국제학석사학위논문 한국대법원의판례를통해본성매매 담론의변화와의미 2014 년 8 월 서울대학교국제대학원 국제학과한국학전공 미셸리존스

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2 국제학석사학위논문 한국대법원의판례를통해본성매매 담론의변화와의미 2014 년 8 월 서울대학교국제대학원 국제학과한국학전공 미셸리존스

3 Master s Thesis South Korean Supreme Court Cases and Changing Rhetoric about Prostitution August 2014 Seoul National University Graduate School of International Studies Korean Studies Major Michelle Lee Jones

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6 Copyrights by Michelle Lee Jones 2014 All Rights Reserved

7 국문초록 한국대법원의판례를통해본성매매담론의변화와의미 군산사건이전법원판사들은성매매에대해언급하면서 1961 년윤락행위등방지법의 윤락녀 와 매춘부 를통한담론을사용했다. 이러한용어는매매의대상을여성으로규정하고여성들의비도덕성을시사하고있다. 군산사건이후로한국사회는인신매매, 강제적인 ( 폭력적 ) 성매매에대한의식이고무되기시작했다. 여성주의자들은윤락녀와같은용어대신에오명을발생시키지않을담론을사용하기시작했다. 학자들에따르면한국여성주의운동가들은이주여성과이주호스티스들의인권쟁점을거론하기위해한국정부에게인신매매그리고피해자담론을통해압력을행사하고있다. 하지만, 성매매특별법의결과를통해여성주의성공에대한제국주의, 자본주의그리고가부장제에의해지속적으로억압되고있는여성인권의실태를볼수있다. 지지는한국의성노동인권단체의주장에따르면성매매를법률로금하는것이성노동자들을안전하지못하게만들고성매매알선자들을단속하려는법적장치가오히려성노동자를주요처벌대상으로한다는것이다. 이주성노동자와광범위한인터뷰를한쳉은인신매매에대한한국의미디어와법제도의서술에서성노동자의개인자율성은무시되고있다고지적했다. 그러므로모든성매매자는인신매매로인해강압적으로성노예가되었다는전제하에판단되었고성매매금지법이존재하는현상황에서성노동이라는선택적옵션은없었다. 국내와국제페미니즘은반드시정치적으로압박받는여성과침묵하고있는여성이말할수있도록노력을해야한다. 우리사회의사고와듣기는여성의억압의종료에중요한역할을할수있다. 가야트리스피박의논문 < 서발턴이말할수있는가? (1988)> 에서는스피박은푸코의이론적인 ' 주체 ' 를평가하며푸코가서발턴들의실전경험하는전지구적차별과억압구조에을알지못하는것이보여준다. 서발턴들을이렇게못보고넘어가면한층더깊은침묵속에서부딪치게된준수이라고비판한다. 대법원판사들의사회적으로엘리트주체성과위치때문에서발턴성노동자들의입장을인정할수없고그관계를설명하려스피박의 비평적개입 필요한다. 국가의통치성으로인한서발턴들의사회위치 i

8 를지적하고있다. 이러한이유로이논문에서는서발턴성매매자들에대한대법원판사들의인식을평가하고스피박의이론을적용할것이다. 시민사회와법률제정사이에서의관계를이해하기위해서는, 어떻게국가정부가우리의사상을구성하고있는지그리고국가의통치성에대한우리시민들의사회인식의확립이필요하다. 본논문은대법원의금지된성노동에대한판례의대표적인예시도덕성과성노동의통제를알려주는것이다. 그리하여대법원이어떻게여성성생활을규제하는지를평가할수있다. 대법원의인신매매피해자와불법적인성매매자분류유형을보면국가권력의규제방향을알수있다. 이러한규제가성생활이나젠더체제에어떤영향을미칠수있을지문제된다. 학자들은성매매특별법을다양한방식으로평가하면서연구방법들을실행해왔지만대법원판례와담론을연구한사례는많지않다. 그러므로대법원판사들의성매매에대한담론을평가하는것은중요하다 : 첫째, 판사와같은영향력있는엘리트집단, 사회적행위자들을연구하게되면그들의사회적영향력을알수있다. 둘째, 성매매자들에대한판례들을통해서판사들의성매매에대한인식을평가할수있다. 셋째, 한국사회의성매매에대한법률제정과정과이에대한사회의인식, 집행에대한타탕성을확립시키기위한과정을알수있다. 마지막으로, 대법원판사들의사회적위치로써의독특한지위그리고권력을알아낸다는것은판례를해석하는데에있어중요하다. 대법원의판사들은선례를인용함으로써판결을집행하게될시에정부의국력을옹호하는기능을담당하기도하지만, 다른한편으로는정부의정책을해석할때, 정부를비판하고유죄판결을뒤엎음으로써, 법률의합헌성 ( 독립성 ) 을수호하기위한비판적기능으로써의역할의가능성을가지고있다. 본논문을통해서인신매매근절을위한국제규제와국내성매춘산업근절운동이후에대법원이성노동에대한담론을완전히바꾸었다는것을알아보겠다. 본논문은매춘근절규법의예를통해서도덕성과성노동의통제를보여준다. 이를통해서, 대법원이어떻게여성성생활을규제하는지를평가할수있다. 대법원은성매매폐지론을옹호하는운동과비슷하게한편에는피해자담론을사용하고여성들의자발적성노동자로써의정체성을인정하지않고, 다른한편에성매매의불법성뿐만아니라부도덕성도거듭주장하고있다. 최근대법원판례는다섯가지항목을강조하고있다 : 첫째, 대법원은창녀나윤락녀부터성매매자까지성노동자를가리키는용어를바꿨다. 그러나여전히매춘을음란하다고특징짓는다. 둘째, 법원은성매매가 ' 사회질 ii

9 서에위반되는 ' 것임을다시강조하고있다. 셋째, 성매매를설명하고 ' 유사성교행위 ' 를정의하기위해대법원의담론은성행위뿐만아니라성노동자의모습을강조하고있다. 넷째, 대법원은피해자의보호와학대자의기소을강조하고있다. 마지막으로, 한정된경우에대법원은성노동자의권리를인정한다. 대법원판례는또한정부의성매매근절단속에있어서경찰권력과법원사이의갈등을보여준다. 또한대법원의판례는성노동에대한사회적낙인의거친재부과을반영한다. 특히대법관들은판례를통하여특정한담론을선택하여강조할수있다. 예를들면인신매매피해자의사회적지위를강조하거나사회질서를위반하는성매매자의오명을강조할수있다. 이렇게대법원판례는한국사회의젠더체제를구조화하고여성인권을설명하며인신매매피해자들이사회로복귀할수있도록하는한편, 피해자로볼수없는여성들의사회적지위는떨어뜨리고사회질서의위반으로정의한다. 결론적으로법제정에있어서성노동에대해더회의적인입장을취했고, 인신매매로인한성매매피해자를구출하고회복하는방법을제정했다. 그러나매우많은자료들은경찰과대법원이성인신매매방지에초점을맞춘것이아니라성매매를근절하는데중점을두고있었음을보여준다. 대법원의판례를자세히검토한다면어떠한의도가있는지알수있다. 미디어와입법절차과정에서는모든성노동자를피해자로간주하였다. 또한한국대법원의판례에서우리는다시한번성노동을선택하는사람들의사회적낙인을볼수있다. 대법원판례와처벌을통해한국정부가국제규범에맞추어한국실정에맞에재구성한법이성노동자들을어떻게규제했는지알수있다. 잠시동안대법원은성노동선택에대한개인의경제적선택및자율성을인정하는것같았으나대부분의판례에서는성매매를 ' 사회질서에위반 ' 되는음란행위로정의하며, 추잡하고천한생업, 특히매음따위 를일컬으며, 일반적으로는성 ( 性 ) 을상품화하는영업으로이해되고있는 추업 ( 醜業 ) 으로간주하고있는것이다. 결과로경찰과미디어는불법단속수사결과발표에서여성의인권이침해된장소라고했지만그곳이종종매춘여성을단속하는곳이라는사실은언급하지않았다. 키워드 : 대법원, 판례, 성매매, 인신매매, 성불평등, 인권학생번호 : iii

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11 목차 I. 서론 문제제기 선행연구검토 ) 성매매에대한법체제 : 전세계와아시아지역 ) 성매매법률과젠더논리 분석틀과정의 : 푸코와스피박의이론 II. 성매매특별법의역사와문제점 한국의성매매규제의역사 성매매특별법의배경 한국여성단체연합의성매매근절운동 성매매특별법의장점과단점 성매매특별법의현황 : 성규정과인권 III. 성매매특별법관련대법원의판례분석 성노동과인권 성매매에대한판례와젠더의문제 IV. 결론및연구의의의 참고문헌 부록 : 대법원판례 Abstract v

12 표목차 [ 표 1] 성매매특별법관련대법원판례에나온담론정리 vi

13 I. 서론 본논문을통해서인신매매근절을위한국제규제와국내성매매산업근절운동이후에대법원이성노동에대한담론을완전히바꾸었다는것을알아보겠다. 본논문은성매매근절규제법의예를통해서도덕성과성노동의통제를보여준다. 이를통해서, 대법원이어떻게여성성생활을규제하는지를평가할수있다. 대법원은성매매폐지론을옹호하는운동과비슷하게한편으로는피해자담론을사용하고여성들의자발적성노동자로서의정체성을인정하지않고, 다른한편으로는성매매의불법성뿐만아니라비도덕성도거듭주장하고있다. 1. 문제제기 2004 년이전에한국법률과대법원은성매매하는여성들모두가비도덕적인범죄자이고윤락녀라고평가했다 년성매매특별법이후에대법원판례에서는처음으로매춘여성중에서소수의직업여성들이강제로인신매매피해자임을인정한다. 따라서법률과관련된담론은인신매매피해자를윤락녀로서처벌하는대신피해자로서보호해야한다는생각을행동으로옮긴다. 다른한편으로대법원은성매매의규제확장과범죄를법률로금하기위해성산업과성매매행위를더상세하게정의한다. 그리하여모든성매매자는인신매매로인해강압적으로성노예가되었다는전제하에판단되었고성매매금지법이존재하는현상황에서성노동이라는선택적옵션은없었다. 1

14 사회담론측면에서보면한국여성단체연합과법률적판례는모든성매매자및성산업은인신매매등의범죄의피해자로구성되어있는것으로여겨지며, 이들을구제하여야한다는인식과정책을펼치고있다. 이는자발적으로성매매에참여한여성들을도덕적으로타락하거나범죄자로여기는인식을보여준다. 따라서성매매특별법은사실인신매매를방지하기보단, 여성의성적권리을통제하고법의위반자를처벌할수있는법인것이다. 그러나이들중일부는성노동을직업으로선택했을수도있다. 성매매자의일부는경제적이유로혹은강제적으로성매춘을하게되지만, 이들역시한사람의노동자로서안전한장소에서강압받지않고일할권리가있다. 성에대한한국의법과담론은전통적으로성적인순결을지키는관습의재주장의논리를지니고있지만, 결혼후의남성들의성관계는부부사이뿐만아니라성매수도가능하다는사회인식이다. 오히려이때문에성매매가금지되고성매매자는경제적위기를겪고있다. 왜한국대법원은한국사회에만연한성차별을무시하면서성산업피해자인여성의보호를강조할까? 최근의사회상황을고려할때, 대법원은성매매에대한담론을어떻게개념화할까? 비국가활동세력이나비정부기구 ( 예시 : 여성주의단체나성노동자들의인권단체 ) 가국가의정책결정과법률의판단조건에어떤영향을주었을까? 법원의성매매를규제하는판례는도덕을유지하는인식의연속성인가아니면어떤변화를보여주는가? 2002 년군산화재사건이전에는법원판사들이성매매에대해언급하면서 1961 년윤락행위등방지법의 윤락녀 와 매춘부 를통한담론을사용했다. 이러한 2

15 용어는매매의대상을여성으로규정하고여성들의비도덕성을시사하고있다. 군산사건이후로한국사회는인신매매, 강제적인 ( 폭력적 ) 성매매에대한의식이고무되기시작했다. 여성주의자들은윤락녀와같은용어대신에오명을발생시키지않을담론을사용하기시작했다. 따라서 성매매 라는담론이사용됨으로써성중립적인의미의새로운용어가비도덕성에대한오명을덜강조할수있게되었다. 성매매특별법관점에서여성주의운동과함께이와관련한법안을통과시키기위한로비활동의영향력을쉽게찾아볼수는있지만결과론적으로이러한것들이오명을발생시키지않는정책일수있을까? 대법원판사들이성매매담론을사용한다는것이성평등과성중립적인의미를지지할수있다고볼수있는것인가? 대법원판례에서는어떻게도덕성과성매매자들의특징을규정하고있는가? 학자들은성매매특별법을다양한방식으로평가하면서연구방법들을실행해왔지만대법원판례와담론을연구한사례는많지않다 년성매매특별법이전과이후의판례들을비교해보면성매매특별법의법체제의담론, 법령해석과양형이사법정의에미치는영향을볼수있다. 그러므로대법원판사들의성매매에대한담론을평가하는것은중요하다 : 첫째, 판사와같은영향력있는엘리트집단, 사회적행위자들을연구하게되면그들의사회적영향력을알수있다. 둘째, 성매매자들에대한판례들을통해서판사들의성매매에대한인식을평가할수있다. 셋째, 한국사회의성매매에대한법률제정과정과이에대한사회의인식, 집행에대한타탕성을확립시키기위한과정을알 3

16 수있다. 마지막으로, 대법원판사들의사회적위치로서의독특한지위그리고권력을알아낸다는것은판례를해석하는데에있어중요하다. 판사들은대법원의선례를인용하여판결을집행하고이로써정부의행정권을지지하기도하지만, 한편으로정부의불합리한정책을비판하고, 판결을뒤집어법률의합헌성 ( 독립성을 ) 수호하는비판적기능도수행하고있다. 성매매관한대법원판례를평가하는의미는여성주의, 미디어, 그리고국가의이면에숨어있는담론들에대한진정한현실을노출시킬수있는것이다. 4

17 2. 선행연구검토 학자들의성매매규제에대한논리중에서는한국의 2004년성매매특별법과관련된선행연구에서중요한연구는두가지이다. 첫째, 국제성산업법률에대한상당량의문헌이있다. 국제성산업규제에대한연구들중에서우리는한국의성매매특별법에관한국제, 아시아지역, 국내의학자들의성규제논리를평가해야한다. 둘째, 젠더이론에대한선행연구중에서는성산업이데올로기에관한여성주의법이론은 (Feminist Legal Theory) 을검토해야한다. 이런학자들의선행연구를통해서성매매특별법의배경, 국내의가부장제적법률, 국제인권담론면에선의성매매특별법의의미를분석및평가할수있다. 1) 성매매에대한법체제 : 전세계와아시아지역 본절에서는전세계와아시아지역의성산업규제법률를제시하고평가한다. 본논문은다른나라의법규제에대한선행연구를한국의성매매특별법과비교함으로써인신매매와성매매에대한국제적규범을살펴보고자한다. 퍼거슨과미론에스코에따르면세계화는정부권력을약하게하지않고, 대신정부가여성들의노동, 이주와사회적지위를조직하고규제하는데있어서중심역할을한다. 퍼거슨과미론에스코는입안자들과정부가이주와사회적지위에서여성을차별대우하는것을지적함으로써 인신매매피해자 와 세계적매춘부 와같은범주사이에서함정에빠진여성들을곤경에빠뜨리는 5

18 법률시스템에대해서비판한다 (Ferguson & Mironesco, 2008: 348). 국제적측면에서터너는유엔의인신매매예방방식이조직적범죄에만주력하기때문에다양한인신매매범자들의활동을파악할수없고, 문제의다양한본질, 사실의진위를제대로알아낼수없다고지적한다. 이는인신매매자들이법이라는테두리내에서성매매산업을조직적으로관리하고활동하고있는상황을간과하고있음을드러내고있는것이다 (Turner, 2012: 41). 더구나유엔의인신매매에대한예방책은문제를가지고있다. 그문제는이주통제와관련된국가들내에서인신매매피해자들을불법체류화할수있게만들었다. 터너에따르면성별과제한적구조내에서의합법적통로를통한이주는 여성의빈곤화 와결부되어있는, 국제사회에서의저임금, 미숙련노동자들의수요와연관되어있다. 따라서이러한수요에도불구하고여성들은이주를위해문서를위조해야하는경우도있다. 터너는이러한불법적행태로인해결국은인신매매자의정확한의중를파악하지못하는사례가생기며인신매매의 법적피해자 가 불법이주를위한공범 으로간주될수있다고지적한다 (Turner, 2012: 40). 또한이러한피해자의계층구조는 ' 무고한피해자 ' 를구별하고성별화된이주통제권의영향하에있는여성의위험을제거하고, 비판받아마땅한실제적인성매매자 ' 를구분하는데에있다고한다. 그러나터너는성매매자들을부도덕한사람으로오명을씌우는법률이사회의구조적인불평등의근본원인을다루지않고있으며오히려그들을배척하고있다고평가한다. 터너는그원인이이성애자남성들의 성적욕구해소 에대한 본능적성욕의자발적수요 와결부되기 6

19 때문으로보고있으며, 이로인해 ' 폭력적인논리 ' 의국제사회의인신매매 예방규정이여성들의인권을더욱위태롭게하고있다고말한다. 결국터너는국제사회차원에서뿐만아니라각국가내에서의인신매매를조사해야한다고주장한다. 아시아지역을살펴보면일본은 1990년대후반에한국과유사하게성매매와원조교제 ( 援助交際 ) 에대한법률을제정한경험이있다. 본논문은인신매매, 강압적성노예, 아동성매매를예방하고자했던국제적규범이국내와다른아시아국가들내에서어떻게소위도덕적토대를통해여성성노동자들을규제하고있는지를밝히고있다. 일본의성산업에대한법적인제재를한국과비교해볼수있다. 일본은 1990년대후반에발생한십대의원조교제가법률적으로큰문제가되었다. 일본과한국은 IMF 경제위기, 낮은출산율과빠르게변화하는고령화사회에대한불안의결과로유사한경제적, 사회적분쟁을경험했다. 일본에서성관계승낙연령이라함은성인이청소년과성적으로관계하는것이불법이아님을뜻한다. 레헤니 (Leheny) 는원조교제의문제가불안과함께문제로위치하고있다고지적하며, 소위사회질서붕괴는규율의부족이나전통적가치하락이라고해석한다. 그중일본젊은사람들은사회가직면하고있는큰사회문제에책임이있고이를상징하는것으로본다 (Leheny, 2006: 101). 원조교제에대한담론에있어서실질적으로십대소녀들의행동에는문제가없으나사회적통념과부합하지않는다는이유로많은질타를받는다는것이다. 따라서 7

20 일부학자, 운동가, 정치가들은아동보호를위하여원조교제를단속한다고했지만실질적으로십대소녀들을부도덕한집단으로정의하며근절하려고하였다. 일본의법안이공식적으로원조교제를하는청소년들을피해자로볼수있지만, 페미니스트와아동인권운동자들의주장은사법관들이법을집행하는동안 십대피해자들 을범죄자로취급하며인권을무시하며, 이들의부모들또한그들을무시하거나학대하는경우가있다고지적한다. 결과적으로 1999 년의법률은국제규범에따라해외원정성관광규제와아동학대를예방하기위해만들어졌으나, 오히려십대의원조교제규제를통해사회적으로십대소녀들을부도덕한집단으로보게만드는결과가나타났다. 그리고이문제들을해결할방안은국내에규범을실행하는것이다. 하지만그실행에있어서국내법과국제규범사이에차이가있음을보여준다 (Leheny, 2006: 108). 일본의섹스관광과청소년원조교제에대한일본경찰청의조사결과는국제적규범과일치하고긴밀한영향을미쳐야한다. 그러나원조교제청소년들의체포율과부적절한관계를맺어온 10 대소녀들의진술을비추어볼때많은차이점이있음을알수있다. 소위경찰의지도를통해인신매매자와아동성구매자의기소를추구하기보다는, 오히려십대여자의 ' 부도덕함 ' 을규제하려는일본사회의관심을보여주는것이다. 일본미디어가주부와십대소녀의원조교제에대해사회적비판을강조하는동안, 일본의회는성산업규제에대한상당한노력을하고있었다. 따라서사회적으로소위 ' 전화클럽 ' 과원조교제를하는여성들을 ' 부도덕한 8

21 대상 으로여겨사회적감시를했다. 법적으로성산업을규제했지만법의허점을노려여전히성산업은계속되었다. 예를들어전화클럽이규제되자해당산업은온라인데이트웹사이트로옮겨갔고, 오히려이전보다원조교제가세배이상으로늘어나는결과가발생했다. 청소년을보호하자는법은오히려청소년에게 1 백만엔의벌금을부과하였다. 레헤니의주장에는일본의회가벌금과함께여성과청소년들을보호 ( 保護 ) 한다는명분을내세웠지만, 이는실질적으로원조교제를근절하기위한강압적인조치로보인다는것이다. 즉, 윤리의입각한방법으로경찰이강압적인수단을이용하여다루기힘든 10 대들을관리감독한다는것이다 (Leheny, 2006: ). 레헤니의주장에따르면초기에인신매매의근절을위한목적및국제적규범에따르고자재정하였으나일본의사회적문제로대두되던원조교제와성매매의강력한단속을위해적용하고있음을설득력있게강조하고있다. 마찬가지로, 일본의현지화된성매매규제법이제정된이후한국에서도 2004 년에국제인신매매금지법과유사한법제정절차에착수한것으로보인다. 또한일본의법체제와한국의법률및대법원판례를통해성노동자와성매매피해자에대한보호및처분에관한이분법적관점을볼수있다. 인신매매피해자에게는중요한생활지원및복지서비스, 직업훈련등을제공할수있지만본인이성매매피해자임을증명하지못할경우이는법으로금지한성매매자로간주하여처벌을받게된다는것이다. 반면, 1957 년이후일본의성매매법은성산업에관련된대부분의활동을불법으로여겼으나성매매는제외했다. 9

22 일부에선유엔의성매매의금지에대한규범때문에해당법이만들어졌다고한다. 그러나이법은사회적도덕성을해치고, 개개인에잘못된성의식이만연하게된다는이유로성노동자들을강제적으로재활시설에감금하였다 (Leheny, 2006: 55). 그러나한국의성매매자에대한법적제재는일본보다더강력했다 년성매매특별법은성노동자들의인권을무시하고도덕적으로타락한범죄자로취급하였다. 한국의성규정과비슷하게중국에서는성매매가범죄였지만성매매자들은 1978 년부터성을파는행위를시작했다 (Jia & Yiyun, 2011: 123). 1 도시에서혼전순결의윤리가약해지자, 중국사회에서성적자유태도가강해졌고, 성매매가이루어졌으며이것은좀더수용가능하며정당화가되었다. 그러나지아와이윤은성매매자들은부도덕하다는오명을쓴다고지적하였다. 정부의에이즈정책과예방책에도불구하고성매매자들의에이즈와에이즈바이러스에걸리는사람들이점점증가하였다. 직업과교육면에서남녀평등과도시화때문에성매매자들은고립에직면했고성매매자들은사람의권리와그들의시민의권리를동시에잃어버렸다. 1 지아와이윤은중국에서성매매자들은 7 단계가있는것을발견했고그들의작업환경을서술했다. 첫번째단계는비공식적인두번째아내이다. 두번째단계는성적인사교모임동반서비스이다. 세번째단계는성매매자들이접대시설에서일을한다. 네번째단계는안마하는여자들이전화로일을한다. 다섯번째단계는성매매자들이작은유흥가에서일한다. 여섯번째는길거리성매매자로일한다. 마지막일곱번째는도시빈민가사이트에이주자와하룻밤을보낼사람을찾거나온라인광고를통해일을한다 (Jia & Yiyun, 2011: 126-7). 저자는성산업에서성매매자중에서는낮은사회계급이있다고지적한다. 예를들어하위계급은나이가많고저학력여성을특징으로한다 (Jia & Yiyun, 2011: 127). 결혼상태를보면, 미혼모 47.5% 가노래방도우미이고, 17.9% 가유흥가에서일한다. 10

23 중국의성산업단속을한국의정책을비교할수있다. 지아과이윤에따르면, 중국성매매자들을주로규제하는정부정책은공공보호관리법인데, 이법은 성매매자들과그들의성매수자들에게 일간구금조치를취할수있고 5000RMB 을내야하거나사회봉사를 6 개월 ~2 년을하여야한다. 이법을집행하는데정식재판은없다. 어떤곳은경찰관이무조건몇명을교육받게끔자신할당량을채워야한다 고주장한다 (Jia & Yiyun, 2011: 132). 정부의대대적인성매매근절단속이후로, 성매매자들의항의는보기힘들어졌다. 성매매자는강간, 폭력에도불구하고인권과창피함을표출할수없는사람이되었다. 그들은경찰에게도움을못청할뿐더러고객들은성매매자들을이용한다. 유흥가는높은급여를주긴하지만오명과관련되어있을수있다. 성매매자들은도시화, 성차별과국내이주영향으로제한된삶을살아간다 (Jia & Yiyun, 2011: 131). 정책의부정적인영향을고려하지않고삶과고군분투하는성매매자들에게강요와세뇌된도덕성을적용하는것은쓸모없는결과이다. 저자에따르면비범죄화는범죄처벌을없애면이루어질수있고, 중국은대신제한된허가시스템을유지하여비범죄화를가져올수있다. 호주의합법적인매춘법은특히성정체성과성매매에대한한국의정책과규제를비교하는데유용하다. 설리번의조사는호주정부의성매매규제때문에성매매산업에서일하는여성들을남성손님이나성매매알선업자의폭력으로부터개인적으로보호할책임이있는성적체제에대해다룬다. 남성은안전함과건강관리역활을간과하는반면여성은안전한성을위해전체적책임이있는성체제를 11

24 만든다 (Sullivan, 2007: 264). 설리반은여성들의건강과안전이간과됨에도불구하고정부와보건당국은성적질병이전염으로부터남성고객을보호하는것이정부와보건당국의주된관심이라고결론을내린다 (Sullivan, 2007: 279). 이정책은남성들이계속해서여성의몸을사는것에대해권한을보장하면서성매매자들의권리는축소시킨다. 미커가연구한호주퀸즈랜드의성매매자들은아시아이주성매매자들에대한법적인규제에대해서몇가지통잘을보여준다. 미커는사기와인신매매강요의서술이보통과다르다고지적한다. 퀸즈랜드에주된아시아성매매자들은호주에영구거주자이거나성노동을통해그들의여행비를갚는계약서를가지고있는합법적으로이주된사람들이다 (Meaker, 2002: 60). 호주경제에서공장일이나가정노동같은합법적인선택들도있다. 그러나여자들은성적일을고른다. 급여가다른일보다높고아시아에있는가족들몰래해외에서계속성노동을할수있기때문이다. 그러므로이런성매매자들은나중에자기들이성산업에일할것을알고있다. 하지만이것은안전하지않은섹스와나쁜환경, 오랜근무시간, 자유부족같은끔찍한일상태에동의한다는의미는아니다 (Meaker, 2002: 61). 또한성규제의문제점에대해연구하면서, 윈터와킹에따르면몇몇아시아국가에 전근대적성별다원성 (gender pluralism) 의전통이있었다. 하지만현대트랜스젠더의여성들은오명의피해자들이고사회의여백으로밀려나며성매매를포함하는 게토직업 (ghetto occupations) 을가진다 (Winter & King, 2011: 155). 성매매는트랜스젠더들에게다른곳에서 12

25 불가능한돈을벌수있는기회를주며지속적파트너를찾음으로써정체성을확실히할수있게해준다. 그러나오명, 폭력, 성전환자, 강간, 관계스트레스와성적질병전염이라는위험요소들에노출된다. 현재법률은트렌스젠더의여성들문제를간과한다. 성매매자들의목소리를안듣는데이러한이슈를알수없다. 미커는많은아시아여자들이성산업에뛰어든다고결론을내리고, 성적일자체는억압적이진않으나사회, 경제합법적시스템이성매매자들을하찮은존재로만들고그들을쉽게착취하는성산업을만든다고주장한다 (Meaker, 2002: 64). 미커의관점은폐지론자들의관점과매우다르고다른연구자들의연구에서빠진 성매매자의관점을포함한다. 폐지론자들연구에서는성적노동을선택한 여자들을무시한다. 다른한편으로는미커는단지많은여성들이그일을하고 있기때문에절대억압받는것은안된다고생각한다. 그리고얼마나착취적노동 환경이만들어졌는지를면밀히고려해야한다고역설한다. 2) 성매매법률과젠더논리 젠더이론자들은성매매과성산업에대한다양한입장을설명하고여성주의자들의입법의과정과젠더문제를풀어보려고한다. 기존연구가이룬성취에도불구하고, 여성주의자들의제한된영향, 문제점과가부장제사회제도 ( 예 : 대법원 ) 가그여성주의자들에제한을두는것에대해더주목해야한다. 13

26 폐지론자들 (Abolitionist), 개혁론자들 (Reformist), 도덕주의자들 (Moralist), 인신매매반대운동단체와기구의협력을억제하는많은관점들이있다. 케리에따르면, 인신매매척결및감시국의미국대사밀러 (Miller) 와같은페지론자들은모든성적일은노예라고강조한다 (Carey, 2011: 341). 밀러는인신매매와싸우고오명과피해의순환고리를끊고자하는정부와비정부기구와시민들은 성매매자 또는 아동성매매자 라는말을쓰면안된다고말한다. 현대의노예제도를폐지하기위해서우리는노예를사실적이고비열한이름으로부르는것을두려워하면안된다고주장한다. 다른한편으로유엔국제노동기구에있는개혁론자들은성산업을규제하고법률을제정하고체계화하는것이가장최선의접근법이라고생각한다 (Carey, 2011: 341). 마침내, 미국정부와법집행과함께그들의복귀교육방식에지원을받고활동하고있는기독교도덕주의자그룹은규범이되었다 (Carey, 2011: 342). 라파엘은 강요된성노예 라는개념와 성노동자의선택 같은용어가성매매산업의착취와피해를숨기고있음을지적한다. 라파엘은그동안비록성매매자들이강하고재주가있는여성들일지라도강한사회적누명에대항하는것이그들의사회적고립을증가시킨다고주장한다 (Raphael, 2012: 62). 제프리스는성매매자의 자유선택 의개념은사실죽음과배고픔사이의선택을의미하는것이라고주장하였다. 제프리스는사업가는성매매자가아니라성매매알선업자라고지적했다. 제프리스에따르면개인적인선택의의한성매매와해로운인식이없은성산업은모든여성과주변이웃들나아가사회에 14

27 악역향을끼치는시발점임을강조했다 (Jeffreys, 2012: 81). 더나아가, 개인에 대한신자유주의적집단의우선은사회적으로강요된남성지배와여성종속의 맥락을배제하고무시한다. 2 제프리스는군을위한성매매부를예로들며 사회적으로남성지배와여성종속이만들어진예로한국을제시한다 (Jeffreys, 2012: 76). 타일러는 ' 성매매의성 (the sex of prostitution)' 이물화되고비인간적으로취급이되며, 이것은여성을반대하는폭력의형태이기때문에여성의권리를위반한다고주장한다. 타일러에따르면성산업모두는심지어합법적인성매매업체시스템과불법거리성매매, 성매매피해가능성과특히성적질병전염과심리적, 성적폭력같이유사한위험요소들과연결된다 (Tyler, 2012: 89). 타일러에의하면성매매는여성의자아를빼앗고인간으로서의권리를 2 송재숙은 1990 년대후반에는정부, 시민정치인, 언론매체를통한금융위기에대해언급하고있다 : 노인복지정책의중의하나 " 보수적인성별사회분업과가족가치의논리에의존하는신자유주의의구조조정에서파생되는모든사회혼란을조절할수있는핵심이다 " 라고주장했다 (Song, 2009: 49-50). 그는노숙자정책에대한연구에서는정부가가족생활과노동에서의성분화를재구성하는방법에중요한관점을보여준다. 경제와노동구조조정을연구하고있는학자들은성매매를조사하는것을거부해왔다. 그학자들은성매매산업에서의노동을일 - 노동이라고간주하지않았다. 그러나, 경제구조조정과노동정책에대한담론으로서성노동을포함하는것은신자유주의와세계경제정책의지역화에대한관점을지지할수있는좋은예가될수있다. 송은신자본주의가새로운경제원칙뿐만아니라사회인식을소개하게되었다고결론짓는다 : 신자본주의는몇몇의지역활동가들로부터사회경제적정신을통한설득력있는권력을획득하기때문에사회운동가들은김대중행정부를비판하면서도그들의사회복지사업업무에대한정부의정책에반향을끼쳤다 (Song, 2009: 50). 송의 1990 년대노숙여성중심조사에서보면신자유주의적구조를조정하며한국정부의젠도화된남성생계부양자이데올로기를강조하는사회복지정책을보여준다. 한국가부장제에서는여성들의생식격리와집안일을우선순위를매기며남성들은공식적인경제에서일하고, 노숙여성들과비숫하게성매매자들은사회체제에서는정치적인문외한인외부인이다. IMF 경제구조조정 10 년이후에노숙복지와비슷한젠더화담론을이용하며성매매자들에단호한조치를취하고인신매매피해자들의사회복지와보호정책을만들었다. 15

28 부정하게된다고한다 (Tyler, 2012: 95). 여성들이단지남성들의욕망과성적요구로단지여겨지는존재로취급되기때문이다. 테일러는심지어성매매부들이섹스를즐기는척을해도남자들이여성을지배하고, 여성들에게성매매를즐기라고강요하는것으로보인다고말한다 (Tyler, 2012: 97). 코이와호르바트과켈리는성매수자들의특징, 맥락, 성매매동기를파악하려고시도했다. 코이, 호르바트과켈리에따르면, 이들은유흥가를마치여가와재미를즐기는것처럼합법적인소비로만들려는성향이있다. 소비지상주의적가치관과소비자논의는남녀평등을무마시키는반면에그산업을합법화한다. 소비자운동가나신자유주의또한성에대해지불하는것이서로간에공정한거래가된다고하였다. 그러므로바리는인권에대해논쟁하고이것은자유와착취가정의된의미로사용된 합의 라는개념이아니다고주장한다. 코이, 호르바트과켈리는성매매에대한중요한요점을지적했다. 그러나남자가선택할수있는수용량은거의조사되지않았다 (Coy, Horvath & Kelly, 2012: 127). 그리하여성매매구매자들은성매매가보편화되고증가하면서더이상사회에서홀대받지않는존재로일반화되어당연시여기는상태가되었다 (Coy, Horvath & Kelly, 2012: 130). 즉, 성을사는것으로는비도덕적으로평가되지않는다. 또한코이, 호르바트과켈리는또다른학자들이성매매에대해추정하는것을증명했다. 인터뷰에서성매수자들은생물학적으로반드시필요하다고주장하고그들의권리를지각하고있다며성매수자들의성충동을분명히표현했다 (Coy, Horvath & Kelly, 2012: 133). 코이, 호르바트과켈리의조사는남자가 16

29 정서적책임없이성충동을여자에게표출하고, 즉여성의몸에사정할자격이있다고생각하는점을보여준다. 성매수자들은타자화를통해서이여자를주관이없는쾌락주의적흥분을하는매춘부들로만강조한다. 또한법원판사, 경찰, 또다른사회행위자들의입장에보면성매매자들타자화되어서매춘부만으로상상하며성매매여성들의인간성, 성산업밖에서는그들의적극적인시민성을면회를거절하다. 캐러웨이는한국성매매자여성들과이들이자신을성노동자라고보는것을인정하지않으려는여성가족부내의여성주의자들사이의의견충들을서술함으로써한국의성매매특별법을검토한다. 캐러웨이는 여성가족부나여성협회의페미니스트동료들은성매매자들이성매매알선업자와성매매업주자들에의해착취을당한다 라고말했다 (Caraway, 2008: 269). 캐러웨이는아시아이주여성은반드시인권담론에대한조사의중심에있어야한다고강조한다. 게다가, 연구원은정부, 기업, 직업조직, 종교등등에의해이주여성들이피해를받은것을검토하고인신매매문제를비판할수있다. 캐러웨이에따르면 정부와몇몇 NGO 들은인신매매반대노력이주된문제이다 (Caraway, 2008: 259). 특히, 캐러웨이는 희생의도덕적위계 (moral hierarchy of victimization) 는우리사회담론에의해만들어진다는것을보여준다. 우리는가치있는많은이주자들과그들이지원을받을자격이안되게만드는것을수치스러워한다. 인신매매반대운동에서우세한목소리들의담론은사회가성매매문제, 이주에대한태도와또한이주자들의권리에대해어떻게생각하는지에 17

30 강력한역할을가질수있다. 성적편견은이민자들에게많은방면에서영향을주는데, 여성이주영향이현대대부분여성의세계적이주경향, 이주여성들이할수있는사회의신념을기반으로한여성들의적절한일, 그리고심지어여성이주자들이그들자신의신원을규정할수있는사람으로취급될수있는지없는지에영향을미친다. 한국의국내적맥락에서보면대부분인신매매에대해연구하는학자들은성산업폐지론자와개혁론자두부류로나누어볼수있다. 폐지론자들은인신매매뿐만아니라성산업모두를폐지하기바라며, 반면에개혁론자들은성노동자들의인권을위해성산업을개혁할수있다고생각한다. 피치는이러한상반되는이념적인문제때문에아시아지역을넘어선국제사회에서의인신매매예방을위한협력이제대로이루어지고있지않음을지적한다 (Peach, 2008: ). 피치에따르면폐지론자들은성산업과성노동자체가여성들의인권을침해하고있으며도덕적관점에서성노동자들을불륜한여성이라고볼수있는가능성이있다고보고있다. 반면, 개혁론자 ( 성산업규정과개혁할수있다고생각하는운동자 ) 들은인신매매를당했던피해자이외에도자발적성노동자들의인권을지지하기위해성산업이저임금, 낮은수준, 일자리와유사하다는주장을통해이를 일상적상태 라는점을지나치게강조할수있다 (Peach, 2008: 240). 피치는국제노동기구의보고서를인용하며이를밝히고있다. 즉, 아시아지역에서성노동은가장많이소외된직업이며, 그들자신을인권의당사자로서여기지않는여성들에게인신매매예방을위한국제인권전략이 18

31 비효율적임을보여주고있다 (Peach, 2008: 246). 전통적으로남성의주체성을강조하는법체제아래에서여성들은전통적으로비공식적인사회통제기제아래에서책임, 효심, 의무, 죄책감과수치심에의해지배되며, 이로인해여성들은그들의가족과환경의관계내에서그들의삶이맥락화되고규정된다 (Peach, 2008: 247-8). 성매매합법화를반대하는학자들중에서는최병각의논리를살펴보자. 최병각은성매매합법화규정을재정비하자는제안에확고하게반대한다. 최병각에따르면 공창제도입방안의경우매춘행위자에대한형벌권이제한되는것은긍정적이나매춘조장자에대한형사처벌이약화된다는측면에서수긍되기어려울것이다 ( 최병각, 2002: 322). 최병각은다음에서청소년성매매가능성과성노예이슈를중심하여성매매는직업이아니라는인식에대한의견을보여준다. 다만매춘행위를합법화하고직업으로까지인정하는방안은청소년매춘과노예매춘의억제만확보된다면받아들일여지도적지않다고하겠다 ( 최병각, 2002: 322). 최병각은국제운동과국제규제의측면에서성매매정책논리를비판하며보고한국의통칙권을주장하는점을강조한다. 최병각에따르면, 아무튼매춘정책의방향을어떻게설정하는가도물론그에따라형벌권의활용여부와그범위와수준을결정할수있겠지만, 우리사회의법의식과성문화에걸맞게, 무엇보다도국가가개인에게형벌권을행사함에는한계가따르고그의따라야함을명심해야할것이다 ( 최병각, 2002: 322). 19

32 다른한편으로성매매반대정책의결과는무엇인가? 한국의정책입안자들과공무원들은자연적으로성산업을허용하는정책을인가하면서금전적인이득을위해군산과같은안전하지못한성산업유흥업소에대한법적인의무에침묵했다. 또한, 성매매자들에따르면정책입안자들은경제적관점에서이윤이될법한재개발대상지역에서의홍등가나성산업에대해보다엄중히범죄를단속하고있다. 3 만약보다많은학자들이성노동을일-노동으로인정한다면노동권리와경제구조조정을연구하는학자들이노동조사의일환으로성노동자를향한정부정책의적절한이론적프레임워크를찾을수있을것이다. 국제기구와정부가특정상황을알고있는지우선순위를매기는케리의평론들은성산업에서실제로일했던사람들의진술과하찮은존재로만들어진성산업종사자들의경험과학문적전문가에의해나타난다. 케리는성매매자들이제외될수있는몇가지방안을예로제시했다. 국제기구와정부는그들의정책입안을알리기위해 최선관례 조사를사용하는걸선호해야한다. 오로지확실하게제한된비정부기구 ( 특히서구 NGOs) 는정보를제공하도록초대받아야한다. 성매매자들이나인신매매피해자들은일반적으로오로지식사시간동안, 그들의지식이배지되는회의마지막에빠지다 (Carey, 2011: 347). 한국회의에서그주제에대한유사접근방식은공통적이다. 단지성산업의확실한생존자만말할수있게선택받거나그들의진술은전문학자패널들에의해완화 3 김태종기사. " 성매매업자들정부단속에항의 " 한국일보, 다운로드 20

33 되거나프로그램마지막에나타난다. 케리는하위사회계층의지식이반영되어야함을지적하기위해푸코의 예속된지식개념 을사용한다. 원미혜는성산업에종사하는여성들의목소리를들어야한다고강조한다. 즉, 여성은더이상단순히피해자로서가아니라자신의일과즐거움, 그리고억압과질곡을겪어내는당당한주체로서말할수있어야한다. 나는성산업에종사하는여성들의목소리가 어떤면에서는단일하고, 어떤면에서단일하지않은 직접드러날수있기를고대한다. 그리고우리사회가더이상듣고싶은것만을듣고보고싶은것만을보는것이아니라, 풍부한해석의가능성을열어두면서그들의이야기를들을수있기를, 그만남을기대한다. 이제소외되어온그여성들자신이목소리를낼수있도록내적 / 외적조건들을조성해나아가야한다. 자신의선택을존중하듯이다른여성의삶의방식을존중하고, 다양한즐거움과다양한억압에귀를기울이는것을출발점으로하면서말이다 ( 원미혜, 2002: 62). 원미혜에따르면우리사회의배려와경청은여성의억압의종료에중요한역할을할수있다고보고있다. 성매매특별법을수립하기전에도여성주의자들의성매매법안을통과시키려고로비활동을하는것의딜레마에대해서학자들의논의가있었다. 김은경은성매매폐지가불가능하다는의견을확실히주장한다. 즉, 21

34 경제학적관점에서볼때, 성매매를범죄로만든다고해서그러한욕망이사라지지는않을것같다. 사실상성매매를제거할수있는정책이란없다. 가장최선의정책은성매매와연관된문제등을감소시키는것이다 ( 김은경, 2002: 67). 김은경은여성주의자들의입장에서는 도덕적위험부담으로서의성매매 라는개념으로부터현재두페미니즘운동세력간에놓여있는대립 / 담화불능상황에서빠져나올수있는새로운관점을발견할수있다 는점을주장한다 ( 김은경, 2002: 67). 하지만, 김은경의맺음말에서는개혁주의자입장을밝힌다. 즉, 성매매를도덕적으로근본적이라기보다는 도덕적으로위험한것 으로범주화하는것은국제적 / 국가적수준에서의무화된성착취반대협정을지역적수준에서뒷받침하는것으로이해할수있다. 즉성착취근절이라는장기목표하에서지역적맥락에서매춘여성의권리보호를위한비범죄화라는단기전략을채택할수있는여지가있다 ( 김은경, 2002: 68-9). 다음절에서는법여성주의이론학자들의논리에의존하겠다. 주승희는법여성주의이론들을토대로이것들이강조하는주요한문제점 4가지를평가, 요약한다. 첫째로, 성매매자체가성매매여성들의인권을위반하는지, 두번째로인권을위반하고있지않다면성매매에대한법적규제가성매매자들을 범죄자로낙인, 규정함음으로써 여자의낮은사회적지위를약화시키는지, 셋째로사회의구조적인성차별과함께극심히빈곤한상태그리고 22

35 이외의다른요인들을제거하면성매매가사라질것인지, 마지막으로남성들의성적요구가없어지지않는다는가정하에 성매매를억제할수있다고믿고규제함으로써마땅히그들 [ 인간의성적요구 ] 이누려야할권리 ( 대표적으로노동권 ) 를박탈하는것 은아닌가에대해논하고있다 ( 주승희, 2005; 293). 맥브라이드스테트슨은여성단체, 미디어와정부사이의공동연구가항상여성의정치적의견권리를촉진되지않는다는것을설명한다. 맥브라이드스테트슨은매춘의부도덕을강조하는정책입안자를대신해 1980 년대억압과착취로부터여성의자유를이루는발달을예를들어강조하였다 (McBride Stetson, 2004: 256) 년대말, 미국의회는인권면에서불법이주를대신해인신매매피해자들과인신매매에대해주목하였다. 맥브라이드스테트슨에의하면, 한국의한국여성단체연합과같이미국에여성단체연합또한성매매를모든여성사회에성적착취영향을끼친다고보았다. 그리고그들은인신매매의정의를바꾸고싶었지만정책의결과는성적착취대신힘, 사기그리고거짓말에초첨을두었다 (McBride Stetson, 2004: 259). 여성운동가는법에실망하였지만이것은여성의권리문제에대한최우선문제는아니었다. 아웃슈르느는성매매를개선하려는 36 개의정부정책토의와 12 개국가에대해조사하여제출하였다. 아웃슈느르는주된정책들에서여성단체기구는정치논의에관여하기가어렵고정책을만드는과정에서제외된다고지적했다. 여성협회가정책을만드는과정에관여할수있을때, 이것은그들이성공적으로그들이참여한토론에서그성적문제가타당하다는것을보여줄수있었기 23

36 때문이다 (Outshoorn, 2004: 270). 그러므로여러나라의여성해방운동은여성들의성매매비범죄화정책을달성하는데영향을끼칠수있었다. 미국은아주드물게성을파는것이여자들에게아직불법이다. 다른나라들은성매수, 성산업업주나포주들에게집중을하였다. 몇가지사건에서성매매자들의운동과여성해방운동과그결과로초래된법은성매매자들의목표를몇가지정책에반영하였다. 그러나다른사건에서성매매자의운동과여성권리해방운동사이의파트너관계는성공적이지못했다 (Outshoorn, 2004: 279). 한국의사건을보면, 한국여성단체연합은주로성산업을떠나야했거나떠나고싶은여성과인신매매피해자라불리는여성들과파트너이다. 한국여성단체연합은 2004 년성매매특별법을위해로비했을때성노동인권협회와파트너가아니었다. 그래서성매매자들의목소리는정책결정과정이될만큼다양하거나대표적이지못했다. 24

37 3. 분석틀과정의 : 푸코와스피박의이론 미셸푸코는 < 성의역사 > 에서성과권력사이에는억압적인관계가있다고주장했다. 푸코는권력관계를설명하면서이관계의존재에는여러가지저항점이있다고지적하였다. 이것들은대상화, 타켓 ( 타자화 ), 지원이라는측면에서권력관계의도구역할을한다 (Foucault, 1978: 95). 성산업내에서사회담론과법은국내정책과해외정책담당자, 사회운동, 정책기관과노동자들사이의상호관계를통해성립되었다. 푸코는우리에게어떻게이많은집단, 객체들이개개인의행동과사상에접근하는의미와담론을만들게하는지에대해고려하게만든다. 한국대법원의담론은인신매매에대한국제규범에부합하는쪽으로판결을이끌고있는것으로보일수도있지만, 실제로는한국사회의젠더체제를재구성하기위해서해당국제규범을국내규범으로재정립하고있는것은아닐까? 본논문은대법원의금지된성노동에대한판례의대표적인예시를통해서성매매자를비난하는도덕성과성산업의통제를밝히는것이다. 그리하여대법원이어떻게여성성생활을규제하는지를평가할수있다. 대법원의인신매매피해자와 ( 불법적인 ) 성매매자분류유형을보면국가권력의규제방향을알수있다. 이러한규제가성생활이나젠더체제에어떤영향을미칠수있을지문제된다. 가야트리스피박의논문 < 서발턴이말할수있는가?> (1988) 에서는스피박은푸코의이론적인 ' 주체 ' 를평가하며푸코가서발턴들이실제로경험하는전지구적차별과억압구조를알지못하는것을보여준다. 이처럼서발턴들을 25

38 간과하여못보고넘어가면한층더깊은침묵속에빠친된다고비판한다. 대법원판사들은사회적으로엘리트주체성과위치때문에서발턴성노동자들의입장을인정할수없는데그관계를설명하려면스피박의 비평적개입 이필요하다. 스피박은여성주의와마르크스의이론을발전시키기위해이론들의중요한개념을사용하는동시에이이론들의문제점들을드러낸다. 스피박은서발턴이라는개념을우선소개하는것으로시작한다. 서발턴이란지배계층의헤게모니에종속되거나이에접근을부인당한그룹을의미한다 ( 박종성, 2002: 61). 스피박은그람시의서발턴개념을토대로인도에서의두가지문제점들을제시한다 : 첫째, 고전적마르크스주의모델은인도독립기간과전후여성들의삶과투쟁을간과하고있다. 둘째, 반식민민족주의지도자들이서발턴계층을동원하기위해기댔던마르크스주의모델은결국서발턴의사회적 / 경제적상황을변화시키는데명백히실패했다 ( 모톤, 2003: 25). 따라서스피박은이렇게그람시의서발턴개념의문제점을제시하고그람시보다나은이론을도출해낸다. 그래서스피박은서발턴논의에서이러한고전적마르크스주의적정의대신여성들의삶과역사를고려하며, 해체론적성격이두드러지는포스트마르크스주의적정의를제안하다 ( 모톤, 2003: 25). 26

39 스피박은여성주의와마르크스의이론에서또다른문제점을제기하고있다. 이에대한예로, 스피박은 < 가치문제에관한단상들 > 에서 제 1 세계 와 제 3 세계 사이의국제적노동분업을고찰하는데에는마르크스의노동가치론이중요하다고강조한다. 하지만 < 페미니즘과비평이론 >(1978) 과 < 서밭턴의문학적재현 >(1988) 에서는, 마르크스의노동가치론이 제 3 세계 여성들의임금을받지않는생산 / 개생산노동력을무시한다고비판한다 ( 모튼, 2003: 45). 또한스피박은푸코, 여성주의, 마르크스의이론이제기한성별, 계급의해방유토피아적인관점에대해 제 3 세계 의억압받는서발턴들이이러한이론들을견제하는비평적기능을할수있다고보고있다. 스피박에따르면, 그러면서동시에서구탈구조주의의이름으로제기되어온급진적인정치주장들에대해서는의문을표시한다. 예를들어 < 서발턴이말할수있는가?> 에서스피박은, 푸코의권력 / 지식이론모델이국제적인노동분업과국내외에서계속되는 제 3 세계 노동자들의착취를무시한다고비판한다 ( 모튼, 2003: 46). 치아는푸코의이론에대한스피박의비판을덧붙이고있다 : 이것은시민사회가, 우리가종종국가로부터자율적인공간이라고찬양하는바로그시민사회가, 통치성 (governmentality) 의생산물-효과라는, 직관과는반대되는푸코의논지를긍정한다. 27

40 이렇게되면자유주의가통치성안에서의하나의변주가됨, 사회의이름으로통치를최소화하고자하는통치의한형태가된다 ( 치아, 2003: 348). 또한바리는푸쿠가개인과커플사이의성관계를남자가여자보다더사회적으로힘있게만드는성관계의큰그림을무시하는것을비판한다 (Barry, 1995: 74). 바리는또한국제여성인권행동주의에대해비판하고서구여성이성적착취에저항하고싶어공통증거들을모고배움과소문을듣기위해연결고리를만드는것은의무적이다라고강조했다 (Barry, 1995: 277). 국제페미니즘은반드시정치적으로압박받는여성과침묵하고있는여성이말할수있도록노력을해야한다. 또한바리는성매매종사하는자신을변호하거나알리려는여성들은단지강력한가부장적정부에게이용당한다고주장한다. 그러므로바리는성매수자들이처벌받는합법적인시스템을지지한다. 이것은여성인권이여성의다른성적착취형태로부터성매매가될수없게접근하고금지론자나폐지론자가아니기때문이다 (Barry, 1995: 299). 바리는자포자기상태의성매매는입증하기어려우며, 성매매를그만두려는여성을위해사회적배려, 건강관리, 심리상담그리고직업훈련교육등의제도가필요하다고결론을내린다. 최장집에따르면 보수편향적정당체제를특징으로하는한국민주주의가가져온가장큰사회적결과는계급간불평등구조가급격하게심화되었다는사실이다 ( 최장집, 2005: 27). 차테르지는스피박과유사하게국가의통치성으로인한서발턴들의사회위치를지적하고있다. 즉, 간단히말해, 우리눈앞에서는 28

41 서발턴주민들이통치성의망으로급속하게병합되어가는변화가일어났다 ( 차테르지, 2003: 147). 이러한이유로이논문에서는서발턴성매매자들에대한대법원판사들의인식을평가하고스피박의이론을적용할것이다. 시민사회와법률제정사이에서의관계를이해하기위해서는, 어떻게국가정부가우리의사상을구성하고있는지그리고국가의통치성에대한우리시민들의사회인식의확립이필요하다. 29

42 II. 성매매특별법의역사와문제점 1. 한국의성매매규제의역사 바리는경제발전과산업화가함께여성들이일을구하러집에서떠나특히도시에서일을많이찾고성산업또한증가한다는성산업화의개념을소개했다 (Barry, 1995: 52). 처음성매매시작하는여성들의계기는폭력과사기에의해서이지만, 성매매를이루어가는과정해서받게되는임금은다른직업과비교했을때더많아지고, 이는성산업에서여성들이증가의이유를보여주는특징적인예이다. 그래서여성인구의커다란일부는성적노동으로착취당한다 (Barry, 1995: 123). 이단계에서여성들은노동시장에서할수있는일을찾지못해성매매로밀어넣어진다. 그러나그들은어쩔수없이폭력을당하거나매매를당하지않는다. 한국의 성산업화 는식민지과정아래에수년간있었다. 그리고박정희시대에더욱발전했다. 바리는일본의식민지화와위안부가되는여성의군대동원을첫번째로, 다음으로한국에있는무장한미군을위한군사성매매시스템그다음한국역사에성산업화를위한과정같이일본관광객을위한섹스관광의발전을강조한다 (Barry, 1995: ). 산업화와국가경제정책은종종남성을우선적으로채용하고, 여성들에게는제한적이고, 한정적인일의기회뿐이였다. 바리에따르면 성산업화 후의사회는한단계발전된탈공업화된사회에영향을주고성매매가보편화되는과정을거친다. 이단계에서여성들은경제적자립에더욱더잠정적인가능성을가지게되고이에남성은여성을통제하지 30

43 못하는단계가시작된다. 바리는가부장적지배가여성들을사회적으로남자가통제하기를다시주장할수있도록만든다고논쟁한다 (Barry, 1995: 53). 보기로널리퍼진여성의성적대상화, 포르노물, 성적학대, 가족통제와생식을여성에게제한하려는노력기타등등이있다. 바리는또한 1970 년대 1980 년대말한국마피아와미군, 통산판매산업에서한국여성을미국에게성매매마사지를하라고팔아넘긴것을지적한다 (Barry, 1995: 139) 년에바리는한국은개발성산업화국가라고간주했다 (Barry, 1995: 177). 그러나, 이러한과정들속에서겹쳐지는부분들이나타난다. 한국은전두한정권시절의스포츠와미디어, 성인영화의제작증가등으로성매매에대한보편화가시작되었음을알수있다. 확실히, 최근의한국을보면성매매는보편화되어있다. 그이유로성매매를위한인신매매는줄지않고있으며, 동남아시아로이어지는섹스관광은성행하고, 동남아시아여성들의결혼이주는증가하고있기때문이다. 바리는이것이아시아지역에성매매표준화와성산업화의과정이자세히기록된아시아여성협회의적극적인노력때문이라고지적한다 년대와 1970 년대동안한국정부의외화보유자금의불안은한반도의미국병력의철수문제와닉슨독트린으로유발된한미동맹의긴장과나란히함께대두되었다. 박정희는한국에있는미국병력의주둔을유지하면서, 그동안경제발전정책을강력하게추구했다. 이는박정희가북한의군사적무력을입증함으로써한국의미국군부대주둔을유지한것이다. 박정희는또한경제발전계획을위한추가외화보유자금을확보하기위하여많은시민들을동원하였다. 31

44 강한군사적방어태세계획이진행되는동안, 높은저축률을확보하고외화에접근하고수출시장에서이득을얻기위해공식적과비공식적경제시장이동원되었다 ( 조희연, 2010: 67). 박정희시대남한사회에는남자의성윤리를위한새로운기준이생겼다. 그러나발전과경제성장그리고심지어성은경제발전과안보를위해활용되었다 년에윤락행위등방지법으로성매매를금지했지만오히려박정희정부는군사개발과경제개발을하면서성매춘체제를지지했다. 조희연은그당시의성노동체제에대해서이렇게적고있다. 즉, 그시대남성의성윤리수준을반영하는것이지만, 개발과외화획득을위해서라면성까지도도구화하는체제의파행성을말해주는것이도했다. 권력이매춘을비호하고, 국가가매매춘현상을묵인하면서관광정책이란미명아래이를격려했다 라는평가가생길만도했다. 그러나무엇보다도문제는당시한국사회와정권이이중적이었다는데있다. 앞에서는매매춘여성에게 달러를벌어들이는수출전사 라고부추기면서, 뒤에서는 매춘부 라며낙인을찍었던것이다 ( 조희연, 2011: 179). 조희연은성산업은또한추가적외화준비액확보와미국이요구한남한에있는군사병력들을위한휴식에대한간청으로박정희의권력을보호하였다고지적했다. 그래서공적으로성매매거래가금지되는동안, 사실적으로정부는매춘부를용인했고비밀리에성산업을관광사업으로위장하여격려하였다. 32

45 성매매자들은애국적이라고불렸지만한국정부와사회는그들뒤에서그들이성매매자라고오명을씌었다 ( 조희연, 2011: 180). 2001년부터 2011년까지한국여성단체연합이성노동반대와인신매매방지시위운동을했다. 또한 2001년부터미국국무부에선다른나라의인신매매와인권실태를조사하기시작하여매년보고서를작성했다. 이는다른국가의노예, 노동작취, 장기밀매, 인신매매를예방하는정책을평가하기위함이다. 2001년에국무부의보고서에서한국은인권실태가하위권인나라에속하였다. 한국여성가족부는성매매와인신매매방지를위한사업을추진했다. 2004년 3월 24일에성매매특별법이제정됐고성매매는다시금금지되어대법원은새로운판례를적용하여규제했다. 성매매규제법을제정한후로한국은몇년만에미국의인권보고서에서상위권으로올라갔다. 학자들의역사적인젠더이론의테두리안에서는한국의성산업의발전에대한양후연구가도움이된다. 같은연구가계속보완되면서현대의법률과현대사회인식을포함시켜야한다. 이쟁점들은다음절에서더충분히논의된다. 2. 성매매특별법의배경 우리는한국의성규정역사를설명한후에 2000 년과 2002 년의군산 사건들을그것들의역사적맥락에놓고평가한다. 군산윤락가화재참사사건은 인신매매된여성들 5 명의목숨을앗아간비극이었다. 군산의성매춘밀집이, 33

46 쉬파리골목이라는곳에서화재가시작되었고포주가업소에설치해놓은철창때문에 0.8평크기의쪽방에있던인신매매된여성들이화재로부터미처빠져나오지못했다. 포주의불법행위로인해소중한인명이사라진비극적참사였다. 더구나이는경찰의무책임으로인한참사이기도했다. " 윤락녀의유족들이국가등을상대로낸손해배상소송을맡고있는원고측대리인배금자 ( 裵今子 ) 변호사는 12일열린재판에서 윤락업주들이군산지역공무원에게정기적인 성상납 을해왔으며이런유착관계때문에경찰이윤락가단속을사실상방치해왔다 고주장했다. 4 A 씨 (27) 의법정증언에따르면 98 년중순부터 18 개월동안군산지역형사들에게 100 여차례에걸쳐정기적으로술접대를했으며경찰고위간부등에게수차례 성상납 도했다 고밝혔다. 5 A 씨에따르면, 98 년 5 월경포주가 잘모시라 며경찰고위간부에게데리고가성관계를맺도록강요했다 며 그간부는지역 TV 방송에서여러번봐서익히알고있었던사람이므로틀림없다 고주장했다. 6 또한군산경찰들을위해, 4 이정은기자. " 군산윤락업주경찰에성상납 " 배금자변호사주장." 동아일보, 2001/07/12. 다운로드 2013/03/28. 5 이정은기자. " 군산윤락업주경찰에성상납 " 배금자변호사주장." 동아일보, 2001/07/12. 다운로드 2013/03/28. 6 이정은기자. " 군산윤락업주경찰에성상납 " 배금자변호사주장." 동아일보, 2001/07/12. 다운로드 2013/03/28. 34

47 포주들은경찰이마신술값을장부에올리지말라고했다 며 업소에몸담고있던지난 18 개월동안매일같이윤락과나체쇼등이행해졌으나경찰단속에걸려본적이한번도없으며불심검문이나합동단속기간에는경찰들이포주에게미리알려줘피신했다 고덧붙였다. 7 이사건은성산업에대한비판뿐만아니라경찰에대한세인들의외침과비난을들끓게만들었다. 권 (55, 유가족대표 ) 씨는피해자의가족을대신하여말하며 " 경찰이사건발생후현장을제대로보존하지못해감금, 폭행등을입증할수있는희생자의일기장과금전출납부를유가족이발견하게했다 " 며, " 이는경찰이적극적인수사의지가없다는것을단적으로보여주는예 " 라고말했다. 8 권씨와피해자들의가족은경찰책임에대한요구를물었다. 즉, " 진실을밝혀서다시는이런일이벌어지게해서는안되는경찰이사건을은폐, 축소하고있는것이 아니냐?" 고주장했다. 9 배금자변호사에따르면 " 이번판결은윤락여성의 인권보호를외면한경찰의직무유기에대해처음으로국가배상책임이있음을 7 이정은기자. " 군산윤락업주경찰에성상납 " 배금자변호사주장." 동아일보, 2001/07/12. 다운로드 2013/03/28. 8 최경준기자. " 군산윤락가화재사건경찰수사허점투성 : " 희생자의죽음막을수있었다." 오마이뉴스, 다운로드 최경준기자. " 군산윤락가화재사건경찰수사허점투성 : " 희생자의죽음막을수있었다." 오마이뉴스, 다운로드

48 인정했다는점에서, 법조계에서는역사적인판결로받아들이고있다 " 고주장했다. 10 또한배금자변호사는이사건을시민사회의문제로써결부시켰다. 즉, 시민단체에서이번사건을맡아달라고했을때주저하지않았습니다. 여성들이감금돼성노예생활을하는데도경찰과공무원들은이를묵인하고방치했습니다. 도대체어떤나라에이런일이있을수있나라고밝혔다. 11 군산윤락가 화재참사는인신매매피해자의인권에대한가족, 미디어, 시민사회및법적 지지자가동원된사례였다. 3. 한국여성단체연합의성매매근절운동 한국여성단체연합 (KWAU) 은인신매매와성노예의인권침해를방지하기 위해서는성매춘자체를완전히근절해야한다며정부정책추진에압력을 행사하였다. KWAU 의성매매금지를요구하는사태에서보면처음부터 인신매매와성매매를같은것으로여기고있다. 예를들면, 군산화재사건이후에인신매매로성노예가된여성들의생활조건을설명하며 여성연합은회원단체인새움터, 한국성폭력상담소, 한국여성민우회, 국여성의전화연합, 한국여성장애인연합및 10 한명우기자. 국가배상판결여성인권향상계기 군산윤락가화재사건변론승소배금자변호사." 현대불교, 다운로드 한명우기자. 국가배상판결여성인권향상계기 군산윤락가화재사건변론승소배금자변호사." 현대불교, 다운로드

49 매매춘근절을위한한소리회등과함께지난해 2000 년발생한군산화재참사이후현재까지연이어사회적으로폭로되고있는성매매여성들에대한감금, 인신매매, 강압적채무등의인권침해를방지하고우리사회에만연한성매매를근절하기위한법적대안을마련해왔다. 12 KWAU 은인신매매뿐만아니라성매매자체를근절하기위한관련법제정을촉구했다. 더구나 KWAU 은성매춘자체는여성과청소년의인권침해와성착취라고주장을계속하면서 ' 공창제도 ' 나다른토론이슈를인정하면서한다. 즉, 정부및사법당국은성매매를 ' 사회적필요악 ' 또는 ' 사회적으로만연된현실 ' 이라는등의이유로내세우며자칫 ' 공창제도 ' 의도입논의나 ' 해결불가 ' 한것으로간주하면서근절의지를포기하는것은국제사회가최근벌이고있는인신매매, 노예매춘근절을위한노력과배치되는것이며강력히비난받고있음을자각하고성매매범죄의근절을위해매진할것을촉구한다. 13 또한그제안을국제사회의규범으로일축하고있다. 마지막으로성노예해방론자들의입장을인용하여다움과같이주장한다. 즉, 성매매문제는일시적인단속이나외형적으로쇠창살을제거하는것만으로해결되는것이결코아니다. 성매매된여성들의인권을 12 여성연합, " 성매매방지법주요골자," 2001/12/ 여성연합, 군산화재참사 1 주년성명서, 2002/01/

50 유린하고, 착취함으로써이득을보는성산업의고리를근원적으로제거하기위한종합적인대책마련을통한접근이아니면이러한대형참사는언제든지재발할수밖에없다. 14 따라서 KWAU 은새로운국제규범을통해국제사회의성인신매매방지를위한국가법의중요성을보여주고, 한국정부가그규범에참여하지않고인신매매방지를위한노력을하지않는다면국제사회로부터비난받을것을상기시켰다. 4. 성매매특별법의장점과단점 쳉은성산업의인식과규제에세가지핵심변화가있었다고지적한다 : 첫째, 처음으로한국법률시스템이인신매매와상관없이모든성매매자를법률로금하지않고 ' 인신매매피해자 ' 가될수있다는인식의변화이다. 둘째, 그한국법은인신매매피해자에게생활지원, 복지서비스, 직업훈련등을제공한다. 마지막으로, 한국은여성단체나엔지오에서이들을도울수있는법적인권한을부여하였다 (Cheng, 2010: 31). 이호중은성매매여성을보호하는법의필요성을강조하며보호법에대해회의적인입장을보여준다. 14 여성연합, " 군산개복동화재참사의철저한진상규명과수사를요구한다!" 2002/02/

51 아직도성에관한이중적도덕기준을가지고있는한국사회의주류적담론이생생하게존재하고있으며, 도한검찰과경찰이성을사는행위자에대하여사실상의비범죄화를행하고있는관행이하루아침에바뀌지는않을것이기때문이다. 이러한사정을감안한다면보호처분우선주의의도입은절묘한선택이라고볼수도있다 ( 이호중, 2002: 33). 다른한편으로는이호중은보호처분우선주의의문제점을지적한다. 그문제는 성매매행위자에대한형벌이 1 년이하의징역, 300 만원이하의벌금, 구류또는과료로규정되어있기때문에보호처분을부과하는것이사실상형벌보다더과중한제재가될수도있다는점이다 ( 이호중, 2002: 33). 따라서보호하는법은여전히강하게성매매자들을처벌한다. 설리반은한국에서성매매피해자로여겨지는여성이법적으로보호받는것, 여성을사는사람과성매매업주를처벌하는것을칭찬한다. 그러나설리번은 한국의사법제도권한에서소수여성들이성매매업계에자발적으로들어가는것을이해하는것이매우중요하다 고강조한한국여성주의자들의근거를인용한다 (Sullivan, 2007: 341). 한편으로한국에서인신매매피해자나성매매자의인권을보호한다기보단법적인제재와기소, 처벌을중요시여기는것으로보인다. 쳉은이러한처벌조치방식으로실질적피해자에게만보호기능을제공하고결과적으로단속과무거운 39

52 벌금으로많은성노동자들의삶을방해한다고지적한다. 또한한국의법이효과적으로외국인인신매매피해자들을지원하지않았다고주장하고있다. 그예로 2004 년에서 2008 년사이에매년 3 명미만의외국인피해여성들이쉼터에도움을요청했다 년성매매특별법을평가하는학자들중에서한상희교수는젠더이론을통해성매매법률을비판하고있다. 한상희는성매매특별법의문제를다음과같이평가하고있다. 한편에서는윤락행위가아니라성매매이기때문에법률의성중립성은보장된듯선전하고처벌법이아니라방지및피해자보호법이라서성억압에이은인권억압의현실은곧장치유될듯이약속하며, 다른한편에서는가장오래된직업을이렇게다루는것은아니라며훈시하고어설픈하수구이론을내세우면서욕구를해소할방법은남겨두어야하는것은아니냐며항변하기도한다 ( 한상희, 2006: 50). 한성희교수에따르면성매매특별법의결과를통해여성주의성공에대한제국주의, 자본주의그리고가부장제에의해지속적으로억압되고있는여성인권의실태를볼수있다고지적한다. 즉, 15 [Republic of Korea] Inter-departmental Task Force, Performance of Integrated Strategy to Prevent Prostitution and Main Statistical Report of 4 Years of Anti-Prostitution Laws, September 30, 2008,

53 성매매에관한여성주의적이념의틀은차치하고서라도적어도우리의현실에서직면하는성매매의현장은철저히자본주의적인것이기때문이다-그것은철저히이윤을목적으로성을교환가치화하며밑바닥에는이러한교환가치의유통을절실히필요로하는계층적, 계급적모순이구래의가부장적억압체제와결착하면서그강고한모습을구축하고있는것이다 ( 한상희, 2006: 50). 한성희는성매매특별법이젠더와인권을억압하고있다는사실을인정하고있지만이는성매매폐지론을옹호하는것으로도볼수있다. 따라서한성희의주장은소수의직업여성들의자발적성노동자로서의정체성을인정하지않고있다고보여진다. 바리의가장중요한기여중의하나는가부장법이성매매여성들의착취와확대에기여하고있는것을지적한것이다. 바리는합법적인성매매의법들은남성들의시장수요에의하여요구되고성노동자의혐오적인식을인정하나남성들이필요하다면있어하는남성우월주의성적서비스라고강조한다. 국가의법은남자가성를위해여성을사는것을촉진하며그것을하기위해여성들에대한사회적인증오심을부추킨다 (Barry, 1995: 222). 바리는자본주의성산업을금지하는국가들은위선적인시스템을가지고있으며비록성매매업자, 성매매자들, 성매수자들모두범죄자일지라도압도적으로체포되는대다수는성들이라고지적한다 (Barry, 1995: 226). 41

54 5. 성매매특별법의현황 : 성규정과인권 전세계적으로성산업규제에대한다양한법률체제가이미있고특히성매매알선및권유, 유인또는강요하는행위를규제하는법에서는각나라의다양성을볼수있다. 최근에유엔보고서에서는유죄판결을받은사건의에이즈바이러스결과를분석하였다. 이보고서에서는아시아의성산업규정및성노동에대한담론에서상당한다양성을보여준다. 예를들어뉴질랜드와태국에서는성노동이합법적이나한국에서는모든성노동을법률로금하고있다. 16 하지만 2004 년이전에는성노동자에대하여도덕적으로문제가있다고정의하였으며성적도덕성보호를위해벌금을부과하는법이있었으나이는거의시행되지 않았다. 17 마지막으로유엔의보고서에서한국의성노동역사의특징을보면 1984 년부터 2004 년까지성산업에일하는성노동자들은보건당국에등록하고국가에서허락된제한된홍등가에서의성매매는용납되었다 년이전의한국에선법적으로성매매에대하여불법으로간주하였으나실질적으로집행된경우는드물었다. 16 Godwin, John. "Sex Work and the Law in Asia and the Pacific: Laws, HIV and human rights in the context of sex work." United Nations Development Programme, Oct Online Resource 17 Godwin, John. "Sex Work and the Law in Asia and the Pacific: Laws, HIV and human rights in the context of sex work." United Nations Development Programme, Oct Online Resource 18 Godwin, John. "Sex Work and the Law in Asia and the Pacific: Laws, HIV and human rights in the context of sex work." United Nations Development Programme, Oct Online Resource 42

55 국제인신매매와인권규범은한국의성매매의현지화된법률개혁을촉진하는데중요한역할을했다. 국제인권단체와엔지오가인신매매를방지하기위해법률, 경제및이주법의개혁을촉구하는사회운동을형성했다. 그러나인신매매방지법을국내실정에맞게수정하는과정에서여성인권단체는성매매에관련된모든여성들을피해자로보고성매매근절에대한정치적로비를펼쳤다. 이는일부성노동자를피해자로만들어모든성매매를금지하려는의도를보여준다. 특히미국국무부의인신매매예방에관한보고서에서맨처음한국은하위권에속하였다. 그당시김대중대통령은인간의권리를강조하고여성평등의중요성을강조하는상황이었으므로이런보고서의결과에매우난처한상황이었다. 따라서 KWAU은국제적상황과정치적로비를통하여성매매특별법에영향을줄수있었다. 이로인하여생긴성매매특별법은인신매매예방을위한성매매근절법으로제정되었으나실제적으로자발적의지를가지고일하는성노동자들을범법자로보고단속하여처벌하였다. 성매매특별법이진정으로인신매매를예방하고성매매피해자들의인권을생각하는법인가? 답변은 KWAU의성산업과성노동자에대한태도와그들의정치적로비에서찾을수있지않을까? 주해연에따르면여성주의운동가들은이주여성과이주호스티스들의인권쟁점을거론하기위해한국정부에게인신매매그리고피해자담론을통해압력을행사하고있다고주장한다 (Choo, 2013: 446). 더구나피치는인권에초점을두는것은체류국가이인신매매가행해지는상황에대한역할을무시할수있다는점을지적한다. 또한그는만들어진해결책은국가의집행으로만사용 43

56 가능하기에다른시민사회들은실제로는제외되며이는국가가국제규범을준수하도록가능하게하나여전히사실상경제적이나다른이익을위해인신매매가독려된다는점을강조한다 (Peach, 2008: 248-9). 피치는피해자담론을강하게비판하고있다. 즉, 피해자로서의여성들은독립적, 자율적, 도덕적행위자로서의역할에대한어떠한여지도없었기때문에몇세기에걸쳐서피해자담론은여성을압박에서나오도록도와주는동시에더욱더그들을압박했다. 또피치는라트나카푸르가의글을인용하며인신매매폐지담론은국가의입장으로부터국가안전보장국익을위해만들짐으로써인신매매에법적개입이있었으며, 이로인해인신매매여성들의목소리가배제되었다고주장한다 (Peach, 2008: 245). 44

57 III. 성매매특별법관련대법원의판례분석 최근대법원판례는다섯가지항목을강조하고있다. 첫째, 대법원은 창녀나윤락녀부터성매매자까지성노동자를가리키는용어를바꿨다. 그러나 여전히매춘을음란하다고특징짓는다. 둘째, 법원은성매매가 ' 사회질서에 위반되는 ' 것임을강조하고있다. 셋째, 성매매를설명하고 ' 유사성교행위 ', 안마, 마사지 등등같은용어를정의하기위해대법원의담론은성행위뿐만아니라 성노동자의모습을강조하고있다. 넷째, 2004 년생매매특별법이전에는한정된 경우에대법원은성노동자의권리를인정했지만이후에는인정하지않는다. 마지막으로, 대법원은피해자의보호와학대자의기소을강조하고있다. 대법원 판례는또한정부의성매매근절단속에있어서경찰권력과법원사이의갈등을 보여준다. 또한대법원의판례는성매매에대한기존의사회적낙인을거칠게다시 부과한것으로볼수있다. 본논문의목적을위해우리는이절에서는첫네가지 항목을자세하게살펴보고다음절에서는마지막항목에대해평가하고자한다. 아래의표 < 표 1> 에서는판례에자주나온담론을보여준다. [ 표 1] 성매매특별법관련대법원판례에나온담론정리대법원판례의담론성노동하는여성들에대해인신매매된여성에대해남성들에대해 윤락 / ~ 녀 / ~ 행위성매매 / ~ 행위 / ~ 방법유사성교 / ~ 행위안마 / 지압 / 마사지근절 / 사회질서에위반 피해자보호윤락강요행위성매매피해자 포주손님알선 / 권유강요 45

58 첫째는, 대법원은성매매자에대해쓰면서 2004년이전에는 윤락녀 와 윤락행위 라는어휘를선택했다. 더구나윤락 ( 淪落 ) 은여자가타락하여몸을망치게되는상태에빠진정의가있다. 또한윤락녀라는용어는남성이여성의몸을이용하는것이고, 이것을통해성적불균등을나타낸다. 윤락이라는용어가비도덕의의미를암시는데더중립적으로되도록성매매자라는개념이됐지만판사들은계속다른용어로도덕성을주장한다. 성매매자라는용어가변경되었음에도불구하고판사들은성매매자를비판하는또다른방법을찾았다. 2004년이후에는보통 성매매 라는전문용어를사용하기시작했고 성교행위 도자주사용했다. 2004년에대법원은다움과같이음란행위의정의를선포했다. 풍속영업의규제에관한법률제 3 조제 1 호의음란행위란성욕을자극하거나흥분또는만족시키는행위로서일반인의정상적인성적수치심을해치고선량한성적도의관념에반하는것을의미하는바, 원심이유지한제 1 심판결이채용한증거들을위법리및기록에비추어살펴보면, 피고인이풍속영업소인이발소에서음란행위를제공하였다는범죄사실을유죄로인정한원심의조치는정당한것으로수긍이가고, 거기에주장과같이채증법칙을어겨사실을오인한위법이없다 대법원 선고 2001 도 6554 판결 풍속영업의규제에관한법률위반 의료법위반 [ 공 (197),422] 46

59 더구나 2006 년에는훨씬더경멸적인서술이사용됐고성매매는다음과같이설명되었다. 즉, 추업 ( 醜業 ) 이란 추잡하고천한생업, 특히매음따위 를일컬으며, 일반적으로는성 ( 性 ) 을상품화하는영업으로이해되고있다. 20 그래서창녀나윤락녀부터성매매까지성노동자에대해설명하는용어는어떤용어가사용되든지간에매춘은여전히음란함으로특징지어진다. 둘째는, 2004 년에대법원은사회질서위반에대해다음과같이표현하는이전법의정신을되살린다. 영리를목적으로윤락행위를하도록권유 유인 알선또는강요하거나이에협력하는것은선량한풍속기타사회질서에위반되므로그러한행위를하는자가영업상관계있는윤락행위를하는자에대하여가지는채권은계약의형식에관계없이무효라고보아야한다. 21 그리고 2011 년에대법원은다음과같은판결을한다. 즉, 구성매매알선등행위의처벌에관한법률 ( 법률제 호로개정되기전의것 ) 은제 2 조제 1 항제 2 호에서성매매알선등행위에해당하는행위로 성매매를알선 권유 유인또는강요하는행위, 성매매의장소를제공하는행위 등을 20 헌재 , 2005 헌바 4, 판례집제 18 권 1 집하, 70 형법제 288 조제 2 항등위헌소원 ( 헌바 4 전원재판부 ) 21 대법원 선고 2004 다 다 판결 가불금 손해배상 ( 기 ) [ 공 (212),1650] 47

60 규정하고, 제 4 조제 2 호및제 4 호에서성매매알선행위와성을파는행위를하게할목적으로타인을고용 모집하는행위를금지하고, 이를위반하여성매매알선등행위를한자및미수범을형사처벌하도록규정하고있으므로 ( 같은법제 19 조제 1 항제 1 호, 제 2 항제 1 호, 제 23 조등참조 ), 성매매알선등행위는법에의하여원천적으로금지된행위로서형사처벌의대상이되는중대한범죄행위일뿐아니라정의관념상용인될수없는정도로반사회성을띠는경우에해당하므로, 업무방해죄의보호대상이되는업무라고볼수없다. 22 이렇게법원은성매매가 ' 사회질서에위반된다 ' 는담론을다시강조하고있다고할수있다. 셋째는, 흥미롭게도대법원판례는피해자의무고함혹은음탕함을강조하고있다. 인신매매로강제로성행위를하게된사람들은피해자라고할수있지만성노동자들이전부성매매피해자라고는할수없지않을까? 그대신 2006 년부터대법원의판례에서는판사들이강요인신매매피해자라는신분을강조하며성교행위의특성을분명하게유사성교행위의특성을정의했다. 즉, 22 대법원 선고 2011 도 7081 판결 폭력행위등처벌에관한법률위반 ( 공동공갈 ) 업무방해 폭력행위등처벌에관한법률위반 ( 단체등의구성 활동 ) 폭력행위등처벌에관한법률위반 ( 집단 흉기등감금 ) 협박 [ 공 2011 하,2402] 48

61 성매매등근절과성매매피해자인권보호라는성매매알선등행위의처벌에관한법률의입법취지와성교행위와유사성교행위를아무런구별없이같이취급하고있는같은법제 2 조제 1 항제 1 호의규정등고려하면, 위법률제 2 조제 1 항제 1 호 ( 나 ) 목의 유사성교행위 는구강 항문등신체내부로의삽입행위내지적어도성교와유사한것으로볼수있는정도의성적만족을얻기위한신체접촉행위를말하고, 어떤행위가성교와유사한것으로볼수있는정도의성적만족을얻기위한신체접촉행위에해당하는지여부는당해행위가이루어진장소, 행위자들의차림새, 신체접촉부위와정도및행위의구체적인내용, 그로인한성적만족감의정도등을종합적으로평가하여규범적으로판단하여야한다. 23 이처럼대법원판례는모든성노동자를피해자로규정하고있다. 또한대법원은마사지를규제하기위해서건강을위한마사지와성적흥분을일으키는마사지로마사지의행위를정의할뿐만아니라성적안마시술소의상태와성노동자가입을수있는옷에대해서까지설명한다 년부터대법원은마사지를규제하기위해서마사지개념을정의하고구분하려고시도했다. 국회는성매매특별법을의회에제출하고제정했지만대법원은그 23 대법원 선고 2005 도 8130 판결 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반 [ 집 54(2) 형,544 공 (263),2039] 49

62 법률의의미를해석해야한다. 대법원의목표는의료마사지와 ' 유사성교행위 ' 로여겨질수있는마사지를구분하는것이라볼수있다. 대법원에따르면의료마사지는 ' 건강을위해 ' 하는것이고성적마사지는 ' 이윤을위해 ' 성적흥분을일으키며 돈을위해 ' 하는것이다. 즉, 마사지업소에서종업원이대가를받고손님들의몸을손으로문지른등의행위가사실관계등에비추어윤락행위를위하여성적흥분을일으키게하는행위이지의료법제 67 조소정의 ' 영리를목적으로한안마행위 ' 에해당하지않는다고본사례 년에대법원은성노동과의료마사지를구별하려는시도에서더나아갔다. 대법원에따르면, 마사지업소의여종업원이침대가설치된밀실에서짧은치마와반소매티를입고남자손님의온몸을주물러성적인흥분을일으킨뒤손님의옷을모두벗기고로션을바른손으로손님의성기를감싸쥐고성교행위를하듯이왕복운동을하여성적만족감에도달한손님으로하여금사정하게한행위가성매매알선등행위의 24 대법원 선고 2001 도 1568 판결 윤락행위등방지법위반 풍속영업의규제에관한법률위반 의료법위반 [ 공 (134),1562] 50

63 처벌에관한법률제 2 조제 1 항제 1 호 ( 나 ) 목의 유사성교행위 에해당한다고한사례. 25 대법원은이행위가실제성교와유사한행위에이르는것으로본다. 또한여자종업원성매매에대해써면서성중립적이지않는인식을보여준다. 대법원은마사지의의복, 장비와분위기를설명하기위해상세히논하지만다른한편으로는, 외관을설명함으로인해서성적인마사지의정의를여자가남자에게주는것으로만제한하는것같다. 이는한국의법원이성산업에일하는자들의다양성을무시하는또다른사례이며, 법원이얼마나외관의쓸모없는특성설명에만기여할수있는지를보여주는사례이기도하다. 이렇게하여성매매를설명하고 ' 유사성교행위 ' 를정의하기위해대법원의담론은성행위뿐만아니라성노동자의모습을강조하고있다. 넷째, 생매매특별법이전에는한정된경우에대법원은성노동자의권리를잠시동안인정하는방향으로갈수있었지만안갔다. 대법원의판례에서전통적가치관의잣대를볼수있다. 예를들어지방법원과대법원판사들의해석을비교하면 1990 년대후반에나온판결과 2004 년이후에나온판결에서큰방향전환을볼수있다 년에인천지방법원은윤락녀의 선량한풍속기타사회질서에위반한사항 을고려하며포주의횡령죄가성립하지않는다고했다. 즉, 25 대법원 선고 2005 도 8130 판결 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반 [ 집 54(2) 형,544 공 (263),2039] 51

64 이득분배약정은윤락행위등방지법에의하여금지된윤락행위를영위하는것을전제로한약정으로민법제 103 조소정의 ' 선량한풍속기타사회질서에위반한사항을내용으로하는법률행위 ' 에해당하여무효이므로피해자는피고인에대하여위이득분배약정에기하여금원의지급을청구할수없을뿐만아니라, 이는민법제 746 조소정의 ' 불법의원인으로인하여재산을급여하거나노무를공급한때 ' 에해당하므로부당이득금으로도반환을청구할수없게되는결과그금원은피고인의소유에속하므로, 피고인이그금원을피해자에게반환하지않고개인적인용도로사용하였다하더라도위금원이횡령죄의객체인 ' 타인의재물 ' 이아니므로횡령죄가성립하지않는다. 26 이사건은대법원으로이송되었다 년 [ 판례 #1] 에한국대법원은윤락녀의 사회적지위 을고려하며횡령죄가성립한다고했다. 즉, 포주가윤락녀와사이에윤락녀가받은화대를포주가보관하였다가절반씩분배하기로약정하고도보관중인화대를임의로소비한경우, 포주와윤락녀의사회적지위, 약정에이르게된경위와약정의구체적내용, 급여의성격등을종합해볼때포주의불법성이윤락녀의불법성보다현저히크므로화대의 26 인천지방법원 선고 98 노 741 판결 횡령, 윤락행위등방지법위반 [ 하집 , 670] 52

65 소유권이여전히윤락녀에게속한다는이유로횡령죄를구성한다고본사례. 27 이예를통해서그당시성매매산업이엄밀히따지면불법이었음에도불구하고대법원이성노동여성들의사회적위치와경제현실을참작하여그들의화대에우호적으로판결했음을알수있다. 하지만 2004 년에성매매여성들에게관대했던해당판결이뒤엎어졌다. 잠깐동안대법원이성노동을호의적으로보고성노동자들의권리를인정하는것처럼보이지만, 오히려 2000 년대에많은판례에서성노동의불법성을정의하고규제하는것으로나타났다. 대법원은지방법원의해석실수를수정한다. 이를통해대법원판사들은지방법원판사들에게올바른판결해석에대한방향을제시한다. 5 년동안두개의사건에서포주와성매매자들은성매매의수익금의횡령여부를놓고분쟁을일으켰다. 첫째사건에서는 1998 년에는인천지방법원부터 1999 년에는대법원까지성매매자가성매매수익금을요구하는소송을제기했다. 두번째 사건의경우, 2004 년 [ 판례 #9] 에포주가성매매로이익을얻기위해 성매매자들을모집하는과정에서돈으로유인한다. 이렇게하여포주가 성매매자에게강요의수단으로이용되는선불금을빌려주었다. 이사건의 경우에는, 지방법원과다르게대법원은다음과같이판결했다. 27 대법원 선고 98 도 2036 판결 횡령 [ 공 (93),2267] 53

66 "[1] 영리를목적으로윤락행위를하도록권유 유인 알선또는 강요하거나이에협력하는것은선량한풍속기타사회질서에 위반되므로그러한행위를하는자가영업상관계있는윤락행위를 하는자에대하여가지는채권은계약의형식에관계없이무효라고 보아야한다. [2] 부당이득의반환청구가금지되는사유로민법제 746 조가 규정하는불법원인이라함은그원인되는행위가선량한풍속기타 사회질서에위반하는경우를말하는것인바, 윤락행위및그것을 유인 강요하는행위는선량한풍속기타사회질서에위반되므로, 윤락행위를할자를고용 모집하거나그직업을소개 알선한자가 윤락행위를할자를고용 모집함에있어성매매의유인 강요의 수단으로이용되는선불금등명목으로제공한금품이나그밖의 재산상이익등은불법원인급여에해당하여그반환을청구할수 없다." 28 대법원은성산업과관련된이익이면아무것도반환될수없음을강조한다. 즉, 1999 년에는성매매자의사회지위를고려하면반환될수있다고판결하였는데 28 대법원 선고 2004 다 27488,27495 판결 가불금 손해배상 ( 기 ) [ 공 (212),1650] 54

67 2004년이후에는수익금을반환하지않아도된다고성매매행위에대한담론을판결내림으로써법해석이바뀌었다. 2000년대판례를통해서성매매에대한단속과함께사회적낙인의재부과를명확하게볼수있다. 또한법원판사들은성매매행위가사회에가하는위협을밝히고그해결및피해자의보호를위해성행위의선택을사회구조의 ' 위반 ' 으로처벌하고그인식을강요하고있다. 또한영향력을지닌법체제를만든사람들은피해자들의사회로의복귀를돕기위해성노동자의엄격한규제를요구하는목소리에귀를기울였고참여했다. 본논문에서는성매매에대한대법원판례를평가하고분석함으로써두가지의결론에이르렀다. 첫째는, 법체제는성매매자들의인권에대해배려하지않고있다. 2013년 1월에는서울북부지법판사가성매매특별법의합헌성에의문을제기했지만헌법재판소는그법률의합헌성에대해아직판결을내리지못했다. 둘째는, 여성주의운동이성산업에서성매매하는여성들의행위를복권시키려는노력에도불구하고대법원판사들은그여성들의성매매행위로인한비도덕성을끈질기게강조한다. 더나아가판사들은남녀차별적도덕기준에성적이중잣대를들이대어여성들에대한반대를표명하다. 또한법체제는한국사회의성적불평등을인정하지않고여성들의경제적선택을제한하면서성매매여성들을처벌하고있다. 55

68 1. 성노동과인권 우리는인신매매를방지하기위한정책과함께성매매를법률로금하는정책이효율적으로작용할수있는지의여부를심각하게고려해야한다. 이렇게인권을옹호하는것이라고할수있을까? 일부운동가및법학자들은성노동자를불법적인범죄자로간주하는정부의정책에대하여우려를표명했다. 2013년 1월에는서울북부지법오원찬판사가성매매특별법의법률적인합헌성에의문을제기했다. 즉, 성매매여성을처벌하는 성매매알선등행위의처벌에관한법률 21조 1항은헌법상과잉금지원칙에위반된다 는성매매여성김모씨 (42) 의의견을받아들여헌법재판소에위헌법률심판을제청했다고 9일밝혔다. 오판사는 소위축첩행위 ( 첩을두는행위 ) 나외국인을상대로한현지처계약등은처벌하지않으면서불특정인을상대로한성매매여성만처벌하는것은평등권을침해한다 고도했다. 29 스웨덴의성노동자인권운동가인파이자콥손의인터뷰에따르면성매매를법으로금지하여도음성적으로일어나는성매매는막을수없으며오히려성노동자의 29 김준일기자. " 성매매특별법, 위헌심판대올랐다 " 동아일보,

69 안전과권리에의도하지않은부정적인결과를가져올수있다고경고하였다. 30 예를들어이정책으로인해성노동자는경제적인위기와함께불법적행위를한다는전제조건때문에성구매자들로부터인권피해를당하여도경찰에신고할수없음을악용하는사례가있다는것이다. 쳉또한한국정책을비판하며한국의법은성노동자의권리보호에실패하고이주노동자들의인권침해예방을무의미하게만들었다고한다 (Cheng, 2010: 33). 또한, 한국의성노동자인권단체인지지 (GG Giant Girls) 의주장에따르면성매매를법률로금하는것이성노동자들을안전하지못하게만들고성매매알선자들을단속하려는법적장치가오히려성노동자를주요처벌대상으로한다는것이다. 한국의성노동자인권단체인지지는 2009년에성매매특별법의개정을요구하기위해서울에서설립되었다. 지지는성노동자의인권상황을파악하기위해정보를수집하고성노동자와인권운동자들과함께일한다. 또한지지는성노동자에대한정치적, 사회적낙인과성노동에대한차별을없애기위해시위행사를열거나미디어를비판하고있다. 지지의사명및목표는성노동에대한사회전반의비판적시각을찾아성노동자에대한긍정적인사회이미지를생성할수있도록돕는것이다. 31 최근한겨레신문과지지회원간의인터뷰에서는한국의 30 Jacobsson, Pye, Swedish Sex Worker and Activist. "We want to save you! (And if you don't appreciate it, you will be punished, 06/15/ Giant Girls, Grant Application, Global Fund for Women,

70 성매매특별법이성노동자의안전및경제자유, 또한건강과생명을위태롭게한다는지지의주장을볼수있다. 그인터뷰를인용하면. 즉, " 아가씨를인간취급하지않는사람이너무많아요. 1주일에두번정도는욕을하거나때리는사람을만나죠. 성노동이불법이다보니경찰에신고하지도못해요. 심지어콘돔을끼라고하면경찰에신고하겠다고협박하는사람도있어요. 가장힘든것은단속이죠... 성매매여성의인권을생각해준다면서그렇게단속하는건말이안되죠. 엄청난트라우마예요. 그러다보니아가씨들이더위험한 ' 조건만남 ' 쪽으로가게되죠. 함께있으면삼촌들이보호를해주는데조건만남은그럴수가없잖아요." 32 이러한증언은유엔에성노동자실태에보고되었으며또한성매매특별법으로에이즈바이러스가예방된다는주장의모순을비판하고있다. 즉, 엄격한통제시행과인신매매를위한심각한처벌은성매매자들을성산업비즈니스오너나성매수자들의관계에서더욱약하게만든다. 성매매자들을예를들수있다. 그들의합법적인불리한위치때문이다. 성매매자들은성매매자들이불공정한성매수사의요구를따를경우를제외하고콘돔없이성관계를가지라고강요당할수있다. 만약성매매자들이성매수자들이나성매매 32 최우리기자, " 당신이굳게믿는그것이진리일까," 한겨레,

71 주인들에게폭행이나사기를당하면쉽게경찰에게신고하지못한다. 다시말해서그들은법에보호받지못한다. 만약성매매자들이경찰서로가게됐을때그들은육체적으로나언어적으로오용당할수있다. 경찰들은가끔식그들의벗은사진이나성관계사진을증거명목으로수집하고확보한다. 33 같은보고서에따르면한국정부가성매매특별법을시행하는과정에서 2011 년에는영등포구의 42 개매춘지역을없애려는정책을펼쳤고이에성노동자들은격렬한저항을했다 성매매에대한판례와젠더의문제 대법원판례를생산하고있는대법관들을사회적행위자로본다면그들의인식과담론에서그들이어떻게젠더체제에역할을볼수있다. 따라서성매매규제의구조화를평가해보면개개인의대법관들이법령을해석하고재판에적용하여판결을내리며성생활의사회규범을만드는데까지도영향을미칠수있다는것을알수있다. 특히성행위매매에대한형벌을보면젠더화된법제제를볼수있다. 대법관들은판례를통하여특정한담론을선택하여강조할수있다. 33 Godwin, John. "Sex Work and the Law in Asia and the Pacific: Laws, HIV and human rights in the context of sex work." United Nations Development Programme, Oct Online Resource 34 Godwin, John. "Sex Work and the Law in Asia and the Pacific: Laws, HIV and human rights in the context of sex work." United Nations Development Programme, Oct Online Resource 59

72 예를들면인신매매피해자의사회적지위를강조하거나, 사회질서를위반하는성매매자의오명을강조할수있다. 이렇게대법원판례는한국사회의젠더체제를구조화하고여성인권을설명하며인신매매피해자들이사회로복귀할수있도록하는한편, 피해자로볼수없는여성들의사회적지위는떨어뜨리고사회질서의위반으로정의한다 년이전에는남성포주나성매매알선자들은처벌받는경우가거의없었다. 그때성산업규정은성매매하는여성들을처벌하는데주력했다 년대의대법원판례에서는포주들, 성매매알선자들이나성산업사업주들에대한규제와처벌을더강화한다. 남성성매수자들의존스쿨 35 을보면, " 한국에서는 2005 년 8 월부터보호관찰소에서존스쿨교육이실시되고있다. 기소유예처분을받은성매수초범자들은지정받은보호관찰소에출석하여교육을받게된다. 교육의방향은남성중심으로왜곡된성에대한인식을바로잡고, 성매매의반인권성과범죄성을인식하도록유도하는데맞추어진다." 36 인신매매된것으로증명된여성들은재사회화교육도받고, 성산업에서탈출하기위한직업교육도받고지원금도받을수있다. 다른한편으로자발적인성매매여성들과인신매매된것을증명할수없는여성들의불법성을강조한판결문도 35 존스쿨이란남성성매수자들위한도덕적과성평등에대한성교육프로그램이다. 36 네이버두산백과, 존스쿨, 60

73 있다. 이런여성들은자유형이나과중한벌금형을선고받을수있고, 강제적인재사회화교육도받을수있다. 포주의행위도범죄로서처벌한판결문이있다. 이러한판결들을보면성매매라는동일한불법행위에도불구하고남성과여성에따라젠더화된차별적인형벌이부과되는것을알수있다. 성산업의범죄의다양성을고려하면형벌은무슨의미일까? 남성성매수자들을 ' 인신매매로인한성매매피해여성 ' 들처럼재사회화교육과성매매산업에대한인식의전환이필요하거나, 또는성매매산업으로부터구출해야하는 ' 피해자 ' 로볼수있는가? 대법관들은성노동에대한사회태도를반영할뿐만아니라그태도를재형성하거나재구성할수있다. 특히판례에서는성매매특별법전의젠더성별화의두대립은 비도덕적인성노동자와정상적인여자 성매매특별법후에는더미묘한차이로젠더제제를재정의하는노력을보여준다. 성매매특별법후에도불구하고엄격한분류내의여성의분류는 ' 정상적인여자 와재생될수있는 피해자여자 나 사회질서를위반하는여자 의형성된이미지를나타낸다. 또한이주성노동자와광범위한인터뷰를한쳉은인신매매에대한한국의미디어와법제도의서술에서성노동자의개인자율성은무시되고있다고지적했다. 쳉의글은, 한국비정부단체와국제비정부단체는이러한여성접대자들을인신매매피해자라고확인한다. 나는현지의 NGO 가처음보고된피해자가인신매매피해자로정의되도록협력하였다. 정부는이여자들을인신매매피해자라고식별하였다. 그러나이것은항상은 61

74 아니지만가끔은강압적인환경에있는그여성들이성노동공연을하게만든것이었다 (Cheng, 2010: 30). 예를들어, 국제미디어는한국의미군기지촌에있는필리핀여성들을인신매매의피해자로초점을보고했지만실제로이들중에는본인의의사로성노동자를선택한자가있었음을미디어와법제자들은파악하지못하였다. 그리하여필리핀과한국정부가 " 엔터테인먼트비자 " 를제한하며, 필리핀에그여성들을되돌려보냄으로써한국에서다시작업하고싶어했던여성중일부는더위험한상황에자신을배치, 더위험한경로와덜낯선대상으로할수밖에없었다 (Cheng, 2010: 31) 년의군산화재사건과비슷한 2002 년화재로 19 명의여성과남성 1 명이사망하였다. 쳉에따르면, 화재사건으로인해여성주의운동그룹중하나인한국여성단체연합은, 인신매매와동일시되는성매매를제거하기위한개혁에서대중의지지를받는중가장큰상부연합이다 (Cheng, 2010: 31). 그결과로경찰과미디어는불법단속수사결과발표에서여성의인권이침해된장소라고했지만그곳이종종매춘여성을단속하는곳이라는사실은언급하지않았다. 즉, 사창가현장급습은현재경찰청에의해언론에보고된다. 마치여성들이이러한장소가성매매혐의로기소되는것과상관없이여성의권리를위반한장소를급습한다. 그러나경찰청에따른다른보고는 2009 년말의상태는 1,779 명의서울의중학교고등학교여자들이공식적으로가출했다고기록되었다. 175 명또는 9.8% 가 62

75 성매매혐의로체포되었다. 비록법이그동안인신매매문제에태클을건다고소개되었지만 ( 조항 ) 2008 년도한국여성개발원에조사된바는인신매매피해자보호를제공하는장소에서단하나의고발을찾을수없었다. 주된사건 (91.7%) 은성매매알선기소였고, 오로지 1.9% 만강제성매매로기소되었다 (Cheng, 2010: 32). 인신매매에대한한국의나태를비난하는국제규범에대응하도록설계된법은, 그대신궁극적으로성매매의경계를강화한치안을발생시킨것이다. 결론적으로법제정에있어서성노동에대해더회의적인입장을취했고, 인신매매로인한성매매피해자를구출하고회복하는방법을사용했다. 그러나매우많은자료들은경찰과대법원판사가인신매매방지에초점을맞춘것이아니라성매매를근절하는데중점을두고있었음을보여준다. 즉, 대법원의판례를자세히검토한다면어떠한의도가있는지알수있다. 미디어와입법절차과정에서는모든성노동자를피해자로간주하였다. 미디어의담론과실제판결사이에는엄청큰괴리가있다. 퍼거슨과미론에스코는감정을자극하는말과몸들의묘사는몸들을역겹거나매력적이게 ( 아니면둘다 ) 만든다고언급한다. 미디어이미지들은감정적욕구, 향수와수치심을생산하고반영한다 (Ferguson & Mironesco, 2008: 341). 통제가안되는여성의몸과여성의성생활에대한수치심은 도덕적성생활의위반과국가의위신에관한문제로위반에대해도덕적공황론을만들수있다 (Ferguson & Mironesco, 2008: 341). 63

76 IV. 결론및연구의의의 본고는한국대법원의성산업과성매매에관한판례를연구하여평가하고자했다. 1999년고등법원판사는성매매자들의경제와인권을중요시하는방향으로나아가고자했으나결과적으로 2004년까지성매매자의사회적지위는성매매가불법이라는것으로재정립되었다. 미디어와입법절차과정에서는모든성노동자를피해자로간주하였다. 또한한국대법원의판례를통해우리는다시한번성노동을선택하는사람들에대한사회적낙인을찾아볼수있다. 즉, 대법원판례와처벌의사례를통해한국정부가국제규범에맞추어한국실정에맞게재구성한법이어떻게성노동자들을규제했는지알수있다. 대법원은성노동선택에대한개인의경제적선택및자율성을잠시동안인정하는듯하였으나대부분의판례에서는성매매를 ' 사회질서에위반 ' 되는음란행위로정의하며, 추잡하고천한생업, 특히매음따위 를일컫는, 일반적으로성 ( 性 ) 을상품화하는사업으로이해하며 추업 ( 醜業 ) 으로간주하고있음을확인할수있다. 본논문에서우리는대법원판사와정치운동가로알려진 KWAU 페미니스트집단의담론을분석하였다. 그들의담론의독해를통해우리는성산업내의인신매매피해자를해방시키기로결정하는바로그순간성노동자의낙인화가드러난다는것을알수있게되었다. 여성주의자, 성산업폐지론자, 그리고대법원판사들이만들어낸성노동자와성매매피해자들의이미지와정의를그들의담론, 정치적로비와판례를통해엿볼수있었다. 본연구에서인용된 64

77 예로부터성노동이 ' 추업 ' 으로간주되는일이며 ' 사회질서를위반한자 ' 와같은담론을포함하고있다는것이드러난다. 이연구를시작한이래로우리는성산업을규제하고지배하는힘과권력관계를이해하기위하여연구계획을진행하였다. 이에대한연구문제에대답하기위해, 우리는어떻게정체성과이미지가세뇌되고구성되었는지그리고어떻게담론이지배적인상황에놓여져있었는지, 왜대법원판사들과페미니즘운동가들에게이러한담론이문제가되는지를살펴보았다. 결론부터이야기하자면, 푸코와스피박이제시한권력과지식의이론을토의하고적용함으로써이를증명해낸것이다. KWAU와판사들의담론은지식이권력을가지고있으며, 이것이대중들이개념적으로성노동을이해할수있는방법을제공한다고보고있다. 첫째, 사회에서시행하고있는성노동자의단속, 처벌과배타적제재를작동하는사법및부정적억압적인권력관계가존재하고있다. 둘째, 긍정적인의미를생산하는권력관계도있다고보는관점이있다. 즉, 이는한국정부가인신매매개념을정의하는가운데성노동자의목소리에침묵하며성매매자들을비도덕적으로간주하는방식때문에시민들의성매매에대한인식, 즉성매매는악한것이고성산업폐지가억압으로부터해방시킬수있는유일한방법이라고인식하도록만든다. 또한, 2004 년이후성노동에대한새로운법률제정과성노동에대한문제제기는판사들이성노동에대한이해와지식에기반한그들의판결의능력을제한하고있다. 법적으로 2004 년이전의판사들은매춘여성들의사회적지위를 65

78 고려하는것과함께자신의개인적인지식을활용할수있는가능성을수반했지만, 2004년이후로는판사들은범죄로서의성노동의의미만을판단할수있게되었다. 정부는인신매매와 ( 자발적, 강제적성매매를포함한 ) 성매매의용어를동일시함으로써대중들이성노예산업을인지할수있도록하는가능성을제공했다. 그러나정부가제시한용어의모호한동일시로인하여대중들은정부권력에의해파생된억압적기제때문에성노예폐지운동의일면을이해할수없게되어버렸다. 스피박은어떻게권력과지식이여성들에영향을미치는가에대해상세히설명하며가족과재생산에내포된억압과규제를지적하고있다 (Spivak, 1996: 152). 본논문을통해대법원판례를분석해보면, 국내, 국제적차원의멜로드라마와여성의몸, 성적행동, 여성의복장, 모권 ( 母權 ) 에관한억압적처벌이있었음을알수있다. 권력의이중부정적 / 긍정적혹은억압적 / 생산적특성은우리의성매매특별법에대한비판에서중요하다. 특히낙인, 오명으로구성된라벨과이미지의형성내에서, 성노동에대한고정된지식 / 진리의생산은궁극적으로성노동자를억압하고있다. 두번째로스피박은지식의한계에대한중요한교훈을피력한다. 스피박은모든해석들이 < 배제된여백 > (1979) 에의해 " 모든설명들은그들의중심성을제외된주변을통해주장한다 " 고피력한다 (Spivak, 1979, 34). 그러므로 KWAU 같은폐지론자들이성매매자체가노예적행위라고주장할때성산업에대한개인적감정을가지고있는성매매집단들은배제되며, 이는성매매그자체가대중적진실의위치에놓여지게된다. KWAU가다루었던사례와담론을살펴보면 66

79 KWAU는성산업에서종사하는여성들모두가성노예임을주장하기위하여일부자신들이인신매매피해자라고확인된여성들만의사례들을포함시켰다. 이는결국, 자신은성노동자이거나피해자가아니라고밝히는여성들의목소리를포함하고있지않음을알수있다. 스피박에따르면권력중추는그들의권력과지배유지를위해자신의권력과통제에기여하는소수의소외계층을 ( 순수한인신매매피해자 ) 중심부에두고있는것이다. 이러한논리는결국, 인신매매피해자가아닌다른성노동자를효과적으로소외되게만든다 (Spivak, 1979: 35). 일부의목소리를표현하는이러한과정은권력자들이공식적인설명을하고이러한설명을일반적진리로재현하는것을도움이된다. 또한, 이러한과정은두가지측면에서낙인레벨으로작동하고있다. 첫번째로, KWAU은 ( 일부여성을대표하는조직으로 ) 일부여성 ( 성노동자등 ) 들을배제하기위하여선별적으로정부차원에서동원되었다. 두번째로, KWAU 자체는범죄화관점에서성노동자들을효과적으로구분하기위하여인신매매또는성적으로피해를당한여성들만의목소리와의견을고려하고있다. 대법원판사들의담론분석은 KWAU의의견이여성을범죄화하는법률시스템을구축하는데도움되었지만, 가부장제와성불평등개선에는영향력이미비했음을보여준다. 사회문제를정책화하는권력의수사학을재현하기위해우리가선택하는방법은매우중요하다. 왜냐하면그들의이데올로기와사회적구조또한재현하기때문이다. 사회적엘리트들이끝까지서발턴들의목소리를들으려하지않는다는것은우리가서발턴들의진정한외침을들을수없다는것이며, 그리고우리가 67

80 듣지도못하게되는상황에놓여진다는것은결국서발턴들은더이상그들의의견을말할수없게된다는것을의미한다. KWAU가성매매근절운동을하는과정에서오히려 KWAU은소외된여성들을감시, 처벌, 억압하고있는권력집단을동료로두는이상한상황에봉착하게된것이다. 그러나, KWAU과여성가족부는그들이통과되도록로비를한법의이름으로저질러지는성매매여성에대한착취에눈을감으면서매춘지역의감소를성공으로본다. 대법원판사들은, 성노동자들의목소리를듣지않은채성노동에대해정의, 표현하고초상화를그렸다. 우리는성노동자가인신매매피해자라고동일시하는고착화된정체성의가정아래에, 이러한잘못된개념이그들을바이너리로잘못표현하고있다는것을알게된다. 더구나성산업에종사하는여성들을잘못희화화하는정치적표현들이그들의정체성과개념을규정하고있으며이는그들의복잡한정체성을덮어씌우고그들의정체성을희미하게희석화시키고있다. 따라서성매매를하고있는서발턴들이말할수없는상황에놓이게된다면우리는그들의목소리를들을수없게되버리는것이다. 우리는성노동자들이단지성노동자이외의정체성뿐만이아니라시민, 어머니, 학생등등으로써의다양한수준의정체성이존재하고다는사실을인정하지않고있다. 우리는그들의삶의한측면을선별해서봄으로써이것이전체를재현하고있는것이라고오인한다. 이러한과정을통해그들의진정한목소리와인권이소외되고있다는사실이드러나게된다. 68

81 학자들은지속적으로성별화된권력구조를비판해야한다. 학자들과페미니스트들은어떻게성노동에대한정체성을규정하고정의하는지그리고어떻게행동, 권위주의적허구를재현하고, 서발턴들의목소리가제외되고있는지를요청해야한다. 우리는이러한요청과재검토를통해어떻게성노동자모두가부정적인영향과억압에놓여져있었는지이해할수있게된다. 우리는언론을통해인신매매부터구출된여성들의소식들을접할때 ( 그들중몇명이투옥이되었을지 ), 또는정부보고서에서매춘비율이감소하고있다는 ( 저소득지역의재개발과관련된이슈들과함께 ) 사실을접할때, 우리들은숨어있는진실의이면을깊숙이고려해야만한다. 학자들과여성주의자들의논리를해석하는문제에있어서우리들은보다이면의숨겨진또는실제적정치적의제와함의가 ( 강요된성매매를근절하기위해여성의몸을재식민화하는과정 ) 재생되고있는지그리고신자유주의와신식민지에따른국제적차원및국내적활동들이어떻게공간에따른경제재식민지화를무시하는경향과위험이있다는것을우리는알아야한다. 우리가성노동이라는그자체의용어와의미로부터벗어나게될때, 우리는지속적으로성노동에관한지식판단의만들고있는과정에참여할수있게된다. 선행연구에서우리는폐지론자, 개혁주의자와도덕주의자사이에큰이념적분열이있다는것을관찰했다. 많은학자들은즉시성산업의항목을정치화하고분석과문제제시절에서부터는고정된이데올로기의위치를선언한다는것을봤다. 본논문은선행연구의모든이데올로기의좋은관점을 69

82 통합하려고시도하며어떤개선하기위한필요성을식별했다. 첫째, 폐지론자와도덕주의자들은성노동자여성의목소리를완전히무시하는경향이있지만, 개혁주의자들도성매매자들의관점을연구에포함시키기위해서더많은연구를해야한다. 둘째, 대부분의연구는불평등젠더시스템을변화시키기위한이들그룹의노력의결과에대한평가를결여해서경찰이나법원에대한연구가더필요하다. 예를들어본논문은엔지오들과여성주의활동가가국회의원에영향을미치는데성공한경우에도, 법의집행및대법원판사들에의해법의해석에깊은 관심이있어야함을보여주었다. 이번연구에는극소수의 2004 년 성매매특별법에관한대법원판례를평가했다는점에서연구의한계가있지만, 더많은연구가필요한분야임을암시하고있다 년 1월에대법원은성매매특별법의합헌성에의문을제기했고검토를위해헌법재판소로전송했지만, 1년반후에는위헌여부가결정되지않았다. 헌법재판소는 2004년성매매특별법의인권문제의검토를지연했다. 앞으로이민규정의해외경찰서, 한국정부의해외대사관 ( 예시호주, 미국과일본같은동맹나라 ) 현지법집행기관사이에관계에대해더많은연구를하면, 한국학및국제지역학연구분야에큰기여를할수있을것이다. 국제규범이한국의국회의원에영향을미치는방법을보여주기위해한국과주요국제관할기관 ( 예시미국국무부나유엔 ) 사이의외교관계에관해추가연구도필요할것이다. 70

83 참고문헌 1 차자료 인천지방법원 선고 98 노 741 판결 횡령, 윤락행위등방지법위반 [ 하집 , 670] 대법원 선고 98 도 2036 판결 횡령 [ 공 (93),2267] 대법원 선고 99 도 4542 판결 보건범죄단속에관한특별조치법위반 ( 부정의료업자 ) 의료법위반 [ 공 (104),903] 대법원 선고 2000 도 2798 판결직업안정법위반 윤락행위등방지법위반 의료법위반 [ 공 (119),2362] 대법원 선고 2001 도 1568 판결 윤락행위등방지법위반 풍속영업의규제에관한법률위반 의료법위반 [ 공 (134),1562] 대법원 선고 2001 두 판결 부당해고구제재심판정취소 [ 공 (158),1559] 대법원 선고 2002 도 807 전원합의체판결 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반 ( 장애인에대한준강간등 ) 보건범죄단속에관한특별조치법위반 ( 부정의료업자 ) [ 공 (159),1750] 대법원 선고 2001 도 6292 판결 공직선거및선거부정방지법위반 [ 공 (169),119] 대법원 선고 2001 도 298 판결 보건범죄단속에관한특별조치법위반 ( 부정의료업자 )( 예비적 택일적죄명 : 의료법위반 ) [ 공 (196),366] 대법원 선고 2000 도 2977 판결 의료법위반 [ 공 (197),409] 71