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1 저작자표시 - 비영리 - 변경금지 2.0 대한민국 이용자는아래의조건을따르는경우에한하여자유롭게 이저작물을복제, 배포, 전송, 전시, 공연및방송할수있습니다. 다음과같은조건을따라야합니다 : 저작자표시. 귀하는원저작자를표시하여야합니다. 비영리. 귀하는이저작물을영리목적으로이용할수없습니다. 변경금지. 귀하는이저작물을개작, 변형또는가공할수없습니다. 귀하는, 이저작물의재이용이나배포의경우, 이저작물에적용된이용허락조건을명확하게나타내어야합니다. 저작권자로부터별도의허가를받으면이러한조건들은적용되지않습니다. 저작권법에따른이용자의권리는위의내용에의하여영향을받지않습니다. 이것은이용허락규약 (Legal Code) 을이해하기쉽게요약한것입니다. Disclaimer

2 법학석사학위논문 시사보도를위한공정이용 - 미국 유럽 한국의비교법적연구 년 8 월 서울대학교대학원 법학과지식재산전공 오찬미

3 국문초록 공정이용이란특정조건하에서, 저작권자로부터허락을받거나이용의대가를지불하지않고어떤저작물을이용할수있도록허락해주는것으로, 언론의자유와저작권의긴장관계를해결하기위해서각국가마다해당법리를통해균형을추구해오고있다. 공정이용의다양한양태를포괄하는많은연구가그동안이루어져왔으나시사보도에관해서만별도로구분하는것은드물었다. 시사보도를위한저작물이상업성, 사실성, 질적중요성의뚜렷한특징을갖고있기때문에본연구에서는시사보도를위한공정이용만을구분하여분석함으로써정확한판단기준을도출해내고자한다. 공정이용의원리를규명함으로써언론인들은저작권침해의위험을줄일수있으며결국이를통해언론의검열을막을수있다. 이연구는먼저언론인들이일상적으로공정이용을이용하는미국의열두가지판례를규명한다. 시사보도를위한공정이용만을분석했을때에는여덟가지의판단요건가운데특히시장대체 상업성 변형성의세가지요건판단만으로도정확한결론에도달할수있었다. 판례분석을통해서상업성 변형성이각각공정이용에불리 (X) 유리 (O) 하게작용하여판단이갈리고있을경우에는결과적으로유리 (O) 하게작용한다는결론에도달했다. 최종판결은시장대체판단만으로도정확히일치함을보였다. 그다음으로, 영국의공정이용에대한아홉가지판례와, 독일의자유이용에대한네가지판례를소개한다. 영국에서는시장대체 양적중요성 변형성 공표가, 독일에서는공표 양적중요성 변형성이각각판단기준으로도출되었다. 영국과독일에서공표와양을중요하게생각하고있다는것이공통적이고, 이에더해영국법원은공익을상당히중요하게고려하였으며, 독일에서는상업성여부자체를고려하지는않았지만, 공 i

4 정이용의일부조항에해당되는경우에는저작권자의권리보호를위해보상청구권을부여하는특징이있었다. 세관할권의공통점은변형성을중요하게고려한다는것이다. 미국에서는변형성을강조함으로써언론사의상업성을감소시킬수있다고보았고, 영국에서는변형성이양과동시에고려되어선량하고정직한사람이저작물을이용할때통상적으로취하는태도가공정이용의기준이된다고하였다. 독일에서는어떠한저작물을완전히새롭게변형함으로써원저작물과본질적인부분에서차이가있는경우에는저작물을자유롭게이용할수있다는별개의조항까지두고있었다. 따라서언론사가비평을많이실어서변형성이크게인정되면그외의결정적인요소가과소평가된다. 우리나라의경우에도개별적조항인저작권법제28조에서상업성 변형성을판단기준으로두고있는데, 적은양과공표된저작물을이용했을때본조가우선적용되어사실상변형성을강조하고있다. 특히저작인격권을별개의침해로구분하고있는우리나라에서변형성이강조될때에는저작인격권의침해에서도자유로울수있게된다. 저작물의상당량을이용하거나미공표저작물을이용했다는것이전제된사안에서는개별적공정이용의적용후에포괄적공정이용의법리가보충적으로적용되는데, 법리가두번씩검토되어야하는번거로움이있으나반대로그만큼언론의자유를위해서공정이용이한번더고려되고있다는효과를낳는다. 포괄적조항인제35조의3은계약가능성 시장대체가판단기준이되기에, 결국제28조와제35조의3에서미국의판단기준을나눠서제시하고있을뿐, 사실상동일한판단기준을갖는다고볼수있다. 주요어 : 공정이용제28조와제35조의3, 미국에서의공정이용제107조, 시사보도, 영국과독일에서의공정이용, 상업성, 변형성, 시장대체, 저작인격권학번 : ii

5 목 차 제 1 장서론 1 제1절연구의배경 1 Ⅰ. 공정이용의헌법적해석 1 1. 기본권인재산권과언론의자유 1 2. 공정이용법리규명의필요성 2 Ⅱ. 디지털미디어시대공정이용의의의 3 1. 언론매체의증가 3 2. 저작권인식의변화 4 제2절연구의범위와방법 4 Ⅰ. 연구의범위 5 1. 본연구에서배제되는논의 5 2. 연구대상및범위확정 5 Ⅱ. 연구의방법 7 1. 관련정보수집및전문가자문 7 2. 비교분석을통한공정이용의기준도출 9 제 2 장미국에서의시사보도를위한공정이용 10 제1절의의 10 제2절법적요건 11 Ⅰ. 제107조네가지요건의구체화 상업성과변형성 공표와사실적성격 양적 질적중요성 계약가능성과시장대체 16 Ⅱ. 시사보도를위한저작물의특성 17

6 1. 상업성 사실적성격 질적중요성 18 Ⅲ. 요건해석시구분되어야할개념 사실의전달에불과한시사보도와의구분 사실적저작물과창작적저작물의구분 22 Ⅳ. 각요건간의관계분석 표분석 각요건판단의결정적요인 24 제3절시사보도를위한공정이용의판단기준 28 Ⅰ. 상업성 AFP v. Morel 사건 Los Angeles News Service v. KCAL-TV Channel 9 사건 Los Angeles News Service v. Tullo 사건 Los Angeles News Service v. Reuters 사건 39 Ⅱ. 변형성 Los Angeles News Service v. CBS 사건 Nuñez v. Caribbean International News 사건 Katz v. Chevaldina 사건 NJ Media Group v. Fox News 사건 53 Ⅲ. 시장대체 AP v. Meltwater 사건 LA Times & Washington Post v. Jim Robinson 사건 Roy Export v. CBS 사건 Harper & Row v. Nation Enterprise 사건 66 제4절저작인격권과의관계 70 Ⅰ. 의의 70

7 Ⅱ. 저작인격권의제한 제107조의공표 제106조A의성명표시권과동일성유지권 74 제5절소결 74 제 3 장유럽에서의시사보도를위한공정이용 제1절영국에서의시사보도를위한공정이용 76 Ⅰ. 영국에서의공정이용 의의 공익과공정이용 76 Ⅱ. 제30조에서의판단기준의부재 77 Ⅲ. 판례법상의판단기준추출 시장대체 80 가. Associated Newspapers Group v. News Group 사건 80 나. Newspaper Licensing Agency v. Marks & Spencer 사건 80 다. Newspaper Licensing Agency v. Meltwater 사건 양적중요성 변형성 81 가. Time Warner Entertainment v Channel 4 사건 81 나. Sillitoe and Others v. McGraw-Hill Book Company 사건 82 다. Pro sieben Media v. Carlton UK Television 사건 공표 83 가. Hyde Park Residence v. Yelland 사건 83 나. Ashdown v. Telegraph Group Ltd 사건 84 다. Lion Laboratories v. Evans 사건 85 Ⅳ. 최신사례에의적용 : Andy Mabbet v. BBC 사건 사실관계 85

8 2. 공정이용의적용 기타문제되는쟁점 87 Ⅴ. 저작인격권과의관계 87 Ⅵ. 소결 90 제2절독일에서의시사보도를위한공정이용 91 Ⅰ. 독일에서의공정이용 의의 자유이용 (Freie Benutzung) 과공정이용의구별 92 - Pippi Longstocking v. Penny Markt 사건 94 Ⅱ. 제49조의공표 양적중요성 Handelsblatt and DM v. Paperboy 사건 Agence France Press 사건 98 Ⅲ. 제50조의무작위성 98 Ⅳ. 제51조의공표 양적중요성 변형성 99 - Frankfurt Allgemeine Zeitung v. Perlentaucher 사건 100 Ⅴ. 저작인격권과의관계 102 Ⅵ. 소결 103 제 4 장우리나라에서의시사보도를위한공정이용 제1절개별적공정이용의법리해석 104 Ⅰ. 제26조의무작위성 시사보도과정에서보이거나들리는저작물일것 보도를위한정당한범위안에서 복제 배포 공연 공중송신할것 출처의명시면제 107 Ⅱ. 제27조의금지표시 108

9 1. 이용을금지하는표시가없을것 신문 인터넷신문 뉴스통신의기사나논설일것 언론기관이복제 배포 방송할것 출처의명시 110 Ⅲ. 제28조의상업성 변형성 공표된저작물일것 보도를위한목적으로인용할것 정당한범위안에서 공정한관행에합치되게 출처의명시 115 Ⅳ. 제29조의비영리성 영리목적이아닐것 입장료등반대급부를징수하지않을것 공표된저작물일것 출연자에게보수를지급하지않을것 출처의명시면제 119 제2절포괄적공정이용의법리해석 119 Ⅰ. 제35조3의의의 11 Ⅱ. 제35조의3의계약가능성 시장대체 개별적공정이용에해당하지않는경우 통상적인이용방법과충돌하지않을것 저작권자의정당한이익을해치지않을것 미국의네가지요건과의비교 128 제3절시사보도를위한공정이용의판단기준 129 Ⅰ. 상업성 : NHK v. TV조선사건 사실관계 129

10 2. 공정이용의적용 기타쟁점이되는법리 131 가. 성명표시권의침해 131 나. 출처의명시침해 131 Ⅱ. 변형성 : 주권방송 v. 채널A 외 3사사건 사실관계 공정이용의적용 기타쟁점이되는법리 134 가. 동일성유지권침해 13 나. 명예훼손 135 Ⅲ. 시장대체 : 경향신문 v. JTBC 사건 사실관계 공정이용의적용 기타쟁점이되는법리 140 가. 공표권침해 140 나. 사후인격권침해 141 제4절저작인격권과의관계 142 Ⅰ. 저작인격권의불가침성 142 Ⅱ. 저작인격권의적용 제11조공표권 제12조성명표시권 제13조동일성유지권 147 제5절소결 149 제 5 장결론 153 참고문헌 155 Abstract 161

11 제 1 장서론 제 1 절연구의배경 Ⅰ. 공정이용의헌법적해석 1. 기본권인재산권과언론의자유 저작권 1) 은물권 ( 物權 ) 과같은절대적인사권이아닌문화및관련 산업의발전을위해보호되는권리 2) 이다. 따라서저작물에대한저작권 자고유의권리를보호함으로써저작물생성의기여를인정하고나아가 지속적으로투자를고무하는의의를갖는다. 저작자의권리는저작재산 권과저작인격권으로구분되는데, 언론의자유라는또다른헌법적가치 와상충될때저작자의저작재산권행사에일정한제한이가해진다. 이 를저작권의제한즉공정이용이라고부른다. 헌법의기본권인재산권의행사는공리에적합하도록해야 3) 하므로, 시사보도를위해저작권을공정이용할수있는근거가마련된다. 많은 나라가언론의자유, 국민의알권리를최고규범의권리로인식하면서 우선적으로지켜나가려는노력을기울여왔고, 우리나라또한헌법제 21 조 1 항 4) 에서언론의자유를최고규범중하나로보호하고있다. 이는 1) 헌법제 22 조제 2 항저작자 ᆞ 발명가 ᆞ 과학기술자와예술가의권리는법률로써보호한다. 2) 저작권법제 1 조이법은저작자의권리와이에인접하는권리를보호하고저작물의공정한이용을도모함으로써문화및관련산업의향상발전에이바지함을목적으로한다. < 개정 > 3) 헌법제 23 조제 1 항모든국민의재산권은보장된다. 그내용과한계는법률로정한다. 제 2 항재산권의행사는공공복리에적합하도록하여야한다. 제 3 항공공필요에의한재산권의수용 사용또는제한및그에대한보상은법률로써하되, 정당한보상을지급하여야한다. 1

12 민주주의에서합의된본질적요소에해당한다. 재산권과언론의자유라는두헌법적가치가상호충돌하고대립하는경우에하나의가치만을선택하여나머지가치를희생시켜서는안될것이다. 따라서충돌하는가치모두를최대한실현시킬수있는규범조화적해석원칙을통해결론을도출해야한다. 저작권과언론의자유라는헌법적가치가비례적으로가장잘조화되고실현될수있는교점을찾는것이시사보도를위한공정이용의목적이라고도할수있다. 2. 공정이용법리규명의필요성 공정이용규정은모든경우에저작권자의사전허락을받도록요구하는경우수반될수있는상당한거래비용의부담을없애줌으로써문화산업전체의총이익을극대화해줄수있다 5) 는의의를갖는다. 그러나저작자의허락을받지않고도자유롭게저작물을이용할수있도록하는권한을가진법리이므로, 명확하게규정되지않을때에는저작권자의권리가심각하게침해될수있다. 따라서기본권을제한하는법률은명확해야하며, 명확성의원칙은기본권중에서도특히표현의자유에대해강조되고중요한의미를가진다. 6) 불명확한입법은사람들에게예측가능성을주지못하고합법적으로표현할수있는것까지도스스로자제하게하는이른바 위축효과 (chilling effect) 를낳게된다. 7) 시사보도에위축효과가나타나게되 4) 헌법제 21 조제 1 항모든국민은언론 출판의자유와집회 결사의자유를가진다. 제 2 항언론 출판에대한허가나검열과집회 결사에대한허가는인정되지아니한다. 제 3 항통신 방송의시설기준과신문의기능을보장하기위하여필요한사항은법률로정한다. 제 4 항언론 출판은타인의명예나권리또는공중도덕이나사회윤리를침해하여서는아니된다. 언론 출판이타인의명예나권리를침해한때에는피해자는이에대한피해의배상을청구할수있다. 5) 정상조 박준석, 지식재산권법, 홍문사, 2013, 422 쪽. 6) 양건, 헌법강의, 법문사, 2013, 506 쪽. 7) 앞의책, 506 쪽. 2

13 면언론의표현의자유는제대로보장받기힘들다. 공정이용의법리는시사보도와관련된저작권침해소송에서피고가가장많이활용하는항변수단이지만, 공정이용의법리적용결과가각사안에따라상이하기때문에저작권침해가발생할때마다매번소송을해야하는소모적논쟁이뒤따른다. 본연구에서는공정이용법리의명확한해석을통해추상적법리의한계를보완하고, 언론인스스로공정이용법리적용을예측할수있도록함으로써언론의자유를증진시키고자한다. Ⅱ. 디지털미디어시대공정이용의의의 1. 언론매체의증가 2012년종편방송사의신설에이어서인터넷언론사들이크게증가하였다. 언론사는보다질높은보도를위해경쟁사와치열한생존경쟁을하게되었고, 차별화된영상, 음반, 사진저작물을이용한뉴스보도가언론사의가치를결정했다. 신문 방송 인터넷언론사들은자체적으로취재기자, 촬영기자, 뉴스피디등의창작자를고용하여시사보도를위한저작물을직접생산하고, 뉴스통신사와이용계약을체결하거나프리랜서개인과의별도계약을통해세계곳곳, 지역곳곳에서일어나는뉴스를빠짐없이받아왔다. 제보영상또한시민의자발적참여로이뤄지기때문에언론사가받아서목적안에서자유롭게사용할수있었다. 과거에는모든저작권이회사에귀속되어자연스럽게저작권문제가해결되었으나, 디지털미디어시대로접어들면서언론사가촬영 편집한저작물을넘어서서인터넷상의방대한저작물을자유롭게다운로드하거나캡처하여손쉽게이용할수있게되자문제가발생하게되었다. 대표적인예가소셜네트워크서비스를통해확산되는개인의영상, 사진, 글등의저작물이다. 개인이고품질의영상기기와음향기기를이용하여저작물을창조해낸것을언론사가뉴스를제작할때이를무단으로이용 3

14 하고있었다. 대다수의언론사가영리기업에해당하기에상업성을내포하고있어서시사보도를위한목적에서저작물을이용한다고하더라도, 공정이용에불리하게작용한다. 최근에는시사보도의결과물인뉴스저작물을판매하려는움직임도늘고있어서시사보도를위한저작물의이용이공정이용이아닌, 저작권침해문제로귀결될가능성은더욱켜졌다. 디지털생태계발전하에언론사, 저널리스트의개념과뉴스자체의특성또한광범위해지고변화되었기에시사보도에필요한저작물의공정이용범위에대해보다구체적인논의가필요해보인다. 2. 저작권인식의변화 그동안은언론사가타인의저작물을사용해서뉴스저작물을매일같이생성해왔어도, 뉴스를만들기위해사용하는저작물에대해별다른제제나논의가많지않았다. 그러나저작권침해소송이점점증가하는추세를띠고있어서언론사에게도 저작권 이더욱중요한쟁점이되었다. 일반개인이소셜네트워크서비스나블로그를통해서다양한저작물을생성하고있고, BJ나 VJ, 프리랜서사진가등저작물창작을업으로삼아서생계를유지하는경우도늘고있어서저작물의재산적권리가더욱강조된다. 유명작곡가나작사가가저작권으로큰수익을지속적으로창출하는사례가대중에게전달되면서저작권이상당한재산권으로작용한다는인식이보편화되기도하였다. 최근에는초등학교에서도저작권교육을하고있는곳이늘고있어서, 이러한사실로부터시민들의저작권인식과관심또한증가되었음을알수있다. 제 2 절연구의범위와방법 4

15 Ⅰ. 연구의범위 1. 본연구에서배제되는논의 본연구는시사보도를위한저작물의공정이용에대해다루고있다. 자연스럽게시사보도의결과물인 뉴스저작물 또한 시사보도를위한저작물 로다루었다. 그러나있는그대로의사실만을간단히명시한저작권법제7조 5항의 사실의전달에불과한시사보도 는저작권의보호대상이되지않기때문에공정이용의적용에서제외됨을먼저밝힌다. 뉴스가전하는정보나기사자체가저작권으로보호되기위해서는이른바 저작물 에해당해야한다. 저작물 이란인간의사상또는감정을표현한창작물을말한다. 저작물로보호되기위해서는첫째, 인간의사상과감정이담길것, 둘째, 창의적인표현을해야할것, 그리고외부로표현될것을그요건으로하고있다. 8) 우리법원은 정치계나경제계의동향, 연예 스포츠소식을비롯해각종사건이나사고, 수사나재판상황, 판결내용, 기상정보등여러가지사실이나정보들은언론매체의정형적이고간결한문체와표현형식을통해있는그대로전달하는정도에그치는것임을알수있어설사피고인이이러한기사및사진을그대로복제해다른신문에게재했다고하더라도이는단지저작재산권자의복제권을침해하는행위일뿐저작권법위반죄를구성한다고볼수는없다 9) 고하였다. 2. 연구대상및범위확정 8) 류종현, 방송과저작권, 커뮤니케이션북스, 2013, 131 쪽. 9) 대법원 선고 2004 도 5350 판결. 5

16 이연구는디지털미디어환경에서중요한정보콘텐츠인뉴스콘텐츠에대해미국, 영국, 독일등저작권및미디어법제선진국의시사보도를위한공정이용관련판례를조사하고이를분석함으로써판결을예측하는자료의제공을목표로하고있으며다음과같은내용으로구성한다. 먼저미국저작권법의공정이용법리를면밀히분석한후, 판단기준을제시한다. 그다음미국의축적된여러판례들에공정이용의각기준이어떻게적용되고있는지를파악한다. 이는우리나라에서공정이용을적용하여판단을내리기위해미국의공정이용기준을원용하고있을뿐만아니라, 신설된제35조의3 공정이용의조항에서는직접적으로미국저작권법제107조 10) 의판단기준을적용했기때문이다. 그다음으로영국과독일등유럽에서의시사보도를위한공정이용법리를살펴본다. 두나라의법리를비교분석함으로써판단기준, 저작인격권과의관계등법리적용의미묘한차이를밝혀내고이러한차이가판결에어떠한영향을미치는지알아보고자한다. 마지막으로우리나라저작권법으로넘어와서시사보도와관련한개별적공정이용조항과포괄적공정이용조항안에내포된요건을분석하고, 이둘간의해석관계를살필것이다. 또각사안에공정이용을적용함에있어서무엇을기준으로적용될법리를결정해야하는지, 그리고그때판단기준은무엇인지를분석한다. 국내의다양한저작권침해소송사례에공정이용의법리를적용하여결과를예측해볼것이다. 여기 10) 미국저작권법제 107 조배타적권리에대한제한 : 공정이용. 구체적인경우에저작물의사용이공정이용이냐의여부를결정함에있어서다음을참작하여야한다. (1) 그러한이용이상업적성질의것인지또는비영리적인교육목적을위한것인지등그이용의목적및성격 (2) 저작권으로보호되는저작물의성격 (3) 이용된부분이저작권으로보호되는저작물전체에서차지하는양과상당성, 그리고 (4) 이러한사용이저작권으로보호되는저작물의잠재적시장이나가치에미치는영향. 위의모든사항을참작하여내려지는결정인경우에, 저작물이미공표되었다는사실자체는공정이용의결정을방해하지못한다. 6

17 에서미국의공정이용법리가각각의판결에어떻게적용되었는지를인용하여보다정확한기준을정립해나갈수있도록할것이다. 디지털미디어시대에저작권의중요성이커지고있는데도추상적법리해석의어려움으로실무자들이저작권을어떻게실전에적용해야하는지에대한어려움이크다. 물론상당부분의해석을사법부의판단에맡김으로써법리적용의유연성을기를수있다. 그러나공정이용의법리를사전에예상하기불가능하다면언론의자유를향유하기어렵다. 판례분석을통해실질적인판단기준을마련함으로써언론의자유를보장함과동시에저작권자의권리또한명확히할수있다. Ⅱ. 연구의방법 1. 관련정보수집및전문가자문 지상파 3사뉴스프로그램의저작물불법이용실태를조사한결과, KBS, MBC, SBS 모두메인뉴스프로그램에서저작물의무단이용이빈번하게일어나고있었다. 특히원저작물의제호를가리고자사의제호를덧입혀서이용하거나, 자막이나제호부분을자르거나흐리게한뒤클린화면인것처럼이용하는경우가자주발생했다. 저작재산권을넘어저작인격권의침해까지도심각하게우려되는단계이다. 아침혹은오후뉴스프로그램에서는내부코너의아이템으로유투브나소셜네트워크서비스상의인기있는저작물만을모아서다루고있는것도확인할수있다. 특정사안에대한공공의의견을제시하는근거자료로도소셜네트워크서비스상의개인저작물이자주활용되었다. 종편이나인터넷매체언론사의경우에는저작물의불법이용이더욱심각하다. 그럼에도불구하고공영방송을제외한대부분의방송사가온라인뉴스다시보기서비스에대부분광고를붙여서내보내고있었다. 실무자들의상당수의견은공공을위해시사보도를위한목적으로저 7

18 작물을이용하는것이지저널리스트개인의이익을위한것이아니기때문에, 보도를위해필요하다면당연히이용할수있다는입장이었다. 그러면서도내부적으로저작권문제에대해서 조심 해야한다는분위기가형성되어있었다. 지금까지는대부분의언론사에서공정이용이된다는전제하에저작물을불법적으로다운로드하여이용해왔다고추정되나, 우리나라와동일한공정이용의판단기준을갖고있는미국의축적된판례를분석한결과, 시사보도를위해저작물을이용하더라도공정이용의법리가적용되지않는경우가상당했다. 특히저작권자의이익에반하는경우라면대부분불리하게작용하고있었기때문에, 저작물을상당히변형하여이용하거나원저작물의일부만를이용하더라도출처를반드시밝혀야함을발견하였다. 그렇지않고는저작물의자유로운이용을위해서는애초에저작권자에게이용허락을얻는것이안전하다. 이러한이유로인하여뉴스통신사가발전되어왔다고도볼수있다. 불법이용에도불구하고지금까지언론사들의저작물이용실태가크게문제되지않았던것은이런행위가시사보도를위한공정이용에해당했기때문도, 그렇다고합법적이용이었기때문도아니다. 단지저작권자가본인의저작물에대한권리를제대로인식하지못했거나, 혹은크게문제삼지않았기때문이었다. 그러나저작권교육을받고있는세대가성장하고있고, 국내외를막론하고블로그나웹에서자신의이름을내걸고사진및영상을생성해냄으로써작가로서새로운직업, 혹은제2 의직업을얻고있는이들또한늘고있기때문에저작권에대한각성이언론사에도불가피해보인다. 이를해결하기위해서는우리나라에서의공정이용의법리가추상적이고, 국내판결도축적되지않아서적절한판단기준을찾는데어려움이있다는문제의원인에서출발해야한다. 이러한고충을토대로언론인들에게저작물을어디까지공정이용할수있는것인지명확한답을주는것을목표로한다. 그동안언론사에서는관행적으로저작물을공정이용 8

19 해왔지만, 실제로언론인들이저작물을이용하는목적은 추가적인수익창출을위해서 가아닌, 더좋은뉴스를만들려는사명감에서기인한다. 따라서공정이용적용범위를우선분명하게밝히는것이활발한업무장려를위해서반드시필요하다. 아직까지온라인상이나 SNS에게시된개인의저작물을어느정도까지이용할수있는지에대한언론사내부의구체적인기준은마련되지않았다. 따라서향후발생할수있는언론과개인의불필요한충돌을예방하기위해서지금부터라도분쟁이발생하기전에미리내부의가이드라인정립이필요하다. 더불어언론사에는언론인들뿐만아니라이들의업무를함께도와주는많은임시직원들이있는데, 뉴스제작에참여하는모든이들에게저작물을공정이용하기위해서어떻게해야하는지를교육할필요가있다고생각된다. 잘못된관행을바로잡으려는지속적인노력이필요해보인다. 2. 비교분석을통한공정이용의기준도출 미국, 영국, 독일에서의공정이용의법리를비교분석하고저작재산권의제한인공정이용이각나라에서어떠한판단기준을통해서인정되는지를살펴본다. 또한우리나라에서는공정이용이인정되더라도저작인격권은제한되지않는특징을갖고있는데, 이를앞에서언급한국가들과비교함으로써공정이용에서저작인격권이함의하는바를살펴본다. 미국과영국, 독일의신문, 방송, 인터넷언론사들의저작물이용양태를비교분석함으로써우리나라의비슷한사례에는공정이용의법리가어떻게적용될수있는지를살펴본다. 이를통해한국언론사의무단녹화및다운로드관행으로인하여매일같이대량의불법저작물이용이이뤄지고있는실정을되짚고, 시사보도라는목적으로저작물을이용하더라도무조건적으로공정이용이성립하는것은아님을확인한다. 그동안잘못된확신에서비롯된저작물의이용이있었다면, 이제부터 9

20 라도국내, 국외의저작자의권리를적극적으로고려하면서뉴스제작에참여하는것이보다자유로운언론활동을지향함은물론이고소모적논쟁발생도사전에예비할수있는길일것이다. 국민의알권리, 언론의자유라는가치에반하지않으면서동시에뉴스저작물의원저작자에게저작물에대한정당한대가를보상하고동의를얻는상호보완적소통의구축을지향한다. 제 2 장미국에서의시사보도를위한공정이용 제 1 절의의 공정이용이란저작권이보호하는저작물을저작권자의허락을구하지 않고자유로이이용할수있도록허용하는것으로저작권자에게부여한 배타적권리를다시제한하는것이다. 11) 개개의사안에따라법원이저 작권법을융통성있게적용할수있도록마련된사법적판단의완충장치 로서, 저작자가어떤저작물을창작하여얻게되는사적이익이그저작 물이창작되어사회에기여하는공적이익을넘지못하도록하는의의를 갖는다. 12) 이로써저작자와이용자간의정교한균형을유지시켜저작 권법의목적을실현할수있다. 미국의공정이용은판례법으로오랫동안인정해오다가 1976 년명문 화되었다. 법에판단기준을명시함으로써법리의적용여부를사용자가 판단할수있도록일정한기준을제공하면서도포괄적으로법리가적용 될수있도록길을열어둠으로써기술의변화가빠른시대에상황에따 11) 권세기, 인터넷에서저작물의공정이용, 입법정보제 59 호, 국회도서관입법전자정보실, 2002, 1 쪽. 12) 류종현, 온라인저작권, 도서출판한울, 2011, 75 쪽. 10

21 라알맞게적용될수있게하였다. 이를통해서미국수정헌법에서보호 하는언론의자유 13) 를확보할수있다. 제 2 절법적요건 공정이용은 Folsom v. Marsh 사건을담당한매사추세츠주법원에의해형평법상판례로서최초정립되었다. 판사는영국의판례를참조하여피고의이용이정당화가가능한이용인지를검토했는데판단기준으로 1 이용된저작물의성격과목적, 2 이용된부분의양과가치, 3 원저작물의시장대체및이익감소의정도 14) 등을들었다. 이판례는이후재판에많이참조되어 1960년대부터법문화를시도하다가 1976년저작권법개정시현재의 4개요건으로입법화되었다. 제107조배타적권리에대한제한 : 공정이용 15) 제106조와제106조의 A의규정에도불구하고, 비평, 논평, 시사보도, 교수 ( 학습용으로다수복제하는경우를포함 ), 학문, 또는연구등의목적을위하여보호되는저작물을복제하거나음반으로복제하거나또는제106조와제106조의 A에서규정한그밖의방법으로이용하는경우를포함하여공정이용하는것은저작권침해가되지아니한다. 구체적인경우에어떤저작물의이용이공정이용이냐의여부를결정함에있어서참작하여야할요소에는다음사항이포함되어야 13) Amendment I ( 미국수정헌법제 1 조 ) Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the government for a redress of grievances. 14) Folsom v. Marsh, 9 F. Cas. 342 (C.C.D. Mass. 1841) 11

22 한다. (1) 그이용이상업적성질의것인지또는비영리적교육목적을위한것인지등, 그이용의목적과성격 ; (2) 보호되는저작물의성격 ; (3) 이용된부분이보호되는저작물전체에서차지하는양과상당성 ; (4) 그이용이보호되는저작물의잠재적시장이나가치에미치는영향. 위의모든요소를참작하여내려지는결정인경우에, 저작물이미공표되었다는사실자체는공정이용이라는결정을방해하지못한다. Ⅰ. 제 107 조네가지요건의구체화 1976 년저작권법개정이후법원의판결은일관되게네요인에의존 하여판단을내린다. 16) 미합중국저작권청의 2015 년도 4 월업데이트 15) 17 U.S. Code Limitations on exclusive rights: Fair use Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include (1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes; (2) the nature of the copyrighted work; (3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and (4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work. The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors. 16) Lee Ann W. Lockridge, The Myth of Copyright s Fair Use Doctrine as a Protector of Free Speech, Santa Clara Computer & High Tech. Law Journal, Vol. 24, 2007, pp. 94~95. 12

23 된공정이용에대한정보 17) 에서도법원판결을통해도출된네가지요건의해석에대해세부적으로정리하고있는데이는각각 1 이용의목적과성격 : 상업성 변형성, 2 저작물의성격 : 공표 사실적성격, 3 이용된부분이차지하는양과상당성 : 양적 질적중요성, 4 잠재적시장이나가치에미치는영향 : 계약가능성 경쟁시장 을의미한다. 1. 상업성과변형성 첫번째요건인이용의목적과성격은상업적 (commercial) 인지, 변 형적 (transformative) 인지, 악의 (bad faith) 또는고의 (willfulness) 에 의한것인지 18) 로구분할수있는데, 특히다수판례에서상업성과변형 성이판단의중요한쟁점이되고있었다. Roy 사건 19) 에서법원은피고 가자신의상업적이익과명성을위해원고의저작권을무시하였다며피 고에게고의가있다고보고, 공정이용의성립에불리하게작용한다고판 단하였는데이를통해악의나고의에의한이용인지여부는상업성에내 포되어해석됨으로충분하다고보인다. 먼저상업적인지여부를고려하는이유는저작물의이용에대해아무 런대가를지급하지않은채그로부터상당한이익을얻는것은형평에 어긋난다는점에근거한다. 그러나법원은 Campbell 사건 20) 에서저작 물의이용이상업적인성격을갖는다는사실자체만으로는공정이용에 불리하게작용하지않는다고분명히하였고, 변형적이용이있었음을근 거로공정이용에유리하게작용한다는판결을내렸다. Los Angeles News Service 사건, 21) Nunez 사건, 22) Calkins 사 17) ) Robert C. Lind, Copyright Law(3rd ed.), Carolina Academic Press, 2006, p ) Roy Export Co. Establishment etc. v. Columbia Broadcasting System, Inc. 503 F. Supp. 1137, (S.D.N.Y. 1980) 20) Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569, 584 (1994) 21) Los Angeles News Service v. CBS Broadcasting, Inc., 305 F.3d 13

24 건, 23) Lennon 사건 24) 등에서도저작물을변형적으로이용하여공정이용에해당한다고판시하였다. 현대사회에서는시사보도에서도기업의영리성을배제하기힘들기때문에, 저작물의상업성만을첫번째공정이용의판단요건으로두게되면정확한판단을내리기어렵다. 따라서그범위의설정이중요하다. 영리법인이나상인의행위도일정한경우에는영리성이미약하다고볼수있고, 비영리법인이나개인의사적행위도일정한대가를지불하지아니하고저작물을사용하는것은영리성이강하다고볼수도있다. 시사보도의경우, 기본적인정보제공의정도를넘어서서타인의저작물을이용하는경우에는영리성판단대상의범위를넓게보아영리성을강하게인정하였다. 25) 변형적이용 (transformative use) 이란원저작물에새로운표현이나메시지를추가한것으로이를통해서저작물이기존과다른목적 기능을갖게된다. 26) 변형의정도가더클수록상업적이용등다른요소의적용가능성은더욱낮아진다. 제2순회항소법원과제9순회항소법원은 변형적이용이첫요건에있어서가장중요하게고려하여야할사항 이라는취지를내비쳤다. 미국법원에서는저작물을비평의대상으로삼거나, 다른의도나목적으로이용한경우변형적이용이라고인정했다. 법원의판결은변형적이용의인정범위가넓어지고있는경향을보인다. 2009년과 2010년사이에변형적이용에관하여검토한 15건의공정이용사례연구에서는변형적이용여부에대한판단이공정이용여부에 924, 939 (9th Cir. 2002) 22) Nunez v. Caribbean International News Corp., 235 F.3d 18, 23 (1st Cir. 2000) 23) Calkins v. Playboy Enterprises International, Inc., 561 F. Supp. 2d 1136, (E.D. Cal. 2008) 24) Lennon v. Premise Media Corp., 556 F. Supp. 2d 310, (S.D.N.Y., 2008) 25) 최호진, 개정저작권법제 35 조의 3( 저작물의공정한이용 ) 에따라공정이용을판단할때발생할수있는문제점에대한고찰과해석론의제시, 계간저작권 99 호, 한국저작권위원회, 2012, 80 쪽. 26) Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569, 579 (1994) 14

25 대한결론과일치하였다. 27) 2. 공표와사실적성격 두번째요건인저작물의성격에서는저작물이공표되었는지, 공표되 지않은저작물인지를먼저판단한다. 대부분은공표된저작물이문제가 되었지만시사보도를위한일부저작물은공표되지않은다소비밀스러 운내용에해당할수있는상당한가능성을안고있다. 이는언론의역 할이비밀스러운사건의내역을폭로하는데에도있기때문으로, 특히 탐사보도분야에서이뤄지는저작물의대다수가미공표의특징을띠고 있다. 그러나대부분이미공표 저작물 이아닌미공표 사실 에해당 하여공정이용의적용밖에있다. 미국법리에서는공표를저작인격권으 로구분하여보지않고공정이용이적용될수있도록공정이용조항의 서두에언급하고있어서, 공표되지않은저작물일지라도공정이용이가 능하다. 그다음으로저작물의성격이창작적인지, 사실적인지를구분한다. 미 국법원의태도는저작권법이보호하고자하는핵심이구체적이고창작 적인표현이라는점에기인하여, 사실적저작물의경우공정이용이인정 될수있는범위가창작적 허구적저작물보다더넓다고하였다. 시사 보도는사실을바탕으로창작하기때문에사실성을띨수밖에없어서보 다공정이용에유리하게작용하고있다. 해당시사보도가심층뉴스나탐사보도에비해길이가짧고사실적기 술을위주로할지라도현장의생생한사실을다루는언론사의취재가빛 을발하기위해서는저작물의표현에도상당부분집중할필요가있어 보인다. 시사보도가사실을바탕으로하기에공정이용의법리를적용함 27) Nolan, Jason M., The Role of Transformative Use: Revisiting the Fourth Circuit s Fair Use Opinions in Bouchat v. Baltimore Ravens, Virginia Journal of Law and Technology, vol.16 no.4(2011), pp. 538~

26 에있어서사실적저작물의창작적기여도를살피지않고무조건사실적 저작물이라고분류하는것은아닌지도재고할필요가있다고생각된다. 3. 양적 질적중요성 세번째요건인이용된부분이차지하는양과상당성의판단에있어서는원저작물이차지하는비중이어느정도까지합리적인수준으로해석되는지가판단기준으로작용한다. 이에관하여절대적인기준은존재하지않지만일반적으로이용된부분이많거나그중요성이클수록저작권자의이익을침해하는정도가커져서공정이용에불리하게작용한다고해석하였다. 그러나미국판례에서어문저작물과영상저작물과는달리, 사진저작물은일부를이용하는것이큰의미가없다고보아서요건판단에서중립적으로작용한다고판결하였다. 4. 계약가능성과시장대체 네번째요건인잠재적시장이나가치에미치는영향은사실상미국법원이공정이용의여부를적용할때가장중요하게판단하였던쟁점이다. 미연방대법원은이를두고 의심할여지없이공정이용판단의가장중요한단일요소 라고하였다. 저작권이저작권자의재산권으로서기능하기때문에이를보호해주는것이당연하고, 그러한저작물이공익을위해사용될수있을지라도, 저작권자의권리를심각하게침해하면서까지사용되어서는안된다는취지다. 원저작물의시장또는가치에실제로손해가발생하였거나혹은장래에손해가발생할것이확실한경우에만공정이용에불리하게작용하는것은아니고, 손해가발생할만한상당한개연성이인정된다고하더라도공정이용에불리하게작용할수있다. 계약이형성되어저작권자가저작물을판매하고있음에도이를무단이용한경우에는현존하는시장에영 16

27 향을미치는것으로해석하였고, 원저작물의시장과경쟁적인관계를형성하는이용자가저작물을이용해시장을대체하는경우에는장래시장을포함한시장성에영향이있다고보아공정이용의성립에불리하게작용하였다. 저작물이용이원저작물의판매를증가시켰다고할지라도이런사정만으로공정이용에유리하게작용하는것은아니라고하였다. Ⅱ. 시사보도를위한저작물의특징 시사보도를위한저작물의특징은공정이용의법리를적용하기에앞서서파악될수있는것으로시사보도와관련된사건에서공통적으로강조되는부분이다. 따라서 시사보도를위한공정이용 판단을내리는데있어서도역시중요한역할을한다. 실제로상업성 사실성 질적중요성은 4가지요건에서각각강조되는특성과도일치한다. 1. 상업성 현대사회에서는대부분의언론이일정한정도의상업성을추구하고있다. 방송 인터넷뉴스와같은경우에는대중들에게뉴스서비스를무료로제공하지만, 다수의이용자들을유치함으로써광고등다른방법으로수익을얻고있다. 신문뉴스의경우, 종이신문과온라인신문을동시에제공하고있는데이를통해서직접적인수익을얻고있으며광고수익또한동시에추구하고있다. 이러한차이때문에그동안언론사중신문사에서저작권분쟁이앞서발생하였고, 이러한점은한국에서도마찬가지다. 신문사의저작물이용이공정이용이아니라는연합뉴스 v. 경상매일사건 28) 판례등법원의입장을통해서출처명시의무나계약활성화가공고히되어왔다. 신문보도윤리지침에도저작권내용이잘명시되어있다. 28) 대법원 선고2004도5350 판결. 17

28 이에반해방송이나인터넷매체의경우에는아직까지도저작권에대한인식의부족이드러난다. 미국의뉴스산업구조에있어서대다수의언론사들이자사의뉴스콘텐츠를다른언론사나뉴스클리핑사에이용계약을통해판매해오고있었던점또한상업성을입증한다. 시사보도를위한언론사의저작물이용이대개상업적성격을띤다는점이그동안간과되거나인지하지못했던부분으로바로공정이용부정적논거의핵심이되고있었다. 2. 사실적 (factual) 성격 시사보도를위한공정이용의거의모든판례에서저작물의성격이사실적이라고판단하였다. 사실적 (factual) 성격을많이가지고있을수록공정이용에유리하고, 창작적 (creative) 일수록불리하다. 이는표현의자유및알권리의관점에서사실적저작물의자유로운유통의필요성이상대적으로높기때문이다. 그러나어문저작물의경우에는사실과창작적표현의구분이가능한반면사진저작물이나영상저작물에서는사실과창작적표현을구분하기힘들다는것이문제가된다. 이는카메라렌즈에담아내는것이사실적현장이라고하더라도카메라기자나사진기자의촬영에는촬영각도, 명도, 프레이밍등의전문적인표현이담겨있을수밖에없기때문이다. 이러한이유에도불구하고공정이용판단의거의모든사례에서시사보도를위한저작물은단순히사실적저작물이라고평가하고있다. 따라서대부분사실적 공표저작물로인정되어거의모든공정이용의판단에서유리하게작용하고있었다. 3. 질적중요성 시사보도를위한공정이용의거의모든판례에서저작물의질적중요 18

29 성이높게평가된것이특징이다. 시사보도를위한저작물이뉴스가치를띠고있기때문인데이러한점은공정이용에불리하게작용하였다. 그러나사진의경우에는사진전체를이용하였다고할지라도사진의일부만을복제하는것은시사보도의목적에사용될가치가없었을것이라고보아해당요건을공정이용의판단에서중요하게생각하지않았다 29). 반면영상의경우에는비록장면이길지않더라도그길지않은장면자체가중요한부분에해당하면원저작물의아주일부분만을사용했다고하더라도공정이용에불리하게작용한다고판단 30) 하였다. 그러나이때에도이용된영상물이단지몇초에불과하여현저히적을때에는중요성이감소된다고판시하였다.31) Ⅲ. 요건해석시구분되어야할개념 1. 사실의전달에불과한시사보도와사실적저작물의구분 시사보도를위한저작물의성격이사실적이라는것은먼저 사실의 전달에불과한시사보도 32) 와구별되어해석되어야한다. 사실적저작 물 (factual works) 이사실을소재로하는글, 사진, 영상을대상으로하 29) Agence France-Presse v. Morel, U.S. District Court for the Southern District f New York, No (2014), Nu ez v. Caribbean International News, Corp., 235 F.3d 18 (1st Cir. 2000), Katz v. Chevaldina, 2014 WL (S.D. Fla. June 17, 2014), North Jersey Media Group Inc. v. Pirro, 2015 WL (S.D.N.Y. Feb 10, 2015) 30) Los Angeles News Service v. KCAL-TV Channel 9, 108 F.3d 1119(1997), Los Angeles News Service v. Tullo, 973 F.2d 791(1992), Los Angeles News Service v. Reuters Television International, Inc., 149 F.3d 987 (9th Cir. 1998) 31) Los Angeles News Service Robert Tur v. CBS Broadcasting, Inc. Courtroom Television Network, 305 F.3d 924 (9th Cir. 2002) 32) 한국저작권법제 7 조제 5 호에서 사실의전달에불과한시사보도 를구분하고있는것과는달리미국은이에대한법문이존재하지않는다. 19

30 더라도창작성이인정되는것을뜻하는반면 사실의전달에불과한시사보도 는사실을소재로하지만저작권보호를받을가치가없을정도로최소한도의창작성조차인정되지않는시사보도를뜻한다. 저작물성이인정되지않기에공정이용의여부를따질필요없이자유롭게이용할수있다. 저작권법이아이디어는보호하지않고표현만보호한다는아이디어와표현의이분법 (idea-expression dichotomy) 에근거하는이이론은미국판례 Baker v. Selden, 101 U.S ) 에서오래전부터인정되어미국저작권법제102조 (b) 34) 에명문화되어있다. 우리나라법원도아이디어와표현이구분된다는입장 35) 을지지하고있다. 그러나무엇이아이디어이고표현인지를구별하는것은매우어려운문제이다. 36) 특히어문저작물보다는영상저작물이나사진저작물의경우에아이디어와표현을구분하는것이어렵다. 대부분사진작가에의하여주관적으로행하여지는피사체의선택, 사진찍는위치, 조도및촬영속도의선택이포함되기때문에독창적표현이라는요건을충족하게되어저작물로인정될수있기때문이다. 37) 일본에서도보도사진이나 TV에보도 33) Baker v. Selden 사건 (101 U.S ) 34) 미국저작권법제 102 조 (b) 저작권의보호는독창적인저작물에대한것으로, 저작물이어떠한형태로묘사, 설명, 예시, 구체화되어있건간에, 어떠한아이디어, 절차, 과정, 체계, 작동방법, 관념, 원리, 발견에는적용되지아니한다.( 102 Subject matter of copyright: In general (b) In no case does copyright protection for an original work of authorship extend to any idea, procedure, process, system, method of operation, concept, principle, or discovery, regardless of the form in which it is described, explained, illustrated, or embodied in such work.) 35) 저작권법이보호하고있는것은사상, 감정을말, 문자, 음, 색등에의하여구체적으로외부에표현한창작적인표현형식이지, 표현되어있는내용, 즉아이디어나이론등의사상및감정그자체가아니다 ( 대법원 선고 93 다 3073, 3080 판결 ) 36) 미국의 Learned Hand 판사는그누구도아이디어와표현의경계선을고정하지못하였고, 앞으로누구도그일을하지못할것이라고하였다. 37) Time Inc. v. Bernard Geis Associates, 293 F. Supp. 130 (S.D.N.Y. 1968) 20

31 되는뉴스영상은일본저작권법상의사실의전달에불과한시사보도에해당하지않는것으로보는견해가주를이루고있다. 38) 이는가공의노력을기울였음에도최소한도의창작성조차인정되지않게되면제작자의권리가침해되거나하향평가될수있기때문이다. 이러한주장은어문저작물이나영상저작물의경우에도마찬가지로적용된다. 객관적사실을설명한글이라하더라도작성자의전문지식과경험등을바탕으로다른사람이이해하기쉽게표현하여그내용에독창성이있는경우, 저작물로인정되고 39) 그점은보도용동영상의경우도마찬가지일것이다. 40) 는주장이각각존재한다. 이는우리나라의판례에서보도사진의경우에 상당수의사진이언론매체의정형적이고간결한표현형식을통하여있는그대로전달하는정도에그쳐사실의전달에불과한시사보도에해당한다 41) 고판시한것과는상당히다른입장이다. 그러나사진촬영시피사체의선택, 구도의결정, 광량의조절, 앵글의조정, 단추를누르는순간적기회의포착등에촬영자의개성적표현이표출될여지가많아서상대적으로저작물로분류될가능성이크기때문에우리나라에서도대부분의판례에서보도사진을사실의전달에불과한시사보도에서제외되는것으로보고있다. 42) 저작물로인정할만큼의가치가없음에도불구하고창작성을인정하여자유로운이용을제한하는것은상당히위험하다. 그러나사진 영상저작물은상대적으로저작물생성의기여도가더높기때문에언론매체의관습적형식이사용되지않고, 저작물을기계적으로찍어내어그대로 38) 半田正夫松田政行生駒正文집필부분 (1 卷 ), 著作権法コンメンタール 1, 東京都 (2009), 572 쪽. 39) 문화체육관광부, /netizen02.jsp 40) 이해완, 저작물의공정이용에관한가이드라인, 저작권상생협의체, 2010, 41 쪽. 41) 대법원 선고 2004 도 5350 판결. 42) 송영식 이상정, 저작권법개설제 8 판, 세창출판사, 2012, 104 쪽. 21

32 전달하는것이아니라면저작물로서인정해줌이타당하다고판단된다. 2. 사실적저작물과창작적저작물의구분 시사보도를위한저작물은대부분사실적저작물로분류된다. 사실적성격을갖는저작물은 사실과정보의전달또는일정기능의수행을주된목적으로하고있어서표현방법이제한되어있기에저작권보호범위를좁게해석하지않으면사실과정보까지보호하는불합리한결과를가져올수도있다. 43) 그러나시사보도를위한저작물이라고하여무조건사실적이라고단순해석하게되면결과적으로공정이용의판단에유리하게작용하여저작물생성주체의권리를좁히는결론에이른다. 사실적내용이라고하더라도그내용을구성함에있어서기자나개인의창작적개입이어느정도있었는지를구체적으로보아야하는데이는 사실성 을구분하고있는대조적요소가 허구성 이아닌, 창작성 에해당하기때문이다. 구분에혼동이오는이유는, 창작성 유무로저작물로인정되는지여부를이미구분하여 창작성 이있다고인정된저작물을두고다시창작성을기준으로판단을하고있어서다. Harper&Row v. Nation 사건에서문제된저작물이자서전이었던것과달리 Roy Export v. CBS 사건에서문제된저작물은자전영화에해당하였는데, 미국법원은자전영화의경우에만 창작성 을인정하였다. 이에영화와같은현장을재구성한영상저작물의경우창작성이인정될확률이높다는것을알수있다. 그러나 Nu ez v. Caribbean International News 사건에서는저작물이모델프로필사진에해당하여재구성이인정되었음에도사실적성격또한동등하게인정되어중립으로평가되었다. 그외다수의미국판례에서는창작성을부정하였다. 43) 정상조, 창작과표절의구별기준, 法學 제 44 권제 1 호, 서울대학교, 2003, 127 쪽. 22

33 Ⅳ. 각요건들간의관계분석 1. 표분석 연도 판례 저작물 요건 1- 피고 비상업 변형적 종합 요건 2- 원고 공표 사종실합적 요건 3- 피고 적은양 AFP v. Morel 사진 X X X O O O X X AP v. Meltwater LANS v. KCAL-TV LANS v. Tullo LANS v. Reuters LA Times v. Jim Robinson LANS v. CBS( 홍보 ) Nuñez v. Caribbean News RoyExport v. CBS Harper&Row v. Nation Katz v. Chevaldina 덜종중합요 사진 요건4- 원고계시약장종미비합형대성체 판단 O X X X 기사 X X X O O O X X X X X X X 영상 X X X O O O O X X X X X X 영상 X X X O O O O X X X X X X 영상 X X X O O O O X X X X X X 기사 X X O O O X X X X X X X 영상 X O O O O O O X X O O O 사진 X O O, O O X X 사진 O O O O X 영화 X O X O X 상 O X X X X X X 업 어문 X X X X O X O X X X X X X 사진 O O O O O O X X NJMG v. Fox 사진 X X X O O O X X * 공정이용에유리 :O / 불리 :X 사진 사진 O O O O X X X X 23

34 4가지요소들중어느하나가존재하거나존재하지않는다고하여공정이용이추정되거나그반대의결과로되는것은아니다. 그러나네가지요건의공정이용여부를각각판단함에있어서는몇가지예외사항을제외하고두번째요건은공정이용에유리하게, 반대로세번째요건의양적 질적중요성은공정이용에불리하게작용하고있었다. 따라서시사보도를위한공정이용에서주로이두번째와세번째요건판단이유리 불리함으로서로상쇄된다. 이는시사보도를위한저작물의특징에서기인한것으로해석된다. 첫번째요건또한거의모든판례에서상업성이인정되고있었지만최신판례에서변형성이크다고인정될때공정이용에유리하거나중립적으로판단을내리고있어서이는각사안별로살펴봐야할필요가있다. 따라서시사보도를위한공정이용의판례에서는대개첫번째요건과네번째요건을통해서최종판단이내려지고있다. LANS v. CBS 사건과 Nu ez v. Caribbean News 사건은첫번째요건에서상업성이인정됨에도변형성이인정되어공정이용에유리하게작용한다는판단을내렸다. 이를통해상업성 변형성모두사실상의판단기준으로삼게되었다. 네번째요건의판단에서는대부분의사건이모두시장영향즉시장대체성에무게를두어공정이용에불리하게판단되고있었다. LANS v. CBS 사건에서는계약가능성이있었음에도시장대체에해당하지않는다는데무게를두어공정이용에유리하게작용한다는판단을내리고있었고, AFP v. Morel 판결에서는계약이미형성되어있었지만시장대체에해당하여공정이용에불리하다는데에도달했다. 따라서시장대체가마지막사실상의판단기준이되었다. 특히시장대체에대한판단은공정이용의최종판결과정확하게일치하고있어서이를살펴봄에상당한의의가있었다. 24

35 2. 각요건판단의결정적요건 요건 1- 피고요건 2- 원고요건 3- 피고요건 4- 원고 비상업변형성공표사실성양질계약형성시장대체 가. 상업성 = 변형성 첫번째요건판단에서는두가지요건모두가결정적으로작용하고있어서상업성과변형성모두를살펴봄에의의가있다. 물론두요건이공정이용에모두불리하거나유리하게작용되고있을때에는일관된판결이나왔다. 시사보도를위한저작물의특성상대부분의사건에서상업성이있다고인정되었으나, 그러함에도불구하고 7. LANS v. CBS 사건, 8. Nu ez v. Caribbean International News 사건에서는변형성이인정되어공정이용에불리 (X) 유리 (O) 하게작용하여판단이갈리고있을경우, 결국유리 (O) 하게작용한다는결론에도달했다. 변형성이상업성에대한공정이용의불리함을감소시킨것이다. 따라서상업성을갖는언론사가저작물을공정이용하기위해서는저작물에변형을가하거나변형적목적으로사용하여상업성에대한판단자체를감소시켜야함을알수있다. 그러나 9. Roy Export v. CBS 사건에서는변형성이인정되었음에도상업성이크게작용하여공정이용에불리하게작용한다는결론에도달하였는데, 이러한이유는영화저작물이창작적저작물에해당하여특히나계약을형성하고있던상황에서이를무단이용한것은뉴스보도의목적을넘었다고판단하였기때문이다. 이에공정이용에불리하게작용하였다. 목적이변형적이라는것은바로저작물의이용이다른시장에있다는것까지증명하는것으로네번째요건의시장대체에서도결정적인역할을하였다. 그외의특이한판결을낸사건을살펴보면 6. LA Times 25

36 v. Jim Robinson 이있다. 이사건에서는법원에서상업성여부를가름 하기힘들다고보아서상업적요인을중립 ( ) 에두어변형성의판단에 따라결론이내려졌다. 나. 사실적 > 공표 두번째요건판단에서는공표 사실적성격모두가사실상공정이용의판단에서대부분유리하게작용하고있었다. 이는시사보도를위해뉴스콘텐츠를구성하는저작물이대부분사실적성격을띠고있고, 보통은타언론사, 뉴스통신사, 뉴스서비스사, 혹은 SNS 등의인터넷에공표되어있기때문이다. 법은일반적으로소설또는판타지작품보다사실적인저작물을보급하기위한더큰필요성을인식하고있어서대부분의사건에서사실적성격이공정이용에유리하게작용해왔다. 그러나 9. Roy Export v. CBS 사건에서는문제되는저작물이영화저작물로사실적내용과소설적내용이섞여있었지만, 창작성이인정되었다. 반면 10. Harper & Row v. Nation Enterprise 사건에서는주관적인표현과저자의개인적표현부분의이용이문제가되었지만, 문제되는저작물이자서전단행본에해당하여사실적성격이인정되었다. 그러나이때에는해당저작물이미공표되어있었기에법원은저작물의미공표가공정이용의범위를더좁혀서결과적으로공정이용에불리하게작용한다고판단하였다. 그외의특이한판결을낸사건은다시앞에서언급한 9. Roy Export v. CBS(1980년도 ) 이다. 두번째요건판단에서상업적성격에집중하여공정이용에불리하게작용한다고판단하였다. 다. 질적중요성 > 양적중요성 세번째요건판단에서는질적중요성이양적중요성보다더결정적 으로작용하였다. 물론두요건이공정이용에모두불리하거나유리하게 26

37 작용되고있을때에는일관된판결이나왔다. 그러나판례에서질적 양적정도가공정이용에각각불리 (X) 유리 (O) 하게작용하여판단이갈리고있을경우에는, 대부분의판례에서결국불리 (X) 하게작용한다는결론에도달했다. 이러한일관된입장과의견을달리한판결이 7. LANS v. CBS 이다. 질적으로중요하더라도공정이용에중립적으로작용한다는결론을내린것인데, 법원은이때이용한저작물의양이현저히작다는데에집중하여양이적다면질적중요성에대한판단자체도감소시킬수있다고보았다. 그외의특이한판결을낸사건을살펴보면 1. AFP v. Morel 사건, 8. Nu ez v. Caribbean News 사건, 11. Katz v. Chevaldina 사건, 12. NJ Media v. Fox News 사건이있다. 이사건에서쟁점이된저작물은사진저작물에해당했는데이때법원은사진저작물의경우전체를다복제하지않고일부만을복제하는것은시사보도의목적에사용될가치가없었을것이기에해당요건이공정이용의판단에서크게중요하지않아중립적이라고판시하였다. 라. 시장대체 > 계약가능성 네번째요건판단에서는저작물계약이형성되어원고가이를통해판매수익을얻고있었거나충분히그렇게할수있었는지의여부보다원고의시장을피고가대체하는지가더결정적으로작용하였다. 물론두요건이공정이용에모두불리하거나유리하게작용되고있을때에는일관된판결이나왔다. 그러나판례에서계약가능성 시장대체가각각공정이용에불리 (X) 유리 (O) 하게작용하여판단이갈리고있을경우에는, 결국유리 (O) 하게작용한다는결론에도달했다. 반대로유리 (O) 불리 (X) 하게작용하여판단이갈리고있을경우에는, 결국불리 (X) 하게작용한다는결론에도달했다. 이를통해서법원은시장대체관계에있지않아시장에영향이없다면계약이형성되어있었더라도이에대한판단자체를감소시킬수있다고보았음을알수있다. 27

38 제 3 절시사보도를위한공정이용의판단기준 Ⅰ. 상업성 요건 1 요건 2 요건 3 요건 4 연도 판례 저작물 비상업 변형적 종합 공표 사실적 종합 적은양 덜중요 종합 계약미형성 시장비대체 종합 판단 AFP v. Morel LANS v. KCAL-TV LANS v. Tullo LANS v. Reuters 사진 X X X O O O X X 사진 O X X X 영상 X X X O O O O X X X X X X 영상 X X X O O O O X X X X X X 영상 X X X O O O O X X X X X X 제2장제2절에서명시한시사보도를위한저작물의특징에따라시사보도를위한공정이용의다수판례에서언론사주체가저작물을이용함에대부분상업성이인정된다고판단하였다. 그러나상업성에도정도의차이가있기때문에시사보도를위한공정이용의판단기준에서상업성을검토함에있어서저작물이용과관련된피고의직접적인상업적이익추구가있었는지를기준으로삼아검토할필요가있다. 대개직접적인상업적목적이있다면고의까지인정되어공정이용에더욱불리하게작용한다. 물론미국판례중상업성이인정되더라도공정이용에해당한다고본판례 44) 가있다. 그러나이때에는변형성이강조되어상업성을 28

39 감소시켰다. 저작물을공정이용하는주체가상업적목적을갖는것은동시에원저작권자의계약형성을침해하거나, 시장을대체함으로써 잠재적시장이나가치 에상당한영향을미치는것을뜻한다. 이처럼첫번째와네번째요건은유기적으로연결되어있어서다수의판례에서상업성이인정될경우, 잠재적시장이나가치 판단에서도공정이용에불리하게작용하고있었다. 최근에는 SNS상의저작물도시사보도를위해빈번하게이용하고있어서이와관련판례도이하에서검토하였다. 1. AFP v. Morel 사건 45) 트위터사진무단이용, 공정이용아니다 ( 뉴욕지방법원, 2014) 가. 사실관계 2010년 1월 12일프리랜서사진작가다니엘모렐 (Daniel Morel) 은아이티대지진이발생한후 2시간도지나지않은시점에자신의트위픽 (Twipic) 을통해지진피해상황을담은사진들을트위터에올렸고이사진들은 Lisandro Suero라는트위터이용자에의해무단으로다시게재되었다. 프랑스뉴스통신사 AFP(Agence France-Presse) 는해당사진들을 Suero의트위터계정에서발견한이후그를저작권자로표시하여미국의이미지전문사이트인게티이미지 (Getty Image) 사에송부하였으며이후해당사진은워싱턴포스트 (Washington Post), CNN 등을통하여배포되었다. 다음날인 2010년 1월 13일 AFP는사진의저작 44) Los Angeles News Service Robert Tur v. CBS Broadcasting, Inc. Courtroom Television Network, 305 F.3d 924 (9th Cir. 2002), Nu ez v. Caribbean International News, Corp., 235 F.3d 18 (1st Cir. 2000) 45)Agence France-Presse v. Morel, U.S.District Court for the Southern District f New York, No (2014) 29

40 권출처 (caption) 를해당사진의저작권자인원고모렐로변경하였다. 2010년 1월 14일 AFP는원고의대리인으로부터해당사진들의삭제통지를받은후해당사진들을자사의데이터베이스로부터삭제하였으며이러한삭제사실을게티이미지사에통지하였다. 다니엘모렐은그사실을알고사진을사용한언론사와게티이미지사에항의를했다. CNN, CBS, ABC, 워싱턴포스트등은무단사용에대해보상금을지급하기로하고다니엘모렐과합의를했으나, AFP는소송을선택했고, 2013년 1 월미법원에서는저작권을위반한것으로판결을내렸다. 이에 AFP는항소를했는데, 그이유가다른트위터사용자가다니엘모렐의사진을출처도없이올렸기때문에 AFP는사진을자유롭게이용할수있는것으로믿었다는것이다. 저작권침해는실수였고이실수에대한책임은출처를표시하지않고사진을게시한트위터이용자에게있다고주장하였다. Morel이사진의무단사용에대하여 AFP에문제를제기하자 AFP는 Morel을상대로저작권침해가아니라는것을확인하기위해 2010년에뉴욕남부지방법원에소를제기하였고, Morel은이에대해반소를제기하였다. 46) 나. 법원의판단 AFP는트위터의이용약관이트위터에업로드된사진을자유롭게이용할수있도록허용하고있다고주장하였으나, 뉴욕주남부지방법원판사 William H. Pauley Ⅲ는이를거부하면서트위터의이용약관은사진의게시와리트윗 (retweet) 만을허용하고있을뿐사진을상업적으로이용할권리를인정하고있지는않으므로 SNS상의저작물을이용하기 96) Joseph, Photographer wins $1.2 million from companies that took pictures off Twitter, REUTERS, ( com/article/2013/11/22/us-media-copyright-twitter-idusbre9al16 F ) 30

41 위해서는저작권자의허락이있어야한다고판단하였다. 트윗픽에올라온이용자의콘텐츠를이용, 복제, 재구성, 출판및배포할수있는파트너나협력업체혹은이용계약을체결한업체에해당하지않기때문에저작권자의허락없이해당사진들을상업적으로이용할권리가언론사측에없다고하였다. 트위터등의 SNS에올라온자료들도저작권의보호를받는저작물이됨을인정하였으며, 따라서트위터혹은트위픽이나그제휴회사이외의사람은저작물을이용하기위해이용계약을체결해야함을확인하였다. SNS상에서저작물이널리전파되고누구나쉽게접근할수있다는사실이저작권침해의항변사유가되는것은아니다. 법원은 2013년 10월 AFP와게티이미지사가 Morel의저작권을침해하였다고판단하였고, 이침해가고의에의한것인지여부와 Morel이입은피해액에대해서는배심원의평결로남겼다. 이에 2013년 11월 22일배심원은아이티에서 25만명이상이사망한지난 2010년의지진직후 Morel이찍어트위터에게시한 8장의사진을뉴스통신사 AFP와게티이미지가무단으로사용하였고, 저작권침해사실을알게된이후에도 SNS에업로드된해당사진들을약관을핑계대며상업적고의로계속이용하였기에각사진에대한법정손해배상의최고액인 15만달러를적용하여총 120만달러즉한화약 13억원을사진작가에게지급하라고평결하였다. 2014년 8월 13일뉴욕남부지방법원도배심원이평결한법정손해배상액이적절하다고판시하였다. AFP와게티이미지사는저작권문제가만연한동종업계에종사하고있어서저작권에관한광범위한경험을가지고있으므로저작권침해의고의성을입증하기에도충분하다고하였다. 다. 공정이용의적용 (1) 이용의목적및성격 31

42 이번판결은고의와상업성을기준으로사실상공정이용의적용여부가판단된다. AFP와게티이미지사가저작권침해사실을알게된이후에도 SNS에업로드된해당사진들을 SNS 이용약관을근거로계속이용했기때문이다. 사진이용의넓은목적은보도를위한목적이될수있지만, 피고게티이미지사는저작물을언론사에판매하는것을주요목적으로하고있어서상업적성격이두드러진다고보았다. 이때사진저작물은변형없이그대로이용되었다. 피고의저작물이용의상업적성격에더해원고가지진현장을촬영하는데들인경제적노력을인정할필요가있어서공정이용에불리하게작용하였다. (2) 저작물의성격 모렐의사진저작물은모렐의트위픽을통해공표되었고, 아이티지 진현장을담은사실적인저작물에해당하므로해당요인은공정이용에 유리하게작용한다. (3) 이용된부분이차지하는양과상당성 모렐의아이티지진현장사진은지진이발생한직후현장에서촬영된것으로대단히중요한질적중요성을함의한다. 그러나미국법원은사진저작물의경우일부를이용하는것은시사보도의가치가없다고보아해당요건이공정이용의판단에서크게중요하지않다고판시하여왔다. (4) 잠재적시장이나가치에미치는영향 프리랜서사진작가인다니엘모렐이자신의트위터에올린아이티지 진참사현장사진을게티이미지사가트위터의기능중하나인리트윗 32

43 (RT) 이나어떠한인용없이직접사진을올리는방법을사용해문제가생겼다. 게티이미지사는전세계이미지시장의 50% 이상을가진거대사이트이기때문에모르는사람이보면당연히게티이미지사가해당사진의저작권을갖고있을것이라는생각을하게된다. AFP를비롯한미국의주요언론사들도게티이미지사로부터저작권료를지불하고다니엘모렐의사진을사용했다. 다니엘모렐은프리랜서사진작가였으므로자신의사진을독자적으로시장에내놓을가능성이충분했고다른언론사들과이용계약을체결함으로써경제적이득을얻을수도있었다. 또한사진작가로서명예를얻을수도있다는점이고려되므로게티이미지사는네번째항목을가장현저하게침해한것으로확인되어공정이용에불리하게작용하였다. 3. Los Angeles News Service v. KCAL-TV Channel 9 사건 47) 뉴스서비스사의영상무단이용, 공정이용아니다 (1997) ( 지방법원 : 공정 O, 항소법원 : 공정 X) 가. 사실관계 원고 Los Angeles News Service는 1992년 4월 29일발생한 LA 폭동현장에서레지날드데니 (Reginald Denny) 가폭행당하는장면을촬영했다. 원고는이저작물을다른언론매체에게이용계약을체결하고있었는데, 피고 KCAL-TV가이자료를상업적으로무단이용하자원고가저작권침해를주장하였다. 나. 법원의판단 47) Los Angeles News Service v. KCAL-TV Channel 9, 108 F.3d 1119 (1997) 33

44 먼저지방법원에서는피고가무단이용한비디오테이프는유일하면서도보도가치가있는자료로서, 공중은이를알필요성이있고이용목적도오직보도에한정되며, 원고가피고의행위로인해발생한손해를입증하지못했다는이유로공정이용에해당한다고판시했으나, 항소법원에서는이를번복했다. 48) 항소법원은당해사안에연방저작권법제107조의요건들을적용한다음, 저작물의사실적성격만이공정이용에유리할뿐그외의요건들은공정이용에불리하게작용한다고결론내리면서파기하였다. 법원은그테이프를피고가사용한것이뉴스가치가있는사건의의식적인녹화물에해당하기때문에해당영상의보도가공익에부합한다는사실에도불구하고그이용의상업적성격에근거하여이러한결론에도달하였다. 49) 다. 공정이용의적용 (1) 이용의목적및성격 원고는취재원을태운헬리콥터를띄움으로써, 해당보도에대한라이센스비용을지불했다고보았지만피고는영리기업으로, 역시뉴스를모으고파는상업적인기업에해당하지만관습상의비용을지불하지않은채저작물이용으로부터이익을추구했다. 해당저작물이시사보도를위한목적으로사용되었더라도, 원고와피고가모두뉴스를수집하고판매하는사업을하고있었는데원고가사실상해당저작물을다른언론매체에이용계약을체결함으로써판매하고있었음에도피고가해당저작물을무단으로사용한점, 피고가원고의저작물에어떠한기여도하지않았고, 새로운것을덧붙이지도않았으며, 변형시키지도않았음에도원고 48) Ibid. 49) Id., at

45 의저작물을단순히복사하여이것이마치그들의소유인것처럼제호를 갖다붙인정황등에서고의가추정되어첫번째요인은공정이용에불 리하게작용한다고판단했다. (2) 저작물의성격 피고가보도목적으로이용한레지날드데니가폭행당하는장면은사 실적인저작물에해당하고또한 KCAL 이사용하기전에이미공표되었 으므로이는전적으로공정이용에유리하게작용한다고판단했다. (3) 이용된부분이차지하는양과상당성 레지날드데니가폭행당하는장면이비록길지는않지만, 그길지않은장면자체가중요한것이라고하면서 KCAL이원저작물의아주일부분만을사용했다고하더라도바뀌는것은없다고하며이요인은공정이용에불리하게작용한다고판단했다. 50) (4) 잠재적시장이나가치에미치는영향 원고와피고가동종업계에종사하면서보도자료를수집하고판매하는행위를한다고볼수있기때문에더욱원고가문제의장면을촬영하는데들인경제적노력을인정할필요가있다고보았다. 항소법원은특히저작물의독특한성격을고려해야한다고했는데, 이는바로뉴스저작물의이차적시장이거의존재하지않는다는것이다. 원고의비디오테이프는피고의침해행위이전에도이미이용계약이체결되고있었고, 심지어피고의침해행위이후에도여전히이용계약이진행되고있었다는점을들어이를회피한것은시장이나가치에미치는영향을훼손시켜공 50) Ibid. 35

46 정이용에불리하게작용한다고판단했다. 51) 4. Los Angeles News Service v. Tullo 사건 52) 뉴스서비스사의영상무단이용, 공정이용아니다 (1992) ( 지방법원 : 공정 X, 항소법원 : 공정 X) 가. 사실관계 원고 Los Angeles News Service는사건사고를촬영하여촬영원본을자료화면으로쓰거나편집해사용할수있도록 TV 방송국등에판매해오고있었다. 피고오디오비디오뉴스클리핑사 (Audio Video Reporting Services) 는 TV 뉴스프로그램을보면서비디오테이프로녹화하여비디오테이프를개인또는법인에판매하는뉴스클리핑 (News Clipping) 서비스를제공해왔다. 원고는항공기및열차사고를촬영하여해당비디오테이프를저작권등록하였고 LA지역의방송사에그들의뉴스프로그램에사용할수있도록판매했다. 피고는원고가촬영한항공기및열차사고영상이들어있는뉴스프로그램을비디오테이프에녹화하여이를무단판매하였다. 이에원고가저작권침해소송을하자, 피고는비디오테이프원본은저작권보호를받기에충분하지않고, 충돌이나사고소식같은뉴스에대한공중의접근권은수정헌법제1조에의해보장되어야하며, 비디오테이프가저작물에해당한다고할지라도공정이용법리를적용할수있기에저작권침해가아니라고주장했다. 또방송을통해피고가저작권을침해했다는것을알았으면법원이피고에게이용계약을체결하지않고서는원고의저작물을복제하는것을영구적으로막았어야했거나, 원고가피고에게저작권침해사실을통지했 51) Id., at ) Los Angeles News Service v. Tullo, 973 F.2d 791(1992) 36

47 어야한다고주장했다. 나. 법원의판단 지방법원은피고에게원고의저작권을침해한데에대하여각각의침해건마다 1만달러의손해배상액을지급하라고판결했고, 총금액은 2 만달러에해당되었다. 이에피고가항소하자항소법원은손해배상액이과하지만, 편집되지않은비디오테이프원본도저작권의보호범위에든다고전제한후, 피고의저작물이용목적이상업적이고이용계약을체결하지않은채무단으로원고의저작물을이용했기에원고의시장일부를대체하는효과를가져와서잠재적시장을침해한다며공정이용의범위에포함되지않는다고판시하였다. 53) 다. 공정이용의적용 (1) 이용의목적및성격 피고는피고의고객이저작물을이용하는목적이연구, 학문, 사적이 용에만해당되므로, 피고의이용은 Sony 판결 54) 에비추어보았을때공 정이용에해당한다고주장하였다. 그러나법원은피고가고객의이용목 적을마치피고의이용목적인것처럼주장하는것은뻔뻔스럽다고비난 하며, 피고의이용목적은상업적목적에해당하고이에공정이용에불 리하게작용한다고판단했다. 게다가만약피고의악의적고의성이입증 된다면, 피고의고객들이원고의저작물을연구, 학문, 사적이용에이용 한다고해서자동으로공정하게간주되는것은아니라고하였다. Sony 53) 54) Sony, 464 U.S. at 454, 104 S.Ct. at 795 (interest in expanding public access to television broadcasting is factor to be considered in determining fair use) 37

48 판결에서는 VTR의오너가방송에서내보내고있는영화저작물을집에서나중에보기위해이를녹화한것은공정이용에해당하지만, VTR 오너가영화저작물을녹화하여그사본을저작권자의동의없이다른이들에게판매하는것은민 형사소송의대상이된다 고판시한바있다. 55) 따라서해당요건은공정이용에불리하게작용한다. (2) 저작물의성격 법원은창작적저작물보다사실적저작물이널리배포되어야할필요성을인정하였다. 법원의이러한입장은 Harper & Row v. Nation 판결 56) 을포함한대부분의판례에잘드러나있다. 해당저작물이공표된사실적저작물이므로, 공정이용에유리하게작용한다고판단했다. 57) (3) 이용된부분이차지하는양과상당성 법원은원고의저작물의일부를편집하여이용한것이므로상당한양에해당하지는않지만피고가이용한부분이해당저작물중가장중요한가치를지니는부분이라고보았다. 법원은앞서서저작물의적은부분을이용하더라도해당부분이저작물의중요한부분에해당된다면공정이용의범위를넘을수있다고판결한바있다. 58) 따라서세번째요 55) See, e.g., id. at 434 n. 15, 104 S.Ct. at 784 n. 15 "anyone who willfully infringes the copyright to reproduce a motion picture for purposes of commercial advantage or private financial gain is subject to substantial criminal penalties" 56) Harper & Row, 471 U.S. at 563, 105 S.Ct. at ) Id., at ) See Harper & Row, 471 U.S. at , 105 S.Ct. at (while words quoted by copyright infringers were "an insubstantial portion" of President Ford's unpublished memoirs, they were the "heart of the book" in that they were among the most "interesting," "moving" and "powerful" passages) 38

49 인은공정이용에불리하게작용한다고판단했다. 59) (4) 잠재적시장이나가치에미치는영향 법원은네번째요인이공정이용을판단하는데중요하다고전제한후, 피고는뉴스프로그램의편집된뉴스사본을개인이나사업자에게판매하고, 원고는방송국에촬영원본의이용계약을판매하기때문에원고와피고의시장이완전히동일하지는않지만, 잠재적시장에일부겹치는부분이존재한다고보았다. 따라서원고가자신의비디오테이프를방송사에게판매하고있는상황에피고가원고의저작물을무단이용한행위는원고의잠재적시장을침해한것으로서공정이용에불리하게작용한다고판단하였다. 60) 5. Los Angeles News Service v. Reuters 사건 61) 뉴스서비스사의영상무단이용, 공정이용아니다 (1998) ( 지방법원 : 공정 X, 항소법원 : 공정 X) 가. 사실관계 원고 Los Angeles News Service 사는뉴스가치있는비디오와오 디오를녹화하여다른회사에이용계약을체결하여판매함으로써수익을 얻는회사다 년 4 월 LA 폭동당시원고는헬기를타고 Florence 거리와 Normandie 대로를촬영하며레지날드데니 (Reginald Denny) 의구타장면과흰트럭에서맞고있는남자를촬영하였다. 원고는해당 59) Ibid. 60) Id., at ) Los Angeles News Service v. Reuters Television International Inc., 149 F.3d 987 (9th Cir. 1998) 39

50 저작물을 NBC(National Broadcasting Company) 에판매하는이용계약을체결하였고, 따라서본저작물은 NBC사의지방방송사 KCOP의로고를단채 투데이쇼 에나가게되었다. 원고에게저작물의소유권과이용계약체결권리가있음을 NBC가동의하였다. 피고 Reuters는뉴스통신사인데그들의제휴사로부터매해일정한요금을받고서저작물을제공해오고있었다. 피고는원고로부터이용허락을받은자인 NBC(National Broadcasting Company) 의비디오테이프의복제물을획득하여그필름을회원들에게배포하였다. NBC가원고의저작물을투데이쇼로이들의제휴사에게방송할때, 동시에이쇼는뉴욕의 Visnews사에게전송되었고, 로이터와 NBC, BBC 방송사들의합작투자사인 Visnews는 NBC 뉴스의비디오테이프사본을만들어서유럽과아프리카의제휴사들에게전송하였다. Visnews는비디오테이프의복사본을유럽방송연합 (EBU) 의뉴욕지사에전달하였고, 이것은위성을통해로이터의런던지사에전달되었다. 로이터의런던지사역시제휴사에저작물의사본을제공하고있었다. 원고는로이터와 Visnews의이러한행위가저작권침해라고주장하였다. 나. 법원의판단 법원은연방저작권법제107조를적용하여저작물의사실적성격은공정이용에유리하게적용되지만피고의저작물무단이용은나머지세요건에불리하게작용한다고판단하였다. KCAL-TV Channel 9 사건과마찬가지로, 법원은뉴스보도의기능보다는저작물이용의상업성, 고의성을강조하였다. 저작물의이용이상업적목적에있었고그이용또한그다지변형적이지않았다고하면서, 피고가저작물의핵심내용을무단이용함으로써원저작물의시장대체라는영향을끼쳤기때문에공정이용에해당하지않는다고판시하였다. 62) 62) 40

51 다. 공정이용의적용 (1) 이용의목적및성격 비록피고로이터의서비스가시사보도를목적을갖는다고하더라도이를위해저작물을이용하는것이변형적이지않다고하였다. 피고가촬영본을복제하여다른언론사들에게전달하였고, 이때촬영본을설명하거나, 촬영된내용을편집하거나, 추가적인평가를담지는않았기때문이다. 비록공정이용을주장하기위해변형적이용이절대적으로필요한것은아니지만, 새로운저작물을더많이변형시킬수록공정이용에불리하게적용되는고의, 상업성같은다른요소의감안이감소할것이라고하였다. 피고는매년일정의금액을받고서저작물을다른언론사에제공해왔기때문에저작물을상업적인목적으로이용하였다고본다. 따라서법원은이요건이공정이용에불리하게작용한다고판단하였다. (2) 저작물의성격 해당저작물은사실적이고정보전달적인목적을띠고있으며, 피고의 저작물이용전에원고에의해이미공표되어져서법원은해당요건이 공정이용에유리하게작용한다고판단하였다. (3) 이용된부분이차지하는양과상당성 법원은원고의저작물중중심내용을골라서편집한 NBC 뉴스방송의영상을 Visnews가복사하였고, 아마도피고는뉴스방송으로부터영상을사용하였다고보았다. 피고로이터가해당저작물의아주적은부분만을이용하였다고하더라도, 저작물의핵심적부분을무단이용한것 41

52 이기때문에이요건은공정이용에불리하게작용한다고하였다. (4) 잠재적시장에미치는영향 법원은비록원고가저작물판매의지속적인손실을입증하지못한다고할지라도, 원저작물의잠재적시장에부정적인영향을끼쳤을것이분명하기때문에비디오테이프영상이시장에서실질적으로부정적인효과를얻었다고주장하였다. 원고와피고는언론사에뉴스저작물을제공하는같은사업을하고있는데, 기업들이영상물을피고에게서구매한이상, 원고에게서구입하지않았을것이므로원고의영상판매시장을좁힌것으로해석되기때문이다. 따라서이요건이공정이용에불리하게작용한다고판단하였다. Ⅱ. 변형성 요건 1 요건 2 요건 3 요건 4 연도 판례 저작물 비상업 변형적 종합 공표 사실적 종합 적은양 덜중요 종합 계약미형성 시장비대체 종합 판단 LANS v. CBS( 홍보 ) Nu ez v. Caribbean News Katz v. Chevaldina 영상 X O O O O O O X X O O O 사진 X O O, O O X X 사진 사진 O O O O O O X X 사 진 사 진 NJMG v. Fox 사진 X X X O O O X X O O O O O O O O X X X X 42

53 저작권법의본래목적이대중의창조성을고무시키기위하는것이기에 이용의목적과성격 요건이공정이용판단의핵심이된다. 그리고이에해당하기위해서는원저작물이용방법과목적이변형적인지가고려된다. 먼저변형적방법이인정되기위해서는단순히원래의저작물을대체하는것이아니라표현과의미를바꾸면서추가적으로새로운것을더해야 63) 한다. 변형적방법으로이용하면서동시에변형적목적으로까지원저작물을이용 64) 하게되면변형성은보다강조된다. 바로원저작물이동일하게시사보도를위한목적으로이용되고있지않을때를의미하는데시장을대체하지않는다는의미를내포하고있어서상업성이감소되어공정이용에유리하게작용하고있었다. 새로운표현방법으로변형한것이라하더라도, 원고의저작물을이용하는데변형적목적 (transformative purpose) 이없어서공정이용으로인정될수없다고판시한사례 65) 도있어서, 공정이용으로판단되기위해서는내용을변형하였는지여부와관계없이 변형적목적 이인정되어야유리하다는주장 66) 이존재한다. 7. Los Angeles News Service v. CBS 사건 67) 뉴스서비스사의영상무단이용, 공정이용이다 (2002) 가. 사실관계 63) Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569 (1994), para, ) Leval, Pierre N., Toward a Fair Use Standard, Harv. L. Rev. 103 (1990), p ) Castle Rock Entertainment v. Carol Publishing Group, ) Reese, R. Anthony,, Transformativeness and the Derivative Work Right, Colum. J.L. & Arts, 31 (2008), pp. 14~15. 67) Los Angeles News Service Robert Tur v. CBS Broadcasting, Inc. Courtroom Television Network, 305 F.3d 924 (9th Cir. 2002) 43

54 피고는 Viacom회사의일부로, Westinghouse Electric 회사의전신을포함한다. Westinghouse는이후 CBS로이름이바뀌었기에이하 CBS로칭한다. 피고는뉴스영상서비스를하는뉴스피드를갖고있었는데, 위성과비디오테이프를사용하여제휴사들에게뉴스내용과가치있는촬영원본을함께제공해왔다. 피고는뉴스피드제공을위해원고와도촬영영상본의이용계약을체결해오고있었고원고에게 LA폭동영상을제공받았다. 그러나원고는 CBS의뉴스피드배포로피고뉴스피드의많은수령인들이자신의저작물을무단이용해재방송해왔다고주장하였다. Court TV는여기서문제되는수령인중한명이었다. Court TV는레지날드데니의폭행장면영상의몇초를이용하였는데, 주로윌리엄이데니의머리를때리고있는구도로, 이는윌리엄과공범헨리왓슨의재판보도방송의예고로홍보하는데이용되었다. 또한번은 프라임타임저스티스 쇼의도입부분에서원고의비디오저작물이몇초동안배경으로잠깐이용되었다. Court TV는 CBS의뉴스피드를통해서영상을이용한것이아니라, 윌리엄과왓슨재판이진행중일때법정비디오모니터를통해서해당영상저작물을얻게되었다고설명하였다. 원고는 CBS와 Court TV, 그리고수많은다른수령인을대상으로저작권침해소송을제기하였다. 나. 법원의판단 법원은연방저작권법제 107 조의네가지요건중세요건이공정이 용을도출한다고인정하였다. 68) 다. 공정이용의적용 68) rvice-robert-tur-v-cbs-broadcas/ 44

55 (1) 이용의목적및성격 원고의폭동촬영비디오에뉴스가치가있음에도불구하고, 이것을단순히재방송하는것은변형적이지않다. 법원은앞선 3. Los Angeles News Service v. KCAL-TV Channel 9 사건 69) 과 5. Los Angeles News Service v. Reuters 사건 70) 판결에서는대부분 Court TV가영상을이용할때 9분에해당하는원고의영상에서일부를발췌한것일뿐새로운것을추가하지않았기때문에변형적이용으로보지않았다. 하지만이번 프라임타임저스티스 프로그램에소개된비디오영상은드라마틱한효과로편집되었기때문에창의적인요소를포함하여재생산에불과한것을넘어섰다고보았다. 이것은보도가치가있는것을넘어서는목적을제공하여변형성이인정된다. 그러나이번사건의또다른 Court TV의저작물이용은단순히시사보도를위한것이아니라홍보의목적을띄고있었기때문에대단히상업적이라고하였다. 비록홍보목적으로이용한것과몽타주에서쓰인두부분모두 3.Los Angeles News Service v. KCAL-TV Channel 9 사건 71) 과 5. Los Angeles News Service v. Reuters 사건 72) 에서의완전침해와는구별되지만, Court TV의상업적동기가이번두사건에서도모두저평가되는것은아니라고하였다. 따라서 TV프로그램을홍보하기위하여비디오테이프를무단사용한이번판결은공정이용의긍정에약하게 (weighs weakly in favor of fair use) 작용한다. 69) Los Angeles News Service v. KCAL-TV Channel 9, 108 F.3d 1119(1997) 70) Los Angeles News Service v. Reuters Television International, Inc., 149 F.3d 987 (9th Cir. 1998) 71) Los Angeles News Service v. KCAL-TV Channel 9, 108 F.3d 1119(1997) 72) Los Angeles News Service v. Reuters Television International, Inc., 149 F.3d 987 (9th Cir. 1998) 45

56 (2) 저작물의성격 법원은데니의폭행장면을담은비디오테이프는정보를제공하고, 사실적이며, 뉴스사건에해당하여공정이용의판단에유리하게작용한다고하였다. 비디오테이프가피고의사용이있기전에공표되었다는사실또한그렇다. 비록비디오테이프는원고의촬영기술의결과이지만창작성이배제되어있다고보아서법원은모든요건들이공정이용에유리하게작용한다고판단하였다. (3) 이용된부분이차지하는양과상당성 Court TV는 9분에해당하는원저작물중중요한일부만을이용했다고주장하였으나, 이에원고는고의적으로적은양을선택해서이용한것이아니냐는혐의를제기했다. 미국판례법은그동안저작물의중요한부분을불법으로이용한것은정당하지않고복제에해당한다고경고해왔다. 실제로다수의판례에서도저작물의아주일부분만을이용했다고할지라도, 이용된부분이저작물의아주중요한부분이라면저작권침해에해당한다고판시해왔었다. 그러나법원은이번판례에서기존의입장과다르게판결하였는데, Court TV가이용한레지날드데니의폭행장면은최대몇초에불과하여그분량이매우적었기때문에의미가없다고판결하였다. Court TV가홍보의목적으로사용한프레임은윌리엄과왓슨의재판이라는홍보의주제에한정되어있었고, 가장인식할만한프레임을선택함으로써저작물을더많이이용해야할필요가없었다. 시청자들이촬영본을통해서윌리엄이누구이고왜그들의재판에시청자들이흥미를가질만한지에대해서단순히기억만해내면될뿐이었다. 따라서법원은세번째요건이중립적으로작용한다고하였다. 46

57 (4) 잠재적시장에미치는영향 3. Los Angeles News Service v. KCAL-TV Channel 9 사건 73) 과 5. Los Angeles News Service v. Reuters 사건 74) 과비교하여, 이번사건에서저작물의이용은뉴스보도산업에서의원고와직접적경쟁관계가아니었기에시장이나가치에미치는영향이적었다. 프라임타임저스티스 에서영상저작물의변형적인이용은관련시장에거의영향을미치지않았다. 원고는데니의영상이본시장에서도유효하게존재하는같은시각에 Court TV의저작물무단이용이이뤄졌다고주장하였지만, Court TV는원고와는상당히다른시장을운영하고있었고, 폭동사건을뉴스보도하는원고와경쟁관계에있지않았으며, 같은종류의속보뉴스를전달하지도않았다. 게다가이용계약을피하기위한별다른고의적인노력도없었다. 따라서법원은해당요인이공정이용에유리하게작용한다고판단하였다. 8. Nu ez v. Caribbean International News 사건 75) 사진가의사진무단이용, 공정이용이다 (2000) ( 지방 : 공정 O, 항소 : 공정 O) 가. 사실관계 원고 Nu ez 는전문적인사진가로서모델포트폴리오에사용을위한 73) Los Angeles News Service v. KCAL-TV Channel 9, 108 F.3d 1119(1997) 74) Los Angeles News Service v. Reuters Television International, Inc., 149 F.3d 987 (9th Cir. 1998) 75) Nuñez v. Caribbean International News, Corp., 235 F.3d 18 (1st Cir. 2000) 47

58 Joyce Giraud의사진을몇장찍었다. Nu ez는관행에따라해당사진을 Puerto Rico( 푸에르토리코 ) 모델커뮤니티의다양한사람들에게배포하였다. 사진을찍은후, 사진중적어도한장에 Giraud의전신노출혹은거의노출한것이포함되어있었는데, 이를두고미스유니버스푸에르토리코를위한목적으로적합한지에대해몇가지분쟁이생겼다. 지역방송국프로그램은해당사진들을스크린을통해보여주었고, 시민들을대상으로그들이생각하기에해당사진이포르노사진으로보이는지에대해무작위로물었다. Giraud는두지역방송사로부터미스유니버스푸에르토리코의왕관을갖게된것이그녀에게적합한지에대한인터뷰를받게되었다. El Vocero는다양한방법을통해서사진중몇장을얻었다. 한주뒤, 원고의동의없이세장의사진이 El Vocero에소개되었고, 관련논쟁에대한몇가지의기사도함께실렸다. 원고는그의허락없이 El Vocero에그의사진을이용한것이저작권법을침해한것이라고주장하였다. 나. 법원의판단 지방법원은공정이용의법리를적용하여 El Vocero의사진저작물이용이미연방저작권법제107조공정이용의요건에부합한다고판단하였다. 저작물의성격이 뉴스가치 가있다는것에주목하였고, 사진없이는그이야기를꺼내기어렵다는것, 그리고그러한이용이원고의사진사업에미미한영향을끼쳤을뿐이라는것에근거하였다. 법원은전문적인사진저작물이신문뉴스에재발행되는것은원래저작권침해에해당한다고강조하였지만, 만약사진이그자체로뉴스보도의가치가있다면사진은선의에의해서이용되어져야할것이라고보았다. 또한사진이이미퍼져있었기때문에해당사진저작물의출판은공정이용에해당한다고판시하였다. 76) 48

59 다. 공정이용의적용 (1) 이용의목적및성격 지방법원은피고 Caribbean이정보전달의목적과상업적이익을얻기위한목적두가지모두를추구한다고하였다. 신문은상업적기업에해당하고, 해당사진저작물의이용도신문의판매를증진시켰기때문이다. 그러나신문에이용된사진은변형적성격을갖는다. 사진의원래목적이판촉을위한것이지만, 신문은뉴스사건을공중에게알리기위해서해당사진저작물을이용했기때문이다. 사진을이용한신문의선의와그사진없이는뉴스리포팅이어렵다는점을고려하여법원은정보전달의목적으로사진저작물을이용한것이라보았다. 몇개의 TV쇼에서해당사진들을언급하며이야기했기때문에, Puerto Rico의사람들은미스유니버스푸에르토리코로서 Giraud의자격을고민할수있었다. 이러한정보제공의기능은다양한뉴스기사들과인터뷰를포함한신문이있었기에가능했다. 따라서 El Vocero의커버사진에초점을맞추면무단이용의상업성이두드러져서피고에게불리하게작용하지만저작물이용의정보전달적성격과피고의선의그리고사진이용없이는뉴스보도가어려울수있었던점등전반적인부분은첫번째요건이공정이용에중립적이거나유리하게 (either neutral or favors a finding of fair use) 작용한다고판단하였다. (2) 저작물의성격 법원은이용된사진저작물이사실적인지창작적인지그특징을구별 76)

60 하기어렵다고하였다. 원고의사진이예술적인형태를띠기때문에, 중요한기술을필요로한다고보았으나, 사진은원고의생각, 감정, 느낌을표현하도록예술적으로표현되지않았고잠재적인모델로서원고의능력이돋보이도록출판되었기때문이다. 따라서사진저작물의성격파악의어려움으로, 공정이용에미치는창작성은중립적으로평가되었다. 그러나해당사진은 El Vocero에의해공표된때에앞서서이브닝쇼에서소개되었다. 사진저작물이텔레비전뉴스에서이미공표된것이었기때문에저작물의이용이공표권을침해하지않는다. 또한원고가해당사진저작물의수령인에게출판의제한이나재판매의제한을요구하지않았고, 배포하지않을것에대해구두약속으로도언급하지않았다. 결과적으로이요건은공정이용에유리하게작용한다고판단하였다. (3) 이용된부분이차지하는양과상당성 이사건에서 El Vocero는사진전체를복제하였다. 각각의사진저작물전체가복제되었으나, 그렇다고저작물전체를다복제하지않고일부만을복제하는것은시사보도의목적에사용될가치가없을것이다. 따라서법원은이요건이크게중요하지않다고하였다. (4) 잠재적시장에미치는영향 원고의사진을사려는고객들은신문에좋지않은화질로발행된사진을보기위해서해당신문을사지는않을것이기때문에, 해당사진이신문에재생산되는것은전문사진시장을대체하지않는다고하였다. 따라서원저작물의시장에거의영향을미치지않으며, 오히려신문의공표로인해원고의사진에대한대중의수요가증대될수도있기에법원은이요건을공정이용에유리하게작용한다고판단하였다. 50

61 11. Katz v. Chevaldina 사건 77) 신문의사진무단이용, 공정이용이다 ( 플로리다지방법원, 2014) 1. 사실관계 부터 사이원고의전임차인이었던피고는부동산재벌인원고와원고의사업관행에관하여비판하는블로그를운영하면서이스라엘신문에최초로게재되었던원고의상반신초상사진을원고를비난하는게시글에그대로이용하거나비판적인문구나이미지와함께이용했다. 원고는사진에대한저작권을보유하고있던사진작가로부터 저작권을양수받은후피고에게블로그에서사진을삭제하도록요구하였으나피고가이를거절하자피고를상대로플로리다남부지방법원에저작권침해소송을제기하였다. 78) 2. 법원의판단 플로리다남부지방법원은뉴스매체에게재된저작권 자를촬영한사진을저작권자를비평할목적으로이용한행위는공정이 용에해당한다고판시하였다. 3. 공정이용의적용 77) Katz v. Chevaldina, 2014 WL (S.D. Fla. June 17, 2014) 78) 한국저작권위원회, 저작권동향 2014 뉴스에게재된사진의대상인물을비평할목적으로그사진을이용한경우공정이용에해당, 2014, view.do?brdctsno=11717&list.do?pageindex=1&brdctsstatecode=&brd classcode=&servicecode=06&nationcode=&searchtext=&searchtarg et=all 51

62 가. 이용의목적및성격 뉴스매체는원고에관한우호적인기사에서독자들이원고를알아보게하기위하여사진을이용한반면피고는원고를알아보게할목적으로해당사진을이용한것이아니라원고를희화화하고원고의사업방침을비평할목적으로사진을이용하였으므로피고가해당사진을이용한행위에는변형적성질이인정된다고하였다. 타인의저작물을이용하는행위가변형적인지여부는원저작물을대체하는지아니면새로운목적에기여하는지여부에달렸으며타인의저작물을그대로복제한경우에도복제물이원저작물과다른기능을수행한다면변형적성질이인정될수있다. 따라서공정이용의판단에유리하게작용하였다. 나. 저작물의성격 해당사진저작물은사진작가가공식석상에서의원고를포착한것으로신문의독자들에게원고가누구인지를알아보게하기위해서촬영되었다. 따라서사실적저작물에해당하므로공정이용의판단에유리하게작용하였다. 다. 이용된부분이차지하는양과상당성 피고가사진전체를복제하였거나일부를이용하였다는사실이인정되나피고는블로그의주제에따라비평목적을달성하기위하여필요한한도내에서사진을이용한사실은공정이용의판단에유리하게도불리하게도작용하지않는다고판단하였다. 라. 잠재적시장이나가치에미치는영향 52

63 법원은피고가해당사진을이용함으로써원고나원고의회사에어떠한경제적손해도입히지않았다고하였고, 원저작물의이용계약이형성되어있었는지에대해서도부정적으로보았다. 해당사진의잠재적시장이존재하는지여부나피고의사진이용행위가해당사진의잠재적시장을위협하는지여부가입증되지않았기때문에해당요건은공정이용의판단에유리하게작용하였다. 79) 12. North Jersey Media Group v. Fox News 사건 80) 언론사사진의 SNS 무단게재, 공정이용아니다 (2015) 가. 사실관계 사진작가토마스프랭클린은 2001년 9.11 테러직후세계무역센터의잔해에서미국국기를게양하는소방관들을촬영하여사진저작권을 North Jersey Media Group에게양도했다. 피고폭스 (Fox News) 의직원은구글에서원고의사진을검색한후사진의해상도를낮추고 #neverforget 이라는 # 해시태그 (hash tag) 를붙여제 2차세계대전중이오섬에상륙한해병대원들이미국국기를게양하고있는이오섬사진과함께폭스뉴스프로그램의페이스북페이지에게재했다. 이에원고는 2013년 10월뉴욕남부지방법원에저작권침해소송을제기했고, 피고는논설을목적으로이사건사진을이용하였으므로공정이용이인정된다고주장하였다. 81) 79) 위페이지. 80) North Jersey Media Group Inc. v. Pirro, 2015 WL (S.D.N.Y. Feb 10, 2015) 81) 박경신, 법원, 방송국이언론사의사진을소셜미디어에게재한행위는공정이용에해당하지않는다, 한국저작권위원회, ( 53

64 나. 법원의판결 2015년 2월 9일뉴욕남부지방법원은방송국이다른언론사의사진을소셜미디어즉자사페이스북에게재한행위는공정이용에해당하지않는다고판시하였다. 피고가이사건사진을잘라내고해상도를낮춘후이오섬사진과함께붙인후 #neverforget 라는해시태그를추가한행위는변형성을인정하기에충분하지않아서공정이용의판단에불리하게작용한다고강조했다. 두개의사진을함께결합하는방식은피고가최초로생각해낸것이아니며 #neverforget 역시소셜미디어에서흔한것이라고판단하였다. 82) 다. 공정이용의적용 (1) 이용의목적및성격 사진저작물의내용과메시지에변경을가했지만그정도가미약하며변형성이인정되지않는다고판단했다. 법원은피고가이사진을프로그램홍보라는상업적목적으로이용했다는것에대해서는정확한결정을내리지않았는데, 피고가저작물을이용함으로써어떠한수익을얻지않았기때문이다. 그러나원고는논설목적으로이사건사진을이용하고자하는언론사들과도라이선스를체결하고있으며논설목적으로이루어지는이사건사진에대한지속적인수요는피고가주장하는논설목적의이용에있다고주장하였다. 언론사가해당사진저작물의 1차시장 right.or.kr/mobile/information-materials/trend/the-copyright/view.do?b rdctsno=16742&list.do?pageindex=1&brdctsstatecode=&brdclasscode =&servicecode=06&nationcode=&searchtext=&searchtarget=all 82) 1:2013cv07153/418553/71/ 54

65 에해당하여 83) 공정이용에불리하게작용하였다. (2) 저작물의성격 해당사진이공표되었고, 역사적중요성을갖는사실적사건을담은 저작물에해당하였기때문에공정이용의판단에유리하게작용한다. (3) 이용된부분이차지하는양과상당성 피고가원고의사진전체를이용하였지만, 9.11 사건을기억하기위한해당사진의목적을고려할때, 피고가사진저작물의일부만을사용할경우해당사진을관객이인식할수있을지여부가확실하지않으므로사진의이용된분량이공정이용의판단에불리하게작용하는것은아니라고보았다. 84) (4) 잠재적시장이나가치에미치는영향 피고는해당사진이지니고있는역사적의미때문에사진을이용하였는데이러한역사적의미로인해원고는 100만달러이상의라이선스수익을올리고있었다. 원고와피고가모두언론사에해당하고, 피고가해당사진을무단이용하여자사의페이스북페이지에게재함으로써원고의라이센싱시장에엄청난위협을주고있었는데, 그것은단한번의이용계약수익손실을뛰어넘는것으로시장대체의가능성이인정된다. 따라서공정이용에불리하게작용한다고판단하였다. 85) 83) 위페이지. 84) 위페이지. 85) 위페이지. 55

66 Ⅳ. 시장대체 요건 1 요건 2 요건 3 요건 4 연도 판례 저작물 비상업 변형적 종합 공표 사종실합적 적은양 덜종중합요 계약미형성 시장종비합대체 판단 AP v. Meltwater LATimes v. Jim Robinson Roy Export v. CBS Harper&Row v. Nation 기사 X X X O O O X X X X X X X 기사 X X O O O X X X X X X X 영화 X O X O X X 상업 O X X X X X X 어문 X X X X O X O X X X X X X 공정이용의판단에서가장중요한것은결국침해그자체와밀접하게관련된 잠재적시장이나가치에미치는영향 이다. 86) 원저작물의시장을직접적으로대체하는지가인정되면전체판결에서도공정이용이아니라고판시하고있었다. 시장대체가인정되어시장영향에불리하게작용하고있을때는앞서언급했던상업성이모두인정되었고, 변형성은부정되었다. 다만 1980년도의 Roy Export v CBS사건에서는변형성에대해직접적인판단을내리고있지는않았지만영화저작물을시사보도에이용하였으므로변형적이용목적이확인되는데, 그러함에도불구하고시장에불리한영향을주고있다고판결한것이특징이다. 2. AP v. Meltwater 사건 87) 86) Harper & Row v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539 (1985), para,

67 뉴스통신사의기사무단이용, 공정이용아니다 ( 뉴욕지방법원, 2013) 가. 사실관계 원고 AP(Associated Press) 는미국전역의 1,400개이상의신문, 라디오, TV 방송사가공동으로소유하고운영하는뉴스통신사로매일약 2천건정도의뉴스기사를발행하고있다. 피고 Meltwater사는전세계 27개국에사무소를두고운영되는뉴스클리핑서비스 (news clipping service, 뉴스를선별하여제공해주는서비스 ) 업체로자동화된시스템을통해유료가입자들이선정한키워드와연관된뉴스를인터넷에서검색한후제목, 헤드라인, 키워드, 본문발췌등으로구성된 300자정도의요약본인뉴스를이메일을통해가입자들에게전달하고있다. 원고 AP는 2012년 AP와이용계약을체결하지않은멜트워터 (Meltwater) 사가허락을받지않은채자사의뉴스기사 33건을상업적으로이용하여서저작권을침해했다고주장하며멜트워터사를뉴욕남부지방법원에제소하였다. 멜트워터사는 AP의주장에대해자사의서비스는구글과같은검색엔진서비스에해당하기때문에공정이용으로보아야한다고항변하였다. 나. 법원의판단 2013년 3월 20일뉴욕남부지방법원은공익을위해창작적활동을촉진하는저작권법의목적에비추어볼때에도피고의이용은원고 AP 에대한보상없이이루어지면서대규모상업적이익을추구하고있었기때문에공정이용으로인정할수없다고판시하였다. 87) Associated Press v. Meltwater US Holdings, Inc., 2013 WL (S.D.N.Y., March 20, 2013) 57

68 다. 공정이용의적용 (1) 이용의목적및성격 법원은일반검색엔진과는달리, 멜트워터사의검색서비스는값을지불한구독자에대해서만판매되는상업적제품으로, 피고의저작물이용행위가상당히상업성을띠고있다고판단했다. 또한 AP의콘텐츠를스크랩하여자신의사이트에업로드하거나이메일을통해최종이용자에게전달하는행위가충분히변형적 (transformative) 으로이루어지지않았다고판단하였다. AP의사설에멜트워터사는어떠한논평이나의견을추가하지않고원저작물그대로를전달하였기때문에공정이용에불리하게작용하였다. (2) 저작물의성격 원저작물은뉴스기사로서공표된사실적저작물이라는점에서공정이 용에유리하게작용하였다. (3) 이용된부분이차지하는양과상당성 멜트워터사는 AP 통신사의저작물을 4.5%~60% 까지무단으로이용 하였고, 그러한저작물에는 AP 통신사뉴스기사의핵심적내용인헤드 라인등이포함되어있다는점때문에공정이용에불리하게작용하였다. (4) 잠재적시장이나가치에미치는영향 법원은잠재적시장이나가치에미치는영향이상당하다고판시하였 58