I 김진우 I 자신의제조물에국한되지않고일정범위내에서타사가제작 유통시킨제조물또는부속품에도미친다고할것이다. 제조업자가유통된제조물에의한법익침해를방지하기위하여어떤조치를취해야할것인지는위험의종류및잠재적중대성에비례하여정해져야하나, 소프트웨어업데이트는위험방지를위한유용한조치라고하겠다.

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1 소비자문제연구 I 제 49 권제 2 호 I 2018 년 8 월 자율주행에서의제조물책임에관한몇가지법률문제 김진우 요약자율주행차의보급은안전을크게제고하여교통사고에대한책임법의의의는전반적으로감소할것이나, 그럼에도자율주행차로인한사고를완전히배제할수는없다. 이에본연구는현행제조물책임법이자율주행차로인한사고에대하여적절히대처할수있는지몇가지관점에서고찰하였으며, 그주요결과는다음과같다. 먼저전통적의미의제조물이라고할수없는인공지능 ( 소프트웨어 ) 에대하여제조물책임법이적용될수있는지검토하였다. 하드웨어와소프트웨어가통합된제품은물론온라인으로다운로드되는소프트웨어도동산으로파악하여제조물책임법이적용된다고해석할것이다. 다만소비자가소프트웨어를다운로드하여그것을지속적으로사용함이없이소프트웨어와정보기술 (IT) 인프라를외부서비스제공자로부터제공받아일시적으로사용할수있을뿐인소프트웨어 (SaaS) 는제조물책임법에따른제조물이라고할수없다. 제조물책임에서는잠재적책임주체와복수의책임주체사이의관계내지책임분배가명확히이루어져야한다. 제조물책임법은제조업자개념을본래적의미의제조업자를넘어서확대하였기때문이다. 제조물의제작과정에참여한자는물론수입업자나표시제조업자를제조업자개념에포함시킨것은피해자가본래책임을져야할자를특정할필요가없도록만들어피해자를두텁게보호하기위한것이다. 소프트웨어공급자가책임을져야하는경우피해자에대하여최종제조물의제조업자와동일한범위의책임을진다. 원재료나부품에결함이있는경우, 그원재료나부품의공급자외에결함있는원재료나부품이통합되어있는최종제조물의제조업자도책임을진다. 제조물책임법에따른손해배상책임을배제하거나제한하는특약은소비자에대한관계에서는무효이지만, 그럼에도최종제조업자와원재료또는부품의공급자사이의내부적구상에서는양자사이에 ( 약관을통해 ) 체결된책임에관한약정의내용이중요하다. 제조업자의주의의무는공급시점을넘어제조물관찰의무의형태로확장된다. 차량에학습능력을가지고계속하여진화하는알고리즘이탑재되어있는경우제조업자가차량을집중적으로관찰할의무가있는지, 그리고위험방지를위하여어떤조치를취해야하는지가문제된다. 일정수준이상의복잡성을가진소프트웨어는무결함을보장할수없다는점, 소프트웨어결함은통상적으로유통후사용중에비로소나타난다는점, 고도로자동화된주행시스템은이제막상용화되기시작하였다는점에서특히세심한제조물관찰이필요하다. 자율주행차의경우일반차량이나그밖의제조물보다제조물관찰의무가차지하는의미가훨씬커진다. 제조업자의제조물관찰의무는원칙적으로 김진우 I 한국외국어대학교법학전문대학원교수 (cwkim@hufs.ac.kr) 233

2 I 김진우 I 자신의제조물에국한되지않고일정범위내에서타사가제작 유통시킨제조물또는부속품에도미친다고할것이다. 제조업자가유통된제조물에의한법익침해를방지하기위하여어떤조치를취해야할것인지는위험의종류및잠재적중대성에비례하여정해져야하나, 소프트웨어업데이트는위험방지를위한유용한조치라고하겠다. 소비자는그가계획한용도에적합한차량을선택할부진정의무, 제조업자의취급설명서에따라시스템을구성하고또제조업자가언급한보안조치를취해야할부진정의무, 정기적인데이터백업에관한부진정의무, 차량에대한모니터링및유지보수에관한부진정의무를부담한다. 소비자가제조업자의경고에적절히반응하지아니하는등손해를방지하거나경감하기위한필요한조치를소홀히하여손해가발생또는확대된때에도과실상계가따라야한다. 마지막으로도로교통사고에대한자배법에따른책임 ( 특히운행자책임 ) 이향후에도유지되어야하는지및이것과제조물책임의관계를살펴보았다. 우리의경우자배법제3조에따라차량의운행자가차량의운행으로인하여야기된인신손해에대하여원칙적으로무과실의위험책임을지는바, 이는자율주행의경우에도달라지지않아야한다. 운행자책임을완화하면서제조물책임을강화하는입법은무엇보다도피해자보호의관점에서쉽게채택할수있는것이아니다. 주제어 : 자율주행자동차, 소프트웨어, 제조물책임, 제조물관찰의무, 운행자책임 목차 Ⅰ. 들어가며 Ⅱ. 동산개념을통한제조물책임법의적용범위제한 Ⅲ. 책임주체 Ⅳ. 제조물관찰의무및위험방지의무 Ⅴ. 과실상계 Ⅵ. 자율자동차에대한책임체제의평가 VII. 나오며 I. 들어가며 기술의발전은관련민사책임법이적용되는신제품을지속적으로창출한다. 그점에서기술발전의 민사책임법에대한도전은새로운것이아니다. 새로운기술과관련하여우리일상생활에서책임문제를 발생시키는가장두드러진예는자율주행차일것이다. 자동차관리법제 2 조제 1 호의 3 자율주행자동차 소비자문제연구 I 제49권제2호 I 2018년 8월

3 자율주행에서의제조물책임에관한몇가지법률문제 를 운전자또는승객의조작없이자동차스스로운행이가능한자동차 로정의하고있다. 완전한의미의자율주행차 ( 이하 완전자율주행차 라한다 ) 에서는인간이운전자가아닌승객일뿐이다. 그러나이러한의미의자율주행차가도로에서실제로주행하기까지는아직상당한시간을요하는것으로보인다. 그에반하여일정여건아래스스로가 감속하거나, 제동하거나, 방향을바꿀수있지만여전히인간운전자를필요로하는자동차를 완전자율주행차 (autonomous vehicle) 와구별하기위하여 자동주행차 (automated vehicle) 로칭할수있다. 현재시장에는일부자동화된차량 1) 이널리보급되어있고, 최근고도로자동화된차량 2) 이상용화되기시작하였다 ( 예컨대 Audi A8 의 traffic jam pilot ). 그런데대개의문헌은이와같은자동주행차도자율주행차의일종으로이해하고있으며, 위자동차관리법제2조 1의3의 자율주행자동차 에관한정의도이를배제하지않는다. 자동주행차도일정범위에서는인간의개입없이주행하므로자율주행차에속한다 ( 이하 넓은의미의자율주행차 라한다 ). 본연구에서언급되는자율주행차는자동주행차와완전자율주행차를포괄하는개념으로사용하나, 필요한경우에는양자를구별한다. 자율주행차의보급은안전을크게증가시킬것이므로자동차에의한도로교통사고 ( 이하 교통사고 라한다 ) 의수를감소시켜 3) 책임법의의의는향후전반적으로감소할것이다. 올바로설계되고상용 ( 商用 ) 화되기전에충분히검증된알고리즘 ( 프로그램코드 ) 은평균적으로사람보다나은의사결정을하고, 위험상황에서더빠르게대처할수있으며, 도로교통관련법규를잘준수할것이기때문이다. 이처럼자율주행차가널리보급될경우기존책임체계의구조에도영향을미칠것으로전망된다. 인간에갈음하여시스템이주행을하게되면책임문제의중점도바뀌기때문이다. 즉, 자율주행차가일반화되면운행자와운전자및관련책임보험의의미는지금보다감소할것이다. 지금까지교통사고의원인은약 90% 가운전자요인교통법규위반등 ) 에서찾을수있었는데, 오류가발생하기쉬운인적요소가자율주행시스템으로대체되는까닭이다. 반면제조물책임은일반차량의경우보다비중이커져제조업자로책임이이동하는현상이나타날것이며, 이와더불어향후제조물책임보험의역할이커질것이다. 그렇다면현행 제조물책임법 이이러한상황에적절히반응할수있는지검토를요한다 4). 다만하나의단편논문으로자율주행차가야기한교통사고로 1) 이유형의차량에서는주행시스템이인간운전자에갈음하여일정여건 ( 일정교통상황, 일정도로구간등 ) 아래주행을하지만 ( 운전자는자동주행기능을활성화할것인지여부를자유롭게결정할수있다 ), 자신의한계를인식하지못한다. 그래서인간운전자는시스템을지속적으로모니터링해야하고, 교통상황을주시해야하며, 시스템이요구할때에는지체없이제어권을환수해야한다. 이는미국자동차공학회 (Society of Automotive Engineers, SAE) 에따른자동화레벨 2 에해당한다. 2) 이유형의차량에서는주행시스템이일정여건아래자율주행을하지만 ( 운전자는자율주행기능을활성화할것인지여부를자유롭게결정할수있다 ), 시스템은한계에도달하면인간운전자에대하여제어권을환수할것을요구한다. 자동주행중운전자는시스템을지속적으로모니터링하지않아도되어일시적으로부수적업무를처리할수있지만, 시스템이요구할때에는적시 (5-10 초의경고시간내에 ) 에제어권을환수할수있도록준비되어있어야한다. 이는 SAE 자동화레벨 3 에해당한다. 3) McKinsey 는자율주행차가전면도입되면자동차사고의수가 90% 까지감소할것으로내다보고있다 < 4) 민한빛, 2018, 자율주행차의운행자성및운전자성인정에대한시론 ( 試論 ), 법조, 제 727 호, 203 면은자율주행차가야기한사고에대하여기존의책임법제를적용하게되면 실제운행에개입하지않은 ( ) 제조사에게부당하게과도한책임을지우는불합리한결과 가초래된다고한다. 그러나자율주행차제조업자에게제조물책임을묻는것이과연 부당하게과도한책임을지우는 것인지는아래에서면밀히검토되어야한다. 소비자문제연구 I 제 49 권제 2 호 I 2018 년 8 월 235

4 I 김진우 I 인한제조물책임관련모든법률문제를심층적으로다루기는어렵다. 이에본연구는다음과같은몇가지사항에초점을맞추기로한다. 먼저제조물없는제조물책임이란성립할수없다. 즉, 제조물성 (Produkteigenschaft) 은제조물책임법의적용을위한요건의하나이다. 따라서전통적의미의제조물이라고할수없는인공지능 ( 소프트웨어 ) 에대하여제조물책임법이적용될수있는지살펴본다 (II). 이와밀접히관련된문제는잠재적책임주체와복수의책임주체사이의관계내지책임분배를명확히하는일이다. 제조물책임법은제조업자개념을본래적의미의제조업자를넘어서확대하였기때문이다 (III). 또다른검토가필요한문제는제조물관찰의무및위험방지의무이다. 차량에자동주행기능을가진시스템또는학습능력을가지고계속하여진화하는알고리즘이탑재되어있는경우제조업자가차량을집중적으로관찰할의무가있는지, 그리고위험방지를위하여어떤조치를취해야하는지가문제된다 (IV). 아울러자율주행차로인한교통사고에서의과실상계에관하여살펴본다 (V). 마지막으로교통사고에대한 자동차손해배상보장법 ( 이하 자배법 이라한다 ) 에따른책임 ( 특히운행자책임 ) 이자율주행의경우에도유지되어야하는지및이것과제조물책임의관계를살펴본다 (VI). II. 동산개념을통한제조물책임법의적용범위제한 자율주행차의경우제조물책임의의의가일반차량의경우보다커진다고하는언급은자율주행차로인한사고에서제조물책임법이적용될수있음을전제로한것이다. 그러나자율주행시스템의핵심을이루는것은소프트웨어 ( 보다정확하게는제어시스템 ) 이므로, 동산의결함을대상으로하는제조물책임법이자율주행차로인한사고에당연히적용될수있는것은아니다. 1. 제조물책임의동산관련성 제조물책임법에따른배상책임은결함있는 동산 으로인하여발생한손해로제한된다 ( 법 5) 제2조제1 호 ). 그런데같은법은동산개념을별도로정의하지않았으므로, 그개념에대하여는사법 ( 私法 ) 의기본법인 민법 의동산개념이적용된다 ( 법제8조 : 제조물의결함으로인한손해배상책임에관하여이법에규정된것을제외하고는 민법 에따른다. ). 물건은유체물및전기기타관리할수있는자연력이다 ( 민법제98조 ). 5) 이하제조물책임법에관한조문은 법제 조 로인용한다. 236 소비자문제연구 I 제 49 권제 2 호 I 2018 년 8 월

5 자율주행에서의제조물책임에관한몇가지법률문제 부동산은토지및그정착물이며 ( 민법제 99 조제 1 항 ), 부동산이외의물건은동산이다 ( 민법제 99 조제 2 항 ). 따라서유체물및전기기타관리할수있는자연력중에서부동산이아닌것이동산이다. 자동차는 다른 법률에서는비록부동산처럼취급되기도하지만 6) 제조물책임법상의동산으로취급된다. 7) 2. 하드웨어와소프트웨어가통합된제품 소프트웨어와하드웨어로구성된 IT제품에대하여제조물책임법이적용되는가? 가령기계가그곳에내장된시스템의다운 (system down) 으로인하여작동을멈춘까닭에법제3조제1항에따라배상되어야할손해가발생한경우에제조물책임법이적용되는가? 이는하드웨어를작동시키기위하여그곳에기능적으로통합된소프트웨어인 임베디드소프트웨어 (embedded software) 에대하여제조물책임법이적용되는지의문제이기도하다. 소프트웨어의결함이사고의원인이었는데, 소프트웨어를하드웨어와별개의것으로이해한다면, 그소프트웨어가법제2조제1호의의미에서의 동산 으로파악할수없는한같은법은적용될수없다. 문제를보다명확히하기위하여다음의사례를들어본다. 사례 캘리포니아에서작렬하는태양속에서테슬라 (Tesla) 모델 S의센서가좌회전을마치고직진주행에돌입한흰색트레일러트럭을감지하지못하여트럭뒷부분측면에충돌하면서테슬라운전자가사망하였다. 운전자는그것을쉽게볼수있었지만자율주행시스템을켜놓은채사고당시해리포터영화를보고있었다. 8) 6) 가령자동차관리법제 6 조에따라 자동차소유권의득실변경 ( 得失變更 ) 은등록을하여야그효력이생긴다. 7) 박동진, 2003, 제조물책임법상제조물의개념, 비교사법, 제 10 권제 4 호, 면 ; 윤진수, 2011, 제조물책임의주요쟁점, ( 연세대 ) 법학연구, 제 21 권제 3 호, 5 면. 8) Will Oremus, The Tesla Autopilot Crash Victim Was Apparently Watching a Movie When He Died, < blogs/moneybox/2016/07/01/tesla_autopilot_crash_victim_joshua_brownwas_watching_ a_ movie_when_he_died.html>. 소비자문제연구 I 제 49 권제 2 호 I 2018 년 8 월 237

6 I 김진우 I < 그림 : 테슬라모델 S 의충돌사고 > * 송봉섭, 자율주행차의실용화촉진을위한기술이슈, , 한국자동차공학회발표자료에서인용. 그러나자율주행차의구성요소가동산인지는문제되지않는다고할것이다. 그러한개개의구성요소는동산인차량의정상적인작동을위하여차량에통합된상태로공급되는까닭에하드웨어와소프트웨어의구별은무의미하기때문이다. 자율주행차에설치되어있는소프트웨어는그것을탑재한차량과별개의것이아니라차량의구성요소인것이다. 9) 이는구동용소프트웨어 ( 예컨대 Windows) 가탑재되어있는노트북 (Notebook), 소프트웨어가내장되어있는장난감, TV 또는소프트웨어에의하여제어되는냉장고가그전체로서동산으로취급되는것과같은이치이다. 그래서이들제품이법제3조제1항에따라배상되어야할손해를발생시켰다면, 제조물로서의성질은특별히의문시되지않고그것이이미공급당시에결함이있었는지가문제될뿐이다. 위 사례 에서테슬라측이자율주행차 (Autopilot) 임을강조하면서운전자의전방주시의무를부과하지않았다면, 10) 운전자는테슬라측에대하여제조물책임을묻게될것이다. 9) 같은취지로권영준 / 이소은, 2016, 자율주행자동차사고와민사책임, 민사법학, 제 75 호, 468 면 ; 박신욱, 2016, 자율주행자동차와민사적쟁점에관한일고찰, 소비자법연구, 제 2 권제 2 호, 189 면 ; 박해선, 2016, 스마트사회와민사책임, ( 조선대 ) 법학논총, 제 23 권제 2 호, 274 면 ; 류창호, 2016, 자율주행자동차에대한제조물책임의적용에관한연구, 아주법학, 제 10 권제 1 호, 41 면 ; 이충훈, 2016, 자율주행자동차의교통사고에대한민사법적책임, ( 인하대 ) 법학연구, 제 19 집, 면 ; 김성천, 2016, 신기술과소비자법제연구 I : 자율주행자동차, 정책연구 16-08, 한국소비자원, 114 면 ; 오병철, 2017, 인공지능로봇에의한손해의불법행위책임, ( 연세대 ) 법학연구, 제 27 권제 4 호, 190 면 ; 안지현, 2017, 자율주행자동차와관련된책임법제와보험제도에대한고찰, 보험법연구, 제 11 권제 1 호, 252 면. 반면이중기 / 황창근, 2016, 자율주행자동차운행에대비한책임법제와책임보험제도의정비필요성, 금융법연구, 제 13 권제 1 호, 96 면은소프트웨어는제조물이아니어서피고가제조물책임으로면책될가능성이높다고한다. 박은경, 2016, 자율주행자동차의등장과자동차보험제도의개선방안, ( 한국법학회 ) 법학연구, 제 16 권제 4 호, 116 면, 119 면도같은취지이다. 10) 테슬라모델 S 는운전자의모니터링이상시필요한일부자동화된수준의차량이지만, 테슬라는 Autopilot 으로제품을선전하였고운전자가영화를보며고속운전하다사망사고가발생한경우이다. 238 소비자문제연구 I 제 49 권제 2 호 I 2018 년 8 월

7 자율주행에서의제조물책임에관한몇가지법률문제 3. 동산으로서의소프트웨어 1) 실무적의의 법제4조제1항제4호는최종제조업자외에원재료나부품의공급자도그원재료나부품의결함이원재료나부품을사용한제조물제조업자의설계또는제작에관한지시로인한것인아닌때에는제조업자로서책임을진다는점을분명히하였다. 따라서주행시스템의핵심을이루는소프트웨어가제조물이라면피해자는차량제조업자와소프트웨어공급자모두에대하여손해배상을청구할수있게되어유리해진다. 11) 다시말해최종제조업자가소프트웨어공급자로부터주행시스템의핵심인소프트웨어를원재료또는부품으로구매하였는데그소프트웨어의결함으로손해가발생한경우, 이소프트웨어공급자에게제조물책임법에따른책임을묻기위해서는소프트웨어가제조물이어야한다. 또한차량인도후에소비자가인터넷을통해다운로드한소프트웨어로인하여피해가발생한경우, 소프트웨어공급자가제조물책임법에따른책임을지기위해서는 ( 차량과격리되어 ) 후발적으로제공된소프트웨어그자체가제조물이어야한다. 즉, 소프트웨어의제조물로서의성질이긍정될때에만소프트웨어는법제2조제1호의의미에서의 다른동산의일부를구성하는경우 에해당하게되어피해자는그공급자에대하여제조물책임을추궁할수있다. 이것은차량제조업자와소프트웨어공급자가다른경우에의미가있다. 그러나차량인도후 업데이트 12) 등을통해추가적으로제공된소프트웨어는전통적의미의동산이라고할수없다. 그것은유통시점에이미차량에탑재되어있던임베디드소프트웨어와는별개의소프트웨어로서정보 (information) 에해당하기때문이다. 그러면이러한소프트웨어로인한피해에대하여는제조물책임법에따른손해배상을청구할수없는가? 13) 2) 기존의접근방식 : 저장매체에담겨있는지여부를기준으로함 소프트웨어자체에대한제조물책임법의적용가능성에관하여는예로부터논란이있어왔다. 14) 무엇보다도 대량복제되어유통되는표준소프트웨어를제조물로볼수있는지가문제된다. 이러한소프트웨어도 11) 이영철, 2017, 자율주행차사고에따른손해배상책임 : 현행법규적용상의문제점과개선점, 상사법연구, 제 36 권제 1 호, 면. 12) 본고에서의소프트웨어 업데이트 (Updates) 는패치 (Patches), 업그레이드 (Upgrades) 또는버그수정 (Bugfixes) 이라는용어등을포괄하는개념으로사용한다. 유지보수또는수리가원래의기능을복원하는의미를가지는다른제조물 ( 이러한의미에서의유지보수또는수리와같은제조물유통후에행하여지는활동은제조물책임법의적용범위밖에있는용역에해당하므로이에대해서는제조물책임법이적용되지않는다 ) 과달리소프트웨어업데이트는일반적으로제조물의성상을변화시킨다. 즉, 소프트웨어업데이트는원칙적으로새로운제조물의제작이라고평가할수있고따라서제조물책임이문제된다. 13) 이와유사한문제의식을표출하고있는문헌으로박신욱, 앞의논문, 189 면. 14) 가령이상수, 2015, 임베디드소프트웨어의결함과제조물책임적용에관한고찰, ( 중앙대 ) 법학논문집, 제 39 집제 2 호, 87 면이하 ; 류창호, 앞의논문, 40 면이하 ; 박신욱, 앞의논문, 189 면등. 소비자문제연구 I 제 49 권제 2 호 I 2018 년 8 월 239

8 I 김진우 I 이진법으로구성된코드 (code) 라는점에서정신적급부이고유체물은아니다. 기존의해석론은이와같은결론을저장매체에담겨있는소프트웨어라는점을강조함으로써피해왔다. 디스켓, CD, DVD, USB와같은저장매체는의문의여지없이동산이므로, 이들에담겨있는소프트웨어도지속적저장매체의일부로서동산에해당한다는것이다. 15) 예컨대 DVD에저장된소프트웨어에문제가있는경우 DVD의물리적구성요소에결함이있는것이아니지만, 소프트웨어와그것의저장매체를 ( 저장매체의물적성질이그곳에저장되어있는정신적급부를희석시키는 ) 하나의결합제품으로파악하게되면제조물책임법을적용할수있다. 이는가령의약품의처방에관하여그릇된정보를담고있는교재에대하여도 ( 표시상의결함을이유로 ) 제조물책임법이적용되어야하는것과유사하다. 3) 다운로드된소프트웨어의동산에준하는취급 소프트웨어가애초부터저장매체에저장된상태로공급되었는지여부를기준으로한접근방식은근래소프트웨어공급방법의변화로한계에직면하고있다. 오늘날많은경우소프트웨어는통신회선이나무선네트워크를통해공급되고, 제조물책임의연결고리가될수있는물적저장매체를더이상필요로하지않는다. 이것은소프트웨어에대한제조물책임법의적용을배제하는결과를초래하는가? 16) 이에대하여는부정적으로답해야할것이다. 우선법제2조제1호의문언은다운로드된소프트웨어에대한유추적용을배제하지않는다. 법제8조에따라적용되는민법은무체물인전기도물건으로파악하고있고 ( 제98조 ), 전기는부동산이아니어서동산으로분류되고있다. 17) 제조물책임법의 동산 개념은 부동산 을제조물책임법의적용대상에서제외하기위하여사용되었다할것이므로제조물개념의범위내에서유체성의징표는큰의미가없다고할것이다. 오늘날의정보사회에서제조물책임법에따른보호와관련하여유체성을요구하는것은현실성이없다. 18) 무릇제조물은일정관념 ( 觀念 ) 과그것의구현인화체 ( 化體 ) 로이루어진다. 예컨대서적이대표적으로그러하다. 책은글쓴이의생각과그것이구체화된활자로구성된다. 그런데제조물책임법이올바른관념의잘못된화체 ( 인쇄오류로말미암아오정보가담긴경우 ) 에만적용될뿐결함있는관념의화체 ( 올바로인쇄되었지만정보자체에오류가있는경우 ) 에는적용되지않는다면모순이다. 그점에서저장매체와거기에담겨있는정보의구별은적어도제조물책임에서는의미를부여하기어렵다. 15) 박동진, 2012, 제조물책임법개정방안연구, 2012 년도법무부 / 공정거래위원회연구용역과제보고서, 69 면 ; 김진우, 2017, 자동주행차에대한제조물관찰의무, ( 전남대 ) 법학논총, 제 37 권제 4 호, 면등. 16) 이를긍정하는입장으로권영준 / 이소은, 앞의논문, 469 면 ( 소프트웨어자체를제조물로볼수없는이상표시제조업자 ( 이개념에관하여는본고의주 31 의본문참조 ) 가아닌프로그래머를제조업자로보기어렵고, 자율주행차를제작한제조업자만을제조물책임의주체로보아야한다는입장 ); 이영철, 앞의논문, 321 면.13) 이와유사한문제의식을표출하고있는문헌으로박신욱, 앞의논문, 189 면. 17) 곽윤직 / 김재형, 2013, 민법총칙, 제 9 판, 박영사, 235 면 ; 이은영, 2009, 민법총칙, 제 5 판, 박영사, 304 면. 18) 같은취지로이제우 / 명순구, 2017, 자율주행자동차의등장과민사책임법의변화, 고려법학, 제 86 호, 369 면. 240 소비자문제연구 I 제 49 권제 2 호 I 2018 년 8 월

9 자율주행에서의제조물책임에관한몇가지법률문제 이와달리새길경우에는소프트웨어공급자가온라인제공에의하여제조물책임법으로부터도피할수있게되는부작용이발생한다. 다운로드된소프트웨어는하드웨어와상호작용하여그것을작동시키는것이므로마냥단순한정보라고할수는없다. 이러한이유에서다운로드된소프트웨어는 ( 물리적으로전기라고할수없지만전기처럼온라인으로전송되는점에서 ) 적어도법적으로전기유사의것으로취급할수있다. 19) 또한 DVD, USB, CD와같은저장매체에담겨거래된소프트웨어에대하여는제조물책임법이적용되는데, ( 업데이트형식을통해 ) 온라인으로다운로드된소프트웨어에대하여는같은법이적용되지않는다는해석은일반인을설득하기어렵다. 소비자의시각에서보면소프트웨어의공급방법은거의무의미하다. 그에게는소프트웨어의정상적작동그자체가중요하기때문이다. 또한다운로드형식으로제공되는소프트웨어도종국적으로는저장매체, 가령컴퓨터나다른제조물에전자적으로복제되므로소비자의입장에서볼때에는이러한화체가애초부터존재하는지아니면후발적으로이루어지는지는차이가없다. 결국소프트웨어의공급방법을기준으로소비자에대한보호여부를달리하는것은불합리하다. 온라인으로다운로드되는소프트웨어를제조물책임법의적용대상으로할것인지를판단함에있어서는같은법의입법취지를생각해야한다. 제조물책임법은산업적으로생산되는재화에전형적인가해위험으로부터소비자를보호하려는법이다. 20) 가령차량의브레이크고장이하드웨어결함으로인한것인지아니면소프트웨어결함으로인한것인지는소비자에게는중요하지않다. 그럼에도하드웨어결함에대해서만제조물책임법이적용되고하드웨어를작동시키는소프트웨어결함에대해서는같은법이적용되지않는다면, 소비자보호는공허해진다. 그리고일반냉장고나자동차에서볼수있는분업생산의문제점은대량복제되어유통되는표준소프트웨어에서도동일하게나타난다. 소프트웨어에의한피해자는제조업자의내부적분업프로세스에접근할수없는까닭에고도의기술을바탕으로제조된소프트웨어의결함유무를과학적 기술적으로증명하기곤란하다. 제조물책임법은이러한상황을극복하여제조물에전형적인가해위험으로부터발생한손해의공평 타당한부담을기하고자최근증명책임과관련하여개정되었다. 21) 요컨대디지털시대의대표적경제재이자하드웨어를제어하기위하여사용되는다운로드형식으로제공되는소프트웨어는목적론적해석을통해제조물개념으로포섭되어야한다. 22) 또한소프트웨어에의하여 19) 같은취지로김민중, 2003, 컴퓨터바이러스에따른손해에대한법적책임, 인터넷법률, 제 18 호, 97 면. 20) 김범철, 2000, 제조물책임법에관한연구, 법조, 제 521 호, 176 면은제조물책임법의성격및제정과정에비추어볼때소비자보호가같은법의중요한제정목적이라고하며, 윤진수, 앞의논문, 1 면은소비자보호를위한제정을요멍하는여론을반영한것이라고한다. 실제로법제 6 조는면책특약을원칙적으로불허하면서제조물의영업용사용에대해서만예외를인정하고있는바, 이는같은법의소비자보호법으로서의단면을보여준다. 21) 법률제 호, , 일부개정된제조물책임법의개정이유. 22) 박동진, 앞의보고서, 72 면 ; 이상수, 앞의논문, 91 면 ; 이중기 / 황창근, 금융법연구, 제 13 권제 1 호, 110 면은현행법의해석론으로소프트웨어를물건으로볼수없어해석론으로이를포섭시키는것이불가능하기때문에입법적으로만해결될수있다는입장이다. 입법적해결이학설대립을피할수있는명확하며종국적인해결책인것은사실이나, 입법에의한해결이되기까지는소비자자보호를위하여현행제조물책임법의해석론으로도소프트웨어를제조물에포함시켜야한다 ( 같은취지로김성천, 앞의보고서, 114 면 ; 류창호, 앞의논문, 41 면 ; 이제우 / 명순구, 앞의논문, 370 면 ). 소비자문제연구 I 제 49 권제 2 호 I 2018 년 8 월 241

10 I 김진우 I 작동되는자율주행차는고도의이동성을가진기계에전형적인심각한피해발생의위험을내포하고있다는 점도감안되어야한다. 우리제조물책임법의입법에참고가되었던 제조물책임에관한유럽공동체 (EC) 입법지침 23) 제2조가 전기 외에 소프트웨어 를언급하지않는것은사실이다. 그러나이지침이소프트웨어를적용대상으로열거하지아니한것은같은지침이제정되었던 1985년에는시장이저장매체에담겨있지아니한채온라인으로다운로드되는소프트웨어를아직알지못하였기때문이지그러한소프트웨어를적용대상에서제외하려는의도에서가아니었다. 24) 이문제가오늘결정되어야한다면유럽연합 (EU) 의입법자는필시온라인으로제공되는소프트웨어를지침의적용범위에포함시켰을것이다. 25) 소비자는이경우에도전통적제조물 ( 유체물 ) 처럼보호받아야하기때문이다. 특정고객을위하여제작된소프트웨어 ( 개별적소프트웨어 ) 는이를서비스 ( 용역 ) 26) 으로파악하여제조물책임법의적용대상에서제외할것인가? 개별적으로완성된소프트웨어를제조물책임법에따른제조물로볼수없다는견해 26) 는설득력이크지않다. 결함있는제조물로부터의소비자보호및피해예방이라는입법취지에서볼때에는표준소프트웨어인지개별적소프트웨어인지를구별할이유가없다. 소프트웨어는그것이표준적인것인지개별적인것인지와무관하게결함이발생하기쉽고또경우에따라서는고도의위험잠재력을가진다. 따라서소비자는제조물책임법을통해그와같은위험으로부터예방적으로보호되어야하며 ( 책임법의예방기능 ), 28) 그러한위험이현실화된경우에는손해배상을받을수있어야한다 ( 책임법의보상기능 ). 29) 그런데주행시스템이개별적차량을위하여개별적으로제작되는경우란상정하기쉽지않으므로논의의실익은크지않을것이다. 4) 제조물로볼수없는소프트웨어 모든소프트웨어가제조물책임법의적용을받는것은아니다. 소비자가소프트웨어를다운로드하여 그것을지속적으로사용함이없이소프트웨어와정보기술 (IT) 인프라를외부서비스제공자로부터제공받아 23) Council Directive 85/374/EEC of 25 July ) 유럽연합집행위원회도소프트웨어에대하여위입법지침이적용될수있다는입장을표명하였다 (Gijs de Vries 의서면질의에대한유럽연합집행위원회의이름으로행하여진 Cockfield 경 (Lord) 의회신, ABlEG Nr. C 114/42 v ). 25) MüKoBGB/Wagner, 7. Aufl., 2017, ProdHaftG 2 Rn ) 서비스제공은제조물책임법의적용대상에서제외된다. 김범철, 법조, 제 521 호, 180 면. 27) 가령 Moritz, in: Kilian/Heussen, Computerrechts-Handbuch, 33. EL Februar 2017, Teil 3 Rn ) 책임법은손해예방에이바지한다. 손해배상을통한경제적위험의배분은잠재적가해자는물론잠재적피해자의행태에영향을미치는통제기능을갖기때문이다. 29) 불법행위법의보상기능과예방기능에관하여는김성태, 2005, 민법주해제 18 권, 전론 II: 불법행위법의기능과변천, 31 면이하참조. 242 소비자문제연구 I 제 49 권제 2 호 I 2018 년 8 월

11 자율주행에서의제조물책임에관한몇가지법률문제 일시적으로사용할수있을뿐인소프트웨어 (Software as a Service, SaaS) 는제조물책임법에따른제조물이라고할수없다. 30) 이러한소프트웨어에서는제조물책임법의적용대상이아닌서비스 ( 용역 ) 제공이문제되기때문이다. 요컨대소비자로하여금소프트웨어를그의컴퓨터에다운로드함이없이일시적으로만사용할수있도록허용한사업자는제조물책임법에따른책임을지지않는다. 5) 과제 소프트웨어는자율주행차로인한교통사고에서제조물책임을묻기위한관건이된다. 기계공학과컴퓨터제어의결합, 특히신경망의프로그래밍, 즉복잡한처리구조는자율주행차의특징을이룬다. 주행시스템내지그것의핵심요소인소프트웨어가제조물인지의문제는이분야에서중요성이커지고있다. 알고리즘의학습시스템은계속하여발전하고있고학습과정에서운전자에의하여영향을크게받을수있다. 그러나이것이주행시스템의제조물성을부정하지는않는다. 오히려이것은원재료내지부품과비교될수있으며, 제조업자가책임져야할결함을가질수있다. 반면학습과정에서의변경에대하여는차량제조업자가책임을지지않아야한다. 여기서증명문제및경계획정의문제가발생하게될것이다. 즉, 학습과정과기본프로그래밍을실무상어떻게구별할수있는지, 그리고제조업자가주행시스템의주행행태를어느정도로예측해야하며결함있는학습과정에영향을미쳐야하는지등이해결되어야한다. III. 책임주체 자율주행차로인한피해에대하여제조물책임을져야할자는제조업자이다. 1. 제조업자 제조물책임의주체는법제2조제3호, 제3조제3항, 제4조제1항제4호에규정되어있다. 먼저제조업자를정의하고있는같은법제2조제3호에따라 제조물의제조 가공또는수입을업으로하는자 와 제조물에성명 상호 상표또는그밖에식별가능한기호등을사용하여자신을제조물의제조 가공또는수입을업으로하는자로표시한자또는그러한자로오인하게할수있는표시를한자 ( 이하 표시제조업자 31) 라 30) Söbbing, InTeR 2015, 211 f. 31) 이러한용어례는한봉희, 1997, 제조물책임법론, 대왕사, 187 면 ; 김범철, 법조, 제 521 호, 183 면 ; 윤진수, 앞의논문, 9 면을따른것이다. 소비자문제연구 I 제 49 권제 2 호 I 2018 년 8 월 243

12 I 김진우 I 한다 ) 도제조업자로서책임을진다. 이는 제조업자 라고하는용어의본래적의미를훨씬넘어서는것이다. 이처럼제조물의제작과정에참여한자는물론수입업자나표시제조업자를제조업자개념에포함시킨것은소비자가본래책임을져야할자 ( 즉, 결함이정확히누구의영역에서초래되었는지 ) 를특정할필요가없도록만들어소비자를두텁게보호하기위한것이다. 32) 특히수입업자를제조업자에포함시킨것은소비자가다른국가에서권리실현을해야하는장애내지불편을해소하면서수입업자가제조물에대한국내안전표준을준수하도록유도하기위함이다. 최종제조업자외에원재료나부품의공급자도그원재료나부품의결함이원재료나부품을사용한제조물제조업자의설계또는제작에관한지시 33) 로인한것인아닌때에는제조업자로서책임을진다. 자율주행차에사용되는소프트웨어는원재료일수도있고부품일수도있다. 34) 자율주행차제작시에소프트웨어가그성상이나급부능력이변하지않은채차량에통합되었다면그소프트웨어는부품이지만, 성상이나급부능력이변하였다면원재료이다. 즉, 인공지능을가진소프트웨어가최종제조단계에서최종제조업자에의하여속성, 역량이달라졌다면본래의소프트웨어는원재료로볼수있다. 그러나원재료인지부품인지에따라공급자의책임범위가달라지는것은아니므로책임범위에관한한양자를구별할실익은없다. 자동차완성에서의최종제조업자의급부범위는지난수년간감소해왔다. 즉, 차량의점점더많은구성요소들이주문자위탁생산 (OEM) 에의하여생산되는것이아니라다른업자로부터의구매에의하여채워지고있다. 차량제작과정의디지털화로인하여최종제조업자의완성범위는계속감소할것이고, 소프트웨어공급자의책임은점점더중요한의미를확보하게될것이다. 소프트웨어공급자가책임을져야하는경우피해자에대하여최종제조물의제조업자와동일한범위의책임을진다. 원재료나부품의공급자가제조물책임법에따라책임을지도록한취지는배상가능한손해의범위를확대하려는데있는것이아니라피해자에게수인의채무자를제공하는데있을뿐이기때문이다. 자동차는일반적으로다양한제조업자가제작 공급하는요소들을조립하여완성된다. 차량을완성시키는최종제조업자는일반적으로잘알려져있으며지급능력이있는사업체이므로피해자는대개원재료나부품의공급자보다우선하여이를청구의상대방으로할것이다. 또한피해자의입장에서는결함을원재료나부품의공급업자에갈음하여최종제조업자에게귀속시키는것이보다용이할것이다. 그래서최종제조업자는원재료나부품의공급자에게결함에대한책임이있다고판단한때에는이들에게손해를전가하려고할것이어서구상문제 35) 가발생하게된다. 32) 자동차제작및유통과정에서분업은일반적인데, 소비자는제작과정에참여하는자는물론수입업자나표시제조업자도제조물책임법상의책임주체로지목할수있다. 결함원인의규명은최종제조업자의원재료또는부품공급자에대한구상관계에서의미를가지게된다. 33) 이개념에관하여는정용수, 2010, 제조물책임법상면책사유에관한일고찰, 소비자문제연구, 제 37 호, 18 면. 34) 반면이충훈, 앞의논문, 158 면은부품과원재료를구별하지아니한채소프트웨어를 하드웨어의부품으로인정하는것이타당 하다고한다. 35) 이에관하여는아래의 III. 3. 참조. 244 소비자문제연구 I 제 49 권제 2 호 I 2018 년 8 월

13 자율주행에서의제조물책임에관한몇가지법률문제 인도당시에는결함이없었던자율주행차가소프트웨어업데이트로인하여비로소결함을갖게된경우에도제조물책임법이적용된다. 이경우소프트웨어업데이트를제공한자가책임을진다. 최종제조업자가소비자에게소프트웨어업데이트를 ( 실제로는제3자로부터구매한것인데 ) 스스로제작했다는인상을준경우, 그는법제2조제3호나목, 제3조에따라손해배상책임을질수있다. 즉, 제조물의제조 가공또는수입을업으로하는자로표시한자및그러한자로오인하게할수있는표시를한자로서제조물책임법에따른책임을지게된다. 2. 연대책임 원재료나부품의공급자가제조물책임을져야할경우최종제조업자도동일한손해에대하여연대책임을진다 ( 법제5조 ) 36). 이때의연대책임은피해자보호를위하여부진정연대채무로이해된다. 37) 예컨대원재료나부품에결함이있는경우, 그원재료나부품의공급자외에결함있는원재료나부품이통합되어있는최종제조물의제조업자도책임을진다. 최종제조업자로의분류는그의책임이공급된원재료나부품의결함에대하여도확장된다는점에서의미가있다. 따라서최종제조업자는결함이전 ( 前 ) 단계제작과정에서발생한사실을들어책임을면할수없다. 즉, 자율주행차의최종제조업자는그가사용한소프트웨어를스스로개발하지않고외부의제3자로부터공급받은경우에도소프트웨어의결함에대하여책임을진다. 3. 최종제조업자와원재료또는부품공급자사이의책임분배 법제4조제1항제4호는제조물의결함이제조업자의설계또는지시로인하여발생한사실을원재료나부품의공급자가입증한경우에는공급자가손해배상책임을면할수있도록규정하고있다. 원재료나부품의결함은흔히최종제조물과의상호작용아래서만판단될수있다. 공급된원재료나부품이어느최종제조물에서는완벽하게작동하지만다른최종제조물에서는불완전하게기능할수있다. 그로써최종제조물에공급된원재료나부품의정상적상호작용및위험없는작동을최종제조업자와원재료나부품의공급자중누가부담해야하는지에관한의문이제기된다. 최종제조업자가시장에서구매한원재료또는부품이자신의최종제조물과상호작용하지않는데반하여타사의유사최종제조물과는완벽하게상호작용하는때에는원재료나부품에결함이있다고할수없으므로그공급자가책임을면한다고할것이다. 최종제조물의설계에대한책임은최종제조업자가져야하기때문이다. 36) 김민중, 2000, 제조물책임에서입증책임의분배, 저스티스제 33 권제 3 호, 면. 37) 김범철, 법조, 제 521 호, 198 면 ; 박해선, 앞의논문, 277 면. 소비자문제연구 I 제 49 권제 2 호 I 2018 년 8 월 245

14 I 김진우 I 나아가법제4조제1항제4호는동일한차량내의상이한소프트웨어들의상호작용과도관련되어있다. 책임분배를위한출발점은최종제조물의무결함에대한최종제조업자의일반적책임이다. 개별적소프트웨어공급자가소프트웨어를최종제조업자의지시에따라프로그래밍했거나결함이자신이공급한소프트웨어와타사의소프트웨어가최종제조물에서상호작용하다가발생한경우소프트웨어공급자는책임을지지않는다고할것이다. 이러한경우에공급자는그의원재료나부품에대한책임을면하지만, 그가최종제조물의결함을야기할사정을알았거나알수있었던때에는면책이제약을받게되는지에관한의문이제기된다. 예컨대소프트웨어공급자가그의프로그램을최종제조물에통합하기에실제로부적합하거나최종제조업자가사용하고자하는다른제조업자가제작한소프트웨어와상호작용하지않는다는사실을알았거나알수있었던경우를상정해보자. 법제4조제1항제4호의문언은객관적기준에입각한것이어서원재료나부품의공급자의악의나과실을참작하는데어려움이있다. 다시말해이조문은자신이제작한원재료나부품의위험성에관하여선의인공급자에대해서만적용된다고새기기위한착안점을제공하지않는다. 그러나최종제조업자의지시에따른제조가안전상의위험을야기하는경우공급자는신의칙상그지시에따른제조를거절해야할것이다. 최종제조업자가전문성을가진공급자로부터 ( 매매계약또는도급계약등의형태로 ) 원재료나부품을공급받는경우, 그는계약의범위내에서공급되는원재료나부품으로인한책임은공급자가전적으로부담하고자신은면책된다는점을분명히하고싶을것이다. 그러나제조물책임법에따른손해배상책임을배제하거나제한하는특약은소비자에대한관계에서는무효이다 ( 법제6조 ). 그럼에도최종제조업자와원재료또는부품의공급자사이의내부적구상에서는양자사이에 ( 약관을통해 ) 체결된책임에관한약정 ( 대개는품질보증계약의형태를띠게될것이다 ) 의내용이중요하다. 그것은법률에따른책임분배에우선하는특약으로서최종제조업자와원재료또는부품의공급자사이의책임영역및책임비율을명확히획정할수있도록하기때문이다. 38) 최종제조업자가소프트웨어공급자에대하여구상권을행사하게되면극단적인경우에는중소기업인소프트웨어공급자의도산을유발할수도있어, 제조물책임보험의보호범위가중요한의미를확보하게된다. 최종제조물의결함이공급된원재료나부품의결함으로인한것이아닌경우그공급자는책임을지지않는다. 결국공급자는자신이제작한원재료나부품에대해서만책임을진다. 38) 최종제조업자와원재료또는부품의공급자사이의품질보증약정의주된목적은원재료또는부품의공급자가안전한제조공정을위한조건을만들고제품의품질편차를방지하는데있다. 품질보증약정의준수에도불구하고제품에하자가발생하게되면원칙적으로하자담보책임이문제된다. 다만품질보증약정은법정책임및임의규정으로서의성질을가진민법 ( 제 580 조, 제 581 조 ) 및상법 ( 제 69 조 ) 에따른하자담보책임을수정하는결과를가져올수있다. 따라서최종제조업자에게어떤구제수단이주어지는지는개별사안의품질보증약정을기초로검토되어야한다. 246 소비자문제연구 I 제 49 권제 2 호 I 2018 년 8 월

15 자율주행에서의제조물책임에관한몇가지법률문제 4. 제조업자외의보충적책임주체 법제3조제3항은피해자가제조업자를알수없는경우에그제조물을영리목적으로 39) 판매 대여등의방법으로공급한자로하여금제조물책임을지도록하면서, 다만피해자또는법정대리인의요청을받고상당한기간내에그제조업자또는공급한자를그피해자또는법정대리인에게고지한때에는그러하지아니한것으로규정하였다 ( 제조물공급자의보충적제조물책임 ). 40) 이조항에의하여최종소비자는판매 대여등의방법으로제조물을공급한자 ( 제조물공급자 ) 에대하여 1차적으로정보제공청구권을, 2차적으로손해배상청구권을취득한다. 최종소비자는유통과정에서실제로적지않은경우에제조물공급자와만접촉을하고진정한제조업자를알지못하지만, 자동차의경우에는브랜드가거래에서차지하는비중이커서보충적책임주체가제조물책임을져야하는상황은쉽게발생하지않을것이다. IV. 제조물관찰의무및위험방지의무 1. 제조물관찰의무일반론 1) 근거및적용범위 제조물의결함유무는제조물공급당시를기준으로판단한다 ( 법제3조의2, 제4조제1항제2호, 제3호, 제7조제2항 ). 따라서제조물공급후에이동중발생한결함이나피해자의부적절한취급으로인한결함은제조물책임을성립시키지못한다. 그렇다면유통후에는제조업자가제조물에대하여더이상주의의무를부담하지않을것처럼보인다. 그러나법제3조에따라손해배상책임을지는자가제조물을공급한후에그제조물에결함이존재한다는사실을알거나알수있었음에도그결함으로인한손해의발생을방지하기위한적절한조치를하지아니한경우에는법제1항제2호부터제4호까지의규정에따른면책을주장할수없다 ( 법제4조제2항 ). 41) 그로써제조업자의주의의무는공급시점을넘어확장된다. 39) 이에관한상세는김범철, 법조, 제 521 호, 면. 40) 김민중, 2016, 제조물책임법의개정방향에대한검토, 동북아법연구, 제 9 권제 3 호, 311 면은소비자는제조업자나수입업자등을알수없는경우가많다는점에서제조물의판매자에게도일반적으로손해배상청구를할수있도록하고, 나중에누구의영역에서결함이초래된것인지를따져구상문제로해결하는것이소비자보호에충실한입법이라고한다. 그러나제조물의제작에관여하지아니한채완성된제조물을판매한자에대하여하자담보책임이나채무불이행책임외에일반적으로제조업자와함께또는선택적으로제조물책임을지라고요구하기는어렵다할것이다. 소비자문제연구 I 제 49 권제 2 호 I 2018 년 8 월 247

16 I 김진우 I 제조업자는그가유통시킨제조물에대하여안전관련특성및그것의사용경험에관한정보를수집하여안전성여부를진단할수있는최적의상황에있는자이다. 또한그는자율주행차로부터발생하는위험을지배할수있는수단을가지고있을뿐만아니라그러한차량의판매를통해수익을얻는다. 나아가제조업자는장래의제작과관련된주의의무를준수해야하고, 이때현재의위험에관한정보는중요한의미를가진다. 이러한상황에서제조업자가이미유통된제조물의사용자를제조물과관련된위험으로부터보호하는것은그다지어렵지않다. 경제학적관점에서볼때제조업자는제조물유통후에위험에관한지식을수집 평가함에있어최소비용회피자 (cheapest cost avoider) 라고할수있다. 42) 제조업자가제조물관찰의무를부담하는것은이러한관점에서정당화된다. 제조물관찰의무는설계상 제조상의 표시상의결함을모두대상으로하지만, 가장큰효용성은제조물 공급당시에는알수없었던개발위험을포착하는데있다. 2) 요건및효과 법제3조에따라손해배상책임을지는자는제조물공급후에그제조물에결함이존재한다는사실을알거나알수있었던경우그결함으로인한손해의발생을방지하기위한적절한조치를취해야한다. 이러한조치를게을리하여손해가발생한때에는피해자는제조업자에대하여손해배상을청구할수있다. 이러한적절한조치의부작위와손해사이에는인과관계가있어야하며, 제조업자가제조물공급후에제조물의결함을알거나 ( 고의 ) 알수있었어야 ( 과실 ) 한다. 제조업자가제조물의결함을알면서도그결함에대하여필요한조치를취하지아니한결과로생명또는신체에중대한손해를입은자가있는경우에는그자에게발생한손해의 3배를넘지아니하는범위에서배상책임을진다 ( 징벌적손해배상, 법제3조제2항 ). 43) 41) 제조물관찰의무는독일의경우일반불법행위법 ( 독일민법제 823 조 ) 에따른제조물책임에관한판례를통해인정되고제조물책임법 (ProdHaftG) 에따른제조물책임에서는인정되지않는다. 그래서제조물관찰의무의유무는제조물책임법에따른책임과일반불법행위법에따른제조업자책임 (Produzentenhaftung) 의중대한차이점으로설명되고있다. 미국제 3 차리스테이트먼트제 10 조, 제 11 조는제조물공급후의제조업자의의무 (post-sale duties) 를규정하고있는바, 그실질적내용은제조물관찰의무에해당한다. 우리의경우일반불법행위법 ( 민법제 750 조 ) 에따른제조물관찰의무가명확히형성되지않았기때문에입법자는제조물책임법을통해이를명시하였다. 제조물관찰의무는공급당시에는결함이없는제조물에대하여후발적으로제조업자의주의의무위반을이유로손해배상책임을묻는데사용되므로명백히과실책임으로서의성질을가진다 ( 김진우, 법학논총, 제 37 권제 4 호, 면 ). 만일제조물관찰의무위반에대한책임이무과실의위험책임이라고한다면제조업자는공급당시에는결함없는제조물을인도하였음에도엄청난경제적부담에직면하게될것이다. 또한제조물관찰의무는제조물공급후의제조업자의주의의무에관한것으로공급당시를기준으로한설계상 제조상 표시상의결함과는존재의평면을달리한다. 42) 김진우, 2017, 지능형로봇에대한사법적규율, 법조, 제 723 호, 38 면. 43) 이에관하여는우선서희석, 2017, 개정제조물책임법 (2017 년 ) 의의의와한계, 과학기술과법, 제 8 권제 1 호, 145 면이하 ; 김범철, 2017, 제조물책임법상징벌적손해배상, 민사법의이론과실무, 제 21 권제 1 호, 62 면이하. 248 소비자문제연구 I 제 49 권제 2 호 I 2018 년 8 월

17 자율주행에서의제조물책임에관한몇가지법률문제 3) 관찰방법 제조물관찰의방법은능동적인것과수동적인것으로대별된다. 수동적모니터링은제조업자가그에게전달된소비자의불만사항을검토하는것을말한다. 능동적모니터링은제조업자가제품에관한정보를수집 평가하기위한운영조직을설치하여제품의안전성여부를검토하는것을말한다. 모니터링의강약은피해의잠재력에따라달라지고따라서현저한피해를초래할수있는복잡한신기술에서는특히강화되어야한다. 그밖에소비자의안전성에대한기대치및제조업자에대한경제적기대가능성도필요한모니터링의종류나정도를결정하는요소가된다. 4) 증명책임 피해자가 1 해당제조물이정상적으로사용되는상태에서손해가발생한사실, 2 손해가제조업자의실질적인지배영역에속한원인으로부터초래된사실, 3 손해가해당제조물의결함없이는통상적으로발생하지아니한다는사실을증명한경우에는제조물을공급할당시해당제조물에결함이있었고그제조물의결함으로인하여손해가발생한것으로추정된다 ( 법제3조의2). 이와같은추정은제조물의결함에대한것이므로, 그러한결함과는무관한제조물관찰의무의위반에대해서는적용되지않아야한다. 제조물관찰의무의경우원고인피해자가 -일반불법행위에서처럼- 제조업자의주의의무위반을증명해야한다. 이에대하여제조업자는위험방지의무를이행한사실및과실상계를주장하고자할경우에는피해자의과실을증명해야한다. 2. 제조물관찰의무의자율주행차에대한의의 일정수준이상의복잡성을가진소프트웨어는무결함을보장할수없다는점, 44) 소프트웨어결함은통상적으로유통후사용중에비로소나타난다는점, 고도로자동화된주행시스템은이제막상용화되기시작하였다는점에서특히세심한제조물관찰이필요하다. 자율주행차의경우일반차량이나그밖의제조물보다제조물관찰의무가차지하는의미가훨씬커진다. 자율시스템의자동개선기능은항상인간개발자가미리정해놓은규칙과조건을따르기는하지만, 45) 자율주행차는일반제조물과달리기계학습을기반으로 44) Schulz, 2015, Verantwortlichkeit bei autonomen agierenden Systemen, S 테너블네트워크시큐리티 (Tenable Network Security) 아태지역수석아키텍트딕뷔시에르 (Dick Bussiere) 에따르면 최근소프트웨어개발이진화하고있음에도불구하고버그없는 (bug-free) 소프트웨어는실질적으로불가능하며완벽한기술은없다 고한다 < e86dbe831b cfdc9bdaf>. 45) Wachenfeld/Winner, in: Maurer et al., 2015, Autonomes Fahren, S 소비자문제연구 I 제 49 권제 2 호 I 2018 년 8 월 249

18 I 김진우 I 자체학습능력을가지고규칙과조건에대한해석및행위의여지를가지는까닭에알고리즘개발자조차도 장래의행태를완벽하게예측할수는없기때문이다. 46) 또한차량간네트워킹의증가로인한외부공격 ( 예컨대해킹이나바이러스감염 ) 의위험으로말미암아보안위험도상존한다. 47) 그러나자율주행차에대한모니터링은앞으로더욱쉬워질것이다. 차량의네트워킹이증가함에따라제조업자는무선네트워크를통해차량에실시간으로접근할수있다. 그래서제조업자는차량사용경험을얻기위하여더이상개별소비자에게의존할필요가없다. 또한진전되고있는디지털화로인하여제조업자의차량에대한모니터링가능성도확대되고있다. 예컨대차량의오작동을제조업자에게알리는칩 (chips) 을차량에부착할수도있다. 그칩은특히초기단계에위험을인식하여제조업자에게메시지를보내어사고를미연에방지하는역할을할수있다. 48) 이와같은위험탐지를위한기술적가능성의확대로인하여제조업자의제물관찰의무도증대된다. 그는네트워크를통해확보한정보를수집 분석및평가하여제조물의안전성여부에관한올바른결론을도출해야한다. 오늘날에는소셜미디어에나타난피해관련정보 ((#productrecall, #productdefect와같은해쉬태그와 Chatroom 또는 YouTube 비디오 ) 를평가할필요가있을수있다. 49) 3. 제조물관찰의무의타사제조물로의확장 1) 타사의제조물또는부속품과관련된제조물관찰의무 제조업자의제조물관찰의무는원칙적으로자신의제조물에국한되지않고타사가제작 유통시킨제조물또는부속품에도미친다고할것이다. 제조물관찰의무는자율주행차에대해서는더욱강화되어야한다. 자율주행차는다른차량과의네트워킹내지상호작용이필요하고, 이때제조업자가차량을제작할당시에는예측할수없었던위험이발생할수있기때문이다. 따라서제조업자는자신이제작한차량과네트워킹하는다른차량에대하여도모니터링해야할것이다. 50) 제조업자가위험을인식한때에는 ( 필요한경우에는다른제조물의제조업자와함께 ) 그에대하여대응조치를취해야한다. 46) Kirn/Müller-Hengstenberg, MMR 2014, 229; Schulz, a.a.o., S. 171; Borges, NJW 2018, ) Siebert/Gaden, InTeR 2016, 197. 김현수, 2017, 자율주행자동차사고에대한민사법적책임과과제, 과학기술법연구, 제23집제2호, 23면. 48) 물론이때데이터소유권및개인정보보호에관한새로운문제가발생하지만, 이는본고의고찰대상이아니다. 49) 김진우, 법학논총, 제37권제4호, 109면. 50) Sosnitza, CR 2016, 소비자문제연구 I 제 49 권제 2 호 I 2018 년 8 월

19 자율주행에서의제조물책임에관한몇가지법률문제 제3공급자가차량의주행시스템에직접연결되거나가령레이더의일부를포함하는부착물처럼주행시스템의기능에영향을줄수있는장치나제품을제공하는경우, 제조업자는그에대한영향을조사하고필요한경우에는경고를발하여야한다. 그러나제조업자에대하여그의제조물과어떤방식으로든결합될수있는모든부속품에대하여관찰 검사할것을요구할수는없으므로적절한한계가그어져야한다. 타사부속품에대한제조물관찰의무는 (1) 제조업자의제조물작동을위하여필요하거나, (2) 제조업자가사용을권장하였거나, (3) 제조업자가상응하는장치를통해그사용을가능하게했거나, (4) 일반소비자의관행에비추어그사용이통상적으로예상되는타사부속품으로제한되어야할것이다. 51) 그리고자율주행차최종제조업자의책임은부속품과의조합으로인하여발생하는위험으로제한되어야하며부속품자체의하자에대해서까지확장되어서는안된다. 2) 개방형시스템대폐쇄적시스템 제3자가제작한소프트웨어에대한차량최종제조업자의관찰의무가어느정도까지미칠것인지는제조업자의차량이개방형또는폐쇄형접근방식중어느것을따르는지에따라좌우된다고할것이다. 가령애플 (Apple) 은하드웨어및소프트웨어를단일소스로제공하는폐쇄형접근방식을취하고, 구글 (Google) 이나마이크로소프트 (Microsoft) 는개방형접근방식을취한다. 그러나폐쇄형접근방식을취하는주요행위자인애플조차도제3자가자신의소프트웨어로접근하는것을완전히막지는않는다. 오히려이른바앱스토아 (App-Store) 는제3의프로그래머에개방되어있지만, 애플이설정한기준을따라야한다. 안드로이드 (Android) 와같은개방형소프트웨어세계는제3자에게훨씬더많은가능성을제공한다. 그에대한접근은소프트웨어제조업자 ( 예컨대구글 ) 나하드웨어제조업자 ( 예컨대삼성 ) 가통제하지않기때문이다. 하드웨어및소프트웨어의제조업자가단일소스로제공하고자신의소프트웨어세계에대한제3자의접근을통제하는경우, 소비자는이통제의실행에의존할수있다. 그럼에도제조업자가승인한타사소프트웨어가운영소프트웨어에안전관련장애를발생시키는경우야기된손해에대한제조업자의책임을긍정해야한다. 반면타사소프트웨어의접근을제조업자가통제하지않는개방형시스템의경우타사제조물에의한시스템장애에대한책임은원칙적으로해당프로그램을설치한소비자가지게된다. 그러나제조업자의운영소프트웨어는타사프로그램에의한장애에대하여일정한복원력을가져야할것이다. 제조업자가일정타사제품이자신의소프트웨어의안전관련기능에장애를가져온다는사실을알게된경우적절한시간내에소비자에게경고하고보안업데이트를제공해야할것이다. 51) BGH NJW 1987, 소비자문제연구 I 제 49 권제 2 호 I 2018 년 8 월 251

20 I 김진우 I 4. 위험방지조치로서의경고또는리콜 1) 일반론 제조물의모니터링만으로는손해를방지할수없으므로, 모니터링을통해제조물의결함을알거나알수있었던제조업자의대응조치가중요한의미를가진다. 이때제조업자가시장에유통된제조물에의한법익침해를방지하기위하여어떤조치를취해야할것인지가문제된다. 대응조치의강약은위험의종류및잠재적중대성에비례해야한다. 즉대응조치는피해의대소및발생가능성에따라달라질수있으며, 심각한인신손해 52) 의발생이우려된다면물적손해만우려되는경우보다강력한대응조치를취해야한다. 손해발생사실을접한제조업자는그것이소비자의잘못된사용으로인한것인지아니면제조물의결함으로인한것인지를신중히검토및판단해야한다. 그의주의의무는설계또는필요한경우에는표시를변경함으로써장래에동일한손해가발생하지않도록할것을요구하며, 그렇지아니할경우손해발생시개발위험의항변을할수없다. 이러한조치가불가능하다면제조업자는제조물의유통을중단해야한다. 이미시장에유통된제조물과관련하여경고만으로법익침해가효과적으로제어될수있다면그것으로족하다. 53) 민사법상으로는이미유통된제조물의수리에관한제조업자의의무는원칙적으로 ( 완전성이익의보호를목적으로하는불법행위법 54) 이아니라 ) 등가이익의보호를목적으로하는계약법에유보된다. 55) 불법행위법과계약법은상이한목적을추구하기때문에양자사이에는진정한청구권경합이존재한다. 따라서계약관계없는소비자에대한경고를넘어서는제조업자의대응조치는소비자가경고를알지못하거나의도적으로무시하여그자신은물론제3자의생명, 신체를위험에빠뜨리는경우처럼중대한법익에대한현저한위험이존재하는때에한하여정당화된다고할것이다. 56) 52) 피해자의사망또는부상에의하여입게되는손해를말한다. 53) 독일판례의주류적입장이다 : BGHZ 80, 186, 191; BGHZ 80, 199, ) 제조물책임은제조물의 안전성 결여로인하여생명 신체또는재산에생긴손해에대한배상책임을지게하는것으로 ( 법제 1 조, 제 2 조, 제 3 조 ) 완전성이익 (Intergritätsinteresse) 을보호하려는목적을가진다. 반면하자담보책임은 상품적합성 의결여, 즉물건이당사자사이에합의된성질을갖추지못하거나거래관념상기대되는객관적성질 성능을결여한경우에등가이익 (Äqivalenzinteresse) 을보장하려는제도이다. 55) 상세는김진우, 법학논총, 제 37 권제 4 호, 113 면 ; 김진우, 2018, 지능형로봇과민사책임, 저스티스, 제 164 호, 면. 56) 기본적으로행정법으로서의성질을가진 자동차관리법 제 31 조등은자동차또는자동차부품에안전기준에적합하지않거나안전운행에지장을주는결함이있는경우자동차제작자등이나부품제작자등에게시정조치또는경제적보상을할것을규정하고있다. 필자는 자동차관리법시행규칙 제 45 조에따른 자동차제작결함심사평가위원회 위원으로활동하고있는바, 여기의 시정조치 는무엇보다도리콜을염두에둔것이다. 252 소비자문제연구 I 제 49 권제 2 호 I 2018 년 8 월

21 자율주행에서의제조물책임에관한몇가지법률문제 2) 자율주행시스템, 특히소프트웨어의업데이트 자율주행차와관련하여리콜문제는재조명되어야한다. 제조업자의위험방지의무는법제3조에열거된법익인생명 신체및제조물외의재산을대상으로한다. 위험방지조치는경고로국한되지않는다. 제조업자의리콜과무상수리는위법익에대한침해의방지에역시적합하다. 대개의경우무상수리와결부된리콜은단순한경고보다법익을보호하는데더효과적이다. 그럼에도민사법적리콜의인정에주저하게되는것은이조치가아날로그세계에서흔히제조업자에게재정적으로큰부담을유발한다는점에있다. 기성제품의설계를바꾸는것은처음부터더안전한제품을제작하는것보다비용이훨씬많이들수있다. 또한이를테면센서의교체도많은비용을유발한다. 나아가무제한적리콜은제조물이공급시점에결함이없는한제조업자는원칙적으로책임을지지않는다는제조물책임법의기본입장과도조화를이루지못한다. 이러한배경에서제조업자의대응조치로서경고로의제한은아날로그세계에서타인의법익보호를위한특히간단하고비용면에서합리적인조치로의제한이라는의미에서이해되어야한다. 경고는많은비용을요하지않으면서도용이하게법익침해를피할수있도록한다. 그러나디지털제품인자율주행차에서는상황이크게다르다. 자율주행차공급후에예견할수없었던위험이드러나거나새로운위험방지기술이사용가능해지면제조업자는그시점이후에판매되는제조물에대하여는그에상응하는소프트웨어를제공해야할것이다. 보안업데이트의제공은이미공급된제조물의결함치유비용을최소화한다. 보안업데이트는인터넷을통해쉽게제공할수있다. 이업데이트에드는비용은위험을창출한자가부담해야할것이다. 57) 서버용량의확장에드는비용은정비업체에서의수리비용에비하면미미하다. 그점에서효과적인위험의제거내지방지를위한소프트웨어업데이트는일반적으로차량제조업자에대하여기대가능한조치이다. 자율주행차의경우소프트웨어의수리를목적으로한전통적의미에서의제조물의리콜은불필요하다. 이것은지금까지의경우보다리콜의특수한형태로서의소프트웨어업데이트를인정하는데용이한논거로작용한다. 본래완전성이익의보호를목적으로하는불법행위법은손해배상을통해그목적을달성할뿐등가이익을보호하기위한수리나완전물급부에대한청구권을인정하지않는것은사실이다. 그러나제조물관찰의무및이를실행하기위한위험방지의무는소비자의완전성이익에이바지하며, 소프트웨어업데이트는그와같은완전성이익의보호를위한효과적인실행수단이다. 소프트웨어업데이트에의하여주행시스템의결함이제거 ( 이는유체물의수리에해당한다 ) 되지만, 이것은위험방지를위한수단으로이해된다. 뿐만 57) 김진우, 법학논총, 제 37 권제 4 호, 114 면. 소비자문제연구 I 제 49 권제 2 호 I 2018 년 8 월 253

22 I 김진우 I 아니라 2017년제조물책임법개정으로신설된제3조제2항은제조업자가제조물의결함을알면서도그결함에대하여필요한조치를취하지아니한결과로생명또는신체에중대한손해를입은자가있는경우에는그자에게발생한손해의 3배를넘지아니하는범위에서배상책임을지도록하고있어우리법에서위험방지수단으로서경고만으로족한지아니면리콜도인정되는지의문제는그의미가크지않다고할수도있다. 우리법상소비자가제조물책임법에따라제조업자에대하여일반적으로무상수리내지리콜에대한청구권을가진다고하기는어렵지만, 여하튼제조업자는소비자의생명이나신체에중대한피해가발생하지않도록적절한대응조치를해야하기때문이다. 물론이것은실제법적용에서법원이제조물책임법상의징벌적손해배상제도를적극활용하는것을전제로한다. 또한정기적인소프트웨어업데이트에관하여는계약에의한합의가이루어질것이어서업데이트청구권에관한다툼은자율주행차에대하여발생하지않을가능성이높다. 자율주행시스템은지속적으로진화할것이며, 특히보안상의흠결은계속하여탐지및수정되어야한다. 그점에서차량제조업자들이자율주행차를판매할때어떤마케팅전략을구사할것인지기다려보아야한다. 가령자율주행시스템에대한영구적인작동에대하여제조업자보증이나주행시스템의업데이트에대하여다소의대금지급의무를부과하는방안을생각해볼수있다. 나아가차량제조업자가법적의무없이이미지문제로주행안전을해하는주행시스템의결함을치유하겠다고공언할수도있을것이다. 58) 개발위험의경우에도소프트웨어업데이트가인정될수있는가? 이에대하여는우선개발위험의항변이인정되는경우에는제조업자가손해배상책임을지지않으므로업데이트의무도없는것으로이해할수도있다. 59) 그러나이러한입론은리콜의무의기능과중요성을간과한것이다. 만일개발위험을가진제조물에대하여경고만으로충분하다고하게되면, 사람의생명 신체에대한위험을제거또는방지할수없게되는사태가발생할수있다. 다시말해제조물유통후에발견된결함으로인하여사람 ( 특히무고한제3자 ) 의생명 신체에대한침해가심각히우려됨에도개발위험이라는이유로계속하여면책을허용하는것은제조물관찰의무와그것의실행수단인위험방지의무의취지를몰각시킨다. 결국개발위험도제조물관찰의무및위험방지의무의적용대상이라고할것이다. 한편소비자가동의한경우에한하여소프트웨어업데이트가행하여질수있는데소비자가동의하지 않는다면, 경고만으로충분하다고할것이다. 소비자가무상업데이트설치를거부한이상제조물의계속적 사용으로인한위험은그에게이전되고제조업자는면책된다고할것이다. 58) 예컨대볼보 (Volvo) 가그러하다. < 59) 가령 Schwenzer, JZ 1987, 1061 ( 개발위험의경우리콜은애초부터고려의대상이아니라고함 ). 254 소비자문제연구 I 제 49 권제 2 호 I 2018 년 8 월

23 자율주행에서의제조물책임에관한몇가지법률문제 제조업자가소프트웨어업데이트를통해제조물의성상을개선할의무가있는경우표시의무가부활할수 있다. 예컨대제어프로그램의업데이트로인하여자율시스템의작동이변경되거나이전에알려져있지않던 위험이발생한다면, 소비자에게이를알려야한다. V. 과실상계 제조물결함에대한제조업자의책임의정도는소비자가자기보호를위한조치를어느정도로그리고언제부터취해야하는지에따라달라진다. 이것은소비자가손해의발생또는경감과관련하여과실이있는때에는과실상계가있어야한다 ( 법제8조, 민법제763조, 제396조 ) 는의미이다. 과실상계에있어과실은 사회통념상, 신의성실의원칙상, 공동생활상요구되는약한부주의까지를가리키는것 이며 60) 또과실이있는한반드시참작되어야한다. 61) 자율주행모드에서는인간이운전을하는것이아니므로, 자율주행중발생한교통사고에대하여는탑승자를비난해서는안된다. 그러나소비자는그가계획한용도에적합한차량을선택할부진정의무 ( 책무, Obliegenheit) 를부담한다. 이것은일부자율주행기능을가진차량이일정여건아래서만사용될수있는때에는특히중요한의미를가진다. 자율주행차의취급에있어서는소비자가제조업자의취급설명서에따라시스템을구성하고 (configuration) 또제조업자가언급한보안조치를취해야할부진정의무를부담한다. 소비자는제조업자가지시한취급방법에따라자율주행차를사용해야하므로, 그에어긋난사용으로인한손해에대하여는과실상계가따른다. 소비자의과실은차량사용중의데이터백업등데이터보안의허술로인한것일수도있다. 그점에서소비자에대하여는일반적으로정기적인데이터백업이기대된다. 나아가소비자는차량에대한모니터링및유지보수의무도부담한다. 자율주행차는그의시스템상태를스스로점검해야하므로, 소비자의의무는원칙적으로 모니터링이적절히이루어지고있는지에대한모니터링 으로제한될것이다. 소비자가자동주행중이상 ( 異常 ) 을확인하거나 ( 예컨대제조업자나언론의경고의형태로 ) 안전문제에관하여알게된경우, 그에대하여필요한경우에는차량의사용을일시중지하는등지체없는반응을기대할수있다. 소비자가제조업자의경고에적절히반응하지아니하는등손해를방지하거나경감하기위한필요한조치를소홀히하여손해가발생또는확대된때에도과실상계가따라야한다. 60) 대법원 선고 2001 다 판결등. 61) 대법원 선고 67 다 2367 판결등. 소비자문제연구 I 제 49 권제 2 호 I 2018 년 8 월 255

24 I 김진우 I VI. 자율자동차에대한책임체제의평가 1. 책임주체에관한법적불안정성? 미국에서는자율주행차로인한교통사고에대한책임과관련하여고도의법적불안정성이존재하는것으로설명되고있다. 62) 자율주행차가발생시킨사고에대한책임주체가분명치않다는것이다. 교통사고에대한운전자책임과관련하여주 ( 州 ) 별로법적상황에차이가있지만, 그법질서는대체로세가지책임체제를알고있다. 많은주에서채택된책임체제로서의운전자의과실책임 (negligence), 보험에의한무과실책임 (no-fault liability) 및운전자또는운행자의엄격책임 (strict liability) 이그것이다. 63) 이가운데 18개주에서교통사고에적용되는보험에의한무과실책임 64) 에서는누가사고를유발하였는지와무관하게각운전자의보험이손해를전보한다. 이를통해손해배상문제를해결하고고비용의소송절차를피할수있다. 그러나보험의급부의무는일정액 65) 까지의인신손해에한하고차량이나그밖의물건에대한손해는무과실책임에의하여전보되지않는다. 66) 대륙법계의위험책임에상당하는엄격책임은단지몇몇주에서만채택되었다. 교통사고로인한손해배상책임에관하여과실책임이적용되는경우, 피해자는운전자의주의의무위반을증명해야한다. 그래서자율주행차의경우피해자는사고시점에인간운전자에의하여수동으로운전되고있었다는점을증명해야한다. 반면자율주행중사고가났다면제조업자의제조물책임이고려된다. 따라서교통사고에대하여과실책임이적용되는주에서의법적상황도분명하다. 다만피해자는구체적사고에대하여잠재적책임이있는자들이수인 ( 운전자또는제조업자 ) 중누가책임을져야하는지를특정해야하는문제에직면하게되고, 이러한의미에서책임주체가분명치않다. 그러나우리의경우미국의대개의주와달리교통사고에서운행자의엄격책임이확립되어있다. 우리법체계에서는제조업자또는운행자및운전자중누가교통사고에대하여책임을지는가의문제는발생하지않는다. 우리의경우자배법제3조에따라차량의운행자가차량의운행으로인하여야기된인신손해에대하여원칙적으로무과실의위험책임을지는바, 이는자율주행의경우에도달라지지않아야한다. 이경우에도운행자가운행이익을누리고완전히통제될수없는위험원이문제된다는점에서일반차량과차이가없기때문이다. 67) 62) Geistfeld, 105 California Law Review 1611, (2017). 63) < p ) 미국에서의보험에의한무과실책임에관한개관은 < 65) 그액수는주에따라다르다. 66) < p ) 상세는 VI. 2. 2). 256 소비자문제연구 I 제 49 권제 2 호 I 2018 년 8 월

25 자율주행에서의제조물책임에관한몇가지법률문제 물론우리법에서사고차량이제조물책임법의의미에서결함이있고그로인하여사고가발생한경우, 차량제조업자의제조물책임이운행자책임과더불어발생한다. 그러나피해자의입장에서보면제조물의결함에대한증명이없더라도손해배상을받을수있는운행자책임이결함에대한증명을요하는제조물책임에비해유리하다. 따라서제조물책임은특히가해차량보험회사의제조물책임보험회사에대한구상의경우에문제될것이다. 이러한책임체제아래서는자율주행차로인한사고에대한책임주체는 ( 미국과달리 ) 문제되지않는다. 2. 제조물책임에의한기술발전의저해? 1) 제조물책임이기술발전을저해한다는우려 지금까지차량에대한제조물책임은교통사고로인한손해배상문제를규율하는데별다른역할을하지못하였다. 교통사고의 1% 만이기술적요소로인한것이었기때문이다. 68) 그런데자율주행차가상용화되면제조물책임을묻는경우가크게증가할것으로예측되기도한다. 69) 그래서국내외문헌중에는자율주행차에대한제조물책임은기술발전을저해하여사회전체에불이익을줄수있다는점을우려하면서자율주행차와관련하여제조물책임을완화하는입법조치를제안하기도한다. 70) 이러한견해는차량자동화로부터이익을누리는자는소비자이므로제조업자가아닌소비자가편익책임을지도록하자는발상에입각한것으로보인다. 71) 2) 운행자책임의유지 필자는우리현행법이자율주행차를위한적절한해결책을담고있으므로소비자에게는불리하되차량제조업자에게는유리하게법률을개정할이유가없다고본다. 또한자율주행차의상용화에의하여교통사고의수가전반적으로감소할것이어서교통사고에관한소송자체가줄어들것이라는점도충분히감안해야한다. 68) 그나마제조물책임사건의수는이보다적은데, 기술적요소는대개소비자가유지보수를소홀히한것에그원인을찾을수있기때문이다. 69) Lutz, NJW 2015, 119 f.; Gomille, JZ 2016, 76; 이영철, 앞의논문, 317 면등 ( 자율주행차로인한사고는주로제조업자가제조물책임을지게될것이고운행자가책임지는일은드물것이라고한다. 이러한전망은운행자책임의제한을전제로할때에만타당하다 ). 70) 가령 Lutz, NJW 2015, 121; 이종영 / 김정임, 2015, 자율주행자동차운행의법적문제, 중앙법학, 제 17 집제 2 호, 면 ; 오병철, 앞의논문, 197 면. 71) 예컨대 Lutz, NJW 2015, 120 f. 소비자문제연구 I 제 49 권제 2 호 I 2018 년 8 월 257

26 I 김진우 I 운행자와그의보험은주행상의결함에대하여책임을지는반면제조업자는차량의기술적결함에대하여책임을진다. 지금까지는약 90% 의교통사고가인적요소에의한것이었지만, 자율주행차의보급에따라교통사고는차량의결함으로발생할가능성이지금보다한층높아질것이다. 그렇다면오히려자배법에따른운행자책임을축소내지완화시키되 72) 제조물책임을강화하는방향으로나아가야할것처럼보인다. 그러나자배법에따른무과실의위험책임은자율주행차의경우에도유지되어야한다고본다. 73) 운행자책임을완화하면서제조물책임을강화하는입법은무엇보다도피해자보호의관점에서쉽게채택할수있는것이아니다. 피해자의입장에서보면차량운행자는쉽게특정할수있는책임주체이다. 자율주행차의경우일반차량과비교할때기술적인이유에서인간의개입가능성이적어지는것은사실이다. 그러나자율주행차에서도운행자는위험원의운용을통해이점을누린다. 다시말해교통수단으로서의차량의위험잠재력은인간운전자가아닌시스템이차량을제어하는경우에도구현되며, 여기서손해는차량의운행위험 (Betriebsgefahr) 으로인하여발생한다. 자배법제3조에따른운행자책임은 ( 운행자나운전자에게귀책사유가없더라도 ) 도로교통에서고도의위험원인차량으로발생하는피해를보상하려는취지를가진다. 그리고운행자는 자기를위하여자동차를운행하는자 를말하고 ( 자배법제3조 ), 이는차량을직접운전했는지를불문하고자신의사회생활상의활동범위를넓혀그로인하여이익을얻는자이다. 74) 이러한운행자는차량의운용을통하여직 간접적으로차량에대하여지배력을행사한다. 가령그는누가자신의차량을운전할것인지, 언제차량을운행할것인지를정할수있고, 그에의하여다른교통참여자에대하여구체적위험을창출한다. 자배법은이러한차량에대한지배자로서의운행자에대하여차량의위험잠재력이구현됨으로써발생한손해에대하여무과실책임을지도록한것이다. 자율주행차의운행자는자율주행의효용과위험을분명히인식하면서편의를위하여임의로운전을시스템에맡기는것이다. 현재에도운전자의행태는운행자에게귀속하도록되어있고, 장래완전자율주행시스템은차량운전자를대체하게될것이다. 운행자는주행시스템에대하여인간운전자에대한것처럼지시를할수는없겠지만, 그는자신이신뢰하는 72) 가령민한빛, 앞의논문, 219 면, 222 면 ; 류병운, 2018, 자율주행자동차사고의법적책임, 홍익법학, 제 19 권제 1 호, 51 면. 김현수, 앞의논문, 면도자율주행차의경우운전자의개입이없기때문에자배법에따른운행자책임을묻기는어려울것이라고한다. 한편이영철, 앞의논문, 316 면도유사한취지이지만자율주행차가상용화되는경우에도일정기간동안은일반차량과혼재할것이므로, 자율주행차가절대다수를차지하기전까지는자배법에따른운행자책임이유지되어야한다는입장이다. 73) 같은취지로오지용, 2015, 무인자동차와관련한자동차손해배상보장법제 3 조의해석, 법조, 제 709 호 102 면이하 ; 신동현, 2016, 자율주행자동차운행의법적문제에관한시론 ( 試論 ), 과학기술법연구, 제 22 권제 3 호, 220 면이하 ( 특히 223 면은일반차량과자율주행차가혼합교통을하는상황에서피해자가어느차량에의하여피해를입게되었는지에따라손해배상문제가달라지는것은부당하다고한다 ); 김진우, 2017, 자동주행에서의민사책임에관한연구, 강원법학, 제 51 권, 56 면 ; 김진우, 저스티스, 제 164 호, 74 면 ; 박은경, 앞의논문, 110 면이하, 특히 116 면, 120 면 ( 일반차량으로인한사고의피해자보다자율주행차로로인한사고의피해자가더불리한지위에놓이게하는것은법감정에반한다고한다 ); 오병철, 앞의논문, 212 면 ; 이중기, 2016, 자율주행차의발전단계로본운전자와인공지능의주의의무변화와규범적판단능력의사전프로그래밍필요성, 홍익법학, 제 17 권제 4 호, 면 ; 이중기 / 황창근, 2017, 자율주행차의도입에따른 운전자 지위의확대와 운전자 의의무및책임의변화, 홍익법학, 제 18 권제 4 호, 면 ; 이충훈, 앞의논문, 면, 157 면, 면 ; 안지현, 앞의논문, 251 면. 74) 김은경, 2006, 자동차손해배상보장법상운행자개념에관한연구, 외법논집, 제 21 집, 면. 258 소비자문제연구 I 제 49 권제 2 호 I 2018 년 8 월

27 자율주행에서의제조물책임에관한몇가지법률문제 제조업자의차량을선택할수있다. 또한운행자는예컨대시간절약, 증대된편리성, 개선된안전성등의자동화를통한이점을누린다. 75) 그밖에운행자는가령자율주행차의유형, 주행의장단및빈도와같은예상되는사고횟수에영향을미치는요인도결정한다. 나아가자배법제3조의면책사유에서는차량에구조상의결함이나가능상의장해가없었을것을요구하고있어자율주행시스템에결함이있는때에도운행자책임이적용된다고보아야한다. 76) 뿐만아니라가해차량제조업자에대한제조물책임에서는공급당시의차량의결함에관한증명이필요하다. 이것을피해자가증명한다는것은법제3조의2에도불구하고결코쉬운문제가아니다. 따라서피해자의제조물책임소송은상당한소송위험을수반한다. 반면자배법제3조에따른운행자책임을물을때에는차량운행중손해가발생한사실만증명하면되므로피해자에게소송상매우유리하다. 또한자배법상피해자에대하여는여러가지보호제도 ( 책임보험의무가입, 피해자치료비지불보증, 가불금 ) 가존재한다. 77) 교통사고에대하여엄격한위험책임을져야할운행자가선택적책임주체로존재하는데피해자가이러한소송위험을감수한다는것은어리석은일이다. 운행자와달리제조업자는일반적으로배상을위한충분한재력을갖기때문에매력적인책임주체로보일수는있다. 그럼에도피해자는의무보험으로인하여운행자의파산위험으로부터보호된다. 요컨대운행자책임이존재하는한피해자는일반적으로차량제조업자를상대로제조물책임을추궁할이유가없다. 그렇다면자율주행차의상용화가제조물책임소송의범람을초래하지는않을것이다. 차량운행자가시스템보안에대하여책임을져야하는지가문제된다. 해커의공격으로인하여자율주행차가제3자에게피해를발생시킨경우에도운행자는자배법에따른배상책임을져야하는가? 생각건대해킹으로발생한손해의경우에는운행자의위험책임을면하게하는것이타당하다. 자배법제3조제1호는 승객이아닌자가사망하거나부상한경우에자기와운전자가자동차의운행에주의를게을리하지아니하였고, 피해자또는자기및운전자외의제3자에게고의또는과실이있으며, 자동차의구조상의결함이나기능상의장해가없었다는것을증명한경우 에운행자가책임을면하는것으로규정하고있다. 해커에의한공격을받은자율주행차는제 3자에게교통을방해하려는고의가있는경우에해당한다. 78) 따라서해킹이 자동차의구조상결함이나기능상장해 와무관하게가능했다면운행자가자배법에따른책임을지지않는다고할것이다. 79) 다만, 네트워킹을 75) 그렇다고하여이것이제조물책임을완화하는사유가될수는없다. 제조물책임법은각제조물의효용정도에따라책임을달리정하지않는다. 소비자가누리게되는자동화이익은가격상승에의하여상쇄된다. 즉, 소비자는자동화혜택을위하여더많은비용을지불하게된다. 자율주행차제조업자는흔히부가적첨단기술에대한프리미엄 ( 가격상승을통한비용전가 ) 을요구할것이기때문이다. 76) 같은취지로안지현, 앞의논문, 251 면. 77) 안지현, 앞의논문, 251 면. 78) 이에대하여는자율주행차의전형적인운행위험이현실화된것으로보아운행자책임이적용되어야한다는입론이있을수있다. 즉, 해킹의위험은자율주행차에내재된것이고그로써이러한차량의운행으로인한이익은그위험과거의불가피하게결부되어있다는것이다. 그러나법질서를위반한범죄행위를감수해야할운행위험으로평가하면서일상적으로사용되는차량에대하여운행자로하여금그러한위험을부담토록하는것은타당하지못하다. 79) 김영국, 2016, 자율주행자동차의법적쟁점과입법과제, ( 숭실대 ) 법학논총, 제 36 집, 15 면. 이영철, 앞의논문, 324 면도같은취지로보인다. 소비자문제연구 I 제 49 권제 2 호 I 2018 년 8 월 259

28 I 김진우 I 통해서만제대로기능할수있는자율주행에서해킹피해가발생하였는데, 그피해가주행시스템의해킹에 대한취약성으로인한것이라면, 차량제조업자가 ( 설계상의결함으로인한 ) 제조물책임을져야할것이다. 80) 3) 구상근거로서의제조물책임 자배법에따른운행자책임에기하여일단가해차량보험회사가피해자에게배상을한경우, 역시손해에대하여책임이있는제3자에대하여구상할수있다. 자배법에따른운행자책임은제조물책임에비해교통사고의피해자에게여러모로유리하여피해자는일단운행자책임을물으려고할것이고, 그래서자동차보유자의책임보험이손해를배상한후차량제조업자에대하여구상권을행사하게될것이다. 그로써제조물책임은가해차량보험회사의차량제조업자에대한구상권의법적근거로작용한다. 자율주행차의경우가해차량제조업자는제조물책임보험에가입되어있을것이므로결과적으로가해차량보험회사와제조물책임보험회사사이에배상문제로귀착한다. 그런데가해차량책임보험회사는이론상구상청구권이존재할수있다는것만으로차량제조업자에대하여소를제기하지는않을것이다. 구상관련양당사자는법적으로숙련되고경험을가진전문가로서법적분쟁의성공가능성을평가할수있으며, 필요한경우소송의기대치에해당하는금액으로화해할수도있다. 따라서차량제조업자에대한제조물책임소송이범람할것이며그로인하여기술발전이저해될것이라는우려는과장된것이라고하겠다. 4) 자율주행차의상용화를위한제조물책임의제한? 운행자책임을강조하면서차량제조업자의제조물책임을제한하려는입장은제조물책임소송의범람에대한우려는물론차량제조업자로의 책임이동 을방지하기위한목적을가지고있다. 지금까지는교통사고의처리비용을주로운행자가부담하였지만, 앞으로차량제조업자로의부분적인이동이예상된다. 이에대하여는자율주행차의경우에도운행이익을누리고운행으로인하여발생하는위험을통제할자는운행자이기때문에책임의이동이정당화될수없다는비판이따르고있다. 또한제조물책임은자율주행차의가격상승으로이어지게되고그러한제조물에대한시장진입장벽을형성하기때문에비생산적이라고한다. 81) 80) 같은취지로김현수, 앞의논문, 24 면 ; 이영철, 앞의논문, 면. 81) Lutz, NJW 2015, 120 f. 260 소비자문제연구 I 제 49 권제 2 호 I 2018 년 8 월

29 자율주행에서의제조물책임에관한몇가지법률문제 교통사고의처리비용은궁극적으로운행자또는운행자와운전자듀오가부담하며다른어느누구에게도전가되지않는다. 운행자책임과제조물책임의경우사고처리비용은보험료로충당되거나 ( 운행자책임의경우 ) 차량구입비용의일부로충당된다 ( 제조물책임의경우 ). 이처럼운행자책임이되었건제조물책임이되었건궁극적으로운행자가비용을부담해야하므로, 누구에게교통사고에대한책임을지우는것이정책적으로보다바람직한것인지는손해의예방기능을기준으로판단해야할것이다. 즉, 전보비용을운행자또는자율주행차의제조업자중누구에게할당하는것이손해예방을위한보다효과적인유인이될것인지를생각해보자. 이때자율주행차의결함으로인한사고만을시야에넣어야한다. 운전자의실수에의한사고의경우제조물책임은문제되지않기때문이다. 답은명백한것으로보인다. 즉, 제조업자에대한면책은고려되지않아야한다. 면책은결함없는제조물의생산을위한유인을사라지게하기때문이다. 면책을누리는제조업자는결함없는제조물을생산하기위한경제적유인을갖지못한다. 소비자는일반적으로차량안전에큰관심을가지고있어사고발생빈도가높은차량을구매하지않을것이므로제조물책임이없는세계에서도제조업자의사고회피노력이 0이되는경우는없을것이다. 이러한평판효과및고객충성도를이끌어내기위하여제조업자는법적책임과무관하게제조물의안전을향상시키기위한유인을갖게된다. 82) 그러나자율주행차로인한손해의예방을평판효과나고객충성도전략에만의존케할수는없으므로규범적차원에서제조물책임이적절히위상을확보해야한다. 특히자율주행차와같은신기술에면책을도입하는것은정당화될수없다. 책임법은새로운유형의기술에서입법자가그기술의허용시에미처조망할수없었던위험을제어하는막중한역할을담당해야하기때문이다. 그럼에도제조업자에게는개발위험의항변가능성이남는다. 82) 2014 년미국에서는 6,270 만건 < viele-rueckrufegibt/ html>, 독일에서는 190 만건의리콜이있었다. 그리고 2014 년에는세계적으로신차가생산된것보다많은차량이리콜되었다 (Helmig, PHi 2015, 56). 소비자문제연구 I 제 49 권제 2 호 I 2018 년 8 월 261

30 I 김진우 I VII. 나오며 자율주행차의보급은안전을크게제고하여교통사고에대한책임법의의의는전반적으로감소할것이나, 그럼에도자율주행차로인한사고를완전히배제할수는없다. 이에본연구는현행제조물책임법이자율주행차로인한사고에대하여적절히대처할수있는지몇가지관점에서고찰하였으며, 그주요결과는다음과같다. 먼저전통적의미의제조물이라고할수없는인공지능 ( 소프트웨어 ) 에대하여제조물책임법이적용될수있는지검토하였다. 하드웨어와소프트웨어가통합된제품은물론온라인으로다운로드되는소프트웨어도동산으로파악하여제조물책임법이적용된다고해석할것이다. 다만소비자가소프트웨어를다운로드하여그것을지속적으로사용함이없이소프트웨어와정보기술 (IT) 인프라를외부서비스제공자로부터제공받아일시적으로사용할수있을뿐인소프트웨어 (SaaS) 는제조물책임법에따른제조물이라고할수없다. 제조물책임에서는잠재적책임주체와복수의책임주체사이의관계내지책임분배가명확히이루어져야한다. 제조물책임법은제조업자개념을본래적의미의제조업자를넘어서확대하였기때문이다. 제조물의제작과정에참여한자는물론수입업자나표시제조업자를제조업자개념에포함시킨것은피해자가본래책임을져야할자를특정할필요가없도록만들어피해자를두텁게보호하기위한것이다. 소프트웨어공급자가책임을져야하는경우피해자에대하여최종제조물의제조업자와동일한범위의책임을진다. 원재료나부품에결함이있는경우, 그원재료나부품의공급자외에결함있는원재료나부품이통합되어있는최종제조물의제조업자도책임을진다. 제조물책임법에따른손해배상책임을배제하거나제한하는특약은소비자에대한관계에서는무효이지만, 그럼에도최종제조업자와원재료또는부품의공급자사이의내부적구상에서는양자사이에 ( 약관을통해 ) 체결된책임에관한약정의내용이중요하다. 제조업자의주의의무는공급시점을넘어제조물관찰의무의형태로확장된다. 차량에학습능력을가지고계속하여진화하는알고리즘이탑재되어있는경우제조업자가차량을집중적으로관찰할의무가있는지, 그리고위험방지를위하여어떤조치를취해야하는지가문제된다. 일정수준이상의복잡성을가진소프트웨어는무결함을보장할수없다는점, 소프트웨어결함은통상적으로유통후사용중에비로소나타난다는점, 고도로자동화된주행시스템은이제막상용화되기시작하였다는점에서특히세심한제조물관찰이필요하다. 자율주행차의경우일반차량이나그밖의제조물보다제조물관찰의무가차지하는의미가훨씬커진다. 제조업자의제조물관찰의무는원칙적으로자신의제조물에국한되지않고일정범위내에서타사가제작 유통시킨제조물또는부속품에도미친다고할것이다. 제조업자가유통된제조물에 262 소비자문제연구 I 제 49 권제 2 호 I 2018 년 8 월

31 자율주행에서의제조물책임에관한몇가지법률문제 의한법익침해를방지하기위하여어떤조치를취해야할것인지는위험의종류및잠재적중대성에비례하여 정해져야하나, 소프트웨어업데이트는위험방지를위한유용한조치라고하겠다. 소비자는그가계획한용도에적합한차량을선택할부진정의무, 제조업자의취급설명서에따라시스템을구성하고또제조업자가언급한보안조치를취해야할부진정의무, 정기적인데이터백업에관한부진정의무, 차량에대한모니터링및유지보수에관한부진정의무를부담한다. 소비자가제조업자의경고에적절히반응하지아니하는등손해를방지하거나경감하기위한필요한조치를소홀히하여손해가발생또는확대된때에도과실상계가따라야한다. 마지막으로도로교통사고에대한자배법에따른책임 ( 특히운행자책임 ) 이향후에도유지되어야하는지및이것과제조물책임의관계를살펴보았다. 우리의경우자배법제3조에따라차량의운행자가차량의운행으로인하여야기된인신손해에대하여원칙적으로무과실의위험책임을지는바, 이는자율주행의경우에도달라지지않아야한다. 운행자책임을완화하면서제조물책임을강화하는입법은무엇보다도피해자보호의관점에서쉽게채택할수있는것이아니다. [ 투고일 ] [ 심사시작일 ] [ 게재확정일 ] 소비자문제연구 I 제 49 권제 2 호 I 2018 년 8 월 263

32 I 김진우 I I 참고문헌 I < 국내문헌 > 곽윤직편집대표 (2005), 민법주해제 18 권, 박영사. 곽윤직 / 김재형 (2013), 민법총칙, 제 9 판, 박영사. 김성천 (2016), 신기술과소비자법제연구 I: 자율주행자동차, 정책연구 16-08, 한국소비자원. 박동진 (2012), 제조물책임법개정방안연구, 2012 년도법무부 / 공정거래위원회연구용역과제보고서. 이은영 (2009), 민법총칙, 제 5 판, 박영사. 한봉희 (1997), 제조물책임법론, 대왕사. 권영준 / 이소은 (2016), 자율주행자동차사고와민사책임, 민사법학, 제 75 호. 김민중 (2000), 제조물책임에서입증책임의분배 : 대법원 선고 98 다 판결 = 법원공보 [104], 785, 저스티스, 제 33 권제 3 호. 김민중 (2003), 컴퓨터바이러스에따른손해에대한법적책임, 인터넷법률, 제 18 호. 김민중 (2016), 제조물책임법의개정방향에대한검토, 동북아법연구, 제 9 권제 3 호. 김범철 (2000), 제조물책임법에관한연구, 법조, 제 521 호. 김범철 (2017), 제조물책임법상징벌적손해배상, 민사법의이론과실무, 제 21 권제 1 호. 김영국 (2016), 자율주행자동차의법적쟁점과입법과제, ( 숭실대 ) 법학논총, 제 36 집. 김은경 (2006), 자동차손해배상보장법상운행자개념에관한연구 : 대법원판례를통한분석, 외법논집, 제 21 집. 김진우 (2017), 자동주행에서의민사책임에관한연구 : 개정된독일도로교통법과우리입법의방향, 강원법학, 제 51 권. 김진우 (2017), 자동주행차에대한제조물관찰의무, ( 전남대 ) 법학논총, 제 37 권제 4 호. 김진우 (2017), 지능형로봇에대한사법적규율 : 유럽연합의입법권고를계기로하여, 법조, 제 723 호. 김진우 (2018), 지능형로봇과민사책임, 저스티스, 제 164 호. 김현수 (2017), 자율주행자동차사고에대한민사법적책임과과제, 과학기술법연구, 제 23 집제 2 호. 류병운 (2018), 자율주행자동차사고의법적책임, 홍익법학, 제 19 권제 1 호. 264 소비자문제연구 I 제 49 권제 2 호 I 2018 년 8 월

33 자율주행에서의제조물책임에관한몇가지법률문제 류창호 (2016), 자율주행자동차에대한제조물책임의적용에관한연구, 아주법학, 제 10 권제 1 호. 민한빛 (2018), 자율주행차의운행자성및운전자성인정에대한시론 ( 試論 ), 법조, 제 727 호. 박동진 (2003), 제조물책임법상제조물의개념, 비교사법, 제 10 권제 4 호. 박신욱 (2016), 자율주행자동차와민사적쟁점에관한일고찰, 소비자법연구, 제 2 권제 2 호. 박은경 (2016), 자율주행자동차의등장과자동차보험제도의개선방안, ( 한국법학회 ) 법학연구, 제 16 권제 4 호. 박해선 (2016), 스마트사회와민사책임, ( 조선대 ) 법학논총, 제 23 권제 2 호. 서희석 (2017), 개정제조물책임법 (2017 년 ) 의의의와한계, 과학기술과법, 제 8 권제 1 호. 신동현 (2016), 자율주행자동차운행의법적문제에관한시론 ( 試論 ), 과학기술법연구, 제 22 권제 3 호. 안지현 (2017), 자율주행자동차와관련된책임법제와보험제도에대한고찰, 보험법연구, 제 11 권제 1 호. 오병철 (2017), 인공지능로봇에의한손해의불법행위책임, ( 연세대 ) 법학연구, 제 27 권제 4 호. 오지용 (2015), 무인자동차와관련한자동차손해배상보장법제 3 조의해석, 법조, 제 709 호. 윤진수 (2011), 제조물책임의주요쟁점 : 최근의논의를중심으로, ( 연세대 ) 법학연구, 제 21 권제 3 호. 이상수 (2015), 임베디드소프트웨어의결함과제조물책임적용에관한고찰, ( 중앙대 ) 법학논문집, 제 39 집제 2 호. 이영철 (2017), 자율주행자동차사고에따른손해배상책임 : 현행법규적용상의문제와개선점, 상사법연구, 제 36 권제 1 호. 이제우 / 명순구 (2017), 자율주행자동차의등장과민사책임법의변화, 고려법학, 제 86 호. 이종영 / 김정임 (2015), 자율주행자동차운행의법적문제, 중앙법학, 제 17 집제 2 호. 이중기 (2016), 자율주행차의발전단계로본운전자와인공지능의주의의무변화와규범적판단능력의사전프로그래밍필요성, 홍익법학, 제 17 권제 4 호. 이중기 / 황창근 (2016), 자율주행자동차운행에대비한책임법제와책임보험제도의정비필요성 : 소프트웨어의흠결, 설계상흠결문제를중심으로, 금융법연구, 제 13 권제 1 호. 이중기 / 황창근 (2017), 자율주행차의도입에따른 운전자 지위의확대와 운전자 의의무및책임의변화, 홍익법학, 제 18 권제 4 호. 이충훈 (2016), 자율주행자동차의교통사고에대한민사법적책임, ( 인하대 ) 법학연구, 제 19 집. 정용수 (2010), 제조물책임법상면책사유에관한일고찰, 소비자문제연구, 제 37 호. 소비자문제연구 I 제 49 권제 2 호 I 2018 년 8 월 265

34 I 김진우 I < 외국문헌 > Kilian/Heussen, 2017, Computerrechts-Handbuch, 33. EL. Maurer et al., 2015, Autonomes Fahren. Münchener Kommentar zum BGB, 2017, 7. Aufl. ( MüKoBGB/ 집필자 로인용 ). NHTSA, National Highway Traffic Safety Administration, Federal Automated Vehicles Policy, 2016, 5 < Schulz, 2015, Verantwortlichkeit bei autonomen agierenden Systemen. Borges, Rechtliche Rahmenbedingungen für autonome Systeme, NJW 2018, 977. Geistfeld, A Roadmap for Autonomous Vehicles: State Tort Liability, Automobile Insurance, and Federal Safety Regulation, 105 California Law Review 1611 (2017). Gomille, Herstellerhaftung für automatisierte Fahrzeuge, JZ 2016, 76. Helmig, Rückrufdebakel in der Automobilindustrie und kein Ende. Entzug der Typengenehmigung? - Risiken für Halter und Fahrer, PHi 2015, 56. Kirn/ Müller-Hengstenberg, Intelligente (Software-)Agenten: Von der Automatisierung zur Autonomie? Verselbstständigung technischer Systeme, MMR 2014, 225. Lutz, Autonome Fahrzeuge als rechtliche Herausforderung, NJW 2015, 119. Schwenzer, Rückruf- und Warnpflichten des Warenherstellers, JZ 1987, Siebert/Gaden, Automatisiertes Parken - Teil 2, InTeR 2016, 194. Söbbing, Disruptive Innovation, InTeR 2015, 205. Sosnitza, Das Internet der Dinge - Herausforderung oder gewohntes Terrain für das Zivilrecht?, CR 2016, 764. < 기타 > Council Directive 85/374/EEC of 25 July 1985 on the approximation of the laws, regulations and administrative provisions of the Member States concerning liability for defective products. < < watching_a_movie_when_he_died.html> < < < < html> 266 소비자문제연구 I 제 49 권제 2 호 I 2018 년 8 월

35 자율주행에서의제조물책임에관한몇가지법률문제 I Abstract I Autonomes Fahren: Einige Probleme der Produkthaftung Kim, chinwoo Wer trägt welche Verantwortng? Das ist eine der Schlüsselfragen für die Entwicklung, Nutzung und gesellschaftliche Akzeptanz autonomer Autos. An die Rechtswissenschaft werden verschiedenste Fragen gerichtet. Unklar ist, ob der Betrieb eines technischen Fahrzeugs ohne anwesenden Fahrer im bisherigen Rechtsrahmen zulässig ist und ob die Haftungsregelungen ausreichend sind, um Risiken adäquat zuweisen zu können. Im Hinblick auf die Frage nach Verantwortungsverlagerung ist es von besonderen Interesse zu untersuchen, inwieweit beim Einsatz intelligenter Agenten in Gestalt von automatisierten Fahrsystemen neben den oder gar anstelle der als Halter und Führer verantwortlichen Menschen andere Person für einen Verkehrsunfall zivilrechtlich verantwortlich sind. Diese Frage lenkt den Blick auf die Produkthaftung. Insoweit kommt eine Haftung für Konstruktions-, Fabrikations- oder Instruktionsfehler von automatisierten Systemen in Betracht; dabei sind insbesondere der Hersteller des mit einem Fahrsystem ausgestatteten Kfz sowie derjenige der entsprechenden Software in den Blick zu nehmen. Zunächst stellt sich die Frage, ob Fahrsystem als Immaterialgut in den Anwendungsbereich der Produkthaftung fällt. Ist Software eine bewegliche Sachen im Sinne des 99 KBGB bzw. ein Produkt im Sinne des 2 ProdHaftG? Im Rechtsschrifttum ist umstritten, ob Computersoftware eine bewegliche Sache im Sinne des 99 KBGB und des 2 ProdHaftG ist, insbesondere wenn die Software online übermittelt wird. Eine Rechtsprechung zu der Frage der Anwendung der Produkthaftung auf Computersoftware gibt es zurzeit nicht. Die besseren Argumente sprechen für die Sacheigenschaft jeder Software, gleichgültig ob mit Datenträger oder ohne, ob Standard- oder Individualanwendungssoftware. Denn jede Software setzt notwendig eine elektromagnetische Verkörperung und Speicherung auf dem Zielrechner voraus und ist somit körperlich beherrschbar. Die Verkehrspflicht des Herstellers endet nicht, wenn er das Produkt auf den Markt gebracht hat. Es bleibt die Produktbeobachtungspflicht. Der Hersteller hat die Ware zu beobachten und ggf. vor ihrem Gebrauch zu warnen. Heftig umstritten ist das Problem, ob es damit sein Bwenden hat oder ob der Hersteller das Gut zurückzurufen und auf seine Kosten zu reparieren hat. Es ist Ziel der nachfolgenden Ausführungen, einen Überblick über die zivilrechtliche Verantwortlichkeit für den Einsatz automatisierter, selbstfahrender Autos zu bieten, offene Fragen aufzuzeigen und Diskussionsfelder zu öffnen. Keywords: Autonomes Fahzeug, Software, Produkhaftung, Produktbeobachtungspficht, Halterhaftung Kim, chinwoo I Professor Dr., Hankuk University of Foreign Studies Law School (cwkim@hufs.ac.kr) 소비자문제연구 I 제 49 권제 2 호 I 2018 년 8 월 267