제출문 문화체육관광부장관귀하 본보고서를 퍼블리시티권의입법적보호방안연구 의최종결 과보고서로제출합니다 년 12 월 23 일 연구책임자 : 남형두 ( 연세대학교법학전문대학원교수 ) - 2 -

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1 퍼블리시티권의입법적보호방안연구 남형두 ( 연세대학교법학전문대학원교수 )

2 제출문 문화체육관광부장관귀하 본보고서를 퍼블리시티권의입법적보호방안연구 의최종결 과보고서로제출합니다 년 12 월 23 일 연구책임자 : 남형두 ( 연세대학교법학전문대학원교수 ) - 2 -

3 퍼블리시티권의입법적보호방안연구 남형두 ( 연세대학교법학전문대학원교수 ) 목차 Ⅰ. 서론 1. 연구의필요성 2. 연구의구성 Ⅱ. 퍼블리시티권판례분석 1. 개설 2. 퍼블리시티권이전시대가. 한혜숙판결 : 초상의영리목적사용에관한최초사례나. 뉴스위크판결 : 초상권에관한최초의섭외사건다. 윤정희판결 : 퍼블리시티권의불인정으로인하여왜곡된판결 3. 퍼블리시티권인정시대가. 이휘소판결 : 최초로퍼블리시티권의존재를인정한사례나. 최진실판결 : 퍼블리시티권이라는용어만쓰지않았을뿐사실상그권리를인정한사례 4. 퍼블리시티권의발전가. 제임스딘 I 판결나. 제임스딘 Ⅱ 판결다. 제임스딘 Ⅲ 판결라. 제임스딘 Ⅳ 판결마. 비달사순판결바. 시나위판결사. 이영애판결아. 허영란판결 5. 반성및다지는시기 6. 더욱확대, 확산되는퍼블리시티권가. 퍼블리시티권인정근거나. 퍼블리시티권의주체와관련된판결 (1) 유명인에국한하지않는판결 (2) 자연인 ( 개인 ) 을넘어그룹, 단체에까지인정한판결다. 양도성 / 상속성을인정하거나이를전제로한판결 (1) 개설 (2) 양도성을구저작권법영상저작물특례조항을통해인정해온판결 - 3 -

4 (3) 소송신탁논의에서사실상퍼블리시티권의양도성을인정한판결라. 침해구제 (1) 금전배상 ( 손해배상 ) ( 가 ) 사실상저작권법유추적용 ( 나 ) 재산상손해외정신적손해를인정한사례 ( 다 ) 장래이행부분을인정한사례 (2) 금지청구마. 표현의자유와의갈등 7. 결론 Ⅲ. 도입론과반대론의찬반논의 1. 개요 2. 도입론가. 입법적해결론이대두된경위나. 법원실무의고충과그에대한평가 3. 반대론가. 내용적반대론 (1) 표현의자유등다른기본권제한 (2) 사회적산물 / 문화적산물 (3) 경제적왜곡현상초래 (4) 부도덕현상초래우려 (5) 인격권론 - 인간성황폐화 ( 가 ) 잘못된가치관또는자본의논리라는주장에대한반론 ( 나 ) 법의역할론 ( 다 ) 인간의상품화, 장기매매비유주장에대한반론 1) 양도성 / 상속성있는재산권으로인정할경우통제권상실로인한왜곡현상 2) 계약에의한통제 - 직접계약당사자간 3) 계약외통제방법 전전양수된경우 4) 권리자가오히려원하는바임 포기의원칙 (Doctrine of Waiver) 5) 오히려정의롭지않은결과초래 6) 소결 ( 라 ) 적극적반론 - 산업정책적고려 (6) 내용적반대론에대한소결나. 형식적반대론 (1) 포기의원칙 (Doctrine of Waiver) 에대한이해부족 heroes v. celebrities (2) 손해배상범위나입증의차이 (3) subject matter 확대문제 (4) 표현의자유를더욱억압하는모순현상발생 (5) 기존법리로해결하려다보니기이한논리가등장하는예 은퇴한공인의보호논리 (6) 인격권침해에따른손해배상청구권의양도에의한해법 - 4 -

5 (7) 언어의유희 - 용어가지고농하는형식적반대론에대한비판 ( 가 ) 퍼블리시티권이라는용어만사용하지않았을뿐, 그용어정의를그대로사용하고있다는점 ( 나 ) 초상권침해라고하면서도재산적손해외에정신적손해를인정하지않았다는점 ( 다 ) 손해액산정방식 ( 라 ) 소결 (8) 인격권론이제시하는대안론및그한계 ( 가 ) 초상사용권의허여제도 1) 초상사용권양도제도 2) 초상사용권재허여 (sublicense) 제도 ( 나 ) 퍼블리시티권이아닌초상사용권의사후존속에대한입법필요주장 ( 다 ) 본인사망후상속인이없는경우퍼블리시티권의존속에관한논의 ( 라 ) 상속여부및보호기간에있어저작권을유추적용하는것을비판한것에대하여 Ⅳ. 퍼블리시티권입법론 입법형식 1. 대안적고려 관습법에의존할것인가, 아니면성문법을제정할것인가? 2. 상표법 / 부정경쟁방지법에의한보호가. 부정경쟁방지법에포섭해야한다는견해나. 상표법에포섭해야한다는견해다. 저작권법에포섭하는것은부적절하다는견해라. 소결 3. 저작권법개정에의한보호가. 지적창작물이아니라는근본적한계및공격에대한방어어려움나. property rule과같은강력한보호가반드시필요한가의문제다. 저작권법이의율할수있는한계라. 소결 4. 개인정보관련법률에의한보호 5. 소결 단행법제정 Ⅴ. 구체적입법 ( 안 ) 1. 법의명칭 2. 법의목적 3. 정의규정가. 인격표지의예시적규정형식나. 퍼블리시티권의주체 4. 외국인의퍼블리시티권 5. 인격표지의이용예시 6. 단체의퍼블리시티권 7. 상속및보호기간가. 상속 - 5 -

6 (1) 상속성인정여부 (2) 퍼블리시티권자에의한사후존속포기나. 보호기간여하 8. 양도성 9. 이용허락 10. 강제집행등 11. 인격훼손에따른이용제한 12. 소멸 13. 퍼블리시티권의제한가. 퍼블리시티권의적용제외나. 공정이용에따른제한 14. 권리침해에대한구제가. 금지청구나. 손해액산정문제다. 정신적손해배상등라. 단체의퍼블리시티권침해에대한구제 15. 온라인서비스제공자 (OSP) 의책임제한문제 16. 형사책임등벌칙조항 별첨 ( 가칭 ) 인격표지권보호및이용에관한법률안 - 6 -

7 I. 서론 1. 연구의필요성 유명인의이름, 초상등을상업적으로이용할수있는권리를의미하는퍼블리시티권은미국의연방항소법원에서인정된후 1) 불과반세기가지났을뿐이나, 그권리는주체와보호범위를확장하는쪽으로매우빨리발전되어왔다. 20세기미국이라는시간적, 공간적환경에서태어나발전되어온퍼블리시티권은같은시대와공간을경험하고있는다른나라에도그법체계의상이함에도불구하고영향을미치고있다. 우리나라도예외는아니어서지난이십여년사이하급심판결을중심으로퍼블리시티권을인정하고그권리의외연이지속적으로확장되어왔다. 그런데하급심판결중에일부이기는하지만성문법제정없이재산권인퍼블리시티권을인정할수없다는판결이선고된적이있고최근들어학계에서도퍼블리시티권의인정에대한비판적견해가대두되고있어, 재판실무에혼란을가져오고학계의논란을불러일으키고있다. 이와같은논란은오히려퍼블리시티권에관한깊은논의를가능하게하고있다. 퍼블리시티권이라는생소한권리의소개로부터판결에의한인정에이르기까지매우짧은기간이걸렸다는것은아무리이권리를인정해야할사회환경이조성되어있었다고하더라도이권리의인정과확장에따라다른기본권, 예컨대표현의자유가심각하게제한된다는점을고려하면반드시바람직한것은아니기때문이다. 대법원판결이나오지않은가운데하급심법원간에퍼블리시티권인정에관한엇갈린판결이선고되고있고, 상속성인정여부, 보호기간, 보호대상의범위등에관해명확한기준이없는가운데이권리는인정 / 불인정의단계를넘어법적안정성측면에서성문법형식에의한재판규범을요구하는단계에이르렀다. 나아가이권리가인정되기시작한 1990년대중반한류드라마가동아시아를중심으로하고있었다면 2010년이후에는유럽, 미국, 중동등으로그영역을확장하고있으며갈수록그위세가강해지고있다. 한류를중심으로하는문화산업, 엔터테인먼트산업은매우빠른속도로발전되고있으며우리경제의중요한한축을담당한지오래되었다. 이런상황에서가수, 배우등연예인과스포츠선수들과이들을활용한각종스포츠 / 엔터테인먼트산업, 그리고이를이용하는일반대중은퍼블리시티권이라는권리의범위에대해매우민감하게반응하지않을수없게되었다. 퍼블리시티권의보호대상, 보호기간여하에따라투자또는계약체결여부를결정하는상황이빈발하기때문이다. 따라서퍼블리시티권에관한입법요구는재판규범으로서뿐만아니라이와같이행위규범으로서도강하게제기되고있는것이다. 즉퍼블리시티권과관련된분쟁발생시재판규범으로서성문법률이필요할뿐만아니라, 분쟁이전에행위규범으로서도성문법률의제정이요구되고있는것이다. 위와같은필요성에따라본연구는시작되었다. 1) 미국에서퍼블리시티권을최초로인정한판결은 Haelan Laboratories, Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc., 202 F.2d 866 (2d Cir. 1953) ( 이하이를 Haelan 판결 이라한다 ) 이고이후많은판결이뒤따르고있는데, 연방대법원에서선고된판결은 Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co., 433 U.S. 562 (1977) ( 이하이를 Zacchini 판결 이라한다 ) 이유일하다. 원고의 15 초짜리인간포탄실연행위 ( 실제로원고가오하이오주의한지역축제행사의일환으로대포에서발사되어 200 피트를날아가그물망으로떨어지는실연행위 ( human cannonball act ) 를하였음 ) 에대해지역방송사인피고가허락없이이를녹화하였을뿐만아니라, 같은날뉴스프로그램에서방영한사건에서연방대법원은원고의퍼블리시티권침해를인정하였다

8 2. 연구의구성 본연구는 퍼블리시티권의입법적보호방안에관한연구 로서본연구자의기존연구 2) 와의중복을피하고자퍼블리시티권에관한미국적논의 ( 학설, 판례 ), 철학이론 ( 미국및우리나라 ) 등은과감히생략하였다. 본연구는다음과같이구성되어있다. 먼저퍼블리시티권의역사적발전과정을우리나라법원판결을중심으로분석하였다. 우리나라의퍼블리시티권논의는주로법원판결에대한분석을통해이루어지고있다는점에서판결의추이를살펴보는것이논의의출발이되어야한다. 본연구자가선행논문에서시도하였던퍼블리시티권판결의시대적구분에더하여본연구에서는법원판결의시사점과한계를살펴보고입법을통한해결모색을조심스럽게타진하였다.(Ⅱ장) 이어서퍼블리시티권도입론과반대론의찬반논의를시도하였다. 도입론에서는선행논문과중복되지않는범위내에서입법적해결에의한도입론을중심으로논의하였다. 여기서의주된논의는반대론의소개와극복에할애하였다. 후속논의의합리적전개를위해반대론을퍼블리시티권으로보호되는가치자체를부정하는내용적반대론과그가치를인정할필요는있지만현행법체계로도충분히보호가가능하므로별도의권리를인정할필요가없다고하는형식적반대론으로나누어살펴보았다. 반대론에대한논의를통해입법에의한해결이불가피하다는점과입법시반대론의지적사항을수용하는쪽으로논의를전개하였다.(Ⅲ장) 이와같은반대론의극복은자연스럽게퍼블리시티권에관한구체적입법론으로연결되는데, 현재논의되고있는부정경쟁방지법, 저작권법개정방식을비판하고단행법의제정을주장하였다.(Ⅳ장). 마지막으로법안에들어갈구체적내용을하나씩쟁점별로논의한후에,(Ⅴ장) ( 가칭 ) 인격표지권보호및이용에관한법률안 을제시하였다.( 별첨 ) 2) 본연구에앞서본연구자가발표한퍼블리시티권에관한연구논문은다음과같다. 1 세계시장관점에서본퍼블리시티권 한류의재산권보장으로서의퍼블리시티권, 저스티스 ( 통권제 86 호 ), 면 ( 이하이를 남형두, 전게논문 ( 퍼블리시티권 - 한류 ) 이라한다 ). 2 엔터테인먼트법에대한새로운접근 주체측면에서의이해, 민사법학 ( 제 35 호 ), 면 ( 이하이를 남형두, 전게논문 ( 퍼블리시티권 - 엔터테인먼트 ) 이라한다 ). 3 퍼블리시티권의철학적기반 ( 상 ) - 호사유피인사유명 의현대적변용, 저스티스 ( 통권제 97 호 ), 면 ( 이하이를 남형두, 전게논문 ( 퍼블리시티권 - 철학상 ) 이라한다 ); 퍼블리시티권의철학적기반 ( 하 ) - 호사유피인사유명 의현대적변용, 저스티스 ( 통권제 98 호 ), 면 ( 이하이를 남형두, 전게논문 ( 퍼블리시티권 - 철학하 ) 이라한다 ). 4 스포츠경기와퍼블리시티권 스포츠선수의이름과경기기록은누구의것인가?, 스포츠와법 ( 통권제 12 호 ), 면 ( 이하이를 남형두, 전게논문 ( 퍼블리시티권 - 스포츠 ) 이라한다 ). 5 재산분할청구권의대상으로서지적재산권 퍼블리시티권을중심으로, 가족법연구 2008( 통권제 33 호 ), 면 ( 이하이를 남형두, 전게논문 ( 퍼블리시티권 - 재산분할 ) 이라한다 ). 6 The Emergence of Hollywood Ghosts on Korean TVs: The Right of Publicity From The Global Market Perspective, Pac. Rim L. & Pol y J. Vol. 19. No. 3 (2010)

9 Ⅱ. 퍼블리시티권판례분석 3) 1. 개설 우리나라에서의퍼블리시티권의발전과정은미국에서처럼명확히시대를구분할수있을정도로역사가오래되었다거나, 이에대한판례가많이집적된것은아니고, 이에대한연구가많이되어있지아니하여, 역사적발전과정을고찰하기에어려움이있는것이사실이다. 또한, 우리나라법제는영미법계와달리대륙법계에속하여있어, 미국에서처럼판례의중요성이강조되지는않는다. 그러나, 비록우리나라가판례법주의국가는아니지만, 실무에있어서사실상 (de facto) 판례의선례로서의기능및역할을무시할수없으므로, 판례이론의발전을살펴보는것 (case research) 이우리나라에서도결코소홀히취급될수없다. 또한, 미국에비하여그역사가짧지만법원의판례를중심으로그이론이나름대로발전해왔고, 그발전방향에일종의정형성을찾을수있어, 다소실험적이지만퍼블리시티권의발전과정에대한역사적접근법 (historical approach) 을시도해보고자한다. 한편본논의특징은퍼블리시티권이라는특정용어나형식에치우치지않고실질을중심으로사례를수집, 분석한다는데있다. 따라서초상권, 프라이버시권이라고하더라도그것의실체가퍼블리시티권이면본장의논의대상이된다. 4) 2. 퍼블리시티권이전시대 이시기는미국에서라면, 충분히퍼블리시티권으로보호가가능한권리의침해가있음에도불구하고, 즉상업적이용가치가있을뿐만아니라, 침해자에의해상업적이용이있었음에도불구하고, 개인의인격 (personality) 의일부를그인격과별개로상업화하는것을사회적으로용인하는분위기가활발하게형성되지아니하여, 그러한주장이법원에서제기되지않거나, 법원스스로도적극적으로이러한권리인정을위한준비가되어있지않은시기라할수있다. 이시기는초상의영리목적사용을주로초상권 (right of portrait) 또는프라이버시권 (right of privacy) 으로보호하고있으나, 머지않아퍼블리시티권이인정되지않을수없는상황이잉태되어있다는점에그특색이있다. 가. 한혜숙판결 5) : 초상의영리목적사용에관한최초사례 3) 퍼블리시티권에관한우리나라판결을역사적으로살펴보기위해서는부득이본연구자선행논문에의존하지않을수없었다. 본장의논의중 2004 년까지의판결은남형두, 전게논문 ( 퍼블리시티권 - 한류 ) 중 Ⅲ. 퍼블리시티권의우리나라에서의적용가능성 의 3. 퍼블리시티권의역사적발전과정 (The Historical Approach) 에서가져왔지만그후변화된여러가지사정을고려하여일부분석은수정을하였다. 이번연구에서새롭게추가된부분은주로 2005 년부터 2011 년까지선고된판결이고그에대한분석이라할수있다. 4) 이를테면 Prosser 교수의네가지분류의프라이버시침해에따른불법행위중네번째의것이여기에해당한다. William L. Prosser, Privacy, 48 Cal. L. Rev. 383, (1960). 5) 한혜숙 v. 럭키금성주식회사, 서울고등법원 선고 88 나 판결 ( 이하이를 한혜숙판결 이라한다 )

10 카탈로그용사진촬영및광고에만허락을하였음에도불구하고별개의광고방법인월간잡지에그사진을사용한사건에서, 법원은초상권침해를인정하였는데, 종전과달리정신적손해가아닌재산상손해로보고, 별도모델료상당을손해로인정하였다. 이는초상의영리목적이용을전제로한것으로서, 기존의인격권 (right of personality), 또는프라이버시권이론으로설명하기어려운점이있다. 이는곧있을퍼블리시티권의탄생이우리나라에서도예상되는징후라고하겠다. 6) 한편, 한국판 O'Brien case 7) 라할수있는유사한사건이우리나라에서도발생한적이있다. 8) MBC 방송국시사고발프로그램인 시사매거진 2580 에서당시신입생환영회때선배들의강요에따라억지로술을먹다가사망한신입생사건을보도하는과정에서주로교회의성가대에서봉사하는성악과학생들로이루어진연세대학교음악대학학생들의신입생환영회파티의음주장면이방영되었는데, 이로인하여위성악과학생들 ( 원고들 ) 의프라이버시권또는초상권이침해되었다고법원은판단하였다. 이사건에서최초로법원은초상권에 3가지, 즉, 촬영 작성거절권, 공표거절권, 초상영리권이있음을인정하였고, 이는후술하는시나위사건에서그중 3번째그룹의초상권이퍼블리시티권이라는인정을받는데단초를제공하고있다. 9) 나. 뉴스위크판결 10) : 초상권에관한최초의섭외사건 1990년대에들어서면서, 우리나라가국제무대에서상당히알려지게되자, 초상권에관한섭외적사건이최초로발생하게되었다. 뉴스위크기자가이화여자대학교정문에서나오는 5명의여대생을그들의허락없이사진을찍고이를돈의노예들 (Slaves to Money) 이라는캡션 ( 사진에대한설명 ) 을달아우리나라에대하여다소비판적인기사 11) 와함께뉴스위크영어판과일어판에실었다. 이에대하여위여대생들이초상권및명예훼손을이유로손해배상청구 6) 김경욱등 v. 예진미디어주식회사, 서울지방법원 선고 97 가합 판결 ( 이하이를 H.O.T. 사건 이라한다 ). 이사건원고들은 1990 년대말에젊은층사이에서대단한인기를끌었던인기그룹 H.O.T. 로서, 자신들의허락없이사진집을발매한것에대하여손해배상을구한사건에서, 법원은초상권침해로구성한것은종전과같으나, 손해액산정시피고가위사진집을부록으로배포함으로써얻은영업상이익의정도를고려요소의하나로제시하고있다. 이는위한혜숙사건에서와같이초상권침해시정신적손해가아닌재산적손해를인정하고있을뿐만아니라, 여기에서더나아가, 그손해를침해자가침해로인하여얻은이익을피해자의손해로인정함으로써대표적인지적재산권인저작권또는특허권의침해시손해액산정과유사한입장을보이고있다. 이는결국향후퍼블리시티권이인정되는분위기가조성되고있음을알수있다. 7) O'Brien v. Pabst Sales Co., 124 F2d 167 (5th Cir. 1941). 이는독실한기독교신자이자금주단체에서활발하게활동하고있는텍사스소재한대학의미식축구선수가자신의허락없이자신의사진이맥주회사의광고에이용되었다고하면서맥주회사를상대로손해배상청구를한사건이다. 8) 서울지방법원남부지원 선고 97 가합 8022 판결 ( 이하이를 시사매거진 2580 사건 이라한다 ). 9) 물론, 이러한초상권의분류는 Prosser 의 4 가지 privacy 분류와매우밀접한관계가있어보인다. 10) 서울민사지방법원 선고 92 가단 판결 ( 이하이를 뉴스위크사건 이라한다 ). 11) Slaves to Money: Students at Ewha Women's University, Newsweek, Nov. 11, 1991, 면. 기사는한국전쟁후세계에서가장빈곤한국가중하나였던한국이경제성장을이루었지만소비성향이경제성장을앞지르게되었으며, 과거경제성장의주요인이었던검약습관은사라지고, 그대신사치가판을치게되었다고하면서, 대학생들은고급스러운카페에서시간을보내며값비싼옷을입고싶어한다는등의비판적내용을담고있어동기사와함께실린사진속인물들에다소부정적이미지를줄수있었다. 그런데사진속이화여대정문에서걸어나오는성장 ( 盛裝 ) 한여대생들 ( 이사건원고들 ) 은졸업식사진을찍기위해잘차려입은것임이재판중에밝혀졌다

11 를하였다. 법원은초상권침해를인정하였다. 미국에서라면퍼블리시티권침해가논의될수있는사건이었으나, 12) 원고들이이를주장하지아니하여법원의판단이없었다는점이아쉬움으로남는다. 특히이사건은유명인이아닌일반인이원고인사안이므로, 유명인을넘어일반인에게도퍼블리시티권이인정되는지여부가판단될수있는좋은사안이었으나, 퍼블리시티권에대한주장이없어이에관한판단이전혀없었다. 퍼블리시티권이아닌프라이버시권침해로인정됨으로인하여원고들은자신들의정신적고통에따른위자료만을지급받았을뿐, 이기사로인하여피고잡지가벌어들인수익은전혀고려의대상이되지않았다. 다. 윤정희판결 13) : 퍼블리시티권의불인정으로인하여왜곡된판결 과거유명영화배우였던원고의가족사를왜곡하여그녀의허락없이사진까지게재한잡지사 ( 피고 ) 에대한손해배상청구소송에서, 원고가공인이므로프라이버시권이제한되어야한다는피고의주장에대하여, 법원은영화배우는은퇴후더이상공인으로볼수없고, 가사공인으로볼수있다하더라도공인은프라이버시가제한된다는이론을적용할경우현저히부당한결과를가져온다는이유로공인임을전제로한피고들의주장배척하였다. 물론당사자가주장하지아니한청구원인에대해판단할수없는변론주의의한계가명백히존재하지만, 이재판이있었던때만해도퍼블리시티권이법원실무에서널리알려져있지않다보니, 원고의보호를위와같은이론을만들어프라이버시권으로보호할수밖에없었던점은이해할수있다. 그러나이사건원고는영화배우로서은퇴한후에도유명피아니스트와결혼하고끊임없이세인 ( 우리나라사람들 ) 들의관심영역에있어왔음에도불구하고, 공인의지위를잃었다고한판결논리는납득하기어렵다. 유명인이은퇴후에도그의일상적삶이세인들의관심을받을정도라면, 해당분야 ( 영화, 드라마, 대중가요 ) 의활동으로복귀하지않더라도여전히일반인의 알권리, 표현의자유 에의해그의사생활의자유 ( 프라이버시권 ) 은통상의일반인과같이보호될수는없다. 물론일반인들로부터완전히또는거의잊혀져일반 12) 퍼블리시티권은권리인정초기단계에서는유명인의권리로인식되었으나, 오늘날에는인간의고유의권리 (the inherent right of every human being) 로인정되고있다. J. Thomas McCarthy, THE RIGHTS OF PUBLICITY AND PRIVACY v.1, Thomson/West (2006), 3 면. 실제미국의여러주의법및형평법 (common law) 에의하면, 일반인에도퍼블리시티권을인정하고있다. 한편문제의사진은뉴스위크영어판과일본어판에게재되었으며영어판은대서양지역판, 태평양지역판, 중남미지역판이있고, 특히대서양지역판의경우 323,958 부나판매되었는바, 대서양지역판이판매되는지역에미국이포함되어있으므로, 이소송은뉴스위크의본사소재지또는불법행위발생지중의하나인미국법원에도관할권이있다. 미국연방법원에제소하였다면, 기사내용이특히사진속인물과관련지어볼때부정적이미지를줄우려가있으며허위사실이라고도볼수있다는점에서, 거액의징벌배상도가능하였을것으로생각된다. 참고로우리나라법원은 1 심에서원고들 ( 사진속의여대생들 ) 에게각 3 천만원 ( 미화약 3 만불, 1,000/1$ 기준 ) 의배상판결을선고하였으나, 2 심에서 2 천만원 ( 미화약 2 만불 ) 으로감액하였다. 이는 Los Angeles County Superior Court 가무명배우, Russel Christoff 의초상을 Taster's Choice label 에 6 년간사용한네슬레 (Nestle) 사에대하여미화 1 천 5 백만불을배상하라고판결한것과크게대조된다. 이사건에서당초그무명배우는 2 시간동안미화 250 불을받고사진을찍었을뿐인데, Nestle 사는 6 년동안회사이익의 5% 에해당하는금액을배상하게된것이다. Model gets $15.6 million award from Nestle, USA Today, February 3, 2005 참조. 13) 손미자등 v. 세계일보등, 서울지방법원 선고 96 가합 판결 ( 이하이를 윤정희판결 이라한다 ). 윤정희는원고손미자의예명 (stage name) 으로서, 1970 년대우리나라에서가장인기있는영화배우중의한명이었는데, 돌연은퇴한후프랑스에서활약하고있는피아니스트백건우와결혼하여연예활동을중단하였다

12 인과거의같은수준으로되었다면은퇴한배우, 가수등은프라이버시권침해여부가논란이될때, 공인의지위에있지않으므로프라이버시권보호대상이된다고할수는있다 ( 위사건의논리가이경우에는타당함 ). 그러나배우등연예인의경우은퇴하더라도다시복귀하는경우가빈번하고, 복귀후인기가시들하면다시은퇴를함으로써, 은퇴와복귀를거듭하는예는주변에서흔치않게볼수있다. 문제는이와같은연예인, 스포츠선수등유명인들의은퇴여부로프라이버시권보호대상여부를가린다는것은법논리적으로설득력이약할뿐아니라현실에도부합하지않다고생각된다. 14) 이사건에서은퇴한영화배우 ( 원고윤정희 ) 를공인으로보더라도퍼블리시티권으로청구권원을삼았더라면, 그리고법원이퍼블리시티권을인정하였더라면, 보다자연스러운논리로써원고의피해를구제할수있었다. 한편, 이와같이유명인의초상등이상업적으로도용당한사안에대하여비교적최근까지도법원에서퍼블리시티권이아닌프라이버시또는초상권으로구제받는경우가흔하다. 15) 이렇게된근본적인이유는우리나라법원이퍼블리시티권이라는새로운권리의존재를인정하는데소극적인탓도있지만, 그보다는당사자들및그대리인들이퍼블리시티권이라는권리를잘활용하지아니한원인이더크다고생각된다. 16) 3. 퍼블리시티권인정시대 가. 이휘소판결 17) : 최초로퍼블리시티권의존재를인정한사례 우리나라에서퍼블리시티권에의해원고의권리를구제한것은아니지만, 판시중퍼블리시티권이라는권리의존재를인정하고, 이를최초로언급한것은이사건이라고할수있다. 18) 고이휘소 19) 의미망인과딸은이휘소에관한소설 20) 을쓴작가를상대로프라이버시, 성명권, 퍼블리시티권등의침해를이유로출판금지가처분신청을하였다. 법원은원고의프라이버시, 퍼블리시티권등의주장을모두받아들이지않았는데, 그중퍼블리시티권에관한주장을배척한부분을옮겨보면다음과같다. 14) 1980 년경 사랑과야망 이라는드라마의여주인공으로서인기절정에있다가결혼과함께은퇴한차화연이라는탤런트도위윤정희와마찬가지로잡지사를상대로소송을제기한적이있다. 법원은윤정희판결과동일한논리, 즉은퇴한유명인은공인이아니라는논리로써프라이버시권침해를이유로위자료청구를인정했다 ( 서울중앙지방법원 선고 2006 가합 판결 ( 이하이를 차화연판결 이라한다 ). 그런데판결선고후차화연은 TV 드라마에복귀하여왕성한활동을하고있다. 15) 이병헌 v. 이원희, 서울지방법원 선고 99 가합 판결. 유명연예인인원고가출연하지도않는뮤지컬의광고현수막 ( 플래카드 ) 에마치원고가출연하는것처럼원고의사전허락없이원고의초상을전시한사안에서, 법원은원고의초상권침해를인정하였다. 16) 민사소송법의변론주의의원칙상재판부는당사자가주장하지아니한청구원인을심리하거나인용할수없기때문이다. 17) 마리안심리등 v. 김진명, 서울지방법원 자 94 카합 9230 결정 ( 이하이를 이휘소판결 이라한다 ). 18) 위사건에관한본안사건은서울지방법원 선고 94 가합 판결이다. 19) 이휘소는우리나라사람으로서노벨물리학상에가장근접했던과학자로평가되고있다. 20) 이른바모델소설이라고하는것으로, 그줄거리의대강은이렇다. 즉, 박정희전대통령은미군철수에대비하여비밀리에핵무기를개발할계획하에이휘소박사의방한을추진하였다. 이휘소박사는이에부응하여노벨상을받을수있는기회를포기하고고국으로돌아오려고하였는데, 불행히도우리정부의핵보유를원치아니하였던미국정보기관 (CIA) 의공작에의해자동차사고를가장하여암살당했다는내용이다

13 퍼블리시티권이라함은재산적가치가있는유명인의성명, 초상등프라이버시에속하는사람을상업적으로이용할권리 (right of commercial appropriation) 라고할수있는데, 문학작품인위소설에서위이휘소의성명, 사진등을사용하였다고하더라도이를상업적으로이용했다고볼수없으므로, 위주장은이유없다. 이판결은우리나라법원판결중에서최초로퍼블리시티권의개념을정의하였다는점에서 의의가있다. 이사건판결을계기로우리나라학자들간에퍼블리시티에관한논쟁이촉발되 었다는점에서, 미국의 Roberson 판결 21) 에비교될수있다. Roberson 판결에서뉴욕주법원 이비록퍼블리시티권을인정하지는아니하였지만, 오히려뉴욕주의회에서그필요성을인정 하여입법을통해퍼블리시티권을성문법상의권리로인정하게된것같이, 22) 이휘소사건자 체에서는퍼블리시티권에의해권리구제가이루어지지는아니하였지만, 그후다른많은사건 에큰영향을준것이사실이기때문이다. 타인의인격적표지로서의삶의이야기 (story) 는것은판매하기위한것이므로소설속에 특정인의아이덴티티를이용하였다면그자체로상업적사용 (commercial use) 이라고할수 있기때문이다. 오히려원고의청구를배척하기위해서는소설에의사용이상업적사용이아 니라고할것이아니라, 표현의자유와의충돌에의해퍼블리시티권이제한된다고하는것이 더욱설득력있지않았을까생각된다. 23) 이사건에서퍼블리시티권의존재를인정하면서도법원은문학작품인소설에서이휘소의성 명, 사진등을사용한것은상업적이용에해당하지않는다는이유로퍼블리시티권에관한원 고의주장을배척한것 24) 은추가적논의가필요하다. 소설창작에판매목적또는상업적이 용목적이없다고볼수없기때문이다. 다만상업적이용에해당한다고보더라도표현의자 유에의해퍼블리시티권이제한된다고보아퍼블리시티권의침해가없다고이론을구성할수 도있다. 정리하자면, 소설에서특정인임을알아차릴수있는한개인사를이용한것에대해, (i) 이판결처럼상업적이용이아니라고보아아예퍼블리시티권의성립단계에서좌절시킬수 도있지만 ( 이것을앞으로 통합적판단론 으로부르고자한다 ), (ii) 상업적이용이라고보아 퍼블리시티권의성립은인정하되다음단계에서표현의자유의한내용이라고할수있는소 설창작의자유와의비교형량을통해퍼블리시티권이제한되어침해로되지않는다는결론도 가능하다 ( 이것을앞으로 2 단계판단론 으로부르고자한다 ). 한편, 2 단계판단론은통합적판단론과비교할때다음세가지점에서유리하다. 25) 첫째 후술하는박찬호사건 26) 에서보는바와같이같은책안에서도퍼블리시티권침해로볼수 21) Roberson v. Rochester Folding Box Co., 171 NY 538, 64 NE 442 (1902) ( 이하이를 Roberson 판결 이라한다 ). 22) 뉴욕주법 (N.Y. Civ. Rights Law) 제 50 조 광고또는거래의목적으로동의를받지않고살아있는사람의사진, 초상, 이름을사용하는개인, 기관, 회사는경범 (misdemeanor) 에해당한다. 23) McCarthy 도소설이나다큐드라마에서특정인의아이덴티티를활용하는것은수정헌법제 1 조 (First Amendment) 에의해보호되는표현에자유에의해퍼블리시티권침해를구성하지않는다고보았으며, 이것이미국에서주류의견해라고하고있다. McCarthy, J. Thomas McCarthy, THE RIGHTS OF PUBLICITY AND PRIVACY v.2, Thomson/West (2006), 244 면. 24) 김재형교수와한위수판사 ( 현변호사 ) 는소설에의이용이상업적이용이아니라는데뜻을같이하고있다. 김재형, 모델소설과인격권, 인권과정의 ( 통권제 255 호 ), 61 면 ; 한위수, 퍼블리서티권 ( 성명 초상등의상업적이용에관한권리 ) 의침해와민사책임 ( 하 ), 인권과정의 ( 통권제 243 호 ), 121 면참조. 25) 통합적판단론, 2 단계판단론은본연구자가만들어낸명칭이다. 그런데미국법원의판결에서도사실상이와같은두가지이론에서판시하고있음을알수있다. 예컨대 Cardtoons 판결, ETW 판결은 2 단계판단론에, C.B.C. 판결은통합적판단론에근거하여판단하고있다. 이상, 남형두, 전게논문 ( 퍼블리시티권 - 스포츠 ), 면참조

14 있는부분과표현의자유에의해퍼블리시티권이제한되어침해로되지않는부분이공존할수있는데, 이러한결론을내는데는 2단계판단론이유리하다. 둘째, 이판결의영향으로실무가중에는모델소설은이판결과같이상업적이용에해당하지않으나모델영화는상업적이용에해당한다고하여소설과영화의장르차이에서바로상업적이용여부를나누려는경향이있는데, 소설중에는예컨대이사건의 무궁화꽃이피었습니다 와같이백만부가넘게팔린경우도있는가하면, 영화중에는관객 2천명도채모으지못한것이있다. 27) 그런데도소설과영화의장르의차이만으로처음부터상업적이용여부를나누는것은바람직하지않다. 통합적판단론은자칫장르에따라상업적이용여부를판단할가능성이있다는점에서좀더세심한판단이가능한 2단계판단론이더욱논리적이고현실에도부합한다고생각한다. 셋째, 본고의주제와맞닿아있는것이기도한데, 퍼블리시티권도입론과이에반대하는주장 ( 인격권론 ) 의논쟁에서퍼블리시티권도입론에힘을실어주기도한다. 사실상통합적판단론은인격권론에맞닿아있기때문이다. 이부분은후술하기로한다. 나. 최진실판결 28) : 퍼블리시티권이라는용어만쓰지않았을뿐사실상그권리를인정한사 례 퍼블리시티권이라는용어만쓰지않았을뿐, 사실상그권리의내용과동일한권리는인정 하고있는사례가여럿있다. 인기탤런트인최진실의초상을광고계약기간을넘겨사용한제 약회사에대하여, 법원은연예인이자신의성명이나초상, 음성, 연기등을상품의광고나표 장등에상업적으로이용할수있는권리는일종의재산적권리로서보호의대상이된다고하 면서, 재산적권리로서의초상권을인정하였다. 재산상손해만을인정하고정신적손해를인정 하지아니함으로써, 퍼블리시티권이라는용어만사용하지않았을뿐, 사실상퍼블리시티권침 해를인정한사례이다. 이사건에서는유명인의초상뿐만아니라, 음성 (voice), 연기 26) 박찬호 v. 김진국등, 서울고등법원 자 98 라 35 결정 ( 이하이를 박찬호판결 이라한다 ). 27) 베니스, 베를린등유수의국제영화제에서감독상을여러차례수상한김기덕감독은 15 편의영화를내놓았는데대체로수천명에서 10 만명내외의관객을모으는데그쳤다. 악어, 개봉, 3,284 명 ( 이하한국영화연감, 서울관객기준 ) 야생동물보호구역, 개봉, 5,413 명 파란대문, ,827 명 (1999 년제 49 회베를린국제영화제 파노라마 부문초청 ) 섬, 개봉, 32,137 명 ( 제 57 회베니스국제영화제 경쟁 부문초청 ) 실제상황, 개봉, 2,285 명 수취인불명, 개봉, 9,855 명 ( 제 58 회베니스국제영화제 경쟁 부문초청 ) 나쁜남자, 개봉, 298,926 명 ( 제 52 회베를린국제영화제 경쟁 부문초청 ) 해안선, 개봉, 123,633 명 ( 제 7 회부산국제영화제개막작 ) 봄여름가을겨울그리고봄, 개봉, 57,000 명 ( 전국기준관객수, 제 56 회로카르노국제영화제 경쟁 부문에서젊은심사위원상과돈키호테상등수상 ) 사마리아, 개봉, 171,514 명 ( 제 54 회베를린국제영화제감독상 ) 빈집, 개봉, 95,124 명 ( 제 61 회베니스국제영화제감독상 ) 활, 개봉, 1,398 명 ( 제 58 회칸국제영화제 주목할만한시선 부문초청 ) 시간, 개봉, 28,414 명 ( 제 41 회카를로비바리국제영화제개막작 ) 숨, 개봉, 12,293 명 ( 제 60 회칸국제영화제 경쟁 부문초청 ) 비몽, 개봉, 51,242 명 ( 제 56 회산세바스찬국제영화제 경쟁 부문초청 ) 이상, 배장수, 연출은즐거워!, 자. 스포츠경향 index.html?cat=view&art_id= &sec_id=540401&pt=nv ( 방문 ). 28) 최진실 v. 한미약품, 서울고등법원 선고 99 나 판결 ( 이하이를 최진실판결 이라한다 )

15 (performance) 까지재산적권리 (proprietary right) 로인정할수있다고판시하고있어, 우리나라의판례가미국의판례에더욱가깝게다가가고있음을알수있다. 한편, 황인정사건 29) 에서광고모델등연예인의성명이나초상등을상업적으로이용할수있는권리는일반인들의그것과는달리일종의재산권으로서보호의대상이된다고할것이므로, 타인의불법행위로말미암아그성명이나초상등을이용할수있는권리가침해된경우에는특별한사정이없는한그재산상손해외에정신상손해가발생한다고보기어렵다고판결함으로써, 사실상퍼블리시티권과동일한권리를인정하면서, 그권리의속성이인격권 (right of personality) 이아니라완전한재산적권리임을인정하고있다. 30) 4. 퍼블리시티권의발전 가. 제임스딘 I 판결 31) 이판결은우리나라에서퍼블리시티권이본격적으로논의된최초의것으로서, 다음과같은두가지큰의미를갖는다. 즉첫째, 퍼블리시티권의존재를인정하였으며, 그인정근거로서관습법을들었다. 그런데, 이는후술하는바와같이성문법주의국가에서관습법에의한배타적재산권의창설에대한비판이론의공격빌미를제공한다. 둘째, 퍼블리시티권을인정하되, 상속성은인정하지않았는데, 그이유는이권리가인격으로부터완전히독립된권리가아니라는데있다. 즉, 여전히법원은퍼블리시티권 (Right of Publicity) 을재산권 (right of property) 과프라이버시권 (right of privacy) 의중간영역에속하는권리 (hybrid right) 로보고있는것이다. 나. 제임스딘 Ⅱ 판결 제임스딘유족측과주병진간의분쟁은위사건외에도상표등록과관련하여특허심판쪽에서도여러건이있었다. 32) 즉, 제임스딘유족측은주병진이우리나라에서이미등록하여보유하고있던제임스딘관련상표의등록을취소하기위한신청을특허심판소에제기하여승소하였으나, 주병진이이에불복하여특허법원에그심결을구하는사건에서특허법원은특허심판소의심결을모두취소하고주병진의손을들어주었다. 이사건에서제임스딘유족측은제임스딘이미혼상태에서사망하였으므로, 인디애나주법에따라아버지인윈튼딘이제임스딘의퍼블리시티권을포함한모든권리를상속하였고, 그 29) 황인정 v. 한국베링거인겔하임주식회사, 서울고등법원 선고 97 나 판결 ( 이하이를 황인정판결 이라한다 ). 30) 재산권침해에따른불법행위시그에따른손해배상을하게되면, 특별한사정이없는한정신적손해는회복된다는판례이론 ( 대법원 선고 96 다 판결등다수 ) 에의하면, 이사건에서정신적손해를인정하지않았다는것은초상의영리이용에따라침해되는권리가완전한재산권 (right of property) 임을간접적으로증명해준다할것이다. 한편, 이사건 1 심에서통상우리나라법원이인정하는정신적위자료로보기어려울정도의고액 68,333,332 원 ( 항소심에서도 42,500,000 원 ) 이인정된것을보더라도, 재산권차원에서인정하고있음을알수있다. 31) 마르커스디윈슬로우주니어 v. 주식회사좋은사람들등, 서울지방법원서부지원 선고 94 가합 판결 ( 이하이를 제임스딘 I 판결 이라한다 ). 본연구자는위이휘소판결과함께이사건에서각피고측소송대리인으로재판에참여한적이있다. 32) 특허법원 선고 98 허 171, 118, 201, 218, 3101, 3095, 3118, 3125, 3132, 3149 각판결 ( 이하이를 제임스딘 Ⅱ 판결 이라한다 )

16 가다시자신의권리를그의여동생인오르텐스윈슬로우와조카인마르커스윈슬로우에게신탁하였으며, 윈슬로우모자는제임스딘재단신탁 (James Dean Foundation Trust) 에그권리를신탁하였고, 이어서, 그재단은다시마르커스윈슬로우에게그권리를신탁하였으므로, 동인은주병진이한국에서등록한제임스딘관련상표의등록취소를구할이해관계자에해당한다고주장하였다. 33) 이에대하여특허법원은위재단에이르기까지제임스딘의퍼블리시티권이상속, 양도, 신탁된것까지는인정하였으나, 재단으로부터마르커스윈슬로우에게신탁된사실을인정할증거가없다는이유로마르커스윈슬로우의주장을받아들이지아니하였다. 비록제임스딘유족측의주장을기각하였지만, 이사건에서특허법원은위제임스딘 I 판결에서보다훨씬전향적인판단을한것으로보인다. 즉, 특허법원은퍼블리시티권이상속, 양도, 신탁될수있는재산권임을전제사실로인정하고있어서, 종전의서울지방법원서부지원이내린제임스딘 I 사건에서퍼블리시티권이우리나라에서도인정된다고하면서도상속성이없다고판결한것과대조된다. 만약, 특허법원이제임스딘 I 판결과같은입장을유지하였다면, 상표등록취소에있어서이해관계자인지여부를따질필요없이, 퍼블리시티권이상속될수없는권리라는이유로기각할수있었다. 그러나, 특허법원이제임스딘의퍼블리시티권이어떻게상속되고신탁, 양도되어왔는지를면밀히심리한것은퍼블리시티권의상속성, 신탁, 양도성을간접적으로나마인정한것으로서, 그의미가매우크다고할것이다. 다. 제임스딘 Ⅲ 판결 34) 위제임스딘 I, Ⅱ 사건들과동일한내용이나, 다만피고를물건을판매하는백화점으로하였다는것만다르다. 그런데, 법원은퍼블리시티권을재산적특성을가진권리라는것을인정하면서상속성을부인하였다는점에서위제임스딘 I 사건과동일하다고할수있다. 그런데, 이판결은다음과같은두가지점에서의미가있다. i) 유명인이자신의퍼블리시티권을실제행사하고있는경우나, 생전에이를행사함으로써그권리가구체화되었다가그유명인이사망하는경우와달리 (...) 상속성인정하기어렵다고판시함으로써, 생전사용 (lifetime exploitation) 이상속성의요건임을가정적으로제시하였다는점, ii) 저작권법상저작자의권리에대한사후존속기간규정을유추적용할수없다고판시한점. 즉, 이사건제소당시사망한지 42년되었음을인정하고, 저작권법을유추적용하여그보호기간인 50년이지나지아니하였으므로보호되어야한다는주장에대하여, 가사상속성이인정된다고하더라도 ( 가정적으로 ) 퍼블리시티권과저작권은그권리발생요건, 보호목적, 효과등을달리하는것으로서유추적용할수없다고판시하였다는점. 이사건에서당장상속성이인정되지아니하여원고의권리가구제되지않은점은있지만, 33) 상표법상등록취소를구하기위한이해관계자의적격이있다고본것이다. 34) 마르커스디윈스로우주니어 v. 주식회사한화유통등, 서울지방법원 선고 97 가합 5560 판결 ( 이하이를 제임스딘 Ⅲ 판결 이라한다 )

17 상속성인정을전제로상속성인정의요건및그보호기간에대한논의가있었다는점에서이 전사건보다진일보한면이있는것은사실이다. 라. 제임스딘 Ⅳ 판결 35) 이사건은위 Ⅱ 사건또는위 I 사건의항소심에서지적된바와같이원고가제임스딘의퍼블리시티권을보유, 관리하고있는제임스딘재단으로부터그권리를신탁받았다는입증이없다는법원의판결때문에, 원고를달리하여동일한건으로소를제기한건이다. 이사건 1 심재판부는매우이례적으로퍼블리시티권이일종의재산권으로서인격권과같이일신에전속하는권리가아니어서상속이가능하고성명이나초상이갖는경제적가치를적극적으로활용하기위하여제3자에게양도할수있으므로, 그권리자또는그권리를상속하거나양수한자는그권리에기하여침해행위의금지또는침해의방지를실효성있게하기위한침해물건의폐기를청구할수있다고판시하였다. 다만, 이사건의항소심 36) 에서는미국뉴욕주법원이 Roberson 판결에서원고의청구를기각하면서성문법제정을간접적으로촉구한것처럼, 우리나라에서도성문법의제정없이퍼블리시티권을인정할수없다고판결함으로써, 향후입법을통한문제해결의방안을제시하였다는데의미가있다. 이상제임스딘 I 내지 Ⅳ의판결을소개하였다. 미국에서엘비스프레슬리의유족이퍼블리시티권의발전에지대한공헌을한것처럼, 우리나라에서는제임스딘유족이그역할을수행하였다고할수있다. 제임스딘유족측이원고와피고를달리하여여러법원에서퍼블리시티권을청구권원으로하여권리구제를시도하였으나, 아직까지우리나라법원의문은열리지않았다. 그러나, 그첫판결 (I) 과비교할때, 최종판결 (Ⅱ, 또는 Ⅳ) 에와서는비록상급심에서취소되기는하였지만, 1심단계에서는퍼블리시티권을인정할뿐만아니라, 상속성까지인정하는판결이나오기시작하는등향후많은발전가능성이있어보인다. 마. 비달사순판결 37) 서울에있는어떤미용학원 ( 주식회사뷰티피플 ) 이학원건물외부에 비달사순 이라는간판을부착하고건물내부에도비달사순의초상이나서명이들어있는대형사진을부착한것에대하여세계적으로유명한헤어드레서인비달사순의퍼블리시티권을보호하는회사인원고가퍼블리시티권침해를이유로그침해금지를구한사안에서법원은원고의청구를인용하면서다음과같은이유를제시하였다. 고유의명성, 사회적평가, 지명도등을획득한배우나가수등의예능인, 연주가, 스포츠선수등과같이대중의인기에의하여뒷받침되어그존재가널리사회에알려지기를바라는유명인사의성명과초상을상품에붙이거나서비스업에이용하는경우에는그상품의판매촉진이나서비스업의영업활동의촉진에효과가있다는것은공지의사실이다. 그리고이러한유명인사의성명과초상이가진이러 35) 제임스딘인크 v. 주식회사좋은사람들등, 서울지방법원 선고 99 가합 판결 ( 이하이를 제임스딘 Ⅳ 판결 이라한다 ). 36) 서울고등법원 선고 2000 나 판결 ( 이하이를 제임스딘 Ⅳ 항소심판결 이라한다 ). 37) 리차드슨 - 빅스인코퍼레이티드 v. 주식회사뷰티피플, 서울고등법원 선고 99 나 판결 ( 이하이를 비달사순판결 이라한다 )

18 한고객흡입력은당해유명인사가획득한명성, 사회적인평가, 지명도등으로부터생기는독립한경제적인이익내지가치로서파악할수있으므로이는당해유명인사에게고유하게귀속되는것이고, 그유명인사는이러한고객흡입력이갖는경제적이익내지가치를배타적으로지배하는재산적권리를가지는것이고, 이러한성명이나초상이갖는재산적가치를이용하는권리를이른바퍼블리시티권이라고도하는데, 이는일종의재산권으로서인격권과같이일신에전속하는권리가아니므로, 그귀속주체는성명이나초상이갖는경제적가치를적극적으로활용하기위하여제 3 자에대하여양도할수있다고할것이다. 따라서위권리를양수한자는그권리에터잡아그침해행위에대하여는금지및침해의방지를실효성있게하기위하여침해물건의폐기를청구할수있다. 이판결에서법원은인격권과별개의독립된재산권으로서퍼블리시티권의존재를인정하고 나아가그권리에양도성이있음을명백히인정하였다. 38) 그리고그권리인정의근거로서고 객흡입력을들고있는점이특이하다. 39) 바. 시나위판결 40) 원고들로구성된인기하드록그룹의음악저작물에대한이용허락을받은피고가원고들의허락을받지아니하고원고들의초상을사용한사안에서, 법원은퍼블리시티권이라는권리의존재에대해서는인정하였으나, 이용허락받은음악저작물을판매하면서초상을실은데그치고사진을판매한것은아니어서, 그게재로인하여음반판매증가에따라원고에게더이익이되었으며, 원고가사진게재를금지해달라고요청한사실도없다고하면서, 표현의자유와관련하여유명인의수인범위내에있다는이유로원고의청구를기각하였다. 비록원고의청구를기각하였지만, 이사건은다음과같은매우중요한의미를갖고있다. 먼저, 유명인의초상권침해유형을다음 3가지로나누었는데, 이는프로써 (Prosser) 교수의 38) 퍼블리시티권의존재및양도가능성을언급한다음판결참조. 이미연등 v. 주식회사뮤직디자인등, 서울지방법원 선고 2001 가합 판결 ; 박찬호판결. 그외김영임 v. 박의병, 서울지방법원 선고 99 가합 판결이있다. 이사건원고는국악인으로서, 그녀의퍼블리시티권의존재를법원은인정하였다. 한편, 그밖에퍼블리시티권의양도성에관하여잘정리된판결로서, 장정 v. 주식회사스포텍코리아, 수원지방법원성남지원 선고 2001 가합 5032 판결 ( 이하이를 장정판결 이라한다 ) 이있다. 이사건에서미국 LPGA 에서활동하는프로골퍼인원고의퍼블리시티권침해주장에대하여, 법원은인격권으로서초상권과상업적권리로서의초상권인퍼블리시티권을엄격히구분하면서, 전자는정신적손해에대해서만배상이가능하고, 후자는양도가가능하며, 양도가이루어진경우양수인만이재산상손해배상청구권이있다고하여, 초상권과퍼블리시티권을간명하게잘구분, 정리하고있다. 이판결에의하면, 퍼블리시티권의양도성이명백히인정되었을뿐만아니라, 나아가, 양도후에는양도인에게권리를인정하지않음으로써배타적권리로서의재산권성을확인하였다는점에서의미가있다. 39) 고객흡입력을퍼블리시티권인정의근거로삼는판결로서, 홍명희 v. 쌍용정보통신주식회사, 서울지방법원 선고 99 가합 판결 ( 이하 홍명희교수판결 ) 이있다. 피고가교육용 CD 롬타이틀을제작하면서대학교수인원고의감수를받지않았음에도 CD 롬타이틀의포장및카탈로그에원고를감수위원으로기재한사안에서, 퍼블리시티권을 명의상품화권 으로칭하면서 무릇재산적가치가있는유명인의성명, 초상등프라이버시에속하는사항을상업적으로이용할수있는권리를일반적으로퍼블리시티권 (the right of publicity) 이라하는바, 이는비록인격권에기초한것이나본인이자신의성명, 초상등프라이버시에속하는사항을구체화하여상업적으로이용함으로써그것이인격과분리되어독자적으로고객흡입력을가지는등그경제적가치가객관화되었다면인격권과는별도로법으로보호되고, 따라서그침해행위는불법행위를구성한다고할것이다 고하여퍼블리시티권을인정한사례다. 그러나당해사건에있어서 원고의성명이인격과분리되어독자적으로고객흡입력을가지는등그경제적가치가객관화되었다 고볼수없다는이유로퍼블리시티권에기한청구를기각하고, 성명권침해및명예훼손에기한위자료 500 만원및명예회복에필요한조치청구를인용하였다. 40) 신대철등 v. 주식회사인터뮤즈, 서울고등법원 선고 2001 나 판결

19 네가지유형의프라이버시권이론에영향을받은것으로보인다. 1 촬영 작성거절권 2 공표거절권 3 초상영리권 법원은이중세번째를퍼블리시티권이라고정의하였으며, 나아가퍼블리시티권침해여부 에대한판단기준으로서다음세가지를제시하였다. 1 사진게재목적 2 게재로인한이익유무및다과 3 본인의경제적이익침해여부 그런데, 이사건에서, 첫째해당사진을판매한것은아니지만, 사진게재로인하여음악저작물판매에도움이되었다면, 피고의이익이사진게재의목적이라고볼수있고, 둘째판결은음악저작물사용료증가로인하여원고에게도더많은이익이생겼다고보고있으나, 사진을제대로허락을받고사용하였더라면, 그사진사용에따른사용료를추가로더냈어야했으므로, 원고입장에서는일실수익 (loss of profit) 이발생하였음에도이를간과하였다는점에서이판결의결론은동의하기어렵다. 그러나, 위와같은비판받을점이있음에도불구하고, 위판결은다음과같은중요한의미를갖고있다. 1 퍼블리시티권의근원을프라이버시권중하나인초상권에서찾았다는점에서퍼블리시티권에관한미국의전통적인 Prosser Nimmer McCarthy의흐름에충실하였다는점, 2 퍼블리시티권을유명인에게만인정하였다는점, 3 표현의자유와관련하여퍼블리시티권을매우좁게인정하였다는점 사. 이영애판결 41) 인기여배우인원고와광고모델계약을체결한피고화장품회사가계약기간을넘겨원고의초상을광고사진으로사용한사건에서원고의퍼블리시티권침해주장에대하여, 법원은퍼블리시티권의침해에따른손해배상청구를인용하였다. 다만, 초상권침해에따른정신적손해배상청구에대해서는유명한연예인의경우일반인 (non-celebrities) 과달리재산권인퍼블리시티권의보호를받으므로특별한사정이없는한, 별도로초상권침해에따른정신적손해가발생한다고보기어렵다고판시함으로써, 42) 초상의무단사용시, 유명인 (celebrities) 의경우에는퍼블리시티권으로, 일반인 (non-celebrities) 의경우에는인격권또는프라이버시권으로보호한다는원칙을밝혔다. 43) 41) 이영애 v. 주식회사도도화장품, 서울지방법원 선고 2004 가합 판결 ( 이하이를 이영애판결 이라한다 ). 42) 이는대법원의확립된판례이론이다. 즉재산상의손해로인하여받는정신적고통은그로인하여재산상손해의배상만으로전보될수없을정도의심대한것이라고볼만한특별한사정이없는한재산상손해배상으로써위자된다고할것이다 ( 대법원 선고 96 다 판결등 ). 43) 한편, 최윤영등 v. 엘지홈쇼핑주식회사등, 서울남부지방법원 자 2004 카합 1285 결정

20 이판결에따르면, 퍼블리시티권은재산권 (proprietary right) 의성격을확실히갖게되는것 이분명하고, 이권리는일반인들에게는인정되지않고유명인에게만인정된다는입장이확실 히표명되었다할것이다. 아. 허영란판결 44) 법원은한복사진의무단광고게재에서허락유무가쟁점인사건에서, 사회통념상연예계의신인이라면오히려인기연예인과반대로잡지나방송등의매체에될수록많은기회에자신의사진이게재되거나방송되게하여자신의지명도를높이기위하여애쓴다는점을고려하여무단성 ( 허락없음 ) 을인정하지않았다. 이사건에서법원은인기연예인과신인연예인을구별하여퍼블리시티권은인기연예인에게만인정되는듯한태도를취하고있다. 45) 한편, 판결중에는이례적으로유명인이아닌일반인 (non-celebrities) 에게도퍼블리시티권이인정된다는취지의것도있다 ( 허브좌훈판결 ). 46) 이사건에서법원은결코사람들에게잘알려져있다고볼수없는주부모델에대해서도퍼블리시티권을인정하였을뿐만아니라, 그권리의양도성도인정하였다. 물론원고의손해액입증실패로청구가기각되기는하였지만, 우리나라에서일반인 (non-celebrities) 에게퍼블리시티권이인정된다고본최초이자유일한사례라고할수있다. 5. 반성및다지는시기 퍼블리시티권은우리나라재판실무를중심으로처음논의가시작된후불과 10여년사이에대부분의법원이이를재산권또는재산적권리로인정해왔다. 그런데이러한법원실무에제동을건몇건의판결이선고되었다. 이들판결의특징은퍼블리시티권의인정필요성자체를부정하는것이아니라, 그필요성은있지만우리나라와같은성문법체제의국가에서는국회의법률제정없이재산권을창설할수없다는것이다. 예를들어, 김민희판결 47) 에서법원은미국법에서인정되는퍼블리시티권에대하여이례적으로상세한설명을한후에다음과같은이유로우리나라에서는퍼블리시티권을인정하지아니하였다. 48) 우리나라에서도최근연예, 스포츠산업및광고산업의급격한발달로유명인의성명이나초상등을광고에이용하게됨으로써그에따른분쟁이적지않게일어나고있으므로이를규율하기위하여, 퍼 유명모델인신청인의요가장면을촬영해놓은비디오를홈쇼핑채널에서방영하는것의금지를구하는가처분사건에서법원은신청인의초상권과퍼블리시티권의중복적침해를인정하여가처분신청을인용하였다. 이는위이영애사건에서유명인의경우초상권에의한보호대신퍼블리시티권에의한보호만을인정한법원의태도와대조된다. 44) 허영란 v. 이재원, 서울지방법원 선고 99 가합 판결 ( 이하이를 허영란판결 이라한다 ). 45) 이사건에서원고 ( 허영란 ) 는소송이제기될무렵에는인기연예인이었으나, 처음광고사진을찍을때는잘알려지지않은신인연예인이었다. 46) 주식회사고려인삼라인 v. 주식회사정훈기공, 서울동부지방법원 선고 2002 가합 3370 판결 ( 이하이를 허브좌훈판결 이라한다 ). 47) 한재남 v. 주식회사이셀피아, 서울중앙지방법원 선고 2002 가단 판결 ( 이하이를 김민희판결 이라한다 ). 이사건에서의원고는인기탤런트인김민희로부터그녀의퍼블리시티권을양수한사람이다. 48) 이사건에서법원은원고가김민희의초상권침해로인한손해배상청구권을김민희로부터양도받았음을인정하여원고의청구를받아들였다

21 블리시티권이라는새로운개념을인정할필요성은인정된다고할것이나, 성문법주의를취하고있는우리나라에서법률, 조약등실정법이나확립된관습법등의근거없이필요성이있다는사정만으로물권과유사한독점, 배타적재산권인퍼블리시티권을인정하기는어렵다고할것이며, 퍼블리시티권의성립요건, 양도상속성, 보호대상과존속기간, 침해가있는경우구제수단등을구체적으로규정하는법률적인근거가마련되어야만비로소원고가주장하는바와같은퍼블리시티권을인정할수있다고할것이다. 49) 이와같은최근의경향은퍼블리시티권에관한한, 과거로돌아간느낌이없지않으나, 퍼블리시티권의발전과정에있어서이시기는결코과거에의회귀로해석될수없다고생각된다. 그이유는퍼블리시티권을인격권 (right of personality) 의일부로인정하였던위첫번째시기, 즉퍼블리시티권이전시대와달리, 이러한권리의인정필요성은법원도공감하되, 법체계 (legal system) 의한계상인정할수없다는것으로서, 이는다른측면에서이권리의법제화 (legislation) 를강하게촉구하고있다고보기때문이다. 본연구자의이런생각은단순한추측이아닌것이, 미국에서도이와비슷한발전과정을겪었기때문이다. 미국의 Roberson 판결에서뉴욕주법원이퍼블리시티권을 common law에의해인정하지아니하자, 이후즉시뉴욕주의회가성문법을만들어이권리를창설한것을상기해볼때, 50) 오히려위와같은판결이지속적으로나오고그와같은판결이현실과동떨어져보이면보일수록, 입법에의필요성은더욱강렬해지게되어결국입법을통한해결이실현될것이다. 사실, 우리나라와같은성문법주의국가에서는판례로써물권과유사한배타적권리의발전이지속되는것은바람직하지않다. 법적안정성을해하기때문이다. 이런점에서조만간입법이기대된다. 또한, 위제임스딘판결, 비달사순판결에서와같이당사자일방이미국인인사건이몇건있었으며, 이와같은섭외적사건에서주로퍼블리시티권이이론적으로치열하게다투어져온것이사실이나, 최근들어우리나라에서도스포츠엔터테인먼트산업분야의눈부신발달로인하여내국인간의퍼블리시티권에관한분쟁이늘어나고있다는점에서, 더이상이문제를관습법이나판례이론에의해해결할것이아니라성문법을통하여해결해야할시급한문제가되었다고할것이다. 특히, 위섭외적사건에서원고는대부분외국인이었으나, 모두에제기한바와같이한류열풍과관련하여, 우리나라사람또는기업도원고가되는섭외적사건이조만간발생할수있다는점에서도퍼블리시티권의입법화는더이상미룰수없는현안이라고할것이다. 51) 6. 더욱확대, 확산되는퍼블리시티권 위항에서본바와같이퍼블리시티권에관한우리나라법원의태도는두어건의예외적판결을제외하고는대체로이를긍정하고있다고할수있다. 이하에서는지난 2005년저스티스에발표한논문 52) 이후에선고된사건과그논문에서다루지않았던판결을중심으로더욱확대, 확산되어가고있는퍼블리시티권에관한사례를판례를중심으로살펴보고이를분석하고자한다. 49) 은지원 v. 유용기, 수원지방법원 선고 2004 가단 판결 ( 이하이를 은지원판결 이라한다 ) 도위김민희판결을그대로따르고있다. 50) Roberson 판결참조. 51) 남형두, 시론, 범람하는한류짝퉁막으려면, 중앙일보 자 34 면참조. 52) 남형두, 전게논문 ( 퍼블리시티권 - 한류 )

22 가. 퍼블리시티권인정근거 2005년이후퍼블리시티권에관한우리나라법원판결은매우다양하게발전되어왔는데, 그중에는퍼블리시티권의인정근거를제시하는것들이몇건눈에띤다. 비달사순판결이나홍명희교수판결에이어고객흡입력을퍼블리시티권인정의근거로삼는판결이이어지고있다. 유명인사의성명과초상을상품에붙이거나서비스업에이용하는경우그상품의판매촉진이나서비스업의영업활동의촉진에효과있다는것은공지의사실이며이런유명인사의고객흡입력이갖는경제적이익내지가치를배타적으로지배하는재산권권리를퍼블리시티권이라고하여당해유명인사에게고유하게귀속되는것이라고한다. 53) 앞서거론한은지원판결과김민희판결이후관습법에의한퍼블리시티권인정에제동이걸린점은어느정도사실이다. 이후판결들에서는퍼블리시티권을인정하기위해성문법을대체할만한관습법이형성되었다고보기어렵다는판결이많이나온다. 대표적으로이의정판결이그러한데관련판시를옮겨보면다음과같다. 비록퍼블리시티권의보호대상, 존속기간, 구제수단등을구체적으로규정한우리나라의실정법이나확립된관습법이존재하지않으나, 앞서본바와같이원고의성명, 초상등에대하여형성된경제적가치가이미광고업등관련업계에서널리인정되고있는이상이를침해하는행위는원고본인에대한관계에서는명백히민법상의불법행위를구성한다고볼것이고, 이와같이보호되는한도내에서원고가자신의성명, 초상등의상업적이용에대하여배타적으로지배할수있는권리를퍼블리시티권으로파악하기에충분하다고할것이며, 이는원고의인격권과는독립된별개의재산권이라고하였다. 54) 그런데이들판결에서그럼에도불구하고민법상불법행위에해당하나불법행위로의율해서만은그피해의완전한회복이어렵고손해전보의실효성을기대하기어렵다는점에서인격권과구별된독립적인재산권으로인정할필요가있다고함으로써사실상퍼블리시티권을인정하고있다. 55) 한편, 본연구자는자산유동화에있어서 유동화 라는것은법률적으로양도불가능한것을 53) 서울중앙지방법원 선고 2009 가합 ( 본소 ), 2010 가합 11359( 반소 ) 판결 ( 이하이를 욘사마관광안내판결 이라한다 ); 서울중앙지방법원 선고 2009 가합 판결 ( 이하 패션모델정혜선판결 이라한다 ). 54) 서울동부지방법원 선고 2009 가합 판결 ( 이하이를 이의정판결 이라한다 ). 55) 서울중앙지방법원 선고 2006 가합 판결 ( 이하이를 심형래판결 이라한다 ); 서울북부지방법원 선고 2008 가합 3187 판결 ( 이하이를 본더취판결 이라한다 ); 서울고등법원 선고 2009 나 판결 ( 이하이를 최진실 ( 광고해제 ) 파기환송후판결 이라한다 ). 최진실 ( 광고해제 ) 판결 ( 환송전판결, 서울고등법원 선고 2005 나 판결 ) 에서는퍼블리시티권이쟁점이되지않았으나, 파기환송후판결에서피고들 ( 망최진실의소송수계인으로망인의자녀들 ) 이피고의계약해지후일정기간계속된광고사용에대하여피고들이망인의퍼블리시티권사용에따른손해배상채권으로상계를주장함으로써, 퍼블리시티권이쟁점이되었다. 여기에서법원은우리나라에서퍼블리시티권을규정한실정법은없지만망인의성명, 초상등에대하여형성된경제적가치가이미광고업등관련업계에서널리인정되고있었던이상이를침해하는행위는명백히민법상불법행위에해당하고, 이와같이보호되는한도내에서망인이자신의성명, 초상등의상업적이용에대하여배타적으로지배할수있는권리를퍼블리시티권으로파악하기에충분하며이는망인의인격으로부터파생된것이기는하나망인의인격권과는독립된별개의재산권으로보아야한다고명시하였다는데큰의의가있다

23 양도가능한것으로바꾸는개념이아니라시장성을갖추어양도 ( 거래 ) 를더활성화시키는것이라는점에서, 법률적으로양도불가능한인격을그중에서양도가능한부분만을분리해내서거래의대상으로만드는법적기술인퍼블리시티권에 유동화 의개념을적용하여퍼블리시티권을 상업적가치가있는인격의유동화 라고할수있겠다고제의한적이있다. 56) 그런데퍼블리시티권에관한판결중에퍼블리시티권의인정근거를판시하는중에이개념을사용한것이있어다행으로생각하며향후논의가더이어지기를기대한다. 현대사회에서이른바 인격의유동화 현상이발생함에따라이러한권리를보호하고그주체가사 회적으로유익한활동을하도록유인할필요성이증가하고있는점...( 후략 ) 57) 판결중에는저작권법제35조제4항이퍼블리시티권의존재를전제로한것이라는취지의것이있다. 사진작가 ( 얼음벽등반사진을촬영한사진작가 ) 가작성한사진저작물에대하여피고 ( 노스페이스상표로산악장비및의류판매법인 ) 가허락없이이를복제하여자사의티셔츠등에복제하여판매하였다는이유로복제권침해를주장한사건에서피고는사진에등장하는사람 ( 피고로부터제품협찬을받는등반가 ) 의허락이없이촬영되었으므로저작권침해의책임이없다고주장하였다. 여기에서법원은저작권법제35조제4항에서 위탁에의한초상화또는이와유사한사진저작물의경우에는위탁자의동의가없는때에는이를이용할수없다 라고규정한취지는위탁자의초상권내지퍼블리시티권과의조화를위하여그이용을함에있어서위탁자의동의가필요하도록규정한것이라할것이고, 이를저작권자와위탁자관계를규율하기위한규정으로서저작물에관한저작권자의적극적이용을규제하기위한규정이라는점, 저작권자가위탁자의사전동의없이사실상수익을얻을수가있는경우가있다는점, 위와같은규정을이유로저작권을침해한자에대한책임을면제한다면저작물을무단으로침탈한자를보호하게되는부당한결과를가져온다는점등을들어피고의주장을배척하였다. 58) 여기에서법원은저작권법제35조제4항을저작권과퍼블리시티권과의조화를위한규정이라고함으로써, 저작권법이퍼블리시티권을전제로하고있다는취지의판시내용을담고있어매우이색적이다. 나. 퍼블리시티권의주체와관련된판결 (1) 유명인에국한하지않는판결 앞서본허브좌훈판결이후유명인외에일반인에게도인정된다고명시한판결 ( 본더취판결 ) 59) 이있다. 허브좌훈판결은국내비유명인에대한것이라면본더취판결은외국의비유명인에대한것이다. 한편홍명희교수판결은일반인에게는퍼블리시티권이인정되지않는다는취지로읽힐수 56) 남형두, 전게논문 ( 퍼블리시티권 - 한류 ), 89 면중각주 9 번. 57) 서울동부지방법원 선고 2010 가합 8226 판결 ( 이하이를 슬러거게임판결 이라한다 ). 58) 서울중앙지방법원 선고 2009 가합 판결 ( 이하이를 등반사진판결 이라한다 ). 59) 본더취판결. 본더취 (Von Dutch) 는미국인망케네스하워드 (Kenneth Howard) 의예명으로서, 망인은 본더취 라는도형적변형이가미된문자표장을만들고이를이용하여 엔진날개 란명칭의저작물을비롯한회화저작물을저작자로서, 특별히유명인이라고할수없는사람이었다. 그러나법원은일반인에게도퍼블리시티권이인정될수있다고하였다

24 있다. 김영훈판사는대학교수인원고의경우퍼블리시티권의성립을부정함으로써일반인에대해서는퍼블리시티권이인정될수없다는취지로해석될수있다고한다. 60) 이건에서먼저일반인 / 유명인에따라퍼블리시티권인정여부가달라질수있다고해석될가능성이있다는김영훈판사의견해는일리가있다. 이판결이그런오해의소지를줄수있다고보여진다. 그러나허브좌훈판결에서보는바와같이일반인에게퍼블리시티권을인정하지않을이유가없다. 일반인과유명인의경계가모호하다는점에서유명인에게만퍼블리시티권을인정하는것은바람직하지않고단지퍼블리시티권침해에따른손해입증으로돌리면된다. 또한일반인은소극적으로사생활의자유를, 유명인은적극적으로자신의사생활을포기하고사적영역을포함한아이덴티티를상업적으로활용하고자한다는이분법적사고는퍼블리시티권에관한초기논의로서 Nimmer가주장했던 포기의원칙 (Doctrine of Waiver) 에영향을받은것이었으나, 61) 오늘날은역전현상이자주일어나고있다. 즉, 일반인중에는적극적으로자신의사적영역을외부에공개하고자하는사람이있는가하면, 유명인중에도자신과가족의사적평온을중시하여사적영역의상업적활용을원하지않는데서나아가적극반대하는경우도심심치않게있다. 62) 퍼블리시티권의초기단계의논의때와는달리위와같은시대적변화를고려한다면더이상퍼블리시티권을유명인에게만인정되는권리라고볼이유가없다. 홍명희교수판결에서고객흡입력을가지는등그경제적가치가객관화되었다고볼수없다는이유로퍼블리시티권에기한청구를기각한것을두고, 유명인에게만퍼블리시티권을인정한취지로해석하기는어렵다. 그런데김영훈판사의견해대로대학교수인원고의경우퍼블리시티권의성립을부정함으로써일반인은퍼블리시티권의주체가될수없다는취지로이판결을해석한다는전제하에살펴보면다음과같은이유에서이판결에동의할수없다. 첫째, 대학교수인원고에게고객흡입력이객관화되었다고보지않을이유가없다. 교육용 CD롬제작시해당분야전문가인원고의성명을감수자로기재하였던피고의행위가다분히원고성명의고객흡입력을전제로한것이라고볼수있기때문이다. 둘째, 판시이유와같은논리를인정한다고하더라도 고객흡입력의객관화 라는것을엄격히해석한다면실제자신의인격적표지 ( 성명, 초상등 ) 를상업화해본경험이있는사람에대해서만퍼블리시티권이인정될수밖에없을것이라는점에서부당하다. 오히려원고가감수자로등재됨으로써이책을구입하는독자, 소비자들에게직접또는간접적으로구매동기로작용하였거나그럴가능성을통념상인정할수있다면원고의성명이이분야도서 (CD롬) 구입동기에영향을미쳤을것으로보인다는점에서고객흡입력이없다고볼수없고, 나아가그경제적가치가객관화되었다고볼수도있다. 그점에서판시이유는동의하기어렵다. 63) 60) 김영훈, 하급심판결례의퍼블리시티권 (Right of Publicity) 인정에대한비판적고찰, 사법논집 2007( 제 44 집 )( 이하이를 김영훈, 전게논문 이라한다 ), 391 면. 61) Melville B. Nimmer, The Right of Publicity, 19 Law & Contemp. Probs. 203, (1954). 62) 이에대한상세한설명은남형두, 전게논문 ( 퍼블리시티권 - 스포츠 ), 221 면중각주 93 번참조. 63) 홍명희교수판결은퍼블리시티권을인정하지않고성명권침해및명예훼손에기한위자료로 500 만원을인정하고, 명예회복에필요한조치청구를인용하였는데, 변론주의에따른제한이있지만가정적으로저작인격권중성명표시권에의한문제해결도모색할수있었을것으로생각한다. 원고가저작인격권중성명표시권에서자신의이름을표시하지않을권리, 즉 부의성명표시권 침해를주장했다는것을전제로한다면성명표시권침해를인정할수도있지않았을까생각한다. 한편, 변론주의의제한에대해서도사족을달자면, 원고가저작권법상저작인격권 ( 성명표시권 ) 침해주장을하지않고단지민법상인격권침해에의한주장만했다면법원이저작권법상저작인격권에기한청구를인정하는것이변론주의의위반되는지도추가적으로생각해볼일이다

25 (2) 자연인 ( 개인 ) 을넘어그룹, 단체에까지인정한판결 웃찾사사건에서법원은원고소속연기자들이 TV 프로그램인 웃찾사의따라와 코너를통하여일반인들에게널리알려지게되어그들개인의용모, 이름, 음성, 동작, 실연스타일등총체적인성 (personal identity) 에대한상품적가치인퍼블리시티권을가지게되었다고할것 이라고판시함으로써, 이사건퍼블리시티권의주체로한연기자 개인 이아니라, 팀을이룬연기자들 을상정하고있다. 64) 법원은특정엔터테인먼트회사에소속된연기자들이개별이아닌팀으로활동해온점, 기타변론에나타난모든사정감안하여원고소속연기자들전체로평가하였는데, 이와같이한개인이아니라여러명이팀을이루어하는개그프로그램의특징적요소를상업적으로활용한것에대해퍼블리시티권을인정하였다는점에서, 자연인그리고개개의인격을전제로하는인격권의침해로의율할수없는한계에있는사건을퍼블리시티권으로의율함으로써구제한사건으로서의의가크다. 가비엔제이사건 65) 에서원고들은여성 3인조그룹 66) 의가수들로서이미이명칭으로 2장의앨범을발표하였고, 골든디스크신인상을수상하기도하여 가비엔제이 라는명칭은원고들로구성된여성 3인조그룹을지칭하는것으로알려져있었다. 그런데피고회사들이새로운멤버로구성된여성 3인조그룹을조직하여 가비퀸즈 라는명칭을사용하여활동하자이것이원고들의성명권및퍼블리시티권을침해한다는이유로피고들을상대로성명사용금지및간접강제를구한사건에서, 법원은 가비엔제이 라는성명권은원고들에게귀속된다고할것이고, 성명을상업적으로이용할재산상권리인퍼블리시티권역시원고들에게귀속된다고판단하였다. 67) 이상, 웃찾사판결이나가비엔제이판결에서보는바와같이한개인이아닌팀을이루어활동하는수명의자연인으로구성된단체에도퍼블리시티권을인정하였다는점에서이는인격권침해로의율할수없는한계를퍼블리시티권의논리로해결한것으로의미가있다. 나아가법인이아닌이러한단체에퍼블리시티권이귀속된다고할때, 그자연인들상호간의퍼블리시티권귀속에관한관계는추가적논의가더필요할것으로보이나일응조합의법리로해결을모색할수있지않나생각된다. 다. 양도성 / 상속성을인정하거나이를전제로한판결 (1) 개설 박신양등판결 68) 에서, 법원은박신양등원고배우들의퍼블리시티권인정하면서도원고 64) 서울중앙지방법원 선고 2006 가단 판결 ( 이하이를 웃찾사따라와판결 이라한다 ). 65) 서울중앙지방법원 선고 2007 가합 판결 ( 이하이를 가비엔제이판결 이라한다 ). 66) 판시에의하면, 가비엔제이 (gavy nj) 의 n 은원고노시현의 노 를뜻하는이니셜이고, j 는원고정혜민의 정 과원고장희영의 장 을뜻하는이니셜인점에대해서는당사자사이에다툼이없다고한다. 67) 판시에의하면, 위예명또는그룹명이당초피고엔터테인먼트회사에의해창안되었거나피고들이위예명중일부를가지고상표권등록을하였다는사정으로도이명칭에대한성명권과퍼블리시티권이원고에게귀속된다는것을바꾸지못한다고하였다. 다만법원은가비퀸즈는가비엔제이와다른별개의성명으로서일반인들이오인하거나혼동할가능성이없다는이유로사용금지또는예방청구는기각했다

26 배우들이소속된연예기획사인또다른원고회사의같은청구는기각하였다. 그에대한판시에서 원고회사가원고배우들로부터퍼블리시티권또는그침해로인한손해배상청구권을양도받았다는등피고를상대로원고배우들과함께손해배상을청구할권리가있음을인정할만한아무런증거가없다 함으로써, 원고배우들의연예기획사가원고배우들의퍼블리시티권을양도받을수있음을전제로판결하였다. 이로써법원이퍼블리시티권을양도가능한재산권으로파악하고있음을분명히보인판결이라할것이다. 비달사순사건판결과같이명시적으로양도성을인정하고나아가상속성까지인정한판결 ( 본더취판결 ) 이있는가하면, 우리나라에서도최초로상속성을인정하고보호기간까지명시적으로언급한판결이나오게되었다 ( 이효석판결 ). 69) 퍼블리시티권사건에있어서그권리를인정하는것못지않게중요한것이상속성인정여부이다. 나아가상속이된다고할때그보호기간은얼마나할것인지역시매우중요하다. 왜냐하면이런모든사항이법에정해져있지않고관습법에의해인정되는것이므로법관이이를인정하고그범위를어디까지로확정하는가하는것은우리나라와같은성문법주의법제를취하고있는나라에서는친숙한일이아니기때문이다. 우리나라에서퍼블리시티권에관한최초의판결이라할수있는제임스딘 I 판결 (1997년선고 ) 에서저작권법을유추하여사후 50년간보호되어야한다는원고측주장에대하여재산권이라하여반드시상속이가능한권리가아니라는이유로배척하였으나, 그로부터 10 여년만에이효석판결 (2006년선고 ) 에서처음으로퍼블리시티권의사후보호에있어서저작권에유사한권리로보아저작권법상보호기간인사후 50년을적용해야한다는판결이나왔다. 한편 성문법주의를취하고있는우리나라에서법률, 조약등실정법이나확립된관습법등의근거없이필요성이있다는사정만으로물권과유사한독점배타적재산권인퍼블리시티권을인정하기는어렵다고할것이며, 퍼블리시티권의성립요건, 양도 상속성, 보호대상과존속기간, 침해가있는경우의구제수단등을구체적으로규정하는법률적인근거가마련되어야만비로소원고가주장하는바와같은퍼블리시티권을인정할수있을것이다 70) 라는취지의보수적인판결도상존하고있는바, 우리나라에서퍼블리시티권에관한판결이얼마나요동치고있는지짐작하게한다. 이효석판결은소설 메밀꽃필무렵 저자인이효석의상속인이문화상품권의일종인스타상품권의전면에이효석의초상과서명을 메밀꽃필무렵 의문구와함께기재하여발매해온상품권발행회사를상대로퍼블리시티권침해를이유로손해배상및금지청구를한사건이다. 이사건에서법원은최초로퍼블리시티권의상속성을인정했을뿐만아니라그보호기간을저작권법에유추하여사후 50년이라고인정하였으나, 사후 50년이경과하였다는이유로원고의청구를기각하였다. 상속성에대해서는법원판결이다소엇갈리고있어아직까지확정적으로상속성이인정된다고단언하기어렵다. 그러나양도성에대해서는퍼블리시티권을인정하면서도아울러명시적으로이를부정한판결은찾아보기어렵다. 다시말해우리나라법원은상속성과달리양도성 68) 서울중앙지방법원 선고 2006 가합 판결 ( 이하이를 박신양등판결 이라한다 ). 원고들은박신양등영화배우들이고, 피고는 스크린 이라는월간영화잡지발행하는출판사인데, 피고는원고들허락하에사진을촬영하여잡지에실었다. 그런데그목적을넘어일본에서후지 TV 방송사등과공동주최로 대한류전 이라는전시회를개최하면서이사진들을그대로사용한것에대해, 법원은원래약정의목적달성에필요한범위를넘어서별도의상업적목적으로사용하는경우실연자는여전히초상권, 퍼블리시티권을갖는다고하였다. 69) 서울동부지방법원 선고 2006 가합 6780 판결 ( 이하이를 이효석판결 이라한다 ). 70) 위제임스딘 Ⅳ 항소심판결

27 은퍼블리시티권을인정하는이상이권리의당연한속성의하나로보는것이아닌가생각된 다. (2) 양도성을구저작권법영상저작물특례조항을통해인정해온판결 저작권법은영상저작물특례조항을두어영상제작자와영상저작물의제작에협력할것을약 정한실연자의그영상저작물의이용에관한실연자의실연복제권 ( 제 69 조 ), 배포권 ( 제 70 조 ), 방송권 ( 제 73 조 ), 전송권 ( 제 74 조 ) 은영상제작자가양도받은것으로간주한다 71) 고되어있는데, 실연자의퍼블리시티권이양도받은것으로간주 ( 추정 ) 하는대상에포함되는지여부를논한다 는것은퍼블리시티권이실연자의저작인접권과같이양도가능한재산권의일종으로보고있 음을전제로한다할것이다. 실연자의초상이나성명을상업적으로이용할수있는권리또 는이를금지시킬수있는권리를퍼블리시티권으로보지않고인격권으로의율한다면, 인격 권은인격과분리하여양도하는것이불가능하다는점에서여기에위저작권법상영상저작물 특례조항을적용하여양도되는것으로간주하거나추정한다는논리를전개하기가어려울것이 기때문이다. 한류스타인김석훈, 배용준, 이병헌, 최지우, 문근영등이출연한뮤직비디오를제작하여이 를일본에판매하는피고들이 DVD 를제작하여판매한것외에 DVD 케이스앞면에 한류뮤 직무비껌 이라는표제하에뮤직비디오속출연배우들의촬영초상을실었는데, 72) 뮤직비디오 는저작권법상영상저작물로서구저작권법제 75 조제 3 항에서는영상저작물에대한권리와 관련하여 영상저작물의제작에협력할것을약정한실연자의그영상저작물의이용에관한 실연복제권와실연방송권은특약이없는한영상제작자에게양도된것으로본다. 는특례규정 을두고있으므로, 영상저작물제작에협력한실연자는초상권, 퍼블리시티권을주장할수없 게되는지가쟁점인사건에서, 법원은영상제작자라고하더라도실연자의초상이영상저작물 의배포, 통상의홍보에수반하는필수적인범위를넘어서실연자의허락없이영상장면을이 용하여일반광고에사용하거나, 사진집, 브로마이드사진, 상품등에임의로이용하는행위등 별도의상업적목적으로사용하는경우까지초상권등퍼블리시티권이저작인접권에흡수되었 다거나영상저작물출연계약자체에의하여배우가퍼블리시티권을행사하지않기로묵시적으 로합의하였다고볼수없고, 실연자인배우는초상권, 퍼블리시티권등을여전히행사할수 있다고하였다. 73) 비슷한시기에선고된것으로서김석훈등판결과사안이유사한배용준등판결은이부분 쟁점을더욱명확히드러내보여주고있다. 이사건법원은뮤직비디오앨범포장케이스에 실린초상은 DVD 의배포, 통상의홍보에수반하는필수적인범위내의사용이라고보아구 저작권법제 75 조에의해영상제작자인피고에게양도되는권리에포함되나, DVD 제작외에 영상화보집 ( 뮤직비디오의스틸사진을모아별개의영상화보집을제작한것임 ) 을제작, 판매함 71) 2006 년저작권법개정으로 특약이없는한영상제작자가이를양도받은것을추정한다 는규정으로바뀌었다. 72) 후술하는판결에의하면, 일본의아사히신문에 껌과욘사마를씹어서맛보자 라는제목하에 DVD 판매를알리는기사가실리기도했다고한다. 73) 서울중앙지방법원 선고 2005 가합 판결 ( 이하이를 김석훈등판결 이라한다 ). 이사건에서법원은피고껌제조판매회사의껌제품을광고하는것으로오인할외관을형성함으로써뮤직비디오자체나 DVD 자체의홍보및배포에수반되는필수적인초상의사용과는별도로원고들의초상을껌판촉을위한영리목적으로이용한것으로서이는초상권, 퍼블리시티권을침해한것이라고판결하였다

28 으로써, 뮤직비디오자체의홍보및배포에수반되는필수적인초상의사용과는별도로원고들의초상을영리목적으로이용한것은영상제작자에게양도되는권리로간주될수없다고하였다. 74) 여기에서 별도로원고들의초상을영리목적으로이용한것은영상제작자에게양도되는권리로간주될수없다 고할때, 그권리는양도성을지난재산권의일종인퍼블리시티권을간접적으로인정하고있는것이라고하지않을수없다. 김석훈등판결과배용준등판결에서결국쟁점은영상저작물제작에협력할것을약정한실연자 ( 배우 ) 의퍼블리시티권이영상저작물제작자에게양도된것으로간주되거나추정되는권리에포함되는지여부는그러한초상이영상저작물의배포, 통상의홍보에수반되는 필수적인범위 에들어가는가아닌가에달려있다는것이다. 여기에서추론할수있는중요한의의는다음세가지다. 첫째, 퍼블리시티권의인정을넘어이권리가양도가능한재산권임을인정한것이라고볼수있다. 영상저작물제작에협력할것을약정한실연자의그영상저작물의이용에관한실연자의실연복제권 ( 제69조 ), 배포권 ( 제70조 ), 방송권 ( 제73조 ), 전송권 ( 제74조 ) 은영상제작자가양도받은것으로간주한다 (2006년저작권법개정으로 특약이없는한영상제작자가이를양도받은것을추정한다 는규정으로바뀌었음 ) 고되어있는데, 실연자의퍼블리시티권이양도받은것으로간주 ( 추정 ) 하는대상에포함되는지여부를논한다는것은퍼블리시티권이실연자의저작인접권과같이양도가능한재산권의일종으로보고있음을전제로한다할것이다. 둘째, 위판결들에서는영상저작물의제작에협력한경우다. 만약협력하지않은경우라면당연히영상저작물특례조항이적용되지않을것이다. 이와같이영상저작물제작에협력하지않은실연자의초상, 성명등을영상저작물제작자또는그제작자로부터권리를양도또는이용허락받은자가실연자의허락없이영리목적으로사용한다면, 이는위영상저작물특례조항이적용될수없기때문에당연히실연자에대한침해가될것이다. 퍼블리시티권침해또는인격권침해가문제될수있다. 한편이때실연자의실연 (performance) 을그대로쓰는경우를상정한다. 다시말해어떤실연자가실연을하고있고, 그실연을영상으로촬영하여녹화하는영상저작물제작하는자가있는데, 실연자가그녹화를허락하지않은경우다. 75) 이경우는당연히영상저작물특례조항이적용될수없을것이고, 오히려실연자의실연에창작성이있다면저작권에대한침해가되거나, 그렇지않고기존창작물을재연하는것에불과하다면실연자의권리 ( 복제권등 ) 에대한침해가될것이다. 76) 셋째, 협력을한경우라하더라도, 양도된것으로추정또는간주되는대상은실연자의실연에대한복제권, 배포권, 방송권, 전송권이므로, 당해영상물에나오는실연자의초상, 성명등을상업적으로이용한권리에대해서는위양판결과같은논의, 즉영상저작물제작자에게당연히양도되는것으로간주 ( 추정 ) 되지않는다는논의가가능하여, 위양판결과같이해결할수있다. 그런데, 그영상물에출연하는실연자의실제초상이아닌초상과유사한이미지 (likeness) 를상업적으로이용한다든가특징적인인격요소 ( 표지 ) 를활용 ( 변용 ) 하여상업적으로 74) 서울중앙지방법원 선고 2005 가합 판결 ( 이하이를 배용준등판결 이라한다 ). 75) 미국연방대법원의유일무이한 Zacchini 사건이이에해당한다. 녹화자체를실연자의허락을받지않았거나, 녹화후방영하는것을허락받지않았거나모두이에포함된다. Zacchini 사건에서피고방송사는원고로부터녹화 ( 촬영 ) 나방영에대해허락을받지않았다. 76) 이점에있어서미국의 Zacchini 사건에대한연방대법원판결과우리의저작권법은차이가있다. 고정화 (fixation) 를저작물성의요건으로삼지않는우리나라에서는 Zacchini 가한실연행위 (performance) 도저작권또는실연자의권리로보호될수있다는점에서, 동사건이우리나라에서발생했다면굳이퍼블리시티권침해라는법리를구성하지않아도될수있었을것이다

29 사용하는행위에대해서는위양판결과또다른차원의논의가필요하다. 이와같이동일하지는않지만특정인임을알아차릴수있는특징적요소가있는초상, 성명등인격표지는퍼블리시티권에의한보호가가능한데, 그점에있어서영상저작물특례조항의적용여부와관계없이여전히퍼블리시티권의의의는존재하게된다. 즉동일하지않은실연자의인격적표지에대해서는영상저작물특례조항이적용되지않을것이라는점에서실연자의복제권으로해결될수없는이상, 퍼블리시티권의존재의의가있다할것이다. 물론영상저작물제작에협력하지않은경우에도창작성없는실연의경우에동일하지않다면 ( 협력하지않았다는점에서위둘째의경우와같으나, 동일실연에대한복제행위가아니라는점에서위둘째의경우와차이가있음 ) 역시여기의셋째경우에해당한다. 즉이경우에도퍼블리시티권이적용되어야할독자적인의의가있는영역이라할것이다. (3) 소송신탁논의에서사실상퍼블리시티권의양도성을인정한판결 앞서본바와같이김민희판결은퍼블리시티권침해에따른손해배상청구권을양도받은자가양수인의지위에서소송을한사건 ( 양수금청구 ) 이었다. 물론이사건에서법원은퍼블리시티권을인정하지않았다. 한편, 퍼블리시티권을인정하는사건에서도퍼블리시티권침해에따른손해배상채권을양도받거나, 침해가발생하기전에장래퍼블리시티권침해에발생할경우를예상하여그에따른손해배상채권을양도받거나, 또는퍼블리시티권을양도받은자가침해자를상대로소송을제기하는경우를상정해볼수있다. 퍼블리시티권의양도성을인정하거나인정하지않거나간에퍼블리시티권또는손해배상채권을양도받은목적이소송제기를위한목적인경우에는소송신탁이될가능성이있다. 이에대해법원은몇가지의미있는판결을선고하였다. 세계종합격투기대회의최정상급선수인러시아의효도르가양봉농협을상대로자신의허락을받지않고꿀음료광고에서자신의시범경기장면을내보냈다는이유로퍼블리시티권침해를주장하였고, 또한효도르의매니저가효도르의모든법적권리를독점적으로행사할권한을위임받았다고하면서피고양봉농협이효도르의퍼블리시티권을침해한것에대해자신 ( 매니저 ) 에대해서도손해를배상하라는사건에서, 법원은원고효도르에대해서는허락이있었다는이유로, 원고매니저에대해서는소송신탁에해당한다는이유로원고들의청구를모두기각하였다. 77) 퍼블리시티권을양도받은양수인의지위가아닌퍼블리시티권자의권리의소송상행사할수있는권리를신탁받은지위에서소송을제기하는것은임의적소송담당으로서변호사대리의원칙 ( 민사소송법제87조 ) 에위배되고소송신탁금지를규정한신탁법제7조에저촉될염려가있기때문에허용되지않는다고본것인데, 이판결에서도퍼블리시티권이양도가능한재산권임을전제로하고있음을엿볼수있다. 만약에이사건에서법원이퍼블리시티권을양도가능한재산권임을인정하지않았다면, 굳이소송신탁논의를할것도없이바로효도르의매니저의청구는기각할수도있었을것이기때문이다. 한편슬러거게임판결에서원고일구회가은퇴한야구선수들로부터손해배상채권을양수받았다고하더라도이는소송신탁을주목적으로한것이므로무효라는피고의항변에대해법원은소송신탁에해당하지않는다고하면서, 이와같은사건에서소송신탁의요건을설시한바있는데이를옮겨본다. 77) 서울중앙지방법원 선고 2008 가합 판결 ( 이를이를 효도르사건 이라한다 )

30 소송행위를하게하는것이주목적인지의여부는채권양도계약이체결된경위와방식, 양도계약이이루어진후제소에이르기까지의시간적간격, 양도인과양수인간의신분관계등제반상황에비추어판단하여야할것이다 ( 대법원 선고 2000다4210 판결등 ).... ( 중략 )... 여러가지점을종합하여은퇴한야구선수들이원고 78) 에게손해배상채권을양도한것은다수당사자가권리를행사하는불편함을없애고채권의효율적인회수를하기위한것으로보일뿐, 채권양도가소송행위를하게하는것이주목적이라고볼수없다. 79) 라. 침해구제 (1) 금전배상 ( 손해배상 ) 퍼블리시티권침해로인한재산상손해의범위를인정함에있어서민법제750조의불법행위로인한손해배상산정방식에의하지아니하고저작권법또는상표법상의손해배상액산정방식을사실상차용한판결이주류를이루고있다. 배용준등판결은법원이퍼블리시티권침해로인한손해배상청구사건판결의전형적인예라할수있다. 이는크게다음세가지점으로요약할수있다. (i) 퍼블리시티권침해로인한재산상손해의범위를피고들이원고의승낙을받아원고들의초상을사용할경우피고들이원고들에게지급하여야할통상의보수상당액으로판단함 (ii) 원고들이주장 입증한보수액에대하여사실인정한후여러사정을감안하여법원이손해액을정함 (iii) 위자료청구에대해원고들의유명연예인으로그초상권을일반인과달리재산권으로보호받는다는이유로특별한사정이없는한재산상손해외에정신적손해가발생하지않는다고보아기각 위중 (iii) 의점은법원이퍼블리시티권을재산권으로파악하고있다는것을보여주는것이고, (i) 과 (ii) 의점은법원이퍼블리시티권침해로인한재산상손해의범위를정함에있어서일반민법상불법행위에따른손해배상책임에의한손해산정방식이아닌저작권법등지적재산권침해에따른손해액산정방식을따르고있음을보여주는것이다. ( 가 ) 사실상저작권법유추적용 일반민법상불법행위로인한재산상손해는원칙적으로위법한가해행위로인하여발생한재산상불이익, 즉그위법행위가없었더라면존재하였을재산상태와그위법행위가가해진현재의재산상태의차이를말하는것이고그것은기존의이익이상실되는적극적손해와장차얻을수있는이익을얻지못하는소극적손해를포함하는것인데, 퍼블리시티권침해의경우위와같은일반민법상불법행위에따른재산상손해의범위를적용한다면, 특별한사정이없는한권리자가다른사람에게성명, 초상등을사용하도록하지못하게되는경우는거의없 78) 원고일구회는은퇴선수협의회운영과수익사업대행및관장, 각종야구친선리그개최등의사업을목적으로설립된법인이다. 위슬러거게임판결참조. 79) 슬러거게임판결

31 으므로원칙적으로권리자에게손해가발생했다고볼수없다는점에서 80) 위배용준등판결에서피고들이원고의승낙을받아원고들의초상을사용할경우피고들이원고들에게지급하여야할통상의보수상당액으로판단한것은일반민법상불법행위에따른손해액이라할수없고저작권법제125조제2항을적용한것으로보여진다. 이와같은방식으로재산상손해를산정한것으로는이종범등판결을들수있다. 이사건에서법원은퍼블리시티권자가자신의성명에관하여사용계약을체결하거나사용료를받은적이전혀없는경우라면일응그업계에서일반화되어있는사용료를손해액산정에서한기준으로삼을수있다할것이라고전제한후, 증거및변론에나타난여러사정을참작하여이사건게임으로얻은순매출액의약 20% 정도가원고들의성명이차지하는비중이라고판단하였다. 81) 이의정판결에서도법원은퍼블리시티권침해로인한재산상손해를인정함에있어서저작권법을사실상유추적용하고있다. 법원은 퍼블리시티권또는초상권침해행위로인한재산상손해는퍼블리시티권자또는초상권자가자기의성명 초상의사용을승낙할경우에지급받을수있는대가상당액이라할것이다 라고판시하였는데, 82) 이는일반적인민법상불법행위로인한손해배상액인정과는다르다. 즉원고는피고의불법, 무단사용으로인해자신의초상을다른곳에영리목적으로사용하지못한것도아니기때문이다. 불법행위로인한손해액이라는상당한인과관계가있다고할수없다. 굳이말하자면, 불법적침해사용으로인해원고의모델료단가가떨어졌다면그상당액이손해가될수는있다. 그러나본건에서와같이피고의불법행위로인하여원고의초상의영리적사용이기회를상실하였다는증거가없이승낙할경우에지급받을금액을손해액으로인정한다는것은일반민법상불법행위로인한손해배상액인정에서는쉽게인정될수없는것이다. 이는지적재산권과같은무체재산권의침해에따른손해배상액산정에서일반적으로사용되는손해배상액산정방식이다. 즉, 나의사용이다른사람의사용을방해하지않기때문에 83) 일반민법상손해배상액산정방식으로하면손해액산정이적정하지않다는점에서저작권법, 상표법, 특허법은각기손해배상액인정에관한특칙을두고있다. 그런데본건에서광고계약기간을넘어원고의초상을사용한데따른재산상손해액을인정함에있어법원은사실상저작권법등에서정하고있는손해배상산정방식을따르고있는것이다 ( 저작권법제125조제2항 ). 이는사실상법의근거도없이손해배상액인정에있어서저작권법을유추적용하는것으로서, 성문법의제정없이퍼블리시티권을인정한다는것에대해비판적판결이나학설이이점을명확히지적하고있지는않지만매우심한법논리의흠결이라고하지않을수없다. 84) 이러한법논리의흠결과실무상어려움은결 80) 김영훈, 전게논문, 363 면. 81) 서울중앙지방법원 선고 2005 가합 판결 ( 이하이를 이종범등판결 이라한다 ). 82) 이의정판결. 이사건의사안설명은정신적손해부분에서후술하기로한다. 83) 물론광고노출의빈도가많음에따른광고모델료단가의하락은별론으로한다. 84) 이점에서이를지적하고있는김영훈의견해는매우적절한것으로보인다. 김영훈전게논문, 면참조. 한편김영훈은저작권법 125 조제 2 항의적용은그런대로실무상고육지책으로이해하면서도제 126 조를유추적용하는것에대해서는매우부정적견해를피력하고있다. 그러나이의정판결에서보는바와같이반드시저작권법제 126 조를유추적용하지않더라도대법원판결 ( 선고 2004 다 판결 ; 선고 2006 다 판결 ) 에따라서법원은사실상저작권법제 126 조와같이손해액을재량으로정할수있다는점에서실무에서법적근거없이저작권법제 125 조제 1 항, 제 126 조를유추적용하는것에대해다른법적평가를내릴필요는없다고본다. 그러나어쨌든법원이퍼블리시티권침해에따른손해액을정함에있어저작권법의손해배상액산정에관한특칙을적용하는것은엄밀히따지면법논리의흠결이라고할수있고 ( 김영훈의견해에동의 ), 그점에서입법적해결이필요하다는것은분명해보인다

32 국입법으로통해해소되지않으면안될것이라는점에서퍼블리시티권의입법이시급하다는주장에힘을실어줄것으로보인다. 위와같은점에서보면계약기간중의모델료를기준으로재산상손해액을산정한사례, 85) 통상의모델료를기준으로손해액을산정한사례, 86) 피해자본인의승낙을받아서그의성명이나초상등을정당하게사용할경우에지급하여야할대가금액을기준으로삼아야할것이나초상등사용의목적, 경위및그로인한이익의규모등도아울러고려해야한다는사례 87) 는모두일반민법상불법행위에따른재산상손해액산정방식이아닌저작권침해에따른손해액산정방식을따르고있는것으로해석할수있다. 한편, 광고모델계약에서기간을도과한후모델의초상등을사용한사건에서법원은퍼블리시티권침해에따른손해배상액은모델료상당으로서광고행위를계속하기위해원고에게추가로지급해야할사용료상당액이지만, 이경우계약에서정한모델료에는원고가동종업계활동이제한됨에따른대가도모두포함되어있다고보아추가로지급해야할사용료를정함에있어서계약에서정한모델료전액을기준으로하지않은예가있다. 88) 광고모델계약에서기간을도과한후모델의초상등을사용한것에대해퍼블리시티권침해에따른손해배상액을산정할때, 이사건판결 ( 김미화판결 ) 을그대로적용하는것은다소위험하다. 김미화사건은계약내용에계약기간전속모델로활동하되동종업계활동이제한된다는내용이들어있었기때문이다. 채시라판결에서전형적인광고모델계약의기간도과후사용에대하여퍼블리시티권침해를인정한사안에서계약기간을도과하여사용한기간에상당하는모델료를기준으로손해배상액을산정한것은전형적인광고모델계약에서기간도과후사용에관한퍼블리시티권침해사건과동일하다. 그런데이사건에서특이한것은원고 ( 채시라 ) 가광고물무단사용에따라원고가동종건설업계와광고계약을체결하지못함으로써입게된손해를배상하라는주장에대해기각한부분이다. 법원은증거부족으로원고청구를받아들이지않았다. 89) 여기에서원고의주장은일반민법상불법행위에따른재산손해를구할때쓰는, 이른바일실이익 ( 소극적손해 ) 에관한것이었다. 저작권, 상표권침해에따른손해배상청구액산정에있어서저작권법, 상표법상의특칙조항은일반민법상불법행위에따른손해배상조항, 즉민법제750조를배척하는것이아니다. 따라서저작권자또는상표권자는민법상불법행위에따른손해배상청구를할수도있고, 저작권법, 상표법에따른주장도할수있다. 그런데본건에서법원은민법상불법행위에따른손해배상청구부분을증거부족으로받아들이지않으면서원고의통상모델료상당을기준으로손해액을산정한것은다분히저작권법제125조제2항을유추적용한것이라고볼수있다. ( 나 ) 재산상손해외정신적손해를인정한사례 퍼블리시티권침해에따른손해배상에있어서재산상손해외에정신적손해배상을청구한 것에대해법원은거의예외없이재산상의손해로인하여받는정신적고통은그로인하여 재산상손해의배상만으로전보될수없을정도의심대한것이라고볼만한특별한사정이없 85) 최진실 ( 광고해제 ) 파기환송후판결. 86) 패션모델정혜선판결. 87) 서울중앙지방법원 선고 2006 가합 판결 ( 이하이를 최지우판결 이라한다 ). 88) 서울중앙지방법원 선고 2008 가합 판결 ( 이하이를 김미화판결 이라한다 ). 89) 서울중앙지방법원 선고 2009 가합 판결 ( 이하이를 채시라판결 이라한다 )

33 는한재산상손해배상으로써위자된다고할것 ( 대법원 선고 96다38971 판결등 ) 이라는이유를들어기각하여왔다. 그런데이의정판결 90) 에서거의유일하게정신적손해를인정한판결을선고하였다. 법원은 연예인으로서그성명권, 초상권을일반인들의그것과는달리재산권인퍼블리시티권으로특별히보호받으므로타인의불법행위로그초상권등이침해된경우에는특별한사정이없는한그재산상손해외에정신적손해가발생한다고보기는어려우나, 이사건은앞서본바와같이인터넷포털사이트등에피고가원고에관한허위사실을적시함으로써원고의평가 명성 인상등이훼손또는저하되어원고가정신적고통을입었음은경험칙상당연하고, 위와같은정신적손해는위에서인정한재산상손해의배상에의하여회복된다고보기어려우므로, 피고는원고에게위정신적손해를배상할의무가있다 고하여, 91) 매우이례적으로퍼블리시티권침해로인한손해배상을구하는사건에있어서위대법원판결에따라재산상손해의배상으로특별한사정이없는한정신적손해는회복된다고하여별도의정신적손해에대한배상을인정하지않았던종래의판결과달리, 이판결에서는 특별한사정 을인정하여재산상손해배상외에정신적손해에대한배상을인정하였다. 물론이의정판결은광고모델계약에있어계약기간을넘어사용한것에대해퍼블리시티권침해를이유로하는이분야전형적인손해배상사건 92) 과는달리허위적요소, 명예훼손적요소가있다는점에서퍼블리시티권침해에따른재산상손해배상외에정신적손해배상을인정할만한특별한사정이있다고할수있다. 그리고원고가퍼블리시티권침해외에초상권침해, 명예훼손등의청구권원을함께주장하고있어명확히퍼블리시티권침해에대해재산상손해를인정한외에정신적손해도인정한것이라고단정하기어렵고, 위에서말한전형적인사건에서도이와같이퍼블리시티권침해에대하여재산상손해외에정신적손해배상도가능하다고일반화하기는어렵다. 다만, 판시이유만으로보면퍼블리시티권침해로인한손해배상액인정에있어서재산상손해외에정신적고통을인정하여그에따른위자료를인정한것은분명한이상, 향후유사한사건에상당한영향을미칠수있을것으로보인다. 한편, 특별한사정 의이와같은인정은, 위와같이광고모델계약기간을벗어나사용한사안외에, 기간내라하더라도사용범위를벗어나사용한경우, 예를들어포르노물에활용 90) 이의정판결. 사안을간략히정리하면다음과같다. 원고 ( 이의정 ) 는탤런트, 모델겸가수로활동해오다 말경뇌종양판정을받고치료를받아완치되었으며, 경부터방송활동재개, 피고는전자기기제품판매, 무역업등을목적으로하는회사다. 원고는 경피고와사이에피고제품인복부운동기기의홍보를위해이기기를착용한원고의전신이나오는사진 1 장을촬영하고 3 개월동안지면광고에한정하여사용하기로하는광고모델계약을체결하였고, 피고회사로부터광고료 4 백만원을지급받았다. 피고는 이후에도이재판변론종결당시에도계속인터넷쇼핑몰 G 마켓, 옥션, 11 번가, 인터파크등인터넷게시판에서이기기의광고에위사진및원고의다른사진과함께원고가이제품을사용또는추천하고있다는취지의문구를기재하여사용하고있다. 또한피고는 2008 년경부터 경까지인터넷포털검색사이트네이버에서원고의이름을검색할경우 G 마켓이의정 이의정, 복부운동기, 바디콘, 슈퍼렉스, 에스라인, 운동기구, 무료배송 이검색되도록광고용파워링크를설정하였다. 피고는 무렵부터 경사이에 G 마켓인터넷사이트의피고제품의광고에서, 사실은당시원고가뇌종양판정을받고치료중이었음에도원고의사진옆에 아프다고거짓말하고성형수술받고, 눈, 코, 안면윤곽등성형수술을한 이라는글을게재하였다. 91) 정신적손해배상액으로금 1 천만원을인정하였는데, 재산상손해배상액 4 천 2 백만원에비교할때, 적지않은금액을정신적손해배상액으로인정하였음을알수있다. 92) 예컨대최진실판결, 이영애판결, 황인정판결등. 광고모델계약은아니지만, 법원은서울중앙지방법원 선고 2004 가단 판결 ( 이하이를 정준하판결 이라한다 ) 등에서도퍼블리시티권침해에대해정신적손해배상을인정하지않았다

34 되었거나, 퍼블리시티권자의특별한사정 ( 예컨대 O Brien 사건처럼금주단체에가입되어있는 사람의초상, 성명을맥주광고에사용한경우 ) 이있는경우정신적손해배상이가능하다는 논거를가져올수도있을것이다. ( 다 ) 장래이행부분을인정한사례 이의정판결에서법원은광고모델의초상등을계속사용할경우월단위금액을정하여손해배상판결을내리고있다. 93) 물론최초광고모델계약당시보다원고의광고홍보효과가높았다는점을법원이감안하여사실상광고모델의단가를올려줄수는있겠으나, 그렇다면향후원고의인기저하또는불미스러운사건의발생으로인해 94) 원고의피고제품에대한광고효과가떨어질경우판결상의월정금액은재조정될수있는가? 그럴수없다면피고는어떻게이를재조정할수있는가? 광고사용중단외에는방법이없는가? 반대로원고는이런단가를유지하기위해자신의인기를유지해야할의무또는연예활동을중단하지않고계속활동하여야할의무를부담하게되는가? 그렇다면강제노역의결과가초래될수있다는점에서부당하다고할수있다. 여러가지점에서미래에대해서까지손해배상판결을내린것은재고의여지가있다하겠다. (2) 금지청구 퍼블리시티권침해를이유로하는금지청구에대해법원은이를인용한경우도있고기각한 경우도있다. 엄밀히말하자면퍼블리시티권침해와함께초상권, 성명권침해를종합적으로 고려하여금지청구를인용하기도하고그렇지않기도하여, 우리나라법원이퍼블리시티권침 해의경우행위의금지를명하는지에대해서는명확히말하기어려운점이있다. 엔스닥사건 95) 에서법원은판시이유가명백하지는않지만, 96) 초상의이용에대하여초상 본인이갖는재산적이익, 즉재산권으로서의초상권과 97) 인격권의한내용을이루는성명권 역시성명이함부로영리에이용되지않을권리 98) 가초상권의일부를구성한다고한후, 원고 93) 오히려광고모델계약에서정한것보다고가의모델료를인정하였다. 이의정판결에따르면당초광고모델계약에서는 3 개월에 4 백만원이었으나, 법원은여러가지사정 ( 피고가원고를모델로이용하여높은매출신장을일으켜홍보효과가상당하다는점을인정하였음 ) 을감안하여기간을넘어계속사용할경우는월 3 백만원을인정하고있다. 94) 예컨대최진실 ( 광고해제 ) 판결. 95) 서울중앙지방법원 선고 2007 가합 판결 ( 이하이를 엔스닥사건 이라한다 ). 96) 피고엔스닥 ( 사이버주식거래소 ) 이원고들의성명, 초상등을이용한사이버주식거래소의주식거래를통해직접적인경제적이익을취득하는것이아니라이사이트에서운영하는부가적인서비스를이용하는회원들을통해그영업수익을창출하고있다는점에서엔스닥거래소에서이용된원고연예인들의성명, 초상등의경제적가치가피고가취득한영업수익으로전환되었음이객관적으로분명하다고볼수없다는이유로원고들의퍼블리시티권침해주장을배척하였는데, 판시내용만으로도, 즉직접적이아닌간접적으로라도원고들의성명, 초상을피고가이용함으로써피고의수익창출에기여하였다면퍼블리시티권침해라고보지않을이유가없다는점에서수긍이되지않는다. 한편이판결은이어서피고의위와같은행위는원고들의초상권중 재산권으로서의초상권 을침해하였다고하여손해배상및침해금지청구를받아들였는데, 이때 재산권으로서의초상권 은퍼블리시티권의일부라고하고있어, 앞뒤가매끄럽게연결되지는않는다고생각한다. 97) 동판결에의하면, 괄호안에 이권리는위에서본퍼블리시티권의일부라고볼수있다 고하고있다. 98) 동판결에의하면, 괄호안에 이권리는위에서본퍼블리시티권의일부라고볼수있다 고하고있다

35 연예인들의초상, 성명을사이버주식거래소형태로운영하는피고 ( 주식회사엔스닥 ) 의행위에대해, 원고들의성명, 초상권침해를인정하고, 정신적손해배상외에인격권으로서의성명, 초상권은물권의경우와마찬가지로배타성을가지는권리라고하여그침해의금지및예방을명하였다. 이판결은퍼블리시티권침해에따른금지청구를인용하였다고볼수도있지만, 그보다는인격권 ( 초상, 성명권 ) 침해를이유로침해금지및예방을명하는것이용이하여이와같은논거를제시한것이아닌가싶다. 이의정판결에서법원은초상영리권, 퍼블리시티권및성명권침해행위를인정하고피고의침해행위에대해중지의무가있다는판결을선고하였다. 침해금지청구의권원이되는권리가명확히퍼블리시티권인지여부가불분명하지만, 초상영리권, 성명권침해행위와아울러금지청구가가능함을명시하였다. 그러나이것만으로는퍼블리시티권침해를이유로금지청구가가능한지는명확하지않다고할것이다. 반면에박주봉판결 99) 에서법원은퍼블리시티권침해를인정하면서도금전배상은명하지만, 금지청구는기각하였다. 피고가자발적으로삭제하여현재는침해상태가제거된점, 별도의계약에따라적법하게사용할수있어원고의성명과초상을무단도용할필요성이크지않다는점을고려하여장래에대한침해예방을구하는청구를배척한것이다. 한편, 가비엔제이판결에서는 가비퀸즈 는 가비엔제이 와별개의성명으로서보아야할것이고일반인들이오인하거나혼동할가능성이있다고보기어렵다는이유로원고들의성명권또는퍼블리시티권이침해되거나침해될우려가없다고하여침해행위의금지또는예방청구기각하였다. 동일명칭이아니라는점에서금지청구를기각한점은충분히이해할수있다. 이점에서퍼블리시티권침해를이유로하는금지청구의요건을매우엄격하게한것임을알수있다. 다만부정경쟁방지법상의법리인소비자의오인혼동가능성을든것은퍼블리시티권침해에서는불필요한것이아닌가생각된다. 마. 표현의자유와의갈등 퍼블리시티권이표현의자유에의해제한될수있는내재적한계를지닌재산권이라는점을밝힌판결 100) 이있어주목을끈다. 퍼블리시티권에관한실정법이나확립된관습법이존재하지않는다는점에비추어, 퍼블리시티권은무제한적으로인정되는절대적인권리가아니라공공의이익또는다른사람들의이에상충하는권리들에의한한계가내재되어있는상대적권리에지나지아니한다할것이고한후, 퍼블리시티권의침해를인정함에있어서는표현의자유, 영업의자유등의보장을위하여일정한한계의설정이필요하다할것이라고하여퍼블리시티권이그자체로내재적한계를지닌권리라는점을분명히하였다. 한편, 위욘사마관광안내판결에서법원은상업적광고표현또한표현의자유의보호를받는대상이되므로 ( 헌법재판소 자 99헌마143 결정, 위욘사마관광안내판결의각주 3번 ), 상업광고에의한표현의자유도인정이되어상업광고라하여무조건퍼블리시티권침해에해당하는것은아니라고함으로써, 연예인을이용한상업광고라고하여제한없이퍼블리시티권침해가되는것은아니며, 표현의자유와비교형량이라는과정을거쳐야함을암시하고있다. 101) 욘사마여행상품의예약대행을위하여안내자료를인터넷사이트에게재하는 99) 서울중앙지방법원 선고 2007 가합 2393 판결 ( 이하이를 박주봉판결 이라한다 ). 100) 욘사마관광안내판결. 101) 이는후술하는바와같이퍼블리시티권의입법에있어서공정이용 (fair use) 의요건으로담을수있을것이다

36 과정에서 욘사마 라는원고배용준의예명이여행상품의명칭으로사용되고있지만, 이로써이여행상품에원고배용준을직접만나는기회가제공되는등과같은원고배용준과이건여행상품의직접적연관성을인식하게하는어떤내용도포함되어있지않고, 여행안내자료에서원고배용준과관계된장소를설명하기위해 욘사마 라는예명을불가피하게사용하고있으며, 그사용도필요최소한도에그치고있다는점을들어퍼블리시티권침해에해당하지않는다고보았다. 반면, 관광정보제공에있어서는피고가인터넷사이트를통하여일본인을상대로온라인정보제공, 호텔예약대행, 공연상품예약대행, 투어상품예약대행을하면서관련수수료및배너광고를통한광고수익등을주요수익원으로하고있다는사실을인정하고, 원고배용준이출연한겨울연가드라마의촬영장소를사이트에서홍보하면서배용준의사진이미지를포함하여관광정보를제공한사안에서, 일부사진은촬영장소를홍보하기위한것이라는그각사진의설치목적에부합되는범위내의이용이지만, 일부사진은촬영장소의설명기재없이원고배용준의이미지만을전부내지는대부분나타내는것으로서촬영장소의홍보라는설치사진의설치목적을압도하고있어그설치목적의범위를벗어난사용에해당한다고보아퍼블리시티권침해를인정하고, 그에따라인터넷을통한이미지사용을금지하였다. 102) 한편, 욘사마관광안내판결에서는퍼블리시티권이표현의자유에의해제한되었지만, 표현의자유로도퍼블리시티권이제한되지않는다는판결도있다. 슬러거게임판결에서은퇴선수들의인적정보를사용하는것은공적인정보를활용하는정도에불과하여헌법상언론출판및표현의자유에의해수인되어야한다는피고주장에대해, 법원은피고가이사건게임에은퇴선수들의성명등인적정보를사용한것은야구활동에대한사실의적시나의견의표시등의사표현의수단으로서가아니라이사건게임의캐릭터를개별적으로특정하기위한명칭의도구로활용한것이므로, 그사용에공공의관심이나이익이관련되어있다고볼수없고, 공적인물이라하더라도그성명을상업목적만을위해사용하는경우까지그사용을수인하여야한다고할수없다고판단하였다. 103) 퍼블리시티권보호와표현의자유에의한제한을비교형량함에있어서욘사마관광안내사건판결은공공장소에전시된미술저작물등의복제에대한저작재산권의제한조항인저작권법제35조제1항단서및제2항의법취지를퍼블리시티권이그속성이나내용에있어저작권법과유사하다는점에서유추적용하고있다. 즉개방된장소에항시전시되어있는원고배용준의초상이문제되는이사건에서저작권법제35조제1항단서및제2항을유추적용하여, 그규정의취지에비추어위초상의가치를대체할정도의이용, 예를들어설치된포스터를인터넷상으로판매한다거나원고의초상을원고가직접광고에출연한다고볼수있을정도로이용하는등의행위에이르지않았다면그이용이상업적이라하더라도허용되어야할것이라고본것이다. 104) 퍼블리시티권침해여부를판단함에있어표현의자유에의해비교형량되어야한다는욘사 102) 이상욘사마관광안내판결참조. 103) 슬러거게임판결참조. 한편, 야구선수의초상, 이름, 기록등을상업적으로활용했다는점에서슬러거게임판결과비교할수있는미국판결로는 Cardtoons 판결과 C.B.C. 판결을들수있다. Cardtoons 판결은야구트레이딩카드에서메이저리스선수들의초상을그리고경력을희화화하였는데, 법원은퍼블리시티권보호대상이지만표현의자유에의해퍼블리시티권이제한된다고보았다. C.B.C. 판결은메이저리그선수들의이름과기록을판타지게임에이용할때야구선수들의퍼블리시티권의효력이미치느냐에관한것인데, 법원은 Cardtoons 판결과달리메이저리그선수의이름과기록은퍼블리시티권의대상이되지않는다보았다. 남형두, 전게논문 ( 퍼블리시티권 - 스포츠 ), 면참조. 104) 욘사마관광안내판결의각주 6 번내용참조