2 0 1 2 년 발 간 등 록 번 호 11-1170000-000420-14 법제교육포털QR코드 (http://edu.klaw.go.kr) 제 제 1기 기 법령입안 중급과정 1 04 05 06 법령 입 안 령만들기 쉬운 법 알기 03 02 05 06 02 헌법 기본원리와 법제실무 법령체계 및 입법절차 법령입안기준 및 사례연구 Ⅰ 법령입안기준 및 사례연구 Ⅱ 법령입안 실습 알기 쉬운 법령만들기 계 령체 법 준 및 사례연구Ⅰ 0 4 법령입안 령입안기 기준 및 법 3 사례 차 0 절 연구 법 입 Ⅱ 및 습 실 01 0 1 헌법 기본원 리와 법제 실 무 법령입안 중급과정 법령입안 중급과정 제 1기
contents 1. 헌법기본원리와법제실무 1 2. 법령체계및입법절차 23 3. 법령입안기준및사례연구 Ⅰ 73 4. 법령입안기준및사례연구 Ⅱ 137 5. 법령입안실습 181 6. 알기쉬운법령만들기 239
헌법기본원리와법제실무 김승열 ( 법제처심의관 ) 여기에실린내용은법제처의공식적인견해가아니고집필자가교육등의목적으로작성한개인적인연구결과라는점을참고하시기바랍니다.
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4 2012 년도제 1 기법령입안중급과정
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법령체계및입법절차 이상훈 ( 법제처경제법제국법제관 ) 여기에실린내용은법제처의공식적인견해가아니고집필자가교육등의목적으로작성한개인적인연구결과라는점을참고하시기바랍니다.
차례 Contents Ⅰ. 법령체계 27 가. 법의개념과이념 27 나. 법령의의의와체계 28 다. 법령의소관사항 36 라. 법체계의개선 37 Ⅱ. 입법절차 42 가. 좋은법을만들기위한입법시스템의구축 42 나. 정부에서의입법절차 45 다. 국회에서의입법절차 58
법령체계및입법절차 27 Ⅰ. 법령체계 가. 법의개념과이념 1) 법의개념 법 ( 法 ) [law( 영어 ), ius( 라틴어 ), recht( 독일어 ), droit( 불어 )] 이란사회생활의질서를유지하고, 여러사람들간의상호배분과협력의관계를규율하기위하여발달한규범 1) 의체계로서, 조직적사회력에의하여그효력이강제되는것을말한다. 그밖에도 법 은 정의와공평의실현수단, 국민의공감대를기초로한구속력있는합의, 국민의권리 의무를규율하고국가경영의기틀을형성하는규범적수단 등많은의미로사용된다. 이러한법에대한관념의근본에는국태민안 ( 國泰民安 ) 과국리민복 ( 國利民福 ) 을추구하는제도적기반으로서의뜻이있다고하겠다. 우리 헌법 제10조는 모든국민은인간으로서의존엄과가치를가지며, 행복을추구할권리를가진다. 국가는개인이가지는불가침의기본적인권을확인하고이를보장할의무를진다. 고규정하여국가는헌법을정점 ( 頂點 ) 으로하는국법체계의전반에서기본권을확인하고보장할의무를다하도록천명하고있다. 이는국가가개인의기본권을침해해서는안된다는의미와국가가이를적극적으로보호하고실현해야한다는의미를동시에내포하고있는것이라고할수있고 법 은이러한국가의책무를다하기위한제도적수단이된다. 2) 법의이념 일반적으로질서의유지, 정의의실현, 경제 문화의증진등의목적을가진 법 은 1) 사회생활의준칙 ( 準則 ) 에는, 순수한물은 1기압하에서섭씨 100도에서끓고섭씨 0도에서언다 와같이있는그대로의자연과학적법칙인 자연적법칙 (Seingesetz) 과 마땅히그러해야한다 고생각되는행위의기준이자, 필연적으로예외나반칙이예상되는곳에존재하면서구체적타당성이라고하는가치를내재하고있는규범인 당위 ( 當爲 ) 의법칙 (Sollgesetz) 이있다.
28 2012 년도제 1 기법령입안중급과정 크게정의 ( 正義, Gerechtichkeit), 합목적성 (Zweckmaessigkeit), 법적안정성과법적안정성 (Rechtssicherheit) 이라는이념을가진다 ( G. Radbruch). 첫째, 정의 란전통적사상에따르면, 인간의인간에대한정당한관계나각자에게그의몫을가지게하는것이라고한다. 정의는사법 ( 私法 ) 생활을규제하는질서의근본이념으로서의평균적정의 ( 교환적정의 ) 와공법 ( 公法 ) 생활을규제하는근본이념으로서의배분적정의로나누기도한다. 둘째, 합목적성 이란법철학적으로는법의지배원리 ( 권력자의자의적지배를뜻하는사람의지배의원리에대응하는개념 ) 와대립되는법률적세계관을의미하나, 실정법적으로는법의해석 적용을합목적적으로하는것을말한다. 즉, 현실의사건을사회의실정에비추어합목적적으로판단하여구체적인타당성을부여하는것을가리킨다. 셋째, 법적안정성 이란법에의하여보호되거나보장되는사회생활의안전이나안정성을말한다. 즉, 현행의법질서가동요됨이없이어느행위가옳은것이며, 어떠한권리가보호되며, 어떤책임이어떻게부담되어지는지가일반인에게확실하게알려져있어서, 사람들이법의권위를믿고안심하고행동할수있도록하는상태를가리키며, 법적확실성 이라고도한다. 나. 법령의의의와체계 1) 법령의의의우리나라는성문법 ( 成文法 ) 을원칙으로한다. 그러나성문법이모든법률관계를빠짐없이규율하기는어려우므로성문법외에관습법ㆍ판례와조리 ( 條理 ) 등불문법 ( 不文法 ) 이보충적기능을한다. 법단계구조설에따르면, 입헌주의적법치국가에서는 헌법 을정점으로하여수많은법령들이하나의통일된체계를이루고있다 (H. Kelsen). 그런데그법령들은그존재형식즉, 법원 ( 法源 ) 이다양하고생성시기가다르며, 각각그제정이유도다를뿐만아니라각법령의입안과집행을담당하는소관부처를달리하고있기때문에법령상호간에상충될소지가있다. 따라서이들을일정한기준에따라분류하고정돈하여이론적으로일관성있게체계를정립함으로써법률생활을원활하고확실하게할필요가있다. 법이사회질서를유지하기위한규범으로서통일된국가의사를표현하고보편타당
법령체계및입법절차 29 한것이되기위해서, 다수의법령은하나의국법체계안에서그상호간에통일된체계로서의질서가있어야하며서로상충이생겨서는안된다. 현실적으로법령상호간에상충되지않는지의문스러운경우에는이들규범간에조화를이룰수있는방향으로해석하여어떤법령이우선적용될것인지를결정해야할것이지만, 더욱중요한것은입법적으로처음부터상충문제가발생하지않도록국법체계에서조화와일관성이유지되게하는일이다. 우리나라는성문법주의를채택하고최고의규범인헌법에서법률을비롯한각종법규형식을규정하며이를근거로국가기관이나지방자치단체에서관련입법을담당하고있다. 경우에따라서는감사원규칙등법률에서규정한법규형식도존재하며, 2) 상위법령에서위임한사항을정하는경우에는훈령 예규등에대하여도예외적으로위임입법으로서의법규성이인정되기때문에법규의존재형식은더욱다양해지고있다. 3) 2) 헌법 에규정된형식으로는법률 ( 헌법 40 53), 대통령긴급명령과긴급재정경제명령 ( 헌법 76), 대통령령 ( 헌법 75), 총리령과부령 ( 헌법 95), 국회규칙 ( 헌법 641), 대법원규칙 ( 헌법 108), 중앙선거관리위원회규칙 ( 헌법 1146), 헌법재판소규칙 ( 헌법 1132), 조약ㆍ국제법규 ( 헌법 1) 와자치에관한규정 ( 헌법 1171) 이있으며, 그밖에법률이규정한것으로는다음과같은규칙등이있다. 감사원규칙 ( 감사원법 52: 감사원은감사에관한절차, 감사원의내부규율과감사사무처리에관하여필요한규칙을제정할수있다 ) 금융위원회규칙 ( 금융위원회의설치등에관한법률 16: 이법과다른법령에규정된것외에금융위원회의운영등에관하여필요한사항은금융위원회의규칙으로정한다. 같은법 22 1ㆍ2) 금융통화위원회규정 ( 한국은행법 30: 금융통화운영위원회는그직무를수행하기위하여필요한규정을제정할수있다 ) 공정거래위원회규칙 ( 독점규제및공정거래에관한법률 482: 이법에규정된것외에공정거래위원회의운영등에관하여필요한사항은공정거래위원회의규칙으로정한다 ) 방송통신위원회규칙 ( 방송법 313: 방송평가위원회위원은방송통신위원회위원장이위원회의동의를얻어위촉하며, 구성과운영에관하여필요한사항은방송통신위원회규칙으로정한다, 334, 353 등 ) 중앙노동위원회규칙 ( 노동위원회법 25: 중앙노동위원회는중앙노동위원회 지방노동위원회또는특별노동위원회의운영기타필요한사항에관한규칙을제정할수있다 ) 3) 행정규칙 (= 행정명령, 내부규정 : 훈령 예규 고시 ): 행정기관이법률상근거가없이도그고유의권한으로일반국민의권리 의무와직접관계가없는비법규사항을규정하는것으로서행정조직의내부에서만효력을가질뿐대외적구속력을갖지않는규칙이다. 그러나법률에서대통령령등으로정하도록위임하지않고 장관이정하도록한사항 은법규명령의일종으로볼수밖에없는 법규보충적행정규칙 이라고할수있다. 그런데이러한사항은가급적법령에규정하도록하되전문적인사항이나자주바뀌는사항등이라는사유로불가피하게이런형식으로규정하게되는경우에는관보에이를고시하는등통제수단의확보가필요하다고하겠다.
30 2012 년도제 1 기법령입안중급과정 법령 이란넓은의미로는성문법전체 ( 헌법, 법률, 명령, 조약, 조례 규칙등 ) 를가리키나, 좁은의미로는법률과법규명령 ( 대통령령과총리령 부령 ) 만을뜻한다. 2) 법령의체계우리나라법령의체계는최고규범인헌법을정점 ( 頂點 ) 으로그헌법이념을구현하기위하여국회에서의결하는법률을중심으로하면서헌법이념과법률의입법취지에따라법률을효과적으로시행하기위하여그위임사항과집행에관하여필요한사항을정하는대통령령과총리령 부령등행정상의입법으로체계화되어있다. 넓은의미의법령 ( 법형식 ) 헌법 (Constitution) 법률 (Act), 대통령긴급명령, 대통령긴급재정경제명령, 조약 (Treaty) 대통령령 (Presidential Decree) = 시행령 (Enforcement Decree) 총리령 (Ordinance of the Prime Minister) ㆍ부령 (Ordinance of the Ministry of 각부 ) = 시행규칙 (Enforcement Rule) 행정규칙 (Administrative Rule) 조례 (Municipal Ordinance) ㆍ규칙 (Municipal Rule) ( ) 안은영문표기 또한헌법상의자치입법권에따라법령의범위안에서지방사무에관하여제정하는지방자치단체의자치법규도전체적인국법체계의한부분을이루고있다. 이와같이법령의종류는많지만, 법이사회질서를유지하기위한규범으로서통일된국가의사를표현하는것으로보편적으로타당한것이어야하는이상, 많은종류의법령은통일된법체계로서의질서가있어야하며, 상호간에상충이생겨서는안된다. 법령이법규범으로서의존재근거를어디서부터받았는가에따라법령상호간의위계체계를형성할수있다. 먼저주권자인국민이직접인정한법규범이기때문에최고의규범은헌법이된다. 이헌법에따라다른모든법형식이인정된까닭에헌법외의모든다른법형식은헌법에종속하는것이므로헌법보다는하위의지위에있게된다.
법령체계및입법절차 31 헌법다음의지위에는법률이있는데, 법률은헌법에서법률로정하도록위임한사항과국민의권리 의무에관한사항에관하여규정하며, 입법기관인국회의의결을거쳐야하는것으로그지위는헌법의다음이된다. 대통령령은법률에서위임된사항과법률을집행하기위하여필요한사항만을규정할수있게되어있으므로대통령령의지위가법률보다높을수는없다. 총리령과부령역시법률이나대통령령에서위임된사항과그집행을위하여만들어질수있는것이므로, 총리령과부령의지위는대통령령다음이된다. 한편, 헌법기관이제정하는국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙과중앙선거관리위원회규칙등도각각법률의규정에벗어나지않는범위에서일정한사항을규정할수있게되어있으므로그지위는법률보다높을수없다는점에서대통령령의지위와유사하다고볼수있다. 그리고훈령 예규 고시등과같은행정규칙과조례 규칙과같은자치법규도그위임법령과의관계에있어서는하위의법령에해당하게된다. 국제조약과국제법규는국내법체계로수용됨으로써구체적으로관련국내법과상하위적인위계를형성한다. 이와같은위계관념에따르면, 법형식간의위계체계는헌법, 법률, 대통령령, 총리령 부령 ( 총리령과부령은같은지위에있는것으로일반적으로이해되고있음 ) 의순이된다. 이순서에따라어느것이상위법또는하위법인지가정해지며, 하위법의내용이상위법과저촉되는경우에는 상위법우선의원칙 에따라법령은관념적으로통일된체계를형성하게된다. 우리헌법은법률에대한헌법재판소의위헌심사권과명령 규칙 처분에대한대법원의위헌 위법심사권을명시하고있다 ( 헌법 107 및 111). 이러한규범통제제도는하위규범이상위규범에위반되지않도록함으로써헌법을정점으로하는국법체계의통일성과일관성을유지하기위한것이다. 입법실무의측면에서보면, 이러한법령의위계체계에관한인식은법령으로규정하려는내용을어떤법형식에담아야하는가를판단하는기준이된다. 예를들면, 대통령령에규정되어있는내용에대한특례를규정해야하는경우에는특례가되는내용을최소한대통령령이상의법형식에담아야한다는것이다. 특례가되는내용을대통령령보다하위의법형식인부령등에규정하는경우에는하위의법형식인부령은상위의법형식인대통령령보다우선적용될수없기때문에비
32 2012 년도제 1 기법령입안중급과정 록그러한부령등으로특례를규정했다고하더라도부령에규정된특례가효력을가질수없다. 가 ) 헌법헌법은국가의근본법으로서국가의권력구조에관한기본적인사항과국민의기본권을규정하는최고법이다. 헌법은최초에는국가의구조 조직 체제의의미로사용되었다. 그러나 1789년프랑스의인권선언제16조에서는 권익의보장이확보되지않고권력분립이규정되어있지않은사회는헌법을가진것이라고할수없다. 라고선언함으로써입헌주의헌법이대두하게되었다. 입법실무적관점에서본다면, 국가최고의근본규범으로서헌법이제정되는경우에는그개정이쉽지않기때문에헌법의경우그자체에대한입안이나심사의문제보다는그하위의법령을제정하거나개정하는경우의준거틀로서의헌법을해석 적용하는문제가더욱중요하다고하겠다. 우리나라헌법은제정된후 50여년동안 9차례개정되었다. 1987년여야간의합의에의하여전부개정 ( 제9차개정 ) 된현행헌법은국민의기본권보장의확대, 대통령의국민직선과임기 5년단임, 대통령의권한축소 ( 국회해산권폐지, 비상조치권을긴급명령권으로약화 ), 국회의지위강화 ( 국정감사권부활, 회기제한의삭제 ), 헌법재판소의설치와그권한확대등을그주요내용으로하고있다. 나 ) 법률헌법제40조에서 입법권은국회에속한다. 라고하여국회가법률을제정하는권한을가지고있음을규정하고있다. 이에따라성문의법규범은원칙적으로법률의형식으로정립되며, 헌법다음으로중요한법원 ( 法源 ) 이된다. 국회의입법권은형식적으로 법률 에초점을맞춘것으로서헌법에서 법률 의형식으로입법하도록한것은반드시국회의의결을거쳐야한다. 4) 우리헌법은국적취득요건 ( 21), 죄형법정주의 ( 12), 재산권의수용및보상 ( 23 4) 현행법률의제명을부여하는방법에는 법( 정부조직법 건축법 등 ) 이라고하는방식 과 에관한법률 ( 공공기관의정보공개에관한법률 국가를당사자로하는계약에관한법률 등 ) 이라고하는방식 이있어서, 법 과 법률 의두가지종류가있는것처럼보이지만, 효력면에있어서는아무런차이가없다.
법령체계및입법절차 33 3), 조세법률주의 ( 59), 행정각부의설치 ( 96) 와지방자치단체의종류 ( 1172) 등을반드시법률로정하도록하고있다. 한편, 국민의모든자유와권리는국가안전보장 질서유지또는공공복리를위하여필요한경우에법률로써제한할수있으며, 제한하는경우에도자유와권리의본질적인내용을침해할수없도록하고있다 ( 372). 기본권을제한하는입법이헌법제37조제2항에근거를두고있는과잉금지의원칙에위반되지않기위해서는먼저정당한목적을추구해야하고 ( 목적의정당성 ), 그목적을달성하기위한수단이적합해야하며 ( 수단의적합성 ), 피해를최소화해야하고 ( 피해의최소성 ), 제한되는기본권과실현되는공익사이에상당한비례관계가있어야할것 ( 법익의균형성 ) 을요구하며, 만약기본권을제한하는법률이이가운데어느하나의요건이라도충족하지못하고있다면그입법은위헌적인입법이된다. (1996. 12. 26, 93헌바17 등참조 ) 한편, 헌법에서대통령긴급명령과대통령긴급재정경제명령은법률과같은효력을가진다고명시하고있다. 다 ) 명령 명령 ( 命令 ) 이란행정권 ( 行政權 ) 에의하여정립되는법규범 ( 조약등국제법규와자치법규는제외 ) 을총칭한다. 명령가운데재판규범이되는법규의성질을가진것을 법규명령 ( 法規命令 ) 이라하고, 법규의성질을갖지않는것을 행정규칙 ( 行政規則 ) 이라고하는데, 이는강학상의개념이며실정법상의구분은아니다. 우리헌법하에서는국민의권리 의무에관한사항은물론그밖에많은사항이법률의소관사항으로되어있다. 하지만, 오늘날행정의양적확대와질적고도화에따라입법에있어서도사무의능률적배분이요청되어법률은대강만을정하고세부적규정은명령에위임하는일이많아지면서법원 ( 法源 ) 으로서명령의중요성이점점커지고있는데, 이러한사항을규정하는명령은 위임명령 으로불린다. 또한법률에의한입법권의위임에의하지않고정립되는것이있는데, 이는일반적으로상위의법령을집행하기위하여필요한사항을규정하기위한것이거나, 명령권자의직무를수행하기위하여필요로하는사항을규정하는것으로 집행명령 이라고불린다. 이러한위임명령과집행명령에관하여, 헌법제75조에는 대통령은법률에서구체적으로범위를정하여위임받은사항과법률을집행하기위한사항에관하여대통령령을
34 2012 년도제 1 기법령입안중급과정 발할수있다. 고규정하고있다. 여기서법률에서위임받은사항에관하여대통령령을발할수있다는것은 위임명령 을말하는것이고, 법률의집행을위한사항에관하여대통령령을발할수있다는것은 집행명령 을말하는것이다. 또한, 헌법제95조에서는국무총리또는행정각부의장은소관사무에관하여법률이나대통령령의위임또는직권으로총리령또는부령을발할수있도록하여국무총리와각부장관에게도위임명령권과집행명령권을인정하고있다. 헌법에서는행정각부의장에게만부령의발령권을인정하고있으므로, 국무총리소속기관인법제처, 국가보훈처, 공정거래위원회, 금융위원회, 국민권익위원회는부령을발할수없다. 따라서이들국무총리소속기관은필요한경우에는총리령에그내용을담게된다. 한편, 행정권에의한입법외에국회규칙과대법원규칙등도위임입법에포함된다. 라 ) 조약과국제법규조약은그명칭이어떠한지를불문 ( 不問 ) 하고, 국가간의문서에의한합의를말하며, 국제법규란우리나라가체약국 ( 締約國 ) 이아니라도국제사회에서대다수의나라에의하여일반적으로그규범력이인정된것과국제관습법 ( 예 : 외교관의특권과면책에관한관습법등 ) 을말한다. 헌법에의하여체결 공포된조약과일반적으로승인된국제법규는국내법과같은효력을가지므로 ( 헌법 61), 국내법의체계에수용된다. 여기서국내법과같은효력이란반드시법률과동일한효력만을의미하는것은아니고, 법률에해당하는내용은법률과, 하위법령에해당하는내용은하위법령과동일한효력을가진다. 헌법제60조제1항에열거된조약 ( 상호원조또는안전보장에관한조약, 중요한국제조직에관한조약, 우호통상항해조약, 주권의제약에관한조약, 강화조약, 국가나국민에게중대한재정적부담을지우는조약, 입법사항에관한조약 ) 은국회가체결 비준에동의권을행사한다는점에서법률과같은효력을가지는것으로보아야할것이다. 그밖의조약들은대체적으로대통령령에준하는효력을가지는것으로이해되고있으나, 실제적으로는부령에해당하는조약도있다. 한편, 현행법률가운데조약과의적용관계를명문으로규정한예도있는데, 예컨대, 우편법 제11조 ( 우편에관한조약 ) 제1항에서는 우편에관하여조약에다른규정이있는경우에는그규정에의한다. 라고명시하여국제조약이우선적법원 ( 法源 ) 이된
법령체계및입법절차 35 다는점을규정하고있다. 마 ) 자치법규헌법제117조제1항은 지방자치단체는주민의복리에관한사무를처리하고재산을관리하며, 법령의범위안에서자치에관한규정을제정할수있다. 고규정하여 자치입법권 의보장을명시하고있다. (1) 법체계상의지위와특수성자치법규 ( 조례와규칙 : 지방자치법 15 16, 교육규칙 : 지방교육자치에관한법률 251: 교육감은법령또는조례의범위안에서그권한에속하는사무에관하여교육규칙을제정할수있다 ) 는자치입법권에의하여제정되고그관할구역안에서시행되는것이다. 지방자치단체는국가의보통지방행정관청으로서의역할도함께하고있어국가사무에대해서도그위임받은범위안에서는자치법규로국가사무를규율하고있고, 특히법률이나그하위법령의위임에따라제정되는자치법규는상위법령의내용을보완하여전체적인국법체계를완성시키는역할을한다. 그러나자치법규는지방자치단체가그소관사무에관하여주민의직접선거에의하여구성된주민대표기관인지방의회와지방자치단체장에의하여자주적으로정립되는법규범이라는점에서일반적인행정입법과는구분되며, 조례에대한법률의위임은일반적인행정입법에대한법률의위임과는달리반드시구체적으로범위를정하여위임하지않고, 개괄적으로위임하더라도위임입법의한계에위반되지않는다는특수성이인정되고있다. 5) (2) 규율범위 조례 는지방자치단체가법령의범위안에서그사무에관하여지방의회의의결을거쳐서제정하는자치법규이다. 그제정영역은지방자치단체가 그사무에관하여 정해야하는 사항적범위 와 법령의범위안에서 정해야하는 법적범위 로나눌수있다. 5) < 조례로정하도록포괄적으로위임한경우의법적문제에관한판례 > 법률이주민의권리의무에관한사항에관하여구체적으로아무런범위도정하지아니한채조례로정하도록포괄적으로위임하였다고하더라도, 행정관청의명령과는달라, 조례도주민의대표기관인지방의회의의결로제정되는지방자치단체의자주법인만큼, 지방자치단체가법령에위반되지않는범위내에서주민의권리의무에관한사항을조례로제정할수있는것이다. ( 대법원 1991. 8. 27. 선고 90누6613)
36 2012 년도제 1 기법령입안중급과정 ( 가 ) 사항적범위지방자치단체에속하는모든사무 ( 고유사무와단체위임사무 ) 를규율대상으로한다. 지방자치단체의장에게위임된기관위임사무는개별법령에서조례로위임한경우가아닌범위에서규칙으로정할사항이다. ( 나 ) 법령우위의원칙 법령의범위안에서 규정할수있다 ( 헌법 1171과 지방자치법 22 본문 ). 이는조례가법령의명문규정이나전체적입법취지와모순 저촉되지않는범위안에서제정될수있음을의미한다. ( 다 ) 법률유보의원칙주민의권리제한또는의무부과에관한사항이나벌칙을정하는때에는법률의위임이있어야한다 ( 지방자치법 22 단서 ). 이는누구든지법률에의하지않고는처벌을받지않도록하는죄형법정주의 ( 헌법 121), 국민의자유와권리는법률에의해서만제한할수있도록하고있는법률유보의원칙 ( 헌법 372), 조세의종목과세율은법률로정하도록하고있는조세법률주의 ( 헌법 59) 등에따른것으로우리헌법규정상당연하다고할것이다. 규칙은지방자치단체의장이법령또는조례가위임한범위안에서그권한에속하는사무에관하여제정하는자치법규이다 ( 지방자치법 23). 다. 법령의소관사항 법령에는법령의종류마다규율할수있는사항이정해져있다. 헌법은국민의권리 의무를규정하면서일정한경우법률로국민의권리를제한할수있고 ( 12, 23, 332, 35, 37 등 ), 국민에게의무를부과할수있게하고있으므로 ( 38, 39 등 ), 국민의권리를제한하거나국민에게의무를부과하는것은원칙적으로법률의소관사항이라고할것이다. 따라서법률의위임이없이대통령령이나총리령 부령등하위법령으로국민의권리를제한하거나의무를부과하게되면이는소관사항을어긴것으로위헌이되어그효력이부정되게된다. 물론법률에서명시적으로범위를정하여위임한경우에는대통령령등하위법령으로도국민의권리를제한하거나의무를부과할수있다고할것이나위임된범위를벗
법령체계및입법절차 37 어나면같은문제가생기게된다. 또한총리령과부령의경우에도헌법제95조에서국무총리와각부장관이 그소관사무 에관하여각각총리령또는부령을발할수있게되어있으므로, 예컨대법무부장관이법무부령으로기획재정부장관의소관사무인국유재산의관리에관한사항을정했다면이역시소관사항의원칙을어긴것으로그효력을인정할수없다고할것이다. 한편, 대통령령과총리령 부령의선택문제는대통령령의경우국무회의의심의가필요하다는점에서여러부처와관련되는사항은대통령령의소관사항으로해야할것이다. 라. 법체계의개선 1) 국민중심의간결한법체계가 ) 국민관점에서의유사법률등의통폐합 ( 법령수줄이기 ) 법제도선진화의핵심사항중하나는불합리한법령의수 ( 數 ) 를획기적으로줄여나가는것이다. 법령의수는우리나라정부수립후 63주년이다되어가는현재까지도지속적으로증가해가고있는상황이다. 법령 헌 법 1 법 률 1,200 대통령령 1,437 총리령 48 부 령 1,107 기타 ( 국회규칙등 ) 305 소 계 4,097 계 4,098 현행법령현황 (2011 년상반기. 기준, 지속적인증가추세 ) 물론현대행정이복잡하고다양하다는점을고려하면이러한현상은어느정도는당연한일이라고할수있지만, 법체계가바람직한방향으로간결화 체계화되지않으면서정상적인수준보다가파르게증가하고있다는데에문제가있다. 우리나라의법제는 1960년대와 1970년대에는경제발전을선도해왔고, 1980년대와
38 2012 년도제 1 기법령입안중급과정 1990년대이후에는시민사회에기초한민주주의를달성하는데에기여함으로써그역할을충실히해왔다고할수있다. 그러나국민과기업의수준이높아지고시민사회가성숙한현재의상황에서보면, 법은국민의일상생활이나기업활동을제약하고있는측면이많다. 이렇게제정당시에는나름대로정당성을가졌던법령들이시대와상황에맞지않는법령이되면서문제가발생하기시작한것이다. 즉, 문제가있는법령을정리하지않은채법령을계속양산 ( 量産 ) 하는데에만주력하고그렇게만들어진법령의수가지속적으로증가함으로써법령이갈수록복잡해지고서로얽혀서법령에따라서는일반국민이그법령을이해하는것조차힘든상황이되었다. 사실법령과규정은법규사항을정할필요가있는경우에만만들어지도록하여최소화되고슬림화될수록좋다고할수있고, 이런관점에서법제도선진화가추진되고있다. 법률에한정하여그동안이명박정부에서추진해온법령통폐합의실적을보면, 정부출범초기에정부조직의개편에따라조직적인통합을위해 101건의법률을 46건으로통폐합을추진해서현재까지 17건의법률이 8건으로통폐합되었고, 국민중심의법체계선진화를위해 128건의법률을 37건으로통폐합을추진해서 17건의법률이 7건으로통합되었으며, 종합적으로는총 34건의법률이 15건으로통폐합된것에서볼수있듯이아직은그실적이미미하다. 물론법령의통폐합은그유형에따라서는쉽게이루어질수없는경우도많겠지만, 법제도선진화를본격적으로추진하는상황에서, 법령통폐합의기준을마련하고구체적인통폐합대상법령의유형을분석하여법령통폐합을보다적극적으로추진할필요가있다. 사실법제도선진화의범위가유동적이고법제도선진화를위한다양한과제가있겠지만, 간결한법체계를지향한다면, 가장어렵기는하지만가시적인성과를보여야하는대상과제가바로 법령통폐합 작업이라고할수있다. 2006년부터법제처에서는알기쉬운법령만들기를본격적으로추진하면서, 처음에는국회에서알기쉽게만들목적만으로법률을개정한다는것이가능하겠는가에대한의문이있었지만, 약 5년이지난현재시점에서보면, 알기쉬운법령만들기를위한법률안 500건이상이국회에서통과되었다. 이와마찬가지로법령체계의대대적인개편을위한법률안도 법제도선진화 추진의의미와당위성이잘알려지고공감대가넓혀지면이와관련된많은법령개정이있게될것으로기대한다.
법령체계및입법절차 39 법제처는유사법령등의통폐합과관련해서는우선특별법 특례법등을기본법 일반법중심으로통합을추진하되, 법령통폐합의유형별로구체적인법령통합의기준을만드는노력을하고있다. 물론, 특별한정치적인목적등여러가지사유로많은개별법이특별법 특례법등의형식으로만들어져있지만, 이제는그제정목적이다하지않았는지, 기본법 일반법에포함될수있는것은아닌지다시한번점검해볼필요가있고, 6) 보다자세한기준을만들어앞으로제정을추진하는특별법 특례법에도그기준이적용될필요가있다고하겠다. 현재법제명상으로만총 124건 ( 특별법 : 63건, 특례법 : 36건, 특별조치법 : 25건 ) 의특례법등이있는데, 이중에서는그목적을달성했거나민법이나소송법등기본법에반영하면충분하므로당장폐지할수있는특례법도상당수가있는것으로파악되었다. 특히일반법이제정되어있는경우에는그와관련된개별법적규정을제대로정비하고, 필요하면일반법을보완하여그일반법과관련이있는수많은법을재정리하도록할필요가있다. 예를들면, 행정조사에관한일반법인 행정조사기본법 을고려하여개별법상조사관련규정을정비하거나 공공감사에관한법률 이제정되었으므로이제는감사와관련하여규정하고있는하위법령을정비할필요가있다는것이다. 나 ) 불필요한법령폐지와규정삭제여건과상황의변화로현실에맞지않는경우, 유효기간이지나는등의사유로실효되어규범력이없는경우, 위헌결정이난경우, 유사법령의제정등으로사문화 ( 死文化 ) 된경우에는해당법령과규정을신속하게정비할필요가있다. 특히헌법재판소에서의위헌결정과유사한많은사안에대해서도전반적인검토가필요한것으로판단된다. 또한, 대법원의판결과행정심판위원회 ( 특별행정심판위원회포함 ) 의재결그리고법령유권해석결과등이입법에반영될수있도록하는 6) 예를들어, 중소기업관련법률은 16개나되는데, 대상등에따라몇개정도의조문만다르게하여중소기업을지원하는내용이대부분인데도여러지원법, 특별법, 특별조치법등으로분산규정하여법체계가매우복잡한상황이다. 따라서중소기업관련법제는 중소기업기본법 과 중소기업창업지원법 을중심으로통합할수있을것으로보고있다. 물론이러한통합은중소기업에대한지원의내용등을보다이해하기쉬운체계로정비하는것이지중소기업에대한지원을줄이려는것은전혀아니라는점을분명히할필요가있다.
40 2012 년도제 1 기법령입안중급과정 입법피드백시스템의구축을대법원등관련기관과협조하여추진할필요가있다. 그밖에개별법상조세감면이나재정지원에관한규정과같이현실적으로규정하더라도별실익이없는경우 ( 조세감면과재정지원의경우 조세특례제한법 에반영되거나예산심의를거쳐야함 ), 그러한유형의규정은가급적삭제하여법령을슬림화하도록할필요가있다. 2) 수요자중심의이해하기쉬운법체계현행법령은상당수가법형식별, 소관부처별로된공급자중심의법령이라고볼수있다. 그러나법치주의가정착되어가면서국민과기업이이제는법령과더욱가까워지고있고그결과자연스럽게부처 기관의소관업무중심이아닌국민과사업자등수요자중심으로법령의체계 형식을전면적으로개편해야한다는요구가커지고있다. 예를들어, 사업자관련법령을보면대부분부령등에서영업정지나인허가취소관련규정을두면서별표등에서법령본칙의조문순서대로행정제재처분의기준을규정하고있는데, 이것을사업자별로나누어 7) 각사업자를중심으로행정제재처분의기준표를만들면사업자들이행정제재처분의해당기준표를더욱쉽게이해할수있게될것이다. 그리고, 법령의이해를어렵게하는준용규정 ( 어떠한사항을조금바꾸어다른사항에적용하는규정 ) 을가급적사용하지말고해당내용을바로바꾸어모두써준다든지, 약칭규정을대폭개선해서약칭을가급적사용하지않도록하되, 법령전체에많이나오는약칭이다수있는경우에는총칙의정의규정을 정의와약칭 규정으로하거나정의규정다음에 약칭규정 을별도로두는등입법기술적인차원에서그개선방안을고려해볼필요도있다. 또한, 장 ( 章 ) 절( 節 ) 이있는법령의경우법령앞부분에법령상의큰제목이나차례의표시를의무화하는방안을생각해볼수있다. 또, 법령자체에포함되는것은아니지만주택 교통 국토 건축등주요분야에서는법제처와각부처 기관이 법령체계도 를작성하여법령정보와함께제공하는것을의무화하고, 국민생활이나주요사업 영업등과밀접한관련이있는주요법령의경우각부처가법제처와함께 7) 인허가법제에서는하나의법령에서판매업자, 수입업자, 제조업자등여러사업자에관한행정제재처분의기준등을규정하고있는경우가많다.
법령체계및입법절차 41 해당주요법령의해설서 발간을의무화하는방안도고려해볼수있다. 아울러, 법령소관사항별규정을적정화하는방안을생각해볼수있다. 즉, 현재법률, 대통령령, 총리령 부령, 조례 규칙, 행정규칙등법형식별로그에맞는적절한내용이규정되어야하나, 부령이나행정규칙으로규정해야할사항이법률이나대통령령에규정되어있는등소관사항의원칙에맞지않게규정된것이많아법령이어려운경우가많다. 특히, 지방자치단체의자치법규 ( 조례 규칙 ) 가국민에게미치는영향이커지고있는데, 법제관련전문성이높지않은일선공무원이 조례의규율범위 ( 소관사항의원칙, 법령우위의원칙, 법률유보의원칙등 ) 에관한일반적인원칙과기준에맞지않게조례와규칙을작성함으로써법적문제가많이발생되고있는점에대해유의할필요가있다. 따라서법규분야별로앞으로는보다명확한소관사항의원칙과기준을마련하여그에맞게모든법규의내용이만들어질때부터보다치밀하게구분되어규정될수있도록해야하고, 이러한기준등에대해서는법제교육을통하여법규입안을담당하는공무원들이숙지할수있도록해야할것이다. 그밖에도권리구제와관련된주요사항인청문규정을대통령령에규정한경우에는이를법률에상향하여조정하고, 범죄구성요건이하위법령에규정되어있다면이를법률로상향조정하여반영하는등법령위임기준의적정화를통한법체계정비에도박차를가할필요가있다.
42 2012 년도제 1 기법령입안중급과정 Ⅱ. 입법절차 가. 좋은법을만들기위한입법시스템의구축 1) 주요정책등의원활한법제화를위한입법지원체계의구축주요정책과국정과제가대부분법제화되어시행되고있는상황에서입법의신속한처리와법적지원 협력체계를구축하는방안의마련이필요하다. 현재에도정부에서는원활한입법추진을위해법제처에정부입법추진상황실을설치 운영하면서관계기관등과협력하고있다. 그러나정부주요정책을위한중점법령안이보다신속하게입법될수있도록하기위해서는각부처에서의법령입안단계에서부터지원을하고, 8) 입법과정에서는각부처는물론, 국무총리실, 특임장관실, 법제처등이긴밀하게연계 협조하여종합적인점검이이루어지는가운데원활한입법이되도록체계를만들어야할것이다. 2) 급증하는의원입법에대한효과적인대응방안의마련최근급증하는의원발의법률안에대해서정부는정부의기본적인정책방향과의원활한조율을위해서의원입법에대한법적검토지원을강화하는한편, 의원입법에대한부처간이견을조정하고, 정부의통일된의견을전달할필요가있다. 이를위해서는법제처에서법제처차장이주관하면서관계부처국장급공무원이참여하는정부입법정책협의회등의운영을내실화하면서적극적으로대응할필요가있다. 그러나의원발의법률안이급격하게증가하고있는상황에서, 그동안법제처에이러한업무를전담할수있는조직이갖추어지지않아문제가되었는데, 의원입 8) 법제처에서는 2011년부터사후적인법령심사외에입법절차의초기단계인입안단계에서부터법률소관부처가요청을하면외부전문가와함께사전적인법적지원을하는제도를도입해서법률의경우입체적인법적지원이되도록하고있다. 2011년에는 25건의제정법률안과전부개정법률안등에대해서사전적인법적지원을추진중이다.
법령체계및입법절차 43 법에대한정부의적정한대응은갈수록중요한문제이므로최근에이를신속하게해결하는방향으로우선체계정비가어느정도이루어졌다. 3) 민주적이고효율적인입법절차의마련현재정부내에서의입법절차를보면, 입법관련각종영향평가제도가다양하게도입되어있는등복잡하고입법과정에서시간도많이걸리는것으로평가되고있다. 이러한상황에서법치주의의정착과민주화에따라입법관련정보의공개를확대하고입법과정에서국민의참여를확대하는등입법절차의민주성은더욱높여야하는상황에직면해있으므로법제도선진화를추진하는과정에서이러한시스템을개편하는차원에서도접근할필요가있다. 법제처에서는 국민을위한법령서비스 를넘어이제는 국민에의한법령만들기 의단계에까지나아갈필요가있다고보고, 가칭 법령안국민입안제도 나 사회적협의방식 을통한입법절차제도의도입도검토해보고있다. 이러한제도가구체화되지는않았지만, 이해관계자나해당분야의사업자단체등이입안한법령안을법제처나각부처에제출하여보다진지하게검토하도록하는제도를도입한다면입법과정의민주화에도큰기여를할것으로보면서신중하면서도열린생각을갖고접근이필요한문제로보여진다. 아울러정부입법과정에서의법령안관련정보공개의확대, 법령안공포와관보게재관련절차의개선과법령보충적행정규칙의공포제도의도입등도입법절차와관련된개선방안으로그시행의필요성을검토해볼필요가있을것으로보인다. 4) 좋은법을만들기위한입법점검시스템의마련알기쉽고이해하기쉬운좋은법을만들기위해서는입법관련점검시스템을마련하는것이반드시필요하다. 이를위해앞에서언급한바와같은사후적인입법피드백시스템을구축하는방안도있겠으나, 선진외국에서널리도입되고있는입법평가제도를우리실정에맞게도입하는방안도신중하게고려해볼필요가있다. 같은차원에서각기관별 법률별로나누어진입법관련각종영향평가제도를, 국민의입장에서서법령전체의입법필요성과타당성등을종합적으로검토하는점검시스템즉, 일원화 통합화된종합점검체계로바꾸는방안은중장기적으로검토해볼가치가있다고하겠다.
44 2012 년도제 1 기법령입안중급과정 5) 공직자의법적전문성향상등근본적인대책마련법제도선진화는현행의법령을개선하는작업이지만, 일년에평균 1천 5백건이넘는법령이공포되고있는상황에서사후적인법령개선만으로는한계가있을수밖에없다. 따라서법령의입안을담당하는공직자의법적전문능력향상이매우중요하다고할수있다. 그런데이와관련하여정부는국가의미래를보면서법치주의를위한 무형의국가인프라 를구축하는일에도관심을가질필요가있다. 특히우리나라의 법교육실태 를보면, 현재법무부에서국민을대상으로법교육을실시하고있지만, 사실더중요한것은수많은법령과자치법규를직접해석 적용 집행하는일선공무원등을포함한공직자에대한 법제교육 이라고할수있다. 최근정책의법제화와조례 규칙에의위임확대와전문분야의입법증가에따라법제수요가크게증가하고있지만, 입법환경의급격한변화에대응한전문적인법제교육은턱없이부족한실정이다. 앞에서도언급한바와같이정부의주요정책은대부분법제화되어시행되는상황에서, 로스쿨이출범했지만, 아직도우리의법교육은사후적인구제에치중하고, 실무중심의체계적인입법 ( 법제 ) 교육은매우부족한상황이다. 결국행정에서의법적전문능력부족으로, 최근행정심판과행정소송의건수가지속적으로증가하면서, 분쟁으로인한국민과행정기관의경제적 시간적비용이늘어나고정부와지방자치단체등행정기관에대한신뢰가떨어지는원인이되고있다는점에유의할필요가있다.
법령체계및입법절차 45 나. 정부에서의입법절차 < 입법절차 ( 요약 : 정부내절차중심 ) > - 정부내입법에걸리는기간 : 평균약 130 일 - 국회대통령재가 9 13 8 7 일 본회의 국무회의 11 12 7 5 일 법사위원회 차관회의 6 관보게재 3 일 상임위원회 법제처심사 ( 심사기간 : 평균 30 일이내 ) 14 10 5 5일규제영향평가규제심사 45일 병행 4 30일 정책통계기반평가 입법예고 긴급시협의 예고동시진행 3 당정협의 2 가 나 공포 부패영향평가 20 일 10 일 성별영향평가확인관계기관협의 10 일 성별영향평가 / 갈등영향분석 * 법령별입법절차 법률 : ( 1 ~ 13) 9 대통령령 : ( 1 ~ 9) 1 부처 : 입법계획 / 입안 총리령 : ( 1 ~ 5 ) ( 총리령의경우국무총리의결재를거친후법제처에서관보게재의뢰 ) 부령 : ( 1 ~ 5 ) 가 나 ( 부령의경우소관부처에서관보게재의뢰 ) * 입법절차간소화를위한개정사항 : 법제업무운영규정 이개정 (2009. 6. 9.) 되어, 부처협의와입법예고를동시에추진할수도있도록제한완화 ( 법령안주관기관의장이입법예고시기를자율적으로결정할수있도록함. ( 위기등을고려, 시급한법령입법대비 )
46 2012 년도제 1 기법령입안중급과정 1) 법령의입안법령의입안은정책을객관적인언어로구체화ㆍ규범화하는일련의과정이다. 따라서입안을담당하는부서는해당기관의기본적정책목표를명확히규명하고보완하여규범화함으로써그정책목표를정확하고원활하게시행할수있도록해야한다. 이러한점에서그정책내용은물론시행효과와재정소요, 9) 부수적문제점, 선택가능한대안과관련분야에관한현행법제도에의영향등에대한분석과전망이필수적으로요구된다. 이러한과정을거쳐서입안된최종법령안은당초의일반적정책목표속에함유된문제점, 공백그리고불명확성등에대한해결책을강구하는것이어야하고, 해당법령의적용대상이되는사람들에게그의미가쉽게이해되도록명확하고일관성있는적정한형식을갖추어야한다. 정부가국회에제출하는법률안과행정입법으로만들어지는법령안은정책의집행을책임지고있는주무부처인중앙행정기관이그소관사항에대하여입안하는것이원칙이다. 만약그내용이둘이상부처의소관사무에해당하는때에는공동으로입안하여법률안과대통령령안의경우에는국무회의에공동으로제안하고, 부령의경우에는공동부령 10) 으로발령한다. 2) 관계기관과의협의주무부처의안이확정되면그내용과관련이있는다른부처와협의하고필요한경우에는그내용을조정해야한다. 법령안에대하여협의를하는경우에는긴급한추진사유의발생등특별한사정으로인하여법제처장과협의하여의견회신기간을단축하는경우를제외하고는 10일이상의의견회신기간을주어야한다 ( 법제업무운영규정 113). 9) 재정부담이수반되는법률안또는대통령령안을입안할때에는그재정부담이연 10억원미만이거나한시성경비로서 30억원미만인경우와국가의안전보장또는군사에관한사항으로서그소요명세를첨부하는것이곤란한경우등외에는해당법령안의시행으로인하여예상되는재정소요비용에관한추계서를작성하여국무회의상정안에첨부해야한다 ( 법제업무운영규정 11 2와 법제업무운영규정시행규칙 5부터 8) 10) 법률등에서위임하는사항이둘이상의부 ( 部 ) 의소관사항인경우에는둘이상의부의공동부령으로정하도록위임하게되는데, 이경우공동부령은관련되는해당부가함께공포하고공동으로관리한다. 다만, 부령의공포번호는각부별로따로부여한다.
법령체계및입법절차 47 부처협의대상기관을예시하면, 다음과같다. 기획재정부 : 예산및결산, 공공기관, 회계에관한사항 행정안전부 : 정부의조직과지방자치에관한사항, 공무원의임용및보수에관한사항, 지방자치단체및지방공무원의인사ㆍ보수, 그밖에지방행정에관한사항과관보에게재할것을법령에규정하려는경우 ( 관보규정 11) 감사원 : 회계관계법령을제정 개정하는경우 ( 감사원법 49) 공정거래위원회 : 경쟁제한사항 ( 독점규제및공정거래에관한법률 63) 법무부 : 벌칙에관한사항 정부조직법 상소관업무부처 : 다른부처의고유업무와관련된사항이렇게하여입법화될정책내용에대한사전조정의기회를부여함으로써정책의집행가능성과실현가능성을높여법령의시행과정에서의원활한협조를얻을수있기때문이다. 또한입법추진의현실적인관점에서도, 국무회의는관례적으로만장일치제로운영되고있어서어느한부처에서만반대해도법률안이나대통령령안은의결되기어렵고, 결국협의를통하여수정되기때문이다. 국무회의에상정되지않고법제처의심사로공포전입법과정이종료되는총리령안과부령안의경우에는법제처가그심사시에필요한합의여부를최종적으로확인한다. 법제업무운영규정 의개정 (2009. 12. 31.) 내용부처협의또는입법예고를거친법령안의내용중중요한사항이변경되거나국민생활과직접관련되는내용이추가되는경우에는부처간에다시협의하도록하고, 각부처가법제처에법령안심사를요청하는경우에는관계부처에도그법령안을송부하도록하여부처간의사소통을강화하는규정을둠. 3) 당정협의정부는국가의중요정책사항이나국민생활에중대한영향을미치는법령을입안할때에는여당과당정협의를하며, 야당에협조를구하기도한다. 이는행정부정책의방향을, 선거에의하여집권한대통령의소속정당인여당의입장과조화시키고보다합리적인정책대안을모색하여정책의효과를높이는동시에국회에서원활한입법추진이이루어지도록하기위한것이다.
48 2012 년도제 1 기법령입안중급과정 정부의당정협의는국무총리훈령 ( 당정협조업무운영규정, 2008. 3. 18. 국무총리훈령제506호참조 ) 에서이에관한사항을개괄적으로정하고있다. 이훈령은주요한당정협의방식으로고위당정협의회 ( 여당이있는경우, 매월 1회개최 ) 와정당정책협의회 ( 여당이없는경우국무총리가총괄 ), 부처별당정협의회 ( 각부 처 청및위원회의장과여당의정책위원회간, 원칙적으로 2개월마다개최 ), 정당에대한정책설명회등을들고있다. 현실적으로각부 처 청및위원회의장이법률및대통령령을제정하거나개정하려는때에는입안단계에서부터여당의정책위원회와협의해야하며, 특별한사유가없으면, 차관회의상정전심사과정에서당정협의여부도체크해야한다. 4) 입법예고 11) 정부의법령안은위와같은과정을거치면서당초의원안을수정또는보완하여입법예고를하게된다. 입법예고제도는법령안의내용을국민에게미리예고하여국민의다양한의견을수렴, 입법에반영함으로써입법과정에대한국민의참여기회를확대하고입법내용의민주화를도모하며법령의실효성을높여국가정책을효율적으로수행하기위하여 1983년부터실시되어왔는데, 1998년부터시행된 행정절차법 에의하여법률에규정되었다. 12) 11) 법제업무운영규정 이개정 (2009. 6. 9.) 되어, 부처협의와입법예고를동시에추진할수도있도록입법절차에관한제한이완화된바가있다 ( 규정제14조제1항 ). 종전에는모든법령안에대해반드시관계기관의의견회신을받은후입법예고를실시하도록하여입법절차가다소경직적이라는지적이있었는데, 이러한제한을완화하여법령안주관기관의장이입법예고시기를자율적으로결정할수있도록함으로써, 긴급히추진해야하는법령안의경우입법예고를보다앞당겨실시할수있도록하여신속한입법추진에기여할수있을것으로기대하고있다. 12) 우리나라의현행입법예고제도는연혁적으로보면미국의 연방행정절차법 (Federal Administrative Procedure Act) 에따른규칙제정 (rule making) 절차에연원을두고이를우리의법체계에맞게변형하여수용한것이라할수있다. 전형적인대통령제국가인미국에서는정부의법률안제출권이인정되지않고의회만이법률안을제안하도록하고있기때문에, 국민의입법권을위임받은대표기관인의회가스스로법률을입법한다는점에서법률안에대하여는당연히별도의입법예고를의무화하지않고있다. 그러나, 국민의대표기관인의회의입법과는달리법률이나정책의시행을위한행정입법의경우에는그성격상입법과정의정당성과민주성을확보하기위하여입법예고를통하여국민의의견을묻도록한것이다.
법령체계및입법절차 49 입법예고의실시에관하여 행정절차법 제41조제1항은입법이긴급을요하는경우 ( 일상적인행정운영과정에서예상할수없는돌발사태나그밖에특별한사정의발생으로긴급한입법적대처가필요한경우를말한다, 법제업무운영규정시행규칙 9 2), 입법내용의성질이나그밖의사유로예고의필요가없거나곤란하다고인정되는경우, 상위법령등의단순한입을위한경우, 예고를하는것이공익에현저히불리한영향을미치는경우에는입법예고를하지않을수있도록예외를인정하고있다. 그리고, 종전에는 20일이상입법예고를하도록되어있었으나, 한미 FTA 협정체결에따른후속입법으로 2011년 12월 2일개정된 행정절차법 에서는입법예고기간의경우특별한사정이없는한 40일 ( 자치법규는 20일 ) 이상으로하도록변경하였다 ( 행정절차법 제43조, 해당규정의시행일은 대한민국과미합중국간의자유무역협정및대한민국과미합중국간의자유무역협정에관한서한교환 이발효되는날 ). 다만, 법령안을긴급하게추진해야할사유가발생하는등특별한사정으로인하여입법예고기간을단축하려는때에는법제처장과협의하도록하고있다또한법제처장은법령안의내용이국가의중요정책사항이나국민생활에중대한영향을미치는사항을포함하고있어국민에게이를널리예고할필요가있는경우에는일간신문이나포털사이트에유료광고를게재하거나그밖의방법으로이를예고한다. 예고된법령안에대하여의견이있는경우에는누구든지의견을제출할수있으며, 법령안주관기관의장은제출된의견의타당성을신중하게검토하고그타당성이인정되는경우에는이를최대한반영하도록하되, 특정개인이나단체의이해관계에치중되지않도록해야한다. 미국의 연방행정절차법 제553조 (Rule Making) 에따르면입법예고는연방정부의관보 (Federal Register) 에게재하도록하고있고, 다음과같은사항을수반하는경우에는입법예고에관한이규정을적용하지않으며, 미국의국방또는외교사무기능 행정기관의관리 인사또는공공재산 차입금 (loans) 보조금(grants) 복지급부금(benefits) 또는계약에관한사항또한법률에따라의무화된경우를제외하고는다음과같은사항에대하여는이규정을적용하지않는다. 해석규정 (interpretative rules), 정책의일반적선언 (general statements of policy) 또는행정기관의조직 절차 실무에관한규정 예고와그에따른공적절차가시행불능이거나 (impracticable), 불필요하거나 (unnecessary) 공익 (public interest) 에반한다고행정기관이인정하는상당한이유가있는경우 [ 이경우에는발령되는규정속에그인정사실과개략적이유 (the finding and a brief statement of reasons) 를밝혀야한다 ]
50 2012 년도제 1 기법령입안중급과정 의견을제출한자에대하여는그처리결과와처리이유등을지체없이통지하고, 제출된의견가운데중요사항은그처리결과를법률안또는대통령령안의경우에는국무회의상정안에첨부하며, 총리령안또는부령안의경우에는법제처장에게제출해야한다 ( 행정절차법 제4장, 법제업무운영규정 제4장, 법제업무운영규정시행규칙 제4장 ). 5) 규제심사각부처에서규제에관한사항, 즉국가또는지방자치단체가특정한행정목적을실현하기위하여국민의권리를제한하거나의무를부과하는것으로서법률, 대통령령, 총리령 부령과그위임에의하여정해진고시등또는조례 규칙에규정되는사항이포함된법령안을추진하려는때에는 행정규제기본법 에따라규제영향분석 13) 과규제의대상 범위및방법에대한중앙행정기관별자체심사를거치고공청회, 입법예고, 이해관계인 전문가등의의견을수렴한후규제영향분석서, 자체심사의견과행정기관및이해관계인등의제출의견의요지를첨부하여규제개혁위원회의규제심사를받아야한다. 규제심사는불필요한규제를폐지하고비효율적인규제의신설을억제함으로써사회 경제활동의자율과창의를촉진하여국민의삶의질을높이고국가경쟁력의지속적인향상을도모함을목적 ( 행정규제기본법 1) 으로하고있다. 6) 법제처심사법제처는국무회의에상정될법령안 조약안과총리령안및부령안의심사와그밖에법제에관한사무를전문적으로관장하기위하여 1948년 8월 15일정부수립시부터설치된국무총리소속중앙행정기관으로 ( 정부조직법 24) 정부입법계획의수립 시행, 법령안의기초 ( 起草 ) 심사, 정부내행정법령일반에대한유권해석, 입법예고제도의운영, 법령정비, 자치입법지원, 법제정보서비스의제공등정부내법제사무의총괄 조정 지원기능을수행하고있다. 13) 행정규제기본법 이제정된이후규제심사등의과정에서규제영향분석 ( 規制影響分析 ; Regulatory Impact Analysis) 등을통하여규제의타당성을분석하려는실질적인노력이이루어지고있는데, 같은법제2조제5호에의하면규제영향분석이란규제로인하여국민의일상생활과사회 경제 행정등에미치는여러가지영향을객관적이고과학적인방법을사용하여미리예측 분석함으로써규제의타당성을판단하는기준을제시하는것으로보고있다.
법령체계및입법절차 51 각부처의장은법령안에관하여관계기관의장과의협의와 행정절차법 제41조에따른입법예고절차와 행정규제기본법 제10조제1항에따른규제심사를거친후법제처장에게해당법령안의심사를요청해야한다. 외교통상부장관은조약안에관하여관계기관의장과의협의를거친후해당조약안의내용이확정되기전에법제처장에게심사를요청해야한다. 법령안주관기관의장이법제처장에게법령안의심사를요청하는때에는 1 정부입법계획과의합치여부에관한사항 2 관계기관과의협의결과공문사본 1부 3 입법예고결과제출된의견중중요한사항의처리결과와처리이유등에관한사항 4 재정소요추계서 ( 법제업무운영규정시행규칙 제5조에따라재정소요추계서를작성해야하는법령안을심사요청하는경우에한정한다 ) 5 법령안에대한규제심사여부와규제의신설 강화및폐지건수등 행정규제기본법 에따른규제심사와관련된사항 6 조문별법령제정 개정이유서 7 그밖에법령안과관련된설명자료등법령안심사에필요한사항을첨부해야한다. 주무부처로부터법령안의심사가의뢰되면, 법제처는입법내용의현실ㆍ적법타당성과국정과제와의합치성여부, 상위법이나관련제도간의상충여부등실질적인사항과그자구 체계등형식적사항에대하여심사를하여원안을수정 보완한다. 법제처장은 1 관계기관의장과의협의, 입법예고절차나규제심사를거치지않은법령안또는조약안 2 정부입법계획에포함되지않은법령안 3 헌법에위반될소지가있거나법리적으로명백한문제가있다고인정되는법령안또는조약안 4 정부정책의변경등사정변경으로인하여심사요청된법령안의내용이재검토될필요가있다고인정되는법령안 5 그밖에입법추진일정을재검토할필요가있는등특별한사유가있는법령안또는조약안이심사요청된때에는그사유를명시하여이를반려할수있다. 3부터 5까지에해당하는경우에는법령안주관기관의장과협의해야한다. 특히헌법재판제도가활성화된최근에있어서는모든법률이위헌법률심판이나헌법소원의형식으로헌법재판소에제소될가능성을안고있기때문에법률안이 헌법 과헌법정신에위반되는요소를포함하고있는가에대한심사가강화되고있다. 충실하고공정한심사를위하여모든법률안과중요하위법령에대하여는모든법제관 법제심의관과간부들이참여하는법령안합동심사회를거친다. 법령심사는 헌법 과상위법에위배되는위법 부당한내용의법령이제정되어국민의자유와권리를침해하게되는것을사전에방지하는 사전적 ( 事前的 ) 권리구제기능 으로서의의미를갖고있고, 이것은행정심판의 사후적 ( 事後的 ) 권리구제기능 과
52 2012 년도제 1 기법령입안중급과정 함께법제업무의주축이라할수있다. 모든법령은일단제정되면합헌성 ( 合憲性 ) 의추정 ( 推定 ) 을받게되어 헌법 과법률에의하여권한이부여된기관에의하여그효력이부인되지않으면아무도그효력을부인할수없는것인데, 법제처에서주관하고있는법령심사제도는국민의자유와권리에직결되고국가경영의기틀이되는법률이나그하위법령이공포 시행되기전에, 헌법과상위규범에위반되거나부적정한내용의규범이되지않도록사전에심사 조정하는사전적 ( 事前的 ) 규범통제제도로서의역할을수행하고있다고할것이다. 7) 차관회의 국무회의심의법률안과대통령령안에대한법제처심사가완료되면그법령안은차관회의를거쳐국무회의에부의 ( 附議 ) 하게된다. 차관회의는국무회의에상정될의안의중요사항을사전심의하는기능을수행하고있는데, 긴급한경우에는차관회의를생략하고바로국무회의에상정하여심의할수있다 ( 국무회의규정 5). 국무회의는정부의권한에속하는중요한정책을심의 ( 헌법 881) 하는최고의정책심의기관으로서국무회의가비록의결기관이아닌심의기관이라하더라도그운용상으로는행정부의최고정책결정기관으로서의중요성을가지고있는것으로보고있다. 상정되는안건은국민의권익등과직접관련되는주요정책안으로대부분여러부처와관련이있기때문에국무회의라는합의제기관에서토의되고조정 의결됨으로써그집행의실효성과현실성이담보된다. 8) 대통령의재가 ( 裁可 ) 와국무총리 관계국무위원의부서 ( 副署 ) 헌법제82조에서대통령의국법상행위는문서로써하며, 이문서에는국무총리와관계국무위원이부서 ( 副署 ) 하도록되어있으므로, 국무회의에서의결된법률안이대통령의재가 ( 裁可 ) 를받아국회에제출될수있으려면, 국무총리와관계국무위원의부서가있어야한다. 국무회의에서의결된법률안과대통령령안은국무총리와관계국무위원이부서하는데, 부서는국무위원의신분에서행하는것이므로차관등다른사람이대리할수없는것으로이해되고있다. 법률안이국무회의에서의결되고필요한부서를받고나면법제처에서국무총리실을거쳐해당법률안을대통령비서실에이송하여대통령의재가를받게된다.
법령체계및입법절차 53 9) 국회제출과심의 의결 대통령의재가를받은법률안은법제처에서지체없이대통령명의로국회에제출하게된다. 이후국회내입법과정을거친후다시법률안이정부로이송된다. 국회에제출된정부제출법률안은국회의장이본회의에보고한후소관상임위원회에회부된다. 소관상임위원회에서는전체회의또는소위원회를구성하여법률안을심사하며, 필요한경우에는공청회를개최하여이해관계인의의견을듣고심사를하기도한다. 소관상임위원회전체회의의의결을거친법률안은다시법률안의자구와체제심사를위하여법제사법위원회에회부된다. 법제사법위원회에서자구 체제가정리된법률안은다시국회본회의에회부되며, 본회의를통과한법률안은공포를위하여정부에이송된다. 국회의상시적인입법심의활동을위하여짝수달 (2 4 6월) 의 1일에임시회를집회하고, 정기회의집회일을현행 9월 10일에서 9월 1일로변경했으며, 상임위원회는제정법률안과전부개정법률안에대하여는위원회의의결로생략하는경우를제외하고는반드시공청회또는청문회를개최하도록하였다. 그리고상임위원회중심의법안심사를보완하기위하여주요의안의경우의원전원으로구성되는전원위원회 ( 全院委員會 ) 를개회할수있도록하였으며, 법안실명제를신설하여의원의법률안발의시발의의원과찬성의원을구분 명기하고, 공표또는홍보시법률안제명의부제로발의의원의성명을기재하도록하였다. 그리고 2003년 2월 4일에개정된 국회법 에서는의원발의입법의활성화를기하기위하여의원 10명이상의찬성 ( 종전에는 20명이상의찬성 ) 으로의안을발의할수있도록의안발의의요건을완화하고, 위원회의심도있는법률안심사를위하여법률안이위원회에회부된후 15일 ( 법사위는 5일 ) 이경과한후에만상정할수있도록하였다. 또한법률안의효율적인심사를위하여정기국회기간중에는원칙적으로예산부수법안만처리하되, 긴급하고불가피한사유로위원회또는본회의의의결이있는때에만예산부수법안이아닌경우에도처리할수있도록하였다. 10) 국무회의상정 법률안이정부로이송되면법제처가이를접수하여국무회의에바로부의하게되는데, 법률의공포나재의요구를위한경우에는법률안을제출하는경우와는달리차관
54 2012 년도제 1 기법령입안중급과정 회의를거치지않는다. 이는 15일이내에공포하거나아니면재의를위하여환부해야한다는헌법상의기간제한을어기지않기위하여절차를간소화한것이다. 그런데국회에서이송되어온법률안을국무회의에상정하기위해서는반드시해당법률안에대한거부권행사의여부가검토된다. 헌법 에따르면법률안이정부에이송되면정부는 15일이내에이를공포하든가아니면이의서를붙여국회에환부해야한다. 정부가 15일이내에아무런조치를취하지않으면해당법률안은그대로법률로확정되며, 그로부터 5일이내에정부가이를공포하지않으면국회의장이공포하게된다 ( 헌법 53). 법률안에대하여이의가있어국회에재의를요구할필요가있는경우에는법제처에서관계부처와협의하여재의요구안을작성하여국무회의에상정한다. 또국회에서이송된법률안을그내용대로공포하기로의결한경우에는법률안에대하여국무총리와관계국무위원의부서를받은후대통령의재가를받아공포한다. 11) 공포법률안이국회에서정부로이송되어국무회의의심의를거쳐대통령의재가를받거나, 대통령령안이국무회의의심의를거쳐대통령의재가를받은경우에는그법률안과대통령령안은법제처에서공포번호를부여한후행정안전부에공포를위한관보게재의뢰를하여공포하게된다. 14) 즉관보에게재되어공포됨으로써법률안과대통령령안은각각법률및대통령령으로서성립하게된다. 부령과총리령은법제처심사가완료된후소관부처에서해당부령의공포번호를부여하고행정안전부에공포를위한관보게재의뢰를하여공포하게된다. 대통령의국가긴급권행사의일환으로발령되는대통령긴급재정 경제명령과대통령긴급명령 ( 헌법 76) 도원칙적으로동일한공포의절차를거쳐야하는데, 현행헌법에따라최초로발령된 1993년 8월 12일의 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령 의경우그부칙에서이명령을대통령이방송또는일간신문에게재하여공포할수있도록규정하고, 이를방송으로공포한바있다. 이는사안의긴급성으로인한것으로관보에는발령다음날짜에그공포사실과내용을게재하였다. 15) 14) 법률의공포일이란그법률이관보에게재된날을말한다. 공포한날부터시행하도록규정되어있는법령은관보가발행된날부터시행되는바, 판례에서는이경우에도관보가중앙보급소에도달하여일반인이구독할수있는시각부터시행되는것으로보고있다.
법령체계및입법절차 55 대통령은이러한긴급재정 경제명령과긴급명령을공포한때에는지체없이국회에보고하고그승인을받아야하며, 승인을받지못하면그명령은효력을상실한다 ( 헌법 76). * 정부내의입법과정개요 제1단계입법정책단계제2단계입법계획단계제3단계법령안작성단계제4단계기관간 협의단계 국정운영방향설정입법정책수립자체입법계획수립정부입법계획수립사전준비법령안요강작성부처협의당정협의규제심사 국정지표 정부전체의총괄적정책운영방향의설정 전체적인국정방향에따라각부처별로입법화할정책을선정 각부처에서업무계획에따라 1년동안추진할입법계획을수립 ( 법제처지침은전년도 10월 31일까지 : 2010. 10. 14. 개정 ) 자체입법계획법제처제출 ( 전년도 11 월 30 일까지 ) 법제처에서자체입법계획을총괄 국회제출예정일등을조정 국무회의보고 (12월말, 2009년 2010년입법계획 : 1월말, 2011 년입법계획 : 2010년 12월말 ) 입법정책의수립 입법사실의확정 현행법제와외국입법례등을조사 입법정책을법적견지에서정리 ( 법적인가공등 ) 세목간, 법령간체계의정리 조문의형태로정리ㆍ배열, 용어정비와조정사항정리 법령협의등을위한설명자료의작성 관계부처와협의 협의부진시입법정책협의회 ( 법제처 ) 등을통한조정 입안을완료한법령안에대하여는정당과협의 규제개혁위원회에서신설 강화되는규제심사 15) 일반적으로 법령등공포에관한법률 에따라법률을공포하는경우에는 국회에서의결된 법률을이에공포한다 라고하고대통령, 국무총리, 관계국무위원의서명란을두고법률공포안을그아래에붙이나, 대통령긴급재정경제명령은 1993년 8월 12일 20시방송에의하여발령 공포된대통령긴급재정경제명령제16호 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령 은다음과같다. 라고하고이미공포된대통령긴급재정경제명령을그아래에첨부하였다.
56 2012 년도제 1 기법령입안중급과정 제5단계국민의견수렴단계제6단계법령안심의단계 입법예고공청회입법청원형식심사예비심사본심사 관보등을이용하여입법할내용을국민들에게알림 입법예고와동시에할수있으나, 긴급한경우외에는부처협의후입법예고를하는것이바람직함. 이해관계자가많고중요한법령대상 그밖에국민의개별적인입법의견의접수 검토 행정적단계 - 법제처의법령안접수 ( 각법제국 ) 와선람 - 주심법제관선정 ( 소관업무분장에따라서정해짐 ) 소관사항, 예산확보와그밖의필요한조치 ( 입법예고 ) 여부확인 * 형식적인요건에흠이있으면보완요청또는반려 입법체계와입법례검토 - 헌법과그밖의상위법령과의관계 - 법체계상의문제 - 외국법령및입법선례와의비교 * 위의검토단계에서문제가있는경우에는관계법제 ( 심의 ) 관및전문가와의견을교환한후 법령안사전검토보고서 작성 보고후해결방안모색 단독심사 - 조문에대한축조검토 - 상위법령에저촉되는사항의수정또는삭제와대안의준비 - 다른법령과중복되는사항의수정또는삭제와대안의준비 - 실효성없는조항의삭제와대안의준비 - 적용범위, 필요요건, 다른법령과의관계등을검토 - 경과조치의검토 공동심사 ( 모든법률과중요한대통령령 ) - 합의법제관제 : 심사보고시특정분야와관계가있는사항에대해서는담당법제관의의견청취 - 합의심사제 : 사전에검토보고서작성제출하여쟁점위주의회의진행후결과정리 보고 * 법제합의부 : 법제국장이주재하며, 관련법제심의관과법제관이모여심사안에대하여토의
법령체계및입법절차 57 제7단계법령안상정단계제8단계법령안공포단계 차관회의국무회의대통령재가법률안정부이송, 국무회의상정공포 * 법령안합동심사회 : 차장이주재하며, 국장단과모든법제심의관 법제관이모여심사안 ( 서기관ㆍ사무관배석 ) 토의 차관회의상정 의결 국무회의상정 의결 대통령재가 국회에서의결된법률안을정부 ( 법제처 ) 에이송 주관부처에재의요구여부검토의뢰 국무회의상정 ( 공포또는재의요구에관한사항검토 ) * 차관회의는생략 재가문서수령 법제처법제총괄담당관실 ( 행정안전부에관보게재의뢰 ) 관보게재 ( 공포 ) * 법령등공포에관한법률
58 2012 년도제 1 기법령입안중급과정 다. 국회에서의입법절차 < 국회에서의입법절차 ( 요약 ) > 법률안발의 ( 제출 ) 국회의원 10 명이상 ( 헌법 52, 국회법 791) 본회의보고 폐회또는휴회등으로본회의에보고할수없는경우이를생략하고회부가능 ( 811) 상임위원회회부 관련위원회회부 상임위원회상정 ( 83) 제안자취지설명 ( 581) 전문위원검토보고 ( 581) ( 581) 대체토론연석회의 ( 63) 소위원회심사 보고 축조심사 공청회 ( 585 64) 청문회 ( 585 65) ( 582) ( 581) 찬반토론 ( 581) 의 결 의견제시 관련위원회심사 의결 심사결과보고 법제사법위원회체계 자구심사 ( 86) 의장에게심사보고서제출 ( 661)
법령체계및입법절차 59 1) 법률안의입안가 ) 의원발의법률안의원발의법률안은의원 10명이상의찬성으로법률안을발의할수있다.( 국회법 791) 의원이개인적으로발의하는법률안의입안을지원하기위하여국회사무처의공식기구로법제실이설치되어있는데, 현재대부분의의원발의법률안이법제실의검토를거치고있다. 의원발의법률안의입안과정 ( 의원개인 ) ( 정당차원 ) ( 정부제출방식이부적절한경우 ) 국민의여론ㆍ민원, 의원의정책적판단 정당의법률안기초 소관행정부처또는헌법기관에서법률안기초 의원의법률안기초 ( 起草 ) 정당의정책기구심의 ( 여당의경우, 당정협의 ) 여야합의도출 법제실검토 의원 10명 ( 발의자포함 ) 이상찬성 ( 헌법 52, 국회법 791) 국회의장에게제출 ( 국회의사국의안과 ) ( 국회법 792) 나 ) 위원회제안법률안위원회는그소관에속하는사항에관하여법률안과그밖의의안을제출할수있으며, 이경우에는위원장이제출자가된다 ( 국회법 51). 상임위원회는안건이회부됨으로써심사권이부여되는것이아니라소관사항에대
60 2012 년도제 1 기법령입안중급과정 하여자주적인심사권을가지고있으므로그소관에관하여의안을스스로입안하여제출할수있다 ( 국회법 36 37). 그리고특정사항에대한법률안의입안 심사를위하여본회의의결로특별위원회를구성한경우에는그범위안에서특별위원회도법률안을입안하여제출할수있다. 위원회에서제안하는의안은입법실무상 위원회안 과 위원회제출대안 으로구분하고있다. 위원회안 은위원회가그소관에속하는사항에관하여독자적으로의안을입안하여제출하는것이며, 16) 위원회제출대안 은원안의취지를변경하지않는범위에서그내용의대폭적인수정이나체계를다르게하여원안을대신할만한안으로제출하는것이다. 17) 위원회에서법률안을제안하려는때에는이를입안하기위한소위원회를구성하고, 소위원회에서마련한내용을위원회에서질의 토론 축조심사를거쳐위원회안으로채택 ( 의결 ) 하거나위원의동의 ( 動議 ) 로제안된내용을위원회에서직접심사 의결또는소위원회로하여금심사 보고하게한다음의결함으로써위원회안을마련하게된다. 위원회에서제출한의안은이미그위원회에서충분한심사를거쳐제출된것이므로그위원회에회부하지아니한다 ( 국회법 88). 그러나그의안의내용이불충분하다는등의이유로다시심사할필요가있다고인정하는경우에의장은국회운영위원회의의결에따라다른위원회에회부할수있다 ( 국회법 88). 본회의심의도중에위원회로하여금다시심사하게할필요를인정하는때에는그의결로다른위원회에회부하거나같은위원회에재회부할수있다 ( 국회법 94). 2) 법률안의제출 헌법제52조에의하면국회의원뿐만아니라정부도법률안을제출할수있도록하고있고, 국회법 제51조에서는국회의위원회도그소관에속하는사항에관하여법률 16) 위원회안은주로정상적인절차를거쳐서는법개정이늦어져시급한법개정의필요성이있는경우제출된다. [ 사례 : 1999년 12월 23일헌법재판소가 지방세법 제111조제2항제2호에대하여헌법불합치결정 ( 동조항의적용을동조항이개정될때까지중지하는결정을함 ) 을하자정상적으로입법예고와부처협의등모든절차를거치면 2000년 1월 1일부터는토지외의물건에대한취득세부과 징수가불가능하게되어그시급성때문에 지방세법중개정법률 안을위원회안으로마련하여통과시킴 ]. 17) 대안에대한사례로는부패방지법안을한나라당과민주당이각각제출했으나특별검사제도입문제등에대하여합의를보지못하다가국회법제사법위원회에서두안을폐지하고그내용을수렴하여위원회대안을제안하여 2001년 6월 28일에통과시킨바가있다.
법령체계및입법절차 61 안을입안하여위원장명의로제출할수있도록하고있다. 이러한위원회제안법률안도넓은의미의의원발의법률안의범주에포함된다. 위원회제안법률안이아닌의원발의법률안은발의자를포함하여 10명이상의찬성으로발의하며 ( 국회법 791), 예산상의조치를수반하는법률안의경우에는예산명세서를아울러제출해야한다 ( 국회법 79의2: 의안에대한비용추계자료등의제출 ). 정부제출법률안은국무회의의심의를거쳐대통령명의로제출하되, 국무총리와관계국무위원이부서해야한다 ( 헌법 82 89). 3) 소관 ( 상임 ) 위원회의심사일단법률안이제출되어접수되면의장의결재를받은후인쇄하여모든의원에게배부한다. 이와관련하여 1994년에 국회법 이개정되어의안을의원에게배부할때이를전산망에입력하여의원이이용할수있도록하고있다 ( 국회법 814). 접수한시점이본회의개의중인때에는본회의에보고한후소관위원회에회부하고폐회또는휴회중인때에는본회의보고를생략하고회부한다 ( 국회법 81). 소관상임위원회의결정은의장이하며소관위원회가불분명한경우에는국회운영위원회와협의하여결정하고특히필요하다고인정하는안건에대하여는본회의의의결을얻어특별위원회에회부할수도있다 ( 국회법 812ㆍ 82). 의장은또한법률안이다른위원회의소관사항과관련이있다고인정할때에는관련위원회에도의견제시기간을정하여회부할수있다 ( 국회법 83). 위원회는필요에따라서는특정한안건을심사하기위하여소위원회를구성하여안건을심사하고, 그심사결과에따라전체위원회에서최종심사를하게된다.
62 2012 년도제 1 기법령입안중급과정 [ 상임위원회심사절차 ] 상정 제안설명 ( 의원, 정부 ) 검토보고 ( 전문위원 ) 대체토론 법안심사소위원회심사 위원회의결 가 ) 위원회상정위원회에법률안이회부되면위원장은간사와협의하여의사일정을정한다 ( 국회법 492). 이경우특별한사유로위원회의의결이있는경우를제외하고는법률안이위원회에회부된후경우에는 15일, 제정법률안과전부개정법률안의경우에는 20일 ( 법제사법위원회의체계 자구심사의경우에는 5일 ) 이경과되지않으면의사일정으로상정할수없도록했다 ( 국회법 59). 나 ) 제안자의취지설명법률안이위원회의의사일정에상정되면제안자는위원회에출석하여법률안의제안이유와주요내용및제안취지를설명한다. 정부제출법률안인경우에는국무위원이나정부위원이설명하고, 의원발의법률안은일반적으로여러발의자가운데대표발의자가설명을한다. 다 ) 전문위원의검토보고의사일정에상정된모든안건에대하여는전문위원의검토보고가필수적이다. 전문위원의검토보고는소속위원이안건을쉽고능률적으로심사할수있도록하기위하
법령체계및입법절차 63 여위원회에서심사할안건에대하여제안이유, 문제점, 장단점과그밖에필요한사항을조사 분석하여작성하는보고서로서특별한사정이없으면, 해당법률안의위원회상정일 48시간전까지소속위원에게배부하고 ( 국회법 588), 위원회회의에서구두로보고하는것이일반적이다. 그러나위원회에서제안하는의안에대하여는그제안과정에서전문위원이참여하는것이보통이므로전문위원의검토보고는따로하지않는것이통례이다. 라 ) 대체토론 ( 大體討論 ) 현행 국회법 은대체토론의범위를제안자와의질의 답변을포함하는넓은의미로규정하고있으며, 안건에대하여찬성 반대를표시하는찬반토론과는구별된다. 위원회가안건을소위원회에회부하고자하는때에는반드시대체토론이끝난후에하도록하고있다. 마 ) 공청회 청문회위원회는법률안을심사할때에제정법률안이나전문개정법률안에대하여는공청회또는청문회를개최해야하나, 위원회의결로생략할수있다 ( 국회법 586). 바 ) 소위원회의심사ㆍ보고위원회는대체토론이끝나면안건을반드시소위원회에회부하여심사 보고하게해야하며, 소위원장은그심사경과와결과를위원회에보고한다. 소위원회는폐회중에도언제든지회의를소집하여회부된법률안등의안을심사할수있고, 회부된법률안에대하여수정안 대안의제시뿐만아니라위원회안의기초등을행하며, 그의결로의안의심사와직접관련된보고또는서류의제출을정부 행정기관등에대하여요구할수있고, 증인 감정인 참고인의출석도요구할수있다. 사 ) 축조심사축조심사 ( 逐條審査 ) 란의안을한조항씩낭독하면서심사해나가는것을말하며, 안건의내용과심사의정도에따라필요할경우위원회의의결로이를생략할수있다. 다만, 제정법률안과전부개정법률안은반드시축조심사를거쳐야한다 ( 국회법 585).
64 2012 년도제 1 기법령입안중급과정 아 ) 찬반토론찬반토론은의제에대하여찬반의의견을표명하는것이다. 토론은소견을개진하는데그치지않고찬성이나반대의이유와수정의견을제시하는것도가능하다. 자 ) 표결표결 ( 表決 ) 은위원장의요구에의하여위원이의제에대하여찬성이나반대의의사를표명하고그수를집계하는것이다. 위원회에서의표결은재적위원과반수의출석과출석위원과반수의찬성으로의결한다 ( 국회법 54). 4) 법제사법위원회의체계 자구심사소관위원회에서법률안의심사를마친때에는법제사법위원회에회부하여체계와자구에대한심사를거치도록하고있다 ( 국회법 371ㆍ 86). 체계 ( 體系 ) 의심사 란법률안내용의위헌여부, 관련법률과의모순 저촉여부, 균형의유지, 자체조항간의모순 저촉유무를심사하는동시에법률의형식을정비하는것이고, 자구 ( 字句 ) 의심사 란법규의정확성과용어의적합성 통일성등을심사하고각법률에서사용되는동일용어를통일함으로써법률용어를정비하는것이다. 가 ) 법률안의상정시기법제사법위원회는위원회로부터체계 자구의심사를위하여법률안이회부된경우특별한사유로위원회의의결이있는경우를제외하고는그법률안이회부되어 5일이경과된후에의사일정으로상정한다 ( 국회법 59). 이는위원들이의안에대한최소한의검토도하지못한상태에서의안이바로위원회에상정됨으로써그심사가졸속으로이루어지는것을방지하려는제도이다. 나 ) 심사의범위법제사법위원회의체계 자구심사권은어디까지나체계와자구의심사에한정되고, 법률안의정책적내용면까지실질적으로심사할수는없다고본다. 그러나법률안의내용이 헌법 에위배되는등상위법이나타법과상충 저촉되는경우그내용은국법체계의통일과조화를위하여체계심사의대상이된다.
법령체계및입법절차 65 법제사법위원회는체계와자구에대하여수정의견이있으면체계 형식과자구에대한수정의결을한후, 그심사결과를법률안의소관위원회에통보하고, 소관위원회에서는심사내용을반영한심사보고서를의장에게제출하게된다. 체계 자구심사에있어서법제사법위원장은간사와협의하여제안자의취지설명과토론을생략할수있다 ( 국회법 861). 다 ) 심사기간의지정의장은법제사법위원회의체계 자구의심사기간을정할수있으며, 그기간내에이유없이심사를마치지않은때에는바로해당법률안을본회의에부의할수있다. 이경우의장은각교섭단체대표의원과협의해야한다 ( 국회법 862). 이는법률안등의본회의심의가법제사법위원회체계 자구심사의지체로인하여지연되는것을방지하려는데에그목적이있다. 체계 자구심사를거치지않고직접본회의에부의한의안의경우에는의결후에본회의의위임을받아의장이서로저촉되는조항 자구 숫자와그밖의정리를할수있다 ( 국회법 97). 5) 전원위원회 ( 全院委員會 ) 의심사전원위원회 ( 全院委員會 ) 란의원전원이구성원이되어의안을심사하는위원회를말하는데, 위원회중심주의로인하여본회의의법안심의가형식화되는것을보완하기위하여 국회법 (2000. 2. 16.) 에서다시도입되었다. 동위원회는위원회의심사를거쳤거나위원회가제안한의안가운데정부조직에관한법률안과조세또는국민에게부담을주는법률안등주요의안의본회의상정전이나본회의상정후에재적의원 4분의 1 이상의요구가있으면개회된다. 다만, 의장은주요의안의심의등필요하다고인정하는경우각교섭단체대표의원의동의를받아전원위원회를개회하지않을수있다 ( 국회법 63의21). 그런데법률안이소관위원회에서정책적내용등에대한실질적심사가있었음을고려하여위원장이간사와협의하여제안자의취지설명과토론 ( 찬반토론 ) 을생략할수있도록하고있다 ( 국회법 861 단서 ). 가 ) 전원위원회의직무전원위원회는위원회의심사를거치거나위원회가제안한의안중에서정부조직에
66 2012 년도제 1 기법령입안중급과정 관한법률안, 조세또는국민에게부담을주는법률안등주요의안에대한수정안을제출할수있다. 이경우해당수정안은전원위원장이제출자가된다. 나 ) 전원위원회의위원장전원위원회의위원장은의장이지명하는부의장이된다. 국회부의장은현재 2명이므로전원위원회에서심사하기로한안건별로의장이해당부의장을지명하면, 지명된부의장이전원위원회의위원장이되어회의를주재한다. 다 ) 전원위원회의의사와의결정족수전원위원회의의사정족수는재적위원의 5분의 1 이상이다. 전원위원회는재적위원 4 분의 1 이상의출석과출석위원과반수의찬성으로의결한다. 라 ) 심사기간전원위원회의의안에대한심사는계속해서 2일이내 1일 2시간의범위에서할수있으며, 이경우의원의발언시간은 5분이내로한다. 이는전원위원회의의안심사가위원회의심사를거친의안등에대하여그처리를유보시키거나본회의상정을지연시키는방법으로운영되어서는안된다는취지로보아야할것이다. 마 ) 전원위원회심사결과의보고전원위원회에서심사한결과를본회의에보고 ( 수정안포함 ) 하는때에는전원위원장이나전원위원장이지명하는다른위원이본회의에보고해야할것이다. 18) 6) 본회의심의 심의 란의회에서그안건에대하여회의형식에따라그내용을심사하고논의하는것을의미하는데, 현행국회법에서는본회의의심사 논의를 심의 라하고위원회의안건에대한검토 논의는 심사 라는용어로구별하여사용하고있다. 본회의에있어서의심의절차는위원회의심사를거친안건과그렇지않은안건과는서로다르다 ( 국회법 93). 18) 15대국회에서도입된전원위원회는지금까지 2003. 3. 28., 3. 29. 이라크전파병동의안처리를위하여개최된바가있다.
법령체계및입법절차 67 위원회의심사를거친안건 - 위원장의심사보고 질의 ( 생략가능 ) 토론 ( 생략가능 ) 표결 위원회의심사를거치지아니한안건 - 제안자의취지설명 질의 토론 표결다만, 전원위원회의심사를거쳐수정안을제출한의안의경우에는소관위원장의심사보고후전원위원장의심사보고및수정안제안설명을차례로듣고다음절차를진행한다. 가 ) 심사보고서의배부와본회의보고의장은심사보고서가제출된때에는본회의에서의제가되기전에인쇄하여의원에게배부한다. 다만, 긴급을요할때에는이를생략할수있다 ( 국회법 663). 한편, 의장은심사보고서가제출되었음을다음본회의에서의사국장을통하여보고하는것이관례이며, 위원회에서대안이나위원회안이제출된때에도또한같다. 그리고의장은본회의에부의요청된안건의목록을그순서에따라작성하고이를매주공표해야하는데 ( 국회법 761), 공표는국회공보에게재하는방법으로한다. 나 ) 본회의상정본회의의의제가되는안건은다음과같다. 1 위원회에서가결되어위원회의심사보고서가의장에게제출되고의장이그보고서를인쇄 배부하여 ( 국회법 663) 그안건을의사일정에상정한경우 2 위원회에서그소관에속하는사항에관하여법률안이나그밖의의안을입안 제출한경우 ( 국회법 51). 3 위원회에서부결 ( 본회의에부의할필요가없다고결정 ) 된안건이라도본회의에보고된날부터폐회또는휴회중의기간을제외한 7일이내에의원 30인이상의요구가있는경우 ( 국회법 871). 4 위원회가이유없이안건의심사기간내에심사를마치지않아의장이중간보고를듣고바로본회의에부의하는경우 ( 국회법 852). 5 안건의성질상관례에의하여위원회의심사를거치지않고곧바로본회의에부의되는경우
68 2012 년도제 1 기법령입안중급과정 다 ) 위원장의심사보고 ( 제안자의취지설명 ) 위원장은소관위원회에서심사를마친안건이본회의의의제가된때에는위원회에있어서의심사경과및결과와소수의견및관련위원회의의견등필요한사항을구두로보고하게되는데 ( 국회법 671), 본회의에서는제안자의취지설명은하지않으므로충실하게보고할필요가있으나자기의의견을가해서는안된다 ( 국회법 674). 제안자는그안건을위원회에서심사하는때에제안취지의설명을하고 ( 국회법 581), 본회의에서의취지설명은제안자가하지않고위원장이심사보고에서그안건에대한제안이유와내용에대하여언급하기때문에제안자의취지설명은위원회의심사를거치지않은안건에대해서만하게된다. 위원회의심사를거치지않은안건 에는성질상관례에의하여위원회의심사를거치지않는는안건과위원회가이유없이심사기간내에심사를마치지않아바로본회의에부의하게되는안건과본회의수정안등이있다 ( 국회법 862 862 95). 그러나위원회에서스스로입안하여제안하는 위원회안 이나위원회에서원안을폐기하고그대신에제안하는 위원회제출대안 의경우에는위원장이제안자로서취지를설명하며 ( 국회법 51), 위원회의대안이의제가된때에는대안에대한제안설명을하면서원안에대한심사경과도동시에설명한다. 라 ) 전원위원장의심사보고전원위원회의심사를거친안건에대해서는전원위원장이이를본회의에보고한다. 전원위원회의직무가본회의에부의된안건에대한수정안을제출하는것이므로수정안을제안하게된경우에는그수정이유와주요내용등을보고하며, 수정안이제출되지않은경우에는전원위원장의심사보고는생략해도된다. 마 ) 질의 토론및표결위원장의심사보고나제안자의취지설명이있은후에는질의 토론을거쳐표결을하게된다. 그러나위원회의심사를거친안건에대해서는의결로질의와토론또는그중의하나를생략할수있다 ( 국회법 93). 의장은안건에대하여표결을하는경우안건에대한이의의유무를물어서이의가없다고인정한때에는가결되었음을선포할수있다 ( 국회법 1123). 그러나이의가있는때에는원칙적으로표결을해야한다.
법령체계및입법절차 69 7) 종결단계국회에서의결된법률안은국회의장이이를정부에이송한다. 본회의는의안의의결이있은후에도서로저촉되는조항 ( 條項 ) 자구( 字句 ) 숫자( 數字 ) 와그밖의정리를필요로하는때에는의장또는위원회에이를위임할수있다. 관례적으로법률안의정리는의장 ( 議長 ) 이하고있으며, 그실무는법제사법위원회전문위원의확인이끝나면사무국의안과에서는정부이송유인물을준비하는등법률안의정부이송절차를밟게된다. 19) * 법률안의재의 ( 再議 ) 법률안거부권 (veto power) 이란국회에서의결하여정부에이송한법률안에대하여대통령이이의가있을때국회의재의를요구하는제도이다. 상호견제와균형을통한권력분립의원칙상대통령은입법부인국회가의결한법률안을집행해야하는행정부의수반으로서그집행상의문제와관련하여이의제기를할수있는권한을가져야할것이고, 이점에서우리헌법도이를인정하고있는것이다. 우리나라의경우제헌헌법에서대통령의법률안거부권을인정한취지를단원제국회의경솔과횡포를방지하기위한것이라고설명하기도한다. 20) 법률안거부권행사의기준에관하여는우리헌법상 이의가있을때 라고만하여뚜렷한기준이없이대통령의자유판단에맡기고있다. 그러나일반적으로는법률안의내용이헌법을위반되는때, 집행이불가능한때, 국가적이익에반하는때그리고정부에대한국회의부당한정치적공세가있을때그에대응하여행사된다. 법률안거부권의행사방법에는환부거부와보류거부두가지가있는데, 우리헌법은환부거부 (direct veto) 의방식을취하고있다. 즉대통령이국회에서의결된법률안에대하여이의가있을때에는이의서를붙여국회로환부하고그재의를요구한다. 국회가폐회중이라도거부권을행사하기위해서는환부해야한다. 이경우에법률안의일부에대하여또는내용을수정하여국회의재의를요구할수는없다. 이에대해서는 5 차개헌전의헌법에서는명문의규정이없어논란이된바가있다. 그러나현행헌법은제53조제3항에명문으로 대통령은법률안의일부에대하여또 19) 이러한의안의정리는국회의입법상의실수나오류를막는최후의보루이자수단이라는측면에서인정되고있다. 의안이정부에이송되기전에하는것이보통이나정부에이송된후에도확실한오류사항이나꼭필요한추가정정사항이발견되는경우에는정부 ( 법제처 ) 에정정을요구하고법제처에서는국회의요구를받아들여관보정정등의조치를취하는때도있다. 20) 대통령의법률안재의요구제도, 윤장근, ( 유진오, 憲法解義, 1949년, 102면 )
70 2012 년도제 1 기법령입안중급과정 는법률안을수정하여재의를요구할수없다. 라고하여일부거부와수정거부를인정하지않고있다. 일부거부와수정거부를인정할경우대통령에게지나친권한을부여하여행정부와입법부의균형이무너진다. 법률의각규정은서로관련성이있고, 일부거부내지수정거부의명목하에사실상전부거부와같은결과를가져올수있으며, 우리의경우입법권에대한정부의넓은관여권을인정하고있으므로국회의심의과정을통하여일부거부내지수정거부의필요는사실상대부분상실될수있기때문이다. 한편보류거부 (pocket veto) 란대통령이국회의폐회로인하여그지정된기일내에환부가불가능한때에는그법률안이자동적으로폐기되는것을말하며, 미국에서인정되고있는방식이다. 우리 헌법 은제51조에서회기계속의원칙을취하고, 제53조제2항에서국회폐회중에도법률안의환부를인정하고있으며, 같은조제5항에서 15일이내에공포나재의요구를하지않으면그법률안은법률로서확정된다고규정하여보류거부는인정하고있지않다. 다만, 정부가국회로부터법률안을이송받고 15일이내에국회의원의임기가만료된경우에는법률안을의결한국회가없어져환부할수없으므로부득이보류거부가인정된다고해석된다. 보류거부는국회의재의에붙이지도않고폐기되므로이는군주제하에서인정되던절대적거부 (absolute veto) 에해당되는것으로대통령에게법률안거부권을인정하더라도이를제한적으로인정하는것이타당하다고하겠다. 법률안의경우대부분국회에서회기말에의결되어회기말또는회기만료후에정부에이송되는것이현실이고, 이러한상황에도불구하고보류거부를인정한다면환부거부가아닌보류거부가거의대부분을차지하게될뿐만아니라정부의법률안거부에대한정치적부담이훨씬가벼워져보류거부가남용될우려도없지않다고하겠다. 대통령이법률안거부권을행사하기위해서는그법률안이국회로부터정부에이송된지 15일이내에이의서를붙여국회로환부해야한다. 그절차는정부가법률안을국회에제출하는절차와같다. 법률안이국회에서의결되어정부로이송되면정부는그공포를위하여국무회에이를상정하는데, 거부권을행사하려는법률안에대해서는공포안을국무회의에상정하는대신재의요구안을국무회의에상정하여대통령명의로국회에재의요구를하게된다. 그리고국회에서재적의원과반수의출석과출석의원 3분의 2 이상의찬성으로전과같은의결을하면그법률안은법률로확정된다. 일반적으로의결정족수는재적의원
법령체계및입법절차 71 과반수의출석과출석의원과반수의찬성이지만, 재의요구의경우에는의결정족수를더강화한것이다. 국회내입법과정의개요를정리하면다음과같다. 제1단계 ( 제기단계 ) 제출 발의 접수 의장결재 본회의보고 소관위원회회부 제2단계 ( 심의단계 ) 제3단계 ( 의결단계 ) 제4단계 ( 종결단계 ) 소관상임위원회심사법제사법위원회심사소관상임위원회심사본회의 심사 위원회접수 위원장결재 위원회보고 상정 제안설명 전문위원검토보고 질의 ( 공청회, 연석회의 ) 소위원회구성 ( 심사ㆍ의결 ) 소위원회보고 토론 축조심사 위원회의결 법제사법위원회회부 ( 심사요청 ) 위원회접수 위원장결재 위원회보고 상정 전문위원검토보고 질의 소위원회구성 ( 심사 ) 소위원회심사보고 토론 축조심사 위원회의결 소관위원회심사결과통보위원회접수 위원장결재 위원회심사보고서제출의장결재 본회의상정 소관상임위원장심사보고 토론 의결자구정리 정부이송
법령입안기준및사례연구 Ⅰ 오장환 ( 법제처의원입법법제관 ) 여기에실린내용은법제처의공식적인견해가아니고집필자가교육등의목적으로작성한개인적인연구결과라는점을참고하시기바랍니다.
차례 Contents Ⅰ. 총칙규정 77 1. 목적규정 77 2. 정의규정 80 3. 해석규정 85 4. 적용범위규정 87 5. 다른법령과의관계규정 89 Ⅱ. 실체 ( 핵심 ) 규정 91 1. 행위에대한규제 ( 허가 인가 면허 승인 등록 신고등 ) 91 2. 인 허가의의제 97 3. 결격사유 101 4. 과징금규정 104 5. 부담금규정 107 6. 보조 출자 출연등 109 7. 국유재산등의관리처분 / 재정 회계 / 기금 113 8. 자격부여 / 외국인 117 9. 검사 검정등 122 10. 위원회 124 Ⅲ. 보칙 127 1. 수수료 127 2. 위임입법 130
법령입안기준및사례연구 Ⅰ 77 Ⅰ. 총칙규정 총칙규정은그법령전반에공통으로적용되는규정으로써, 통상법령의앞부분에두며, 그법령전체의원칙적 기본적 총괄적사항을내용으로한다. 법령의제명에서 기본법 이라는명칭을사용하는경우, 그법령자체가다른법령의총칙규정의역할을하기도한다. - 기본법에서제도의기본이념, 국민의기본적인권리 의무, 제도의운영을위한기본계획및국가등의책무등총괄적이고포괄적인사항등을정하고, 기본법에서구현하려는제도의구체적이고세부적인사항등에대해서는관련개별법령을만들어운영하도록하는경우등이이에해당한다 ( 교육기본법, 초ㆍ중등교육법, 고등교육법 ). 총칙규정에두는내용및규정순서는일반적으로다음과같은방식이많이사용되고있다. 1 목적규정, 2 기본이념규정, 3 정의규정, 4 해석규정, 5 국가등의책무, 책임, 정책수립의무등에관한규정 6 적용범위규정, 7 다른법령과의관계에관한규정 1. 목적규정 입안시유의사항 목적규정은법령의개별조문을해석하는경우그법령의해석지침을제시하는역할을하므로, 그법령의입법목적을간결하고명확하게요약하여일반국민이입법목적이나입법취지를쉽게이해할수있도록한다. 목적규정은제1조에두고, 제목은간명하게 ( 목적 ) 으로표현한다. 목적규정은하나의조문으로규정하고, 약칭이나약칭된용어를사용하지않도록한다.
78 2012 년도제 1 기법령입안중급과정 법률에목적규정을두는것은물론이고, 대통령령 총리령및부령등하위법령에서도목적규정을두도록한다. - 하위법령의목적규정에는상위법인법률의목적규정과는달리그하위법령이상위법인모법 ( 母法 ) 을원활하게시행하는데에필요한사항을규정하려는것이라는취지를명확히한다. 목적규정의규정방식은 을규정함으로써, 함을목적으로한다., 을하기위하여 을규정함을목적으로한다., 을규정함을목적으로한다. 로한다. - 하위법령의목적규정에서상위법의시행에관한사항을정하는표현을하는경우 그시행에관하여필요한사항을규정함을목적으로한다. 로한다. 사례검토 공익신탁법안가. 입법취지 신탁법 에서공익신탁의설정 ( 인수 ) 을주무관청의허가제로규정하고있으나, 그구체적인기준과관리ㆍ감독등에대하여규정하고있지아니하여공익신탁제도가유명무실화되고, 나눔과기부문화의확산이라는사회적공감대에부합하지못한다는문제가제기됨에따라공익신탁을법무부장관이전담하여관리 감독하고, 허가제를인가제로전환하며, 공익신탁의설립과운영등에관한구체적기준과공시제도를도입하려는취지를입목목적으로규정하고있음. 제1조 ( 목적 ) 이법은공익신탁의인가및운영에관한사항을정하여공익신탁을이용하여쉽고편리하게공익사업을할수있도록함으로써공익의증진에이바지하는것을목적으로한다. 나. 문제점이법안은 신탁법 에서규정하는공익신탁일부분을독립된법률로제정하는것으로, 모법인 신탁법 을근간으로하면서공익신탁을활성화할수있도록그설정 운영및감독등에대하여 신탁법 의특례를정하려는것인데도이러한모법과의관계가규정되어있지아니함.
법령입안기준및사례연구 Ⅰ 79 다. 검토결과제1조 ( 목적 ) 이법은공익을목적으로하는신탁의설정 운영및감독등에관하여 신탁법 에대한특례를정함으로써신탁을이용한공익사업을쉽고편리하게할수있도록하여공익의증진에이바지하는것을목적으로한다. 국립학교설치령 가. 원안내용 제 1 조 ( 목적 ) 이영은 초 중등교육법 제 3 조및 고등교육법 제 3 조의규정 에의한국립학교의설치 조직및운영등에관하여필요한사항을규정함을목적으로한다. 나. 문제점현행 국립학교설치령 제1조의목적은 초 중등교육법 제3조및 고등교육법 제3조의규정에의한국립학교의설치ㆍ조직및운영등에관하여필요한사항을규정 하는것을목적으로하고있으나, 초 중등교육법 제3조및 고등교육법 제3조 1) 의규정은학교의구분에관한조항으로, 국립학교를설치하도록하는근거규정에해당한다고보기어려움. 다. 검토결과 교육기본법 제11조제1항에는국가는학교를설립ㆍ경영한다고규정되어있고, 고등교육법 제18조및제19조에는국립대학의명칭및조직등에대하여대통령령으로정하도록규정하고있는바, 국립학교설치령 을제정할수있도록하는근거규정을 초 중등교육법 제3조및 고등교육법 제3조의규정보다는 교육기본법 제11조제1항, 초 중등교육법 제3조및 고등교육법 제18조 제19조의규정을근거로하는것이목적규정의규정취지에부합하다고판단됨. 1) 제3조 ( 국 공 사립학교의구분 ) 제2조각호의학교 ( 이하 " 학교 " 라한다 ) 는국가가설립 경영하는국립학교, 지방자치단체가설립 경영하는공립학교 ( 설립주체에따라시립학교 도립학교로구분할수있다 ), 법인또는사인이설립 경영하는사립학교로구분한다.
80 2012 년도제 1 기법령입안중급과정 제 1 조 ( 목적 ) 이영은 교육기본법 제 11 조제 1 항, 초 중등교육법 제 3 조및 고등교육법 제18조 제19조에따라국가가설립 경영하는학교의설치 조직및운영등에관하여필요한사항을규정함을목적으로한다. 2. 정의규정 입안시유의사항 정의규정은법령에서쓰이는중요한용어또는해당법령에서일반용법과는다소다르게쓰여지는용어에대하여그의미를확실히하여법령의해석및적용상의의문이생기지아니하게하려고둔다. 헌법이나 민법 형법 등기본법에서사용하는용어와표현을존중하여같은용어는가능한한정의가같도록표현하는것이바람직하다. 사회통념상확립된의미와는동떨어진용어정의는법령의의미를알기어렵게할우려가있으므로, 가능한한일반적으로사용되는용어의용법에맞게용어정의를하여야한다. 정의규정은법령의제2조에두는것이일반적이고, 규정의제목은 제2조 ( 정의 ) 라고하며, 정의되는용어가하나이면독립된조를두어 이법에서 ОО 이란 을말한다. 라고하고, 정의되는용어가 2 이상인경우에는독립된조에용어별로별개의호를두어각용어에대한정의를한다. 정의하고자하는용어의의미가최대한명확하게나타나도록하여야하므로, 그내용에서 등, 그밖에, 와같은 등의불확정적인단어는될수있는한사용하지않도록한다. 정의된용어를당해정의규정에서다시사용하여서는아니된다. 즉 이법에서 선박 이라함은 2O톤이상의선박을말한다. 와같은규정은피해야한다. 정의된용어에대하여다시약칭을하면용어사용에혼란이올수있으므로피하여야한다. 정의하고자하는용어가별로중요한의미를가지지아니하거나어느일부분에만사용되는경우에는정의규정에서따로정의하지아니하고그용어가사용되는곳에서 ООО인물질로서 ОО이지정하는것 ( 이하 특정물질 이라한다,
법령입안기준및사례연구 Ⅰ 81... 물품관리관 ( 제О조의분임물품관리관을포함한다. 이하같다.) 또는 제1항에서지역이라함은도시계획법제О조에의하여지정된지역을말한다. 등과같은방식으로정의한다. 법률에서용어정의가되어있는경우그용어정의가하위법령에도그대로적용되므로다시용어정의를하지않음. 하위법령에서상위법령의용어정의를그대로사용한다는규정을두는입법례도있으나이는불필요한규정이므로두지않도록한다. 사례검토 반도체집적회로의배치설계에관한법률일부개정법률안가. 원안의내용 3. 창작 이라함은배치설계제작자의지적노력의결과로서통상적이아닌배치설계를제작하는행위를말한다. 이경우통상적인요소의조합으로구성된때에도전체적으로보아창작성이있는배치설계를제작하는행위는이를창작으로본다. 나. 문제점 - 배치설계란반도체집적회로를제조하기위한일종의설계도이고, 배치설계의요소란회로소자, 도선및이들이결합된것등을말하며, 통상적인배치설계요소의조합으로구성된경우란이미등록되었거나사용중인배치설계를다시결합하여결과적으로새로운배치설계를만들어내는것을의미함. - 그런데안제2조제3호에서는이를전체적으로볼때창작성이있는배치설계를제작하는행위를창작으로본다고표현함으로써, 법령의해석이불분명해지고, 본래조항의취지를전달하지못하며, 창작성이라는용어자체가주관적해석이가능함. 다. 검토결과 배치설계설정을등록하는경우창작성여부를판단하지않는무심사주의를채택하고있고, 완전히동일한배치설계가아니라면설정등록이가능하다는점을
82 2012 년도제 1 기법령입안중급과정 고려하여 창작성이있는배치설계 라는표현보다는 통상적이아닌배치설계 라는표현으로수정함. 3. 창작 이란배치설계제작자의지적노력의결과로통상적이아닌배치설계를제작하는행위를말한다. 이경우통상적인배치설계요소의조합으로구성된경우라도전체적으로볼때통상적이아닌배치설계를제작하는행위는창작으로본다. 임대주택법시행령안가. 원안내용제2조 ( 건설임대주택의종류 ) 임대주택법 ( 이하 법 이라한다 ) 제2조제2호에따른건설임대주택의종류는다음각호와같다. 1. 공공건설임대주택 : 다음각목의어느하나에해당하는주택가. 다. ( 생략 ) 라. 가목내지다목의임대주택으로서임대사업자 ( 국가, 지방자치단체, 대한주택공사법 에따른대한주택공사 ( 이하 대한주택공사 라한다 ), 지방공기업법 제49조에따라주택사업을목적으로설립된지방공사 ( 이하 지방공사 라한다 ) 에한한다 ) 가임대보증금없이임대하되, 임차인으로부터지분금 ( 임차인이임대개시전또는임대기간중분양전환시소유권을이전받기위하여국토해양부령이정하는기준및방법에따라임대사업자에게납부하는금액. 이하 지분금 이라한다 ) 을받고미납지분금에대해서는임대료를부과하는주택 ( 이하 지분형임대주택 이라한다 ) 나. 문제점 - 원안에서소위 지분형임대주택 이란임대사업자가임차인으로부터임대보증금없이임대차계약시부터분양전환시까지주택가격의일부를지분금이라는형식으로받고주택가격중납부한지분금을제외한나머지금액에해당하는부분을임대료로받는주택을의미하나, 지분 이란공동으로소유하는재산에서개인이갖는부분을의미하므로, 주택에대하여지분금을납
법령입안기준및사례연구 Ⅰ 83 부하였다면그주택에대하여주택가격중지분금에해당하는비율만큼소유권을갖게되어임대차관계가성립될여지가없게되므로지분금과임대료납부는양립할수없는관계임. - 원안에서말하는 지분형임대주택 에서소위 지분금 이란임차인이향후분양전환을받을것을전제로분양전환시납부하여야할분양전환가격의일부를미리할부형태로납부하는금액의의미로볼수있으므로, 지분취득과임대료납부라는모순된방식을가진공공건설임대주택의새로운형태로보기보다는분양전환방식의특수한형태로보는것이더합리적임. 다. 검토결과지분형임대주택제도를규정한안제2조제1호라목을삭제하는대신, 분납임대주택 이란개념을도입하여건설임대주택의분양전환을규정한영제22조에제3항및제4항을신설하여국가, 지방자치단체, 대한주택공사또는지방공사가건설하는공공건설임대주택중임대보증금없이분양전환금을분할하여납입하는임대주택 ( 이하 분납임대주택 이라한다 ) 의경우에는임대사업자가임차인으로부터임대개시전또는임대기간중분양전환금의일부 ( 이하 분납금 이라한다 ) 를미리받을수있도록하고, 분양전환금의분납기준및분납방법등은국토해양부령으로정하도록하는것으로수정함. 원안수정안 제2조 ( 건설임대주택의종류 ) 임대주택법 ( 이하 법 이라한다 ) 제2조제2호에따른건설임대주택의종류는다음각호와같다. 1. 공공건설임대주택 : 다음각목의어느하나에해당하는주택가. 다. ( 생략 ) 라. 가목내지다목의임대주택으로서임대사업자 ( 국가, 지방자치단체, 대한주택공사법 에따른대한주택공사 ( 이하 대한주택공사 라한다 ), 지방공기업법 제49조에따라주 제2조 ( 건설임대주택의종류 ) ------------------ ------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------ ----. 1. -------------------------------------------------- ------------------------- 가. 다. ( 현행과같음 ) < 삭제 >
84 2012 년도제 1 기법령입안중급과정 원안수정안택사업을목적으로설립된지방공사 ( 이하 지방공사 라한다 ) 에한한다 ) 가임대보증금없이임대하되, 임차인으로부터지분금 ( 임차인이임대개시전또는임대기간중분양전환시소유권을이전받기위하여국토해양부령이정하는기준및방법에따라임대사업자에게납부하는금액. 이하 지분금 이라한다 ) 을받고미납지분금에대해서는임대료를부과하는주택 ( 이하 지분형임대주택 이라한다 ) 2. ( 생략 ) 2. ( 현행과같음 ) 제22조 ( 건설임대주택의우선분양전환등 ) 1 2 ( 생략 ) < 신설 > < 신설 > 제22조 ( 건설임대주택의우선분양전환등 ) 1 2 ( 현행과같음 ) 3 국가, 지방자치단체, 대한주택공사또는지방공사가건설하는공공건설임대주택중임대보증금없이분양전환금을분할하여납입하는임대주택 ( 이하 분납임대주택 이라한다 ) 의경우에는임대사업자가임차인으로부터임대개시전또는임대기간중분양전환금의일부 ( 이하 분납금 이라한다 ) 를미리받을수있다. 4 제3항에따른분양전환금의분납기준및분납방법등에관하여필요한사항은국토해양부령으로정한다.
법령입안기준및사례연구 Ⅰ 85 3. 해석규정 입안시유의사항 법령해석의지침을정한규정으로써, 특히, 법률을적용하거나집행할때국민의자유나권리를침해할우려가있어그한계를법령에서미리명백히하고자하는경우에는해석규정을둔다. 해석규정의제목은보통 ( 법해석의기준 ), ( 해석 적용상의주의 ) 등으로표현하나, 해석규정이법령의일부조문이나특정조항에대한해석지침을정하는내용인경우해석규정을총칙규정에두지않고그장 절또는해당조항에둠. 사례검토 국립묘지의설치및운영에관한법률시행령일부개정령안가. 원안내용제3조 ( 안장대상자의요건 ) 3 법제5조제1항제1호타목에서 카목의대통령령으로정하는요건의직무에준하는위험한직무수행 이란제2항각호의어느하나에해당하는직무수행과 공무원수당등에관한규정 별표 9 및 지방공무원수당등에관한규정 별표 8에따라위험근무수당이지급되는직무수행을말한다. 국립묘지의설치및운영에관한법률 제5조 ( 국립묘지별안장대상자 ) 1 국립묘지에는다음각호의구분에따른사람의유골이나시신을안장한다. 다만, 유족이국립묘지안장을원하지아니하는경우에는그러하지아니하다. 1. 국립서울현충원및국립대전현충원가. ~ 차. ( 생략 ) 카. 산불진화 교정업무등위험한직무를수행하는공무원으로서대통령령으로정하는요건에해당하는직무수행 * 중사망하여관계기관의장이순직공무원으로안장을요청한사람
86 2012 년도제 1 기법령입안중급과정 * 국립묘지의설치및운영에관한법률시행령 제3조 ( 안장대상자의요건 ) 2 법제5조제1항제1호카목에서 " 대통령령으로정하는요건에해당하는직무수행 " 이란 국가공무원법 제2조및 지방공무원법 제2조에따른공무원 ( 군인과경찰은제외한다 ) 과 공무원연금법시행령 제2조의적용을받는사람이수행하는직무중다음각호의어느하나에해당하는직무의수행을말한다. 1. 교도소, 구치소, 보호감호소등에서의교정업무 2. 재해의예방 대응 복구현장에서인명구조, 진화, 구난, 방역등의직무 3. 헬기에탑승하여산불진화, 병해충방제, 인명구조등의직무 4. 대통령등의경호에관한법률 에따른경호업무 ( 경호처직원과경호처에파견된자만해당한다 ) 5. 간첩체포및대테러활동등국가안전보장직무 ( 국가정보원직원만해당한다 ) 타. 국가유공자등예우및지원에관한법률 제4조제1항제13호및제 14호에따른순직공무원과공상공무원 ( 국가유공자등예우및지원에관한법률 제6조의4제 1항에따라상이등급 1급 2급 3급에해당하는부상을입은공상공무원에한한다 ) 으로서카목의대통령령으로정하는요건의직무에준하는위험한직무수행중사망또는부상하였다고인정하여제10조에따른안장대상심의위원회가안장대상자로결정한사람 나. 문제점 - 법제5조제1항제1호타목은국립묘지별안장대상자를 국가유공자등예우및지원에관한법률 제4조제1항제13호및제14호에따른순직공무원과공상공무원 ( 국가유공자등예우및지원에관한법률 제6조의4제 1항에따라상이등급 1급 2급 3급에해당하는부상을입은공상공무원에한한다 ) 으로서카목의대통령령으로정하는요건의직무에준하는위험한직무수행중사망또는부상하였다고인정하여제10조에따른안장대상심의위원회가안장대상자로결정한사람을규정하고있음에도 - 안제3조제3항에서법제5조제1항제1호타목의안장대상자 ( 순직공무원및공
법령입안기준및사례연구 Ⅰ 87 상공무원 ) 의요건인 카목의대통령령으로정하는요건의직무에준하는위험한직무수행 에서위험한직무수행의내용을분명하게하려고시행령에그유형을신설하고있으나, 이러한해석규정은시행령에서규정하지않더라도법제5조제1항제1호에따라당연히그효력이있으므로불필요한조항으로판단됨. 다. 검토결과원안제3조제3항의해석규정은엄격하게는불필요한조항이나, 종전에안장심의대상이던순직공무원중산불진화, 교정업무등의위험한직무수행중순직한공무원에대해서는안장심의대상에서제외 ( 법제5조제1항제1호카목 ) 됨에따라, 안장심의대상이되는직무인법제5조제1항제1호카목의직무에준하는직무수행에대해서명시적으로규정함으로써법령해석상의의문을없애는데에기여할것으로판단되어원안중중복되는부분을일부수정하여수용함. 원안심사안 제3조 ( 안장대상자의요건 ) 3 법제5조제1 항제1 호타목에서 카목의대통령령으로정하는요건의직무에준하는위험한직무수행 이란제2항각호의어느하나에해당하는직무수행과 공무원수당등에관한규정 별표 9 및 지방공무원수당등에관한규정 별표 8에따라위험근무수당이지급되는직무수행을말한다. 제3조 ( 안장대상자의요건 ) 3 -------------------------------------------------- ------------------------------------------------------ ---------------------------------------------- 공무원수당등에관한규정 별표 9 ------ ------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------ ------------------------------------------------------ ------------------. 4. 적용범위규정 입안시유의사항 법령의전체또는특정조항의적용범위를일정범위로한정하고자할때또는일정범위를제외하여적용하여야할경우에두어, 그법률의효력이어떤대상에게어느범위까지미치는지를규정하는바, 국민의권리 의무와밀접하게연관
88 2012 년도제 1 기법령입안중급과정 이있는것이므로불가피한경우가아니면법률의적용범위를하위법령에위임하지않도록한다. 법령의전체또는다수조항의적용범위에관한규정은총칙부분에두되, 특정조항또는일부조항의적용범위를한정할때에는해당조항의바로다음에둔다. 적용범위규정의제목은 ( 적용범위 ) 로하고, 표현방식은 이법은 ОО에대하여적용한다. 는적극적규정방식과 이법은 ОО에대해서는적용하지아니한다. 소극적방식과혼합적방식을사용하는바, 입법기술상필요에따라어느방식에의하든관계없으나그법령이적용되는범위를명확히규정하여법령을해석하고집행할때혼동이생기지않도록하여야함. 사례검토 사립학교교직원연금법일부개정법률안가. 원안내용제40조 ( 권리의보호 ) 3 제53조의3제 2항제3호에따른대여금의원리금과제60조의3에따른학자금대여원리금의미상환잔액은 채무자회생및파산에관한법률 에의한면책효력이적용되지아니한다. 나. 문제점 - 원안은공단으로부터대출받은교직원이재정적어려움으로인하여면책신청을하고이에따라면책을받게되는경우해당교직원은파산절차에의한배당을제외하고는파산채권자에대한채무의전부에관하여그책임을면책받게되어공단이대출한대출금등을회수할수없게되는바, 이러한문제점을해결하기위하여학자금대여원리금과미상환잔액은 채무자회생및파산에관한법률 에의한면책효력이적용되지아니하는것으로하려는것임. - 채무자회생및파산에관한법률 은채무자의회생절차에관하여특별히규정하는것으로서, 같은법제566조에는면책의효력을원칙적으로인정하고있고예외적으로면책의효력이인정되지아니하는청구권을제한적으로열거하고있는바, 이를고려해볼때면책의효력을부인하기위해서는
법령입안기준및사례연구 Ⅰ 89 각개별법에서그효력을부인하는것이아니라 채무자회생및파산에관한법률 제566조각호에서면책의효력이부인되는청구권으로포함하여야함. - 또한, 공무원연금법 등의관련법과비교해볼때, 특별히이법에서만 채무자회생및파산에관한법률 제566조에대한특례를규정하는것은형평에맞지아니함. 다. 검토결과 원안을삭제함. 5. 다른법령과의관계규정 입안시유의사항 법령상호간또는각법령의개별규정간에조화와균형을유지하려면다른법령과의관계를명확하게규정하여다른법령과의상충을피하고법령상호간의조화를도모하여야한다. 총칙에서규정하는 다른법률과의관계 또는 다른법령과의관계 에관한규정은다른법령의적용및적용제외에관한사항을내용으로한다. 적용범위에관한규정은그법령에서규율하고자하는대상이나사항에대하여그법령이적용되는범위를명확하게하려고두는반면다른법령과의관계에관한규정은그법령과다른법령간의관계에서어느법령이먼저적용되는지등에관하여적용의우선순위를정하는것이다. 제목은원칙적으로법률에서는 ( 다른법률과의관계 ) 로표현하고, 대통령령등하위법령에서는 ( 다른법령과의관계 ) 로표현함. 사례검토 한국과학기술원법일부개정법률안가. 원안내용한국과학기술원에두려는영재학교는현행 초 중등교육법 제3조에서규정하는학교의구분중어느학교에도해당하지아니하는특수한형태의학교
90 2012 년도제 1 기법령입안중급과정 로분류하고있음에따라한국과학기술원총장의지휘 감독을받도록하고영재학교의학사및운영에관하여필요한사항은학칙으로정하도록하여한국과학기술원에두는영재학교에대한자율성을대폭강화하려는취지임. 제14조의2( 과학영재학교의설치 운영 ) 4 영재학교에대하여는 초 중등교육법 을적용하지아니하고, 이법에서특별히규정된것을제외하고는 영재교육진흥법 을따른다. 나. 문제점 - 한국과학기술원에두는영재학교도그대상이초 중 고등학교과정의학생이고, 초등학생과중학생은의무교육대상임을감안할때, 기본적으로 초 중등교육법 의적용대상에해당하고특별히규정할사항이있는경우에이법에서규율하는것이타당하지 초 중등교육법 을완전히배제하는것은자칫입법의공백이발생할수있음. - 따라서 한국과학기술원법 에두려는영재학교에관한규정은 초 중등교육법 에따른초 중등학교에관한규정의특례라할것이고, 초 중등교육법 에따른초 중등학교에관한규정이다른법률에두는초 중등교육과정의학교에대하여우선한다는규정이없을뿐만아니라초 중등교육에관한기본적인사항을규정한것으로볼수있어다른법에서달리둘수있을것으로보임. 다. 검토결과제14조의2( 과학영재학교의설치 운영 ) 3 과학영재학교의학사 교원및운영에대하여는이법에따로정한경우를제외하고는 영재교육진흥법 을따르고 초 중등교육법 을적용하지아니한다.