회사채투자자보호의문제점과개선책 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 사채관리제도운영현황 Ⅲ. 사채관리방법 ( 계약 ) 의적정성검토 Ⅳ. 사채관리방법개선책 Ⅴ. 결론 Ⅰ. 서론 - 1 -

회사채투자자보호의문제점과개선책 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 사채관리제도운영현황 Ⅲ. 사채관리방법 ( 계약 ) 의적정성검토 Ⅳ. 사채관리방법개선책 Ⅴ. 결론 Ⅰ. 서론 - 1 -

Ⅱ. 사채관리제도운영현황 1. 사채관리회사의선임 1) 보증여부를불문하고일체의채권 (note, bond, debenture, evidence of indebtedness) 에대하여수탁자 (trustee) 선임이요구된다 (Trust Indenture Act, Sec. 304(a)). 2) 사채를발행하는회사는반드시사채관리자를정해사채관리사무를위탁하여야한다. 다만, 각사채의금액이 1 억엔이상인경우, 사채총액을각사채금액최저액으로나눈수가 50 이만인경우등은예외가인정된다 ( 일본회사법제 702 조, 동법시행규칙제 169 조 ). - 2 -

3) みずほコ - ポレート銀行證券部, 證券, きんざい, 2011, 311 面. 4) 사채관리업무는은행업, 신탁업등의겸영업무로서예탁결제원과증권금융을제외하고는별도의인가 승인없이영위할수있다 ( 표 1 참조 ). 5) 사채관리수수료는연도별로미상환잔액의일정률을부과하는것이원칙인데, 지금까지사채관리가형식적으로수행되어왔기때문에사채발행단계에서발행금액기준으로 1 회징수하는관행이이어지고있다. 사채의만기가장기화되어 10 년이상 20 년까지발행되는예가많은데, 300~500 만원의수수료는지나치게비현실적이다. 예탁결제원과증권금융이사채관리업무를수행하면서사채관리계약에경쟁관계가발생했지만, 아직까지는서비스의질이아니라수수료경쟁에머물러있다. - 3 -

6) 대법원 2005.9.15. 선고 2005 다 15550 판결. 그러나아래와같이사채관리회사는전체사채권자의법정대리인의지위에있고 ( 약정권한의행사에있어서도같다 ), 그결과로서행위의효과가사채권자에게미치게되는것이라는점에서사채관리계약을제 3 자를위한계약으로구성할특별한실익은없다고할수있다 ( 江頭憲治郞 中村直人, 會社法 (5), 第一法規, 2012, 88 面 ; 한국상사법학회 ( 편 ), 주식회사법대계 (Ⅲ), 법문사, 2013, 68 면 ). 7) 사채관리계약에서투자자보호에결정적인것이 재무특약 인데, 아래에서설명하는바와같이우리나라의경우에는재무특약이사실상존재하지않기때문에투자자들은증권신고서와투자설명서중사채관리에관한내용을파악할이유가없고이에대하여무관심할수밖에없다. - 4 -

2. 사채관리계약의주요내용 : 개별특약 - 5 -

8) 표준계약서는부채비율, 자기자본비율등필요에따라적합한재무비율을선택하여적용하도록한것인데, 실제대부분의사채관리회사들이일률적으로부채비율을적용하고있다. 9) 타인의채무에대한지급보증을포함하지만, 여기서는기술의편의상 담보제공제한특약 이라한다. - 6 -

3. 사채관리회사의권한 10) 전술한바와같이사채관리계약이먼저체결된후인수계약이체결되는것이정상적인데, 우리나라의경우인수계약과사채관리계약이동시에이루어지지만사실상인수에관한합의가먼저이루어지기때문에이러한문제가발생한다. 11) 채무자가변제능력이부족하여즉시변제하여야할채무를일반적 계속적으로변제할수없는객관적상태를말한다 ( 대법원 1999.8.16. 99 마 2084 결정 ). - 7 -

제4-1조제1항제7호 제8호 ). 12) 江頭憲治郞, 會社法コンメインタール 16, 商事法務, 2010, 142 143 面. 13) 도산절차상채권신고는가장전형적인채권보전행위로서사채관리회사의재량에속한다고보는데이견이없는데 ( 윤영신, 상법개정안과사채제도의개선방향, 상사법연구제 28 권제 3 호 (2009), 312 면 ), 그에따른채권조사확정재판신청및이의의소제기역시동일한채권보전행위로볼수있을것이다. - 8 -

Ⅲ. 사채관리방법의적정성검토 1. 문제의제기 14) 한국상사법학회, 전게서, 77 면 ; 江頭憲治郞 中村直人, 前揭書, 99 面. 15) 권종호, 사채관리회사제도운영상의쟁점과과제, 상사법연구제 31 권제 2 호 (2012), 192 면. - 9 -

2. 재무특약의적정성 16) 은행의대출에서는재무특약을위반하더라도바로기한이익상실또는채무불이행이되는것은아니고, 은행이따로협의하여금리인상, ( 추가 ) 담보설정등의조치를취하는점에서사채관리와다르다. 17) 주거래은행은회사의재무 경영상태의보고및정보제공에관한약정을하기때문에별도의재무특약을체결할필요성을별로느끼지못하기때문이라고할수있다. - 10 -

18) 미국법률가협회의모범재무특약 (Model Negotiated Covenants and Related Definitions, 2006) 19) 미즈호코퍼레이트은행의사채관리계약실무 20) 일정비율이상의주식 ( 의결권 ) 보유자의변동, 이사의과반수변동등지배권이변동 (change of control) 하는경우발행회사가주식을환매하는특약을말한다. 21) 완전모자회사관계에있는경우모회사인발행회사가자회사의주식을제 3 자에게매각하거나자회사가제 3 자에게신주를발행함으로써자회사 ( 현금흐름 ) 에대한완전한지배권을상실하는것을제한하는특약을말한다. 22) 2009 년발행무보증공모사채의재무특약설정현황을보면담보제공제한조항 72.5%, 이익유지조항 1.1%, 순자산유지조항 1.1%, 자산매각제한조항 1.1% 등이다. 吉川浩史 磯部昌吾, 美國における社債權者保護の仕組みとわが國への示唆, 資本市場クオータリー, Vol.13-4(2010), 48 51 面. 23) 2012 년 9 월日本證券業協會에의하여 모범특약 ( コベナンツモデル參考モデル ) 이마련되었다. - 11 -

24) 이중기, 사채계약과제한약정, 홍익법학제 13 권제 2 호 (2012), 380 381 면. 25) 담보설정제한약정은기본적으로허용부채를정하는채무유발제한방식을취하고있으나, 자기자본을기준으로일정한한도까지는담보설정을허용하는재무비율 ( 유담보부채비율 ) 방식을함께적용하고있다 ( 표준계약서제 2-4 조 ).. 26) 윤영신, 영국과미국의사채수탁회사의역할, BFL 제 30 호 (2008), 23 면 - 12 -

3. 계약이행모니터링의실효성 27) 미국의신탁증서법상수탁자 (trustee) 는사채의디폴트발생전에는신탁증서 (indenture) 에기재된의무의이행이외에는책임을지지아니한다 (Trust Indenture Act, Sec. 315(a)(1)). 28) 사업보고서에대한대표이사등의인증제도 ( 자본시장법제 159 조제 7 항 ) 와같다. 29) 사채관리계약에서도약정권한에대한선관주의의무를명시하고있다 ( 표준계약서제 4-4 조제 2 항 ). 30) 미국신탁증서법의규정도같다 (Trust Indenture Act, Sec. 315(a)(2)). - 13 -

4. 채무불이행시권한행사의적정성 31) 김종현, 국내사채관리회사실무현황과제도개선에관한의견, 선진상사법률연구제 64 호 (2013), 9 면. 32) 재무특약준수외에발행회사가부담하는의무는사업보고서등과계약이행상황보고서제출의무, 업무 재산상태조사에대한협력의무등인데, 이는재무특약준수및기한이익상실 ( 원인 ) 사유발생여부를확인하는수단에불과하다. 33) 이철송, 2011 개정상법 축조해설, 박영사, 2011, 236 면. - 14 -

34) 다만, (ⅱ)( 기한이익상실원인사유불발생간주 ) 에서는원리금지급의무불이행의경우를제외하고는사채권자집회결의를미상환잔액의 2/3 이상을보유한사채권자의동의로갈음할수있다 ( 표준계약서제 1-2 조제 14 호나목 (1)( 나 )). 35) venants 36) 사채관리회사의선관주의의무부담을고려할때긴급한필요가있는때를제외하고는일정비율이상의사채권자의청구또는사채권자집회결의 ( 대체기관 ( 振替機關 ) 의사채권자파악제도에의하여사채권자집회결의가상대적으로용이하다 ) 를요구할필요가있다는의견도있다 ( 社債市場活性化懇談會, 社債管理者の善管注意義務に關する社債管理委託契約の規定 ( 案 ), 2011.10.7, 2 面 ). - 15 -

37) 일본의경우회사법상사채관리자가사채권자를위해행위하는때에는개별사채권자표시를필요로하지않는다는특례를규정하였다 ( 會社法第 708 條 ), 38) 서울중앙지방법원파산부실무연구회, 회생사건실무 ( 상 ), 박영사, 2008 면, 444 면. 39) 김경민, 사채관리업무와도산절차, 도산법연구, 제 4 권제 1 호, 2013, 14 15 면. 일본의실무에서사용하는기재방식이기도하다 ( 江頭憲治郞 中村直人, 前揭書, 127 面 ). - 16 -

Ⅳ. 사채관리방법의개선책 1. 문제의원인 40) Trust Indenture Act, Sec. 315(c). - 17 -

2. 사채관리계약의개선 - 18 -

41) 日本證券業協會, 會社債義務條項 42) 일본에서의재무특약적용예에관한みずほコポレート銀行의서면회신 (2012.12.17). 43) 日本證券業協會, 會社債義務條項の組合 - 19 -

44) 발행회사의자산및그에대한집행가능성등을고려할때사채관리회사의권한행사가그실익이없거나변제금액으로써투입비용을충당하기어려운경우, 사채관리회사의권한행사에소요되는비용에대하여발행회사가선급 지급보증, 기타합리적보상을하지아니하는경우등이이에해당될것이다 ( 표준계약서제 4-1 조제 1 항단서 ). - 20 -

45) 사채권자의법정대리인으로서채권신고를함에있어현명주의원칙에따라개별사채권자표시를하여야하나 ( 상법의불비 ), 사채관리회사가현실적으로각사채권자를알수없기때문에이를하지못하는것이라는주장도있을수있다. 그러나법원의도산절차실무상전술한바와같이포괄적으로특정하는것도허용될수있으므로사채관리회사가채권신고를하지못하는이유는될수없다고본다. 46) 현행표준계약서는사채관리회사에대한사채권자의권리행사요청을사채권자집회결의또는사채의미상환잔액의 2/3 이상 ( 업무 재산상태조사는 1/2) 을보유한사채권자가할수있도록하고있는 - 21 -

3. 관련법제의개선 : 사채관리회사에대한법적규제 데 ( 제 5-1 조제 1 항등 ), 이는사채권자집회결의의어려움을감안하여그에갈음하는것이므로사채권자집회결의요건 ( 출석한의결권의 2/3 이상및총의결권의 1/3 이상, 상법제 495 조제 1 항 ) 보다강화하는것은사채권자의권리행사를더어렵게하는것으로서부당하다. 미상환잔액의 1/3 이상 으로수정되어야한다. - 22 -

47) 자본시장법상금융투자업관계기관으로는금융투자협회, 예탁결제원, 증권금융외에종합금융회사, 자금중개회사, 단기금융회사, 명의개서대행회사등이있다., 48) 이철송, 전게서, 221 면. 49) 김종현, 전게논문, 4 면, 국내회사채는대부분신용등급이높은 (A 이상 ) 회사가발행하고, 이경우인수계약의결정권은발행회사가행사하기때문에같은발행회사에대하여인수기관과사채관리회사 2-23 -

Ⅴ. 결론 가지지위를동시에보유하는증권회사는발행회사와의이해관계로부터자유로울수없다. 50) Trust Indenture Act, Sec. 311 ; ( 日本 ) 會社法第 710 條第 2 項. 51) 吉川浩史 磯部昌吾, 前揭論文, 40 41 面. - 24 -

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