미술경영학석사학위논문 미술전시와관련한 저작권쟁점에대한연구 - 기획및운영을중심으로 년 2 월 서울대학교대학원 협동과정미술경영전공 유다연

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1 저작자표시 - 비영리 - 변경금지 2.0 대한민국 이용자는아래의조건을따르는경우에한하여자유롭게 이저작물을복제, 배포, 전송, 전시, 공연및방송할수있습니다. 다음과같은조건을따라야합니다 : 저작자표시. 귀하는원저작자를표시하여야합니다. 비영리. 귀하는이저작물을영리목적으로이용할수없습니다. 변경금지. 귀하는이저작물을개작, 변형또는가공할수없습니다. 귀하는, 이저작물의재이용이나배포의경우, 이저작물에적용된이용허락조건을명확하게나타내어야합니다. 저작권자로부터별도의허가를받으면이러한조건들은적용되지않습니다. 저작권법에따른이용자의권리는위의내용에의하여영향을받지않습니다. 이것은이용허락규약 (Legal Code) 을이해하기쉽게요약한것입니다. Disclaimer

2 미술경영학석사학위논문 미술전시와관련한 저작권쟁점에대한연구 - 기획및운영을중심으로 년 2 월 서울대학교대학원 협동과정미술경영전공 유다연

3 미술전시와관련한 저작권쟁점에대한연구 - 기획및운영을중심으로 - 지도교수정영목, 정상조 이논문을미술경영학석사학위논문으로제출함 2017 년 12 월 서울대학교대학원 협동과정미술경영전공 유다연 유다연의석사학위논문을인준함 2018 년 1 월 위 원 장 김상훈 ( 인 ) 부위원장 김영철 ( 인 ) 위 원 정상조 ( 인 ) 위 원 정영목 ( 인 )

4 국문초록 오늘날의미술관은공중에게문화예술을습득할수있는기회를제공한다는점에서그공익적가치가재차거론된다. 미술관은이러한교육적역할을수행하기위하여미술관은전시와교육프로그램등관람객과직접적으로상호교류가가능한서비스중심의프로그램기획에그경영전략의비중을많이두고있으며미술작품의조사 연구를통한전시기획의중요성이대두되고있다. 미술관전시기획에서활용하는미술작품은저작권법상창작자의아이디어를표현한저작물의한유형이다. 그러므로전시기획자는업무를진행하는데에있어해당저작물의공정한이용방식을모색하여작가의저작권을침해하지않도록유의하여야한다. 그러나한국의미술저작물관련판례의수가충분치않을뿐만아니라미술저작물관련연구는미술작품에관한저작권쟁점과저작자인작가의권리측면에서이루어진것들이많다. 따라서전시기획자가실무를하는데있어참고하고지식을습득할경로가부족한실정이다. 그러므로문화발전의기점중하나인미술관의전시기획자측면에서저작권법을연구해야할필요성이더욱요구된다. 본논문은이러한문제의식아래전시를기획하고운영하는과정에서미술저작물을사용하는전시기획자가대면할수있는저작권법쟁점을살펴보았다. 저작권법상 전시 ( 展示 ) 라는용어의정의규정이부재하다는문제에서출발하여 전시 에대한법원과학계의해석을검토하고전시기획상의개념정의와의차이점을분석하였다. 이러한고찰은전시의장소가미술관내부에서야외, 인터넷등비전통적인장소로확장해나가는현재의전시기획이봉착할수있는법적논쟁과쟁점을분석할기회를제공하였다. 나아가전시기획과운영과정에서미술저작물은전시외에복제, 배포, 전송하여이용된다. 특히전시참여작품과전시전경등을촬영하는행위에초점을맞추었다. 전시도록제작을포함하여안내 i

5 와홍보의목적으로촬영이미지를사용할경우와관람객이전시장에서촬영한사진을 SNS상에업로드할경우전시기획자가유의해야할사항들을검토하였다. 마지막으로여러방법으로미술저작물을사용하는전시기획에서체결할저작권계약서의형태와계약조항작성법을논의하였다. 이는미술저작물의특성상원본의유통을통해저작재산권자와소유권자가분리되는경우가많다는점과계약의형태가구두에서서면계약까지어려형태로체결될수있다는점을고려한것이다. 미술관의전시기획에서발생하는저작권법쟁점을이론적으로접근하여고찰해보는것은미시적으로는전시기획자를위함이라볼수있지만, 미술관의공익적역할을고려한다면거시적으로는사회의이익을위함이다. 따라서본연구는전시기획자에게저작권법의기초지식을제공하여보다전문적인전시기획문화뿐만아니라사회전반적으로발전된예술적역량을기대할수있다는점에서의의가있다. 주요어 : 미술전시, 전시기획, 전시권, 복제권, 배포권, 전송권, 저작권계약 학번 : ii

6 목 차 제 1 장서론 1 제 1 절연구배경 1 제 2 절연구목적및내용 3 제2장전시의개념및범위규정부재로인한저작권관련쟁점 6 제1절전시의개념및범위의정의 6 I. 법률상전시개념 : 법원과학계의해석 6 II. 해석에대한고찰 14 제2절전시의법률상해석과전시기획상정의의차이점 24 I. 정보전달수단으로서의전시 24 II. 해석의차이와시사점 27 제3절전시장소에따른전시권적용여부 28 I. 공중송신권의적용대상으로서온라인전시 28 II. 야외전시의전시권침해가능성 32 제3장저작물의복제, 배포, 전송과저작권관련쟁점 37 제1절전시안내책자및도록제작과저작권 37 I. 안내책자및도록의제작과복제권 37 II. 도록의유상판매와배포권 44 III. 인터넷상저작물의이미지게시와전송권 47 제2절저작물의사진촬영과저작물성 50 I. 저작물촬영이미지의저작물성 50 II. 관람객의저작물촬영과저작권 54 제 4 장미술전시와저작권계약 58 제 1 절미술관에서저작물의전시와전시권의제한 58 iii

7 I. 전시되는저작물의종류 58 II. 전시되는저작물의저작권과소유권조율 62 제2절미술관전시를위한저작권계약 66 I. 저작권계약의종류와이용범위해석의원칙 66 II. 저작권계약서의활용과조항의내용 70 제 5 장결론 75 참고문헌 80 부록 86 저작재산권전부에대한양도계약서저작재산권일부에대한양도계약서저작재산권독점적이용허락계약서저작재산권비독점적이용허락계약서 Abstract 104 iv

8 표목차 [ 표 1] 저작재산권의구도 7 [ 표 2] 전시 에대한법원과학계의해석 10 v

9 제 1 장서론 제 1 절연구배경 저작권법은문화및관련산업의발전을도모하기위하여입법되었다. 이러한목적은저작자의사상과감정의소산인저작물에관한배타적권리를보호하여개인의경제적이익을부여하고, 동시에일반대중으로부터저작물에대한공정한이용을유도하여창작의욕을고취할수있을때실현된다. 저작자의권리를과도하게인정한다면공중이저작물을이용하는과정이복잡하고어려워지므로문화를향유할수있는기회가줄어들게된다. 반대로, 저작자의권리를축소한다면저작물에의한경제적이익이감소할수있으므로공중으로부터문화발전을위한창작행위를유인해내지못할것이다. 따라서저작권법은저작자의권리와대중의권리, 즉 점유 와 공유 사이에서적절한균형을이루는법적수단을제시하고자한다. 나아가그본질에는문화창작물을공공재로서바라보는시각이내재되어있다. 반면미술관은미술품과미술관련자료를수집 관리 보존 조사 연구 전시하는비영리적이고영속적인기관이다. 1) 1948년세계인권선언에근거하여모든사람은문화권 (right to culture) 을갖는다는사상이대두되었고 2차세계대전직후에황폐화된사회에서인간의존엄성을회복시킬수있는자산으로써문화의중요성이점차강조되었다. 2) 따라서문화를모든사람에게개방할수있는공공자본으로서미술관의사회적역할또한두드러지게되었다. 오늘날의미술관은공공자본으로자리매김하며미술품에관한조 1) 박물관및미술관진흥법제 2 조 2) 서순복, 문화의민주화문화민주주의의정책적함의, 한국지방자치연구, 제 8 권제 3 호 (2007), 대한지방자치학회, pp

10 사 연구를토대로관람객이어떤문화예술적향유와경험을하도록할것인지에집중하게되었다. 따라서미술관은전시와교육프로그램등관람객과직접적으로상호교류가가능한서비스중심의프로그램기획에그경영전략의비중을많이두고있다. 나아가대중에대한미술관의개방성과접근가능성이미술관경영핵심이되어 정보와문화습득의확장 이라는새로운미술관의책임을다하려노력하고있다. 미술관에서기획되는전시란저작물의일종인미술작품을선정된하나의접근법을토대로대중에게보여주는것이다. 개인의창작의욕을유도하여문화와과학의발전을도모하는것이저작권의입법목적이라는점을염두에둘때전시기획역시대중에게문화향유의기회를제공하고창작성을자극하여문화적생산증가를꾀하므로저작권법의의도가구체화되는별도의개체로볼수있다. 나아가전시기획자는이러한전시를통해공중이미술저작물을감상할기회를제공하여사회의문화발전을실현하는중개인역할을한다. 즉, 이는전시기획자의업무방식에도관심을가져야한다는점을시사한다. 그러나한국은미술저작물판례의수뿐만아니라관련연구또한충분하지못하기때문에전시기획자들이참고하고지식을습득할경로가절대적으로부족한실정이다. 더구나, 미술저작물관련연구는미술작품에관한저작권쟁점과저작자인작가의권리측면에서이루어진것들이많아, 정작전시기획자의입장에서실무적으로참고하기엔적합한연구가많지않다. 한국미술기획은실무에있어서아직까지는별다른저작권법관련분쟁이발생하지않고있다. 하지만이는저작권자와의양해와타협을통하여저작물을사용해온기존관행으로인한것이기도하다. 3) 즉, 미술전시기획의현상황은전시기획자가저작권법률및제도에상반되는관행의지속보다는해당법에대한지식정도를완비하여저작물의합법적인 3) 정윤정, 미술저작권에관한연구 ( 석사학위논문, 홍익대학교, 2007), p. i. 2

11 이용을실행해야할필요성을제안한다. 따라서문화발전의기점중 하나인미술관의전시기획자관점에서저작권법을연구해야할것 으로판단된다. 제 2 절연구목적및내용 저작물에대한저작자의권리는저작인격권과저작재산권으로나뉜다. 저작인격권은저작자의일신에전속하는권리이지만사망후에도저작인격권을침해하는행위에대하여는명예훼손청구를할수있다. 반면저작재산권은저작물에대한경제적권리를보장하는것으로그존속기간은저작자사망후 70년이다. 저작물에대한저작재산권자의권리는보호기간이만료하면소진되기때문에해당저작물은공공영역 (public domain) 이되며자유이용이허락된다. 즉, 공중누구든지어떠한방법이나목적으로그저작물을사용할수있다는것이다. 따라서이러한저작물을전시에사용할경우에는저작자의인격권을현저히침해하지않는이상큰문제가없어보인다. 반면, 저작물에대한권리가소진되지않은저작물을사용할경우에는그에대한권리가보호되므로권리를침해하지않도록유의해야한다. 때문에본논문은저작권이아직소진되지않은근 현대미술작품을다루는미술관전시기획에집중하고자한다. 미술전시공간의유형으로는미술관, 대안공간, 갤러리, 컨벤션센터등의있다. 그러나본논문은여러전시공간중미술관에서이루어지는근 현대미술관련전시기획으로연구의범위를설정한다. 미술관은사회적으로공공의교육적역할이강조되며비영리적성격이강하다. 비록한국의경우, 현대미술전시가활성화되지않은시기에상업갤러리들이주체가되어대중에게세계의현대미술을소개하는전시를기획하는방법으로대중의문화수요에큰기여를하였다. 4) 그러나갤러리는기본적으로영리적성격이강하다. 그러 3

12 므로갤러리의전시기획은기본적으로미술품의거래를성사시키기위하여예술성과학문적측면보다는경제적가치를중심으로진행된다. 저작권법이개인의경제적권리를보호하는측면도있지만결국은사회전체의공익을목적으로한다는점을비추어볼때, 저작권법, 미술관, 그리고미술관의전시기획이꾀하는목표에서공리 ( 公利 ) 적유사성에주목하게되었다. 따라서미술관의근 현대미술관련전시기획으로연구의범위를제한하는것이적합해보인다. 앞서논했듯이미술저작물관련판례와연구가부족하다보니실무를하면서전시기획자가참고할수있는경로가많지않다. 때문에본논문은전시를기획하고운영하는과정에서미술저작물을사용하는전시기획자가대면할수있는저작권법쟁점을살펴볼것이다. 미술관의전시기획에서다뤄지는저작권법쟁점을이론적으로접근하는것은미시적으로는관련전시기획자를위함이라볼수있지만, 거시적으로는사회의이익을위함이다. 본연구를통하여전시기획자에게저작권법의기초지식을제공해보다전문적인전시기획문화뿐만아니라사회전반적으로발전된예술적역량을기대해볼수있기때문이다. 제2장에서는먼저저작권법상정의규정이없는 전시 ( 展示 ) 의개념에대한법원과학계의해석을고찰해볼것이다. 두해석의검토를통해해당용어의정의에대한법률과전시기획의차이점을논의할것이다. 더불어그차이로인하여비전통적인미술전시장소인인터넷과야외에서이루어지는전시를기획하고운영할경우나타날수있는법적쟁점을분석해보고자한다. 제3장에서는미술관공간에서전시되는미술작품을복제, 배포, 전송할경우발생하는저작권법쟁점을논의할것이다. 특히, 전시도록및안내용인쇄물제작을위하여미술저작물을사진촬영하여복제하고배포하는경우와미술관의웹사이트와 SNS 계정등온라인상에사진이미지를게시할경우에초점을맞추어분석해보고자 4) 융호성, 예술경영 ( 김영사, 2014), p

13 한다. 나아가인터넷과스마트폰의발전으로인하여관람객이관람중에촬영한전시장전경과작품사진을 SNS 계정에올리는사례가빈번하다. 따라서미술저작물을촬영한사진을새로운사진저작물로인정할수있는지의여부를우선적으로살펴본후해당사진이저작재산권자의권리를어떠한방식으로침해할수있는지를파악해보고자한다. 제4장에서는미술저작물의저작재산권자와소유권자사이의권리충돌을조절하기위하여입법한저작권제한규정중미술저작물의전시와복제에대한제한규정에집중할것이다. 이를통해전시를포함하여복제, 배포, 전송등의이용방식에대한저작권계약체결여부를판단해볼것이다. 나아가저작권계약서를체결할경우유의해야할계약조항을살펴보며본논문을마무리할것이다. 5

14 제 2 장저작권법상전시의개념및범위 제 1 절전시의개념및범위의정의 I. 법률상의전시개념 : 법원과학계의해석 한국저작권법에서공표의정의 ( 제2조제25호 ), 공표권의제한 ( 제11조제3항 ), 전시권 ( 제19조 ), 전시권의제한 ( 제35조 ) 규정등에서 전시 ( 展示 ) 가서술되고있다. 그러나저작권법에서사용하는용어의뜻을정의하는저작권법제2조는 전시 ( 展示 ) 의뜻에관한조문을누락하였다. 따라서용어의법률상전시의개념과범위는위조문의입법취지, 구조등을비춘법원의판결과학설의해석에의하여간접적으로해석되고있다. 5) 이와같이정의를규정하는조항이부재하다는점은저작물을이용함에있어서특히문제로보여진다. 1. 법원의해석 대법원은인터넷링크 (internet link) 를하는행위가복제, 전송 및전시에해당하는지에관한판례에서전시를 미술저작물 건축저작물또는사진저작물 ( 이하 미술저작물 등 이라한다 ) 의원작품이나그복제물등의유형물을일반인이 자유로이관람할수있도록진열하거나게시하는것을말한다고 판단하였다. 6) 이러한해석은전시권의내용, 입법취지등에 근거하여간접적으로정의한것이다. 5) 김형렬, 저작권법상의전시권관련규정의문제점과개선방안, 정보법학, 제 18 권제 3 호 (2014), 한국정보법학회, p ) 대법원 선고 2009 다 4343 판결. 6

15 한국저작권법은미술저작물등의특수성을감안하여전시권의객체를미술저작물등으로한정시켜입법하였다. 여타저작물과달리일품제작의형태로제작되는미술저작물등은일반적으로그경제적, 예술적가치가원본에만귀속되어있어통상적인거래의형태가원본의유통이며원본의전시로소비되기때문이다. 나아가법원은번역본과같은어문저작물이전시권의객체가될수있는지에관한판례에서어문저작물은 전시 의방법으로이용될수없으며전시권은미술저작물등에국한지어인정된다고판시하였다. 7) 즉, 법원은전시의객체를미술저작물등으로제한하였고저작물을유형적으로보여주는이용형태의하나로판단한것이다. 8) < 표1> 9) [ 표 1] 저작재산권의구도 또한법원은호텔라운지에전시된미술저작물이복제권제한 규정의대상 10) 이되는지에관한판례에서저작권법상저작권자의 7) 대법원 선고 2010 도 4468 판결. 8) 허희성, 2007 신저작권법축조개설 ( 상 ) ( 명문프리컴, 2007), p ) 임원선, 실무자를위한저작권법 ( 한국저작권위원회, 2014), p. 128.; 저작재산권에대한저작물의이용방식을분류한표로, 전시권은 유형적전달 에속한다는것을보여준다. 10) 저작권법제 35 조제 1 항은 미술저작물등의원본의소유자나그의동의를얻은자는그저작물을원본에의하여전시할수있다. 다만, 가로 공원 건축물의외벽그밖에공중에게개방된장소에항시전시하는경우에는그러하지아니하다 고규정한다. 저작권법제 35 조제 2 항은 제 1 항단서의규정에따른개방된장소에항시전시되어있는미술저작물등은어떠한방법으로든지이를복제하여이용할수 7

16 권리가미치는전시의범위는공중에게개방된야외의장소만을말한다고판결하였다. 법원은제35조제1항단서에서 가로 공원 건축물의외벽그밖에공중에게개방된장소 를해석함에있어도로나공원기타일반공중이자유롭게출입할수있는 옥외의장소 와건조물의외벽기타일반공중이보기쉬운 옥외의장소 를말하는것이고, 옥내의장소는비록일반공중이자유롭게출입할수있다고하더라고일반공중이쉽게볼수있는곳이라고말할수없다고판단하였다. 다시말해, 호텔라운지와같은실내공간은공중에게개방된장소에해당하지않으며복제권제한이적용되는전시장소의범위는옥외의장소만을말하는것이라고판시한것이다. 11) 이는옥내의장소가개방된장소로포함되어해석하게되면미술저작물의소유자가일반공중의출입이자유로운건축물내부의장소에서그미술저작물을전시하는경우에도항상저작권자의동의가필요하다는불합리한결과가초래된다는이유를들고있다. 2. 학계의해석학설은위의대법원판결과마찬가지로한국저작권법규정에서전시가명시되는조문의입법취지, 형식및구조를바탕으로공표의방식과전시권의내용으로서전시를이해하고있다. (1) 전시객체 법원의입장과마찬가지로학설은전시의객체를저작권법 제 11 조제 3 항과 12) 제 19 조에 13) 의거하여미술저작물 건축저작물 있다 고규정한다. 11) 서울중앙지방법원 선고 2006 가합 판결 12) 저작권법제 11 조제 3 항은 저작자가공표되지아니한미술저작물 건축저작물또는사진저작물 ( 이하 미술저작물등 이라한다 ) 의원본을양도한경우에는그상대방에게저작물의원본의전시방식에의한공표를동의한것으로 8

17 사진저작물로제한 해석하였다. 나아가제 19 조의내용에따라 미술저작물등의원본이나복제물의전시만을전시권의적용 대상으로보고있다. (2) 전시방법과대상전시라는용어는통상적으로물건을감상할수있도록보여주거나보거나하는행위를묘사하는것이며, 제시, 진열, 열람 등의단어와도혼용하여사용한다. 학설은사회에서쓰이는의미와저작권법에서전시가공표의형태로열거되어있다는점을비추어전시를공중이저작물을향유할수있도록공개하는행위로이해한것으로보인다. 14) 따라서전시방법을 진열 게시 늘어놓다 시각적으로보여주다 등의문구를사용하면서미술저작물등을시각적으로볼수있는상태의관람하는것으로풀이하고있다. < 표2> 15) 저작물을공중에게공개하는행위를말하는공표는그대상을공중으로한다. 공중이란가족의통상적인범위와그사회적지인을벗어나는불특정및특정다수인을뜻한다. 16) 전시를공표의한형태로이해하고있는학설은전시의대상또한가족의범위를벗어나는다수의공중, 혹은일반인으로판단하였다.< 표2> 즉, 학설은전시를공중이미술저작물등을시각적으로관람할수있는상태에두는방식으로해석한것이다. 그러나학설중에는직접전시와간접전시로관람방식을구분하며두방식모두전시에포함된다는견해가있다. 직접전시는저작물의 추정한다 고한다. 13) 저작권법제 19 조는 저작자는미술저작물등의원본이나그복제물을전시할권리를가진다 고한다. 14) 저작권법제 2 조제 25 호는 공표 란 저작물을공연, 공중송신또는전시그밖의방법으로공중에게공개하는경우와저작물을발행하는경우를말한다 고한다. 15) 해당표는김형렬 ( 주 5), p.150 의내용을참고 보안한것이다. 16) 저작권법제 2 조 32 호 9

18 출처 저자 단행본명 1 하용득 저작권법 법원행정 지적재산권 처 2 에관한 ( 김정술집필부분 ) 제문제 ( 下 ) 출판사, 연도법령편찬보급회, 1988 법원행정처, 1992 쪽수 전시 의해석 전시라함은일반적으로물 ( 物 ) 을공중이자유롭게관람할수있는상태에두는것을말한다. 전시는저작물이화체되어있는유형물을일반인이자유로이관람할수있도록진열하거나제시하는것을말한다. 3 장인숙 저작권법원 론 보진재, 전시란저작물이담겨져있는물체를공중이관람할수 있도록진열하거나제시하는것을말한다. 4 윤경저작권법 육법사, , 493 전시라함은미술저작물등을일반공중이관람할수있도록 하는것 [...] 여기서의전시는공개전시를의미하고 가정에서의진열은포함하지않는다. " 전시는저작권법에정의되어있지않지않지만, 일반적으로 5 정상조 ( 이대희 집필부분 ) 저작권법 주해 박영사, 미술저작물등이화체되어있는유형물을늘어놓아보여주는것을의미한다. 전시는미술저작물, 건축저작물, 사진저작물 ( 미술저작물등 ) 의원작품이나복제물을일반 공중에시각적으로보여주는것이다." 6 대법원 선고 2009 다 4343 판결 구저작권법은같은법제19조소정의 ' 전시 ' 에관하여는별도의정의규정을두고있지않지만, 그입법취지등을고려하면위법조에서말하는 ' 전시 ' 는미술저작물건축저작물또는사진저작물 ( 이하 ' 미술저작물등 ' 이라한다 ) 의원작품이나그복제물등의유형물을일반인이자유로이관람할수있도록진열하거나제시하는것을말한다고할것이다. 디지털시대 커뮤니케 7 하동철 의음악공연권 이션북스, 76 전시는미술저작물의원작품이나그복제물등의유형물을 공중에게보여주는것이라고할수있다. 해설 2011 " 우리법에서는명시적으로규정하고있지는않으나 실무자를 한국저작 저작권법에서의전시권이란공중에보일것을목적으로하는 8 임원선 위한 권위원회, 146 전시에만해당하고, 가정및이에준하는한정된범위 저작권법 2014 내에서의전시는포함되지아니하는것으로이해하는것이 타당하다." " 따라서미술저작물이나건축저작물또는사진저작물을 9 박성호저작권법 박영사, 전시한다는것은공중의출입이가능한장소에이들저작물을공개하는것을말하고, 가정과같은사적공간에미술저작물을 걸어두는경우를의미하는것이다. 10 이해완저작권법 박영사, "' 전시 ' 는저작물이화체되어있는유형물을일반인이자유로이 관람할수있도록진열하거나게시하는것을말한다." 11 오승종저작권법 박영사, "' 전시 ' 는저작물이화체되어있는유형물을일반인이자유로이 관람할수있도록진열하거나게시하는것을말한다. [ 표 2] 전시 에대한법원과학계의해석 10

19 원본이나복제물이화체된유형물을공중이직접감상할수있게끔전시하는방식이다. 반대로간접전시란필름, 슬라이드, 텔레비전영상, 그밖의기계장치에의하여원본의복제물을보여주는것으로미술저작물등을무형적으로전달하는방식이다. 나아가해당견해는 간접전시 를인터넷을통해미술저작물등을전송하고모니터에현시하여감상하도록하는 인터넷전시 는제외한다는의견과 17) 포함한다는의견으로 18) 나뉜다. 반대로이른바 직접전시 만이전시라고주장하는학설은 간접전시 가저작물의무형적전달행위인학설은한국저작권법에서 공표 에대해정의한제2조제25호에서공표의형태로전시, 공연, 그리고공중송신을개별로열거한점을근거로삼고있다. 따라서공연에포함되는상영과공중송신의일종인전송은저작물을유형적으로전달하는 전시 와개념적으로구별되는별도의양상이라고주장한다. 19) 나아가해당견해는전시의방법을더명확히설정하기위하여 저작물 ( 품 ) 이화체되어있는유형물 등의문구를서술하여전시의객체가유형의물 ( 物 ) 이라는것을부연설명하였고, 이러한물의무형적전달은전시에서제외된다는것을강조한다. 20) (3) 전시장소학설은전시의대상이공중이라는점을토대로 공중에게개방된장소 21) 를전시의장소로보고있다. 사적장소를제외하는것은미술저작물등의특성때문일것이다. 미술저작물등은원본의 17) 송영식 이상정 저작권법개설 ( 제 8 판 ) ( 세창출판사, 2012), p ) 정상조편 저작권법주해 ( 박영사, 2007), p ( 이대희집필부분 ) 19) 박성호 ( 주 19), pp ) 장인숙, 저작권법원론 ( 보진재, 1996), p. 82; 윤경, 저작권법 ( 육법사, 2005), pp. 442, 493; 하동철, 디지털시대의음악공연권해설 ( 커뮤니케이션북스, 2011), p. 76; 이해완, 저작권법 ( 박영사, 2015), p. 502; 오승종, 저작권법 ( 박영사, 2016), p ) 저작권법제 35 조제 1 항 11

20 시장가치가복제물에비해상당하기때문에원본이라는유체물을유통하는것이일반적인미술시장의관행이다. 또한원본의구매자는구입한저작물을전시하여감상할수있다는전제하에구매한다. 미술작품을구입한소유자가자기의사대로전시할수없고전시를할때마다허락을받아야한다면원본소유자가저작물을소유하여누릴수있는이익을해치는결과를낳게될뿐만아니라원본시장가치의하락과미술품유통업계를침체시키는역효과를불러올수있다. 22) 따라서, 한국저작권법은미술저작물등의소유권자와저작권자의권리관계의충돌을조율하고미술시장의활성화를위하여소유자가공중에게개방되지않은장소에서미술저작물을전시하는것에관하여는저작권자의묵시적허락을받았다고추정하는전시권제한조항 23) 을입법하였다. 이에근거하여학설은전시에대한저작권자의허락을받아야하는장소를공중의출입이자유로운모든공개적인장소로제한하고, 소유자의거실과같은사적인장소에서의전시는제외한다고해석한것이다. 그러나공중에게개방된장소의범위를어디까지설정하느냐에관하여는상반된입장을취하고있다. 학설중에서는공중의자유로운관람이가능한이상전시의방법, 관람료의징수여부는묻지아니한다고주장하는견해가있다. 이에따르면미술관 도서관 상점의진열대 진열장과같이전시를위하여마련된장소를포함하여가로 공원 건축물의외벽 호텔의로비 극장의복도, 그밖의공중의출입이자유로운장소로해석하고있다. 24) 22) 하동철, 전시권의문제점과개정방향에관한고찰, 계간저작권, 제 22 권제 2 호 (2009), 한국저작권위원회, p ) 저작권법제 35 조제 1 항 24) 오승종 ( 주 21), p. 558; 허희성 ( 주 8), p. 257; 허희성, 신저작권축조해설 ( 범우사, 1988), p

21 반대로입장료징수와개장시간등의사유로입장이제한되는 곳은공중에게개방된장소라할수없다고보는견해도있다. 다만, 이러한입장은유료공원이나유료유원지와같이입장료를 징수하더라도공중의자격을한정하지않고그지역안에서 사진촬영등이자유로이인정되는장소는포함할수있다고 본다. 25) 나아가일부학자는 전시 보다는 공개전시 혹은 공개적 전시 를사용해야할것이라고주장하기도한다. 26) 이는 전시라는용어가사회적으로많이사용되고있으며모든 장소에서의진열을포함하는방식으로통상이해되고있으므로 전시의개념과범위를설정하는데있어서후자가더명료하다고 보기때문이다. 27) 장소의범위를명확히하는것이중요한이유는저작권법제 35 조 때문이다. 해당조문은 공중에게개방된장소 에서항시 미술저작물등을전시할경우저작권자의허락을얻어야한다고 말한다. 즉, 공중에게개방된장소 를어디까지설정하느냐에 따라저작권자의동의를얻어야하는지의여부와전시및복제에 대한저작물공중이용이가능한지의여부가결정된다. 학설 중에서는앞서 공중에게개방된장소 의범위를옥외의 장소로만제한하여해석한법원의판단에대하여상반된의견을 내세우기도한다. 법원의판단에반대하는견해는법원이해당 법조문을제한적으로해석했다고주장한다. 가로, 공원, 건축물의 외벽이모두옥외장소임은분명하나, 저작권법제 35 조제 1 항의 구조상이는예시에불과하며 그밖에공중에게개방된장소 에 옥내장소가무조건제외될이유는없을것이라고풀이한다. 28) 25) 김정술, 저작권과저작인접권의내용, 지적재산권에관한제문제 ( 下 ), ( 법원행정처, 1992), p ) 공개전시 혹은 공개적전시 는미국저작권법에서의전시권 (Right to Public Display) 를참고하여사용되는용어이다. 27) 김형렬 ( 주 5), p ) 최진원, 미술저작물의전시와파노라마의자유, 정보법학, 제 12 권제 13

22 전시의정의를두고학설의여러견해를종합해보자면, 그해설에서나타나는공통핵심어는 일반인 혹은 공중, 출입이자유로운공간, 그리고 진열과제시하는행위 혹은 관람이나보여주는행위 이다. < 표2> 즉, 학설은전시를저작물을이용하는하나의방식으로서본것이다. 특히공중에게저작물을공개하는공표의한형태로해석했으며, 미술저작물등을전시의대상인공중에게유형적으로공개하는행위로이해한것으로판단된다. 이는다시말해법원이전시를 미술저작물등이담겨있는유형물 을 공중 이라는대상에게 출입이자유로운장소 에서관람할수있도록하는 진열하거나게시하는 행위라고간접적으로해석한것과유사한풀이라고결론지을수있다. 다만저작물을공중에게공개한다는것은이들이해당저작물을자유롭게향유할수있는개방된환경에제공한다는뜻이지만공중에게개방된장소를어디까지포함하느냐에관한문제는법원의판결과조금다른입장을취하는학계의주장도존재한다. 장소의범위를저작권법제35조제1항에서나열한옥외의장소는예시에불과하며관람료등의이유로일정안의범위에제한이있는옥외의장소를포함하여옥내의공간이라도공중의자유로운출입이가능하다면전시의장소에포함될수있다는주장이그것이다. 나아가, 미국의입법례와같이 공개적전시 라는용어를사용하여전시의대상을명확히설정해야한다는의견도있다. II. 해석에대한고찰 1. 전시방식과객체범위의재검토 1 호 (2008), 한국정보법학회, pp

23 전시권의객체는저작권법제11조제3항과제19조에서 미술저작물 건축저작물또는사진저작물 ( 이하미술저작물등 ) 의원본이나그복제물 로명시하고있다. 이범위는미적가치를지닌미술저작물등의특성상유형적유통을통해저작권자가저작물에대한사회적, 경제적이익을얻으며일반공중의이용형태또한원본을관람한다는점을비추어지정된것이다. 조항을토대로법원과학계역시동일하게전시권의보호범위를미술저작물등이화체된유형의원본이나복제물로이해하였다. 나아가법원은어문저작물중하나인번역본을공개하는행위를 전시 로볼수있는지와권리자의전시권이침해되는지를판단함에있어서전시권은미술저작물등에국한지어인정된다고판시하여전시의객체범위를다시한번검증하였다. 29) 미적가치를가지며시각적인요소로이루어진저작물을보호하기위해입법된전시권의의도를고려할때특히향후에미술저작물에부합하지않은새로운형태의미술작품을저작물로인정하고, 해당작품의작가에게동일하게전시권을부여할수있을지가문제로나타날것이다. 실제로현대미술작품의형태는저작권법제4조제 4호에서 30) 열거한미술저작물의예시에벗어나는경우가많으며, 복합적인성질을갖는작품의수가증가하고있다. 그예로는영상저작물에포함되는영상작품이나여러매체를사용하는설치미술이있다. 설치미술은영상, 음악, 시, 연극등의여러요소가포함될수도있기때문에설치미술을어느종류의저작물로보아야할지가특히문제로보여진다. 여러종류의저작물범주에중복포함되는미술작품의저작권자가전시권을행사할수있을지가의문이다. 또한, 법원과다수의학설은전시의방식을미술저작물등을펼쳐보여유형적으로공중에게전달하는방식으로풀이하고있다. 미술 29) 대법원 선고 2010 도 4468 판결. 30) 저작권법제 4 조제 4 호회화 서예 조각 판화 공예 응용미술저작물그밖의미술저작물 15

24 의범주가넓어진현대미술의특성을고려한다면, 전시방식을좀더명확하게해주는조건의도입이시급하다할것이다. 현대미술은회화나조각같은전통적인매체에서벗어나퍼포먼스, 설치, 영상과미디어작품등으로그범주가넓어졌다. 간접적매개수단이필연적인작품처럼미술저작물이인식가능한장소에놓여감상할수있는것만으로도 직접전시 의개념을충족시키는지는의문이다. 31) 가령 TV 스크린을통하여전시가가능한영상작품이나, 인터넷상에서의활동으로완성되는미디어아트등은매개수단으로무형적형태의전시만이가능하다. 나아가퍼포먼스등의작품유형은전통적인시각예술의범주에적합하지않기때문에작품의특성에따라서는공연권, 복제권, 공중송신권등의별도의권리에해당될수도있다. 따라서현시장치가필수적으로동반돼야전시가가능한미술저작물이나종합예술의형태를가진미술저작물의무형적전시방식을어떻게분류해야하는가가향후에중요한과제로나타난다. 32) 2. 장소적요건의재검토사회통상적으로감상을위하여미술작품이설치될수있는모든공 사적공간을전시장소로보고있다. 반면법률상전시의장소는사적공간을제외한 공중에게개방된공간 으로이해하고있으며, 해당장소에서의저작물전시만이전시권의대상이다. 공중에게개방된장소를해석함에있어법원과학설은그범위를다르게설정하고있으나두견해모두공중의자유로운출입이라는요건아래그범위를판단하는공통점을가진다. 해당요건이중요하게여겨지는이유는저작권법의목적과미술저작물등의구매의도 31) 김형렬 ( 주 5), p ) 박성호 ( 주 19), p. 79.; 관련하여대중문화속에등장하는각종이미지를미술작품에활용하는 팝아트 사조의작품에대하여법원은작품이미술저작물성을가지고있다고인정하였다. ( 서울지방법원 선고 2009 가합 판결 ) 16

25 에서찾아볼수있다. 저작권법은저작자와저작인접자의권리를보호하고일반대중으로부터저작물의공정한이용을도모하여또다른창작의시발점제공을통해문화및관련산업의향상발전에이바지함을목적으로한다. 33)34) 결국이러한문화발전의원활한순환고리가형성되기위해서는창작자인저작자뿐만아니라일반대중으로구성된이용자의역할또한중요하다. 따라서저작권법은공중이라는대상의저작물이용을고려하여구성되었으며공중이저작물을향유할수있는접근범위에서만작용한다고할수있겠다. 나아가미술저작물등은일품제작의형태로제작되므로원본의가치가상당하며구입목적이원본을전시하기위함이대부분이다. 특히미술작품의경우구매자의거실벽과같은사적공간에양수한작품을걸어놓을때마다저작권자의허락을받아야한다면소유권과의충돌이예상된다. 따라서한국저작권법은사적공간에서의전시는전시권의적용대상이되지않도록전시권제한규정을입법하였다. 소유권과저작권의권리조율을감안한다면법률상전시의장소를공중의출입이자유로운공간으로만제한하는것이타당하다고생각되어진다. 그렇다면공중의출입이자유로운공간의범위를어디까지인정할수있는지가중요한쟁점으로보여진다. 특히장소의범위를어디까지인정할수있는지는저작물을사용하는전시기획자의입장에서는중요한고려사항이다. 저작권법제35조제1항에의거하여 공중에게개방된장소 에서항시미술저작물등을전시할경우저작권자의허락을얻어야한다고말하고있기때문이다. 그러나해당장소의범위를옥외의장소로만보아야하는지옥내의장소도포함할수있는지에관하여한국저작권법은그입장을명확히하고있지않는다. 나아가법원의판결과학설은각각상충되는입장 33) 저작권법제 1 조 34) 정상조, 박준석, 지식재산권법 ( 홍문사, 2013), pp

26 을취하고있기때문에검토의필요성이제기된다. 법원은오크우드호텔의라운지는저작권법제35조에서규정한 공중에게개방된장소 에포함되지않는다고판단하여해당장소에전시되어있는작품의복제가저작권자의복제권침해에해당한다고판시하였다. 35) 해당판례는호텔라운지와같은옥내의장소까지 공중에게개방된장소 로해석한다면미술저작물의소유자가저작물을항시전시할경우저작권자의동의를항상얻어야하므로소유권과의충돌이예상된다고보았다. 비록저작권법제35조제1항에서나열한장소가모두옥외이긴하지만 그밖에 라는문구를포함시켰기때문에조항의구조상해당야외장소는예시로서포함된것으로해석할수있는여지가있어보인다. 36) 즉, 전시의장소가조항에서열거된장소와같이무조건옥외일필요는없다고생각된다. 달력의사진부분만을오려서병원건물복도벽에걸어놓은것이그사진저작물에대한전시권침해인지의여부를판단한판례에서는하나의저작물로서달력전체의전시만이허락되어달력이판매된다고보았다. 37) 때문에달력의구성요소중하나인사진저작물을오려서전시하는것은새로운사진작품을전시하는것에해당한다고판단하였다. 사건의쟁점은달력의일부를분리하여전시하는것이그사진저작물에대한전시권침해인지의여부를판단하는것이다. 그러나이사건은병원복도벽에서의저작물이용이전시행위이며해당실내공간을전시장소로인정한다는전제하에전개되었다. 따라서해당판례의전제조건을비추어볼때 공중에게개방된장소 에옥내공간도포함될수있다고생각되어진다. 35) 서울중앙지방법원 선고 2006 가합 판결. 36) 같은입장으로 가로 공원 건축물의외벽이모두옥외장소임은분명하지만, 문장의구조상이는예시에불과하며 ' 그밖에공중에게개방된장소 ' 에옥내장소가무조건제외될이유는없을것이다. 최진원 ( 주 29), p ) 서울중앙지방법원 선고 2003 나 판결. 18

27 또한미국저작권법은 공개적 (public) 을정의함에있어서공중 에게개방된장소나통상적인가족의범위를벗어난다수의사람이 모인장소에서저작물을공개하는것으로정의하고있다. 38) 나아가 미국판례는클럽등의반공개적 (semipublic) 장소에서의전시또 한전시권의적용범위로인정할수있다고판시하였다. 39) 같은맥 락에서, 옥내라도병원, 미술관, 도서관등의장소는위의제한적인 옥외의장소와그성격이비슷하며공중의출입을전제로운영되고 있어미국법이전시장소로인정한반공개적장소에가깝다. 나아가 옥외공간중개인소유의토지나관람료, 개장시간등의사유로공 중의입장이일정제한되더라도 공중에게개방된장소 로인정 하는견해가있다. 그이유로는유료공원이나유료유원지와같이입 장료를징수하거나개장시간에제한이있다하더라도공중의자격 을한정하지않고그지역안에서사진촬영등이자유로이인정되 는장소는해당조문의개방된장소에해당한다고보기때문이 다. 40) 이와같이입장료등을요구하는옥외의공간도공중에게개 방된장소에포함된다면, 옥내더라도일반인이자유롭게입출입이 가능한공간을 공중에게개방된장소 의범주에서제외하는것 은형평성에어긋나는무리한해석일수도있다. 나아가공연권관련판례를통해공중에게개방된장소의범위를 살펴볼수있다. 저작권법상공연의장소역시 공중에게개방된 장소 로보고있기때문이다. 공연권에서는저작물이전달되는장 소에있는구성원의수와서로의관계가개방된장소를판단하는 중요한요소가된다. 법원은 4-5 명의소수의고객이사용하는노래 방의구분된방이더라도노래방은일반고객누구나가요금만내면 제한없이이용할수있는공개된장소이기때문에이러한공간을 38) U.S.C. 101; 1976 HOUSE REPORT, supra note 2, at 63; R. Anthony Reese, The Public Display Right: The Copyright Act s Neglected Solution to the Controversy over RAM Copies, University of Illinois Law Review, 83:(2001), p ) Bagdadi v. Nazar, 84 F.3d 1194, 1199 (9th Cir. 1996). 40) 오승종 ( 주 21), p. 558; 허희성 ( 주 8), p

28 사용하는특정다수인은공중에해당하고이공간에서저작물을공개하는것은공연에해당한다고판시하였다. 41) 해당판례는특정다수인이공중에포함되는가를판단한중요한판례이기도하지만, 입장료등의이유로입장이일정제한되는옥내의장소가개방된장소에포함되는가를판단한판례이다. 비록해당판례는저작물의공연에대한개방된장소의해석에중점을두고있기때문에전시권에서의 공중에게개방된장소 를해석함에있어어느정도까지유추하고참고할수있는지는정확하지않다. 그러나옥내의공간이라도일반공중의출입이일정제한되는장소가개방된장소로해석할수있다는근거를부가적으로제공해준다. 따라서화랑, 도서관, 상점의진열대, 진열장, 호텔의로비, 극장의복도등과같은실내공간뿐만아니라유료로운영되어일반공중의출입이일정제한되는옥내 외공간이라도공중의출입이전제되는곳이라면 공중에게개방된장소 로서전시장소로보는것이타당하다고생각되어진다. 3. 공개전시 용어사용에대한검토 (1) 미국저작권법상공개전시의내용미국저작권법의전시권은 Right of public display 라는용어를사용하고있다. 전시권의도입이논의되던 1960년대에그초안에서는 Right to exhibit 이라는용어를사용하였지만, 영화산업계에서는해당표현을주로영화의실연 (performance of a motion picture) 을지칭하는것으로이용하였다. 전시권의입법취지는 2차원과 3차원적시각저작물의전반적인전시를위함이었기때문에 42), exhibit 과동일한의미를가진 display 로변경 41) 대법원 선고 95 도 1288 판결. 42) R. Anthony Reese( 주 40), p.94, quoted in PRELIMINARY DRAFT, supra note 34, 1(a)(5), at 1. 20

29 하였다. 43) 미국입법례는전시에대한정의규정이있다는점을포함하여 공개전시 (public display) 라는용어를사용한다는점에서한국저작권법과차이를보이고있다. 미국저작권법제101조에전시에대한정의규정을두고있다. 전시의객체는음향저작물과건축저작물을제외한모든유형의저작물을포함하며, 영화와같은시청각저작물의경우는개별영상을비연속적으로보여주는것도해당한다. 나아가전시를저작물의원본이나복사물을직접적으로보여주는행위뿐만아니라, 필름, 슬라이드, 텔레비전, 영상, 또는그밖의장치나방식으로저작물의복제물을보여주는행위로규정한다. 44) 이는미술저작물, 건축저작물, 사진저작물을직접유형적으로전시하는행위만을보호하는국내의전시권보다그보호의폭이넓은것이다. 전시에대한정의규정은넓은범위의사용을인정한다. 그러나 전시 (display) 보다는 공개전시 라는용어를사용하고있고, 저작물을공개적 (publicly) 으로전시하는행위를전시인정요건으로제시하여저작권자는그에대해서만배타적인권리를갖는다. 45) 공개적 이라함은공중에게개방된장소나통상적인가족의범위를벗어난다수의사람이모인장소에서저작물을공개하는것이다. 복제물의무형적전시또한인정하고있기때문에공개적장소와반공개적장소 (public and semi-public space) 에서기계장치를이용하여송신한 (transmission) 저작물을공개하는간접전시도공개적인전시에포함된다. 46) 그러나저작권자는공개적 43) R. Anthony Reese( 주 40), p ) U.S.C ) Reese ( 주 40), p ) U.S.C. 101 To perform or display a work publicly means (1) to perform or display it at a place open to the public or at any place where a substantial number of persons outside of a normal circle of a family and its social acquaintances is gathered; or (2) to transmit or otherwise communicate a performance or display of the work to a place specified by clause (1) or to the public, by 21

30 인형태의모든전시에대한권리를갖는것은아니다. 여러제한규정을통해권리에제한이있기때문이다. 예컨대, 국내저작권법제35조제1항과유사한미국저작권법제109조 (c) 47) 는저작물을양도한소유권자가자신의소유물을공개적으로전시할수있도록허용하고있다. 미국의입법례는추가적으로저작물의복제물이담긴슬라이드를소유하는자가이를프로젝터에영사하는행위에대해서저작권자의권리제한을두고있다. 이는슬라이드를판매하는자와구입하는자모두이를구입하는것에는공개적전시를하기위한목적이전제되어있다는점과그판매가격이이미공개적전시에대한저작권자의경제적이익을계산하여측정되었을것이라는점을감안한것이다. 48) 나아가미국의입법례에는전시권제한규정을제110조 (5)( A) 49) 에두어사적공간에서미술저작물을전시하는경우이러한사적이용을허용하고있다. 한국저작권법의입법목적, 공표규정, 그리고전시권에대한제한규정에근거하여전시의대상이공중이며전시의장소가공개적인장소라는것을간접적으로해석했 means of any device or process, whether the members of the public capable of receiving the performance or display receive it in the same place or in separate places and at the same time or at different times. 47) U.S.C. 109 (c) Notwithstanding the provisions of section 106(5), the owner of a particular copy lawfully made under this title, or any person authorized by such owner, is entitled, without the authority of the copyright owner, to display that copy publicly, either directly or by the projection of no more than one image at a time, to viewers present at the place where the copy is located. 48) Reese ( 주 40), p. 90; U.S.C. 109(c). 49) U.S.C. 110 (5)(A) except as provided in subparagraph (B), communication of a transmission embodying a performance or display of a work by the public repception of the transmission on a single receiving apparatus of a kind commonly used in private homes, unless - (i) a direct charge is made to see or hear the transmission; or (ii) the transmission thus received is further transmitted to the public 22

31 듯이미국저작권법에서또한전시에대한제한규정을통해공개전시만이전시권의범위라는것을유추할수있다. 그러나미국입법례가공개적전시라는사용을고집하는이유는저작물을사적공간에서직접적혹은간접적으로전시하는경우를명확히제외시키기위함이라고생각되어진다. (2) 한국저작권법상 공개전시 용어의사용전망사회통상적으로전시는미술저작물등이사적인공간에서진열되는경우도포함하고있다. 따라서미국저작권법은사적인범위에서이루어지는전시와정확하게구분짓고전시권의적용범위를명확히설정하기위하여 공개전시 라는용어를중심으로전시권의개념을입법화한것으로보인다. 그러나한국저작권법은이미사적공간에서이루어지는저작물의전시에는전시권의제한을두어전시권의적용범위에제외시켰다. 나아가공표를 공중에게공개하는경우 로정의하고있고, 전시를공표의한방법으로열거하고있다. 저작권법제2조 32호는 공중 을불특정다수인 ( 특정여러사람을포함한다 ) 라고정의하고있어, 공개전시는가족이나친지의범위를넘어상당수의사람에게저작물을진열하여제시하는것이라볼수있겠다. 비록 공개전시 는전시대상의범위를명료하게설정하여용어의사용이나해석상의혼란을줄일수있지만, 여러규정을비추어볼때전시는 공중에게공개 라는전제조건이이미내포되어있기때문에 전시 대신 공개전시 라는용어를사용할필요성이있어보이지않는다. 그러나위의전시장소에대한논의와같이법원또한공중에게공개되는장소의범위에있어상반되는판결을내렸기때문에공중에게공개한다는의미의폭이어디까지인정되는지는명확히하는것이더시급한과제로보여진다. 23

32 제 2 절전시의법률상해석과전시기획상정의의차이점 I. 정보전달수단으로서의전시 물건을보여주거나보거나하는행위를서술할때에는제시, 전시, 진열, 열람등의단어를사용한다. 특히전시와진열은 사물을펼쳐보이다 라는뜻을가지고있어혼용하여사용되었다. 50) 그러나진열이란자료를단순하고일률적으로나열하는행위에더가깝다. 과거미술관운영의주과제는소장품구축과보존이었기때문에소장품을단순나열하여관람객에게제시하는형태의전시가주류를이루었고진열실혹은진열이라는용어를사용하기도하였다. 하지만근래의전시는 1차원적인진열행위가아닌, 오히려하나의목적을가지고전시품의의미와중요성을고려한특정접근법을토대로전시품을나열하여일반대중에게적극적으로선보이는것으로이해할수있다. 51) 이는현대의미술관이관람객중심의운영을지향하고, 관람객과미술관사이의직접적상호교류의기회를제공하는전시와교육프로그램등에집중한경영전략이영향을미친것으로보인다. 전시의어원을살펴보면진열과의차이점을더쉽게이해할수있다. 영어에서 전시 로번역되는 exhibition 과불어에서 exposition 은 진열 (to display), 보여주다 (to put on show) 를의미하는라틴어 exposito 에서파생된것이다. 따라서영단어는 펼쳐보인다, 남의눈을끈다 는의미를내포하고있고, 불어단어는 설명한다 라는의미에더가깝다. 52) 전시 50) 국내에서는 2000 년이전에는물질중심의전시를선보이는경향이보이며전시보다는진열이나진열실이라는언어를사용하였다. 이영진, 석대권, 구자봉, 박물관전시의이해 ( 학문사, 2000), p ) 융호성 ( 주 4), pp ) 문형욱, 이영아, 전시 의역사적발전과전시학의가능성 전시의개념 24

33 로동일하게번역되어사용되고있는두단어는적극적으로정보를제시하는행위를일컫으며재화의진열이필수적으로동반된다. 한글에서전시의전 ( 展 ) 은펼칠전, 살필전이고, 시 ( 示 ) 는보일시를사용하므로펼쳐늘어놓은사물을사람에게보이고알리며가르친다는뜻으로서양의전시가내포하는적극성이포함된개념이다. 즉 전시 ( 展示 ) 란보는것 (to show), 진열하는것 (to display), 눈에띄게하는것 (to make visible) 으로전시물을설명하는의미있는표시 (meaningful showing of something) 와목적있는진열 (display with purpose) 을의미한다. 53) 다시말해, 전시란진열과함께해설 (interprete) 이라는요소를포함한복합적인개념이다. 또한특정한장소에서기획자가의도한방식대로유 무형의전시물을선보이면서그내용과가치를관람자에게효과적으로공유하고교류하며정보전달의효과를창출하는일련의의도적이고계획된행동이자기술이다. 진열된전시품을관람자가관찰하면서시각적자극을느끼게하고, 전시의특정주제의식과메시지를이해하게끔유도하기때문이다. 54) 따라서전시는진열보다는정보의공급자와수요자사이의정보전달과상호교류가부각되는표현수단의한형태로보는것이적절하다. 특히일방적인정보전달을하는다른매체에비해전시는정보의공급자와수요자사이의상호성이돋보인다. 이는전시의여러가지특성에서파악할수있다. 첫째, 관람객은전시공간에서 3차원적인전시물을직접만난다. TV나영화와같은시각매체이지만, 물리적이고직접적인시각경험을제공하는특징을갖고있다. 둘째, 3차원적인전시물을다각도로관찰하고경험할수있다. 따라서관람객은자유롭게이동하며자신의취향과선호에맞게감상할수있다. 이는관람객의능동적체험을가능하게하므로공연과같은매체와 정의와전시유형구분을중심으로, 한국과학예술포럼, 제 4 집 (2008), 한국전시산업융합연구원. pp ) 문형욱, 이영아 ( 주 52), p ) 이영진, 석대권, 구자봉 ( 주 50), p

34 차이점을시사한다. 셋째, 전시를통해관람객의관심을끌고, 감각을자극하여향유수준을높이기위해다양한접근법을시도한다. 따라서전시기획자는전시공간의디자인과동선은물론전시의보조자료인모조품과모형, 그래픽과디오라마, 각종 AV기기등을활용하는방안을고려하게한다. 이러한시도는관람객의시각적이고능동적인감상을극대화하여전시의목적을달성하려는전시기획자의의도를보여주기도한다. 55) 따라서전시는주최자가전시물을적극적이고창의적으로보여주는행위임과동시에관심을갖고방문한수요자가적극적으로전시품을관찰하고평가하기때문에커뮤니케이션수단으로서참가성, 대화성, 체험성, 자율성등의특징을가지고있다할수있다. 56) 따라서전시는사람들의시선을끌고전시기획자가공유하고자하는가치와내용을효과적으로전달해야하기때문에전시품의선정뿐만아니라전시공간의디자인또한고려하며진행되는비교적새로운개념이다. 결국, 이렇게보여주는것, 보여지는것이우리생활속에서지극히일반적이고일상적인행위가되면서전시기획은무엇을보이느냐, 어떻게보여주느냐, 어느만큼미적으로보여주느냐하는기술을요구하는결과를가져왔다. 전시는특정장소에서선별된여러사물간의, 그리고그사물과관람객사이의상호관계를통해서각자가가진의미와그전체가만들어내는의미의세계를표현한다. 따라서이표현형태를효과적으로관람객에게전달하기위해서는전시기법이중요하게됨에따라이를전시기획자의창작활동혹은전문적인기술이라고보는시각도나타났다. 55) 융호성 ( 주 4), pp ) 일본전시학회, 전시학사전展示學事典 (1996), 안용식옮김 ( 책보출판사, 2009) p

35 II. 해석의차이와시사점 전시기획상 ' 진열 ' 은물품을보여주는단순행위로정의하며, ' 전시 ' 는기획자의목적의식전달과방문객의해석을요하는상호간의적극적인소통이강조되며진열행위를포함하는개념으로해석하고있다. 나아가전시기획에서는전시주제측면에서의접근법과향유될특정미술품들의연관관계가더중요하게여겨진다. 따라서전시기획에서진열은전시와별개의개념으로구분하여이해하는것이마땅하며전시는진열보다복합적이고세부적인개념으로보아야한다. 반면, 저작권법상전시의개념은사전적의미인 ' 물품을늘어놓아보여준다 ' 라는행위를기초로미술저작물등의특징을고려하여그에맞게저작물이화체된유형물을이용자에게전달하는것으로응용하여이해하고있다. 저작권법은전시를저작물공표의한유형으로보며, 전시기획자의의도보다는공중에게공개여부와전시장소로의공중의자유로운출입여부를강조한다. 저작물을단순나열하여보여주는방식에서부터특정목적의식을갖고그에알맞게진열하는방식까지일반인의자유로운출입이가능한장소에서진행된다면전시권의보호범위로인정된다. 전시기획상전시의대상은대중이기때문에공중보다는좁은개념으로그기획내용에따라타겟층이세분화되어달라진다. 예컨대어린이의눈높이에맞춰그내용을쉽게풀어구성되는어린이전시는어린아동들이주요대상일것이다. 하지만모든전시의목적은전시기획자가의도한전시의내용을관람객에게전달하는것이며, 특히미술전시는관람객이진열된작품들을적극적으로관찰하며기획자의의도를파악하고평가하게끔유도하는교육적커뮤니케이션의수단이다. 한국저작권법상의전시또한그궁극적목적은저작물을공중에게공개함에따라저작권자가저작물에대한경제적이득을취함과동시에공중이저작물의향유를통한문화적감흥과 27

36 흥미를얻게하는것으로, 교육적목적이내재되어있다. 따라서, 두분야에서이해하는전시란사회전반적으로공중의문화에대한관심상승과문화적기여를촉진시키기위함이라는공통의목적을가진개념으로교육적기능을수행하는것이다. 전시를바라보는두분야의주안점이다르기때문에용어의해석에있어일말의차이가있다. 이에따라전시기획에미치는법률적영향을조사해볼필요성이부각된다. 최근들어전시장소의범주가확장되어감에따라비전통적인장소에서개최되는사례가눈에띄게많아지고있다. 야외에위치한공공장소에서의전시나인터넷이라는가상공간에서의전시가그예시이다. 이러한장소에서개최되는전시를법에서해석하는전시의범주에포함시킬수있을지와전시권의적용대상이될수있는지가쟁점으로대두될것으로판단된다. 제 3 절전시장소에따른전시권적용여부 I. 공중송신권의적용대상으로서온라인전시 1. 온라인전시의종류와형태온라인전시는인터넷이라는가상공간에서생성되는전시를일컫는것으로현실공간에서열리는기존의전시외연을확장하는비교적새로운형태의전시이다. 온라인전시를구축하기위해서는인터넷플랫폼개발이우선시되어야하며, 해당용어는아직통용되지않고있어인터넷상에서미술작품을복제한이미지를스크린을통하여감상할수있는모든가상플랫폼을일컫는포괄적인용어로사용되고있다. 인터넷전시의유형은크게두형태로분류할수 28

37 있다. 첫번째형태는흔히사이버투어 (cyber tour) 형식으로도불리기도하며미술관의상설작품이전시되어있는갤러리공간을온라인플랫폼으로그대로옮겨놓아온라인상에서실제의공간을스크린으로간접적으로감상할수있는방식이다. 반면두번째형식은인터넷상에서의접근만이유일한감상경로이며가상공간에서진행되는기획전시이다. 두형태의전시는가상공간에서의접근을전제로하며인터넷사용자들을대상으로한다. 오로지인터넷접속이가능하면시간적, 공간적여유가없어미술관을방문하기어려운대중에게문화예술향유의기회를제공하기때문에온라인전시는더많은대중에게접근이용이하다는장점이있다. 인터넷전시는인터넷사용자들에게 2D와 3D 형식으로제공된다. 파노라마방식을사용하는 3D경험은전시장전경을 360도확대, 축소, 회전기능을사용하여인터넷유저가실국의공간에위치해있는듯한착시현상을만들어낸다. 2D 형식의인터넷전시는작품의이미지와캡션을나열하여클릭을통하여감상할수있는평면적감상방식이다. 하지만, 우선온라인전시가이루어지기위해서는온라인플랫폼이개발되어야한다. 예컨대, 미술관홈페이지나구글아트프로젝트와같은플랫폼이그유형이다. 한국온라인전시의현황은사이버투어 (cyber tour) 형식이일반적이며가상공간안에서기획되어사용자가인터넷에접속해야지만접근할수있는특별전시의형태는극히드물다. 2. 온라인전시 : 공중송신권의적용대상저작물의사진혹은영상이미지를인터넷에게재하여보여주는온라인전시의이용방식은저작물원본의복제물을스크린을통하여무형적으로전달하는형태를띤다. 이렇듯미술저작물등을스크린, 필름, 슬라이드, TV화면, 또는그밖의다른장치에의하여저작물의복제본을무형적으로보여주는방식이저작권법상전시에해당하는것인지가문제로거론된다. 29

38 미국입법례는송신을통한저작물의공개또한전시권의보호대상으로보고있으므로컴퓨터의 RAM에일시적으로복제하여전파되는공개유형또한전시로해석하고있다. 57) 따라서미국저작권법은미술저작물의인터넷전시를공개전시의형태중하나로보고있다. 한국의학설중에서는이러한미술저작물등의무형적전달방식또한간접전시로칭하며미국저작권법의입장과마찬가지로전시에해당할수있다고보는견해가존재한다. 58) 반대로전시권은미술저작물등의유형적전달방식을보호하는것이기때문에간접전시를전시가아닌복제, 공연및공중송신으로보는것이타당하다는부정적인입장또한있다. 이들은간접전시는매개수단을이용하여저작물을무형적으로전달한다는점에서전시보다는매개체의형태에따라공중송신 ( 전송, 방송, 디지털음성송신 ) 이나공연에해당한다고보는것이더적합하다고주장한다. 59) 해당견해와동일하게미술저작물등이화체된유형물을직접적으로관람할수있도록진열하거나제시하는이용행위만이전시권의대상이라볼때간접전시는다른권리의대상으로간주하는것이타당하다고생각된다. 따라서필름, 슬라이드, TV 영상, 또는그밖의장치로저작물의복제물을보여주는간접전시는공연의행위유형중상영에포함된다. 반대로, 인터넷송신을통해복제된저작물을전송하여감상하도록모니터에현시하는 인터넷전시 는상영보다는전송에해당한다고보아야한다. 전송은공중송신의하위개념으로공중의구성원이개별적으로선택한시간과장소에서저작물에접속할수있 57) Reese ( 주 43), p ) 인터넷전시는간접전시에포함하지않는다고말하는견해로는이상정, 전시와관련된저작권법상의쟁점에관한일고, IT 와법연구, 제 6 집 (2012), 경북대학교 IT 와법연구소, p.41; 송영식, 이상정 ( 주 17), p.231; 인터넷전시도간접전시에포함한다고보는견해로는정상조 ( 주 18) p ( 이대희집필부분 ). 59) 오승종 ( 주 21), p. 564; 박성호 ( 주 19), pp

39 게하는것을일컫는다. 즉, 온라인전시의경우미술저작물의복제물을인터넷에게시하기때문에전송행위로보는것이마땅하며공중송신권의적용대상이될것이다. 나아가인터넷상에서미술저작물등을감상한다는것은스크린이나모니터에서현시하기전에최소한미술저작물등의복제물을 RAM에일시적으로복제하는것을필요로하므로복제권의대상이된다. 60) 따라서인터넷전시라는미술저작물이용방식은공중송신권이전에복제권이우선적으로적용하게될것이다. 나아가법원에판례를통해온라인에미술저작물을게시하여전시하는형태의이용방법이공중송신에해당한다는것을재확인할수있다. 법원은미술저작물을인터넷에게시하여공중이개별적으로관람할수있도록하는이용형태는공중송신에해당한다고판단하였다. 다만판매의목적으로해설이나소개를하기위하여인터넷에약정한기간동안위탁받은미술저작물의축소이미지를게시하는행위는공중송신권을침해하지않는다고판단하였다. 61) 이는법원이저작권법제정당시 ( ) 에미술저작물을온라인으로판매하거나홍보하는형태를미처고려하지못하였을점과미술저작물의이미지의해상도와파일이해설이나소개를목적으로할만큼낮다는점등을종합할때저작권법제35조의제한규정을공중송신권에유추 적용할수있다고봄이상당하다고판시하였기때문이다. 하지만법원은인터넷의특성상게시되는정보가상당히지속적이고전파가능성도크기때문에판매가완료된이후에도이미지를계속게시하거나고해상도의이미지를게시하는것은저작권자의공중송신권을침해하는것으로저작권자로부터이용허락을얻어야한다고판시하였다. 이를비추어볼때미술저작물의복제물을인터넷에무형적으로보여주는것은전시보다는공중송신중에서전송에 60) 오승종 ( 주 21), pp ) 서울중앙지방법원 선고 2008 가합 판결. 31

40 해당하는이용행위라봄이타당하다. 또한인터넷전시의경우위의판례와같이제한규정을유추 적용할수없을것이다. 인터넷전시는순전히전시의목적으로인터넷에고해상도의저작물이미지를전시하는것이기때문이다. II. 야외전시의전시권침해가능성 1. 야외전시의종류와형태야외전시는옥외에서행해지는전시로서야외전람회와조각전등의종류가있다. 62) 특히미술관은부피등의물리적요인으로인하여실내전시공간에전시가불가능한조각품이나설치작품등을미술관부지내의야외공간에서 야외조각공원 등의명칭을사용하며전시하고있다. 야외조각공원이상설전시 63) 인경우가많기는하지만전시되는작품은운영방안에따라무기한으로전시하거나정해진기간후에새로이교체되기도한다. 더불어미술관의야외부지는기획전시공간의연장선상으로사용되기도하며전시기간동안해당공간에작품이설치된다. 또한, 최근에는프로젝트형야외전시가많이기획되고있는추세이다. 그예로는뉴욕현대미술관의젊은건축가프로그램국제네트워크의일환으로진행되는국립현대미술관의젊은건축가프로그램이있다. 64) 작품이설치될장소의장소특정성을중심으로기획되는미술관의프로젝트전시또한부상하는야외전시의유형이다. 미술관부지의역사성을시작으로구축해나가는국립현대미술관덕수궁 62) 야외전시는실외혹은옥외전시라고도불린다. 문형욱, 이영아 ( 주 53), p ) 상설전시란언제든지전시품을감상할수있도록한공간에제공하는전시의유형이다. 해당개념에대한논의는아래에서더깊게탐구하겠다. 64) 국립현대미술관젊은건축가프로그램웹페이지 : exhibitions/exhibitionsdetail.do?menuid= &exhid=

41 관의 덕수궁프로젝트 와미술관부지밖으로나가제 3 의장소 에공공미술작품을전시하는아모레퍼시픽미술관의현대미술프로 젝트 에이피맵 (APMAP) 이대표적예시이다. 65) 2. 전시권침해가능성저작권법제35조제1항과제2항은미술저작물등을 공중에게개방된장소에항시전시하는경우 를조항의성립요건으로보고있다. 따라서해당장소에서저작물을전시하는것에대해서는저작권자의허락을필요로하고있다. 반대로전시된저작물의복제는어떠한방법으로든지권리자의동의없이이루어질수있다는복제권제한을규정하고있다. 미술관에서기획되는전시중야외의공간에서개최되는수가증가하는현재상황에서미술작품의저작권자로부터사전동의를얻어야하는경우가많아질것으로예상되므로 공중에게개방된장소 의범위와 항시 의정의는야외전시를기획하는전시기획자의입장에서특히중요한고려사항이될것이다. 옥내의장소를 공중에게개방된장소 로인정할수있는지에대한논쟁은계속되고있으나옥외의장소가그범위에포함되는것은분명하다. 따라서옥외의장소에서행해지는야외전시역시 공중에게개방된장소 로인정될것이다. 그러나관람을위해서는공중이입장료를지불하고출입해야하는미술관부지내의조각공원과같은야외전시를해당범위로포함할수있을지를살펴보아야한다. 미술관의야외전시장은울타리밖에서관람할수는있지만이러한관람방식을목적으로미술저작물이전시되는것이아니기때문에공개장소로보아서는안된다는의견도존재한다. 66) 하지만앞 65) 국립현대미술관덕수궁프로젝트웹페이지 : exhibitions/exhibitionsdetail.do?menuid= &exhid= ; 아모레퍼시미술관현대미술프로젝트에이피맵 (APMAP) 웹페이지 : 33

42 서논했듯이소수의고객이사용하지만일반고객누구나요금만 내면제한없이이용할수있으므로노래방을공중에게공개된장 소로서판시한법원의입장과 67) 특정다수인이모인장소에서의전 시혹은공연을전시권의적용대상으로보는미국저작권법 68) 등 을비추어볼때입장료지불여부와개장시간의제한이있는야 외전시장을공중에게개방된장소로인정할수있다고충분히생 각되어진다. 그렇다면두번째성립요건인 항시 의기준을어디에두어야 할지살펴보아야할것이다. 한국저작권법은 항시전시 를정의 하고있지는않고있다. 학설중에는그기준을기간성에두는견해 가있다. 예시로이충무공의동상을거론하며기간을두지않고계 속해서공중이저작물을관람할수있는상태에두는것을말한다 고주장한다. 나아가해당견해는얼음이나눈으로만든조각을예 로들면서일시적으로전시한후에교체되거나철거될예정인경우 에는이에해당하지않는다고보고있다. 69) 또한미국입법례는저 작권법제 101 조에서저작물성의판단요건인저작물의고정 (fixe d) 70) 을정의할때에 항시 (permanent) 라는용어를사용하고 있다. 해당조항에서는저작물의고정이라함은충분히항시적 ( 영구 적 ) 으로혹은특정기간동안지속적으로인지 복제 전달되어야 한다고규정한다. 71) 이렇듯 고정 의개념이기간에따른저작물 66) 미술관의야외전시장은외부인이관람하려고한다면얼마든지관람할수있으나, 본래울타리밖에서관람하는것을전제로한것이아니므로미술관의구내라고보아야하며공개장소라고할수없다. 허희성 ( 주 8), p ) 대법원 선고 95 도 1288 판결. 68) U.S.C. 106; House Report No ) 허희성 ( 주 8), p. 257; 이해완 ( 주 21), pp ) 미국저작권법에서 고정되다 라는문구는한국저작권법에서말하는저작물이화체된유형물에서의 화체되다 와비슷한의미를가지고있다고생각되어진다. 71) U.S.C. 101 A work is fixed in a tangible medium of expression when its embodiment in a copy or phonorecord, by or under the authority of the author, is sufficiently permanent or stable to permit it to be perceived, reproduced, or otherwise communicated for a period of more than 34

43 의지속가능성을중심으로해석되고있다는점에서해당조항의 항시 역시기간에의하여정의되는용어라고볼수있겠다. 한국학설의해석을포함하여미국저작권법에서사용되는 항시 의개념과같이미술관전시기획의입장에서항시적인전시를정의할경우전시의기간성과전시물의항구성에의거하여보아야한다고생각되어진다. 따라서미술관의시각에서 항시 의개념을해석해본다면개관후계속해서지속되는전시공간에서교체나철거가능성이부재한작품을계속하여전시하는경우라볼수있겠다. 실제로미술관전시기획에서는여러전시분류기준중에서전시를그개최기간에따라상설전시와단기전시 72) 로구분하고있다. 73) 상설전시는미술관의소장품으로기획되며지속적으로미술관의소장품을특정주제나분류방식에의해전시하여관람객이기간제한없이언제든볼수있는전시방법이다. 74) 상설전시의전시품은소장품이기때문에미술관의브랜드가치를형성시킬수있는대표서비스로활용되고있기도하다. 상설전시의의도는개최기간을무기한으로두어언제나방문객의관람이가능하도록하려고하는것이다. 한국의경우개관후상설전시내용을전혀바꾸지않는경우가숱하기때문에지속적인전시가가능했다. 75) 그러므로상설전시의내용은가변성이적어전시의기간측면에서 항시 의요건에일치할수도있다. 76) 그러나관람객의재방문을유도하기위한다는이유등으로일정기간이후에전시자료를구성하는다른방법에따라상설전시의전시품이때때로교체되는경우또한 transitory duration. A work consisting of sounds, images, or both, that are being transmitted, is fixed for purposes of this title if a fixation of the work is being made simultaneously with its transmission. 72) 단기전시는기획전시혹은특별전시라고불리어지기도한다. 73) 문형욱, 이영아 ( 주 53), p ) 융호성 ( 주 4), p ) 융호성 ( 주 4), p ) 문형욱, 이영아 ( 주 53), p

44 존재한다. 이는다시말해미술관의상설전시의경우소장품을재구성하여새롭게전시를만들기도하므로작품교체의가능성이적지않다. 따라서상설전시의전시물다수는그전시성격이저작권법상영구적인전시를뜻하는 항시전시 의개념에부합하지않을경우도있을것으로판단된다. 상당수의야외조각공원에서전시되는작품또한상설전시를목적으로하고있다. 그러나이러한공간에서작품을교체혹은철거할수도있는사전계획이있다면해당작품의전시역시그전시기간에제한이가해지기때문에 항시전시 요건을갖추고있지않는것으로판단되며저작권법제35조제1항의대상으로인정할수없을것으로생각된다. 반면단기전시는상설전시에서보여줄수없는내용이나주제아래전시품을일정기간전시하는방법으로관람객에게신선함을줄수있는특징을가지고있다. 따라서프로젝트형야외전시의경우단기기획전시로개최되므로설치되는저작물의전시는기간성과항시의요건에모두맞지않는다고판단된다. 즉미술관에서기획하는여러야외전시의유형은 공중에게개방된장소 에서개최되기는하지만전시되는작품의기간이제한적이며언제든지교체될수있는가능성이존재하다면저작권법에서서술하는 항시전시 로인정되지않을것으로보인다. 때문에전시기획자는저작권법제35조제1항에의거하여전시예정인작품의소유자에게전시에대한동의를얻으면충분할것이다. 나아가저작권법제35조제2항의대상이되지않아복제권의제한이성립되지않을것이다. 그러나야외라는공간은공중의출입이더자유로워사진촬영등복제의위험성에더많이노출되어있으므로야외전시를기획할때에는복제가능성에관하여저작권자와상의하고, 필요하다면복제권에대한저작권자의동의를받아야할것이다. 36

45 제 3 장저작물의복제, 배포, 전송과저작권관련쟁점 제 1 절전시안내책자및도록제작과저작권 I. 전시안내책자및도록의제작과복제권 1. 복제권 (1) 복제권의내용저작권자는저작물의원본을복제하거나복제를허락할수있는배타적인권리를가진다. 복제 라함은한국저작권법제2조제 22호에따라인쇄 사진촬영 복사 녹음 녹화그밖의방법으로일시적또는영구적으로유형물에고정하거나다시제작하는경우를말한다. 하지만본규정에서나열하는복제행위는예시에불과하며, 복제의방법이나수단에는제한이없다. 따라서, 저작물을유형물에고정하거나유형물로다시제작하는모든이용형태를복제라보아야한다. 컴퓨터의하드디스크나 CD-Rom 등의저장장치또한유형물로보고있으므로이러한장치에저작물을전자적으로저장하는형태의것도복제에해당된다. 77) 나아가원본을복제하는직접복제뿐만아니라, 복제물을복제하는간접복제도복제행위에해당된다. 복제의부수에도제한이없기때문에, 저작물을 1부만인쇄하거나복사하는경우역시모두복제로인정된다. 복제권은저작물을전체적으로복제하는경우는물론일부분을복제하는경우에도적용된다. 다만, 일부분을복제하는경우그저작물의창작성이있는표현부분을복제하여양적또는질적으로동일성이인정될때에만복제행위로인정된다. 그뿐만아니라, 실질 77) 이규홍, 김기영, 장현진, 김병국, 저작권과침해 ( 육법사, 2014), p

46 적으로유사한것을다시제작하는경우도복제권의적용범위에포함된다. 즉, 해당권리가미치는복제물이되기위해서는기존저작물과완전히동일할필요까지는없고, 원저작물에의거하여제작되어실질적유사성을인정받으면충분하다. 78) 다만, 저작권법의저작재산권제한규정에상응하는경우라면그에대하여는저작자의복제권이미치지않는다. 예컨대, 사적이용을위한복제와 79) 미술저작물등의전시 복제가 80) 그경우라할수있겠다. (2) 미술저작물등에대한복제권제한 저작권법은미술저작물등의전시및복제에대한저작권제한을 제 35 조에규정하였고, 복제권의제한은제 35 조제 2 항과제 3 항에서 찾아볼수있다. 이는미술저작물등이다른저작물과는달리주된 거래의대상이저작물이화체된유형물이라는점과 전시 라는 이용형태가미술저작물등의사용에있어서특별한의미를가진다 는점을참작한것이다. 저작권법제 35 조제 2 항은개방된장소에항시전시된미술저작물 등의복제및이용에관한권리제한규정으로해당장소에항시전 시된미술저작물등은공중에의한자유로운복제및이용을허락 하고있다. 이는공중의출입이자유로운곳에서의미술저작물등을 복제하는것은불가피한사항이라는점을파악한것이다. 예컨대, 공공의장소에서사진을찍는과정에서그장소에전시된미술저작 물등이배경으로사용되는것은당연한결과일것이기때문에모 든일반인이저작재산권자에게복제의허락을받는것은비현실적 일것이다. 따라서해당조항은저작재산권자의복제권과공중의이 익간의조화를위해입법한것이다. 78) 이와관련하여법원은전체적으로소재의선택, 표현방법, 서술의순서, 설명양식, 단락의구분, 문제의구성등을그대로인용하거나동일성이인식되는정도로극히일부분을변경한것에불과한경우복제에해당한다고판시하였다. ( 서울지방법원 선고 2001 가합 3917 판결 ) 79) 저작권법제 30 조 80) 저작권법제 35 조 38

47 저작권법제35조제3항은같은조제1항의규정에따라전시를하는자또는미술저작물등의원본을판매하고자하는자는그저작물의해설이나소개를목적으로하는목록형태의책자에이를복제하여배포할수있다고규정한다. 81) 해설 이란전시나판매대상인미술저작물에대해서학술적인설명을하는것이고 소개 란미술저작물등의저작자, 제호, 창작연도, 창작모티프, 소장장소등의정보를알려주는것을말한다. 82) 이조항에서 전시를하는자 와 판매를하고자하는자 라함은원본의소유자가직접전시 판매를하고자하는경우그소유자는물론이고그의의뢰에응하여전시 판매를위탁받은화랑등도포함한다. 즉, 이들이안내를목적으로전시 판매를위하여미술저작물을복제및배포할경우저작재산권자의사전허락이필요하지않는다. 해설이나소개를목적으로하는목록형태의책자제작에한해서저작권자의복제권제한을두고있는것은저작자가공중이자신의저작물을이용하는데에서나오는적절한경제적이익의향유가보장되어야한다는사상에근거하는것이다. 이러한미술저작물등의복제는저작물의전시를광고하고판매를도모하는방법이기때문에저작권자가자신의경제적이익을얻기위한필수적인과정이자경로이다. 따라서저작재산권자의동의없이미술저작물을복제하여배포하는안내책자혹은도록은필시해당저작물의해설이나소개를목적으로전시자와판매자에의해발행되어야하며전시회나작품판매에도움을주는수단으로서기능을해야한다. 즉미술저작물을복제하여안내책자를제작하는저작물이용방법이미술저작물의전시나판매에관심을가지는일반공중의정보요구에부응하여전시자나판매자및저작자의이익에까지기여한다면그수단으로서의목적이충족되었다고판단할수있다. 83) 81) 저작권법제 35 조제 3 항 82) 박성호 ( 주 19), pp ) 최상필, 카탈로그사진의제공을통한저작권침해 서울중앙지법 선고 2008 가합 판결을참조하여, 상사판례연구, 제 22 권 39

48 그러나저작권법제35조에의하여저작물을전시또는복제하는자는그출처를명시해야하며저작물의이용범위는 2차적저작물작성행위까지허용하는것은아니므로주의하여야한다. 나아가저작재산권에관한제한규정은저작인격권에영향을미치는것으로해석되어서는안되므로 84), 저작물을복제하여이용하는경우라하더라도그것을이용하는과정에서저작인격권의동일성유지권을침해하는것이면허용되지않는다. 85) 2. 전시안내책자및도록의제작 (1) 복제권해당여부미술관에서는안내용책자, 홍보용인쇄물등을제작하고배포하기위하여전시참여미술작품을사진촬영하고그이미지를인쇄 복사한다. 저작물을사진기로촬영하고촬영된이미지를인쇄하여복사하는것은한국저작권법에서규정한복제행위에해당한다. 따라서미술관이전시를설명하기위하여전시되는저작물의사진이미지를안내책자와도록등에포함시켜제작하는행위는복제권의권리범위에속한다. (2) 복제권제한조건성립여부그렇다면도록과여타전시관련인쇄물에미술저작물의사진을게재하는이용형태가미술저작물의복제권제한요건에성립하는가가문제로나타난다. 이를판단하기위해서는복제의목적을살펴보아야할것이다. 저작권법제35조제3항은그적용범위를해설이나소개를목적으로하는 목록형태의책자 로제한하고있다. 관람객의전시내용 2 호, pp ) 저작권법제 38 조 85) 저작권법제 37 조 40

49 에대한이해를돕기위하여참여미술품의정보와설명등을수록 하는안내용인쇄물의경우는해당조항에서명시하는복제의목적 과부합한다. 그러나안내인쇄물의형태가목록형태가아닌경우 는복제권의제한이적용될것인지가문제로보여진다. 그러나시 간적, 공간적, 내용적으로해당미술저작물의해설이나소개에직접 이바지하는경우저작물의복제에대한저작자의동의가필요없는 것으로해석할수있다는의견을참고해본다면, 복제권제한의적용 여부를판단하는데복제의목적과사유가더큰판단요건으로여 겨지는것으로볼수있다. 86) 따라서, 인쇄물의형태가반드시목록 형태일필요는없어보이며형식상약간의변형이가해져도무방하 다고할수있겠다. 미술관이제작하는전시도록의경우수록된저작물의사진의해 상도등을감안했을때단순한소개의목적으로제작되었다고보아 야하는지가문제가될수있다. 본조항은소개의목적으로제작되 는책자형태에한해서권리의제한을두고있다. 전시되는작품들 과전시의내용에대한이해를심화시키기위하여전시서평등을 포함하는도록은해설이나소개에직접적으로기여한다고볼수있 다. 그러나미술전시회의도록은양질의화보형태로제작되는경우 가많고, 그내용의성격이자료적인요소를넘어서는경우도있다. 이러한도록에기재되는저작물의사진이미지는해상도가높기때 문에단순한소개의목적보다는사실상감상을목적으로하는호화 판책자로봄이상당하다. 87) 일본의경우도록의지질이나인쇄태 양, 작품의복제규모에따라서화집에해당한다고보는것이마땅하 다고판단하였고, 원작품저작자의경제적이익을해치게되므로본 조항을적용할수없기때문에저작권침해를인정하였다. 88) 한국 86) 최상필 ( 주 82), p ) 오승종 ( 주 21), p.845; 허희성 ( 주 8), p ) 레오나르후지타사건 ( 동경지방법원 판결 ), 반즈콜렉션사건 ( 동경지방법원 판결 ), 달리전 ( 展 ) 소책자사건 ( 동경지방법원 판결 ) 등에서본항의적용을부정하고저작권침해를인정하였다. 오승종 ( 주 21), p

50 법원또한미술저작물의판매를위탁받은자가판매를위하여해당저작물의사진이미지를약 64x100-99x100pixel, 47x80-80x 80 pixel와약 400x x800 pixel 크기로인터넷웹사이트에게시한사건에대하여이미지의낮은해상도등의이유로이사건을미술저작물등의저작권제한조항의적용대상으로판시하였다. 89) 법원의판단에비추어볼때모든도록이전시의이해를돕기위한목적으로제작되었더라도도록의내용과수록되는복제물의질이인쇄물제작의목적이단순소개인지감상인지를판단할수있는중요요소로작용할것으로생각되어진다. 작품이미지가고해상도인지를판단하는기준은구체적으로제안할수없지만법원의판례에의거하여사건이미지의해상도와근사하다면단순소개용으로인정할수있다고생각되어진다. 이에따라미술관이촬영한미술저작물이미지를인쇄또는복사할경우그목적이소개나해설의사용범위내에있는것이며그복제의형태가감상을목적으로볼정도의품질이아니라면저작권자의동의없이그이용이가능할것으로판단된다. 같은맥락에서저작물의복제이미지를안내용인쇄물의해설항목외의여느내용에저작권자의허락없이포함시켜사용할수있는지를살펴보아야한다. 예컨대, 저작물의이미지는저작물관련정보와함께본문에포함되는것은당연하며추가적으로표지그림으로저작물이복제되어실리기도한다. 표지그림은정확히해설의기능을하기위하여인쇄물에포함되는것은아니지만, 해설의목적인책자의미적기능을높여사람들의시선을끌려는의도로사용되어해설이나소개에직접적으로기여한다. 따라서표지그림의해상도가호화판복제물정도로높지않다면소개와해설이라는목적에부응하는사용이므로표지그림으로저작물의이미지를사용해도복제권의제한이적용될것으로보인다. 나아가, 해당제한조항의입법취지는전시나판매에대한관심을일반공중으로부터고취함 89) 서울중앙지방법원 선고 2008 가합 판결. 42

51 에따라저작자의경제적이익을누리게하기위함이다. 뿐만아니라문화예술시장을활성화하고공중의문화예술에대한관심과향유의기회를넓히려는의도또한있기때문에표지에실리는복제물이전시나판매에대한관심을일반공중으로부터고취할수있다면해당규정에의한요건에충족한다고보는것은타당하다. 따라서해당사진이미지는고해상도가아니라면미술저작물이책자의본문뿐만아니라표지그림으로복제되어실리는것이허용된다는견해는무리한해석이아닐수도있다. 90) 다만미술저작물등을책자나여타인쇄물에복제하는과정에서원작의이미지를축소하는것을제외한변형은허용되지않는다. 이는저작권법제38조에의하여저작물사용에대한제한에는저작인격권이적용되지않기때문이다. 따라서제35조제3항은저작자의저작인격권에영향을미치지않는범위내에서이용이가능하다는것이다. 그러므로저작자가가지고있는동일성유지권에의하여원작의이미지내용과형식을변경하는것은위법이다. 편집에편리한크기로맞추기위하여일부를잘라낸다든지 (cropping) 삭제하여원본의형태를변형시키는행위, 색을임의로변경하는행위, 저작물위에다른문자등을겹쳐서인쇄하는행위는모두동일성유지권의침해에해당한다. 91) 그러나인쇄상의제약에등에따라불가피하게원본을편집해야한다면이는동일성유지권이제한되는부득이한변경에해당할수있을것이다. 또한, 같은조항에따라미술저작물등을안내책자에복제하고배포하는경우에는그출처를표시하여저작자의성명표시권에대한침해를방지해야한다. 다시말해저작권법제38조조항을고려하며저작자의저작인격권을침해하지않는선에서안내책자및도록을제작해야할것이다. 90) 최상필 ( 주 82), pp ) 오승종, 각주 101 재인용 ; 일본동경지방법원 선고 43

52 II. 도록의유상판매와배포권 1. 배포권 (1) 배포권의내용저작자는저작물의원본이나그복제물을배포할배타적인권리를가진다. 저작권법제2조제23호에의하면 배포 란저작물등의원본또는그복제물을유형물의형태로공중에게대가를받거나받지아니하고양도또는대여하는것을말한다. 양도또는대여 는원칙적으로저작물의유형물에의한보급 (dissemination), 즉저작물이화체된유형물 ( 원작품또는복제물 ) 의점유이전을수반하는개념이다. 92) 따라서인터넷상에서의저작물의무형적이용을제공하는행위는유체물의점유이전을수반하지않기때문에배포의개념에포함되는것이아닌공중송신 ( 전송 ) 에포함된다. 93) 이에따라컴퓨터하드디스크에저장된파일을 P2P 프로그램이용자들이손쉽게다운로드받을수있도록자신의컴퓨터내의공유폴더에담아두는행위는배포에해당하지않는다. 94) 즉, 배포권이란저작권자가공중에대한저작물의유형적보급을통제할수있는권리이며유상이용과무상이용모두를포함한다. 또한배포권은저작권자가지역적또는기간적으로저작물이용의제한을부여한다. 나아가한국저작권법은제20조에서배포권에대한 권리소진의원칙 (exhaustion of right) 95) 규정을두고있다. 96) 이는판매등의방법으로저작물이배포된후에해당저작물을다시배포하고자 92) 서울중앙지방법원 선고 2003 노 4296 판결. 93) 오승종 ( 주 21), p ) 대법원 선고 2005 도 872 판결. 95) 권리소진의원칙 은 최초판매의원칙 (first sale doctrine) 이라고도불리운다. 96) 저작권법제 20 조는 [...] 다만, 저작물의원본이나그복제물이당해저작재산권자의허락을받아판매등의방법으로거래에제공된경우에는그러하지아니하다 고한다. 44

53 할경우저작재산권자의배포권이소진된다는것이다. 권리소진의원칙은저작물의일차적거래를통해저작재산권자는저작물의창작에대한마땅한보상을받을기회를가졌다고보는관점에근거한다. 97) 즉해당규정은저작권자와소유권자의권리관계를조율하는효과와함께저작물의자유로운거래를보장하기위하여채택되었다. (2) 미술저작물등에대한배포권제한미술저작물등에대한복제권의제한과마찬가지로배포권의제한은저작권법제35조제3항에서찾아볼수있다. 해당조항에따라판매나전시를위하여소개나해설을목적으로미술저작물등을복제하여제작한목록형태의책자배포에대해서는저작권자의권리가제한된다. 2. 도록의유상판매 (1) 배포행위해당여부배포의범위는이용보상의여부를불문하고저작물등의원본또는그복제물을공중에게양도또는대여하는것을포함한다. 미술관은미술저작물의복제물이포함된인쇄물을소개와해설의목적으로제작하여관람객에게유 무상으로배부한다. 이렇듯미술관이인쇄물을공중에게나눠주는것을포함하여도록을판매하는것또한저작물의복제물점유를타인에게이전하는것이므로배포행위에포함된다고할수있겠다. (2) 배포권제한규정적용여부 저작권법제 35 조제 3 항은해설이나소개를목적으로하는목록형 97) 계승균, 저작권법상권리소진이론, 창작과권리, 제 33 호 (2003), 세창출판사, p

54 태의책자에저작물을복제하여배포할경우저작권자의사전허락을필요로하지않는다고규정한다. 이러한이유로전시에대한안내를위하여제작하는인쇄물과책자를관람객에게배포하는미술관의행동은저작권자의동의가필요없다고보여진다. 안내용인쇄물중전시도록은흔히유상으로판매되기때문에해당제한규정이유상배포의경우에적용되는가가문제될수있다. 그러나저작권법은배포에대한대가의유무관계를따지지않는다. 따라서도록과같이전시되거나판매되는저작물의해설을위하여제작되어유상으로배포되는책자에대해서는저작권자의허락을필요로하지않는다고봄이타당하다. 98) 나아가전시회등의수익을위하여도록을판매하는경우에미술저작물등의배포권에대한제한이성립되는지살펴보아야한다. 본조항에의하면유상으로배포하는경우만이아니라전시회등의수익을위하여판매하는것도허용한다. 99) 미술관의수익구조가오로지전시도록판매만을통하여이루어지는것이아니기때문이다. 또한도록의실제제작비이상의가격으로판매하여도무방하다. 100) 그러나오로지도록판매로만수익을얻고자한다면이는목적을벗어난것이므로제35조제3항이적용되지않게될것이다. 101) 판매로만수익을얻는경우란해당유형의책자를제작하는데에있어관람예정인원의수보다훨씬많은부수를복제하여일반인에게판매하는경우일것이다. 102) 전시도록은전시회를찾고관심을갖는일반공중에게전시의내용을보다깊이알리기위하여제작되고있다. 비록대가를받고배포하는것이기때문에상업적성격을띠기는하지만올바르고정확한저작물의정보를게재하고있어저작자의이익을실추시키는것 98) 정상조 ( 주 18), p. 590; 최상필 ( 주 81), p ) 허희성 ( 주 8), p ) 박성호 ( 주 19), p ) 최상필 ( 주 82), p ) 박성호 ( 주 19), p

55 이아니다. 오히려저작자의저작물에대한이익을유지하거나증대시킬수있는이용방법일수있다. 그러나도록에담긴미술작품도판의해상도는감상용이나보존용의화집의것대등할정도로호화판그림이다. 그렇다면유상으로판매되는점과도판의해상도가안내용의수준을능가한다는점을 103) 비추어볼때해당전시도록을배포하는행위는제35조제3항의범위에포함될가능성이적겠다. 이는미술관이전시의안내책자및도록을제작하여배포할때그금전적대가를받는것은허용되지만수록되는복제물이자료적성격을떠나보존이나감상의목적에더부합하거나오로지판매로만수익을얻고자한다면본조항의적용대상이될수없다는것을의미한다. III. 인터넷상저작물의이미지게시와전송권 1. 전송권 (1) 전송권의내용저작물을무선또는유선통신을통해공중이접근하여이용할수있도록제공하는이용방식에대한저작자의권리를공중송신권이라고한다. 104) 공중송신은방송, 전송, 그리고디지털음성송신을포괄하는개념이다. 전송 이라함은공중의구성원이개별적으로선택한시간과장소에서접근할수있도록저작물등을제공하는것을말하며, 그에따라이루어지는송신을포함한다. 105) 전송은방 103) 안내용수준의해상도를판단하는구체적기준은제시할수없겠지만, 앞서논의한것과마찬가지로관련판례 ( 서울중앙지방법원 선고 가합 판결 ) 를비추어볼때약 64x100-99x100pixel, 47x80-80x80 pixel, 그리고 400x x800 pixel 크기에근사하다면그기준에부합할것으로생각되어진다. 104) 저작권법제 2 조 7 호 ; 저작권법제 18 조 105) 저작권법제 2 조 10 호 47

56 송과달리이시성 ( 異時性 ) 혹은주문형이며쌍방향 (interactive) 의송신형태를가진다. 따라서인터넷홈페이지에파일업로드, 인터넷을이용한쌍방향송신, 데이터베이스의온라인시스템에의한쌍방향송신, 인터넷방송등이여기에해당한다. 106) 즉, 홈페이지나소셜미디어계정에저작물의이미지를띄어놓는것은인터넷에업로드하는것이므로전송에해당하는저작물이용방식이다. 2. 저작물이미지의온라인게시 (1) 전송권해당여부미술관은전시의홍보와소개를위해전시참여작품의이미지파일과전경사진등을미술관인터넷홈페이지나소셜네트워크서비스 (Social Network Service, SNS) 에올린다. 해당이미지파일은저작물의복제물이라할수있으며, 이를인터넷에게시하는이용방식은전송에해당한다. 따라서홈페이지나 SNS에작품의이미지를업로드할경우에는전송권을침해하는것이기때문에그에따른허락을받아야한다. (2) 미술저작물등의제한규정의전송에대한유추적용가능성미술관을포함하여여러미술관련기관은전시혹은판매하는미술저작물을소개하기위하여그이미지와관련정보를인터넷에게재한다. 이는인터넷이가지는전파력을홍보와소개에적절히활용하고직접전시나판매에참여하지못하는이용자의접근성을완화한다는장점을이용한홍보방식이기도하다. 저작권법제35조제3항은저작물을전시하거나판매하고자하는경우저작권자의동의없이도저작물의정보를제공하는해설및소개책자를제작하여배포할수있다고규정한다. 위의행위는저작물의정보를제공하는안내책자의내용을동일한목적아래공 106) 허희성 ( 주 8), p

57 중에게공개했다는공통점이있지만, 인터넷이라는공간에개재되었다는차이점이있다. 따라서해당행위가저작재산권자의공중송신권이침해되는가가분쟁의소지가된다. 공중송신권은저작권자의전시권, 복제권등을제한하는제35조가제정된 ( ) 이후인 2006년에신설된규정이다. 법원은저작권법제35조가제정될당시에는미술저작물을온라인으로판매하거나이를홍보하는형태에관하여고려하지못하였을것으로판단하고위조항의의미와취지를종합해볼때, 해당조항을미술저작물등의공중송신권에도유추적용할수있다고보아야한다고판단하였다. 107) 다만법원은 1회제작으로종료되는보통의배포방식과비교할경우저작물의이미지를인터넷에게시하는것은더지속적이고전파가능성도크기때문에유추적용되는공중송신권의제한정도가조절되어야한다고보았다. 따라서미술저작물을판매한이후에도지속적으로이미지와정보를게시하는것은저작권자의공중송신권을침해하는행위로보아야한다고판단하였다. 또한법원은피고인경매회사가홈페이지에제공한이미지가약 64x100-99x100pixel과 47x80-80x80 pixel이며축소이미지를더블클릭하면약 400x x800 pixel이기때문에그해상도가단순한작품소개의정도라고판단하였다. 108) 판례를비추어볼때고도의해상도나대용량파일이미지를업로드하는경우에는그의도를단순히안내의차원에서정보를보급하는것이아닌감상을위해양질의저작물복제화를제공하는것으로보아야적합하다는점을말한다. 나아가해당판례에서는인터넷상에서허용되는해상도와파일크기의정확한범위를제시하지는않았지만, 그 107) 서울중앙지방법원 선고 가합 판결 ; 대법원 선고 2009 다 5643 판결. 108) 일본은저작권법을개정해인터넷경매등의사이트에서저작물의섬네일이미지 (thumbnail image) 를게시해공중송신하는것등은적법한것으로보고있다. 허희성, 경매를위한미술저작물의홈페이지게시와공중송신권침해, 저작권문화 (2009) p. 28; 캐서린김, 예술법 ( 학고재, 2013), p. 149 최진원 ( 주 16), pp ( 재인용 ). 49

58 범위를어느정도짐작할수있게해준다. 이상에서살펴본바와같이, 저작권법제35조가유추적용되어일정한범위에서공중송신권이제한되므로인터넷에미술저작물의이미지를해설이나소개의목적으로게시하는것은저작권자의별도동의없이허용된다고판단된다. 또한해당조항은그범위를미술저작물을판매하고자하는자뿐만아니라전시하고자하는자역시포함하고있기때문에미술관과같이미술저작물을전시하는주최가안내책자를제작, 배포, 전송하는것은허용된다고할수있다. 그러나도록의제작관련문제와동일하게감상용이나보존용으로고해상도의파일을업로드하는것은저작권자의공중송신권을침해한것이다. 즉, 미술관전시를설명하고안내하기위하여저작물의이미지를홈페이지나소셜미디어계정에업로드하는행위는해상도와크기가축소된이미지를제공할경우에만저작권자의공중송신권을침해하지않는것이다. 또한전시기간이후에도저작물의이미지와정보를계속하여게시할경우에는그파일의크기와해상도와상관없이저작권자의동의를받아야한다. 그렇지않을경우에는저작자의공중송신권을침해하는행위로인정될것이다. 제 2 절저작물의사진촬영과저작권 I. 저작물촬영이미지의저작물성 1. 사진의저작물성한국저작권법의보호대상은인간의사상또는감정을표현하는창작물이다. 그러나여기서말하는창작성이란완전한의미의독창성을뜻하는것이아니다. 창작성을인정받기위해서는저작자의개 50

59 성을나름대로표현한저작물로서저작자의정신적노력의소산이라는점과다른저작자의기존저작물과구별할수있을정도의차이점을입증하면충분하다. 109) 사진의경우저작물의인정요건인창작성이문제될수있다. 사진은사진기라는기계의버튼을누르기만하면완성되는것이기때문에실제로사진기가발명된 19세기중엽에는사진의저작물성과사진이저작권법의적용대상이될수있는지에대한논쟁이벌어졌다. 110) 현재까지도사진은기계적작용에의존하는부분이많기때문에저작물로인정되기위한촬영자의사상또는감정을표현하였다고판단하기어려운부분이있다. 따라서법원은사진이사진저작물로인정되기위한여러요건을제시하였다. 그요건으로는피사체의선정, 구도의설정, 빛의방향과양의조절, 카메라각도의설정, 셔터의속도, 셔터찬스의포착, 기타촬영방법, 현상및인화등의과정에서촬영자의개성과창조성이반영되어야한다는것이다. 그러나이러한요건을헤아려도촬영자의개성과창작성이뚜렷하게나타나지않는것이다반사이며이는사진의저작물성에대한개관적판단의어려움을시사한다. 예컨대, 아무리고도의기술을가지고있는촬영자가그기술을활용하여촬영한사진이더라도실용적목적으로피사체를충실하게표현한사진은표현방법에있어서창작성을주장하기어려우며저작권보호를받을수없다. 111) 또한법원은자연풍경은만인에의해공유되는창작의소재이자촬영자가피사체에변경을가하는것이불가능하기때문에자연경관의사진을사진저작물로인정하기어렵다판단하기도하였다. 112) 이와같이촬영자의개성인정을하는데있어객관적판단의부재는사진의저작물성판단여부의문제를야기시키기도하지만사진저작물의한계를강조하고해당저작물의특이점을드러내기도한 109) 대법원 선고 94 도 2238 판결. 110) 정상조, 박준석 ( 주 35), p ) 대법원 선고 98 다 판결. 112) 서울중앙지방법원 선고 2013 가합 판결. 51

60 다. 2. 미술작품촬영이미지의저작물성판단앞서논했던바와같이미술관은홍보, 관람객안내등의이유로전시되는미술작품의사진촬영은진행한다. 나아가전시를방문하는관람객에의하여도작품은촬영된다. 이렇듯통상저작물이촬영된다면이러한사진을개별적인저작물로인정할수있을지에대해살펴볼필요성이있다. 저작물을사진촬영한이미지의저작물성을인정하기위해서는촬영자의개성이나타나야한다. 미술관에서도록등에게재하기위해촬영하는미술작품은통상흰바탕에배치하여작품의색감과형태등이실제와최대한유사하게촬영되고있다. 법원은햄제품사진이사진저작물인지에대하여흰상자속에해당제품을넣고촬영한점과피사체를충실하게촬영한점등을비추어볼때햄제품사진을촬영자의기술을활용하여표현했다고하더라도광고의목적으로한실용적이미지로보아야한다고판단했다. 113) 평면인미술저작물은정면에서밖에촬영할수없고, 따라서촬영위치의한계가있다는점에서제품사진을촬영하는것과비슷한맥락에위치하고있다. 그러므로촬영자의창작성을더할수있는틈새가크지않아그저작물성을인정하기어렵다고생각되어진다. 반면, 조각작품, 설치작품등입체적인미술저작물의경우흰배경에두고찍는다고하더라도여러각도에서촬영될것이다. 이러한사진촬영의목적은저작물을충실하게표현하기위함이긴하지만촬영자에따라피사체를찍은각도를다르게설정할것이다. 각도선택의폭이넓다는점은사진에서보여지는각도의설정이촬영자가피사체를바라보는독특한시각을표현한다고볼수있다는가능성을시사한다. 따라서 3차원적미술작품을촬영한사진이미지를저작물로인정할수있는여지가보인다. 114) 하지만입체작품의정면, 측면사 113) 대법원 선고 98 다 판결. 52

61 진은통상적인촬영방식이기때문에독특한각도로촬영되지않았 다면촬영자의개성을인정할수없고, 그사진이미지에대한저작 물성을주장하기어려울것이다. 즉, 제품사진과동일하게미술관에 서촬영한사진은실용적목적으로피사체를충실하게촬영하였다. 그러므로새로운창작성을인정할틈이좁아단순복제로보는것 이타당하며해당사진은별도의저작물로인정되기어려울것이다. 실제로칼라인쇄기술이발달함에따라저작물원본의재생효과도 갈수록향상되어원본에가까운느낌을전달하기위한촬영자의미 묘한개성과기술이현상및인화의과정에서나타나고있다. 평면 저작물인서양회화를책자로발간하는경우사진의원판제작자를 선정하는것은책의질을좌우하기때문에출판의제작과정에서 주요한고려요건이고, 원판제작자또한자신들이제작한원판에대 하여저작권사용에유사한사용료를받고있는실정이다. 115) 이러 한경우기존저작물을촬영한사진의인화과정에서촬영자의창 작성이인정될여지가있어보인다. 그러나위의햄제품사진과같 이촬영자의고도기술은사진의저작물성을인정하기에부족하였 고, 동일하게촬영자의현상기술이라는이유만으로사진저작물로 인정하기에는부족할수도있다고생각된다. 116) 따라서현상및인 화등에서나타나는개성만으로기존저작물을그대로복제한사진 의저작권을주장할수있는지는의문이다. 114) 같은입장으로 Grischka Petri, The Public Domain vs. the Museum : The Limits of Copyright and Reproductions of Two-Dimensional Works of Art, Journal of Conservation and Museum Studies, 12:1(2014), pp ) 이상정, 사진의저작물성에관한일고, 계간저작권, 제 100 호 (2014), 한국저작권위원회, pp ) 미국법원또한 2D 형식의미술작품을복제한사진은촬영자의고도의기술이더해져실제의작품과최대한유사하게촬영되었지만이러한기술을토대로사진의저작물성을인정하기에는사진에서창작자의개성과창작성을인정하기엔부족하다는판단을내렸다. (Bridgeman Art Library v. Corel Corporation (36 F. Supp. 2d 191, 200 (S.D.N.Y. 1999)) Kenneth D. Crews, Museum Policies and Art Images: Conflicting Objectives and Copyright Overreaching Fordham Intellectual Property Media & Entertainment Law Journal, 22(2012), p

62 그러나관람객이미술관에서촬영하는사진은그피사체가평면혹은입체작품의여부를떠나전시전경이배경으로포함된다. 또한현대미술전시에서많이나타나는장소특정적작품의경우그장소와작품의연관관계로인하여작품이설치된환경을배경으로촬영한다. 햄제품사진사건에서법원은햄제품과배경장식물등을독창적으로조화롭게배치하여놓고촬영한이미지에한해서는창작성을인정하였다. 117) 이런맥락에서, 동일하게, 배경을두고여러각도에서촬영된기존저작물의이미지에대한창작성이인정되어새로운저작물로인정될수있어보인다. 따라서 3차원적저작물을촬영할경우, 촬영자가저작물, 혹은피사체와배경의구도및카메라각도를설정하는등의방법에따라그의개성과창조성이반영되기쉽기때문에새로운저작물로서인정받을여지가있다고판단된다. 118) II. 관람객의저작물촬영과저작권 1. 복제권침해여부스마트폰의등장으로카메라를편리하고손쉽게사용할수있게되면서관람객이전시작품이나전시공간을촬영하는것은예사로운일이되었다. 그러나저작권법은사진촬영을 복제 의방법으로규정하고있기때문에 119), 저작물의사진촬영은저작권자의복제권에포함되는이용행위이다. 따라서이러한경우촬영된사진에서촬영자의개성과창작성이나타나이를새로운사진저작물로인 117) 대법원 선고 98 다 판결. 118) 이상정 ( 주 114), p ) 저작권법제 2 조 22 호 복제는 인쇄 사진촬영 복사 녹음 녹화그밖의방법으로일시적또는영구적으로유형물에고정하거나다시제작하는것을말하며, 건축물의경우에는그건축을위한모형또는설계도서에따라이를시공하는것을포함한다. 54

63 정할수있는지의여부를떠나일차적으로그사진에는기존저작물이포함되어있기때문에이는복제의행위에해당된다. 관람객이해당사진을사적으로이용하는경우가아니라면해당사진촬영은원저작자의복제권을침해하는행위이며, 이에대해서는저작권자의사전동의가필요하다. 2. 전송권침해여부 SNS는온라인상에서불특정타인과관계를맺을수있는서비스로인터넷의급속한발전과스마트폰의등장으로인해빠르게그이용자수와서비스의종류가다양해지고있다. SNS는특정생산계층에의해생산되는정보를흡수하였던이전에비하여이용자누구나스스로정보를생산하고유통하는양방향교류의수단이다. 나아가생산적소비자들에의하여생산 가공 수정 유포되는콘텐츠는 SNS상에서급속도로전파되어신속하게반응이이루어지기때문에개방성과파급력이상당하다는특징이있다. 120) 따라서다양한의견이교환되고문화의저변이확대되는데에핵심적인역할을할수있는기능으로주목받기도한다. 121) 트위터 (Twitter), 페이스북 (Facebook), 인스타그램 (Instagram) 과같은글로벌서비스를포함하여카카오톡, 카카오스토리와같은국내의서비스가그예시이다. 실제로전시를개최한후에전시전경을사진촬영한관람객이자신의 SNS에해당사진을게시하면서간접적인홍보효과를누리는성공사례가나타났다. 122) 따라서이런방식은자연스러운전시의 120) 최수진, SNS 상사진저작물에관한검토, 창작과권리, 제 87 호 (2017), 세창출판사, pp ; 장연이, 김희권, 소셜미디어에서의사진저작물스크랩에관한볍률문제, 한국콘텐츠학회논문지, 제 11 권 10 호 (2011), 한국콘텐츠학회, pp ) 장연이, 김희권, 소셜미디어에서의사진저작물스크랩에관한볍률문제, 한국콘텐츠학회논문지, 제 11 권 10 호 (2011), 한국콘텐츠학회, p ) 서정윤, [ 영상 ] 2030 마음을사로잡은 대림미술관의비밀, 오마이뉴스, ; 출처 : 55

64 홍보수단으로서주목받고있다. 그러나전시장내부와작품을촬영한사진을인터넷에업로드하는행위는그사진의저작물성판단을막론하고미술품의저작권자의전송권을침해할수있기때문에주의가필요하다. SNS를통한저작권침해는먼저타인의저작물을찍어자신의단말기나컴퓨터에저장하면서이루어진다. 촬영자가오로지자신만이감상혹은기념하기위하여사진을찍었다면이러한복제행위는 사적이용 으로인정되어문제가되지않을것이다. 그러나자신의 SNS 계정을통해복제한타인의저작물사진을동의없이게시하는것은전송에해당하기때문에원저작재산권자에대한저작권침해라볼것이다. 전송은공중을대상으로하고있다. 단체대화방, 밴드, 비공개설정을한 SNS 계정등송신된저작물을열람할수있는자가제한된 ( 불 ) 특정소수도공중의요건에충족하는가와저작물을게시하는이러한방법이전송에해당하는가가문제될수있다. 법원은개별이용자들이소리바다서비스에의접속을유지하고있는한서비스의다운로드폴더는다른이용자들이해당파일을다운로드받을수있는상태에놓이게된다는점에서이를저작물을제공하는전송에해당된다고판단하였다. 123) 이판례는공중송신권에서 공중 의범위를 전파가능성 의관점에서해석해야한다는것을시사한다. 124) 개별이용자들이불특정의소수에포함되나전송에서공중의요건을충족한다고보아이용자들이타인의저작물을다운로드받을수있는상태에놓고공유하는것이공중송신권을침해한다고판단하였기때문이다. 공중송신권에서 공중 의범위를 전파가능성 의관점에서해 , ) 서울고등법원 자 2006 라 1245 판결. 124) 박성민, SNS 상의저작권침해유형과경미한저작권침해에대한형법의자제, 형사법연구, 제 26 권 3 호 (2014), 한국형사법학회, p

65 석할때가정에준하는소수의집단이초청된단체대화방은공중의범위에속하지않을것으로판단된다. 반면모든지인을초대한단체대화방은그참여자가불특정소수에포함될것이나업로드한저작물이공유되고다운로드받을수있는상태에놓이게되기때문에이는전송권침해라보여진다. 또한비공개 SNS 계정이라도팔로잉을한다면업로드된저작물의사진을해당 SNS에아무때나접속하여감상할수있다는점에서전송으로인정될수있다고생각된다. 따라서관람객이전시장에서찍은사진들을자신의 SNS 계정에업로드하는행위는계정의형태와콘텐츠의조회대상에따라공중송신권의침해가판단될것이다. 다시말해가정에준하는소수의지인이초대된대화방이나밴드의경우는사적이용으로볼수있으나, 그상대의폭이넓고그들이자유롭게업로드된저작물에접근하고공유될수있다면이러한저작물의 전파가능성 이존재하므로전송행위로인정됨이상당하다고보여진다. 57

66 제 4 장미술전시와저작권계약 제 1 절미술관에서저작물의전시와전시권의제한 I. 전시되는저작물의종류 소장품중심의전통적인미술관에서부터소장품을구축하지않고기획전시만으로운영되는전시전문미술관까지 125) 오늘날미술관의형태는다원화되었다. 따라서소장품을바라보는미술관의시각도변화하였다. 과거에는소장품이미술관의정체성을나타내기때문에소장품의구축과보존이주요운영목적이었다. 그러나미술관이공중에게교육적목적을다하는기관으로부각되면서미술관전시의중요성이강조되며양질의전시를기획하는것이우선시되었다. 이에따라소장품이외에도전시주제에부합하는작품을외부에서섭외하여완전한전시를기획해야한다는시각이주류로나타났다. 이는소장품의규모가작은미술관은다른기관이나개인컬렉터에게작품을대여하는방법을이미고수하였기때문에새로운현상은아니다. 그러나타기관이나개인컬렉터혹은작가본인에게대여하는방식을넘어서커미션워크 (commissioned work) 를의뢰하는사례등이많아지며전시참여작품을섭외하는방식이다양해지는현상이나타났다. 따라서그종류가많아진전시참여저작물을조사하고논의하며, 해당저작물을전시기획에서사용할때주의할점을파악할필요성이제기된다. 125) 흔히쿤스트할레로불리는전시전문미술관은비교적최근에발전된형태로서, 소장품없이기획전만으로움직이는미술관이다. 대표적으로뉴욕의뉴뮤지엄과 P.S.1, 독일의쿤스트할레, 파리의팔레드도쿄등이여기해당한다. 융호성 ( 주 4), p

67 1. 미술관소장저작물 (1) 소장품미술관은구입, 기증등을통하여작품을수집하며, 이렇듯미술관이소유권을양도받아보존하고연구하는작품들을소장품 (collections; 所藏品 ) 이라고칭한다. 소장품을구축하는방법중구입은수 능동적형태를가진다. 수동적방법으로는일반구입이있는데, 이는구입공고를통해불특정다수의소장가로부터작품을구입하는것이다. 반면지정구입은소장하고자하는미술품이출품된경매에참여하거나그것을소유하고있는소장가와직접접촉하여능동적으로구입하는방법이다. 나아가미술관은기증을통하여작품을수집하기도한다. 기증은증여와유증으로구분할수있다. 증여란자료의소유자가기증의도를가지고자료의소유권을일정한기관에게양도하는행위이다. 반면유증은소유자가기증의사를유언으로남겨소유권을미술관에넘겨주는행위이다. 기증은무상기증이보편적으로이루어지는형태이지만일부의경우기증에대한금전적보상을하기도한다. 대부분의소장가는자신의수집품에큰애착을가지고있어소장가로부터자료를기증받는업무를소장품을확보하는차원으로단순인식해서는안된다. 여러기증자예우프로그램이나기증조건을제시하여기증품들의사후관리및연구가지속되고있다는점을어필해야할필요성이있다. 반대로소장가가원하는기증조건을제시할수있기때문에기증에대한협의를통하여기증조건을결정하고소유권의양도절차를서면으로진술하여서로기증증명서를작성 교부하고기증자료를등록해야한다. 126) 원칙적으로는기증자와상속인에게기증된자료는반납이불가하다. 나아가소장품의수집방식에상관없이미술관은계약서및증명서를작성 교부해야한다. 기증자가소유권과저작재산권모두를양도하거나소유권만을 126) 윤병화, 학예사를위한박물관학 ( 예문사, 2016), p