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논설 팩토링의공시제도에관한미국통일상법전연구 정봉진영산대학교법대교수 A Study on Public Notice System of Factoring under the American U.C.C. Prof., Chung, Bong Jin 오늘날팩토링이가장활성화되어있는나라는미국이다. 미국에서의전형적인팩토링거래에의하면, 팩토링업자가고객 ( 채무자 ) 의매출채권전부를단순매수하고, 채권양도사실을매출채권의채무자 ( 제3채무자 ) 에게통지하며, 채무자에대하여상환청구권을가지지아니하고, 매출채권은어음화하지않는다. 이처럼팩토링은매출채권의단순매수이고, 채무담보목적의양수가아니다. 그러나미국 U.C.C. 제9조는매출채권의단순매도와채무담보목적의양도를구분하지아니하고양자모두에적용된다. 그리하여매출채권이채무에대한담보로서의기능을하지않더라도팩토링업자의권리는 담보권 이라고불리우고당사자간의팩토링계약서는 담보권설정계약서 가된다. U.C.C. 제9조에의하면팩토링업자가담보권을채무자이외의제3자에게대항하기위하여는담보명세서의등록에의하여대항요건을구비하여야한다. 담보명세서의등록에의하여팩토링업자의담보권이대항요건을구비하게되면일반대중은팩토링업자가담보권을가지고있는사실을알게되고, 이해관계자는담보권내용을알아보기위하여등록부를열람하게된다. 동일한매출채권에대하여권리를주장하는사람이팩토링업자이외에또있는경우누가우선하는가하는문제는원칙적으로팩토링업자의담보권이대항요건을구비하였는지에달려있다. 일반적으로팩토링업자는대항요건구비후에는채무자의채권자와양수인으로부터보호받게되며, 특히채무자에의하여또는채무자를상대로하여개시된파산절차에서보호받을수있게된다. 최근우리나라는기본적상행위의한유형으로팩토링을상법에새로포함시켰다. 그러나우리상법은팩토링을기본적상행위의한유형으로만포함시켰을뿐팩토링의내용에관하여는아무런규정을하고있지않다. 또한팩토링에관한별도의독립한법률도우리나라에는존재하지않는다. 그러므로현재로서는채권양도에관한민법규정 ( 민법제450조 ( 지명채권양도의대항요건 )) 이팩토링에적용된다. 그러나현행민법규정은팩토링관련법률문제를규율하기에는너무부족하다. 특히우리민법상채권양도의공시수단 ( 제3자대항요건 ) 은팩토링의공시수단으로서매우미흡하다. 채권양도를주된영업으로하는팩토링이활성화되기위해서는팩토링의존재를대외적으로알리는공시수단이확립되어야한다. 이를위해서는미국 U.C.C. 제9조를본받아담보명세서등록에의한공시제도를도입하는것과같은법적제도정비가이루어져야할것이다. Ⅰ. 서론 우리나라는 1995년 12월 29일개정된상법제46조제21호에서기본적상행위의한유형으 로팩토링 (factoring) 을새로포함시켰다. 1) 그러나우리상법은팩토링을기본적상행위의한유형으로포함시켰을뿐팩토링의내용에관하여는아무런규정을하고있지않다. 또한팩토 62 인권과정의 Vol. 364

팩토링의공시제도에관한미국통일상법전연구 링에관한별도의독립한법률도우리나라에는없다. 그러므로현재로서는채권양도에관한민법규정 ( 민법제450조 ( 지명채권양도의대항요건 )) 이팩토링에적용된다. 그러나현행민법규정은팩토링관련법률문제를규율하기에는너무부족하다. 2) 특히우리민법상채권양도의공시수단 ( 제3자대항요건 ) 은팩토링의공시수단으로서매우미흡하다. 채권양도를주된영업으로하는팩토링이활성화되기위해서는팩토링의존재를대외적으로알리는공시수단이확립되어야한다. 따라서팩토링에관한불완전한공시방법을하루속히보완할필요가있다. 3) 팩토링의공시제도가미비할경우, 팩토링업자 (factor) 의고객 ( 채무자 ) 에게새로신용을제공하려는금융업자가채무자의자산상황을오해하고신용을잘못제공함으로써손해를입을위험이있다. 나아가그와같은사정은파산절차의개시를지연시킴으로써파산채권을증가시켜일반채권자들에게도손해를끼친다. 4) 그동안우리나라금융기관의관행을보면부동산담보위주로융자제도를운영함으로써부동산담보를제공할수없는기업의경우에는 금융기관의융자혜택을거의받지못하는상황에있었다. 그러나오늘날세계적추세를보면팩토링을통한자금조달방법이일반화되어있고, 국내팩토링뿐만아니라국제팩토링도활발하게이용되고있다. 5) 반면에우리나라의팩토링은국제팩토링은물론이고국내팩토링도그이용실적이극히저조한상태에있다. 6) 이제우리나라동산담보제도의미비점 ( 특히, 채권양도의제3자에대한공시수단의흠결 ) 을하루빨리보완하여국내외거래에서의팩토링이용을제고시킬필요가있다. 7) 이논문은미국통일상법전 (Uniform Commercial Code) ( U.C.C. ) 제9조 8) 의적용을받고있는미국팩토링에서의공시제도를살펴봄으로써우리나라의팩토링공시제도개혁논의에일조를하고자하는것이그목적이다. Ⅱ. 미국팩토링제도의역사팩토링은원래 14세기영국에서섬유제조업자들이매출채권 (account) 을현금화하는방법으로이용하기시작하였다. 그러나오늘날세계 1) 동상법규정은팩토링을 영업상채권의매입ㆍ회수등에관한행위 로정의하고있다. 한편, 여신전문금융업법제 2 조는팩토링을팩토링업자가 재화및용역의매매계약에대하여매도인및매수인과각각약정을체결하여, 매도인이매수인에게융자한재화및용역의구매자금을매도인에게지급하고매수인으로부터그원리금을분할하여상환받는방식의금융 으로정의하고있다. 2) 서헌제, 사례중심상법강의 ( 상 ), 법문사 (2001), 433-34 면 3) Id. 433 면. 양창수, 독일의동산담보개혁론 - 비점유동산담보제도를중심으로 -, 서울대학교법학제 44 권제 2 호 (2003. 6), 137 면 4) Id. 175-76 면 5) Factors Chain International 에따르면 1996 년말현재전세계의팩토링취급액은약 3,960 억달러로전년대비약 16.45% 증가하는등국내및국제팩토링분야가모두비약적인성장을하고있다. 이중국제팩토링은전년대비약 19.4% 상승하는등최근 5 년동안국내팩토링의성장률을능가하고있다. 이소한ㆍ서근우, 팩토링제도발전에관한연구 (1998. 2), 한국금융연구원, 31 면 6) 우리나라에서팩토링은팩토링만취급하는할부금융회사와, 은행, 신용카드사, 리스사등의금융기관이취급할수있다. 최근팩토링산업이급신장하여 1999 년 6 월말현재할부금융회사로등록한회사는 23 개이고, 할부금융회사의총자산규모는 18 조원에이르고있다. 한국은행, 금융경제연구원, 금융경제연구개정판 (1999. 12), 182 면 7) 이충열교수는최근한논문에서 한국수출업체가미국으로상품이나용역을신용으로수출하는경우 수출업체가받을채권에대하여 U.C.C. 제 9 조의담보권을확보함으로써수출채권미회수의위험을들수있다. 고설명하고있다 : 이충열, 신용장귄리의담보권과우선권에관한 UCC 제 9 편의개정과문제점, 무역학회지제 28 권제 2 호 (2003. 4), 223-24 면 8) U.C.C. 는 1951 년에미국법률협회와통일주법에관한전국위원회의가제정하였고, Louisiana 주 ( 이주는제 9 조만책택하였음 ) 를제외한 50 개모든주와 District of Columbia 가채택하였다. 현행 U.C.C. 제 9 조는 1999 년개정되어대부분의주에서 2001 년 7 월 1 일발효된것이다. 인권과정의 2006 년 12 월 63

논설 각국에서이용되고있는현대적형태의팩토링은 1920년대에미국에서처음으로도입되었다. 미국팩터링업자는 19세기말까지중간상인으로서의성격이농후하여유통기능을주로담당하였으나, 산업자본의발전과더불어중간상인으로서의역할을포기하고그동안축적해온신용거래경험을바탕으로금융기능에주력하여전문신용제공기관으로발전하게되었다. 팩토링업자는신용제공기능과아울러채무자를위한매출장부작성, 경영자료제공, 경영상담등의경영서비스제공기능도수행하고있다. 미국에서현대적형태의팩토링이일찍생성, 발전하게된원인은팩토링관련법규 ( 팩토링업자유치권법률 (Factor s Lien Act) 과 1951년제정된 U.C.C 제9조등 ) 가다른나라보다앞서정비, 보완되었고, 주요은행들이팩토링업무에일찍진출하였기때문이다. 9) Ⅲ. 미국법상팩토링의의의 1. 매출채권의단순매도팩토링은실제에있어서매우다양한형태로이루어지고있다. 오늘날팩토링이가장활성화되어있는미국 10) 에서의팩토링이용형태를보면팩토링업자는채무자의매출채권전부를단순 (outright) 매수하고, 채권양도사실을매출채권의제3채무자 (account debtor) 11) 에게통지하며, 채무자에대하여상환청구권을가지지아니하고 (without recourse), 매출채권은어음화하지않는것이일반적이다. 12) 통상적으로, 채무자가제3채무자로부터주문을수령하게되면팩토링업자는매수인의성명, 매매금액과매매조건등을채무자로부터제공받아제3채무자의신용을조사한후신용이승인된경우에한하여매출채권을양수한다. 13) 이와같이팩토링은매출채권의매매거래 ( 진정매매 ) 이고매출채권을채무담보목적으로양도하는담보거래 ( 매출채권금융 ) 가아니다. 14) 매출채권금융은 1900년대초에처음발생한것 9) 이소한, 서근우, 전게논문 ( 각주 5), 32-36 면. 미국의국내팩토링규모는 1995 년말현재약 620 억달러에달한다. 이중 75% 가의류분야이고, 나머지 25% 는신발, 카페트, 가구, 전자제품등이다. Id.. 1997 년현재의미국내팩토링취급액은 724 억달러에이른다. 미국에서의팩토링업자의영업형태는현대에와서크게확대되었다. 그새로운영업형태중하나는 자산유동화 (securitization) 이다. James J. White & Robert S. Summers, Uniform Commercial Code, fifth edition, Practitioner Treatise Series, volume 4 (2002), at 46. 자산유동화거래는매출채권의채권자 (originator) 가자신의매출채권을유동화전문기관 (special purpose vehicle) 에게양도하고, 유동화전문기관은그매출채권을근거로하여자기자신의증권을발행한후그증권의대가를매출채권의채권자에게보내주는방식으로이루어진다. 10) 이소한ㆍ서근우, 전게논문 ( 각주 5), 31 면. 김연호, 국제팩토링시스템에관한법적고찰, 사단법인한국무역협회 1996 년도정례학술발표대회발표문, 9 면. 우리나라의팩토링제도도미국으로부터도입된것이다. 이은영, 물권법, 박영사 (1998), 548 면 11) 매출채권의지급채무를부담하는자를의미한다. U.C.C. 9-102(a)(3). 12) 이기수ㆍ최한준ㆍ김성호, 상법총칙ㆍ상행위법, 박영사 (2003), 587-88 면. 그러나팩토링역사가아직짧고, 그거래실적도미미한우리나라는미국과는정반대의양상을보이고있다. 즉, 우리나라에서는팩토링업자는채무자의매출채권전부를사전에일괄양도받지않고현재의매출채권중의일부만을양도받으며, 채권양도의사실을채무자에게통지하지않고, 채무자에대하여상환청구권을가지며, 팩토링금융은어음중심으로이루어지고있다. Id. 13) Marsha E. Simms, Asset Based Finance (9. Introduction to Secured Lending and Commercial Finance), 886 PLI/Comm 9 (2006), at 36-38; William H. Lawrence, William H. Henning & R. Wilson Freyermuth, Understanding Secured Transactions, 3rd ed. (2004), at 102-103 14) Thomas E. Plank, Sacred Cows And Workhorses: The Sale Of Accounts And Chattel Paper Under The U.C.C. And The Effects Of Violating A Fundamental Drafting Principle, 26 Conn. L. Rev. 397 (Winter, 1994), at 407-408. Eldon H. Reily, Secured Interest in Personal Property, 3rd ed. (2000) 4:9. 미국에서매출채권을이용한자금조달방법은매출채권을담보물로하여차입하는방법, 팩토링업자에게매출채권을매도하는방법, 제 3 자에게매도하는방법등이있다. Mara E. Trager, Towards A Predictable Law On International Receivables Financing: The UNCITRAL Convention, 31 N.Y.U. J. Int l L. & Pol. 611 (Winter-Spring 1999), at 612 64 인권과정의 Vol. 364

팩토링의공시제도에관한미국통일상법전연구 으로서 무통지, 간접추심 방식의매출채권양도라고알려져있다. 15) 매출채권금융의경우매출채권은융자에대한담보물이되고차주 (borrower) 는제3채무자의지급능력에관하여위험을부담한다. 그리하여만일제3채무자가지급하지않을경우, 차주는지급되지않은매출채권을대주 (lender) 로부터다시양수한다. 16) 그러나팩토링의경우에는팩토링업자가상환청구권없이매출채권을매수하는것이기때문에신용위험도아울러인수한다. 그러므로제3 채무자가변제하지않을경우에도팩토링업자는채무자로부터상환을받지못한다. 다만, 많은팩토링계약서에의하면, 제3채무자의지급거절이상품이나용역의하자를근거로하는경우에는상환청구권이인정된다고규정하고있다. 17) 매출채권금융에서는매출채권양도사실을차주가제3채무자에게통지하지않으며, 차주는계속해서매출채권을추심해서그돈을 대주에게보내주게된다. 이에반하여팩토링에서는매출채권이팩토링업자에게매도되었으며따라서매매대금은앞으로팩토링업자에게직접지급되어야한다는사실을팩토링업자나채무자가제3채무자에게통지하게된다. 18) 2. 적용법률상술한바와같이팩토링의법적성질은매매거래이고담보거래가아니지만, U.C.C. 제9 조 19) 는매출채권의단순매도와채무담보목적의양도를구분하지아니하고양자모두에적용된다. 20) 그리하여매출채권이채무에대한담보로서의기능을하지않더라도팩토링업자는담보권자 (secured party) 라고불리고팩토링업자의권리는담보권 (security interest) 이라고불리며, 21) 또한팩토링계약서는담보권설정계약서 (security agreement) 가되고매출채권은담 15) Sidney S. Goldstein, Business Law Monographs - General Business Series, volume G4, Loan Agreement (Lexis Publishing, 2001) 1.05; Thomas E. Plank, supra note 14, at 408-409 16) Jonathan A. Eddy & Peter Winship, Commercial Transactions, Text, Cases and Problems (1985), at 253-54 17) Lawrence, Henning & Freyermuth, supra note 13, at 102 18) Id. at 36-38. 실제에있어서팩토링은여러가지다양한형태로이루어지고있다 : 1 제3채무자가지급을하지않을경우채무자가팩토링업자에대하여아무런책임을부담하지않는형태 ( 진정팩토링 ) 도있고채무자가팩토링업자에게전액지급해주는형태 ( 부진정팩토링 ) 도있다 ; 2 매출채권양도사실을제3채무자에게알리는형태 ( 통지팩토링 ) 도있고, 알리지않는형태 ( 무통지팩토링 ) 도있다 ; 3 팩토링업자가제3채무자로부터직접추심하는형태 ( 직접추심형팩토링 ) 도있고, 채무자가스스로추심하는형태 ( 간접추심형팩토링 ) 도있다 ; 4 팩토링업자가채무자에게매출채권의변제기전에이를선급하는경우 ( 선급형팩토링 ) 도있고, 변제기에만이를지급하는경우 ( 만기팩토링이라하고금융기능이없음 ) 도있다 ; 또 5 팩토링은원래매출채권전부를양도하는것이지만, 일부만을양도하는 부분팩토링 도있다. Sidney S. Goldstein, supra note 15, 1.05. White & Summers, supra note 9, at 46. 현재우리나라의전형적인팩토링은부진정팩토링으로서고객에게매출채권의변제기전에이를선급하고, 채권양도통지를하지않는형태인데, 팩토링의대상이되는채권은고객의어음채권에한정되고, 팩토링을이용하는고객도가전업체등내구성소비재부문에한정되고있다. 최준선, 상법총칙ㆍ상행위법 ( 제2판 ), 삼영사 (2006), 416면 19) U.C.C. 제9조는모든종류의동산담보거래에적용된다. U.C.C. 제9조제정전에도질권 (pledge), 조건부매매 (conditional sale), 동산담보 (chattel mortgage), 신탁영수증 (trust receipt), 현장창고보관 (field warehousing), 팩토링업자유치권 (factor s lien) 등매우다양한동산담보제도가존재하고있었으나, U.C.C. 제9조제정후에는이제도들은하나의동산담보권으로흡수, 통일되어 U.C.C. 제9조의적용을받게되었다. Douglas J. Whaley, Secured Transactions, Gilbert Law Summaries (2002), at 3-9 20) 매출채권의단순매도 라는개념을 U.C.C. 에포함시킨목적은 담보목적의거래와담보목적이없는거래를구별하여야하는어려운문제를피하기 위한것이다. Eldon H. Reily, supra note 14, 4:9. U.C.C. 9-109(a)(3). U.C.C. 제9조는매출채권의단순매매 ( 진정매매 ) 와담보목적의양도를구별하는몇개의규정을두고있다. 예컨대, 9-318(a) 는매출채권의단순매매에서의매도인은판매된매출채권에대하여아무권리도갖지않는다고규정하고있고, 9-207(d) 와 9-601(g) 은담보목적양도의경우에채무자에게부과되는매출채권보존또는처분관련주의의무가단순매매에서의채무자에게는적용되지않는다고규정하고있다. 21) Comment 2 to U.C.C. 9-102. Eldon H. Reily, supra note 14, 4:9 인권과정의 2006 년 12 월 65

논설 보물 (collateral) 이된다. 이처럼팩토링업자는담보권자와동일한지위에서는것이므로팩토링의성립요건과대항요건, 그리고우선순위 ( 대항력 ) 에관해서도 U.C.C. 제9조가적용된다. 이와관련하여예를하나들면다음과같다 : E 회사는구두 (oral) 계약하에주택수리업에종사하여매출채권을취득하고있었다. 그런데 E 회사는현금이필요하게되자이매출채권을 O 은행에팔고현금을받았다. 이것은매출채권의진정한매도에해당하고, 매출채권을담보물로이용한것이아니었다. 그럼에도불구하고 U.C.C. 제9조가적용된다. 그리하여법률적으로는마치그거래가소비대차계약이고, E 회사가채무자, O 은행이채권자인것처럼취급된다. 물론, U.C.C. 제9조는 E 회사의매출채권이자금조달을위한담보물로이용되는경우에도적용된다. 22) 보채권증서 (chattel paper) 24) 에의하여표창되지않는것을의미한다. 25) 지적재산권또는투자재산 (investment property) 26) 의처분으로인한금전지급청구권도매출채권에포함된다. 재산 은동산 (goods) 과부동산 (real property) 을포함하는개념이므로동산의처분으로인한금전지급청구권뿐아니라부동산의처분으로인한금전지급청구권도매출채권에포함된다. 신용카드사용또는복권당첨으로인하여지급받을권리도역시매출채권이다. 27) 판매, 임대, 사용허가, 양도또는달리처분되었거나처분될재산, 또는제공되었거나제공될용역이외의것에대하여지급받을권리는 매출채권 이아니고 일반무형물 (general intangible) 이다. 예컨대, 증권또는담보채권증서에의하여표창되지않는융자금반환청구권이나세금환급청구권등은일반무형물이다. 28) 3. 매출채권의의의 매출채권 은판매, 임대, 사용허가, 양도또는달리처분되었거나처분될재산 (property), 또는제공되었거나제공될용역에대하여금전을지급받을권리로서증권 (instrument) 23) 이나담 Ⅳ. U.C.C 제 9 조하에서의팩토링공시제도 1. 팩토링의성립요건 가. 의의 22) Douglas J. Whaley, supra note 19, at 11-12 23) 증권 은수표, 약속어음, 환어음, 예금증서등을의미한다. U.C.C. 9-102(a)(48) 24) 담보채권증서 는 1 금전채무와 2 특정동산에대한담보권또는임대차를증명하는기록 ( 서면또는전자적으로저장된정보 ) 양자를표창하는것이다. U.C.C. 9-102(a)(11) 25) U.C.C. 9-102(a)(2) 26) 투자재산 은주식, 채권등을의미한다. U.C.C. 9-102(a)(49) 27) U.C.C. 9-102(a)(2) 28) 정확하게말하면, 이들은일반무형물의일종인 지급무형물 (payment intangible) 에해당한다. 지급무형물은 일반무형물의일종으로서제 3 채무자의주된채무가금전채무인것 을의미한다. U.C.C. 9-102(a)(61). U.C.C. 제 9 조의적용대상인담보물에는 1 유형 (tangible) 담보물, 2 유사유형 (quasi-tangible) 담보물, 3 무형 (intangible) 담보물의세종류가있다. 유형담보물은동산을의미하며, 이에는소비재 (consumer goods), 상품 (inventory), 농산물 (agricultural product) 과비품 (equipment) 이포함된다 ( 상품 은통상적인상거래에서다른사람에게판매또는임대하기위하여보유하고있는동산을의미한다. U.C.C. 9-102(a)(48)). 유사유형담보물에는증권, 권리증서 (document), 담보채권증서와투자재산이포함된다 ( 권리증서 는선하증권이나창고증권과같은증서를의미한다. U.C.C. 9-102(a)(30), 1-201(15)). 무형담보물에는매출채권, 신용장권리 (letter-of-credit right), 저축예금계좌 (deposit account), 상사불법행위채권 (commercial tort claim) 과일반무형물이포함된다 ( 일반무형물 은상기한담보물이외의모든동산을의미한다. U.C.C. 9-102(a)(42). 일반무형물에는 지급무형물 과소프트웨어가포함된다. U.C.C. 9-102(a) (42)). 66 인권과정의 Vol. 364

팩토링의공시제도에관한미국통일상법전연구 U.C.C. 제9조의규정에따라팩토링업자와채무자간에효력이있는팩토링을창조하는절차를팩토링의 성립 (attachment) 이라고한다. 팩토링의성립을위해서는 1 팩토링업자와채무자간에팩토링계약서가작성되고 ; 2 팩토링업자가가치 (value) 29) 를제공하며 ; 그리고 3 채무자가매출채권에대하여권리를가지고있을것을요한다. 30) 팩토링계약서는채무자에의하여인증되어야 (authenticated) 31) 하고, 매출채권에관한명세를포함하고있어야한다. 팩토링에서는현재의매출채권뿐아니라장래의매출채권도담보물이될수있다. 특히기업금융에있어서는금융업자가채무자의현재및장래의모든매출채권 ( 사후취득담보물 : afteracquired collateral) 에대하여담보권을취득하는것이관행으로되어있다. 이소위 부동질권 (floating liens) 32) 은팩토링업자로하여금계속변화하는매출채권에대하여담보권을취득할수있게한다. 나. 팩토링업자의직접추심권과제3 채무자의항변권 을제3채무자로부터직접추심할수있게된다. 그러나팩토링업자의이와같은직접추심권은다음과같은조건이충족되는경우에한하여발생한다 : 1 제3채무자가채무자또는팩토링업자에의하여인증된양도통지를수령하였을것 ; 2 양도통지에앞으로의매출채권지급은팩토링업자에대하여하여야한다는내용이포함되어있을것 ; 그리고 3 만기가도래하거나도래한매출채권의금액이양도통지에명시되어있을것 33) 제3채무자는위와같은내용의통지수령시까지는채무자에대한변제로써채무를면할수있다. 34) 이와같은팩토링업자의직접추심권은항변포기의특약이없는한 1 제3채무자와채무자간의계약 ( 팩토링업자에게매도된매출채권을발생시키는계약 )( 매출채권발생계약 ) 의내용에구속되고 ; 2 매출채권발생계약에기하여제3 채무자가채무자에대하여취득하는모든항변권과감액청구권의대항을받으며 ; 35) 그리고 3 제3채무자가양도통지수령시까지채무자에대하여취득한다른항변권이나청구권의대항을받게된다. 36) (1) 의의 (2) 항변포기특약 팩토링이성립하면팩토링업자는매출채권 매출채권발생계약에는매출채권을이용한 29) 가치 는계약을유효하게만드는대가 (consideration) ( 금전지급, 동산인도등 ), 채권자에게부담하고있는기존채무, 매수인의매매계약상의인도의수령, 장래가치를제공하겠다고하는채권자의구속력있는약속등을의미한다. 30) U.C.C. 9-203(b) 31) 인증 이라함은인증자를특정하고그기록을승인할의도로행하는서명, 상징또는암호를의미한다. U.C.C. 9-203(b)(3)(A), 9-102(a)(7) 32) 부동질권은채무자의상품, 매출채권, 주식또는다른담보물의집합체에성립하는질권이다. 채무자는그각담보물의양도또는처분권을보유한다. 그리하여, 실제담보물은계속변할수있지만, 집합체로서의전체담보물은계속해서질권의목적이된다. 즉, 질권은새로채무자의점유로들어오는담보물에설정되고, 담보물이매도되거나매출채권이변제되면소멸한다. 33) U.C.C. 9-406(a), 9-607(a)(1), (3) 34) U.C.C. 9-406(a) 35) U.C.C. 9-404(a)(1). 감액청구권 은제 3 채무자의채무액에서팩토링업자가채무자에대하여부담하는채무액을공제할수있는권리를의미한다. 36) U.C.C. 9-404(a)(2). 이항변권이나청구권은매출채권발생계약과는상관없는원인에기하여취득한것을가리킨다. 인권과정의 2006 년 12 월 67

논설 금융이용이하도록하기위하여흔히항변포기조항이포함된다. 항변포기특약을하게되면, 제3채무자는자신이채무자에대하여가지고있는항변권으로팩토링업자의지급청구에대항하지못하게된다. 그러나항변포기특약은다음과같은조건이충족될경우에한하여유효한것으로인정된다 ( 소비재가관련된경우를제외함 ) : 팩토링업자가 1 가치를지급하고 ; 2 선의로 ; 그리고 3 제3채무자의채무자에대한항변존재사실을모르고매출채권을매수하였을것. 37) 그러나유통증권 (negotiable instrument) 의선의취득자에대해서까지주장할수있는, 소위 물적항변 (real defenses) 은항변포기특약이존재하는경우에도주장할수있다. 38) (3) 양도금지특약의항변팩토링에있어서제3채무자와채무자간에체결된다음과같은내용의양도금지특약은무효이다 : 1 매출채권의양도또는이전을금지또는제한하거나, 또는제3채무자의동의를받도록요구하는것 ; 또는 2 매출채권에대한담보권성립, 대항요건구비또는강제이행을금지또는제한하거나, 또는제3채무자의동의를받도록요구하는것 39) 2. 팩토링의대항요건팩토링이성립하면그팩토링은팩토링업자와채무자간에효력이발생한다. 그러나이와같이성립한팩토링을채무자이외의제3자에 게대항하기위해서는대항요건을구비하여야한다. 40) 팩토링의대항요건구비절차는 완성 (perfection) 이라고한다. 즉, 팩토링의 완성 은팩토링업자가매출채권을행사함에있어서채무자의다른채권자나다른양수인보다우선할수있는지위 ( 즉, 대항력 ) 를취득하는절차이다. 팩토링의대항력은 1 팩토링의성립및 2 팩토링의대항요건구비절차완료시점에발생한다. 41) 팩토링의대항요건은담보명세서 (financing statement) 의등록 (filing) 에의하여구비된다. 팩토링에있어서담보명세서의등록제도는팩토링업자가매출채권을매수하였다는사실을일반대중에게공시함으로써, 이해관계자로하여금팩토링의내용을알아보기위하여등록부를열람하도록하는제도이다. 따라서팩토링의대상인매출채권과관련하여채무자와거래를하고자하는제3자는그매출채권에대하여다른사람의선순위담보권이존재하는지를확인하기위하여담보명세서등록부를먼저열람해야한다. 담보명세서등록은매출채권의유일한공시방법이다. 42) 이논문 V장, VI장, VII 장에서팩토링의공시제도에관하여자세히살펴본다. Ⅴ. 담보명세서의등록 1. 담보명세서가. 공시를위한등록팩토링의대항요건은팩토링계약서사본또는담보명세서의등록에의하여구비된다. 즉, 37) U.C.C. 9-403(b) 38) U.C.C. 9-403(c), (e), Comments 5 and 6 to 9-403. 유통증권은약속어음, 환어음, 수표등을의미한다. U.C.C. 3-104 39) U.C.C. 9-406(d) 40) Lawrence, Henning & Freyermuth, supra note 13, at 102 41) U.C.C. 9-308 42) Eldon H. Reily, supra note 14, 34:27 68 인권과정의 Vol. 364

팩토링의공시제도에관한미국통일상법전연구 팩토링계약당사자들은팩토링계약서사본을담보명세서로등록함으로써피담보채무와담보물에관하여완전한공시를할수도있다. 그러나 U.C.C. 제9조는팩토링계약서보다덜상세한담보명세서의등록을허용하고있고, 대부분의팩토링업자와채무자는이제도를더선호한다. 담보명세서는피담보채무의내용에관하여구체적인정보를거의제공하지못하지만, 팩토링계약서가체결되어있다는사실을다른채권자에게알려주는역할은충분히한다. U.C.C. 9-521에는담보명세서의양식이규정되어있으며, 등록사무소에서양식을구할수있다. 담보명세서가등록되면채무자의성명에따라알파벳순으로담보명세서가편철된다. 그목적은채무자에게금융을제공하려는다른채권자로하여금채무자성명에의하여담보명세서를검색할수있도록하기위함이다. 나. 담보명세서의필요적기재사항담보명세서는채무자, 담보권자와담보물에관한명세서이다. 팩토링에있어서담보명세서의필요적기재사항은 1 채무자 (debtor) 의성명과주소 ; 2 팩토링업자의성명과주소 ; 그리고 3 매출채권의명세이다. 43) (1) 공개서랍 개념최초의담보명세서는등록번호를부여받고, 그거래와관련된그후의모든등록서류 ( 계속 명세서, 해지명세서등 ) 는이등록번호를인용하여야한다. 44) 사후에등록되는모든서류는동일한파일에보관되고, 그렇게함으로써 공개서랍 (open drawer) 이라고불리는것이만들어진다. 이와같이 U.C.C. 제9조가공개서랍정책을채택하는것은등록공무원의재량권을제한하기위함이다. 45) 등록공무원은최소한의법정요건을구비한담보명세서가등록되면반드시접수하여야한다. 46) 등록공무원은등록신청의형식적요건만심사할수있고, 내용적진실성까지심사할권한과의무는없다. 47) 등록이부당하게거절된경우, 파일에기록이없다는사실을정당하게믿고대가를지급하고담보물을매수한매수인에대해서만은제외하고 그등록은유효한것으로된다. 48) 공개서랍 제도의목표는책임을등록공무원으로부터담보권자와검색자로이전시키기위한것이다. U.C.C. 제9조하에서의등록을정확하게준비하는것은담보권자의책임이며, 검색자도등록의유효성을스스로판단하여야한다. 49) (2) 채무자의인증 1999년개정된현행 U.C.C. 제9조는전자등록을쉽게하기위하여채무자가담보명세서에서명할것을요구하던 1999년개정전 U.C.C. 제9조를수정하였다. 50) 현재 U.C.C. 제9 조가요구하는것은등록이 인증된기록에의하여승락 된것이어야한다는것뿐이다. 51) 채무자는인증된기록에의하여담보명세서의등 43) U.C.C. 9-502, 9-516 44) U.C.C. 9-516 45) See U.C.C. 9-516(d) 46) See Id. 47) U.C.C. 9-501, 9-527 48) U.C.C. 9-516(d) 49) John J. Eikenburg, Jr. Comment: Filing Provisions Of Revised Article, 53 SMU L. Rev. 1627, at 1642-43 50) 1999 년개정전 U.C.C. 9-402 와 1999 년개정된현행 U.C.C. 9-502 를비교 51) U.C.C. 9-509(a), Comment 3 to U.C.C. 9-502 인권과정의 2006 년 12 월 69

논설 록을승락하기만하면된다. 팩토링에서는채무자가팩토링계약서를인증하거나, 팩토링계약서에채무자로구속당하게되면이조건은충족시킨다. 52) 팩토링에있어서 인증된기록에의한승락 은반드시완전한팩토링계약서에의할필요는없다. 그것은담보명세서를언급하고있고, 담보명세서의등록을채무자가승락한다는내용이포함되어있으며, 채무자에의하여서명되거나달리인증된것인한, 한문장으로된진술서처럼짧아도무방하다. 53) 다. 담보명세서의요건충족여부 (1) 담보명세서는중대한오류가없는한원칙적으로유효함. 담보명세서가 U.C.C. 9-502에규정된필요적기재사항을상당한정도로포함하고있는경우에는 심각하게오도적이지않은사소한오류 를내포하고있어도유효하다. 54) 즉, 합리적인검색자에게단순히경고를주고자하는등록제도의제한적인목적을고려해볼때, 필요적기재사항을기본적으로포함하고있는담보명세서는 심각하게오도적이지않은사소한오류 를내포하고있다는이유로무효로되지는않는다. 어떤오류가그와같은의미에서사소한것인지는 합리적으로신중한 검색자가그특정결함으로인하여선순위담보권을발 견하는것이불가능하였는지에의하여판단한다. 55) 결정적인오류가흔히발생하는담보명세서의요소는채무자의성명이다. 담보명세서가채무자성명에따라알파벳순으로편철되기때문에채무자성명상의어떤오자라도담보명세서를예상하지못한장소에편철되게할수있다. 전자등록제하에서는더욱그러하다. 56) (2) 팩토링업자의성명과주소담보명세서상의팩토링업자성명과주소는더많은정보를얻기위하여어디로가야하는지를알려주기위하여포함되는것이다. 그러나항상완전한주소가요구되는것은아니다. U.C.C. 제9조는구체적상황에비추어볼때합리적인주소만을요구하고있다. 57) 팩토링업자의주소가틀렸거나전혀기재되지않은담보명세서를등록공무원이접수하였더라도그담보명세서는유효하다. 58) (3) 채무자의성명과주소채무자의성명과주소는채무자의다른채권자 ( 특히, 신용제공을고려중인장래의채권자 ) 에게현존하는팩토링의존재를알려주기위하여반드시담보명세서에포함되어야한다. 59) 담보명세서는채무자의성명에따라편철되기때문에이정보의정확성은특히중요하다. U.C.C. 52) See U.C.C. 9-509(b) 53) U.C.C. 9-308 (a), Comment 3 to U.C.C. 9-502 54) U.C.C. 9-506(a), Comment 2 to U.C.C. 9-506 55) In re Glasco, Inc., 642 F.2d 793, 796 (5th Cir.1981); Nat l Cash Register Co. v. Mishkin s 125th St., Inc., 317 N.Y.S.2d 436, 439(N.Y. Civ. Ct. 1970) 56) See In re Raymond F. Sargent Inc., 8 U.C.C. Rep. Serv. 583, 592(Bankr. D.Me. 1970)( 회사명칭에단순히 Co. 를추가하는것은 U.C.C. 9-402 (8) 의의미에서볼때중요한것이다 ). Jens Hausmann, The Value Of Public-Notice Filing Under Uniform Commercial Code Article 9: A Comparison With The German Legal System Of Securities In Personal Property, 25 Ga. J. Int l & Comp. L. 427(Summer, 1996) at 434-35 57) U.C.C. 9-516(b)(4), Comment 5 to U.C.C. 9-516 58) Id. 59) U.C.C. 9-503 70 인권과정의 Vol. 364

팩토링의공시제도에관한미국통일상법전연구 제9조는채무자의성명을정확하게기재할것을요구하면서, 채무자의상호 (trade name) 만을기재하고있는담보명세서는채무자의성명을기재한것으로볼수없다. 고규정하고있다. 60) 채무자의정확한성명을사용하여등록하지못하였을경우, 등록이 심각하게오도적 인것으로해석될수있다. 61) 심각하게오도적인 등록은팩토링의대항요건을구비시켜주지못하고따라서우선순위를확보해주지못하게된다. (4) 매출채권의명세매출채권의명세는합리적인추가조사에의하여매출채권을특정하는것이가능할정도로충분하면된다. 팩토링계약서보다담보명세서의경우에는매출채권의명세가덜상세하더라도무방하다. 매출채권의명세는합리적이어야한다. 62) 등록제도의목적이신중한검색자에게경고만하는것이기때문에예를들어 매출채권 63) 등과같이담보물의종류만표시하여도충분하다. 64) 만일채무자가자신의모든매출채권에대하여팩토링의성립을원한다면, 담보명세서는단순히그사실을기재하면된다. 그리하여 채무자의모든매출채권 과같이담보물을포괄적으로표시하는것도가능하다. 65) U.C.C. 제9조는이와같은포괄적인표현의사용을명시적으로허용하고있다. 66) 그러나그와같은표현은담보명세서의경우에만허용되 고팩토링계약서의경우에는허용되지않는다. 담보명세서는현존하는매출채권뿐아니라사후취득매출채권도포함할수있다. 67) 라. 등록시기팩토링업자는담보명세서를언제든지등록할수있다. 심지어팩토링의성립전에도등록할수있다. 그러나이경우제3자에대한대항력은팩토링성립시에비로소발생한다. 68) 마. 수정명세서성명, 금액또는매출채권명세를바꾸는수정명세서는원래담보명세서의일부로간주되기때문에팩토링업자의대항력이나우선순위에는아무영향을미치지않는다. 그러나그수정명세서가매출채권을추가하는경우에는그등록일로부터효력이발생한다. 69) 2. 등록장소 U.C.C. 제9조는중앙집중등록제도를채택함으로써등록장소에관한원칙을극히단순화시켰다. 중앙집중등록제도에의하면, 팩토링업자는채무자가소재하는 (located) 주 (state) 의국무장관실에만담보명세서를등록하면된다. 만일채무자가어떤주에서다른주로이사하면팩 60) See U.C.C. 9-503(c) 61) See U.C.C. 9-506(b) 62) U.C.C. 9-108(a) 63) In re Varney Wood Products, Inc., 458 F.2d 435, 438(4th Cir.1972) 64) U.C.C. 9-502, Comment 2 to U.C.C. 9-502. Jens Hausmann, supra note 56, at 434 65) U.C.C. 9-504(2) 66) Id. 67) Bank of Utica v. Smith Richfield Springs, Inc., 58 Misc. 2d 113(1968) ( 담보권설정계약서는자동차딜러의현재상품과장래취득할자동차모두를포함하고있고, 담보명세서는단순히 자동차 라고만표시하고있다. 그러나이것은다른채권자에대하여담보권자의담보권이현재및장래취득자동차에도미칠수있다는경고를하기에충분하다.). 68) U.C.C. 9-308(a) 69) U.C.C. 9-512 인권과정의 2006 년 12 월 71

논설 토링업자는넉달이내에그이사한주의국무장관실에새로운담보명세서를등록하여야한다. 채무자의소재지란채무자가회사또는다른 등록된단체 일경우에는설립또는등록된주가되며, 채무자가설립또는등록되지않는경우 ( 즉, 채무자가법인격없는단체일경우 ) 에는채무자의주된영업소가된다. 채무자가자연인인경우에는채무자의소재지는주된거소가된다. 70) 3. 등록절차가. 발효시기팩토링에있어서담보명세서의등록은 1 등록공무원이담보명세서를접수할때, 또는 2 팩토링업자가담보명세서와등록수수료를등록공무원에게제출할때중앞선시점에발효된다. 71) 등록공무원은각담보명세서에등록번호와등록일시를표시한다. 등록공무원은담보명세서를채무자의성명에따라알파벳순으로편철하고일반인의담보명세서열람을허용하여야한다. 등록공무원이담보명세서를등록하지않거나, 틀린이름으로등록하였더라도팩토링업자의담보권은대항요건을구비한것으로인정된다. 72) 나. 등록유효기간담보명세서는등록일로부터 5년간유효하다. 73) 그 5년의유효기간경과전 6개월이내에계속명세서가등록되면담보명세서의유효기간은 5년간씩연장된다. 74) 만일계속명세서가기간내에등록되지않으면팩토링업자의담보권은대항력을상실한다. 팩토링업자는매출채권이전부변제되면채무자의요청에의하여 20일이내에해지명세서를보내주어야한다. 75) 채무자는그해지명세서를등록할수있다. 팩토링업자역시변경명세서의등록에의하여담보명세서에기재된매출채권상의담보권을해지할수있다. 4. 전자등록제오늘날의발달된컴퓨터기술은전자등록제 (electronic filing system) 를가능하게만들었다. 전자등록제에의하여담보명세서의등록과검색이온라인상으로가능하게되었고따라서이제미국어디에서든지담보명세서의등록과검색이가능하게되었다. 76) 원거리등록및검색이가능하도록하는수단은전자자료교환제도 (electronic data interchange) 77) 이다. 전자등록은전통적인수동방식등록보다신속한등록과검색을가능하게한다. 전자등록에의할경우등록절차의완전자동화가가능하고등록개시 70) U.C.C. 9-301(1), 9-307, 9-316(a)(2), 9-501 71) U.C.C. 9-516(a) 72) U.C.C. 9-517. In re Royal Electrotype Corp., 485 F.2d 394(3d Cir. 1973) ( 등록사무소직원이부주의하게담보명세서를채무자성명이아니라, 담보권자성명에따라편철하였다 ). 73) U.C.C. 9-515(a) 74) U.C.C. 9-102(a)(27), 9-515(d) 75) U.C.C. 9-513(c)(2) 76) John J. Eikenburg, Jr., supra note 49, at 1636-37. 현재국제적차원에서운영될전자등록소의설립역시 UNIDROIT 과 UNCITRAL 내부에서논의되고있다. Hans Kuhn, Multi-State And International Secured Transactions under Revised Article 9 Of The Uniform Commercial Code, 40 VAJIL 1009(Summer 2000), at 1099 77) 전자자료교환제도는서로다른시스템과소프트웨어를사용하는컴퓨터로하여금서로공통언어를사용하여정보를전송할수있도록하는방식이다. See Caroline A. Rourke, The Future of Electronic Filing, 40 Advoc. 28, 28(1997) 72 인권과정의 Vol. 364

팩토링의공시제도에관한미국통일상법전연구 와거의동시에등록이완료될수있다. 검색자들도훨씬신속, 정확하게담보명세서를검색할수있다. 78) 등록절차의간소화는또한등록비용을저렴하게만든다. 전자등록제도는탬플릿 (templates) 79) 과오류정정프로그램의통합에의하여정확성과보안성도향상시킬수있다. 담보명세서에오류가있을경우등록공무원은담보명세서의접수를거절할수있는바, 전자등록은전통적인수동방식과달리오류있는담보명세서의접수즉시자동적으로그접수를저지시킬수있다. 80) Texas 주를비롯한몇몇주에서는이미수년전부터전자등록제를채택하고있다. 81) Ⅵ. 팩토링의우선순위 1. 매출채권위에경합하는이해관계자팩토링에있어서동일한매출채권에대하여제3자가권리를주장하는경우팩토링업자와제3자중에누가우선 (priority) 하는지는제3자의법률상지위에달려있다. 매출채권위에팩토링업자와경합하는이해관계를가질수 있는사람들은다음과같다 : 1 의무자 (obligor) 와채무자 (debtor) ; 82) 2무담보 ( 일반 ) 채권자 (unsecured(general) creditor); 83) 3 판결질권자 (judicial lien creditor) ; 84) 4 담보채권자 (secured creditor) ; 85) 5 대항요건을구비한담보채권자 (perfected and secured creditor) ; 86) 6 법정질권자 (statutory lien creditor) ; 87) 그리고 7 담보물매수인 (buyer of property). 88) 2. 우선순위 - 대항요건을구비하지못한팩토링업자가. 대항요건을구비하지못한팩토링업자대다른대항요건을구비하지못한채권자팩토링에있어서동일한매출채권에대하여성립요건을구비한, 두사람의양립할수없는담보권자 ( 즉, 팩토링업자와제3자 ) 가있고, 어느담보권자도대항요건을구비하지못한경우, 우선순위는성립요건구비시기의선후에따라정해진다 (first-to-attach rule). 89) 78) See Lynn M. LoPucki, Compurerization Of The Article 9 Filing System: Thoughts On Building The Electronic Highway, 55-SUM Law & Contemp. Probs. 5(Summer, 1992), at 6( 컴퓨터기술이제 9 조등록시스템상의거의모든문제점을극복할것이라고주장 ). 79) 어떤도식이나서식에서자주사용되는기본골격. 스프레드시트에서각종데이터처리를위해표의일정한구조를만들어놓고사용자가데이터를입력만하면되도록해놓은것이한예이다. 80) Lynn M. LoPucki, supra note 78, at 27 81) John J. Eikenburg, Jr., supra note 49, at 1637. 1997 년현재전자등록제는 Iowa 주에서 7 년간, Kansas 주에서 3 년간, Texas 주에서 1 년간각각사용되고있다. Hans Kuhn, supra note 76, at 1099 82) 피담보채무의지급이나다른이행의무를부담하는사람이의무자이고, 담보물의소유자가채무자이다. 이두사람은흔히동일인이다. 83) 담보물에관하여아무담보권을가지지않고, 다만채무자에대하여인적청구권만을가진사람이다. 84) 채무자를상대로소송을제기하여확정판결을받은후채무자재산을압류한채권자이다. 대부분의주에서이들의담보권은압류시점 ( 예컨대, 보안관이재산을압류하는때 ) 에발생한다. U.C.C. 하에서 판결질권자 에는파산관재인도포함된다. 85) 채무자의담보물에대하여성립요건을구비한담보권을취득한채권자이다. 86) 성립요건을구비한담보권에대항요건구비절차까지완료한채권자이다. 87) 질권이성문법이나보통법에의하여자동적으로발생하는채권자이다. 법정질권은세무서, 토지소유자, 기술자, 예술가, 변호사, 여관주인등에게인정된다. 88) Douglas J. Whaley, supra note 19, at 87-89 89) U.C.C. 9-322(a)(3) 인권과정의 2006 년 12 월 73

논설 나. 대항요건을구비하지못한팩토링업자대대항요건을구비한채권자팩토링업자는대항요건을구비하지못하였고다른채권자는대항요건을구비하였다면다른채권자가팩토링업자보다우선한다. 90) 반대의경우에는팩토링업자가다른채권자보다우선한다. 이원칙은어느채권자의담보권이성립요건을먼저구비하였는지, 그리고대항요건을구비한채권자가대항요건을구비하지못한채권자의담보권에관하여알고있었는지와상관없이적용된다. 다. 대항요건을구비하지못한팩토링업자대판결질권자대항요건을구비하지못한팩토링업자는판결질권자보다후순위이다. 91) 라. 대항요건을구비하지못한팩토링업자대매수인만일팩토링업자가대항요건을구비하지못한경우동일한매출채권의이중매수인보다우선할수있는가? U.C.C. 제9조는이문제에관하여다음과같이규정하고있다 : 매출채권을매도한채무자의채권자와, 매출채권을매도한채무자로부터대가를지급하고매출채권을매수한매수인의권리를정함에있어서, 채권자의담보권이대항요건을구비하지않고있는동안에는, 채무자는자신이매도한매출채권에 대한것과동일한권리와소유권을그매출채권에대하여보유하는것으로간주한다. 92) 이규정의의미를예를들어설명하면다음과같다 : H 병원 ( 채무자 ) 은매출채권을 B 팩토링업자에게매도하였다. 그것은상환청구권이부착되지않은단순매도이었다. 따라서 H 병원은매출채권에대하여아무권리도갖지아니하였다. 93) B 팩토링업자는담보명세서를등록하지않았다. H 병원은동일한매출채권을 T 은행에이중으로매도하였다. T 은행은담보명세서를등록하였다. 이경우 H 병원은매출채권을 B 팩토링업자에게매도하였기때문에매출채권에대하여아무권리가없고따라서 T 은행의담보권을성립시킬수도없다. 94) 그럼에도불구하고 U.C.C. 9-318(b) 에의하여, H 병원으로부터매출채권을이중으로매수한매수인의권리를정함에있어서는 (B 팩토링업자의담보권이대항요건을구비하지않고있는동안에는 ) 이미매도한매출채권을 H 병원이여전히보유하고있는것으로간주되고따라서 H 병원은매출채권을 T 은행에매도할수있게된다. 그러므로 T 은행의담보권은성립하고, 등록에의하여대항요건도구비하게되며, 그결과 U.C.C. 9-322(a)(2) 에정한우선순위원칙 ( 즉, 대항요건을구비한채권자가대항요건을구비하지못한채권자보다우선한다는원칙 ) 에따라 B 팩토링업자의권리보다 T 은행의담보권이우선하게된다. 95) 3. 대항요건을구비한채권자간의우선순위 - 일반원칙 90) U.C.C. 9-322(a)(2) 91) U.C.C. 9-317(a)(2) 92) U.C.C. 9-318(b) 93) See U.C.C. 9-318(a) ( 매출채권을매도한채무자는매도한매출채권에대하여아무런법적또는형평법적권리를보유하지않는다. ) 94) Id. 95) Eldon H. Reiley, supra note 14, 13:4. Comment 3 to U.C.C. 9-318 74 인권과정의 Vol. 364

팩토링의공시제도에관한미국통일상법전연구 대항요건을구비한팩토링업자와제3자에는원칙적으로 ( 아래에서설명하는예외적인경우를제외하고 ) 먼저등록하거나, 먼저대항요건을구비한채권자가우선한다 ( the first-to-file-or-perfect priority rule). 96) 다른담보권의존재에관하여알고있었는지또는성립요건구비시기는우선순위결정에아무상관이없다. 97) 4. 대항요건을구비한채권자간의우선순위 - 대가에대한특칙 대항요건을구비한두개의채권자간에는먼저등록하거나, 먼저대항요건을구비한채권자가우선한다. 는원칙은특정종류의담보물이개입된경우에는수정, 적용된다. 그와같은특정종류의담보물에대한특칙이적용되는담보물중하나가대가 (proceeds) 이다. 98) 가. 서론 대가 는채무자가담보물의양도, 임대또는다른처분을함으로써취득한모든것을의미하며, 그처분이담보계약서에위반하는것인지는불문한다. 99) 원래의담보물에대한담보권이대항요건을구비하고있는경우에는그담보권은특정가능한대가에대해서도자동적으 로유효하고, 따라서새로운등록절차를밟을필요가없다. 100) 대가에대한대항요건발효일은원래의담보물에대한대항요건발효일과동일하다. 만일대가에관한담보명세서가등록될등록사무소에원래의담보권에관한담보명세서도등록되어있다면채권자는대항요건유지를위하여아무런조치도취할필요가없다 ( 동일등록사무소원칙 ). 101) 한편, 원래의담보물상의담보권에관한대항요건은그현금대가의특정이아직가능한한담보물의현금대가에대해서도계속된다 ( 현금대가원칙 ). 102) 상기두원칙중어느것도적용되지않는경우에는채무자가대가를수령한후 20일이내에그대가에대하여대항요건을구비한담보권을취득하여야만그대가에대하여대항요건을구비한담보권이계속유지된다. 나. 우선순위원칙 먼저등록하거나, 먼저대항요건을구비한채권자가우선한다. 는원칙은대부분의대가 (proceeds) 에관한우선순위에도적용된다. 이와관련된예를하나들면다음과같다 : 은행 O는 6월1일채무자 D의상품에대하여담보명세서를등록함으로써대항요건을구비하였다. 채무자 D는그상품의일부를통상적인영업거래를 96) U.C.C. 9-322(a)(1). Douglas J. Whaley, supra note 19, at 91 97) 대항요건을구비한두개의담보권간에는먼저등록하거나, 먼저대항요건을구비한채권자가우선한다. 는원칙은특정종류의담보권이개입된경우에는수정, 적용되어, 그와같은특정종류의담보권을가진사람이우선하게된다. 이 초우선순위 (super-priority) 가인정되는담보권중에는매수대금담보권 (purchase money security interest) 이포함된다. 매수대금담보권은담보권자가매수인으로하여금담보물을매수할수있도록융자해주거나외상판매를함으로써신용을준경우에발생한다.U.C.C. 9-103. 매수대금담보권의경우에는나중에대항요건을구비한담보권이먼저대항요건을구비한담보권보다우선하기때문에 먼저등록하거나, 먼저대항요건을구비한채권자가우선한다. 는원칙에대한예외가되는것이다. U.C.C. 9-324(a), (b). Douglas J. Whaley, supra note 19, at 94-100. 매수대금담보권은팩토링과는관련이많지않기때문에자세한설명은생략한다. 98) 대가이외에특정종류의담보물에대한특칙이적용되는담보물에는부동산부합물 (fixtures), 동산부합물 (accessions), 혼합물 (commingled goods) 등이있다. 99) U.C.C. 9-102(a)(64)(A) 100) U.C.C. 9-315(a)(2), (c) 101) U.C.C. 9-315(d)(1)(C), 9-315(e), Comment 5 to U.C.C. 9-315 102) U.C.C. 9-315(d)(2) 인권과정의 2006 년 12 월 75

논설 통하여 30일후에대금을지급받는조건으로매수인 P에게외상판매하였다 ( 이와같은판매로인하여은행 O의상품에담보권은소멸됨 ). 채무자 D의매출채권은팩토링업자 T의담보권의대상 ( 담보물 ) 이었는바, 팩토링업자 T는 5월 1일그매출채권에관하여담보명세서를등록하였다. 이와같은경우에는매수인 P에대한매출채권에관하여팩토링업자 T의담보권이은행 O의담보권보다우선한다. 그이유는팩토링업자 T의담보권이매출채권에대하여 먼저등록하거나먼저대항요건을구비한채권자 ( 9-322(a)(1) 의일반적인우선순위원칙 ) 의담보권이되기때문이다. 비록은행 O가그매출채권은자신이대항력을갖춘담보권을가진상품의 대가 라고주장하더라도먼저등록하지않았기때문에은행 O는매출채권에대하여우선권을가지지못한다. 103) 에까지계속되도록하는효력이있다. 104) 6. 대항요건을구비한팩토링업자와다른권리자간의우선순위가. 담보물매수인만일팩토링업자가동일한매출채권을채무자로부터이중으로매수한매수인보다먼저대항요건을구비하였다면, 대항요건을구비한채권자간의일반적인우선순위원칙 ( 즉, 먼저등록하거나, 먼저대항요건을구비한채권자가우선한다. 는원칙 ) 에따라매출채권이중매수인은매출채권에대하여아무런권리도취득하지못하게된다. 105) 나. 판결질권자 5. 대항요건을구비한채권자간의우선순위 - 장래융자 에대한특칙 U.C.C. 9-204(c) 는같이특정매출채권상의담보권이장래의채무나동일팩토링업자에대한채무자의다른채무 ( 장래융자 ) 에까지확장되는것을허용하고있다. 따라서팩토링계약서에서팩토링업자의담보권이현재의융자와, 현재또는장래에채무자가팩토링업자에대하여부담하는다른모든채무도담보한다고규정할수있다. 이 장래융자 조항은일반적으로부동질권 (floating lien) 의일부로포함되며, 담보명세서가등록되어있는한, 팩토링업자의최초담보권상의우선순위가장래융자 판결질권자 ( 파산관재인 (trustee in bankruptcy) 포함 ) 는대항요건을구비하지못한팩토링업자의담보권보다우선한다. 106) 그러나판결질권자는 1 대항요건을구비한선행팩토링업자보다는후순위이며 ; 또한 2 팩토링업자의장래융자가판결질권성립후 45일이내에제공되거나 ( 팩토링업자가그판결질권을알든모르든상관없음 ), 팩토링업자의장래융자가판결질권을모르거나, 판결질권의존재사실을모른상태에서행한약속에따라제공되는경우에는그 45일이후에제공되는팩토링업자의장래융자보다후순위가된다. 107) 103) Douglas J. Whaley, supra note 19, at 104-112 104) U.C.C. 9-204(c), 9-323. First Nat l Bank of Grayson v. Citizens Deposit Bank & Trust, 735 S.W.2d 328, 331(Ky. Ct. App. 1987) 105) 이논문 VI 장. 2. 라및 U.C.C. 9-318(b), 9-322(a)(1) 참조 106) U.C.C. 9-317(a)(2) 107) U.C.C. 9-323(b). Douglas J. Whaley, supra note 19, at 115-18 76 인권과정의 Vol. 364

팩토링의공시제도에관한미국통일상법전연구 Ⅶ. 파산절차와 U.C.C. 제 9 조 관재인의허가를얻어야한다. 109) 1. 채무자의파산 다. 파산관재인의권한 가. 서론팩토링에있어서만일채무자가파산신청을하게되면채무자의재산배분문제에관하여 U.C.C. 제9조와파산법 (Bankruptcy Code) 이함께적용된다. 이경우가장중요한사실은팩토링업자가대항요건을구비하였는가이다. 만일팩토링업자가당해매출채권에관하여대항요건을구비하였다면, 매출채권은파산재단으로부터환취되어팩토링업자에게반환된다. 그러나만일팩토링업자가그와같은대항요건을구비하지못하였다면, 파산관재인은팩토링업자의담보권을부인하고, 그매출채권을팩토링업자의담보권이제거된상태로파산재단에귀속시키게되며, 팩토링업자는배당을거의받지못하는일반 ( 무담보 ) 채권자그룹에속하게된다. 108) 나. 담보권자의권리에대한파산의영향 - 자동중지팩토링업자의담보권이대항요건을구비한경우에도, 채무자의파산은팩토링업자의권리를침해할수있다. 예컨대파산신청은팩토링업자를포함한모든채권자의추심행위를자동중지 (automatic stay) 시킨다. 채무자의재산은파산관재인에게그점유가이전되고, 팩토링업자가권리를행사하기위해서는법원또는파산 파산관재인의권한은다음과같다 : 1 파산관재인은채무자의모든권리와권한을가진다 ; 110) 2 파산관재인은현존하는어떤무담보채권자에대해서도사기가되는 (fraudulent) 양도행위 ( 담보권의설정을포함함 ) 를부인 (avoid) 할수있다 ; 111) 3 파산관재인은파산신청당시판결질권자가보유하였을권리를취득한다. 따라서파산관재인은파산신청당시아직대항요건을구비하지못한팩토링업자의담보권을부인할수있다. 112) 파산관재인의이와같은권한을 strong-arm power 라고부른다. 라. 특혜어떤팩토링업자의담보권이사기적이어서파산관재인이부인할수있는것도아니고 ( 파산법 544(b) 참조 ), 또한 strong arm power 에의하여파산관재인이부인할수있는것도아닌경우 ( 파산법 544(a) 참조 ) 에도, 만일그팩토링업자의담보권이특혜적 (preference) 이라면그담보권은여전히파산관재인이부인할수있다. 113) 만일어떤팩토링업자가담보권의대항요건을파산신청이전 90일이내에처음으로구비하였다면, 그담보권은특혜적인것이된다. 그담보권이특혜적이라는이유로부인당할경우, 담보권은무효로되고팩토링업자는일반채권자 ( 무담보채권자 ) 로된다. 114) 108) Id. at 133 109) Bankruptcy Code 362 110) Bankruptcy Code 541 111) Bankruptcy Code 544(b) 112) Bankruptcy Code 544(a) 113) Bankruptcy Code 547(b), (c)(8) 인권과정의 2006 년 12 월 77

논설 2. 파산절차에있어서사후취득재산대항요건을구비한팩토링업자의부동질권에포함되는매출채권이비록파산신청전 90 일이내에처음으로취득되었다고하더라도특혜적이라고인정되지않는다. 다만, 만일그 90 일기간내에팩토링업자가취득한매출채권이그 90일기간개시시점에존재하던것보다많은매출채권을취득하게되었고, 또한그로인하여무담보채권자들이피해를입었다면, 그증가된범위내에서특혜가발생한것으로된다. 115) Ⅷ. 결론현재우리나라의팩토링이용현황을보면, 전형적팩토링인비어음형태의매출채권매수업무는활성화되어있지못하고, 대신주로어음형태의매출채권양수방식으로이루어지는 상업어음할인업무에치중하고있다. 116) 따라서그동안법적보호가미흡한상태에있던전형적인팩토링제도 ( 즉, 비어음형태의매출채권매도방식으로이루어지는팩토링제도 ) 가정착할수있도록법적보완책이마련되어야할것이다. 117) 이를위해서는미국 U.C.C. 제9조와같이팩토링이비어음형태의매출채권매도임을분명히하고, 미국식의담보명세서등록에의한공시제도를도입하는것과같은법적제도정비가이루어져야할것이다. 118) 주제어 : 팩토링 (factoring), 팩토링업자 (factor), 매출채권 (account), 매출채권양도 (assignment of account), 대항요건구비 (perfection), 담보명세서 (financing statement), 등록 (filing), 통일상법전 (U.C.C) 114) Id. Douglas J. Whaley, supra note 19, at 133-42 115) Bankruptcy Code 547(c)(5). Douglas J. Whaley, supra note 19, at 143 116) 이소한, 팩토링에관하여, 한국금융연구원 (1998), 303 면그럼에도불구하고우리나라팩토링은그동안금융기관대출이어려웠던중소기업에게실질적인금융혜택을주어온것이사실이다. Id. 최근우리나라에서성행하고있는채권양도에의한자금조달방법에는어음할인형태의팩토링이외에자산유동화법에의한자산유동화, 매출채권담보대출등다양한방법이있다. 박훤일, 전자채권등록제도와국내입법, 국제거래법연구제 15 집제 1 호, 97 면 117) Id. 118) Id. 일본에서도 2004 년팩토링제도의이용을촉진할목적으로 동산및채권의양도의대항요건에관한민법의특례등에관한법률 을제정하여채권양도에있어등록을공시수단으로채택한바있다. 동법은채권양도를등록하면민법상채권양도의대항요건을구비한것으로보고있다. 윤부찬, 이제는채권양도도등록하는시대, 연세법학연구제 7 집제 1 권, 312-13 면. 한걸음더나아가최근일본의일부학자와실무가들은미국식채권양도등록제의도입까지제안한바있고, Yoshiki Shimada & Shinji Itoh, Japanese Asset Securitization: A Guide For Practitioners, 38 Harv. Int l L.J. 171(Winter, 1997), at 183-84, 일본법무성도자본유동화를용이하게할목적으로미국식의담보명세서등록제도와유사한등록제도의도입을검토할것이라고발표한바있다. Id. at 184. 독일에서도동산담보제도의개혁은오래전부터논의되어온주제이다. 독일민법하에서의동산담보제도개혁을위한제안중에는미국 U.C.C. 제 9 조에규정된동산담보권제도를모범으로하여비점유동산담보권을일반적으로법정하고부분적또는전면적으로등록에의하여이를공시하는방안도포함되어있다. 양창수, 전게논문 ( 각주 3), 175-76 면. 그러나독일의동산담보개혁론은오늘날까지결론을보지못하고있다. Id. 최근에는동산및채권담보제도를국제적으로통일내지조정하려는움직임이활발하다. 예를들어사법통일을위한국제기구는 1988 년에국제팩토링협약을채택하였으며, 2001 년에는유엔국제거래법위원회는국제팩토링협약을대체하는국제매출채권양도협약을채택하였다. 후자는채권양도의공시수단으로네가지중하나를선택할수있도록규정하고있는바, 그중의하나가미국 U.C.C. 제 9 조상의제 3 자에대한대항요건제도와유사한것이다. Harry C. Sigman and Edwin E. Smith, Toward Facilitating Cross-Border Secured Financing and Secured Financing and Securitization: An Analysis of the United Nations Convention on the Assignment of Receivables in International Trade, the Business Lawyer February 2002, volume 57, No. 2, at 759-60. 또한유럽재건개발은행은 1994 년 3 월에 동산담보제도에관한모델법 을제정하였는바, 이모델법도등록을채권양도에의한담보의공시수단으로채택하고있다. 78 인권과정의 Vol. 364