사회복지학 박사학위 논문 장애인차별금지법 의 실효성 확보방안에 관한 연구 A Studyon thewayofsecuring thepracticalefectivenessof Anti-Discrimination againstand RemediesforPersonswith D

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2 사회복지학 박사학위 논문 장애인차별금지법 의 실효성 확보방안에 관한 연구 A Studyon thewayofsecuring thepracticalefectivenessof Anti-Discrimination againstand RemediesforPersonswith Disabilities Act 2012년 8월 서울시립대학교 대학원 사회복지학과 위 계 출

3 장애인차별금지법 의 실효성 확보방안에 관한 연구 A Studyon thewayofsecuring thepracticalefectivenessof Anti-Discrimination againstand RemediesforPersonswith Disabilities Act 지도교수 이 상 일 이 논문을 박사학위 논문으로 제출함 2012년 6월 서울시립대학교 대학원 사회복지학과 위 계 출

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5 국문초록 장애인차별금지법 의 실효성 확보방안에 관한 연구 사회복지학과 지 도 교 수 위 계 출 이 상 일 본 연구는 장애인인권법인 장애인차별금지법 의 실효성을 확보하는 방안 에 관한 법사회학적인 탐구이다.장애인문제의 근본적 해결은 장애인에 대한 사회적 억압을 해결하여 인권을 회복하는 것이라는 진보적 장애학자들의 주장 과 인권은 욕구충족의 법적명령이라는 세계인권선언 제25조에 착안하여 실효적이고 체계적인 장애인차별금지법 을 구상하는 탐구이다. 장애인인권법의 제정은 장애관점의 새로운 전환,그리고 정상화이론과 자립 생활(운동)이론 등 진보적 장애이론에 기초한 법제적 조치를 통하여 장애인이 보편적 인권의 완전한 주체가 되도록 하기 위함이다.그 법제사를 개관하면, 먼저 UN의 주도아래 보편적 인권보장의 세계적 확장을 위한 노력이 1970년대 이래 꾸준히 있어왔고,그 과정에서 장애인계의 인권에 대한 새로운 각성과 단합된 행동에 의한 법제적 결실로 등장한 것이 장애인차별금지법 이다. 각국의 장애인인권법들은 장애인이 완전하고 동등한 사회적 참여를 통하여 사 회통합을 실현하는 것을 목적으로 먼저 1990년 미국에서 처음 등장하였다.우 리나라도 장애인에게 평등한 생활환경을 조성하고,장애인에 대한 부당한 차 별행위를 금지하기 위하여 거의 모든 장애인단체들이 망라하여 참가한 장구한 투쟁의 결과 2007년 4월 장애인차별금지법 이 제정되었다.하지만 우리의 장애인차별금지법 은 법제정에 치중한 장애인계의 조급함과 이 반차별법에 대한 사회주류(특히,경제계)의 저항으로 장애인계의 인권욕구가 제대로 반영 되지 못한 채 제정되었다.그 결과,법 시행 초기부터 보완이 필요하였고,그 러한 필요성은 법 시행 과정에서도 확인되고 있다.

6 따라서 본 연구는 장애인차별금지법 이 첫째,장애인에 대한 사회적 차 별과 억압적 상황을 타파하는데 불충분하고 실효적이지 않으며,둘째로 그 법 적인 체계성이 결여되어 법의 집행력이 제대로 발휘될 수 없는 상태에 있기 때문에 반차별법으로서 소정의 기능과 역할을 다하고 있지 못하다는 전제에서 출발하였다.그와 같이 장애인차별금지법 이 실효적으로 제 기능을 발휘하 지 못하고 있는 것은 1. 장애인차별금지법 의 장애정의가 전통적 장애관점 을 답습하여 인권법적 장애관점(사회적 관점)이 충분히 반영되어 있지 않으며, 2.장애인이 차별적인 사회적 권력관계에서 벗어나 완전한 권리의 주체가 되 고,차별에 의한 권익침해에 대해 확실하게 권리구제를 받을 수 있는 법적 규 범성이 확보되어 있지 못하며,3.장애인에 대한 차별적 사회 환경을 적극적으 로 시정하여 장애인이 완전하고 동등한 사회참여를 할 수 있기 위한 정당한 편의제공의 사회적 의무이행이 지지부진하고,4.장애인에게 비차별적인 생활 환경을 조성하고,사회적 권력관계가 저열한 장애인이 부당한 차별을 당하면 이에 철저하게 권리구제활동을 담당하고 적극적인 권리옹호활동을 주도할 수 있는 장애인차별전담기구가 법제적으로 설립되어 운영되지 못하고 있기 때문 이다.또한,5. 장애인차별금지법 의 법제구조의 체계성에서 1)과도기적 상태에 있는 장애인복지법 과 장애인차별금지법 의 법제적 관계를 소관 영역별로 전문적이고 확실하게 역할을 정립할 필요가 있고,이 두 법을 포섭 하는 실체적 목적법제로서 장애인기본법 의 제정이 필요하며,2)2008년 5 월 국내적으로 발효한 국제장애인권리협약 과의 관계를 균형적 조화적으로 유지하여 상호보완적으로 운용해야 하며,3) 장애인차별금지법 과 모순 배 치되는 모든 법령들의 정비, 장애인차별금지법 자체의 법체계적 모순제거, 그리고 헌법을 포함한 모든 장애인관련 법제의 보완적 조치가 요구되고 있다. 위와 같은 연구목적과 연구방향(문제제기)에 따라,인권이란 본질적으로 존 재한다는 점에서 문헌을 중심으로 추론적 분석에 의한 법사회학적 접근으로 탐구하였다.본 연구를 법사회학적으로 접근한 것은 1.장애인차별은 근원적으 로 장애인에 대한 부정적인 고정관념과 사회적 편견에 기인하고,2.그와 같은 편견에 의한 차별은 장애인의 사회적 권력관계가 비대칭적이고 불균형적이어 서 더욱 증폭되며,3.그러한 장애인에 대한 차별적 사회현상에 대해 장애인

7 차별금지법 이 실효적으로 대응하고 있는 법제인지를 논의하는 것이기 때문 이다.따라서 본 연구는 장애인차별금지법 의 사회적 정합성(법의 실효성 과 체계성)을 확인하고 그 확보방안을 탐구한 것이다. 따라서 본 연구에서는 1. 장애인차별금지법 의 법제적 목적인 인권의 보 편적 보장의 헌법학적 근거와 이론의 확인,그리고 그 반인륜적 반문명적 사 회현상인 장애인차별에 대한 원인이론의 점검,2.장애관점의 변화에 따른 장 애인정책과 법제적 변천의 역사적 고찰,3. 장애인차별금지법 제정 전후의 장애인인권실태와 장애차별에 대한 장애인의 반응과 대처방법을 확인하여 장 애인인권법제의 운용방향 판단,그리고 법제정 이후의 시행성과 점검 등을 통 하여 4. 장애인차별금지법 의 핵심적 사항을 중심으로 법제적 실효성 점검 과 그 보강방안을 논의하였다.본 연구의 논의전개는 법사회학적 접근에 입각 하면서도,법제의 시행성과에 관한 자료의 부족에 따라 외국법제의 선례를 중 요하게 참고하였다. 장애인차별금지법 의 실효성에 관한 법사회학적 접근은 결국 그 법제의 사회적 정합성을 확인 점검하여 그 확보방안을 찾는 것이다.따라서 법제구성 내용의 핵심적인 사항별로 실효성을 좌우하는 요소를 추출하고,그 실효성 요 소별 확보기준은 헌법상 기본권보장의 정치철학적 이념,장애이론에서 제시한 장애인인권정책의 목표,그리고 세계 보편적으로 제시된 국제장애인권리협 약 의 권고기준과 인권선진국의 관련법제의 선례를 기준으로 그 반차별적 기 능발휘 여부점검과 이에 입각한 그 보강방안을 탐구하였다. 장애인차별금지 법 의 실효성은 이 법의 반차별적 형성효과가 사회적 약자인 장애인의 불균 형적으로 저열한 사회적 권력관계를 시정할 수 있느냐의 여부이며,나아가 장 애인에게 부당한 차별이 있을 경우 그 결과로서 초래된 권리침해를 확실하게 구제할 수 있는 법제적 수단과 방법을 확보하고 있느냐에 좌우된다. 위와 같은 연구방향에 따라 1.모든 장애차별의 가능성에 대처할 수 있는 장애인차별금지법 이 되기 위한 기초로서 장애정의는 사회적 관점에 입각 하여 규정되어야 하고,2.장애인의 고질적인 차별적 사회 환경을 반차별적으

8 로 시정하기 위해서는 국가의 적극적인 개입에 의한 편의제공이 정당하게 이 루어져야 하며,3.그럼에도 불구하고 장애인에게 불법적인 차별행위가 있게 되어 장애인의 권익이 침해되면 이를 철저하게 응징하고 그 피해에 대한 보상 이 철저히 이루어지고,그 차별이 악의적이고 엄중하면 징벌적 제재가 부가되 어야 하며,행정적 사법적 권리구제절차에는 장애인계의 입장이 반영되어야 한다.4.이상과 같은 장애인인권보장의 법제적 장치가 확보되었다 해도 그 법 운영주체가 이에 합당한 역량을 발휘할 수 없다면 그러한 법제적 인권보장의 장치는 실효적일 수 없다.따라서 장애인차별전담기구의 독립적 위상의 확보 또한 필수적이다.5.아울러 일반적으로 법제의 실효성은 법제구조의 체계성을 통하여 원활하게 발휘된다.특히,장애인법제의 영역을 양분하는 장애인복지 법 과의 확실한 역할분담,그리고 국내적으로 발효된 국제장애인권리협약 은 장애인차별금지법 을 통하여 실행될 것이므로 이들 양 법제 또한 상 호 균형적 조화적인 법제관계의 유지와 상호보완적인 운용이 요구된다. 이상과 같은 5가지 사항이 장애인차별금지법 의 실효성을 좌우하는 핵심 적 요소이며 기준이라고 보고,본 연구에서는 장애인차별금지법 의 해당규 정의 문제점을 분석 확인하고,그 보정방안을 제시하였다.그런데,우리의 장 애인차별금지법제는 그 핵심적 조항에서 장애인에 대한 사회적 물리적 장벽을 제거하여 출발선상의 평등(equalfooting)을 확보하고,침해된 권익을 보호하는 데 있어서 매우 소극적이고 제한적이다.또한 장애인차별금지법 은 과도한 위임입법의 허용, 편의증진법 과 이동편의증진법 등에 의존한 편의적 법제,국내적 인권법제에서 장애인복지법 과의 과도기적인 상황,모순 배치 되는 법령의 상존,그리고 장애정의와 편의제공 및 법 운영주체 등에서 국 제장애인권리협약 과의 부조화적인 법제적 관계 등으로 인하여 장애인차별 금지법 의 법체계성에서도 그 실효성을 저해하고 있다. 장애인차별금지법 이 소정의 실효적 법제가 되기 위해서는 이상의 핵심사항에 대한 실효성 확 보방안이 강구되어야 하는 것이다. 주제어:장애차별,장애인차별,사회적 편견,물리적 장벽,장애관점,장애정의, 권리구제,정당한 편의제공,법의 실효성,법의 체계성,법사회학적 정합성

9 사회복지학 박사학위 논문 장애인차별금지법 의 실효성 확보방안에 관한 연구 A Studyon thewayofsecuring thepracticalefectivenessof Anti-Discrimination againstand RemediesforPersonswith Disabilities Act 2012년 8월 서울시립대학교 대학원 사회복지학과 위 계 출

10 목 차 제1장 서 론 제1절 연구의 배경.1 1.문제의 제기.1 2.관련연구동향.3 제2절 연구목적.5 제3절 연구의 범위와 방법.8 1.연구의 범위.8 2.연구의 방법.11 제2장 장애인차별과 차별금지 제1절 장애인차별 원인이론.14 1.장애인차별의 개념.15 2.장애인차별의 원인.17 제2절 장애인차별금지의 이념.19 1.인권관점의 차별금지이론.19 2.인간의 존엄성.21 3.평등의 원칙.26 제3절 장애인차별금지의 이론.31 1.정상화이론.31 2.자립생활(운동)이론.35 제4절 장애인차별금지의 법제적 보장.39 1.장애인권리이론.39 2.장애인차별금지의 법제내용.42 - i -

11 제3장 장애인정책과 장애인차별금지법 의 실효성 제1절 장애의 관점과 장애인정책.43 1.장애관점의 변천.43 2.장애관점의 변천과 장애인정책.46 3.사회적 장애관점과 장애인인권.50 4.시민권모델의 등장과 실천.53 제2절 장애인정책법제의 변천.56 1.장애인정책법제의 역사개관 장애인복지법 의 변천.61 3.장애인인권법제의 필요와 등장.64 4.외국의 장애인차별금지법제.67 5.한국의 장애인차별금지법 국제장애인권리협약.94 제3절 장애인권리의 분야별 보장실태.96 1.장애인의 교육권.96 2.장애인의 접근권 장애인의 이동권 장애인의 가정,가족,복지시설,건강권 등 장애인의 고용참여권 장애인의 의사소통권 장애인의 성차별.107 제4절 장애인차별금지법 의 성과와 실효성 논의 장애인계의 장애인차별금지법 의 시행성과 점검결과 국가인권위원회의 장애인차별금지법 시행성과 점검결과 보건복지부의 장애인차별실태조사결과 분석.135 제5절 장애인차별금지법 의 실효성 확보기준 도출 장애인차별금지법 의 실효성 요소 ii -

12 2. 장애인차별금지법 의 실효성 기준 실효성 확보요소의 기준별 법제적 논의근거.145 제4장 장애인차별금지법 의 실효성 확보방안 제1절 법제구조의 체계성 확립 장애인권리법제의 체계성 장애인차별금지법 의 국내법적 체계성 확립 국제장애인권리협약 과의 체계성 유지.156 제2절 장애관점의 사회성 반영.165 제3절 편의제공의 정당성 확보 편의제공의 의미와 등장배경 국제장애인권리협약 의 편의제공 기준 장애인차별금지법 의 편의제공의 정당성문제 편의제공의 내용과 정당성 실현.180 제4절 권리구제의 규범성 강화 사법적 권리제구절차의 강화 행정적 권리구제절차의 강화.195 제5절 장애인차별전담기구의 독립성 확보.197 제5장 논의 요약 및 제언 제1절 논의 요약.203 제2절 제언 정책적 제언 추가적 연구제언.209 참고문헌.210 Abstract iii -

13 표 목 차 (표 2-1)장애인에 대한 사회적 인식의 변화역사.19 (표 3-1)장애인관련법제 현황.58 (표 3-2) 장애인차별금지법 의 구성내용 소관부처.93 (표 3-3)장애유형별 차별사건 접수현황.129 (표 3-4)장애영역별 차별사건 접수현황.129 (표 3-5)2010장애유형별 차별영역 차별사건 접수현황.130 (표 3-6)고용영역의 차별사건 유형.131 (표 3-7)교육영역의 차별사건 유형.132 (표 3-8)재화용역의 제공 및 이용과 사법,행정 등의 차별사건 유형.132 (표 3-9)장애인에 대한 괴롭힘 등 차별사건 유형.133 (표 3-10)장애학생의 학교생활에서의 차별경험 추이.137 (표 3-11)장애인의 영역별 차별경험 추이.137 (표 3-12)학교생활에서의 차별에 대한 대처방법.138 (표 3-13)사회적 차별에 대한 대처방법.138 (표 4-1) 장애인차별금지법 과 상충하는 법령현황.155 (표 4-2) 장애인관련법제별 의 장애정의관련 규정.171 (표 4-3)분야별 정당한 편의제공의 단계적 시행내용.178 (표 4-4)사업장 규모별 편의제공의 단계적 시행.180 (표 4-5)행정적 권리구제절차의 구조.196 그 림 목 차 (그림 1-1)연구범위 구성체계도.10 (그림 1-2)연구방법의 흐름체계.13 (그림 3-1) 장애인차별금지법 의 실효성 확보구조.145 (그림 4-1) 장애인차별금지법 의 법제구조체계 iv -

14 제1장 서 론 제1절 연구의 배경 1.문제의 제기 장애관점이 개별적 자선적 관점에서 사회적 인권적 접근으로 변화 발전하고, 이에 따라 장애인정책의 중심도 의료적 재활의 관점에서 동등한 사회참여를 통한 사회통합으로 변화하고 있다.이러한 장애관점의 변화와 그에 따른 장애 인정책의 중심이동에 따라 장애인의 복지욕구에 대한 제도(법)적 대응도 시혜 적 급부복지 중심에서 인권을 중시하는 방향으로 전환하고 있다.우리의 장 애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 1) (Anti-Discrimination against and Remedies forpersons with Disabilities Act,이하 장애인차별금지법 2) 이라 함) 3) 도 이러한 장애인정책의 새로운 경향과 추세에 따라 등장하였다. 장애인정책에서 반차별적 인권법이 필요했던 것은 진보적 장애이론가인 Oliver의 주장(1990)과 같이 장애문제의 근본적 해결은 장애인에 대한 억압적 이고 차별적인 사회구조의 타파이며,이를 통하여 장애인의 인권을 회복하고 장애인에 대한 사회적 불이익을 예방해야 하기 때문이다.그러한 법제적 결단 은 장애인의 인권욕구를 법적명령을 통하여 적극적으로 실현하기 위함이었다 ( 세계인권선언 제25조 참조). 하지만 장애인의 사회적 차별과 억압적 상황을 타파하기 위해 특별한 수단 1) 권리구제 에 관한 법으로 된 것은 장애인차별금지법 이 다양한 차별에 대해 권리구제수단을 확 보해야 한다는 차원이었으며,장애인권리협약의 초안(draft)에서 장애인의 권익을 보장하기 위해서는 장애인차별금지법을 만들 수 있다고 제안하는 내용이 포함되어 있어 권익보장 에 관한 법으로 하 는 방안도 검토되었음. 2) 동 법을 장차법 이라 통칭하고 있는데,동 법을 홍보하고 그 목적을 분명히 하기 위해 장애인차 별금지법 으로 불러야 한다는 의견이 있음(김광이 장추련 부위원장). 3)장애인차별금지법제의 방식은 헌법 (독일,핀란드,오스트리아,그리스 등), 형법 (프랑스 등), 민법, 사회법 등 다양한 법체계를 활용할 수 있으며,가장 포괄적이고 효과적인 접근은 민권법 (미국,영국,호주와 대부분의 유럽 대륙구가들과 북유럽국가들)에 의한 집행이라는 견해가 지배적임(이 소영,2008)

15 과 방법을 확보했다는 장애인차별금지법 은 첫째,그 법적 효과를 발휘하 기에 불충분하고 실효적이지 않으며,둘째로 그 법제적 체계성도 결여되어 있 어 법의 운용과정에서 집행력을 확실하게 발휘하지 못하다고 있다.이러한 지 적은 법 제정 당시부터 제기되어왔고,법 시행 이후 그 집행현장에서도 확인 되고 있다.그래서 이 법이 시행된 이후 얼마 되지 않아 일부규정(제21조와 제26조)은 개정되었고,이어 추가적 개정의 필요성이 제기되고 있다(한국정책 기획평가원,2008;우주형 등,2009;국가인권위원회,2011). 특히, 장애인차 별금지법 의 핵심적 내용인 장애인의 권익침해에 대한 권리구제의 절차와 방 법이 효율적 효과적이지 않고,그 수준이 미약하며,미국에서도 국가장애인위 원회(NationalDisabilities Council:NDC)가 ADA의 핵심적 부분이라고 평가 했던,장애인의 사회적 물리적 장애환경 4) 을 적극적으로 시정하기 위한 정당 한 편의제공 은 지지부진한 실정이다. 장애인차별금지법 이 그 본래의 취 지에 맞는 기능과 역할을 제대로 발휘하고 있지 못하고 있는 것이다. 그 이유는 첫째, 장애인차별금지법 의 핵심적인 조항들,즉 권리구제에 관한 규정의 법적보장구조가 철저하지 않고,둘째로 장애차별적인 사회 환경 을 시정하기 위한 편의제공이 제한적 소극적이며,셋째로 이 법의 관련법제와 의 구조적 관계가 체계적이지 않으며,이 법과 상충되는 법령들이 상존하여 법의 집행력을 제한하고 있기 때문이다.넷째,장애인차별금지법제의 기초이며 근거인 새로운 사회적 장애관점이 충분하게 이 법제에 반영되어 있지 않으며, 다섯째로 이 법의 운영주체(장애인차별시정전담기구)의 정치사회적 위상도 낮 아 반차별적 실천능력이 상대적으로 부족하여 이 법의 전반적인 규범적 관철 능력이 법사회적 현장에서 제대로 실현되지 못하고 있다. 나아가, 국제장애인권리협약 이 2008년 5월 발효되어 장애인차별금지 법 을 통하여(기준)시행되고 있으므로 이들 양 법제의 상호 조화적 균형적 운용문제가 현실적인 과제로 등장하고 있다.따라서 이상과 같이 지적되고 있 는 장애인차별금지법 의 결함을 보정하여 그 사회정책적인 목적을 실효적 으로 실현해야 하는 법제적 대책이 현안이 되고 있다. 4) Finkelstein,V.(1991)은 장애인에 대한 사회적 지원은 장애인이 처한 사회적 환경과의 관계(context)에 서 보아야 한다고 주장하고 있음

16 2.관련연구동향 그동안 우리 장애학계의 장애인차별문제에 대한 연구는 장애인차별금지 법 의 제정에 초점을 두고 2000년대(2000년 7월 열린네트워크 에 의해 시 도됨)에 접어들면서 본격적으로 진행되어 왔다.따라서 그 연구동향은 장애인 인권문제에 대한 학문적 성취인 정상화이론이나 자립생활운동의 국내 소개에 까지 소급할 수도 있겠으나 장애인차별문제의 직접적 본격적 논의는 장애인 차별금지법 의 제정을 중심으로 개관하는 것이 그 논의의 본질에 충실한 접 근일 것이다. 장애인차별금지법 의 제정이 본격적으로 이슈화되기 이전,즉 1990년대 에는 장애인의 인권실태와 차별사례를 중심으로 장애우권익문제연구소와 한국 장애인단체총연맹에 의한 장애인인권문제 제기와 장애운동을 통하여 부각되었 다.특히 1998년 한국장애인인권선언 이 채택되면서 장애인의 인권문제는 더욱 사회적 관심의 대상이 되었다.(우주형, 1991; 장애우권익문제연구소, 1994;이인영,2001;오혜경,2001;장애우권익문제연구소,2003;김정열,2005; 유동철,2005;김도현,2007).이 과정에서 장애인차별실태의 유형에 관한 연구 (국가인권위원회,2002)와 장애인차별 해소방안이 논의되었다(한국여성개발원. 한국보건사회연구원,2004).이러한 논의의 발전을 통하여 장애인차별금지법 의 필요성이 제기되었고(나운환 등,2003;박종운 등,2004;유동철,2001과 2002;우주형,2006;이선우,2002), 장애인차별금지법 의 제정에 참고하기 위하여 외국의 관련법제들과 입법안들이 소개되었으며(김기홍,2005;김대성, 2005;변용찬 등,2006;이소영,2006,전광석,2004),그 전제가 되는 장애정의 의 관점들도 소개되었다(김정미.김미옥,2006;김용득,2002;김인재,2002;이 동우,2004;강민희,2008;이익섭 등,2009). 장애인차별금지법 의 제정과정이 본격적으로 진행되면서 동 법(안)의 내 용과 관련한 쟁점들에 대한 논의가 이어졌고(남찬섭,2007;박병식,2007;박종 운,2004와 2008;우주형,2006;전광석,2004), 장애인차별금지법 이 제정된 이후에는 이 법의 의의와 향후과제에 대한 논의가 중점적으로 다루어졌다(남 찬섭,2007;우주형 등,2009;유동철,2007;이소영,2007;이승기,2007;).그 - 3 -

17 리고 장애인차별금지법 이 시행된 이후에는 그 실효성에 관한 문제점들이 제기되었으며(강민희,2008;오혜경,2008;유성지,2009;우주형 등,2009;유동 철,2011;이준일,2011;임미경,2008), 장애인차별금지법 과 거의 동시에 발효된 국제장애인권리협약 과의 관계에 대한 논의도 있었다.(이익섭, 2007;전윤구,2011). 하지만, 장애인차별금지법 이 그 집행력을 좌우하는 핵심적인 부분에서 장애인계의 의견을 확실하게 반영하지 못한 채 제정 5) 되었고(법이 2007년 3월 6일 국회에서 통과된 날 장추련 의 논평 참조),법 시행이후 그러한 문제 점들이 확인되고 있음에도 그 근본적 해결책에 대한 대안모색은 소홀하게 다 루어져 왔다.법 시행 이후 장애인차별금지와 차별적 사회 환경의 시정여부에 대해 장애인계를 비롯한 학계의 점검,장애차별업무를 담당하는 국가인권위원 회와 정부(보건복지부)의 장애인차별실태조사와 장애인차별금지법 의 시행 성과점검에서도 그 성과가 미흡하다는 점이 구체적으로 확인(상세내용은 법 시행3주년기념토론회 자료 참조)되고 지적되었음에도 그렇다.이렇게 장애 인차별금지법 의 실효성을 체계적으로 분석한 연구가 전무한 가운데,우주 형 강종선 윤석진 등이 장애인차별금지법 에 대한 입법평가를 논의(한국 법제연구원,2009)하면서 극히 부분적으로 장애인관련법제의 체계성을 분석한 것이 유일하다. 장애인차별금지법 의 제정과정에서 보여주었던 장애인계의 의지와 이 법에 담고자 했던 장애인계의 인권욕구,그리고 장애인차별금지 법 이 국회에서 통과되던 날 보여주었던 장애인계의 각오와 의지에 비하면 장애인차별금지법 의 법사회학적 환경은 다소 정체된 것으로 보인다. 장 애인차별금지법 의 제정과정에서 중심 역할을 담당했던 장애인차별금지법 제정추진연대 (이하 장추련 이라 함)가 법제정이후 장애인차별금지실천 추진연대 로 재탄생하여 적극으로 활동하고 있지만 이 단체의 활동 역시 장애인차별금지법 의 테두리 안에 머물러 있는 것으로 보인다. 5) 장추련은 2007년 3월 6일 장애인차별금지법 이 국회에서 통과된 날에 즈음한 논평에서 장애인차 별시정전담기구 의 설립과 권리구제부분에서 시정명령제도 의 도입과 징벌적 손해배상제도 에 대한 장애인계의 요구가 반영되지 못한 점 등 장애인차별금지법 의 부족한 점은 계속적인 투쟁을 통해 개선하겠다고 다짐하였음

18 제2절 연구목적 모든 인간이 당연히 누려야 할 기본적 권리(인권 6) )와 자유를 장애인은 차 별적이고 억압적인 인권 7) 상황에 처하여 제한 거부되어 왔다.그래서 장애인의 이러한 차별적인 인권상황을 시정하고,장애인도 인권의 동등한 보장을 실현 하여 완전한 권리의 주체가 될 수 있게 하기 위하여 장애인차별금지법 이 제정되었다.하지만, 장애인차별금지법 은 장애인의 인권욕구를 충분히 반 영하기 못한 채 제정되었고,장애인의 완전한 사회참여와 동등한 인권보장을 세계 보편적으로 확보하기 위하여 제정되어 국내에서도 이미 발효된 국제장 애인권리협약 8) 과도 조화롭지 못한 내용들이 있다.이러한 장애인차별금지 법 이 갖는 자체적 결함과 장애인권리에 관한 세계적 차원의 법제적 9) 지침 인 국제장애인권리협약 과의 부조화 및 장애인복지법 과의 과도기적 상 태 등 비체계적 법제 환경은 장애인차별금지법 의 효력에 부정적인 영향을 주고 있다.이러한 상태가 방치되면,인간의 존엄성에 기초하여 장애인에게 평 등한 삶의 보장을 보편적 권리로서 확보(유동철,2002;김형식,2008)하기 위한 장애인인권법의 법제적 목적은 달성할 수 없다. 따라서 본 연구는 장애인차별금지법 이 새로운 장애관점인 사회적 모델 에 기초한 장애인정책의 궁극적 목적을 구현하기에 충분하지 않는 점을 파악 6) 보편적 인권은 각 개인들의 세계,즉 자신들이 살고 다니는 가정,지역사회,학교,직장 등에서 남녀 모 두가 평등한 정의,평등한 기회,그리고 차별 없는 평등한 존엄성이 존중되어야 보장된다고 Anna EleanorRoosevelt여사는 1998년 국가간협력회의 에서 주장한 바 있음(엘리자베스 라이커트.국 가인권위원회 사회복지연구회,2007). 7)단지 사람이 인간이라는 이유만으로 연유하는 인간 고유의 존엄성에 기초한 인권 이라는 용어는 T. Paine의 저서 인간의 권리 (RightsofMan,1953)에서 처음 사용하였고(안경환,2009),그의 인간의 권리라는 용어는 프랑스 인권선언 원문에 등장하는 자연권 을 번역한 것임(이봉철,2001). 8) 1987년에 개최된 UN총회에서 이탈리아 정부가 36개 조항의 장애인의 인권에 관한 국제협약을 제안한 이래 2001년 제56차 총회에서 당시 멕세코의 VincentFox대통령이 기조연설에서 동 권리협약을 성안 하기 위한 특별위원회의 설치를 제안하였고,12월 총회에서 장애인의 권리와 존엄을 보호하고 촉진하 기 위한 총체적이고 통합적인 국제협약에 관한 특별위원회 를 설치하기로 결정한 이래 2002년 8월부 터 8차례의 동 특별위원회가 개최되어 동 협약안이 마련되었고,2006년 12월 13일 제61차 총회에서 만 장일치로 통과되어 UN의 8번째 인권조약이 되었음. 9) 이러한 노력은 1990년에 제정된 미국의 장애인법 (AmeriacnswithDisabilitiesAct)을 필두로 이제 40여개국가로 확대되고 있음.장애인차별금지법제의 방식은 헌법(독일,핀란드,오스트리아,그리스 등), 형법(프랑스 등),민법,사회법 등 다양한 법체계를 활용할 수 있으며,가장 포괄적이고 효과적인 접근 은 민권법(미국,영국,호주와 대부분의 유럽 대륙국가들과 북유럽국가들)에 의한 집행이라는 견해가 지배적임(이소영,2008)

19 하여 치유함으로써 그 실효성을 확보하는 방안을 찾고자 하는 것이다.그러한 법제적 하자의 치유방안은 장애인차별금지법 이 그 상위법인 헌법 의 기본권 이념조항(헌법 제10조와 제11조 1항)과의 철학적 정합성 확보,그러한 보편적 인권의 완전한 향유를 위해 필요한 매개적 권리 10) 인 장애인권리(1975 년의 국제장애인권리선언과 1998년의 한국장애인인권선언 등 참조)의 헌법적 근거조항(헌법 제34조 제5항)과의 합치,그리고 장애인인권이론들(정상화이론 과 자립생활이론 등)과의 논리적 정합성의 유지 등이다.아울러 국제장애인 권리협약 의 국내적 이행은 장애인차별금지법 이 기준이 될 것이므로 양 법제의 체계적 보완적(조화적 균형적)운용은 장애인차별금지법 의 실효성 확보에 결정적 영향을 주게 된다.이는 곧 장애인차별금지법 의 법사회학 적 정합성을 찾는 것이며,장애인이 모든 시민권 11) (Marshal,1952및 1962)을 확보하여 완전한 권리의 인격적 주체가 되게 하는 법제방안을 찾고자 하는 것 이다.즉,장애인이 처한 사회적 차별과 배제 12) 의 상태를 평등과 통합의 상태 로 전환하여 인간으로서의 삶을 정상화시키는 목적에 충실한 법제적 수단과 방법을 확보하고자 하는 것이다. 보편적 인권의 법제적 보장은 근대 시민혁명을 거쳐 헌법적 기본권으로 실 정화 되었다(유동철,2009;홍성방,2010).그런데,장애학에서는 이러한 인권의 헌법적 실정화 상태를 직접적으로 다루기보다는 평등,정상화(normalization), 사회통합(social integration), 자립생활(independence living), 자기결정권 (self-determination)등 장애인인권의 핵심적 가치들을 중심으로 다루고 있다 (유동철,2009).이러한 사항들은 장애인의 억압적이고 차별적인 삶을 시정하 기 위한 이론들에서 지향하는 핵심적 가치들이며, 장애인차별금지법 이 지 향하는 가치들이기도 하다.따라서 장애인차별금지법 이 실효성을 확보하 10) 인간의 존엄성에 기초한 보편적 인권의 보장을 위하여 장애인에게 특별히 필요하여 국가적 개입(보호 보장)에 의해 주어진 권리를 본 연구자는 매개적 권리라고 부르고자 함. 11) Marshal은 시민적 권리는 법률과 법적 권리신장의 결과로서 국가권력으로부터 개인의 보호와 관련 이 있고,사회적 권리는 욕구충족을 위한 자원의 제공을 통한 개인의 지원에 평등을 주므로 시민적 권 리는 사법적 맥락에서 분명한 보호가 확보되어야 하고,사회적 권리는 욕구를 충족시킬 수 있는 자원 에 제한을 받는다 함. 12) 사회적 배제라는 용어는 1960년대 프랑스에서 언급되기 시작하여 1974년 당시 프랑스정부의 사회부 장관이었던 ReneLenoir가 그의 저서,LesExclus,UnFrancaissurdix(배제된 사람,프랑스인 열사 람 중의 하나)가 출판되면서 본격적으로 사용되기 시작하였고(심창학,2001),1990년대부터는 전 세계 적으로 사용되기 시작하였음(문진영,2010;김동기 이웅,2012재인용)

20 기 위해서는 이러한 핵심가치들의 법제적 실현을 위한 방안을 찾는 것이다. 따라서 본 연구는 장애인차별금지법 의 구성내용과 운용상의 핵심적 사 항 13) 들에 대한 실효성 확보방안을 탐구하고자 하였다. 첫째,장애인이 보편적 인권보장의 완전하고 동등한 권리의 주체로서 사회에 참여함으로써 사회통합에 이를 수 있게 하기 위하여 1)차별적인 장애환경을 시정하기 위해 요구되는 편의제공을 최대한 철저하게 이행토록 하며,2)장애 차별로 침해된 장애인의 권익을 확실하게 구제할 수 있는 법제적 수단을 확보 하는 방안을 찾고자 하는 것이다. 둘째로 이러한 장애인의 권리보장체계의 법제적 당위성에 입각한 인권상황을 장애의 사회적 관점에 입각하여 구현하며, 셋째로 장애인차별금지법 의 소정의 법제적 목적달성과 이에 합당한 법제 적 수단의 운용을 적극적으로 강구할 수 있는 법 운영주체의 위상과 능력을 확보하는 것이 장애인차별금지법 의 실효성 확보를 위한 법 자체의 핵심적 사항이다. 넷째,장애인이 완전하고 동등한 인격적 권리주체로서 일상의 생활과정에서 기본적 권리들을 보호 보장받기 위하여 헌법 제 34조 제5항 14) 에 따라 제정되 고 발효된 모든 국내적 장애인권리법제들,그리고 국제장애인권리협약 과 의 체계적 조화적 관계의 확립도 법제의 실효성을 확보에 중요하다는 점이다. 따라서 본 연구는 장애인차별금지법 이 자체적 결함을 해소하여 보강하고, 법제적 구조의 체계성을 확보하여 소정의 법사회학적 목적을 달성하기에 충분 한 법제적 방안을 찾고자 하는 것이다. 13) 장추련은 2007년 3월 6일 장애인차별금지법 이 국회에서 통관된 날에 즈음한 논평에서 장애인차 별시정전담기구의 설립, 시정명령제도와 징벌적 손해배상제도의 도입 등이 반영되지 못한 점에 대해 계속적인 투쟁을 통해 개선하겠다고 다짐하였음. 14) 동 헌법규정의 내용은 1998년 12월 정부가 정한 장애인인권헌장에 구체적으로 기술되어 있다고 말할 수 있으며,장애인의 권리라 함은 UN의 인권규약 A와 B의 내용 모두 포괄하여 장애인이 건전한 사회 구성원으로서 차별받지 않고 자유와 평등을 누리면서 가족과 함께 인간다운 삶을 향유하는 권리들이 라고 할 것임

21 제3절 연구의 범위와 방법 1.연구의 범위 본 연구는 사회문화적 현상으로 구조화된 장애인에 대한 차별적 사회 환경 을 근본적으로 시정하는 방안과 부당한 장애차별행위에서 비롯된 개별적인 권 익침해결과에 대한 효율적 효과적인 법제적 권리구제방안을 탐구하는 것이다. 따라서 본 연구는 장애인차별금지법 의 내용과 운용이 법 본연의 기능과 역할을 하기에 불충분하고 실효적이지 않으며, 장애인차별금지법 이 법제 적 체계성과 법 규범성이 결여되어 확실한 법적 관철능력을 발휘하지 못하고 있다는 전제에서 출발하였다. 먼저 장애인차별금지법 의 실효성을 점검하기 위하여 모든 인간이 보편 적으로 향유해야 하는 권리,즉 보편적 인권보장의 이념적 이론적 근거의 확 인,그리고 장애인이 그와 같은 보편적 인권을 무시 부인 제한 배제 당하는 특수한 사정과 처지의 점검,즉 장애차별 내지 장애인차별의 사회문화적 현상 에 대한 법제적 대응의 근거와 내용,그리고 그 결과를 분석 확인하였다.그러 한 점검과 분석에서는 헌법 의 기본권 이론들,즉 기본권 보장의 철학적 이념인 인간의 존엄성 15),그리고 그 이념구현의 조건이며 차별금지의 헌 법적 근거인 평등의 원칙 을 통하여 장애인인권의 동등한 보장의 당위성을 확인하였다.이어 장애인에게 가해지는 사회적 배제와 차별의 특수한 사회문 화적 현상에 대응하여 장애인에게 특별히 부여하는 권리(헌법 제34조 제5항 참조)의 내용과 그러한 장애인권리의 국가적 보호 보장의 당위성과 방법을 사 회적 장애관점과 장애인차별금지에 관한 장애이론들을 통하여 점검하였다.이 러한 일련의 이론적 탐색을 통하여,장애인이 완전하고 동등한 사회참여의 실 현과 궁극적으로 사회통합에 이르는 방안으로서 장애인차별금지법 의 실효 적 구성과 운용방안을 법사회학적 접근으로 탐구하였다. 이러한 법제적 보장구조,즉 법의 효력 또는 그 실효성의 근거에 대해서는 15) 인권의 철학적 근원인 인간의 존엄성을 지금도 가톨릭 학자들은 신학적 뿌리에서 찾고 있으며,이에 따라 논리 필연적으로 인권은 양도 불가능하고,절대 불가침하다는 인권의 절대성을 주장하게 됨(이상 돈,2005)

22 1)상위법에 근거한 당위적 논리성(합법성)에서 구하는 순수 법학적 효력이론 (Kelsen,1960),2) 법의 지향가치와 이념에 근거한다는 법철학적 효력이론 (Radbruch,Kaufmann,Welzel등 최종고,2009재인용),그리고 3)법의 효 력은 법규범의 사실상의 실효성을 사회적으로 확보함으로써 실현된다는 법사 회학적 효력이론이 있다.그런데,현실적으로 법의 효력은 법제적 지향목적이 사실상 관철되어야만 구현된다는 점에서 법규범의 사실적 관철능력(Zippelius, Alexy 등;최종고,2009;김영환,2007재인용)을 본 연구에서는 법의 실효성 이라고 정의하고자 한다.그러한 사실적 실효성의 논의에는 법적 형성과정(입 법과정)의 절차적 합법성이나 그 철학적 이념과 가치의 정당성이라는 법제적 기본이 전제되어야 함은 물론 이다(카우프만 김영환,2007). 법적 형성과정을 법사회학적 관점에서 분석한 하버마스(Habermas,1992) 16) 의 의사소통이론의 견지에서 보면,우리의 장애인차별금지법 은 장애인의 인권욕구를 법제적으로 충분히 반영(사회적 합의)하지 못한 채 제정되었다는 점이다.따라서 본 연구는 법사회학적 정합성이 미흡한 상태(비실효적인 상태) 에 있는 장애인차별금지법 의 실효성을 보정하기 위한 대안탐구의 필요성 에 조응하는 것이다.따라서 본 연구에서는 장애인차별금지법 이 합법적 근거인 헌법 의 이념과 가치(인권의 보편적 보장)에 대한 이론적 논의와 그 비실효적인지의 여부를 확인하고,이어 그 실효성의 확보방안을 탐구하고 자 하였다.여기에서 다른 나라의 장애인인권법제의 운용사례를 비교법적으로 적극 참고한 것은 인권은 시대와 상황별로 역동성을 가지므로 구체적 시대 상 황에 따라 그 최적의 수준이 다르기 때문이다(샌드라 프레드먼 조효제 옮김, 2009). 따라서 본 연구는 첫째,헌법학적 기본권이론을 통하여 모든 인간이 존엄하 고 평등한 존재라는 점을 확인하고,둘째로 사회적 소수자의 인권문제 17) 중에 16)장애인인권의 법사회학적 접근의 필요성은 사회적 주류(mainstream)의 인권과 달리 장애인은 사회적 약자로서 사회적 억압체계로 빚어진 차별과 사회적 불이익에 관한 문제로서 그러한 장애인에게 가해 지는 권익침해는 첫째,사회적 편견에서 기인하며,둘째,장애인이 처한 사회적으로 비대칭적인 취약한 권력관계에 의하며,셋째,그렇지만 그렇게 취약한 장애인의 권리회복을 위해서는 인권의 시대적 환 경적 역동성으로 인하여 인권담론의 과정에서 사회적 합의를 거친 정치적 결단이 필요하기 때문임. Habermas,J.는 사실성과 타당성:담론적 법이론과 민주주의적 법치국가론 에서 사회학적 이론과 정의에 대한 철학적 이론을 통합시켜 법과 정의,법과 민주주의를 통합하고자 했음.즉 법의 사실성과 규범적 타당성(권리의 선험적 명제)을 동시에 정당화할 수 있는 통합적 모델을 모색하고자 했음(김비 환 등,2010)

23 서도 가장 취약한 장애인차별의 원인과 그 금지이론 등에 기초하여 장애인차 별에 대처해 온 국내 외적 노력들을 점검하였다.셋째,그와 같은 장애인차별 금지를 위한 학문적 성과와 실천들이 장애인의 권리를 보호 보장(헌법 제34조 제5항 참조)하기 위한 정책적 법제적 조치들은 국내 외적으로 어떻게 전개되 어 왔는지를 점검하는 한편, 장애인차별금지법 이 시행된 이후의 상황을 점검 확인한 자료와 법시행이전의 장애인인권실태와 장애인의 장애차별에 대 처하는 방법 등을 대조하여 장애인차별금지법 의 실효성을 좌우하는 핵심 사항에 대해 그 여부를 점검하였다.그리고 넷째, 장애인차별금지법 의 실 효성을 확보하기 위한 방안의 판단기준은 2008년 5월 국내적으로 발효한 국제장애인권리협약 의 권고기준과 인권선진국들의 관련법제의 운용사례를 참고하였다. 이상과 같은 연구범위를 도표(그림1-1)로 정리하면 아래와 같다. 17) 역사적 사회적 맥락에서의 인권은 주로 소수자의 투쟁을 통하여 점진적이고 누적적으로 확립되어 온 것으로 파악하고 있는데,예컨대 종교의 자유는 종교전쟁을 통해,시민적 자유는 절대주의에 대한 의회의 투쟁으로,그리고 정치적 사회적 자유는 노동자들과 소작농민들의 성장과 요구를 통하여 확립 되었다는 것임(김비환 등,2010)

24 2.연구의 방법 본 연구는 궁극적으로 장애인도 보편적으로 보장된 인권을 동등하고 완전하 게 향유하여 정상적인 삶을 살아가는 방안(이성규,2011)을 법제적으로 탐구하 는 것이다.세부적으로는 장애인의 차별적 삶을 시정하고 부당한 차별로 인하 여 침해된 장애인의 권익을 실효적으로 구제하는 법제적 방도에 관한 탐구이 다.그런데,인권 18) 은 어떤 형태로든지 존재하는 것이므로 탐구방법은 추론적 분석이 보다 본질적 19) 이라는 입장(Woodwiss,1998;김형식,2001;이상돈, 2005)을 견지하면서,문헌자료를 중심으로 탐구하였다.또한 추상적인 인권은 현실적인 생활의 세계(lifeworld)에서 실제적으로 구체화 20) 되어야 의미가 있 으므로 그 실천적 유용성(실효성)을 확보하기 위한 방안(Paine,T ) ;이 상돈,2005)을 찾고자 하였다. 따라서 본 연구는 첫째,기본적으로 법사회학적 접근방법 22) 으로 탐구하였다 (최대권 외 10인,1995). 장애인차별금지법 은 억압적이고 차별적인 장애인 차별이라는 사회현상을 법제적으로 제거하여 장애인의 인권상황을 반차별적으 로 형성(사회적 변화)해야 하는 그 법제적 정책목적(장애인차별금지)의 달성에 18) 모든 사람이 태어나면서부터 단지 인간이라는 이유로 개인의 발전과 존엄성을 유지하기 위 하여 필요한 사회보장,경제 사회 문화적 권리를 인권이라는 이름의 권리를 가지며,근로와 주거,건강과 여가의 권리(유럽의 많은 나라들은 4주 이상의 유급휴가를 불가침의 인권으로 생 각하고 있음)등 구체적인 권리들이 구현(향유)되어야 한다는 것임(Dworkin,1977).이에 대해 Bentham,Burke,Cranstone등은 실정법상의 권리가 아닌 권리의 존재를 부정함. 19) 인권은 존재론적으로 본질(Wesen)에 해당하고,인권이 공론적 의사결정을 통하여 구체적 현존 (Dasein)의 형태인 실정법적 존재로 나타날 때는 제한 가능하고 상대적일 수 있음(이상돈,2005).이와 관련하여 인권판단권력이 국가기구(입법,행정,사법)에 의해 장악되고(한상희,2002),정치적 다수결주 의가 소수자의 이익을 배제하고 지배이익을 정당화하고 있어 민주적 의견형성의 근원적 한계를 보이 고 있다는 비판이 있음(이상돈,2005). 20) Habermas,J.는 그래서 인권은 시민사회의 민주적 의사결정과정을 통하여 비로소 형성되므로 인권실 현에 있어서 시민들의 참여가 매우 중요한 의미를 갖는다고 주장하고,인권의 근거를 법공동체의 상호 승인(mutualrecognition)에서 찾고 있음(Habermas,1998). 21)Paine,T.은 미국독립혁명에 지대한 영향을 준 상식(CommonSense)과 프랑스 혁명에 이론적 근거를 제공한 인권(RightsofMan)의 저서에서 개인의 권리는 그 개인과 불가분의 관계를 가지며,자연권은 인간의 모든 시민권의 기초가 된다고 주장하였음. 22) 법사회학은 전통적 순수법학이 법실증주의에 치우친 법학방법론인 형식논리적인 법해석학의 한계성 을 갖고 있다는 비판과 반성에서 등장한 법학접근방법으로 법의 현상을 사회적 맥락에서 이해하고자 하는 연구방법이며, 법과 사회(생활세계, life world)의 상호관계, 법을 사회정책적인 (목표달성의)기능 과 수단으로 보는 관점으로, 그래서 사회학적 법학(social jurisprudence)라고도 함(최대권 등 10인, 1995)

25 확실하게 기여하는 합목적적 수단으로서의 법제적 기능성(법의 사회적 유효 성:실효성)을 점검하는 것이기 때문이다. 장애인차별금지법 은 또한 장애 인의 인권욕구를 사회적으로 실현하는 법제이므로 그 실효성은 장애인이 처한 현실적인 사회적 맥락에서 판단해야 한다. 둘째, 장애인차별금지법 이 실효적이기 위해서는 장애인이 처한 사회적 차별구조의 극복이라는 사회정책적인 목적을 달성하기 위한 법제 자체적 기능 과 수단의 효력을 확보해야 한다.이는 장애인차별금지법 이 그 법사회학 적 정합성 곧 장애인차별해소라는 사회 정책적 목적을 달성하기에 충분한 법 제적 기능의 실효성을 확보하는 것이다.그리고 그 법제적 실효성은 법적 보 장 구조를 확보하는 것이며,이는 곧 법질서의 통일적 구조(체계성)와 법규범 의 사실적 관철능력을 통하여 확보된다.(라인홀트 치펠리우스 저 이재룡 역, 1999). 따라서 본 연구는 첫째,장애정의규정이 그 사회성에 기초하여야 한다는 점 을 논증하였다. 장애인차별금지법 의 장애정의규정이 의료적 관점에 치우 쳐 폐쇄적으로 규정되면 모든 장애차별의 가능성을 포괄할 수 없기 때문이다. 둘째,차별적 사회 환경을 시정하기 위한 편의제공에서는 정당성을 보강하 는 방안을 제시하고자 하였다. 장애인차별금지법 은 차별적 사회 환경을 적극적으로 시정하여 장애인의 사회적 참여기회를 동등하게 확보하기 위한 법 제이기 때문이다. 셋째,장애차별에 의한 장애인의 권익침해가 초래될 경우에 효율적 효과적 으로 침해된 권리의 구제방안을 제시하고자 하였다.장애인차별행위의 억제를 위해서는 확실한 규범적 강제력으로 철저하게 응징되고,보상되어야 장애차별 행위를 금지할 수 있기 때문이다(Radbruch,Welzel등;최종고,2009재인용; 김영환,2008). 넷째, 장애인차별금지법 은 국내적 및 국내적으로 발효된 국제적 관계법 제들과 균형적 조화적 관계를 유지하는 체계성을 확립하는 방안을 탐구하였 다.이와 관련하여 특히 장애인차별금지법 은 장애인복지법 과 장애인 정책법제의 대상영역을 양분하고 있으므로 양 법이 고유의 영역에서 본래적 기능과 역할을 다할 수 있는 법제적 정립방안,그리고 국내적으로 발효한 국 제장애인권리협약 과의 상호보완적인 운용방안을 제시하고자 하였다.아울러

26 장애인차별금지법 과 상충 모순되어 개정 폐기되어야 할 법령들을 점검하 였다. 다섯째, 장애인차별금지법 은 장애인의 평등권 실현을 위한 법제이므로 확실한 독립성을 갖춘 준사법적 기구에서 담당하여야 하고,장애인인권의 적 극적 실현을 위하여 정부의 소관부처도 인권업무 담당부처가 담당하여 적극적 체계적으로 운용되어야 함을 논증하였다.장애인차별은 생활의 모든 영역에 서 발생하고 그 차별이 사회문화적 현상으로 누적적으로 구조화되어 있으며, 그 법제적 특성이 반차별적이기 때문이다. 이상의 연구의 흐름체계를 정리하면 아래 도표(그림1-2)와 같다

27 제2장 장애인차별과 차별금지 제1절 장애인차별 원인이론 장애인이 사회적으로 억압적이고 차별적인 환경에서 살 수밖에 없는 그 원 인에 대한 설명들은 장애와 장애인에 대한 뿌리 깊은 부정적 편견 23) 에 기초하 고 있다.그러한 역사적 배경에는 비장애인들이 그들의 시각에서 비정상성 (abnormality)을 강조하면서 장애인을 사회적 문화적으로 분리하는 광범위한 부정적인 이미지를 양산해 온 결과이며(BarnesandMercer,2000),그러한 시 각과 이미지는 개인적 의료적 장애관점에 입각하고 있다. 그렇지만 장애인차별은 여러 원인들이 오랜 기간 복합적 누적적으로 형성되 어 고착화된 사회 문화적 구성물이고 환경이기 때문에 장애인차별을 원인과 결과라는 단순한 선형적 인과론으로 충분히 설명할 수 없다.또한 장애상태는 사회적으로 차별과 (불운,무용,다름,억압,질병 등 긍정적인 사회적 지배가 치와 반하는 이미지와 결부된)낙인의 순환과정(Barnes& Mercer,2000;이지 수,2011)을 거쳐 더욱 증폭되기 때문에 장애인차별의 원인은 매우 복합적이 고,다층적이다.그러므로 이러한 장애차별의 순환적 형성과정 24) 을 단절하고, 누적적으로 구조화된 반문명적 반인륜적 사회적 차별을 시정하기 위해서는 장 애인은 정상이 아니며,주류적 문화에서 이탈된 존재라는 편견과 배제의 시각 과 근본적으로 다른 장애관점이 필요하게 된다. 장애인들이 사회생활 속에서 경험하는 차별은 장애유형별로,그리고 장애정 도에 따라 다양하게 나타나지만 25),크게 두 가지 방식으로 나타난다고 말할 23) 장애에 대한 부정적 편견은 장애인에게 사회적으로 완전히 수용하지 못하는 부정적인 낙인(stigma)를 부여하여 장애인을부족하고 비정상적인 인간이라는 오명을 부여하여 결과적으로 다양한 차별이 가해 지고,장애인도 사회적 활동에서 수세적 태도를 취하여 위축됨으로써 완전한 사회적 참여를 불가능하 게 함(Gofman,1963). 24) 장애 때문에 교육에서 배제되면 직장을 갖기 힘들고,결국 생존이 힘들어지며,이로 인하여 사회활동 이 위축되고,시설접근과 이동에서 불편하면 장애인의 사회활동은 제한받을 수밖에 없게 되는 악순환 이 계속된다는 것임. 25) 사회현실이 매우 복잡해지고,가치체계가 다원화되며,다양한 하부문화가 성장해 있는 현대사회에서 는 삶의 실제현장에서 다양한 양상으로 인권문제가 발생하게 되고,그러므로 국가기구에 의해서만 인 권의 보장은 실현될 수 없으며,시민운동에 의한 인권의 실현 외에 국제적 연대의 필요성도 제기되는

28 수 있다.첫째,차별행위의 목적이 의도적 명시적으로 이루어지는 직접차별 (directdiscrimination),둘째는 장애차별의 범위를 확장시킨 획기적인 개념으 로서(Mine,2003)정당한 사유 없이 장애를 고려하지 않는 기준을 적용하여 장애인에게 불리하고 불평등한 효과가 초래되게 하는 간접차별 (indirect discrimination)이 있다(한승희,2001).비록 증명이 쉽지 않지만 간접차별을 제 외하면 차별의 내용은 대폭 축소되고,더구나 차별금지의 목적을 악용하는 사 례가 많아지게 되므로 각국은 모든 차별의 영역에서 간접차별을 포함시키고 있다(이준일,2007).우리의 장애인차별금지법 도 차별의 종류에 간접차별 을 포함시키고 있다(법 제4조 제1항 제2호). 1.장애인차별의 개념 차별은 기본적으로 평등한 사회적 지위의 집단을 자의적인 기준을 적용하여 불평등하게 대우함으로써 특정집단을 사회적으로 배제하는 처우(한국여성개발 원 한국보건사회연구원,2004)라고 말할 수 있다.일반적으로 차별은 차별받는 사람들의 실제 행동과는 대체로 무관하거나 전혀 관계없는 생각에 근거하여 열등성을 부여하는 제도화된 관행을 통하여 이루어진다.장애인에 대한 차별 은 장애인의 태생적 기초에 근거한 자연적인 범주와 장애인이 처한 사회적 범 주의 전반에서 개별적으로 또는 상호작용하여 더욱 심화되고 중층적으로 발생 하는 특성을 갖는다. 사회적 차별의 문제는 이상의 차이들(diferences)그 자체가 아니라 선지배 적인 요소에 의해 규정되는 집단 내의 배제와 통합의 기준이 무차별적 보편적 으로 적용되어 전체적으로 예외 없이 타당성을 갖고 있느냐의 여부에 따라 차 별의 여부를 판단한다.따라서 차이가 차별이 되느냐의 여부는 그 차이로 인 하여 사회적으로 계층구분이 되어버리느냐의 여부에 의해 판단된다.이를 장 애인에게 적용하면,장애인차별은 장애집단에 대해 분명하고 타당한 기준이 없이(부당하게),그리고 장애인의 실제 행동과는 무관하게 집단적인 열등성을 부여하여 장애인을 교육 고용 등 일반적인 사회생활에서 배제하거나 제한하는 것임

29 경우들이라고 말할 수 있다. 다시 말하면, 장애인차별은 정당한 사유 (reasonablecause) 26) 없이 장애를 이유로 일상의 사회생활에서 구분 배제하거 나 불리한 처우,그리고 그러한 행위에 준하는 경우라고 말할 수 있다(법 제4 조 제1항).따라서 차별이 되기 위해서는 동등하지 않는 다른 처우(diferent treatment)와 함께 그 근거가 불합리(unreasonable)하다는 두 가지의 조건이 충족되는 경우(한국여성개발원 한국보건사회연구원,2004)인 것이다. 그렇지만 이렇게 차별의 근거를 다른(불평등한)처우와 불합리한 근거만으로 판단할 수 없다는 지적이 있다.그 이유는 1)차별을 판단하는 기준에서 주관 적 의도를 파악하기 힘들고(Rhode,1989;유동철,2007재인용),2)다르게 처 우한다는 객관적 기준을 확보하기 힘들며(유동철,2007),3)객관적 기준을 제 시할 때 그 다른(불평등한)처우가 장애를 이유로 한다는 점을 입증하기 어렵 고(Doyle,1995;유동철,2007재인용),4)차별의 이유가 복합적일 때 장애를 이유로 차별했다고 분명하게 주장하기가 어렵기(유동철,2007)때문이다.따라 서 차별여부의 판단은 그 결과가 차별적이면 일단 차별이라고 판단하고,차별 행위자에게 그 근거가 불합리하고 부당하지 않다는 점을 입증하도록 요구하게 되는 것이다.이러한 논지는 장애차별사건에 대한 입증책임을 사회적 약자로 서 차별당한 장애인에게 부담하게 해서는 안 된다는 근거가 된다. 그렇다면 어느 정도의 불평등한 결과가 있고,그 근거가 어느 정도 불합리 하고 부당할 경우에 차별이 된다고 판단할지가 문제된다.차별의 정도에 대해 서는 비례의 원칙을 적용하여 이익침해의 여부를 판단하고,그 원인행위가 불 합리하고 부당했는지에 대한 판단에 대해서는 특히 노동시장에서의 차별이 있 음을 주장하는 이론(유동철,2007)이 있다.1)고용주의 취향(preference)과 편 견(prejudice)때문이라는 견해(Becker,1957),2)개인의 정확한 생산성에 입각 하는 것이 아니라 소수집단의 평균적 특성(장애)에 입각하여 처우하기 때문에 차별이 발생한다는 의견(Phelps,1972),그리고 3)소수집단이 주로 취업하는 2차 노동시장은 완전경쟁의 시장경제원리가 작동되지 않기 때문에 낮은 임금 의 고용조건아래 취업과 실업이 반복된다는 의견(Doeringer& Piore,1971)등 이 있다.그러나 이러한 의견들은 고용에 한정된 부분적인 설명으로서 여러 26) 장애인차별금지법 제4조는 4가지의 차별행위 모두에서 정당한 사유 가 장애차별의 해제조건임을 명 기하고 있음

30 가지 장애유형과 다양한 차별현장 모두에 적용될 수 있는 일반론은 될 수 없 다.부당한 차별인지에 대한 판단은 차별받은 자(장애인)에 대한 권리보호의 관점에서 불평등한 결과를 야기한 차별의 이유를 합리적으로 설명(입증)하지 못하면 불법 부당한 차별행위라고 하여야 한다. 또한,인권의 보편적 향유가 제한 배제되는 경우가 직접적이냐 또는 간접적 이냐가 아니라 헌법 제34조 제5항에 근거하여 국가가 장애인권리의 보호 보장의 의무를 게을리 하여 결과적으로 장애인의 권리행사가 제한 배제되는 경우도 차별이 된다.이와 같이 적극적 조치가 이루어지지 않음으로써 차별적 상황에 처하게 되는 경우에 과도한 부담 과 현저히 곤란한 사정 이 있으 면 정당한 사유에 포함(법 제4조 제3항 제1호)되어 헌법 제34조 제5항에 의거한 장애인의 권리가 그 하위의 직접적 인권법에서 유명무실해지는 결과가 초래될 수도 있게 된 것은 법제적 문제가 된다. 2.장애인차별의 원인 사회적 차별에 가장 크게 노출되어 있는 장애인은 고용의 영역에서,고용주 의 장애인에 대한 태도는 전과자보다도 더 부정적이라는 조사도 있다(권인회, 2010).이처럼 장애인차별의 이유와 원인에 대해서는 장애인에 대한 잘못된 인식과 편견,낙인,고정관념,사회적 거리감 등과 같이 장애에 대한 사회적 인식의 측면에 있다는 의견과 생산성을 중시하는 시장경제구조에서 찾는 의 견,사회진화론의 입장에서 그 원인을 찾는 의학적 우생학적 관점,그리고 차 별원인의 해결에 미흡한 법과 제도의 결함에서 찾고자 하는 견해 등이 있다. 이상에서 지적된 모든 장애차별의 이유에 대한 설명들은 장애인을 주변화 (marginalization)시키는 사회적 권력 문화적 가치,그리고 개인적 편견 등이 결합하여 장애인을 부정적으로 묘사하고,장애인을 부당하게 처우함으로써 장 애인을 배제하고 억압한다는 것이다.그리하여 장애인이 주류(mainstream)사 회에 완전하게 참여하는 것을 가로막는 강력한 이데올로기가 보호된다 (Thompson,1993;김정애,1999;한국여성개발원 한국보건사회연구원,2004재 인용).이처럼 장애인차별은 개인적 사회적 문화적으로 발생하고,나아가 이러

31 한 관점들이 상호작용하여 장애인을 배제하고 억압하는 사회적 차별현상이 현 실화되며,결과적으로 차별은 누적적으로 구조화된다. 이러한 장애인차별의 현상과 그 원인을 설명하는 장애인차별 원인이론에는 사회적 편견이론,생산성이론,사회진화론,우생학이론,국가제도와 정책결함이 론 등이 있으며,특히 장애인이면서 사회문화적으로 더욱 취약하여 이중적인 차별을 받고 있는 여성장애인에 대해서는 별도의 차별이론이 있다(한국여성개 발원 한국보건사회연구원).이러한 설명들은 대부분 전통적 장애관점인 개인 적 의료적 장애모델에 입각한 설명들이다.하지만 장애인에 대한 사회적 차별 은 하나의 단편적 입장으로 설명될 수 없는 복합적 현상으로서 이상의 이론들 이 그 이론적 근거로 든 원인들 모두가 복합적 누적적 순환적으로 작용하여 형성된 결과라고 보아야 할 것이다. 장애인에 대한 사회적 차별의 이유와 배경은 장애에 대한 사회적 인식의 시 대별 양태에 따라 달라져 왔으므로 장애와 장애인에 대한 사회적 인식의 역사 적 변화과정에 대한 이해는 장애인차별의 원인과 그 역사적 추이를 이해하는 데 유익하다.그 변화추이를 아래 표(2-1)(한국장애인촉진공단,장애인 범위조 정 및 확인 편의지원방안,1992)에서 보면,장애인에 대한 차별은 역사적으로 확대 강화되어 왔고,지식정보화시대이며 경쟁의 정도가 치열해진 현대사회에 서 장애인의 사회적 통합이 강조되면서도 장애인차별은 더욱 심화될 수밖에 없는 사회경제적 이유와 그 배경을 이해하게 된다. 이와 같이 장애인차별의 원인들은 장애의 개인적 의료적 관점에 따라 장애 인을 무능한 자,질병을 가진 환자,그래서 의존적이며 치료의 대상으로서 시 혜적 복지수급자로 보는 것은 당연한 논리적 귀결이다.반면에 그 저항적 관 점인 사회적 모델은 차별의 원인이 사회에 있다는 관점으로,따라서 장애차별 의 책임도 사회가 져야 하며,후술하는 장애인차별금지이론의 기초를 제공한 다

32 <표 2-1> 장애인에 대한 사회적 인식의 변화역사 구분 1단계 2단계 3단계 시대 전근대 근 현대 현대 미래 산업 농업 기술산업 전자산업 인식 불구자 장애자 정상화 인식의 초점 낙인 신체적 장애 사회적 장애 신분 하층계급 2차 계급 일반화 사회참여 능동적 수동적 사회통합적 현장 지역사회 격리 수용 지역사회 직업 복술 악사 특수업 일반업 제2절 장애인차별금지의 이념 1.인권관점의 차별금지이론 차별은 사회생활에서 당연히 요구되는 인간적 대우에서 제외하거나 불평등 하게 대우받는 것을 말한다.따라서 차별의 문제는 인권의 문제가 되며,인권 이론을 통하여 차별의 의미는 분명하여지고,차별금지의 목적이 더욱 명확해 진다.그런데 차별은 역사적으로 사회적 가치와 규범에 따라 그 판단기준이 달라져왔기 때문에 시대별 사회별로 그 내용도 다르게 나타난다.인문주의에 기초한 이성의 시대라는 근대사회 이래 오랫동안 인권은 본질적으로 간섭의 배제에서 향유되는 것으로 이해하였으나 인간평등과 인류평등이 실현되어 있 다는 오늘날에는 인권욕구에 대한 적극적 충족의 의미(예:장애인차별금지법 상의 적극적 편의제공의 정당성)로 이해되고 있다(샌드라 프레드먼 조효제, 2009).그렇지만,장애인은 억압적이고 차별적인 삶의 환경에 처하여 있기 때 문에 국가적 개입(보호)의 배제는 오히려 그러한 억압적이고 차별적인 현실적 삶의 방치일 뿐이다.일반적으로 모든 인간의 권리실현은 사회적 활동에서 이 루어지며,사회현장에서 모든 인간에게는 동일한 기회가 주어지는 것이 아니

33 므로 권리실현의 현장을 공평하게 관리되어야 할 필요가 있다.하물며 사회적 약자인 장애인의 사회생활에서야 다른 설명이 필요치 않을 것이다. 이렇게 차별을 이해하면 차별은 일상적일 것이지만 장애를 갖고 있다는 이 유로 고질적이고 억압적 삶을 강요당하며,그 차별의 현상이 집단적으로 발생 되는 장애인의 경우,그 차별은 정치적(정치적 확장)인 문제가 되어 헌법상의 기본적 인권에 관한 문제가 되며,집단적 사회적 대처(저항)의 대상이 된다. 이 경우 장애인차별은 사회적으로 예외적인 것이 아니라 헌법적으로 보장된 기본적 인권 27) 의 침해가 일상적 일반적 현상으로 나타나게 된다.UN의 세계 인권선언 제2조에 보면, 모든 사람은.어떠한 종류의 구별도 없이 이 선 언에 제시된 모든 권리와 자유를 누릴 자격이 있다 라고 선언하여 모든 인권 의 보편적 보장을 확인하고 있다.우리 헌법 제11조 제1항에도 모든 국민은 법 앞에 평등하다.누구든지.모든 생활의 영역에 있어서 차별을 받지 아니 한다 라고 규정되어 있다.이처럼 모든 인간의 권리는 차별 없이 보편적으로 보장됨과 동시에 헌법에서도 실정화된 권리로서 보장되어 있지만,장애인은 그러한 보장에서 사실적 현실적으로 제한 배제되어 왔다. 철학적 관점에서 인권은 근대초기 인간이기 때문에 당연히 갖는 권리가 되 었으며,인간의 존엄성을 보장받을 권리( 헌법 제10조 참조),즉 자연권으 로 주장되었다.따라서 인권은 법 이전에 인간이라는 그 자체에 기인하여 당 연히 인정해야 하는 절대적 불가침의 권리라고 주장되었다.그런데,보편적 인 권의 개화와 발달의 역사에서 주도적인 역할을 해여 온 서구사회의 근대적 인 권개념은 정치 사상적으로 자유주의 (liberalism)와 법적으로 자연법이론 (naturallaw theory) 28) 에 의해 제기되고,경제적으로 자본주의 (capitalism) 의 사상적 기초로서 기독교의 문화적 풍토 29) 에서 성장하여 왔다(이상돈, 2005).그렇기 때문에 간섭의 배제 30) 를 원칙으로 초국가적 절대불가침적 무제 27) 인권의 형식적 선언적 보편성과 실질적 편파성은 인권의 추상적인 보편성과 사회문화적인 특수성을 형량하면서 인권이 사실적으로 부인되거나 침해되어 온 점을 지적하여 왔음(김비환 등,2010). 28) 자연법사상은 로마법의 전통을 이어받아 정의는 자연적인 것이고,인간은 모두 자연적으로 존귀하다 는 만민평등사상을 포함하며,인간의 존엄성을 천부인권설로 설명함. 29) 신-인간-자연을 체계적 통일의 관계에서 파악하고,그러한 맥락에서 인권의 연원인 인간의 존엄성의 근거를 이해하고 있음(김용해,2003). 30) 근대적 인권개념은 간섭의 배제가 인권보장의 원칙이었으며, 어떤 목표를 달성할 수 없는 무능력상태 에서도 간섭의 배제를 위해 국가의 자기억제의무만을 부과하여 자유의 최대화를 위해서는 국가행위의 최소화를 요구하였으나 현대에 와서는 개인의 역량을 증진하기 위해서는 국가의 저극적인 행동을 요

34 한적이라고 주장된 근대적 인권개념은 태생적으로 구체적 현실의 세계에서는 그 실천적 실재적 한계가 있는 것으로 확인되었고,수정과 조정의 과정을 거 쳐 현대적 개념으로 정립되었다.이러한 인권의 취약한 현상은 장애인의 차별 적 인권상황에서 그 한계와 모순을 보다 분명하게 확인하게 된다. 2.인간의 존엄성 우리 헌법 은 인간의 존엄과 가치를 모든 기본적 인권의 근본적인 원천 이며 근거로 삼고 있다( 헌법 제10조 제 1문) 31).따라서 헌법 에 보장된 모든 기본권은 상호 서열상 차등이 없다고 할지라도 구체적으로 열거된 기본 권과 이들 기본권들을 이념적 논리적으로 그 당위성을 최종적 통일적으로 논 증하는 근거는 인간의 존엄과 가치 이다(헌법재판소,1995년 12월 28자 95 헌바 3판례 참조). 1)인간의 존엄성 근거 인간의 존엄과 가치가 헌법상의 모든 기본적 인권의 최종적 근거라는 설명 에 대해서는 지금까지 두 가지의 관점이 있다.하나는 기독교적 설명으로서 인간은 신과 동일한 모상으로 창조되었기 때문이라는 것 32) 이고,또 다른 설명 은 근대의 자연법적 이성법적 견지에서 인간은 이성을 가진 존재라는 점에서 존엄하다는 것이다(이준일,2007).이상의 어떤 관점에서 설명하든 인간은 존 엄하고 가치 있는 존재라는 명제에 대해 그 당위성을 의심하는 의견은 없다. 인간의 존엄과 가치는 역사적 논리적으로 합의된 엄중한 보편적 명제이기 때 문이다.그럼에도 불구하고 우리 헌법 을 포함하여 각국의 헌법 들이 당연한 이 철학적 정치적 이념명제를 헌법 에 규정하고 있는 것은 과거의 구하고 있음(샌드라 프레드먼 조효제, 2009). 31) 인간의 존엄성에 대한 우리 헌법 의 규정은 1962년 제3공화국 헌법 에서 최초였고,현행 헌 법 (1987년)에서도 이를 계승하면서.개인이 가지는 불가침의 기본적 인권. 하고 있어 인간 중심 적 자연법사상에 기초하고 있음(이상돈,2005). 32) 인류사에서 그 역사가 가장 긴 힌두교의 경전(베다와 우파니샤드)에서도,고타마 싯다르타의 삶과 불 교의 교리에서도, 기독교에 대한 개혁종교로서 등장한 이슬람교도 신앙의 근본은 자비심이며,공자의 가르침인 유교에서도 4가지 악덕을 물리칠 것을 강조하고 있음(안경환,2008)

35 역사에 대한 철저한 반성 33) 에 기인한다.인간의 존엄성에 대한 이러한 인류의 각성은 헌법적 실정화를 통하여 인간의 존엄성에 반하는 모든 경향과 추세, 그리고 어떠한 노력과 시도도 헌법적 가치기준에 반하며,따라서 법적 강제력 으로 저지되고 있는 것이다(홍성방,2010).따라서 현실적으로 인간의 존엄성 이 부인되는 경우에는 어떠한 이유를 불문하고 그 행위와 조치 및 상황은 용 인될 수 없다.인간의 존엄성이 부인되는 상황이 있게 된다면 이를 시정하기 위한 규범적 강제력이 발동되어야 하는 것이다.따라서 보편적 인권보장의 심 각한 사각지대에 처해있는 장애인에게 그 존엄성을 보호 보장하기 위해 특별 한 법제적 조치가 필요한 이유이다. 2)인간 존엄성의 구체화 역사적 현실적으로 그 당위성과 규범성을 갖게 된 인간의 존엄과 가치는 보 다 구체적으로 그 존재를 확인하여 제시되어야 한다(이준일,2007).이를 인권 적 관점에서 구체화하면 그 내용은 자유 로우며 평등 한 존재로서의 인간 이 될 것이다.구체적 현실적으로 자유롭고 평등한 인간만이 존엄한 존 재가 될 수 있기 때문이다.현실의 세계에서 인간이 주관적 주체적으로 자기 결정을 자유롭게 하지 못하고,동등한 인격적 존재로서 사회생활에 참여할 수 없다면,즉 자유롭지 못하고 차별받고 있다면 그 인간은 존엄한 존재이며 가 치 있는 인간으로서의 삶을 살고 있다고 말할 수 없다.그래서 우리 헌법 은 인간의 존엄성을 궁극적 목표로 한 기본권의 인권성을 천명하고 있다.인 간의 존엄성을 실현하기 위하여 자유권 참정권 사회권을 최적의 상태로 결합 시켜 최대한 보장(최소한 제한)하는 것이 국가의 기본적인 임무가 되고 있는 것이다(헌재 ,89헌가 106결정 참조).따라서 기본권과 인권은 인간적 실존과 국가 공동체의 존립에 대한 정당성을 근거 짓는 최소한의 필수요건이 며, 헌법 에 보장된 기본권은 자연권의 실정화 34) 라고 말할 수 있다.인 33) 프랑스 혁명의회(국민의회)는 인간과 시민의 권리선언 에서 프랑스의 불행은 인간의 존엄성 1) 에 대 한 무지와 망각,그리고 침해에서 기인한다고 밝히고 있다.전후 독일기본법도 2차 대전 이전 독일의 타락은 인간의 존엄성에 대한 무시에서 기인한다고 확인하였음. 34) 이러한 헌법적 경향에 결정적인 영향을 준 문헌은 인간과 국가의 관계 를 언급하면서 인간의 존 엄성을 강조한 로마 교황 비오(Pius) 12세의 1944년 정의는 평화를 창조 한다 (Gerechtigkeit

36 권의 보편적 보장의 당위성에 따라 헌법 제34조 제5항에 의한 장애인권리 의 보호 보장은 당연한 것이다. 3)인간 존엄성의 의미 우리 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치 의 의미에 대해 헌법학자들 은 인간의 인격과 그 평가 (김철수,2001), 인간의 본질로서 간주되는 존귀 한 인격주체성 (권영성,2001),또는 인격의 내용을 이루는 윤리적 가치 (허영,2001)등으로 설명하고 있다.이 규정은 그와 같은 선험적 명제의 실정 화이므로 우리 헌법 의 가치질서의 성격을 명확하게 해주는 의미로서 모든 국민이 인간으로서 존엄한 가치를 인정받으며,우리 헌법 이 지향해야 할 최고의 가치라고 해석되고 있다 35) (홍성방,2010).좀 더 구체적으로 보면,인간 을 객체로 취급해서는 안 된다는 명제가 인간존엄성의 내용인 것이다 36). 근대적 인권개념의 정설로서 인정받고 있는 칸트의 견해 37) 에 의하면 인간의 존엄성은 인간이 그 자체의 목적이지 타인의 목적달성을 위한 수단으로 되어 서는 안 된다는 것과 인간이 국가권력에 의해 목적달성의 수단 또는 전체주의 와 산업사회에 함몰되어서는 안 된다는 것이다.그렇지만 인간을 이성적 존재 로 보아 그 존엄성을 설명하는 칸트주의이론은 정신지체 등 자기결정능력이 현저히 부족한 인간(중증장애인)은 존엄성이 없게 되는가라는 질문에 대한 답 변에서 한계성을 갖는다.인간의 존엄성을 전제한 그 침해의 경우 38) 에 대해서 schaftfrieden)라는 제목의 성탄메시지로 알려져 있음(홍성방,2010). 35) E.Stein은 어원학적으로 인간의 존엄(Wurde)은 형용사 가치있는(wert)의 추상명사로서 원래 가치있 다는 속성을 갖는다고 설명하고 있고,W.Schulz는 인간이 존엄하다는 뜻은 모든 인간이 고유의 가치 를 가지며 그러한 고유가치에 대한 확신은 인류사회의 발전과정에서 형성되었으며,고전적 자연법 사 상에서 도출되었다고 주장함(홍성방,2010재인용). 36) 근대적 인권개념의 보편성과 절대성에 대한 비판론은 인권은 인간관계 속에서 정립되는 것이므로 절 대적일 수 없다는 주장과 실천주의 관점에서 인권의 보편적 이념이 역사적으로 계속해서 변화해 왔다 는 점에서 인권의 보편성과 절대성은 실체적이라기 보다는 절차적 관점에서 정당화 될 수 있다고 보 고 있음(Hassemer 배종대 등 편역,1998). 37) 칸트의 인권사상은 인권의 기초로서 인간의 존엄을,그리고 그 이론적 기초를 이성의 개념에서 찾고 있는데,그러한 설명은 그의 실천이성론이나 도덕적 형이상학에 나타나며,인권은 개인의 자유이며 자 유는 지성적 기반인 개인의 실천이성으로 재해석되는 자유의 관념,곧 실천이성이 인권이라는 것이며, 이에 따라 실천이성이 법의 근거도 제공한다는 것임(이상동,2005). 38) W.Maihofer는 인간의 존엄성이 침해되는 경우를 역사적 체계적으로 분류하여 4가지를 제시하였는 데,11 노예제 농노제 이종차별과 같이 인간의 법적 평등에 대한 침해,2 고문 학대 신체에

37 는 문제가 없지만 정신적 자기결정능력의 유무를 불문하고 모든 인간이 존엄 성의 주체가 된다는 의견과는 차이가 있게 되는 것이다.법률적으로 상정한 사회평균인의 기준으로 보아도 주체적인 자기결정능력이 부족하거나 결여된 인간이 있을 수 있으므로 우리 헌법 제10조의 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가진다. 라는 것은 모든 인간을 비인격적 자연과 구별하여 객 체화시키는 것을 용납하지 않는다는 의미로 보아야 한다(홍성방,2010). 4)인간 존엄성의 헌법규범성 모든 인간은 똑같이 존엄하다는 헌법이념은 모든 헌법조항과 법령의 효력이 문제될 때 궁극적인 해석기준이 되고,법에서 흠결이 있을 경우 그 보완의 근 거가 되며,헌법국가의 통제원리로서 기본권 제한의 한계와 헌법 개정의 한계 를 제공하게 된다.이렇게 인간의 존엄과 가치가 우리 헌법 의 최고원리이 며,최고이념이다 39). 따라서 헌법 제10조는 헌법 에 열거되지 않은 권리를 추론하는 근거 로서 기본권 보장의 실정헌법상의 흠결을 실질적으로 보충하는 기능을 하게 된다.즉, 헌법 제10조는 헌법 제37조 제1항의 근거규정이 되어 헌법 에 열거되지 않은 기본권 영역에 대해서도 인간의 존엄성을 적용할 수 있게 되는 것이다 40).그러므로 장애인도 일상의 사회생활에서 인간으로서의 존엄성 을 침해당하는 처지와 권익침해를 당하게 되면 이 헌법규정에 의거하여 보호 청구와 필요한 법제적 조치를 요구할 수 있고, 장애인차별금지법 뿐만 아 니라 모든 관계법령의 해석과 실천을 지도하는 원리로서 입법적 보완(개정을 포함)의 지침이 되는 것이다. 대한 형벌 등 인간의 동일성과 완전성에 대한 침해,3 절차법상의 여러 조치들로서 국가권력에 의한 침해,4 개인적 사회보장적 조치의 결여로서 발생하는 침해 등임(홍성방,2010재인용). 39) 인간의 존엄과 가치는 다른 헌법규정을 기속하는 최고의 헌법원리 (헌재 헌마31결정 참 조), 인간의 존엄과 가치는 개별적 기본권과의 관계에 있어서 목적과 수단의 관계 (헌재 헌 마82결정 참조)외에 헌법 제10조는 개별적 권리로서도 기능함을 확인하였음(헌재 헌마165결정,헌재 헌마160결정 등 참조). 40) 이 견해는 헌법 제37조 제1항은 헌법 제10조의 확인규정이라는 견해(김철수,2001), 헌법 제37조 제1항은 헌법 제10조를 실현시키기 위한 수단이라는 견해(권영성,2001;허영,2001),그 리고 쌍방적 기본권 창설관계라고 보는 견해(계희열,2001)를 모두 종합한 것임

38 5)인간 존엄성의 주체 헌법 제10조는 자연권의 전형적인 실정화로서 내 외국인을 불문하며 능 력의 다소를 떠나 모든 인간이 인간의 존엄과 가치의 권리를 누릴 수 있는 주 체가 된다.따라서 인간의 존엄과 가치는 연령의 다소,지적 성숙도의 정도, 의사와 행위 능력의 유무를 불문하고 모든 인간이면 누구나 예외 없이 똑같은 존엄한 존재로서의 가치를 인정받는 주체가 된다.미성년,신체 정신 지적 장 애인,기형아,태아,이른바 식물인간인지를 불문하며,대 국가적 대 사인간의 관계 모두에서 모든 인간은 모든 사회생활에서 인간으로서의 존엄한 주체가 되는 것이다. 6)인간의 존엄성과 행복추구권 우리 헌법 은 1980년 10월 제5공화국헌법부터 인간의 존엄과 가치를 규정 하면서 같은 조항에서 특이하게도 행복추구권 41) 을 함께 보장하고 있다.이 에 대해 학계는 우리 헌법에 독특하게 존재하는 행복추구권의 규정을 찬성보 다는 반대하는 의견 42) 이 많지만,그 의미를 적극적으로 해석하는 견해(홍성방, 2010)도 있다.이 입장에서 보면,인간의 존엄과 가치가 총체적인 자유와 평등 의 극대화 43) 를 지향하는 전반적인 기본권 보장의 헌법적 지침이라는 점에서 장애인도 동등한 인간으로서 당연히 모든 기본권의 주체이므로 그 완전한 향 유를 통하여 인간으로서의 행복을 극대화하는 권리(예:장애인인권욕구의 최 대한 보장)를 보장받고 있는 것이다. 41) 1776년 6월의 버지니아권리장전과 1776년 7월의 미국독립선언에는 행복추구권 을 명문화하고 있으 나 현행 미연방헌법 에는 그러한 언급이 없으며,헌법에 행복추구권 을 헌법상의 기본권으로 규정 하고 있는 헌법은 우리 헌법과 일본국헌법 을 제외하고는 없음. 42) 행복추구권은 헌법상 기본권의 체계와 구조에 혼란을 초래하고 있다는 점(권영성,2001),그 내용이 불명확하여 불필요한 논란을 불러일으킨다는 점(허영,2001),헌법상 기본권질서에 대한 깊은 성찰 없 이 이루어졌다는 점에서 반대하고 있음. 43) 헌법재판소의 판례에서도 헌법 제10조의 행복추구권은 국민이 행복을 추국하기 위한 활동을 국가권 력의 간섭없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적 의미의 자유권으로서의 성격을 가진다. 라고 해석하였음 (헌재 헌가14결정 참조)

39 3.평등의 원칙 1)평등원칙의 역사적 유래 인간의 존엄과 가치를 구체적으로 구현하는 조건인 평등 44) 사상은 고대 그리 스사상과 중세 기독교사상의 신 앞의 평등 에서 유래하며,17 18세기의 근 대적 합리주의에 입각한 자연법사상의 영향을 받아 법 앞의 평등 의 원칙으 로 발전하였다.평등의 원칙이 실정 헌법상의 원칙으로 정립되기 위해서는 중 세의 신분제를 타파하는 정치적 혁명이 필요하였고,사회적 합의로 평등의 원 칙을 확인한 권리장전의 제정이 필요하였다.처음으로 평등의 원칙이 실정의 헌법문서에 등장한 것은 1776년 버지니아 권리장전 이며,이어 1789년 프랑스 혁명의 인권선언 과 그 1791년의 프랑스헌법 45) 에서 계승되었다. 현대적 의미의 평등의 원칙인 법 앞의 평등 의 원칙이 처음으로 헌법의 원 칙으로 규정된 것은 1793년의 프랑스헌법 제3조 46) 이며,그 이후 대부분의 헌법들은 법 앞의 평등의 원칙을 규정하고 있다. 2)평등원칙의 법적 성격 우리 헌법 은 제11조 제1항에서 모든 생활영역에서의 차별을 금지하고, 헌법 전문에서 모든 생활영역에서의 균등한 기회보장과 국민생활의 균등 한 향상을 위한 국가의 의무를 선언하고 있다.이러한 우리 헌법의 평등의 원칙에 대한 법적 성격에 대해 모든 국가생활의 영역과 헌법 에 열거되지 않은 기본권까지 포함하여 모든 기본권은 평등의 원칙 47) 이 적용되어 평등하게 44) 평등은 소극적 인권보호 의무와 적극적 인권보호 의무를 매개하는 핵심적 개념이며, 여기에서 소극적 인권보호의무란 미국연방헌법 제14조에서와 같이 같은 처지의 사람을 다르게 대우하지 않는 것 을 말하며, 적극적 인권보호는 실질적 평등을 실현하려는 달성목표를 갖고 그 성취수단을 선택하여 취약 계층에게 유리한 처우를 하는 것으로 평등을 분배적 형태로 이해할 때 복지국가의 절대적 원칙으로 이해되고 있음(샌드라 프레드먼, 조효제, 2009). 45) 1791년의 프랑스헌법 제1조는 인간은 자유로운 존재로서 태어나고 존재하며 권리에 있어서 평 등하다 라고 규정하였음. 46) 1793년의 프랑스헌법 제3조는 모든 인간은 본래 그리고 법 앞에 평등하다 라고 규정하였음. 47) 원칙에 그치지 않고 남아프리카공화국의 헌법은 차별의 사유를 구체적으로 열거하여 그렇게 열거된 차별의 사유에 근거하여 행해진 차별은 공정(fair)하다는 확인이 있을 때까지 불공정(unfair)한 것으로

40 보장되어야 한다고 이해되고 있다.평등의 원칙은 사회정의에 관한 객관적 원 리의 표현으로서 전체 법질서의 기본명제이고,헌법상의 모든 당위적 상태를 규정하며, 헌법 의 최고이념을 실현함에 있어서 방법상의 지침을 제공하는 원칙으로 이해되고 있다(홍성방,2010).그러므로 평등의 원칙은 법질서체계에 서 인간의 존엄성 원리와 비슷한 지위를 갖는다.그렇기 때문에 평등의 원칙 은 모든 국가 활동의 척도가 되고,우리 헌법 의 가치체계에서 한 지주이 며,전체 법질서의 원칙규범이 된다(홍성방,2010).모든 헌법상의 권리가 보장 된다 해도,평등의 원칙과 결합되지 않으면 의미가 없기 때문에 48) 모든 기본 권의 근본규범인 인간의 존엄성도 평등의 원칙에 합치되어야만 하는 것이다. 즉 평등을 적극적 의무로 이해하게 될 경우,평등의 원칙은 모든 사람의 존엄 과 가치를 동등하게 증진해야 하는 원칙으로서 우리 헌법 의 최고원리인 인간의 존엄성의 실현에 있어서 방법상의 조건과 지침을 제공하게 된다. 3)평등원칙의 기준 법 앞의 평등 에서 말하는 법이란 성문과 불문을 구분하지 않고 모든 법 을 말하며,자연법까지를 포함한다.평등은 동일성과는 다른 특정의 기준에 따 라 평등하게 취급하는 것을 말하는 것이므로 모든 차별대우를 부정하는 절대 적 평등이 아니라 불합리한 조건의 차별을 부정( 장애인차별금지법 제4조 제1항 제1호에서 제4호까지 참조)하는 상대적 평등이다.그렇다면 정치적 영 역에서는 절대적 평등이,경제 사회 문화의 영역에서는 상대적 평등이 더욱 중시될 수 있다. 따라서 합리적 차별과 불합리한 차별을 구분하는 기준이 필요하다.그 기준 에 대해서는 1 인간존엄성설과 2 입법목적설이 대립한다(홍성방,2010).인 간존엄성설은 인간의 존엄이라는 인격주의이념에 부합하는지를,그리고 입법 목적설은 정당한 입법목적을 달성하기 위하여 불가피하고,또 그렇게 하는 것 이 사회통념상 적정한지가 합리적 차별의 판단기준 49) 이라는 것이다.우리의 간주됨(남아프리카공화국 헌법 제9조 제5항). 48) 평등의 원칙이 적극적인 국가의 의무로 인식되지 않고 그렇게 인식되지 않으면, 차별과 사회적 배 제 는 변하지 않고 남게 되며, 그러한 적극적 의무가 실질적 평등의 핵심임(샌드라 프레드먼 조효제, 2009)

41 헌법재판소는 합리적 차별인지의 여부를 1 헌법 의 최고원리인 인간의 존 엄성과 2 정당한 입법목적달성의 불가피성,그리고 3 불가피한 차별이 되는 목적을 달성하기 위한 수단의 적정성 50) 을 모두 고려하여 판단하고 있다. 자유주의 평등이론자인 Dworkin은 좀 더 구체적 적극적으로,헌법상 평등 의 원칙을 동등한 관심과 존중 (equalconcern and respect)의 원리로 제시 하고,소수자차별은 엄격하게 심사하여야 하나,소수자특례(예:장애인고용할 당제와 같은 적극적 우대조치)는 완화하여 심사하여야 한다고 주장한다.그는 미국의 연방대법원이 과거의 차별이 초래한 현재의 결과를 시정하는 것은 평 등의 정당화라고 한 판단(City ofrichmond v.j.a.croson Company,488 U.S.469,1988)을 지지하였다.이 입장은 자유는 평등할 때,완전할 수 있다 는 의견이며,따라서 장애인차별금지법 의 정당한 편의제공도 장애인의 완 전히(동등한)자유로운 생활을 위해 제공되는 것이다(Dworkin,R.,2002). 4)평등의 구체적 내용 평등의 내용은 형식적(formalequality)측면과 실질적(materialequality)측 면으로 나누어 생각할 수 있다.평등은 형식적 측면을 내용으로 하는 법적 평 등(legalequality)과 법적 평등이 실현되는 현실적 조건과 상황을 고려하는 결 과의 평등까지 보장하는 사실적 평등 51) 이 있다(이준일,2007).그런데,결과의 평등을 고려하지 않은 평등은 불완전하고 명목적인 평등일 뿐이기 때문에 헌 법상의 평등의 원칙은 법적 평등과 사실적 평등을 함께 고려하게 된다.사실 적 평등이란 가장 기초적인 경제적 조건과 상황을 포함하여 정치 사회 문화적 모든 생활의 영역에서 평등한 삶을 확보하고,차별을 억제하며 금지하는 제반 조건과 상황을 갖추는 것이다.그러므로 이러한 사실적 평등을 법적으로 담보 49) E.Stein은 차별의 판단기준에 대해 그 기준이 헌법에 적합한가,차별목적이 헌법에 적합한가,차별 기준이 차별목적에 적합한가 등 세 가지를 제시하고 있음(홍성방,2010). 50) 헌법재판소는 차별목적의 정당성과 필요성과 함께 그 수단의 적정성에서도 합리적 근거가 있어야 한다 고 하고(헌재 헌가37등 병합결정),차별수단의 적정성에 더하여 피해의 최소성과 법익형평성도 함께 고려해야 한다 (헌재 헌가8등 병합결정)라고 하였음. 51) 비교대상을 다르게 대우하는 모든 차별행위 중에서 평등에 관한 논증에서 실패한 차별행위,즉 합리 적 근거가 없는 협의의 차별행위로서 법적으로 금지된 차별행위에 한정하여 법적 규제대상으로 함(이 준일,2007)

42 하고 강제할 수 있는 정도와 수준은 사회적 맥락에서 찾아야 한다(이준일, 2007).사실적 평등에는 법적으로는 불평등한 경우가 포함될 수도 있는 내재 적 모순(internalparadox)에 처할 수가 있다. 그러므로 사회적 약자나 소수자들의 사실적 평등을 실현하기 위하여 적극적 으로 실시하는 각종의 보호 우대정책(afirmative action)들에서는,법적 평등 과 사실적 평등의 충돌을 합리적 조화적으로 해결하는 노력이 필요하게 된다. 따라서 법적으로는 불평등하지만 사실적으로 평등이 절실함을 논증해야 한다 (이준일,2007).이 경우 그 논증부담을 지게 되는 쪽은 사회적 약자가 대부분 이기 때문에 사회적 약자에게 논증부담을 지게 하는 것은 사회적 맥락에서 불 리하고 부당한 부담이 될 수 있다.그래서 지금은 국가의 적극적 평등화 의무 규정(예: 유럽인권협약 제14조 참조)과 이를 적극적으로 인정하는 판례(캐 나다 대법원의 1989년 Eldrigev.BritishColumbia판례;1SCR 624참조)에 힘입어 국가적 의무와 책임으로 하여 가고 있다. 사실적 평등의 보장에는 소극적 부작위가 아니라 적극적 작위(예:정당한 편의제공 등)가 필요한 경우가 대부분이다.그리고 이러한 적극적 작위에는 경제적 재정적 부담이 수반되고,사실적으로 존재하지 않은 조건과 상태의 실 현을 요구하는 것이므로 그 내용의 확정,그에 수반되는 부담 때문에 논증부 담은 더욱 가중된다.그런데,현대사회에서의 자유의 주장은 사회적 약자의 권 리를 특별히 보호 보장하기 위한 주장이 대부분이다.따라서 국가의 적극적 개입에 의한 불균형적인 사회적 권력관계의 시정과 사회적 약자의 권리를 보 호해야 한다는 요청에 대해서는 특별한 법제화를 통하여 국가와 사회의 적극 적 의무와 책임으로 대처하고 있다. 국제장애인권리협약 은 국제인권규 약 B의 권리(공민권과 정치권)에 관한 경우에도 적극적 조치로서 요구되는 편의제공은 경제적 재정적 부담에도 불구하고 최소한의 핵심적 조치(센드라 프레드먼 조효제,2009)는 즉각적으로 시행할 것을 요구하고 있다. 5)장애차별의 판단기준 장애인에 대한 반 평등적 현상인 장애인차별은 장애를 이유한 차별이므로

43 그 기본적 전제는 장애의 범주에 좌우되므로 장애관점과 직결된다.즉,장애정 의에 따라 신체적 정신적 정서적 손상,질병,현재의 장애뿐만 아니라 과거의 장애와 미래에 확실히 예측되는 장애,그리고 계속적인 장애와 일시적인 장애 를 포함시키느냐의 여부에 따라 장애인이 당하는 장애차별의 가능성에 대한 법제적 대응의 범위가 좌우된다.새로운 세계적 추세는 장애인 본인에 대한 차별가능성을 가급적 확대함은 물론 장애인의 가족,그 동료 및 그 보조 장비 나 동물 등도 포함시키고 있다.참고로 뉴질랜드의 인권법에서는 장애를 1 신체적 장애와 손상,2 신체적 질병,3 심리적 질병,4 지적 심리적 장애 와 손상,5 심리적 생리적 해부학적 구조나 기능의 결손과 비정상,6 인도 견이나 휠체어 또는 기타 치료수단,7 질병을 유발할 수 있는 신체적 요소의 존재 등 상세하고 광범위하게 규정하고 있다.캐나다의 인권법에서는 알코올 중독과 마약중독도 장애로 보고 있다. 장애인에 대한 차별기준에는 장애차별에 대해 가장 먼저 법적으로 대처한 미국 ADA의 경우 1 장애를 이유로 근로의 기회나 지위에 영향을 주는 제한 분리 분류하는 것,2 장애인 채용지원자나 근로자에게 금지된 차별에 복종 하도록 계약이나 합의 또는 관계에 관여하는 것,3 차별의 결과를 초래하거 나 차별을 영속화시키는 행정의 표준 기준 방법을 사용하는 것,4 장애를 이 유로 직업이나 급부에서 평등한 조치를 배제 거부하는 것,5 장애인의 신체 적 정신적 제한에 대해 편의를 제공하지 않거나 그러한 편의제공의무 때문에 장애인의 근로기회를 거부하는 것,6 장애인을 제한 배제하는 자격기준 채용 시험 기타 선발기준을 사용하는 것,7 장애인에게 적용하였을 경우에도 지원 자의 기술이나 태도 및 시험에서 측정하고자 하는 기타요소를 정확하게 반영 하는 시험을 선택하지 않는 것 등과 같이 고용분야에서 최대한 차별을 야기하 는 가능성을 적출하여 열거하고 있다. ADA에 이어 제정된 호주의 장애차별금지법 (DDA)와 영국의 장애차별금 지법(DDA)은 장애인차별이란 장애인을,그리고 장애인과 관련된 상황(장애와 그 부수적 상태)을 이유로 장애인을 비장애인보다 불리하게 대우하는(treat lessfavorably)모든 경우라고(동 법 제5조 제1항)하고 있다. 이와 같이 장애인에 대한 차별은 일차적으로 장애정의에 따라,그리고 직접 적인 차별뿐만 아니라 외관상으로는 동등하고 실질적으로 다르지 않은 대우도

44 결과적으로 불리한 대우가 초래되는 간접차별도 차별이 될 수 있다.나아가 장애인의 사회적 활동을 촉진하기 위해 요구되는 편의제공의 의무를 적극적으 로 하지 않은 경우에도 차별로 본다는 점에서 장애차별의 범위는 확대되고 있 다. 제3절 장애인차별금지의 이론 1. 정상화이론 정상화(Normalization)개념은 학자에 따라,그리고 이를 응용(정책적 접근)한 실천에서도 국가의 사회적 문화적 특징적 상황에 따라 약간씩 다른 시각과 관점을 보이고 있다.일반적으로는 장애인을 비장애인과 동일하게 대우하고, 즉 장애인과 비장애인이 같은 권리와 의무를 갖고(나카조노 야스오저 성명옥 역,2004)해당 지역사회에서 비장애인과 함께 생활할 수 있는 생활환경을 확 보(차별적 사회 환경의 적극적 시정을 위한 정당한 편의제공)하자는 견해라고 정의할 수 있다.따라서 정상화는 기본적으로 장애인의 인권옹호와 평등한 사 회관계의 실현을 지향하며,장애인이 인간으로서의 존엄성을 보장받는 시민으 로서 생활해 나가기 위한 철학적 기반의 실현을 지향한다. 1)정상화이론의 발전 Bank-Mikkelsen 52) 이 지적장애인의 시설개혁을 요구하면서 주장한 정상화이 론은 스웨덴의 Nirje 53) 에 의해 더욱 정교하게 보완되었으며,모든 시민들이 누 52) 덴마크의 정신지체 서비스기관장이었던 Bank-Mikkelsen은 1952년 시설개혁을 요구하는 정신지체부 모모임의 요구에 의해 제정된 1959년의 덴마크 정신지체인법 성명에서 정신지체인이 가능한 정상에 가까운 생활조건에서 살아가도록 하기 위하여 (Wolfensberger,1980)라고 명시한 것이 정상화 개념에 대한 국제적 논의의 출발점이었는데,그는 정상화를 정신지체인들에게 주거,교육,일,취미활동 등을 포함하여 다른 모든 시민들이 갖는 인간의 기본권을 제공하는 것 이라고 정의하였음(김미옥,2003). 53) Nirje는 사람의 정상화보다는 환경의 정상화에 초점을 두고 그 개념을 그들의 생활조건을 가능하면 정상적인 것으로 하루,일주일,일년,그리고 평생동안 저상적인 리듬에 따라 생활하는 기회를 의미하 는 것 이라고 정리하였는데,이는 인간의 기본권 보장에 중점을 두는 것으로 이해되고 있음(Epstein,

45 리는 기본권을 장애인에게도 보장하자는 것이다(Nirje,1969;Bank-Mikkelsen, 1980).장애인들의 일상생활도 일반적인 생활환경과 방식에 최대한 가까워야 (장애인차별금지법 제1조 참조)하며,일생동안의 생애주기에서도 각 단계에 맞 는 성장과 생활을 할 수 있어야 한다는 것이다.아울러 장애인도 법적으로 평 등한 대우가 보장되어야 하며 54) (Bank-Mikkelsen,1980),장애인도 비장애인과 동일(평등)하게 선택의 자유와 독립성을 보장받는 삶을 살 수 있어야 한다 (Perrin and Nirje,1985)는 것이다.정상화이론은 1971년 UN의 정신지체인 의 권리선언 에 반영되었다(이성규,2000). 정상화이론은 정신장애인의 인권보장차원에서 1972년 Wolfensberger에 의 해 더욱 구체적이고 체계적으로 제시되어 미국에서 1973년 제정된 재활법 (RehabilitationAct)제504조의 근거가 되기도 하였다.Wolfensberger는 장애인 에 관한 기존의 중심사상은 직접적이든 간접적이든 장애인을 죽음으로 모는 것(death-making)이라면서 장애인에게는 그들의 정상적인 삶을 위해 사회적 으로 가치 있는 역할 (SocialRoleValorization:SRV)이 주어져야 한다고 주 장하였다(Wolfensbergerand Tulman,1982).그렇기 위해 장애인에 대한 추 가적인 보상이 필요하며,사회통합을 위한 환경조성이 필요하다고 주장하였다 (WolfensbergerandThomas,1983). 영국 55) 에서는 Townsend가 정상화 대신 정상성 (normality)이란 말을 사 용하면서 생활의 중심에서 살 권리 (therighttoliveatthecenteroflife) 가 사회적 규범이 되어야 한다고 주장하였고, Ramon은 보통의 생활 (ordinary life)이라는 말을 사용하여 장애인도 보통의 생활을 영위할 수 있는 권리가 보장되어야 한다고 하였다(Ramon,1991).그녀는 사회적 역할의 부 여 (socialrole valorization)가 정상화라는 말보다 정확하다면서 장애인에게 보통의 삶을 보장하기 위해서는 지역사회에서 사회적 역할이 부여되어야 한다 1982;김미옥,2003재인용). 54) Bank-Mikkelsen은 장애인에 대한 특별한 처우를 부정하고,장애인에게 필요한 고유한 처우는 이를 특별시 해서는 안 되며,이를 인간의 기본적 욕구라고 주장하였으며,사실 덴마크에서는 장애인에 대 한 특별법은 모두 폐지하고 포괄적인 사회원조법에 의해 장애인에게도 비장애인과 같이 특별한 욕구 를 사람에 관한 조항이 적용되고 있음(나카조노 야스오 저/송명옥 역,2004). 55) 영국에서의 정상화 이론은 미국의 영향을 받아 Towel,D.의 1980년 보통생활 (OrdinaryLife)이 라는 명칭으로 소개되었으며,그 실천가인 Tyne,A.는 Wolfensberger의 SVR과 PASSING(장애인의 이미지 향상과 능력향상을 기본이념으로 한 42개 항목의 실천과제)을 실천하였음(나카조노 야스오 저/ 성명옥 역,2004)

46 고 강조하였다(Ramon,1991) 56).이렇게 정상화이론은 가치 있는 사회적 역할 을 할 수 있어야 한다고 강조한다. 장애인이 지역사회에서 2)정상화이론에 대한 비판 Chappel은 장애인의 삶에서 가장 큰 제약은 빈곤인데,정상화는 이에 대한 대책이 없다고 지적하고Chappel, 1992), Jones는 Normalization과 Community Care는 불확실한 지향성일 뿐,구체적 실천으로 연결되지 못하고 있다고 지적한다(Jones,1984).Sainsbury는 Townsend가 말한 생활의 중 심 (centeroflife)에 있어야만 정상적인 생활(normallife)이 보장되는 것은 결코 아니며,오히려 많은 장애인들은 가족들의 짐이 되는 상황을 벗어나야만 편안함을 느낀다는 주장한다.그래서 그녀는 병렬적 사회 (Paralelsociety) 의 개념을 제시하면서 무조건적인 사회통합보다 장애인과 비장애인의 대칭적 공존이 더 자연스러운 사회라고 주장한다(Sainsbury,1993). 한편,유물론적 입장의 Oliver는 복지서비스의 이용관계는 이용자와 제공자의 대칭적 갈등관계이며 억압적 관계이므로 투쟁을 통하여서만 그러한 억압적 관 계를 벗어날 수 있기 때문에 정상화란 말 자체를 거부한다.장애는 서비스 전 달형태(시설수용 여부)의 문제가 아니라 정치 사회적인 거시적 맥락에서 규정 되어야 한다고 보는 것이다(Oliver,1990).장애인의 무모한 지역사회복귀는 차 별과 억압상황을 더욱 직접적인 상태로 만들 위험이 있으므로,정상화는 기득 권층이 베푸는 복지 상품에 제한적으로 기대하는 수준일 뿐이라는 것이다 (Oliver,1994). 우리나라에서는 정상화이론이 민주사회주의(DemocraticSocialism)의 국가들 에서 주창된 태생적 한계가 있다는 점을 확인하고자 한 연구조사결과,중증장 애인들의 부모들은 시설을,농인과 시각장애인들은 동료끼리의 삶을,그리고 경 증지체장애인들은 가정에서의 생활을 선호하고 있다면서,바람직한 시설운영을 위한 관리와 감독이 더 현실적인 방향이라는 주장(이성규,1997)도 있다. 이상과 같은 정상화이론에 대한 비판적 주장과 정상화이론의 입장을 종합하 56) 1960년대 이후 정상화 논의를 바탕으로 이론화되고 구체화된 SRV은 탈시설화를 성공적인 사회통합 의 방식으로 추진하게 함

47 여 보면,결국 장애인에게 바람직한 삶의 정책적 구상은 장애인의 모든 권리들, 곧 인간의 존엄성이 보장(헌법 제10조)되고 인간다운 생활(헌법 제34조)을 할 수 있게 하는 모든 권리(Marshal의 모든 시민권)의 보호와 보장임을 알 수 있 다.장애인에 대한 복지서비스의 확충과 자유롭고 평등한 사회참여(자유와 평 등의 실현)를 통하여 장애인은 완전하고 동등한 사회참여를 할 수 있기 때문이 다. 3)우리나라에서의 정상화이론 우리나라에서의 정상화이론은 1980년대에 Nirje의 설명을 중심으로 단편적 으로 소개되었고,1990년대 중반이후 Wolfensberger의 SRV(사회적으로 가치 있는 역할)이론이 국내에 소개되면서 장애인복지의 중요한 이념(장애인복지법 제1조 후단과 장애인차별금지법 제1조 후단 참조)으로 정착되었다(김중대, 1989;이익섭,1990;안병즙,1991;나동석,1992;김미옥,2003).장애인도 보통 의 생활환경 속에서 정상적인 생활을 할 수 있어야 한다는 것이다.즉,정상적 인 사회는 장애인의 완전한 참여와 통합이 보장되어야 하며,장애인을 비장애 인과 동일한 조건과 환경 속에서 정상적인 생활을 할 수 있도록 해 주어야(편 의제공의 정당성)한다는 것이다. 우리나라에서의 정상화이론에 대한 비판은 탈 시설화의 주장에 대한 것이 다.장애인을 배제 거부하는 장애인차별의 풍토를 바꾸지 않으면서 사회통합 만을 고집하여 탈시설화를 강행한다면 장애인은 사회적 덤핑(socialdumping) 의 대상이 될 뿐(이성규,2000)이기 때문이다.따라서 각종 복지서비스 체계의 확보,장애인가정에 대한 원조체계 확립,장애인에 대한 철저한 사례관리를 포 함한 다각적인 지원 대책을 마련하면서 정상화 논의가 있어야 한다(김정우, 1995;이성규,2001). 4)정상화이론과 사회통합 정상화이론은 궁극적으로 사회통합(socialintegration)으로 이어지는 개념이

48 기 때문에 정상화와 사회통합은 밀접하게 연결된다(Ely,1991) 57).그러므로 탈 시설화의 주장은 정상화이론과 연결되어 사회통합에 부합하는 전제적 조치가 되는 것이며,반 복지적 시설수용을 반대하는 정상화이론은 장애인의 권익을 위한 사회운동의 성격을 갖고 있다(장애우권익문제연구소, ). 특히,이 정상화이론은 1971년의 정신지체인의 권리선언 의 이론적 근거 를 제공하면서 장애인의 평등권 확보운동에도 실천적 이념으로 제시되었다. 이처럼 정상화이론은 궁극적으로 평등권보장의 이념적 근거가 되었고 (Bank-Mikkelsen,1980),이렇게 평등권 확보에 치중한 정상화는 장애인의 사 회적 평등을 목적으로 한다(Nirje,1980)는 점에서 정상화가 필연적으로 탈시 설화이어야 한다는 주장과는 거리가 있다.사회통합이란 장애인이 가치 있는 역할을 수행하고 정상적으로 지역사회에 인격적 주체로서 성공적으로 참여하 는 것이다(김용득 유동철,2005). 2.자립생활(운동)이론 1)자립생활(운동) 58) 의 개념 장애의 사회적 모델이 영국에서 장애인 당사자들의 주도로 제기된 것처럼 특히 중증장애인에게 다양한 지원체계를 제공하여 상식적이고 실천적인 자립 적인 삶을 추구하는 자립생활운동(IndependentLiving Movement)은 1960년대 초반 미국의 한 중증장애인으로부터 시작되었다 59).이처럼 자립생활운동에 57) P.W.Ely는 사회통합이란 정상화 원리에 입각하여 장애인들이 실제 사는 곳에서 비장애인들과 함께 일상적인 활동에 참여하는 것이라고 주장하면서,사회통합을 강한 사회통합(strongsocialintegration) 과 약한 사회통합(weaksocialintegration)으로 나누고 전자는 가족이나 가치 있는 타인과 함께 지역 사회의 일상적인 활동에 참여하는 것이며,후자는 지역사회에서 일상적인 활동을 하는 것이라고 함. 58) 자립생활은 두 가지의 관점에서 사용하여 왔는데,첫째는 기능주의적 의미에서 쓴 것으로 (주거상태 를 포함하여)자신의 생활을 스스로 영위하여 사는 것이고,둘째는 시민권 차원에서 자기결정권에 근거 한 삶을 강조한 관점이인데(Brisenden,1993;Moris,1993),우리나라 장애인계 일부에서는 영어의 자립생활 을 독립생활 로 번역해야 해야 한다는 의견도 있는데,이는 장애인이 혼자 독립해서 사 는 것을 더욱 강조하고자 하는 것임(김경혜,2004). 59) 1962년 캘리포니아 주립대(버클리)에 지원한 중증소아마비 장애인인 EdwardRoberts가 장애학생의 교육비 지원요청으로부터 시작하여 학생지원 프로그램에 기초한 보호서비스(유료도우미 서비스)지원을 받았음(정종화,2001)

49 운동 이란 명칭을 붙인 것은 이론보다는 장애인들의 직접적 실천운동으로 출 발하였기 때문이다(김미옥 등,2004;이선우,2009). 자립생활운동은 장애인이 자신의 모든 생활영역에서 스스로 자기의 선택과 판단에 의해 조정하고 관리하여 의사결정과정의 주체가 되는 것(Brisenden, 1989;오혜경,1998재인용;Jones,1993;정종화,2001재인용)이며,그 핵심은 생활전반에 대한 장애인 자신의 선택권과 결정권을 확보하는 것이다.이는 곧 의료적 개별모델에 의한 실천인 재활모델에 대한 도전으로 출발하였다 (Dejong,1981;오혜경,1998재인용).자립생활모델은 장애문제의 원인을 개인 에게 두고 잔존능력의 회복훈련이나 개인적인 노력을 강조하는 재활운동이 아 니라 사회의 개혁이나 환경의 개선을 통하여 장애문제를 해결하고자 하는 권 리운동이다. 자립생활운동은 장애인을 능력이 있는 사람으로 인식하며,장애인을 배제하 고 억압하는 사회적 환경적 구조를 개선하면 장애인도 충분히 사회적 기능과 역할을 할 수 있다는 전제에서 출발한다.따라서 장애인이 자립생활을 하기 위해서는 1 장애인에게 자원과 서비스에 대한 접근에 애로를 없애야 하며, 2 장애인에게 생활의 보조자(atendantcare)를 제공해야 하고,3 동료상담 의 기회를 제공하며,4 경제적으로 합당한 주택을 제공하고,5 개별적이고 정치적인 권리옹호능력을 배양하는 개입을 요구하게 된다(김미옥 등,2004). 그렇게 되면 1962년 미국에서 자립생황운동을 시작하고 주도한 Edward Roberts의 경우에서 보여준 생생한 성공적 사례에서 입증된 바와 같이 중증 (지체)장애인도 의존적 삶에서 벗어나 충분히 독자적으로 인간적인 삶을 누리 면서 살아갈 수 있다는 것이다(Scalise,1998).그러므로 장애인이 다양한 형태 의 기능상의 장애를 가지고 있을 지라도 생활 전반을 사정하고 관리하고 조정 할 수 있는 권리가 있으며,사회생활 전반에 참여할 권리가 있다는 것이다(오 혜경,1999).이러한 견지에서 보면 최근의 모든 장애인복지정책은 자립생활에 맞춰지고 있다(장애인의 권리에 기반을 두고 장애인의 사회참여확대와 사회통 합을 목적으로 한 정부의 제3차 장애인복지발전계획 5개년 계획 참조)고 해도 지나친 말이 아니다.이는 곧 비장애인과 장애인의 다름의 차이를 넘어 장애 유형간의 차이,더 나아가 장애인 개인별 차이를 인정하여 개별적 특성을 존 중하는 접근,즉 장애인개인별 인권을 존중하는 사회의 지향인 것이다(이성규,

50 2011). 전미국장애인평의회(NationalCouncilon thehandicapped)는 자립생활을 의사결정과 일상생활에서 타인에 대한 의존을 최소한으로 하는 자기통제활 동 이라고 정의하고 있다.즉,자립이란 자신의 생활전반을 스스로 조정하고 관리하는 것이지 자신의 모든 활동을 스스로 수행하는 것을 의미하는 것은 아 니며,장애인에게 필요한 원조와 지원 등 다양한 지원체계를 통하여 자립적 생활을 하고,할 수 있다는 것이다.미국은 이 이론에 입각하여 자립생활센터 (CenterforIndependentLiving)를 운영하고 있으며,1992년 재활법 을 개 정하여 보다 더 자립생활운동에 대한 지원을 강화하고 있다(Basnet,2001). 자립생활의 관점은 인간의 존엄과 가치에 기초한 다양한 장애인의 인권운동과 결합하여 장애인의 권리강화에 기여하고 있다. 2)자립생활의 조건 장애인이 자립생활을 하기 위해서는 먼저 사회통합지향적인 주거형태를 제 공하여 철저하게 시설을 배격하고,가급적 격리 분리가 아닌 지역사회 중심의 주거공간이 확보되어야 한다.그래서 미국의 자립생활센터는 대규모 생활시설 에 치중한 주거서비스를 멀리하고,지역특성에 맞는 다양한 생활서비스를 개 발하여 제공하고 있다(Smithetal.,1995). 미국의 재활법 제7장에 의하면,서비스의 내용은 장애인이 다수를 차지 하는 이사회에서 결정하여 장애인들의 욕구에 맞는 서비스를 제공하여 독립적 인 생활을 지원하는 것이다.정부에서 재정지원을 받는 자립센터는 특히 4가 지의 핵심적인 서비스를 제공하여야 하는데,정보제공 동료상담 자립생활기술 훈련 권익옹호 등이다.그 이외에는 활동보조서비스,교통편의 제공,주택서비 스,장비수리와 임대,복지혜택에 대한 상담,수화서비스 등 다양하다(이선우, 2009).특히,권익옹호활동은 장애인의 자립생활을 방해하는 모든 정책과 규 정,환경,그리고 차별에 저항하는 법적 권리구제를 포함한 모든 방법을 동원 하며(Smithetal.,1995),활동보조서비스는 생존을 위한 기본권으로 인정해야 한다(DeJong and Wenker,2001)고 주장한다. 장애인차별금지법 은 보다