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1 정책자료 - 외국의근로기준비교 2 유럽연합의근로기준 노동부

2 목 차 i 제 1 편개별적고용관계규정 (The Regulation Of Individual Employment Relationship) 3 제 1 장고용관계와당사자들 (The Employment Relationship and The Parties) 3 Ⅰ. 고용계약 (The Contract Of Employment) 3 a) 일반정의 (General Definitions) 3 b) 계약자격 (Capacity to Contract) 8 c) 동의, 목적과근거 (Consent, Object and Cause) 13 d) 계약의형태와입증 (Form and Proof of Contract) 13 Ⅱ. 계약당사자들 (The Parties) 19 a) 근로자혹은고용인 (The Worker or Employee) 19 b) 사용자 (The Employer) 34 c) 기업집단 (Groups of Enterprises) 35 d) 기업, 사업체, 사업장 (Enterprise, Undertaking or Establishment) 37 제 2 장채용 (Recruitment) 41 Ⅰ. 채용의자유 (Freedom to Recruit) 41 a) 채용의일반적자유 (General freedom to recruit) 41 b) 채용상자유의한계 (Limitation on the freedom to recruit) 41 Ⅱ, 수습기간 (Probation Period) 51 a) 형태 (Form) 51 b) 수습기간종료및완결 (Duration and Conclusion of Probation Period) 52

3 ii Ⅲ. 비정규고용계약 (Non-standard employment contracts) 56 a) 기간의정함이있는계약 (Fixed-term Contracts) 56 b) 임시직근로계약 (Temporary Work Contracts) 64 c) 시간제고용계약 (Part-time employment contracts) 69 d) 일감나누기 (Job Sharing) 77 e) 단속적고용 (Casual/Intermittent Employment) 78 f) 연대계약 (Solidarity Contracts) 82 g) 지역프로그램계약 (Community Programme Contracts) 83 h) 재택근무 (Homeworking) 85 제 3 장고용의내용과이행 (Content And Executive Of Employment) 90 Ⅰ. 직무내용 (Job Content) 90 a) 직무분류제도 (Job classification systems) 90 b) 성실의의무 (Good faith) 93 c) 기밀유지의의무 (Obligation to observe secrecy) 96 d) 겸업금지업무 (exclusive service) 98 e) 경쟁업의제한 (restraint of trade) 99 f) 근로자의직무발명 (Workers' invention) 103 Ⅱ. 사용자의특권 (Employer's Progatives) 107 a) 경영권 (Power of management) 107 b) 징계권 (Disciplinary power) 112 c) 근로자보호의무 (Duty to provide protection) 117 d) 책임 (Liability) 120 Ⅲ. 근로시간 (Working Time) 125 a) 근로시간길이에대한제한 (Limits on Duration of Working Time) 125 b) 근로시간의유연성 (Flexibility of Working Time) 127

4 iii c) 야간근로 (Night Work) 129 d) 초과근로 (Overtime) 137 e) 주휴일 (Weekly Rest Periods) 146 f) 공휴일 (Public Holidays) 154 g) 유급연가 (Paid Annual Leave) 156 Ⅳ. 보수 (Remuneration) 156 a) 임금결정의근거 (Sources of Pay Determination) 156 b) 최저임금 (Minimum Wages) 158 Ⅴ. 근로조건의변경 (Modification of Working Conditions) 165 a) 상호동의에의한변경 (Modification by Mutual Content) 165 b) 근로자가주도한변경 (Modification on the Initiative of the Employee) 165 c) 사용자가주도한변경 (Modification on the Initiative of the Employer) 166 d) 법적제한조치 (Legal Sanctions) 171 Ⅵ. 근로의분화 (Decentralisation of Work) 173 a) 파견근로자 (Borrowed workers) 173 b) 도급 (Subcontracting) 176 c) 기업집단내에서의근로자의이동 (Movement of Employees within Groups of Companies) 177 d) 가내근로 (Homeworking) 178 Ⅶ. 고용계약의중지 (Suspension of Employment Contract) 180 a) 불가항력 (Force majeure) 180 b) 사용자에의한중지 (Suspension by the Employer) 181 c) 근로자에의한중지 (Suspension by the Employee) 184 제 4 장개별노동분쟁의해결 (Settlement of Individual Labor Disputes) 194

5 iv I. 화해, 조정, 중재 (Confliction, Mediation and Arbitration) 194 Ⅱ. 소송절차 (Court Procedures) 197 a) 일반법원 (Ordinary Courts) 197 b) 노동법원 (Labor Courts) 198 c) 산업법원 (Industrial Tribunals) 201 Ⅲ. 근로감독관제 (Labour Inpectorate) 202 a) 일반직제도 (Generalist Systems) 203 b) 전문직제도 (Specialist Systems) 203 제 2 편고용계약의종료 (Termination of the Employment Contract) 207 제 1 장개별해고 (Individual Dismissals) 207 Ⅰ. 개관 (Introduction) 207 Ⅱ. 사용자에의한해고사유및정당성 (Motivation for and Justification of the Dismissal by the Employer) 208 Ⅲ. 근로자대표의역할 (Role of the Employee Representatives) 215 Ⅳ. 해고예고기간의이행 (Serving a Term of Notice) 218 Ⅴ. 기타형태의보상 (Other Forms of Compensation) 221 Ⅵ. 정부의역할 (Role of the Government) 223 Ⅶ. 해고구제 (Remedies): 보상 (Compensation) 또는복직 (Reinstatement) 224 제 2 장집단해고 (Collective Dismissal) 228

6 v Ⅰ. 정의 (Definition) 228 Ⅱ. 행정당국에대한통보 (Informing the Administrative Authorities) 232 Ⅲ. 근로자대표에대한통보및협의 (Informing and Consulting Employee Representative) 237 Ⅳ. 보상 (Compensation) 243 제 3 장보호대상집단 (Protected Groups) 245 Ⅰ. 임신중인근로자 (Pregnant Employees) 245 Ⅱ. 질병에걸린근로자 (Sick Employment) 248 Ⅲ. 군복무중인근로자 (Employees on Military Service) 253 Ⅳ. 근로자대표 (Employee Representatives) 255 제 4 장결론 (Conclusions) 261 제 3 편단체협상에의한근로조건결정 (Collective Determination Of Working Conditions) 265 제 1 장단체협약 (The Collective Agreement) 265 Ⅰ. 개관 (Introduction) 265 Ⅱ. 단체협약의당사자 (Parties To The Collective Agreement) 265 Ⅲ. 협상에관한권리와의무 (Negotiating Rights And Obligations) 268 Ⅳ. 단체교섭의단계 (Levels Of Collective Bargaining) 271

7 vi Ⅴ. 단체협약의내용 (Content Of The Collective Agreement) 273 a) 규범적부분 (The Normative Part) 273 b) 채무적측면 (The Obligatory Part) 278 Ⅵ. 구속력 (Binding Effect) 280 Ⅶ. 유효기간 (Duration) 283 Ⅷ. 규범적부분의확대적용 (Extension Of The Normative Part) 284 Ⅸ. 적용범위 (Coverage) 286 Ⅹ. 결론 (Conclusion) 287 제 2 장집단분쟁 (Collective Disputes) 290 Ⅰ. 개관 (Introduction) 290 Ⅱ. 정의 (Definitions) 290 Ⅲ. 분쟁의예방및해결 (Prevention And Settlement Of Disputes) 294 a) 알선및조정 (Conciliation and Mediation) 294 b) 중재 (Arbitration) 299 Ⅳ. 법원의개입 (Intervention By The Courts) 302 Ⅴ. 파업 (Strikes) 303 a) 자유또는권리 (Freedom or Right) 303 b) 적법파업과불법파업 (Lawful and Unlawful Strikes) 304 Ⅵ. 직장폐쇄 (Lock-Outs) 311 Ⅶ. 결론 (Conclusions) 314

8 vii 제 3 장정보, 협의및참여에대한근로자의권리 (Workers' Rights To Information, Consultation And Participation) 317 Ⅰ. 개관 (Introduction) 317 Ⅱ. 강제적제도와자율적제도 (Mandatory And Voluntary Systems) 317 Ⅲ. 근로자참여기제 (Machinary Of Participation) 319 a) 경영또는감독기구에대한근로자대표의참여 (Employee Representation on Managerial or Supervisory Bodies) 319 b) 직장협의회 (Works Councils) 321 c) 직장위원과기타근로자대표 (Shop Stewards and other Employee Representatives) 328 d) 기타정보및협의의권리 (Other Information and Consultation Rights) 331 Ⅳ. 결론 (Consultations) 334 제 4 편산업보건과안전 (Occupational Health And Safety) 339 제 1 장개관 (Introduction) 339 제 2 장각국의법적통제 (Legal Controls In Members States) 341 Ⅰ. 헌법조항 (Constitutional Provisions) 341 Ⅱ. 주요법령 (Principal Statute) 343 Ⅲ. 사용자와근로자의권리와의무 (Rights and duties of employee and employees) 344

9 viii 제 3 장 EEC 기본훈령의파급효과 (Impact Of The Eec Framework Directive) 346 Ⅰ. 사용자의일반적의무 (General Duties of Employers) 347 Ⅱ. 근로자의의무 (Obligations of Workers) 348 Ⅲ. 정보및훈련규정 (Provision of Information and Training) 349 Ⅳ. 작업중단의권리 (Right to Stop Work) 349 제 4 장사업장내안전보건기구 (Workplace Organisation On Health And Safety) 352

10 제 1 편 개별적고용관계규정 (The Regulation Of Individual Employment Relationships) 제 1 장고용관계와당사자들 (The Employment Relationship and The Parties) 제2장채용 (Recruitment) 제3장고용의내용과이행 (Content And Executive Of Employment) 제 4 장개별노동분쟁의해결 (Settlement of Individual Labor Disputes)

11 제 1 편개별적고용관계규정 3 제 1 편개별적고용관계규정 (The Regulation Of Individual Employment Relationship) 제 1 장고용관계와당사자들 (The Employment Relationship and The Parties) Ⅰ. 고용계약 (The Contract Of Employment) a) 일반정의 (General Definitions) 고용계약은 15개회원국고용관계의기초를이루고있다. 8개회원국, 즉벨기에, 독일, 그리스, 네덜란드, 오스트리아, 포르투갈, 핀란드와영국에서의고용계약은민법이나고용관련법에규정되어있다. 덴마크, 스페인, 프랑스, 아일랜드, 룩셈부르크, 스웨덴의경우 ( 아일랜드의경우특별한목적을위한법적규정은존재 ) 는고용계약에대한명확한 (precise) 규정은존재하지않는다. 모든회원국들에게공통적인특징은고용관계에서주어진구분이결정적인것이아니라는것이다. 계약당사자들은자신의고용관계에대한법적성격을정의할수없으며, 법원 (court), 판례법 (case law), 법논리 (jurisprudence) 가고용계약을규정하고해석하는데있어서핵심적인역할을하고있다. 모든회원국들에게서공통적으로나타나는고용계약에대한정의에서의관례적인 (conventional) 요소로는협약, 업무수행, 근로시간, 보수와가장중요하다고할수있는 의존성 (dependence), 종속관계 (subordination), 통제 (control) 를들수있는데, 이들에대한법원의해석은점차유연해지고있다. 일반적으로유럽대륙회원국에서의고용계약의법적개념은, 고용계약이 일반법 (common law) 상의 용역계약이나도제계약 (contract of service or apprenticeship) 과동일한아일랜드와영국보다는폭넓고보다포괄적이다.

12 4 유럽연합의근로조건 영국 고용인구의약 1/3 에해당하는, 매개기관 (intermediary) 을통하여 공급되는 임시 비정규근로자 (casual workers and temporary workers) 들은법적 고용권 (statutory employment rights) 의행사대상에서제외되고있다. 벨기에 민법에의하면고용계약은근로자가사용자의명령, 권위, 통제하에 근로하는의무를가지고용역을수행하도록되어있는계약이다. 그러나법률에는이러한 계약에관한명확한규정은없으며그결과법원에의해많은판례가집적되고있다. 독일 민법에서용역계약상용역을수행하기로한일방당사자는당해용역을수행하고타방당사자는상호동의한보수를지불해야한다고규정하고있다. 상당히오랜시간동안개인적인종속관계라는개념은고용계약을규정하는데있어서타당한기준이되어왔지만오늘날점점많은기술인력들이자신의업무수행방식과시기를결정하는데있어서재량권을가지게됨에따라 ꡔ연방노동법원 ꡕ은개인적인종속관계라는개념대신다양한요소로구성된복합적인이유로대치시키고있다. 따라서현재 근로자 (employee) 를규정하는요소에는다음과같은것이포함된다. 기업이개인에게항시새로운업무를받아들일것을기대할수있는가의여부. 개인이기업이요구한업무를거절할수있는가의여부 개인이어느정도기업의조직구조속에통합될수있는가의여부 개인이기업의업무를수행하는데요구되는시간의길이등 그리스 고용계약의개념이민법에정의되어있다. 민법 648조 에의하면고용계약에따라근로자는자신의사용자가요구하는업무를일정기간혹은기간에상관없이수행할의무를가지게되며사용자는합의된임금을지불할의무를가진다. 개인적 종속성 (dependence) 여부는고용계약을정의하는데중요한것으로법리가항상명확한것은아니나, 근로자가사용자의지시사항을따르고근로시간과작업장에관한사용자의통제를받아들일경우는종속성이존재하는것이다. 네덜란드 ꡔ민법 ( 제1637조a)ꡕ에서다음과같이규정하고있다 ; 고용계약이란계약의일방당사자인근로자가타방당사자인사용자를위하여정해진시간에보수에

13 제1편개별적고용관계규정 5 대한대가로근로를수행하는것이다. 여기에서사용자를 위하여 (in service of) 라는표현은, 근로가수행되는방식에관한구속력있는규칙을일방적으로규정할수있는권한을가지는사용자의권위하에혹은사용자와의종속관계하에근로를수행하여야함을뜻하는것이다. 포르투갈 1969년 Decree 법제 1조 와 1966년민법제 1152조 에서법적인정의를내리고있으며여기에서고용계약은일방당사자가보수를대가로자신의정신적혹은육체적노동을타방당사자의권위와지시하에제공해야할의무를가지는계약으로규정되어있다. 종속관계라는개념이고용계약에서중요한것이지만근로자의직업이높은수준의전문성을가진재량이요구되는경우이개념은완화될수있다. 핀란드 고용계약의개념이 ꡔ고용계약법 (the Employment Contract Act(No 320/1970, 1)ꡕ에정의되어있다. 이법에서고용계약은계약의일방당사자인근로자가타방당사자인사용자의지시와감독하에보수와기타다른대가 (consideration) 를위하여근로를수행하기로한양당사자간의합의라고기술되어있다. 여기에서기타대가에관한명시적인규정은없으며기타대가없이도근로를수행하여야한다고명시되어있지는않지만근로에대하여보상을제공하도록되어있고 ꡔ고용계약법 ꡕ이적용되도록되어있다. 그러나근로자와사용자에관한개념은 ꡔ고용계약법 ꡕ에는규정되어있지않다. 스웨덴 일반적인규정을제외하고는고용계약에관한규정은없다. 유일하게기본적필수사항 (requirements) 으로 고용계약이란보수를대가로근로를제공하는자발적인합의 (agreement) 를뜻하는것 이라고되어있을뿐이다. 업무수행에대한이러한합의는고용계약일수도혹은단순업무수행계약 (a contract of assignment) 일수도있다. 단순업무수행계약일경우업무를수행하는개인은자유계약직 (free-lanced basis) 으로고용되는경우가많지만그경계를분명히하는것은어렵다. 노동법조항에는고용계약과이계약의당사자들즉, 사용자와근로자에대한규정이마련되어있다 ( 근로자의개념과기타규정에대하여는 Ⅱ, a), i) 참조 ).

14 6 유럽연합의근로조건 영국 고용계약은일반법과같은방식으로다음과같이규정되어있다 ; 용역계약혹은도제계약은명백하게표현된것이든암시적으로표현된것이든구두로혹은서면으로표현된것이든상관이없다. 여기에서두가지요소인 계약 과 용역 이개입되어있는데첫번째필수요소인 계약 을충족시키기위한조건으로법원에서는 의무의쌍방성 (mutuality of obligation) 을강조하고있다. 두번째필수요소인 용역 은원래업무수행방식에관한사용자의요구에대하여근로자가통제를받거나종속관계를가진다는개념에근거한것이다. 그러나이러한기준은현대의여러가지다양한사안에있어부적절한것으로드러났고이에법원은점차다양한요소들이균형을이루고있는보다복잡하고다중적인기준들을채택해나가고있다. 이러한접근법의출발점으로는근로자를 근로자 로여길만한충분한통제가있는지의여부와계약조항이용역을제공하는계약으로구성되어있는가의여부를살펴보는것이다. 용역계약 과가장일치하지않는것은기업가적인요소인데즉, 근로자가 자신의사업을운영하는것 이이에해당한다. 덴마크 법적규정은없지만일방당사자인근로자나근로자가타방당사자인 사용자의지시하에일종의보수를대가로근로를수행할때의계약을고용계약으로 간주하는것이일반적이다. 스페인 고용계약에관한법적인정의는없다. ꡔ근로자법 (Workers' Statute Act of 1980)ꡕ에서는이법의적용대상을다음과같이규정하고있다 : 자연인이나법인, 혹은사용자나자본가의조직내에서, 이들의관리하에서보상 (payment) 을대가로자발적으로용역을제공하는근로자. 근로는의존성이나종속관계라는조건하에서수행되어야한다고규정되어있으며판례법에서는반복적으로이조항을언급하고이를근로관계가존재하는 외형적인표식 (external sign) [ 이는정해진근로시간, 통제적규율, 업무수행에있어서기술적인의존성등과같은다양한표식에의해명확히되고있다 ] 로간주하고있다. 그러나의존성이라는개념은점차유연해지고있는것이사실이다. ꡔ근로자법 (Workers' Statute)ꡕ의규정에따르면근로자임을정의하는결정적인요소는외부조직으로의통합여부이다. 즉, 근로자가다른개인이

15 제1편개별적고용관계규정 7 계획한조직으로통합되고그조직의지도자의지시아래업무를수행하며조직의 지시적이고규율적인 범주에통합되어야한다는것이다. 프랑스 민법이나노동법어느것도고용계약에대한정의를내리고있지않다. 그러나다음과같이그정의에대한폭넓은합의는이루어져있다 : 고용계약이란일방당사자가계약의타방당사자의권위하에서보수를대가로그를위하여근로를수행하기로하는것이다. 프랑스최고재판소 는종속관계라는개념을폭넓게해석할것을권유하고있으나최근의법 (1994) 에서는공식적으로자영업자로선언된자는종속관계에있는근로자로간주하지않는다고규정함으로서폭넓은해석을제한하려하고있다. 아일랜드 고용계약에대한전반적인법적정의는내려져있지않으나, ꡔ부당해고법 (Unfair Dismissals Act 1977)ꡕ에서는다음과같이규정하고있다 : 고용계약이란용역이나도제계약을의미하는데그것이명백하게표현되었든암시된경우든상관이없으며, 구술에의한표현이건서면에의한표현이건모두가해당된다. 고용계약은일반적으로장기적이고배타적인관계를내포하는것으로그관계내에서근로자가합리적인지시에복종해야한다. 일반법 (common law) 하에서고용계약인가의여부는근로자에대한사용자의통제정도가관건인것으로간주되고있다. 오늘날고용계약은일련의기준들에의하여결정되는것으로일반적으로인식되고있는데, 그기준들로는사용자의임금및사회보험기여금지급여부, 통제정도, 계약관계에대한양당사자의진정한의도등이있다. 이탈리아 노동법에는고용계약에대한일반적인정의가존재하지않지만오래된 ' 군주령 (Royal Decree 1924)' 에는사무직근로자들로분류된근로자들만을대상으로한규정이존재한다. 여기에서는 개별고용계약이란그계약을통하여한기업이나개인이기업을책임지는개인들이나단체로서그기업을위하여보통정해지지않은기간동안계약의다른당사자의전문적인활동을제공하는것으로이계약당사자의의무는주어진위계구조속에서비육체노동업무를수행을통하여협력하는것으로이러한의무는순수한육체노동을수행하는경우에는적용되지않는다 고규정되어

16 8 유럽연합의근로조건있다. 민법 (1942) 에서는이러한정의를반복하거나다른것으로대체하고있지는않다. 민법에서규정된기본정의에서는근로계약이아닌 종속적인근로자 (subordinate employee) 을언급하고있는데이들은 사용자의지시하에서육체적혹은정신적 (intellectual) 근로를제공함으로써기업내에서보수를받으며협력하기로한근로자 를말한다. 종속관계를규정하고근로관계 (labour relationship) 를충족시키기위하여사용되는절대적인기준은존재하지않는다. 대체로법원은광범위한근로자들에게노동보호법이적용될수있도록하기위하여종속관계라는개념을대체로폭넓게해석한다고볼수있다. 최근들어종속관계충족요건의약점들이드러나게되었고특히새로운부류의근로자들이수행하는근로의법적성격을명확히규명하기위해서이같은요건은부적합하다는것이판명되었다. 또한이새로운집단의근로자들에게그들이자영업자이거나종속고용관계에있거나에관계없이최소한의법적보호를확보해주려는추세가나타나고있다. 룩셈부르크 법, 판례법, 단체협약에서점차용역계약이라는개념 ( 민법과최초의노동법에나타나있는 ) 이고용계약이라는개념으로대체되고있다. 민법내에서고용계약의법률적정의가결여된가운데법원은근로자는사용자의권위하에있어야한다고하는법적종속관계라는기준에의존하고있다. 오스트리아 고용계약은민법에규정되어있는데 일방당사자가타방당사자를위한용역을일정기간동안수행을떠맡을 (commit) 경우성립되는것 으로규정하고있다. 이법의입안자들은이문구의해석에있어서용역수행을 떠맡는다는것 에는 개인적인종속관계 라는상황이필수적으로포함되는것으로해석하고있다. 판례법에따르면이러한종속적인상황은근로자가근무지, 근로시간, 근로관련행위에관하여사용자의명령을받고사용자의통제와규율적인권위를따를때발생하는것으로간주된다. b) 계약자격 (Capacity to Contract) 계약자격에관하여많은회원국들이민법에규정하고있으나그렇지않은회원국은

17 제 1 편개별적고용관계규정 9 보다구체적인규정들, 특히미성년자들을위한규정들과특정한경우에는기혼여성들, 배우자, 고령자를위한규정들을도입하고있다. ⅰ) 미성년자들 (Minors) 모든회원국들에서는공통적으로계약을체결할수있는완전한자격은 18세이상이라야가질수있으며, 최소근로연령보다는나이가많으나 18세미만인미성년자의경우계약체결자격에있어서제한을받는다. 일반적으로미성년자는부모나보호자의명시적혹은묵시적 (tacit) 인동의가있을경우고용계약을체결할수있다. 벨기에 미성년자(18세미만) 는부모혹은보호자의명시적혹은묵시적인동의가있을경우고용계약을체결할수있도록되어있다. 이들이동의하지않을경우에도 청소년법원 (youth tribunal) 에서허락할수있으며사용자는부모혹은보호자가반대하지않는한미성년자에게직접임금을지급할수있다. 덴마크 15 세가되면고용계약을체결할수있도록어느정도의자격이부여된다. 독일 민법에따라 18세미만의미성년자는고용계약을체결하기위하여법정대리인 (legal representative) 의동의가필요하다. 동의가있을경우미성년자는고용관계와관련된모든사항을처리할수있으나법정대리인은이러한동의를제한하거나철회할수있다. 그리스 18세이상의자는개별고용계약을체결할수있으며, 15세이상 18세미만의미성년자는아버지나보호자의동의가있으면고용계약을체결할수있다. 스페인 18세이하의가부장권에서벗어난 (16세이상으로부모의허락하에결혼한경우나 16세이상으로법적권한을얻은경우 ) 미성년자들은완전한계약체결의자격을가진다. 한편가부장권에서벗어나지는않았으나부모나보호자의동의하에독립적으로생활하거나보호기관이나보호책임을맡고있는자의허락으로독립적으로생활하고있는 16세이상 18세미만의미성년자의경우도완전한계약체결의자격을가진다. 자격이제한된미성년자의경우에도자신의법정대리인의

18 10 유럽연합의근로조건명시적혹은묵시적허락으로고용계약을체결할수있다. 고용계약을체결할수있는자격을부여받은미성년자는 권리를행사하고계약에서비롯된의무를다하며, 당해계약을종료하는권한을가지는것으로간주된다. 프랑스 미성년자들 (18세미만 ) 은그들의부모나법정대리인의동의가있을때만고용계약을체결할수있으며이동의는묵시적인것일수도있으나, 계약은부모나법정대리인의인지하에서체결된것이어야한다. 가부장권에서벗어난미성년자는단독으로고용계약을체결할수있다. 아일랜드 18 세미만의미성년자들은계약을체결하는자격이제한된다. 이탈리아 18세가되어야성년이된다. 1975년 3월에제정된법에의하여고용의최저연령이 18세이하일경우에도미성년자는노동관계에서비롯된권리와행위를할수있다고규정하고있다. 룩셈부르크 민법에서는성년이되는연령을 18세로규정하고있다. 네덜란드 미성년자(18세미만 ) 는자신의법정대리인의동의 ( 그것이구두이건서면이건상관없이 ) 가있을경우근로자로서고용계약을체결할수있다. 동의의조건에서명시적으로배제되지않는한미성년자는동의의결과체결되는고용계약에영향을주는모든사항에대하여성인과동일하게취급되어야한다. 그러나허가시위의사항이명시되지않을경우에미성년자에대한보수지급을서면으로법정대리인이반대한다면금전적인보수는법정대리인에게지불될것이다. 법정대리인이자신의의견을표현할능력이없다는사실이법정에서분명히밝혀지지않는한미성년자는자신의법정대리인의도움없이법적문제에대한행위를할수없다. 허가없이고용계약을체결하고 4주동안법정대리인의반대없이근로를수행한미성년자의경우는법정대리인에의하여구두로허가를받고고용계약을체결한것으로간주된다. 오스트리아 14 세이상의미성년자는이론적으로하자없는고용계약을체결할 수있으나법정대리인의동의없이는체결될수없는도제제도나직업훈련관련사항인 경우에는그렇지아니하다. 고용계약은중대한이유가있다면법정대리인에의하여

19 제1편개별적고용관계규정 11 조기에파기될수있다. 그러나실제로 ꡔ아동및청소년고용법 (Children and Young Persons Employment Act)ꡕ에서는여러가지행위영역에서 18세미만의청소년의고용에대한금지또는제한을규정하고있다. 포르투갈 1991년제정된법에의하여의무교육 (9년) 을이수한 16세와 17세의미성년자들의경우그들의법정대리인이서면으로반대하지않는이상고용계약을체결하도록허용하고있다. 동법은 14세와 15세 ( 부터는 16세 ) 의미성년자들은다음의세가지조건이충족될경우고용계약을체결할수있도록하고있다 :1) 미성년자의건강과육체적정신적발달에위협을주지않는가벼운근로여야한다, 2) 미성년자는의무교육을완료해야한다, 3) 법정대리인의서면허가가있어야한다. 의무교육을완료하지않은미성년자는자격요건이되는나이가될때까지는근로를할수없는데, 이들은학교에출석해야하며법정대리인의서면허가서가있어야하고이들의정규학교출석을방해하는시간에근로하도록요구되어서는안된다. 핀란드 15세이상의미성년자는 ꡔ고용계약법 (Employment Contract Act)ꡕ의명시적인조항에따라스스로고용계약을체결, 종료, 혹은취소할수있다. 15세미만의미성년자들의경우이들의법적보호자가일정한경우미성년자들을대신하여고용계약을체결하거나미성년자스스로계약체결을할수있도록허가할수도있다. 스웨덴 18세미만의미성년자들은보호자의허가가있을경우에만고용계약을체결할수있다. 그러나, 이들은계약해지통보를할수있고 16세이상일경우보호자의신규동의서가없이도새로이유사한고용계약을체결할수있다. 미성년자와보호자모두미성년자의건강, 심신발달혹은학교수업에관한문제의경우즉시효력을발휘하는계약해지통보를할권한을가진다. 작업환경관련법에서는 18세미만의근로자를고용하는것에대한범주를더욱제한하고있는데, 여기에서의주요원칙은 16세미만의미성년자는고용될수없으며의무교육을완료하지않은미성년자는어느경우에도고용될수없다는것이다. 그러나건강이나학교교육에위험을초래하지않는가벼운근로, 예를들어주로휴일근로일경우는예외가적용되기도하며특별지방자치단체규정이이러한경우에는적용된다. 그러나작업환경규정을

20 12 유럽연합의근로조건 이행하지않는경우의고용계약은무효로간주된다. 영국 18 세미만의미성년자는계약을체결하는자격이제한된다. 일반적인 법칙으로는계약내용의의무사항이보편적으로미성년에게이로울경우에만계약의무를 지게되는데실제로이러한사실은미성년자에게금전적인혜택이존재하는가하는 문제로쉽게증명된다. < 표 1> 계약자격 ( 일반적인최소연령 ) 회원국 일반적인최소연령 스웨덴 18 스페인, 프랑스포르투칼, 영국 16 벨기에, 덴마크, 독일, 그리스, 아일랜드, 15 이탈리아, 룩셈부르크, 네델란드, 필란드 오스트리아 14 ii) 배우자 (Spouses) 결혼한여성은고용계약을체결할수있는완전한법적자격을가진다. 그러나벨기에와룩셈부르크에서는배우자중어느한쪽의직업이자신혹은자녀에게도덕적혹은물질적으로심각한피해를준다고생각할경우민사법원에이를제소할수있도록하고있다. 네덜란드에서는배우자간에체결한고용계약은무효이나이금지조항은배우자가운데누구라도각각이법인격이라는것을근거로행위하는경우에는쉽게회피할수있다. iii) 고령자 (Elderly persons) 스페인에서는헌법재판소에서무조건적으로범용될수있는최대근로연령을규정하는것이불가능하다고선언함에따라 ꡔ근로자법 (Workers' Statute)ꡕ 에서최대근로연령을규정하고있지는않다. 그러나헌법재판소는동법을통하여고령층과젊은층의일감나누기정책의수단으로써 의무퇴직제 를활용하는것은허락하고있다. 따라서동법에서는정부에게최대근로연령와고용계약종료연령을정할수있도록

21 제1편개별적고용관계규정 13 하고있다. 최대근로연령의규정은한편으로는사회보장의이용여부에, 다른한편으로는노동시장에의하여결정되는것으로모든경우에있어서노동시장에서퇴출되는근로자가상응하는퇴직연금을받을수있도록충분한사회보장기여금을지불할수있도록보장하는조치가취해져야한다. 스페인정부는아직최대근로연령규정하고있지는않다. ꡔ근로자법 (Workers' Statute)ꡕ은또한단체협상을통하여의무퇴직연령을정할수있도록규정하고있으며이경우에도마찬가지의사회보장기여금에관한규정을두고있다. 따라서고용의일반적인수준이나남아있는자리를유지하기위한노력의일환으로기업의구조조정계획에서보통발견되는조항이단체협약에나타나는경우가아주흔하다. c) 동의, 목적과근거 (Consent, Object and Cause) 계약이효력을발휘하기위해서는민법이나일반법 (common law) 에의거한동의가있어야한다. 폭행 (violence), 사기 (deceit), 착오 (error) 는무효사유가된다. 고용계약 ( 근로의수행 ) 및그근거 ( 양쪽당사자의의무 ) 의목적은실현가능해야하며, 법적으로허용되어야한다. 즉법령과사회공공질서및사회상규에어긋나지않아야한다. 계약은무효선언과동시에효력이상실된다. 따라서대부분의회원국에서는사실상의고용기간동안고용관계는유효한계약이존재하는것으로간주된다. 또한무효의효과는장래에만적용되며소급효는없다. d) 계약의형태와입증 (Form and Proof of Contract) 원칙적으로고용계약은정해진형식이없고서면, 구두, 혹은묵시적으로체결될수있다. 이는모든회원국들에게공통적으로나타나는것이다. 그러나 EU훈령 91/533 에의거하여근로자들은자신들에게적용되는주요근로조건을문서화할수있는권한을갖는다. 네덜란드 위훈령을 Art. 1637f 로민법에통합시킴으로서이행하고있으며, 법이나단체협약은특정한고용계약형태를서면으로작성하도록의무화할수있다.

22 14 유럽연합의근로조건시간제 (part-time), 계약직 (fixed-term), 임시직 (temporary), 도제직 (apprenticeship) 계약과선원, 민간상업적여행자들, 민간항공사직원과관련된계약은종종서면으로작성되도록요구되며벨기에, 그리스, 스페인, 프랑스, 이탈리아, 룩셈부르크, 오스트리아, 포르투갈, 영국의경우그예를찾을수있다. 고용계약의입증에관하여는일반적인증거의법칙이적용된다. 벨기에 시간제계약, 기간의정함이있는계약 (fixed-term contract), 구체적으로언급된직업의계약 (contract for precisely indicated job), 대체근로의계약, 도제계약, 프로운동선수의계약은서면형식을필요로하고있다. 덴마크 사용자에게고용계약혹은고용관계상근로자에게적용되는근로조건을직원에게알려주도록하는의무를규정한법을채택함으로서 1993년위원회훈령 (91/533/EEC) 을이행하였다. 이로인하여이전에는존재하지않았던서면형식에관한일부의무사항이도입되었다. 독일 고용계약에대한정해진형식은없지만서면계약이없을경우계약의내용을서면으로기술할것을법으로규정하고있다. 이기술서는늦어도고용시작한달이내혹은고용조건이변경후한달이내에근로자에게제공되도록규정되어있다. 기술서에포함되어야할내용은다음과같다. 고용시작날짜 기간의정함이있는계약일경우고용기간 고용장소, 혹은직원이하나이상의장소에서근무하는경우이러한사실이요구된다는내용의통보 업무내용설명 보수계산율혹은방법 근로시간 연간휴일기간 계약종료통보기간 단체협약과적용될작업협약에대한일반적인설명

23 제1편개별적고용관계규정 15 이러한서면기술서는당사자간의주된고용조건 ( 근로조건 ) 을증명하는것으로실제고용계약을구성하는것은아니다. 그리스 국가나공공법률하의법인이직원과체결한고용계약은선원의고정기간계약, 시간제계약과마찬가지방식으로서면으로체결된다. 최근법을유럽연합의훈령 (91/533/EEC) 과조화시킨대통령령 156/1994에서는사용자에게고용계약을체결한지두달내에주요계약조건과고용관계에관하여직원에게서면으로통보하도록하는의무를규정하고있다. 통보되어야하는세부사항은다음과같다 ; 계약당사자의신원, 고용장소, 직원의직책과자격, 업무분야, 업무내용, 고용시작날짜, 고용기간, 연간휴일, 보수수준과지급빈도, 적용대상단체협약, 고용계약종료에관한조건, 퇴직금수준. 대통령령 156/1994에서규정한의무를이행하지않은사용자는근로감독관에의하여벌금형에처해질수있다. 그러나고용계약은다른측면에서는무효나불법으로간주되지않는다. 스페인 대부분의경우계약은서면형식이어야하며다음의경우서면형식을의무화하고있다 ; 4주를넘지않는기간의정함이있는계약, 구체적인업무나서비스에관한계약, 도제계약, 시간제계약, 재택근무계약, 해외에소재한스페인기업에서근로할목적으로스페인에서채용된근로자의계약. 위의경우에는해당되나서면계약이체결되지않은경우의고용관계는임시적인성격이나시간제서비스라는것을확인할수있는경우를제외하고는기간의정함이없는상시근로활동으로간주하도록되어있다. 이렇게구체적인경우외에도계약의각당사자는서로서면계약을요구할수있다. 일반적으로계약을입증하는것은서면형식으로된계약문서이다. 서면형식이의무가아닌경우에관하여는법으로근로활동과보수가교환되는관계는모두고용관계로간주해야한다고규정하고있다. 사용자는근로자 대표에게서면형식으로작성된모든계약들의 기초적인복사본 (basic copy) 을 제공해야하지만근로자대표에게통보하도록되어있는고위관리직의특별 고용관계와관련한계약의경우에는예외가적용된다. 프랑스 특정범주의고용계약 ( 기간의정함이없는계약, 시간제계약, 근로와

24 16 유럽연합의근로조건훈련연계계약등 ) 과관련한수많은조항에서서면계약을의무화하고있다. 그러나서면계약이아닌경우무효화되는유일한계약은도제계약이며다른계약의경우에는고용계약에적용되는일반규칙의적용을받도록하고있다. 또한많은단체협약에서도사용자가서면으로직원의고용을확인하도록의무화하고있다. 아일랜드 고용계약의서면화의무를규정하지는않고있으나, 계약내용에대한설명서를근로자에게제공하도록하는법적장치가마련되어있다. 이내용은최초에는 ꡔ최소통보및고용계약법 (Minimum Notice and Terms of Employment Act 1977)ꡕ에포함되어있었고현재는 ꡔ고용계약법 (Terms of Employment Act 1994)ꡕ에 의하여규정된것으로 사용자는고용시작후두달이내에 해당근로자에게 고용계약과관련된다음과같은상세한내용을포함한설명서를전달하도록하고있다. 사용자와근로자의성명 사용자의주소 근무장소에관한세부사항 업무명칭 고용시작날짜, 계약직이나임시직일경우그기간 보수계산율과방법 보수지급기간 ( 주급, 월급등 ) 근로시간이나초과근로에관련된모든형태의근로조건 질병이나상해로인한업무수행불가와상병급여 연금과연금계획 근로자의계약종료통보의무기간및통보받을수있는의무기간, 고용계약이기간의정함이있는계약일경우계약이만료되는날짜 근로자의고용계약조건에직접적으로영향을주는모든단체협약의세부사항 이러한세부사항 (particulars) 은근로자가요청한후두달이내에해당근로자가 이용할수있어야한다. 또한근로자는필요시이세부사항에대하여요청할수있다.

25 제1편개별적고용관계규정 17 이법에서는위에나열한세부사항을규정하는데에있어서사용자가 고용기간동안열람할수있는합리적인기회를가지게되거나기타다른방법으로근로자에게합리적으로접근가능한세부사항에관한법조항이나기타법혹은행정조항또는단체협약하의조항 에대하여근로자에게주지시킬것을명시하고있다. 이서면설명서는당사자간의주요고용조건을입증하는것이며이설명서에제시된세부사항은실제로그대로고용계약을구성하는것이아니라단지사용자가주장하는계약조건의역할을할뿐이다. 이탈리아 서면계약서는소위비정형고용관계 ( 시간제, 계약직, 근로와훈련이연계된고용 ) 에서보통요구된다. 국가적인단체협약들에서는일반적으로사용자는근로자에게고용이시작되는날짜, 정확한근무장소, 집단적으로합의한분류기준에의한직급, 보수등을명시한서면설명서를제공하도록규정하고있다. 최근법령 (1995년 4월 4일, No. 326) 제 2조 3항에서는단체협약이적용되지않을경우사용자는근로자를고용할때휴일의기간, 임금지급시기, 해고예고의조건, 통상적인근로시간, 일일혹은주당근로시간이명시되어있는서명한문서를근로자에게전달하도록규정하고있다. 이법령은사용자가근로자에게계약이나고용관계에서적용되는조건들에대하여알려줄의무를규정한유럽연합의훈령 (1991년 10월 14일 No. 91/533) 을늦게나마부분적으로도입한것으로간주된다. 룩셈부르크 서면계약은기간의정함이있든없는모든계약에요구된다. 네덜란드 예외적인경우이기는하지만법혹은단체협약으로고용계약내지 구체적인조항은서면으로작성되어야한다고규정할수있다. 오스트리아 도제계약과인력공급계약과같은예외적인경우에만서면계약이의무화되어있다. 또한고용계약의일부조항, 예를들면향후직무관련발명을사용자에게인도한다거나직원에대한보상을주장할수있는사용자의권리를보호하기위한담보조항등은서면으로작성되어야한다. 포르투갈 기간의정함이있는고용, 임시고용, 도제고용, 선원, 직업의사, 프로

26 18 유럽연합의근로조건운동선수들, 전문배우나외국인의계약의경우서면계약을체결하도록의무화되어있다. 핀란드 계약의효력이어떤특정한형태를준수하는것에좌우되는것은아니지만대체적으로사용자는고용관계시작후두달이내에근로자에게고용의주요조건을서면으로기술한설명서를제공하여야한다. 스웨덴 고용계약이취해야하는형태에관한법적요구사항은없다. 즉, 사실상어느형태로든작성될수있는것이다. 그러나선원의고용에있어서는서면으로계약서를작성해야하지만그렇게하지않았을경우고용계약이무효가된다는의미는아니다. 단체협약에서도고용계약조항들이서면으로작성되어야한다는조건이있지만이조건을이행하지않았다고해서고용계약이무효가되지는않는것이보편적이다. 영국 계약이효력을발생하기위하여서면작성이필요한고용관계의유형은두가지가있다. 하나는영국에서등록된배의선원의계약이며다른하나는도제계약의경우이다. 사용자는모든근로자에게 ( 고용시작의 2개월내에 ) 고용의주요조건을반영한서면설명서를제공할의무가있다. 설명서에는다음의내용이포함되어야한다. 계약당사자의신원 고용이시작된날짜의명시 직원의지속적인고용기간이시작된날짜의명시 또한다음과같은고용조건의세부사항도포함되어야한다. 보수의범위나보수율혹은보수의계산방법 보수의지불간격 근로시간과관련된모든조건 ( 통상근로시간과관련된모든조건을포함 ) 다음의사항과관련된모든조건 - 공휴일을포함한휴일과휴가수당 ( 고용종료시누적된휴일수당혜택을포함하여직원의복지혜택이정확히계산될수있을정도의 ) - 상병급여제공을포함한질병이나상해로인한근로불능

27 제 1 편개별적고용관계규정 19 - 연금과연금계획 직원의계약종료통보의무기간및통보받을수있는의무기간, 고용계약이기간의정함이있는계약일경우계약이만료되는날짜 직원이수행하기로되어있는업무의직위혹은직원이고용된업무에대한간단한설명 근무장소혹은직원이여러장소에서일하도록되어있는곳을명시하고사용자의주소제시 직원의고용계약조건에직접적으로영향을주는모든단체협약 ( 사용자가단체협약당사자가아닐경우협약당사자도포함되어야함 ). 직원이한달이상영국밖에서근로하도록되어있는경우는다음의내용이포함된다. - 해외근무기간 - 해외근무기간중보수가지급되는통화의종류 - 해외근무로인하여제공되는추가보수나급여 - 본국으로의귀국과관련된모든조건이나상황 일부선원이나전적으로혹은주로해외에서근무하도록계약되어있는직원의경우는서면으로세부사항을규정할필요는없다. 그러나직원이통상전적으로혹은주로해외에서근무하고해외근로가같은사용자를위한근로이거나자신의고용계약에관한법이영국, 웨일즈, 혹은스코틀랜드의법일경우에는서면근로계약이필요하다. 서면작성문서는계약조건을우선증명하는것이지만판례에서는이것이고용계약의결정적인증거는아니라고확인하고있다. Ⅱ. 계약당사자들 (The Parties) a) 근로자혹은고용인 (The Worker or Employee)

28 20 유럽연합의근로조건 ⅰ) 일반적규정 (General Definition) 모든회원국에게적용되는일반적인규정에따르면 근로자 이란고용계약하에고용된개인을말하며일부회원국에서는정확한법적규정이없는경우고용인 (employee) 과근로자 (worker) 를법적으로규정하는데에있어서결정적인역할을하는것은판례법이다. 벨기에, 덴마크, 핀란드의경우근로자와근로자에대한법적규정이없다. 벨기에 관련법에서는근로자를 고용계약혹은도제계약하에서업무에종사하는 모든사람 으로규정하고있으며경제의조직에관한법에서도마찬가지로규정되어있다. 독일 근로자 에대한법적정의는없다. 그러나 자영업자 (self-employed) 에대한법적정의는다음과같이내리고있다 ; 자신의업무를조직하고근로시간을결정하는데있어서본질적으로자유로운자는자영업자로간주된다. 근로자이란개인적인종속관계하에서개별계약을바탕으로한개인을위하여근로할의무를가진사람으로간주되고있다. 스페인 근로자는보수를대가로의존적이거나종속적인위치에서계약상근로를수행하거나서비스를제공하도록약속한모든자연인을의미한다. 스페인법에서 근로자 라는용어의사용은항상일관된것은아니다. 최근의법 ( 노조자유법, 산재위험예방법 등 ) 에서는도입부분에서헌법과관련하여근로자를정의하고있는데폭넓은의미에서공무원도근로자에포함시키고있다. 다른법규정이나사례에있어서는공무원과일반근로자에관한별도의규정을유지하면서도공무원이나계약으로고용된사람들에관하여동시에법적개혁을진행시키고있으며개혁의내용은두범주의사람들에게있어서동일한것들 ( 모성휴가, 근로자대표선출등 ) 이다. 프랑스 근로자에관한정의는노동법에규정되어있지않다. 노동법 에서는 봉급 근로자 (salarie) 라는표현을사용하고있다. 그러나노동계에서는 근로자 (travailler) 라는 표현을민간부분의봉급근로자와공공부문의공무원을아우르는보다포괄적인

29 제1편개별적고용관계규정 21 용어로서선호하고있다. 그러나공공부문의공무원은고용계약을체결한것이아니므로봉급근로자는아니다. 어느정도의종속관계를포함하지만고용계약을포함하지는않는관계는 봉급근로자 와같은것으로때때로간주될수도있다. 종속관계의요소를띄어야한다는필요적인사항없이도노동법의조항에적용을받는특정한기타의고용관계도존재한다. 아일랜드 근로자, 고용인등을공통의법으로정의하지는않고있다. 따라서전반적인정의를내린다는것은불가능하나, 근로자에관한대부분의법규정은 고용계약법 에서의정의를원용하여 고용계약을체결하거나고용계약하에서근로하는사람 으로간주하고있다. ꡔ노사관계법 (1990)ꡕ에서는위의근로자에대한정의와비슷하게근로자에대한정의를내리고있는데, 육체노동, 사무업무, 혹은기타의업무계약, 명시적이거나암묵적인구두혹은서면계약, 서비스혹은도제제도의계약, 혹은모든근로나노동을이행하도록하는개인적인계약, 이모든계약을사용자와체결하거나그계약하에근로하는사람 을근로자로규정하고있다. 그러나 동법에서는노동쟁의법적측면에서는근로자를다르게정의하고있다. 즉 노사분규가일어나게된당사자인사용자와현재고용관계가있든지없든지에관계없이 현재고용되어있거나과거에고용되었던사람 을근로자로정의하고있다. 이탈리아 종속적인근로자에대한정의를민법에서 사업주의지시하에육체적 혹은정신적인근로를제공함으로써기업에서보수를위하여협력하기로계약한 사람 으로규정하고있다. 네덜란드 대부분의노동법은자신의근로계약이진정한고용계약으로간주될수있는근로자이나근로자들에게만적용된다. 그러나몇개의법은보다폭넓은적용범위를가지고있어서, 한쪽당사자를위한근로를개인적으로수행하고자신의위치가근로자의위치에갈음할수있는자들을포함시키고있다. 오스트리아 노동법에직원에대한표준화된정의는없다. 고용계약법에서는판례법에의거하여근로자이란개인적인종속관계를기초로누군가를위하여서비스를

30 22 유럽연합의근로조건수행해야할의무를지닌사람을뜻한다. 그러나근로자대표법에서는초점이계약과고용에모아져있다. 결국근로자보호법에서근로자의폭넓은정의는고용이나훈련관계의틀에서활동중인모든사람을포괄하는의미로확대되었다. 스웨덴 노동법에서는근로자와고용인을규정하는일반적이거나상세한규칙이존재하지않는다. 용어들이각법마다다르게사용되고있고모두가다른목적을추구하고있다. 법원에서는좀더세부적인정의가나오고있고추세는더욱폭넓은그러나표준화된용어를정의하는쪽으로나아가고있다. 법원에서는다음의기준을고용관계를규정하는데사용하는것으로보인다 ; 1) 업무를수행하고개인적으로업무의책임을지는사람, 2) 감독에종속된경우 3) 업무가지속적이거나그성격상영속적인경우, 3) 보수가사용한시간을반영하고특별급여가예를들어, 비용등에대하여지불되는경우. 계약당사자의경제 사회적인위치또한중요하다. 모든다양한상황이사안별로함께평가되어야하지만통상적인근로자로간주되어업무를수행하는사람의경우업무는영속적이며감독하에수행되어야한다. 자유롭게일하도록고용된사람들과순수하게시간제로근무하는사람들은근로자나직원으로간주될수도있으나결정적인요소는근로자나근로자의활동이라고볼수있는환경하에업무가수행되는지의여부이다. 영국 고용계약하에서고용된사람을근로자이라부른다. 거의모든법적고용권리는고용계약하의근로자에게한정되어있다. 그러나일부법규정은근로자뿐만아니라계약하에서개인적으로업무나노동을수행하는사람들에게까지확대되어있다. ꡔ노조및노동관계법 (1992)ꡕ에서근로자는고용계약하에서혹은전문적인고객이아닌계약당사자를위하여근로나용역을개인적으로수행하도록약속되어있는계약하에서일하는자, 혹은통상적으로근로하거나일을찾고있는자로규정짓고있다. 이정의는매우광범위한것으로모든근로자와임시직근로자, 실업자나구직자, 계약하에서개인적으로근로나용역을제공하는자를모두포괄하고있다. 그러나이정의는다른사람을통하여서비스를이행하는자와전문적인고객을위하여근로하는자, 완성된형태의작업을매매하는자는제외시키고있다.

31 제 1 편개별적고용관계규정 23 ii) 생산직근로자와사무직근로자 (Blue-collar and white-collar works) 일곱회원국 - 벨기에, 덴마크, 독일, 프랑스, 그리스, 이탈리아, 오스트리아 - 의법에서는생산직근로자와사무직근로자를구분하고있다. 벨기에와그리스에서는이구분이많은논란의대상이되고있으며그법적중요성도사라지고있다. 다른회원국에서도구분이거의없거나별로중요하지않은것이사실이다. 벨기에 생산직근로자와사무직근로자를정신적업무와육체적업무라는점을기초로하여구분하고있으며이러한구분이최근몇년사이에매우비난을받고있다. 덴마크 보통이두집단을구분하고있으며전통적으로사무직근로자가생산직근로자보다더많은급여를받고있다. ꡔ봉급근로자법 (Salaried Employee's Act)ꡕ은상거래와사무업무에종사하는근로자들에게적용되며근로자가사용자의지도를받고최소한일주일에 15시간을근로하는경우에는비산업적이고비기능직인기술적이고임상적인보조업무와감독업무에종사하는근로자에게도이법을적용하고있다. 독일 생산직근로자와사무직근로자를별도로취급하고있으나그구분이점차사라지고있다. ꡔ사무직근로자의사회보험법 (Act on Social Insurance of White Collar Workers)ꡕ 제3조에서 사무직근로자 를규정하는목록이나열되어있다. 이법에따르면두집단의대표와협의한후 연방노동사회안전부 (Federal Department of Labour and Social Security) 는그목록을확대할수있다. 그에따라동목록은계속개정되었으며자세한내용을담고있는것이특징이다. 그러나여전히구분에대한불확실성에대해논란이되고있으며구분을없애는문제에대한논의가계속되었다. 두집단의해고에대한통보와상병급여에대한규칙은같은수준이되었지만여전히근로자대표제도에있어서는서로다른집단으로간주되고있다. 그리스 생산직과사무직근로자와의구분이근로자간구별에서가장뚜렷하게 나타나고있다. 그구분은다음과같은법적정의와기준에근거하고있다 ; 근로자란 지급방법에관계없이보수를대가로고용되어개인업체, 사무소, 일반적으로기업체나

32 24 유럽연합의근로조건 업무를위하여전적으로혹은주로비육체노동을제공하는사람을말한다. 공업, 수공업, 광산, 농업부분의근로자혹은위목록의보조원이나도제로서직접적으로생산직에 고용된사람들은민간근로자로간주되지않는다. 단체협약은때로는생산직 근로자에게보다유리한권리를부여하기도한다. 해고에관한규칙에있어서이러한 구분은시대착오적이지만실제적으로활용되고있다. 사무직근로자는해고에대한 의무통보를일정기간전에받을권리와생산직근로자보다더높은보상을받는다. 스페인 서로다른근로자유형사이에법적구분이존재하지않으며특히 노동자 (labourer) 와 고용인 (employee) 사이의구분이없다. 고용계약에는육체노동자와비육체노동자의계약관계와관리인력에관하여모두언급하고있으며 근로자 라는용어는계약된근로유형과그특징에관계없이고용계약서에그이름이있는사람모두를가리킨다. 프랑스 두집단에대한구분이단체협약에나타나있지만근로자를분류해놓기위한목적외에는중요성이없다. 아일랜드 육체노동과비육체노동간에구분이없지만임금지급과관련된일부 법안에서는일부집단의근로자들을, 어떤경우는육체노동자들만을다루고있는데, 일반적으로이러한분류는법적중요성을가지지는않는다. 이탈리아 민법에서분명히두집단을구분하고있다. 룩셈부르크 ꡔ 고용계약법 (1994 년 5 월 24 일 )ꡕ 에서두집단의근로자에게같은 지위를부여하고있다. 네덜란드 법상으로두집단에대한구분이없다. 포르투갈 포괄적인법조항이도입됨으로인하여두집단에대한구분이사라지게되었다. 남아있는유일한구분의잔재로는최대근로시간에관한것으로육체노동자의경우는 44시간이며비육체노동자는 42시간이다. 핀란드 ꡔ고용계약법ꡕ 은생산직과사무직근로자모두에게적용된다. 한편

33 제1편개별적고용관계규정 25 특별법에서는둘을구분하고있는데, ꡔ기업내협력에관한법률ꡕ에서는기업의경영진과근로자간의협력과정에있어서별도의대표방식을가지게된다고규정하고있다. 고용의공법적인측면은 ꡔ고용계약법 ꡕ이아닌공공부분의특별규정에의하여다루어지고있다. 영국 일반적으로두집단을구분하지않고있다. ꡔ트럭법 (1831)ꡕ에서는육체노동자들의임금을현재통용되는화폐로지불할것을규정하였다. 임금법 (1986) 은 ꡔ트럭법ꡕ을폐지하여현금지급이아닌경우도모든근로자에게합법적인것으로규정하고있다. iii) 감독혹은지도인력 (Supervisory or leading personnel) 독일, 그리스, 스페인, 아일랜드, 이탈리아, 네덜란드, 오스트리아와같은일부회원국에서는감독인력이특별한법적지위를가지고있으며기타근로자들에게적용되는법, 즉근로시간, 초과근로, 기간의정함이있는계약, 해고등을규정하는법조항의적용에서제외된다. 벨기에 경영진은 근로자, 즉사무직근로자로분류된다. 이들은별도의집단으로분류되지는않으며특별조항은예외적인경우에만적용된다. 그리스 경영의책임이있는근로자, 고위간부, 사용자의최고대표, 기업경영과관련하여권한이위임된개인, 이사등을지도 감독인력의집단으로분류한다. 근로시간, 주휴일, 초과근로, 야간근로, 일요일근로를위한수당, 공휴일등에관한법조항은유급휴가에관한조항을제외하고는이들에게는적용되지않는다. 스페인 최고경영진집단을 기업의법적소유자의고유한권한을기업의전반적인목표와관련하여, 기업을소유한자나주체의관리나행정에대하여상급자나단체가전달한직접적인지시와기준에의하여만제한되는자치권과총책임을가지고행사하는근로자 로정의하고있다. 아일랜드 간부직원은평범한직원과는다른규칙을적용받는다. 간부직원은

34 26 유럽연합의근로조건고용계약이아닌다른것에의하여고용이규정되거나영향을받는자를말한다. 판례법에서는매우폭넓은정의를적용하고있어, 이법의적용을받는자는교사, 기업의이사들, 고위공무원들등이포함된다. 간부들은 ꡔ불법해고에관한법 (1977)ꡕ과 ꡔ고용평등법 (1977)ꡕ 등일부법조항의적용에서제외되어있다. 이탈리아 다른나라와마찬가지로일반사무직직원과간부직근로자를구분하는기준은단체협약과법정에서정하고있다. 가장일반적인정의는관리자는기업전체를지도하거나한중요한자치적인지점 지사등을책임지며, 사용자의일반적인지휘하에서완전한자치권을가지고운영하는사용자의또다른형태라고정의하고있다. 최근 간부직원 을직원의네번째범주로규정하는민법제 2095조가통과되었으나그정의는매우모호하고상당부분단체협상에의존하도록되어있다. 네덜란드 기업의이사들은대개고용계약하에서자신의업무를수행하고있다. 민법에서는이사들과기업과의관계에관한구체적인규칙을규정하고있다. 포르투갈 최고경영진은상대적으로모호한법적영역에속해있는집단으로근로시간 ( 예외조항 ), 수습기간 ( 더오랜기간동안지속됨 ), 계약종료 ( 공공서비스관련계약의경우는더욱유연한 ) 에관한일부특징적인면을제외하고는일반적인노동법이이들에게적용된다. 핀란드 ꡔ 고용계약법 ꡕ 이상대적으로폭넓게적용되어감독및지도인력도이 법에적용을받는다. 그러나노동법의다양한특별법들은 근로시간법 처럼적용 범위가다소좁은편이다. iv) 적용제외인력 (Excluded persons) 대부분의회원국들이폭넓은범주의개인을노동법의적용에서제외시키고있다. 덴마크 대개공동주식회사의이사들은사용자의감독에종속되지않기때문에근로자나직원으로간주되지않는다. 그리스 농업부문근로자, 가족근로자들은노동법적용의제외대상이며가내

35 제 1 편개별적고용관계규정 27 근로자도부분적으로제외되고있다. 스페인 다음부류의근로자들은일반적으로제외대상이다 ; 공무원, 기업의행정담당부서의고문이나직원, 거래활동의위험에책임을지는거래담당자, 자신의차량을소지한운송업자, 친목이나자선을위하여혹은 호의 (good neighbour) 의원칙에서행해지는작업, 가족근로, 의무사회봉사활동. 프랑스 가사보조, 훈련인, 성직자는노동법의전반에서적용예외대상이다. 아일랜드 ꡔ 불법해고법 ꡕ 에서는 13 개범주의근로자를제외시키고있으며 ꡔ 산업관계법 (1990)ꡕ 의제 3 부하에서의근로자에대한정의는 6 개범주의근로자를적용에서 제외하고있다. 오스트리아 공공유한회사 의이사는직원으로간주되지않는다. 가내근로자들, 거래활동의대표자, 법상근로자로간주되는자들은부분적으로노동법의적용을 받는다. 법상근로자로간주되는자들이특정개인의명령으로그리고그들의이익을 위하여고용계약없이일하기도하지만그들이보호를필요로한다는관점에서경제적으로의존하는존재이기때문에이들을법에서근로자로간주하고있다. 포르투갈 일정유형의근로 ( 예. 감옥에서의근로, 성직자의일 ) 는전체적으로제외되며특정집단의근로자들 ( 농업근로자들, 하인들, 선원이나부두노동자들 ) 은일정한일반적인법칙의범주에서제외된다. 핀란드 유한회사및비슷한경제조직의경영진은대법원의결정으로굳어진관행에따라 고용계약법 하의직원의개념에포함되지않는다. 영국 노동법의적용이일관적이지는않다. 좁은범위의특정집단에대한일반적인제한이존재하고각각의법에는자체의예외가존재한다. 일반적으로제외된범주의근로자들로는자유직혹은단기근로자들, 매개기관을통한임시직근로자들, 계약직근로자들, 단시간근로자들이있으며, 비록근로자라하더라도 1년이상의기간동안계약직으로일하며부당해고나초과근로에대한권리를포기하기로동의한

36 28 유럽연합의근로조건 근로자고용계약하에서통상영국밖에서근로하는직원들과일부선원들도 마찬가지다. v) 특수집단 (Special catagories) 특정집단의근로자들은특정규칙과규정의적용을받는다. 벨기에 외판원, 하인, 학생근로자에게특별규칙이적용되며이들은개별고용계약에 관한법의적용을받는다. 선원, 바지선근로자, 도제근로자, 프로운동선수들도 특별법의적용을받는다. 독일 외판원및가내근로자들에게특별규정이적용된다. 그리스 선원들이특별규정을적용받는다. 스페인 중역, 가정부, 프로운동선수들, 연예인, 외판원, 특수작업장에서 근로하는장애인, 항구하역근로자, 죄수들에게특별규정을적용하고있다. 프랑스 외판원, 가내근로자, 하인들을위한특별규정이존재한다. 아일랜드 상점근로자들, 제빵제과점근로자, 농업근로자, 철도및수송업 근로자들이특별법의적용을받는다. 이태리 가사근로, 가내근로, 선원, 프로운동선수들을위한특별규정이 존재한다. 네덜란드 선원, 외판원, 기업 중역, 정부의 특정한 작업장에서 근로하는 장애자들에게특별규정이적용된다. 오스트리아 건설근로자들, 가사근로자들, 관리인, 방송근로자들, 배우, 계약직 공무원, 약사, 장인, 선원, 생계를위하여민간차량을운전하는운전자들에게특별규정이 적용된다. 포르투갈 하인, 농업근로자들, 선원, 갑판근로자, 프로운동선수들, 정부의

37 지정작업장에서근로하는장애인을위한특별규정이존재한다. 제 1 편개별적고용관계규정 29 핀란드 가사근로자의근로조건, 선원, 특정지방당국에가사지원서비스를 제공하는근로자에관한특별규정이존재한다. 영국 농업근로자, 건설근로자, 호텔및식음료제공서비스종사자, 민간항공근로자, 부두근로자, 운전사및기타수송관련근로자, 교사, 전기가스업종사자, 소방서, 미용사, 세탁업종사자, 법원직원, 지방공무원, 상업용선박선원, 국가보건서비스업종사근로자, 해외근로자, 상점및사무직근로자, 우체국직원, 철도근로자, 어부와같은특정고용집단에게적용되는방대한법규정이존재한다. vi) 외국인근로자 (Foreign workers) 일반적으로외국인근로자는지역노동시장의접근성에있어서제한을받는다. 거주허가나취업허가 (work permit) 가없는한고용될수없다. 유럽공동체법에서는 국적에근거한차별없이유럽연합국가의근로자들이자유롭게유럽에서근로하도록규정하고있다. 비유럽국가의근로자의경우는모든유럽국가에서취업허가를요구하고있다. 취업허가를취득하거나갱신할때권한있는행정당국에서는국가의노동시장의발전이나자국민이나유럽연합국가근로자에게해당직업의제공여부등의기준을고려한다. 스페인 근로를신청한외국근로자가수행하려고하는경제활동에있어서스페인의근로자들이실업상태인지와지리적인위치및신청인의본국법등이고려된다. 일부외국인근로자들을우대하기도하는데예를들어스페인에서태어난비스페인여권보유자나스페인국민과결혼한자, 포르투갈과남미국가국민들이해당된다. 네덜란드 최소한 3 년을합법적으로근로한비유럽연합국가국민은거주허가 통보의권한을갖는다. 따라서이들에게취업허가는필요하지않다. 오스트리아 노동사회장관은매년비유럽연합국가의근로자에게발급되는취업허가 수의상한선을설정한다. 총수는오스트리아의모든자국민과외국인근로자수의

38 30 유럽연합의근로조건 9% 를초과하지않도록정한다. 포르투갈 5 인이상의근로자를고용한사업장에서근로자의최소한 90% 는포르투갈 인이거나 - ꡔ1977 년법 (Law of 1997)ꡕ 의전향적해석에의거하여 - 유럽연합회원국의 국민이어야한다. 핀란드 외국인근로자들은이익을얻는고용에종사하기전에취업허가를받을것이일반적으로요구된다. 이규칙을어긴사용자와근로자모두벌금에처해질수있다. 유럽경제지역 (European Economic Area)' 에속한국가의국민들과이들의배우자및 21세미만의자녀는취업허가를받을필요가없다. 스웨덴 취업하고자하는북유럽국가의국민들은 1954년체결된조약에 의거하여스웨덴국민들과동등한지위를누리고있다. 'EEA 협약 이 1994 년 1 월 1 일 발효된이후로비유럽연합회원국이나 EEA협약국이아닌국가의국민들만취업비자가요구된다. 외국인에관한법규정에의거하여고용조건이스웨덴의노동시장의고용조건과다를경우취업비자가발급되지않는다. 취업비자의중요한부분이처리되는동안사용자와노조는의견을제시하는기회를가지게되며보수나기타조건들이현재스웨덴의단체협약보다낮은수준이라고간주되는업무에대하여는신청이거부된다. 취업비자는특정기간동안발급되며특정직업이나업무유형에관하여발급된다. 영국 비유럽연합국가의 17세에서 27세사이의휴가중인영연방국민들에게적용되는특별규정이있다. 이들은휴가기간동안영국에서임시로일할수있다. 취업허가를발급하는조건은상세한행정규정에제시되어있다. 일부국가에서는다소한정된근로허가증을발급하려는경향이있는데즉특정사업체의특정업종에한정하여발급하는것으로독일, 프랑스, 네덜란드, 영국을예로들수있다. 프랑스 비슷한제한적인정책이 1974 년이래로적용되어왔다. 취업허가는 거의발급되지않는다. 농업부문의계절근로자, 우수한능력의근로자들과더욱 제한적이기는하지만인도적인이유를가진제 3 국의국민들에게는취업비자가발급된다. 이태리 불법이민자들, 특히제 3 국에서온이들은비유럽국가의국민들이이태리의

39 제1편개별적고용관계규정 31 노동시장에향후대거유입되는사태를통제함으로서상황을미리규정하고자하는 1986년법 ( 이후 1990년 2월 28일법으로수정됨 ) 의적용을받는다. 1988년 3월 16일의법 81호는비유럽연합국가의근로자들과시간제근로나가내근로에관한고용계약체결의가능성을제시하고규정하고있다. 사전승인없이비유럽연합국가의국민들을채용하는것이범죄행위에해당하는국가는벨기에, 그리스, 프랑스, 네덜란드, 오스트리아, 포르투갈, 스웨덴이다. 대부분의회원국에서고용계약의타당성에관하여사용하는제제조치는 무효화 이다. 무효화가근로조건과보수에관한일반규정의적용을자동적으로배제함을뜻하지는않는다. 벨기에, 프랑스, 네덜란드, 오스트리아에서는공정함을이유로통상적인규칙을적용한다. 그러나그리스에서는사용자가소득손실로인한보상에대한의무없이계약을종료할수있다. 근로허가를받으면외국인근로자도국내근로자와같은권리와의무를부여받게되나예외도존재한다. vii) 장애인 (Disabled person) 행동규정으로다루고있는아일랜드와같은예외를제외하고모든회원국에서는장애인의고용에관한구체적인법규정을두고있다. 다음은 7개회원국의장애인법정의무고용비율이다. < 표 2> 법정장애인의무고용비율 이태리 15% 오스트리아 4% 프랑스 6%(1991) 스페인 2% 독일 6% 그리스 ( 공공부문 ) 2% 네덜란드 3-7% 룩셈부르크 2-4% 벨기에 장애인의채용을위한각분야별의무비율이군주령으로규정되어있다. 민간부문전체에적용되는단일비율을존재하지않는다.

40 32 유럽연합의근로조건 독일 16명이상의근로자를고용한사용자는최소한직위의 6% 에장애인을고용할의무를가진다. 사용자의중증장애인채용을장려하기위하여고용당국은중증장애인을사용자의채용의무자수에산출할때 2내지 3인으로간주하도록허락하고있다. 그리스 ꡔLaw 1648/1986ꡕ(Law 2224/1994 로개정됨 ) 으로일부집단에게채용우선권을 부여하고있다. 즉국가보훈자 ( 상이용사, 전쟁희생자, 이전레지스탕스운동원 ) 및 이들의배우자와자녀들, 정신장애및 40% 의신체장애로인하여부분적으로업무를 수행할수있는 15 세에서 65 세사이의장애자들에게우선권이부여된다. 50 명이상의 직원을고용한기업에서는총인력의최소한 8%( 해당집단에따라변경가능 ) 를 결원에상관없이상기한집단에서채용하여야한다. 스페인 50 명이상의직원을둔공공부문및민간부문기업들에게관련법이 적용된다. 프랑스 20명이상의직원을고용한기업들은원칙적으로최소한 6% 의직위에장애인을고용해야한다. 그러나장애인을고용하는특수사업장과하청계약을체결하거나장애인근로자를선호하는프로그램에관한단체협약을적용함으로서이의무사항을우회할수있다. 아일랜드 공공부문에 3% 의자발적채용비율이존재한다. 이태리 법에는최소한 35 명의근로자를고용한기업의총인력의 15% 는폭 넓게규정한장애인집단에서채용되어야한다고규정하고있다. 네덜란드 법규정지침에관한법을민간부문과공공부문모두에적용하고있다. 이규정에의하여정부는업계별로 3-7% 의최저비율을정하고기업은규정된장애인집단에서채용하도록하고있다. 그러나업계별로비율을정해오지않았기때문에현재이규정은사문화된것이나마찬가지이다. 오스트리아 장애인고용의의무를 ꡔ장애인고용법 (Employment of Disabled

41 제1편개별적고용관계규정 33 Persons Act of 1970)ꡕ으로규정하고있다. 25명이상의직원을고용한오스트리아의모든사용자들은 25명당한명의지원대상사용자를고용할의무를가진다. 스웨덴 사용자들은병들거나상해를입은근로자의재활을위한조치를채택할의무가있다. 재활을위한특별상병급여를재활의유인책으로근로자에게지불할수 있다. 일반보험제도로재활활동을관리한다. 상기한조치외에도고령자나장애자를 위한노동시장의접근성을증진시키기위한목적의노동시장당국의지원을받는자발적인조치에관한특별법규정이존재한다. 이조치의대상은어떤이유로든근로능력의감소된근로자들 - 신체적, 정신적, 지적결함이나사회적장애 - 이다. 노동시장정책에근거하여장애인을채용하는사용자에게제공되는다양한형태의경제적지원은이러한유형의근로자를위한고용을보장하는가장중요한방법으로간주되어왔다. 영국 채용할당제도는 1994년이래로존재해왔으나 ꡔ장애인차별에관한 법 (Disability Discrimination Act 1995)ꡕ 에의하여 1996 년말에대체되었다. 이법으로 인하여 20명이상의사용자를고용한사용자가장애인을차별하는것을불법으로규정된다. 근로자의장애를이유로다른근로자를우대하는사용자는차별행위를한것으로간주된다. 그러나사용자는근로일정이나상황에대하여혹은작업장의물리적인특성을타당하게조정하여장애인의고용기회를위한경쟁에조럭해야할의무가있다. 오직이태리만이회원국가운데유일하게장애인만을위한직종을규정하고있다. 이태리에서는전화교환원직업이시각장애인을위한직업으로확보되어있다. 대부분의회원국은장애인을고용하는사용자에게장애인의필요에맞게작업장을변경하는목적의보조금의형태나임금과노동비용지원금을제공하는형태로사용자를지원하고있다. 벨기에, 그리스, 스페인, 프랑스, 네덜란드, 포르투갈이이러한제도를실시하는국가들이다. 해고에대하여장애인을보호하는특별규정을보유한국가는독일, 프랑스, 네덜란드, 오스트리아이다. 영국에서는 ꡔ장애인차별에관한법 (Disability Discrimination

42 34 유럽연합의근로조건 Act 1995)ꡕ에서채용, 고용조건, 승진, 기타고용기회를비롯하여해고에관하여다루고있다. 채용할당제도를가진모든회원국에서 ( 스페인제외 ) 준수감시제도가운영중이다. 독일 채용의무를준수하지못한사용자들은채워지지않은일자리하나에대하여매월 200 DEM의정액범칙금을지불하도록되어있다. 프랑스 채용의무를준수하지않은사용자는 국가개발기금 (National Development Fund)' 에현재시간당임금의 배에해당하는벌금을납부해야한다. 아일랜드 비성문행동강령은장애인고용의폭넓은측면을다루고있다. 네덜란드 관련법이사문화되어사실상범칙금이부과되지않고있다. 오스트리아 채용의무불이행사용자는미채용일자리하나에대하여 1920 ATS 의월의무벌금을납부하여야한다. 채용의무이상으로장애인을채용한사용자는 채용된일인에대하여 960 ATS 의월보상금을받게된다. 영국 ꡔ 장애인차별에관한법 (Disability Discrimination Act 1995)ꡕ 은산업재판에 개별적으로제소하여보상을제공하는방식으로의무위반을처리하고있다. b) 사용자 (The Employer) 대부분의회원국의법규정에서는 사용자 라는개념에대한일반적인정의가없다. 특별적용의방식으로정의가제공되기도하는데예를들어아일랜드에서는 ꡔ불공정해고에관한법 (Unfair Dismissal Act 1977)ꡕ에서사용자를 고용계약하에서근로자를고용하거나혹은고용했던자 로정의하고있다. 일반적으로사용자는근로자에게고용을제공하는고용계약의당사자이다. 근로자와는달리사용자는자연인뿐만아니라법인이될수도있다. 일부국가에서예를들어그리스와이태리에서는 기업가 (entrepreneur) 라는개념을 사용자 (employer) 의개념과차별하고있다. 이태리 민법에서 기업가 는 상품이나서비스를생산, 교환하는목적으로 전문적으로경제활동을수행하는자 로정의된다. 이개념은사용자가하나인개별

43 제1편개별적고용관계규정 35 기업들뿐만아니라둘이상의사용자가설립한기업모두에게적용될수있다. 노동법의관점에서볼때기업가인사용자와기업가가아닌사용자를구분하는것이중요하다. 기업의고유한활동의일부분이아닌종속고용관계에있어서는이들관계가 고용관계의특별한성격과양립한다면 (compatible) 기업내고용관계에적용되는것과같은규칙이적용된다. 헌법재판소에따르면사업장에서의노조의권리와활동에관한 ꡔ근로자법 ꡕ 제3 부 (Title 3 of the Workers' Statute) 의내용이양립하지않는 (incompatible) 규칙에관한것이다. 부당해고이후근로자를사업장에복직시키는것에관한규칙도마찬가지로양립하지않는규칙이다. 그러나사용자가법인일때는법인을대표하여고용계약을체결할권한을결정하는당사자는사용자가된다. 이것은채무등에관한법적불확실성을야기할수있다. 오스트리아 사용자 에관한법적개념정의는없다. 계약의타방당사자의 근로를결정할수있는고용계약의일방당사자를사용자로간주하고있다. 기업가와 사용자의차이는기업가가근로자를반드시고용할필요가있는것은아니라는데있다. 영국 민간부문의대부분의사용자는 ꡔ기업법 (Companies Act)ꡕ하의법인이다. 법원은법적의제 (legal fiction) 를사용하여근로자의고용권리를박탈하는것을방지하기위하여법인이라는장치를없애기를거부하고있다. 또한노동쟁의에서각각의 사용자 라는별도의법인의개념으로인하여노조와쟁의중인기업은그기업자체와공급업체및고객사이의별도의완충역할을하는기업을구성하는것이가능해진다. c) 기업집단 (Groups of Enterprises) 일반적으로기업집단은대부분의회원국의노동법에서는인정되고있지않다. 판례법에서는고용관계의법적규정에관한한기업집단은하나의기업을구성하지 않을수도있다고판시하는경향이있다. 그리스 기업집단은단독사용자로간주되지않는다. 자유로운단체협상에관한

44 36 유럽연합의근로조건규정인 ꡔ법 1876/1990ꡕ에서는기업집단을단위로한단체협상에관하여규정하고있지않다. 그리스의판례법에서는같은기업집단내에서한기업에서다른기업으로의근로자의이동은해당근로자의취득권리의유지를수반하지않는다고결정하고있다. 그러나 ꡔ법 1767/1988ꡕ의제 16조는기업집단내의모든근로자들에게관심사항을다루는합동대표를지정할수있도록권한을근로자협의회에게부여하고있다. 스페인 비록법규정은 기업집단 의개념을포함하고있지않지만판례법에서는매우드물게기업집단에게기업전체를위한서비스를제공하는근로자를대한사용자의위치를부여하고있다. 또한특정한상황에서는계열사의부채를보증하기위하여기업집단내의모든기업들에게공동책임을부가하고있다. 공동책임은매우특별한상황즉기업운영의통일성이나자산소유와인력에관한논란이발생하는경우적용될수있다. 또한스페인의판례은한기업집단내의기업사이의근로자의내부이동에대한중대한반대가있다고간주하지않고있다. 프랑스 판례법은사용자의특징적인특권을두기업이공유할떄두기업이공동으로사용자가될수있음을인정하고있다. 한기업집단이공동으로관리되며유사하거나보충적인활동을수행하고근로자공동체가존재할경우근로자대표의기본틀은기업집단이다. 이러한기업집단은단독기업으로간주된다. 오스트리아 특히 ꡔ 사용자대표법 (Employees' Representation Act)ꡕ 에서 ꡔ 유한회사법 (Limited Companies Act)ꡕ 15 조에규정된 기업집단 (group) 의개념을다루고있다. 기업집단의대표단체는전체기업집단의근로자를대표하여세워질수있다. 아일랜드 영국 일정한고용권을 사용자연합 에이전할수있다. 이때 고용권이란같은기업집단내에서의이직혹은임신이나부당해고이후의복직시고용의유지보호에관한것을뜻한다. 고용권이사용자연합에의하여고용된직원의수에의존하는경우도역시권리로간주될수있다. 이태리 여기서는생산활동을분리하는현상이점점중요해지고있다. 기업이법인이라는장치를일종의 방패 (shield) 로사용하여생산활동을각각의작은규모의

45 제1편개별적고용관계규정 37 기업으로분리함으로서노조의법적권리, 부당해고에대한보호등의규정에요구되는기업크기면에서최소기준을피하는것이가능해졌다. 이러한현상은개별기업내에서도중요하게여겨지고있다. 그러나이러한상황을시정하기위한법적조치가바로취해지기는불가능한것으로보인다. 핀란드 기업집단의개념을 ꡔ기업협력법 (Act on Cooperation in enterprises)(no 725/1978)ꡕ에서, 주로기업법에사용되는정의를언급하는방법으로규정하고있다. 이법은또한소유권이나협약을통하여기업집단의지도자가결정권을가지며그결정의결과의상당부분을차지하는기업의연합은계열사로간주되어야한다고규정하고있다. 또한이법은기업집단에흡수될수있는기타기업연합에적용될수있다고규정하고있다. 노동법분야의법적관행을보면같은소유주가몇몇기업에서결정권을행사하는상황은공식적인기업의한계이상의사용자의무의원인이되고있다. 대법원의판례에따르면상기한상황에서사용자는근로자의계약이종료되기전에근로자가다른기업으로이전될수있는지를확정하는의무를지게된다. 스웨덴 기업집단에대한일반정의가존재하지않는다. 유한회사에대하여법규정은모회사와계열사는함께기업집단을구성한다고규정하고있다. ꡔ고용안정법 (Security of Employment Act (1982))ꡕ에서는같은기업집단내에서이직하거나기업의양도혹은한사용자에서다른사용자로의소유권이전과관련하여근로자가새로운사용자와근로한기간을산정할때이전사용자와근로한시간도인정되어야한다고규정하고있다. 이는통보기간과관련하여혹은정리해고시순위, 기타상황과관련하여중요하게간주되고있다. d) 기업, 사업체, 사업장 (Enterprise, Undertaking or Establishment) 대부분의회원국에서는 기업 (enterprise), 사업체 (undertaking), 사업장 (establishments) 의개념이법으로잘발달되어있지않다. 벨기에 기업 (enterprise) 이라는용어는 ꡔ경제조직법 (Organization of the Employment Act 1948)ꡕ에규정되어있다. 이법은기업을전문적인생산단위로규졍하고있다.

46 38 유럽연합의근로조건법인은몇개의생산단위를포함할수있다. 같은법으로 기업집단 (group) 을정의하고있는데많은본부를둔기업, 다국적기업, 경제단체를의미한다. 덴마크 유럽공동체에합류하여유럽공동체훈령을이행하는법을채택하기전에는사업체, 기업등의개념에대한논의가존재하지않았다. 오늘날에는동등임금과사업체의이전과관련되어일부문제가존재한다. 독일 기업이란그경제단위가하나의주체로규정되는 법적구조 (legal structure)' 로정의된다. 감독위원회의근로자대표에관한법에서언급되는개념이있는데많은조항에서언급되는개념은기업이아닌사업장으로서근로가수행되고사용자가기업의목표를수행할의사를가지는조직적인단체를의미한다. 즉사업장이란다소사실적인현상을의미하고있다. 업무규정, 이직, 부당해고로부터의보호에관한규정에서도사업장에대하여언급하고있다. 그리스 기업과사업장은그목적에따라구분된다. 하나의단위로서기업은경제적목표를지향하고이에따른사업장의목적은전문적인생산결과를얻는것이다. 그리스의법에서이두개념의사용은항상일관성이있는것은아니다 ( 예. 군주령 2417/1920(Royal Decree 2417/1920) 의제2조혹은 법령 (Legislative Decree) 3789/1957' 제1조 ). 스페인 ꡔ근로자법 (Workers' Statute)ꡕ 에서기업에대한정의는다루고있지않으나사업장에대한명확한정의는존재한다. 사업장이란 노동당국에등록된구체적인조직의생산단위이다. 해상근로의경우선적항의구역에위치한선박을사업장으로간주한다. 프랑스 기업과사업장모두법규정으로언급하고있으나이를구분하지는않고있다. 보편적으로기업은활동을수행하는법인과동의어이다. 사업장은안전과보건에관하여그리고근로자의대표에관한규정에서특히언급되고있다. 이는판례법에따르면적용가능한규정의역할을하는다양한형태를가지고있는하나의생산단위이다.

47 제 1 편개별적고용관계규정 39 이태리 노동법은기업가의개념과더불어생산단위라는개념에큰중요성을부가하고있다. 생산단위는 ꡔ근로자법 (Workers Statute)ꡕ 제35조에서 모든본부, 공장, 지사, 사무실혹은 15명이상의근로자를고용한자치부서 로규정하고있다. 이규정은작업장의노조권리나부당해고에대한보호등의중요한규정을적용하는데있어서필수적으로인용되고있다. 룩셈부르크 기업이라는용어는하나이상의다른사업장으로구성된경제적법적단위를의미한다. 네덜란드 사업체의최초정의는 ꡔ직장협의회법 (Works Council Act 1970)ꡕ에규정되어있다. 이법에서는사업체를 사회에서독립적인존재의역할을하며고용계약하에서근로를수행하는조직단위 를의미한다. 이러한정의는사업장및사업 (business) 이라는보다사실적인개념들과마찬가지로최근의법규정에서사용되고있다. 오스트리아 독일과마찬가지로기업은법적, 경제적구조를의미하는반면사업장은구체적인전문적이고조직적인단위를뜻한다. 사업장 의개념은특히 ꡔ근로자대표법 (Employees' Representation Act)ꡕ과사업장의양도에관하여중요하게여겨지고있다. 기업 의개념은노동법에서는중요도가덜하다. 이개념은사업장을보유한기업에설치되어야하는중앙근로자협의회와관련하여특히중요하며근로자의감독위원회에의참여와관련하여서도또한중요하게인식되고있다. 포르투갈 기업과사업장의정확한정의를법으로규정하고있지않다. 기업 이라는용어는주관적인의미 ( 하나이상의사업장으로구성된존재 ) 와객관적인의미 ( 물리적 인적자원의조직 ) 를모두가지며 사업장 이라는용어는객관적인의미 ( 사업장의양도 ) 로사용되고있다. 핀란드 이러한개념들에대한법적정의가존재하지않는다. 유럽연합의노동법 훈령의이행으로이러한개념들이논란이되기전에는핀란드의노동법에는이 개념들에대한논의가전혀없었다.

48 40 유럽연합의근로조건 스웨덴 법에는이러한개념들에대한정의가없다. 유한책임회사에적용될경우사업체는이렇게정의된다 ; 한유한책임회사가다른법인의생산단위나모든주식의투표권의 50% 이상을소유한경우그유한책임회사는모회사가되며법인은계열사가된다. 영국 기업이나사업체에대한법적정의가충분치않다. 근로자는특정인에의하여고용된자, 즉특정기업이나개인혹은공조관계에의하여고용된자로간주되며 사업체의장 이사용자가되어야한다는규정은없다. 그러나특정고용권은 사용자단체 로이전될수있다. 사업장은지리적인개념으로그범위는단지판례법으로정의되고있다. 사업장은 지역과관련한사업을통하여활동을수행하는사람들의집단 으로간주되어왔다. 법원에서는 사업장 의범위를규정하는데있어서다양한요소들을고려하고있다.

49 제 2 장채용 (Recruitment) 제 1 편개별적고용관계규정 41 Ⅰ. 채용의자유 (Freedom to Recruit) a) 채용의일반적자유 (General freedom to recruit) 계약의자유는모든회원국에서고용관계의기초를이루고있다. 이원칙은계약법의일반원칙으로부터나오며개인이희망하는직종및고용형태선택의자유를소유함을내용으로한다. 사용자의입장에서계약의자유가의미하는바는자신이계약을체결하고자하는근로자를선택할수있는자유다. 계약의자유는모든회원국에서강제노동의금지를내포하며이는 3개회원국, 즉독일, 스페인, 포르투갈에서헌법으로보장되고있기도하다. 계약자유의일반원칙은다른원칙, 권리및자유와마찬가지로해당법체제에서성문법또는헌법으로보장되어있는기타권리, 원칙및가치에의한한계 (limitations) 및제약 (restrictions) 을갖는다. b) 채용상자유의한계 (Limitation on the freedom to recruit) i) 동등대우의헌법적권리 (constitutional rights of egual treatment) 채용및근로자선택의자유는동등대우의원칙및인종, 피부색, 언어, 종교, 정치적혹은기타사상 (opinion), 사회적태생, 출생및기타지위에기초한차별금지의원칙에위배되어서는아니된다. 유럽인권협정 (European Convention on Human Rights), 유엔규약 (UN Covenants), 국제노동기구협정 (ILO Conventions) 등국제협약 (instruments) 에서규정된위의원칙들은벨기에, 독일, 그리스, 스페인, 프랑스, 아일랜드, 이태리, 룩셈부르크, 네덜란드, 오스트리아, 포르투갈및핀란드의헌법에명시적또는묵시적으로기록되어있다. 대부분의국가들은차별에관한특정의경우를다루기위한별도의법규정을갖고있다.

50 42 유럽연합의근로조건 덴마크 채용과관련된차별은헌법에의해금지되어있지아니하며현재 (1995.9) 까지일반입법도구도없는상태이다. 그러나이는가까운미래에변하게될것이다. 인종, 피부색, 종교, 정치적인사상 (opinion), 국적또는사회적태생에따른차별을금지하는법을 1995년가을, 덴마크의노동부장관이제안할것이라고알려져있다. 사용자재량권의남용에대한주요방어책 (main protection) 은단체협약체계에있다. 그러나사용자는노조비가입자에대해서는차별을가할수있다 ( 예 : 법정규정이없는 closed shop 협약의경우 ). 독일 여성에대한동등한처우를헌법으로보장하고있지는않으나여성들의실제적인평등을촉진하기위한조치를장려하고있다. 할당제 (quotas) 및추가제도 (additional instruments) 등을도입하는형태로몇몇주에서는여성의공공부문내에서의기회를확대시키기위한법을통과시켰다. 민간부문에서의직장협의회는남성과여성간의불평등한대우를방지하기위한노력을해야하며사용자는근로자의성에따른차별을해서는안된다. 네덜란드 신조(creed), 신념 (personal conviction), 정치적성향 (attitude), 인종, 성, 국적또는성적취향 (sexual orientation) 과관계없이동등한대우를정하는 ꡔ동등대우에관한일반법 (General Act on Equal Treatment)ꡕ 이있다. 이법은노동시장내모든관계에동등대우원칙을직접적으로적용 (direct applicability) 할것을보장하고있다. 핀란드 고용계약법(Employment Contract Act) 은사용자가자신의근로자들을평등하게대우할것에관한법규정을담고있어그누구도자신의태생, 종교, 나이, 정치적또는노조활동, 기타비교가능한경우로인해이유없이이직을당할수없다. 이법규정은채용시에도명시적으로적용된다. 스웨덴 작업장내차별에관한다수의국제협정의조약당사국임에도불구하고이같은차별을일반적으로금지하는법이없다. 이러한차별이스웨덴의노동시장에서발생하지않음을가정하고있으며차별방지를보장하는것은일차적으로노조의책임이라고보고있다. 그러나스웨덴의헌법은공무원임명시오직사실적인

51 제1편개별적고용관계규정 43 근거들만을고려할것을명시하고있다. 추가적인관련규정은특별법에서정하고있다. 지역적인차원에서는일반적인헌법상객관성 (constitutional objectivity) 의원칙이있어사용자는직원을채용할때비사실적이거나관계가없는사항을고려해서는안됨을명기해놓고있다. 노동시장전체를포괄하는특별법은성별흑은인종을근거로한차별을금지하고있다. 영국 동등대우에관한일반적인권리를규정하고있지않다. 그러나특정법령은성, 인종, 장애, 노조가입여부및활동과관련된차별을금지하고있다. 북아일랜드에서도역시종교적인신념및정치적인의견 (opinions) 을근거로한차별을금지한다. 영국의한주요사건에대한다음과같은판례가있다. 사용자는생각할수있는가장잘못되고 (mistaken), 예측불가능하며 (capricious), 악의적인 (malicious), 또는윤리적으로비난받아마땅한 (morally reprehensible) 근거를가지고근로자의고용을거부할수있으나근로자는사용자에대한조치를취할수있는권리를갖지아니한다. 영국법의일반원칙에따르면권리의행사 ( 이경우, 계약관계를체결하지않음 ) 가권리를행사하는당사자의악의 (bad motives) 만으로는불법으로여겨지지않는다. 즉, abus du droit 주의를채택하고있지않다. ii) 동등대우에관한 EEC 지침 (Direictive) 76/207 고용, 승진, 직업훈련및고용조건의기회 (access) 와관련된성차별은 ꡔ남성과여성의동등대우에대한 EEC 지침 76/207ꡕ에기초하여봤을때모든회원국에서금지되어있다. 유럽법원 (European Court of Justice) 의판결은독일법, 프랑스법, 영국법에영향을미쳤다. 독일 노동법원은자국법의구조및 ꡔ1976 EEC 지침 (Directive)ꡕ의정신에따라성차별과관련된사건에서손해배상을판결했다. 법원은원고가고용상태였을경우받았을 6개월분임금상당의배상금을지급할것을명령했다. 현재이들은법령에의해 3개월의월급까지보장받을권리를갖는다. 그리스 ꡔ법 1414/1984ꡕ는 ꡔ지침 76/206ꡕ을자국법에준용하였다. 그러나

52 44 유럽연합의근로조건 법1414/1984 의법규정은오래도록효과를갖지못했으며성차별사건은 단체협약 (collective agreement) 으로처리되어왔었다. 채용시및노동관계내에서법규정에대한위배는명백했다. 판례 (case law) 로이상황은변했는데, 이는 대법원 (Court of Cassation) 판결 (No 1360/1992) 로서, 최초로채용에관한동등대우의원칙적용을인정한사건이었다. 그후의판결 (No 85/1995) 에서는고용계약종료에대해동일한원칙을적용시켜서여성의퇴직연령과관련된차별적인법규정을무효로판시했다. 프랑스 채용시성차별은금지되어있으며처벌의대상이다. 몇몇경제활동이 아직여성에게는, 이들의복지를이유로허락되지않는데이러한제한은 ꡔ 지침 76/207ꡕ 과부합되지않을수있다. 이태리 남성과여성근로자의동등대우에관한법규는 1991년 4월 10의 ꡔ법 No 125ꡕ의승인 (approval) 으로완성되었다. 동법은간접적인차별에대한개념및성차별분쟁에서입증책임 (burden of proof) 의원칙을부분적으로파기하였는데이는판례로부터영향을받았다. 스웨덴 1991년, 남녀평등에관한새로운법을채택했다. 이법은 1979년부터시행되었던유사한사항을다루고있는기존법을대체했으며이는부분적으로 EC의법수준으로끌어올리는것이었다. 그후이새로운동등대우에관한법규정이해당목적을성취했는지여부에대한논의가있었고이로인하여 1994년보수와관련된차별에대한추가적인개정이있었다. 스웨덴은아직이분야의판례가정립되지않은상태이다. 오스트리아 상기지침이국내의법규정에이미영향을미쳤다. 특히, 동등 대우에관한성문화된조건 (statutory requirements) 은일반적인채용, 계약의종료및 근로조건으로까지확대되었다. 영국 EC 의시행조치 (enforcement proceedings) 이후 ꡔ 동등임금법 (Equal Pay Act)ꡕ 이 1983 년에도입되었다. 본규제장치는 ꡔEqual Pay Act 1970ꡕ 에서 규정한 유사 (like) 하거나포괄적으로유사한 (broadly similar) 노동에대한동등한 (equal)

53 제1편개별적고용관계규정 45 보수 (pay) 를주장할수있던것을 동등한 (equal) 노동에대한동등한 (equal) 보수 를주장할수있도록개정했다. 마샬사건 (Case 152/84) 에대한유럽법원 (ECJ) 의판결은추가적인변화를이끌어냈다. 본사건은정년이 60세인여성공무원이남성의퇴직연령인 65세까지일을할수있는권리를주장한것이었다. ꡔ성차별법 (Sex Discrimination Act 1986)ꡕ은남성과여성근로자에게동일한 일반적인정년 (normal retiring age) 이없다면, 남성근로자보다이른나이에퇴직하도록되어있는여성근로자의퇴직연령을 65세로간주하도록법을개정한것이다. 마샬사건 (Case C-271/91) 의결과, 성차별에대한보상의상한선 (upper limit) 은폐지되었다. iii) 근로자의자유로운이동 (Free movement of workers) 고용의접근과관련된 EC 국민의동등대우의원칙은모든회원국에서 EEC 조약및 EED규정에의해시행되고있다. 제48조는 EC 내근로자의자유로운이동은보장된다 라고명시하고있으며이는고용, 보수, 그리고노동및고용의기타조건과관련하여회원국의근로자의국적에대한차별을철폐할것을그내용으로하고있다. iv) 노조가입 (Trade union membership) 대부분의회원국에서노조가입여부에따른차별은불법이다. 영국은 Young, James 와 Webster(1981) 에대한 유럽인권법원 (European Court of Human Rights) 에서의판결의부분적인영향으로 closed shop의경우, pre-entry and post-entry closed shop을모두금지하는법규정이있다. 네덜란드에서 closed shop은출판산업에서만존재하는상태다. 제한적인조건하에서법적으로허용되고있다. 스웨덴에서는사용자나노조단체에가입할수있는권리만을보호한다. 소속노조에따른차별은위법이나노조에가입하지않을권리 (right to remain outside an organization), 회원자격 (membership) 을거절할수있는권리는보호되지않는다. 그러나근로자가노조가입을희망하지않는다는이유로해고통지 (give notice) 를하는것은기존의 고용안정법 (Laws on Security of Employment)ꡕ에위배된다. 스웨덴에서노조에가입하지않을권리는 1995년 ꡔ인권보호및기본권에관한유럽협정 (European

54 46 유럽연합의근로조건 Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms)ꡕ 이 국내법에통합된이후한층강한보호를받을수있다. v) EC 비회원국국민 (Non-EC nationals) 사용자의채용의자유는제 1 장, Ⅱ, a), ⅵ) 에서대강설명된바와같이여러회원 국내의다양한제한조치에종속되어있는 EEC 비회원국국민에대해서도제한되어 있다. vi) 우선집단 (Priority groups) 몇몇회원국의법규정및단체협약은특정집단의근로자의채용에대한우선권 (priorities) 또는선취권 (preferences) 을명기하고있다. 제1 장, Ⅱ, a), vii) 에서제시되었듯이독일, 그리스, 스페인, 프랑스, 이태리, 룩셈부르크와오스트리아는장애인 (disabled persons) 의할당고용시스템을갖추고있다. 프랑스와포르투갈의경우특정기간내일자리가다시창출될경우정리해고자 (redundant worker) 에게절대적인우선권을부여하고있다. 스페인에서는 45세이상의근로자들은간접적인우선권이주어진다. 스페인과프랑스에서는장기육아 (extended parental) 휴직자에게우선권이있으며포르투갈은계절적 / 단속적근로자들에게정규직 (permanent job) 에대한우선권을허용하고있다. 프랑스기업에서정규직이생길경우시간제근로자들에게우선권을주고있으며그반대의경우도마찬가지다. 네덜란드 공공및준공공부문사용자들에게여성근로자의채용에대한우선권을제공하고있다. 이것이최근 EC 법원의 Kalanke 판결에따르는지여부는의문의여지가있다. 1994년의법령에따르면네덜란드의사용자들은지역노동시장의 allochtones 에비례적으로 allochtone 근로자를채용하도록하고있으나제재조치는없는실정이다. 핀란드 ꡔ 고용계약법 (Employment Contracts Act)ꡕ 은정리해고자 (redundant workers) 에대하여통보기간이후 9 개월간전사용자를위해다시근로할 (return to

55 제1편개별적고용관계규정 47 work) 수있도록하는우선권을명시하고있다. 이자격은사용자가이전해직된근로자가담당했던업무와유사한업무로인해근로자를필요로할경우에적용된다. 사용자가이미시간제근로자를고용하고있고유사한업무를담당할시간제혹은정규직근로자가필요한경우, 해당업무는우선적으로기존의시간제근로자들에게제시되어야한다. 단, 새로운업무의성질을고려하여결정해야하며우선권을갖는해고된 (dismissed) 근로자가없을경우에한한다. 스웨덴 정리해고(redundancy) 가발생한날로부터 1년이내에새롭게채용할경우동일한업무이라면정리해고자에게복직 (reinstatement) 에대한우선권이주어진다. 복직에대한권리는현재로부터 24개월내에 12개월이상고용되었던근로자들가운데새로운일자리를적절하게수행할수있는자격이있는이들에게만적용된다. 계절적근로자는이전 24개월내 6개월이상고용되었던이들에한하여계절적업무에대해복직 (reinstatement) 에있어우선권을갖는다. vii) 국가개입 (State intervention) 벨기에 채용에대한국가개입 (state intervention) 은보조적으로이루어진다. 정부는구속력을갖고개입하지는않으나특정구직집단 (job-seeker category) 에속한 근로자를채용하는기업체에대하여상당한재정적혜택을제공하고있다. 스페인 채용체계는노 사정으로구성된국가공공서비스에의한고용시장의공적개입을기초로하고있다. 민간직업소개소는허용되지않는다. 국가개입의강제가의미하는바는고용청을통해서만근로자를구하도록되어있으나등록된구직자들을자유롭게선택할수있다는것이다. 그대신구직자들은반드시고용청에등록해야만한다. 그러나특수한경우에한해사용자는직접적으로채용할수있다. 이태리 계약의자유는노동시장에대한국가개입으로부터비롯된중요한법적제약의대상이었다. 공공고용에관한공공독점이라는과거의원칙은공식적으로는건재하나지지를얻지못하고있다. 1991년까지이태리에서사용자는공공고용사무소를통해서만채용을할수있어채용하고자하는인력의수와숙련정도를밝히고인력의

56 48 유럽연합의근로조건 50% 만지명할수있었다. 법223/1991의제25조는 1949년의고용에관한법과 1980년대중반, 개정법에근거한수적인 (numerical) 채용을대신하여지명채용 (recruitment by name) 이라는정반대의원칙을세웠다. 즉, 사용자는채용하고자하는인력의이름을명시하여공공고용사무소에채용신청서를접수할수있게된것이다. 가장최근에는 1995년 8월 4일의법령 (Law-decree of 4th August 1995, No 326) 과함께더욱큰진전이있었다. 현재사용자는채용 5일이전까지고용사무소에채용하고자하는인력의이름을알리기만하면직접채용을할수있다. 민간직업소개소는아직공식적으로는금지되어있으나예정된개정법안의승인으로인해이같은소개소도인정될것이다. ꡔEC 법 (European Community Law)ꡕ에입각해서이태리에서시행되고있는채용에대한공공부문의독점에대한합법성은현재법원에서검토되고있다. 스웨덴 사용자의계약의자유는차별금지법에의한제한을받고있다. 스웨덴에서는또한기타성문규정을통해여러공공부문직종, 가령의사, 간호사, 교회의목사, 판사의특수자격요건을명시하고있다. 공공부문직종에대해이들의장점 ( 직무경험및숙련도 ) 또는적합성의사실적인면만을배타적으로고려해야하는조건이있다. 기타사실적인면이라함은육아휴직또는노동시장정책적이유를들수있다. 공공부문에서는법으로채용원칙이규정되어있기때문에자유로운채용은사실상불가능하다. 결원 (vacancies) 이발생할경우공공고용알선기관에통지할의무를명시한특별법이있다. 이법은통지가필요하지않는고용에대한예외법규정이있으며공공고용알선기관에서보내준인력을선택하지않을자유가있기때문에사용자는사실상자신의고용의범위에대해법적인제약을받는것은아니다. viii) 직장협의회 (Works councils) 벨기에 직장협의회는개별적인사건에개입할수는없으나해고 (dismissal) 및채용에적용할수있는일반기준 (criteria) 을검토할수있는자격이있다. 자세히말해, 경영상혹은기술적인문제로발생하는해고또는재고용 (re-recruitment) 에적용할수있는일반기준을결정할수있다.

57 제 1 편개별적고용관계규정 49 독일 직장협의회가설립되어있는 20인이상의기업에서사용자는채용을결정하기까지거쳐야하는특정절차가있다. 사용자는우선결원의내용을직장협의회에알려야한다. 결원 (vacancy) 을공고하기로결정을했을경우, 직장협의회는회사의근로자들도결원사실을알수있도록공고할것을요구할수있다. 사용자는모든응모된신청서를직장협의회에보여주어야하며필기시험의내용및시험결과의평가에대한 협의회의동의를구해야한다. 직장협의회는특정한경우에한해채용예정자 (prospective recruits) 를서면으로거절할수있으며이경우사용자는노동법원에항소 (appeal) 할수있다. 노동법원은직장협의회의반대가부당하다고판단될경우협의회의결정에대해무효의판결을할수있다. 긴급할경우직장협의회와의합의없이도사용자는선택된자를잠정적으로채용할수있다. 이러한잠정적 (provisional) 고용은노사간에실질적인어려움을야기하기도한다. 오스트리아 직장협의회는 ꡔ근로자대표법 (Employees' Representation Act)ꡕ의조항에근거하여근로자의채용에관한자문권을갖는다. 협의회는정보에대한권리를갖고일자리공고를제안하며모든채용에대한보고를받을수있다. 그러나실제적인배치 (placement) 에대해서는권리를가지지아니한다. 스웨덴 직장협의회가구성되어있지않으나대대적인변화에따른대규모인력의채용시사용자는지역노조와의단체협약을이루기위한협의를하도록하고있으며관리직이나고위 (senior) 직이채워져야할경우에는관계노조와마찬가지의절차를거치도록하고있다. 노조는이에따라의사를표현할수있는기회를가지나최종채용선택권은사용자에게있으며노조는사용자가특정인을선택하는것을방해할수는없다. ix) 단체협약 (Collective agreements) 벨기에 독일 프랑스 네덜란드 단체협약에는근로자의채용및선발에관한 일반적인규정들이포함될수있다.

58 50 유럽연합의근로조건 스웨덴 단체협약은새로운직원채용이전협의의이행의무, 직원의채용에관한규정에는사용자의선택의자유를제한하는내용이포함되어있으나사용자의책임을확대하는특수규정도포함할수있다. 가령, 첫번째경우사용자로하여금사내에서채용을하도록할수있다. x) 사생활보호권 (Rights to privacy) 사생활보호권은근로자가채용되기이전에작성해야하는입사지원서의항목들의범주를결정할때고려해야할사항이며독일, 스페인, 프랑스, 네덜란드와오스트리아에서보장되고있다. 벨기에 헌법으로사적인삶과가정생활에대한존중권을보장하고있다. 독일 여성취업희망자에게임신여부를물어서는안된다. 프랑스 판례법을통합한 1992년의법에서채용시해당직무와직접적인관련이없는정보의요구는금지되어있다. 정보를수집하는방법및절차는채용후보자에게공지되어야한다. 직장협의회는이같은방법과채용을위한기술에관한정보를제공받을권리를갖는다. 오스트리아 여성취업희망자에게임신여부를묻는것을금지하고있다. 질문을했고답변이사실이아닐경우라도어떠한법적인조치 ( 해고등 ) 를하거나계약을무효로선언할수있는근거가없다. 과거의전과사실 (conviction), 재정상태혹은건강상태에대한자세한질문은관련직무와관련이있을경우와취업희망자에대한사용자의최우선적인관심사항 (overriding interests) 과충돌하지않는경우를제외하고는허용되지않는다. 스웨덴 취업희망자로부터특정한정보를취득하는것을금지하는법규정이없다. 공공부문에서취업희망자는객관성에근거한채용결정을명시한헌법의법규정으로보호를받는다. 따라서가족사항, 성적취향 (sexual orientation) 등에관한정보는일반적으로임명과는관계가없다고여겨져배제된다.

59 제 1 편개별적고용관계규정 51 xi) 전과자의갱생 (Rehabilitation of offenders) 독일 과거의전과여부를물을수있도록공식적으로허용했으나이제는타당할 경우에만질문할수있다. 영국 전과자갱생법 (Rehabilitation of Offenders Act 1974) 에서는형을마친 갱생범죄자 (rehabilitated offender) 에대하여전과를이유로한채용거절은불법으로 간주하고있다. 그러나이법규정의범위에포함되지않는예외적인직종이있다. Ⅱ, 수습기간 (Probation Period) a) 형태 (Form) 시용약관 (trial clause) 또는수습기간 (probation period) 은고용관계가확정되기까지그관계의가능성을확인하기위함을목적으로한다. 원칙적으로수습기간동안고용의종료와관련된사항을제외하고는근로자가노동법하에서보장받을수있는모든권리를누릴수있도록하고있다. 시용약관의주요법적인효과로는정당한사유없이양방에의해계약이파기 (terminated) 될수있다는것이며몇몇회원국에서는사전통보 (notice) 없이도가능하다. 몇몇회원국에서고용계약의시용약관은최소한고용이시작되기전까지합의를거쳐서면으로표현되어야만한다. 이러한규정을명시하고있는회원국은벨기에, 스페인, 이태리와룩셈부르크이다. 서면으로작성되어있지않은시용약관은무효이며고용계약은기간의정함이없는계약의성격으로전환된다. 스페인 고용방법과는상관없이해당기업에서동일한업무를수행한경험이있는근로자일경우수습기간을설정해야하는법규정은적용되지않는다. 네덜란드 법규정으로서면형식을확정짓고있지는않으나대체로단체협약으로는시용약관의유효성을위해서면형식을요구하고있다. 오스트리아 수습기간에관한합의는서면으로표현될필요는없다.

60 52 유럽연합의근로조건 포르투갈 시용약관을서면으로표현할필요는없으나고용계약에약관을포함시킬 것을서면으로양방이합의한경우는예외가된다. b) 수습기간종료및완결 (Duration and Conclusion of Probation Period) 벨기에 노무직(blue collar) 근로자에게있어최소한의기간은 7일이며최대의기간은 14일이다. 사무직 (white collar) 근로자의최소기간은 1개월이며최대는 6개월이나 780,000 BEF 의임금을받는근로자일경우최대기간은 12개월이다. 벨기에는수습기간을개별고용계약, 회사규정및단체협약으로정하는것을허용하고있다. 수습기간은일시정지 (suspend) 또는연장 (prolonged) 될수는있으나근로자 1인당 1회의수습기간만이가능하다. 덴마크 고용관계가 3 개월이상지속되지않고수습기간내일경우에한하여 14 일이전 ( 일반적으로는 1 개월이전 ) 사전통보로근로자를해고할수있도록하는 법규정을마련하고있다. 독일 ꡔ부당해고에관한보호법 (Act on Protection against Unfair Dismissals)ꡕ의조건에근거하여근로자는고용관계시작후최초 6개월간보장을받지못하게하고있다. 그러나 ꡔ고용기회증진법 (Act on the Improvement of Employment Opportunities of 1985)ꡕ을통해수습기간의연장이가능해졌다. 그리스 법원은최대수습기간을 2개월로간주하고있다. 그러나그리스의법은최장기간을확정짓고있지않으며이기간은 1년까지도가능한상태이다. 수습기간이후고용관계를지속할지여부는해당관계를연기 (adjourn) 하거나해지 (dissolve) 할수있는조항의시행에따라결정된다. 분쟁시그리스의법원은계약이갱신될지혹은기간의정함이없는 (indefinite duration) 계약으로전환될지를결정할수있다. 스페인 단체협약으로수습기간에대한제한을정하고있다. 단체협약에서관련 규정이정해져있지않을경우수습기간은전문기술직근로자 (qualified technical personnel) 에게는최장 6 개월, 기타근로자들에게는최장 2 개월이된다. 25 인이하를

61 제1편개별적고용관계규정 53 고용하고있는사업장의경우전문기술직근로자 (qualified technical personnel) 가아닌근로자의최대수습기간은 3개월을넘으면안된다. 헌법재판소에의하면수습기간내고용관계를종료할수있는권한은 고용관계와직접적인관련이없으며, 근본적인권리 ( 평등권등 ) 와상충되는경우행사될수없다는의미로제한되어있다. 고밝히고있다. 헌법재판소에가장자주등장하는사건은임신한근로자의수습기간동안사용자가계약을취소하는경우이다. 프랑스 기간의정함이없는 (indefinite duration) 계약의수습기간은법으로정해져있지는않으며예외적인경우는 외판원 (commercial travelers) 에한한다 (3개월). 다른모든경우기간은단체협약, 관습 (custom) 혹은개별협약에의해결정된다. 법원은계약이관습또는단체협약을준수하도록보장하며, 과도하다고간주되는경우에한해계약상의수습기간을줄일수있다. 기간의정함이있는계약에서의수습기간과관련해서관습적인단기적기간이없거나협약의규정으로정해진경우에대하여법으로특수규정을설정하고있다. 이러한경우, 최초의계약기간이 6개월이하라면 1주당 1일로수습기간을계산하여최대 2주를초과해서는안되며, 6개월이상이라면 1개월로정해져있다. 고용계약에계약기간이명확하게정의되어있지않다면수습기간은계약의최소기간을근거로결정될것이다. 몇몇단체협약은특정기간을초과하는수습기간에대해 통지기한 을정해놓고있다. 아일랜드 수습의법적인개념과관련한일반적인규정이존재하지않는다. 그러나주목해야할 2가지중요한점이있다. 우선, 최소통지및고용기준법 (Minimum Notice and Terms of Employment Act 1973) 에의하여 13주이상고용된근로자는최소한 1주일전에사전통보를받아야한다. 수습기간에있는근로자는해당되지않으며이들은일반적인통보기간을적용받는다. 이와는달리 ꡔ부당해고법 (Unfair Dismissals Act 1977) 은고용계약이서면으로작성되어있고수습기간이 1년미만인수습근로자들은보호의대상에서제외된다고밝히고있다. 이태리 당사자들이기간의최소, 최대기간을정할수있다. 부당해고법 No 604 of 1966) 은최대기간을 6 개월로간접적으로정하고있다. 법으로는더짧은