저작권동향 2018 년제 2 호 [ 미국 ] 무역대표부, 2017 년도악명높은시장리스트보고서 (2017 Out-of-Cycle Review of Notorious Markets List) 발표 1) 유현우 * 미국무역대표부는 2018년 1월 12일악

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연희 뇌
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1 저작권동향 2018 년제 2 호 [ 미국 ] 무역대표부, 2017 년도악명높은시장리스트보고서 (2017 Out-of-Cycle Review of Notorious Markets List) 발표 1) 유현우 * 미국무역대표부는 2018년 1월 12일악명높은시장리스트에대한비정기검토보고서 ( 이하 보고서 라함 ) 를발표하였음. 이번보고서에서는특히디지털기술발전에따른불법스트리밍장치 (Illicit Streaming Devices) 이슈에주목하였으며, 1FICHIER. COM, 4SHARED.COM, CONVERT2MP3.NET, TAOBAO.COM 등 25개시장을악명높은온라인시장으로지목하고중국베이징의 Silk Market, Hongqiao Market 을포함한 12개국가의 18개시장을악명높은오프라인시장으로지목하였음. 보고서작성경위 세계각지에서발생하고있는저작권침해및상표위조행위로인해해외시장에서미국지식재산권자의혁신과지식재산권이약화됨으로써미국경제에큰손해를끼치고있음. - 저작권침해및상표위조물품의수입은약 5천억달러 ( 한화약 534조원 ) 로추산되고있는데이는전세계수입의약 2.5% 에달하는수치임. - 미국정부는저작권침해및상표위조행위가이러한재정적인손실뿐만아니라혁신과창조성측면에서의미국의비교우위를약화시킴으로서미국노동자들의손해는물론소비자들건강과안전에도중대한위험을초래하고있다고우려를나타내고있음. 이에미국무역대표부 (United States Trade Representative, USTR) 는 2006년부터저작권침해및상표위조등지식재산권침해정도가큰시장을악명높은시장 (Notorious Markets) 으로선정하여이에대한보고서를발표해오고있음. - 보고서는미국이무역상대국들과협력을통해저작권침해및상표위조등지식재산권침해행위에대처하고이를근절하려는노력의일환임. - USTR은원래동보고서를 스페셜 301조보고서 (Special 301 Report) 에포함하여함께발표해왔으나, 2010년에비정기적인검토 (Out-of-Cycle Review) 를위해매년발행되는 스페셜 301조보고서 와별도로 악명높은시장리스트 를작성할것이라고발표한 * 단국대학교일반대학원 IT 법학협동과정지식재산권법전공박사과정 1

2 이후 2011 년 2 월부터 스페셜 301 조보고서 와별도로동보고서를발표해오고있음. 2017년보고서개요 USTR의대표 Robert Lighthizer는 2018년 1월 12일 2017 보고서를발표하였음. - USTR은동보고서작성을위해 2017년 8월 16일연방관보 (the Federal Register) 를통해이해관계인및공공의의견을수렴하기위한공청회와공공의견을요청하였으며, 무역정책위원회 (Trade Policy Staff Committee) 의스페셜 301조소위원회에소속된연방기관들과협력하였음. 이번보고서에서는불법복제된콘텐츠와위조품의유통에중점을두었으며특히디지털기술발전에따른불법스트리밍장치 (illicit Streaming Devices) 이슈에주목하였음. - 전세계적으로불법스트리밍장치의판매및사용이증가하면서합법적인스트리밍과주문형내지최고급형미디어서비스제공업체뿐만아니라콘텐츠제작자, 스포츠산업및라이브공연업계에도직접적인위협이되고있음. - 불법스트리밍장치의발전은유료 TV 및콘텐츠산업에위협이되고있으며기업이서비스를개선하거나더큰시장에더많은콘텐츠를제공할동기를저해하고있음. 지난수년간미국의저작권집약산업은콘텐츠의디지털유통및온라인침해가증가함에따라오프라인시장보다온라인시장에관심을더욱집중하였으나상표집약산업은온라인과오프라인시장모두에주목해왔음 보고서내용 USTR은저작권침해및상표위조행위가심각한전세계 25개온라인시장과 18개오프라인시장을악명높은시장으로지목하였음 악명높은온라인시장 악명높은온라인시장리스트에는저작권침해및상표위조와관련한다양한기술, 소비자의혼동을일으키는방법, 수익모델및소비자피해사례들이포함되었음. - USTR은특정유형의기술이아닌선정사이트내지제휴사이트의네트워크가합법적인판매자와유통업체뿐만아니라미국의제조사및상표권자에게손해를끼치거나불법복제와위조에조장및관여했는지여부에근거하여악명높은시장리스트선정하였음. 2

3 - 보고서는저작권침해와상표위조행위정도가심각한 1FICHIER.COM, 4SHARED. COM, DHGATE.COM, TAOBAO.COM, CONVERT2MP3.NET 등전세계의 25개 1) 시장을 2017 악명높은온라인시장으로지목하였음 악명높은오프라인시장 - USTR의조사에따르면많은국가에서온라인이오프라인에서의콘텐츠유통을대체하고있지만여전히오프라인시장이세계여러곳에서저작권침해물품및상표위조품의주요유통경로로남아있는것으로나타났음. - 보고서는중국베이징의 Silk Market, Hongqiao Market 을포함한아르헨티나, 캐나다, 인도, 인도네시아, 이탈리아, 멕시코, 파라과이, 스페인, 터키, 아랍에미리트, 베트남등 12개 2) 국가에위치한 18개의시장을 2017 악명높은오프라인시장으로지목하였음. 의견 USTR의대표 Robert Lighthizer에따르면트럼프행정부는지식재산권침해자들에게책임을지도록하는한편지식재산권의위조및불법복제행위를막기위해계속해서노력을기울일것이라고언급함. 참고자료 ) 1FICHIER.COM, 4SHARED.COM, CONVERT2MP3.NET, DHGATE.COM, DOPEFILE.PK, FIRESTORM- SERVERS.COM, FMOVIES.IS, GOSTREAM.IS, INDIAMART.COM, KINOGO.CO, LIBGEN.IO and SCI- HUB.IO, NOWVIDEO.SX, WHOLECLOUD.NET, AURORAVID.TO, BITVID.SX, NOWDOWNLOAD.CH, CLOUDTIME.TO and formerly MEWATCHSERIES.TO and WATCHSERIES.AC, MOVIE4K.TV, MP3VA.COM, OPENLOAD.CO 이상 25 개시장. 2) Silk Market, Hongqiao Market( 중국 ) La Salada( 아르헨티나 ),Pacific Mall( 캐나다 ), Tank Road( 인도 ), Mangga Dua( 인도네시아 ), Mercato dei venerdi( 이탈리아 ), El Tepito, Mercado San Juan de Dios( 멕시코 ), Ciudad del Este( 파라과이 ), Els Limits de La Jonquera( 스페인 ), Grand Bazaar( 터키 ), DragonMart and Ajman China Mall (UAE), Nin Heip Market, Hanoi, and Tan Binh Market, Ho Chi Minh City( 베트남 ), 3

4 저작권동향 2018 년제 2 호 [ 미국 ] 법원, 바다속을교차하여헤엄치는두마리의돌고래를그린것은 자연속에서발견된아이디어로저작권보호대상이아니다 박경신 * 2018년 2월 2일제9순회항소법원은바다속을교차하여헤엄치는두마리의돌고래를그린것은자연속에서발견된아이디어로저작권보호대상이아니라고판시함. 이번판결은포즈, 태도, 제스처, 근육구조, 얼굴표정, 동물가죽과질감과같이저작권보호대상이아닌요소들의결합이낮은정도의저작권보호를받을수있다하더라도자연에서최초로발견된요소들을표현한경우저작권의보호를받을수없다는기존의해석을재확인함. 사실관계 야생을그리는예술가이자연구자인원고는펜과잉크로그린 두마리돌고래 (Two Dolphins) 를 1979년에발표하였고이에대한저작권등록을마침. 해양야생을그리는예술가인피고는 2011년 살아있는바다에서의삶 (Life in the Living Sea) 이라는제목의그림을그림. 1) 2014년 9월 22일원고는피고의 살아있는바다에서의삶 이원고의 두마리돌고래 의저작권을침해하였다고주장하면서캘리포니아동부지방법원에소를제기함. 당사자의주장및소송경과 피고는바다속을교차하여헤엄치는돌고래의사실적인특징은저작권에의하여보호될 정도의창작성이없으므로다른사람이이를그리는것을원고가막을수는없다고주장하면서약식재판을신청함. 반면원고는바다속을헤엄치는돌고래는아이디어로저작권보호대상이아니지만돌고래의자세, 균형감, 두돌고래의배치는저작권이인정되는요소라고주장함. 아울러원고는자신의그림은밀폐된환경에서돌고래로하여금포즈를취하게한전문사육사가촬영 * 아트로센터디렉터 1) Folkens v. Wyland Worldwide, LLC, 2016 WL (E.D. California District Court, Apr. 7, 2016) 1

5 한사진을근거로하고있다고주장함. 2016년 4월캘리포니아동부지방법원은원고와피고의저작물간의주된유사점인두마리돌고래의교차포즈는돌고래가사회적인동물이라는자연적인특성에기인한것이므로저작권보호대상이아니라고판시하면서피고가신청한약식재판을허용함.<1> 항소법원의판결 2018년 2월 2일제9순회항소법원은바다속을교차하여헤엄치는두마리의돌고래를그린것은자연속에서최초로발견된아이디어로저작권보호대상이아니라고판시함. 2) 약식판결의경우에실질적유사성을판단할때외적테스트 (extrinsic test) 3) 만이적용됨. - 외적테스트는저작물의표현적인요소사이에유사성이존재하는지여부에대하여객관적으로평가하는것임. - 따라서법원은외적테스트를적용하는경우두저작물사이의유사성이저작권보호대상인구성요소에의한것인지보호대상이아닌구성요소에의한것인지여부를판단하기위하여저작물을저작권보호대상인요소와저작권보호대상이아닌요소로구분한후객관적인외적기준에의하여실질적유사성을분석함. 자연속에서최초로표현된생태학적아이디어는인류의공동유산으로저작권보호대상이아니며어떤예술가도저작권법을이용하여타인이이를묘사하는것을금지할수없음. - 저작권법의목적은표현을보호하고고취시키는것이지자연이묘사한것을최초로보여준예술가에게타인이이러한자연현상을묘사하지못하도록독점권을부여하는것이아님. - 앉아있는강아지의포즈가자연에서처음표현된아이디어라는점에는이의가없으며일직선으로기어가는개미, V자로날아가는거위, 오리새끼들이뒤를따르는어미오리, 꽃근처를맴도는벌새, 동굴천장에거꾸로매달려있는박쥐와같이동물에대한상징적인묘사역시인류의문화유산에속함. 따라서바다아래에서한마리는수직적포즈로다른한마리는수평적포즈로교차하는두마리의돌고래역시자연에서최초로표현된아이 2) Folkens v. Wyland Worldwide, LLC, 2018 WL (9th Cir. Feb. 13, 2018). 3) 2 단계테스트 (two-step test) 는저작권침해소송에서실질적유사성을판단하기위해서미국판례에서발전한이론으로이에따르면저작물에서저작권법의보호대상인표현의부분을가려내는외적테스트 (extrinsic test) 와이를통하여추출된표현자체의유사성을판단하기위한내적테스트 (intrinsic test) 가필요함. 외적테스트는아이디어와표현모두에있어실질적유사성의인정여부를고려하는것인반면, 내적테스트는표현만을고려함. Apple Computer, Inc. v. Microsoft Corp., 35 F.3d 1435 (9th Cir. 1994), Shaw v. Hahn, 56 F.3d 1128 (9th Cir. 1995) 참고. 2

6 디어로인류의공동유산임. - 따라서원고의저작물이근거한사진속의돌고래들이전문사육사에의하여포즈가취해졌기때문에원고의저작물속돌고래들은자연속에서나타나는행동들을보여주는것이아니라는원고의주장은인정될수없음. 저작권보호대상이아닌물속에서교차하는두마리의돌고래를제외한원고의저작물속저작권보호대상인요소들은피고의저작물과현저히상이함. - 원고의저작물중어두운물속의돌고래한마리위에비치는잔물결모양의빛을흑백으로표현한요소는낮은수준의저작권보호를받을수있음. 그러나피고의저작물은흑백이아닌컬러이며원고의저작물과는상이한명암을활용하였으며또다른돌고래뿐아니라다른수중야생생물들과이미지들을추가적으로포함하고있음. 평가 이번판결을통해포즈, 태도, 제스처, 근육구조, 얼굴표정, 동물가죽과질감과같이저작권보호대상이아닌요소들의결합이낮은정도의저작권보호를받을수있다하더라도자연에서최초로발견된요소들을표현한경우저작권의보호를받을수없다는기존의해석이재확인됨. 4) 이번판결은약식판결의경우에외적테스트를적용하여아이디어와표현모두에있어실질적유사성을인정할수있는사안인지여부를고려해야함을재확인함. 참고자료 ) 바다에서솟구쳐오르는실물모양의해파리조각상과관련된저작권침해소송에서제 9 순회항소법원은많은해파리들이동일한신체기관을가지고있으며문제가된해파리의포즈가자연에서처음표현된공통된포즈라는이유로해파리에대한묘사는저작권보호대상이아니라고판시함. 3

7 저작권동향 2018 년제 2 호 [ 미국 ] 법원, 사진속피사체의포즈를이용한실루엣로고가사진과 실질적으로유사하지않아저작권침해부정 1) 박형옥 * 2018년 2월 27일제9순회항소법원 (the Ninth Circuit) 은사진작가가촬영한마이클조던의점프사진과사진속피사체의포즈를이용한나이키의실루엣점프맨로고가실질적으로유사하지않다고판시하면서나이키에대한사진작가의저작권침해소송을기각한오레곤지방법원의판결을확정지음. 제9순회항소법원은사진의포즈자체에대해서는저작권을부여할수없으며사진작가가선택한카메라각도, 타이밍및셔터속도와같은요소와포즈가표현된구체적인방법에대해서만보호를받을자격이있다고판결함. 사실관계 1984년사진작가 ( 이하원고 ) 는라이프잡지 (LIFE Magazine) 에싣기위해마이클조던의사진을촬영하였음. 원고는발레의그랑주떼 (grand jeté) 에서영감을받아마이클조단에게무중력상태에서공중으로뛰어올라공을잡는도약의자세를취하도록지시했음. 나이키는원고사진의컬러슬라이드를레이아웃이나어떤복제에도사용하지않는다는조건아래 150달러를지급하고사용하였으나 7개월후유사한포즈의사진 ( 이하 나이키사진 ) 을제작하여광고판과포스터에사용하였음. 원고는이에나이키의사용계약위반을주장함. 이에나이키가 2년동안 15,000달러를지급하고원고의사진을사용하는라이선스계약에협상함. 그러나라이선스기간종료후나이키는계속해서다양한광고에나이키사진을사용하였고 1987년에는나이키사진속마이클조던인물형상의검정실루엣의점프맨로고 (Jumpman Logo) 를만들어마이클조던의모든브랜드상품에사용해왔음. 사건경과 2015 년 1 월원고는오레곤 (Oregon) 지방법원에나이키사진과점프맨로고는원고의 1984 년사진저작권을침해했다고소송을제기함. * 한양대학교법학전문대학원지적재산권법박사수료, 이대디자인학석사 1

8 2015년 6월 16일법원은나이키사진과점프맨로고에대한원고의사진사이에는실질적유사성이없어저작권침해가발생하지않는다고판결하면서원고의청구를기각함. 이후원고는항소함. 2018년 2월 27일제9순회항소법원은원고의사진은나이키사진과점프맨로고사이에실질적으로유사성이없다고판시하면서나이키에대한원고의저작권침해소송을기각한오레곤지방법원의판결을확정지음. 1) 법적쟁점및법원판단 2015년오레곤지방법원은원고의나이키에대한저작권침해주장에대한판결을위하여원고의사진이저작권법에의해받는보호의범위가 넓은지 혹은 좁은지 (whether the Rentmeester Photo deserved broad or thin copyright protection) 와작품들이실질적으로유사한지여부 (whether the works were substantially similar) 를확인함. 오레곤지방법원은제9순회항소법원 (the Ninth Circuit) 이 Mattel Mattel 2), Inc. v. MCA Entertainment, Inc.,616 F.3d (9th Cir.2010) 사건에서실질적유사성을규정하기위하여적용한슬라이딩스케일 (sliding scale) 을적용. 즉, 보호받아야할표현의범위가넓다면저작권법에의해보호받을가능성이높고작품이저작물과실질적으로유사한경우에만침해가발생함. 반면보호받아야할표현의범위가좁다면보호받을가능성은낮게되어작품이저작물과사실상동일 (virtually identical) 해야지만침해가발생함. 오레곤지방법원은마이클조던의포즈는관점과조명의표현에몇가지다른변형만존재함으로원고의아이디어를표현하는것은제한적이므로원고의사진이보호받을가능성은낮다고판결함. 오레곤지방법원은실질적유사성을분석하기전에사진에서보호받지못하는요소들을필터링한후원고사진과나이키사진사이에배경요소와마이클조던의포즈의여러차이점을확인함. 따라서법원은사진들이실질적으로유사하지않다며나이키사진에대한원고의청구를기각함. 또한원고사진과점프맨로고사이의유일한유사성은마이클조던의포즈뿐이고그러한포즈는실질적으로유사하지않다고판시하면서점프맨로고에대한원고의청구도기각함. 항소법원은특정대상을촬영할권리는독점될수없으므로, 포즈자체에저작권을부여할 1) Rentmeester v. Nike, Inc., 883 F.3d 1111 (9th Cir.2018) 2) Mattel, Inc. v. MCA Entertainment, Inc.,616 F.3d (9th Cir.2010) 2

9 수없으며, 포즈가표현된구체적인방법에대해서만저작권보호를인정함. 원고사진이나이키사진과실질적으로유사하지않다면점프맨로고에대해서도동일한결론을내릴수있다고판단함. 나이키사진에서한요소를분리해양식화된방식으로렌더링하면점프맨로고가나이키사진자체보다원고의사진과덜유사하다고판단함. 그러므로법원은점프맨로고역시원고사진과실질적으로유사하지않다고판결하여나이키의저작권침해를부정함. 평가및전망 사진저작물이라고해서모두저작권보호가능성이낮은것은아님. 다만사진의아이디어에대한표현의범위가좁다면두작품이사실상동일한경우에만저작권침해가인정됨. 특이하고독특한방식으로창작적인포즈를취하는사진의경우에도포즈자체에는저작권을부여할수없으며사진작가가선택한포즈의구체적인표현방식에만저작권이부여된다는것을보여준판결임. 유명한사진에표현된아이디어를복제하여실루엣형상의로고를제작하여상표로서사용할가능성이증가할것으로예상됨. 참고자료

10 저작권동향 2018 년제 2 호 [ 미국 ] 항소법원, TVEyes 서비스는공정이용의한계를넘어 저작권을침해한다 1) 김혜성 * 2018년 2월 27일제2 순회항소법원은공정이용을인정할여지가일부있다고하더라도저작권자에게정당한이용료를지급하지않고영리적목적으로저작물을재발행하여결과적으로저작권자의이용료수입을박탈하는결과를초래한것은공정이용의한계를넘어저작권을침해한다고판단함. 이판결은특히영리적목적으로저작물을이용한것을공정이용이라고인정하는데에는일정한한계가있음을보여주었다는점에서의미가있음. 사실관계 TVEyes, Inc.( 이하 TVEyes ) 는 Fox News 채널을비롯해 1,400개이상의 TV 및라디오채널에서방송하는모든콘텐츠를녹음 녹화하여데이터베이스에저장한후제공하는업체임. - TVEyes는콘텐츠와함께그에포함된폐쇄자막 (closed-captioned text) 을이용하여대사를검색할수있는데이터베이스도구축하여이용자가방송날짜와시간뿐아니라단어로도원하는콘텐츠를검색할수있게함. - 이용자가원하는단어가언급된동영상목록을검색해낸다음에썸네일이미지를클릭하면해당단어가하이라이트처리된자막과함께짧은동영상이재생됨. - 동영상의재생시간은 10초가넘지않지만이용자가재생할수있는횟수에는아무런제한이없음. - 이용자는콘텐츠를시청하거나, TVEyes의서버에영구적으로보관하거나, 개인컴퓨터에다운로드하거나 10분짜리요약본동영상을제3자에게이메일로전송할수있음. TVEyes는사적이용을목적으로하는개인소비자에게는서비스를제공하지않고업무적 전문적으로이용하려는이용자에게만월 500달러를받고서비스를제공함. * 현송법률사무소변호사, 서울대학교법학석사, 이화여대법학전문석사 1

11 사건의경과 Fox는 2013년 7월 TVEyes가저작권을침해하였다고주장하면서뉴욕서부지방법원에소를제기함. 지방법원은 2014년 8월이용자가단어를이용해원하는동영상을검색하고, 그렇게찾아낸동영상을시청하고 TVEyes 서버에보관할수있게하는것은공정이용에해당한다고판단함. - 그러나이용자가동영상을개인컴퓨터에다운로드받거나제3자에게이메일로전송하거나날짜, 시간, 채널명을이용에동영상을검색하여시청하게하는것은공정이용에해당하지않는다고봄. 쟁점 TVEyes 가 Fox 의저작물을복제한후이용자에게재배포한것은공정이용에해당하므로 저작권침해책임을부담하지않는가 제2 순회항소법원의판단 2018년 2월 27일제2 순회항소법원은공정이용을인정할여지가일부있다하더라도저작권자에게정당한이용료를지급하지않고영리적목적으로저작물을재발행하여결과적으로저작권자의이용료수입을박탈하는결과를초래한것은공정이용의한계를넘어저작권을침해한다고판단함 1) 법원은 (1) 저작물이용의목적, (2) 저작물의성격, (3) 이용된부분이저작물전체에서차지하는양및실질적부분인지여부, (4) 그이용이저작물의잠재적시장이나가치에미치는영향을고려하여공정이용에해당하는지여부를판단해야함. TVEyes 서비스는비록그경계에있기는하나저작물이용의목적에있어서는공정이용에해당한다고볼여지가있음. - TVEyes는이용자가원하는콘텐츠만을편리한방식으로이용할수있게한점에서는저작물의변형목적 (transformative purpose) 을인정할수는있음. - 그러나 TVEys는원저작물에새로운표현이나의미를더하여바꾸지않은채그대로제 1) Fox News Network, LLC v. TVEyes, Inc., (L) (2th Cir. Feb. 27, 2018). 2

12 공하였기때문에본질적으로영리적목적으로저작물을재발행한것 (republish) 에불과하고, TVEyes 이용자는 Fox 뉴스의일반적인시청자와동일하게보도되는정보를습득하려고 TVEyes 서비스를통해 Fox 뉴스방송을이용한점은공정이용을인정하기어렵게하는요소임. Fox의저작물의성격은이사건에서는큰의미가없음. 이용된부분이저작물전체에서차지하는양및실질적부분인지와관련하여, TVEyes는이용자가보고듣기를원하는 Fox의전프로그램을제공하였으므로공정이용항변을인정하기어려움. 저작물의잠재적시장이나가치에미치는영향과관련하여, TVEyes는 Fox에이용료를지급하지않고 Fox의프로그램을 TVEyes 이용자에게제공함으로써결과적으로 Fox의이용료수입을박탈하였으므로공정이용항변을인정하기어려움. 평가 이판결은특히영리적목적으로저작물을이용한것을공정이용이라고인정하는데에는일정한한계가있음을보여준것임. 한편항소법원이 TVEyes가월이용료를지급받은것을근거로영리적목적으로저작물을이용한것이라고보고, TVEyes와 Fox 뉴스의시장이동일하지않음에도저작권자의수입이박탈되었다고인정하여공정이용을부정한것은잘못이라는비판도있음. 참고자료

13 저작권동향 2018 년제 2 호 [ 독일 ] 법원, 미국에서공유저작물이라하더라도 독일에서는접근이차단되어야한다 1) 박희영 * 미국에서공유저작물이지만독일에서는아직저작권으로보호되고있는저작물이미국웹사이트에서제공되고있는경우권리자가독일저작권법을근거로독일이용자가접근할수없도록미국웹사이트제공자에게요청할수있는지문제된사안에서독일법원은미국제공자는해당저작물에독일이용자가접근할수없도록 IP를차단해야한다고판결함. 사실관계 원고는독일피셔 (S. Fischer) 출판사이며, 원고는독일작가토마스만, 하인리히만, 알프레드되블린의소설을출판함. 피고는미국법에따른비영리법인으로 1971년부터디지털도서관을운영하는프로젝트구텐베르크 (Project Gutenberg Literary Archive Foundation) 임. 피고는독일에서인터넷으로접근할수있는웹사이트 ( 를운영하고있음. 이웹사이트에약 50,000권이상의도서가전자책으로접근될수있음. 여기에소송대상이된작가들의 18개저작물이포함됨. 이저작물들은미국법에따르면공유저작물에해당됨. 이들은 1923년이전에미국에서번역본으로출판된것이어서미국법에의하면저작권보호기간이경과되었기때문임. 하지만독일저작권법은저작자사후 70년이지나야저작권이소멸되어공유저작물이되기때문에 ( 제61조 ) 독일에서는아직저작권이소멸되지않음. 원고는 2013년 8월 22일이메일로피고에게저작권침해를경고하고 2014년 6월 18 일변호사를통해서침해를중지하고앞으로침해를하지않겠다는의사표시서를제출하고, 이들저작물에독일이용자가접근한횟수에관한정보를제공할것을요구함. 피고는 2014년 8월 23일이메일로원고의요구를거절함. * 독일막스플랑크국제형법연구소연구원, 법학박사 1

14 원고및피고의주장 원고는대상저작물이독일의이용자들에의해서접근될수있는한, 피고는이를전송하거나전송하게하는것을차단해야할책임이있으며, 대상저작물이처음접근된시점에관한정보와독일이용자들이접근한횟수에관한정보를제공할책임이있고나아가서독일이용자들에게이저작물을전송한것에대해서손해배상책임이있음을확인해줄것을청구함. 피고는원고가요청한지역차단은쉽게우회될수있어효과적인조치가될수없고, 자신들의서비스는독일의이용자들을대상으로하고있지않으며, 특정저작물이해당국가에서저작권으로보호되고있는경우에는이용자들이다운로드할수없다는경고를하여법적책임이없다고주장함. 또한자원봉사자들이저작물을선별해서업로드하기때문에자신은호스팅서비스제공자로서면책된다고주장함. 지방법원의판결 지방법원은원고의주장을수용하고피고의주장을배척함. 1) 피고는대상저작물에독일이용자가접근할수없도록차단조치를해야함. 대상저작물이독일에서도접근될수있고피고의웹사이트일부는독일어로구성되어있으며공지사항에서전자책은 전세계 에서이용할수있다고되어있으므로피고의서비스는독일이용자들도대상으로하고있음. 피고가대상저작물을독일이용자에게접근시키는것은저작권법제19a조의공중접근권 ( 전송권 ) 을침해함. 대상저작물이미국에서공유저작물이라는이유로이러한침해를정당화할수없음. 대상저작물이독일에서는아직저작권으로보호되고있기때문. 만일그렇지않다면제공자가있는국가에서저작권보호가경과된경우전세계에서이저작물에접근이가능하게됨. 저작물이자원봉사자에의해서선정되어업로드되고점검된다하더라도피고는자신의웹사이트에있는이저작물을 자신의것으로삼았기 때문에텔레미디어법 (Telemediengesetz,TMG) 의온라인서비스제공자의면책규정의혜택을받을수없음. 이사안에서피고는저작물을전세계에서이용할수있게하고저작물이용방법에서 우리의전자책 이라고밝히고있으며나아가서피고도일부저작물을업로드하였다는점에서 1) LG Frankfurt am Main, Urteil vom O 494/14. 2

15 대상저작물은피고에의해서제공되고있음. 따라서자신의정보나자신의것으로삼은정보는 TMG 제10조의면책에포함되지않음. 피고는대상저작물을삭제하지않고도원고가요구한지역차단을통해서독일이용자의접근을배제할수있음. 이용자의접근차단은위법한이용을어렵게하는것으로충분함. 원고는피고에게손해배상책임이있다는확인을청구할수있음 ( 저자권법제97조제2항 ). 피고는권리침해를인식한시점부터적어도과실로인한책임이인정되기때문. 피고는또한원고에게손해배상산정에필요한모든정보를제공해야됨 ( 저작권법제101 조 ). 따라서대상저작물이처음접근된시점에관한정보와독일이용자들이접근한횟수에관한정보도포함됨. 평가및전망 국가마다저작권보호기간이다르기때문에특히인터넷의경우저작권보호가새로운문제로등장하고있는데이번판결은보호국원칙에따라서저작권법의지역적한계를인정하여이를해결하고있음. 하지만피고가항소를제기하여항소심판결이기대됨. 이판결에따라프로젝트구텐베르크는 3월 1일부터자신의사이트에서독일인터넷이용자의 IP를차단함. 참고자료 3

16 저작권동향 2018 년제 2 호 [ 프랑스 ] 헌법재판소, 특정국유건축물의이미지를상업적목적으로 이용하는경우관리자의사전동의를받아야한다고 규정한법률조항은합헌이다 박경신 * 2018년 2월 2일헌법재판소는국가의역사와특별히연관이있고국가가일부라도소유권을보유한건축물의이미지를상업적목적으로이용하는경우관리자의사전허락을받아야한다고규정한법률조항은합헌이라고판시함. 프랑스의경우매우협소한범위내에서만파노라마의자유가인정되는상황에서이번판결로인하여건축물을촬영하는사진작가의창작의자유가더욱제한될것이라는우려가제기됨. 사실관계 2016년 7월개정된 창작의자유, 건축및문화유산에관한법률 제621조의42 1) 은일정한국유건축물의이미지를상업적목적으로이용하는경우관리자의사전동의를받아야한다고규정함. 위키미디어프랑스 (Wikimédia France) 와디지털권리보호단체 La Quadrature du Net( 이하 청구인 ) 는해당조항이위헌이라고주장하면서프랑스최고행정법원에해당조항에대한위헌심판을청구함. 2017년 10월 25일프랑스최고행정법원은해당조항에대하여프랑스헌법재판소에위헌심판을제청함. 청구인은해당조항이문화에대한비차별적접근원칙에반하며국유건축물을사진촬영하는사람들이해당사진에대하여자유이용을허락할수있는가능성을금지함으로써이들의저작권행사를차단한다고주장함. 이울러청구인은해당조항은일반공중의이익에도반한다고주장함. 관련법률 * 아트로센터디렉터 1) LOI n du 7 juillet relative àla libertéde la création, àrl architecture et au patrimoine 1

17 창작의자유, 건축및문화유산에관한법률제621조의42: 국유부동산에해당하는건축물의이미지를상업적목적으로이용하는경우이용하려는매체에관계없이건축물관리자의사전허락을받아야함. 이러한허락은유상또는무상의일방적인증서나계약의형태로이루어질수있음. 사용료결정시허락을받은자가취득할이익이고려되어야함. 다만공공서비스업무수행을위하거나또는문화, 예술, 교육, 수업, 연구, 정보제공, 시사보도를목적으로이용되는경우에는사전허락이필요없음. 창작의자유, 건축및문화유산에관한법률제621조의34 및제621조의35: 국유부동산이란국가의역사및정체성과특별히연관이있고국가가최소한일부라도소유권을보유한부동산으로역사적, 예술적, 경관및생태학적측면에서국가가보존하고복원시킬의도를가진것임. 국유부동산에는국가, 지방자치단체, 공공기관이나사인이소유한부동산이포함됨. 헌법재판소의판결 2018년 2월 2일헌법재판소는국가의역사와특별히연관이있고국가가최소한일부라도소유권을보유한건축물의이미지를상업적목적으로이용하는경우관리자의사전허락을받아야한다고규정한법률조항은합헌이라고판시함. 해당조항의입법자들의의도는국가의역사와특별한연관이있고적어도일부라도국가가소유한건축물의성격이훼손되는것을방지하고자해당건축물의이미지를보호하기위한것으로입법자들은이러한건축물의경제적가치평가를허용하고자의도하였음. 따라서해당조항을통해입법자들은공익목적을추구하였다고할수있음. 해당조항의해석상상업적목적의이용이더라도공공서비스업무수행을위하거나문화, 예술, 교육, 수업, 연구, 정보제공, 시사보도목적의이용인경우라면사전허락을받을필요가없음. 반면입법취지에비추어상업적이용으로인하여해당건축물의이미지, 즉국가의역사와의특별한연관성이훼손되는경우해당건축물의관리자는상업적이용을거절할수있으며일정한경제적조건하에이용이허락될수도있음. 또한해당조항에따르면유상허락의경우허락을얻은자가취득할이익이사용료에고려되어야함. 따라서해당건축물의관리자는헌법상요건, 특히평등의원칙에따라해당조항을적용해야함. 2

18 이러한상황들을고려할때해당조항은영업의자유와재산권을지나치게침해하지않았으며평등의원칙에도반하지않음. 아울러건축물관리자에게해당건축물의이미지의사용을허락하거나거절할수있는권한을부여함으로써지적창작물에부착된경제적권리를창설하거나지속시킨다고볼수는없음. 평가및전망 프랑스의경우매우협소한범위내에서만파노라마의자유 2) 가인정되는상황에서이번판결로인하여건축물을촬영하는사진작가의창작의자유가더욱제한될것이라는우려가제기됨. 샹보르성 (Château de Chambord), 퐁텐블로성 (Château de Fontainebleau), 루브르 (Louvre) 등국유부동산인유명건축물이광고의배경으로인기가높다는점을고려할때저작권보호대상이아닌해당건축물의관리주체들이건축물의이미지의상업적활용을통하여수익창출의기회를갖게될것으로예상됨. 참고자료 ) 공공장소에영구적으로설치된건축저작물또는조형저작물의경우일반공중이자유롭게복제할수있도록저작권이제한되는원칙임. 유럽연합저작권지침 (2001/29/EC) 제 5 조제 2 항제 h 호는공공장소에영구적으로설치된건축저작물또는조형저작물과같은저작물의이용의경우복제권의예외또는제한을둘수있도록회원국들에게허용하고있음. 그러나프랑스의이에대한국내법으로의이행을유보하고있다가파노라마의자유를인정한디지털공화국법이 2016 년 10 월 7 일시행됨에따라공공장소에영구적으로설치된건축저작물또는조형저작물의경우일반공중이자유롭게복제할수있음. 다만이러한파노라마의자유는자연인에의한비상업적용도로이용되는경우로제한됨. 3

19 저작권동향 2018 년제 2 호 [ 일본 ] 문화청, 음악교실에대한자스락의저작물사용료징수를인정 권용수 * 문화청장관은자스락과음악교실측이저작물사용료징수를놓고대립하고있는상황에서음악교실에대한자스락의사용료징수를인정하는재정을함. 다만다수의음악교실은법원의판단이확정되기전까지자스락의사용료징수에응하지않을것으로전망됨. 배경 자스락은 2017년 2월음악교실만을연주권에의거한저작물사용료징수대상의예외로하는것이불공정할뿐만아니라저작권자의경제적 인격적이익보호및음악문화발전을위해필요하다는이유로음악교실에대한저작물사용료징수계획을밝힘. 음악교육관련기업과단체는 음악교육을지키는모임 ( 이하 모임 ) 을결성하고자스락의음악교실에대한사용료징수계획을반대함. 그러나자스락은 2017년 6월음악교실의연주등에관한사용료규정을문화청장관에게제출하고그사용료규정을 2018년 1월 1일부터적용한다는방침을확정함. 모임은 2017년 6월자스락의청구권부존재확인의소를도쿄지방법원에제기하는한편, 1) 같은해 7월 저작권등관리사업법 ( 이하 관리사업법 ) 제23조제2항을근거로자스락이제출한사용료규정에관한협의를신청함. 자스락과모임이사용료규정에관한협의를진행하였으나협의가성립하지않았음. 이에문화청장관이협의의재개명령을행하였지만이번에도협의가성립하지않았음. 결국모임은 2017년 12월 21일관리사업법제24조제1항을근거로문화청장관에게재정신청을하였고, 그로인해자스락의사용료규정적용이연기됨. * 건국대학교일반대학원법학박사 1) 원고의주장및자스락의주장은권용수, [ 일본 ] 음악교실에대한저작권사용료징수를둘러싼법적공방이시작되다, 저작권동향 2017 년제 19 호, 한국저작권위원회, 2017 참조. 1

20 재정신청에관한규정 이용자대표는저작권관리사업자에게사용료규정에관한협의를요구할수있음 ( 관리사업법제23조제2항 ). 저작권관리사업자가그요구에응하지않거나협의가이루어지지않은경우에는문화청장관이이용자대표의신청에의거하여사용료규정에관한협의의개시또는재개를명할수있음 ( 관리사업법제23조제4항 ). 그럼에도불구하고이용자와저작권관리사업자간의협의가성립하지않은경우에는그당사자가사용료규정에대해문화청장관의재정을신청할수있음 ( 관리사업법제24조제1 항 ). 당사자가재정신청을한경우에는문화청장관의재정이이루어지기전까지해당사용료규정을적용할수없음 ( 관리사업법제24조제3항 ). 문화청장관의재정 모임의재정신청은사용료규정의내용에관한것이아니라자스락을피고로하여도쿄지방법원에계속하고있는청구권부존재확인소송의판결이확정하기까지음악교실의연주등에관한사용료규정의적용을유보해줄것을요구하는것이었음. 문화청장관은 2018년 3월 7일이날을사용료규정의적용일로한다는뜻의재정을행하였고, 모임이요구한사용료규정의적용유보를인정하지않음. 문화청장관의재정이유 - 관리사업법은저작권관리사업자에의한사용료규정의정함이나변경에대해허가제가아닌신고제를채용하고있기때문에문화청장관은신고에관한형식적요건을구비한경우라면그사용료규정을수리하는것이입법취지에부합함. - 사용료규정적용일은저작권관리사업자의영업의자유나저작권자의이익을배려하여판단한것임. - 사용료규정의적용을인정하는재정을할경우에는사법판단에의해자스락의청구권부존재가확인되더라도그기간동안징수한사용료를반환함으로써이용자측의손해를회복할여지가있음. 그러나사용료규정의적용을인정하지않는재정을할경우에는사법판단의결과에따라저작권자에게회복곤란한손해를입힐가능성이있음. 한편문화청장관은사용료규정을소송종료시까지유보하지않고즉각적인적용을인정할경우사회적폐해가클수있다는모임의지적을고려하여사용료규정을적용할때사회적혼란을최소화할수있는적절한조치를강구할것을요청함. 2

21 자스락의사용료규정적용 자스락은음악교실을운영하는사업자에대한안내기간을고려하여 2018년 4월 1일부터해당사용료규정을적용하기로결정함. 한편 2018년 9월 30일까지계약신청서를제출하는경우에는 1년동안사용료의 10% 를감액하는신규관리계약할인을적용할계획임. - 적용대상은사용료규정중 음악교실의연주등 에관한규정임. 사용료규정은우선악기제조회사나악기점이운영하는음악교실에한해적용할계획이며개인이운영하는음악교실은그적용대상에서제외할예정임. 그러나향후에는홈페이지등을이용하여널리고지 광고함으로써불특정다수의원생을상시모집하는음악교실에대해사용료규정을적용할계획임. 반응및전망 자스락은청구권부존재확인소송에서패소할경우그때까지지급받은저작물사용료를전액환급한다는방침을분명히한가운데, 저작권자의이익과음악문화의미래를위하여음악교실에대한저작물사용료징수에적극협력해줄것을요청하고있음. 모임은재판종료시까지모든음악교실에대한저작물사용료징수를보류하는것이사회적정의임을강조하고징수를개시하는것은정의에어긋난다고반발하고있음. 음악교실업계의반발이큰만큼법원의판단이확정되기전에는자스락의저작물사용료징수에응할음악교실이많지않을것으로전망됨. 참고자료

법학박사학위논문 실손의료보험연구 2018 년 8 월 서울대학교대학원 법과대학보험법전공 박성민

법학박사학위논문 실손의료보험연구 2018 년 8 월 서울대학교대학원 법과대학보험법전공 박성민 저작자표시 2.0 대한민국 이용자는아래의조건을따르는경우에한하여자유롭게 이저작물을복제, 배포, 전송, 전시, 공연및방송할수있습니다. 이차적저작물을작성할수있습니다. 이저작물을영리목적으로이용할수있습니다. 다음과같은조건을따라야합니다 : 저작자표시. 귀하는원저작자를표시하여야합니다. 귀하는, 이저작물의재이용이나배포의경우, 이저작물에적용된이용허락조건을명확하게나타내어야합니다.