124 刑 事 政 策 제21권 제2호( ) 역기능의 초기단계에서는 행위자의 개별 불법책임의 방지와 대책이 중요 하였으나, 이제는 정보통신서비스제공자 1) (이하 OSP라 한다)의 책임도 중요 하게 되었다. 불과 얼마 전까지는 인터넷에서 불법 음악이나 영화

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1 저작권침해와 온라인서비스제공자의 형사책임 123 저작권침해와 온라인서비스제공자의 형사책임* 59)오경식 ** 이정훈 *** 황태정 **** 차례 Ⅰ. 들어가며 Ⅱ. 인터넷상 저작권침해 관련 사례 및 입법례 Ⅲ. 우리나라의 현행 규정 및 대표적 판례 Ⅳ. OSP의 형사책임과 관련한 쟁점 및 정책방향 Ⅴ. 나오는 말 Ⅰ. 들어가며 현재 정보통신 기술의 발달과 컴퓨터 보급의 확대 그리고 다양한 정보와 콘텐츠의 홍수 속에서 온라인상의 세계는 전통적 문화가치와 제도를 초월한 새로운 형태의 공간이 되었다. 이러한 사이버 공간을 뒷받침하는 것은 정보 통신망, 이동전화, 인터넷 등과 같은 정보통신매체이다. 이러한 첨단 정보통 신기술을 이용하여 금융, 무역, 의료, 에너지, 교육 등 사회 각 분야에서 정보 화가 급진전되고 있다. 21세기에는 지식의 축척 및 활용능력에 따라 국가경 쟁력이 좌우되며, 새로운 지식의 창출과 정보통신기술발전이 국가의 미래를 결정하게 될 것이다. 그러나 사이버 공간에서의 정보화의 확대와 더불어 지 식과 정보에 대한 불법적인 침해, 불건전 정보의 유통, 명예훼손 등의 사생활 침해 등의 역기능도 급증하고 있다. 사이버 공간의 역기능방지를 위해서 새 로운 법률의 제정이나 개정, 범죄예방 및 진압시스템의 과학화 및 전문화 등 이 요구되고 있으며, 이러한 대응노력을 소홀히 할 경우에는 21세기 정보사 회에 있어서 그로 인한 폐해 또한 막대할 것이다. * 이 글은 2009년 대검찰청 용역연구과제(한국형사정책학회)의 내용을 토대로 작성된 것으로, 2009 년 한국형사정책학회 추계학술회의에서 발표한 내용을 수정 보완한 것임. ** 강릉원주대학교 법학과 교수, 법학박사. (제1저자) *** 중앙대학교 법학전문대학원 부교수, 법학박사. (교신저자, ilsam@cau.ac.kr) **** 경기대학교 경찰행정학과 조교수, 법학박사. (공동저자)

2 124 刑 事 政 策 제21권 제2호( ) 역기능의 초기단계에서는 행위자의 개별 불법책임의 방지와 대책이 중요 하였으나, 이제는 정보통신서비스제공자 1) (이하 OSP라 한다)의 책임도 중요 하게 되었다. 불과 얼마 전까지는 인터넷에서 불법 음악이나 영화 파일을 쉽 게 검색하고 내려 받을 수 있었다. 그런데 이런 공간을 제공하고 저작권 침해 를 방조한 포털업체나 P2P서비스업체를 저작권침해 방조 혐의로 검찰이 기 소하고 이에 법원이 형사 책임을 인정함으로써 OSP의 형사책임 문제가 본격 적으로 논의되기 시작하였다. 특히 소리바다 사건이나 웹하드 사건에서는 OSP가 자신의 서비스를 통해 불법 저작물 파일이 유통되는 걸 막는 기술이 있으면서도 적극적인 삭제 노력을 기울이지 않은 데 대하여 책임을 부과하였 다. 즉 정보유통수단인 인터넷의 보편적 사용으로 OSP에 대한 사회적 책임 확대를 강조하고 있는 것이다. 이러한 저작권 침해 사건의 대부분은 저작권법 내지 민사상 손해배상에 그 치는 경우가 많았으나, 최근 소리바다 사건과 웹하드 사건을 계기로 형사책 임의 영역으로까지 확대되고 있어 본 연구의 단초를 제공하였다. 비록 저작 권법이 개인의 지적 재산권을 보호하고자 하는 특수한 입법목적을 지니고 있 으나 사적인 구제절차를 넘어서 형사처벌을 통하여 자신의 권리를 보호하고 자 할 때에는 형법의 일반원리가 적용되는 것이 타당하며, 이러한 이유에서 온라인서비스제공자의 형사책임을 논의함에 있어서도 과연 형법의 일반 원 리가 저작권법 위반 사례에 대하여 어떻게 적용될 수 있는지에 대한 충분한 1) 정보통신망을 이용하여 정보를 제공하거나 정보제공을 매개하는 자를 지칭하는 표현은 매우 다양하 다. 가장 친숙한 표현인 ISP(Internet Service Provider) 또는 OSP(On-line Service Provider)를 필두 로, 그 제공역무와 사업자가 제공하는 서비스의 종류에 따라 CSP(Content Service Provider), IPP(Internet Presence Provider), NSP(Network Service Provider), ASP(Application Service Provider), MSP(Managed Service Provider) 등으로 표현되기도 한다. 우리나라의 법제상 OSP를 지 칭하는 용어 또한 일관되어 있지 못하다. 현행법상 넓은 의미에서의 OSP를 지칭하는 용어로 전기통 신사업자, 정보통신서비스제공자, 온라인서비스제공자 등이 혼용되고 있는바, 1 전기통신사업자 라 함은 전기통신사업법상의 허가, 등록, 신고의 요건을 갖추고 전기통신설비를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 전기통신설비를 타인의 통신용으로 제공하는 자(전기통신사업법 제2조법 및 전기통신기 본법 제2조)를 말하고 2 정보통신서비스제공자 라 함은 전기통신사업법 제2조 제1항 제1호의 규정 에 의한 전기통신사업자와 영리를 목적으로 전기통신사업자의 전기통신역무를 이용하여 정보를 제공 하거나 정보의 제공을 매개하는 자를 말하며(정보통신망법 제2조 제1항 제3호), 3 온라인서비스제 공자 란 다른 사람들이 저작물이나 실연 음반 방송 또는 데이터베이스를 정보통신망(정보통신망법 제 2조 제1항 제1호의 정보통신망을 말한다)을 통하여 복제 또는 전송할 수 있도록 하는 서비스를 제공 하는 자를 말한다(저작권법 제2조 제22호). 이 가운데 현행법상 가장 포괄적인 대상을 포섭할 수 있는 개념은 정보통신서비스제공자(OSP) 라는 용어라고 생각된다. 다만 저작권법은 명문으로 온라인서 비스제공자 라는 용어를 사용하고 있으므로, 이 글에서는 현행법을 존중하는 입장에서 저작권 부분에 한해서는 온라인서비스제공자 라는 용어를 사용하고 나머지 부분에서는 일반적인 용어인 정보통신 서비스제공자(OSP) 라는 용어를 사용하기로 한다.

3 저작권침해와 온라인서비스제공자의 형사책임 125 검토가 필요하며, 아울러 그 한계가 무엇인지에 대한 심도 있는 논의가 필요 할 것으로 생각된다. 이하에서는 저작권침해에 대한 온라인서비스제공자(OSP)의 형사책임과 관련된 처벌규정과 각국의 입법례 및 사례를 검토해 보고 우리나라에서 최근 나타나고 있는 저작권 침해에 대한 판례를 통하여 온라인서비스제공자의 형 사책임의 한계에 대하여 논의하고자 한다. Ⅱ. 인터넷상 저작권침해 관련 사례 및 입법례 1. 저작권침해의 실태와 사례 최근 언론보도에 의하면 미국과 일본의 대표적인 성인용 음란물 제작업체 가 자사의 영상물을 다운로드 사이트에 올려 불법으로 판매한 국내 네티즌 6만5000여명을 한국 검찰의 수사 기준에 맞춰 고소키로 했다고 한다. 2) 한편, 인터넷 사용자가 사진 저작자의 허가 없이 퍼나른 사진을 포털사이트가 볼 수 있게 했다면서 손해배상을 청구한 사건에서 법원은 포털에 대하여 손해배 상을 해야 한다고 판시하기도 하였다. 3) 이와 반대로, 참여연대는 네티즌의 사용자 제작 콘텐츠, UCC를 삭제한 한국음악저작권협회와 포털 사이트 네이 버에 대해 각각 500만 원을 배상하라는 손해배상 청구소송을 내기도 하였 다. 4) 2) 세계일보 자. 3) 서울신문 자. 서울고법 민사5부(부장 황한식)는 누리꾼이 허가 없이 퍼나른 자신의 사진을 포털사이트가 자세히 볼 수 있게 했다며 사진작가 이모씨가 프리챌을 상대로 낸 손해배상 청구소송에 서 원고 패소판결한 1심을 깨고 피고는 2900여만원을 지급하라. 며 원고 일부 승소판결을 했다고 31일 밝혔다. 재판부는 프리챌은 회원이 게시판에 올린 이미지가 저작권을 침해한 것인지 조사하지 않고 누리꾼이 사진을 검색해 소형 이미지(섬네일)를 선택하면 픽셀 크기의 상세 사진을 볼 수 있게 서비스해 복제권, 전시권, 공중송신권을 직접 침해했다. 고 밝혔다. 예를 들어 몰디브 라는 검색어로 이미지를 검색하면 그 결과로 네티즌이 이씨의 홈페이지에서 무단으로 퍼나른 몰디브 사진 의 섬네일이 나오고, 이를 클릭하면 이씨가 찍은 몰디브 사진을 상세히 볼 수 있게 하면 저작권 침해 라는 것이 법원의 판단이다. 상세보기 서비스 제공을 위해선 프리챌이 게시판에 나도는 이씨의 사진 을 직접 복사해 서버로 전송하는 과정을 거쳐야 하기 때문이다. 4) 참여연대 공익법센터는 삭제된 UCC가 저작권법에 어긋난다고 보기 어렵다며 네티즌의 표현의 자유 를 크게 해쳤다고 판단해 소송을 제기했는데, 이는 지난 2월 한 네티즌이 5살난 딸이 유행가를 부르며 춤을 추는 53초 분량의 동영상을 네이버 블로그에 올리자 음악저작권협회가 저작권을 침해 하고 있다 며 문제를 제기했고, 네이버는 이 UCC를 비공개로 처리하였다.

4 126 刑 事 政 策 제21권 제2호( ) 위와 같은 최근의 일련의 저작권침해 사건들은 온라인상에 나타나는 저작 권침해의 다양성과 모호성을 잘 보여주고 있다. 저작권자의 권리를 보호하는 것이 온라인산업발전에 있어서 중요한 역할을 하는 것은 분명하지만 실제 일 반인들의 인식 속에는 정보의 자유로운 유통 이라는 이념이 더욱 깊이 박혀 있고, 아울러 표현의 자유와의 관계에서 볼 때 저작권보호가 어디까지 이루 어져야 하는지, 특히 온라인서비스제공자의 책임이 어디까지 인정될 수 있는 지에 대한 공방이 현실에서 계속 이루어지고 있는 것이다. 실제 어느 정도 저작권침해가 발생하는지에 대해서는 정확한 통계를 밝혀 내기는 매우 힘들다. 다만 저작권보호센터의 모니터링 자료 5) 에 따르면 2009 년 1월에서 8월까지의 전체 모니터링 실적은 69,480건 17,892,181점으로 2008년 동기 건수대비 31,156건(81%), 점수대비 10,904,888점(156%)이 증 가한 것으로 나타나고 있다. 그중 유통경로별로 살펴보면 2009년 8월 한달간 상시 모니터링 적발수량은 웹하드(86.8%), 포털(9.7%), P2P(3.5%)의 순으로 나타나고 있는데, 이는 온라인상의 저작권침해가 과거 개인간의 P2P 위주에 서 온라인서비스제공자인 웹하드서비스나 포털서비스를 통하여 이루어지고 있다는 것을 반증하고 있음을 나타내고 있는 셈이다. 이러한 의미에서 저작 권침해에 대한 보호의 방향도 개인의 직접적 불법복제에 대한 규제보다 는 온라인서비스제공자에 대한 책임을 묻는 쪽으로 무게중심을 옮겨야 하며, 형사책임의 문제도 이러한 사업자의 책임에 대한 논의가 더욱 필 요하다 할 것이다. 국내외에서 저작권침해로 인한 OSP의 형사책임에 관한 판례는 많이 보이 지 않는다. 대부분이 저작권침해로 인한 손해배상청구 및 가처분사건이었다. 이들 사건에서 그 결과는 조금씩 다르기는 하지만 현재 대체로 저작권침해에 대하여 OSP에게 직접적인 침해행위와 동일하게 평가될 수 있는지, 저작권침 해사실을 알고 있으면서도 필요한 조치를 취하지 않았는지, 파일의 업로드 및 다운로드 행위를 통제할 수 있는지, 서비스로 인하여 경제적 이익을 얻고 있는지 등을 고려하여 저작권침해에 대한 직접책임 내지 기여책임 및 대위책 임을 인정하고 있는 것으로 보인다. 이러한 고려에서 우리 나라의 칵테일 사 건 6) 에서는 사이버공간에서의 자료전송 등을 통한 타인의 권리침해에 관한 5) 2009 저작권보호 연차보고서, 저작권보호센터, 2009, 71면 이하 참조.

5 저작권침해와 온라인서비스제공자의 형사책임 127 1차적인 책임은 여전히 이를 직접적으로 수행한 이용자에게 있다 할 것이고, 그 전송 등이 가능하도록 장소나 시설을 제공한 것에 불과한 자는 자신이 직 접적인 고의를 가지지 아니한 이상 원칙적으로는 그러한 장소나 시설의 제공 사실만을 가지고 곧바로 침해에 대한 직접적인 책임을 부담하는 것으로 보아 야 할 아무런 근거가 없는 것이며, 다만 예외적으로 이들이 이용자의 침해행 위를 적극적으로 야기하였다거나 우연한 기회나 권리자로부터의 고지를 통 하여 이용자의 침해물 또는 침해행위의 존재를 인식하고도 이를 방치한 경우 또는 이들이 침해행위를 통제할 권리와 능력이 있고 그 침해행위로부터 직접 적인 재산상 이익을 얻는 경우 등과 같이 이용자의 직접적인 침해행위와 동 일하게 평가할 수 있을 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 그 책임을 인정하 여야 할 것 이라고 하면서 해당 OSP에게 직접책임을 인정하지 않았고, 네오 위즈 사건 7) 에서도 서비스가 무단복제 게시물의 공유를 주된 목적으로 하고 있지 않고 게시판 기능 외에 저작권 침해를 용이하게 할 특별한 기능을 제공 하지 않은 점, 온라인서비스제공자가 이용자들의 저작권 침해 행위에 간접적 으로라도 관여하고 있다고 볼 만한 사정이 없고, 매일 만여 건 이상 새로운 게시물의 게시되어 그 저작권 침해 여부를 일일이 파악하는 것이 어려운 점, 온라인서비스제공자가 인터넷 미디어 사업자들의 문제제기를 받고 스스로 위 서비스를 중단한 점에 비추어 온라인서비스제공자에게 서비스이용자들의 저작권침해행위에 대한 방조책임을 인정하기 어렵다 고 하였지만, 인터넷제 국 사건 8) 이나 벅스뮤직 사건 9), VJ존 사건 10) 그 외 미국의 Napster 사건이나 Aimster 사건, 일본의 파일로그 사건 등에서는 모두 OSP에게 저작권침해에 대한 책임을 인정하였다. 그러나 최근 아래의 소리바다사건이나 웹하드사건에서 보는 바와 같이 OSP에 대한 민사책임뿐만 아니라 형사책임을 묻는 사례가 점차 증가하고 있 으며, 이는 앞으로 OSP의 형사책임에 대한 논의가 본격적으로 이루어질 수 있는 계기를 마련해 주고 있다. 6) 서울지법 선고 98가합 판결. 7) 서울지법 선고 2004가합76058 판결. 8) 서울지법 선고 2000가합83171 판결. 9) 수원지법 성남지원 자 2002카합280 결정. 10) 서울지법 선고 2000가합83171 판결.

6 128 刑 事 政 策 제21권 제2호( ) 2. OSP의 면책에 관한 입법례 위의 사례에서와 같이 OSP의 저작권침해에 대한 책임을 인정하는 것이 주 류를 이루고 있는 것이 사실이나 다른 한편으로는 OSP의 면책범위를 명확하 게 하기 위한 입법도 이루어지고 있다. 이는 비록 인터넷상 불법의 면정보의 유통으로 인보의 저작권는 O권리가 침해되는 것도 있지만 반면에 자칫 인터 넷서비스 O발전을 저해하는 요소로도 작용위한 입법기 때문이다. 이하에 소 위한각국의 입법례는 비록 저작권에 한정되지는 않지만 OSP의 형사책임을 고찰함에 있어서 참고가 될 수 있을 것이다. (1) 미국 : DMCA 11) 1998년 제정된 미국의 디지털밀레니엄저작권법(Digital Millennium Copyright Act, DMCA)은 온라인 저작권침해 책임제한법(Online Copyright Infringement Liablility Limitation Act, OCILLA) 이라는 제목 하에 기존의 저 작권법 규정인 법 17편 중 511조에 덧붙여 512조 12) 를 신설하도록 정하면서 서비스제공자의 책임을 제한하는 상세한 규정을 두고 있다. 이러한 DMCA의 내용은 우리나라의 저작권법 제5장의2(온라인서비스제공자의 책임제한) 규 정과 같은 입법에 큰 영향을 미쳤다고 평가된다. 제512조는 OSP의 침해 책임이 면제되는 네 가지 경우를 규정하고 있다(17 U.S.C. 512의 (a), (b), (c), (d)). 첫째, OSP의 시스템이나 네트워크를 통하여 자료를 전송(transmitting), 전 송연결(routing), 연결시켜 주거나 이러한 전송, 전송연결, 연결 과정에서 자 료를 즉각적이며 일시적으로 저장하는 것에 대해서는 책임이 면제된다. 둘째, 네트워크상에서의 임시적이며 중간과정의 저장 즉 시스템 캐싱 13) 의 11) 성립경위에 대한 상세한 내용은 박준석, 인터넷서비스제공자의 책임, 박영사, 2006, 80-85면; 이 대희, 인터넷과 지적재산권법, 박영사, 2002, 면; 이영록, 온라인 서비스제공자의 저작권 침해 책임, 저작권자료, 1999, 35면 참조. 12) 이 규정은 OSP의 네트워크에 올려져 있는 자료에 대한 OSP의 직접, 기여, 대위책임과 관련하 여 통신산업과 콘텐츠 제공산업간의 타협을 반영하는 것이라고 한다. 이대희, 531면. 13) DMCA에서 규정한 시스템 캐싱(System Caching)은 여러 가지의 캐싱 중 정보통신서비스제공자 의 서버에서 이루어지는 캐싱(proxy caching)을 가리킨다. 이러한 캐싱은 이용자들이 자주 접속 하는 특정사이트의 내용을 앞선 이용자의 이용시 정보통신서비스제공자의 시스템 또는 네트워크 에 잠정적으로 저장한 다음, 나중에 이용자들이 접속할 때 바로 그 저장내용을 특정사이트의 내

7 저작권침해와 온라인서비스제공자의 형사책임 129 경우 책임이 면제된다. 셋째, OSP의 시스템이나 네트워크에 이용자의 웹사이트가 저작권을 침해 하는 자료를 담고 있는 경우, 서비스제공자가 이를 알고 있지 않다면 책임을 면제한다. 넷째, 검색엔진(information location tool) 서비스의 경우, 디렉터리, 색인, 인용, 지시점, 혹은 하이퍼텍스트 링크를 포함하여 일체의 정보검색 틀 및 그 에 유사한 서비스 제공자의 책임을 면제하고 있다. 그러나 개별적으로 정한 면책요건 이외에도 모든 서비스제공자가 일단 다 음의 2가지 적격요건을 일단 충족시켜야 한다. 첫째, 서비스제공자의 시스템이나 네트워크의 가입자들이나 계정보유자들 중 반복적인 침해자들은 적절한 조건 하에서 제거해 나가는 정책(일명 침해 제거정책, Termination Policy)을 채택하고 합리적으로 적용(reasonable implementation)하며 서비스제공자의 시스템이나 네트워크의 가입자들이나 계정보유자들에게 위 정책을 알려야 한다. 따라서 침해제거정책을 채택하고 적용하기 위해서는 그러한 정책을 담은 일정한 계약관계가 존재하여야 할 것 이므로 결국 반드시 이용자 가 있어야 한다. 나아가 침해제거정책의 적용 수 준에 관하여 반드시 일단 제거된 이용자가 새로운 계정을 개설하거나 동일인 의 다른 계정으로 접속하는 것을 확실히 차단할 극도의 기술적 조치까지 요 구하는 것을 아닐 것이라는 해석이 있다. 다음으로 표준적인 기술적 조치(standard technical measures)를 수용하고 이를 방해해서는 안된다. 여기서 표준적인 기술적 조치란 저작권자들이 저작 물을 식별하고 보호하기 위하여 사용하는 것으로, (A) 공개되고 공정하며 자 발적이고 범산업적인 표준공정에 관한 저작권자와 서비스제공자의 폭넓은 공감에 따라 개발되어 왔고, (B) 합리적이고 차별적이지 않은 조건으로 누구 나 이용할 수 있고, (C) 서비스제공자들에게 추가비용을 부담시키거나 그들 의 시스템이나 네트워크 상의 추가부담을 주지 않는 기술적 조치를 말한 다. 14) 용에 갈음하여 제공함으로서 네트워크상의 트래픽을 줄이는 방법이다. 박준석, 88면 이하. 14) 박준석, 87-88면.

8 130 刑 事 政 策 제21권 제2호( ) (2) 유럽연합의 전자상거래 지침 15) 유럽연합의 전자상거래지침은 정보통신서비스제공자(OSP)의 설비에 제3 자의 자료(컴퓨터프로그램 등 저작물)을 올려놓은 OSP의 이용자(가입자)의 행위에 대하여 그 책임을 면제하기 위하여 크게 세 가지 유형에 따라 기준을 설정하고 있다. 첫째, OSP가 단순한 도관으로서의 역할만 하는 경우, 둘째, 캐싱의 경우, 셋째 서버의 제공 즉 호스팅의 경우에 일정한 요건에 의하여 책임을 면제해 주고 있다. 16) 아울러 정보통신서비스제공자에게 일반적인 모니터링 의무가 없음을 확인하고 있다. 전자상거래 지침은 미국의 DMCA과 비교하여 면책요건이나 효과면에서 상당히 유사하나 하이퍼링크, 검색엔진의 경우에 정보통신서비스제공자의 책임을 면제하기 위한 규정을 두고 있지 않다는 점, 저작권 같은 특정한 권리 침해에 국한하지 않고, 독일의 통신서비스법의 경우와 마찬가지로 명예훼손 행위 등을 비롯한 권리 침해 전반에까지 지침이 통일적으로 적용된다는 면에 서 차이가 난다. 17) (3) 독일의 통신서비스법 18) 독일에서는 정보통신서비스법(Informations- und Kommunikationsdienste -Gesetz, 줄여서 IuKDG)을 발효시켰는데, 그 중 제1장인 통 신서비스법(Teledienstegesetz, TDG)에서 정보통신서비스제공자의 책임제 한요건에 관하여 규정하고 있었다. 19) 그러나 2000년 유럽연합의 전자상거래 15) 이대희, 면 및 박준석 면 참조. 16) 구체적으로는 이대희, 면 참조. 17) 박준석, 104면 참조. 18) 통신서비스법은 미국 DMCA보다 시기적으로 오히려 앞서 전 세계적으로 볼 때 최초의 입법 중 에 속한다고 볼 수 있다. 그 특징은 DMCA와 달리 세세한 규율보다 추상적 일반규정 몇 개만 의 단출한 방식을 취하고 있는 점, 저작권법 등 특정한 권리침해에 국한하지 않고 명예훼손행위 등 권리일반의 침해에 대한 면책을 꾀한 통합면책법의 형태를 취하였다는 점이다. 박준석, 108 면. 19) 1997년 통신서비스법 제5조의 내용은 아래와 같다. 제1항 서비스제공자는 자신이 이용가능하게 한 자신의 콘텐츠에 대하여는 일반법에 따라 책임 을 진다. (content provider) 제2항 서비스제공자는 제3자가 이용가능하게 한 제3자의 콘텐츠에 대하여는 서비스제공자가 이 를 인식하였고 그 콘텐츠의 이용을 차단하는 것이 기술적으로 가능하고 합리적으로 기대할 수

9 저작권침해와 온라인서비스제공자의 형사책임 131 지침을 입법화하기 위한 절차를 진행하였으며, 그 결과로서 나온 것이 2001 년 12월 14일 제정된 전자상거래법이다. 같은 법은 통신서비스법, 민사소송 법 및 온라인개인정보보호법의 개정을 포함하고 있다. 개정 통신서비스법은 제3조 제1호에서 정보통신서비스제공자란 자신 또 는 타인의 통신서비스를 이용할 수 있도록 제공하거나 그 이용에 대한 접속 수단을 제공하는 모든 자연인 또는 법인을 말한다고 정의하여, 구 통신서비 스법의 정의를 그대로 수용하고 있다. 따라서 동 개정법 제8조 이하의 책임 규정은 비영리 목적의 정보통신서비스제공자에 대해서도 적용된다. 20) 1 먼저 제8조 제1항은 서비스제공자는 이용에 제공한 스스로의 정보에 관하여 일반법률에 따른 책임을 부담한다고 정하고 있다. 이는 이른바 콘텐츠 제공자와 같이 자기가 공급한 정보에 대한 자기책임의 원칙을 명확히 한 것이다. 여기서 정보(Information)는 구법의 콘텐츠(Inhalt) 라는 표현을 대체한 것으로 자신이 스스로 제작한 정보뿐만 아니라 원 래 제3자의 것을 자신의 것으로 공급하는 경우도 포함한다. 서비스제공 자는 제9조 내지 제11조의 의미에서 자신에 의해 전송되거나 저장된 정보를 감시하거나 위법 여부에 대하여 조사할 의무가 없다(제8조 제2 항). 2 제9조 제1항에 따라 서비스제공자는 (i) 당해 전송이 서비스제공자 자 신에 의한 것이 아니고 (ii) 전송되는 정보의 수신자를 서비스제공자가 결정한 것도 아니며, (Ⅲ) 전송되는 정보를 결정하지 않거나 변경하지 않은 한은, 통신망에서 서비스이용자에 의하여 전송되거나, 이용하기 위한 접근이 서비스이용자에 의하여 매개되는 타인의 정보에 관하여 책임이 없다. 이는 서비스가 당해 정보를 전달하는 도관에 불과한 경우, 있지 않는 한 책임이 없다. (hosting) 제3항 서비스제공자는 자신이 접속만을 제공한 제3자의 콘텐츠에 대하여는 책임이 없다. 이용자 의 요구에 의한 자동적이고 일시적인 제3자 콘텐츠의 저장은 접속의 제공으로 간주한다. (access provider) 제4항 일반법에 따라 불법 콘텐츠의 이용을 차단할 의무는, 만일 서비스제공자가 통신법 (Telekommunikationsgesetz) 제85조에 따라 통신비밀을 유지하면서도 당해 콘텐츠를 인식하였 고 차단이 기술적으로 용이하고, 합리적으로 기대할 수 있는 한 영향을 받지 않는다. 20) Napster 또는 이에 유사한 서비스와 같이 하나 또는 여러 개의 서버를 이용하는 파일공유시스 템의 경우에는 그 서비스는 개정 통신서비스법 제2조의 통신서비스에 포함될 수 있다고 보는 견해도 있다. 박준석, 113면.

10 132 刑 事 政 策 제21권 제2호( ) 즉 정보통신서비스제공자가 단지 접속서비스만을 제공하는 경우를 전 제한 규정이다. 그러나 서비스제공자가 불법행위를 범하기 위하여 자 신의 서비스를 이용하는 자와, 그러한 정을 알고 공동행위를 한 때에 제1항은 적용이 없다. 3 제10조는 전자상거래 지침 제13조 제1항을 수용하여 구 통신서비스법 에서는 다루지 않았던 소위 캐싱 에 대하여 면책요건을 정하고 있다. 즉 서비스제공자는 단지 요구에 따라 다른 이용자에게 타인의 정보를 효과적으로 전송할 목적으로 이루어지는 자동적, 일시적 저장 (Zwischenspeicherung)에 대하여는 서비스제공자가 (i) 정보를 변경하 지 않고, (ii) 정보에의 접근 조건을 준수하며, (Ⅲ) 널리 인정되고 활용 되는 산업표준에 맞추어진 정보의 업데이트 관련 규정을 준수하고, (iv) 널리 인정되고 활용되는 산업표준에 맞추어진, 정보이용에 대한 데이 터 수집기술의 가능한 적용을 훼손하지 않고, (v) 당해 정보가 네트워크 상 전송의 최초 출처에서 제거되었거나, 그 정보에의 접근이 차단되었 거나 혹은 법원이나 행정관청이 제거 혹은 차단을 명하였음을 서비스 제공자가 인식하자마자 지체 없이, 이 조항에서 말하는 저장된 정보를 제거하거나 정보에의 접근을 차단한 경우에는 책임이 없다. 4 제11조는 전자상거래 지침 제14조 제1항 및 제2항을 수용하여 타인의 정보를 저장(Hosting)에 대하여 면책요건을 정하고 있다. 즉 서비스제 공자는 자신이 이용자를 위하여 저장한 타인의 정보에 관하여 (i) 서비 스제공자가 위법행위에 관하여 알지 못하거나 당해 정보에 관하여 알 지 못하였으며, 손해배상청구의 경우에도 서비스제공자에게 위법 행위 혹은 당해 정보가 나타내는 사실 혹은 상황이 알려지지 않은 경우이거 나, (ii) 서비스제공자가 이를 알게 되자 지체 없이 당해 정보를 제거하 거나 그 정보에의 접근을 차단한 경우에는 책임을 지지 않는다. (4) 일본의 입법 21) 일본의 경우 특정전기통신역무제공자의 손해배상책임의 제한 및 발신자 정보의 개시에 관한 법률 (약칭하여 서비스제공자책임제한법이라고 한다)이 21) 본 법 제4조에서는 발신자정보의 개시에 관한 규정도 있으나 이 부분은 생략하기로 한다.

11 저작권침해와 온라인서비스제공자의 형사책임 133 라는 특별법을 입법하여 시행중이다. 이는 모두 제4조로 이루어진 특별법으 로 제정되어 부터 시행되고 있다. 본 법에서 말하는 특정전기통신이란, 일본 전기통신사업법에 규정한 전기 통신으로, 불특정의 자에 의하여 수신되는 것을 목적으로 한 전기통신이며, 공중에 의하여 직접 수신되는 것을 목적으로 한 전기통신의 송신을 제외한다 (제2조 제1호). 일본에서 특정전기통신의 구체적인 예로는 인터넷상 채팅, 스 트리밍, 메일 매거진, 웹페이지, 전자 게시판 등이 있다. 이러한 특정전기통신에 의한 정보의 유통에 의하여 타인의 권리가 침해받 았을 때, 당해 특정전기통신용으로 제공된 전기통신사업법 상 전기통신설비 를 사용한 특정전기통신역무제공자(관계역무제공자)는 이에 의하여 생긴 손 해에 관해서 다음에 해당하는 경우가 아니라면 배상책임을 부담하지 않는다. 즉 권리를 침해한 정보의 불특정의 자에 대한 송신을 방지하는 조치를 강구 하는 것이 기술적으로 가능한 경우이고, (i) 당해 관계역무제공자가 당해 특 정전기통신에 의한 정보의 유통에 의하여 타인의 권리가 침해받고 있는 것을 알고 있는 때, 혹은 (ii) 당해 관계역무제공자가 당해 특정전기통신에 의한 정 보의 유통을 알고 있던 경우로, 당해 특정전기통신에 의한 정보의 유통에 의 하여 타인의 권리가 침해받고 있는 것을 알 수 있었다고 인정하기에 충분한, 상당한 이유가 있는 때이다. 다만 관계역무제공자가 당해 권리를 침해한 발 신자인 경우에는 책임이 있다.(법 제3조 제1항) 동시에, 특정전기통신역무제공자가 권리를 침해한 정보의, 불특정의 자에 대한 송신을 방지하는 조치를 강구하는 데까지 나아간 경우, 그 조치가 위와 같이 송신을 방지하기 위하여 필요한 한도 내이고 아울러 다음의 각 경우에 해당하는 경우는 송신방지조치를 당한 발신자에게 생긴 손해에 대하여 배상 책임이 없다(법 제3조 제2항). 그 경우란 (i) 자기의 권리를 침해받았다고 한 자로부터, 당해 권리를 침해하여 유통되고 있는 정보(침해정보), 침해당했다 고 한 권리 및 그 권리가 침해당하였다고 하는 이유(이를 침해정보 등 이라 한다)를 표시하여 당해 특정전기통신역무제공자를 상대로 침해정보의 송신 을 방지하기 위한 조치를 강구하도록 요구하는 신청이 있었던 경우 특정전기 통신역무제공자가 당해 침해정보 등 을 표시하여 당해 침해정보의 발신자에 게 송신방지조치를 강구하는 것에 동의하는지 여부를 조회하였는데 발신자 가 그 조회를 받은 날로부터 7일을 경과할 때까지 그 발신자로부터, 송신방

12 134 刑 事 政 策 제21권 제2호( ) 지조치를 강구하는 것에 동의하지 않는다는 취지의 신청이 없었던 때이다. Ⅲ. 우리나라의 현행 규정 및 대표적 판례 1. 현행 저작권법 규정 저작권침해에 대한 OSP의 형사책임과 관련하여 과거 저작권법과 컴퓨터 프로그램보호법에 규정 22) 이 마련되어 있었으나 현재 개정된 저 작권법에 따르면 컴퓨터프로그램보호법은 폐지되고 새로운 저작권법에 의해 일률적으로 규율되고 있다. 먼저, OSP의 정의 규정인데, 저작권법 제2조 제30호에서는 온라인서비스 제공자 는 다른 사람들이 정보통신망( 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호의 정보통신망을 말한다. 이하 같다)을 통하여 저작물 등을 복제 또는 전송할 수 있도록 하는 서비스를 제공하는 자 를 말한다고 규정하고 있다. 따라서 인터넷포털사업자나 게시판제공자뿐만 아니라 P2P서비스제공자, 인터넷접속서비스제공자, 캐싱서비스제공자, 호스 팅서비스제공자, 검색엔진서비스제공자 뿐만 아니라 인터넷경매서비스제공 자의 경우도 이에 해당할 수 있다. 23) OSP의 형사책임이 문제되는 저작권침해 유형은 앞에서 서술한 바와 같이 복제권 및 전송권에 대한 침해이다. 제16조 및 제18조는 복제권과 공중송신 권을 규정하고 제136조에서 이러한 권리를 침해한 자에 대하여 5년 이하의 징역 또는 5천 만원 이하의 벌금에 처하거나 병과할 수 있도록 규정하고 있 다. 복제 는 인쇄 사진촬영 복사 녹음 녹화 그 밖의 방법에 의하여 유형 물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것을 말하며, 건축물의 경우에는 그 건축을 위한 모형 또는 설계도서에 따라 이를 시공하는 것을 포함한다(제 2조 제22호). 따라서 인터넷 이용자가 타인의 저작물에 관한 정보파일을 다 22) 폐지된 컴퓨터프로그램보호법 제34조의 4 및 제34조의 5. 23) 물론 P2P 서비스제공자의 경우에는 제104조에 의하여 특수한 유형의 온라인서비스제공자 에 해당할 것이다.

13 저작권침해와 온라인서비스제공자의 형사책임 135 운로드하는 경우에는 복제권침해에 해당한다. 이 경우 OSP에 대해서는 복제 권 침해에 대한 방조책임이 문제될 수 있다. 전송 은 공중송신 중 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에 서 접근할 수 있도록 저작물등을 이용에 제공하는 것을 말하며, 그에 따라 이루어지는 송신을 포함한다.(제2조 제10호) 공중송신 은 저작물, 실연 음 반 방송 또는 데이터베이스(이하 저작물등 이라 한다)를 공중이 수신하거나 접근하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용 에 제공하는 것을 말한다.(제2조 제7호) 따라서 인터넷 이용자가 타인의 저작 물을 허락 없이 인터넷 사이트 등에 업로드 한 경우에는 복제권 침해뿐만 아 니라 전송권 침해에도 해당할 것이고 온라인서비스제공자의 경우에는 이러 한 저작권침해 행위에 대한 방조범이 문제될 수 있을 것이다. 저작권법은 제6장에서 온라인서비스제공자의 책임을 제한하는 규정을 두 고 있는데, 제102조는 일반적인 책임제한규정을 두고 있고, 제103조 24) 는 온 라인서비스제공자에 복제 및 전송의 중단의무를 규정하고 있다. 그리고 제 24) 제103조 (복제 전송의 중단) 1 온라인서비스제공자의 서비스를 이용한 저작물등의 복제 전송에 따라 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 자신의 권리가 침해됨을 주장하는 자(이하 이 조에서 권리주장자 라 한다)는 그 사실을 소명하여 온라인서비스제공자에게 그 저작물등의 복제 전송을 중단시킬 것을 요구할 수 있다. 2 온라인서비스제공자는 제1항의 규정에 따른 복제 전송의 중단요구가 있는 경우에는 즉시 그 저 작물등의 복제 전송을 중단시키고 당해 저작물등을 복제 전송하는 자(이하 복제 전송자 라 한 다) 및 권리주장자에게 그 사실을 통보하여야 한다. 3 제2항의 규정에 따른 통보를 받은 복제 전송자가 자신의 복제 전송이 정당한 권리에 의한 것임 을 소명하여 그 복제 전송의 재개를 요구하는 경우 온라인서비스제공자는 재개요구사실 및 재개 예정일을 권리주장자에게 지체 없이 통보하고 그 예정일에 복제 전송을 재개시켜야 한다. 4 온라인서비스제공자는 제1항 및 제3항의 규정에 따른 복제 전송의 중단 및 그 재개의 요구를 받을 자(이하 이 조에서 수령인 이라 한다)를 지정하여 자신의 설비 또는 서비스를 이용하는 자들이 쉽게 알 수 있도록 공지하여야 한다. 5 온라인서비스제공자가 제4항의 규정에 따른 공지를 하고 제2항 및 제3항의 규정에 따라 그 저작 물등의 복제 전송을 중단시키거나 재개시킨 경우에는 다른 사람에 의한 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해에 대한 온라인서비스제공자의 책임 및 복제 전송자에게 발생하는 손 해에 대한 온라인서비스제공자의 책임을 감경 또는 면제할 수 있다. 다만, 이 항의 규정은 온라 인서비스제공자가 다른 사람에 의한 저작물등의 복제 전송으로 인하여 그 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리가 침해된다는 사실을 안 때부터 제1항의 규정에 따른 중단을 요구받기 전까지 발생한 책임에는 적용하지 아니한다. 6 정당한 권리 없이 제1항 및 제3항의 규정에 따른 그 저작물등의 복제 전송의 중단이나 재개를 요구하는 자는 그로 인하여 발생하는 손해를 배상하여야 한다. 7 제1항 내지 제4항의 규정에 따른 소명, 중단, 통보, 복제 전송의 재개, 수령인의 지정 및 공지 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 이 경우 문화체육관광부장관은 관계 중앙행정 기관의 장과 미리 협의하여야 한다.

14 136 刑 事 政 策 제21권 제2호( ) 104조 25) 는 P2P서비스와 같이 특수한 유형의 온라인서비스제공자의 의무를 규정하고 있다. 제102조 (온라인서비스제공자의 책임 제한) 1 온라인서비스제공자가 저작물등의 복제 전송과 관련된 서비스를 제공 하는 것과 관련하여 다른 사람에 의한 저작물등의 복제 전송으로 인하여 그 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리가 침해된다는 사실을 알고 당해 복제 전송을 방지하거나 중단시킨 경우에는 다른 사람에 의한 저작 권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해에 관한 온라인서비스제공 자의 책임을 감경 또는 면제할 수 있다. 2 온라인서비스제공자가 저작물등의 복제 전송과 관련된 서비스를 제공 하는 것과 관련하여 다른 사람에 의한 저작물등의 복제 전송으로 인하여 그 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리가 침해된다는 사실을 알고 당해 복제 전송을 방지하거나 중단시키고자 하였으나 기술적으로 불가능 한 경우에는 그 다른 사람에 의한 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해에 관한 온라인서비스제공자의 책임은 면제된다. 한편 온라인서비스제공자는 복제권 및 전송권 침해가 이루어진 경우, 불법 복제물 등의 복제, 전송자에 대한 경우 및 불법복제물등의 삭제나 전송중단 조치를 취하여야 한다(제133조의2). 2. OSP의 형사책임에 관한 대표적 판결 저작권법 위반사건으로 온라인서비스제공자의 형사책임이 문제된 사안으 로서 대표적인 것은 소위 소리바다사건이다. 소리바다 사건에 대한 대법원판 례가 나옴으로써 그 이후 온라인서비스제공자의 책임범위와 그 한계를 명확 25) 제104조 (특수한 유형의 온라인 서비스제공자의 의무 등) 1 다른 사람들 상호 간에 컴퓨터를 이용하여 저작물등을 전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 온라인서비스제공자(이하 특수한 유형의 온라인서비스제공자 라 한다)는 권리자의 요청이 있는 경우 해당 저작물등의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치를 하여야 한다. 이 경우 권리자의 요청 및 필요한 조치에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. 2 문화체육관광부장관은 제1항의 규정에 따른 특수한 유형의 온라인서비스제공자의 범위를 정하여 고시할 수 있다.

15 저작권침해와 온라인서비스제공자의 형사책임 137 하게 인식하게 된 계기가 되었다. 기본적으로 명예훼손이나 음란정보에 대한 정보통신망법위반 사건과 마찬가지로 온라인서비스제공자의 경우 저작권침 해의 방조범으로 처벌받을 수 있게 되었다. 그러나 최근 웹하드 사건에서 보 는 바와 같이 온라인서비스제공자에게 방조범으로서의 책임이 아니라 정범 으로서의 책임을 물을 수 있는지에 대한 논의도 있을 수 있고, 이와 더불어 공정한 관행에 합치되게 사용된 경우에는 면책될 수 있다는 판례도 있다. (1) 소리바다 사건 (대법원 선고 2005도872 판결) 소리바다 26) 사건은 민사뿐만 아니라 형사상으로도 중요한 쟁점을 제기한 판결로서, 결론적으로 P2P서비스 제공자에게 저작권침해의 방조범을 인정한 사례이다. 주요 쟁점으로는 컴퓨터 하드디스크에 저장된 MP3 파일을 다른 P2P 프로그램 이용자들이 손쉽게 다운로드 받을 수 있도록 자신의 컴퓨터 내의 공유폴더에 담아 두었다고 하더라도, 이러한 행위가 배포에 해당된다고 는 할 수 없으나 2000년 1월 개정된 저작권법상으로는 복제권침해에는 해당 한다고 보았다. 아울러 1 외국 분쟁사례 등을 통해 P2P 프로그램의 이용을 통한 음악파일의 공유행위는 정당한 허락 없는 음악파일의 복제라는 결과를 예견할 수 있고, 2 이를 예견하면서도 소리바다 프로그램을 개발하고 서버 를 설치, 운영하면서 인터넷 웹사이트를 통하여 위 소리바다 프로그램을 무 료로 널리 제공하였으며, 3 그 서버에 이용자의 접속정보를 보관하고, 이용 자들이 서버에 접속하면 그 이용자의 컴퓨터 IP 주소를 송신받는 즉시 서버 에서 보관하던 다른 이용자들의 IP 주소 등 접속정보를 5,000명 정도씩 묶어 제공함으로써 이용자가 용이하게 자신이 찾는 음악 MP3 파일을 검색할 수 있고, 나아가 최적의 다운로드 위치를 찾을 수 있게 해 주어 소리바다 이용자 26) 경 등장한 한국의 소리바다 는 미국의 냅스터와 유사한 P2P서비스를 제공하고 있었 다. 하지만 냅스터 서비스에서는 회사의 중앙서버에 이용자들 보유의 음악파일에 대한 각종 정 보, 가령 파일명, 파일크기 등을 리스트로 저장하고 있다가 이용자의 검색요구가 있을 때 중앙 서버가 검색을 수행하여 그 결과를 검색요구자에게 전송하는 방식을 취하였음에 반하여 소리바 다(소리바다 1을 의미)의 방식은 중앙서버가 존재하는 하이브리드 P2P의 일종이기는 하였지만 중앙서버에 이용자들의 IP주소와 같이 연반필요한 정보만 보관하였다가 다른 이용자들의 로그인 상태를 알려줄 뿐이었다. 즉 냅스터와 이용자들의파일교환의 대상이 되는 MP3 파일 자체가 보 관되지 않음은 물론 냅스터와 달리 그 파일들의 목록 등 정보는 보관되지 않는에 이떩라서 검 색을 원하는 이용자의 명령이 중앙서버를 통하기는 하지만 서버가 이를 수행하는 것이 아니라 서버를 통하여 검색요청을 전달받은 다른 이용자의 컴퓨터에 설치된 소리바다1 소프트웨어가 검색기능을 수행하여 다시 중앙서버를 통하여 전달하는 방식으로 검색을 수행한다는 차이가 존 재한다.

16 138 刑 事 政 策 제21권 제2호( ) 들이 음악 MP3 파일을 다운로드할 수 있게 해주는 한편, 4 피고인들도 매일 한두 번 소리바다 서버에 직접 접속함으로써 운영상태를 점검해 왔을 뿐 아 니라, 5 피해자가 소리바다 서비스가 저작권법에 위반되는 것임을 경고하면 서 서비스의 중단 내지 보완을 요청한 바 있음에도 프로그램의 배포와 서버 의 운영을 계속하였다는 점에서 피고인들은 적어도 미필적인 고의를 가지고 복제권 침해행위를 용이하게 해준 것이라고 보았다. (2) 웹하드 27) 사건 (서울중앙지법 선고 2008고단3683 판 결 28) ) 웹하드사건은 온라인서비스제공자의 형사책임에 관한 쟁점을 모두 포괄하 고 있는 사건으로서 본 판결에서 법원은 쟁점별로 자세하게 OSP의 형사책임 여부를 다투고 있다. 이하 쟁점별로 정리하면 다음과 같다. 첫째, 이용자들이 저작재산권자로부터 이용허락을 받지 않은 영화 온라인 콘텐츠 파일을 업로드 하여 웹스토리지에 저장하거나 다운로드 하여 개인용 하드디스크 또는 웹스토리지에 저장하는 행위는 유형물인 컴퓨터의 하드디 스크에 고정하는 경우에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 저작재산권인 복제권을 침해하는 것이 된다. 둘째, 이용자들이 저작재산권자로부터 이용허락을 받지 않은 영화 온라인 콘텐츠 파일을 웹스토리지에 업로드 한 다음, 이를 공중의 다운로드가 가능 하도록 설정해 놓는 행위는 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소 에서 접근할 수 있도록 이용에 제공하는 경우에 해당하므로, 저작재산권인 공중송신권 중 전송권을 침해하는 것이 된다. 셋째, OSP의 형사책임과 관련하여 공동정범의 일반이론에 따라 이 사건 각 사이트의 운영자들인 피고인들과 불법적인 영화 온라인콘텐츠 파일을 업 로드 하는 이용자들이 각자 그들 사이에서 저작재산권 침해행위의 본질적 구성요건을 분담하여 수행한다 는 공동가공의 의사가 있었다고 보기 어려우 므로 공동정범에 해당하지 않는다. 27) 웹하드 내지 웹스토리지 서비스란 온라인콘텐츠 파일의 저장공간인 스토리지를 확보해 이용자들 로 하여금 인터넷 접속이 가능한 어느 곳에서나 인터넷을 통해 온라인콘텐츠 파일을 업로드, 열 람 편집, 다운로드 할 수 있도록 하고, 나아가 다른 사람들도 그 파일을 다운로드 할 수 있도록 하여 온라인콘텐츠 파일의 공유를 가능하게 하는 인터넷 파일관리 시스템이다. 28) 현재 본 사건은 검사와 피고인들 쌍방 항소하여 재판에 계류중이다(사건번호 2009노723).

17 저작권침해와 온라인서비스제공자의 형사책임 139 넷째, 이 사건 각 사이트에 불법 영화 온라인콘텐츠 파일을 업로드 함으로 써 그에 관한 저작재산권을 침해한 직접 행위자는 이용자들인 반면에, 이 사 건 각 사이트의 운영자들인 피고인들이 그 각 사이트의 개설 당시 불법적인 저작권 침해의 의사 내지 목적을 가지고 있었다고 볼 만한 뚜렷한 증거가 없 고, 이 사건 각 사이트에는 적법한 온라인콘텐츠도 상당히 있다고 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 각 사이트의 운영자들인 피고인들이 사이트의 이용자들에게 웹고 상 온라인콘텐츠의 저장 공유공간을 제공하고 불법 온라 인콘텐츠의 업로드 및 다운로드 등, 그 이용을 유인, 방치하고 저지하지 않은 것만으로는 불법 온라인콘텐츠 파일을 업로드 한 것과 동일시할 수 없으므 로, 이 사건 각 사이트의 운영자들인 피고인들에 대하여 이용자들의 저작재 산권 침해행위에 관하여 단독정범이 성립한다고도 볼 수 없다. 다섯째, 사이트 운영자들의 방조범 성립 여부와 관련하여, 서비스제공자들 은 이 사건 각 사이트에서 불법 영화 파일의 업로드, 다운로드 등을 통해 저 작재산권 침해행위가 이루어진다는 사실을 충분히 인식 예견하였다. 여섯째, 비록 온라인서비스제공자에게 일반적인 감시 검색의무를 인정할 수는 없으나, 이 사건 각 사이트에서 저작재산권 침해행위가 빈번하게 이루 어지고 있고, 그 운영자들인 피고인들도 이를 충분히 인식 예견하고 있다는 점에다, 이 사건 각 사이트에서 제공하는 서비스는 공유형 웹스토리지 서비 스로서, 현실적으로 그 주요한 기능 목적은 다른 사람들 상호 간에 인터넷을 이용하여 저작물을 전송 공유하도록 하는 데 있다고 볼 것인데, 이와 같이 저 작물을 전송 공유하도록 하는 것을 주요한 기능 목적으로 하는 이른바 특수 한 유형의 온라인서비스 에서는 단순히 저작물의 복제 전송이 가능한 정도에 그치는 보통의 온라인서비스에 비하여 저작재산권 침해행위가 발생할 위험 성이 훨씬 높고, 이 사건 각 사이트가 저작재산권 침해의 위험성이 높은 서비 스를 스스로 제공하여 수익을 얻고 있으며, 나아가 서비스 제공자가 중앙서 버를 관리하고 있어 효과적인 기술적 통제수단의 적용이 가능하므로, 이 사 건 각 사이트의 운영자들은 그 서비스를 통해 저작재산권 침해행위가 발생하 지 않도록 하여야 할 높은 수준의 법적 의무가 있다고 할 것이다. 일곱째, 이 사건 각 사이트는 자신들의 수익을 극대화하기 위하여 사이트 내에서 게시판 검색기능을 제공하거나, 제목, 용량, 등록일, 이용횟수 등을 기 준으로 온라인콘텐츠의 정렬기능을 제공하고 있고, 특히 이 사건 각 사이트

18 140 刑 事 政 策 제21권 제2호( ) 중 아이디스크를 제외한 사이트의 수익모델은 웹서버 상의 저장공간을 이용 자들에게 일정 기간 동안 제공해 주고 그 대가로 이용료를 받는 구조가 아니 라, 이용자들이 웹스토리지에 저장되어 있는 온라인콘텐츠 파일을 다운로드 하는 경우에 그 다운로드의 파일 용량, 속도 등에 비례하여 또는 정액제로 이용료를 받는 구조로서, 사이트의 수익을 극대화하기 위해서는 이용자들이 이용료를 지급하고 다운로드를 받을 만한 온라인콘텐츠, 예컨대 대중에게 인 기 있는 영화, 음악 파일 등이 가능한 한 많이 업로드되어야 하고, 나아가 이 사건 각 사이트 중 피디박스, 파일박스, 아이디스크를 제외한 사이트는 헤비 업로더에게 인센티브를 제공하고 있는바, 이는 대량의 저작재산권 침해 온라 인콘텐츠를 축적한 후, 다시 이를 유료로 이용자들이 다운로드받게 함으로써 수익을 올리는 것이어서, 영리를 목적으로 저작재산권 침해 온라인콘텐츠의 공유를 유인하는 결과를 조장하고 있다고 할 수 있다. 여덟째, 온라인서비스제공자가 고의로 이용자들의 저작재산권 침해행위를 방조하여 저작재산권 침해가 발생한 경우에는, 사후적으로 이를 중단하고 방 지하기 위한 조치를 취하였다거나 그러한 조치가 기술적으로 불가능하다는 이유만으로 저작권법 제102조에 의하여 온라인서비스제공자의 형사법적 책 임이 면제된다고 할 수 없고, 저작권법 제104조는 다른 사람들 상호 간에 저 작물의 전송을 주된 목적으로 하는 특수한 유형의 온라인서비스제공자에 대 하여 그 책임을 제한해 주기 위한 것이 아님이 그 내용상 명백하고, 오히려 저작권자의 권리침해 방지를 강화하려 한 저작권법의 개정 취지에 비추어 보 면, 저작권에 대한 침해행위가 상대적으로 많이 발생할 가능성이 큰 특수한 유형의 온라인서비스제공자에 대하여, 권리자들이 저작권법 제104조 제1항 과 이를 구체화한 저작권법 시행령 제45조에서 정한 요건을 갖춘 권리보호 요청을 한 경우에는, 법원의 재판을 거치지 아니하더라도 바로 같은 시행령 제46조에서 정한 조치를 할 의무를 법정화하고, 나아가 이와 같은 조치를 취 하지 아니할 경우에는 과태료 등에 처하도록 하여 그 이행을 담보함으로써, 다른 온라인서비스제공자에 비하여 가중된 의무를 추가로 부과한 것으로 해 석함이 상당하다. 그러나 피고인들이 시행하고 있다고 다투는 금칙어 설정, 해쉬값 등록 비교 등의 기술적 조치의 한계성을 고려할 때, 이 사건 각 사이 트를 통해 이루어지는 저작재산권 침해행위는 절대 다수가 공개 공유 온라인 콘텐츠의 형태로 이루어지고, 사이트마다 약관 등을 통해 온라인콘텐츠의 불

19 저작권침해와 온라인서비스제공자의 형사책임 141 법성을 이유로 삭제 등의 조치를 취할 권한을 가지고 있으므로, 적어도 이른 바 영상 또는 음원의 특징점(DNA) 인식기술 등, 기술적으로 월등한 권리보호 기술의 상용화가 이루어지기 전까지는, 충분한 인력 비용을 투하하여 비록 실시간은 어렵더라도 저작재산권 침해대상인 영화 파일 등의 온라인콘텐츠 파일을 검색 삭제하는 등의 보다 근본적인 조치가 필요하고, 실제로 그러한 조치를 통하여 보다 실효성이 있는 저작재산권 보호가 가능하다고 보이는 29) 점 등에다, 이 사건 각 사이트의 수익모델의 특성상 저작재산권자로부터 이 용허락을 받지 않은 영화 파일에 대한 다운로드를 제한할수록 그들의 기대수 익이 감소하게 되는 점을 보태어 보면, 피고인들이 시행하였다고 다투는 종 래의 기술적 조치만으로는 이 사건 각 사이트에 법적으로 요구되는 저작재산 권 침해방지에 관한 책임을 다하였다고 볼 수 없다. (3) 평가 위 소리바다 사건이나 웹하드 사건에서 판례는 해당 OSP에게 저작권침해 의 방조범을 인정하고 있다. 가장 큰 쟁점은 해당 OSP의 서비스상에서 이용 자들에 의하여 불법콘텐츠가 유통되고 있다는 점을 알고 있으면서도 이를 차 단하는 등의 필요한 조치를 취하지 않았다는 점에 있다. OSP에게 단독정범 내지 공동정범을 인정할 수 있는지에 대하여는 공동정범의 일반원리와 구성 요건적 고의를 엄격히 해석함으로써, 민사판결 등에서 공동불법행위책임을 인정한 것과는 다르게 정범성을 부인하고 있다는 점은 매우 주목할 만하다고 평가된다. 다만 방조범이 성립한다고 할 때 방조범의 고의와 면책주장을 쉽 게 배척하고 있는 점은 문제가 될 수 있다. 일반적으로 어떤 서비스이건 인터 넷상에서 불법 콘텐츠가 널리 유통되고 있다는 것은 공지의 사실이다. 그러 나 그것만으로 해당 OSP에게 저작권침해 방조의 고의가 전제되는 것은 타당 하지 않다. 즉 저작권침해 주장을 하는 권리자가 특정한 저작물에 대하여 OSP가 그 사실을 인식하고 있으면서도 이를 방치하였다면 고의가 인정할 수 있으나 해당 사이트에서 일반적으로 불법저작물이 유통되고 있으므로 OSP 에게 잠정적인 저작권침해 사실을 인식하고 있다고 전제하는 것은 무리가 있 29) 예컨대, 아이디스크의 경우 공소제기 이후 충분한 모니터링 인원을 확보하여 불법 영화 파일의 검색 삭제를 시행하고 있다.

20 142 刑 事 政 策 제21권 제2호( ) 다. 그리고 이러한 일반적인 저작권침해의 인식 내지 예견가능성이 있다는 것을 전제로 하여 기술적 조치의 이행 여부와 관련하여 너무 엄격한 잣대를 가지고 있는 것도 문제가 될 수 있다. 기술적 조치는 해당 OSP의 저작권침해 방지 노력을 평가하는 것인데 이는 개별 서비스마다 취할 수 있는 기술의 수 준이 다를 수 있고 또 명확한 기준이 제시되어 있는 상황이 아니라면 해당 서비스의 특성을 고려하여 필요한 기술적 조치의 이행 여부를 판단하여 면책 가능성의 범위를 탄력있게 가져가야 할 것이다. 그러나 판례의 태도는 개별 OSP의 판단과 능력에 따른 평가보다는 OSP 모두에게 높은 수준의 기술적 조치 이행을 요구하고 있다는 점에서 개별책임의 법리에 반하는 것이 아닌가 하는 문제가 제기될 수 있다고 보여진다. Ⅳ. OSP의 형사책임과 관련한 쟁점 및 정책방향 1. 형사처벌의 필요성 및 한계상황 저작권침해 행위에 대하여 피해를 입은 저작권자의 권리보호를 위해서 민 사적 구제수단을 통해 이를 해결하는 것이 일반적이기는 하지만 그것만으로 충분하지 못할 경우 형사처벌을 통해서 그러한 행위를 하지 못하도록 하는 예방적 기능을 수행할 수 있을 것이다. 현재 저작권침해가 몇몇 개인에 의하 여 발생하는 것이 아니라 포털이나 P2P서비스나 웹하드 서비스를 통하여 광 범위하게 이루어질 경우 직접 저작권침해를 한 인터넷 이용자를 처벌하는 것 은 저작권보호에 충분하지 않을 뿐만 아니라 수많은 이용자들을 모두 처벌하 는 것이 형사정책적 이념에도 맞지 않는다. 이러한 의미에서 인터넷 이용자 들의 저작권침해 행위가 이루어질 수 있는 토대를 마련해 주고 있는 정보통 신서비스제공자의 책임을 강화하는 것이 더욱 적절해 보인다. 그러나 정보통신망을 통한 범죄행위에 대한 조력을 이유로 OSP에 대하여 형사책임을 부과하는 것이 바람직한 것인지에 대해서는 논란의 여지가 있다. 일반적으로 OSP의 정보통신서비스 제공행위는 사회적 의사소통과 정보의 교환에 상당한 기여를 하고 있으며, 합법적일 뿐만 아니라 국가에 의하여 장 려되는 것이기도 하기 때문이다. 즉 OSP의 서비스 제공이 불법정보의 유통

21 저작권침해와 온라인서비스제공자의 형사책임 143 에 인과적으로 기여하는 측면이 있다 하더라도 이는 그러한 서비스의 제공으 로 인한 사회적 유용성과 대비할 때 소위 허용된 위험 의 원칙에 따라 사회 적으로 용인되는 행위로 평가할 수 있는 것이다. 30) 만약 정보통신망상의 불 법정보 유통에 대하여 OSP에게 무거운 책임을 묻게 되면 OSP는 자신이 제 공하고 있는 정보통신서비스에 대한 규제를 강화하게 될 것이고, 이러한 규 제의 강화는 헌법상 기본권인 표현의 자유를 위축시키고 나아가 정보통신서 비스 관련 산업의 발전에 중대한 걸림돌로 작용할 것임이 쉽게 예상된다. 따라서 OSP에게 형사책임을 인정할 것인지 여부를 결정함에 있어서는 죄 형법정주의의 적정성의 원칙에 기초하여 OSP에 대한 형벌의 필요성 및 처벌 의 정도에 관한 신중한 입법론적 검토가 이루어져야 할 것이며, 이를 위해서 는 일단 OSP에게 현행법상 특정한 구성요건에 대한 고의가 있음을 전제로, OSP가 형사책임의 주체가 될 수 있을 것인지, 만약 된다면 해당 범죄의 정범 인지 공범인지 또는 작위범인지 부작위범인지, 정범이라면 정범성의 표지가 무엇인지, 부작위범이라면 보증인지위의 발생근거가 무엇인지 등에 대한 보 다 철저한 형법이론적 접근이 필요할 것으로 본다. 2. OSP의 유형에 따른 형사처벌 가능성 앞에서 살펴본 입법례 등을 살펴볼 때 OSP의 유형은 그 업무영역에 따라 크게 콘텐츠제공자(Contents Provider), 호스트서비스제공자(Host Service Provider), 접속제공자(Access Provider)의 3종류로 나눌 수 있다. 31) 이 중 OSP가 단순한 접속제공자로서의 역할만 하는 경우에 있어서는 일반적으로 OSP에게 저작권침해 고의를 인정하기 어렵고, 정범의 고의뿐만 아니라 교사 내지 방조의 고의까지 요하는 공범의 성립 또한 인정하기 어렵다 여겨진다. 만약 OSP가 콘텐츠제공자인 경우, 정보통신망에 타인이 이용할 수 있도록 자신의 콘텐츠를 제공한 OSP는 자기책임의 원칙에 따라 그에 대한 책임을 30) 이호중, 위험정보의 유통과 인터넷서비스제공자(ISP)에 대한 형법적 규제, 비교형사법연구 제5 권 제2호(특집호)(2003/12), 한국비교형사법학회, 216면. 31) 2001년 개정된 TDG는 유럽연합 전자상거래지침서(E-Commerce-Richtlinie, ECRL) 제13조를 반 영하여 OSP의 중간저장(Caching)에 관한 책임규정을 신설하고 있다(제10조). 그러나 캐싱은 웹 사이트에의 신속한 접근을 위한 목적으로만 제공하는 자동적이고 시간적 한계가 있는 중간저장 으로서, OSP의 인식가능성이라는 측면에서는 단순한 접속제공시의 임시저장과 본질적 차이가 없다는 점에서 여기서의 대별에는 포함시키지 않았다.

22 144 刑 事 政 策 제21권 제2호( ) 질 것이다. 예컨대 온라인게임서비스회사가 저작권을 침해하는 게임물을 자 신의 웹사이트에 게시하고 이용자들로 하여금 이용케 한 경우가 이에 해당할 것이다. 문제는 호스트서비스제공자이다. 호스트서비스제공자는 타인의 콘텐츠를 저장(Hosting)하는 자로서 자신의 콘텐츠를 타인의 이용에 제공한 것이 아니므로 원칙적으로 해당 불법복제물 에 대한 책임이 있다고는 할 수 없다. 그러나 불법콘텐츠가 자신의 서버 등에 저장되어 있다는 것을 알고 있고 그러한 불법상황을 기술적으로 방지 또는 제거할 수 있음에도 불구하고 이러한 행위를 하지 않는 것은, 어떠한 관점에 서는 스스로 그러한 불법상황을 만들어내는 것과 규범적으로 유사하게 평가 될 수 있다는 점에서 호스트서비스제공자의 경우 그 가벌성 여부가 문제될 수 있다. 요컨대 위에서 살펴본 OSP의 분류 중 사실상 그 형사책임이 문제될 수 있 는 것은 콘텐츠제공자와 호스트서비스제공자의 경우이다. 이 가운데 콘텐츠 제공자가 정범이고 작위범이라는 점은 전술한 바와 같이 별다른 의문이 없 다. 그러나 호스트서비스제공자는 자신이 적극적으로 불법콘텐츠를 제공한 것이 아니라는 점에서 작위범이라고 보기 어렵고, 자신이 직접적으로 범행을 지배한 것이 아니라 타인의 범죄행위를 방치한 것에 불과하다는 점에서 정범 이라고 보기 어려운 면이 있다. 이러한 점에서 OSP의 형사책임과 관련된 논 의는 대부분 호스트서비스제공자에 집중되고 있다. OSP의 형사책임이 주로 부작위범 및 공범과 관련하여 논의되는 이유도 바로 여기에 있다. 3. 정범인가 공범인가 앞에서 본 서울중앙지법 선고 2008고단3683 판결에서 웹하 드업체가 자신의 사이트를 통해 이용자들이 저작재산권자의 이용허락을 받 지 않은 다수의 영화 온라인콘텐츠 파일을 빈번하게 업로드 하고, 다른 이용 자들이 그 파일을 빈번하게 다운로드 한다는 사실을 충분히 인식 또는 예견 하고 있었다는 점에 대해서는 인정하고 있으나, 불법적인 영화 온라인콘텐츠 파일을 업로드 하는 이용자들과 공동으로 일체가 되어 저작재산권 침해행위 를 하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 아울러 이용자들과 사이에서 저작재 산권 침해행위의 본질적 구성요건을 분담하여 수행한다. 는 공동가공의 의사

23 저작권침해와 온라인서비스제공자의 형사책임 145 가 있었다고 하여 공동정범으로서의 성격을 부인하였다. 이러한 판례의 입장 은 공동정범의 본질에 비추어 타당하다고 생각되나, 반대의 논지에서 온라인 서비스제공자가 자신의 사이트에서 제공되고 있는 파일의 업로드 행위자와 의 긴밀한 협력관계가 인정되거나 서비스 개시 시점부터 불법적인 저작권침 해 의사가 인정된다고 한다면 공동정범의 죄책을 인정할 수도 있다는 취지로 이해될 수 있을 것이다. 32) 따라서 본 사건을 포함하여 온라인서비스제공자 가 저작권침해 행위에 대한 공동정범으로 처벌될 가능성은 열려있고, 일반적 으로 아래에서 보는 바와 같이 방조범으로 처벌된다고 하여 정범성이 부인되 는 것은 아니라 할 것이다. 다만 위와 같은 극단적인 사례를 제외한다면 호스 트서비스제공자에게 그러한 의사공동 및 실행공동이 인정되는 경우는 거의 없을 것으로 생각되므로, 일반적인 경우 호스트서비스제공자에게는 기능 적 행위지배를 통한 공동정범은 인정되기 어렵다 할 것이다. 4. 부작위범의 성립 호스트서비스제공자와 관련하여 구체적으로 문제되는 행위상황은 OSP가 정보통신서비스를 제공하였고, 이용자가 그 정보통신망 내에서 불법콘텐츠 를 다운로드하거나 업로드하여 타인의 저작권을 침해하였으며, OSP는 이러 한 사실을 알고 그러한 불법상황을 기술적으로 방지 또는 제거할 수 있었음 에도 이를 방치하였고, 이로 인하여 일정한 법익침해의 결과 또는 위험성이 야기 또는 증대된 경우이다. 그렇다면 이 때 그러한 법익침해의 결과발생에 대한 OSP의 기여는 OSP가 정보통신망서비스를 계속 제공하였다는 사실 자 체와, 불법콘텐츠를 인식하면서 이를 삭제하지 않고 방치하였다는 사실의 두 가지 방향에서 접근할 수 있다. 전자의 측면에서 보면 OSP의 행위는 작위라 고 할 것이지만 후자의 측면에서 관찰하면 부작위라고 봄이 타당하다. 그렇 다면 이러한 호스트서비스제공자의 범행기여는 작위에 의한 것인가 아니면 부작위에 의한 것인가? 32) 독일의 TDG도 이와 유사한 취지의 규정을 두고 있다. 즉 OSP가 접속중개자인 경우 일시적 자 동적으로 저장되는 타인의 콘텐츠에 대하여 원칙적으로 책임을 지지 않으나, OSP가 고의로 그 이용자와 함께 공동으로 위법한 행위를 한 경우 OSP는 면책되지 않는다는 것이다(개정법 제9 조 제1항).

24 146 刑 事 政 策 제21권 제2호( ) 생각건대, 호스트서비스제공자의 두 행위는 모두 결과적으로 통신망서비 스 내에서 이용자에 의하여 이루어지는 저작권 침해행위를 용이하게 한 것이 사실이다. 그러나 정보통신망서비스를 제공하는 행위는 제3자에 의한 저작 권 침해행위 이전부터 계속되어오던 것이고, 그러한 불법행위 이후에도 해당 불법행위를 차단하기 위하여 제공을 전면적으로 중단할 수 있는 성질의 것이 아닐뿐더러, OSP가 서비스 자체의 제공 외에는 저작권침해의 고의에 기한 여타의 적극적 외부적 행위를 한 바도 없다는 점에서 저작권침해의 결과발생 에 대한 결정적 기여를 하였다고 보기 어렵다. 따라서 이러한 경우 범행에 대한 기여의 근거는 자신이 제공한 정보통신망 내에서 이용자에 의하여 이루 어지는 저작권침해행위를 알고 있고 이를 제거하거나 방지할 능력이 있으면 서도 이를 방치함으로써 구성요건적 결과 또는 위험의 발생을 용이하게 하였 다는 점, 즉 OSP의 부작위(방조범)에서 찾는 것이 더 설득력 있는 견해라고 할 것이다. 33) (1) 보증인적 지위 OSP에게 부작위범이 성립한다고 할 때, 해당 OSP에게는 보증인적 지위에 기한 작위의무가 인정되어야 할 것이다. 그 근거에 대하여 현재의 다수설 34) 에 따를 때 작위의무는 법령 계약 조리 선행행위 등이 논의되고, 그 내용 및 인정이유와 관련하여서는 가족관계 긴밀한 신뢰관계 보호기능 인수 등 으로부터 비롯되는 보호의무와, 선행행위 위험원 지배 타인의 감독 등으로 부터 비롯되는 안전의무가 논의된다. 저작권법 제102조 내지 제104조 규정에 따르면 다른 사람에 의한 저작권 침해사실을 알고 있을 경우 당해 저작권 침해를 방지하거나 중단시키기 위한 필요적 조치를 취할 의무가 온라인서비스 업체에 있으므로, 이를 근거로 OSP에게 보증인의무를 인정할 여지가 있다. 그러나 본 규정들은 해당 저작 권자의 요청이 있거나 OSP가 저작권 침해사실을 알고 있었을 경우에만 해당 하는 것이므로 OSP가 이를 알지 못한 경우까지 인정되는 것은 아니라고 할 것이므로, OSP에게 법령에 의한 일반적인 작위의무가 발생한다고 보기는 어 33) 같은 취지, 이호중, 218면. 34) 김성돈, 523면; 김일수 서보학, 494면; 박상기, 316면; 손동권, 22-8; 신동운, 100면; 이재상, 10-22; 오영근, 16-24; 임 웅, 529면; 정영일, 90면.

25 저작권침해와 온라인서비스제공자의 형사책임 147 렵다. 아울러 약관상 OSP에게는 권리자의 요청이 있는 경우에만 게시물 삭 제 등의 조치를 취할 권리가 있을 뿐 의무는 없다는 점, 정보통신서비스 제공 행위 자체를 위법하다고 판단할 수는 없다 35) 는 점에서 계약이나 선행행위에 의하여 OSP에게 작위의무를 인정하는 것도 어렵다 할 것이다. 조리에 의한 작위의무와 관련하여 최근에는 조리에 의한 작위의무를 인정 해서는 안된다는 견해 36) 와 인정하더라도 실질설(기능설)의 관점에서 제한적 으로 인정여야 한다는 견해 37) 로 양분되는 양상이다. 판례는 소위 음란만화 사건 38) 에서 인터넷 포털 서비스 사이트 운영자에게 음란 콘텐츠 제공자들 로 하여금 그 삭제를 요구할 조리상 의무가 있다고 보고 있다. 생각건대, 작위의무를 인정하기 위해서는 이를 위한 실질적인 근거가 제시 되어야 할 것이다(기능설). 정보통신망이나 이를 이용한 서비스는 그 자체로 서는 어떠한 법익침해의 위험성을 갖지 않지만, 그 쓰임의 다양성으로 인하 여 이를 매개로 형법적으로 보호되는 법익에 대한 다양한 형태의 위험발생이 야기될 수 있다. 따라서 정보통신망과 이를 기반으로 한 서비스는 위험원으 로서의 성질을 갖는다고 봄이 타당할 것으로 생각된다. 39)40) 다음으로는 OSP가 이러한 위험원을 지배 하고 있는지 여부를 판단하기 위해서는 OSP가 정보통신망상의 콘텐츠와 이로 인한 위험발생을 실질적으로 장악하고 있는 지 여부를 검토할 필요가 있다. 이러한 위험정보의 장악 여부는 OSP의 해당 콘텐츠에 대한 인식 및 그러한 위험의 예방 제거를 위한 기술적 가능성의 문 제와 연관된다. 예컨대 단순한 접속제공자의 경우 일시적 자동적으로 저장 되는 불법콘텐츠에 대한 인식과 인용, 즉 고의를 인정할 수도 없지만, 그러한 35) 이호중, 220면. 36) 김성돈, 522면; 오영근, 16-32; 임 웅, 531면 등. 박상기, 311면은 (조리에 의한) 보증인지위 가 부진정부작위범의 형법에 규정되지 않은 구성요건이라는 점에서 원칙적으로 이를 부정하는 입장에 서면서도, 조리의 내용을 어떻게 파악하느냐에 따라 그 내용과 범위가 달라지므로 표면 적 학설대립은 무의미하다고 한다. 37) 손동권, 22-34; 신동운, 137면; 이재상, 등. 38) 대법원 선고 2003도4128 판결. 39) 이에 대하여 OSP의 활동 자체가 특별한 위험원을 창출하지는 않고 그러한 위험발생은 제3자의 행위를 통하여 비로소 발생하는 것이라는 점에서 정보통신망의 위험원으로서의 성격을 부인하는 견해도 있다(염동신, 온라인서비스 제공자의 형사상 책임 : 독일 연방정보통신사업법 을 중심 으로, 인터넷법률 제5호(2001/03), 법무부, 148면). 40) 최근 인터넷포털 사건에서도 인터넷의 위험원으로서의 성격을 인정하고 있다. 대법원 선고 2008다53812 전원합의체 판결.

26 148 刑 事 政 策 제21권 제2호( ) 접속서버 또는 중재서버의 경우 기술적으로도 불법콘텐츠를 필터링하는 것 이 불가능한 것으로 알려져 있기 때문에 41) 이들 접속제공자에게 형사책임을 묻는 것은 불가능할 것이다. 그러나 여기서 문제되는 OSP의 유형인 호스트 서비스제공자는 단순한 접속제공자가 아니라 자신의 서버에 콘텐츠를 저장 하는 자이다. 즉 이들은 현재의 정보기술 수준에서도 충분히 필터링프로그램 등을 이용하여 자신의 서버에 저장되어 있는 불법콘텐츠를 인식할 가능성이 있고, 이용자와의 계약 등을 통하여 이러한 불법콘텐츠를 방지 삭제할 수 있 는 지위에 있다. 따라서 이러한 유형의 OSP는 정보통신망에서의 위험발생을 지배 하는 지위에 있다고 보아도 무방할 것이다. 따라서 기능설의 입장에서 볼 때 OSP에게는 자신의 서비스에 제공되고 있는 파일이 불법콘텐츠라는 점 을 알면서 불특정 또는 다수인이 접근할 수 있는 상태에 두었다면 그러한 위 험원으로 인하여 타인의 저작권이 침해되지 않도록 그 위험원을 통제 차단 하는 등의 조치를 취할 의무가 발생한다고 보아야 할 것이다. (2) 개별적 행위가능성 OSP에게 부작위범에게 요구되는 보증인지위에 근거가 작위의무가 인정되 더라도 OSP에게 그러한 요구된 작위를 수행할 수 있었던 개별적 행위가능성 이 존재하였는지를 검토할 필요가 있다. 만약 OSP가 자신의 서비스에서 불 법콘텐츠가 게시되었다는 사실을 알았다 하더라도 기술적으로 이를 찾을 수 없거나, 찾더라도 삭제할 수 없는 상황이라면 그러한 OSP에게 책임을 지울 수는 없을 것이기 때문이다. 그렇다면 결국 OSP에게 이러한 작위행위의 가 능성이 어느 정도로 인정되는지 여부가 OSP의 형사책임 여부를 결정하는 열 쇠가 될 것이다. 하루 수십만 명이 이용하는 인터넷 포털사이트를 운영하는 OSP가 자신이 제공하는 서버에서 일어나고 있는 저작권침해행위를 어디까지 인식하고 어 디까지 차단할 수 있는지는 결국 현실적으로 OSP가 필터링프로그램을 이용 하거나 모니터링 요원으로 하여금 그러한 불법콘텐츠를 적발하고 삭제 차단 하는데 그칠 수밖에 없을 것이다. 그러나 이용자가 인터넷공간에서 흔히 볼 41) 서보학, 인터넷상의 정보유포와 형사책임, 형사정책연구 제12권 제3호(2001 가을), 한국형사정 책연구원, 27면.

27 저작권침해와 온라인서비스제공자의 형사책임 149 수 있는 금칙어를 피하여 제목 또는 내용을 조작한 경우나 해당 게시물이 과 연 저작권침해가 되는지가 불분명한 수많은 사례들을 생각해 볼 때 그러한 OSP의 작위 가능성은 매우 제한된 범위에 한정될 것으로 생각된다. 따라서 결국 OSP에게 이러한 개별적 작위행위의 가능성이 인정되는 범위 는 OSP가 자신의 정보통신망에 제공된 불법콘텐츠를 인식하고 있다는 전제 아래, 그러한 내용을 큰 어려움 없이 찾을 수 있고 그에 대한 삭제나 접근제 한 등의 조치를 취할 수 있는 가능성이 객관적으로 기대되는 경우에 한한다 고 하여야 할 것이다. 따라서 OSP가 법률적 경제적 기술적 제약에 의하여 그 러한 검색 및 삭제 차단조치를 하는 것이 불가능하였다면 그러한 OSP의 부 작위는 구성요건에 해당한다고 볼 수 없다. 독일의 TDG는 구법 제5조 제4항 에서 OSP가 불법콘텐츠에 대한 차단의무를 지는 것은 OSP가 이러한 불법콘 텐츠를 인식하게 되었고, 그 차단이 기술적으로 가능하며 합리적으로 기대 가능한 경우에 한한다고 규정하고 있었던바, 동법의 취지도 이러한 의미에서 이해할 수 있을 것이다. 5. OSP의 면책범위 앞에서 살펴본 입법례와 사례를 볼 때 OSP의 책임이 면제되는 경우는 매 우 제한적이기는 하지만 크게 해당 게시물에 대한 삭제의무 이행과 기술적 통제가능성에 있다고 할 수 있다. 만약 OSP가 타인에 의한 저작권침해 사실 을 알고 있더라도 자신의 서비스에 저장된 정보를 제거하거나 정보에의 접근 을 차단하는 기술적 조치를 다하였다면 OSP에게 책임을 물을 수 없다. 그러 나 이를 인정하기 위해서는 몇 가지 제한이 따른다. (1) 게시물의 삭제의무 명예훼손과 관련한 군청게시판 사건 판결 42) 및 인터넷포털 판결 43) 에서 사업자가 게시물로 인하여 명예를 훼손당한 피해자로부터 구체적, 개별적인 게시물의 삭제 및 차단 요구를 받은 경우는 물론, 피해자로부터 직접적인 요 42) 대법원 선고 2002다72194 판결. 43) 대법원 선고 2008다53812 전원합의체 판결.

28 150 刑 事 政 策 제21권 제2호( ) 구를 받지 않은 경우라 하더라도 그 게시된 사정을 구체적으로 인식하고 있 었거나 그 게시물의 존재를 인식할 수 있었음이 외관상 명백히 드러나며, 또 한 기술적, 경제적으로 그 게시물에 대한 관리, 통제가 가능한 경우 에 사업 자에게 삭제의무가 있다고 판시하고 있다. 그러나 인터넷포털 판결의 별개의 견에서는 더 나아가 삭제조치를 취하는 것이 기술적으로 어렵거나 수인의 한 계를 넘는 과도한 비용이 소요되는 등 경제적 불이익을 초래하게 되어 삭제 조치를 강구하는 것을 기대할 수 없는 경우에는 삭제의무를 면할 수 있다고 보고 있다. 비록 민사판결의 판시이기는 하나 OSP의 형사책임을 묻는 경우에 있어서 도 해당 OSP의 기술수준이나 경제적 규모를 고려할 때 적어도 해당 OSP에 게 이러한 삭제조치가 현실적으로 기대 가능한 수준을 벗어난다면 예외적으 로 OSP에게 면책의 가능성을 열어줄 필요가 있을 것이다. 하지만 앞에서 본 소리바다 사건이나 웹하드 사건의 경우에서처럼 P2P서비스나 웹하드서비스 가 이미 저작권침해의 도구로 널리 이용되는 것을 인식하고 있는 경우 법원 은 OSP에게 상당히 높은 수준의 법적 의무를 요구하고 있다. 비록 OSP에게 일반적인 감시 검색 의무를 인정하고 있지는 않지만 이러한 서비스 자체가 저작권침해의 위험성이 높다는 것을 그 주된 근거로 삼고 있다. 그러나 해당 피해자의 직접적인 요구가 없음에도 불구하고 OSP가 널리 사실을 알고 있 었다는 사정만으로 해당 파일이나 게시물을 삭제해야한다면 사실상 OSP에 게 자기검열의 의무를 지우는 것과 다를 바 없을 것이다. 그러한 의미에서 일반적인 삭제의무를 OSP에게 지우기 보다는 OSP와 피해자와의 관계, 삭제 요청 유무, OSP의 경제적 규모나 기술 수준 등을 종합적으로 고려하여 판단 하는 것이 타당할 것이다. (2) 기술적 통제 가능성 OSP에게 방조범의 책임을 인정한다고 하더라도 저작권법상 온라인서비스 제공자의 면책조항을 규정하고 있는 제102조 내지 제104조에 의할 때, 그 기 술적 조치를 다하였다고 한다면 방조의 책임도 면할 수 있다. 제102조와 제 104조의 관계를 살펴보면, 제104조는 제102조의 특별조항이어서 제104조의 의무를 다하면 그와 관련된 모든 주의의무를 다한 것으로 볼 수 있다는 주장

29 저작권침해와 온라인서비스제공자의 형사책임 151 도 가능하나, 제104조는 권리자의 요청이 있는 경우에 필요한 조치를 취할 의무를 규정하고 있을 뿐 권리자의 요청이 없는 상황에서 저작권침해 사실을 알고 있는 경우에는 제102조에 의한 일반적인 온라인서비스제공자의 책임을 그대로 이행하여야 한다는 점에서 제104조는 제102조의 보충적 규정에 불과 하다고 할 수 있다. 따라서 권리자의 요청이 있는 경우에 필요한 기술적 조치 를 취하였다면 특별한 사정이 없는 한 온라인서비스제공자는 작위의무를 다 이행한 것이지만 권리자의 요청이 없는 경우에 있어서는 제102조에 의하여 그 조치가 기술적으로 불가능한 경우에만 책임이 면제된다고 할 수 있다. 44) 그러나 그 기술적 조치의 이행 여부를 지나치게 엄격하게 판단하게 되면 사 실상 온라인서비스제공자가 면책될 가능성은 거의 존재하지 않는다. 물론 기 술적 조치가 지나치게 형식적이거나 불충분하다면 문제가 될 것이지만, 해당 저작권자의 요청이 있고 이러한 요청에 따라 해당 업체가 현재의 기술수준에 서 최선의 방식 45) 을 취한 경우라고 한다면 해당 서비스 업체의 면책 가능성 을 폭넓게 인정할 필요가 있다고 생각된다. 판례는 적어도 이른바 영상 또는 음원의 특징점(DNA) 인식기술 등, 기술적으로 월등한 권리보호기술의 상용화 가 이루어지기 전까지는, 충분한 인력 비용을 투하하여 비록 실시간은 어렵더 라도 저작재산권 침해대상인 영화 파일 등의 온라인콘텐츠 파일을 검색 삭제 하는 등의 보다 근본적인 조치가 필요하다 고 판단하고 있으나 이러한 근본적 조치 또한 침해 당시의 기술적 수준이나 OSP의 경제규모 등을 고려하지 않는 다면 결국 특정 OSP에게만 면책가능성을 열어주고 이러한 조치를 취하는 것 이 사실상 불가능한 OSP만 형사처벌되는 결과를 가져오게 될 것이다. (3) 법률의 착오 주장 대법원 선고 2005도7793 판결 46) 에서는 비록 저작자의 허락을 44) 이와 관련하여 저작권법시행령 제46조 제1항은 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치 라는 제명 하에 1. 저작물등의 제호등과 특징을 비교하여 저작물등을 인식할 수 있는 기술적인 조치 2. 제1호에 따라 인지한 저작물등의 불법적인 송신을 차단하기 위한 검색제 한 조치 및 송신제한 조치 3. 해당 저작물등의 불법적인 전송자를 확인할 수 있는 경우에는 그 저작물등의 전송자에게 저작권침해금지 등을 요청하는 경고문구의 발송 을 규정하고 있다. 45) 물론 단순한 소극적 필터링 방식을 취하는 경우에는 법원에서도 인정되지 않고 있다. 서울고법 자 2006라1245 결정 참조. 46) 소위 썸네일 이미지 검색서비스 사건으로서, 검색사이트에 썸네일 이미지의 형태로 타인의 사진 저작물이 검색을 통해 공표되었고, 그 검색 이미지들은 해당 권리자의 홈페이지에 게재되어 있

30 152 刑 事 政 策 제21권 제2호( ) 받지 않았더라도 저작권법 제25조에서 규정한 공정한 관행에 합치한 이용 에 해당한다면 정당한 이용행위에 해당할 수 있다고 판시하고 있다. 즉 저작 권법 제23조 내지 제38조의 규정은 저작재산권의 제한에 관한 규정들로서 구성요건상 저작권법 위반에 해당하는 행위라 할지라도 본 규정들에 의하여 정당화되는 행위로 평가될 수 있다. 즉 본 규정들은 저작권침해행위에 대한 위법성 조각사유에 해당한다고 볼 수 있을 것이다. 형법총칙과의 관련성에서 보면 형법 제20조의 정당행위에 해당하고 그 중 법령에 의한 행위 에 해당할 것이다. 만약 온라인서비스제공자가 자신의 행위가 이러한 공정한 행위에 해당한 다고 오인한 경우에 있어서는 법률의 착오에 해당할 것이고, 만약 그 오인에 정당한 이유가 있다고 판단된다면 책임조각에 해당되어 처벌을 면할 가능성 이 있으나, 앞에서 본 바와 같이 기술적 조치를 충실히 이행한 것이 아니라고 한다면 면책될 가능성은 적어 보인다. 하지만 온라인서비스제공자가 기술적 조치를 충분히 취하였다고 주장할 경우 정당한 이유가 있는지 여부는 해당 서비스제공자의 운영방식이나 기술적 수준, 규모에 따른 모니터링 요원의 수, 기타 저작권 침해 방지를 위한 노력 수행이나 저작권자의 삭제요구 및 OSP의 삭제의무이행 여부 등을 모두 고려하여야 할 것이다. 최근 미국 캘리포니아 지방법원이 동영상 사이트 베오닷컴에 대한 저작권 위반 소송에서 저작권법을 보호하기 위한 다음과 같은 노력 네 가지를 한 점 이 인정되면 면책이 된다고 판시한 바가 있다. 첫째, 이용약관을 통해 저작 권을 침해하는 파일을 올릴 수 없다 는 점을 이용자에게 분명히 고지할 것, 둘째, 저작권자의 삭제요청이 있으면 즉시 삭제할 것, 셋째, 업체 스스로 저 작권 위반 콘텐츠를 차단하기 위해 해쉬값 필터링 시스템을 도입하고 자체 기술적 보호장치를 적용할 것, 넷째, 업체 스스로 저작권 위반 콘텐츠에 대하 여 삭제할 것 등이다. 47) 비록 영리를 목적으로 한 서비스이지만 수익의 많은 부분들이 저작권보호를 위해 재투자 되었다는 점이 고려되었다. 향후 온라인 서비스제공자의 형사책임을 인정하는데 있어서 참고가 될 수 있으리라 생각 된다. 는 것이었다. 이에 대하여 법원은 썸네일 이미지의 화질, 상업적 용도 등을 고려해 공정한 관행 에 합치된 것이라고 판단하였다. 47) 아이뉴스 자

31 저작권침해와 온라인서비스제공자의 형사책임 153 Ⅴ. 나오는 말 오늘날 정보통신망은 가상공간임에도 불구하고 현실공간에 못지않은 중요 성을 갖게 되었고, 그 안에서의 범죄도 양적으로나 질적으로 현실세계에서의 범죄와 비견될만한 정도가 되었다. 정보통신서비스제공자(OSP)는 정보통신 망에서 발생하는 불법행위에 대한 실질적인 대응이 가능한 주체라는 점에서 자신이 제공한 정보통신망에서 일어나는 법익침해행위에 대하여 일정한 역 할이 기대된다고 할 것이며, 이러한 법적 행위기대는 정보통신서비스제공자 의 책임구조에 관한 기존의 논의를 넘어 민 형사책임과 정범 공범을 아우르 는 폭넓은 가능성을 전제로 논의되어야 할 것으로 생각된다. 결론적으로 고의뿐만 아니라 과실의 경우에도 인정되는 민사책임과는 달 리 저작권침해에 대한 OSP의 형사책임을 인정하기 위하여는 비록 법이론적 으로 요구되는 요건들을 갖추었다 하더라도 신중한 정책판단이 요구된다. OSP의 책임 강화는 정보통신망 이용자들의 표현의 자유를 위축시키는 이른 바 냉각효과(chilling effect)를 불러일으킬 수 있을 뿐만 아니라 인터넷이용 을 위축시켜 정보통신기술의 발전과 이를 통한 산업적 측면을 도외시하는 결 과를 초래할 수도 있기 때문이다. 따라서 OSP에게 자신이 제공하는 인터넷 게시공간을 적절히 관리하여야 할 주의의무가 있다고 하더라도 그러한 주의 의무는 불법성이 명백한 게시물로 인한 타인의 법익침해 가능성을 충분히 인 지할 수 있고 그의 관리가 미칠 수 있는 일정한 범위 내에서 제한적으로만 인정되어야 한다. 아울러 OSP에게 그러한 불법콘텐츠를 제거하고 방지할 수 있는 기술적 통제 수준도 충분히 고려되어야 할 것으로 보인다. 주제어 온라인서비스제공자(OSP)의 형사책임, 정보통신서비스제공자, 저작권침해, 소리바다 사건, 웹하드 사건, 부작위범, 방조범 논문투고일 : 심사완료일 : 게재확정일 :

32 154 刑 事 政 策 제21권 제2호( ) 참고문헌 김혜경, 사이버공간에서의 표현행위와 형사책임, 한국형사정책연구원, 백광훈, 사이버범죄에 대한 ISP의 형사책임에 관한 연구, 한국형사정책연구원, 백광훈, 인터넷범죄의 규제법규에 관한 연구, 한국형사정책연구원, 유의선/우지숙/권헌영/강준모, 온라인상의 불건전정보 규제방안, 정보통신정책 연구원, 이대희, 미국의 인터넷법제에 대한 고찰, 한국법제연구원, 조병인/정진수/정 완/탁희성, 사이버범죄에 관한 연구, 한국형사정책연구원, 김동진, 온라인서비스 제공자의 책임, Cyber Law의 제문제(재판자료 제99 집), 법원행정처, 김성천, 인터넷상의 범죄와 형법의 적용, 인터넷법률 제9호, 김유형(편역), 음란물 접속중개에 대한 ISP의 형사책임 : 관련독일판례 및 그 평가, 인터넷법률 제5호, 김행남/김흥수/정상기, 정보통신망의 발달과 지적재산법의 대응 : 저작권법을 중심으로, 계간 저작권 제39호, 저작권심의조정위원회 박준석, 인터넷서비스제공자의 책임, 박영사, 박희영, 인터넷 서비스 제공자의 형사책임에 관한 연구 : 독일의 개정 전자적 정보통신서비스법(TDG)를 중심으로, 인터넷법률 제22호, 백강진, 전자게시판관리자(ISP)의 책임, 웹진 사법정보연구 제5호, 백광훈, 인터넷을 이용한 범죄의 유형과 처벌법규, 범죄방지포럼 제13호, 한 국범죄방지재단, 서보학, 인터넷상의 정보유포와 형사책임, 형사정책연구 제12권 제3호, 한국 형사정책연구원, 안기순, 저작권침해에 대한 온라인서비스제공자의 책임 한국정보법학회 제1 회 사례세미나, 한국정보법학회, 염동신, 온라인서비스 제공자의 형사상 책임 : 독일 연방정보통신사업법 을 중 심으로, 인터넷법률 제5호, 법무부, 2001.

33 저작권침해와 온라인서비스제공자의 형사책임 155 윤선희, 정보통신사회에서의 인터넷서비스운영자에 대한 고찰, 인터넷법률 제11호, 이대희, 인터넷과 지적재산권법, 박영사, 이영록, 온라인 서비스제공자의 저작권 침해 책임, 저작권자료, 이태규, 인터넷 사업자 책임에 관한 사례연구 : 미국 판례와 입법례를 중심으 로, 연세법학연구 제8권 제2호, 연세법학회, 이호중, 위험정보의 유통과 인터넷서비스제공자(ISP)에 대한 형법적 규제, 비 교형사법연구 제5권 제2호, 한국비교형사법학회, 정 완, 인터넷상의 저작권침해에 대한 OSP의 민사책임, 인터넷법률 제20호, 정신량, 주요국에서의 ISP의 법적 책임, 정보통신정책 제9권 제17호, 정보통 신정책연구원, 조 훈, 파일공유에 대한 형법적 평가, 비교형사법연구 제5권 제2호(특집호), 한국비교형사법학회, 최경수, 사이버상의 저작권 침해, 형사정책연구 제11권 제2호, 한국형사정책 연구원, 황종훈, 인터넷상에서의 저작권침해, 기업법연구 제10집, 한국기업법학회, Davidson, Steven J./Podkopacz, Jerry S./Dechery, Laurie J., 사이버스 페이스 법 : ISP 책임, 인터넷법률 창간호, 황태정, 정보통신서비스제공자의 책임에 관한 비교법적 고찰, 인터넷법률 제 28호, 2005.

34 156 刑 事 政 策 제21권 제2호( ) The Criminal Responsibility of On-line Service Provider(OSP) about Infringement of Copyright 48)OH, Kyung-Sik * LEE, Jung-Hoon ** HWANG, Tae-Jeong *** Recently, information communication network such as Internet is the most important place in which crimes appear in number and level compared with crimes in real world. On-line Service Providers(OSP) are regarded as having a substantial role to control and regulate the illegal behavior infringing of Copyright, so they should be liable to civil or criminal. In Soribada and Web-hard cases, the courts agreed the criminal responsibility of On-line Service Providers as assistance or aid. This means OSP's liablity is not regarded as principal offender in criminal. But they don't accept the opinion of applying exclusionary clause of Copyright Act. They want OSP to fulfill the highest level of technical filtering measures. Passive filtering measures cannot be the method of exemption from responsibility. But above decisions do not show the discrimination between civil cases and criminal cases. Especially thinking about criminal responsibility of OSP, it is very important to consider the principle of the legality of crimes and punishment. The strengthening the liability of OSP may bring about the chilling effect of freedom of speech and the use of Internet, and lead the conclusion of disregard of development of information technology and industry. Though OSPs have a duty of care to remove and manage the illegal contents on their service boards, the level of duty to care is restricted when they know the contents are obviously illegal and violate * Professor, Department of Law, Gangneung-Wonju National University, Ph.D. in Law. ** Associate Professor, Law School, Chung-Ang University, Ph.D. in Law. *** Assistant Professor, Department of Police Administration, Kyonggi University, Ph.D. in Law.

35 저작권침해와 온라인서비스제공자의 형사책임 157 the copyright act. And the ability of OSP to control the contents according to technical or economical conditions also should be considered. Key Words The criminal responsibility of OSP, Soribada case, Web-hard case, Infringement of Copyright, Crime of omission