법학박사학위논문 장애여성성폭력범죄에대한 법원의판단연구 - 지적장애여성성폭력판결을중심으로 년 8 월 서울대학교대학원 법학과 김정혜

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2 법학박사학위논문 장애여성성폭력범죄에대한 법원의판단연구 - 지적장애여성성폭력판결을중심으로 년 8 월 서울대학교대학원 법학과 김정혜

3 국문초록 장애여성성폭력관련법과지적장애여성성폭력범죄에대한법원의판단을검토하기위하여지적장애여성성폭력사건의형사판결문을분석하였다. 판결문의분석은양적연구와질적연구를동시에수행하는통합연구방법으로활용하였다. 분석대상은장애인준강간죄에정신적장애인이객체로포함된 1998년부터 2013년까지 1심판결이선고된지적장애여성성폭력사건의형사판결문으로, 양적분석은 5년간격을두어 1심판결문총 257건을, 질적분석은전체기간의모든심급의판결문 740건을분석하였다. 판결문에대한경험연구와문헌연구를통하여지적장애여성성폭력판결의현황, 법원의주요판단요소, 지적장애여성성폭력사건의판단에적용되는법원의시각을알아보고자하였다. 최근으로올수록지적장애여성성폭력판결의수가증가하고있고, 적용법조의비율에큰변화가나타났으며무죄율이높아졌다. 적용법조는장애인준강간죄기소가급감하고강간죄, 위계 위력간음죄등이증가하였다. 이는법개정으로인한친고요건적용배제, 장애인준강간죄에대한법원의좁은해석태도, 장애인성폭력범죄의법정형의전반적상향등의영향을추측하여볼수있다. 법개정과성범죄양형기준의시행에따라선고형도상승하였으나대부분의사건에서법정형보다낮은형이선고되고있으며, 가해자유형별로는아는사람보다모르는사람에의한범죄에더높은형이선고되었다. 지적장애여성성폭력피해는주로 30대미만에대하여발생하나 30대이상도적지않게피해자가되고있었고, 가해자는대부분아는사람이었으며최근에는온라인으로만난사람유형이급격히증가하였다. 무죄사유로는피해자진술의신빙성부정이가장많았고, 피해자의항거불능부정, 위력또는최협의폭행 협박부정, 피해자의장애인식부정등의사유가나타났다. 법원의주요판단요소는장애및 저항할수없음 의판단과피해자진술의신빙성에대한판단으로나누어살펴보았다. 먼저지적장애여성성폭력사건의재판에서피해자의장애및 저항할수없음 에대한법원의주요판단요소는피해자의특성, 피해자와가해자의관계, 피해자의인식과태도, 가해자의인식과태도, 주변의상황또는환경의 5 가지요소이다. 각요소가검토되는빈도나방식은판결의종류에따라차이가있다. 유 - i -

4 죄판결문에서는피해자의특성과더불어그외의요소들까지종합적으로고려하는경향을보이는반면무죄판결문에서는피해자의특성으로서피해자의장애정도및성에대한이해도가가장중요하게검토된다. 장애여부에따라적용법조와범죄의범위를달리하는법체계는피해자의특성을중심으로한법해석을촉진한다. 장애인성폭력범죄의적용범위를좁게해석하려는입장에서, 성관계를원치않는피해자의의사는적극적으로탐색되지않는다. 그러한견해에서범죄의성립은피해자의성적자기결정의 내용 보다도저항능력에달려있고, 피해자의내심의의사는저항능력으로부터역으로추정되기때문에피해자가성관계를원하지않았지만저항할능력이있었다는이유로무죄가선고되는판결이가능해진다. 다음으로피해자진술의신빙성에대한법원의주요판단요소는일관성, 구체성및명확성, 경험칙상합리성및내용의정합성, 객관적정황과의부합, 외부영향및기억변형가능성, 무고가능성의 6가지이다. 신빙성판단은피해자의장애정도에따라다르다. 법원에따라정도의차이가있기는하나, 피해자의장애가중하여진술능력에제한이있는것으로평가될때에는범행의주요부분진술에일관성이있고지적능력의한계내에서가능한한구체적으로진술하였다면피고인의방어권과형량하여입증책임을어느정도완화할수있고, 피해자의행동이나성폭력상황에대한진술이경험칙에다소부합하지않더라도피해자의장애로인한것으로해석된다. 반면피해자의장애가중하지않다고평가되면신빙성판단에서경험칙상합리성이가장중요한요소가된다. 피해자의진술은성폭력및성폭력피해자에대한법원의 경험칙 에부합할것이요청된다. 경험칙에부합하지않으면허위진술이나혼동으로받아들여지기때문에, 경험칙외의요소들의판단에까지영향을줄수있다. 그런데법원의경험칙이장애여성의이분법, 강간신화, 일반적장애특성 에기한또다른전형적상을토대로구성된다면, 그에부합하는소수의사건을제외하고는장애여성성폭력의처벌이어려워진다. 법이전형적인지적장애여성성폭력으로이해하는범죄유형은장애의정도가중하고성에대한인식이없어서저항할수없는지적장애여성을간음하는행위이다. 그러나대부분의성폭력은장애의정도가그보다는가볍고성에대한어느정도의이해가있는여성에대하여발생하고있다. 피해자의거부는드러나지않거나미약하고, 가해자의강제력도강하지않은경우가많다. 지적장애여성성폭력을구성하는것은피해자의중한장애나성에대한무지, 가시적인강제력만이아니라, 친밀성의이용, 가해자에대한피 - ii -

5 해자의의존, 신뢰, 권력관계의이용, 피해자의사회적고립이나보호망부재의이용, 속임수, 보상, 유인, 위협, 무시, 격리, 심리적부담의야기등과같은가해자의행위들이기도하다는점을고려할필요가있다. 장애여성성폭력범죄의규제를위하여, 법원의판단및법제의개선방안을도출하였다. 먼저장애인성폭력범죄에대한법원의판단에서는장애인성폭력범죄의객체를 성적자기결정권을행사할수없을정도 로제한하는것은적절하지못하다. 또한피해자의 저항할수없음 은피해자의장애정도나성에대한이해도외의요소들을종합적으로고려하되, 이를피해자의장애라는측면에서해석하는것이타당하며, 장애정도에대한판단은피해자의장애가현저히중한경우를판별하는목적으로만축소할필요가있다. 피해자진술의신빙성판단에있어서는피해자의증언확보및진술내용의이해에있어피해자의장애및피해자의특유한의사소통적필요를충분히고려할것이요구된다. 더불어사회통념을무비판적으로수용한 경험칙 에각사건들이부합하는지질문하기에앞서, 법관의경험칙을성폭력의현실에부합하도록끊임없이재검토할필요가있다. 다음으로법제의개선방안으로는, 피해자의목소리청취방안과성폭력관련법의정비방안을들수있다. 법원이나수사기관이성폭력피해장애여성의경험과의사소통적필요에대한이해를토대로하여피해자와의사소통을할수있도록하여야할것이며, 그방안중하나로서진술조력인제도의개선이필요하다. 마지막으로장애여성성폭력규제법의개선으로서, 장애여부에따른적용법조의이원화폐지, 행위별법조구분의축소, 비동의간음영역의범죄화를제언하였다. 단, 이러한개정은성폭력에대한남성중심적, 장애차별적해석을벗어나고자하는법원의노력이수반될때라야유의미할수있다. 주요어 : 성폭력, 장애여성, 장애여성성폭력, 여성주의법학, 여성주의장애학 학번 :

6 < 목차 > 제1장서론 1 제1절연구배경 1 제2절선행연구검토 16 제3절연구목표 20 제2장이론적고찰및연구방법 22 제1절성폭력에대한여성주의법학의이해 22 제2절장애여성성폭력에대한여성주의의이해 52 제3절연구방법 81 제3장지적장애여성성폭력판결의현황 116 제1절사건의일반적특성 116 제2절적용법조 125 제3절판결종류 132 제4절자유형형량 138 제5절무죄사유 146 제6절소결 149 제4장지적장애여성성폭력판결의비판적분석 154 제1절피해자의장애및 저항할수없음 에대한법원의판단 154 제2절피해자진술의신빙성에대한법원의판단 237 제3절지적장애여성성폭력을구성하는행위들 286 제5장결론및제언 315 제1절연구요약 315 제2절제언 319 제3절연구의의의와한계 iv -

7 < 세부목차 > 제 1 장서론 1 제1절연구배경 1 1. 장애여성성폭력실태 2 2. 장애인성폭력관련법 6 (1) 장애의법적정의 6 (2) 장애인성폭력처벌규정의변화 10 (3) 성폭력범죄의주요조항 13 제2절선행연구검토 16 제3절연구목표 20 제 2 장이론적고찰및연구방법 22 제1절성폭력에대한여성주의법학의이해 성폭력의본질 22 (1) 섹슈얼리티와성폭력 22 (2) 성별권력과성폭력 27 (3) 성폭력의연속성 30 (4) 집단으로서의여성에대한통제 성폭력에대한법의태도 33 (1) 전형적강간의상 33 (2) 강간죄의정의의한계 38 (3) 강제력및동의요건의문제 성폭력범죄의보호법익 46 (1) 성적자기결정권의의의와한계 46 (2) 신체적통합성의침해 49 - v -

8 제2절장애여성성폭력에대한여성주의의이해 장애의정의 52 (1) 장애의의료적모델과우생학 52 (2) 장애의사회적모델 54 (3) 장애의정치적 / 관계적모델 장애여성의경험과정체성 60 (1) 우리사회에서장애여성의현실 60 (2) 장애여성의정체성 장애여성성폭력 71 (1) 장애여성에대한이분법 71 (2) 장애여성의성적보호와성적자율성 77 (3) 돌봄의권력관계와성폭력 79 제3절연구방법 여성주의법학방법론 경험적연구방법 85 (1) 판결문의경험연구 85 (2) 양적연구및질적연구방법 연구질문및분석방법 88 (1) 연구질문 88 (2) 분석방법 89 1) 양적분석 89 가. 분석대상 89 나. 판결문수집방법 92 다. 분석절차및분석방법 95 2) 질적분석 99 가. 분석대상 99 나. 판결문수집방법 101 다. 분석절차및분석방법 vi -

9 제 3 장지적장애여성성폭력판결의현황 116 제1절사건의일반적특성 선고년도별판결문수 피해자특성 117 (1) 피해자의장애등급 117 (2) 피해자의연령 가해자유형 120 제2절적용법조 선고년도별적용법조 피해자특성별적용법조 가해자유형별적용법조 131 제3절판결종류 무죄율및선고년도별판결종류 적용법조별판결종류 피해자특성별판결종류 가해자유형별판결종류 137 제4절자유형형량 선고년도별형량 적용법조별형량 피해자특성별형량 가해자유형별형량 143 제5절무죄사유 146 제6절소결 vii -

10 제 4 장지적장애여성성폭력판결의비판적분석 154 제1절피해자의장애및 저항할수없음 에대한법원의판단 장애인준강간죄의 항거불능 요건의의의 154 (1) 장애인성폭력범죄에서장애인준강간죄의지위 154 (2) 장애인성폭력범죄의객체로서의장애인의범위 155 (3) 피해자의 저항할수없음 대법원및하급심법원의판단요소 법원의판단요소분석 166 (1) 피해자의특성 166 1) 장애정도 166 가. 인지능력 166 나. 장애등급및관련지수 170 다. 일상생활능력 174 라. 학력및직업경험 175 마. 신체적능력 178 2) 피해자의심리적특성 179 가. 성장배경및교우관계 179 나. 과거의폭력피해경험 180 3) 성에대한이해도 182 가. 성에대한지식과이해 182 나. 성교육경험 183 다. 성관계경험또는임신경험 186 라. 과거의성폭력피해경험 188 (2) 피해자와가해자의관계 189 1) 신뢰또는의존관계 189 2) 피고인의우월적지위 191 (3) 피해자의인식과태도 194 1) 피고인에대한인식 194 2) 저항또는거부표현 viii -

11 가. 별다른저항없음 199 나. 거부의사의표현 201 3) 피해자의 자발성 204 4) 피해를타인에게알리거나신고함 207 (4) 가해자의인식과태도 209 1) 피해자에대한태도 209 가. 성관계목적의접근 209 나. 일반적성적규범에서동떨어진태도 210 2) 행위방법 212 가. 별다른위력, 폭행, 협박없음 212 나. 반복적이고집요한요구 213 3) 성관계를은폐하려는태도 217 (5) 주변의상황또는환경 218 1) 범행장소의특성 218 2) 피해자가처한상황 219 3) 피해자의사회적관계망 소결 222 (1) 유죄및무죄의논리 222 (2) 피해자의장애중심의법체계 226 (3) 의료적진단영역으로서의장애이해 227 (4) 피해자의지적능력및저항의판단 229 (5) 성적자기결정의두가지차원 232 제2절피해자진술의신빙성에대한법원의판단 지적장애인성폭력사건에서피해자진술의의의 대법원및하급심법원의판단요소 238 (1) 일반적진술증거의증명력판단과지적장애피해자의진술판단 238 (2) 실제경험하지않은사실의진술가능성에대한판단 241 (3) 지적장애인의의사소통적특성에대한판단 245 (4) 지적장애성폭력피해자의진술신빙성판단요소 ix -

12 3. 법원의판단요소분석 247 (1) 일관성 247 (2) 구체성및명확성 253 (3) 경험칙상합리성및내용의정합성 257 (4) 객관적정황과의부합 264 (5) 외부영향및기억변형가능성 266 1) 피암시성 266 2) 혼동가능성 271 (6) 무고가능성 소결 276 (1) 피해자의신빙성판단의논리 276 (2) 성적존재로서의장애여성의신빙성 278 (3) 법원의 경험칙 과피해자의신빙성 281 (4) 지적장애인과의의사소통의문제 284 (5) 일반적장애특성 의한계 285 제3절지적장애여성성폭력을구성하는행위들 낮은지적능력의이용 가벼운강제력 폭력이아닌성관계라는인식의유도 의존및권력관계의이용 사회적고립의이용 보호망부재의이용 반복적범행과반복적피해 형사 합의 의강요 소결 x -

13 제 5 장결론및제언 315 제1절연구요약 315 제2절제언 법원판단의개선 319 (1) 피해자의장애및 저항할수없음 에대한판단 319 1) 장애인준강간죄의객체제한의문제 319 2) 장애인강간죄및장애인위력간음죄의객체제한의문제 321 3) 성폭력의판단과피해자의장애 323 (2) 피해자의진술의신빙성에대한판단 328 1) 의사소통과진술내용의해석 328 2) 법관의 경험칙 의재검토 장애여성성폭력관련법제의개선 333 (1) 피해자의목소리청취방안 333 (2) 장애여성성폭력규제법의개선 337 제 3 절연구의의의와한계 349 참고문헌 351 Abstract 365 < 표목차 > < 표 1-1> 장애분류 7 < 표 1-2> 지적장애인의장애등급 8 < 표 1-3> 지적장애등급판정기준 9 - xi -

14 < 표 1-4> 장애인성폭력범죄에대한주요특별법조항의연혁 11 < 표 1-5> 성폭력범죄의주요조항 14 < 표 2-1> 성별장애인의교육정도 60 < 표 2-2> 장애여부별성별경제활동참가율 61 < 표 2-3> 장애여부별성별취업자의직업 61 < 표 2-4> 장애여부별성별비정규직비율 62 < 표 2-5> 장애여부별성별월평균임금및성별임금격차 62 < 표 2-6> 성별장애연금수급자 63 < 표 2-7> 성별장애연금지급액 63 < 표 2-8> 성별가입한연금종류 64 < 표 2-9> 성별장애인복지관련사업실시기관이용경험 64 < 표 2-10> 발달장애인의교우관계 65 < 표 2-11> 분석대상판결선고년도와시기별주요사건 92 < 표 2-12> 선고년도별판결문수 94 < 표 2-13> 법원지역별판결문수 95 < 표 2-14> 판결문의양적분석항목 96 < 표 2-15> 양적분석판결문코딩예시 (1) 99 < 표 2-16> 양적분석판결문코딩예시 (2) 99 < 표 2-17> 선고년도별분석대상판결문수 103 < 표 2-18> 판결문의질적분석의단계 104 < 표 2-19> 판결문의질적분석항목 105 < 표 2-20> 법원판단의주요쟁점 106 < 표 2-21> 쟁점별법원의주요판단요소 107 < 표 2-22> 인용판결문 109 < 표 3-1> 선고년도별판결문수 116 < 표 3-2> 피해자의장애등급 118 < 표 3-3> 선고년도별피해자의장애등급 119 < 표 3-4> 피해자의연령분포 120 < 표 3-5> 가해자유형 121 < 표 3-6> 선고년도별가해자유형 122 < 표 3-7> 가해자세부유형 ( 아는사람 ) xii -

15 < 표 3-8> 선고년도별적용법조 ( 중복 ) 126 < 표 3-9> 범행일별선고년도별적용법조 ( 중복 ) 128 < 표 3-10> 피해자의장애등급별적용법조 ( 중복 ) 130 < 표 3-11> 가해자유형별적용법조 ( 중복 ) 131 < 표 3-12> 판결종류 132 < 표 3-13> 선고년도별판결종류 132 < 표 3-14> 범죄종류별무죄율 (2013) 133 < 표 3-15> 적용법조별유무죄 ( 중복 ) (2013) 135 < 표 3-16> 피해자의장애등급별판결종류 (2013) 136 < 표 3-17> 가해자유형별판결종류 (2013) 137 < 표 3-18> 선고년도별자유형형량 138 < 표 3-19> 범행일별선고년도별자유형형량 139 < 표 3-20> 범행일별선고년도별자유형형량분포 139 < 표 3-21> 개정법시행후발생범죄의적용법조별자유형형량 (2013) 141 < 표 3-22> 개정법시행후발생범죄의적용법조별자유형형량분포 ( 중복 ) (2013) 141 < 표 3-23> 적용법조별양형기준과선고형 142 < 표 3-24> 장애등급별자유형형량 (2013) 143 < 표 3-25> 가해자유형별자유형형량 (2013) 144 < 표 3-26> 가해자유형별장애인준강간죄자유형형량 (2013) 145 < 표 3-27> 무죄사유 ( 중복 ) 146 < 표 4-1> 장애여성성폭력에대한법원의추론 230 < 표 4-2> CBCA 준거 243 < 그림목차 > < 그림 4-1> 지적능력과성적자기결정능력 234 < 그림 4-2> 성적자기결정능력과저항능력 xiii -

16 제 1 장서론 제 1 절연구배경 장애여성 1) 은어디에나있지만보이지않는존재였고, 장애여성에대한성폭력은누구나알지만아무도모르는범죄였다. 범죄피해를인정받기어려운성폭력은장애여성에대하여발생할때더욱은폐되었다. 장애여성에대한동정적시각은장애여성이경험하는차별과폭력을 어쩔수없는일 로보는태도를수반한다. 장애를가진여성은장애를가진취약한존재로서 사회가보호하여야하는대상 으로여겨진다. 하지만장애여성에대한 보호 전략은그다지성공적이지못하다. 장애여성성폭력에대하여법원은다수의사건에서피해를의심하면서도무죄를선고한다. 선고형은한껏높아진법정형보다훨씬낮다. 수많은가해들은법망을피해가고, 처벌되지않는범죄들은장애여성에대한 보호 를오히려약화시킨다. 이연구는장애여성에대한성폭력문제에서법이어떠한역할을하고있는가하는질문에서출발한다. 장애여성중가장빈번하게성폭력피해자가되는지적장애여성에대한성폭력을중심으로하여, 지적장애여성성폭력사건은어떤양상으로나타나고있는지, 법이장애여성성폭력을어떻게규정하고있으며법원은이를어떻게해석하고구체적사례에적용하고있는지를살펴보고, 이를토대로지적장애여성성폭력을바라보는법과법원의시각을비판적으로검토하고자한다. 1) 장애를가진여성을지칭하는말로는 장애여성 또는 여성장애인 이라는표현이사용되고있다. 여사장, 여검사 등성별중립적이지만사실상남성을지칭하는 사장, 검사 라는단어에여성을덧붙여해당집단내의예외적존재로서여성을표상하는것처럼, 여성장애인 은남성으로대표되는장애인중에서여성이라는의미를내포한다는점에서한계가있음이지적되고있다. 이논문에서는장애를가진여성이장애인이면서동시에여성으로서, 장애여성이라는고유한정체성을가진존재라는의미를나타내기위하여 장애여성 이라는표현을사용하기로한다. 여성장애인 과 장애여성 이라는표현에대해서는김은정, 정상성에도전하는여성들 : 한국장애여성운동사, 한국여성의전화연합엮음, 한국여성인권운동사, 서울 : 한울아카데미, 1999, 404쪽 ; 김효진, 장애여성운동의흐름, 진보평론, 진보평론 제21호, 2004, 217쪽. 장애여성의고유한정체성에대해서는이논문제2장제2절 2. (2) 장애여성의정체성 참조

17 1. 장애여성성폭력실태 우리사회에서장애여성에대한성폭력범죄에사회적관심이높아진것은최근의일이다. 장애여성에대한성폭력은지속적으로발생해왔으나관심은일회적인데그치곤했다. 장애인인권운동진영에서는장애인성폭력사건에주목하였지만, 장애여성에대한성폭력문제로접근하기보다는장애인시설내장애인인권의문제, 시설의운영상비리문제를중심으로대응하였다. 때문에장애여성성폭력이라는의제가적극적으로사회적문제로제기되는데에는어려움이있었다. 2) 그러다가강릉에서지적장애여성이초등학교 6학년때부터 7년에걸쳐마을남성 7명에게성폭행을당한사건이법원에서공소기각으로마무리되자 2000년초 28개단체가 정신지체장애여성성폭력사건공동대책위원회 를결성하여가해자를고발하는등대응활동을펼치면서장애여성성폭력문제에반성폭력운동의역량이결집되었다. 이듬해인 2001년에는여성장애인성폭력상담소가개소하여장애여성성폭력의전문상담이시작되었다. 3) 특히 2010~2011년기간에는가해자가 16명에달했던 대전지적장애여중생성폭행사건 4) 등관련사건들이이슈화되고언론보도빈도가급증하며 광주인화학교사건 을다룬소설과영화 5) 가세간의주목을받았다. 장애인에대한성폭력범죄는공공의비난이집중되는영역이되었고, 이에따라수사과정상의문제나무죄판결또는낮은형량의문제가도마위에오르며 < 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 >( 이하 성폭력처벌법 ) 개정안이소위 도가니법 6) 이는별칭을얻으며통과되기도하였다. 장애인성폭력에대한사회적관심의증대는장애인성폭력사건신고의급격한증가 2) 김은정, 정상성에도전하는여성들, 1999, 414쪽. 3) 한국장애인재활협회, 한국장애인복지 50년사, 파주 : 양서원, 2006, 276쪽. 4) YTN, 지적장애여중생또집단성폭행, ; 오마이뉴스, 장애여중생집단성폭행했는데전원불구속이라니 : 장애인단체, 대전지검앞에서 엄중처벌촉구 기자회견, ; 오마이뉴스, 경찰 집단성폭행피의자전원불구속, 죄송하다 : [ 국감-행안위 ] 의원들, 강찬조대전경찰청장질타 강찬조청장 불구속처리, 상당히미흡, ; 아시아투데이, 장애여중생단체성폭행한 16명에솜방망이처벌 거의무죄 : 대전장애여중생성폭행재판부에시민단체강력항의, ) 공지영, 도가니, 파주 : 창비, 2009; 황동혁 ( 감독 ), 도가니 [ 영화 ], 서울 : CJ E&M, ) 일부개정되어 시행된법률제11088호 < 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 > 을칭한다. 주로장애인, 13세미만여성에대한보호강화를목적으로하여이들이피해자인범죄의법정형을상향하고친고요건및공소시효적용을배제하는것을주요내용으로한다

18 로이어졌다. 2008년장애인성폭력발생건수는 228건이었다가 2012년에는 661건으로약 3배정도급증하였다. 7) 상담소에접수되는성폭력상담건수도크게늘었다. 2008년전국성폭력상담소의성폭력상담은 68,662건인데그중장애인상담소의성폭력상담은 11,442건으로 16.7% 였다. 2012년에는전국성폭력상담소의성폭력상담총 77,099 건중장애인상담소의상담건수가 17,928건으로약 23.3% 를차지함으로써 4년만에 6.6% 증가하였다. 8) 통계적으로장애여성이성폭력을경험할확률은비장애여성에비하여매우높다. 미국에서는 2012년 1,000명당성폭력발생률이장애인은 3.6명인반면비장애인은 0.9명으로장애인피해율이 4배더높았다. 9) 또한영국에서 16세이상의중한정신질환 (SMI, severe mental illness) 을가진여성의생애성폭력경험률은 62% 로그렇지않은여성 (20%) 에비하여 3.1배에이르며, 1년간의성폭력경험률은중한정신질환이있는여성이 9.8% 로, 그렇지않은여성 (3%) 에비해 3.3배더높았다. 10) 장애인중에서주된성폭력피해자는지적장애를가진여성이다. 전국지방자치단체에장애인으로등록된여성중에서지적장애인의비율은 6.8% 11) 에불과하다. 그러나장애인성폭력상담의피해자유형중에서지적장애인의비율은 63.3~79.1% 수준 12) 으로가장높게나타나며, 장애인성폭력으로기소된사건중에서도 83.1% 에서피해자에게지적장애가있었다. 13) Sobsey(1994) 또한지적장애인이비장애인에비하여 4~10배정도 7) 황정임, 윤덕경, 이미정외, 2013년성폭력실태조사, 서울 : 여성가족부권익정책과, 2013, 39쪽. 8) 황정임, 윤덕경, 이미정외, 2013년성폭력실태조사, 2013, 57~58쪽. 9) Erika Harrell, Crime Against Persons with Disabilities, : Statistical Tables, U.S. Department of Justice, 2014, p.4. 10) Bridget Pettitt, Sian Greenhead and Hind Khalifeh et al., At risk, yet dismissed: the criminal victimisation of people with mental health problems, United Kingdom: Victim Support, Mind, 2013, p ) 2013년 12월을기준으로, 장애인으로등록되어있는여성의수는 1,047,506명이고그중지적장애인은 70,873명이다. 한국장애인고용공단고용개발원, 2014 장애인통계, 성남 : 한국장애인고용공단고용개발원, 2014, 32쪽. 12) 2008~2013년기간의수치이다. 2013년은 72.7% 였다. 여성가족부권익증진국권익정책과, 2012 년성폭력상담소및보호시설운영실적보고, 2013, 4쪽 ; 여성가족부권익증진국권익정책과, 2013년성폭력피해자지원사업운영실적보고, 2014, 5쪽. 13) 2013년선고된장애여성에대한간음및강간사건 1심판결중지적장애여성이피해자인사건의비율이다

19 성폭력경험이더많다고보고한바있다. 14) 지적장애여성에대한성폭력이많이발생하는이유로는정서적결핍 (emotional deprivation), 사회적고립, 돌봄제공자와의의존적관계, 무력감, 폭력에대한무지, 억압된섹슈얼리티, 강제나유인, 매수에이끌리기쉽다는점등이지적된다. 15) 지적장애인은신체적장애인에비하여성경험이더적고성교육의기회는거의없으며성적지식수준이가장낮은것으로나타난다. 16) 또한혼인율이낮고혼인연령은높은편이다. 지적장애인의미혼율은 76.1% 로장애인중에서자폐성장애인 (100.0%) 에이어두번째로높고 17) 평균혼인연령은 27.3세로장애유형중안면장애인 (27.5세) 다음으로높다. 18) 지적장애여성의사회적고립은친밀한관계에대한욕구를강화시키고, 타인과의관계에서자기주장을하거나협상할수있는힘을약화시킨다. 장애차별적사회에서지적장애여성이돌봄제공자에대하여약자의지위에놓인다는점뿐아니라타인에대하여거부보다는순응하도록사회화된다는점도이러한취약성을강화한다. 성폭력피해경험률은장애인이비장애인보다더높지만, 신고율은반대의양상을보인다. 해외의연구에따르면비장애인이피해자인성폭력사건은 5건중 1건의비율로신고되는반면장애인이피해자인사건은 30건중 1건정도만이신고되는것으로보고된다. 19)20) 우리나라는전체강간및강간미수사건의 6.6%, 심한성추행사건의 5.3% 14) Richard Sobsey, Violence and Abuse in the Lives of People with Disabilities: The End of Silent Acceptance?, 1994, Baltimore: Paul H. Brookes Publishing. Michael Gill, Rethinking Sexual Abuse, Questions of Consent, and Intellectual Disability, Sexuality Research and Social Policy 7(3), 2010, p.203에서재인용. 15) Jennifer Keilty and Georgina Connelly, Making a Statement: An Exploratory Study of Barriers Facing Women with Intellectual Disabilities when Making a Statement about Sexual Assault to the Police, Disability & Society 16(2), 2010, pp.273~ ) Marita P. McCabe, Sexual Knowledge, Experience and Feelings Among People with Disability, Sexuality and Disability 17(2), ) 김성희, 이연희, 황주희외, 2014년장애인실태조사, 서울 : 한국보건사회연구원, 2014, 322쪽. 18) 김성희, 이연희, 황주희외, 2014년장애인실태조사, 2014, 323쪽. 19) James, S. K., Sexual Abuse of the Handicapped, Paper presented at Deaf/Blind/Multi-handicapped Conference, Austin, Texas, Deborah Tharinger, Connie B. Horton and Susan Millea, Sexual Abuse and Exploitation of Children and Adults with Mental Retardation and Other Handicaps, Child Abuse and Neglect 14, 1990, p.304에서재인용. 20) 미국의경우성폭력신고율은 2004년 29.3%, 2012년 28.2%, 2013년 34.8% 로보고되었다

20 정도만이경찰에신고된것으로나타나 21) 전반적인성폭력의신고율이매우낮은데, 외국의사례를볼때장애인성폭력사건의신고율은그보다더낮을것으로추정할수있다. 여성과장애라는정체성의중첩으로인해장애여성은장애남성이나비장애여성보다더큰어려움을경험한다는설명처럼장애여성에대한성폭력은종종피해자의 장애로인한취약성 이그원인으로지목된다. 여성중에서도성폭력에더욱취약한집단이있다고여겨지는데, 대표적으로장애인과아동이그러하다. 장애여성은성폭력에대한인식과스스로에대한방어능력이부족하고쉽게제압되며피해를신고할능력도부족하기때문에더쉽게성폭력의표적이된다는것이다. 그래서우리나라뿐아니라여러나라의성폭력관련법은장애인과아동에대한성폭력의범죄성립요건을완화하여폭행 협박, 기타강제력등의수단이사용되지않았더라도성폭력범죄가성립가능하도록하고있다. 22) Jennifer L. Truman and Lynn Langton, Criminal Victimization, 2013 (Revised ), U.S. Department of Justice, 2014, p.7. 21) 황정임, 윤덕경, 이미정외, 2013년성폭력실태조사, 2013, 150쪽. 22) 일례로독일형법은정신적, 심리적질병이나중독과관련된장애또는심한의식장애로항거불능이거나신체적으로항거불능인타인의항거불능상태를이용하여타인에대하여성적행동을하거나타인으로하여금자기에게성적행동을하게한때에는 6월이상 10년이하의자유형에처하도록하여 ( 179), 별다른강제력이사용되지않았더라도타인이항거불능상태에처해있음을이용하여성적행동을하였다면처벌한다. 미국은주마다기준이다르기는하지만대체로장애를이용한성관계를일반적성폭력범죄와구분한다. Pennsylvania주형법은동의할수없을정도의정신적장애가있는사람과의성관계를강간의정의에포함하며강제력이나협박을사용한강간과마찬가지로 1급중죄로분류한다.( 3121(a)(5)) Texas주형법또한타인이정신적인질병이나결함의결과로성폭력당시행위의성질을평가하거나그것에저항할수없음을알고타인의동의없이성관계를한경우에는폭행이사용되지않았더라도성폭력 (sexual assault) 에해당하는것으로정의한다.( (b)(4)) 오스트리아형법도항거불능자또는정신적장애가있는사람에대하여사건의의미를인식하거나그에따라행동할능력이없음을이용하여성관계를한경우를처벌하는조항을두고있다.( 2051) 아일랜드의 1993 성폭력처벌법 (Criminal Law (Sexual Offences) Act 1993) 은혼인관계를제외하고, 독립적생활을할수없거나심각한착취를경계할수없도록할정도또는그러한성질을가진정신적장애를가진사람과의성관계 를불법으로본다. Ireland, National Disability Authority, Capacity to Consent to Sexual Relationship

21 2. 장애인성폭력관련법 (1) 장애의법적정의 장애인성폭력처벌관련법을살펴보기전에장애인성폭력범죄에서객체의범위를검토할필요가있을것이다. 장애인성폭력범죄의재판에서장애의정의는다른법에서의장애정의와동떨어져있지않다. 법원이성폭력피해자가장애인인지여부를판단할때장애의종류, 등급등을정한법규정은상당한영향을준다. 23) 우리법에서장애의정의는대부분 < 장애인복지법 > 24) 상의정의를따른다. 장애인성폭력사건의재판에서도장애인복지법이정하는장애의종류와등급정의를인용하고있다. 장애인복지법에서장애인이란 신체적 정신적장애로오랫동안일상생활이나사회생활에서상당한제약을받는자 ( 21) 를말한다. 장애를이유로하는차별을금지하는 < 장애인차별금지및권리구제등에관한법률 > 은복지지원보다는차별금지에목적이있으므로장애인여부판단의용이성보다는차별이발생하는다양한양상들을반영할수있는방향으로장애를정의할필요가있을것이다. 25) 그러나동법에서장애란 신체적 정신적손상또는기능상실이장기간에걸쳐개인의일상또는사회생활에상당한제약을초래하는상태 ( 21) 로장애인복지법의정의와대동소이하게규정되어있다. 26) 장애인복지법의장애유형분류는주로의료지원및복지지원에서수혜대상의범위를정하는문제와관련이있다. 27) 장애인복지법은장애를정신적장애와신체적장애로구분한다. 정신적장애란 발달장애또는정신질환으로발생하는장애 를말하며, 신체적장애란 주요외부신체기능의장애, 내부기관의장애등 을말한다.( 22) 정신적장애로서발달장애는지적장애, 자폐성장애, 그밖에통상적인발달이나타나지아니하거나크게지연되어일상생활이나사회생활에상당한제약을받는 장애를통칭 23) 자세한내용은이논문제4장에서후술한다. 24) 장애인복지법 ( 법률제11977호, , 일부개정, 시행 ) 25) 박종운, 장애인차별금지법의한계와개정방안, 참여연대사회복지위원회, 월간복지동향 제188 호, 2014, 38쪽. 26) < 장애인차별금지및권리구제등에관한법률 > 의장애정의에대한논의로는남찬섭, 사회적모델의실현을위한장애정의고찰 : 현행장애인차별금지법의장애정의의수정을위하여, 한국사회복지학회, 한국사회복지학 제61권제2호, ) 유재연, 윤희봉, 임경원외, 특수교육의이해, 서울 : 시그마프레스, 2009, 31쪽

22 한다.(< 발달장애인권리보장및지원에관한법률 > 2) < 장애인복지법시행령 > 28) 은장애인의종류와기준을마련하고동법시행규칙 29) 에서장애의종류별로등급을구분하고있다. 시행령과시행규칙은장애를지체장애, 뇌병변장애, 시각장애, 청각장애, 언어장애, 지적장애, 자폐성장애, 정신장애, 신장장애, 심장장애, 호흡기장애, 간장애, 안면장애, 장루 요루장애, 뇌전증장애의 15종으로분류한다. 보건복지부의장애등급판정기준에따른장애분류는 < 표 1-1> 과같다. < 표 1-1> 장애분류 대분류중분류소분류세분류 외부 신체기능의 장애 지체장애뇌병변장애시각장애청각장애언어장애 절단장애, 관절장애, 지체기능장애, 변형등의장애뇌의손상으로인한복합적인장애시력장애, 시야결손장애청력장애, 평형기능장애언어장애, 음성장애, 구어장애 신체적 장애 안면장애 신장장애 심장장애 안면부의추상, 함몰, 비후등변형으로인한장애 투석치료중이거나신장을이식받은경우 일상생활이현저히제한되는심장기능이상 내부기관의 장애 간장애호흡기장애장루 요루장애간질장애 일상생활이현저히제한되는만성 중증의간기능이상일상생활이현저히제한되는만성 중증의호흡기기능이상일상생활이현저히제한되는장루 요루일상생활이현저히제한되는만성 중증의간질 정신적 장애 지적장애 지능지수가 70 이하인경우 발달장애 자폐성장애 소아청소년자폐등자폐성장애 정신장애 정신장애 정신분열병, 분열형정동장애, 양극성정동장애, 반복성우울장애 보건복지부, < 장애등급판정기준 > 30) 28) 장애인복지법시행령 ( 대통령령제 호, , 타법개정, 시행 ) 29) 장애인복지법시행규칙 ( 보건복지부령제 283 호, , 타법개정, 시행 ) - 7 -

23 장애인성폭력의주된피해자인지적장애인 31) 의정의와진단을좀더알아보도록한다. 장애인복지법에서지적장애인이란 정신발육이항구적으로지체되어지적능력의발달이불충분하거나불완전하고자신의일을처리하는것과사회생활에적응하는것이상당히곤란한사람 ( 동법시행령별표 1) 으로정의되며, 1~3급으로구분된다. < 표 1-2> 는지적장애인의장애등급별정의를보여준다. < 표 1-2> 지적장애인의장애등급 등급 1급 2급 3급 내용지능지수가 35 미만인사람으로서일상생활과사회생활에적응하는것이현저하게곤란하여일생동안다른사람의보호가필요한사람지능지수가 35 이상 50 미만인사람으로서일상생활의단순한행동을훈련시킬수있고, 어느정도의감독과도움을받으면복잡하지아니하고특수기술이필요하지아니한직업을가질수있는사람지능지수가 50 이상 70 이하인사람으로서교육을통한사회적 직업적재활이가능한사람 < 장애인복지법시행규칙 > 별표 1 30) 장애등급판정기준 ( 보건복지부고시제 호, , 일부개정, 시행 ) 31) 과거에는 지적장애 대신 정신지체 ( 遲滯 ) 라는표현이일반적으로사용되었다. 법령에서도 정신지체 라는용어를사용하다가장애인복지법시행령은 개정에서, 시행규칙은 개정에서 지적장애 라는용어로변경되었다. 정신 지체 라는표현으로인하여지적장애는종종 지체장애 와혼동된다. 지체 ( 肢體 ) 장애는신체적장애의일종으로팔, 다리, 몸통기능에영속적장애가있거나손가락, 손, 발가락, 발, 다리의일부또는전부를잃었거나 왜소증으로키가심하게작거나척추에현저한변형또는기형이있는 것, 기타지체에장애가있는것을말한다.( 장애인복지법시행령별표1 1) 지적장애에대하여권위있는국제적학회로평가받는미국지적및발달장애학회 (American Association on Intellectual and Developmental Disabilities) 에서도 2007년부터 정신지체 (mental retardation) 를 지적장애 (intellectual disabilities) 로변경하였다. 1876년에창립된이학회의명칭은본래미국정신지체학회 (AAMR) 였다. 박승희, 장혜성, 나수현외, 장애관련종사자의특수교육입문 : 특수교육보조원을위한지침서, 서울 : 학지사, 2007, 80쪽. 정신의학적진단에가장널리사용되고있는미국정신의학협회 (American Psychiatric Association) 의 정신장애의진단및통계편람 (Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders, DSM) 에서도 2013년에발간된 DSM-5부터지적장애라는용어를사용한다. 우리법에서는아직용어가통일되어있지않다. 장애인복지법시행령및시행규칙보다뒤에개정된 < 장애인등에대한특수교육법 >( 법률제12127호, , 일부개정, 시행 ) 은특수교육대상자에 정신지체 라는표현을그대로사용하였다

24 등급을구분하는기준은지능지수, 일상생활능력이있는지타인의보호가필요한지, 교육 훈련을통하여일상생활이나사회생활, 직업활동이가능한지등이다. 좀더상세한판정절차는보건복지부고시 < 장애등급판정기준 > 에서설명하고있다. < 표 1-3> 과같이지적장애는기본적으로지능지수에따라판정하되사회성숙도검사를참조한다. 판정가능연령은만 2세이상이며성인이된후에발생한지적장애도판정할수있다. < 표 1-3> 지적장애등급판정기준 (1) 지적장애는웩슬러지능검사등개인용지능검사를실시하여얻은지능지수 (IQ) 에따라판정하며, 사회성숙도검사를참조한다. 지능지수는언어성지능지수와동작성지능지수를종합한전체검사지능지수를말하며, 전체지능지수가연령별최저득점으로 1급또는 2급에해당하는지의판별이어려운경우에는 GAS 및비언어적지능검사도구 ( 시각-운동통합발달검사 :VMI, 벤더게슈탈트검사 :BGT) 를추가시행하고, 검사내용, 검사결과에대한상세한소견을제출한다. (2) 만 2세이상부터장애판정을하며, 유아가너무어려서상기의표준화된검사가불가능할경우바인랜드 (Vineland) 사회성숙도검사, 바인랜드적응행동검사, 또는발달검사를시행하여산출된적응지수나발달지수를지능지수와동일하게취급하여판정한다. (3) 뇌손상, 뇌질환등여러가지원인에의하여성인이된후지능저하가온경우에도상기기준에근거하여지적장애에준한판정을할수있다. 단, 노인성치매는제외한다. 보건복지부, < 장애등급판정기준 > 활동보조, 장애수당및연금등장애인을대상으로하는복지혜택을수령하기위해서는장애인등록을하고장애등급을부여받아야한다. 장애인등록은지방자치단체에장애인이등록을신청하면지방자치단체가장애판정을거쳐장애종류와등급이표기된장애인등록증을교부하는절차에따라진행된다. 32) <2014년장애인실태조사 > 에따르면전체장애인등록률은 91.7%, 지적장애인의등록률은 86.1% 로지적장애인의등록률이 5.6% 낮게나타났다. 33) 등록절차와방법을몰라서, 등록해도별소용이없을것같아서, 등록과정이번거로워서, 남에게장애인임을알리기싫어서등의사유로장애인등록을하지못하거나하지않는사례도드물지않다. 34) 32) 종래에는장애인이전문의에게장애등급판정을받은장애진단서를지방자치단체에제출하면별도의등급심사없이장애인등록이가능하였다. 그러다가 2007년부터등급판정의객관성담보를이유로국민연금공단에서장애등급을위탁심사하게되었다. 김명수, 장애판정제도에따른복지서비스에관한법적고찰, 홍익대학교법학연구소, 홍익법학 제14권제1호, 2013, 252쪽. 33) 김성희, 이연희, 황주희외, 2014년장애인실태조사, 2014, 6쪽

25 (2) 장애인성폭력처벌규정의변화 장애인에대한성폭력범죄가특별법에서규율되기시작한것은 1994년 < 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 > 이제정되면서부터이다. 동법이제정되기전에는피해자가심신상실또는항거불능상태에있음을이용하여간음한경우형법제299조준강간죄로, 심신미약자인피해자에대하여위계또는위력으로써간음한경우형법제302 조심신미약자간음죄로규율할수있었다. 35) 두조항은모두친고죄여서피해자의고소가없으면처벌할수없었다. 1994년제정된특별법은신체장애로인하여항거불능인상태에있음을이용하여여자를간음한경우형법상강간죄와같이처벌하는장애인준강간죄조항을신설하였다. 객체를신체적장애인으로제한하였기때문에정신적장애로인하여저항할수없었던여성에대한범죄가포함되지않는문제가제기되었다. 1996년에는지적장애가있는여성에대한성폭력이장애인준강간죄로기소된사건의재판이열렸다. 법원은형법의보장적기능, 명확성, 유추해석을금지하는죄형법정주의원칙과 < 장애인복지법 >, < 장애인고용촉진등에관한법률 > 이장애인을신체적장애인과정신적장애인으로구별하여정의를내리고있는것을볼때정신적장애인은장애인준강간죄의객체에포함되지않는다고해석하였다. 36) 이후이문제는입법적으로해결되었다 개정에서장애인준강간죄에정신적장애로인한항거불능을이용한간음행위가추가된것이다. 그리고동법이 성폭력처벌법과 < 성폭력방지및피해자보호등에관한법률 > 로분리되면서장애인준강간죄조항은성폭력처벌법에자리를잡게되었다. 이후 성폭력처벌법개정에서장애인에대한성폭력범죄조항이세분된다. 이는 < 아동 청소년의성보호에관한법률 >( 이하 청소년성보호법 ) 의입법방식을빌려온것이었다. 장애인에대한강간, 장애인에대한위계 위력간음등을성폭력처벌법에추가함으로써장애인에대한성폭력범죄는강간, 위계 위력간음, 준강간으로단계화되었다. 장애인에대한강간과위계 위력간음이성폭력처벌법에규정되면서친고요건이배제되었다. 법정형은신체적인또는정신적인장애가있는사람에대한강간을무기징역 34) 김성희, 이연희, 황주희외, 2014년장애인실태조사, 2014, 575쪽. 35) 이하에서는서술의편의상추행을제외하고간음및강간범죄를중심으로서술하기로한다. 36) 서울지방법원 선고, 96고합775 판결 ; 서울고등법원 선고, 96노2693 판결 ; 대법원 선고, 97도3392 판결. 항소와상고모두기각되어 1심이확정되었다

26 < 표 1-4> 장애인성폭력범죄에대한주요특별법조항의연혁 법명 성폭력범죄의처벌및피 해자보호등에관한법률 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 주요 제 8 조 ( 장애인에대한 제 6 조 ( 장애인에대한강간 강 제 6 조 ( 장애인에대한강간 강제 조항 간음등 ) 신체장애또 제추행등 ) 1 신체적인또는 추행등 ) 1 신체적인또는정신 는정신상의장애로 정신적인장애가있는여자에 적인장애가있는사람에대하여 항거불능인 상태에 대하여 형법 제 297 조 ( 강간 ) 의 형법 제 297 조 ( 강간 ) 의죄를범 있음을이용하여여 죄를범한사람은무기또는 7 한사람은무기징역또는 7 년이 자를간음하거나사 년이상의징역에처한다. 상의징역에처한다. 람에대하여추행한 4 신체적인또는정신적인장 4 신체적인또는정신적인장애 자는형법제 297 조 ( 강 애가있는사람에대하여 형 로항거불능또는항거곤란상태 간 ) 또는제 298 조 ( 강 법 제 299 조 ( 준강간, 준강제추 에있음을이용하여사람을간음 제추행 ) 에정한형으 행 ) 의죄를범한사람은제 1 항 하거나추행한사람은제 1 항부터 로처벌한다. 부터제 3 항까지의예에따라 제 3 항까지의예에따라처벌한 처벌한다. 다. 5 위계 ( 僞計 ) 또는위력 ( 威力 ) 5 위계 ( 僞計 ) 또는위력 ( 威力 ) 으 으로써신체적인또는정신적 로써신체적인또는정신적인장 인장애가있는여자를간음한 애가있는사람을간음한사람은 사람은 5 년이상의유기징역에 5 년이상의유기징역에처한다. 처한다. 개정일 시행일 또는 7년이상의징역으로두어아동 청소년강간보다더높은형량을적용하였다. 또한장애인위계 위력간음죄가형법상심신미약자간음죄의특별법조항으로신설되면서 5년이상의유기징역으로법정형이상향조정되었다. 더불어이때의개정에서장애인준강간죄의문언수정이있었다. 이전까지는 신체적인또는정신적인장애로항거불능인상태에있음을이용하여여자를간음 한사람이라고하여피해자가 장애로항거불능인상태에있음 을이용하여간음할것을명시하고있었다. 그런데이조항을법원에서매우좁게해석하면서 항거불능 요건이장애인성폭력범죄의처벌에걸림돌이된다는문제제기가잇따랐다. 이문제를해소하기위하여 항거불능 이라는표현을삭제하고 장애를이용한간음 을처벌하도록하자는법개정안여

27 러건이국회에제출되기도하였다. 37) 개정은 항거불능 문구삭제안을비롯하여장애인성폭력범죄와관련된 9건의개정안을통합하여이루어진것이었다. 개정법제6조제4항장애인준강간죄는 신체적인또는정신적인장애가있는사람에대하여 형법 제299조 ( 준강간, 준강제추행 ) 의죄를범한사람 으로수정되었다. 2011년개정은표면적으로는 항거불능 이라는요건을삭제한것처럼보여서장애인성폭력범죄의적용이좀더수월해질것이라는기대를모으기도하였다. 하지만개정법이준용하고있는형법제299조의준강간은 사람의심신상실또는항거불능의상태를이용한간음 을말한다. 결국개정법은장애가있는사람에대하여 사람의심신상실또는항거불능상태를이용하여간음 할것을요구하는것이기때문에 항거불능 요건은삭제된것이아니었다. 장애인준강간죄의 항거불능 을좁게해석하였던과거의대법원판례 38) 가장애인준강간죄와형법상준강간죄의 항거불능 의의미 39) 를동일한것으로보는입장을취하였던점에서, 2011년개정은마치그와같은대법원판례의좁은해석론을입법적으로승인한것으로보이기까지한다. 준강간죄는심신상실과항거불능을병렬적으로나열하고있어서준강간죄에서항거불능은적어도심신상실정도를의미한다. 40) 때문에준강간죄를준용한개정장애인준강간죄역시심신상실수준의항거불능을요구할수있다는우려마저있었다. 하지만법원의판단에법개정의영향은드러나지않았다. 41) 장애인성폭력범죄조항이현행법과같은형태를갖추게된것은 개정에서이다. 장애인준강간죄는형법상준강간죄를준용하던규정을폐기하고다시그이전과같이 항거불능 이라는문구를회복하였다. 다만항거불능외에 항거곤란 상태를추가 37) 조윤선의원대표발의, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률일부개정법률안, 의안번호 , 제안일 ; 최영희의원대표발의, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법일부개정법률안, 의안번호 , 제안일 ; 김학재의원대표발의, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률일부개정법률안, 의안번호 , 제안일 등 년, 2009년등과거전에도이와같은방향의개정안발의가여러차례있었다. 38) 대법원 선고, 2003도5322 판결. 39) 대법원 선고, 98도3257 판결. 40) 하태훈, 준강간죄 ( 형법제299조 ) 와성폭법제8조의 항거불능 의의미, 고려대학교법학연구원, 고려법학 제49권, 2007, 245쪽. 41) 하급심판결인 2012고합392 판결에서도동개정이법내용상의변화를의미하는것은아니라고해석한바있다. 울산지방법원 선고, 2012고합392 판결

28 함으로써항거불능의협소한해석문제를완화하고자하였다. 또한같은날개정된형법이강간죄의객체에남성을포함하면서, 장애인준강간죄도객체를 신체적인또는정신적인장애가있는여자 에서 신체적인또는정신적인장애가있는사람 으로변경하여신체적, 정신적장애가있는남성에대한장애인준강간죄가성립가능하게되었다. (3) 성폭력범죄의주요조항 성폭력범죄는피해자의장애여부및연령, 행위수단에따라구분되어있다. 이하에서는 2015년 7월현재시행되고있는법을기준으로성폭력범죄의주요조항과장애인에대한성폭력범죄조항을간략히살펴보도록한다. 성폭력범죄의기본조항은강간죄 ( 형법 297) 이다. 강간죄는폭행, 협박을수단으로하여사람을강간하는것을말한다. 피해자에게정신적또는신체적장애가있을때에는장애인강간죄 ( 성폭력처벌법 61) 가적용된다. 판례에서강간죄의성립에요구되는폭행, 협박은최협의 42) 폭행 협박으로서, 피해자의저항을불가능하게하거나현저히곤란하게할정도 의폭행이나협박을사용하여강간하였어야한다. 43) 폭행과협박이피해자의저항을불가능하게하거나현저히곤란하게할정도였는지여부는폭행, 협박의내용과정도, 유형력을행사하게된경위, 피해자와의관계, 성교당시와그후의정황등모든사정을종합하여판단하여야한다. 44) 다음으로위계또는위력을이용한간음으로는미성년자 심신미약자간음죄 45) ( 형법 42) 우리형법에서폭행은다음과같이 4가지로구분하는것이통설이다. 구분 내용 해당범죄 최협의 상대방의반항을불가능하게하거나현저히곤란하게할정도의유형력 강간죄, 강도죄 협의 사람의신체에대한직간접의유형력 폭행죄 광의 사람에대한직간접의유형력 공무집행방해죄, 강요죄 최광의 사람에대한것이든물건에대한것이든모든종류의유형력 소요죄, 다중불해산죄 오영근, 형법상폭행의개념, 한국형사법학회, 형사법연구 제8집, 1995, 126~127쪽. 다만강간죄 와강도죄의폭행의정도는동일하지않다. 판례와다수설에따르면강도죄는상대방의항거를불 가능하게할정도여야하지만강간죄는현저하게곤란하게할정도에이르면족하다. 43) 최협의폭행 협박설의판례경향과비판및대안은제2장제1절 2. (3) 강제력및동의요건의 문제 에서후술한다. 44) 대법원 선고, 2006도5979 판결

29 < 표 1-5> 성폭력범죄의주요조항 객체 전체 장애인 폭행, 협박으로 강간 형법제 297 조폭행또는협박으로사 람을강간한자는 3 년이상의유기징 역에처한다. 성폭력처벌법제6조 1 신체적인또는정신적인장애가있는사람에대하여 형법 제297조 ( 강간 ) 의죄를범한사람은무기징역또는 7년이상의징역에처한다. 행 위 위계, 위력으로간음항거불능을이용한간음또는간음만으로범죄성립 형법제303조 1 업무, 고용기타관계로인하여자기의보호또는감독을받는사람에대하여위계또는위력으로써간음한자는 5년이하의징역또는 1천500만원이하의벌금에처한다. 형법제299조사람의심신상실또는항거불능의상태를이용하여간음또는추행을한자는제297조, 제297조의2 및제298조의예에의한다. 형법제303조 2 법률에의하여구금된사람을감호하는자가그사람을간음한때에는 7년이하의징역에처한다. 형법제305조 13세미만의사람에대하여간음또는추행을한자는제 297조, 제297조의2, 제298조, 제301조또는제301조의2의예에의한다. 성폭력처벌법제6조 5 위계 ( 僞計 ) 또는위력 ( 威力 ) 으로써신체적인또는정신적인장애가있는사람을간음한사람은 5 년이상의유기징역에처한다. 형법제302조미성년자또는심신미약자에대하여위계또는위력으로써간음또는추행을한자는 5년이하의징역에처한다. 성폭력처벌법제6조 4 신체적인또는정신적인장애로항거불능또는항거곤란상태에있음을이용하여사람을간음하거나추행한사람은제1항부터제3항까지의예에따라처벌한다. 청소년성보호법제8조 1 19세이상의사람이장애아동 청소년을간음하거나장애아동 청소년으로하여금다른사람을간음하게하는경우에는 3년이상의유기징역에처한다

30 302), 장애인위계 위력간음죄 ( 성폭력처벌법 65), 피보호감독자간음죄 ( 3031) 등을들수있다. 위력 ( 威力 ) 이란피해자의자유의사를제압하기에충분한유형, 무형의세력을말하는것으로서폭행, 협박뿐아니라사회적 경제적 정치적지위나권세를이용하는것까지포함한다. 46) 대법원판례에따르면, 위력으로간음하였는지여부는행사한유형력의내용과정도, 행위자의지위나권세의종류, 피해자의연령, 행위자와피해자의이전부터의관계, 그행위에이르게된경위, 구체적인행위태양, 범행당시의정황등제반사정을종합적으로고려하여판단하여야한다. 47) 위계 ( 僞計 ) 에의한간음이란행위자가간음의목적으로상대방에게오인, 착각, 부지 ( 不知 ) 를일으키고이를이용하여간음목적을달성하는것을말한다. 이때오인, 착각, 부지는간음행위자체와불가분적관련성이있는것이어야한다. 48) 심신미약자간음죄의객체인 심신미약자 란 심신의장애로인하여사물을변별하거나의사를결정할능력이미약한자 49) 를말하므로, 피해자가정신적장애로심신미약상태에있었고가해자가위계또는위력을사용하여간음하였다면형법제302조의심신미약자간음죄에해당된다. 그러나장애인위력간음죄의신설이후에는특별법인장애인위력간음죄가적용된다. 위계또는위력에의한간음은피해자가비장애성인인때에는제한적으로만범죄가된다. 피해자가업무, 고용기타관계로인하여행위자의보호또는감독을받는사람인경우라야하며, 보호, 감독관계가없는때에는위계또는위력을사용한간음행위는범죄가성립하지않는다. 업무라함은공적업무에만제한되지않고개인적인업무를포함한다. 50) 기타관계 는사실상보호또는감독을받는관계를의미하며, 그원인은묻지않는다. 이상의범죄들은폭행, 협박또는위계, 위력이라고하는행위수단을이용하여간음하였을것을요한다. 그러나이와같은수단이없더라도피해자가특수한상황으로인하여저항할수없는상태임을이용하는때에는간음만으로도범죄가성립하게된다. 먼저형 45) 이하에서는맥락에따라심신미약자간음죄또는심신미약자위력간음죄로약칭한다. 46) 대법원 선고, 97도2506 판결. 47) 대법원 선고, 2008도4069판결 48) 대법원 선고, 2014도8423 판결. 49) 조준현, 형법각론, 2002, 142쪽. 50) 이재상, 형법각론 제7판, 서울 : 박영사, 2010, 178쪽

31 법은준강간죄 ( 299) 를두어, 심신상실또는항거불능인상태를이용한간음을처벌한다. 심신상실이라함은심신장애로인하여사물변별또는의사결정능력이없는상태를말한다. 피해자가정신적, 신체적장애로항거불능또는항거곤란인상태에있음을이용하여간음한때에는장애인준강간죄 ( 성폭력처벌법 64) 가성립된다. 피해자는장애로인하여저항이불가능하거나곤란한상태에있었어야하며, 행위자는이와같은피해자의상태를이용하여간음하였어야한다. 그외에법률에의하여구금된사람을감호하는자가피구금자를간음한경우에는피구금자간음죄 ( 3032), 피해자가 13세미만인경우에는 13세미만의제강간죄 ( 305) 가성립한다. 피해자가 13세이상이더라도 < 장애인복지법 > 상의장애인으로서신체적또는정신적장애로사물변별, 의사결정능력이미약한연나이 51) 19세미만의아동 청소년인때에는간음만으로범죄가성립할수있다. 단행위자의연령은 19세이상이어야한다. 장애아동 청소년으로하여금다른사람을간음하게하는때에도같다.( 청소년성보호법 8 1) 위범죄들중에서형법상의범죄인강간죄, 미성년자 심신미약자간음죄, 피보호감독자간음죄, 준강간죄, 피구금자간음죄, 13세미만의제강간죄는모두 형법개정전까지친고죄였기때문에동개정법의시행일인 이전에발생한범죄는고소권자의고소가없거나고소가취소되면공소의유지가불가능하였다. 따라서고소인인피해자가재판도중에고소를취소하면심리는중단되고공소기각의판결이선고되었다. 제 2 절선행연구검토 장애여성성폭력에대한국내의연구는그리많지않은편이다. 취약한 피해자에대한성폭력범죄라는주제에서주로조명을받은피해자집단은장애인보다는아동이었다. 아동성폭력에대한연구는사회복지학, 아동학, 유아교육학, 심리학, 의학등의분야에서발생실태, 성폭력의원인과영향, 증상, 치료프로그램의효과및평가, 가해자관련연구등이이루어졌으며, 법학분야에서도피해자보호및법적지원, 피해아동의진술평가, 아동성범죄가해자의처벌과치료및재범억제등의주제가논의되어왔다. 51) 출생일이아닌출생년도를기준으로하는계산법이다. 만 19 세가되는해의 1 월 1 일부터는청소 년성보호법상의아동 청소년에서제외한다. ( 청소년성보호법 2)

32 그에비하여장애인성폭력분야는사회복지학, 특수교육학, 심리학등의영역에서행해진장애인성폭력의특성과실태및피해자지원, 성폭력예방대책및프로그램, 장애인성폭력상담및피해자심리치료등주로피해자에대한연구가주를이루며, 그외에지적장애여성피해자를중심으로성폭력피해경험에대한소수의경험연구 52) 가있다. 법학분야에서는범죄의입증을위한참고인또는증인으로서장애인피해자의진술을지원하기위한연구, 장애인성폭력범죄를처벌하는특별법조항과관련된연구가대부분이며, 2011년성폭력처벌법개정이후에는개정법을평가하는몇건의연구가수행되었다. 장애인피해자의진술지원을위한연구는종래에는장애인성폭력범죄에대한독자적연구보다는장애인피해자의대부분을차지하는지적장애인과아동의유사성을전제로하여아동성폭력피해자에대한연구에지적장애인에대한논의를수반하는형태로진행되는경우가많았으나 53) 점차로장애인피해자에대한독자적인관심이높아지고있다. 세부주제로는지적장애인피해자의진술특성, 아동및장애인피해자진술을지원하는진술조력인제도, 기타수사및재판절차에서의개선점등에관한연구가있다. 장애여성의성폭력피해경험에대한연구들은대개지적장애여성의경험을살피고있다. 공통적으로지적장애여성이성폭력에쉽게노출되고성폭력에대응하기어려운삶의경험과조건을갖고있음을지적한다. 성폭력피해경험이있는지적장애여성들을심 52) 곽민영, 정신지체여성의성폭력생존경험에대한연구 : 지속적인성폭력피해경험을중심으로, 서울대학교대학원사회복지학과석사학위논문 ( 미간행 ), 2007; 홍정련, 성폭력피해지적장애여성의삶의경험에관한현상학적연구, 경성대학교교육대학원석사학위논문 ( 미간행 ), 2014; 문현주, 지적장애여성의성폭력피해경험, 이화여자대학교대학원사회복지학과박사학위논문 ( 미간행 ), ) 이는 2000년대들어급증한우리나라의성폭력피해자에대한정책이아동성폭력피해자를대상으로하는정책에서시작되어장애인피해자또는비장애성인피해자에게로확대되는양상을띤것과무관하지않다. 아동, 청소년성폭력피해자및지적장애인피해자의의학적, 심리적, 법률적지원을위하여 2004년부터시작된해바라기아동센터는지적장애인피해자를서비스대상으로포함하고있었지만그명칭에서도알수있듯이아동전문가를중심으로구성되었다. 성폭력피해자에게변호사의법률적지원을제공하는피해자의변호사제도또한애초에 13세미만아동피해자에대한지원필요성이제기되어청소년성보호법에서 19세미만아동 청소년피해자를대상으로하는법률조력인제도라는형태로처음시행되었다가추후법개정을통해동제도가성폭력처벌법으로자리를옮기면서모든성폭력피해자를대상으로확대되었다. 법무부여성아동정책팀, 성폭력피해아동에대한법률조력인제도도입방안, 여성정책심의위원회보고자료 ( 미간행 ), 2011; 원혜욱, 성폭력피해아동을위한법률조력인제도도입방안, 과천 : 법무부,

33 층면접한곽민영 (2007), 홍정련 (2014), 문현주 (2015) 등에서연구참여자들은성장기에돌봄이나교육을적절히받지못하거나또래들과원만한인간관계를맺기보다는따돌림당하고소외되었던경험을가진경우가많았다. 성인이되어서도비장애인에비하여타인과의교류기회가훨씬적기때문에인간관계에서툴고친밀한관계에애착을나타내거나, 상대방의태도를보이는그대로수용하게되기도한다. 가해자가성관계를목적으로지적장애여성에게접근하는경우지적장애여성이그의도를간파하고대응하기는어렵다고한다. 가해자의숨은의도를예상하기보다는말하는그대로를믿기때문에특히가해자가피해자와아는사람이거나친밀한관계에있는경우유인은더쉬워졌다. 실제로대부분의성폭력이아는사람에의해발생하였고, 오랫동안지속되는경우도많았다. 가해자들은성폭력당시와성폭력이후피해여성을손쉽게통제할수있었는데별다른물리적강제력없이도피해자의의사에반하는성관계를갖고, 말하지말라는지시만으로도오랫동안비밀이지켜졌다. 물리적강제력이나협박, 감시, 돈이나음식등을통한매수가이루어지기도하고피해여성이보복의두려움때문에주변에알리지못하기도했다. 또한성폭력이큰일이아니라고생각해서, 주변에알릴사람이없어서, 주변에알려봐야달라질것이없다고생각해서아무에게도말하지못하기도하는데, 달라질것이없다 는판단은실제로도그러했다. 주변에알렸지만관심이없거나적극적으로개입하지않고, 더나아가주변사람들이피해주장을신뢰하지않거나성폭력보다는지적장애를문제로바라보았다. 주변의지지와도움을받을수없다는점은지적장애여성에대한성폭력을더욱수월하게하는조건이되고, 피해는지속되었다. 지적장애여성의성폭력피해경험에대한연구는대개심층면접의방법으로이루어지기때문에, 자신의경험을언어적으로표현할수있는, 상대적으로장애정도가가벼운지적장애인의경험을보여주게된다. 그럼에도불구하고연구참여자들은성적접근에쉽게유인되고가해자에의하여별다른강제력없이도통제되며반복적으로피해를입는경험을보고하고있다. 지적장애의정도가중증이아니라하더라도성폭력에저항하는데있어어려움을겪는다는것이다. 그러나기본적으로비장애성인여성성폭력의성립에 저항을현저히곤란하게할정도의폭행, 협박 을요구하는법체계에서, 지적장애가중증이아닌여성의 저항할수없음 을이해하는법원의태도는인색하다. 장애여성성폭력범죄의주요조항인장애인준강간죄는피해자가장애로인한 항거불능 의상태에있었을것을요구하는데, 성폭력처벌법제정이래로 항거불능 요건은장애여성을보호

34 하기보다는보호에서배제하는데이용되어왔다는비판을받아왔다. 이에장애인준강간죄에대한법학연구는 항거불능 요건에대한해석론및입법론이중심이되었다. 항거불능 요건에대한해석론에서자주다루어지는대법원판결은 2003도5322 판결 54) 과 2005도2994 판결 55) 이다. 대부분의연구자들은항거불능요건을엄격하게해석한대법원의 2003도5322 판결을비판하는입장에섰다. 피해자의장애자체가중할것을요구하는해석태도는 사회적약자인장애여성을성폭력에서보호한다 는입법취지에부합하지않는다고한다. 그에비하여피해자의장애정도뿐아니라피해자와가해자의관계, 주변정황, 피해자와가해자의인식이나행위등을종합적으로검토할것을요한 2005도2994 판결의태도가더적합하다고보고있다. 가해자에대한적절한처벌을확보하기위한대안은장애인준강간죄의해석론과입법론으로구분해볼수있다. 해석론으로는, 피해자가저항하지못하는경우뿐만아니라저항을하였지만가해자가이를무시하는물리력을행사하였거나협박을한경우에도장애인준강간죄가성립하는것으로봄으로써결과적으로장애여성에대한비동의간음죄가인정되도록해야한다는견해 56), 심신미약자간음죄의위계, 위력이인정되기어려운사례에서가벌성의흠결이발생하지않도록항거불능을최협의폭행, 협박에의한저항의현저한곤란수준이아닌강요에준하는정도면인정하는완화된해석이필요하다는견해 57) 등항거불능요건에대한법원의해석을좀더넓힐것을요구하고있다. 그러나법원에완화된해석을요구하는것만으로는부족하고법규정을정비할필요또한제기되었다. 입법론적으로는장애의개념속에이미판단능력의결여, 저항이나반항의결여등이내포되어있으므로장애인준강간죄에서항거불능요건을삭제하고장애를이용한간음을강간에준하여처벌하도록하며심신미약자간음죄를삭제하는방법 58), 역시 54) 대법원 선고, 2003도5322 판결. 동판결의주요내용은이논문제4장제1절 2. 대법원및하급심법원의판단요소 참조. 55) 대법원 선고, 2005도2994 판결. 동판결의주요내용은이논문제4장제1절 2. 대법원및하급심법원의판단요소 참조. 56) 하태훈, 준강간죄 ( 형법제299조 ) 와성폭법제8조의 항거불능 의의미, ) 김재윤, 장애여성의성적자기결정권의형사법적보호에관한고찰 : 성폭력특별법제8조와독일형법제179조와의비교를중심으로, 법조협회, 법조 제58권제2호, ) 박미숙, 성폭력처벌법제8조의입법취지와장애인성폭력피해자보호, 한국형사판례연구회, 형사판례연구 제17권,

35 장애인준강간죄에서항거불능요건을삭제하되장애인준강간죄와심신미약자간음죄를통합하여규정하는방법 59), 항거불능을성적행위의미이해또는동의능력결여로바꾸고 항거능력의미약 을이용한간음처벌조항을신설하는방법 60), 피해자의장애정도에따라장애인준강간죄조항을구분하고법정형도나누는방법 61) 등이제안된바있다. 마지막제안은현행법이취하고있는체계와유사하다. 이상의제안들은모두장애인준강간죄의항거불능요건이장애가중하다고평가되지못하는여성들을객체에포섭하지못하는문제를해결하고자하는것이다. 법원의해석을비판하고입법적대안을제시한법학연구들은법원의해석태도가장애인성폭력가해자의처벌을어렵게하고있다는점을지적하였다는점에서이논문의방향과일치한다. 다만선행연구들은다른형사범죄에대한통상의법학연구가취하는방식과같이해석법학적방법에기반을두고있으며, 소수의대법원판례를중심으로한분석에그쳤다. 때문에구체적사건의양상들은잘드러나지않고실제하급심법원의 좁은 또는 완화된 해석의논리나전제, 장애와장애여성성폭력을바라보는법원의시각, 장애여성의경험과법원의판단이불일치하는지점등을충분히논의하지못하였다. 제 3 절연구목표 이논문은지적장애여성성폭력에대한법과법원의태도를비판적으로분석하는것을목적으로하여, 지적장애여성성폭력범죄의형사판결문에대한경험적연구를진행할것이다. 형사판결문의경험연구는판결의태도만이아니라사건에대한정보도보여준다. 판결문을통하여기소된지적장애여성성폭력사건의현황을파악하고, 이를장애여성성폭력처벌관련법의태도및지적장애여성성폭력에대한사회적전형성과비교함으로써법및법적판단과실제사건들의차이점을살펴볼것이다. 또한판결의현 59) 염형국, 성폭법제8조 항거불능 에대한판결비평, 한국성폭력상담소, 성폭력조장하는대법원판 / 례 / 바 / 꾸 / 기 / 운 / 동열한번째자료집 최협의설 비판 (11), 2007, 40~42쪽. 60) 조국현, 정신지체여성에대한성폭력범죄의형사법적대응방안연구, 한국외국어대학교대학원석사학위논문 ( 미간행 ), 2006, 66쪽. 61) 김혜정, 성폭력범죄에있어서 항거불능인상태 의의미, 한국형사판례연구회, 형사판례연구 제14권,

36 황과판결동향의분석을통하여, 지적장애여성성폭력에대한처벌의실태를파악할것이다. 판결문의경험적연구를통한법원판단의분석은, 지적장애여성성폭력이처벌되지못하는주된원인중하나로지목되고있는법원의 좁은 해석의구체적인논리를살펴, 비판의지점을명확히하는데기여할수있다. 이연구에서는지적장애여성성폭력범죄에대한법원의판단이유를구성하는주요판단요소들을판결문의질적연구를통하여분석하고무죄와유죄의논리가어떤차이를보이는지살필것이다. 더불어지적장애여성성폭력피해자의경험이비장애여성성폭력피해자의경험과연속선상에있고, 지적장애여성성폭력에대한시각및규제법체계가전체성폭력에대한시각및규제법체계와밀접한관련이있다는점에서, 지적장애여성성폭력에대한판단으로부터전체성폭력처벌법체계와사법적판단의문제점을도출하고대안을찾는단초를마련하고자한다

37 제 2 장이론적고찰및연구방법 제 1 절성폭력에대한여성주의법학의이해 1. 성폭력의본질 (1) 섹슈얼리티와성폭력 섹슈얼리티 (Sexuality) 62) 는 19세기이후등장한용어로생물학적성을의미하는섹스 (sex) 보다포괄적인의미를갖는다. 63) 성적인욕망들, 성적인정체성및성적실천을의미하는것으로성적인감정과성적으로맺게되는성적실천 64), 성적욕망, 실천들, 정체성을포함하며때때로여성또는남성으로서의우리자신에대한의식을포함하기도 하는, 주로성적인중요성을갖는개인적 사회적삶의측면들에대한개념 65), 성과관련된생각, 성에대한사회적제도와규범, 성적지향 ( 성정체성 ) 등을의미하는성과관계된포괄적이고관계적인개념 66) 등으로정의된다. 즉섹슈얼리티는성적실천과성적욕망, 성정체성, 성적지향, 성에대한사회적제도및규범등을포함하는포괄적인개념으로서사용하는맥락에따라다른의미를갖는다. 우리사회에서섹슈얼리티가정치적의제가되기시작한것은 1980년대에들어서이다. 가장먼저여성주의의주목을받은것은섹슈얼리티의위험성이었다. 67) 1983년에 < 여성의전화 >, 1991년에 < 한국성폭력상담소 > 등이문을열고활동을시작하면서아내 62) 섹슈얼리티는영문발음대로 섹슈얼리티 라고쓰기도하고 성, 성성 등으로번역하기도하는데그넓은개념으로인해우리말번역어에합의가이루어지지않은실정이다. 이하에서섹슈얼리티는 성, 섹슈얼리티 를혼용하였다. 63) 장필화, 여성, 몸, 성, 서울 : 또하나의문화, 1999, 20쪽. 64) 조영미, 한국페미니즘성연구의현황과전망, 한국성폭력상담소, 섹슈얼리티강의, 서울 : 도서출판동녘, 1999, 24쪽. 65) 변혜정, 성폭력의미구성과여성의차이, 한국성폭력상담소, 섹슈얼리티강의, 서울 : 도서출판동녘, 1999, 277쪽. 66) 조심선희, 섹슈얼리티, 도서출판여이연, 여 / 성이론 제14호, 2006, 229쪽. 67) 조주현, 섹슈얼리티를통해본한국의근대성과여성주체의성격, 한국성폭력상담소, 섹슈얼리티강의, 서울 : 도서출판동녘, 1999, 65쪽

38 폭력, 성폭력등널리만연해있는여성에대한폭력문제가제기되었고뒤이어 < 성폭 력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 >(1994), < 가정폭력방지및피해자보호등에관한법 률 >(1998) 이제정되었다. 여성운동단체와연구자들은섹슈얼리티가가부장제사회에서여성을억압하고통제하는기제로사용되어왔다고보았다. 여성에대한폭력중에서강간의문제가먼저법제화되고섹슈얼리티논의의주된의제가될수있었던것은전통적보수주의의이해와공존할수있었기때문이다. 전통적담론은여성의성적순결을요구하였고순결을침해하는성폭력에반대하는입장에섰다. 68) 우리사회에서여성은전통적으로순결과정절을요구받아왔다. 유교적도덕주의관점에서인간의성은종의재생산이라는차원에서만의미를가지는것이었고, 성은남성과여성의상호적행위가아니라여성을대상으로하는가부장적남성의행위였다. 69) 여성의성은혼인중의성, 재생산을목적으로하는성만이정당화되었다. 하지만남성은비공식적으로또는합법적으로축첩, 성매매등을통하여성적자유를누렸다. 1990년대중반이후등장한성해방담론은자유로운성적표현을인간해방의지름길이라고주장하였다. 성해방담론은혼인과성을분리하고, 여성의성적욕망을인정하고순결이데올로기를극복하는데기여하였다고평가된다. 70) 그러나기존의이중적인성적관행과성불평등이유지되는가운데에서의성해방은여성에게모순되고이중적인역할의요구를강화한다. 이제여성은성적욕망이있는존재로인정될수있지만동시에 쉬운여자, 헤픈여자 로보여서는안되며, 상대남성에게또는혼인관계내에서정절을지킬것이여전히요청된다. 미혼의여성들은자유로운욕망을표현할자유를획득한듯보이지만, 혼인과가족관계에대한전통적관념은여성의섹슈얼리티의실천에영향을미친다. 성적으로 해방된 미혼의젊은여성은일부일처제에충실한아내로편입될것을요구받는다. 71) 미혼여성이혼인에이르기까지처녀성을지켜야한다는관념은과 68) 때문에전통적담론이이해할수있는성폭력만이성폭력으로서반대되었다. 예컨대아내강간은전통적담론에서성폭력에포함될수없는개념으로, 법은오랫동안아내강간에대해침묵을지켰다. 69) 강명관, 조선시대의성담론과性, 한국한문학회, 한국한문학연구 제42권, 2008, 11~21쪽. 70) 조영미, 한국페미니즘성연구의현황과전망, 1999, 30~32쪽. 71) 혼전순결 은이제미디어에서희화화되는표현이되었지만, 남성들은여전히성경험없는여성과의결혼을기대한다. 2013년한결혼정보회사의미혼자에대한설문조사에서남성의 63.2% 가배우자감은혼전성경험이없어야한다고답하였다. 결혼상대가성경험이없다고할때, 남성응답

39 거에비하여상당히약화되었으나, 그것이남성과여성의섹슈얼리티실천을동일하게이해한다는의미는아니다. 남성은다수의성경험을통하여남성성을과시하지만, 여성에게여러남성과의성경험이란어떤남성이든쉽게접근할수있음을의미한다. 72) 어떤여성이자유로운성적존재라는점은여성에대한남성의접근가능성을높인다. 성차별적사회에서여성이성적존재가되는것은주체적으로욕망을표현하고추구할수있는성적주체가된다는것이아니라남성의성적대상이된다는것을의미한다. 73) 여성에대한성적대상화를여성의성적욕망에대한인정으로이해하는사회에서는여성이원하지않는남성의성적요구를거부할수있는근거가전통적사회보다오히려더미약해지기도한다. 전통적보수주의에서여성은순결관념으로써성적요구에거부의사를표현할수있었다. 순결을지키겠다는여성의태도는사회적인지지를받았다. 그러나이른바성해방의시대에여성들은진부한순결관념에얽매이지않는 쿨한여자 로서언제든남성의성적대상이될수있는 자유 를누릴것이요구된다. 이때의자유는남성섹슈얼리티의문법내 자의 50.6% 가 가치관이뚜렷하구나 라고생각할것같다고하여, 여성의성경험없음을긍정적으 로평가하는것으로나타났다. 반면남성배우자에대한여성의이해는달랐난다. 여성응답자중 에서배우자가혼전성경험이없어야한다고답한여성은 22.1% 에그쳐남성응답자에비하여현 저히적었으며, 결혼상대가성경험이없다고하면 이성을잘모르겠구나 라고생각할것같다는 응답이 39.1% 로가장많았다. 즉, 혼인관계내에서의성적순결은남녀에게매우다르게요구되고 있음을알수있다. 한편이때의성경험없음은다른이성과의성경험없음을의미하는것이기때 문에결혼을약속한사이에서자신과성관계를갖는것에대해서까지부정적인의견이라고볼수 는없다. 그렇다면혼전성경험에대한관용도는좀더높아진다고할수있다. 문화일보, 배우자 감성경험에男은 부담 女는 관대, ) 권수현 (1998) 은청소년성폭력가해자에대한질적연구에서, 청소년가해자들이여성을정숙한 여성과헤픈여성으로구분하고후자의여성을 정당하게폭력을행사할수있는집단 으로분류한 다고본다. 성폭력가해자인한청소년의다음표현은 헤픈여성 에대한성폭력이성립할수없 다는주장을보여준다. 그애는원래그런애예요. 여러남자하고복잡한애말이에요. 만약순진하고착한애한테그랬다면미안해하고나중에찾아가서어떻게든보상해주려고했겠지만, 그런애한테는전혀그럴필요가없잖아요? 만약우리누나라도그런여자였다면그런일을당해도싼거죠. 권수현, 남성성과성폭력간의관계에관한연구 : 청소년성폭력가해자를중심으로, 이화여자대학교 대학원여성학과석사학위논문 ( 미간행 ), 1998, 59~60 쪽. 73) 변혜정, 성폭력 경험들 에대한단상, ( 사 ) 한국성폭력상담소, 섹슈얼리티강의, 두번째 : 쾌락, 폭력, 재현의정치학, 파주 : 도서출판동녘, 2006, 186~187 쪽

40 에머물러야한다. 74) 여성의몸과섹슈얼리티는여성의권력을강화하는것으로보이기도한다. 미용성형의정상화, 다이어트의일상화는젊은여성의아름다운외모가여성에게자원이됨을역설적으로드러낸다. 미용성형, 다이어트, 화장, 패션등여성들의외모가꾸기는남성으로부터, 자본으로부터원하는것을얻는중요한수단이된다. 75) 그러나고석주외 (1992) 는, 여성의외모를통하여획득한 권력 은남성이사회에서갖는제도적힘과다르며, 그렇게획득한권력을진정한자유나권리와혼동해서도안된다고지적한다. 오히려여성의힘이몸을통하여얻어진다는것은결국여성이무력한존재임을말해주는것이라고본다. 76) 몸을통한권력은몸이외의자원을통한가치와정체성확보를어렵게하고, 여성의몸이더이상남성의시선을끌수없을때권력또한쉽게상실될것이기때문이다. 77) 섹슈얼리티, 외모를통한여성의가치측정, 여성의정체성형성은남성중 74) 종합편성채널예능방송으로서성에대한이야기로인기를끌고있는 < 마녀사냥 > 은자신의욕망을주체적으로표현하는여성의등장을보여주는듯하지만, 이프로그램에서성적으로자유로운여성은기꺼이남성의성적욕망을충족시켜줄때라야수용가능한존재가될수있다. 프로그램내코너였던 마녀재판 은영화속의매력적인여성캐릭터를보여주고마녀인지여부를투표하는방식이었다. 여기서마녀란 치명적인매력으로남자를뒤흔드는마성의여자 의줄임말로서긍정적인의미와부정적인의미를동시에가진다. 마녀재판 에서반복적으로심판대에오른여성캐릭터는성적매력으로남성을유혹한뒤성관계를허락하지않는여성들이다. 마녀 는매력적인존재이지만정복할수없는, 이해할수없는, 나쁜여자 로, 성관계에실패한남성은 마녀에게놀아난무기력한남자 로표현된다. 정효민, 박범준, 홍인기, 안성한, 박현정 ( 연출 ), 마녀사냥 [TV], 서울 : JTBC, 2013~2015, < 검색일 : < 마녀사냥 > 에대한섹슈얼리티분석으로는김주은, 탈주하는섹슈얼리티?? 재영토화되는연애담론 : < 마녀사냥 > 을중심으로, 도서출판여이연, 여 / 성이론 제31호, ) 여성의외모관리는, 여성의경제활동이증가하고교육수준이높아지는등외모외의자원의가용성이증대된것으로보이는최근으로올수록역설적으로더확대되고정상화되고있다. 태희원 (2015) 는경쟁이미덕이되는신자유주의사회에서외모관리가일종의 자기관리 로이해되고미용성형이 스펙쌓기 로의미화되고있음을지적한다. 신자유주의문화에서개인들은자기계발을통해스스로를 팔리는상품 으로만들어야한다는압박을받는데, 미용성형은개인의 스펙 을 가장극적이고가시적으로업그레이드하는방법 이라고분석한다. 하지만외모관리는끊임없는결핍을만들어내고그결과는오롯이개인에게귀속된다. 태희원, 성형: 성형은어떻게끝없는자기완성프로젝트가되었나?, 서울 : 도서출판이후, 2015, 104~112쪽. 76) 고석주, 정진경, 외모와억압 : 문화적관념의내면화가여성에게미치는영향, 한국여성학회, 한국여성학 제8집, 1992, 61~62쪽. 77) 여성의가치가여성의섹슈얼리티로써획득된다는점은오히려여성의권력을약화시키는데기여하기도한다. 김현경 (2014) 는신인연기자의성별에따른권력의차이를탐색하였다. 신인연기

41 심사회에서구성된가부장제이데올로기의구현이다. 섹슈얼리티에서여성에대한억압을제기하고성폭력을중심으로섹슈얼리티논의를구성하는견해는성별에따른이중적성윤리를드러내는데유용하다. 그러나다른한편으로섹슈얼리티의성별위계를강화하고여성을수동적인성으로고착화하며, 성적억압의문제에천착함으로써섹슈얼리티가어떻게구성되어야하는지에대해서는전망하지못하고있다는한계가지적된다. 남성을공격적성, 여성을수동적성으로위치짓는이해는여성주의가문제로지적하였던바로그이중적성윤리를강화하는데기여할수있다. 따라서섹슈얼리티연구는성적주체성과자율성으로부터출발하여여성또는모든성의다양한성적실천을발견하고추구하는작업이되어야한다고한다. 그럴때라야여성은성폭력의수동적인피해자이자성적대상의지위를넘어주체적인성적욕망을가진존재가될수있을것이다. 78) 그렇다면여성이성적주체가되는사회는어떻게가능해질수있을까. 성별권력이없는사회, 성윤리가이중적이지않은사회에서새로운섹슈얼리티가어떤모습이될지를상상하는것은쉽지않다. 하지만몇몇사회에서평등한섹슈얼리티의가능성을발견할수는있다. Heise(1995) 79) 는젠더관계에대한 3가지민족지적연구들을통하여공동체의문화가여성에대한폭력과연관이있음을보여주었다. 여성에대한폭력이거의없는사회로예시된음부티피그미족에게는성별노동분업도거의존재하지않는다. 의사결정은남녀가공동으로동의한바에따르며남녀의발언은평등하다고한다. 음부티피그미족과유사한특성을보이는몇몇사회의비교연구결과, 여성에대한폭력의수준과몇가지사회적특성간의연관관계가드러났다. 자또는연기자지망생들에게있어외모는남성과여성모두에게중요하다. 하지만남성은연기능력으로가치를인정받을가능성이있고, 기획사는남성배우집단에서미남스타군단과연기파배우군단을갖추어 다양한연기자풀 을갖고있음을보여줄필요도있다고한다. 반면여성이기획사에발탁되기위한가장주된자질은외모이고적어도 30대이전에 이미지상품 으로자리잡아야한다는압박때문에기획사와의관계에서자율성이적을수밖에없다고진단한다. 김현경, 기획사중심연예산업의젠더 / 섹슈얼리티정치학, 한국여성학회, 한국여성학 제30권제2호, ) 변혜정, 성폭력의미구성과여성의차이, 1999, 316~317쪽. 79) Lori L. Heise, Violence, Sexuality, and Women s Lives, Richard G. Parker & John H. Gagnon eds., Conceiving Sexuality: Approaches to Sex Research in a Postmodern World, New York, London: Routledge,

42 폭력적인분쟁해결방식의만연, 남성적인지배와거친태도, 남성적명예를강조하는남성적이상의존재, 성별간의경제적불평등, 가족내에서남성의경제적, 의사결정적권위의존재는여성에대한폭력의수준이높은문화를예상하는요소들이었다. 그에반하여가정밖에서의여성적권력의존재, 폭력에대한공동체의적극적인제재, 여성의연합이나여성노동집단의존재등은여성에대한폭력이낮을것을예상하는요소로나타났다. 이러한비교문화적연구는여성에대한폭력이남성섹슈얼리티의고유한속성에서비롯되는것이라기보다는섹슈얼리티의실천이불평등한젠더관계를반영하는것임을보여준다. (2) 성별권력과성폭력 성폭력을가해남성의개인적특성또는특정한상황에서비롯되는것으로보는입장은성폭력을오로지당사자들의문제로축소시킨다. 먼저 정신병리학적모델 (psychopathology model) 은성폭력을개인의정신적, 신체적질환이자일탈적성행위로이해한다. 성폭력이발생하는이유는범죄자가통제불가능한정신병리적인성적충동을갖고있었기때문이다. 정신병리학적모델이성폭력의원인을가해자의개인적특성에서찾는다면 상황비난모델 (situational blame model) 과 피해자유발모델 (victim precipitation model) 은성폭력이특정상황이나개인적특성또는행위의결과로발생하는것이라고본다. 상황비난모델은밀폐된공간에남녀둘만있는상황, 여성의과도한노출과같이성폭력이자주발생하는상황이존재하고그러한상황이성폭력을이끈다고한다. 피해자유발모델은여성의외모나나쁜명성과같은피해자의개인적특성, 피해자의행위가성폭력의가능성을높인다고설명한다. 80) 정신병리학적모델, 상황비난모델, 피해자유발모델은공통적으로가해자에게강한성적욕구가있다는점을당연한전제로삼는다. 남성의성욕은자연스러운것이며충족되어야하는것일뿐성욕의폭력적 해소 가왜그렇게만연해있는지는질문하지않는다. 이와같은견해는성폭력을가해자또는피해자의개인적책임문제로축소시켜성폭력이발생하는사회문화적맥락을고려하지못한다는비판을받는다. 정신병리학적모 80) 이종인, 성폭력이론들에관한비판적고찰 : 종족성및성인지적시각의모색을위하여, 서울 대학교비교문화연구소, 비교문화연구 제 12 집제 1 호, 2006, 148~151 쪽

43 델에따르면일탈적이고병리적인소수의남성에의해성폭력이발생하는것일뿐사회구조적인요소는성폭력과관련이없다. 상황비난모델과피해자유발모델은자연스러운남성의성적충동을촉발시킨가해자외부의요소들이문제가된다. 따라서가해자의책임은경감되고행위는정당화되며책임은피해자에게전가된다. 성폭력을생물학적본능으로설명하게되면, 여성은영원히남성의이성애적성욕의피해자가될운명에있으며, 불행을회피하는방법은여성개인들이피해를입지않도록노력하는것뿐이다. 1990년대에우리사회에서확산된성폭력에대한문제제기는성폭력이남성이나여성개인의문제가아니라사회구조적인문제임을지적하였다. 그러나당면한성폭력처벌입법의관철을위하여당시여성주의운동은성폭력에내재된성별권력의문제를전면적으로부각시키기보다는갈등을최소화하는전략적방안을선택하였다. 그것은성폭력의성별성을드러내는대신 강간은성관계가아닌폭력 이라고주장하는방법이었다. 81) 서구에서성폭력을여성주의운동의의제로제기하는데기여하였다고평가되는브라운밀러 (1990[1975]) 는성폭력을남성에대한여성의역사적예속의기원으로설명한다. 자연상태에서여성은강간의위험으로부터스스로를보호할수없기때문에한명의남성에게의존하게되는데, 그대가로여성은자신을보호하는남성을위하여정조를지키고그에게복종하였으며남성은여성을보호하는대가로여성을재산의지위로까지격하시켰다고한다. 브라운밀러는강간이혼인의형태에도영향을끼쳤다고보았다. 혼인의최초형태는여성납치와강간이제도화된약탈혼이며약탈혼의좀더문명화된매매혼은남성이신부의아버지에게돈을지불하는방식인데, 신부의가격을법에명문화함으로써강간은합법적으로법속으로편입된다고한다. 82) 여성이이와같이가부장의 재산 이될때강간은여성개인에대한침해를넘어서서가부장의재산에대한침해로개념화된다. 브라운밀러는세계대전, 베트남전쟁등전쟁이나폭동, 혁명등의특수한상황에서발생하는강간을주로분석하였다. 그런데이러한논의에서는, 일상적인관계에서발생하는성폭력의문제가제기되기어렵다. 성폭력은폭력이라는점에서해악이기때문에이성애섹슈얼리티자체는문제가없게된다. 그러나섹슈얼리티가성별에따라다른규 81) 신상숙, 젠더, 섹슈얼리티, 폭력 : 성폭력개념사를통해본여성인권의성정치학, 한국여성연구 소, 페미니즘연구 제 8 권제 2 호, 2008, 31~32 쪽. 82) 수잔브라운밀러, 성폭력의역사, 편집부엮음, 서울 : 일월서각, 1990[1975]

44 범을요구한다면성폭력의문제는섹슈얼리티자체에내재한것일수있다. Dworkin(1976) 은남성은공격적이고지배적이고힘있는존재인반면여성은수동적이고순종적이고무력한존재라는이중적인젠더정의하에서, 남성의여성에대한강간은과잉, 일탈, 사고, 실수가아니라다만문화가정의한섹슈얼리티를구현하는것이라고본다. 83) 이는섹슈얼리티가남성의권력을실천하는주요한장이므로강제적성관계는예외적인현상이아니라그자체로 남성섹슈얼리티의표현 이라고보았던 MacKinnon(1983) 의입장과맥락을같이한다. 84) 섹슈얼리티는젠더로부터독립적이지않고젠더화되어작동하는것이어서, 가부장적문화에서성폭력은정신병리학적모델의설명처럼비정상적성욕을가진남성의일탈이라기보다는평범한남성의 정상적인 성적행동으로도일어난다는것이다. 폭력으로서의성폭력에대한문제제기는전통적보수주의가폭력으로수용할수있는범위내의범죄를중심으로한 < 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 > 의탄생으로이어졌다. 입법과정에서그리고이후의사법적판단에서섹슈얼리티에내재된성별권력의문제는약화되고일탈적폭력으로서의성폭력이부각되었다. 85) 논쟁을야기할수있는가정폭력이나아내강간은동법의성폭력개념에서제외되었다. 신상숙 (2008) 에따르면우리사회에서젠더화된섹슈얼리티의문제가제기되기시작한것은서울대신교수성희롱사건이다. 86) 폭력으로표상되는강간은평범한남성들의행위와분리된일탈로치부될수있지만, 성희롱으로제기되는언동은남성들의일상과분리하기어렵다. 신교수사건에서 1심법원은성희롱을불법행위로보고손해배상판결을하였지만, 87) 당시의성희롱에대한사회적희화화와부정적태도는성희롱이얼마나정상적인행동으로받아들여지고있었는지를역설적으로보여주었다. 88) 성희롱문제는성별에따른섹 83) Andrea Dworkin, Our Blood: Prophecies and Discourses on Sexual Politics, New York: Harper & Row, 1976, pp.45~46. 84) Catharine A. MacKinnon, Feminism, Marxism, Method, and the State: Toward Feminist Jurisprudence, Signs 8(4), 1983, p ) 신상숙, 성폭력의의미구성과 성적자기결정권 의딜레마, 한국여성연구소, 여성과사회 제13 호, 2001, 19~21쪽 ; 신상숙, 젠더, 섹슈얼리티, 폭력, 2008, 19~30쪽. 86) 신상숙, 젠더, 섹슈얼리티, 폭력, 2008, 32쪽. 87) 서울민사지법 선고, 93가합77840 판결. 88) 1심판결직후의일간지기사에는직장인들이성희롱의한계에큰혼란을겪고있으며 1심재판부가항의전화에시달리는반면성희롱가해자는격려전화에후원금까지받고있다는등의내용

45 슈얼리티의인식과경험차이를드러냄으로써남성의시선이아닌피해여성의관점을채택할필요성을제기하였다. 뿐만아니라한쪽끝에서의강간과다른한편에서의성희롱이라는, 전통적시각에서는공통적이지않은광범위한행위들이성폭력이라는이름으로묶이게되면서정상성과폭력의공존이드러나게되었다. 그러한분석은강간과성희롱을연속적인틀위에놓고살펴볼것을제안한다. (3) 성폭력의연속성 법은강간아니면 동의에의한성관계 둘중하나를선택하도록요구한다. 강간으로인정된행위이외의행위는해롭지않은것으로이해된다. 그러나법이인정하는강간은여성들이강간이라고느끼는범위에비하여훨씬더좁다. 이성애적성관계속에폭력이정상화되어있을때, 여성들의경험에서강간과동의에의한성관계는명확하게구분되기어렵다. 예컨대어떤이성애적관계에서거부할수없는심리적인압박이있었지만물리적강제력은없었던성관계가오랫동안반복되었다면법은강간을인정하지않을가능성이높다. 하지만여성은이를 동의에의한성관계 라고부르는데에동의하지않을수도있다. Bart(1983) 은강간과동의에의한성관계사이에또다른유형의성관계가있다고본다. 89) 강간과동의적성 (consensual sex) 사이에는여성이남성에게미안하다거나싫다고말하는데에서죄책감을느끼기때문에성관계를하게된다는 이타적성 (altruistic sex), 성관계를하지않을때초래될결과가성관계를하였을때의결과보다나쁠것으로예상되어성관계를하게된다는 순응적성 (compliant sex) 이존재한다는것이다. 강간과동의적성을나누는법의이분법과여성들의경험사이의간극을설명하기위하여 Kelly(2002[1987]) 는 연속성 (continuum) 개념을도입한다. 연속성은어떤사건들 이실려있다. 한국일보, 직장마다 성희롱 논란 걱정 / 배상판결에 한계어디까지인가, ; 동아일보, 성희롱판결재판부 희롱전화 시달린다, ; 경향신문, 성희롱교수에남성들격려전화 ( 돋보기 ), ) Pauline Bart, Women of the right: Trading for safety, rules and love, A review of A. Dworkin, Right-Wing Women, The New Women s Times Feminist Review, 1983, 10(1). Liz Kelly, the Continuum of Sexual Violence, Kenneth Plummer ed., Sexualities: Critical Concepts in Sociology, NY: Routledge, 2002[1987], p.135에서재인용

46 이연속적으로일어난다는것을의미하는것이아니다. 사전적인의미에서연속성은 서로다른사건들의기초가되는기본적인공통의특성들, 서로의일부가되는일련의요소들이나사건들의연속적인시리즈 90) 로정의된다. 여성의이성애적성경험에서공통의기초적요소는남성이강요나폭력등의다양한방법으로여성을통제한다는점이다. 여성의경험은강간또는동의라는이분법으로는모두포괄할수없는넓은스펙트럼으로서, 선택 (choice) 에서압력 (pressure) 으로, 강요 (coercion) 로, 폭력 (force) 으로이어지는연속성위에존재한다. 91) 여성은스스로선택하여성관계를하거나폭력에의해강간을당하기도하지만, 법이강간으로인정하는정도에도달하지못하는강요나압력때문에성관계를하기도한다. 비록폭행은없었더라도여성들은법이강간으로정의하지않는영역의행위로부터폭력적인느낌을받았다고보고하였다. 그런데그와같은경험으로인한영향은스스로의경험을강간이라고정의한여성들이이야기하는강간의영향과유사하게나타났다고한다. 즉, 스스로를강간피해자로정의한여성과그렇지않은여성들사이의구분도명확하지않다는것이다. 또한물리적폭력과성적폭력사이의구분도명확하지않았다. 물리적폭력을당한여성의상당수는성적강요도당하였고그반대도성립하였다. 이는일상에서의성적실천과폭력이뚜렷이분리되지않음을의미한다. 강제적이고폭력적인성관계는명시적인저항이표현되지않는영역에서도존재한다. (4) 집단으로서의여성에대한통제 성폭력은집단으로서의여성에대한광범위한통제기제로서작동한다. 다양한수준의성폭력과성폭력의위협이여성에게는일상적으로일어날뿐아니라, 성폭력에대한막연한두려움의확산은피해경험이없는여성의일상에까지도영향을끼친다. 남성과여성이일상에서느끼는위험을연구한장미혜 (2009) 에따르면본인이강간, 추행등성폭력을당할가능성이있다고답한여성은응답자의 48.9% 로, 절반에가까운여성이성폭력위험을느끼고있는것으로나타난다. 92) 90) Liz Kelly, the Continuum of Sexual Violence, 2002[1987], p ) Liz Kelly, the Continuum of Sexual Violence, 2002[1987], p ) 반면남성은 19.7% 가자신에게성폭력이일어날가능성이있다고보았다. 이연구에서측정된여러위험중에서성별간응답차이가가장큰항목이성폭력과성희롱이었다. 이연구는만 19세

47 성폭력이여성의삶을통제하고안전을중심으로일상을구조화하도록한다는점은여러연구에서지적하고있는바이다. 성폭력에대한두려움은성폭력이외의범죄에대한여성의두려움에도영향을주어전반적으로폭력에대한여성의민감성을높인다. 강간을 모든남성 이 모든여성 을공포의상태로몰아넣기위한위협의의식화과정 93) 에지나지않는다고보았던브라운밀러의통찰은이후경험연구에서도입증되고있다. Ferraro(1996) 는여성이범죄피해를입을가능성은남성보다낮지만모든범죄에대해남성보다더큰두려움을느끼는것이면대면상황에서여성이강간에대한두려움을느끼는것과관련이있다고분석하였다. 94) Stanko(1992) 역시범죄피해가능성이여성보다남성에게훨씬더높음에도불구하고범죄에대한여성의두려움은남성의 3 배이상이라고하면서, 여성은일생동안폭력위험에대한정보를수집하고안전확보에남성보다더욱신중하며남성들과끊임없이안전을협상하는삶을산다고지적한다. 95) 성폭력이개인적인문제로이해될때, 여성들은스스로성폭력피해자가되지않기위한노력을하게된다. 성폭력을회피하려는노력은성폭력에대한사회적담론의영향을받는다. 여대생의성폭력에대한두려움에대해연구한권인숙외 (2014) 에따르면미디어에보도된성폭력사건을접한여성들은귀가시간을앞당기거나 (58.1%), 택시를타지않거나 (44.8%), 혼자다니지않거나 (33.8%), 옷차림을조심하는 (19.1%) 등의행동을한다. 하지만보도된사건들은밤길보행, 택시, 옷차림등에서비롯된사건이아니었다. 96) 오히려이러한행동들은성폭력의 전형적상 과관련이있다. 성폭력위협에대한대응행동은실제로발생하는성폭력보다는성폭력의전형적상으로부터영향을받는다. 현실에서발생하는성폭력의양태와성폭력에대한전형적상의차이는성폭력예방을위해예방과는무관한 이상의남녀 3,013명을대상으로한전화설문조사로수행되었다. 장미혜, 신종플루와성폭력을통해서본위험의젠더차이, 한국사회학회, 한국사회학회사회학대회논문집, 2009, 889쪽. 93) 수잔브라운밀러, 성폭력의역사, 1990[1975], 18쪽. 94) Kenneth F. Ferraro, Women s Fear of Victimization: Shadow of Sexual Assault?, Social Forces 75(2), 1996, p ) Elizabeth A. Stanko, The Case of Fearful Women: Gender, Personal Safety and Fear of Crime, Women & Criminal Justice 4(1), 1992, pp.123~ ) 권인숙, 김두나, 성폭력두려움에대한연구 : 여대생과초등학생학부모를대상으로, ( 사 ) 한국성폭력상담소, 성폭력, 두려워해야하는가?: 성폭력두려움의현황과진단, 2014, 13쪽

48 행동을하도록한다. 성폭력은스스로의피해를두려워하는여성뿐아니라여성을둘러싼주변사람들이여성의안전을우려하면서여성을감시하는온정적통제를야기하도한다. Radford(1987) 은성폭력을일종의경찰활동 (policing) 이라고불렀다. 여성에대한남성의상호작용의상당부분은경찰의업무를특징짓는행위유형들과유사성을갖는다고한다. 남성은여성의행동을감시하고, 감독하고, 구분하고, 변화시킨다. 국가는다만남성적인성적공격에여성이정당한목표물이되는지, 수용가능한행위의한계는어느정도인지정하는역할을하는데그친다고한다. 97) 성폭력은가부장제가여성에게요구하는태도에부합하도록여성의행동을통제하는데효과를발휘한다. Madriz(1997) 은성폭력의공포가가부장제가원하는 좋은여성 (good girl) 에게는 나쁜일 이일어나지않을것이라는통념을양산하면서여성을억압하고있다고비판한다. 98) 결국성폭력은여성들로하여금성폭력에대한두려움을일상화하도록하고성폭력의위험을회피하기위하여삶을재구조화하도록할뿐아니라가부장제가원하는여성의상에가까워지도록여성을통제한다. 성폭력은여성의섹슈얼리티를성의이중규범에부합하도록하고반대로성의이중적규범과젠더화된섹슈얼리티는성폭력을수월하게하는조건으로기능하게된다. 2. 성폭력에대한법의태도 (1) 전형적강간의상 성폭력의만연함에비하여실제로처벌에까지이르는사건의비율은매우낮은것으 97) Jill Radford, Policing Male Violence-Policing Women, J. Hanmer & M. Maynard eds., Women, Violence and Social Control, Atlantic Highlands, NJ: Humanities Press International, Liz Kelly, A Central Issue: Sexual Violence and Feminist Theory, Sandra Kemp and Judith Squires eds., Feminisms, Oxford and New York: Oxford University Press, 1997, p.349에서재인용. 98) Esther Madriz, Nothing Bad Happens to Good Girls: Fear of Crime in Women s Lives, Berkeley, Los Angeles, London: University of California Press, 1997, p.152. 권인숙, 이건정, 여성의성폭력두려움에대한연구 : 여대생을대상으로, 한국여성학회, 한국여성학 제29권제3 호, 2013, 187쪽에서재인용

49 로알려져있다. 강간의법적정의를넘어여성이성폭력으로인식하는사건으로범위를확대하면, 처벌에까지이르는비율은훨씬떨어진다. 성폭력사건의처벌가능성은사건의발생부터재판까지매단계에서줄어드는데이는성폭력주장이불신되고극히일부의성폭력만이성폭력으로이해되며성폭력의침해는사소화되고처벌할가치가있는범죄로이해되지않는등의문제와관련이있다. 성폭력에대한불신과성의이중규범, 피해자에대한비난등으로인하여피해여성은잘신고하지않고, 고소하였다가고소를취소하는사례도적지않다. 신고된사건이기소에이르는비율은낮으며기소된사건중에서도유죄가선고되는비율은더욱낮다. Anderson(2005) 는전통적인강간의상이란 어리고예쁜여성이밤에혼자집에가다가어두운길에서갑자기낯선사람의습격을받고, 가해자는칼을들이대며죽이겠다고협박한뒤여성을심하게폭행하며여성은순결을지키기위해용감하게저항하였다가억압되어결국강간당하고, 강간직후경찰에신고하는것 이라고정리한다. 그리고여기에인종주의가덧입혀져, 순결한백인에대한사악한흑인의범죄 라는점이가미된다. 99) 그러나이러한유형은통계적으로 비전형적 이다. 오히려가시적인폭력도없고, 낯선사람도아니고, 칼같은흉기도, 죽이겠다는협박도없으며, 같은인종간에발생하는유형의강간이더일반적으로발생하는강간이라고하면서여기에 모든미국인의강간 (All-American Rape) 이라는이름을붙인다. 100) 법은 비전형적 인, 전통적인강간의상을강간으로처벌한다. 그결과법이처벌하는강간은강간과폭력이라는두개의범죄로구성된다. 하지만일반적으로발생하는강간은오로지강간이라는하나의범죄만으로이루어져있다. 101) 에스트리치 (1995[1987]) 102) 99) Michelle J. Anderson, All-American Rape, St. John s Law Review 79(3), 2005, pp.625~ ) Michelle J. Anderson, All-American Rape, 2005, pp.626~627. 모든미국인의강간 은다음과같은유형으로설명된다. 남녀학생이파티에서만나술을마시고이야기하다가조용한곳으로간다. 남성은여성을밀치고키스를퍼붓는다. 여성은남성이오해한것같다고생각한다. 술때문에좀어지럽고토할것같다. 음 잠깐만 이래도되는지모르겠어. 남성은무시하고옷을벗긴다. 그녀는달아날수있을것같지않고공포에빠진다. 삽입할때소리를지른다. 부끄러워서 3년동안아무에게도말하지못한다. 101) Michelle J. Anderson, All-American Rape, 2005, pp.627~ ) 수센에스트리치, 법앞에불평등한여성들 : 법은여성을어떻게차별하는가?, 이영란역, 서울 : 교육과학사, 1995[1987]

50 또한가해자가낯선사람이거나폭행, 흉기가사용되었다거나하는특별한사실이존재할때라야 진짜강간 (real rape) 으로인정받는다고지적한다. 반면아는사이에서발생하였거나폭행이없었거나동의에의한성관계로의심할만한요소가존재하는사건은성폭력주장이불신당하고범죄로분류되기어렵다. 성폭력에대한사회적인관념은성폭력피해를주장하는여성에대한불신과가벼운처벌의기초가된다. Ross(1996) 은강간에대하여일반적으로널리받아들여지는고정관념을 17가지 강간신화 (rape myth) 로정리하였다. 여성은강제적성관계에대한성적환상이있고성관계를원하면서도거부하는표현을하기때문에여성의표현을그대로믿을수없으며, 만일여성이진정으로성관계를원하지않는다면최대한저항할것이므로강간은발생할수없다는등의통념으로구성된다. 강간신화의종착점은 진정한강간이란존재하지않는다 는믿음이다. 103) 강간신화의존재는통계적으로도확인되고있 103) Ross(1996) 에서제시한 17 가지강간신화는다음과같다. 1. 여성은강간에대해환상을가지고있고, 강제적인성관계를원한다. 2. 여성이강간당했다는거짓말을의식적으로하지않는경우에조차강간은그녀의환상속에서나존재하는것일수있다. 3. 동의없는성관계는, 극도의폭력이없는한, 다만성행위에불과하다. 4. 여성이강간당하게되면그녀도긴장을풀고그것을즐길것이다. 5. 여성은자신의의사에반하여강간당할수없다. 만일정말로강간을원치않는다면, 강간을막을수있다. 6. 여성이성관계에 no 라고말할때, 사실은 yes 를의미하는경우가많다. 7. 여성은성폭력을유발하는경우가많고남성으로하여금강간하도록유혹한다. 8. 강간을주장하는여성은피의자, 남성일반, 남편, 전애인에대한악의로가득차서, 또는여성이혼외성관계에동의했고부모, 남편, 애인에게처벌받는것이두려워서이를회피하기위한목적에서강간혐의를조작하는경우가많다. 9. 좋은 (nice) 여성은강간당하지않는다. 10. 혼외성관계에동의했다면난잡한여성이며, 성관계를요구하는어떤남자와도성관계를할수있다고동의할것이다. 11. 여성이혼외성관계에동의한적이있다면그녀가진실을말할것이라고믿을수없다. 12. 성품이나쁜 (bad character) 여성은무차별한혼외성관계를하려고들것이며, 진실을말할것으로믿을수없다. 13. 여성은, 적어도특정한종류의여성은강간당해마땅하다. 14. 여성이강간당했다면자연스러운반응은가능한한빨리경찰에신고하는것이다. 15. 아프리카계미국여성은대개난잡하다. 16. 강간한남성은정신착란이거나감정적으로문제가있다. 보통의남성은강간을하지않는다. 17. 여성은낯선사람으로부터만강간당한다. 아는남성에의한강간은여성이이후에마음이변한것이다. Beverly J. Ross, Does Diversity in Legal Scholarship Make a Difference: A Look at the Law

51 다. <2013년성폭력실태조사 > 는일반인들의성통념을조사한바있다. 남성응답자들은 여자들이조심하면성폭력은줄일수있다 (56.6%), 여자가알지못하는남자의차를얻어타려다강간을당했다면여자에게도일부분책임이있다 (53.9%), 여자가끝까지저항하면강제로성관계 ( 강간 ) 하는것은불가능하다 (51.9%), 여자가술에취한상태에서성폭행을당했다면여자에게도책임이있다 (50.6%) 등에대하여절반이상이 그렇다 또는 매우그렇다 고응답하여성폭력의책임이여성에게있고여성이성폭력을통제할수있다는데동의하는견해가나타났다. 섹슈얼리티와성폭력에대한일반인들의인식은법조인들에게서도크게다르지않은것으로발견된다. 법조인 351명을대상으로성폭력에대한인식을연구한김지혜 (2007) 에서절반이상의응답자들이 성폭력은남자들의억제할수없는충동때문에일어난다 (63.0%), 여자들의야한옷차림이성폭력의원인이다 (60.7%) 라는데동의하였다. 또한 성폭력을방지할수있는최선책은여자가스스로조심하는것이다 (45.2%), 강간은소수의비정상인들이저지른다 (45.0%) 에도절반에가까운응답자들이동의하였다. 104) 조사결과는성폭력을비정상적인일부남성의일탈적행위로보고여성에게성폭력의책임을돌리는태도를보여준다. 이조사의표본이 진보적 이라고평가되는집단이과대표되어있음을생각하면, 105) 법조인들의인식이일반인들의성통념과크게다르지않음을예상할수있다. 성폭력의인정에대한문항에서응답자들은가해자와피해자가여관에함께들어감 (94.3%), 사귀는사이 (78.4%), 피해자가피해당시도움을청하지않음 (77.5%), 함께술을마심 (68.5%), 정숙하지않은피해자의옷차림 (50.9%) 등의요소들이성폭력의인정에부정적인영향을미친다고답하였다. 애인이나친밀감이있는사람도 of Rape, Dickinson Law Review 100(4), 1996, pp.807~ ) 김지혜, 법조인의성폭력의식과피해자보호, 한국성폭력상담소, 성폭력, 법정에서다 : 여성의시각에서본법담론, 서울 : 푸른사상사, 2007, 431쪽. 105) 이연구의결과는좀더보수적인방향으로독해할필요가있다. 조사지역이서울, 경기지역으로한정되었고조사대상자전원이 3~40대이며여성응답자의비율 (18.0%) 이전체법조인중여성비율 (6.6%) 보다높았고응답자의직역중변호사의비율 (46.7%) 이가장높았기때문이다. 수도권, 3~40대, 여성은성폭력의식에서상대적으로진보적인집단이다. 또한이연구결과에따르면변호사는대체로검사나판사보다진보적인응답이많았다. 뿐만아니라연구자도지적하는바와같이 종종의식은실제행위보다진보적이기때문에 연구결과가보여주는수치는실제보다더진보적으로집계되었을것으로예상할수있다. 김지혜, 법조인의성폭력의식과피해자보호, 2007, 427쪽