부동산실권리자명의 등기에관한법률 ( 이하 법 이라한다 ) 제 4 조, 제 11 조, 제 12 조등에의하면, 법시행전에 명의신탁약정에의하여부동산에관한물권을명의수탁자의명의로등기하거나하도록한 명의신탁자는법시행일부터 1 년의기간이내에실명등기를하여야하고, 그기간이내에 실명등기또는매각처분등을하지아니하면그이후에는명의신탁약정은무효가되고, 명 의신탁약정에따라행하여진등기에의한부동산의물권변동도무효가된다고규정하고있 다. 따라서신탁자가그소유인부동산의등기명의를수탁자에게이전하는이른바양자간 명의신탁의경우에있어서신탁자와의명의신탁약정에의하여행하여진수탁자명의의소유 권이전등기는법의유예기간이경과한 1996. 7. 1. 이후에는원인무효로서말소되어야하므 로, 수탁자로서는신탁자는물론제 3 자에대한관계에서도수탁된부동산에대한소유권자 임을주장할수없고, 소유권에기한물권적청구권을행사할수도없다할것이다 ( 대법원 1998. 12. 11. 선고 98 다 43250 판결등참조 ). 원심이그이유는위와약간다르지만 이사건각부동산의명의수탁자에불과한피고 1 이 이사건각부동산의소유자임을전제로망소외 1 등을상대로그들명의의가등기의말 소를구할권원이없다. 고판단한것은결과적으로정당하다. 하지만, 비록명의수탁자앞으로의등기가무효라고하더라도, 명의수탁자가체 결한매매계약그자체가무효가되는것은아니어서, 명의수탁자는유효인매매계 약에기한청구권은행사할수있다. 대법원 2009.4.9. 선고 2008 다 94714 판결 건물명도 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 33 -

1. 매도인에게매매목적물에관한소유권기타처분권한이없다고하더라도매매계약은유 효하게성립하므로, 부동산실권리자명의등기에관한법률제 4 조제 1 항에따라무효로되 는명의신탁약정에의하여소유권보존등기를마친명의수탁자가제 3 자와의사이에그부동 산에관하여매매계약을체결한경우에도매매계약은유효하고, 그매매계약이해제된때에 는매수인에대하여원상회복을구할수있다. 2. 원심판결이유에의하면, 원고가소외인으로부터이사건부동산을명의신탁받아소유권 보존등기를마친사실, 원고는피고와의사이에이사건부동산을대금 6,900 만원에분양 하기로하는내용의계약을체결하고, 피고로부터대금중 400 만원과등기비용 300 만원 을지급받은후, 피고에게이사건부동산을인도한사실, 피고는당초나머지대금을은행 으로부터대출받아지급하려고하였는데, 대출조건의강화로은행으로부터나머지대금에 해당하는금액을대출받지못함에따라원고의나머지대금지급최고에도불구하고이를 지급하지못한사실, 이에원고는위분양계약을해제한사실을알수있고, 기록에의하면, 원고는피고에게위분양계약해제로인한원상회복으로서이사건부동산의명도와그사 용으로인한이익의반환을구하고있음이분명하다. 앞서본법리에비추어살펴보면, 비록원고와소외인사이의명의신탁약정이부동산실권리자명의 등기에관한법률제 4 조제 1 항에의하여무효로되어원고가이사건부동산에대한소유권을취득하지 못하였다고하더라도, 원고와피고사이의분양계약은유효하게성립하고, 그해제에따라피고는원고에 게원상회복의무를부담한다할것이다. 이와달리원심은, 피고가원고에게원상회복의무를부담하는지여부에관하여는아무런판단을하지않 은채원고가이사건부동산의소유자가아니라는이유만으로원고의청구를배척하였는바, 이러한원심 의판단에는계약해제로인한원상회복의무에관한법리를오해한나머지원고의청구원인에대한판단을 누락한위법이있고, 이는판결결과에영향을미쳤음이분명하다. 이점을지적하는상고이유의주장은 이유있다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 34 -

2. 수탁자에대한부당이득반환청구 신탁자와수탁자사이의명의신탁약정은무효이므로그에기한급부의이행은부당이득에해당할수있어신탁자는소유권회복의방법으로수탁자를상대로부당이득반환청구권을행사할수있는것이원칙일것이다. 하지만, 2자간등기명의신탁의통상적인모습은신탁자명의의등기가수탁자앞으로이전된경우가대부분이어서, 신탁약정및등기의무효에따른부동산의반환은소유권에기한반환청구가원칙적이고대부분이다. 따라서, 수탁자에대해부당이득반환청구권행사가가능할수있는지, 부당이득반환청구권의행사범위는어디까지인지가논의될실익은적다 ( 그때문에수탁자에대한부당이득반환청구의범위등에대해서는, 신탁자앞으로등기가경료되지않아신탁자가소유권을취득하지못함으로인해소유권에기한반환청구가불가능한 계약명의신탁 의경우에주로논의되고있다 ). 하지만, 신탁자앞으로등기가경료된적이없이도 2자간명의신탁도가능할수있다는점에서 ( 다음의대법원 2010. 2.11. 선고 2008다16899 판결참조 ), 2자간명의신탁의경우에도부당이득반환청구권에대한논의가필요할수있다. 따라서, 수탁자에대한부당이득반환청구권과관련된기본이론에대해서는여기에서논하기로하고, 보다자세한서술은논의의실익이큰계약명의신탁편에서서술한다. 대법원 2010.2.11. 선고 2008 다 16899 판결 소유권이전등기 부동산실권리자명의등기에관한법률 ( 이하 부동산실명법 이라한다 ) 제 2 조제 1 호본문, 제 2 호, 제 3 호의규정을종합하면, 명의신탁약정이란 부동산에관한소유권기타물권을보 유한자또는사실상취득하거나취득하려고하는자 ( 명의신탁자 ) 가타인 ( 명의수탁자 ) 과의 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 35 -

사이에서대내적으로는명의신탁자가부동산에관한물권을보유하거나보유하기로하고그 에관한등기는명의수탁자명의로하기로하는약정 ( 위임 위탁매매의형식에의하거나추 인에의한경우를포함한다 ) 을말하는바, 이에의하면명의신탁관계가성립하기위하여명 의수탁자앞으로새로운소유권이전등기가행하여지는것이반드시필요한것은아니라할 것이므로, 부동산소유자가그소유하는부동산의전부또는일부지분에관하여제 3 자 ( 명 의신탁자 ) 를위하여 대외적으로만 보유하는관계에관한약정 ( 명의신탁약정 ) 을하는경우 에도부동산실명법에서정하는명의신탁관계가성립할수있다. 원심은그채용증거에의하여, 망소외 1 이자신소유의인천연수구옥련동 194-52 잡종 지 41,185 m2를자신의지인인소외 2 등 8 인에게명의신탁한상태에서 1983. 7. 17. 사망 하자, 위소외 1 의장남인피고가 1985. 3. 26. 위잡종지에관하여 1985. 3. 20. 매매를 원인으로하여자신명의로소유권이전등기를마친사실, 피고는 1985. 6. 19. 위소외 1 의 처인원고에게위잡종지중 1/2 지분 ( 이하 이사건부동산지분 이라한다 ) 이원고의소유 라는내용의확인서 ( 이하 이사건확인서 라한다 ) 를작성 교부한사실을인정하였다. 앞서본법리를이러한사실에비추어보면, 피고는원고와사이에서이사건확인서의작 성에의하여그소유인이사건부동산지분을원고를위하여 대외적으로만 보유하는관 계에관한약정을맺음으로써원고와피고사이에이사건부동산지분에관하여이른바 2 자간등기명의신탁관계가성립되었다고할것이므로, 같은취지의원심의판단은정당한것 으로수긍이가고, 거기에상고이유로주장하는명의신탁약정의효력에관한법리오해및 채증법칙위반등의위법이없다. 가. 불법원인급여 민법 746 조불법원인급여의논리로 신탁자의수탁자에대한부당이득반환청구는불 가하다 는학설이있지만, 판례는부당이득반환청구가가능하다는입장을취하고있다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 36 -

민법제 746 조 ( 불법원인급여 ) 불법의원인으로인하여재산을급여하거나노무를제공한때에는그이익의반환을청구하 지못한다. 그러나그불법원인이수익자에게만있는때에는그러하지아니하다. 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003 다 41722 판결 소유권이전등기 [1] 부당이득의반환청구가금지되는사유로민법제 746 조가규정하는불법원인이라함은 그원인되는행위가선량한풍속기타사회질서에위반하는경우를말하는것으로서, 법률 의금지에위반하는경우라할지라도그것이선량한풍속기타사회질서에위반하지않는 경우에는이에해당하지않는다. [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률이규정하는명의신탁약정은부동산에관한물권의 실권리자가타인과의사이에서대내적으로는실권리자가부동산에관한물권을보유하거나 보유하기로하고그에관한등기는그타인의명의로하기로하는약정을말하는것일뿐이 므로, 그자체로선량한풍속기타사회질서에위반하는경우에해당한다고단정할수없을 뿐만아니라, 위법률은원칙적으로명의신탁약정과그등기에기한물권변동만을무효로 하고명의신탁자가다른법률관계에기하여등기회복등의권리행사를하는것까지금지하 지는않는대신, 명의신탁자에대하여행정적제재나형벌을부과함으로써사적자치및재 산권보장의본질을침해하지않도록규정하고있으므로, 위법률이비록부동산등기제도를 악용한투기 탈세 탈법행위등반사회적행위를방지하는것등을목적으로제정되었다고 하더라도, 무효인명의신탁약정에기하여타인명의의등기가마쳐졌다는이유만으로그것 이당연히불법원인급여에해당한다고볼수없다. 판례는한걸음더나아가, 무효인명의신탁약정에기하여타인명의의등기가 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 37 -

마쳐졌다는이유만으로그것이당연히불법원인급여에해당한다고볼수없다는법리 는, 탈세의목적으로한명의신탁약정에기하여타인명의의등기가마쳐진경우라도 마찬가지이다 라고판단하였다 ( 대법원 2010.9.30. 선고 2010 도 8556 판결 횡령 ) 나. 부당이득반환청구의범위 신탁자명의로등기된부동산을수탁자에게이전하면서명의신탁약정을한일반적인경우에는신탁자의손실과수탁자의이득은해당신탁부동산그자체로보아야하므로, 해당부동산자체의반환을부당이득으로구할수있다는점에는의문이없다. 하지만, 신탁자앞으로등기되지않은형태의 2자간명의신탁에서도부동산자체의반환을부당이득으로구할수있는지는논란이될수있다. 이점에관한대법원판례의기본입장은명의신탁약정이체결된시기가부동산실명법시행전인지후인지를구분하고있는바, 자세한논의는계약명의신탁편에서진행하기로한다. 대법원 2010.2.11. 선고 2008 다 16899 판결 소유권이전등기 1. 명의신탁인정여부에관한상고이유에대하여 부동산실권리자명의등기에관한법률 ( 이하 부동산실명법 이라한다 ) 제 2 조제 1 호본문, 제 2 호, 제 3 호의규정을종합하면, 명의신탁약정이란 부동산에관한소유권기타물권을보 유한자또는사실상취득하거나취득하려고하는자 ( 명의신탁자 ) 가타인 ( 명의수탁자 ) 과의 사이에서대내적으로는명의신탁자가부동산에관한물권을보유하거나보유하기로하고그 에관한등기는명의수탁자명의로하기로하는약정 ( 위임 위탁매매의형식에의하거나추 인에의한경우를포함한다 ) 을말하는바, 이에의하면명의신탁관계가성립하기위하여명 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 38 -

의수탁자앞으로새로운소유권이전등기가행하여지는것이반드시필요한것은아니라할 것이므로, 부동산소유자가그소유하는부동산의전부또는일부지분에관하여제 3 자 ( 명 의신탁자 ) 를위하여 대외적으로만 보유하는관계에관한약정 ( 명의신탁약정 ) 을하는경우 에도부동산실명법에서정하는명의신탁관계가성립할수있다. 원심은그채용증거에의하여, 망소외 1 이자신소유의인천연수구옥련동 194-52 잡종 지 41,185 m2를자신의지인인소외 2 등 8 인에게명의신탁한상태에서 1983. 7. 17. 사망 하자, 위소외 1 의장남인피고가 1985. 3. 26. 위잡종지에관하여 1985. 3. 20. 매매를 원인으로하여자신명의로소유권이전등기를마친사실, 피고는 1985. 6. 19. 위소외 1 의 처인원고에게위잡종지중 1/2 지분 ( 이하 이사건부동산지분 이라한다 ) 이원고의소유 라는내용의확인서 ( 이하 이사건확인서 라한다 ) 를작성 교부한사실을인정하였다. 앞서본법리를이러한사실에비추어보면, 피고는원고와사이에서이사건확인서의작 성에의하여그소유인이사건부동산지분을원고를위하여 대외적으로만 보유하는관 계에관한약정을맺음으로써원고와피고사이에이사건부동산지분에관하여이른바 2 자간등기명의신탁관계가성립되었다고할것이므로, 같은취지의원심의판단은정당한것 으로수긍이가고, 거기에상고이유로주장하는명의신탁약정의효력에관한법리오해및 채증법칙위반등의위법이없다. < 중략 > 3. 부당이득반환에관한상고이유에대하여 부동산실명법시행전에명의수탁자가소유하는부동산에관하여명의신탁자와사이에사후 적으로그부동산을명의신탁자를위하여 대외적으로만 보유하는관계에관한명의신탁약 정이이루어진다음부동산실명법제 11 조에서정한유예기간내에실명등기등을하지않 고그기간을경과함으로써같은법제 12 조제 1 항, 제 4 조에의하여위명의신탁약정이무 효로됨에따라명의수탁자가당해부동산에관한완전한소유권을취득하게된경우, 위 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 39 -

유예기간이경과하기전까지는명의수탁자는명의신탁약정에따라당해부동산에관한소유 명의를취득한것으로서명의신탁자는언제라도명의신탁약정을해지하고당해부동산에관 한소유권을취득할수있었다고할것이므로, 명의수탁자는부동산실명법시행에따라당 해부동산에관한완전한소유권을취득함으로써당해부동산자체를부당이득하였다고보 아야하고, 부동산실명법제 3 조및제 4 조가명의신탁자에게소유권이귀속되는것을막는 취지의규정은아니므로명의수탁자는명의신탁자에게자신이취득한당해부동산을부당이 득으로반환할의무가있다 ( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000 다 21123 판결등참조 ). 원심은, 부동산실명법시행전에원고와피고사이에이사건부동산지분에관하여실질적 인소유권을원고에게귀속시키는명의신탁관계가성립하였는데, 부동산실명법의시행일인 1995. 7. 1. 부터 1 년의유예기간이내에이사건부동산지분에관하여실명등기를하지 아니하여위명의신탁약정은무효로되었으며, 이에따라수탁자인피고는이사건부동산 지분에관하여완전한소유권을취득함으로써이를부당이득하였으므로, 피고는원고에게 이사건부동산지분에관하여부당이득반환을원인으로한소유권이전등기절차를이행할 의무가있다고판단하였는바, 이러한원심의판단은위법리에비추어정당한것으로수긍 이가고, 거기에상고이유로주장하는부당이득및그반환대상에관한법리오해, 처분권주 의위반등의위법이없다. 대법원 2009.9.10. 선고 2006 다 73102 판결 부당이득금등 2 자간명의신탁에서수탁자인피고앞으로의등기가무효인이상, 피고가부동산취득자 금상당의부당이득을했다고보기어렵다는취지의판단 ( 甲의채권자인원고가甲을대위 하여甲이피고에대하여가지는부동산매수대금상당의부당이득반환채권을대위행사한사 안에서, 원심은원고청구를인정한반면대법원은이를부정함 ) (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 40 -

1. 부동산경매절차에서부동산을매수하려는사람이다른사람과의명의신탁약정아래그 사람의명의로매각허가결정을받아자신의부담으로매수대금을완납한경우, 경매목적부 동산의소유권은매수대금의부담여부와는관계없이그명의인이취득하게되고, 매수대금 을부담한명의신탁자와명의를빌려준명의수탁자사이의명의신탁약정은부동산실권리 자명의등기에관한법률제 4 조제 1 항에의하여무효이므로, 명의신탁자는명의수탁자에대 하여그부동산자체의반환을구할수는없고명의수탁자에게제공한매수대금에상당하는 금액의부당이득반환청구권을가질뿐이다 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002 다 66922 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008 다 34828 판결등참조 ). 나아가이러한경우에명의신탁자와명의수탁자및제 3 자사이의새로운명의신탁약정에 의하여명의수탁자가다시명의신탁자가지정하는제 3 자앞으로소유권이전등기를마쳐주 었다면, 제 3 자명의의소유권이전등기는위법률제 4 조제 2 항에의하여무효이므로, 제 3 자 는소유권이전등기에도불구하고그부동산의소유권을취득하거나그매수대금상당의이 익을얻었다고할수없다. 또한, 제 3 자명의로소유권이전등기를마치게된것이제 3 자가 명의수탁자를상대로제기한소유권이전등기청구소송의확정판결에의한것이더라도, 소유 권이전등기절차의이행을명한확정판결의기판력은소송물인이전등기청구권의존부에만 미치고소송물로되어있지아니한소유권의귀속자체에까지미치지는않으므로 ( 대법원 1987. 3. 24. 선고 86 다카 1958 판결, 대법원 1999. 10. 12. 선고 98 다 32441 판결등참 조 ), 명의수탁자가여전히그부동산의소유자임은마찬가지이다. 2. 원심판결이유와기록에의하면, 국세를체납하고있던소외 1 이부동산경매절차에서육 촌형수인소외 2 의명의로이사건부동산을매수하여그매수대금을모두납입하고소외 2 앞으로소유권이전등기를마친사실, 소외 1 은그동서인피고와의사이에이사건부동 산을다시피고에게명의신탁하기로약정한다음, 소외 2 로부터이사건부동산의처분에 관한일체의권한을위임받아피고명의로이사건부동산에관한소유권이전등기청구권가 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 41 -

등기를마친사실, 그후소외 1 이피고명의로소외 2 를상대로하여제기한소유권이전등 기청구소송에서위가등기에기한본등기절차의이행을명하는판결이선고되어확정됨에 따라이사건부동산에관하여피고명의로소유권이전등기가마쳐진사실을알수있다. 이를앞서본법리에비추어살펴보면, 경매절차에서이사건부동산의매수대금을누가부 담하였는지여부와관계없이그명의인인소외 2 가이사건부동산의소유권을취득하였다 할것인데, 그후확정판결에의하여피고명의로소유권이전등기가마쳐졌다하더라도이 는소외 1 과소외 2 사이의무효인명의신탁약정에기초한것인데다가피고를포함한 3 자 간의새로운명의신탁약정에기한것이어서무효일뿐아니라, 위확정판결이이사건부동 산소유권의귀속에는아무런영향을미치지못하므로, 피고는이사건부동산의소유권을 취득하지못하였고, 따라서피고가위소유권이전등기에의하여이사건부동산매수대금 상당의부당이득을얻었다고할수는없다. 이와달리원심은, 위확정판결의기판력으로인하여소외 2 의피고에대한소유권이전등기 말소청구나진정명의회복을원인으로한소유권이전등기청구가허용되지않음으로써피고 가이사건부동산의소유권을취득하였다고보아피고는소외 1 에게그매수대금상당의 부당이득을반환할의무가있다고판단하였는바, 이러한원심의판단에는확정판결의기판 력에관한법리를오해한위법이있고, 이는판결결과에영향을미쳤음이분명하다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 42 -

제 3 절 3 자간등기명의신탁 1. 수탁자와매도인과의관계 부동산실명법제 4 조 ( 명의신탁약정의효력 ) 1 명의신탁약정은무효로한다. 2 명의신탁약정에따른등기로이루어진부동산에관한물권변동은무효로한다. 신탁자와수탁자간의명의신탁약정은무효이고, 또수탁자와매도인사이에는매매계약도존재치않는다는점에서, 수탁자명의의이전등기는무효이다. 따라서등기명의에도불구하고소유권자는여전히매도인이다. 따라서, 매도인은수탁자에대하여소유권에기한방해배제청구권으로서등기의말소나진정명의회복을위한이전등기를구할수있다. 하지만, 수탁자는매도인에게지급된돈의지급과상환이행을즉동시이행항변을주장할수없다. 매도인의청구는소유권에기한것일뿐매매계약무효에따른원상회복의청구가아니기때문이다 ( 더구나, 대금반환이라는채권확보의이해관계는신탁자에게있지수탁자에게있지않다는점에서도동시이행을인정하는것은타당치않다 ) 대법원 2006.4.13. 선고 2003 다 25256 판결 구상금등 동업을목적으로하는조합이조합재산으로취득한부동산에관하여합유등기를하지아 니하고조합원 1 인의명의로소유권이전등기를한경우, 조합체가그조합원에게명의신탁 한것으로보아야하는지여부 ( 적극 ) (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 43 -

수인이부동산을공동으로매수한경우, 매수인들사이의법률관계는공유관계로서단순한 공동매수인에불과하여매도인은매수인수인에게그지분에대한소유권이전등기의무를부 담하는경우도있을수있고, 그수인을조합원으로하는조합체에서매수한것으로서매도 인이소유권전부의이전의무를그조합체에대하여부담하는경우도있을수있으나, 매수 인들이상호출자하여공동사업을경영할것을목적으로하는조합이조합재산으로서부동 산의소유권을취득하였다면민법제 271 조제 1 항의규정에의하여당연히그조합체의합 유물이되고, 다만그조합체가합유등기를하지아니하고그대신조합원 1 인의명의로소 유권이전등기를하였다면이는조합체가그조합원에게명의신탁한것으로보아야한다 ( 대 법원 1995. 9. 15. 선고 94 다 54894 판결, 2002. 6. 14. 선고 2000 다 30622 판결등참조 ). 기록에의하면, 피고 1 이그처인소외 1 의피고 3 과소외 2 에대한차용금채무를변제할 방편으로, 이사건부동산을피고 3 과위소외 2 에게매도하기로하되, 그매매대금에서위 차용금채무액을공제하기로한사실, 피고 3 과위소외 2 는피고 2 와의사이에이사건 부동산을매수한후다른사람에게전매하여그이익금을출자비율에따라분배하기로하는 내용의동업계약을체결한후, 피고 1 과의사이에이사건부동산을피고 2 와공동으로매 수하되매수인을피고 2 명의로하기로하는내용의매매계약을체결하고, 피고 2 명의로 이사건부동산에관한소유권이전등기를마친사실을알수있는바, 이와같은사실관계를 위의법리에비추어살펴보면, 피고 2, 3 과위소외 2 가위동업계약에따라조합을구성한 후이사건부동산을공동으로매수함으로써이사건부동산은조합재산이되었음에도, 이 사건부동산을조합원의합유로등기하지않고조합원중의 1 인에불과한피고 2 명의로 소유권이전등기를한것은위 3 인으로구성된조합체가피고 2 에게이사건부동산을명의 신탁하였다고봄이상당하므로, 이는부동산실권리자명의등기에관한법률에위반되어무 효이다. 이와같은취지에서원심이원고가구하는바에따라이사건부동산중일부지분에관하 여피고 2 는위소유권이전등기를, 피고 3 은위소유권이전등기에터잡아경료한소유권이 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 44 -

전청구권가등기를말소할의무가있다고판단한것은정당한것으로수긍이가고 --- 대법원 2002. 6. 14. 선고 2000 다 30622 판결 대여금등 [3] 민법제 271 조제 1 항은 " 법률의규정또는계약에의하여수인이조합체로서물건을소 유하는때에는합유로한다. 합유자의권리는합유물전부에미친다." 고규정하고 ( 이는물권 법상의규정으로서강행규정이고, 따라서조합체의구성원인조합원들이공유하는경우에는 조합체로서물건을소유하는것으로볼수없다.), 민법제 704 조는 " 조합원의출자기타조 합재산은조합원의합유로한다." 고규정하고있으므로, 동업을목적으로한조합이조합체 로서또는조합재산으로서부동산의소유권을취득하였다면, 민법제 271 조제 1 항의규정에 의하여당연히그조합체의합유물이되고 ( 이는민법제 187 조에규정된 ' 법률의규정에의 한물권의취득 ' 과는아무관계가없다. 따라서조합체가부동산을법률행위에의하여취득 한경우에는물론소유권이전등기를요한다.), 다만, 그조합체가합유등기를하지아니하고 그대신조합원들명의로각지분에관하여공유등기를하였다면, 이는그조합체가조합원 들에게각지분에관하여명의신탁한것으로보아야한다. [4] 동업목적의조합체가부동산을조합재산으로취득하였으나합유등기가아닌조합원들 명의로공유등기를하였다면그공유등기는조합체가조합원들에게각지분에관하여명의 신탁한것에불과하므로부동산실권리자명의등기에관한법률제 4 조제 2 항본문이적용되어 명의수탁자인조합원들명의의소유권이전등기는무효이어서그부동산지분은조합원들의 소유가아니기때문에이를일반채권자들의공동담보에공하여지는책임재산이라고볼수 없고, 따라서조합원들중 1 인이조합에서탈퇴하면서나머지조합원들에게그지분에관한 소유권이전등기를경료하여주었다하더라도그로써채무자인그해당조합원의책임재산에 감소를초래한것이라고할수없으므로, 이를들어일반채권자를해하는사해행위라고볼 수는없으며, 그에게사해의의사가있다고볼수도없다고한사례. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 45 -

2. 신탁자와매도인과의관계 앞서본바와같이신탁자와수탁자의명의신탁약정은무효이어서여전히매도인에게소유권이있지만, 신탁자와매도인사이에서체결한매매계약은여전히유효하다. 신탁자와의약정에따라매도인이수탁자에게이전등기를해주었지만수탁자에의이전등기가무효인이상매도인은신탁자에대해여전히소유권이전등기의무를부담하게된다. 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005 도 626 판결 야간건조물침입절도 ( 인정된죄명 : 업무 방해 ) 업무방해 권리행사방해 처앞으로명의신탁된점포에임차인의출입을방해한남편 ( 신탁자 ) 에대해업무방해죄 의죄책은인정되는반면, 권리행사방해죄의죄책은부정한사안 [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률제 8 조는배우자명의로부동산에관한물권을 등기한경우에조세포탈, 강제집행의면탈또는법령상제한의회피를목적으로하지아니 한때에는제 4 조내지제 7 조및제 12 조제 1 항, 제 2 항의규정을적용하지아니한다고규정 하고있는바, 만일명의신탁자가그러한목적으로명의신탁을함으로써명의신탁이무효로 되는경우에는말할것도없고 ( 소유권이매도인에게있음 ), 그러한목적이없어서유효한 명의신탁이되는경우에도 ( 대외적으로는처에게소유권이있음 ) 제 3 자인부동산의임차 인에대한관계에서는명의신탁자는소유자가될수없으므로, 어느모로보나신탁한부동 산이권리행사방해죄에서말하는 ' 자기의물건 ' 이라할수없다. [2] 피고인이이른바중간생략등기형명의신탁또는계약명의신탁의방식으로자신의처에 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 46 -

게등기명의를신탁하여놓은점포에자물쇠를채워점포의임차인을출입하지못하게한 경우, 그점포가권리행사방해죄의객체인자기의물건에해당하지않는다고한사례. 대법원 2007.1.11. 선고 2006 도 4215 판결 권리행사방해 ( 예비적죄명 : 배임 ) 명예훼손 권리행사방해죄에서말하는 자기의물건 의의미와그소유권귀속의기준및명의신탁 받은부동산이명의수탁자의 자기의물건 인지여부 ( 원칙적소극 ) 형법제 323 조의권리행사방해죄에서말하는 자기의물건 이라함은범인이소유하는물건 을의미하고, 여기서소유권의귀속은민법기타법령에의하여정하여진다할것인바, 부 동산실권리자명의등기에관한법률제 4 조제 1 항, 제 2 항및제 8 조에의하면종중및배우 자에대한특례가인정되는경우나부동산에관한물권을취득하기위한계약에서명의수탁 자가그일방당사자가되고그타방당사자가명의신탁약정이있다는사실을알지못하는 경우이외에는명의수탁자는명의신탁받은부동산의소유자가될수없고, 이는제 3 자에 대한관계에있어서도마찬가지이므로, 명의수탁자로서는명의신탁받은부동산이 자기의 물건 이라고할수없다. 원심은그설시증거들을종합하여, 진흥영농조합법인이공소외인으로부터이사건과수원 을매수할당시피고인에게그매수인명의를신탁하였고공소외인도그사실을알고있었 던사실등판시사실들을인정한다음, 그에따르면위명의신탁약정및그에기하여이루 어진이사건과수원에대한피고인명의의소유권이전등기는모두무효이므로, 이사건과 수원및그지상에식재된감귤나무를피고인의소유로볼수없다고하여, 주위적공소사 실인권리행사방해의점을무죄로판단한제 1 심판결을유지하였는바, 앞서본법리와기록 에비추어보면이러한원심의사실인정및판단은정당한것으로수긍할수있고 -- (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 47 -

형법제 323 조 ( 권리행사방해 ) 타인의점유또는권리의목적이된자기의물건또는전자기록등특수매체기록을취거, 은닉또는 손괴하여타인의권리행사를방해한자는 5 년이하의징역또는 700 만원이하의벌금에처한다. 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004 다 6764 판결 소유권이전등기말소등기 이른바 3 자간등기명의신탁에있어서, 명의수탁자가부동산실권리자명의등기에관한법률 에서정한유예기간경과후에자의로명의신탁자에게바로소유권이전등기를경료해준경 우, 그등기의효력 ( 유효 ) 1. 원심판결이유에의하면, 원심은원고와조선원이피고이의동으로부터아산시둔포면 신양리산 25-1 임야 10,512 m2 { 이하 ' 분할전토지 ' 라한다. 분할전토지는그후같은리 산 25-1 임야 9,136 m2 ( 이하 ' 이사건토지 ' 라한다 ), 산 25-2 임야 1,160 m2, 산 25-3 임야 216 m2로분할되었다.} 를공동으로매수한후피고남기용에게명의신탁하였다는원고의주 장에대하여, 원심판시각증거만으로는이를인정하기에부족하고달리증거가없다는이 유로이를배척한다음, 관련증거에의하여인정되는그판시와같은사정에비추어보면, 원고가피고이의동으로부터분할전토지를단독으로매수하였다가이를피고조선원에게 전매하였고, 피고조선원은처남인피고남기용과명의신탁약정을한다음, 원고를통해피 고이의동에게부탁하여피고이의동으로부터분할전토지에관한소유권이전등기를피고 남기용명의로직접경료받았다가그후실소유자인자신의명의로소유권이전등기를경료 하였다고인정하였는바, 기록에비추어살펴보면, 원심의이러한사실인정은정당한것으로 수긍이되고, 거기에상고이유에서주장하는바와같은사실오인또는입증책임에대한법 리오해등의위법이있다고할수없다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 48 -

2. 그런데원심은위와같은사실을인정한다음, 이사건토지에관한피고조선원과피고 남기용사이의명의신탁약정과그에기한피고남기용명의의소유권이전등기는부동산실권 리자명의등기에관한법률 ( 이하 ' 부동산실명법 ' 이라한다 ) 에정한유예기간 (1996. 7. 1.) 의경 과로무효가되고, 피고조선원명의의소유권이전등기역시매도인명의로의복귀절차를 밟지않은채명의수탁자에서바로명의신탁자에게로소유권이전등기가마쳐진것으로서일 응무효이지만 ( 종국적으로는이사건토지의실권리자는피고조선원으로서그명의의소유 권이전등기는실체관계에부합하여유효하다.), 설령피고남기용, 조선원명의의소유권이 전등기가각말소되어피고이의동이그소유권을회복하고, 나아가원고가소유권을회복 한피고이의동으로부터이사건토지에관한소유권이전등기절차의이행을받는다하더라 도, 어차피원고는다시피고조선원에게위전매를원인으로하여소유권이전등기를마쳐 주어야할처지에있다할것인데, 이미피고조선원명의의소유권이전등기가마쳐진이 상, 원고는피고조선원, 남기용명의의소유권이전등기의말소는물론, 피고이의동에대한 소유권이전등기절차의이행을구할아무런이익이없다할것이므로, 이사건소는부적법 하다고판단하였다. 그러나명의신탁자가소유자로부터부동산을양도받으면서명의수탁자와사이에명의신탁약 정을하여소유자로부터바로명의수탁자명의로소유권이전등기를하는이른바 3 자간등 기명의신탁에있어서, 명의수탁자가부동산실명법에서정한유예기간경과후에자의로명 의신탁자에게바로소유권이전등기를경료해준경우, 부동산실명법에서정한유예기간의 경과로기존명의신탁약정과그에의한명의수탁자명의의등기가모두무효로되고, 명의 신탁자는명의신탁약정의당사자로서같은법제 4 조제 3 항의제 3 자에해당하지아니하므로 명의신탁자명의의소유권이전등기도무효가된다할것이지만, 한편같은법은매도인과 명의신탁자사이의매매계약의효력을부정하는규정을두고있지아니하여유예기간경과 후로도매도인과명의신탁자사이의매매계약은여전히유효하므로, 명의신탁자는매도인에 대하여매매계약에기한소유권이전등기를청구할수있고, 그소유권이전등기청구권을보 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 49 -

전하기위하여매도인을대위하여명의수탁자에게무효인그명의등기의말소를구할수도 있으므로, 명의수탁자가명의신탁자앞으로바로경료해준소유권이전등기는결국실체관 계에부합하는등기로서유효하다할것이다. 따라서이사건에있어서도명의수탁자인피고남기용이부동산실명법에서정한유예기간 경과후에자의로명의신탁자인피고조선원에게이사건토지에관한소유권이전등기를경 료함으로써결국피고조선원명의의소유권이전등기는실체관계에부합하는유효한등기가 되었다할것이고, 따라서피고이의동에게는이사건토지에대한소유권이없으므로피고 이의동은피고조선원에게그말소등기를청구할수없고, 명의수탁자인피고남기용에게도 말소등기를청구할수없으며, 한편피고이의동의원고에대한소유권이전등기의무도특별한 사정이없는한이행불능되었다고할것이어서원고의피고이의동에대한소유권이전등기청 구권도인정되지아니하므로, 원고의피고이의동에대한소유권이전등기청구에관한주장은 이유없고, 원고의피고조선원, 남기용에대한이사건소도피보전권리가존재하지아니하 여당사자적격이없는자가제기한채권자대위소송에해당하므로부적법하다고할것이다. 그렇다면원고의피고조선원, 남기용에대한소에대한원심판결은그판결이유를달리하 고있지만결국, 원고의피고조선원, 남기용에대한소를각하하여야한다는이판결과그 결론을같이하여옳은것으로수긍이가고 --- 3. 신탁자와수탁자와의관계 부동산실명법제4조제1항에따라명의신탁약정은무효이어서, 약정이유효함을전제로한명의신탁해지에기한소유권이전등기청구또는이전등기말소청구를할수없다. 하지만, 신탁자는매도인에대해가지는매매계약을원인으로한이전등기청구권을보전하기위해매도인이수탁자에대하여가지는말소등기또는진정명의 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 50 -

회복을위한이전등기를대위행사할수있다. 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001 다 61654 판결 토지소유권이전등기말소등 부동산실권리자명의등기에관한법률에의하면, 이른바 3 자간등기명의신탁의경우같은법 에서정한유예기간경과에의하여기존명의신탁약정과그에의한등기가무효로되고그 결과명의신탁된부동산은매도인소유로복귀하므로, 매도인은명의수탁자에게무효인그 명의등기의말소를구할수있게되고, 한편같은법은매도인과명의신탁자사이의매매 계약의효력을부정하는규정을두고있지아니하여유예기간경과후로도매도인과명의신 탁자사이의매매계약은여전히유효하므로, 명의신탁자는매도인에대하여매매계약에기 한소유권이전등기를청구할수있고, 그소유권이전등기청구권을보전하기위하여매도인 을대위하여명의수탁자에게무효인그명의등기의말소를구할수도있다. 대법원 2010.10.28. 선고 2010 다 52799 판결 소유권말소등기등 3 자간등기명의신탁임을전제로신탁자인원고가매도인 ( 신협 ) 을대위하여피고를상대 로소유권이전등기말소를청구한사안 판결요지 [1] 명의신탁약정이 3 자간등기명의신탁인지아니면계약명의신탁인지의구별은계약당사 자가누구인가를확정하는문제로귀결되는데, 계약명의자가명의수탁자로되어있다하더 라도계약당사자를명의신탁자로볼수있다면이는 3 자간등기명의신탁이된다. 따라서계 약명의자인명의수탁자가아니라명의신탁자에게계약에따른법률효과를직접귀속시킬의 도로계약을체결한사정이인정된다면명의신탁자가계약당사자라고할것이므로, 이경우 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 51 -

의명의신탁관계는 3 자간등기명의신탁으로보아야한다. [2] 갑이매매계약당사자로서계약상대방으로부터토지지분을매수하면서그중 1/2 지 분에관한등기명의만을을로하기로한것으로, 그매매계약에따른법률효과를갑에게직 접귀속시킬의도였던사정이인정되므로갑과을의명의신탁약정은 3 자간등기명의신탁에 해당함에도불구하고, 매매계약명의자가갑및을이라는이유만으로그명의신탁약정이계 약명의신탁에해당한다고판단한원심판결을파기한사례. 이유 상고이유를살펴본다. 1. 명의신탁약정이 3 자간등기명의신탁인지아니면계약명의신탁인지의구별은계약당사자 가누구인가를확정하는문제로귀결되는바, 계약명의자가명의수탁자로되어있다하더라 도계약당사자를명의신탁자로볼수있다면이는 3 자간등기명의신탁이된다. 따라서계약명의자인명의수탁자가아니라명의신탁자에게계약에따른법률효과를직접귀 속시킬의도로계약을체결한사정이인정된다면명의신탁자가계약당사자라고할것이므 로, 이경우의명의신탁관계는 3 자간등기명의신탁으로보아야한다. 2. 가. 원심판결이유에의하면, 원심은, 원고가전주동부신용협동조합 ( 이하 전주신협 이라 한다 ) 으로부터전주시덕진구여의동 ( 지번 1 생략 ) 대 489 m2중 100/148 지분과같은동 ( 지번 2 생략 ) 대 149 m2중 49/100 지분 ( 이하 이사건각토지지분 이라한다 ) 을모두자 신의자금으로매수하였으나, 원고와피고 2 를공동매수인으로하여매매계약서를작성하였 고, 이에따라원고와피고 2 가공유로소유권이전등기를마친사실을인정한다음, 원고는 피고 2 에게이사건각토지지분의각 1/2 지분에관한소유명의를신탁하였고, 피고 2 는명의신탁약정에따라직접매수인이되어전주신협과사이에매매계약을체결하고자신 명의로소유권이전등기를마쳤으므로, 원고와피고 2 사이의명의신탁관계는계약명의신탁 에해당한다고판단하였다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 52 -

나. 그러나원심의이러한판단은다음과같은이유에서수긍하기어렵다. (1) 원심판결이유및기록에의하면아래사실이인정된다. ( 가 ) 원고는 1985. 10. 경군복무중교통사고로뇌손상을입어의병제대후국가유공자장 애 1 급의판정을받아매월약 300 만원의연금을받아오고있다. ( 나 ) 원고는이사건매매계약체결당시및현재정상인에비해지능이다소낮아타인에 게쉽게기망을당하는경향이있으나, 자신의행위의의미나결과를정상적으로인식하고 판단하는능력은갖추고있다. ( 다 ) 원고는오래전부터가족들과함께이사건각토지상의무허가건물에거주하여왔는 데, 친형인피고 1 소유의이사건각토지지분이전주신협에게매각되자, 원고가전주신 협으로부터 3,370 만원에위각토지지분을매수하기로하였다. ( 라 ) 원고는 1999. 3. 2. 전주보훈지청으로부터 1,000 만원을, 같은달 12. 이사건각토 지지분을담보로전주신협으로부터 2,500 만원을각대출받아, 같은날전주신협에매매대 금을모두지급하였고, 그후위대출금을자신의연금으로대부분변제하였다. ( 마 ) 그런데전주신협은국가유공자 1 급장애인으로지능이낮은원고의단독명의로매매 계약체결시의사능력흠결로인한법적문제등이발생할것을우려하여공동매수인의추 가를요청하였고, 이에따라매매계약서상원고및피고 2 를공동매수인으로기재하고그들 공유로소유권이전등기를마쳤다. ( 바 ) 전주신협은당초피고 1 에대한대출금회수를위한임의경매절차에서이사건각토 지지분을매수하였고, 이사건각토지상의건물에거주하던원고등을상대로토지인도청 구소송을제기하였다가위각토지지분을매수하거나지상주택을명도하겠다는내용의각 서를받고소를취하하였고, 이에따라이사건매매계약을체결하게되었는바, 그와같은 과정에서원 피고들의관계, 원고가연금을받는장애인이라는사정등을알게되었다. ( 사 ) 한편, 원고가이사건각토지지분을매수하고그중 1/2 지분을피고 2 에게명의신 탁한것이분명함에도, 피고들은처음에는피고 1 이 1998. 9. 11. 전주신협으로부터이사 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 53 -

건각토지지분을 4,000 만원에매수한후자신소유의토지를담보로 8,000 만원을대출 받아그중 4,000 만원으로매매대금을지급하였고단지그명의만을원고및피고 2 에게 신탁한것이라고주장하였다가, 나중에는원고와피고 1 이공동매수하였고피고 1 은본인 지분만을피고 2 에게명의신탁하였으며매매대금 4,000 만원중 1,500 만원을부담하였다 고주장하는등허위주장을반복하고있다. (2) 앞서본법리에위와같은사실관계를비추어보면, 원고가이사건매매계약의당사자 로서전주신협으로부터이사건각토지지분을매수하면서그중 1/2 지분에관한등기명 의만을피고 2 로하기로한것으로, 위매매계약에따른법률효과는명의신탁자인원고에게 직접귀속시킬의도였던사정이인정되므로, 원고와피고 2 사이의명의신탁약정은 3 자간 등기명의신탁에해당한다고봄이상당하다. (3) 그럼에도불구하고원심이매매계약명의자가원고및피고 2 라는이유만으로그명의신 탁약정이계약명의신탁에해당한다고판단하였으니원심판결에는명의신탁에관한법리를오 해하여판결결과에영향을미친잘못이있다. 이점을지적하는원고의주장은이유있다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 54 -

제 4 절계약명의신탁 제 4 조 ( 명의신탁약정의효력 ) 1 명의신탁약정은무효로한다. 2 명의신탁약정에따른등기로이루어진부동산에관한물권변동은무효로한다. 다만, 부 동산에관한물권을취득하기위한계약에서명의수탁자가어느한쪽당사자가되고상대방 당사자는명의신탁약정이있다는사실을알지못한경우에는그러하지아니하다. 명의신탁약정및이에따른등기는무효를원칙으로하지만, 계약명의신탁에서거래상대방인매도인이명의신탁약정을알지못한경우에는거래의안전을도모하는차원에서등기로이루어진물권변동을유효로하고있다 ( 동법 4조 2항단서 ). 따라서, 계약명의신탁의서술구조는매도인이악의인경우와선의인경우로크게나뉘게된다. 대법원 2009.5.14. 선고 2007 도 2168 판결 강제집행면탈 명의신탁자와명의수탁자가이른바계약명의신탁약정을맺고명의수탁자가당사자가되어 명의신탁약정이있다는사실을알지못하는소유자와부동산에관한매매계약을체결한후 그매매계약에따라당해부동산의소유권이전등기를명의수탁자명의로마친경우에는, 명 의신탁자와명의수탁자사이의명의신탁약정의무효에도불구하고부동산실권리자명의등 기에관한법률제 4 조제 2 항단서에의하여그명의수탁자는당해부동산의완전한소유권 을취득하게되고 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002 다 66922 판결참조 ), 이와달리소유자가 계약명의신탁약정이있다는사실을안경우에는수탁자명의의소유권이전등기는무효로되 어당해부동산의소유권은매도인이그대로보유하게되는데, 어느경우든지명의신탁자는 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 55 -

그매매계약에의해서는당해부동산의소유권을취득하지못하게되어, 결국그부동산은 명의신탁자에대한강제집행이나보전처분의대상이될수없는것이다. 같은취지에서, 피고인이공소외 1 로부터이사건아파트를명의수탁자인공소외 2 명의로 직접그대금일부를대출받아매수하였다면, 이사건아파트는강제집행면탈죄의객체가 될수없고, 따라서이사건강제집행면탈의공소사실을유죄로인정할증거가없다고판단 한원심은정당하다. 거기에상고이유에서주장하는바와같은강제집행면탈죄의객체에대 한법리오해등의위법이있다고할수없다. 대법원 2011.12.8. 선고 2010 도 4129 판결 강제집행면탈 [1] 명의신탁자와명의수탁자가이른바계약명의신탁약정을맺고명의수탁자가당사자가 되어명의신탁약정이있다는사실을알지못하는소유자와부동산에관한매매계약을체결 한후그매매계약에따라당해부동산의소유권이전등기를명의수탁자명의로마친경우에 는, 명의신탁자와명의수탁자의명의신탁약정이무효임에도불구하고부동산실권리자명의 등기에관한법률제 4 조제 2 항단서에의하여명의수탁자가당해부동산의완전한소유권 을취득한다. 반면에소유자가계약명의신탁약정이있다는사실을안경우에는수탁자명 의의소유권이전등기는무효이고당해부동산의소유권은매도인이그대로보유하게된다. 어느경우든지명의신탁자는그매매계약에의해서는당해부동산의소유권을취득하지못하 게되어, 결국그부동산은명의신탁자에대한강제집행이나보전처분의대상이될수없다. [2] 명의신탁부동산의실질적소유자인피고인이강제집행을면탈할목적으로부동산을 허위양도하여채권자들을해하였다고하며강제집행면탈죄로기소된사안에서, 위부동산 중대지는피고인이매입하여갑명의로명의신탁해두었다가임의경매절차를통하여을에 게매각되자다시병주식회사의명의로매수하여병회사명의로소유권이전등기를마친 것인데, 이는신탁자인피고인과명의수탁자인병회사의계약명의신탁약정에의한것이므 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 56 -

로소유자을이그러한약정이있다는사실을알았는지에관계없이명의신탁자인피고인은 대지의소유권을취득할수없고, 이후로도위대지에관하여피고인이름으로소유권이전 등기를마친적이없다면피고인에대한강제집행이나보전처분의대상이될수없어피고 인에대한강제집행면탈죄의객체가될수없다고한사례. 1. 매도인이악의인, 즉명의신탁사실을알았던경우 매도인이명의신탁약정을알았는지여부는계약체결시를기준으로함이상당하 다. 매도인을보호하려는부동산실명법제 4 조제 2 항단서의취지상매도인의악의 에대한입증책임은이를주장하는자가부담하게된다. 가. 매도인과수탁자의관계 부동산실명법제4조제2항에따라수탁자의등기는무효이고, 소유권은여전히매도인에게남아있게된다. 결국, 매도인의수탁자에대한재산권이전의무가이행될수없어계약은원시적으로무효인셈이다. 따라서, 매도인은수탁자를상대로매매계약의무효로인한원상회복으로또는소유권에기하여등기의말소나진정명의회복을위한이전등기를구할수있고, 반대로수탁자는매도인에대해지급한매매대금의반환을동시이행으로구할수있다 (3자간등기명의신탁의경우와달리이경우에는수탁자가매도인과의계약당사자이기때문 ). 나. 신탁자와매도인의관계 신탁자와매도인과사이에는계약관계도없고그렇다고신탁자는소유권자도아 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 57 -

니라는점에서신탁자는매도인에대하여소유권이전등기를구할수없다. 다만신탁자는다음에서보는바와같이수탁자에대하여부당이득반환청구권을가지고있어, 이를보전하는차원에서수탁자를대위하여수탁자의매도인에대한매매대금상당부당이득반환청구를할수있다 한편, 신탁자가매도인에대하여직접매매대금상당의부당이득반환청구를할수있는가에관하여는학설이나누어져있다 ( 부당이득과손해사이의인과관계를넓게해석하는경우에는이를긍정하고있고, 좁게해석하는경우에는이를부정하고있다 ). 다. 신탁자와수탁자의관계 명의신탁약정이무효이므로신탁자는수탁자에대하여명의신탁해지를원인으로 소유권이전등기를구할수는없지만, 명의신탁약정의무효에따른부당이득반환청 구권은가능하다. 2. 매도인이선의인, 즉명의신탁사실을몰랐던경우 제 4 조 ( 명의신탁약정의효력 ) 1 명의신탁약정은무효로한다. 2 명의신탁약정에따른등기로이루어진부동산에관한물권변동은무효로한다. 다만, 부 동산에관한물권을취득하기위한계약에서명의수탁자가어느한쪽당사자가되고상대방 당사자는명의신탁약정이있다는사실을알지못한경우에는그러하지아니하다. 3 제 1 항및제 2 항의무효는제 3 자에게대항하지못한다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 58 -

가. 매도인과수탁자의관계 부동산실명법제 4 조제 2 항단서에따라수탁자명의의등기는확정적으로유효 하게되어수탁자는완전한소유권을취득한다. 그결과매도인과수탁자사이의 계약관계는정상적으로종결되었다는점에서서로에게어떠한청구권도없다. 대법원 2000. 3. 24. 선고 98 도 4347 판결 횡령 부동산실권리자명의등기에관한법률위반 횡령죄는타인의재물을보관하는자가그재물을횡령하는경우에성립하는범죄인바, 부 동산실권리자명의등기에관한법률제 2 조제 1 호및제 4 조의규정에의하면, 신탁자와수탁자 가명의신탁약정을맺고, 이에따라수탁자가당사자가되어명의신탁약정이있다는사실 을알지못하는소유자와사이에서부동산에관한매매계약을체결한후그매매계약에기 하여당해부동산의소유권이전등기를수탁자명의로경료한경우에는, 그소유권이전등기 에의한당해부동산에관한물권변동은유효하고, 한편신탁자와수탁자사이의명의신탁 약정은무효이므로, 결국수탁자는전소유자인매도인뿐만아니라신탁자에대한관계에서 도유효하게당해부동산의소유권을취득한것으로보아야할것이고, 따라서그수탁자는 타인의재물을보관하는자라고볼수없다. 나. 신탁자와매도인의관계 신탁자와매도인은서로계약당사자도아니고아무런법률관계가없으므로신탁 자는매도인에대하여어떠한청구권도없다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 59 -

다. 신탁자와수탁자의관계 (1) 명의신탁약정자체는무효지만, 수탁자는유효하게소유권취득 신탁자와수탁자사이의명의신탁약정은여전히무효이다. 따라서, 신탁자는명 의신탁약정이유효임을전제로한어떠한청구권도가지지못한다. 대법원 2009.4.9. 선고 2009 다 2576,2583 판결 소유권이전등기등 가등기말소 甲 ( 원고 ) 과乙 ( 피고 ) 이공동으로부동산을매수하면서지분에관한명의신탁약정에따라 乙단독명의로소유권이전등기를마친사안에서, 명의신탁약정의해지로인한소유권이전 등기청구권을보전하기위하여이루어진명의신탁자甲명의의가등기는원인무효이고, 명 의수탁자乙은위부동산의 1/2 지분에대한소유자로서그가등기에대하여말소등기청구 권을행사할수있다고한사례 가. --- 원심은, 원고와피고가공동으로이사건각토지를매수하였음에도불구하고피고 단독명의로소유권이전등기가마쳐진것은원고와피고사이에이사건각지분에관한명 의신탁약정에의한것이고, 이러한명의신탁등기는법제 4 조제 2 항본문에따라무효이므 로, 이사건각부동산의공동매수인인원고가그매도인인소외 1 이소외 2 에대하여가지 는소유권이전등기청구권에기하여소외 2 의피고에대한이사건각지분이전등기의말소 등기청구권을순차대위행사하는이사건에있어서피고는소외 2 에게이사건각토지에 관하여경료된이사건각지분이전등기를말소할의무가있다고판단하여, 원고의이사건 본소의예비적청구중이사건각지분이전등기의말소등기청구를모두인용하였다. 그런데부동산을명의신탁한경우에는소유권이대외적으로수탁자에게귀속하므로, 수탁자 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 60 -

가제 3 자에게수탁부동산을처분하였을때에는그처분행위가무효또는취소되는등의 특별한사유가없는한그제 3 자는신탁재산에대한소유권을완전히유효하게취득한다 ( 법제 4 조제 3 항 ). 기록에의하면, 피고는 2001. 8. 16. 소외 3 과의사이에이사건각토지중원심별지목 록제 4 항기재토지 ( 이하 이사건제 4 토지 라한다 ) 에관하여소외 3 소유의광주시도척 면궁평리 51-9 잡종지 73 m2와교환하는계약을체결하여 2001. 8. 27. 소외 3 앞으로소 유권이전등기를마친사실을알수있고, 위교환계약에어떠한무효나취소사유가있다고 볼만한자료도없다. 위와같은사실및위법리에비추어보면, 소외 3 은이사건제 4 토지에관한소유권을반 환의가능성없이유효하게취득하였고, 그로인하여이사건제 4 토지에관하여는소외 2 의 소외 1 에대한소유권이전등기의무및소외 1 의원고에대한지분이전등기의무는모두이 행불능이되었다고할것이다. 그럼에도불구하고원심이이사건제 4 토지중이사건지분에관하여도피고에게지분이전 등기의말소를명한것은명의신탁또는이행불능에관한법리를오해한위법이있고이러한 위법은판결에영향을미쳤음이명백하다. 이점을지적하는피고의상고이유는이유있다. 나. 가등기에관한법리오해에관하여 원심은, 피고명의의이사건각지분이전등기가무효인이상피고로서도이사건각지분 에관하여소유권을주장할수없고, 그소유권에기한물권적청구권으로서이사건각가 등기에대한말소등기청구권을행사할수도없다고판단하여, 이사건각가등기의말소를 구하는피고의반소청구를기각하였다. 그러나이사건각토지에관한피고명의의이사건각지분이전등기가무효라하더라도 피고는이사건각토지의나머지 2 분의 1 지분에대하여는여전히유효한소유자라할것 이다. 따라서피고는그소유권에기한물권적청구권에기하여또는공유자의보존행위로 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 61 -

서앞서본바와같이원인무효인이사건각가등기에대하여말소등기청구권을행사할 수있다고할것이다. 이와다른전제에서이사건각가등기의말소등기청구를기각한원심은소유권에기한물 권적청구권의행사에관한법리를오해하여판결에영향을미친위법이있다. 또한, 명의신탁약정이무효인이상, 신탁자와수탁자사이에신탁자의지시에따라수탁자가부동산의소유명의를이전하거나그처분대금을반환하기로약정하였다하더라도, 이는부동산실권리자명의등기에관한법률에의하여무효인명의신탁약정을전제로명의신탁부동산자체또는그처분대금의반환을구하는범주에속하는것이어서역시무효이다. 대법원 2006.11.9. 선고 2006 다 35117 판결 부당이득금반환 ( 부동산경매절차에서부동산을매수하려는사람이매수대금을자신이부담하면서다른사람 명의로매각허가결정을받기로약정하여그에따라매각허가가이루어진경우, 경매목적 부동산의소유권을취득하는자는수탁자인명의인이고, 매수대금의실질적부담자와명의 인간에명의신탁관계가성립한다는전제하에서 ) -- 부동산경매절차에서소외 2 가매수자 금을자신이부담하면서피고명의로매각허가결정을받기로피고와약정하였고, 그약정에 따라매각이이루어졌다면, 소외 2 와피고사이에는이사건부동산에대한명의신탁관계가 성립되었다할것이고, 소외 2 와피고사이의위명의신탁약정은부동산실권리자명의등기 에관한법률제 4 조제 1 항에의하여무효라할것이며, 따라서소외 2 는피고에게이사건 부동산자체나그처분대금의반환을청구할수는없다 ( 제공한매수대금을부당이득으로청 구할수있을뿐이다 ). 나아가소외 2 와피고사이에소외 2 의지시에따라이사건부동산 의소유명의를이전하거나그처분대금을반환하기로한약정이있다고하더라도이는결 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 62 -

국명의신탁약정이유효함을전제로명의신탁부동산자체또는그처분대금의반환을구하 는범주에속하는것에해당하여무효라할것이다. 그럼에도불구하고, 원심이소외 2 와피고사이에소외 2 의지시에따라이사건부동산의 소유명의를이전하거나그처분대금을반환하기로하는약정이유효하다고판단하여위약 정에따라피고는소외 2 에게이사건부동산의매매대금을반환해야할의무가있다는원 고의주장을인용하였으니, 거기에는타인명의로경매부동산을매수한경우의명의신탁관 계에관한법리를오해함으로써판결에영향을미친위법이있다고아니할수없다. 하지만, 수탁자는해당부동산에대해유효하게소유권을취득한것으로취급된 다 ( 동법 4 조 2 항단서 ). 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005 다 664 판결 소유권이전등기등 원심은, 원피고간에명의신탁약정이없다 는이유로원고의피고에대한이전등기청구를 인용한반면, 대법원은명의신탁을인정하여이전등기청구권을부정함 부동산경매절차에서부동산을매수하려는사람이매수대금을자신이부담하면서다른사람 의명의로매각허가결정을받기로그다른사람과약정함에따라매각허가가이루어진경우 그경매절차에서매수인의지위에서게되는사람은어디까지나그명의인이므로경매목적 부동산의소유권은매수대금을실질적으로부담한사람이누구인가와상관없이그명의인이 취득한다고할것이고, 이경우매수대금을부담한사람과이름을빌려준사람사이에는 명의신탁관계가성립한다 ( 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002 두 5351 판결, 2004. 12. 23. 선 고 2004 도 6908 판결등참조 ). 원심이적법하게확정한바와같이, 원고와피고가낙찰대금및제세공과금을반씩부담하 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 63 -

여이사건제 1, 2 부동산을피고의명의로낙찰받아일단피고의명의로등기하되추후편 리한시기에피고가원고에게위각부동산에대한 2 분의 1 지분을이전등기하여주기로 약정하였다면, 위에서본법리에비추어, 원고와피고사이의이러한약정이야말로이사건 제 1, 2 부동산의각 2 분의 1 지분에관한명의신탁의합의라고보아야할것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이그판시와같은이유로원고 이강구와피고 조중천과사이에제 1, 2 부동산 에관한명의신탁관계가존재할수없다고판단하여, 위약정이부동산실권리자명의등기에 관한법률제 4 조제 1 항에따라무효라는피고의주장을배척하였으니, 거기에는타인명의로 경매부동산을매수한경우의명의신탁관계에관한법리를오해함으로써판결에영향을미 친위법이있다고아니할수없다. 대법원 2008.9.11. 선고 2007 다 24817 판결 손해배상 ( 기 ) 명의신탁자 ( 원고 ) 와계약명의신탁약정을맺고토지를매수하여자신앞으로소유권이전 등기를경료한명의수탁자가그토지를지방자치단체에매도하여수령하게된보상금중일 부를제 3 자 ( 피고 ) 에게지급한경우, 제 3 자가명의신탁자와의관계에서부당이득한것인지 여부 ( 소극 ) -- 원심이인정한사실관계에의한다면, 소외 1 과원고와사이의이사건제 1 토지중원고 지분에관한명의신탁약정이무효라고하더라도원고지분에관하여명의수탁자인소외 1 앞으로마쳐진소유권이전등기에의한물권변동자체는유효한것으로취급되어명의수탁자 인소외 1 은원고지분에관하여도완전한소유권을취득하게된다고할것이므로 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002 다 66922 판결등참조 ) 피고가소외 1 로부터위토지에대한보상 금중일부를지급받았다고하더라도소외 1 에대하여약정금반환청구권과같은채권적인 권리만을갖는원고에대한관계에서피고가법률상원인없이타인의재산으로인하여이 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 64 -

익을취득하고이로인하여원고에게손해를가하였다고볼수없다. (2) 부당이득반환청구 명의신탁약정의무효에불구하고동법제 4 조 2 항단서에의해수탁자는완전한 소유권을취득하게되는데, 명의신탁약정이무효인이상수탁자의소유권취득은법 률상원인이없게되어신탁자는수탁자에대해부당이득반환을구할수있다. ( 가 ) 부동산자체인지, 부동산매수대금인지 이때신탁자의손실과수탁자의이득이무엇인지와관련해서부당이득으로서부동산자체의반환을구할수있을것인지, 아니면부동산매수대금상당액만을반환청구할수있는지에관해견해가대립되고있는바, 판례는기본적으로명의신탁약정이체결된시기가부동산실명법시행전인지후인지에따라구분하고있다. 부동산실명법시행전에명의신탁약정과그에기한물권변동이이루어진경우 에는당해부동산그자체의부당이득반환의무가있다고판단하고있다. 대법원 2008.11.27. 선고 2008 다 62687 판결 소유권이전등기 [1] 부동산경매절차에서부동산을매수하려는사람이매수대금을자신이부담하면서다른 사람의명의로매각허가결정을받기로그다른사람과약정함에따라매각허가가이루어진 경우, 그경매절차에서매수인의지위에서게되는사람은어디까지나그명의인이므로, 경 매목적부동산의소유권은매수대금을실질적으로부담한사람이누구인가와상관없이그 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 65 -

명의인이취득한다. 이경우매수대금을부담한사람과이름을빌려준사람사이에는명의 신탁관계가성립한다. [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률시행전에명의수탁자가명의신탁약정에따라 부동산에관한소유명의를취득한경우위법률의시행후같은법제 11 조소정의유예기 간이경과하기전까지는명의신탁자는언제라도명의신탁약정을해지하고당해부동산에 관한소유권을취득할수있었던것인데실명화등의조치없이위유예기간이경과함으로 써같은법제 12 조제 1 항, 제 4 조에의해명의신탁약정은무효로되는한편, 명의수탁자가 당해부동산에관한완전한소유권을취득하게되어결국명의수탁자는당해부동산자체를 부당이득하게되고, 같은법제 3 조및제 4 조가명의신탁자에게소유권이귀속되는것을막 는취지의규정은아니므로명의수탁자는명의신탁자에게자신이취득한당해부동산을부 당이득으로반환할의무가있다. 하지만, 부동산자체를부당이득으로반환청구할수있다고하더라도, 청구권행 사는 10 년의소멸시효에해당하고, 신탁자가해당부동산을점유사용하더라도시효 진행에는영향을미치지못한다. 대법원 2009.7.9. 선고 2009 다 23313 판결 소유권이전등기 부동산실권리자명의등기에관한법률 ( 이하 부동산실명법 이라고한다 ) 시행전에명의수 탁자가명의신탁약정에따라부동산에관한소유명의를취득한경우부동산실명법의시행 후같은법제 11 조의유예기간이경과하기전까지명의신탁자는언제라도명의신탁약정을 해지하고당해부동산에관한소유권을취득할수있었던것으로, 실명화등의조치없이 위유예기간이경과함으로써같은법제 12 조제 1 항, 제 4 조에의해명의신탁약정은무효로 되는한편, 명의수탁자가당해부동산에관한완전한소유권을취득하게된다할것인데, (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 66 -

같은법제 3 조및제 4 조가명의신탁자에게소유권이귀속되는것을막는취지의규정은아 니므로명의수탁자는명의신탁자에게자신이취득한당해부동산을부당이득으로반환할의 무가있다할것인바 ( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000 다 21123 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008 다 62687 판결등참조 ), 이와같은경위로명의신탁자가당해부동산의회복 을위해명의수탁자에대해가지는소유권이전등기청구권은그성질상법률의규정에의한 부당이득반환청구권으로서민법제 162 조제 1 항에따라 10 년의기간이경과함으로써시효 로소멸한다할것이다. 원심판결이유에의하면, 원심은그채택증거를종합하여, 이사건매매계약은원고가매 도인으로부터이사건토지를매수하면서당사자간의명의신탁약정에따라위토지중원 고매수지분 (500/1,130) 에대해서도그명의를피고로하여매매계약을체결하고전체등 기를피고앞으로한것으로서, 매도인이피고명의로등기된원고매수지분이원고소유임 을알지못한매도인선의의계약명의신탁에해당하여부동산실명법제 11 조에서정한유예 기간이경과함에따라피고가 1996. 7. 1. 자로위토지지분에관한완전한소유권을취득 하게되었고, 원고는같은날피고에대하여이사건토지중위지분상당의부당이득반환 청구권을가지게되었다할것인데, 1996. 7. 1. 부터 10 년의소멸시효기간이지난 2006. 10. 12. 에야이사건소를제기한이상위청구권은시효로소멸하였다할것이고, 원고가 이사건토지를매수한당시부터현재까지이를계속점유, 경작하여왔다하더라도명의신 탁으로인한탈법행위및위법행위를방지한다는부동산실명법의입법취지등에비추어그 러한사정은소멸시효의진행에장해가되지않는다는이유로원고의청구를배척하였다. 앞서본이사건부당이득반환청구권의성질과부동산실명법의규정및입법취지등에비 추어보면, 위와같은원심의판단은정당한것으로수긍할수있다. 상고이유에서지적하는대법원판결은부동산을매수한자가그목적물을인도받은경우에는 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 67 -

그매수인의등기청구권은다른채권과는달리소멸시효에걸리지않는다는것으로서, 그 취지는시효제도의존재이유에비추어보아그매수인을권리위에잠자는자로볼수없을 뿐만아니라매도인의명의로등기가남아있는상태와매수인이인도받아이를사용수익하 고있는상태를비교할때후자의상태가더욱보호되어야하고그것이부동산거래의현실 에보다합리적이라는점을감안한것이라할것인데 ( 대법원 1976. 11. 6. 선고 76 다 148 전원합의체판결, 대법원 1999. 3. 18. 선고 98 다 32175 전원합의체판결등참조 ), 명의신 탁계약및그에기한등기를무효로하고그위반행위에대하여형사처벌까지규정한부동 산실명법의시행에따라그권리를상실하게된위법시행이전의명의신탁자가그대신에 부당이득의법리에따라법률상취득하게된명의신탁부동산에대한부당이득반환청구권의 경우, 무효로된명의신탁약정에기하여처음부터명의신탁자가그부동산의점유및사용 등권리를행사하고있다하여위부당이득반환청구권자체의실질적행사가있다고볼수 없을뿐만아니라, 만약상고이유의주장과같이명의신탁자가그부동산을점유 사용하여 온경우에는명의신탁자의명의수탁자에대한부당이득반환청구권에기한등기청구권의소 멸시효가진행되지않는다고보아야한다면, 이는명의신탁자가부동산실명법의유예기간 및시효기간경과후여전히실명전환을하지않아부동산실명법을위반한경우임에도그 권리를보호하여주는결과로되어부동산거래의실정및부동산실명법등관련법률의취 지에도맞지않는다할것이어서, 위상고이유의주장은받아들일수없다. 반대로, 계약명의신탁약정이부동산실명법시행후인경우에는명의신탁자는애초부터당해부동산의소유권을취득할수없었으므로위명의신탁약정의무효로인하여명의신탁자가입은손해는당해부동산자체가아니라명의수탁자에게제공한매수자금이라할것이고, 따라서명의수탁자는당해부동산자체가아니라명의신탁자로부터제공받은매수자금을부당이득하였다 고판단하고있다. 아울러, 부동산취득에소요된취등록세상당액도부당이득으로인정하고있다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 68 -

대법원 2005. 1. 28. 선고 2002 다 66922 판결 소유권이전등기등 부동산실권리자명의등기에관한법률제 4 조제 1 항, 제 2 항에의하면, 명의신탁자와명의수탁자 가이른바계약명의신탁약정을맺고명의수탁자가당사자가되어명의신탁약정이있다는사 실을알지못하는소유자와의사이에부동산에관한매매계약을체결한후그매매계약에 따라당해부동산의소유권이전등기를수탁자명의로마친경우에는명의신탁자와명의수탁 자사이의명의신탁약정의무효에도불구하고그명의수탁자는당해부동산의완전한소유 권을취득하게되고, 다만명의수탁자는명의신탁자에대하여부당이득반환의무를부담하게 될뿐이라할것인데, 그계약명의신탁약정이부동산실권리자명의등기에관한법률시행후인 경우에는명의신탁자는애초부터당해부동산의소유권을취득할수없었으므로위명의신 탁약정의무효로인하여명의신탁자가입은손해는당해부동산자체가아니라명의수탁자 에게제공한매수자금이라할것이고, 따라서명의수탁자는당해부동산자체가아니라명 의신탁자로부터제공받은매수자금을부당이득하였다고할것이다 대법원 2005. 4. 28. 선고 2004 다 68335 판결 소유권이전등기 1. 원심의판단 원심은채택증거에의하여, 당초반소원고의남편소유이던이사건아파트에관한임의경 매절차에서반소피고가이를낙찰받아 2000. 4. 22. 그대금을완납한후소유권이전등기 를마친사실, 그후이사건아파트에관하여새로운임의경매절차가개시되어 2004. 2. 18. 다른사람에게매각된사실을인정한다음, 이사건아파트는반소원고가반소피고에게 명의신탁한것인데이사건아파트가다른사람에게매각됨으로써반소피고의소유권이전등 기의무이행이불가능하게되었으므로반소피고는반소원고에게부당이득의반환으로서소 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 69 -

유권이전등기절차의이행에갈음하여이사건아파트의시가에상당한금액을지급할의무 가있다는반소원고의주장에대하여, 경매절차에서반소피고의명의로낙찰허가결정이내 려지고그의명의로낙찰대금이완납된이상이사건아파트의소유권은대내외적으로낙찰 인인반소피고가취득한것이므로, 반소원고가이사건아파트의소유권을취득하였음을전 제로하는반소원고의주장은더나아가살펴볼필요없이이유없다고판단하였다. 2. 이법원의판단 부동산경매절차에서대금을부담하는자가타인의명의로경락허가결정을받기로약정하여 그에따라경락이이루어진경우그경매절차에서경락인의지위에서게되는사람은어디 까지나그명의인이므로경매목적부동산의소유권은경락대금을실질적으로부담한자가 누구인가와상관없이대외적으로는물론대내적으로도그명의인이취득하는것이기는하 나, 그경우대금을부담한사람과이름을빌려준사람사이에는명의신탁관계가성립한다 ( 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002 두 5351 판결, 2004. 12. 23. 선고 2004 도 6908 판결등참조 ). 그렇다면원심으로서는반소원고가반소피고에게이사건아파트의소유명의를신탁하였는 지여부를살펴본후이에따라이사건부당이득청구의당부및부당이득반환의범위를판 단하였어야할것인바, 원심이이를다하지않은채경매에있어서는명의신탁관계가성립 할여지가없다는전제아래반소원고의주장을배척한것은명의신탁관계의성립에관한 법리를오해한위법이있고, 이를지적하는반소원고의상고이유의주장은이유있다. 다만, 이사건과같이명의신탁자가애초부터그부동산의소유권을취득할수없었던경우 명의신탁약정의무효로인하여명의신탁자가입은손해는명의신탁자가명의신탁약정을해 지하고그부동산의소유권을취득할수있었던경우와는달리취급되어야할것이므로 ( 대 법원 2005. 1. 28. 선고 2002 다 66922 판결참조 ), 이사건부당이득반환의범위를정함에 있어서이점이고려의대상이되어야할것이다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 70 -

대법원 2007.6.14. 선고 2007 다 17284 판결 소유권이전청구권가등기말소청구의소 부동산실권리자명의등기에관한법률제 4 조제 1 항, 제 2 항에의하면명의신탁자와명의수 탁자가이른바계약명의신탁약정을맺고명의수탁자가당사자가되어명의신탁약정이있다 는사실을알지못하는소유자와의사이에부동산에관한매매계약을체결한후그매매계 약에따라당해부동산의소유권이전등기를수탁자명의로마친경우에는명의신탁자와명 의수탁자사이의명의신탁약정의무효에도불구하고그명의수탁자는당해부동산의완전한 소유권을취득하게되고, 다만명의수탁자는명의신탁자에대하여부당이득반환의무를부담 하게될뿐이라할것인데, 그계약명의신탁약정이부동산실권리자명의등기에관한법률 시행후인경우에는명의신탁자는애초부터당해부동산의소유권을취득할수없었으므로 위명의신탁약정의무효로인하여명의신탁자가입은손해는당해부동산자체가아니라명 의수탁자에게제공한매수자금이라할것이고, 따라서명의수탁자는당해부동산자체가아 니라명의신탁자로부터제공받은매수자금을부당이득하였다고할것이다 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002 다 66922 판결등참조 ). 이와같은법리에비추어기록을살펴보면, 피고는소외 1 과사이에체결한계약명의신탁약 정에따라매수당사자가되어소외 1 의자금으로소외 2 주식회사및소외 3 으로부터이 사건아파트를매수하여피고명의로소유권이전등기를각마쳤다고봄이상당하고, 거래상 대방인소외 2 주식회사및소외 3 이그와같은명의신탁약정을알았다고인정할자료가 없어부동산실권리자명의등기에관한법률제 4 조제 2 항단서의규정에따라피고가이 사건아파트에관한소유권을취득하였으므로, 명의수탁자인피고는법률상원인없이소외 1 로부터제공받은매수자금상당의이득을얻었다고할것이어서이때소외 1 의피고에 대한부당이득반환채권은성립하는것이고, 그후위부당이득반환채권이변제등으로인하 여소멸되었음이주장 입증되지아니하는한최소한원심의변론종결시까지는적법하게존 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 71 -

속하는것으로보아야할것이다. 그럼에도불구하고, 원심은단지이사건아파트가제 3 자인소외 4 에게처분되었다는사실 만으로소외 1 이그처분권을행사함으로써이사건아파트의매수가액상당의종국적인 손해가발생한것으로볼수없다는이유를내세워소외 1 의부당이득반환채권자체가성 립되지아니하였다고판단하였으니, 원심판결에는부당이득반환채권의성립에관한법리를 오해한위법이있고, 이러한위법은판결에영향을미쳤음이분명하다. 만약원심이소외 1 의부당이득반환채권이성립하기는하였으나위와같은처분권의행사 로써소멸된것으로보았다면, 원심판결에는법률상의요건사실에해당하는주요사실에대 하여당사자가주장하지도아니한사실을인정하여판단한것으로서변론주의에위배하였을 뿐만아니라실제로소외 1 이이사건아파트의처분권을행사하여그매매대금까지수령 하였는지에관하여심리를다하지아니한위법이있다. 대법원 2009.3.26. 선고 2008 다 34828 판결 유치권부존재확인 명의신탁자라고하면서명의수탁자에대한부당이득반환채권을피담보채권으로한유치 권을주장하는피고를상대로유치권부존재확인청구가제기된사안 명의신탁자와명의수탁자가이른바계약명의신탁약정을맺고명의수탁자가당사자가되어 명의신탁약정이있다는사실을알지못하는소유자와부동산에관한매매계약을체결한뒤 수탁자명의로소유권이전등기를마친경우에는, 명의신탁자와명의수탁자사이의명의신탁 약정은무효이지만그명의수탁자는당해부동산의완전한소유권을취득하게되고 ( 부동산 실권리자명의등기에관한법률제 4 조제 1 항, 제 2 항참조 ), 반면명의신탁자는애초부터당 해부동산의소유권을취득할수없고다만그가명의수탁자에게제공한부동산매수자금이 무효의명의신탁약정에의한법률상원인없는것이되는관계로명의수탁자에대하여동액 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 72 -

상당의부당이득반환청구권을가질수있을뿐이다. 명의신탁자의이와같은부당이득반환 청구권은부동산자체로부터발생한채권이아닐뿐만아니라소유권등에기한부동산의 반환청구권과동일한법률관계나사실관계로부터발생한채권이라고보기도어려우므로, 결 국민법제 320 조제 1 항에서정한유치권성립요건으로서의목적물과채권사이의견련관계 를인정할수없다. 대법원 2010.10.14. 선고 2007 다 90432 판결 대여금 부동산실권리자명의등기에관한법률 제 4 조제 1 항, 제 2 항에의하면명의신탁자와명의 수탁자가이른바계약명의신탁약정을맺고명의수탁자가당사자가되어명의신탁약정이있 다는사실을알지못하는소유자와의사이에부동산에관한매매계약을체결한후그매매 계약에따라당해부동산의소유권이전등기를수탁자명의로마친경우에는명의신탁자와 명의수탁자사이의명의신탁약정의무효에도불구하고그명의수탁자는당해부동산의완전 한소유권을취득하게되고, 다만명의수탁자는명의신탁자에대하여부당이득반환의무를 부담하게될뿐이다. 이경우그계약명의신탁약정이 부동산실권리자명의등기에관한법 률 시행후인경우에는명의신탁자는애초부터당해부동산의소유권을취득할수없었으 므로, 위계약명의신탁약정의무효로인하여명의신탁자가입은손해는당해부동산자체가 아니라명의수탁자에게제공한매수자금이고, 따라서명의수탁자는당해부동산자체가아 니라명의신탁자로부터제공받은매수자금상당액을부당이득하였다고할것이다. 이때명 의수탁자가소유권이전등기를위하여지출하여야할취득세, 등록세등을명의신탁자로부터 제공받았다면, 이러한자금역시위계약명의신탁약정에따라명의수탁자가당해부동산의 소유권을취득하기위하여매매대금과함께지출된것이므로, 당해부동산의매매대금상당 액이외에명의신탁자가명의수탁자에게지급한취득세, 등록세등의취득비용도특별한사 정이없는한위계약명의신탁약정의무효로인하여명의신탁자가입은손해에포함되어명 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 73 -

의수탁자는이역시명의신탁자에게부당이득으로반환하여야한다. 한편대법원은, 비록부동산실권리자명의등기에관한법률시행전에매도인선의의계약명의신탁약정이체결되었다고하더라도, 1 실명법제11조에서정한유예기간이경과하기까지명의신탁자가그명의로당해부동산을등기이전하는데법률상장애가있었거나, 2 아니면명의수탁자가매도인으로부터실제로이전등기를받지않고있었다면, 명의신탁약정의무효로인하여명의신탁자가입은손해는당해부동산자체가아니라명의수탁자에게제공한매수자금이고, 따라서명의수탁자는당해부동산자체가아니라명의신탁자로부터제공받은매수자금을부당이득하였다고판시하고있다. 대법원 2008.5.15. 선고 2007 다 74690 판결 전부금 부동산실권리자명의등기에관한법률시행전에명의신탁자와명의수탁자가이른바계약 명의신탁약정을맺고명의수탁자가당사자가되어명의신탁약정이있다는사실을알지못하 는소유자와의사이에부동산에관한매매계약을체결한후그매매계약에따라당해부동 산의소유권이전등기를수탁자명의로마쳤으나위법률제 11 조에서정한유예기간이경과 하기까지명의신탁자가그명의로당해부동산을등기이전하는데법률상장애가있었던경 우에는, 명의신탁자는당해부동산의소유권을취득할수없었으므로, 위명의신탁약정의 무효로인하여명의신탁자가입은손해는당해부동산자체가아니라명의수탁자에게제공 한매수자금이고, 따라서명의수탁자는당해부동산자체가아니라명의신탁자로부터제공 받은매수자금을부당이득하였다고할것이다. 같은취지에서원심이, 이사건부동산중농지인원심판시순번 1, 2, 5, 12 내지 27 부 동산및순번 33 내지 40 부동산은명의신탁자인소외인이구농지개혁법소정의농지매매 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 74 -

증명이나농지법소정의농지취득자격증명의발급요건을충족시키지못하여위법률이정한 유예기간경과전까지그소유권을취득할수없었다는이유로, 위각부동산에관한명의 신탁약정의무효로인하여피고들이반환하여야할부당이득은소외인으로부터제공받은위 각부동산의매수자금상당액이라고판단한것은정당하고 -- 대법원 2011.5.26. 선고 2010 다 21214 판결 소유권이전등기등 부동산실권리자명의등기에관한법률 ( 이하 부동산실명법 이라한다 ) 시행전에명의신탁 자와명의수탁자가이른바계약명의신탁약정을맺고명의수탁자가당사자가되어명의신탁 약정이있다는사실을알지못하는소유자와부동산에관한매매계약을체결하고매매계약 에따른매매대금을모두지급하였으나당해부동산의소유권이전등기를명의수탁자명의로 마치지못한상태에서부동산실명법제 11 조에서정한유예기간이경과하였다면, 명의신탁약 정의무효에불구하고명의수탁자와소유자의매매계약자체는유효한것으로취급되는데, 이경우명의수탁자는명의신탁약정에따라명의신탁자가제공한비용으로소유자에게매매 대금을지급하고당해부동산을매수한매수인의지위를취득한것에불과하지당해부동산 에관한소유권을취득하는것은아니므로, 유예기간경과에따른명의신탁약정의무효로 인하여명의신탁자가입게되는손해는당해부동산자체가아니라명의수탁자에게제공한 매수자금이고, 그후명의수탁자가당해부동산에관한소유권을취득하게되었다고하더라 도이로인하여부당이득반환대상이달라진다고할수는없다. 결국판례는, 명의신탁자가소유권을취득할가능성내지지위에있었는지여부 에따라부동산자체의부당이득반환청구가능여부를결정하고있다. ( 나 ) 매수대금반환시지연이자의범위 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 75 -

한편, 매수대금을부당이득으로반환하여야할경우매수대금에대한지연이자 를언제부터기산할것인지에대해서도논란이있다. 대법원 2010.1.28. 선고 2009 다 24187,24194 판결 토지명도등 건물명도 계약명의신탁관계의수탁자 ( 주지 ) 인원고가신탁자 ( 불교재단 ) 인피고를상대로부동산인 도를구하자, 피고가원고를상대로부당이득의반소를청구한사안에서, 법원은계약명의 신탁관계로서매도인의선의를이유로수탁자인원고에게소유권이있음을인정한다음, 부 당이득반환청구의지연이자에대해서다음과같이판단함 -- 이사건에서명의신탁자인피고재단과명의수탁자인원고사이의명의신탁약정은부동 산실명법제 4 조제 1 항에의하여무효이므로, 원고는위에서본바와같이이사건부동산에 대하여완전한소유권을취득하는반면에피고재단에대하여자신이이사건부동산의취 득을위하여제공받은자금 1 억 1,300 만원을부당이득으로반환할의무가있다고할것이 다 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002 다 66922 판결등참조 ). 나아가원심은원고가위부당이득금 1 억 1,300 만원에대하여피고가구하는대로이사 건부동산에관하여원고앞으로소유권이전등기가행하여진 1997. 11. 13. 부터피고재단 이구하는바에따라원심판결선고일인 2009. 2. 12. 까지는민법이정한연 5%, 그다음 날부터다갚는날까지는 소송촉진등에관한특례법 이정한연 20% 의각비율에의한 지연손해금을지급할의무가있다고판단하였다. 그러나원심의지연손해금청구부분에관한판단은수긍할수없다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 76 -

(1) 피고는위부당이득금에대하여원고가피고로부터위매수자금을수령한날로부터다 반환할때까지의기간에관한지연손해금을청구하고있다 ( 기록 455 면 ). 만일그청구가원 고의이행지체로인한손해배상을구하는취지라고한다면, 원래부당이득반환의무는이행 기한의정함이없는채무이므로그채무자는이행청구를받은때에비로소지체책임을진다 ( 민법제 387 조제 2 항 ). 그런데기록에의하면, 원고소송대리인이위와같이지연손해금의지급을구하는취지가 담긴피고의반소청구취지정정신청서부본을수령한것은 2008. 12. 24. 임을알수있고, 달리그전에피고가원고에게위매수자금의반환을청구하였다는자료를찾을수없다. (2) 나아가만일피고의위와같은지연손해금청구를부당이득반환의무를부담하는원고에 대하여악의수익자로서의손해배상책임 ( 민법제 748 조제 2 항참조 ) 을인정하는취지라고 하더라도, 부당이득반환의무자가악의의수익자라는점에대하여는이를주장하는측에서 입증책임을진다고할것이다. 또한여기서 악의 라고함은, 민법제 749 조제 2 항에서악의 로의제되는경우등은별론으로하고, 자신의이익보유가법률상원인없는것임을인식 하는것을말하고, 그이익의보유를법률상원인이없는것이되도록하는사정, 즉부당 이득반환의무의발생요건에해당하는사실이있음을인식하는것만으로는부족하다. 따라서 단지원고가수령한이사건매수자금이명의신탁약정에기하여지급되었다는사실을알았 다고하여도그명의신탁약정이부동산실명법제 4 조제 1 항에의하여무효임을알았다는등 의사정이부가되지아니하는한원고가그금전의보유에관하여법률상원인없음을알았 다고쉽사리말할수없다. 오히려기록에의하면, 비록법적으로는원고가위에서본대로이사건부동산에대하여 완전한소유권을취득하는것으로평가된다고하더라도피고재단은명의신탁자로서자신이 이사건부동산의소유자라는인식아래이사건부동산을점유 사용하여왔음을알수있 고, 원고또한자신앞으로소유권이전등기가행하여진후로도이사건위에있는시설물 등의철거를구하는이사건소송을제기하기에앞서원고의대리인인변호사를통하여피 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 77 -

고재단소속의 사주지에대하여 2005. 9. 13. 자로통고서 ( 갑제 3 호증 ) 를보내는등의 조치에이르기전까지피고재단의그러한점유 사용에대하여어떠한이의를제기하였다는 자료를찾아보기어렵다. 그렇다면원심이인정하는바와같이원고앞으로소유권이전등기 가행하여진 1997. 11. 13. 당시에이미원고가이사건매수자금에관하여이를보유할 법률상원인이없어서반환하여야할것임을알고있었다고하기는어렵고, 그등기후로도 상당한기간동안여전히이사건부동산취득에관한명의신탁약정을유효한것으로, 따라 서위매수자금을반환하지아니하여도되는것으로전제하고있었다고보아야할것이다. (3) 그럼에도불구하고원심이위에서본대로원고가위부당이득금 1 억 1,300 만원에대 하여피고가구하는대로이사건부동산이원고앞으로등기된 1997. 11. 13. 부터다갚 는날까지의기간에대하여지연손해금을지급할의무가있다고판단한것에는우선피고의 이부분청구원인을명확하게밝혀석명하지아니하였고나아가부당이득반환의무의지체책 임또는그악의의수익자에관한법리를오해하였거나필요한심리를다하지아니하여판 결결과에영향을미친위법이있다고할것이다. 이점을지적하는상고취지는이유있다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 78 -

제 3 장수탁자의임의처분에따른법률문제 제 1 절관련규정및의의 제 4 조 ( 명의신탁약정의효력 ) 1 명의신탁약정은무효로한다. 2 명의신탁약정에따른등기로이루어진부동산에관한물권변동은무효로한다. 다만, 부 동산에관한물권을취득하기위한계약에서명의수탁자가어느한쪽당사자가되고상대방 당사자는명의신탁약정이있다는사실을알지못한경우에는그러하지아니하다. 3 제 1 항및제 2 항의무효는제 3 자에게대항하지못한다. 부동산실명법제4조제3항은 제1, 2항의무효는제3자에게대항하지못한다. 고규정하여, 제3자의범위를선의에국한하지않고 악의 의제3자도포함하고있다. 이와같은입법에대해서는입법과정에서부터 악의의제3자까지포함하는것은법감정에부합되지않아부당하다 는반론이있었지만, 탈법인신탁행위에따른소유권상실의위험을신탁자에게부담하게하는것이명의신탁근절에더바람직하고, 실제소송에서선 악의입증이언제나용이하지는않아선의의제3자만보호할경우자칫거래안전을해칠우려가있다는점등을더중시하여제3자의선의 악의를불문하는취지로입법이마련된것이다. 대법원 2009.4.9. 선고 2009 다 2576,2583 판결 소유권이전등기등 가등기말소 원심은, 원고와피고가공동으로이사건각토지를매수하였음에도불구하고피고단독명 의로소유권이전등기가마쳐진것은원고와피고사이에이사건각지분에관한명의신탁 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 79 -

약정에의한것이고, 이러한명의신탁등기는법제 4 조제 2 항본문에따라무효이므로, 이 사건각부동산의공동매수인인원고가그매도인인소외 1 이소외 2 에대하여가지는소 유권이전등기청구권에기하여소외 2 의피고에대한이사건각지분이전등기의말소등기 청구권을순차대위행사하는이사건에있어서피고는소외 2 에게이사건각토지에관하 여경료된이사건각지분이전등기를말소할의무가있다고판단하여, 원고의이사건본 소의예비적청구중이사건각지분이전등기의말소등기청구를모두인용하였다. 그런데부동산을명의신탁한경우에는소유권이대외적으로수탁자에게귀속하므로, 수탁자 가제 3 자에게수탁부동산을처분하였을때에는그처분행위가무효또는취소되는등의 특별한사유가없는한그제 3 자는신탁재산에대한소유권을완전히유효하게취득한다 ( 법제 4 조제 3 항 ). 기록에의하면, 피고는 2001. 8. 16. 소외 3 과의사이에이사건각토지중원심별지목 록제 4 항기재토지 ( 이하 이사건제 4 토지 라한다 ) 에관하여소외 3 소유의광주시도척 면궁평리 51-9 잡종지 73 m2와교환하는계약을체결하여 2001. 8. 27. 소외 3 앞으로소 유권이전등기를마친사실을알수있고, 위교환계약에어떠한무효나취소사유가있다고 볼만한자료도없다. 위와같은사실및위법리에비추어보면, 소외 3 은이사건제 4 토지에관한소유권을반 환의가능성없이유효하게취득하였고, 그로인하여이사건제 4 토지에관하여는소외 2 의 소외 1 에대한소유권이전등기의무및소외 1 의원고에대한지분이전등기의무는모두이 행불능이되었다고할것이다. 그럼에도불구하고원심이이사건제 4 토지중이사건지분에관하여도피고에게지분이 전등기의말소를명한것은명의신탁또는이행불능에관한법리를오해한위법이있고이 러한위법은판결에영향을미쳤음이명백하다. 이점을지적하는피고의상고이유는이유 있다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 80 -

대법원 2010.2.11. 선고 2009 다 40264 판결 소유권말소등기등 --1 필지의토지중일부를매도하면서토지가등기부상분할되어있지아니하였던관계로 전부에관하여매도인으로부터매수인에게소유권이전등기가경료된경우에있어서매도인 이매수인에게매도하지아니하였던토지부분에대하여는특별한사정이없는한두사람 사이에명의신탁관계가성립되었다고할것이다 ( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92 다 33954 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007 다 63690 판결등참조 ). 원심은그채택증거에의하여, 소외 1 은 1968 년봄경이사건분할전토지중논으로경 작되는부분 123 m2 ( 나중에이사건토지로분할된부분이다 ) 를망소외 2 에게매도하였으 나, 분할이이루어지지않은관계로망소외 2 는위매수부분에관한소유권이전등기를마 치지못한사실, 한편소외 1 은 1981 년경소외 3 에게이사건분할전토지중밭으로경 작되던부분 ( 이사건토지를제외한나머지부분이다 ) 을매도하였으나, 분할이이루어지지 않은관계로 1981. 12. 30. 이사건분할전토지전체에관하여소유권이전등기를마쳐준 사실, 소외 3 은 1989. 7. 7. 소외 4 에게이사건분할전토지중밭으로경작되던부분을 매도하였는데, 역시분할이이루어지지않은관계로 1998. 7. 26. 이사건분할전토지전 체에관하여소외 4 가지정하는소외 5 앞으로소유권이전등기 ( 이하 이사건 1 이전등기 라한다 ) 를마쳐준사실, 그후 1992. 2. 20. 이사건분할전토지에서이사건토지가분 할되었고, 이사건토지에관하여 2005. 3. 24. 소외 5 의아들인피고 1 명의의 1996. 8. 10. 자협의분할로인한상속을원인으로한소유권이전등기 ( 이하 이사건 2 이전등기 라 한다 ) 가, 2005. 11. 23. 피고 2 명의의 2005. 11. 17. 자매매를원인으로한소유권이전등 기 ( 이하 이사건 3 이전등기 라한다 ) 가각마쳐진사실을인정하였다. 원심은나아가소 외 1 과소외 3 은이사건분할전토지중이사건토지를제외한나머지부분에한하여 매매계약을맺었을뿐이고, 이사건토지에관하여매매계약을체결한적이없으므로이사 건분할전토지중이사건토지에관한소외 3 명의의위소유권이전등기는그원인이 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 81 -

되는법률행위가없이이루어진것이어서무효이고, 따라서망소외 2 의상속인인원고들이 구하는바에따라소외 1 에게, 피고 1 은이사건 1, 2 이전등기의, 피고 2 는이사건 3 이 전등기의각말소등기절차를이행할의무가있다고판단하였다. 그러나원심의판단은다음과같은이유로수긍할수없다. 원심이인정한사실에의하더라도, 소외 1 은이사건분할전토지중이사건토지부분을 망소외 2 에게매도하였으나분할이이루어지지않은관계로위매도부분에관한소유권이 전등기를마치지못하고있었는데, 그후소외 1 은소외 3 에게이사건분할전토지중이 사건토지부분을제외한부분만을매도하면서분할이이루어지지않은관계로이사건분 할전토지전체에관하여소유권이전등기를마쳐주었고, 소외 3 역시소외 4 에게이사건 분할전토지중이사건토지부분을제외한부분만을매도하면서이사건분할전토지 전체에관하여소외 4 가지정하는소외 5 앞으로소유권이전등기를마쳐주었다는것인바, 이를앞서본법리에비추어보면, 이사건토지에대하여는소외 1 등과소외 3 또는소외 5 사이에각순차로명의신탁관계가성립되어있었다고볼수있으므로이사건토지에관 한소외 3 명의의위소유권이전등기및소외 5 명의의이사건 1 이전등기가원인무효의 등기라고단정할수는없다고할것이다. 그럼에도이와다른판단을한원심판결에는명의신탁에관한법리를오해한위법이있고, 이 러한위법은판결에영향을미쳤음이분명하다. 이점에관한상고이유의주장은이유있다. 대법원 2007.1.11. 선고 2006 도 4498 판결 사기 절도 부동산의명의수탁자가부동산을제 3 자에게매도하고매매를원인으로한소유권이전등기 까지마쳐준경우, 명의신탁의법리상대외적으로수탁자에게그부동산의처분권한이있 는것임이분명하고, 제 3 자로서도자기명의의소유권이전등기가마쳐진이상무슨실질적 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 82 -

인재산상의손해가있을리없으므로그명의신탁사실과관련하여신의칙상고지의무가 있다거나기망행위가있었다고볼수도없어서그제 3 자에대한사기죄가성립될여지가 없고, 나아가그처분시매도인 ( 명의수탁자 ) 의소유라는말을하였다고하더라도역시사기 죄가성립하지않으며, 이는자동차의명의수탁자가처분한경우에도마찬가지이다. 하지만, 그렇다고해서명의수탁자로부터신탁재산을매수한제 3 자가명의수탁자 의명의신탁자에대한배임행위에적극가담한경우까지도유효할수는없다. 대법원 2008.3.27. 선고 2007 다 82875 판결 소유권이전등기등 부동산실권리자명의등기에관한법률제 8 조의특례가적용되는종중등의명의신탁에있 어서명의수탁자는신탁재산을유효하게제 3 자에게처분할수있고제 3 자가명의신탁사실 을알았다하여도그의소유권취득에영향이없는것이기는하지만, 특별한사정이있는경 우, 즉명의수탁자로부터신탁재산을매수한제 3 자가명의수탁자의명의신탁자에대한배임 행위에적극가담한경우에는명의수탁자와제 3 자사이의계약은반사회적인법률행위로서 무효라고할것이고, 이때제 3 자가명의수탁자의배임행위에적극가담하는행위란수탁자 가단순히등기명의만수탁받았을뿐그부동산을처분할권한이없는줄을잘알면서명의 수탁자에게실질소유자몰래신탁재산을불법처분하도록적극적으로요청하거나유도하는 등의행위를의미하는것이다 ( 대법원 1992. 3. 31. 선고 92 다 1148 판결, 대법원 1992. 6. 9. 선고 91 다 29842 판결등참조 ). < 중략 > 부동산의매수인이매도인의배임행위에적극가담하여그매매계약이반사회적법률행위에 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 83 -

해당하는경우에는매매계약은절대적으로무효이므로, 당해부동산을매수인으로부터다시 취득한제 3 자는설사매수인이당해부동산의소유권을유효하게취득한것으로믿었다고 하더라도매매계약이유효하다고주장할수없는것이며, 이러한법리는담보권설정계약에 서도마찬가지라할것이다 ( 대법원 1984. 6. 12. 선고 82 다카 672 판결, 대법원 1996. 10. 25. 선고 96 다 29151 판결등참조 ). 그런데원심판결의이유와기록에의하면, 이사건제 1 토지에관한피고 5, 피고 6 명의의 각근저당권설정등기는해당지분에관한피고 1 명의의각이전등기가 2002. 8. 1. 마쳐 지고이어서 2002. 8. 22. 자로경료된것임을알수있고 ( 등기원인은 2002. 8. 12. 자및 2002. 8. 21. 자설정계약이고, 채무자는피고 1 로되어있다.), 앞서본바와같이피고 1 명의의각지분이전등기가위와같이명의수탁자의지위에있던그등기명의자들의배임행 위에적극가담하여이루어진결과무효의등기라고한다면, 이에기초한피고 5, 피고 6 명의의위각근저당권설정등기도그원인이결여된것으로서위피고들의배임행위적극 가담의여부에관계없이무효라고할것이다. 그럼에도불구하고, 원심은피고 5, 피고 6 이그배임행위에적극가담하였음을인정할증 거가없다는이유만으로위피고들명의의각근저당권설정등기가무효인등기에터잡은등 기로서역시무효라는원고의주장을배척하였는바, 이러한원심의판단에는반사회질서행 위로서무효인법률행위의제 3 자에대한효력에관하여법리를오해한위법이있다고할 것이고 -- (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 84 -

제 2 절제 3 자의범위 제3자 의범위에는명의신탁약정의당사자, 즉신탁자, 수탁자및그의포괄승계인이여기에포함되지않는것은분명하고, 수탁자로부터물권을설정받거나이전받은자, 수탁자에대한가등기권리자, 가압류채권자와같이수탁자명의의등기를토대로그등기상이해관계를갖게된자는물론이고, 수탁자로부터신탁부동산을임차한제3자와같이채권적권리를가진자등이포함된다고해석된다. 대법원 1998. 9. 4. 선고 98 다 20981 판결 전세권설정등기등말소 전세권설정자가전세권에대한저당권자 ( 제 3 자 ) 를피고로하여전세권말소등기를청구한 사안 1. 원심판결이유에의하면원심은다음과같은사실을확정하였다. (1) 소외김삼수는 1993. 10. 경제 1 심공동피고최창호등을직원으로채용하여같은해 11. 4. 대표자를위최창호, 상호를신웅컨설팅, 사업의종류를커피및차도매로하여사 업자등록을한다음, 같은달 13. 원고와사이에이사건건물을임차보증금 100,000,000 원, 차임월 8,000,000 원, 임차기간 1996. 11. 30. 까지로정하여임차하는임대차계약을체 결하고원고에게위임차보증금을지급하고그로부터위건물을인도받아위사업을운영하 였다. 위최창호도차임액등위임대차계약의내용을알고있었다. (2) 그러던중위김삼수는위임대차보증금반환채권을담보할목적으로, 우선위최창호로 부터위건물에관한전세권설정등기를동인명의로하는것에대하여승낙을받은다음, 원고에게위임대차보증금을전세금으로삼아전세권설정등기를해주되권리자명의를위 최창호로해줄것을요구하였고, 원고도이에동의하여위김삼수나위최창호와사이에 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 85 -

별도의전세권설정계약을체결하거나전세금을지급받지아니한채위김삼수와사이의위 임대차계약을기초로하여, 위김삼수및위최창호가참석한자리에서 1994. 1. 경법무사 소외고영오에게전세권설정등기신청을위임하여 1993. 12. 1. 자, 전세권설정자원고, 전세 권자위최창호, 전세금 100,000,000 원, 존속기간 1996. 11. 30. 까지로된전세권설정계약 서를작성한다음, 1994. 1. 15. 위건물에관하여위최창호명의의이사건전세권설정등 기를경료하였다. (3) 한편위김삼수는 1994. 1. 경위최창호를내세워동인명의로피고로부터시설자금 90,900,000 원을대출받고같은달 19. 위전세권에관하여채권최고액 100,000,000 원, 채 무자위최창호, 근저당권자피고로된이사건근저당권설정등기를경료하였다. (4) 그런데위김삼수는원고에게 1994. 3. 분차임중금 6,000,000 원만지급하였을뿐그 이후로는차임을전혀지급하지아니하고있다. -- 이사건전세권설정등기는전세권의명의신탁등기에해당한다할것인데, 1995. 7. 1. 부 터시행된부동산실권리자명의등기에관한법률제 11 조, 제 12 조, 제 4 조등에의하면이사건 전세권의명의신탁약정은 1996. 6. 30. 까지실명등기를하지아니하여원고와위김삼수, 위최창호등당사자사이에서는무효이기는하나같은법제 4 조제 3 항에의하여그무효 는제 3 자인피고에게대항하지못한다할것이다. 대법원 2009.6.23. 선고 2008 다 1132 판결 소유권이전등기 명의신탁자와명의수탁자사이의명의신탁약정에기하여명의수탁자앞으로부동산소유권 이전등기가마쳐진후명의수탁자가이를새로운이해관계를가진제 3 자에게처분한경우 에는그제 3 자에대하여명의신탁약정의무효를이유로대항하지못한다고할것인바 ( 대법 원 2005. 11. 10. 선고 2005 다 34667, 34674 판결참조 ), 명의수탁자가명의신탁부동산을 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 86 -

재건축조합에게신탁하고재건축조합이이를바탕으로재건축사업을진행한경우재건축조 합도여기서말하는새로운이해관계인인제 3 자에해당하므로 ( 대법원 2003. 8. 19. 선고 2001 다 47467 판결참조 ), 명의수탁자와재건축조합사이에체결된명의신탁부동산에관 한신탁약정이나명의수탁자가재건축조합과의관계에서취득한조합원의지위등은특별한 사정이없는한그명의신탁약정이명의신탁자에대한관계에서무효라는사정만으로영향 을받지않는다고할것이다. 따라서재건축조합이관리처분계획인가및이에따른분양처 분의고시내지이전고시등의절차를밟지않고조합원들로부터토지및건물등을신탁받 아재건축사업을진행하여신축한건물과그대지권을조합원인명의수탁자와의분양계약을 통하여명의수탁자에게분양한경우명의수탁자의그신축건물등에대한소유권취득은 유효하다고할것이고그신축건물등과당초의명의신탁부동산사이에는동일성이유지 되고있다고볼수없으므로, 명의신탁자는명의신탁부동산의처분을이유로명의수탁자에 게손해배상등을청구할수있음은별론으로하고, 당초의명의신탁약정이명의신탁자에 대한관계에서무효라는사정을내세워명의수탁자를상대로명의수탁자가재건축조합으로 부터분양받은신축건물등에관한소유권의이전을청구할권리가있다고할수없다. 위법리와기록에비추어살펴보면, 원심이피고가당초원고로부터명의신탁받은 주공 아파트 ( 동호수 1 생략 ) 에관하여소외조합앞으로신탁을원인으로한소유권이전등기를 마치고소외조합의조합원의지위에서피고명의로소외조합과분양계약을체결한후피 고가대출받은 5,000 만원을추가로분양대금으로납입하여소외조합으로부터이사건롯 데아파트 ( 동호수 2 생략 ) 를분양받은사실을인정한다음, 이사건롯데아파트 ( 동호수 2 생략 ) 는 주공아파트 ( 동호수 1 생략 ) 의단순한변환물이라고보기어려울뿐만아니라, 피고가소외조합과체결한분양계약이라는새로운법률상원인에기하여그소유권을취득 한것이므로, 이사건롯데아파트 ( 동호수 2 생략 ) 에관한소유권을원고에게부당이득으로 반환할의무가없고, 원고에게소외조합의조합원지위에관한명의변경절차를이행할의무 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 87 -

도있다고볼수없다는취지로판단한것은정당하고, 거기에상고이유에서주장하는바와 같이재건축에관한법리를오해하거나석명의무를다하지아니한위법이있다고할수없다. 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005 다 34667,34674 판결 건물철거등 소유권이전등기 명의신탁대상토지를취득한원고가유효한소유권취득을전제로토지상의피고소유 건물에대한철거를청구한사안 부동산실권리자명의등기에관한법률 ( 이하 ' 부동산실명법 ' 이라한다 ) 제 4 조제 3 항에서 " 제 3 자 " 라고함은명의신탁약정의당사자및포괄승계인이외의자로서명의수탁자가물권자 임을기초로그와의사이에직접새로운이해관계를맺은사람을말한다고할것이므로, 명 의수탁자로부터명의신탁된부동산의소유명의를이어받은사람이위규정에정한제 3 자에 해당하지아니한다면그러한자로서는부동산실명법제 4 조제 3 항의규정을들어무효인명 의신탁등기에터잡아마쳐진자신의등기의유효를주장할수없고, 따라서그명의의등 기는실체관계에부합하여유효라고하는등의특별한사정이없는한무효라고할것이다 ( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003 다 11714 판결, 2004. 8. 30. 선고 2002 다 48771 판결등참조 ). 그리고위와같이등기부상명의수탁자로부터소유권이전등기를이어받은자의등기가무효 인이상, 부동산등기에관하여공신력이인정되지아니하는우리법제아래서는그무효인 등기에기초하여새로운법률원인으로이해관계를맺은자가다시등기를이어받았다면그 명의의등기역시특별한사정이없는한무효임을면할수없다고할것이고, 이렇게명의 수탁자와직접이해관계를맺은것이아니라부동산실명법제 4 조제 3 항에정한제 3 자가아 닌자와사이에서무효인등기를기초로다시이해관계를맺은데불과한자는위조항이 규정하는제 3 자에해당하지않는다고보아야할것이다. 원심이같은취지에서, 이사건토지는원래피고 ( 반소원고, 이하 ' 피고 ' 라한다 ) 가매입하여 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 88 -

등기한피고의소유로서이를소외 1 에게명의신탁한것인데, 소외 2 가자신이실제소유자 라고주장하면서소외 1 을상대로이전등기소송을제기하고는소외 1 의인낙을받아그 소유권을취득하였으므로, 소외 2 는명의수탁자소외 1 이이사건토지의소유자임을기초 로소유권을이어받은것도아니고소외 1 과사이에새로운법률원인으로이해관계를맺은 것도아닐뿐아니라, 소외 2 의소유권취득은피고로부터소유명의를수탁받은소외 1 의배 임행위에적극가담하여이루어진반사회적법률행위에해당하여, 소외 2 는부동산실명법 제 4 조제 3 항에정한제 3 자에해당한다고할수없어소외 2 명의의등기는무효이고, 나아 가소외 2 로부터이사건토지를증여받은원고 ( 반소피고, 이하 ' 원고 ' 라한다 ) 도무효인소 외 2 명의의등기를승계하였을뿐명의수탁자인소외 1 과사이에새로운이해관계를맺은 것이아니어서역시위규정에정한제 3 자에해당하지아니하므로이사건토지에관한원 고명의의등기도무효라고판단한것은, 앞서본법리에따른것으로모두정당하다고수 긍이가고 -- 대법원 2009.7.9. 선고 2009 다 20581,20598,20604 판결 공유물분할 부동산실명법제 4 조제 3 항에서 제 3 자 라고함은명의신탁약정의당사자및포괄승계인 이외의자로서명의수탁자가물권자임을기초로그와의사이에직접새로운이해관계를맺 은사람을말한다고할것이고, 이와달리오로지명의신탁자와부동산에관한물권을취득 하기위한계약을맺고단지등기명의만을명의수탁자로부터경료받은것같은외관을갖춘 자는위법률조항의제 3 자에해당되지아니한다고할것이므로이러한자로서는자신의등 기가실체관계에부합하여유효라고주장하는것은별론으로하더라도같은법제 4 조제 3 항의규정을들어무효인명의신탁등기에터잡아경료된자신의등기의유효를주장할수 는없다. 또한등기부상명의수탁자로부터소유권이전등기를이어받은자의등기가무효인이상, 부 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 89 -

동산등기에관하여공신력이인정되지아니하는우리법제아래서는그무효인등기에기초 하여새로운법률원인으로이해관계를맺은자가다시등기를이어받았다면그명의의등기 역시특별한사정이없는한무효임을면할수없다고할것이므로, 이렇게명의수탁자와 직접이해관계를맺은것이아니라부동산실명법제 4 조제 3 항에정한제 3 자가아닌자와 사이에서무효인등기를기초로다시이해관계를맺은데불과한자는위조항이규정하는 제 3 자에해당하지않는다고보아야한다 ( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005 다 34667, 34674 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008 다 45187 판결등참조 ). 원심판결이유에의하면, 원심은그판시와같은사실들을인정한다음, 상속인들과사이의 명의신탁약정에따라이사건상속토지에관하여마쳐진피고명의의소유권이전등기중피 고자신의상속지분을초과하는부분은부동산실명법제 4 조에의하여원인무효가되었다고 할것이나, 위이전등기에기초하여마쳐진망소외 1 또는그처인원고 ( 반소피고, 이하 원고 라한다 ) 명의의소유권이전등기중소외 1 의상속지분을초과하는부분에관하여는 소외 1 또는원고가부동산실명법제 4 조제 3 항소정의제 3 자에해당하고, 또한피고의예 비적반소청구에의할경우원고는이사건상속토지중 1, 2, 9 토지에관하여역시제 3 자에해당한다고판단하였다. 그러나원심의이러한판단은다음과같은이유에서수긍하기어렵다. 앞서본법리와원심이인정한사실관계에따르면, 원고는명의신탁자인상속인들과부동산 에관한물권을취득하기위한계약을맺고단지등기명의만을명의수탁자인피고로부터경 료받은것같은외관을갖춘자이거나부동산실명법제 4 조제 3 항에정한제 3 자가아닌소 외 1 과사이에서무효인등기를기초로다시이해관계를맺은데불과한자라고할것이므 로, 위조항이규정하는제 3 자에해당하지않는다고보아야할것이다. 그럼에도불구하고원심은, 소외 1 및원고가부동산실명법제 4 조제 3 항소정의제 3 자에해 당함을전제로원고명의의초과이전등기의말소를구할수없다고판단하였는바, 이러한원 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 90 -

심판결에는부동산실명법제 4 조제 3 항의제 3 자에관한법리오해등으로인하여판결에영향 을미친위법이있고, 이점을지적하는피고및참가인의각상고이유의주장은이유있다. 대법원 2007.12.27. 선고 2005 다 54104 판결 구상금등 채무자가명의신탁약정에따라부동산에관하여그명의로소유권이전등기를마쳤다면부동 산실권리자명의등기에관한법률 ( 이하 법 이라고한다 ) 제 4 조제 2 항본문이적용되어채 무자명의의위등기는무효이므로위부동산은채무자의소유가아니기때문에이를채무 자의일반채권자들의공동담보에공하여지는책임재산이라고볼수없고, 채무자가위부 동산에관하여제 3 자와매매계약을체결하고그에게소유권이전등기를마쳐주었다하더라 도그로써채무자의책임재산에감소를초래한것이라고할수없으므로이를들어채무자 의일반채권자들을해하는사해행위라고할수없으며, 채무자에게사해의의사가있다고 볼수도없다 ( 대법원 2000. 3. 10. 선고 99 다 55069 판결참조 ). 또한, 법제 4 조제 3 항에의하면명의신탁약정및이에따라행하여진등기에의한부동산에 관한물권변동의무효는제 3 자에게대항하지못하는것인바, 여기서의 제 3 자 라함은명의 신탁약정의당사자및포괄승계인이외의자로서명의수탁자가물권자임을기초로그와의 사이에직접새로운이해관계를맺은사람을말한다고할것이므로 ( 대법원 2000. 3. 28. 선 고 99 다 56529 판결참조 ), 명의수탁자의일반채권자는위조항에서말하는제 3 자에해당 한다고볼수없다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 91 -

제 3 절유형별분석 1. 2 자간등기명의신탁 가. 민사적인문제 이경우에는부동산의소유권이신탁자에게남아있고, 수탁자는신탁자에게말소등기의무또는이전등기의무를부담하고있으므로, 수탁자가신탁부동산을제3자에게임의처분하면신탁자에대하여불법행위를구성하게되고, 따라서신탁자는그처분당시부동산의시가상당의손해배상을구할수있게된다. 나. 형사적인문제 등기명의에도불구하고부동산소유권은신탁자에게있어명의신탁받은부동산 을수탁자가임의로처분하면신탁자에대한관계에서횡령죄가성립한다. 대법원 1999. 10. 12. 선고 99 도 3170 판결 사기 횡령 신탁자가그소유명의로되어있던부동산을수탁자에게명의신탁하였는데수탁자가임의 로그부동산에관하여근저당권을설정하였다면신탁자에대한횡령죄가성립하고, 그명 의신탁이부동산실권리자명의등기에관한법률시행이후에이루어진것이라고하여달리볼 것은아니다 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 92 -

대법원 2009.8.20. 선고 2008 도 12009 판결 부동산실권리자명의등기에관한법률위반 횡령 부동산을소유자로부터명의수탁받은자가이를임의로처분하였다면명의신탁자에대한 횡령죄가성립하며, 그명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행전에이루 어졌고같은법이정한유예기간이내에실명등기를하지아니함으로써그명의신탁약정및 이에따라행하여진등기에의한물권변동이무효로된후에처분행위가이루어졌다고하여 달리볼것은아니고 ( 대법원 2000. 2. 22. 선고 99 도 5227 판결등참조 ), -- 대법원 2006.10.13. 선고 2006 도 4034 판결 횡령 사문서위조 위조사문서행사 무고 피고인이명의신탁받아보관중이던토지를임의로매각하여이를횡령한경우에그매각대 금을이용하여다른토지를취득하였다가이를제 3 자에게담보로제공하였다고하더라도 이는횡령한물건을처분한대가로취득한물건을이용한것에불과할뿐이어서명의신탁 토지에대한횡령죄와별개의횡령죄를구성하지않는다고한사례 대법원 2007.5.31. 선고 2007 도 1082 판결 횡령 임야의진정한소유자와는전혀무관한신탁자로부터임야의지분을명의신탁받은사람 이신탁받은지분을처분한행위가신탁자에대해서나소유자에대하여위임야지분을횡 령한것으로볼수없다고한사례 1. 원심의판단 원심은, 그채택증거들을종합하면, 피고인이피해자공소외 1 의소유로서공소외 2 명의 로등기되어있던이사건임야중 1/4 지분을피해자로부터명의신탁받아피고인명의로 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 93 -

소유권이전등기를경료하고피해자를위하여보관하던중, 공소외 3 에게위임야지분을매 도하고위임야지분에관하여공소외 3 명의의매매예약에의한가등기를경료함으로써 이를횡령하였다. 는이사건공소사실은충분히유죄로인정된다고판단하였다. 2. 이법원의판단 그러나원심의이러한사실인정과판단은다음과같은이유로수긍하기어렵다. 가. 형법제 355 조제 1 항소정의횡령죄는타인의재물을보관하는자가그재물을횡령하 거나반환을거부하는것을내용으로하는범죄로서, 횡령죄의주체는타인의재물을보관 하는자이어야하고, 여기서보관이라함은위탁관계에의하여재물을점유하는것을의미 하므로, 결국횡령죄가성립하기위하여는그재물의보관자가재물의소유자 ( 또는기타의 본권자 ) 와사이에법률상또는사실상의위탁신임관계가존재하여야할것이고 ( 대법원 2005. 6. 24. 선고 2005 도 2413 판결, 2005. 9. 9. 선고 2003 도 4828 판결등참조 ), 또한 부동산의경우보관자의지위는점유를기준으로할것이아니라그부동산을제 3 자에게 유효하게처분할수있는권능의유무를기준으로결정하여야할것이므로, 원인무효인소 유권이전등기의명의자는횡령죄의주체인타인의재물을보관하는자에해당한다고할수 없다 ( 대법원 1987. 2. 10. 선고 86 도 1607 판결, 1989. 2. 28. 선고 88 도 1368 판결등참조 ). 나. 기록에의하여살펴보면, 이사건임야는이태원동 ( 이태원 1 동, 2 동주민들로구성된비 법인사단 ) 의소유로서 1948. 경당시이태원동의노인회대표이던공소외망인, 공소외 4 에 게명의신탁되어위망인들의공동명의로소유권이전등기가경료되었던것인데, 그후위 망인들의자손들이위임야를불법처분한이후위임야에관하여원인무효인각소유권이 전등기, 지분이전등기, 소유권이전청구권가등기등이순차경료되었고, 이에이태원동이그 등기명의자들을상대로그각원인무효등기 ( 공소외 2 및피고인명의의각지분이전등기를 포함 ) 의말소청구소송을제기하여승소판결을받고확정된사실을알수있다. 그렇다면피해자공소외 1 이나등기명의자공소외 2 는위임야지분의소유자라고할수 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 94 -

없고, 피고인이이태원동과는전혀무관하게피해자로부터위임야지분을명의신탁받아피 고인명의로지분이전등기를경료한것에의하여소유자인이태원동과피고인사이에위임 야지분에관한법률상또는사실상의위탁신임관계가성립되었다고할수도없으며, 또한 어차피원인무효인소유권이전등기의명의자에불과하여위임야지분을제 3 자에게유효하 게처분할수있는권능을갖지아니한피고인으로서는위임야지분을보관하는자의지위 에있다고도할수없으니, 앞서본각법리에비추어볼때, 피고인의공소사실과같은행 위는피해자공소외 1 에대해서나또는소유자이태원동에대하여위임야지분을횡령한 것으로된다고할수없다. 다. 그럼에도불구하고, 원심은이사건임야지분이피해자공소외 1 의소유라고사실을 그릇인정한나머지피고인의행위가피해자의위임야지분을보관하는자로서위임야지 분을횡령한것이된다고보아, 공소사실을유죄로인정한제 1 심판결을유지하고말았으니, 이러한원심판결에는채증법칙을위배하여사실을오인하고아울러횡령죄에관한법리를 오해한위법이있다할것이고, 이러한위법은판결에영향을미쳤음이분명하다. 2. 3 자간등기명의신탁 가. 민사적인문제 (1) 매도인과신탁자사이의법률관계 매도인과신탁자사이의매매계약은여전히유효하고, 수탁자의임의처분으로인해매도인의신탁자에대한등기이전의무는특별한사정이없는한이행불능이되면서, 이경우신탁자는매도인에게매매대금을반환해달라고하거나이전등기를요구할수있는지에관해논란이있는데, 판례는, 신의칙에근거해서이를부정하고있다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 95 -

대법원 2002. 3. 15. 선고 2001 다 61654 판결 토지소유권이전등기말소등 [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률에의하면, 이른바 3 자간등기명의신탁의경우같은 법에서정한유예기간경과에의하여기존명의신탁약정과그에의한등기가무효로되고 그결과명의신탁된부동산은매도인소유로복귀하므로, 매도인은명의수탁자에게무효인 그명의등기의말소를구할수있게되고, 한편같은법은매도인과명의신탁자사이의매 매계약의효력을부정하는규정을두고있지아니하여유예기간경과후로도매도인과명의 신탁자사이의매매계약은여전히유효하므로, 명의신탁자는매도인에대하여매매계약에 기한소유권이전등기를청구할수있고, 그소유권이전등기청구권을보전하기위하여매도 인을대위하여명의수탁자에게무효인그명의등기의말소를구할수도있다. [2] 명의수탁자가신탁부동산을임의로매각처분한경우, 특별한사정이없는한그매수인 은유효하게소유권을취득하게되는바, 명의신탁약정및이에따라행하여진등기에의한 부동산에관한물권변동을무효로하는부동산실권리자명의등기에관한법률이시행되기이전 에매도인이명의신탁자의요구에따라명의수탁자앞으로등기명의를이전하여주었다면, 매도인에게매매계약의체결이나그이행에관하여어떠한귀책사유가있다고보기어려우 므로, 자신의편의를위하여명의수탁자앞으로의등기이전을요구한명의신탁자가자신의 귀책사유로같은법에서정한유예기간이지나도록실명등기를하지아니한사정에기인하 여매도인에대하여매매대금의반환을구하거나, 명의신탁자앞으로재차소유권이전등기 를경료할것을요구하는것은신의칙상허용되지아니하고, 따라서매도인으로서는명의수 탁자가신탁부동산을타에처분하였다고하더라도, 명의수탁자로부터그소유명의를회복하 기전까지는명의신탁자에대하여신의칙내지민법제 536 조제 1 항본문의규정에의하여 이와동시이행의관계에있는매매대금반환채무의이행을거절할수있고, 한편명의신탁 자의소유권이전등기청구도허용되지아니하므로, 결국매도인으로서는명의수탁자의처분 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 96 -

행위로인하여손해를입은바가없다 ( 매도인의수탁자에대한손해배상청구권을대위행 사내지채권양수하였음을전제로피고수탁자에대해배상청구를하고있는원고신탁자의 청구를기각하는판단을함 ). 반면일부학설은, 매도인이명의신탁약정이있었음을알았거나알수있었던경우에는강행법규에반하는불법등기의창출에방조한셈이어서이경우에는매도인에게귀책사유를인정하여매도인이신탁자에대해채무불이행에따른손해배상책임을지게되고, 다만과실상계의법리에따라매도인책임이경감되거나면제될수있을뿐이다 라고주장하고있다. (2) 매도인과수탁자사이의법률관계 ( 매도인의수탁자에대한손해배상청구의가부 ) 앞서본판례에서와같이매도인에게손해가없다고보는이상매도인의수탁자에대한손해배상청구도불가능하다 ( 판례의견해에반대하는학설에의하면, 신탁자에대해일부손해배상책임을부담하게되어손해를입게된매도인으로서는수탁자에게그상당의손해배상을구할수있을것이다 ). (3) 신탁자와수탁자사이의법률관계 신탁자와수탁자사이의명의신탁약정은무효이므로채무불이행의문제는생기지않지만, 수탁자의임의처분즉횡령행위에대해불법행위에기한손해배상청구권을행사하거나, 수탁자의임의처분으로발생한이득에대해서는부당이득반환청구권을행사할수있다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 97 -

대법원 2007.6.28. 선고 2006 다 48632 판결 부당이득금반환 부동산을그소유자로부터매수한자가그의명의로소유권이전등기를하지아니하고제 3 자와맺은명의신탁약정에따라매도인으로부터바로제 3 자에게중간생략의소유권이전등 기를경료한경우, 그제 3 자가그와같은명의신탁약정에따라그명의로신탁된부동산을 임의로처분하였다면신탁자에대한횡령죄가성립하고 ( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000 도 3463 판결참조 ), 그제 3 자가사망함에따라제 3 자의상속인이된자는제 3 자의지위를포 괄승계하여명의신탁된부동산을유효하게처분할수있는보관자로서의지위를취득하는 것이므로, 그제 3 자의상속인이명의신탁된부동산을임의로처분한경우에도신탁자에대 한횡령죄가성립한다 ( 대법원 1996. 1. 23. 선고 95 도 784 판결등참조 ). 또한기록에의하면, 원고가피고에게이사건주택이망인에게명의만신탁한재산임을알 려주었음에도, 피고가이사건주택을제 3 자인소외인에게매도한사실을인정할수있으 므로, 망인의상속인인피고가이사건주택을소외인에게처분함으로써이를횡령하였다고 한원심의판단에는피고에게이사건주택의횡령에대한고의또는과실이있다는판단을 포함하고있는것으로볼수있다. 같은취지의원심판단은위에서본법리와사실관계에 따른것으로정당하고 -- 대법원 2011.9.8. 선고 2009 다 49193,49209 판결 대여금 대여금 판결요지 [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률에의하면, 이른바 3 자간등기명의신탁의경우 같은법에서정한유예기간의경과에의하여기존명의신탁약정과그에의한등기가무효로 되고그결과명의신탁된부동산은매도인소유로복귀하므로, 매도인은명의수탁자에게무 효인명의등기의말소를구할수있고, 한편같은법에서정한유예기간경과후에도매도 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 98 -

인과명의신탁자사이의매매계약은여전히유효하므로, 명의신탁자는매도인에게매매계약 에기한소유권이전등기를청구할수있고, 소유권이전등기청구권을보전하기위하여매도 인을대위하여명의수탁자에게무효인명의등기의말소를구할수있다. [2] 이른바 3 자간등기명의신탁에서부동산실권리자명의등기에관한법률에서정한유예 기간이경과한후명의수탁자가신탁부동산을임의로처분하거나강제수용이나공공용지협 의취득등을원인으로제 3 취득자명의로이전등기가마쳐진경우, 특별한사정이없는한 제 3 취득자는유효하게소유권을취득하게되므로 ( 같은법제 4 조제 3 항 ), 그로인하여매도 인의명의신탁자에대한소유권이전등기의무는이행불능으로되고그결과명의신탁자는신 탁부동산의소유권을이전받을권리를상실하는손해를입게되는반면, 명의수탁자는신탁 부동산의처분대금이나보상금을취득하는이익을얻게되므로, 명의수탁자는명의신탁자에 게그이익을부당이득으로반환할의무가있다. 이유 -- 원심이위와같이피고 ( 신탁자 ) 가소외매도인을대위하여원고 ( 수탁자 ) 에게위토지보 상금의지급을구할수있다고판시한것은적절하지아니하나, 앞서본법리에의하면원 고는피고에게위토지보상금을부당이득으로반환할의무가있다고할것이므로, 원심이 위토지보상금의지급을명한결론은정당하다. 나. 형사적인문제 3 자간등기명의신탁의경우에도신탁자에대한관계에서횡령죄가성립될수있다. 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000 도 3463 판결 횡령 부동산을그소유자로부터매수한자가그의명의로소유권이전등기를하지아니하고제 3 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 99 -

자와맺은명의신탁약정에따라매도인으로부터바로그제 3 자에게중간생략의소유권이전 등기를경료한경우, 그제 3 자가그와같은명의신탁약정에따라그명의로신탁된부동산 을임의로처분하였다면신탁자에대한횡령죄가성립하고, 그명의신탁이부동산실권리자 명의등기에관한법률시행전에이루어졌고같은법이정한유예기간이내에실명등기를하 지아니함으로써그명의신탁약정및이에따라행하여진등기에의한물권변동이무효로 된후에처분이이루어졌다고하여달리볼것은아니다 대법원 2008.4.10. 선고 2008 도 1033 판결 횡령 부동산을소유자로부터매수한자가그명의로소유권이전등기를하지아니하고제 3 자와 맺은명의신탁약정에따라매도인으로부터바로그제 3 자에게중간생략의소유권이전등기 를마친경우, 그제 3 자가그명의로신탁된부동산을임의로처분하였다면신탁자에대한 횡령죄가성립한다 ( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000 도 3463 판결참조 ). 원심판결이유에의하면, 원심은그채택증거를종합하여피해자가김규만과함께김월순 으로부터이사건부동산을매수한후김규만의지분을인수한피고인과사이에명의신탁약 정을체결하고피고인명의로위부동산전부에관하여소유권이전등기를마친사실을인정 한다음, 피고인과피해자의명의신탁은이른바 3 자간명의신탁 또는 중간생략등기형명 의신탁 에해당하고피고인이그명의로신탁된이사건부동산중피해자지분을임의로 처분하였다면피해자에대하여횡령죄를구성한다는이유로이사건횡령의공소사실을유 죄로인정한제 1 심판결을유지하였다. 앞서본법리와기록에비추어보면원심의판단은정당하고, 그판단에상고이유에서주장 하는명의신탁및횡령죄의주체에관한법리오해의위법이없다. 나아가구농지개혁법 (1994. 12. 22. 법률제 4817 호농지법부칙제 2 조에의하여 1996. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 100 -

1. 1. 자로폐지된것, 이하 구농지개혁법 이라한다 ) 상농지를매수할수있는자는농가 이거나농가가되려는자에한하므로, 농지를명의신탁하는경우에도수탁자가구농지개혁 법에의하여그농지를매수할수없는경우라면그명의신탁은무효이지만, 수탁자가적법 하게그농지를매수할수있는경우에는비록그명의신탁시점에신탁자가농지매매증명 을발급받을수없어위농지를매수할수없었다고하더라도, 그후사정변경으로인하여 신탁자가수탁자에대하여위농지에관한명의신탁을해지하고그반환을구할수있게된 이상, 그시점부터는수탁자가신탁자를위하여위농지를보관하는자의지위에서게되 고, 신탁자와수탁자사이의별도의법률행위가없었다고하여달리볼것은아니다 ( 대법원 1998. 7. 28. 선고 97 도 3283 판결등참조 ). 한편, 농지법제 8 조제 1 항소정의농지취득자 격증명은농지를취득하는자에게농지취득의자격이있다는것을증명하는것일뿐농지취 득의원인이되는법률행위의효력을발생시키는요건은아니므로, 농지에관한명의신탁자 가명의신탁을해지하고그반환을구하는청구를하는경우수탁자는신탁자명의의농지 취득자격증명이발급되지아니하였다는사정을내세워서그청구를거부할수없다 ( 대법 원 2006. 1. 27. 선고 2005 다 59871 판결등참조 ). 원심판결이유에의하면, 원심은, 피고인이농지인이사건부동산을처분할당시에는구 농지개혁법이폐지되고농지법이시행됨에따라명의신탁자인피해자는그명의의농지취득 자격증명발급여부와관계없이이사건부동산중피해자지분의반환을청구할수있는 지위에있으므로, 수탁자인피고인이이사건부동산중피해자지분을임의로처분한행위 는횡령죄에해당한다고판단하였다. 앞서본법리와기록에비추어보면원심의판단은정 당하고 -- 대법원 2010.1.28. 선고 2009 도 1884 판결 횡령 [1] 이른바 중간생략등기형명의신탁 에있어서수탁자가부동산을임의로처분한경우, 횡 령죄의성립여부 ( 적극 ) (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 101 -

[2] 등기부상소유명의인의 배우자 로서소유명의인의위임에의하여그부동산의실질적 인지배 관리권및대외적인처분권을갖고있는경우, 횡령죄의주체인 부동산의보관자 에해당하는지여부 ( 적극 ) 대법원 2010.9.30. 선고 2010 도 8556 판결 횡령 -- 부동산을그소유자로부터매수한자가자신명의로소유권이전등기를하지아니하고, 제 3 자와맺은명의신탁약정에따라매도인으로부터바로제 3 자앞으로중간생략의소유권 이전등기를경료한경우, 그제 3 자가그와같은명의신탁약정에따라자기명의로신탁된 부동산을임의로처분하면신탁자와의관계에서횡령죄가성립한다 ( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000 도 3463 판결등참조 ). 원심판결의이유에의하면, 원심은, 이사건부동산에관한교환계약의당사자는피해자공 소외 3 의처인공소외 4 이고, 이사건부동산의전소유자였던공소외 1 역시당시위교환 계약의당사자가공소외 4 라고알고있었으며, 피고인은피해자공소외 3 과의명의신탁약정 에따라이사건부동산에관하여자신의처인공소외 2 앞으로소유권이전등기를경료한 사실을인정한다음, 이는이른바 제 3 자간등기명의신탁 에해당하고, 피고인이명의신탁된 이사건부동산을임의로처분하였으므로횡령죄가성립한다고판단하였는바, 기록에비추 어살펴보면, 이러한원심의사실인정및판단은정당하고, 거기에상고이유에서주장하는 바와같은사실오인내지명의신탁과횡령죄에관한법리오해의잘못이없다. -- 이사건범행은이사건부동산에관하여 2005. 11. 18. 근저당권을설정한행위로서, 2008. 5. 8. 근저당권을설정한행위와는기본적인사실관계를달리하는것이므로, 피고인 이 2008. 5. 8. 근저당권을설정한행위에대하여이미불가벌적사후행위라는이유로무죄 를선고받아그판결이확정되었다고하더라도불가벌적사후행위이전에완성된이사건범 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 102 -

행을횡령죄로처벌하는것이일사부재리원칙내지이중처벌금지의원칙에반한다고할수 없고, 이사건공소사실이아닌 2008. 5. 8. 자근저당권설정행위에관하여그것이불가벌적 사후행위로서처벌대상이되지아니한다는국선변호인의주장은그주장자체로이유없다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 103 -

3. 계약명의신탁 가. 제 3 자가악의인경우 (1) 민사적인문제 제3자가악의인경우에는 3자간등기명의신탁의경우와구조가비슷하다. 즉, 수탁자와매도인간의매매계약은무효이고, 소유권은매도인에게그대로남아있게되므로, 수탁자의처분행위가실체법상소유자인매도인에대한관계에서위법한행위임은분명하지만, 앞서본바와같이신탁자의매도인에대한대금반환청구는신의칙상어렵다는점에서보자면, 매도인으로서는수탁자의임의처분에따른손해가없다는점에서수탁자에대해손해배상청구를할수없게된다 ( 반대학설있음 ). 한편신탁자는수탁자에대하여지급한매매대금상당액에대한부당이득반환청구권을갖는다는점에는의문이없지만, 불법행위에기한손해배상청구권을가지는지여부에대해서는아래에서보는바와같이횡령죄성립여부에따라달라질수있는등논란의소지가있다. (2) 형사적인문제 계약명의신탁관계에서매도인이신탁자와수탁자사이에명의신탁약정이있다는사실을안경우에신탁부동산을임의로처분한수탁자의행위가횡령죄를구성하느냐하는문제에대하여는긍정설, 부정설의견해가대립되고있는데, 대법원판례는아직없다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 104 -

나. 제 3 자가선의인경우 (1) 민사적인문제 수탁자와매도인간의매매계약은유효하고, 수탁자는부동산의소유권을적법하게취득한다. 따라서수탁자의제3자에대한처분행위는매도인이나신탁자에대한불법행위를구성하지않고, 다만수탁자는신탁자에대하여부동산매매대금상당의부당이득반환의무만을부담할뿐이다. (2) 형사적인문제 ( 횡령, 배임죄의성부 ) 대법원은계약명의신탁관계에있어서매도인이명의신탁약정이있다는사실을알지못한경우에는그소유권이전등기에따른물권변동은유효인반면, 명의신탁약정은무효이므로, 결국수탁자는매도인뿐만아니라신탁자에대한관계에서도유효하게소유권을취득한다고보아야할것이어서따라서그수탁자는타인의재물을보관하는자라고볼수없다는이유로횡령죄의성립을부정하고있다. 대법원 2006.9.8. 선고 2005 도 9733 판결 횡령 [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률시행전에계약명의신탁에따라서수탁자가당 사자가되어그명의신탁약정이있다는사실을알지못하는소유자와사이에서부동산매매 계약을체결하고소유권이전등기를수탁자명의로경료한다음위법률시행후 1 년의유 예기간내에실명등기를경료하지아니한경우, 수탁자가형법제 355 조제 1 항에정한 타인 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 105 -

의재물을보관하는자 에해당하는지여부 ( 소극 ) [2] 교회목사가주로교회신도등의헌금으로매수한부동산에관하여자신명의로소유 권이전등기를경료한후임의로자신의채무담보를위하여근저당권설정등기를경료해준 사안에서계약명의신탁의법리가적용될여지가있다고보아유죄의원심판결을파기한사례 대법원 2009.9.10. 선고 2009 도 4501 판결 횡령 -- 횡령죄는타인의재물을보관하는자가그재물을횡령하는경우에성립하는범죄인바, 부동산실권리자명의등기에관한법률제 2 조제 1 호및제 4 조의규정에의하면, 신탁자와 수탁자가명의신탁약정을맺고, 이에따라수탁자가당사자가되어명의신탁약정이있다 는사실을알지못하는소유자와사이에서부동산에관한매매계약을체결한후그매매계 약에기하여당해부동산의소유권이전등기를수탁자이름으로경료한경우에는, 그소유권 이전등기에의한당해부동산에관한물권변동은유효하고, 한편신탁자와수탁자사이의 명의신탁약정은무효이므로, 결국수탁자는전소유자인매도인뿐만아니라신탁자에대한 관계에서도유효하게당해부동산의소유권을취득한것으로보아야할것이고, 따라서그 수탁자는타인의재물을보관하는자라고볼수없다 ( 대법원 2000. 3. 24. 선고 98 도 4347 판결참조 ). 원심은, 피고인이 1990. 1. 중순경피해자공소외 1 과공동으로이사건임야를공소외 2 명의로매수하되피해자는그중이사건임야지분인 495 m2상당 ( 약 150 평 ) 을매수하는 것으로약정하였고, 그약정에따라피고인은피해자로부터그무렵부터같은해 4. 중순경 까지사이에수회에걸쳐이사건임야지분매수대금명목으로 3,200 만원을지급받은후 1997. 4. 29. 피해자의동의를받아이사건임야에관하여피고인명의의소유권이전등기 를경료하였는데, 피고인이 2004. 8. 9. 경이사건임야에대한손실보상금 2 억 7,606 만원 을받아이사건임야지분에해당하는 4,257 만원상당을피해자를위하여보관하던중 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 106 -

이를마음대로개인용도에소비하여횡령하였다. 는이사건공소사실을유죄로인정한제 1 심판결을유지하였다. 그러나피고인이이사건임야지분을공소외 1 을위하여보관하는자의지위에있음을전 제로한원심의위와같은조치는수긍하기어렵다. 기록에의하면, 부동산등기부상공소외 3 의소유로등재된이사건임야에관하여 1991. 8. 1. 공소외 2 명의의 1991. 7. 30. 자매매를원인으로한소유권이전등기가경료되었고, 이 어 1997. 4. 29. 피고인명의의 1997. 4. 26. 자매매를원인으로한소유권이전등기가경 료된사실, 공소외 1 과피고인은 1990. 1. 중순경공소외 1 은이사건임야지분을매수하 고, 피고인은나머지이사건임야를매수하기로약정하였고, 공소외 1 은그때부터 1990. 4. 중순경까지사이에피고인에게이사건임야지분매수대금으로합계 3,200 만원을지 급한사실, 피고인은공소외 2 로하여금 1991. 7. 30. 무렵공소외 3 과이사건임야매수 계약을체결하도록한후공소외 1 의동의를얻어이사건임야에관하여공소외 2 명의의 위소유권이전등기를하였는데, 공소외 3 은피고인과공소외 1 이이사건임야의실제매수 인이라는점을전혀알지못하였고, 공소외 2 역시공소외 1 이이사건임야지분의실제 매수인이라는점을전혀알지못하였던사실, 그후 1997. 4. 경피고인이공소외 2 와의명 의신탁을해지하고이사건임야에관하여피고인명의의위소유권이전등기를경료한사실 을알수있다. 위와같은사실관계를앞서본법리에비추어보면, 공소외 3 또는공소외 2 가이사건임 야지분의실제매수인이공소외 1 이라는사실을전혀알지못하였으므로이사건임야지 분에관한피고인명의의물권변동은유효하고, 공소외 1 과피고인사이의이사건임야지 분에관한명의신탁약정은무효이므로, 결국피고인은신탁자인공소외 1 에대한관계에서 도유효하게이사건임야지분을취득하였고, 따라서이사건임야지분에관한한피고인 이타인의재물을보관하는자라고할수없다. 그럼에도, 원심은피고인이이사건임야지분을공소외 1 을위하여보관하는자의지위에 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 107 -

있다고속단하여피고인을유죄로인정하였으니, 거기에는부동산실권리자명의등기에관 한법률이정하는명의신탁에관한법리를오해하거나이사건명의신탁이이루어진경위에 관하여심리를제대로하지아니한위법이있다고할것이다. 대법원 2007.3.29. 선고 2007 도 766 판결 횡령 계약명의신탁에있어서수탁자가신탁부동산에관한등기를이전받기전에소유자와사 이의합의로매매계약을해제하고그매매대금을반환받은경우, 수탁자가그매매대금에 대하여 타인의재물을보관하는자 에해당하는지여부 ( 소극 ) 신탁자와수탁자가명의신탁약정을맺고그에따라수탁자가당사자가되어명의신탁약정이 있다는사실을알지못하는소유자와사이에서부동산에관한매매계약을체결한이른바계 약명의신탁에있어서, 수탁자는신탁자에대한관계에서도신탁부동산의소유권을완전히 취득하고단지신탁자에대하여명의신탁약정의무효로인한부당이득반환의무만을부담할 뿐인바, 그와같은부당이득반환의무는명의신탁약정의무효로인하여수탁자가신탁자에 대하여부담하는통상의채무에불과할뿐아니라, 신탁자와수탁자간의명의신탁약정이 무효인이상, 특별한사정이없는한신탁자와수탁자간에명의신탁약정과함께이루어진 부동산매입의위임약정역시무효라고볼것이다 ( 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001 도 2722 판결, 2004. 4. 27. 선고 2003 도 6994 판결등참조 ). 또한, 이러한계약명의신탁의법리는수탁자가신탁부동산에관한등기를이전받기전에 소유자와사이의합의로매매계약을해제한후그매매대금을반환받았다고하더라도마찬 가지로적용된다고보아야할것이므로, 그수탁자가횡령죄에있어서의 타인의재물을보 관하는자 의지위에있다고볼수는없다. 원심은그판시와같은사실들을종합하여, 피고인은피해자와사이에이른바 계약명의신 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 108 -

탁약정 을맺은다음선의의매도인으로부터이사건임야를매수하였으므로, 피고인으로서 는피해자에대하여그로부터제공받은매매대금상당액의부당이득반환의무만을부담할뿐 이고, 매매계약을해제하고매매대금을반환받았다고하여피고인이피해자를위하여그금 원을보전, 관리하는자의지위에있다고볼수없다는이유로이사건공소사실에대하여 무죄를선고하였는바, 관계증거들을위법리와기록에비추어살펴보면, 원심의위와같은 조치는정당하고, 거기에상고이유에서주장하는바와같이횡령죄또는계약명의신탁의법 리를오해한위법이있다고할수없다. 결국, 3자간등기명의신탁으로수탁된부동산을임의처분할경우에는횡령죄가성립하는반면, 계약명의신탁으로등기된부동산의처분은횡령죄성립이부정되고있어, 처벌여부를둘러싸고명의신탁의유형이둘중에어디에해당하는지에대해많은논란이되고있다. 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001 도 6209 판결 횡령 강학상계약명의신탁중매도인이명의신탁사실을안경우라고인정하여수탁자의부동산 처분행위가횡령죄를구성하지아니한다고판단한원심판결을전제가된부동산명의신탁관 계가중간생략등기형명의신탁또는삼자간등기명의신탁에해당한다는이유로파기한사례 원심은, 피고인과피해자들이매수인명의는피고인단독명의로하기로하고위와같은사 정을알고있는황보문구와사이에이사건부동산에관한매매계약을체결하였다고사실인 정한다음이사건명의신탁이강학상계약명의신탁중매도인이명의신탁사실을안경우 에해당한다는전제에서피고인의횡령죄성립을부정하고있으나, 그전제가되는원심의 사실인정과판단은수긍할수없다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 109 -

강학상계약명의신탁이라함은신탁자가수탁자와명의신탁약정을맺고수탁자가매매계약 의당사자가되어매도인과매매계약을체결한후그등기를수탁자앞으로이전등기하는 경우를가리키는것인데, 기록에나타난자료에의하여살펴보더라도이사건에서피해자들 의부동산지분에관하여까지피고인이매수당사자가되었다고볼수없다. 오히려원심이채용한증거들에의하면, 이사건부동산은원래황보문구의소유이었는데 조영제가임의경매절차에서 1996. 7. 12. 이를낙찰받아같은해 8. 21. 소유권이전등기를 마친사실, 이에황보문구가그즈음조영제에게위부동산을자신에게다시매도해줄것 을요청하여조영제와사이에위부동산을재매수하기로약정하고김부경으로부터수차례에 걸쳐합계금 4,000 여만원을, 김부경을통하여유문학으로부터금 1,000 만원을각빌려 조영제에게매매대금을지급한사실, 황보문구는김부경등으로부터위와같이돈을빌리는 과정에서변제기까지갚지못하면위부동산의소유권을포기하기로약정하였다가 1996. 11. 경정해진변제기를지나도록차용금을갚지못하게되자결국채무금 5,000 만원대 신김부경에게위부동산을넘기기로한사실, 한편김부경이황보문구에게빌려준돈에는 김부경이피고인으로부터빌린금 1,000 만원과김흥철로부터빌린돈이포함되어있었는 데, 김부경은김흥철로부터의차용금을갚아야할사정이생기자피고인에게투자를권하여 금 2,000 만원을추가로받으면서피고인과사이에이사건부동산에투자된합계금 5,000 만원중금 3,000 만원을피고인이투자한것으로정리하였고, 또한유문학사이에 서도황보문구에게빌려주었던위금 1,000 만원을이사건부동산의매수에투자하는것 으로하기로약정한사실, 김부경은피고인및유문학과사이에등기를편의상피고인단독 명의로해두기로각약정한다음 1998. 4. 8. 황보문구의협조를받아조영제로부터등기서 류를받아피고인명의로소유권이전등기를경료한사실, 위소유권이전의약정및이전등 기의과정에서황보문구와매수인사이에계약서등이작성된일은없으나 ( 수사기록 68 쪽 에조영제와피고인을당사자로하는매매계약서가나와있으나, 이는소유권이전등기를하 기위한편의에서작성한허위의계약서임이분명하다 ), 황보문구는위소유권이전등기를 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 110 -

경료하기이전부터위 3 인이위와같이공동투자한사실을알고있었던사실을알수있는 바, 사정이이러하다면피고인만이소유권이전등기의원인행위가된매매계약의매수인인 것으로볼수는없고, 김부경이조영제의대리인인황보문구로부터매수하되김부경과피고 인및유문학의 3 인이공동으로매수한것 ( 피고인및유문학에대한관계에서는대리인의 자격으로 ) 으로보아야할것이다. 그렇다면김부경과유문학의지분에관한한신탁자인 2 인과수탁자인피고인과의명의신 탁관계는, 신탁자가수탁자와명의신탁약정을맺고신탁자가매매계약의당사자가되어 매도인과매매계약을체결하되다만등기를매도인으로부터수탁자앞으로직접이전하는이 른바중간생략등기형명의신탁또는삼자간등기명의신탁에해당한다고할것인바, 이와같은 명의신탁관계에서명의수탁자인피고인이명의신탁된부동산지분을임의로처분하였다면 횡령죄가성립한다고하여야할것이다 ( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000 도 3463 판결참조 ). 그럼에도불구하고, 원심은이사건명의신탁이이루어진경위에관한사실인정을그르친 나머지피고인과피해자들사이의명의신탁관계를강학상계약명의신탁중매도인이명의 신탁사실을안경우에해당한다고전제하고피고인에대하여무죄를선고하였으니, 거기에 는부동산실권리자명의등기에관한법률이정하는명의신탁에관한법리를오해하거나심리를 다하지아니하고채증법칙에위반하여사실인정을그르침으로써판결에영향을미친위법이 있다고할것이다. 대법원 2010.11.11. 선고 2008 도 7451 판결 무고 횡령 판시사항 [1] 신탁자와체결한명의신탁약정에따라수탁자가계약당사자로서선의의소유자와부 동산매매계약을체결하고수탁자명의로소유권이전등기를마친경우, 수탁자가형법제 355 조제 1 항에서정한 타인의재물을보관하는자 에해당하는지여부 ( 소극 ) (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 111 -

[2] 계약을체결하는행위자가타인의이름으로계약을체결한경우계약당사자의확정방 법및타인을통하여부동산을매수하면서매수인명의를타인으로한경우매매당사자의 확정방법 [3] 명의신탁자가명의수탁자의권유로부동산을매수하면서수탁자를매수인으로한매매 계약서를작성하고수탁자명의로소유권이전등기를마친사안에서, 위명의신탁은수탁자 가계약당사자가된이른바 계약명의신탁관계 로보아야함에도, 신탁자를매수인으로서실 질적소유자로보아수탁자가위부동산을처분하면서받은매매대금을소비한행위가횡령 죄에해당한다고본원심판단에법리오해및심리미진의위법이있다고한사례 이유 -- 원심은, 그판시와같은사실들을종합하여이사건토지는공소외 1 이매수하여피고인 에게명의를신탁한부동산이라고판단하는한편, 이사건토지를매수할당시피고인을매 수인으로하여계약을체결하였으므로이사건토지는피고인이매수한것이거나적어도계 약명의신탁관계로신탁된부동산이라는피고인의주장을배척하여서, 피고인이 2006. 3. 15. 경이사건토지의매수인공소외 2 로부터그매매잔대금명목으로합계 990 만원을피 고인의농협계좌로송금받아공소외 1 을위하여보관하던중그무렵임의로소비하여이 를횡령하였다는공소사실을유죄로인정하였다. 다. 원심이채택한증거들을기록에비추어살펴보면, 이사건토지가공소외 1 과피고인 사이의명의신탁약정에기하여피고인에게소유권이전등기가경료된부동산이라고본것은 수긍할수있고, 거기에채증법칙을위반하여사실을오인한위법이있다고할수없다. 그러나원심이위명의신탁이계약명의신탁에해당한다는피고인의주장을배척한조치는 다음과같은이유에서수긍하기어렵다. 계약을체결하는행위자가타인의이름으로법률행위를한경우에행위자또는명의인가운 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 112 -

데누구를계약당사자로볼것인지에관하여는, 우선행위자와상대방의의사가일치한경 우에는그일치한의사대로행위자또는명의인을계약당사자로확정하여야하고, 행위자와 상대방의의사가일치하지않는경우에는그계약의성질 내용 목적 체결경위등그계약체 결전후의여러사정을토대로상대방이합리적인사람이라면행위자와명의자중누구를 계약당사자로이해할것인지에따라결정할것이나 ( 대법원 1998. 3. 13. 선고 97 다 22089 판결, 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003 다 44059 판결등참조 ), 타인을통하여부동산을매 수함에있어매수인명의를그타인명의로하기로하였다면이와같은매수인명의의신탁 관계는그들사이의내부적인관계에불과한것이므로특별한사정이없는한대외적으로는 그타인을매매당사자로보아야할것이다 ( 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001 다 32120 판결, 대 법원 2007. 9. 7. 선고 2005 다 48154, 48161 판결등참조 ). 제 1 심과원심이적법하게채택하여조사를마친증거들에의하면, 명의신탁자인공소외 1 은 피고인의권유로이사건토지를포함한부동산 6 필지를매수하기로하였으나농지취득자 격증명을받지못하여그명의로소유권이전등기를할수없었던관계로피고인에게매수인 명의를 공소외 3 외 2 인 으로하도록하여그와같은내용으로매매계약서가작성되었으나 공소외 3 이이를거절함에따라피고인을매수인으로한매매계약서가다시작성되어위 6 필지부동산전부에관하여피고인명의의소유권이전등기가경료된사실, 피고인은위매 매계약체결에있어매수인으로관여하였으나위공소외 1 은계약체결당시참석한바도 없고매수자금도피고인에게건네주어피고인이이를매도인측에지급한사실, 당시매도 인측을대리한공부원은피고인은잘알고있으나명의신탁자인공소외 1 등은전혀알지 못한다고진술한사실을알수있는반면피고인이매도인측과매매계약을체결함에있어 그매매계약의법률효과를신탁자에게귀속시키기로하는합의가있었다고볼만한자료는 확인할수없는바, 앞서본법리와위와같은계약체결전 후의사정등을종합해보면이 사건매매계약에서매도인측의계약상대방으로서매수인의지위에있는자는그계약서에 표시된대로피고인으로봄이상당하므로, 결국이사건토지에관한명의신탁은신탁자인 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 113 -

공소외 1 과수탁자인피고인이명의신탁약정을맺고이에따라수탁자인피고인이계약당 사자가된이른바계약명의신탁관계로보아야할것이다. 라. 그럼에도원심이, 명의신탁자공소외 1 이이사건매매계약의매수인으로서실질적소 유자임을전제로, 피고인이그매매잔대금을소비한행위가위공소외 1 소유부동산처분 대금을횡령한죄에해당한다고판단한데에는, 횡령죄판단의전제가된재물의타인성과 매매당사자확정에관한법리를오해한나머지필요한심리를다하지아니한위법이있고, 이를지적하는상고이유는이유있다. 한편판례는, 계약명의신탁에서수탁자는신탁자에대해 타인의사무를처리하 는자 에해당하지않는다고보아, 배임죄의죄책도인정치않고있다. 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003 도 6994 판결 업무상배임 판시사항 [1] 이른바매도인선의의계약명의신탁에있어서수탁자가타인의사무를처리하는자에 해당하는지여부 ( 소극 ) [2] 수탁자가계약명의신탁의약정에따라취득한부동산에대하여신탁자의반환요구를 거절하고수탁자명의로그소유권이전등기를경료하였다하여업무상배임죄가성립하지아 니한다고한사례 이유 신탁자와수탁자가명의신탁약정을맺고, 그에따라수탁자가당사자가되어명의신탁약정 이있다는사실을알지못하는소유자와사이에서부동산에관한매매계약을체결한계약명 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 114 -

의신탁에있어서수탁자는신탁자에대한관계에서도신탁부동산의소유권을완전히취득 하고단지신탁자에대하여명의신탁약정의무효로인한부당이득반환의무만을부담할뿐인 바, 그와같은부당이득반환의무는명의신탁약정의무효로인하여수탁자가신탁자에대하 여부담하는통상의채무에불과할뿐아니라, 신탁자와수탁자간의명의신탁약정이무효 인이상, 특별한사정이없는한신탁자와수탁자간에명의신탁약정과함께이루어진부동 산매입의위임약정역시무효라고볼것이어서수탁자를신탁자와의신임관계에기하여 신탁자를위하여신탁부동산을관리하면서신탁자의허락없이는이를처분하여서는아니 되는의무를부담하는등으로신탁자의재산을보전 관리하는지위에있는자에해당한다고 볼수없어수탁자는타인의사무를처리하는자의지위에있지아니하다할것이고 ( 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001 도 2722 판결, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001 도 2785 판결참조 ), 이러한계약명의신탁의법리는부동산실권리자명의등기에관한법률제 4 조제 1 항에따라무 효인명의신탁약정에대하여신탁자가그소유권이전등기의경료이전에해지의의사를표 시한경우에도마찬가지로적용되는것으로보아야할것이다. 원심은그인정사실을기초로, 피고인이이사건계약명의신탁의약정에따라체결한분양 권매수계약에기하여취득한이사건아파트에관한수분양자로서의지위및그분양권관 련서류에대한수분양자로서의권리는피고인자신의사무또는권리라할것이므로신탁 자인피해회사의반환요구를거절하고피고인명의로그소유권이전등기를경료하였다하 여업무상배임죄가성립하지아니한다는취지로피고인에대하여무죄를선고하였는바, 위 에서본법리와기록에비추어살펴보면이러한원심의판단은정당하다할것이고 -- 대법원 2008.3.27. 선고 2008 도 455 판결 배임 신탁자와수탁자가명의신탁약정을맺고, 그에따라수탁자가당사자가되어명의신탁약정 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 115 -

이있다는사실을알지못하는소유자와사이에서부동산에관한매매계약을체결한계약명 의신탁에있어, 수탁자는신탁자에대한관계에서도신탁부동산의소유권을완전히취득하 고단지신탁자에대하여명의신탁약정의무효로인한부당이득반환의무만을부담할뿐인 바, 그와같은부당이득반환의무는명의신탁약정의무효로인하여수탁자가신탁자에대하 여부담하는통상의채무에불과할뿐아니라신탁자와수탁자간의명의신탁약정이무효인 이상, 특별한사정이없는한신탁자와수탁자간에명의신탁약정과함께이루어진부동산 매입의위임약정역시무효라고할것이므로, 수탁자가신탁자와의신임관계에기하여신 탁자를위하여신탁부동산을관리한다거나신탁자의허락없이이를처분하여서는아니되는 의무를부담하는등으로타인의사무를처리하는자의지위에있다고볼수없다 ( 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001 도 2722 판결, 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003 도 6994 판결등참조 ). 원심은피고인이조합과의사이에실지로는조합이매수하는이사건주택매수인명의를 피고인의처명의로하기로하는위와같은계약명의신탁관계에있고, 그와같은명의신탁 계약이무효임이인정된다고보아피고인이조합의재산을보전관리하는지위에있지아니 하다고판단하였는바, 원심의위와같은인정과판단은위법리와기록에비추어정당한것 으로수긍된다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 116 -

제 4 절임의처분을막기위해설정한가등기, 저당권의효력 부동산을명의신탁받은수탁자가해당부동산을임의로처분해버리게되면신탁자에게큰피해가발생할수있어수탁자의임의처분을막기위해가등기나저당권을설정하는경우가많다. 이런목적의가등기나저당권은유효한것일까?, 가등기나저당권설정원인의유무효에따라달라지는바, 명의신탁의유형을구분하여논의해야한다. 먼저, 甲명의의부동산을甲이乙에게명의신탁하는양자 ( 내지 2자 ) 간명의신탁을하면서, 신탁자인甲명의로가등기나저당권을설정했다면, 이는유효할수있다. 양자간명의신탁은명의신탁약정이무효이고그에기한수탁자명의의소유권이전등기역시원인무효의등기가되는데, 등기에불구하고해당부동산에대해서는신탁자가소유권을그대로보유하게되므로, 신탁자는소유권에기한방해배제청구로수탁자에대해소유권이전등기의말소나진정등기명의회복에기한소유권이전등기청구도가능하기때문에이러한권리를보전하기위한가등기역시가능하고유효하다. 한편, 저당권의피담보채권은수탁자의임의처분시소유자인신탁자가입을수있는부동산시가상당의손해배상청구권이될수있어, 이범위에서저당권도유효하게된다. 하지만, 계약명의신탁, 예를들어甲, 乙이명의신탁약정을하고, 신탁자甲의자금으로丙으로부터부동산을매수하되, 매수인을甲대신수탁자乙로하고, 乙앞으로이전등기하는경우에는, 양자간명의신탁보다훨씬법리가복잡할수있다. 부동산실명법제4조제2항에서는 명의신탁약정에따른등기로이루어진부동산에관한물권변동은무효로한다. 다만, 부동산에관한물권을취득하기위한계약에서명의수탁자가어느한쪽당사자가되고상대방당사자는명의신탁약정이있다 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 117 -

는사실을알지못한경우에는그러하지아니하다. 고하여, 계약명의신탁수탁자명의의등기는확정적으로유효하게되어수탁자는완전한소유권을취득하게된다. 하지만, 명의신탁약정자체가무효인이상수탁자의소유권취득은법률상원인이없게되어신탁자는수탁자에대해부당이득반환을구할수있는데, 이때신탁자의손실과수탁자의이득이무엇인지와관련해서부당이득으로서부동산자체의반환을구할수있을것인지, 아니면부동산매수대금상당액만을반환청구할수있는지에관해견해가대립되고있는바, 판례는기본적으로명의신탁약정이체결된시기가부동산실명법시행전인지후인지에따라구분하고있다. 먼저, 부동산실명법시행전에명의신탁약정과그에기한물권변동이이루어진경우에는당해부동산그자체의부당이득반환의무가있다고판단하고있다 ( 대법원 2008.11.27. 선고 2008다62687 판결 ). 하지만, 청구권행사는 10년의소멸시효에해당하고, 신탁자가해당부동산을점유사용하더라도시효진행에는영향을미치지못한다 ( 대법원 2009.7.9. 선고 2009다23313 판결 ). 반대로, 계약명의신탁약정이부동산실명법시행후인경우에는명의신탁자는애초부터당해부동산의소유권을취득할수없었으므로위명의신탁약정의무효로인하여명의신탁자가입은손해는당해부동산자체가아니라명의수탁자에게제공한매수자금이라할것이고, 따라서명의수탁자는당해부동산자체가아니라명의신탁자로부터제공받은매수자금을부당이득하였다 고판단하고있다. 더구나, 수탁자가이를임의로처분하더라도이는법적으로자기소유의부동산처분에불과하다는점에서신탁자에대한민사적인불법행위도성립되지않음은물론이고, 형사적인횡령, 배임죄의처벌도불가능하다. 즉, 수탁자는처분한부동산의법적인소유권을가진다는점에서횡령죄의대상이되는 타인의재물을보관하는 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 118 -

자 라고볼수없고 ( 대법원 2006.9.8. 선고 2005 도 9733 판결 ), 배임죄역시도수 탁자는신탁자에대해 타인의사무를처리하는자 에해당하지않는다는이유로 부정되고있다 ( 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003 도 6994 판결 ). 결국, 계약명의신탁구조에서는부동산실명법시행이전의명의신탁으로서부동산자체를반환청구할수있으면서이전등기청구권이시효소멸되지않은경우에는신탁자가수탁자에대해이전등기청구권을가질수있고, 나머지의경우에는이전등기청구권이없다는점에서, 가등기는이범위에서만유효할수있다. 한편, 저당권은매수대금상당정도의금전채권을피담보채권으로하여유효할수있고, 그이상의금액을약정하였다고하더라도이러한약정은부동산실명법의취지에반한다는점에서매수대금상당의금액을초과하는금액에대해서는무효될가능성이크다. 결국, 명의신탁을보완하는차원에서가등기와저당권을설정했다고하더라도 이는일정정도의효력만이있을뿐이라는점에서이러한조치들을맹신하는것은 잘못이라고할수있다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 119 -

제 4 장명의신탁에따른형사 행정적제재 부동산실명법은명의신탁을근절하는차원에서명의신탁의민사적인효력을부정하는것을넘어, 명의신탁관련자에대해형사적인처벌은물론행정기관의과징금부과까지가하도록정하고있고, 이는합목적적인것으로위헌이아니라고판단된바있다. 대법원 2007.7.12. 선고 2006 두 4554 판결 과징금부과처분취소 [1] 구부동산실권리자명의등기에관한법률 (2007. 5. 11. 법률제 8418 호로개정되기전 의것 ) 제 3 조, 제 5 조, 제 6 조, 제 7 조가조세포탈이나법령위반의목적유무를떠나모든명 의신탁을금지하고그위반자를행정적 형사적제재대상으로삼고있다하더라도, 헌법제 119 조제 1 항의자본주의적시장경제질서및제 10 조의행복추구권에내재된사적자치원칙 의본질에반하거나헌법제 23 조제 1 항의재산권보장원칙의본질을침해하는것이라할 수없고, 나아가부동산에관한권리를실체적권리관계에부합하도록등기하게함으로써 투기 탈세 탈법행위등을방지하고부동산거래의정상화와부동산가격의안정을도모하고 자하는입법목적이정당하고그입법목적을달성하기위한수단도적절하며, 현재상태에 서는위입법목적을달성하기위하여명의신탁의효력을부인하고행정적 형사적제재를가 하는방법이불가피하고, 명의신탁자는궁극적으로소유권을이전받거나부당이득의법리에 의하여금전적인반환을받는구제방법을가지고있어위법률에의하여달성되는공익에 비하여제한받는기본권의정도가과하다고볼수없으므로, 헌법제 37 조제 2 항의과잉금 지원칙에위반된다고볼수없다. [2] 구부동산실권리자명의등기에관한법률 (2007. 5. 11. 법률제 8418 호로개정되기전 의것 ) 제 5 조에규정된과징금은그취지와기능, 부과의주체와절차등에비추어행정청 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 120 -

이명의신탁행위로인한불법적인이익을박탈하거나위법률에따른실명등기의무의이행 을강제하기위하여의무자에게부과 징수하는것일뿐그것이헌법제 13 조제 1 항에서금 지하는국가형벌권행사로서의처벌에해당한다고할수없으므로위법률에서형사처벌과 아울러과징금의부과처분을할수있도록규정하고있다하더라도이중처벌금지원칙에위 반한다고볼수없다. 나아가그과징금의금액에관하여도, 행정청이과징금을부과할당 시에명의신탁관계가있으면부과하는날현재의부동산가액, 과징금을부과받은날이미 명의신탁관계가종료되었거나실명등기를하였으면명의신탁관계종료시점또는실명등기시 점의부동산가액, 위반기간, 조세를포탈하거나법령에의한제한을회피할목적으로하였 는지여부등을고려하여부동산가액의 100 분의 30 에해당하는금액의범위안에서각부 과하도록하고있으므로비례원칙에반하는과잉제재라할수없다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 121 -

제 1 절형사적제재 명의신탁자는물론명의수탁자, 명의신탁을교사한자, 방조자까지처벌하도록 규정하고있다 ( 행정적으로는명의수탁자에대해과징금이없다는것과차이 ). 물론, 법정형량은개개의경우마다차이를두고있다. 제 7 조 ( 벌칙 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는자및그를교사 ( 교사 ) 하여해당규정을위반하게 한자는 5 년이하의징역또는 2 억원이하의벌금에처한다. 1. 제 3 조제 1 항을위반한명의신탁자 2. 제 3 조제 2 항을위반한채권자및같은항에따른서면에채무자를거짓으로적어제출 하게한실채무자 2 제 3 조제 1 항을위반한명의수탁자및그를교사하여해당규정을위반하게한자는 3 년 이하의징역또는 1 억원이하의벌금에처한다. 3 제 3 조를위반하도록방조한자는 1 년이하의징역또는 3 천만원이하의벌금에처한다. 대법원 2007.10.25. 선고 2007 도 4663 판결 부동산실권리자명의등기에관한법률위반 소유자甲으로부터부동산을명의신탁해달라는부탁을받은피고인이乙몰래乙의명 의로소유권이전등기를경료한경우, 부동산실권리자명의등기에관한법률제 3 조제 1 항, 제 7 조제 2 항위반죄를구성하지않는다고본사례 1. 부동산실권리자명의등기에관한법률제 3 조제 1 항은 누구든지부동산에관한물권을 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 122 -

명의신탁약정에의하여명의수탁자의명의로등기하여서는아니된다. 고하고, 제 7 조제 2 항 은 제 3 조제 1 항의규정을위반한명의수탁자및그를교사하여당해규정을위반하도록 한자는 3 년이하의징역또는 1 억원이하의벌금에처한다. 고하며, 제 2 조제 3 호에서는 명의수탁자라함은명의신탁약정에의하여실권리자의부동산에관한물권을자신의명의 로등기하는자를말한다. 고정의하고있다. 위조항들에의하면, 위법률제 3 조제 1 항이적용되기위해서는부동산물권에관한등기가 명의신탁약정 에의하여 명의수탁자 의명의로이루어져야하는것이고, 부동산물권에관한 등기가이루어졌다고하더라도그것이 명의신탁약정 에의하여이루어진것이아니거나 명 의수탁자 의명의로이루어진것이아니라면위조항의구성요건을충족할수없는것이다. 이사건공소사실의요지는, 이사건부동산의소유자인공소외 1 로부터공소외 2 를통하여 위부동산을명의신탁해달라는부탁을받은피고인이누나공소외 3 몰래그명의로위 부동산에관한소유권이전등기를경료하였다는것인바, 공소외 3 명의의위소유권이전등기 는명의신탁약정과는무관하게아무런원인관계없이제 3 자의명의로이루어진등기에불 과할뿐 명의신탁약정 에의하여 명의수탁자 의명의로이루어진등기에해당하지않으므 로, 부동산실권리자명의등기에관한법률제 3 조제 1 항의구성요건을충족하지않는다. 위와같이위공소외 3 명의의소유권이전등기가위법률제 3 조제 1 항의구성요건을충족 하지못하는이상, 피고인에게간접정범의죄책이인정되어야한다는취지의이사건공소 사실은더나아가살필필요없이위법률제 7 조제 2 항, 제 3 조제 1 항위반죄를구성할수 없다고볼것이다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 123 -

제 2 절행정적제재 ( 과징금, 이행강제금 ) 명의신탁자, 장기미등기자등에대해서는해당부동산가액의 100분의 30에해당하는금액범위에서과징금을부과하도록하여명의신탁행위에대해금전적으로큰부담을주고있으며, 실명등기를조속히이행하도록하는차원에서과징금부과를받고도실명등기를지체하는자에대해다시이행강제금을부과할수있도록하고있다. 제 5 조 ( 과징금 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는자에게는해당부동산가액의 100 분의 30 에해당하 는금액의범위에서과징금을부과한다. 1. 제 3 조제 1 항을위반한명의신탁자 2. 제 3 조제 2 항을위반한채권자및같은항에따른서면에채무자를거짓으로적어제출 하게한실채무자 2 제 1 항의부동산가액은과징금을부과하는날현재의다음각호의가액에따른다. 다 만, 제 3 조제 1 항또는제 11 조제 1 항을위반한자가과징금을부과받은날이미명의신탁관 계를종료하였거나실명등기를하였을때에는명의신탁관계종료시점또는실명등기시점 의부동산가액으로한다. 1. 소유권의경우에는 소득세법 제 99 조에따른기준시가 2. 소유권외의물권의경우에는 상속세및증여세법 제 61 조제 5 항및제 66 조에따라 대통령령으로정하는방법으로평가한금액 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 124 -

3 제 1 항에따른과징금의부과기준은제 2 항에따른부동산가액 ( 이하 " 부동산평가액 " 이라 한다 ), 제 3 조를위반한기간, 조세를포탈하거나법령에따른제한을회피할목적으로위반 하였는지여부등을고려하여대통령령으로정한다. 4 제 1 항에따른과징금이대통령령으로정하는금액을초과하는경우에는그초과하는부 분은대통령령으로정하는바에따라물납할수있다. 5 제 1 항에따른과징금은해당부동산의소재지를관할하는특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는구청장이부과ㆍ징수한다. 이경우과징금은위반사실이확인된후지체없이부과하 여야한다. 6 제 1 항에따른과징금을납부기한까지내지아니하면지방세체납처분의예에따라징수 한다. 7 제 1 항에따른과징금의부과및징수등에필요한사항은대통령령으로정한다. 동법시행령제 2 조 ( 부동산가액의평가방법 ) 법제 5 조제 2 항제 2 호에서 " 대통령령이정하는방법 " 이라함은상속세및증여세법시행령제 51 조및제 63 조에서정하는평가방법을말한다. 동법시행령제 3 조 ( 과징금의부과 징수등 ) 1 시장 군수또는구청장은법제 5 조제 1 항의규정에의하여위반행위를한자에게위반 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 125 -

사실이확인된후 1 월이내에다음각호의사항을기재한서면으로과징금을납부할것을 고지하여야한다. 1. 납부의무자의성명 ( 법인인경우에는명칭 ) 및주소 2. 위반행위의종별 3. 과징금의금액및산출근거 4. 납부기한및수납기관 2 제 1 항의규정에의하여고지를받은자는납부고지일부터 3 월이내에과징금을납부하 여야한다. 다만, 천재 지변기타부득이한사유로인하여그기간내에과징금을납부할수 없는때에는그사유에해당되는기간은이를납부기간의계산에서제외한다. 3 제 2 항의규정에의하여과징금의납부를받은수납기관은과징금을납부한자에게영수 증을교부하고과징금을부과한시장 군수또는구청장에게지체없이영수필통지서를송부 하여야한다. 4 시장 군수또는구청장은이미납부된과징금중에서과오납부한금액이있거나행정심 판등에의하여과징금을환급하는때에는과징금의납부일부터환급결정일까지의기간에대 하여지방세법시행령제 39 조의규정에의한환부이자를지급하여야한다. 5 제 1 항내지제 4 항외에과징금의부과및징수에관하여필요한사항은지방세입징수의 예에의한다. 동법시행령제 3 조의 2( 명의신탁자등에대한과징금부과기준 ) 법제 5 조제 3 항의규정에의한과징금부과기준은별표와같다. 다만, 조세를포탈하거나 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 126 -

법령에의한제한을회피할목적이아닌경우에는 100 분의 50 을감경할수있다. [ 별표 ] < 신설 2002.4.8> 과징금부과기준 ( 제3조의2 제4조의2 및제8조관련 ) 과징금의금액은제1호와제2호의과징금부과율을합한과징금부과율에그부동산평가액을곱하여산정한다. 1. 부동산평가액을기준으로하는과징금부과율부동산평가액과징금부과율 5억원이하 5% 5억원초과 30억원이하 10% 30억원초과 15% 2. 의무위반경과기간을기준으로하는과징금부과율의무위반경과기간과징금부과율 1년이하 5% 1년초과 2년이하 10% 2년초과 15% (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 127 -

동법시행령제 4 조 ( 과징금의물납 ) 1 법제 5 조제 4 항에서 " 대통령령이정하는금액 " 이라함은 1 천만원을말한다. 2 법제 5 조제 4 항의규정에의하여물납을신청하고자하는자는과징금의금액, 물납하고 자하는부동산의소재지, 물납대상면적 위치 가격등을기재한물납신청서를제 3 조제 2 항 의규정에의한납부기한 30 일이전까지시장 군수또는구청장에게제출하여야한다. 3 제 2 항의물납신청서를제출받은시장 군수또는구청장은그신청서를받은날부터 15 일이내에신청인에게그허가여부를서면으로통지하여야한다. 4 제 2 항의규정에의하여물납을신청한부동산의수납가격이과징금의금액을초과하거 나그부동산이관리 처분상물납받기가심히곤란한경우에는시장 군수또는구청장은그 물납의청구를거부할수있다. 5 물납에충당할부동산의수납가격은물납허가당시당해부동산의법제 5 조제 2 항에의 한가액으로한다. 6 제 2 항및제 3 항외에물납의절차에관하여필요한사항은법무부령으로정한다. 제 6 조 ( 이행강제금 ) 1 제 5 조제 1 항제 1 호에따른과징금을부과받은자는지체없이해당부동산에관한물권 을자신의명의로등기하여야한다. 다만, 제 4 조제 2 항단서에해당하는경우에는그러하지 아니하며, 자신의명의로등기할수없는정당한사유가있는경우에는그사유가소멸된 후지체없이자신의명의로등기하여야한다. 2 제 1 항을위반한자에대하여는과징금부과일 ( 제 1 항단서후단의경우에는등기할수 없는사유가소멸한때를말한다 ) 부터 1 년이지난때에부동산평가액의 100 분의 10 에해당 하는금액을, 다시 1 년이지난때에부동산평가액의 100 분의 20 에해당하는금액을각각 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 128 -

이행강제금으로부과한다. 3 이행강제금에관하여는제 5 조제 4 항부터제 7 항까지의규정을준용한다. 제 10 조 ( 장기미등기자에대한벌칙등 ) 1 부동산등기특별조치법 제 2 조제 1 항, 제 11 조및법률제 4244 호부동산등기특별조 치법부칙제 2 조를적용받는자로서다음각호의어느하나에해당하는날부터 3 년이내 에소유권이전등기를신청하지아니한등기권리자 ( 이하 " 장기미등기자 " 라한다 ) 에게는부동 산평가액의 100 분의 30 의범위에서과징금 ( 부동산등기특별조치법 제 11 조에따른과 태료가이미부과된경우에는그과태료에상응하는금액을뺀금액을말한다 ) 을부과한다. 다만, 제 4 조제 2 항본문및제 12 조제 1 항에따라등기의효력이발생하지아니하여새로 등기를신청하여야할사유가발생한경우와등기를신청하지못할정당한사유가있는경 우에는그러하지아니하다. 1. 계약당사자가서로대가적인채무를부담하는경우에는반대급부의이행이사실상완료 된날 2. 계약당사자의어느한쪽만이채무를부담하는경우에는그계약의효력이발생한날 2 제 1 항에따른과징금의부과기준은부동산평가액, 소유권이전등기를신청하지아니한기 간, 조세를포탈하거나법령에따른제한을회피할목적으로하였는지여부, 부동산등기 특별조치법 제 11 조에따른과태료가부과되었는지여부등을고려하여대통령령으로정 한다. 3 제 1 항의과징금에관하여는제 5 조제 4 항부터제 7 항까지의규정을준용한다. 4 장기미등기자가제 1 항에따라과징금을부과받고도소유권이전등기를신청하지아니하 면제 6 조제 2 항및제 3 항을준용하여이행강제금을부과한다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 129 -

5 장기미등기자 ( 제 1 항단서에해당하는자는제외한다 ) 및그를교사하여제 1 항을위반하 여소유권이전등기를신청하지아니하게한자는 5 년이하의징역또는 2 억원이하의벌금 에처하고, 제 1 항을위반하여소유권이전등기를신청하지아니하도록방조한자는 1 년이하 의징역또는 3 천만원이하의벌금에처한다. 동법시행령제 4 조의 2( 장기미등기자에대한과징금부과기준 ) 법제 10 조제 2 항의규정에의한과징금부과기준은별표와같다. 다만, 조세를포탈하거나 법령에의한제한을회피할목적이아닌경우에는 100 분의 50 을감경할수있다. 제 11 조 ( 기존명의신탁약정에따른등기의실명등기등 ) 1 법률제 4944 호부동산실권리자명의등기에관한법률시행전에명의신탁약정에따라부동 산에관한물권을명의수탁자의명의로등기하거나등기하도록한명의신탁자 ( 이하 " 기존 명의신탁자 " 라한다 ) 는법률제 4944 호부동산실권리자명의등기에관한법률시행일부터 1 년 의기간 ( 이하 " 유예기간 " 이라한다 ) 이내에실명등기하여야한다. 다만, 공용징수, 판결, 경 매또는그밖에법률에따라명의수탁자로부터제 3 자에게부동산에관한물권이이전된 경우 ( 상속에의한이전은제외한다 ) 와종교단체, 향교등이조세포탈, 강제집행의면탈을 목적으로하지아니하고명의신탁한부동산으로서대통령령으로정하는경우는그러하지아 니하다. 2 다음각호의어느하나에해당하는경우에는제 1 항에따라실명등기를한것으로본다. 1. 기존명의신탁자가해당부동산에관한물권에대하여매매나그밖의처분행위를하고 유예기간이내에그처분행위로인한취득자에게직접등기를이전한경우 2. 기존명의신탁자가유예기간이내에다른법률에따라해당부동산의소재지를관할하는 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 130 -

특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수또는구청장에게매각을위탁하거나대통령령으로정하는바에 따라 금융회사부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률 에 따라설립된한국자산관리공사에매각을의뢰한경우. 다만, 매각위탁또는매각의뢰를철 회한경우에는그러하지아니하다. 3 실권리자의귀책사유없이다른법률에따라제 1 항및제 2 항에따른실명등기또는매 각처분등을할수없는경우에는그사유가소멸한때부터 1 년이내에실명등기또는매 각처분등을하여야한다. 4 법률제 4944 호부동산실권리자명의등기에관한법률시행전또는유예기간중에부동산 물권에관한쟁송이법원에제기된경우에는그쟁송에관한확정판결 ( 이와동일한효력이 있는경우를포함한다 ) 이있은날부터 1 년이내에제 1 항및제 2 항에따른실명등기또는 매각처분등을하여야한다. 제 12 조 ( 실명등기의무위반의효력등 ) 1 제 11 조에규정된기간이내에실명등기또는매각처분등을하지아니한경우그기간 이지난날이후의명의신탁약정등의효력에관하여는제 4 조를적용한다. 2 제 11 조를위반한자에대하여는제 3 조제 1 항을위반한자에준하여제 5 조및제 6 조를 적용한다. 3 법률제 4944 호부동산실권리자명의등기에관한법률시행전에명의신탁약정에따른등기 를한사실이없는자가제 11 조에따른실명등기를가장하여등기한경우에는 5 년이하의 징역또는 2 억원이하의벌금에처한다. 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001 두 9622 판결 과징금부과처분취소 [1] 무주택자의명의를빌어부당하게택지를분양받은자에게한시적인명의변경허용조 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 131 -

치의시행에관한개별통지나공고를누락하는바람에그러한명의변경절차가있는사실을 모른채무주택자앞으로명의신탁등기를경료함으로써부동산실권리자명의등기에관한법률 을위반하게된경우, 위법률위반을사유로한과징금부과처분이형평의원칙에어긋나거 나신의칙에반하는것이아니라고한사례. [2] 구부동산실권리자명의등기에관한법률 (2002. 3. 30. 법률제 6683 호로개정되기전의 것 ) 중과징금의부과기준에관한규정이개정되고, 신법부칙 (2002. 3. 30.) 에의하여구법 의기준에따른과징금부과처분으로행정소송이제기된것에대하여도신법규정이적용됨으 로써, 결과적으로구법에의한과징금의산정이과중하게되어그부과처분이위법하다고 판단한사례. 대법원 2007.7.12. 선고 2006 두 4554 판결 과징금부과처분취소 부동산실명법시행령제 3 조의 2 단서는조세를포탈하거나법령에의한제한을회피할목적 이아닌경우에과징금의 100 분의 50 을감경할수있다고규정하고있고, 이는임의적감 경규정임이명백하므로, 위와같은감경사유가존재하더라도과징금을감경할것인지여부 는과징금부과관청의재량에속한다고할것이다 ( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005 두 3257 판결참조 ). 원심은채택증거를종합하여판시와같은사실을인정한다음, 원고가자신이근무하던회 사를인수한대표자에게자신의신원보증을위하여이사건부동산에근저당권을설정하였 다가그대표자의채권자들이근저당권을대상으로강제집행할것을우려하여이를회피하 기위하여이사건소유권이전등기를경료한점등판시와같은사정을감안하면, 강제집행 을면탈할목적에서이루어진이사건소유권이전등기에대하여과징금에대한 50% 감경 규정을적용하지아니한것에재량권을일탈 남용한위법이없다고판단하였다. 원심의위와같은인정과판단도정당한것으로수긍되고, 거기에주장하는바와같은부동 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 132 -

산실명법시행령제 3 조의 2 단서소정의과징금감경사유에관한법리오해등의위법이없다. 대법원 2008.1.17. 선고 2007 두 21563 판결 과징금부과처분무효확인등 부동산실명법제 5 조제 2 항은부동산실권리자명의등기의무를위반한자에대한과징금 산정기준이되는부동산가액은과징금을부과하는날현재의부동산평가액으로하되 ( 본 문 ), 과징금을부과받은날이미명의신탁관계를종료하였거나실명등기를하였을때에는 명의신탁관계종료시점또는실명등기시점의부동산가액으로하도록규정하고있는바 ( 단 서 ), 다음과같은점, 즉부동산실명법제 11 조가부동산실명법시행전에명의신탁약정에 의하여부동산에관한물권을명의수탁자의명의로등기하거나하도록한명의신탁자는이 법시행일부터 1 년의기간이내에실명등기하도록하되, 공용징수 판결 경매기타법률의 규정에의하여명의수탁자로부터제 3 자에게부동산에관한물권이이전된경우 ( 상속에의한 경우를제외한다 ) 는제외하고 ( 제 1 항 ), 기존명의신탁자가당해부동산에관한물권에관하여 매매기타처분행위를하고유예기간이내에그처분행위로인한취득자에게직접등기를 이전한경우와기존명의신탁자가유예기간이내에다른법률의규정에의하여당해부동산 의소재지를관할하는시장 군수또는구청장에게매각을위탁하거나한국자산관리공사에 매각을의뢰한경우에는실명등기를한것으로본다 ( 제 2 항 ) 고규정하고있는점과부동산실 명법이부동산에관한소유권기타물권을실체적권리관계에부합하도록실권리자명의로 등기하게함으로써부동산등기제도를악용한투기 탈세 탈법행위등반사회적행위를방지 하고부동산거래의정상화와부동산가격의안정을도모하여국민경제의건전한발전에이바 지함을목적으로하고있는점 ( 제 1 조 ) 등에비추어볼때, 위부동산실명법제 5 조제 2 항단 서의 명의신탁관계종료시점 은단지명의신탁자와명의수탁자사이에대내적으로명의신 탁을해지한시점이아니라, 대외적으로도명의신탁관계가종료되어부동산실명법위반상태 가해소된시점인실명등기를할필요가없거나실명등기를한것으로볼수있는시점, 즉 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 133 -

공용징수 판결 경매기타법률의규정에의하여명의수탁자로부터제 3 자에게부동산에관한 물권이이전되거나또는명의신탁자가당해부동산에관한물권에관하여매매기타처분행 위를하고그처분행위로인한취득자에게직접등기를이전하거나명의신탁자가당해부동 산의소재지를관할하는시장 군수또는구청장에게매각을위탁하거나한국자산관리공사에 매각을의뢰한시점등으로보아야하고, 명의신탁자가명의수탁자를상대로명의신탁의해 지를원인으로하여소를제기하였다거나그소송에서의승소판결이확정되었다는사정만으 로는그때부동산실명법상명의신탁관계가종료되었다고할수없다. 원심이명의신탁자인원고가명의수탁자인부친의상속인전원을상대로하여제기한명의 신탁해지를원인으로한이사건부동산에관한소유권이전등기청구소송의승소판결이확 정된 2004. 12. 30. 을부동산실명법제 5 조제 2 항단서의명의신탁관계종료시점으로판단 한것은잘못이나, 이사건과징금부과시점인 2003. 5. 12. 부동산실명법상명의신탁관계 가종료되지않았으므로부동산실명법제 5 조제 2 항본문에따라과징금부과시점의부동산 평가액을기준으로이사건과징금을산정한것이산정방식에위배되었다고할수없다고 한결론에있어서는정당하다. 상고이유의주장은이유없어받아들이지않는다. 대법원 2010.7.15. 선고 2010 두 7031 판결 과징금부과처분취소 [1] 실권리자명의등기의무를위반한명의신탁자에대하여부과하는과징금의감경에관한 부동산실권리자명의등기에관한법률시행령 제 3 조의 2 단서는임의적감경규정임이명 백하므로, 그감경사유가존재하더라도과징금부과관청이감경사유까지고려하고도과징금 을감경하지않은채과징금전액을부과하는처분을한경우에는이를위법하다고단정할 수는없으나, 위감경사유가있음에도이를전혀고려하지않았거나감경사유에해당하지 않는다고오인한나머지과징금을감경하지않았다면그과징금부과처분은재량권을일탈 남용한위법한처분이라고할수밖에없다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 134 -

[2] 행정청이출연재산인부동산을명의신탁한사회복지법인에대하여 부동산실권리자명 의등기에관한법률 제 3 조를위반하였다는이유로같은법시행령제 3 조의 2 본문 [ 별표 ] 에의하여산정된과징금전액을부과한사안에서, 위사회복지법인은법인설립허가조건의 불이행에따른설립허가취소라는행정처분을피할목적으로부동산을명의신탁한것이지, 조세를포탈하거나법령에의한제한을회피할목적으로명의신탁하였다고볼수없어위 시행령제 3 조의 2 단서의과징금감경사유가있음에도, 과징금부과관청이과징금을산정하 면서이를전혀고려하지않았거나감경사유에해당하지않는다고오인하여과징금전액을 부과한것으로보이므로, 위과징금부과처분은재량권을일탈 남용한위법한처분이라고 한사례. [3] 명의신탁이조세를포탈하거나법령에의한제한을회피할목적이아니어서 부동산실 권리자명의등기에관한법률시행령 제 3 조의 2 단서의과징금감경사유가있는경우과징 금감경여부는과징금부과관청의재량에속하는것이므로, 과징금부과관청이이를판 단하면서재량권을일탈 남용하여과징금부과처분이위법하다고인정될경우, 법원으로서 는과징금부과처분전부를취소할수밖에없고, 법원이적정하다고인정되는부분을초과 한부분만취소할수는없다. 대법원 2000. 12. 22. 선고 99 두 11929 판결 과징금부과처분취소 [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률제 11 조위반행위에대한과징금부과처분에있어원 칙적으로제 1 항이적용되고, 제 3 항이나제 4 항은제 1 항이정한유예기간보다더유리한유 예기간의적용을받고자하는자가주장 입증하여적용받을수있는것에불과하므로, 비록 처분청이부과처분을함에있어그위반행위의종별을같은법제 11 조제 4 항이라고기재하 였다고하여도그위반행위가제 1 항에해당하는것이라면이는단순한적용법령의오류에 해당하는것이어서, 이와같은경우처분청의적용법령변경이없더라도법원은근거법령 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 135 -

으로같은법제 11 조제 1 항을적용하여그처분의적법여부를판단하여야할것이고, 거 기에변론주의가적용되지아니한다. [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률시행전에이미명의수탁자를상대로명의신탁해지 를원인으로한소유권이전등기확정판결을받았으나그에따른실명등기를하지아니한명 의신탁자도같은법제 11 조의실명등기의무가있는기존명의신탁자에해당한다. [3] 구외국인토지법 (1994. 1. 7. 법률제 4726 호외국인의토지취득및관리에관한법률부칙 제 2 조로폐지 ) 제 5 조, 같은법시행령 (1987. 8. 14. 대통령령제 12229 호로전문개정되기전 의것 ) 제 5 조, 구외국인의토지취득및관리에관한법률 (1998. 5. 25. 법률제 5544 호외국인 토지법으로전문개정되기전의것 ) 제 6 조제 1 항, 같은법시행령 (1998. 6. 24. 대통령령제 15819 호로전문개정되기전의것 ) 제 6 조등관련규정에의하면, 외국인이내국인을상대 로명의신탁해지를원인으로한소유권이전등기의확정판결을받은경우에도그판결을받 을당시위법령의관련규정에의하여토지취득허가를받은바없다면그확정판결에기한 등기신청시에는그허가를받은허가증을첨부하여야하나, 외국인의실명등기에위와같은 제한이있다고하여다른법률의규정에의하여실명등기또는매각처분등을할수없는 경우에해당한다고보기어려울뿐만아니라, 명의신탁당시에도외국인이국내의토지를 취득하고자하는경우에는위와같은허가를받아야하는제한이있었으므로위와같은제 한이명의신탁후법률의개정또는운영상의변동등으로인하여생긴것이라고할수도 없어서, 위의사유로써부동산실권리자명의등기에관한법률제 11 조제 3 항에의하여실명등 기의유예기간이연장된다고할수없다. 대법원 1999. 1. 26. 선고 98 다 1027 판결 토지소유권이전등기 부동산실권리자명의등기에관한법률제 11 조제 4 항소정의 ' 부동산물권에관한쟁송 ' 이라함 은명의신탁자가당사자로서해당부동산에관하여자신이실권리자임을주장하여이를공 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 136 -

적으로확인받기위한쟁송이면족하므로, 위쟁송에는명의신탁자가기존명의신탁약정에 기하여직접쟁송을제기한경우뿐만아니라명의신탁자가명의신탁관계를부정당하여제 소당한경우도포함된다할것이고, 그결과에의하여곧바로실명등기를할수있어야하 는쟁송으로제한되는것은아니지만, 적어도다툼의대상인권리관계가확정되기전까지는 실명등기를할수없는쟁송이어야한다고해석함이상당하다. 대법원 1999. 9. 9. 자 97 마 722 결정 등기공무원의처분에대한이의신청 부동산실권리자명의등기에관한법률제 11 조제 4 항에서말하는 ' 부동산물권에관한쟁송 ' 이라 함은명의신탁자가당사자로서해당부동산에관하여자신이실권리자임을주장하여이를 공적으로확인받기위한쟁송이면족하고, 또한수탁자의지위를승계한공동상속인들을쟁 송의상대방으로하여소송을제기하였는데각기다른시기에그판결등이확정된경우는 그쟁송의취지가당해명의신탁관계전체를대상으로삼고있는것이므로, 그에관한판결 등이최종적으로확정된때를당해쟁송에관한확정판결등이있은날로봄이상당하며, 이러한소송에서명의신탁자가전부승소하였음에도불구하고그판결등에오류가있어그 소송결과에따른실명등기를하지못한채부득이판결등의경정신청을한경우, 그경정 신청이소송의확정후상당한기간내에이루어진것으로서당해부동산에관한쟁송이계 속되고있다고평가되는경우라면, 그와같은일련의소송과경정신청은그전체가일체가 되어같은조항에서말하는 ' 부동산물권에대한쟁송 ' 에해당된다고봄이상당하다. 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000 다 12273,12280 판결 지분말소등기 부당이득금반환 [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률제 11 조제 4 항에서말하는 ' 부동산물권에관한쟁송 ' 이라함은명의신탁자가당사자로서해당부동산에관하여자신이실권리자임을주장하여 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 137 -

이를공적으로확인받기위한쟁송이면족하다고할것이고, 따라서명의신탁자가부동산실 권리자명의등기에관한법률시행전또는유예기간중에수탁자를상대로명의신탁해지를원 인으로한소유권이전등기청구를제기한경우만이아니라수탁자명의의소유권이전등기가 원인무효라는이유로그말소를청구하였다가그유예기간이지나고나서비로소명의신탁 해지를원인으로하는소유권이전등기청구로변경한경우에도부동산실권리자명의등기에관 한법률제 11 조제 4 항에서규정하는유예기간중에부동산물권에관한쟁송을제기한것으 로보아야한다. [2] 명의신탁자의공동상속인중한명이명의신탁재산전체에대한명의수탁자명의의등 기가원인무효라는이유로공유물의보존행위로서그말소를구하면서법률상의판단착오 등으로그중일부에대하여만말소를청구하였다가, 부동산실권리자명의등기에관한법률제 11 조제 1 항소정의유예기간이경과한후그의상속지분에관하여명의신탁해지를원인으 로하는소유권이전등기청구로변경한다음, 다시다른공동상속인들로부터그들의신탁해 지를원인으로한지분이전등기청구권을양수하여신탁해지를원인으로소유권이전등기를 구하는지분을확장한사안에서, 위유예기간전에제기한말소소송에서명의신탁재산전체 를쟁송의대상으로삼은이상그범위내에서위유예기간후에확장된부분에대하여도 부동산실권리자명의등기에관한법률제 11 조제 4 항소정의유예기간중에 ' 부동산물권에관 한쟁송 ' 이제기된경우에해당한다고한사례. 대법원 2011.5.26. 선고 2010 다 21214 판결 소유권이전등기등 [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률제 11 조제 4 항에서말하는 부동산물권에관한 쟁송 란명의신탁자가당사자로서해당부동산에관하여자신이실권리자임을주장하여이 를공적으로확인받기위한쟁송이면족하고, 또한쟁송제기주체가명의신탁자가아닌명 의신탁자의채권자가명의신탁자를대위하여명의수탁자를상대로소송을제기한경우에도 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 138 -

이에해당하며, 그결과에의하여곧바로실명등기를할수있어야하는쟁송으로제한되는 것도아니지만, 적어도다툼의대상인권리관계가확정되기전까지는실명등기를할수없 는쟁송이어야한다고해석하여야한다. [2] 비록부동산실권리자명의등기에관한법률 ( 이하 부동산실명법 이라한다 ) 제 11 조에 규정된유예기간후에 부동산물권에관한쟁송 이제기되었더라도위소송이부동산실명법 시행전또는유예기간중에제기된소송과함께전체로서일체가됨으로써그같은일련의 소송계속중에는기존명의신탁관계가실효되지않는다고보기위해서는, 부동산실명법시 행전또는유예기간중에 부동산물권에관한쟁송 이제 1 차로제기되어판결이선고되었 으나판결결과만으로는실명전환을할수없어유예기간경과후다시실명전환을위한제 2 차소송이제 1 차소송확정후상당한기간내에이루어져당해부동산에관한쟁송이계 속되고있다고평가되는경우라야한다. [3] 갑과을사이에체결한명의신탁약정에따라을이병에게서토지를매수하면서다시 정과명의신탁약정을하고정에게로소유권이전등기를마쳤는데그후을이의사무능력에 빠지게되었고정은무에게토지에관하여근저당권설정등기를마쳐준사안에서, 갑이부동 산실권리자명의등기에관한법률시행전에정을상대로제기한손해배상청구의소는근 저당권설정행위라는불법행위에따른손해배상을구하는내용에불과하여같은법제 11 조 제 4 항에정한 부동산물권에관한쟁송 에해당한다고보기어렵고, 갑이정을상대로제기 하였다가패소판결이선고되어확정된손해배상청구의소와같은법유예기간이경과한후 에갑이을등을상대로제기한소유권이전등기등청구의소및갑의위임을받은자가을 명의로정등을상대로제기한소가전체로서일체가되어같은법제 11 조제 4 항에서정한 부동산물권에관한쟁송 에해당한다고볼수도없다고하며, 같은법제 11 조제 1 항에서 정한유예기간이경과함으로써갑과을의명의신탁약정이무효가되었다고한사례. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 139 -

대법원 2000. 9. 29. 선고 2000 두 4170 판결 과징금부과처분취소 부동산실권리자명의등기에관한법률제 11 조제 3 항에의한실명등기또는매각처분의유예기 간의연장을받기위하여는경제적손실의우려등에의한사실상의제약이아니라다른법 률의규정에의한제한에의하여유예기간내에실명등기도할수없고매각처분 ( 시장등에 대한매각위탁및한국자산관리공사에대한매각의뢰포함 ) 도할수없어야하며, 또한명 의신탁을한시점에서는이러한제한이없었다가그후법률의개정또는운영상의변동등 으로인하여이러한제한이생긴경우에해당하여야한다 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005 두 3257 판결 과징금부과처분취소 [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률이등기권리자가장기간소유권이전등기를신청 하지아니한목적을불문하고같은법시행일부터 3 년이내에소유권이전등기를신청하면 과징금을부과하지않도록규정하고있는점에비추어, 같은법시행일이후 3 년의유예기 간이경과하도록소유권이전등기를신청하지않고있는등기권리자가조세를포탈하거나법 령에의한제한을회피할목적을가지고있는지의여부는 3 년의유예기간이경과하는시점 을기준으로판단하여야할것이고, 조세를포탈하거나법령에의한제한을회피할목적이 아닌경우에해당한다는점은이를주장하는자가입증하여야한다. [2] 등기권리자가부동산실권리자명의등기에관한법률제 10 조제 1 항에서정한 3 년의유 예기간이경과하기전에등기의무자들및그상속인들을상대로소유권이전등기소송을제기 하여승소판결을받아그판결이확정되었으나, 위판결선고후에야등기의무자의공동상 속인중 1 명이제소전에사망한사실을알게되어다시소송을제기하는과정에서등기의 무자들전부를상대로승소판결을선고받으려고하였기때문에위유예기간이경과하도록 등기권리자명의의소유권이전등기를신청하지못한경우, 위유예기간이경과한시점을기 준으로할때등기권리자가그이전부터가지고있던조세포탈이나법령에의한제한을회 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 140 -

피할목적이계속유지되었다거나그후새로이그와같은목적을가지고소유권이전등기를 신청하지아니한것으로볼수없다고한사례. [3] 부동산실권리자명의등기에관한법률시행령제 4 조의 2 단서는조세를포탈하거나법 령에의한제한을회피할목적이아닌경우에과징금의 100 분의 50 을감경할수있다고규 정하고있고, 이는임의적감경규정임이명백하므로, 감경사유가존재하더라도과징금부과 관청이감경사유까지고려하고도과징금을감경하지않은채과징금전액을부과하는처분 을한경우에는이를위법하다고단정할수는없으나, 행정행위를함에있어이익형량을전 혀하지아니하거나이익형량의고려대상에마땅히포함시켜야할사항을누락한경우또는 이익형량을하였으나정당성 객관성이결여된경우에는그행정행위는재량권을일탈 남용 한위법한처분이라고할수밖에없다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 141 -

제 5 장부동산실명법의적용이배제되는경우 제 1 절명의신탁약정의예외 실명법은제 2 조제 1 호본문에서금지되는명의신탁약정의정의를하면서, 단서 의 3 개항목에대해적용예외를인정하고있다. 제 2 조 ( 정의 ) 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 1. " 명의신탁약정 " 이란부동산에관한소유권이나그밖의물권 ( 이하 " 부동산에관한물권 " 이라한다 ) 을보유한자또는사실상취득하거나취득하려고하는자 [ 이하 " 실권리자 "( 실권 리자 ) 라한다 ] 가타인과의사이에서대내적으로는실권리자가부동산에관한물권을보유하 거나보유하기로하고그에관한등기 ( 가등기를포함한다. 이하같다 ) 는그타인의명의로 하기로하는약정 [ 위임ㆍ위탁매매의형식에의하거나추인에의한경우를포함한다 ] 을말한 다. 다만, 다음각목의경우는제외한다. 가. 채무의변제를담보하기위하여채권자가부동산에관한물권을이전받거나가등기하는 경우 나. 부동산의위치와면적을특정하여 2 인이상이구분소유하기로하는약정을하고그구 분소유자의공유로등기하는경우 다. 신탁법 또는 자본시장과금융투자업에관한법률 에따른신탁재산인사실을등 기한경우 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 142 -

1. 양도담보, 가등기 채무의변제를담보하기위하여채권자가자기의이름으로채무자의부동산을이전등기 ( 양도담보 ) 내지가등기하는경우는실명법상금지되는명의신탁약정에서제외하고있다. 계약의내용이나경제적인목적에서전형적인명의신탁과구별되기때문이다. 다만, 양도담보는실제로는매매를원인으로한소유권이전등기형식으로이루어지기때문에전형적인명의신탁과외관상으로구별되기어렵다는점을고려하여, 양도담보의취지를등기부에기재하도록의무화하였다 ( 동법 3조 2항 ). 제 3 조 ( 실권리자명의등기의무등 ) 1 누구든지부동산에관한물권을명의신탁약정에따라명의수탁자의명의로등기하여서는 아니된다. 2 채무의변제를담보하기위하여채권자가부동산에관한물권을이전받는경우에는채무 자, 채권금액및채무변제를위한담보라는뜻이적힌서면을등기신청서와함께등기관에 게제출하여야한다. 2. 구분소유 ( 區分所有 ) 적공유관계 부동산의위치와면적을특정하여 2인이상이구분소유하기로하는약정을하고그구분소유자의공유로등기하는경우를 구분소유적공유관계 라고한다. 구분소유적공유관계에대해판례는, 대내적으로는구분소유자들이각자의특정부분을소유하되, 각공유지분등기중각자의특정소유부분이외는상호간에명의신탁관계에있는것으로해석하고있다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 143 -

대법원 1988.8.23. 선고 86 다 59,86 다카 307 판결 신탁해제로인한소유권이전등기 한필지의토지중일부를특정하여매수하고다만그소유권이전등기만은한필지전체에 관하여공유지분권이전등기를한경우에는그특정부분이외의부분에관한등기는상호명의 신탁을하고있는것이라고보아야한다. 대법원 1997. 3. 28. 선고 96 다 56139 판결 공유물분할 공유자간공유물을분할하기로약정하고그때부터자신의소유로분할된각부분을특정 하여점유 사용하여온경우, 공유자들의소유형태는구분소유적공유관계라할것이므로, 그중 1 인이특정하여소유하고있는부분에관한타공유자명의의지분소유권이전등기는 명의신탁등기이다. 대법원 2005.4.29. 선고 2004 다 71409 판결 소유권이전등기 [1] 구분소유적공유관계는어떤토지에관하여그위치와면적을특정하여여러사람이 구분소유하기로하는약정이있어야만적법하게성립할수있고, 공유자들사이에그공유 물을분할하기로약정하고그때부터각자의소유로분할된부분을특정하여각자점유 사 용하여온경우에도구분소유적공유관계가성립할수있지만, 공유자들사이에서특정부 분을각각의공유자들에게배타적으로귀속시키려는의사의합치가이루어지지아니한경우 에는이러한관계가성립할여지가없다. [2] 분할전임야가 3 필지로분할되어그중 1 필지의임야에대하여만분할전공유자들 중한사람의채권자에대한채권을담보하기위하여지상권설정등기가경료되고, 위지상 권설정등기를보완하기위하여공유지분확인서가작성된경우, 공유자들사이에서구분소 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 144 -

유적공유관계를설정하기로하는의사의합치가있었다고볼수없다고한사례. 구분소유적공유관계에대해판례가상호명의신탁이론을적용하고있는것은, 토지거래의현실과당사자의의사를고려하여법률관계를합리적으로구성하기위한것일뿐이고, 당사자들이각기특정부동산을실제사용하고있고, 또이런권리관계가지분등기의형식으로라도공시되고있는점등에서통상의명의신탁과성격을달리한다는점을고려하여, 실명법에서는예외를인정하였다. 3. 신탁법 또는 자본시장과금융투자업에관한법률 에따른신탁재산 이들신탁은단순히명의만을빌리기위한명의신탁과는달리위탁자의재산을 수탁자에게이전한후수익자를위해관리, 처분하는제도라는점에서실명법이적 용되지않음이분명하지만, 주의적으로규정된것으로보인다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 145 -

제 2 절종중, 배우자에대한특례 제 8 조 ( 종중및배우자에대한특례 ) 다음각호의어느하나에해당하는경우로서조세포탈, 강제집행의면탈또는법령상제 한의회피를목적으로하지아니하는경우에는제 4 조부터제 7 조까지및제 12 조제 1 항ㆍ제 2 항을적용하지아니한다. 1. 종중이보유한부동산에관한물권을종중 ( 종중과그대표자를같이표시하여등기한경 우를포함한다 ) 외의자의명의로등기한경우 2. 배우자명의로부동산에관한물권을등기한경우 1. 의의 일제하에종중보유부동산을종중앞으로사정받는방법이마땅치않아종중원명의로사정받아등기하게된것에서부동산명의신탁이유래하지만, 그후부동산등기법상종중명의로도등기가가능해지면서종중이라고하여부득이하게명의신탁을해야할필요는없어졌다. 그럼에도불구하고종중의명의신탁에대해예외를인정하고있는것은, 오랜기간동안의전통관습을무시할수없었기때문이다. 부동산등기법제 26 조 ( 법인아닌사단등의등기신청 ) 1 종중 ( 종중 ), 문중 ( 문중 ), 그밖에대표자나관리인이있는법인아닌사단 ( 사단 ) 이나재단 ( 재단 ) 에속하는부동산의등기에관하여는그사단이나재단을등기권리자또는등기의무 자로한다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 146 -

2 제 1 항의등기는그사단이나재단의명의로그대표자나관리인이신청한다. 배우자에대한허용역시종중과마찬가지로가족관념과보편적인법감정등관습을고려한것이다. 다만, 이들간의명의신탁은조세포탈, 강제집행의면탈또는법령상제한의회피를목적으로하지아니하는경우로제한되고있다. 대법원 2012. 5. 24. 선고 2011 두 15718 과징금부과처분취소 배우자간의명의신탁이조세포탈, 강제집행의면탈또는법령상제한의회피를목적으 로한것이라는점에관한입증책임부담 : 과징금부과관청 1. 부동산실권리자명의등기에관한법률 ( 이하 부동산실명법 이라고한다 ) 제 8 조는종중의 명의신탁및배우자간의명의신탁이조세포탈, 강제집행의면탈또는법령상제한의회피 를목적으로하지아니하는경우의특례를인정하여, 명의신탁약정및그에따른등기의효 력 ( 제 4 조 ), 과징금 ( 제 5 조 ), 이행강제금 ( 제 6 조 ), 벌칙 ( 제 7 조 ), 기존명의신탁의실명등기의무 위반의효력 ( 제 12 조제 1 항, 제 2 항 ) 에관한부동산실명법규정의적용을배제하고있다. 부동산실명법제 8 조가배우자간의명의신탁이조세포탈, 강제집행의면탈또는법령상 제한의회피를목적으로하는경우에한하여그명의신탁을무효로하면서과징금과이행강 제금의부과및형사처벌의제재를가하고실명등기를강제하고있는점, 부동산실명법에 제 8 조의특례규정을둔것은우리나라에서부부사이의재산관리의관행상배우자간의명 의신탁을인정해주어야할현실적필요성과이를원칙적으로금지하여기존의명의신탁을 해소하려할경우그과정에서부부사이의분란과사회적혼란이초래될염려등을고려한 것으로보이는점등을종합하여볼때, 배우자간의명의신탁이조세포탈, 강제집행의면 탈또는법령상제한의회피를목적으로한것이라는점은과징금의부과요건에해당하는 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 147 -

것으로서과징금부과관청이이를증명하여야할것이다. 2. 원심판결은제 1 심판결을인용하여, 피고가제출한증거만으로는원고의명의신탁행위가 조세포탈, 강제집행의면탈또는법령상제한의회피를목적으로한것임을인정하기에부 족하므로피고의이사건과징금부과처분이위법하다고판단하였는바, 위법리에비추어 기록을살펴보면, 원심의위와같은판단은정당하고, 거기에배우자간의명의신탁에대한 과징금부과에있어조세포탈등목적의입증책임에관한법리를오해하거나논리와경험 의법칙에반하여자유심증주의의한계를벗어난잘못이없다. 피고가상고이유에서들고있는대법원 2005. 9. 15. 선고 2005 두 3257 판결은부동산실 명법제 10 조제 1 항, 제 2 항에따른장기미등기자에대한과징금부과에관하여같은법시 행령제 4 조의 2 단서는조세를포탈하거나법령에의한제한을회피할목적이아닌경우에 는과징금의 100 분의 50 을감경할수있다고규정하고있는바, 위와같은목적이없다는 점은과징금의감경요건에해당하므로이를주장하는사람이입증하여야한다는것으로서, 이사건에원용하기에적절하지않다. 2. 종중의명의신탁 대법원 2006.8.24. 선고 2006 다 20023 판결 소유권이전등기 촌수가가깝지않은종중원들로서서로다른각가계를대표하는동항렬의최연장자들이공 동사정명의인으로임야를사정받은점등그임야가종중소유라고인정할만한많은간접 자료가있는반면에, 그인정에방해가될만한반대자료는종중이위임야의관리를소홀 히하였다는정도인데도, 종중이위임야를공동사정명의인들에게명의신탁하였다고볼수 없다고판단한원심판결을파기한사례 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 148 -

대법원 2007.2.22. 선고 2006 다 68506 판결 소유권이전등기 어느재산이종중재산임을주장하는당사자는그재산이종중재산으로설정된경위에관하 여주장 입증을하여야할것이나이는반드시명시적임을요하지아니하며, 어느재산이 종중재산이라는주장 입증속에그설정경위에관한사실이포함되어있다고볼수있으면 족하고그설정경위의입증은간접사실등을주장 입증함으로써그요건사실을추정할수 있으면족하다할것이며 ( 대법원 1997. 10. 10. 선고 95 다 44283 판결등참조 ), 한편명의 신탁은등기의추정력을전제로하면서그등기가명의신탁계약에의해성립된사실을주장 하는것이므로, 그등기에추정력이있다고하더라도명의신탁자는명의수탁자에게대하여 등기가명의신탁에의한것임을주장할수있다 ( 대법원 1998. 3. 13. 선고 97 다 54253 판 결등참조 ). 원심은그채용증거들을종합하여, 판시와같은사실을인정한다음, 원 피고및 ( 문중명 생략 ) 의상호관계, 이사건각부동산의위치와그지상의묘소및그에대해매년봉제사 가이루어진점, 이사건각부동산을소외 1 이관리하고그명의로사정을받게된이유와 이후그소유명의를소외 2 앞으로변경하게된경위및소외 2 가이사건제 2 부동산을 제 1 부동산의위토로신고한적도있는점등을종합적으로고려하면, 이사건각부동산은 원래원고의소유로서, 원고가위부동산의지상에안장되어있는죽산안씨등에대한봉 제사를수행하여오다가일제시대에이르러관리의편의를위하여지리상가까운파주군에 소재하는산하문중인 ( 문중명생략 ) 의소외 1 명의로사정받은후, 종손인피고의아버지 인소외 2 에게그명의를신탁하여두었다고봄이상당하다고판단하였는바, 앞서본법리 와기록에의하여살펴보면, 이러한원심의사실인정과판단은옳은것으로수긍이가고, 거기에채증법칙위배또는심리미진으로인한사실오인이나등기의추정력에관한법리오 해등의위법이있다고할수없다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 149 -

대법원 2007.3.29. 선고 2006 다 74273 판결 소유권이전등기절차이행 종중이그소유의토지를종중원등등기명의인에게명의신탁한것으로인정할수있는 경우및어떤토지가위토라는사실만으로종중소유의토지라고볼수있는지여부 ( 소극 ) 종중과종중원등등기명의인사이에어떤토지에관한명의신탁여부가다투어지는사건에 있어서, 일단그토지에관하여등기명의인앞으로등기가경료될당시어느정도의유기적 조직을가진종중이존재한사실이증명되고, 그다음그토지가종중의소유로된과정이 나내용이직접증명된경우는물론, 등기명의인과종중과의관계, 등기명의인이여럿이라 면그들상호간의관계, 등기명의인앞으로등기가경료된경위, 공동선조를중심으로한 종중분묘의설치상태, 분묘수호와봉제사의실태, 그토지의규모와관리상태, 그토지에 대한수익의수령 지출관계, 제세공과금의납부관계, 등기필증의소지관계등여러정황에 미루어그토지가종중소유라고볼수밖에없는상당한자료가있는경우라면그토지가 종중의소유로서등기명의인앞으로명의신탁한것이라고인정할수있으나, 그와같은자 료들이충분히증명되지아니하거나오히려반대되는사실의자료가많을때에는이를인정 하여서는아니되며, 그토지가위토라는사실만으로종중소유의토지라고볼수는없다 ( 대법원 1997. 10. 10. 선고 96 다 15923 판결, 1997. 10. 16. 선고 95 다 57029 전원합의체 판결, 2000. 7. 6. 선고 99 다 11397 판결등참조 ). 대법원 2009.10.29. 선고 2008 다 37247 판결 소유권이전등기등 어떤토지가종중의소유인데사정당시종원또는타인명의로신탁하여사정받은것이라 고인정하기위하여는사정당시어느정도의유기적조직을가진종중이존재하였을것과 사정이전에그토지가종중의소유로된과정이나내용이증명되거나또는여러정황에미 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 150 -

루어사정이전부터종중소유로인정할수밖에없는많은간접자료가있을때에한하여이 를인정할수있을뿐이고, 그와같은자료들이충분히증명되지아니하고오히려반대되는 사실의자료가많을때에는이를인정하여서는아니된다. 그리고종중의명의신탁에의한 사정을인정하기위한간접자료가될만한정황으로서는, 사정명의인과종중과의관계, 사 정명의인이여러사람인경우에는그들상호간의관계, 한사람인경우에는그한사람명 의로사정받게된연유, 종중소유의다른토지가있는경우에는그에대한사정또는등기 관계, 사정된토지의규모및시조를중심으로한종중분묘의설치상태, 분묘수호와봉제 사의실태, 토지의관리상태, 토지에대한수익이나보상금의수령및지출관계, 제세공과 금의납부관계, 등기필증의소지관계, 그밖의모든사정을종합적으로검토하여야한다 ( 대법원 1998. 9. 8. 선고 98 다 13686 판결등참조 ). 이와같은법리에비추어, 원심이판시이사건매매토지내에 공의모 ( 모 ) 안동권씨 와 공의묘등이있다는사정만으로는원고종중이일제하임야조사사업당시유기적조 직을갖춘종중으로존재하면서이사건매매토지를 공의후손인소외 3 에게명의신탁 하였다고인정하기에부족하다고하는한편, 을사사화이후의 공후손들의상황, 이사 건매매토지에대하여토지사정이후이루어진 공후손들과소외 3 의아들소외 4 사 이의소송및그결과, 이사건매매토지를포함하여사정받은토지에대하여소외 4 가개 인적으로관리하고처분한제반사정과토지사정이후 1980 년대중반에이르기까지원고종 중명의로등기가이루어진부동산이없었던점등을종합하여, 이사건매매토지가원고종 중이명의신탁한것이아니라소외 3 이개인적으로사정받은것으로봄이상당하다고판단 한것은수긍이가고, 거기에상고이유와같은법리오해, 채증법칙위반등의위법이없다. 대법원 2006.1.27. 선고 2005 다 59871 판결 소유권이전등기등 구농지개혁법시행당시종중이위토로사용하기위하여농지를취득하여종중외의자 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 151 -

의명의로등기한경우, 그명의신탁은법령상제한을회피하기위한것이라고볼수없어 부동산실권리자명의등기에관한법률제 8 조제 1 호의규정에의하여유효하다고한원심 의판단을수긍한사례 종중은원칙적으로농지를취득할수없지만구농지개혁법 (1994. 12. 22. 법률제 4817 호 농지법부칙제 2 조제 1 호로폐지 ) 상예외적으로위토의경우일정한범위내에서종중도 농지를취득할수있는바, 구농지개혁법시행당시종중이위토로사용하기위하여농지를 취득하여종중외의자의명의로명기한경우, 그명의신탁은법령상제한을회피하기위한 것이라고볼수없어부동산실권리자명의등기에관한법률제 8 조제 1 호의규정에의하여 유효하다고한원심의판단을수긍한사례. 대법원 2007.5.10. 선고 2007 다 7409 판결 제 3 자이의 명의신탁자인종중이명의신탁된부동산에관하여제 3 자이의의소의원인이되는권리 를가지고있는지여부 ( 소극 ) 민사집행법제 48 조의강제집행에대한제 3 자이의의소는이미개시된집행의목적물에대 하여소유권기타목적물의양도나인도를막을수있는권리가있다고주장함으로써그에 대한집행의배제를구하는것이니만큼그소의원인이되는권리는집행채권자에대항할 수있는것이어야한다. 그런데부동산실권리자명의등기에관한법률제 8 조제 1 호에의하면종중이보유한부동 산에관한물권을종중이외의자의명의로등기하는명의신탁의경우조세포탈, 강제집행 의면탈또는법령상제한의회피를목적으로하지아니하는경우에는같은법제 4 조내지 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 152 -

제 7 조및제 12 조제 1 항 제 2 항의규정의적용이배제되어종중이같은법시행전에명의 신탁한부동산에관하여같은법제 11 조의유예기간이내에실명등기또는매각처분을하 지아니한경우에도그명의신탁약정은여전히그효력을유지하는것이지만, 부동산을명 의신탁한경우에는소유권이대외적으로수탁자에게귀속하므로명의신탁자는신탁을이유 로제 3 자에대하여그소유권을주장할수없고 ( 대법원 1974. 6. 25. 선고 74 다 423 판결 참조 ), 특별한사정이없는한신탁자가수탁자에대해가지는명의신탁해지를원인으로한 소유권이전등기청구권은집행채권자에게대항할수있는권리가될수없으므로 ( 대법원 1980. 1. 29. 선고 79 다 1223 판결참조 ), 결국명의신탁자인종중은명의신탁된부동산에 관하여제 3 자이의의소의원인이되는권리를가지고있지않다고할것이다. 원심이인용한제 1 심판결이인정한사실관계에의하면이사건각부동산에관하여부동산 실권리자명의등기에관한법률시행이전에소외인등에게지분소유권이전등기가마쳐진 사실, 피고들이소외인의위지분에관하여판시와같은각가압류및강제경매개시결정을 받아그기입등기가마쳐진사실을알수있고, 원심이제 1 심판결이유를인용하여, 원고종 중들이소외인의위지분에관한명의신탁자라고하더라도명의신탁의법리상명의수탁자의 집행채권자인피고들에대하여소유권을주장할수없다고판단한것은앞서본법리에비 추어정당하고, -- 3. 배우자의명의신탁 대법원 2002. 9. 27. 선고 2001 다 42592 판결 가처분취소 부동산실권리자명의등기에관한법률시행이전에행하여진명의신탁등기로서같은법시행 당시신탁자와수탁자가배우자관계에있었고, 신탁자가조세포탈, 강제집행의면탈또는 법령상제한의회피를목적으로명의신탁하였다고볼수없는이상, 비록신탁자가같은법 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 153 -

제 11 조에정한유예기간중에제기된부동산물권에관한쟁송의본안판결확정일로부터 1 년이내에재판상이혼을하고그의명의로실명등기를하지아니하였다고하더라도수탁자 와사이의명의신탁약정및이에따른부동산물권변동은유효하다. 대법원 2002. 10. 28. 자 2001 마 1235 결정 등기관의처분에관한이의 부동산실권리자명의등기에관한법률제 8 조제 2 호는배우자명의로부동산에관한물권을등 기한경우로서조세포탈, 강제집행의면탈또는법령상제한의회피를목적으로하지아니 하는경우에는그명의신탁약정과그약정에기하여행하여진물권변동을무효로보지않는 다는특례를규정하고있는바, 본래명의신탁등기가부동산실권리자명의등기에관한법률의 규정에따라무효로된경우에도그후명의신탁자가수탁자와혼인을함으로써법률상의 배우자가되고위특례의예외사유에해당되지않으면그때부터는위특례가적용되어그 명의신탁등기가유효로된다고보아야한다 대법원 2007.4.26. 선고 2006 다 79704 판결 사해행위취소등 유일한재산인부동산을처에게증여한행위가, 처가취득대가를부담하여남편에게명 의신탁한재산의반환으로인정되어사해행위에해당하지않는다고본사례 부부의일방이혼인중그의단독명의로취득한재산은그명의자의특유재산으로추정되 는것이고, 그재산의취득에있어다른일방의협력이있었다거나내조의공이있었다는 것만으로는그추정이번복되지아니하는것이지만, 다른일방이실제로당해재산의대가 를부담하여취득하였음을증명한경우에는그추정이번복되고, 그대가를부담한다른일 방이실질적인소유자로서편의상명의자에게이를명의신탁한것으로인정할수있다 ( 대법 원 1995. 2. 3. 선고 94 다 42778 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000 다 45723 판결등참조 ). (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 154 -

한편, 부동산의명의수탁자가신탁행위에기한반환의무의이행으로서신탁부동산의소유권 이전등기를경료하는행위는기존채무의이행으로서사해행위를구성하지아니한다 ( 대법원 2001. 8. 24. 선고 2001 다 35884 판결등참조 ). 원심이적법하게확정한사실관계에의하더라도, 피고와소외 1 은 1983. 3. 22. 혼인신고를 마치고부부로서혼인생활을하면서그들사이에두아들을두었는데, 소외 1 은혼인후몇 차례직장을옮기다가 1998 년경부터는독립하여사업을운영하였지만, 혼인기간내내가정 을제대로돌보지아니하여, 피고가초등학생과외지도를하거나, 1991. 7. 경부터는언니인 소외 2 와동업으로, 1994. 7. 경부터는단독으로가방등판매사업을하는등으로가계를담 당하여왔고, 피고는 1991. 11. 18. 이사건부동산을 1 억 34,629,000 원에분양받으면서, 당시까지자신이모아두었던돈으로일부분양대금을납입하고, 소외 2 로부터빌린돈과 사업을통하여벌어들인수익을합하여나머지분양대금을납입한다음, 1993. 12. 21. 이 아파트에관하여소외 1 의명의로소유권이전등기를마쳤으며, 소외 1 이그후로도피고로 부터사업자금명목으로자주돈을가져갔을뿐만아니라소외 1 이부담한채무를피고가 대신변제하여주는일이수차에걸쳐반복되자, 피고는소외 1 에게이사건부동산의명의 를피고앞으로이전하여달라고요구하였고, 이에소외 1 은 1997. 12. 5. 이사건부동산 에관하여소외 2 앞으로매매계약을원인으로한소유권이전청구권가등기를마쳐주기도 하였으며, 또한 2001. 11. 29. 과 2002. 5. 17. 에는이사건부동산의명의를피고에게이전 하겠다는내용의각서를작성하여피고에게교부하기도하였다는것인바, 이러한사정들을 앞의법리에비추어보면, 이와같이피고가이사건부동산의취득대가를전부부담하였 음을알수있는이상이로써이사건부동산이그명의자인소외 1 의특유재산이라는추 정은유지될수없고, 그취득대가를부담한피고가이사건부동산의실질적인소유자로 서편의상이를소외 1 에게명의신탁한것으로인정할수있다할것이므로, 소외 1 이이 사건부동산에관하여피고앞으로증여를원인으로한소유권이전등기를마친것을사해행 위라고볼수는없다할것이다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 155 -

그럼에도불구하고, 원심은그판시와같이이사건부동산을피고가남편인소외 1 에게명 의신탁한것이어서사해행위에해당하지않는다는피고의주장을배척하고말았으니, 이러 한원심판결에는채증법칙을위배하여사실을오인함과아울러부부사이의명의신탁관계 등에관한법리를오해한위법이있고, 이러한위법은판결에영향을미쳤음이분명하다. 대법원 2005. 1. 28. 선고 2004 도 7359 판결 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 조 세 ) 부동산실권리자명의등기에관한법률위반 제 3 자뇌물취득 { 인정된죄명 : 특정범죄가중처 벌등에관한법률위반 ( 알선수재 )} 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 알선수재 ) 국토의계획 및이용에관한법률위반 부동산중개업법위반 원심은또한, 소득세법제 96 조제 1 항제 5 호, 소득세법시행령제 162 조의 2 제 2 항제 1 호의 규정에의하면부동산실권리자명의등기에관한법률을위반하여부동산을거래한경우에는자 산의양도가액을실지거래가액에의하도록되어있고, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제 8 조제 2 호의규정에의하면배우자명의로부동산에관한물권을등기한경우로서조세 포탈, 강제집행의면제또는법령상제한의회피를목적으로하지아니하는경우에는위법 의제한규정을적용하지아니하도록되어있는바, 피고인 1 이조세포탈또는강제집행의면 제를목적으로배우자인공소외 1 명의로부동산에관한물권을등기한사실이인정되는 이상그부동산에대한양도가액은양도당시의기준시가가아닌실지거래가액을기준으로 하여야할것이라고판단하였는바, 관련법령및기록에비추어살펴보면, 이러한원심의 판단은옳고 --- 4. 실명법이전명의신탁에관한대법원판례의적용 위에서본바와같이종중과배우자에대한명의신탁에대해서는명의신탁약정 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 156 -

및그에기한물권변동을원칙적으로무효로한실명법 4조가적용되지않음으로인해, 이들명의신탁행위는기본적으로유효하고따라서종전에명의신탁약정의유효를전제로한명의신탁에관한대법원판례가그대로적용될수있게되었다. 결국, 명의신탁에관한기존대법원판례이론은종중과배우자간의명의신탁이라는극히제한적인경우에만적용되고있다는점에서, 개략적인정도만을살펴보는정도로서술한다. 종례대법원은, 부동산명의신탁행위에대해형사적인처벌은별론으로하더라도민사적으로는유효한것을전제로, 신탁자, 수탁자, 제3자와의법률문제를정함에있어대내관계와대외관계를나누어서, 대외적관계에서는수탁자가완전한소유권을취득하지만, 신탁자와수탁자사이의대내적인관계에서는신탁자가소유권을보유한다는이른바 상대적권리이전설 의입장에따라법률문제를해결해왔다. 대법원 1996. 10. 25. 선고 95 다 40939 판결 소유권이전등기말소 명의신탁계약의경우신탁자와수탁자사이의내부관계에있어서그목적물의소유권은언 제나신탁자가보유하는것이므로, 그목적물의소유권과관련되어발생된권리도그들내 부관계에있어서는신탁자에게귀속된다. 대법원 1996. 5. 31. 선고 94 다 35985 판결 소유권이전등기말소등 명의신탁관계를성립시키기위한신탁계약의기본은신탁자와수탁자사이의내부관계에있 어서그목적물의소유권은언제나신탁자가보유하는것이므로그목적물이소유권과관련 되어발생된권리도그들내부관계에있어서는신탁자에게귀속되는것이므로, 신탁자가그 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 157 -

신탁계약을해지하면수탁자는그권리를신탁자에게이전하여줄의무가있고, 명의수탁자 가사망하면그명의신탁관계는그재산상속인과의사이에존속하게된다. 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000 다 55171 판결 소유권말소등기 명의신탁자는명의수탁자에대하여신탁해지를하고신탁관계의종료그것만을이유로하여 소유명의의이전등기절차의이행을청구할수있음은물론, 신탁해지를원인으로하고소 유권에기해서도그와같은청구를할수있고, 이경우양청구는청구원인을달리하는별 개의소송이라할것이다. 대법원 1989.10.24. 선고 89 도 1605 판결 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반, 업 무상횡령, 배임미수, 배임, 사기 부동산의명의수탁자가명의신탁자의위임의본지에반하여그부동산을타인에게소유권이 전등기하여넘겨주었다면, 그명의수탁자는횡령죄의주체가되고그횡령행위로인한피 해자는명의신탁자라고할것이다. 대법원 1997. 10. 10. 선고 96 다 38896 판결 소유권이전등기절차 부동산을명의신탁한경우에는소유권이대외적으로수탁자에게귀속하므로수탁자가수탁 부동산을제 3 자에게처분하였을때에는그처분행위가무효또는취소되는등의사유가없 는한, 제 3 취득자는신탁재산에대한소유권을적법히취득하고명의신탁관계는소멸한다. 대법원 2001. 8. 21. 선고 2000 다 36484 판결 토지소유권이전등기말소 명의신탁에있어서대외적으로는수탁자가소유자라고할것이고, 명의신탁재산에대한침 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 158 -

해배제를구하는것은대외적소유권자인수탁자만이가능한것이며, 신탁자는수탁자를대 위하여그침해에대한배제를구할수있을뿐이므로, 명의신탁사실이인정된다고할지라 도신탁자는제 3 자에대하여진정한등기명의의회복을원인으로한소유권이전등기청구를 할수있는진정한소유자의지위에있다고볼수없다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 159 -

제 6 장기타관련쟁점 1. 명의신탁과사해행위 명의신탁된부동산의처분행위에대해사해행위가성립하는지여부는, 명의신탁법리에따라신탁된부동산소유권이신탁자에게있는지, 아니면수탁자에게있는지에따라좌우된다. 즉, 채권자취소권은사해행위로이루어진채무자의재산처분행위를취소하고그원상회복을구하기위한권리로서사해행위에의해일탈된채무자의책임재산을총채권자들을위하여채무자에게복귀시키기위한것이므로, 채권자취소권의대상이되는채권자를해하는행위라함은 채무자가재산권을목적으로한법률행위 로서그로인하여채무자의소극재산이적극재산을초과하게되거나채무초과상태를더나빠지게하는행위를의미하고, 채무자가채권자를해함을알면서위와같은법률행위를할것이요구된다는점에서 ( 대법원 2011다107375 사해행위취소등 ), 신탁재산의소유권이신탁자와수탁자중누구에게귀속하느냐에따라사해행위성립여부가결정되는것이다. 대법원 2004.3.25. 선고 2002 다 69358 판결 사해행위취소등 3 자간등기명의신탁형식으로매수한부동산소유권이신탁자에게있다고판단하여, 신탁 자의채권자가제기한사해행위청구를인정한사안 판시사항 채무자가채무초과상태에서매수한부동산의등기명의를아들에게신탁하고이에따라소유 권이전등기를마친사안에서, 위명의신탁약정은사해행위에해당하고, 채권자가수익자및 전득자를상대로소유권이전등기의말소를구하고매도인을상대로채무자를대위하여소유 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 160 -

권이전등기절차의이행을구할수있다고한사례 이유 상고이유를본다. 원심판결이유에의하면, 원심은그채용증거를종합하여판시각사실을인정한다음, 이 에의하면원고의채무자인소외인은채무초과상태하에서매수한이사건부동산에관하여 그등기명의를아들인피고 1 에게신탁하고이에따라피고 1 앞으로소유권이전등기를마 쳤는바, 이사건명의신탁은소외인이공동담보인금전을출연하여그대가인이사건부동 산을매수하고도그의공동담보재산으로편입시키지않고명의수탁자인피고 1 앞으로소 유권이전을마치기로하는내용의약정이라할것이므로, 이는특별한사정이없는한소외 인의채권자인원고를해하는사해행위가된다할것이고, 그명의신탁약정에따라피고 1 명의로소유권이전등기를마칠당시소외인에게채권자인원고를해할사해의사가있었다고 봄이상당하고, 나아가수익자인피고 1 및전득자인피고 2 에대하여도위사해행위에대 한악의가있음이추정된다고할것이며, 따라서이사건명의신탁약정은채권자인원고를 해하는행위로서취소를면할수없다고할것이고, 그에따라전득자인피고 2 는수익자인 피고 1 에게, 피고 1 은피고 3, 4 에게이사건부동산에관하여자신들명의의각소유권이 전등기의말소등기절차를이행할의무가있고, 피고 3, 4 는소외인에게이사건부동산에 관하여매매를원인으로한소유권이전등기절차를이행할의무가있으므로원고는채무자인 소외인을대위하여피고 3, 4 에게그이행을구할수있다고판단하였다. 원심판결을기록과대조하여살펴보면, 원심의위와같은사실인정과판단은정당한것으로 수긍이가고, 거기에명의신탁과사해행위취소에관한법리오해등의위법이있다고할수 없다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 161 -

대법원 2000. 3. 10. 선고 99 다 55069 판결 사해행위취소 3 자간등기명의신탁이어서수탁자앞으로의등기가무효인지, 아니면계약명의신탁이어 서수탁자앞으로의등기가유효인지여부가불분명함에도, 수탁자앞으로의등기를유효하 다고단정하여수탁자의처분행위를수탁자의채권자에대한사해행위로단정해버린원심을 파기한사안 판결요지 부동산에관하여부동산실권리자명의등기에관한법률제 4 조제 2 항본문이적용되어명의수 탁자인채무자명의의소유권이전등기가무효인경우에는그부동산은채무자의소유가아 니기때문에이를채무자의일반채권자들의공동담보에공하여지는책임재산이라고볼수 없고, 채무자가위부동산에관하여제 3 자와근저당권설정계약을체결하고나아가그에게 근저당권설정등기를마쳐주었다하더라도그로써채무자의책임재산에감소를초래한것이 라고할수없으므로이를들어채무자의일반채권자들을해하는사해행위라고할수없 고, 채무자에게사해의의사가있다고볼수도없다. 이유 상고이유를판단한다. 1. 원심의사실인정과판단 원심판결이유에의하면, 원심은원고가그판시와같이소외주식회사성진화공 ( 이하 ' 소외 회사 ' 라고한다 ) 과판시각신용보증약정을체결하고소외회사를신용보증하였고, 소외회 사는그각신용보증에기하여판시각금융기관으로부터판시와같이금원을대출받은사 실, 소외장순익은소외회사의대표이사로서그각신용보증약정당시소외회사가그각 신용보증약정으로인하여원고에대하여부담하게될모든채무를연대보증한사실, 소외 회사가 1997. 4. 24. 부도처리되어원고가같은해 7 월경부터같은해 12 월경까지사이에 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 162 -

판시각금융기관에게합계금 1,159,508,868 원을대위변제한사실, 서울강서구화곡동 488 의 49 대 321 m2 ( 이하 ' 이사건부동산 ' 이라고한다 ) 에관하여 1978. 6. 29. 장순익과 피고및소외권오득 3 인공동명의로소유권이전등기가경료된사실, 이사건부동산에대 한장순익의지분 ( 이하 ' 이사건지분 ' 이라고한다 ) 에관하여 1997. 5. 12. 자근저당권설정 계약을원인으로하여, 같은날서울지방법원남부지원강서등기소접수제 50638 호로근저 당권설정등기 ( 채권최고액금 100,000,000 원, 근저당권자피고 ) 가경료된사실및이사건 지분의가액은금 80,678,000 원상당이고, 장순익은이사건지분이외에안양시석수동 296 소재럭키아파트 6 동 301 호를소유하고있는데, 위아파트의가액은금 204,400,000 원상당인사실등을인정하고, 나아가위인정사실에의하면, 원고는소외회사가부도처 리된 1997. 4. 24. 경판시각신용보증약정에따라장순익에대한사전구상채권을취득하 였다할것인데, 장순익이위와같이채무초과상태에서같은해 5 월 12 일이사건지분에 관하여위와같이피고명의로근저당권을설정하여준행위는채권자인원고등을해하는 사해행위에해당하고, 수익자인피고의악의는추정되므로, 위근저당권설정계약은사해행 위로서취소되어야하고, 피고는위근저당권설정등기를말소할의무가있다고판단하였다. 그리고나아가, 이사건부동산은실질적으로예수교회신도들의총유에속하는재산이고 피고는그명의수탁자에불과한데, 위교회의신도들은 1997 년 5 월경총회를개최하여이 사건지분에관하여명의수탁자중의 1 인으로서위교회의목사인피고명의로근저당권을 설정하기로결의하고, 장순익은그에따라이사건지분에관하여위와같이피고명의로 근저당권설정등기를경료하여주었으므로, 위근저당권설정등기는이사건지분에대한위 교회신도들의실질적인소유권을보전하기위한한방편으로이루어진것이므로사해행위 에해당하지않는다고하는피고의주장에대하여원심은그채택한증거들을종합하여, 예 수교회소속신도들은 1978. 6. 29. 경예배당건물을신축하기위하여각자성금을각출하 여공동으로이사건부동산을매입한다음편의상그소유권이전등기를위교회담임목사 인피고, 당시위예배당건축추진위원장이던장순익, 당시집사이던권오득등 3 인명의로 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 163 -

경료한사실, 위교회신도들은 1980. 8. 22. 경이사건부동산에 ' 예수교회제일예배당 ' 을 건축하여교회건물의부지로사용하여온사실, 그런데 1997. 4. 24. 소외회사가부도처 리되고그연대보증인이었던장순익까지다액의채무를부담하게되어자칫장순익의채권 자들로부터이사건지분에대하여강제집행을당할염려가있게되자, 위교회신도들은 같은해 5 월경총회를개최하여이사건지분에관하여피고명의로근저당권을설정하여 두기로결의한사실및이에피고는장순익에대하여채권을가지고있지않으면서그명의 를빌려주어위와같이근저당권설정등기가경료되게한사실등을각인정하고, 일반적으 로명의수탁자가명의신탁자에게그소유명의를회복시키는것은비록그것이채무초과의 상태에서이루어졌다하더라도그소유명의를회복시켜주는방법이사회통념상정당하다 고인정되는범위안의것이라면사해행위에해당한다고보기어렵다고할것이지만, 이사 건에서와같이비록위교회신도들의결의에따른것이라하더라도장순익이위교회나그 신도들명의로소유권이전등기또는소유권이전청구권가등기를경료하여주는방법을택하 지않고제 3 자인피고에대하여허위로다액의채무를부담한것으로하여근저당권설정등 기를경료하는방법을택한경우에는그것이피고의주장과같이실질적인소유권을보전하 기위한방법으로행하여졌다고하더라도사회통념상정당하다고인정되는범위를벗어나는 것으로서용인할수없고, 따라서피고명의의위근저당권설정등기는그채권자인원고에 대한관계에서사해행위가됨을면할수없다고판단하였다. 2. 대법원의판단 그러나원심이인정한사실에의하면, 이사건지분에관한장순익명의의소유권이전등기 는부동산실권리자명의등기에관한법률 ( 이하 ' 법 ' 이라고만한다 ) 이시행되기전에예수교회 신도들과장순익사이의명의신탁약정에의하여부동산에관한물권을명의수탁자인장순익 의명의로등기한것으로서그명의신탁자가법제 11 조제 1 항본문이정하는법시행일로 부터 1 년의유예기간이내에실명등기를하지아니한것임이명백하다. 따라서법제 12 조 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 164 -

제 1 항의규정상위유예기간이경과한이후이사건지분에관한물권변동에관하여는법 제 4 조제 2 항의규정을적용하여야한다. 그러므로법시행일인 1995. 7. 1. 로부터 1 년이지난후부터는법제 4 조제 2 항본문이적 용되어이사건지분에관한장순익명의의소유권이전등기는무효이고, 다만법제 4 조제 2 항단서의규정상이사건지분에관한물권을취득하기위한계약에서명의수탁자인장순 익이그일방당사자가되고, 그타방당사자인매도인이예수교회신도들과장순익사이에 명의신탁약정이있다는사실을알지못한경우에한하여이사건지분에관한장순익명의 의소유권이전등기가유효하다고볼것이다. 그런데만약이사건지분에관하여법제 4 조제 2 항본문이적용되어그에관한장순익명 의의소유권이전등기가무효인경우에는장순익이이사건지분에관하여피고와근저당권 설정계약을체결할당시이사건지분은장순익의소유가아니기때문에이를장순익의일 반채권자들의공동담보에공하여지는책임재산이라고볼수없고, 장순익이이사건지분 에관하여피고와근저당권설정계약을체결하고나아가피고에게근저당권설정등기를마쳐 주었다하더라도그로써장순익의책임재산에감소를초래한것이라고할수없으므로이를 들어장순익의일반채권자들을해하는사해행위라고할수없고 ( 대법원 1982. 5. 25. 선고 80 다 1403 판결참조 ), 장순익에게사해의의사가있다고볼수도없다. 결국, 원심이인정한사실관계아래에서는법제 4 조제 2 항단서가적용되어유효라고볼수 있는사정이드러나지아니하는이상이사건지분에관한장순익과피고사이의위근저당 권설정계약이사해행위에해당한다고볼수없다. 그럼에도불구하고, 원심이이사건지분에관한장순익명의소유권이전등기가법제 4 조 제 2 항단서가정하는바에해당하여유효라는등의사정을심리 확정하지도아니한채, 법 제 4 조제 2 항의적용을받아야할이사건지분에관한장순익명의소유권이전등기가유효 임을전제로장순익과피고사이의위근저당권설정계약이사해행위에해당한다고단정하고 만것은채권자취소권의대상이되는사해행위에대한법리와법제 4 조에대한법리를오 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 165 -

해한나머지필요한심리를다하지아니한위법이있고, 이와같은위법은판결결과에영 향을미친것임이분명하다. 대법원 2007.12.27. 선고 2005 다 54104 판결 구상금등 판시사항 [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률제 4 조제 2 항본문이적용되어명의수탁자인채 무자명의의소유권이전등기가무효인경우, 채무자가이에터잡아제 3 자와매매계약을체 결하고소유권이전등기를마쳐준것이사해행위에해당하는지여부 ( 소극 ) [2] 명의수탁자의일반채권자가부동산실권리자명의등기에관한법률제 4 조제 3 항의 제 3 자 에해당하는지여부 ( 소극 ) 이유 상고이유를본다. 1. 명의신탁법리의오해등에대하여 가. 채무자가명의신탁약정에따라부동산에관하여그명의로소유권이전등기를마쳤다면 부동산실권리자명의등기에관한법률 ( 이하 법 이라고한다 ) 제 4 조제 2 항본문이적용되 어채무자명의의위등기는무효이므로위부동산은채무자의소유가아니기때문에이를 채무자의일반채권자들의공동담보에공하여지는책임재산이라고볼수없고, 채무자가위 부동산에관하여제 3 자와매매계약을체결하고그에게소유권이전등기를마쳐주었다하더 라도그로써채무자의책임재산에감소를초래한것이라고할수없으므로이를들어채무 자의일반채권자들을해하는사해행위라고할수없으며, 채무자에게사해의의사가있다 고볼수도없다 ( 대법원 2000. 3. 10. 선고 99 다 55069 판결참조 ). 또한, 법제 4 조제 3 항에의하면명의신탁약정및이에따라행하여진등기에의한부동산에 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 166 -

관한물권변동의무효는제 3 자에게대항하지못하는것인바, 여기서의 제 3 자 라함은명의 신탁약정의당사자및포괄승계인이외의자로서명의수탁자가물권자임을기초로그와의 사이에직접새로운이해관계를맺은사람을말한다고할것이므로 ( 대법원 2000. 3. 28. 선고 99 다 56529 판결참조 ), 명의수탁자의일반채권자는위조항에서말하는제 3 자에해 당한다고볼수없다. 따라서원심이이와달리명의수탁자가신탁부동산을처분하는경우명의신탁약정및이에 따라행하여진등기에의한부동산에관한물권변동의무효는명의수탁자의일반채권자에 게도대항할수없으므로명의수탁자는자신소유의부동산을처분한것과마찬가지의결과 가되어자신의일반채권자에대하여사해행위가성립할수있다는취지로판단한것은잘 못이라할것이다. 대법원 2008.9.25. 선고 2007 다 74874 판결 사해행위취소 계약명의신탁약정의명의수탁자가채무초과상태에서명의신탁자나그가지정하는사람 에게신탁부동산을양도하는행위가수탁자의일반채권자들에대해사해행위에해당할수 있다는취지 판결요지 부동산에관하여부동산실권리자명의등기에관한법률제 4 조제 2 항본문이적용되어명 의수탁자인채무자명의의소유권이전등기가무효인경우에는그부동산은채무자의소유가 아니기때문에이를채무자의일반채권자들의공동담보에제공되는책임재산이라고볼수 없고, 채무자가위부동산에관하여제 3 자와매매계약을체결하고그에게소유권이전등기를 마쳐주었다고하더라도그로써채무자의책임재산에감소를초래한것이라고할수없으므 로이를들어채무자의일반채권자들을해하는사해행위라고할수없으며, 채무자에게사 해의의사가있다고볼수도없다. 그러나명의신탁자와명의수탁자가이른바계약명의신탁 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 167 -

약정을맺고명의수탁자가당사자가되어명의신탁약정이있다는사실을알지못하는소유 자와부동산에관한매매계약을체결한후그매매계약에따라당해부동산의소유권이전등 기를명의수탁자명의로마친경우에는, 명의신탁자와명의수탁자사이의명의신탁약정의 무효에도불구하고부동산실권리자명의등기에관한법률제 4 조제 2 항단서에의하여그 명의수탁자는당해부동산의완전한소유권을취득하게되고, 다만명의신탁자에대하여그 로부터제공받은매수자금상당액의부당이득반환의무를부담하게되는바, 위와같은경우 에명의수탁자가취득한부동산은채무자인명의수탁자의일반채권자들의공동담보에제공 되는책임재산이되고, 명의신탁자는명의수탁자에대한관계에서금전채권자중한명에 지나지않으므로, 명의수탁자의재산이채무의전부를변제하기에부족한경우명의수탁자 가위부동산을명의신탁자또는그가지정하는자에게양도하는행위는특별한사정이없 는한다른채권자의이익을해하는것으로서다른채권자들에대한관계에서사해행위가 된다. 이유 상고이유를판단한다. 1. 원심은, 제 1 심판결을인용하여그판시와같은사실을인정한다음, 소외 1 은조합원자 격결여등의사유때문에직접분양계약을체결할형편이못되자사위인소외 2 의승낙을 얻어소외 2 의명의로수지 2 차현대연합주택조합 ( 이하 이사건조합 이라한다 ) 과사이 에용인시동천동동천마을현대 2 차홈타운 ( 동, 호수생략 ) 호, ( 이하 이사건아파트 라한 다 ) 에관한분양계약을체결하고분양대금을완납한다음계약명의자인소외 2 앞으로소유 권보존등기를마친것으로추인되므로소외 1 과소외 2 사이에는위분양계약과관련하여 이른바계약명의신탁약정 ( 이하 이사건명의신탁약정 이라한다 ) 이체결되었으며, 그분 양계약의다른당사자인이사건조합은이사건명의신탁약정의존재를알지못한채소 외 2 를진정한피분양자로알고계약을체결한것으로봄이상당하다고판단하였다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 168 -

제출된증거를기록에비추어살펴보면, 원심의위와같은사실인정과판단은정당한것으 로수긍할수있고, 거기에상고이유에서주장하는바와같은채증법칙위배등의위법이 없다. 2. 부동산에관하여부동산실권리자명의등기에관한법률제 4 조제 2 항본문이적용되어 명의수탁자인채무자명의의소유권이전등기가무효인경우에는그부동산은채무자의소유 가아니기때문에이를채무자의일반채권자들의공동담보에공하여지는책임재산이라고볼 수없고, 채무자가위부동산에관하여제 3 자와매매계약을체결하고그에게소유권이전등기 를마쳐주었다고하더라도그로써채무자의책임재산에감소를초래한것이라고할수없으 므로이를들어채무자의일반채권자들을해하는사해행위라고할수없으며, 채무자에게 사해의의사가있다고볼수도없다 ( 대법원 2000. 3. 10. 선고 99 다 55069 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005 다 54104 판결등참조 ). 그러나명의신탁자와명의수탁자가이른 바계약명의신탁약정을맺고명의수탁자가당사자가되어명의신탁약정이있다는사실을 알지못하는소유자와의사이에부동산에관한매매계약을체결한후그매매계약에따라당 해부동산의소유권이전등기를명의수탁자명의로마친경우에는명의신탁자와명의수탁자 사이의명의신탁약정의무효에도불구하고부동산실권리자명의등기에관한법률제 4 조 제 2 항단서에의하여그명의수탁자는당해부동산의완전한소유권을취득하게되고다만 명의신탁자에대하여그로부터제공받은매수자금상당액의부당이득반환의무를부담하게되 는바 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002 다 66922 판결등참조 ), 위와같은경우에명의수탁 자가취득한부동산은채무자인명의수탁자의일반채권자들의공동담보에공하여지는책임 재산이되고, 명의신탁자는명의수탁자에대한관계에서금전채권자중한명에지나지않으 므로명의수탁자의재산이채무의전부를변제하기에부족한경우명의수탁자가위부동산을 명의신탁자또는그가지정하는자에게양도하는행위는특별한사정이없는한다른채권자 의이익을해하는것으로서다른채권자들에대한관계에서사해행위가된다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 169 -

이부분상고이유의주장은, 소외 2 가이사건아파트에대한소유권을취득하지못하였고 이사건조합이나위조합을대위한소외 1 에게이를반환할의무가있으므로그반환의무 의이행으로써소외 1 이지정한피고에게이사건아파트를양도한것이사해행위에해당 하지않는다는취지이나, 앞서본바와같이이사건조합이이사건명의신탁약정의존재 를알지못한채소외 2 를진정한피분양자로알고계약을체결한이상, 이사건명의신탁 약정이부동산실권리자명의등기에관한법률제 4 조제 1 항에의해무효가됨에관계없이 같은법제 4 조제 2 항단서에의하여명의수탁자인소외 2 는이사건아파트에관하여완전 한소유권을취득하게되며, 이사건아파트는일반채권자들에대한관계에서소외 2 의책 임재산이되므로소외 2 가그의유일한재산인이사건아파트를처남인피고에게매도하 여처분한행위는채권자인원고에대하여사해행위가된다. 같은취지의원심의판단은정당하고, 원심판결에상고이유에서주장하는바와같은사해행 위취소, 부당이득반환및부동산실권리자명의등기에관한법률제 4 조에관한법리오해 등의위법이없다. 대법원 2012. 10. 25. 선고 2011 다 107375 사해행위취소등 2 자 ( 양자 ) 간등기명의신탁관계에서채무자인신탁자가직접자신의명의또는수탁자의명 의로제 3 자와체결한매매계약이신탁자의채권자에대해사해행위로취소될수있다는판단 1. 채권자취소권은사해행위로이루어진채무자의재산처분행위를취소하고그원상회복을 구하기위한권리로서사해행위에의해일탈된채무자의책임재산을총채권자를위하여채 무자에게복귀시키기위한것이므로, 채권자취소권의대상이되는채권자를해하는행위라 함은 채무자가재산권을목적으로한법률행위 로서그로인하여채무자의소극재산이적 극재산을초과하게되거나채무초과상태를더나빠지게하는행위를의미하고, 채무자가채 권자를해함을알면서위와같은법률행위를할것이요구된다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 170 -

한편 부동산실권리자명의등기에관한법률 의시행후에부동산의소유자가그등기명의 를수탁자에게이전하는이른바양자간명의신탁의경우에그명의신탁약정에의하여이루 어진수탁자명의의소유권이전등기는원인무효로서말소되어야하고, 그부동산은여전히 신탁자의소유로서신탁자의일반채권자들의공동담보에제공되는책임재산이된다. 따라서신탁자의일반채권자들의공동담보에제공되는책임재산인신탁부동산에관하여채 무자인신탁자가직접자신의명의또는수탁자의명의로제 3 자와매매계약을체결하는등 신탁자가실질적당사자가되어법률행위를하는경우이로인하여신탁자의소극재산이적 극재산을초과하게되거나채무초과상태가더나빠지게되고신탁자도그러한사실을인식 하고있었다면이러한신탁자의법률행위는신탁자의일반채권자들을해하는행위로서사해 행위에해당할수있다. 이경우사해행위취소의대상은신탁자와제 3 자사이의법률행위가 될것이고, 원상회복은제 3 자가수탁자에게말소등기절차를이행하는방법에의할것이다. 2. 이사건에서원고는김 00 에대한채권자인데, 채무자인김 00 가임 00 와의양자간명의신탁 약정에따라임 00 명의로등기명의를신탁하여놓은이사건각부동산을채무초과상태에서 피고에게매도한행위는원고를비롯한일반채권자의공동담보를해하는사해행위에해당한 다고하여, 이사건각부동산에관한임 00 와피고사이의매매계약의취소및그원상회복 으로서피고에대하여임 00 에게소유권이전등기의말소등기절차를이행할것을구하였다. 이에대하여원심은, 원고가취소를구하는매매계약은이사건각부동산의수탁자인임 00 와피고사이의법률행위이므로김 00 의채권자인원고가그취소를구할수는없다는이유 로원고의이사건소중사해행위취소청구부분은부적법하다고하여각하하고사해행위취 소를전제로구하는원상회복청구부분은기각하였다. 3. 기록에의하면, 원고는김 00 가임 00 명의로등기명의를신탁하여놓은이사건각부동산 을피고에게처분한행위에대해사해행위로취소를구한다고주장하였고, 피고또한김 00 가 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 171 -

매도인으로서이사건각부동산을피고에게처분한사실을다투지않고있음을알수있다. 따라서앞서본법리에의하면, 원고는채무자인김 00 가실질적당사자로서이사건각부동 산을피고에게처분한행위자체에대해사해행위로취소를구할수있다고할것이다. 그렇다면원심으로서는원고에게석명을구하여과연원고가사해행위취소를구하는행위가 어느것인지를확정한후심리를하였어야할것임에도 ( 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009 다 83599 판결등참조 ), 이러한조치를취하지아니한채만연히임 00 와피고사이의법률행 위를사해행위취소대상으로삼은것으로전제한다음, 위와같은이유로이사건소중사 해행위취소청구부분은부적법하다고하여이를각하하고사해행위취소를전제로구하는원 상회복청구부분은이유없다고하여이를기각하였으니, 이러한원심의판단에는사해행위 취소의대상이되는 채무자가한법률행위 에관한법리를오해하고석명의무를다하지아 니하여판결에영향을미친위법이있다. 2. 명의신탁자의채권자에대한명의수탁자의불법행위책임 대법원 2007.9.6. 선고 2005 다 25021 판결 손해배상 ( 기 ) 강제집행면탈목적을가진채무자가제 3 자와명의신탁약정을맺고채무자소유의부동산에 관하여제 3 자앞으로소유권이전등기를경료한경우에, 제 3 자가채권자에대한관계에서직 접불법행위책임을지기위하여는단지그가채무자와의약정으로당해명의수탁등기를마 쳤다는것만으로는부족하고, 그명의신탁으로써채권자의채권의실현을곤란하게한다는 점을알면서채무자의강제집행면탈행위에공모가담하였다는등의사정이입증되어그채 권침해에대한고의 과실및위법성이인정되어야한다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 172 -

3. 명의신탁관련기타형사분쟁 대법원 2007.3.29. 선고 2006 도 9425 판결 사문서위조 위조사문서행사 [1] 신탁자에게아무런부담이지워지지않은채재산이수탁자에게명의신탁된경우에는 특단의사정이없는한그재산의처분기타권한행사에있어서는수탁자가자신의명의사 용을포괄적으로신탁자에게허용하였다고봄이상당하므로, 신탁자가수탁자명의로신탁 재산의처분에필요한서류를작성함에있어수탁자로부터개별적인승낙을받지아니하였 다하더라도사문서위조 동행사죄가성립하지아니하지만, 수탁자가명의신탁받은사실을 부인하면서신탁재산이수탁자자신의소유라고주장하는등으로신탁자와사이에신탁재산 의소유권에관하여다툼이있는경우에는더이상신탁자가그재산의처분등과관련하여 수탁자의명의를사용하는것이허용된다고볼수없다. [2] 수탁자가신탁받은채권을자신이신탁자로부터증여받았을뿐명의신탁받은것이아 니라고주장하는상황에서, 신탁자의상속인이수탁자의동의를받지아니하고그명의의 채권이전등록청구서를작성 행사한행위는사문서위조및위조사문서행사죄에해당한다고 한사례. 대법원 2011.12.8. 선고 2010 도 4129 판결 강제집행면탈 [1] 명의신탁자와명의수탁자가이른바계약명의신탁약정을맺고명의수탁자가당사자가 되어명의신탁약정이있다는사실을알지못하는소유자와부동산에관한매매계약을체결 한후그매매계약에따라당해부동산의소유권이전등기를명의수탁자명의로마친경우에 는, 명의신탁자와명의수탁자의명의신탁약정이무효임에도불구하고부동산실권리자명의 등기에관한법률제 4 조제 2 항단서에의하여명의수탁자가당해부동산의완전한소유권 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 173 -

을취득한다. 반면에소유자가계약명의신탁약정이있다는사실을안경우에는수탁자명의 의소유권이전등기는무효이고당해부동산의소유권은매도인이그대로보유하게된다. 어 느경우든지명의신탁자는그매매계약에의해서는당해부동산의소유권을취득하지못하게 되어, 결국그부동산은명의신탁자에대한강제집행이나보전처분의대상이될수없다. [2] 명의신탁부동산의실질적소유자인피고인이강제집행을면탈할목적으로부동산을 허위양도하여채권자들을해하였다고하며강제집행면탈죄로기소된사안에서, 위부동산 중대지는피고인이매입하여갑명의로명의신탁해두었다가임의경매절차를통하여을에 게매각되자다시병주식회사의명의로매수하여병회사명의로소유권이전등기를마친 것인데, 이는신탁자인피고인과명의수탁자인병회사의계약명의신탁약정에의한것이므 로소유자을이그러한약정이있다는사실을알았는지에관계없이명의신탁자인피고인은 대지의소유권을취득할수없고, 이후로도위대지에관하여피고인이름으로소유권이전 등기를마친적이없다면피고인에대한강제집행이나보전처분의대상이될수없어피고 인에대한강제집행면탈죄의객체가될수없다고한사례. 대법원 2010.6.24. 선고 2009 도 9242 판결 횡령 [1] 횡령죄의주체는타인의재물을보관하는자이어야하고, 여기서보관은위탁관계에의 하여재물을점유하는것을의미하므로, 횡령죄가성립하기위하여는그재물의보관자와 재물의소유자 ( 또는그밖의본권자 ) 사이에법률상또는사실상의위탁신임관계가존재하 여야하고, 나아가부동산의경우보관자의지위는점유를기준으로할것이아니라그부 동산을제 3 자에게유효하게처분할수있는권능의유무를기준으로결정하여야하므로, 원 인무효인소유권이전등기의명의자는횡령죄의주체인타인의재물을보관하는자에해당한 다고할수없다. [2] 구농지개혁법 (1994. 12. 22. 법률제 4817 호농지법부칙제 2 조로폐지 ) 시행당시농 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 174 -

지를매수하여농가등적법하게농지를매수할자격이있는수탁자앞으로명의신탁하는 경우, 비록그명의신탁시점에는신탁자가농지매매증명을발급받을수없어위농지를매 수할수없었다고하더라도그후농지법시행등의사정변경으로인하여신탁자가수탁자 에대하여위농지에관한명의신탁을해지하고그반환을구할수있게된이상, 그시점 부터는수탁자가신탁자를위하여위농지를보관하는자의지위에서게된다. [3] 물품제조회사가농지를매수하여피고인명의로소유권이전등기를마침으로써소유명 의를신탁하여두었는데피고인이그후이를타인에게처분함으로써횡령하였다는공소사 실에대하여, 제조업을하는일반법인은농지에관한매매계약을체결하였더라도당시시 행되던구농지개혁법 (1994. 12. 22. 법률제 4817 호농지법부칙제 2 조로폐지 ) 상의농지 매매증명을발급받을수가없어소유권을취득할수없으므로, 매도인들이매수인인물품제 조회사에대하여부담하는소유권이전등기의무는원시적으로이행불능이다. 따라서이농 지매매계약은채권계약으로서도무효로보아야하며, 위법이폐지되고농지법이시행되었 다고하여위매매계약이유효하게될수는없는것이므로, 피고인은애초부터명의수탁자 가아니라원인무효인소유권이전등기의명의자에불과하여위토지를제 3 자에게유효하게 처분할수있는권능을가지지아니한다는이유로횡령죄의성립을부정한원심판단을수긍 한사례. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 175 -

로티스합동법률사무소 1. 인사말안녕하십니까최광석변호사입니다. 지난십여년간에걸친부동산분야에서의특화된지식과경험으로고도의전문적이면서도합리적인비용의법률서비스를제공코자합니다. 아울러, 첨단화된전자시스템과조직화된업무분담을통해국내에서가장스마트한법률서비스를자신합니다. 현재진행중인사건의거의전부가부동산법률관련사건에특화되어있을정도로, 부동산법률분야에서만큼은다른법률사무소보다뛰어난서비스를제공할수있습니다. < 학력 > - 서울대학교법과대학졸업 (1987 년 -1992 년 ) < 경력 > - 법무법인율촌, 화우근무 (1997~2000.3월) - 서울중앙지방법원민사조정위원, 대법원행정처전자소송자문위원 - 대한변호사협회전자소송추진팀장, 서울지방변호사회 IT특별위원회위원장 - 로스쿨졸업변호사연수기관지정 ( 법무부 ) - 우리은행 PB사업단, 국민은행부동산사업단자문위원 - " 한국을대표하는전문변호사 " 선정 ( 부동산분야, 고시계 ) - " 한국을빛낸 CEO 선정 "( 법률서비스분야, 헤럴드경제신문 ) - ( 주 ) 로앤비, 사법연수원, 삼일회계법인부동산소송강의 - SBS ' 솔로몬의선택 ' 부동산분야자문변호사 - 한국경제 TV " 부동산투데이 " 에앵커활동 (2006. 8. - 2007. 11.) - 네이버, 스피드뱅크, 지지옥션, 한국경제신문, 한국주택신문, 로앤비, 로마켓, 뉴타운신문등에전문가칼럼연재중 - 휴렛패커드프린터사업부, DAS법률비용보험 ( 주 ) 광고모델활동중 - 대한변호사협회주최브런치시민법률학교부동산부문강사활동중 - 2009 부동산, 건설분야 대한민국전문변호사 에선정 ( 서울경제신문 ) - SBS CNBC 부동산포커스 고정출연 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 1 -

< 저서 > - 중개업법령및중개실무 (2004) - 부동산, 사기당하지않고거래하는법 (2006) - 부동산지키는법키우는법 (2007) - 상식밖의부동산법이야기 (2009) 거래일반 / 매매, 분양 / 임대차 / 경매기타재테크 - 부동산판례해설시리즈부동산유치권, 법정지상권 (2009) 부동산공유지분과경매 (2010) 부동산경매와선순위가등기, 가처분, 예고등기 (2011) 부동산경매와제시외물건 ( 부합물, 종물 ) (2011) 집합건물전유부분과대지권의일체성 ( 분리처분금지 ) (2012) 부동산경매에서의공유자통지와우선매수청구권 (2012) 부동산경매와공유물분할 (2012) 부동산공유지분변동과법정지상권 (2012) 구분소유적공유관계 (2012) 토지거래허가의법적분쟁 (2012) 부동산공유의기본법리 (2012) 부동산취득시효 (2012) 분묘기지권 (2012) 부동산제소전화해의실무 (2012) 부동산소송양식 ( 서식 ) (2012) 부동산거래에서적법한권리자찾는법 (2012) 부동산중개사고에따른공제 ( 보험 ) 의법리 (2012) 건물철거소송실무 (2012) < 논문 > - 전자소송과새로운사법서비스의가능성 (2011) (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 2 -

- 집합건물부지에대한집행의제한 (2011) 2. 소송외업무내역 가. 원스톱경매다년간에걸친부동산경매소송과입찰대리경험을바탕으로, 다양하고일괄적인경매서비스를제공합니다. 서비스종류는크게, 의뢰인이대상물건을정한다음입찰대행, 명도집행등법적인절차를위주로하는것과, 대상물건의선정부터의뢰하는경우로나누어집니다. 전자의경우에는소송에준하는보수를, 후자의경우에는일반컨설팅보수처럼경매감정가격의일정비율로보수를정하게됩니다. 구체적인금액은개별사건별로협의해서정하게됩니다. 원하는물건의선정, 수익률산정등의컨설팅서비스는물론향후분쟁의처리나대응방법과같은법적인서비스까지한꺼번에받을수있는데다가, 컨설팅업체에비해실력이나도덕성면에서믿을만한서비스가될수있다는점이장점일수있습니다. 나. 직거래도우미서비스부동산중개업소를통하지않은채매매나임대차를당사자끼리직접하는부동산직거래과정에서부동산권리관계분석이나계약서작성을변호사가자문해주는서비스입니다. 이를통해, 중개업소도움을받는이상으로부동산거래에서발생할수있는법률관계자문을정확하게받을수있게됩니다. 물건에대한정보수집과현장확인은당사자가직접하고, 부동산권리관계에대한분석과확인은변호사를통하는역할분담을함으로써안전하면서도오히려비용이적게드는부동산거래가가능할수있습니다. 이를통해, 그동안권리관계보호의사각지대에놓여있는부동산직거래가활성화될수있는계기가될수있습니다. 직거래를표방하는일부싸이트의경우제휴부동산중개업소제도를 통해간접적으로는중개업소와연관될수있지만, 변호사의자문을통하게되 면중개업소를통하지않은순수한직거래가가능하게됩니다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 3 -

특히, 부동산전문변호사로서책임있는자문이라는자부심을바탕으로, 자문의정확성을기하기위해관련자료들은전부계약서첨부서류로작성하 고, 상담한내용전부도녹음되어의뢰인에게파일로제공됩니다. 보수는, 30 분당 11 만원인데, 특히아파트와같은주택임대차의경우에 는액수에불구하고 10 만원정액으로합니다. 다. 대리사무서비스지금까지국내법률사무소의서비스는단순히법적인자문과소송을하는데머물러온경향이있습니다. 하지만, 저희사무실은이에그치지않고부동산분야에서의전문성과신뢰를바탕으로고객의대리인자격으로의각종업무까지담당하고있습니다. 부동산거래에부수하는대금수수및송금, 계약현장에의입회등의업무가대표적입니다. 부동산거래에는본인이참석하는것이가장기본적이고안전할수있지만, 현실적으로는고객이외국에거주하거나근무등의문제로거래에일일이참여가어려운경우가적지않습니다. 이때지인이나중개업자등이대리인으로참여하게되는데, 법적인문외한이거나신뢰성등의문제로이과정에서많은사고가발생하는것이현실입니다. 이런거래과정에서저희변호사나직원이직접거래에입회하거나대 리인으로서업무를처리하여안전한거래를성사시켜드릴수있습니다. 보수는, 원칙적으로 30 분당 11 만원이지만, 구체적인계약내용에따라 협의를통해일정기간당고정된보수등다른방식의보수책정도가능할수 있습니다. 라. 제소전화해서비스제소전화해란, 분쟁이발생하기이전에미리법관의면전에서분쟁해결을합의하는것으로, 일단화해가성립되면판결과동일한효력이있습니다. 일단화해가성립되면비록그화해내용에적법하지못한내용이포함되어있더라도준재심사유에해당하는등특별한사정이없는한화해성립을무효화할 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 4 -

수없는강력한효력이있습니다. 보수는, 1 양측모두변호사선임할경우즉신청서작성, 접수뿐아니라변호사가직접법정에출석하는경우에는화해당사자일방이각 20만원부담합니다 ( 임대인, 임차인이여러명이더라도비용차이는없습니다 ). 결국, 양측에서변호사선임할경우총보수는 40만원입니다. 2 서류작성, 접수만의뢰하는경우즉, 합의된계약서를바탕으로제소전화해신청서를작성하고법원에접수하는업무만을의뢰하는경우에는, 화해당사자일방이각 10만원, 양측의총보수는 20만원부담합니다 ( 역시, 임대인, 임차인이여러명이더라도비용차이는없습니다 ). 이경우는화해성립을위한법정출석은변호사가하지않고당사자가직접출석해야합니다. 3 한쪽만변호사선임할경우, 즉한쪽은당사자가직접, 상대방은변호사출석을원하는경우에는변호사출석을원하지않는쪽은 10만원, 변호사출석을원하는쪽은 20만원 ( 총 30만원 ) 을부담하게됩니다. 4 이상은, 제소전화해의내용이임대차계약체결에따른것이면서, 화해법원관할이서울중앙지방법원인경우이며, 임대차계약이외의다른내용이거나서울중앙지방법원이외의다른법원에서제소전화해하게될경우에는위기준과달리저희법률사무소와협의하여보수를정해야합니다. 마. 마일리지제도기존고객을위한보상개념입니다. 저희법률사무실매출액의일정비율을적립하여다시저희사무실에서제공하는재화나서비스등을구매할수있습니다. 매출액의 2%, 예를들어특정한건으로 1백만원의수임료를지불하신고객은 2만원상당의적립이이루어지게됩니다. 다만, 이서비스는새로신설되는제도이니만큼, 2010. 4. 1. 이후의수임료지불에대해서만적립이가능합니다. 저희법률사무소에서제공할수있는소송대리, 자문, 도서판매, 동영상등모든재화나서비스에사용가능할수있습니다. 기존고객본인에대해서뿐아니라, 기존고객의소개를통한다른고객을위해서도기존고객에게적립된마일리지의사용이가능합니다. 시효에관계없이언제든지사용가능하지만, 돈으로의환급은불가합니다. (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 5 -

로티스네트워크그룹 지난십여년간부동산법을전문으로하면서수많은부동산유관분야전문가를 접하게되었는데, 그중다른분에게도자신있게소개할수있을정도로전문성과 도덕성을겸비한분들을이저술에서소개드리고자합니다. 저역시법을다루는 전문가이지만, 일반인들은물론, 같은전문가라고하더라도오랜시간을지내면 서업무를함께해보지않으면해당전문가의실력과도덕성을제대로알기어렵습니다. 해당업무가매우전문적이기때문입니다. 그때문에업무능력뿐아니라도덕성이함께하지못하면전문가는사회와의뢰인에게큰해악을끼치게되는것입니다. 그때문에이저술을통해제주변의검증된전문가분들을적극소개하기로하였습니다. 물론, 그동안전문가지인에대한소개는입소문이나개인적인추천으로알음알음으로이루어져왔지만, 저술을통한이런소개는우리나라출판역사상으로는처음시도가아닌가생각됩니다. 소개에따른댓가가전혀없는순수한의도라는점을이해하시고전문가분들선택에적극참고하셨으면합니다. 이런방식의소개를통해, 전문가지인과의뢰인분들모두에게도움되는연결이더욱활성 화됨과아울러, 업계곳곳에존재하는부실하고악덕한 전문가의조속한퇴출에 일조하기를기대합니다. ** 소개할전문가분들 ( 가나다순 ) : 김동희소장, 노일용소장 (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 6 -

김동희소장 안녕하십니까, 한국공 경매연구소소장김동희입니다. 오랜기간동안부동산실무경험을바탕으로경매와공매에관한저서를기술한바있고이를바탕으로상담업무와강의를하고있습니다. 및약력소개 저서 완성 (2012. 10. 22.) 특수물건의비밀 (2012. 3. 8.) 경매할때나는공매한다개정판 (2012.01.10.) 지분경매의비밀 (2011. 11. 20.) 경매실전투자정복 (2011.08. 15.) 배당에이의가있습니다 (2011.03.10.) 실전공매완전정복 (2010.2월출간 ) 경매와부동산투자분석 (2009.7월) 약력 공인중개사자격취득 ( 제1회 ) 중앙대학교경영학과졸업 ( 주 ) 대산투자대표역임 ) ( 주 ) 퍼블릭옥션 (Public Auction) 대표 현 ) 한국공ㆍ경매아카데미연구소소장 현 ) 법무법인강산한국손실보상실무연구소자문위원 현 ) 부동산투자포럼공매전문위원 굿옥션공매강좌교수 디지털태인공매강좌교수 자산관리공사공매강좌교수 현 ) 공경매교육아카데미원장 주소 : 서울서초구서초 4 동 1302-23 번지대경빌딩 3 층 ( 교보타워 4 거리 ) 전화 : 02) 534-4112 ~ 3 (9 호선신논현역 7 번출구, 2 호선강남역 6 번출구 7 분소요 ) 카페주소 : http://cafe.naver.com/pauction( 김동희부사모 ) (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 7 -

노일용소장 안녕하십니까노일용소장입니다. 부동산의경, 공매분야는놀이가아닌실전적전투라할수있습니다. 이에본인은전문지식과다양한실전경험을통해누구보다도전투력을키웠다고자부할수있습니다. 항상 초지일관 겸손한자세로전투에임하도록더욱더노력하겠습니다. 학력 - 부경대학교건축공학과졸업 경력 -제13회공인중개사 (2002년) -시민단체부산경실련조직위원역임 (2010년) -부산지방법원일일민원실장역임 (2012년) -현. 주식회사예원대표 -현. 시민단체부산경실련운영위원 -현. 부동산닥터공인중개사소장 -현. 부산지방법원시민사법참여단 -현. 부산광역시의회의정활동평가위원 다음블러그운영 http://blog.daum.net/ilyongjj (02) 532-6838, lawtis@gmail.com - 8 -

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