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1 초기기업 (Seed) 을위한 벤처캐피탈투자계약서해설서 - I -

2 안내 1. 본해설서는창업자및벤처기업종사자들에게참고자료로서의정보제공의목적으로제공된것으로기타다른목적으로이용될수없습니다. 본해설서의내용과관련한정보는한국벤처투자주식회사의사전동의없이제3자에게복사, 공개또는유포가불가능하다는명확한상호의이해와신뢰에근거하여제공되는것입니다. 당사는본해설서에포함된정보에대한정확성및완전성에대하여어떠한의견이나보증을제공하지않으며, 귀하또는귀사가본해설서에포함된정보, 의견및추가적인질의와관련하여제공된정보에근거한의사결정으로손실이나피해를입을경우어떠한종류의책임도지지않습니다. 2. 본해설서는초기기업 (Seed 단계 Start up) 의투자유치와관련하여하나의안을제시하고이를손쉽게이해할수있도록해설할목적으로작성되었습니다. 3. 본해설서의기재내용은 2018년 8월말현재시행되고있는법령및지침등을기준으로작성하였으며, 이후법령의제개정, 지침의변경등에따라의견이달라질수있습니다.

3 < 정오표 > 개정전 개정일 < > 개정후 1 회사또는이해관계인에게다음각호사유가발생한경우투자자는이해관계인에게본계약으로인수한주식전부또는일부를매수할것을청구할수있다. 1. 제 * 조의선행조건이충족되지않았음에도거래완결에이르게한경우 2. 제 * 조의진술과보장사항이허위또는부정확하였다는것이 1 회사또는이해관계인에게다음각호사유가발생한경우투자자는이해관계인에게본계약으로인수한주식전부또는일부를매수할것을청구할수있다. 1. 제 * 조의선행조건이충족되지않았음에도거래완결에이르게한경우 2. 제 * 조의진술과보장사항이허위또는부정확하였다는것이 밝혀진경우밝혀진경우 P 이해관계인의고의또는과실 3. 이해관계인의고의또는과실 3) 주식매수청구권로제6조내지제9조및제11조로제6조내지제9조및제11조 예시 규정을위반한경우규정을위반한경우 4. 이해관계인이별지2 주주간합의서제1조및제2조를위반하여주식을처분한경우 4. 이해관계인이별지2 주주간합의서제1조및제2조를위반하여주식을처분한경우 5. 거래완결일이후상법또는자 본시장과금융투자업에관한법률 등회사와관련된사항으로영업 -신규- 에부정적영향을주는행정처분 을받거나금고이상의유죄판결 ( 확정을요하지않음, 수사기관의구속을포함 ) 을받는경우 개정사유 - 기재누락

4 목 차 I. 기업의자금조달과초기벤처기업투자계약서 1 1. 들어가며 1 2. 기업의자금조달구조와투자계약서의유형 2 3. 투자계약서의종류및변화의요구 3 가. 투자계약서의종류 4 나. 새로운투자방식에대한업계의요구 5 (1) SAFE에대한이해 5 (2) 컨버터블노트에대한이해 6 (3) SAFE, 컨버터블노트방식투자의국내법상효력 7 (4) SAFE, 컨버터블노트방식투자의활용가능성 8 다. 초기벤처기업에대한간소한정형적투자계약서대한업계의요구 8 4. 투자계약서의구조와이해관계인의책임 9 가. 투자계약서의구조와이해관계인의책임 9 (1) 투자계약서의구조 9 (2) 이해관계인의책임 ; 연대보증과주식매수청구권 12 나. 연대책임또는연대보증책임의완화 14 (1) 벤처투자의특성과이해관계인연대보증의역할 14 (2) 시장의확대와이해관계인연대보증의완화 15 (3) 정부의정책방향및이해관계인연대보증의지양 자금조달이기업에미치는영향 16 II. Seed 단계의전환우선주투자계약서 일반론 구성내용 19 (1) 제목 21 (2) 전문 / 종결문, 계약체결일자 21

5 (3) 당사자 22 (4) 이해관계인 22 (5) 계약목적 24 (6) 신주의발행과인수 24 (7) 본건 ( 종류 ) 주식의내용 25 1) 의결권에관한사항 26 2) 우선권에관한사항 ( 이익배당우선권, 청산잔여재산분배우선권 ) 26 3) 전환권에관한사항 33 4) 신주인수권에관한사항 35 (8) 투자의선행조건 35 (9) 회사의진술과보장 36 (10) 거래의완결 39 (11) 투자금의용도및제한 40 (12) 기술의이전, 양도, 경업및신회사설립제한 41 (13) 투자자의동의권 42 (14) 보고및자료제출 43 (15) 주식매수선택권의부여 44 (16) 회계및업무감사 46 (17) 계약의효력및내용변경 46 (18) 준거법및분쟁의해결 47 (19) 이해관계인의책임 47 (20) 주주간합의 48 1) 이해관계인의주식처분 49 2) 투자자의우선매수권 (Right of First Refusal) 및공동매도참여권 (Tag-along right) 49 3) 주식매수청구권 52 Ⅲ. 보통주투자계약서 일반론 구성내용 55 - IV -

6 Ⅳ. 맺음말 57 V. 사례해설 58 첨부자료 : 1. 일반적투자계약서와 Seed 투자계약서비교표 2. Seed 투자계약서단계별권고안가. 비교표나. 활용방안 3. 권고안 Sample 가. 전환우선주투자계약서 (Seed) 나. 보통주투자계약서 (Seed) 4. 법률용어의해설 - V -

7 I. 기업의자금조달과초기벤처기업투자계약서 1. 들어가며 초기벤처기업 (Seed 단계, Start up) 은일반적인벤처기업, 중소기업과달리일반적인기업가치평가나자본시장의논리가그대로적용됨에는한계가있다. 또한이러한초기벤처기업은법률적지원에도취약한것이현실이다. 따라서초기벤처기업의자금조달을지원하기위해서는빠르게변화하는벤처생태계에서검증된정형화된간략한형태의투자계약서를사용하도록환경을조성하는것이초기벤처기업의불필요한비용을최소화하고투자자입장에서도간소한계약서를사용함으로써투자에소요되는시간비용을최소화할수있는장점이있다고할것이다. 이와같이간소한정형화된초기벤처기업투자계약서의활용은초기벤처기업과투자자모두에게요구되는것이현실이라고할것이다. 해외의경우에도초기벤처기업의경우에는민간영역에서간소한형태의조건부지분투자계약서 (Simple Agreement for Future Equity; 약칭 SAFE) 또는전환어음 (Convertible Note) 등이폭넓게활용되고있는점을보아도미루어짐작할수있다. 본해설서에서는전문적인지식의전달보다는벤처캐피탈업계에서사용되고있는투자계약서와관련하여, (i) 기업 1) 의자금조달구조는어떠한것이있는지 ( 투자계약서의유형에대한이해, 초기벤처기업의자금조달방법은무엇이있는지 ), (ii) 기업의자금조달이향후기업에어떠한영향을미치는지등을살펴보고, 나아가초기벤처기업의투자계약서권고안 ( 보통주인수계약서또는전환우선주계약서 ) 의이해를위한 (i) 초기벤처기업투자계약서를이해하기위하여기본적으로알아야할법률적지식은어떠한것이있는지 ( 투자계약서이해를위한용어의해설등 ), (ii) 초기벤처기업투자계약서는어떠한구조를갖고있고그내용은어떠한지, (iii) 투자자와협상과정에서유의하여야할사항및 (iv) 1) 주식회사를기본형으로한다

8 벤처캐피탈투자계약서와벤처기업과의분쟁사례등을중심으로벤처기업이최소한으로알아야할사항과유의사항등을중심으로다루어본다. 본해설서의초기벤처기업투자계약서는보통주인수계약서와전환우선주인수계약서를기본으로한다. 그중에서도전환우선주인수계약서를기본으로살펴보며보통주인수계약서는전환우선주인수계약서에서전환우선권의내용을삭제한것인바별도로다루어질내용은없을것으로본다. 본해설서는초기벤처기업 (Seed 단계, Start up) 이초기자금을조달함에있어간이하게사용할수있는투자계약서권고안을제시하고이에대한기본적인설명과사용례를담는것을목적으로한다. 2. 기업의자금조달구조와투자계약서의유형 기업은전통적으로는자금조달을위하여상법이정하는절차에따라주식을발행할수도있고사채를발행할수도있다. 또한이와별도로대출을받을수도있다. 하지만타인자본으로서대출 ( 금전소비대차 ) 은투자의종류로분류하지는않는다. 간략하게도식화하면아래와같다. 기업의자금조달 ( 그림 1) 자금조달 타인자본 자기자본 대출 ( 금전소비대차 ) ( 주식연계 ) 사채발행주식발행 위그림1에서, 기업은사업을하면서은행또는제3자로부터돈을빌려올수있으며이경우약정된지급기일이도래하였을때원리금상환의무를부담한다. 이러한대출 ( 금전소비대차 ) 은일반적으로 투자 로분류되지않는다

9 투자 는, (i) 기업이상법에따라주식을발행하고투자자가기업이발행하는주식을취득하여 주주 로서권리를득하는절차와 (ii) 기업이상법에따라주식연계형사채를발행하고투자자가기업이발행하는위사채를취득하여 사채권자 로서권리를득하는절차 2가지를크게일컫는다. 여기서구분하여야할개념은사채와주식연계형사채의구분이다. 기업은상법에따라회사채를발행할수있으며이는일반사채로서대출과동일한성질을갖는다. 주식연계형사채는전환사채, 신주인수권부사채, 교환사채등을통칭하는것으로서사채와동일하게채권으로서의성격을갖고있으나전환사채권자는전환권을신주인수권부사채권자는신주인수권을교환사채권자는교환권이라는권리를사채와함께결합하여보유하고있으며이권리를사채권자가행사기간내에행사할경우주식으로전환될수있는권리 (Option) 를포함하고있다는점이차이점이다. 즉사채로서의권리와주식으로변환할수있는권리를사채권자가보유하고있다는점이차이점이라할수있다. 투자자가투자대상기업에주식인수방식또는사채인수방식으로투자를결정하고투자금액을납입하면, 상법 등법률에따라주주내지채권자로서의지위및권리가인정된다. 투자자의주주의지위와채권자의지위 ( 표 1) 구분 ( 주식연계형 ) 사채주식 ( 보통주주 ) 지위 ( 권리 ) 채권자주주 이자〇 원금상환 〇 회사경영참여 ( 의결권 ) 〇 주식전환가능성 ( 리픽싱 ; Refixing 2) ) 〇 - 한편가장단순한사채권자와주주 ( 보통주주 ) 가가진권리의차이를살펴보면위표와같다. 하지만이러한일반적구분은양자를비교하는절대적기준이될수는없다. 벤처캐피탈투자계약서는사채권자도일정사항에대하여계약에의하여경영관여를하게되고, 또한주식으로변환할수있는권리 (Option) 를행사할 2) 리픽싱 (Refixing) 의기능은크게두가지이다. 첫째지분희석방지이며둘째기업가치조정기능이다. 이에대해서는후술한다

10 경우에는주식으로변환이후주주의지위에서상법과계약이정하는바에따라권리를행사하게된다. 또한주주의지위도이구분이절대적일수없다. 벤처캐피탈투자자는기업이주식을발행할때일반보통주를발행하게하여인수하는경우도있지만특별한권리가부가된종류주식 ( 일반적으로상환전환우선주라고하며, RCPS 3) 라한다 ) 을발행하게하여인수하기도한다. 결과적으로사채권자와주주는법이인정하는범위내에서투자자, 기업및이해관계인등당사자사이의투자계약서에의하여각투자수단에변형을가미함으로써벤처캐피탈투자유형은다양하게존재하게된다. 투자자의주주의지위와채권자의지위의변형 ( 표 2) 구분 ( 주식연계형 ) 사채주식 ( 상환전환우선주 ) 지위 ( 권리 ) 채권자주주 이자 원금상환 회사경영참여 ( 의결권 ) 주식전환가능성 ( 리픽싱 ; Refixing) 〇 〇 ( 의결권은보유하지못하나투자계약에의한경영관여조항 ) 〇 ( 상환이익으로상환의무 ) 〇 〇 〇〇 4) 위와같이주식연계형사채투자계약서와주식투자계약서는법과당사자의약정 ( 계약 ) 에따라다양한유형이존재할수있게된다. 한편최근초기벤처기업 (Start up) 지원을위한또는이에적합한새로운유형의투자계약서도입이논의되고있다. 3. 투자계약서의종류및변화의요구 3) 본해설서에서는이하상환전환우선주를중심으로다루게된다. 4) 상환전환우선주주는전환권을보유하고있으며전환권을행사하는경우우선주에서보통주로전환을하게된다. 이경우전환조항에따라전환가격의조정 (Refixing) 이일어나게되며투자자가보유하게되는 / 될주식수가변동된다

11 가. 투자계약서의종류 투자계약은주식을취득하는자본적투자와채권을취득하는채권적투자로대별된다. 벤처캐피탈투자의유형 ( 표 3) 채권적투자전환사채 (CB) 신주인수권부사채 (BW) 프로젝트투자교환사채 (EB) 자본적투자보통주상환전환우선주 (RCPS) 기타다양한종류주식 ( 새로운유형 )SAFE, CN 등 본해설서에서제시하는권고안은이중지분적투자방식로서상환전환우선주 (RCPS) 에서상환권 (R) 을삭제한전환우선주 (CPS) 와전환권도삭제하여일반보통주로투자하는방안 2가지를다룬다. 초기벤처기업의경우에는다양한권리가혼합된형태의투자방식보다는간소하고기업과이해관계인에대한간섭조항을최소화하고기업의자율적성장의기회를부여하는형태의계약서가바람직하다고본다. 최근벤처캐피탈업계에서도초기벤처기업의투자의경우에는이러한성향이많이반영되어가는추세이다. 나. 새로운투자방식에대한업계의요구 그런데최근들어세계적으로벤처투자업계에서 SAFE, 컨버터블노트 (Convertible Note, 이하 컨버터블노트 라고한다 ) 와같은신종투자방식이확산되고있으며국내창업기업, 벤처기업중심으로그도입을요구하는목소리가커지고있다. (1) SAFE 에대한이해 SAFE는미국의유명한 Seed Funding 전문투자업체이면서 Start-up incubator인 Y Combinator 가 2013년도말에처음도입한투자방식으로서미래에지분을 - 5 -

12 취득할수있는권리를내용으로한다. SAFE는기본적으로컨버터블노트와유사하지만만기상환및이자등채무의요소가없기때문에회사의재무제표상부채로기록되지않으며대신 warrant나 option과마찬가지로회사의 cap table (capitalization table) 에기록한다. 다만만기일이나전환시점이미리약정된것이아니기때문에이론적으로는 SAFE가아예주식으로전환되지않을수도있다 5). 우선주와 SAFE의차이 이자유무 우선주 원칙적으로없으나계약에따라가능 ( 배당 ) SAFE 없음 전환할인율없음 15~20% 전환을위한 Valuation Cap 없음 있음 상환의무가능 ( 전환상환우선주 ) 없음 조건충족시우선주전환 투자자의선택 자동전환 (2) 컨버터블노트에대한이해 컨버터블노트는계약서에약정한시점또는투자자가전환권을행사하는시점에주식으로전환되거나 ( 주로 Series A round에전환 ) 또는, 만기에투자대상기업이투자자에원금을상환해야하는형태이다. 2012년도에 Fenwick & West 라는미국내에서 VC 자문경력이오래된로펌이집계한조사에따르면 seed-financing에서의컨버터블노트가사용되는비중이대략 30% ~ 40% 에이른다고한다. 미국의경우대부분 12~18개월만기에 4% ~ 8% 6) 의이자율로계약을하지만실제로상환을하거나이자를지급받는경우는드물며 equity로전환이이루어지는 5) SAFE는투자받은이후에다음 Round에서투자가이루어지지않는다면전환권 ( 옵션 ) 의가치가없지만, 상환전환우선주는우선주의주주로서가치가존재한다는점에서차이가있다. 6) 통계에따라 2% 내외또는 5~10% 로확인되는자료도있어, 다양한이율이사용되는것으로이해된다

13 시점까지계산된이자에대해서도추가로주식을발행하는경우가대부분이다. 전환사채와 CN 의비교 전환사채 (CB) CN 이자유무 만기유무 있음 있음 전환을위한 Valuation Cap, 할인율 전환가격이고정되어있음 전환을위한 Valuation Cap 이나할인율존재 상환혹은전환을위한만기 전환권이행사되지않는경우만기존재 조건충족시우선주전환 투자자의선택적전환 조건충족시자동전환 (3) SAFE, 컨버터블노트방식투자의국내법상효력 SAFE, 컨버터블노트는그취지가신주인수권을부여받는것과같이회사에대하여권리행사를한때에그효력이당연히발행하는국내법상형성권으로서의권리를의도한것으로이해되는데, 우리대법원은신주의발행은특별법및상법이정하는방법및절차에의하여만가능하다고하므로, 법률개정또는판례변경이있지않는한그효력을인정받는것이쉽지않을것으로판단된다. [ 대법원 선고 2005다73020 판결 ] 주식회사가타인으로부터돈을빌리는소비대차계약을체결하면서 채권자는만기까지대여금액의일부또는전부를회사주식으로액면가에따라언제든지전환할수있는권한을갖는다 는내용의계약조항을둔경우, 달리특별한사정이없는한이는전환의청구를한때에그효력이생기는형성권으로서의전환권을부여하는조항이라고보아야하는바, 신주의발행과관련하여특별법에서달리정한경우를제외하고신주의발행은 - 7 -

14 상법이정하는방법및절차에의하여만가능하다는점에비추어볼때, 위와같은전환권부여조항은상법이정한방법과절차에의하지아니한신주발행내지는주식으로의전환을예정하는것이어서효력이없다. (4) SAFE, 컨버터블노트방식투자의활용가능성 전술한바와같이현재시점에서 SAFE, 컨버터블노트가전환사채, 신주인수권부사채를대체할만큼국내에서는아직까지법적근거나절차가정리된투자방식이라고할수는없다. 다만투자자와투자대상기업및그경영자가사적자치의원리에따라약속을하고, 투자자가권리를행사하면, 투자대상기업및그경영자가투자자의권리실현에필요한상법상절차, 즉이사회결의, 주주총회결의등을거치는의무를부담하기로하는방식으로는진행될수있다. 특히 스타트업투자시장활성화방안 ( 경제관계장관회의, 발표 ) 에의하면, 투자방식규제를완화하여스타트업의초기투자에유리한컨버터블노트, SAFE 등의도입을검토하고, 시장에서활용될수있도록지원하겠다는의사를밝힌바있어, 향후법률개정또는유권해석을통해위새로운투자방식의도입이긍정적으로검토되고있다고이해된다. 또한현재우리나라실정에맞게변형된 SAFE는입법발의가되어있다. 추후초기벤처기업의새로운수단으로활용될수있기를기대한다. 한편본해설서의초기벤처기업에대한투자방식권고안은해외에서사용되고있는이러한 SAFE와컨버터블노트와유사한형태의최소한의조항으로운영하는방안을목적으로한다. 다. 초기벤처기업에대한간소한정형적투자계약서대한업계의요구 위와같은해외벤처투자업계에서 SAFE, 컨버터블노트와같은신종투자방식이확산되고있는이유는두가지로보인다. 도입에서언급한것과같이 (i) 빠르게변화하는벤처생태계에서법률비용을최소화하면서최소한의합의사항만을정하고신속한투자가필요하다는점, (ii) 초기벤처기업의경우기업가치평가가어려운만큼기업가치평가를후속투자에미루고이에연계하여할인된조건등으로후에주식을취득하게하여기업가치평가없이투자를할수있게한다는점등에서찾을수있다

15 (ii) 의문제는입법적으로해결할문제 7) 로보이며, (i) 의이유에서간소화된주식인수계약서가정형적으로필요하다고할것이다. 초기벤처기업의경우에는가급적보통주인수계약서를권고한다는점, 초기벤처기업의경우상환의무를부과하는것은실익이거의없으며불필요하고과도하다는점 8) 등에비추어본해설서에서는전환우선주 (CPS) 와보통주를권고안으로한다. 한편위권고안은 (i) 주식인수계약서만을기본형으로하며, (ii) 후술하는 4. 항의이유로이해관계인의책임조항 ( 주주간합의사항등 ) 을삭제하거나별지로최소한으로운영하며, (iii) 별지에전환우선권의내용을기재하여별지를삭제할경우보통주인수계약서의효력을갖도록한다. 또한 (iv) 경영관여조항을최소화하여단순주식인수계약서로서의효력을갖도록하는것을목적으로한다. 기업및이해관계인에대한규제는후술하는것과같이이해관계인의연대보증폐지및책임조항을최소화하고아주예외적인위법행위 ( 불법행위 ) 에이를정도의행위에대해서만이해관계인에게책임을지울수있도록하는것을목표로한다. 결국권고안은 ( 보통주식또는전환우선주식 ) 주식인수계약서 (SPA) 에아주최소한도의이해관계인의책임조항을선택적으로결합할수있는형태라할것이다. 4. 투자계약서의구조와이해관계인의책임 가. 투자계약서의구조와이해관계인의책임 (1) 투자계약서의구조 기업이투자를유치하게되면두가지의계약이존재할수있다. 즉 (i) 기업과투자자사이의투자계약서 ( 투자유형에따라주식인수계약서 9) 또는사채인수계약서가될것이다 ) 와 (ii) 주주인이해관계인과주주가될투자자사이의주주간합의서 10) ( 또는경우에따라대표이사나핵심인력이당사자가될수도있다 ) 이다. 7) 현재입법안이발의되어있다. 8) 초기벤처기업의경우상환이익이없어상환의무를부담케하는조항의실익이없다. 9) 보통 SPA (Share Purchase Agreement) 라한다. 10) 보통 SHA (Share Holder s Agreement) 라한다

16 양자는분리되어사용될수있으나현재하나의투자계약서주식인수계약서 (SPA) 와주주간합의서 (SHA) 가함께혼용되어사용되는것이일반적이다. 다만투자가반복되어감에따라기존투자자와신규투자자및이해관계인사이에권리관계의조정을위하여주주간합의서 (SHA) 는일반적으로작성되고있으며, 신규투자자가투자할때새롭게작성하거나기존주주간합의서에추가 변경하는형태로작성되고있다. 투자계약서의구조 ( 그림 2) 주주간합의서의기본내용을살펴보면, (i) 회사가준수하여야할의무, (ii) 회사의지배주주또는이해관계인이준수하여야할의무, (iii) 회사와지배주주또는이해관계인이공통으로준수하여야할의무등 11)12) 이다. 위규정들을대별하여보면, (i) 회사의지배구조에관한사항 13), (ii) 지분의양도제한과관련한사항 14), (iii) 11) 위 (i) 내지 (iii) 에관련된사항은 1 투자금의용도및제한, 2 기술의이전, 양도, 겸업및신회사설립제한, 3 임원의지명, 4 경영사항에대한동의권및협의권, 5 보고및자료제출, 6 증자참여의우선권에관한사항, 7 기업공개및 M&A에관한사항, 8 주식매수선택권의부여, 9 주주총회및이사회개최요구, 10 회계및업무감사, 11 시정조치, 12 투자자의주식처분, 13 이해관계인의주식처분, 14 투자자의우선매수권 (Right of First Refusal) 및공동매도권 (Tag-along), 15 주식매수청구권, 16 계약의해지및해제와위약벌및손해배상청구, 17 이해관계인의책임, 18 특약등 12) 이를회사의의무만으로또는이해관계인의의무만으로할수도있고, 양자의공통된의무형태로그성질에따라구분되어기재 13) 1 주주총회와관련한사항 ( 주주총회개최지, 소집횟수, 통지기간및방법, 정족수, 특별결의사항등 ), 2 이사회구성과관련한사항 ( 이사총수, 이사선임권, 정족수, 통지기간및방법, 주주로서의결권행사약정, 이사회특별결의사항등 ), 3 대표이사선임에관한사항 ; * 주요경영사항에대한소수주주

17 해지및해지의효과에관한사항 15), (iv) 경업금지, 자금조달, 배당정책등기타부수적사항등이다. 벤처투자계약서는단순한지분인수조건이담긴계약서 (SPA) 외에기업가치제고, 위험관리등다양한목적으로일정수준의경영관여조항포함하고있으며, 위경영관여조항은이해관계인과 SHA 형태로나타나기도하고, 회사사이에특약형태로나타나기도한다. 따라서벤처투자계약서는 SPA + [ 특약 ( 회사 ) + SHA( 이해관계인 )] 형태일반화되어있다. SPA + [ 특약 ( 회사 ) + SHA( 이해관계인 )] 형태의하나의계약서가통용되는배경에는 [ 특약 ( 회사 ) + SHA( 이해관계인 )] 로표기된회사의의무와이해관계인의의무가중첩되는영역이발생하고이를간이하게하나의계약서로표현한다는장점외에주주간합의서의집행가능성을제고하기위함이기도하다. 다만이러한형태의계약서는투자 Round가반복되어갈때다른 Round 투자자사이에동일취지의규정이기재됨으로써우선순위등에충돌이발생할우려와회사및이해관계인입장에서의무의충돌발생하기도한다. 현재실무적으로는이러한충돌을해소하기위하여 Round가반복되어가는경우별도의 SHA를시장에서도적극적으로활용하는경향이있다. 권고적으로는시장사적자치의영역이고장단점을가진다양한형태의계약이존재하는것이바람직 16) 하며, 시장에서그필요성에의하여발전하여나갈것으로전망 ( 과거 SHA에대하여그필요성을느끼지못하다가현재더적극적으로활용하는점등 ) 한다. 이미투자업계에서사용되고있는것과같이 SHA 도입은 SHA는사적자치의영역에속하는문제이고개별조항이상법에충돌가능성이있을수있으나, 이러한형태의약정도입자체는법률위반의문제는아니며적극적으로수용할필요성이있다. 주주간합의서는기본적으로회사법의다수결의원칙에대한수정의의미를내포한조항을담고있다.; 이는주주 ( 투자자 ) 에게상법이해당주식에부여한권리외에부가적권리를부여하는형태 + 이를위하여이해관계인주주가일정한의무를부담하는형태로나타나게된다. 17) 들의거부권 (veto power) 을보장하는의미에서주주총회의특별결의사항및이사회의특별결의사항이많이협의되며, 특별결의사항과관련한교착상태 (dead lock) 를해소하기위한방안규정을두고있음 14) 1 일정기간상대방의동의가없이는지분양도가제한된다는내용 (lock-up), 2 우선매수권 (right of first refusal), 3 우선청약권 (right of first offer), 4 동반매도참여권 (tag-along right), 5 동반매각청구권 (drag-along right), 6 주식매수청구권 (Put Option) 15) 1 주주간계약의해지사유 ( 일방당사자의지분률이일정률이하인경우, 상대방의무위반의경우등 ), 2 해지의효과 ( 위약금, 할인된가격의콜옵션, 할증된가격의풋옵션등 ) 16) 다만언급한것과같이 Seed 단계의초기벤처기업의경우에는이러한다양한계약서가한편으로는큰부담으로작용하는바, 정형화된계약서의사용을권고할수도있다

18 다만초기벤처기업단계에서는이러한 [ 특약 ( 회사 ) + SHA( 이해관계인 )] 조항은최소한으로운영되어할것이며, 이러한조항의삭제를통한간소한 정형화된계약서의활용은초기벤처기업의자금조달을촉진하는기회가될것이다. (2) 이해관계인의책임 ; 연대보증과주식매수청구권의관점에서 이해관계인의포괄적연대보증이사실상폐지되고있고권고적으로자기책임의원칙이강조되어가고있다. 따라서벤처기업입장에서는아래와같은포괄적연대보증조항은수용하지않는것이바람직하다고본다. 연대보증조항의예시 제 [*] 조이해관계인의연대책임이해관계인은본계약상회사의모든의무를회사와연대하여이행하여야하며, 회사가법적제약으로인해의무를이행하지못하는경우에도그러하다. 이해관계인의연대책임및본계약상의무에는이해관계인이본계약에따른의무의취지에부합하게직접또는간접적으로이사회 ( 이사회내위원회를포함함 ) 및주주총회에서의결권을성실하게행사하는것을포함한다. 위포괄적연대보증조항은지양하고아래와같이이해관계인의고의또는과실이있는경우에만한정하여계약위반사실과귀책사유가있다는점이입증된경우에한하여자기책임의원칙하에책임을부담하도록함이타당하다고본다. 수정된이해관계인책임조항의예시 17) 이를통해회사와이해관계인은자금유치면에서장점을갖게된다

19 제 [*] 조이해관계인의책임이해관계인은본계약상회사의모든의무가이행될수있도록본인의권한, 권리, 의무를다하여야하고, 이해관계인의고의또는과실에의하여회사가본계약을이행하지못하게된다거나이해관계인이본계약을위반한경우에는이해관계인도회사와함께본계약상책임을부담하여야한다. 이해관계인의책임조항은통상귀책사유가있는경우투자자의이해관계인에대한주식매수청구권으로나타나기도한다. 하지만주식매수청구권조항또한그범위와관련하여광범위할경우실질적으로이해관계인에대한연대보증책임을부담시키는것과동일한효과를야기할수있는바, 특히초기벤처기업에대한투자계약서의경우에는지양하는것이바람직하다. 주식매수청구권조항의예시 제 [*] 조 ( 주식매수청구권 ) 1 회사또는이해관계인에게다음각호사유가발생한경우투자자는회사또는이해관계인에게본계약으로인수한주식전부또는일부를매수할것을청구할수있다. 1. 제2조의선행조건이충족되지않았음에도거래완결에이르게한경우 2. 제3조및 ( 별지1) 진술과보장사항이허위또는부정확하였다는것이밝혀진경우 3. 제12조및 ( 별지2) 투자금사용용도규정을위반한경우 4. 제13조기술의이전, 양도겸업및신회사설립제한의무를위반한경우 5. 제15조를위반하여투자자의동의또는협의없이각호사항을진행한경우 6. 제16조자료제출및설명의무를위반하여투자자의시정조치요구에도불구하고 2회이상이를이행하지않은경우 7. 제20조에따라주주총회또는이사회를개최하지않는경우 8. 제21조에따른회계및업무감사협조또는시정조치의무를위반한경우

20 9. 이해관계인이제23조및제24조를위반하여주식을처분한경우 10. 제39조에서정한특약사항을위반한경우 11. 거래완결일이후상법또는자본시장과금융투자업에관한법률등회사와관련된사항으로영업에부정적영향을주는행정처분을받거나금고이상의유죄판결 ( 확정을요하지않음, 수사기관의구속을포함 ) 을받는경우 12. 회사가성실경영에대한구체적소명없이폐업신고를한경우 13. 회사와이해관계인또는이해관계인상호간분쟁등으로더이상영업을계속하기곤란한경우 즉초기벤처기업의경우에는이러한주식매수청구권을통한책임조항또한위법행위 ( 불법행위 ) 등의경우에만예외적으로활용되어야할것이다. 본해설서권고안의경우에도위나열된사유중명확하게회사또는이해관계인의의무사항으로약정한것에한정하여최소한도의범위내에서사용할것을권고한다. 나. 연대책임또는연대보증책임의완화 (1) 벤처투자의특성과이해관계인연대보증의역할 벤처투자업계의초기에는모험투자라는성격에서최소한의리스크분산의취지, 대표이사의모럴해저드를방지하는심리적효과, 법률적타당성이인정되는투자회수전략의한계, 제도적지원의미비등의점에서부득이투자대상기업의경영을지배하고있는창업자내지대표이사또는실질적경영자인대주주 ( 이하통칭하여 이해관계인 이라고함 ) 가투자계약의당사자로참여하여투자대상기업과함께투자자에게투자계약서상의무를부담하기로하는 연대책임 또는 연대보증책임 약정을포함하는경우가있었다. 연대책임이란민법제413조에서정하는책임으로서수인의채무자가각자채무전부를이행할의무를부담하되채무자 1인의이행으로다른채무자도그의무를

21 면하게되는다수당사자의채권관계를말하고, 연대보증이란보증인이채권자에대하여주채무자와연대하여채무를부담하는형태의보증채무를말하는것으로서민법제428조제1항 18) 에서정하는보증채무의특수한형태이다. 연대보증은보증책임과비교하여, 보충성이없고, 연대보증인에게최고 검색의항변권이인정되지않는다는점, 분별의이익이없다는점에서차이가있지만, 실무에서는연대보증과연대책임사이에실질적차이는없다고할수있다. (2) 시장의확대와이해관계인연대보증의완화 벤처투자업계는성장기를거쳐 2010년대초중반에이르러사회적역할이커지면서이해관계인의책임을현실화하자는요구가나타나기시작했다. 투자대상기업에따라서는성실한경영활동을했음에도사업이잘되지않아폐업을하게되어이해관계인의연대책임내지연대보증책임으로인해가계경제가부실해지고, 다시창업에도전하는것이어려워지는부작용이축적되기도하였다. 이에대하여금융위원회를중심으로한정부관계부처는 2012년제1금융권부터대표자의연대보증을점차적으로폐지해나갔다 19). 벤처투자업계에서는위와같은점을고려하여이해관계인의포괄적연대책임내지연대보증책임을축소해나아가고있다. (3) 정부의정책방향및이해관계인연대보증의지양 이후에도정책금융에대한연대보증폐지에관한논의는점차확대되었다. 스타트업투자시장활성화방안 ( 경제관계장관회의, 발표 ) 에서도재도전 재창업기반을강화하고창업부담완화를위한연대보증면제를확대하겠다고하면서중소기업진흥공단정책자금융자시창업 7년이내기업에대한대표자연대보증을면제하겠다는의사를밝혔고, 국정기획자문위원회가 경공개한 문재인정부국정운영 5개년계획 에따르면, 정책금융에있어 2017년내에대표이사의연대보증면제대상을창업 7년이내기업까지확대하겠고하였으며, 향후정책금융에있어연대보증제도를폐지하겠다는의사를밝혔다. 이외에도정부는언론을통해서내년상반기에정책금융의연대보증을전면적으로폐지하겠다는방침을밝히기도하였다. 18) [ 민법 ] 제428조 ( 보증채무의내용 ) 1보증인은주채무자가이행하지아니하는채무를이행할의무가있다. 2보증은장래의채무에대하여도할수있다. 19) 저축은행, 상호금융, 보험사등제 2 금융권은 2013 년 7 월부터구체화되었다

22 그러나여전히연대책임내지연대보증책임은민법상그유효성이인정되고, 모험투자에있어최소한의리스크분산, 이해관계인의모럴해저드방지의취지에서그근거가없는것은아니며정부차원에서의연대보증축소의요구는벤처투자업계에법적인강제성이있는것은아니지만, 벤처투자업계의사회적인책임과역할이점점커지고있는상황에서정부의정책방향에그취지를함께하며전면적인연대보증폐지가창업및벤처생태계에긍정적인원동력이될수있다는업계의전반적의견을모아, 이해관계인의책임규정이과실과무관한연대책임내지연대보증책임에서이해관계인에게귀책사유가있는경우에한해그책임을부담시키기로하는전면적인과실책임 20) 형태로전환되어활용되기를권장하고있다. 벤처기업입장에서도벤처투자자가이해관계인의연대보증을요구하는경우이에대해서는적극적으로반론을제기할수있을것으로보인다. 5. 자금조달이기업에미치는영향 기업이자금조달을하는경우자금조달의유형에따라기업의지배구조에미치는영향이달라진다. 기업이자금조달을함에있어서우선적으로고려할사항은, (i) 본건자금조달로인하여회사및이해관계인이부담하게되는의무는어떠한것이있는가?, (ii) 본건자금조달이후이해관계인의지분구조에어떠한영향을미치는가? (iii) 본건자금조달관련계약으로인하여후속자금조달에미치는영향은어떠한것이있는가? 등이다. 특히초기벤처기업의경우에는초기에과다한부담의투자계약을체결한경우경영과후속투자에막대한영향을미치는경우가많으며또한낮은기업가치평가로인하여적은투자금액을유치하고막대한지분을내어주는결과가되기도한다. 전술한것과같이투자계약서는 SPA + [ 특약 ( 회사 ) + SHA( 이해관계인 )] 의구조를취하고있다. 따라서투자계약서는단순한회사와투자자사이의주식인수조건만에관한약정이아니라회사와이해관계인에게각종의무를부과하고있다. 이러한의무의내용에대해서인지를못하거나간과할경우회사와이해관계인은투자계약위반에따른책임을부담할수밖에없게된다. 통상적으로투자계약서에서주식인수조건외의의무사항으로는거래완결후회사경영에관한사항또는거래완결후지분의처분에관한사항으로분류되어나타난다. 그내용을 20) 이른바민사상대원칙인 과실책임주의 에도부합한다

23 예시하여보면, 1 투자금의용도및제한, 2 기술의이전, 양도, 겸업및신회사설립제한, 3 임원의지명, 4 경영사항에대한동의권및협의권, 5 보고및자료제출, 6 증자참여의우선권에관한사항, 7 기업공개및 M&A에관한사항, 8 주식매수선택권의부여, 9 주주총회및이사회개최요구, 10 회계및업무감사, 11 시정조치, 12 투자자의주식처분, 13 이해관계인의주식처분, 14 투자자의우선매수권 (Right of First Refusal) 및공동매도권 (Tag-along), 15 주식매수청구권, 16 계약의해지및해제와위약벌및손해배상청구, 17 이해관계인의책임, 18 특약등이다. 벤처기업은위각개별조항의정확한의미와의무의내용에대한이해가필요하다. 한편본해설서는이중초기벤처기업투자계약에사용되는권고안에서다루어질내용을중심으로후술하여살펴보기로한다. 한편투자계약서는기업의지배구조에관한변경을예정하고있다. 예를들어액면가 500원인기업이투자계약을통하여 1주당가치를 5,000원으로인정받고투자를유치하였다고한다면 10배수의투자를받게된것이다. 즉 1주당 500원인기업이자본금 5,000만원으로설립을하였다고하고 A가 1인창업자라고가정할경우 A는 100,000주 ( 발행주식 100%) 를가지고있다. 이후 10배수 (X10) 로 1억원을유치하면회사는투자자에게 20,000주 (1주당 500원은자본금으로 4,500원은주식발행초과금이된다 ) 만을발행하면된다. 결국지분률은 A는 83.33%(100,000/120,000) 를투자자는 16.66%(20,000/120,000) 를보유하게된다. 만일발행주식이기업가치가확정된보통주라고한다면이러한지분률의변동의단순하게예상가능하기때문에기업의지배구조에미치는영향이적다. 하지만벤처캐피탈투자계약서는통상적으로리픽싱 (Refixing) 권리를포함한투자수단을통한투자를한다. 즉투자자의지분희석을방지하기위한지분희석방지조항과기업가치변동에따른가격조정조항을일반적으로요구한다. 또한이러한요구는수용을거절하기어렵다 21). 만일상환전환우선주형태로투자를유치하면서리픽싱 (Refixing) 조항에전환권조항의내용중에장래기업의매출, 영업이익등에연동되는조항이있는경우기업가치산정의전제가된매출또는영업이익을달성하지못할경우투자자가전환권을행사할때위합의된 1주당가격 5,000원보다더낮은가격으로 1주당행사가격이조정되어투자자가더많은주식을보유할수있게된다. 극단적으로위사례에서투자자가전환권을행사할때투자자의주식이 1주당액면가 500원으로조정이된다고한다면 A는그대로 100,000주를보유하고있으나발행주식총수는 300,000주가되며투자자는 21) 리픽싱 (Refixing) 권리를포함하는투자수단이초기매출이없거나사업이계획이확정되지않아 Valuation 이어려워고전적인기업평가방식으로주당인수가격확정이어렵고투자가어려운상태에서투자자와기업이상호장래특정변수 ( 기업가치를어느정도확정할수있는합의사항등 ) 를조건으로하여기업가치를재평가하여가격조정을하는수단으로서사용됨으로써투자자와기업이서로 Valuation 확정에대한 Risk를합리적으로분산하는기능을수행하여초기단계에서투자가이루어질수있는길을열어줌 ; 미국의경우초기단계에서 SAFE와 CN이점진적으로폭넓게사용되는것만보아도이를예상할수있다. 단 SAFE와 CN은 Valuation 자체를하지않는다

24 200,000주의보통주를보유하게되어기업의최대주주가변동되게된다. 이는기업이자금조달을하면서목적한결과가아닐것이다. 이와같이벤처캐피탈투자는기본적으로기업의기업가치산정의어려움에따른위험의분산과지분희석방지라는목적하에리픽싱 (Refixing) 을포함한투자 ( 상환전환우선주, 전환사채, 신주인수권부사채등모두동일하다 ) 를선호하고있으며, 이러한투자방식자체를거부하기는현실적으로쉽지않다. 리픽싱 (Refixing) 조항을둘것인가말것인가 22) 라는부분은협의의대상물보다는만일리픽싱 (Refixing) 조항을두어야한다면그범위를얼마나합리적으로조정하고기업에불리하지않게불공정한기업가치산정이되지않도록노력하는것에방점을두어야할것이다. 또한기업은자금조달을함에있어후속투자를염두에두어야한다. 본건투자자금조달로인하여약정된사항때문에후속투자가간혹제한되는경우가있다. 예를들어기업이자금조달을함에있어자본의증감은투자자의사전동의사항으로하는경우는일반적으로많이보인다. 이러한동의사항은사실투자자의양보를득하기가어렵다. 기업입장에서는후속투자유치시에그기업차기평가에따라서기존투자자의증가되는지분률이어느정도에이를것인지에대하여충분한 Simulation을하여야할필요성이있다. 또한지나치게높은기업가치로투자를받을경우기존투자계약서상의리픽싱 (Refixing) 조항등 23) 으로인하여결국더많은주식을발행하여야하는부담으로작용할수도있다. 초기벤처기업의경우에는투자자의투자단가보다높은가격으로증자등을하는경우에는제한없이자금조달을가능하도록하거나내부기여자의기여에대한평가등을위하여일정한도내에서자유롭게주식매수선택권을부여할수있도록하는방안등을논의할수있을것이다. 22) 초기벤처기업 (Start up) 의경우모험적자본으로서보통주투자를권고하고있으나, 해외에서도초기벤처기업 (Start up) 의경우에도전환우선주등 ( 상환권은축소경향 ) 투자가많고리픽싱 (Refixing) 개념을포함 ( 기업가치평가를하지아니하고후속투자에연동하여주식을교부받는방식을포함 ) 한투자를적극적으로사용하고있다는점은시사하는바가크다. 23) 지분희석방지조항이그러하다

25 II. Seed 단계의전환우선주투자계약서 1. 일반론 이하에서초기벤처기업에대한투자계약서권고안은 (i) 주식인수계약서만을기본형으로하며, (ii) 후술하는 4. 항의이유로이해관계인의책임조항 ( 주주간합의사항 ) 을삭제하거나별지로최소한으로운영하며, (iii) 별지에전환우선권의내용을기재하여별지를삭제할경우보통주인수계약서의효력을갖도록한다. 또한 (iv) 경영관여조항을최소화하여단순주식인수계약서로서의효력을갖도록하는것을목적으로한다. 기업및이해관계인에대한규제는후술하는것과같이이해관계인의연대보증폐지및책임조항을최소화하고아주예외적인위법행위 ( 불법행위 ) 에이를정도의행위에대해서만이해관계인에게책임을지울수있도록하는것을목표로한다. 결국권고안은 ( 보통주식또는전환우선주식 ) 주식인수계약서 (SPA) 에아주최소한도의이해관계인의책임조항 (SHA) 을선택적으로결합할수있는형태라할것이다. 2. 구성내용 위권고안에따라기본형 ( 전환우선주 ) 투자계약서의조항체계의예시를들면다음과같다. 제 1 장신주의인수에관한사항 제1조 ( 신주의발행사항 ) 제2조 ( 본건주식의내용 ) 제3조 ( 투자의선행조건 ) 제4조 ( 진술과보장 ) 제5조 ( 거래의완결 )

26 제6조 ( 투자금의용도및제한 ) 제7조 ( 기술의이전, 양도, 경업및퇴사등제한 ) 제8조 ( 투자자의동의권 ) 제9조 ( 보고및자료제출 ) 제10조 ( 주식매수선택권의부여 ) 제11조 ( 회계및업무감사 ) 제12조 ( 계약의효력및내용변경 ) 제13조 ( 준거법및분쟁해결 ) 제14조 ( 이해관계인의책임 ) 제15조 ( 주주간합의 ) 별지1 본건주식 ( 우선주 ) 의내용 / ( 보통주식의경우 ) 생략제1조 ( 의결권 ) 제2조 ( 배당에있어서우선권에관한사항 ) 제3조 ( 청산잔여재산분배에있어서우선권에관한사항 ) 제4조 ( 전환권에관한사항 ) 제5조 ( 신주인수권에관한사항 ) 별지2 주주간합의사항제1조 ( 이해관계인의주식처분 ) 제2조 ( 투자자의우선매수권 (Right of First Refusal) 및공동매도참여권 (Tag- along)) 제4조 ( 주식매수청구권 ) 위조항의구성은예시에불과하다. 위안은제1조내지제15조로본문을최소화하였으며, 별지1과결합할경우전환우선주인수계약서로사용되고, 제2조와별지1를생략할경우보통주인수계약서로활용이가능하다. 한편위예시조문중제6조내지제11조는투자가이루어진이후회사및이해관계인의특별한의무사항을정한것인바단순한주식인수계약서만으로활용하고자할경우에는생략이가능하다. 또한별도의이해관계인책임을묻지않는경우에도제14조와제15조의생략이가능하다. 결론적으로 (1) 제1조내지제5조 ( 제2조와별지1을포함한다 ) 와제12조및제13조를결합한형태, (2) 제1조내지 14조 ( 제2조와별지1을포함한다 ) 를결합한형태, (3) 제1조내지제15조 ( 제2조와별지1, 제15조와별지2를포함한다 ) 를결합한형태등이가능할것으로보인다. 경우에따라서는제6조내지제11조중특정사항을삭제하고사용할수도있다. 또한별지1과별지2의내용을가감하여사용할수있을것이다. 특히별지2. 의이해관계인의책임조항 ( 주식매수청구권 ) 의범위를

27 축소하여사용할수도있다. 다만위권고안은벤처캐피탈업계에서사용되고있는초기벤처기업투자계약서를중심으로하여일반적으로담고있는수준을고려하여작성하였으며, 위 (1) 내지 (3) 의방법을경우에따라가감하여사용할수있을것으로본다. 이하해설은, (i) 위권고안투자계약서를기초로하여활용방안에대한해설, (ii) 각조항이기업에어떠한영향을미치는가와 (iii) 투자자와의협의과정에서협상의중점을두어야할사항등을중심으로해설하기로한다. (1) 제목 계약서에는일반적으로최상단에그것이계약서임을나타내는제목 (Title) 을붙인다. 계약서제목안에그계약의특징을나타내는단어를포함시키는것은다른특징의계약서들과구별하는편의성측면에서유용하다는장점이있지만큰의미가있지는않다. (2) 전문 / 종결문, 계약체결일자 전문 ( 前文, Recitals) 이란, 계약서의각조항을구성하기에앞서그계약의당사자 24), 배경 25) 이나체결일자 26), 취지나적법한합의의선언등을기재하는문언을말한다. 계약서가당사자간에합의에의하여성립되었음을명시하는데가장큰의의가있다. 계약서작성에있어서반드시전문이필요한것은아니고, 종결문으로대신할수도있다. 종결문에는통상계약사실을증명하기위한것이라는문구를기재하고계약의당사자, 계약서작성원본의수, 보관자를밝힌다. 실무적으로는계약서본문의맨마지막장에 [ 이하날인을위하여여백 ] 이라는문구를기재한후, 장을바꾸어서다음장첫단에아래와같은종결문, 계약체결일자및당사자날인란을기재 27) 한다. 24) 법인의경우, 해당법인의주소, 대표이사, 법인등록번호등을명기하여주체를분명히하기도한다. 25) 전문에는계약체결의취지 / 배경을간단히기재하기도하는바, 회사는어떠한목적으로투자를받기를원하며투자자는어떠한목적으로투자를하기를원하는지를간략히기재한다. 26) 계약체결일자는후일발생할수있는분쟁의가능성을대비하여이를명백히하는의미가있다. 날짜가중요한의미가있는경우에는계약서에확정일자를받는등의후속조치를취하여야한다. 27) 참고적으로간인의필요성이문제된다. 간인은계약서의효력발생요건은아니며, 계약서의일체성

28 이러한계약서의전문, 종결문과대비하여각조항형태의규정내용을계약본문이라부를수있다. (3) 당사자 계약체결시, 법률행위를할수있는법적주체인당사자표시를정확히하여야한다. 투자를받는회사가대개주식회사이지만, 그렇지않은경우도있을수있다. 어느경우이든, 당사자가법적으로유효한계약을체결할권능이있는지, 계약체결대리인이이러한권능의수권을받았는지확인해야한다 ( 특히대표자가직접계약을체결하지아니하는경우수권에대한확인절차 28) 를거쳐야한다 ), 당사자의표시에있어주소와법인등록번호및대표자 29) 의기재가정확히되어있는지확인한다. (4) 이해관계인 투자대상기업의경영을지배하는창업자내지대표이사또는실질적경영자인대주주등을투자계약의당사자로참여하게하여책임경영을유도하기위한규정으로서, 특정을위하여성명, 생년월일및주소를기재한다. 경우에따라이해관계인이 1인이아니라주요주주나핵심인력이다수기재되기도한다. 이해관계인의당사자편입에있어서가장중요한부분은연대보증책임의부담여부이다. 초기벤처기업입장에서는아래예시조항에서 이해관계인의연대책임 조항과같은형태의연대채무를부담하는조항에대해서는투자자와의협의과정을통해서이를투자계약서반영에있어서배제하여야할것이다. 을증빙하기위한하나의수단으로활용된다. 투자계약서에공증을하여야하는경우에는현재실무상으로간인을하여야하나, 그외의경우에는천공등의방법을활용하기도한다. 28) 수권에대한확인서류로는, 위임장, 위임인의인감증명서, 수임인의인감증명서및주민등록증사본등을확인한다. 다만, 실무적으로계약을체결함에있어불가피한경우가아닌이상회사의대표이사로하여금계약을체결하도록하고있다. 이경우확인적의미에서법인의인감외에대표이사개인의자서를받기도한다. 29) 일반적으로주식회사의경우대표이사를말한다

29 제 [*] 조이해관계인의연대책임이해관계인은본계약상회사의모든의무를회사와연대하여이행하여야하며, 회사가법적제약으로인해의무를이행하지못하는경우에도그러하다. 이해관계인의연대책임및본계약상의무에는이해관계인이본계약에따른의무의취지에부합하게직접또는간접적으로이사회 ( 이사회내위원회를포함함 ) 및주주총회에서의결권을성실하게행사하는것을포함한다 경제관계장관회의에서공개한 스타트업투자시장활성화방안 에서도재도전 재창업기반을강화하고창업부담완화를위한연대보증면제를확대하겠다고하면서중소기업진흥공단정책자금융자시창업 7년이내기업에대한대표자연대보증을면제하겠다는의사를밝혔고, 국정기획자문위원회가 경공개한 문재인정부국정운영 5개년계획 에따르면, 정책금융에있어 2017년내에대표이사의연대보증면제대상을창업 7년이내기업까지확대하겠다고하였으며, 향후정책금융에있어연대보증제도를폐지하겠다는의사를밝혔다. 이외에도정부는언론을통해서내년상반기에정책금융의연대보증을전면적으로폐지하겠다는방침을밝히기도하였다. 연대책임내지연대보증책임은민법상근거를둔권리관계로서그유효성이인정되고, 정부차원에서의연대보증축소요구는벤처투자업계에법적인강제성이있는것은아니며, 모험투자에있어최소한의리스크분산, 이해관계인의모럴해저드방지의필요성, 조합원들의이익을위하여최선의투자금회수전략을세워야하는운영사의선관주의의무의무게는부인할수없으나, 벤처투자업계의사회적인책임과역할이점점커지고있는상황에서정부의정책방향에그취지를함께하며전면적연대보증폐지가창업및벤처생태계에긍정적인원동력이될수있다는취지로업계의전반적인의견이모아지고있어, 투자계약서의이해관계인책임규정이과실과무관한연대책임내지연대보증책임에서이해관계인에게귀책사유가있는경우에한해그책임을부담하기로하는전면적과실책임 30) 형태로활용되기를권장한다. 또한초기벤처기업투자계약서에서는더욱이해관계인의연대책임조항은삭제운용하는것이바람직하다고본다. 이해관계인의책임조항이운용된다면아래와같이과실책임에기초한책임규정이되어야할것으로본다. 본해설서권고안에서는아래예시조항으로기재되어있다. 30) 이른바민사상대원칙인 과실책임주의 에도부합한다

30 예시 제 [*] 조이해관계인의책임이해관계인은본계약상회사의모든의무가이행될수있도록본인의권한, 권리, 의무를다하여야하고, 이해관계인의고의또는과실에의하여회사가본계약을이행하지못하게된다거나이해관계인이본계약을위반한경우에는이해관계인도회사와함께본계약상 ( 손해배상 ) 책임을부담하여야한다 (5) 계약목적 투자계약서작성의목적이 당사자간투자및관련된권리 의무를명확히함 에있음을명시하는규정이다. 계약서전문에이러한내용 31) 이들어간다면, 계약목적규정을독립적으로두지않기도한다. (6) 신주의발행과인수 신주의발행과인수의조에서는신주의종류, 신주의수, 기발행주식의수, 1주의금액, 본건발행에따른우선주식의 1주당발행가액, 총인수대금, 납입기일등이정해지게된다. 예시 제 * 조 ( 신주의발행사항 ) 회사는본계약에따라다음과같이종류주식을발행하고, 투자자는이를 인수한다 ( 이하투자자가인수하는종류주식을 본건주식 이라고함 ). 1. 발행할주식의총수 ( 수권주식수 ) : [ ] 주 2. 기발행주식의총수 : 기명식보통주 [ ] 주, 종류주식 [ ] 주 3. 금회의신주발행내역 31) 통상계약체결의취지 / 배경으로설명된다

31 가. 신주의종류와수 : 기명식종류주식 [ ] 주 나. 1 주의금액 ( 액면가 ) : 금 [ ] 원 다. 본건주식의 1 주당발행가액 ( 인수가액 ) : 금 [ ] 원 라. 본건주식의총인수대금 : 금 [ ] 원 마. 본건주식의납입기일 : [ ] 년 [ ] 월 [ ] 일 바. 본건주식인수대금의납입계좌 : 예금주 [ ], 계좌번호 [ ] 신주의발행사항과관련하여제1조에용어의정의규정을추가할수도있다. 한편 투자금납입전회사가치 (Pre-money valuation) 를정하고 투자금액 을기재한후 투자금납입전회사의발행주식총수 32) 를산정하여 투자금납입전회사가치 / 투자금납입전회사의발행주식총수 로 1주당가격 을기재하기도하며, 투자금액/1주당가격 로투자자에대한발행주식수를산정하여기재하기도한다. 일련의기업차기를정하고산정하는방식이자연스럽게표현되나투자계약서에는기합의의결과물로서산출된결과만을기재하는방식이더많이활용되는것으로보인다. (7) 본건 ( 종류 ) 주식 [( 전환 ) 우선주 ] 의내용 초기벤처기업에대한종류주식투자는전환우선주를기본권고안으로한다. 따라서상환권에관한내용은기재하지않는다. ( 전환 ) 우선주투자계약서의주요부분으로서, 1 의결권에관한사항, 2 배당에있어서우선권에관한사항, 3 청산잔여재산분배에있어서우선권에관한사항, 4 전환권에관한사항, 5 신주인수권에관한사항등으로구성된다. 본계약서본문에서는본건주식의내용을 별지1. 본건 ( 종류 ) 주식의내용 으로하여별지로구성을하며, 이별지1. 을삭제할경우에는보통주인수계약서가될것이다. 32) 기발행된주식에주식매수선택권및전환권을포함한지분등을통하여발행될수있는주식수를합산하기도한다. 투자시점에 1주당가격을정하기위한과정이다

32 1) 의결권에관한사항 예시 제 [*] 조의결권에관한사항 1 본건우선주식의주주는주식일주당보통주와동일하게일개의의결권을갖는다. 보통주로전환되는경우전환후보통주식은일 (1) 주당일 (1) 개의의결권을갖는다. 2 본건우선주식의존속기간 33) 은발행일 34) 로부터 [*] 년으로하고, 존속기간내에보통주로전환되지아니한경우존속기간만료다음날별도의의사표시없이보통주로전환된다. 의결권의유무는선택사항이다. 통상벤처캐피탈업계에서는의결권을갖는우선주를선택하고있으며, 피투자기업 에대한동의권등의실효성확보를위해서의결권을제한하는경우는거의없다. 해외의경우에도초기벤처기업의경우에도동일하다. 기업입장에서는이해관계인이나설립자가 1주당더많은의결권을갖는차등의결권의도입을주장할수있으나, 입법론으로는논외로하고현재우리상법에는반영되어있지않다. 의결권조항은투자자또는기업어느일방에게특별하게불리한조항은아니다. 기업입장에서는종류주식의투자를유치하는경우이익배당우선권을투자자가보유하는만큼의결권의배제, 제한을주장할수있으나, 현실적으로벤처캐피탈투자계약의특징을고려할때양보를받기가어려운부분이다. 만일경영권관련하여이사선임등에제한을가하고자한다면이사선임에대한제한을하는형태의의결권제한주식을발행할수는있기는하나, 추후 IPO 등을고려할때의결권제한주식의발행은어려울것으로본다. 2) 우선권에관한사항 ( 이익배당우선권, 청산잔여재산분배우선권 ) 예시 33) 존속기간은 5, 7, 10년단위통례. 존속기간장기로가져가는것이일반적으로는유리한것으로판단되며, 존속기간은통상 10년으로기재한다. 34) 발행일기준으로표현을변경한것이나, 회사마다기준을달리할수있으며, 이를정관과일치시켜야한다

33 제 [*] 조 ( 배당에있어서우선권에관한사항 ) 본건주식은참가적 35), 누적적 36) 우선주로인수인은본건주식을보유하는동안 1주당액면가액 37) 기준연 [ ]% 의배당을누적적으로우선배당받는다. 배당에있어서우선권에관한사항은초기벤처기업의경우생략할수도있다. 배당을통한이익의환수가크게기대되지않을수있기때문이다. 이경우동항목을삭제하거나배당률은 [0]% 로할수있다. 이익배당우선권조항은이익배당을투자자가보통주주에비하여상대적으로먼저 ( 先 ) 받고또한 참가적 우선주로발행되어결과적으로더많게이익배당을받는만큼투자자에게도유리한조항이다. 기업입장에서는참가적, 누적적우선주에대하여반론을주장할수있으나, 현실적으로벤처캐피탈투자계약의특징을고려할때양보를받기가어려운부분이다. 다만이익배당의기준가액을액면가로할것인가발행가로할것인가는실제배당부분에있어차이를가져오는만큼신중한협의를하여야한다. 한편이익배당은배당가능이익이있음을전제로한다는점에서무조건적인배당은아니라는점은유의하여야한다. 논란이많은항목은청산잔여재산분배에있어서우선권에관한사항이다. 예시 제 [*] 조 ( 청산잔여재산분배에있어서우선권에관한사항 ) 1 회사가청산에의하여잔여재산을분배하는경우본건주식의주주는주당발행가액 38) 및이에대하여연 [ ]% 의비율로산정한금액을합한금원에대하여보통주식주주에우선하여잔여재산을분배받을권리가있다. 이경우청산이전까지미지급배당금이있는경우동금원에대하여도동일하다. 2 본건주식에대한우선분배를한후보통주에대한주당분배금액이본건 35) 참가적 은투자자인우선주주가우선주주로서배당을받고배당가능이익이더있는경우에보통주주와동일한지위에서추가적으로배당에참여할권리를보장하는권리이다. 36) 누적적 은전배당연도에배당을받지못한경우차년도에이익배당금이있는경우이를누적하여배당하여야할의무를부가하는조항이다. 단어느경우에나배당가능이익이있어야하며그범위내이어야한다. 37) 액면가를기준으로할수도있고발행가를기준으로할수도있다. 경우에따라이익배당범위의차이가많이나게되는바, 기업입장에서는충분한협의를진행하여기준을무엇으로할지를정하여야한다

34 주식에대한주당분배금액을초과하는경우에본건주식의주주는초과하는부분에대하여보통주의주주와동일한분배율로함께참가하여잔여재산을분배받을권리가있다. 위예시조항은청산잔여재산분배우선조항만을기재한것이다. 이에대하여준청산잔여재산분배우선조항 (Deemed Liquidation Preference) 을활용할수도있다. 실제적으로준청산잔여재산분배우선조항 (Deemed Liquidation Preference) 의도입은지속적으로요구되어왔다. 일면에서는이러한유사한제도를국내상법에상충하지않게활용될수있다는견해도있고그렇지않다는견해도존재한다. 이는경우에따라나누어살펴봐야된다고본다. 그논의의전제로상법은해산과청산을구분하고있다. 해산은법인격의소멸을청산은소멸된법인의재산관계의정리를의미한다. 통상적으로준청산 (Deemed Liquidation) 사유를보면그사유가발생하였을때위준청산잔여재산분배권을보유한주주가해당주식을발행한회사로부터청산에준하여보통주주보다우선적 39) 으로분배받는것을전제로한다. 하지만이는경우에따라가능한경우도그렇지않은경우도있다. 정관에정한해산사유가발생한경우가준청산 (Deemed Liquidation) 의전제가될것이며그사유로언급되는것을통상적으로살펴보면, 정관에정한사유로서 (i) 그영업또는자산의전부또는중요한일부를매각, 교환, 현물출자, 양도기타처분하는행위, 또는주요한지적재산권또는그실시권을양도, 제공기타처분하는거래, (ii) 회사가일방당사자가되거나기타의방식으로관련되는합병, 분할, 주식의포괄적교환또는이전또는이와유사한거래로서, 그거래의결과그직전발행되어있던회사의의결권있는주식총수가존속법인의의결권있는주식또는지분총수의 50% 이상이되지못하거나또는그비율이상으로전환또는교환되지아니하는경우등을들수있다. 살펴보면 (i) 의경우예를들어 A사가보유중인 IP를매각하였고이사유가정관에해산사유로기재되어있는경우회사는해산을하게된다. 그결과청산이발생하게되고청산에따라잔여재산의분재가이루어지게될것이다. 이는원래상법이예정한결과이고청산잔여재산분배 40) 로이해할수있다. (ii) 의경우예를들어 A사가합병에의하여 B법인으로존속하게되었고 A사 ( 주주 ) 가합병존속법인의 50% 이상의의결권이있는주식을취득하게되지못한경우 A사의주주가준청산 (Deemed Liquidation) 을주장하여주주로서회사에대하여우선배분을주장할수있을것인가의문제이다. 이는어렵다고본다. 위 (ii) 의사유들은 38) 기준을액면가로도할수있으나, 투자자는청산시점의배당금을높이기위해통상발행가액을기준으로하고있다. 다만본조항은청산의경우주주에게배당될자산이거의없다는점에서실효성에는의문이있다. 투자자나기업양자에게아주민감한조항은아니라고판단된다. 39) 이경우도채권자보다우선할수는없다. 40) 준청산 (Deemed Liquidation) 이라는개념을굳이의제할필요가없다는취지이다

35 해산은발생하나청산은발생하지않는사유들이다. 또한현행상법에따를경우이들사유를청산에준하여해당주주에게우선적으로배분할마땅한근거를찾기어렵다고본다. 상법이해산과청산을엄격하게구분하고있고청산과관련하여채권자보호의원칙을우선으로하고있으며해당규정들이강행규정인이상이러한권리를폭넓게인정하는것은현재상법과배치되는측면이있다고본다. 이경우는주주간합의등을통하여이해관계인주주가보상등을하는방법으로접근을하는것이가능한경우라본다. 준청산잔여재산분배 (Deemed Liquidation Preference) 에관한조항 준청산잔여재산분배(Deemed Liquidation Preference) 에관한조항 실무에서는영업양수도, M&A 등일정사유발생시이를청산으로간주하여우선주주에게회사의재산을분배하는내용의준청산잔여재산분배 (Deemed Liquidation Preference) 에관한조항규정을두기도한다. 그러나상법상엄격하게규율하고있는회사의청산절차가당사자사이의의사에의해간주되는것이자본충실의원칙및상법상단체법적성격에맞지않다는점에서그약정의효력이인정되기는쉽지않다. 준청산제도의도입은회수시장의활성화와관련하여그필요성이대두되어왔으며, 외국운영안의경우실제로많이활용되고있는제도중의하나이다. 그규정형식을예시하면아래와같다. 정관조항 [*]. 회사는종류주식을발행함에있어서이사회의결의로잔여재산분배에관한우선주식으로정할수있다. 1 회사는해산사유가발생한경우또는청산에의하여잔여재산을분배하는경우아래에따른다. ⅰ. 잔여재산분배우선종류주식에대하여 ( ㄱ ) 발행가액, ( ㄴ ) 발행일로부터분배일까지의기간동안발행가액에대하여연복리 [20]% 를적용하여산출한금액을합산한금액을우선적으로분배한다. 다만, 분배일이속한사업연도의직전사업연도까지발생하였으나미지급된누적배당액 ( 주식의분할내지병합등을포함하여주식수에변동이있는경우이를반영하여계산된금액 ) 은

36 잔여재산의분배이전에회사의다른채권자들과동등하게회사의자산으로변제한다. ⅱ. 잔여재산이 i호의합산금액을모두지급하기에부족한경우에는잔여재산분배우선종류주식수에비례하여균등하게분배한다. ⅲ. ⅰ호에따른분배후잔여재산이남는경우그나머지재산은보통주식과잔여재산분배우선종류주식에대하여각주주의보유주식수에비례하여분배하며, 이경우잔여재산분배우선종류주식은보통주로전환하였을경우부여받을수있는최대수량의보통주식을보유하는것으로간주한다. ⅳ. 회사가제3자에게정관에정한사유로서그영업또는자산의전부또는중요한일부를매각, 교환, 현물출자, 양도기타처분하는행위, 또는주요한지적재산권또는그실시권을양도, 제공기타처분하는행위 ( 이하총칭하여 " 매각등 " 이라한다 ) 이를승인하는주주총회의결의가있고회사가정관제 [*] 조에따라자동해산되는경우에잔여재산의분배는 ⅰ호내지 ⅲ호에따른다. 2 전항 ⅳ호적용에있어서회사가매각등으로금전이외의경제적가치가있는자산을취득한경우그가치는신의성실의원칙에따라평가한공정가격을기준으로한다. 계약서조항 제 [*] 조잔여재산분배에있어서우선권에관한사항 1 회사가해산사유가발생한경우또는청산에의하여잔여재산을분배하는경우본건우선주식의주주는아래에따라잔여재산을분배받는다. 1. 먼저, 본건우선주식에대하여 ( ㄱ ) 발행가액, ( ㄴ ) 발행일로부터분배일까지의기간동안발행가액에대하여연복리 [*]% 를적용하여산출한금액을합산한금액을우선적으로분배한다. 다만, 분배일이속한사업연도의직전사업연도까지발생하였으나미지급된누적배당액 ( 주식의분할내지병합등을포함하여주식수에변동이있는

37 경우이를반영하여계산된금액 ) 은잔여재산의분배이전에회사의다른채권자들과동등하게회사의자산으로변제하여야한다. 2. 만일잔여재산이제1호의합산금액을모두지급하기에부족한경우에는각우선주주가보유하고있는우선주식수에비례하여균등하게분배한다. 3. 만일제1호에따른분배후잔여재산이남는경우그나머지재산은보통주식과우선주식에대하여각주주의보유주식수에비례하여분배하며, 이경우우선주주는 [*] 조에따라보통주로전환하였을경우부여받을수있는최대수량의보통주식을보유하는것으로간주한다. 4. 회사가제3자에게정관에정한사유로서그영업또는자산의전부또는중요한일부를매각, 교환, 현물출자, 양도기타처분하는행위, 또는주요한지적재산권또는그실시권을양도, 제공기타처분하는행위 ( 이하총칭하여 " 매각등 " 이라한다 ) 이를승인하는주주총회의결의가있고회사가정관제 [*] 조에따라자동해산되는경우에잔여재산의분배는제1호내지제3호에따른다. 2 전항제4호의적용에있어서회사가매각등으로금전이외의경제적가치가있는자산을취득한경우그가치는신의성실의원칙에따라평가한공정가격을기준으로한다. 단, 투자자가공정가격에이의가있는경우그대가의성격에따라투자자가국내 4대회계법인또는국내 4대감정평가법인중승인한두평가법인의평가금액의평균금액을공정가격으로한다. 이에소요되는비용은회사의부담으로한다. 3 회사가해산사유가발생한경우라함은아래각호의사유를말한다. 1. 법정해산사유의발생일 ( 존립기간의만료기타정관으로정한사유의발생, 합병, 파산, 법원의명령또는판결, 상법제530조의2의규정에의한회사의분할또는분할합병, 주주총회의결의 ) 2. 정관이정한해산사유의발생일가. 정관에정한사유로서그영업또는자산의전부또는중요한일부를매각, 교환, 현물출자, 양도기타처분하는행위, 또는주요한

38 지적재산권또는그실시권을양도, 제공기타처분하는거래에대해이를승인하는주주총회의결의가있는때나. 회사가일방당사자가되거나기타의방식으로관련되는합병, 분할, 주식의포괄적교환또는이전또는이와유사한거래로서, 그거래의결과그직전발행되어있던회사의의결권있는주식총수가존속법인의의결권있는주식또는지분총수의 50% 이상이되지못하거나또는그비율이상으로전환또는교환되지아니하는경우에당해거래에대한주주총회의승인결의가있는때 현재투자실무상으로도위예시와같은형태의규정을두고투자계약을체결하는경우가있다. 한편, 위예시와같은규정의실제집행가능성에대하여는의문 41) 이제기되는상태이다. 따라서, 권고적으로는위형태의조항을주주간약정서에포함하여회사의의무를다른이해관계인의의무사항으로편입하여야준청산제도와유사한형태의목적을달성할수있으나, 그사용에는신중을기하여야한다. 한편본계약서권고안에서는준청산 (Deemed Liquidation) 의개념은사용하지않았다. 초기벤처기업에서해외에서도위와같은준청산 (Deemed Liquidation) 개념은사용되고있기는하다. 이는초기벤처기업이준청산 (Deemed Liquidation) 사유에해당하는사유로회수할가능성이상장 (IPO) 등가능성보다더높을것으로보이는이유이기도하다. 41) 부정적논거 : 1. 해산과청산을놓고보면, 회사는해산사유가있을때상법제531조제1항에따라합병, 분할, 분할합병, 또는파산 ( 청산 ) 의경우를제외하고는청산으로가도록정하고있고, 시간적순서로볼때해산후청산절차를거치게되며, 청산에따라잔여재산분배라는개념이나오도록정하고있다는점, 2. 청산에관한규정을보면, 주식회사의경우상법제542조제1항에서상법제254조를준용하고있고, 상법제254조는청산인의업무로잔여재산분배를정하고있다는점, 3. 상법제542조제1항은상법제260조를준용하고있고, 제260조는청산인은회사의채무를완제한후가아니면회사재산을주주에게분배할수없도록정하고있다는점, 4. 규정체계상상법제12절청산에관한장에잔여재산분배에관한내용을규정하고있다는점특히청산에관한절에규정된제538조의경우에는잔여재산은각주주가가진주식수에따라분배를하되상법제344조제1항 ( 잔여재산분배종류주식 ) 의경우에는예외를인정한다고규정을취하고있는점등에비추어청산전단계인해산사유발생만에의하여어떠한잔여재산분배에관한종류주식을만들어내는법적유효성 ( 집행가능성 ) 에대해서의문 : 외국입법례의도입과정에서산입된것으로추단된다. 따라서주주간약정형태의내용은가능하나원칙적인종류주식의내용으로서의잔여재산분배우선조항효력이없을것으로보이며, 이에대한보완책을고려할수있다

39 다만법률적으로다툼의여지가있고초기벤처기업에게는다소불리한조항으로보여권고안에서는삭제를하였으나, 초기벤처기업입장에서도동조항이경우에따라사용될수있음은인지를하여야한다. 3) 전환권에관한사항 예시 제 [*] 조전환권에관한사항 1 본건주식의주주는그거래완결일의다음날부터 [ ] 년이경과하는날의전일까지언제든지 42) 본건주식을보통주로전환할수있는권리를갖는다. 2 전환비율은다음과같다 43) 1. 본건주식의보통주로의전환비율은종류주식 1주당보통주 1주로한다. 2. 회사가본건주식의전환전에그당시의본건주식의전환가격을하회하는발행가격으로유상증자또는주식관련사채 ( 전환사채, 신주인수권부사채및기타주식으로전환될수있는종류의사채. 단주식매수선태권의행사로인하여신주가발행되는경우를제외한다 ) 를발행할경우에는전환가격은그하회하는발행가격으로조정한다. 3. 본건주식의발행이후주식배당, 무상증자등으로인해발행주식수가증가하는경우. 본건주식의주주는회사로부터주주가보유한신주와같은조건및종류의종류주식으로그비율에따라무상지급을받는다. 4. 회사가타사와합병시교환비율산정을위한평가가액이그당시의본건주식의전환가격을하회하는경우, 본건주식의전환가격이평가가액에사용하도록전환비율을조정한다. 5. 회사의주식을분할또는병합하는경우전환비율은그분할또는병합의비율에따라조정된다. 단주의평가는주식의분할또는병합당시본건주식의전환가격을기준으로한다. 42) 위기간은일률적인것은아니며, 기업의정관의범위내에서협의가가능하다. 상환권도동일하다. 43) 명확하게하기위하여아래각호는중첩적으로적용된다. 라는취지의규정을둘수있다

40 투자자입장에서는전환권의시점을최대한빠르게하는것이, 기업입장에서는다소늦추는것이유리할수있으나, 절대적이지는않다. 전환사유중제1호는원칙적인전환비율 ( 전환가격 ) 을의미하고, 제2호이하에서는전환비율 ( 전환가격 ) 의조정규정 ( 이하 리픽싱 (Refixing) 규정 이라한다 ) 을두고있는데이는투자이후신주발행, 주식분할, 주식배당등투자당시의기대가치를희석화시키는사유가발생하는경우이를보전해주기위해보통주로전환하는비율내지전환가격을조정해주는취지로서, 이를희석화방지규정 (Anti-dilution Clause) 이라고도한다. 매출등경영실적이나 IPO 공모단가리픽싱 (Refixing) 규정을두는경우가있으나초기벤처기업의경우는적합하지않아삭제권고한다. 한편, 전환권과관련하여개정상법은전환권을기업이보유할수도있고, 투자자가보유할수도있는이원적체계로규율하는것을명확히하였다. 다만투자업계에서는기업에게전환권을부여하고있지는않는것이대부분의경우이다. 일부회사에대한전환권리픽싱 (Refixing) 관련하여리픽싱 (Refixing) 제도자체에대한비판을가하는경우있다. 하지만, 리픽싱 (Refixing) 을통하여기업가치산정이어렵거나미래가치에대한고평가를통한투자를가능케한다는점에서제도자체에대한비판은바람직하지않은것으로판단된다. 다만, 리픽싱 (Refixing) 의운용과관련하여과다한리픽싱 (Refixing) 조건을부과하는경우가있다면이는개별적으로판단하여야할문제로판단된다. 리픽싱 (Refixing) 과관련하여이해관계인이리픽싱 (Refixing) 을통한경영권침해의우려를제기하는경우이해관계인의주식매수청구권옵션등을통해서이해관계를조정하여야할것이다. 리픽싱 (Refixing) 문제는규정이나제도의문제가아니라운용의문제로판단되며, 과도한리픽싱 (Refixing) 의경우개별적인불공정계약의문제가발생하는것으로판단된다. 본해설서권고안에서는지분희석방지조항만을예시하였으며, 매출연동또는 IPO 공모단가연동리픽싱 (Refixing) 규정등은반영하지않았다. 전환권조항은기업에게는경우에따라불리한조항이다. 전환권조항은리픽싱 (Refixing) 을통하여투자자의지분희석을방지하고기업가치를조정하는기능을갖는다. 다만이러한기능이투자자에게과도하게유리하게적용될경우불공정계약의문제를발생하게된다. 투자자도기업도리픽싱 (Refixing) 자체를반대할것이아니라 ( 투자자입장에서는이러한제도자체의반대에대해서는수용이불가할것이다 ) 개별리픽싱 (Refixing) 조항의불공정성을살펴야한다. 또한전환권, 후술하는상환권의보유주체를기업도포함하는것으로주장할수있으나, 이부분또한펀드의회수관리등현실을고려하면수용이불가능한조항일것이다. 결국특별한사정이없는이상전환권조항은개별전환권조항의

41 불공정성으로접근을하여야하며, 논의될수있는사항은 (i) 매출등연동전환가격조정조항이과다한경우, (ii) IPO 공모단가조정이과다한경우등이라할것이다. 4) 신주인수권에관한사항 예시 제 [*] 조신주인수권에관한사항본건우선주식은보통주와동등한신주인수권이있으며, 무상증자의경우에는같은종류의우선주로, 유상증자의경우에는회사가발행키로한종류의주식으로그지분비율에따라배정받을권리가있다. 상법제418조제1항에의하여주주들에게당연히신주인수권을보유하기때문에위규정은특별한권리를부여하기보다는상법에의해보장되는권리를선언적으로확인하는취지로이해할수있다. (8) 투자의선행조건 선행조건은투자계약체결일과투자금납입일사이의간격으로인한것이나벤처기업입장에서는선행조건은그범위가좁을수록자금조달의안정성을기할수있다고할것이다. 다만아래예시된선행조건사항은일반적사항으로서통상적으로기재되고있는예시조항들이다. 이외에기타선행조건의부가를요청하는경우개별적으로판단을해야할것이다. 예시 제 [*] 조 ( 투자의선행조건 ) 본계약에의한투자자의의무는본건주식의납입기일현재다음각호의조건이충족되는것을선행조건으로한다. 1. 회사및이해관계인이본계약에따라이행하여야할의무를이행하였을것

42 2. 회사및이해관계인이본계약에서행한진술과보장이진실되고정확할것 3. 회사가본계약의이행과관련하여필요한관련법령의절차 ( 상법제418조등 ) 및회사내부절차 ( 정관및내부규칙변경, 주주총회결의, 이사회결의등포함 ) 를이행하였을것 4. 본계약에따라투자자가인수하기로예정된본건주식의발행을금지하거나제한하는등본계약의이행을방해하는소송또는기타의절차 ( 행정절차, 감사등포함 ) 가진행중이거나진행될우려가없을것 5. 회사가본계약의이행과관련하여필요한제3자의동의등을획득하였을것 6. 회사가본계약의이행과관련하여필요한정부의인허가등을획득하였을것 7. 회사가본계약의체결이후경영상태또는재무상황의통상적이지않은변동내지부정적변동이없을것 제3호제3자배정시주주에대한공시제도의도입과관련하여신주배정일공고 / 제3자배정시주주에대한공시를마친것으로투자의선행조건으로할수도있고진술과보장사항으로기재할수있다. 신주배정일공고규정 ( 상법제418조 ) 의준수는기업입장에서도유의하여야한다. 기존주주들이있는경우기존주주들에대한통지등을절차를반드시거쳐야한다. 이를간과하여투자유치절차가지연되는경우가종종있다. 제5호제3자의동의와관련하여선행투자자의동의를요하는경우투자자확인및동의서를징구하기도한다. 기업입장에서는기존투자자가있는경우기존투자자의동의가필요한계약이무엇이있는지를사전에준비하고확인하여야한다. 선행조건조항은투자자에게도기업에게도특별하게불리한조항은아니다. 양자다위사항을고려하여협의하여수용이가능하리라본다. 다만투자자가법률실사, 회계실사등을기초로투자의선행조건을개별적으로부기하는경우가있다. 이경우새로이반영되는선행조건에대하여는충분한협의를하여야한다. (9) 회사의진술과보장

43 투자를받는회사는투자자에대하여일정한사실과상황, 법적관계에대하여진술하고이상이없다는것을보장하여야한다. 투자자입장에서는이러한회사의진술이허위임이밝혀질경우투자계약을해제 / 해지하고손해배상을청구할수있는근거가된다. 이러한진술과보장에는, 1 회사의법적주체성 [ 회사가필요한인 허가사항을마쳤다는조항, ' 채무자회생및파산에관한법률 ' 이정하는파산절차, 회생절차및기타 기업구조조정촉진법 상의기업구조조정대상회사에포함되지아니하여이러한절차가진행되고있거나진행이개시되려는상태에있지않다는취지의조항 ], 2 회사가유효하게투자자의투자를받을수있으며이에어떠한법적제한사항도없을뿐아니라투자자가투자금을회수하는데있어법령또는제3자와계약상의어떠한제한도없다는취지의조항, 3 회사가지금까지투자를받기위하여투자자에게제출한제반자료 [ 재무제표, 지분구조, 사업계획, 목표달성가능성등 ] 는진실에부합하며이와다른내용이존재하지않는다는취지의조항, 4 현재진행중이거나장래예상되는소송또는법적제한조치가없거나소송또는법적제한조치로인하여본계약또는거래관계에불리한영향을미칠분쟁이존재하지않는다는취지의조항 44), 5 회사가사업을수행하는데있어필요한제반관련법령 ( 환경에관한행정단속법률등 ), 규정및명령을준수하였으며, 관할행정청으로부터어떠한불이익한행정처분을받은사실이없다는취지의조항및투자계약체결일현재제3자와거래관계에서계약불이행의내용이없다는취지의조항, 6 회사가보유하고있는모든부동산, 동산 ( 기계 ), 차량및사무실기기는적법하게회사의소유이거나회사가사용권을가지고있으며, 위소유권및사용권을방해할어떤사유도존재하지아니한다는취지의조항, 7 투자자가투자한투자금회수에우선하여어떠한제3자의우선권보장에대한약정이없다는취지의조항, 8 회사의운영에중대한영향을미치는회사의의무부담약정이없다는취지의조항등다양한내용이포함된다 45). 44) 만일회사가특정소송이계류중인상태에서투자를받게되는경우에는동소송을명시하여이를제외하고는어떠한법적분쟁도계류중이아님을진술하고보장하여야한다. 45) 한편, 기술적으로는진술과보장조항이과다하게많을경우 피투자기업 의불만과투자계약의

44 이하에서는초기벤처기업입장에서최소한도의진술과보장사항을예시하였다. 따라서실제실무에서는이보다많은조항을요구할수있다. 예시 제 * 조 ( 진술과보장 ) 회사및이해관계인은본계약체결일현재및거래완결일까지아래의진술과보장사항이진실되고정확함을진술하고보장한다. 1. 회사의본계약의체결일및납입기일기준회사의지분증권 ( 발행주식현황, 주식연계사채발행현황, 주식매수선택권및기타회사의지분구성에영향을미칠수있는약정 ) 현황은 [ 부록1. 지분증권현황 ] 과같다. 회사의발행주식등지분증권은적법하게납입되었으며가장납입된사실이없다. 2. 투자자에게제공된회사의 [ ] 년 [ ] 월 [ ] 일기준재무제표는대한민국에서통용되는기업회계기준을포함하여일반적으로인정되는회계원칙및관행에따라작성되었으며회사의재무상태및영업현황을충실하게반영하고있다. 3. 회사는현재보유사용하고있는모든특허권을포함한지적재산권기타무형자산에대한적법한권리를가지고있으며, 제3자의권리를침해하거나제3자로부터권리를침해받고있지않다. 4. 회사는투자자에게서면고지된것을제외하고, 회사의사업에중요한영향을미치는것으로서현재진행되는소송 ( 보전소송포함 ), 중재또는행정절차기타분쟁은없다. 초기벤처기업의경우에는많은수의진술과보장은기업에게부담으로작용할수있다. 위권고안의경우는최소한도로기재된것으로본다. 다만아주예외적으로는진술과보장을하지않는경우도존재한다. 진술과보장조항은그사항이많으면많을수록그진술과보장을하는자에게부담이되는조항이다. 통상적으로투자업계에서정형화된수준의진술과보장이사용된다. 다만진술과보장이라는제목하에회사나이해관계인의의무를부가하는경우가가끔발생한다. 원칙적으로는체계상진술과보장은과거및현시점에서의상황에대한진술과보장이라는점에서회사나이해관계인의장래준수의무와는명확하게구분되는것이나혼용되어기재되는경우가가끔발생한다. 이경우기업성사가투자계약서의문구로인하여혼란에빠져주객이전도되는결과가된다는점에서진술과보장사항을별지로기재하여첨부하는형식을취하기도한다. 다만, 이에대해서설명하여야함은물론이다

45 입장에서는진술과보장사항에기재가되어있다고하더라고개별적인의무부과로해석될수있는바, 이러한조항이혼용되어있는경우이를조정하는절차가필요할수있다. 한편기업은진술과보장이정형화되어있다고하여이를간과하여서는아니된다. 만일명백하게진술과보장에어긋나는사실이있을경우이를반드시계약서에예외사항으로명시를하여야한다. 또한투자자에게실사과정에서또는구두로해당사항에대하여예외에해당함을고지하였거나자료를제출하였다고하더라도마찬가지이다. 판례는자료가제출되었다고하더라도 ( 상대방이알았거나알수있었던경우라하더라도 ) 책임을부과하는경우가있다. 이러한점에유의하여기업입장에서는진술과보장의예외사항에대해서는반드시투자계약서에명기하여야한다는점을유의하여야한다. (10) 거래의완결 예시 제 [*] 조 ( 거래의완결 ) 1 투자자는납입기일 ( 또는회사와투자자사이에달리합의하는날 ) 에제2조소정의선행조건의충족을조건으로하여납입계좌에인수대금전액을납입하여야한다. 인수대금전액이납입된때거래가완결된것으로보고, 이날을본계약에서 거래완결일 이라한다. 2 회사는거래완결일의다음날 46) 에본건주식을발행하여주주명부에변동사항을기재하고, 다음각호의서류를투자자에게교부하여야한다. 1. 본계약에의한주주권을표창하는주권. 단, 주권을발행하지않기로합의하였다면주권미발행확인서. 2. 본건주식의인수대금의납입영수증 3. 변동사항이반영된주주명부사본 3 회사는거래완결일로부터 2주이내에자본증가의상업등기 47) 를이행하고, 법인등기부등본, 기타본계약상의주식인수를적법, 유효하게하는것으로서투자자가요청하는자료 48)49) 를투자자에게교부한다

46 거래의완결 ( 이른바 Closing ) 은주금납입을완료한날을의미하고, 그날을기준으로법률적효과가좌우되는사항이많으므로매우중요한기준일이된다. 주권을교부받았는지여부와무관하게거래완결일의다음날 ( 발행일 이라고도한다 ) 주주로서의권리의무가있다. 초기벤처기업은주권을통상적으로발행하지않는경우가많은바, 주권미발행확인서를교부하여야한다. 한편주주명부에새로운주주를기재하고등기는기업의의무인바, 이를적시에등기토록하여야한다. (11) 투자금의용도및제한 투자자는회사에투자한투자금이투자계약체결시정했던본래용도에따라사용되고있는지사후관리를해야하고, 이를확인하기위하여투자금용도실사를진행한다. 한편제3자에대한대여나주식매입금지조항을일반적으로둔다. 예시 46) 상법제423조제1항은, 신주의인수인은납입또는현물출자의이행을한때에는납입기일의다음날로부터주주의권리의무가있다. 라고하여, 납입기일의다음날에주주의지위가발생함을정하고있다. 이와관련하여, 발행일이라함은, 주주로서의효력발생일 ( 납입기일다음날 ) 을일반적으로의미한다. 통상벤처캐피탈에서통용되는계약서를보면발행일에대하여정의규정을두는계약서도있고그렇지아니한계약서도있다. 47) 상업등기완료까지는통상실무적으로 1주일은소요된다. 48) 기타투자자가요청하는자료로포괄적으로기재하였으나, 정관, 법인등기부등본, 이사회의사록, 회계관련자료등을기재하기도한다. 첨부서류목록을별도로제시하여교부받기도한다. 49) 이해관계인, 대표이사신용조회동의서를미리받기도하며, 미리양식을준비하여둘필요가있다

47 제 [*] 조 ( 투자금의용도및제한 ) 1 회사는본계약에의하여투자자로부터받은자금을회사의운영자금으로만사용하여야하며, 투자금으로제3자에게자금의대여또는제3자의주식을매입하여서는아니된다. 2 투자자는언제든지투자금이사용용도에맞게사용되었는지를투자자가지정하는회계법인을통하여투자금사용내역에대한실사를진행할수있다. 다만, 투자후 1년이내의기간에회사는의무적으로 1회이상투자금사용내역에대한실사를받아야한다. 초기벤처기업의경우제1항만으로충분하나펀드의경우그내부지침에따라제2항과같은조항이반영되어야할수있다. 다만본계약서권고안의경우일반조항으로회계및업무감사조항을두고있다. 어느경우에나투자자와의협의에따라삭제가능하다. (12) 기술의이전, 양도, 경업및퇴사등제한 예시 제 [*] 조 ( 기술의이전, 양도, 경업및퇴사등제한 ) 1 회사및이해관계인은투자자의사전서면동의없이현재회사또는이해관계인이보유하고있는기술또는개발중이거나개발계획이확정 ( 외부기관에의뢰하여개발하는경우도포함, 이하같음 ) 되었거나도입예정인영업비밀, Know-how, 정보, 기술등유 무형의재산적가치가있는자산을제3자에게제공하거나이전또는양도, 담보제공할수없다. 2 이해관계인은본계약체결후 [2] 년간회사의영업과경쟁관계에있는다른회사의임직원으로근무하거나지분을취득하여서는아니된다. 3 이해관계인은본계약체결후 [*] 년간회사에서상근으로근무하여야하며퇴사하여서는아니된다

48 벤처투자는인력을보고하는투자로서의성격이강한만큼투자자는위와같은제한조항을두고있는것이일반적이다. 신회사설립등관련해서는만일다른회사를운용하고있거나다른회사의운용가능성이있는경우라면그내용을사전에명확하게밝히고협의를하여야한다. 실무적으로동조항위반으로인하여소송등이진행된사례도다수존재한다. 이해관계인의의무기간은통상 1~2년을기재한다. 투자계약서첨부서류로 " 퇴직제한및경업금지약정서 " 를작성하기도하는데이와충돌없이기간기재 ( 첨부약정서는투자자가선택적으로징구하지아니할수있음 ) 하는것에주의를요한다. (13) 투자자의동의권 예시 제 [*] 조투자자의동의권회사는다음각호의사항에관하여투자자에게각사항의시행일로부터 1주전까지서면으로통지한뒤각사항의시행일의전일까지투자자로부터서면동의를얻어야한다. 1. 정관의변경 2. 본건주식의발행가격보다낮은가격의주식및 / 또는주식관련사채의발행 3. 회생신청, 파산신청, 해산, 청산, 합병, 분할, 분할합병, 주식의포괄적교환또는이전, 영업양수도, 타회사의인수, 경영임대차, 위탁경영, 회사의사업의전부또는일부의중단또는포기등기타회사조직의근본적인변경 4. 회사의주요유형또는무형자산 ( 지적재산권등 ) 의처분행위 5. 기타회사의운영에중대한영향을미치는사항 투자업계에서는통상동의권과함께협의권조항을두고있으나본권고안에서는협의권은삭제를하였다. 또한동의권의범위도일반벤처투자계약서에비하여상대적으로최소화하였다. 투자자는투자대상기업의중요경영사항에대하여동의권을보장받음을통하여직 간접적으로회사의경영에참여를할수있고, 투자자로서투자대상기업에대한실질적관리를하게된다. 또한동의권조항은사전서면동의를원칙적인형태로하고이를위반할경우약정위반사유가됨으로써투자자입장에서는투자계약서에

49 명기한권리의행사근거가된다는점에서그범위를어떻게산정할것인지는중요한의미가있다. 실무에서투자대상기업및이해관계인이투자계약서를위반하여소송분쟁으로발전하는경우의상당부분이본동의권규정위반사안이라는점을주의할필요가있다. 동의권의행사와관련하여투자자가수인인공동투자의경우에는만장일치의폐해를방지하기위하여투자자협의회등을통하여투자자의과반수 50) 의동의가있는경우동의를얻은것으로보는이해관계의조절을하는경우가있고, 이는합리적의사결정이라고할수있다. 회사입장에서는다수의투자자가있는경우동의조항을어떠한방식으로운용할지에대하여협의하여야한다. 한편시기를달리하여선행, 후행투자가이루어진경우에투자자들이각각동의권을보유한다고하면각각거부권 (veto power) 을갖는결과가되므로, 선행투자이후후행투자가이루어질때에는주주및투자자들사이에이러한권리를조율하는주주간합의서를체결하는것이바람직하다. 한편위동의조항은기업에게는부담이되는조항이다. 동의항목의범위가넓을수록기업은많은부담을갖게된다. 결국기업과투자자는위동의사항의범위를조정하여야협의를하여야하며, 기업도투자계약을체결함에있어서경영의자율성등을고려하여이부분협의에집중을하여야한다. 현실적으로동의조항위반으로인한법적분쟁이가장많다는점을유의하여야한다. (14) 보고및자료제출 예시 50) 그비율은자유롭게정할수있다

50 제 [*] 조 ( 보고및자료제출 ) 1 회사는투자자의별도요청이없더라도회사의경영상황및 / 또는재무상황에중대한변경이발생했을경우또는발생할우려가있는경우에는지체없이투자자에게서면으로통지한다. 2 회사는투자자의별도요청이없더라도다음각호의사항을정해진기일내에제출하여야한다. 1. 재무제표 ( 대차대조표, 손익계산서 ): 매회계연도종료일로부터사십오 (45) 일이내 2. 반기보고서 : 매반기종료일로부터삼십 (30) 일이내 3. 분기보고서 : 매분기종료일로부터삼십 (30) 일이내 투자자는회사의중요경영사항, 예를들어경영진의교체, 경제적대규모손실, 재정상태에부정적영향을미치는사유, 주요기술인력의이전, 법령, 기타규정의위반으로인하여정부, 관계기관, 기타단체로부터제재조치를받은경우, 제3자로부터소송을제기당한경우등사업의수행및지분의가치평가에직 간접으로영향을미칠수있는회사의중요경영사항 51) 에대하여투자자는회사로부터정보를수령하여함께경영에대한의사결정을하거나한편으로는투자금회수의시기내지방법을검토해야할수있는기회를보장받기위하여보고의무를기업에게부과한다. 이러한보고의무조항은초기벤처기업에게는부담이될수있다. 본조에서는구체적나열을지양하고중대한변경사항에한하여보고하도록하였다. 보고및자료제출조항은기업에게부담이되는조항일수있다. 보고의무위반으로인하여제재를받는경우가많지는않다. 다만보고의무는의무임에는분명한바, 회사가부담하는의무의범위를명확하게하기위하여이를조정하고축소협의하는것이기업입장에서는바람직하다. (15) 주식매수선택권의부여 예시 51) 회사가능동적으로중요한의사결정을하는사항뿐아니라회사에수동적으로발생한회사의경영에중대한영향을미치는사항을포괄한다

51 제 [*] 조 ( 주식매수선택권의부여 ) 회사는회사경영및기술개발등사업전반에기여하였거나, 기여할능력을갖춘임직원에대해, 본건거래완결일전이미부여되었거나발행된것과투자자의동의하에발행된것을포함하여그행사로인해발행될수있는주식지분율총계가거래완결시점의발행주식총수의 [10]% 이내인범위내에서, 신주발행교부방식으로주식매수선택권을부여할수있다. 단회사는위한도수량을초과하여주식매수선택권을부여하고자하는경우투자자로부터사전서면동의를받아야한다. 창업초기회사, 벤처기업, 중소기업의경우임직원에게근로에대한동기부여를하기위하여급여지급에만기대기에는한계가있을수있다. 이에회사의임직원에게장래일정한시기에이르러예정된가격에회사가보유하고있는자기주식또는새로발행하는신주 ( 또는차액정산방식 ) 를취득또는인수하거나이를포기할수있는권리를부여하는제도가마련되었다. 이것이바로미국에서기원하여현재세계적으로활용되고있는이른바주식매수선택권 (Stock option) 이다. 주주는소유하는주식에비례하여신주의인수권을가지므로 ( 상법제418조제1항 ) 임직원의주식매수선택권은주주의신주인수권을희생시키며부여하는권리라고할수있다. 그럼에도주식매수선택권제도는임직원에게이익이될뿐만아니라궁극적으로는회사및주주, 투자자에게이익을가져오기때문에일정부분보장되는것이바람직하다. 다만주주들의신주인수권을제한하는내용이므로법률에서는그부여의한도를정하고있는데, 상법에서는주식매수선택권의행사로발행할신주또는양도할자기주식은발행주식총수의 10% 를초과할수없다고규정하고있고 ( 상법제340조의 2 제3항 ), 상장회사에대해서는 15% 로확대하는특례를두고있으며 ( 상법제542조의 3 제2항, 동법시행령제30조제3항 ), 벤처기업육성에관한특별조치법 제16조의 3 제10항, 동법시행령제11조의 3 제7항에서는벤처기업에한해그부여한도를 50% 로확대하여인정하고있다. 그러나투자자가투자대상기업에투자를한상황에서일반적으로인정되는주식매수선택권부여한도 (10%) 를넘어서는것은투자자가예상하기어려운주식가치의희석화가이루어져투자의동기가무색해질수있기때문에경계를해야하고, 실무에서는투자대상기업에대하여발행주식총수의 10% 범위내에서주식매수선택권을인정하고있는것이일반적이다. 본계약서권고안에서는거래완결시점을기준으로하여 10% 산정을하였으나협의에따라부여당시를기준으로할수있다. 이경우통상초기벤처기업은더많은수의주식매수선택권을부여할수있을것으로본다

52 (16) 회계및업무감사 예시 제 [*] 조 ( 회계및업무감사 ) 투자자는회사의경영및재산상태를확인하고계획된사업의수행에대해투자자의입장에서선의의관리가필요하다고판단하는경우자신의직원또는외부의전문가를파견하여회사의회계및업무전반에관한조사및기타투자자가필요하다고판단하는업무를수행하게할수있고, 회사및이해관계인은이에대하여성실히협조하여야한다. 회계및업무감사관련한의무조항은경우에따라협의가가능하다고본다. 다만통상회계및업무감사를투자자가펀드인경우의무적으로기재하여야하는경우가있을수있다. (17) 계약의효력및내용변경 예시 제 [*] 조 ( 본계약의효력및내용변경 ) 1 본계약은투자자, 회사, 이해관계인의서명날인과동시에그효력이발생한다. 2 당사자는전원의서면합의에의하여본계약의내용을변경할수있다. 투자계약서의필수규정은아니나, 통상적으로기재되기도하는조항으로계약의효력규정, 당사자전원의서면합의를하면계약내용을변경할수있다는규정, 세금은각자부담한다는규정, 규정중일부가무효라면나머지는영향이없다는규정등이있다

53 (18) 준거법및분쟁의해결 예시 제 [*] 조 ( 준거법및분쟁해결 ) 1 본계약은대한민국법률에따라규율되고해석된다. 2 본계약에따라발생한모든분쟁의제1심관할법원으로서울중앙지방법원을지정한다. 투자계약과관련하여분쟁이발생한경우, 분쟁의해결수단을어떻게정할것인지에대한약정을한다. 분쟁의해결수단에는법원의판단을받는소송, 소송이아닌상사중재원의판단을받는방법등을고려할수있으며, 특별한정함이없으며헌법상재판을받을권리가보장된다는점에서어느해결수단을선택할지는제소자의권리이다. 다만, 분쟁의해결방법을상사중재원으로한정한경우에는법원에소송을제기하는것에대하여부제소의합의가있는것이므로만일소를제기하게될경우각하판결을받게된다. 따라서분쟁의절충적해결이라는측면에서상사중재원을통한분쟁의해결이이점을갖기는하나, 최종적판단권은법원이갖는다는측면에서분쟁의해결방법을상사중재원으로한정하는데는신중을요한다. 한편관할과관련하여서는통상투자자인창투사의소재지관할또는서울중앙지방법원을관할로하는합의관할규정을둔다. 만일이러한합의관할규정을두지않을경우에는상대방의주소지관할로법정관할이형성되기때문에소송의수행과관련해서불편함을감수해야하는만큼창투사의입장에서는소송의편의를고려한합의관할규정을두는것이바람직하다. 또한준거법에대한규정을두기도하나, 일반적으로규정되지아니한경우국내에서체결된대한민국국적의법적주체사이의약정이라는점에서대한민국법이준거법으로기능하게된다. (19) 이해관계인의책임 예시

54 제 [*] 조 ( 이해관계인의책임 ) 이해관계인은본계약상회사의모든의무가이행될수있도록본인의권한, 권리, 의무를다하여야하고, 이해관계인의고의또는과실에의하여회사가본계약을이행하지못하게된다거나이해관계인이본계약을위반한경우및회사및이해관계인이행한진술과보장이사실과다른경우에는이해관계인도회사와함께본계약상손해배상책임을부담하여야한다. 이해관계인의회사의채무에대한연대채무가지양되어야함은전술한것과같다. 본조는회사의의무에대한연대책임규정이아니라이해관계인에게귀책사유가있는경우 이해관계인의고의또는과실에의하여 와 진술과보장위반이있는경우 에한하여이해관계인에게귀책사유가있는것을전제로하여자기책임의원칙하에손해배상등책임을부담토록하는규정이다. 이해관계인에대한책임추궁의일반조항의성격을갖는다. 통상위약금 ( 손해배상액의예정 ), 위약벌등규정을마련하는것 52) 이일반적으로통용되고있으나초기벤처기업의경우에는투자자가이해관계인의위반사실과귀책사유를입증하여손해배상을청구할수있도록하였다. (20) 주주간합의 예시 제 [*] 조 ( 주주간합의 ) 투자자와회사및 / 또는이해관계인은당사자의합의에의하여 [ 별지2 주주간합의서 ] 를체결할수있다. 회사와투자자의주식인수계약서및회사의의무에대해서는본계약서본문으로약정이다종결된것이라볼수있다. 다만벤처투자계약서의경우이해관계인의중요성등을고려하여이해관계인과특별한약정을하는경우가많다. 52) 이경우위반사유의발생만으로일단이해관계인은배상책임이발생하게된다

55 이하 별지2. 주주간합의서 는주식의처분에관한약정중일부사항과이해관계인에게귀책사유가있는경우주식매수청구권 (Put Option) 을행사할수있는조항으로구성되어있다. 다만초기벤처기업의경우에는 별지2. 주주간합의서 를생략하여사용할수도있을것이다. 이경우이해관계인은계약위반에대한책임에서좀더자유로울수있다. 하지만권고안의제3조주식매수청구권의나열된사유를보면이해관계인에게고의또는과실등귀책사유가있는경우를나열하고있고일반적인투자업계에서사용되고있는주식매수청구권 (Put Option) 사유에비하여상대적으로대폭축소되었는바, 협의가필요할수있다. 1) 이해관계인의주식처분 예시 제 [*] 조 ( 이해관계인의주식처분 ) 이해관계인은투자자의사전서면동의없이주식처분 ( 양도, 이전, 매각, 담보제공등 ) 을하여서는아니된다. 이해관계인의주식처분제한조항은이해관계인에게불리한조항이나거의대부분의경우에그대로반영되고있다. 또한투자자도이해관계인에대한신뢰를기초로투자가이루어지는이상쉽게양보하지않는조항이다. 만일일부주식의처분이예정되어있는경우라면사전협상과정에서동의를득하고특약을맺어야한다. 한편통상적으로이해관계인이주식을처분하는경우본계약상의지위를승계하도록하는조항을두는경우가많으나초기벤처기업의경우동취지의조항은삭제하였다. 2) 투자자의우선매수권 (Right of First Refusal) 및공동매도참여권 (Tag-along right) 예시

56 제 * 조 ( 투자자의우선매수권 (Right of First Refusal) 및공동매도참여권 (Tag-along)) 1 전조에도불구하고이해관계인이회사주식의전부또는일부를처분하고자하는경우, 이해관계인은투자자에게동일한조건으로우선하여매수할수있는권리 ( 이하 우선매수권 이라고함 ) 와동일한조건으로지분비율에따라함께매도할수있는권리 ( 이하 공동매도참여권 이라고함 ) 를보장하여야한다. 2 이해관계인이회사주식의전부또는일부를처분하고자하는경우, 이해관계인은양도하고자하는지분을제3자에게매각, 양도또는이전하고자한다는요지의취지, 당해제3자의신원, 양도주식수, 주당양도가액, 양도예정일기타양도의주요조건을명시하여, 양도예정일로부터일십 [10] 일이전에투자자에게서면통지하여야한다. 3 투자자는이해관계인으로부터위통지를받은날로부터일십 [10] 일이내에이해관계인에게제1항의우선매수권또는공동매도참여권행사여부, 우선매수권을행사하기로한경우주식을매수하려는자의정보 ( 투자자또는투자자가지명하는자 ), 공동매도참여권을행사하기로선택한경우공동매도하고자하는주식의종류와수량을서면으로통지해야한다. 4 이해관계인은투자자에게본조에따른우선매수권과공동매도참여권이보장되지않는한회사의주식을일부라도처분하여서는아니된다. 5 투자자가본조에의한우선매수권및공동매도참여권을행사하지않는경우, 이해관계인은제2항에따라통지한조건범위내에서만주식을처분할수있고, 조건이변경되는경우다시전조와본조에따른절차를거쳐야한다. 기간은 10일로예시하였으나, 구체적상황에따라 10일의기간은조정가능하다. 전술한바와같이이해관계인의주식처분은투자자의사전서면동의사항으로하는경우가일반적이나, 투자자는경우에따라서이해관계인의주식을우선하여매수할필요가있을수도있다. 영미에서는먼저매수를거절할권리를부여한다고하여 Right of First Refusal이라고하기도한다. 이해관계인의주식처분과관련하여전술한 Right of First Refusal 대신에이해관계인이거래하려고하는매수의향자에게투자자역시함께동일한조건으로투자대상기업의주식을매도할수있는권리를보장받고자하는경우가많다. 이는소수주주가대주주의주식처분에편승하여함께투자금을회수한다는취지에서합리성이인정된다. 이권리는동반매도참여권이라고지칭하기도하지만실무에서는 함께덧붙여팔수있는권리 라는의미에서 Tag along right이라고지칭하는경우가대부분이다. 한편, 이와는반대로투자자가보유주식을처분할경우이해관계인의주식도함께

57 처분할수있는권리를의미하는 동반매도요구권 규정도종종활용되고한다. 이는실무에서 함께끌어와팔수있는권리 라는의미에서 Drag along right이라고지칭하는경우가대부분이다. 그런데벤처투자업계에서 Drag along right은소수주주가대주주의주식을함께팔수있는권리를의미하므로, 일반적으로사용되고있지는않다. 본계약서권고안에서도 Drag along right은사용하지않는다. 투자자의공동매도참여권 (Tag along right) 의거의대부분의투자계약서에기재되고있으며투자자의양보가거의불가능한조항이다. 다만경우에따라투자자가동반매도요구권 (Drag along right) 을요청하는경우가있다. 동동반매도요구권 (Drag along right) 이위법은아니나경영권에대한지나친간섭이라는점에서벤처투자에서는많이활용되고있지는않다. 만일일반적으로이러한조건을요구하는것이라면이는협상의대상물로본다. 예시 제 [*] 조의2 동반매도요구권 (Drag along) 1 투자자가제3자로부터현재회사의본질가치의 [*]% 를상회하는가격으로아래와같이 M&A를위한매수제안을받은경우투자자는다음각호에따라본인의주식의전부또는일부를처분하면서동일한조건으로이해관계인이보유한주식의전부또는일부를함께처분할것을요청할수있다. 이경우이해관계인은최대한협의하여야하며, 합리적이유없이이를거절할수없다. 1. 투자자가회사의주식을양수할의사를가진제3자또는그가지정하는자 ( 이하포괄하여 매수희망자 라한다 ) 로부터투자자가보유하는회사의주식외에이해관계인이보유하는주식의전부또는일부를매수하고자하는제안을받은경우에는이해관계인에대한서면으로써그사실을통보한다. 2. 이해관계인은전항의서면통지를수령한날부터 [*] 영업일이내에 매수희망자 가양수할의사를가진투자자가보유하는회사주식의전부를 매수희망자 와동일한조건으로직접인수할의사가있음을투자자에게서면통보할수있다. 투자자가위통보를수령한날로부터 [*] 영업일이내에이해관계인은그주식의전부를그조건에따라매수하여야하며, 투자자는이를매도하기로한다. 만일이해관계인이그매수의무의이행을지체하는경우에는투자자는그선택에따라연 20% 의비율에의한지연이자를가산하여지급할것을청구할수도있고, 또는이해관계인과의상기매매관계를해지하고 매수희망자 와의매수거래를계속추진할수있다. 3. 투자자가본조에의한동반매도요구권을행사하고자하는경우, 투자자는이해관계인으로부터제2항에따른매수통지기한종료일또는이해관계인이매수의무의이행을지체하여매수희망자와거래를추진하기로결정한날로부터 [30] 일

58 이내에이해관계인에게동반매도요구권을행사한다는사실, 공동매도하고자하는이해관계인의주식의종류와수량, 당시확정된매도조건을서면으로통지해야한다. 이해관계인은회사로부터위통지를받으면동반매도요구의실행을위해필요한조치를다하여야한다 4. 이해관계인은 1항의서면통지를수령한날부터 6개월째되는날또는당매수거래의완결이이루어지는날중먼저도래하는날까지그가보유한주식의전부를양도, 담보제공기타처분행위를하여서는아니된다 2 투자자가본조에정한동반매도요구권을행사한이후에어느이해관계인이본조에정한의무기타조건에위반함으로써투자자가 매수희망자 에게책임을지게되는경우에는이해관계인은연대하여투자자를면책시키고투자자에게발생한손해를배상하여야한다. 그러나, 이러한면책및배상은투자자가가지는본계약상의매수청구권기타다른구제조치의행사에영향을미치지아니한다. 3 이해관계인도투자자에대하여본조제1항내지제2항과동일한권리를갖는다. 3) 주식매수청구권 예시 제 [*] 조 ( 주식매수청구권 ) 1 회사또는이해관계인에게다음각호사유가발생한경우투자자는 이해관계인에게본계약으로인수한주식전부또는일부를매수할것을청구할수 있다. 1. 제 * 조의선행조건이충족되지않았음에도거래완결에이르게한경우 2. 제 * 조의진술과보장사항이허위또는부정확하였다는것이밝혀진경우 3. 이해관계인의고의또는과실로제6조내지제9조및제11조규정을위반한경우 4. 이해관계인이별지2 주주간합의서제1조및제2조를위반하여주식을처분한 경우 5. 거래완결일이후상법또는자본시장과금융투자업에관한법률등회사와관련된 사항으로 영업에 부정적 영향을 주는 행정처분을 받거나 금고 이상의 유죄판결 ( 확정을요하지않음, 수사기관의구속을포함 ) 을받는경우 2 전항의주식매매대금은당사자사이에합의가되지않는경우다음각호중높은

59 금액으로한다. 1. 주식인수당시의 1주당발행가액및이에대한주금납입기일다음날부터주식매매대금지급일까지연 [15]% 이율에의한금액의합계액 2. 주식매수청구일을기준으로과거 [1] 년간있었던회사발행주식의거래중가장높은매매대금 3. 별지2 주주간합의서제1조및제2조를위반하여주식을처분한경우그처분가액 3 본조의주식매수청구는매수청구대상주식의종류및수, 거래예정일을기재한서면으로하며주식매수청구서면이회사또는이해관계인에게도달한때주식매매계약이체결된것으로본다. 회사에대한주식매수청구는상법상자기주식취득에해당되어상법상의제한 ( 배당가능이익, 모든주주에게균등한기회와조건으로취득등 ) 이적용되고, 적법요건을갖추지못하는경우그거래가무효로평가되므로 53) 실무에서는실익이있는경우가매우드물기는하지만, 적법요건을갖추는것이불가능하지는않으므로회사도주식매수청구의대상에포함시키는경우도있다. 하지만본계약서권고안에서는회사에대한주식매수청구권은권고하지않는다. 이해관계인에대한주식매수청구는회사의자기주식취득이슈가전혀없고, 법률적인성격도사인간의주식거래에불과하므로, 이해관계인의자력이부족하지만않다면, 가장법률에적합한투자금회수방법이라고할수있다. 다만이해관계인의고의, 과실이개입되지않았음에도회사가계약을위반한것으로평가되는경우에까지이해관계인에게주식매수청구권을행사할수있다고한다면, 이해관계인의연대보증책임과같이과중한부담이될수있다. 따라서이해관계인에대한주식매수청구는이해관계인의고의또는과실에의하여회사가계약을 53) [ 대법원 선고 2001다44109 판결 ] 주식회사가자기의계산으로자기의주식을취득하는것은회사의자본적기초를위태롭게하여회사와주주및채권자의이익을해하고주주평등의원칙을해하며대표이사등에의한불공정한회사지배를초래하는등의여러가지폐해를생기게할우려가있으므로상법은일반예방적인목적에서이를일률적으로금지하는것을원칙으로하면서, 예외적으로자기주식의취득이허용되는경우를유형적으로분류하여명시하고있으므로상법제341조, 제341조의2, 제342조의2 또는증권거래법등에서명시적으로자기주식의취득을허용하는경우외에, 회사가자기주식을무상으로취득하는경우또는타인의계산으로자기주식을취득하는경우등과같이, 회사의자본적기초를위태롭게하거나주주등의이익을해한다고할수없는것이유형적으로명백한경우에도자기주식의취득이예외적으로허용되지만, 그밖의경우에있어서는, 설령회사또는주주나회사채권자등에게생길지도모르는중대한손해를회피하기위하여부득이한사정이있다고하더라도자기주식의취득은허용되지아니하는것이고위와같은금지규정에위반하여회사가자기주식을취득하는것은당연히무효이다

60 위반했다거나이해관계인이직접계약을위반한경우에한해행사할수있도록하는것이이해관계인의연대보증책임을지양하는입장에부합한다고할것이다. 주식매수청구권발생사유를매우포괄적으로규정한다거나, 가능한한많은사유를포함하도록규정하는것이투자자의권리보호에유리할수도있겠지만, 그만큼투자자의관리업무에부하가발생할수있고, 중요한발생사유까지도중요하지않은사유와희석될수도있으며, 성실경영에이은부득이한사업실패로평가될수있는경우에도주식매수청구권을행사하여적절하지않은투자금회수상황에나아갈수도있다는점에서주식매수청구권발생사유를적정한수준으로조정할필요가있다. 주식매수청구권의행사조항은기업과이해관계인에게가장중요한검토조항중하나이다. 전술한것과같이기업과이해관계인의귀책사유를전제로하는경우로축소운영하는안을협의하는것이바람직하며이해관계인에게그귀책사유를불문하고포괄적으로주식매수청구권을행사할수있도록하는경우실질적으로이해관계인의책임이가중되는결과가된다. 기업및이해관계인입장에서는주식매수청구권의행사범위는반드시중요하게협의하여야할대상중하나라할것이다. 한편회사를상대로한주식매수청구권은큰실익이없는경우가대부분이다

61 III. 보통주투자계약서 1. 일반론 보통주투자계약서의경우전환우선주투자계약서의제2조 본건주식 ( 우선주 ) 의내용 및 별지1. 본건주식의내용 이생략되는외에특별한점이없는바, 그조문내용에관한해설은본설명서에서는생략하도록한다. 2. 구성내용 보통주투자계약서는기본적으로 ( 전환 ) 우선주투자계약서와동일한체계를취하며, 우선주의내용에관한장이제외되어있는점이차이가있다. 한편창업초기기업에대한투자는보통주신주인수방식에의하는경우가많은데, 통상활용되는보통주투자계약서보다경영에있어투자대상기업의재량을더욱인정해야할필요가있다. 일반적으로보통주인수방식의투자계약에서활용되는투자계약서의구성은아래와같다. 이하구체적인규정에대한해설은전환우선주부분에서해설하였으므로생략하기로한다. 제 1 장신주의인수에관한사항 제1조 ( 신주의발행사항 ) 제2조 ( 본건주식의내용 ) 제3조 ( 투자의선행조건 ) 제4조 ( 진술과보장 ) 제5조 ( 거래의완결 ) 제6조 ( 투자금의용도및제한 )

62 제7조 ( 기술의이전, 양도, 경업및퇴사등제한 ) 제8조 ( 투자자의동의권 ) 제9조 ( 보고및자료제출 ) 제10조 ( 주식매수선택권의부여 ) 제11조 ( 회계및업무감사 ) 제12조 ( 계약의효력및내용변경 ) 제13조 ( 준거법및분쟁해결 ) 제14조 ( 이해관계인의책임 ) 제15조 ( 주주간합의 ) 별지1 본건주식 ( 우선주 ) 의내용 / ( 보통주식의경우 ) 생략제1조 ( 의결권 ) 제2조 ( 배당에있어서우선권에관한사항 ) 제3조 ( 청산잔여재산분배에있어서우선권에관한사항 ) 제4조 ( 전환권에관한사항 ) 제5조 ( 신주인수권에관한사항 ) 별지2 주주간합의사항제1조 ( 이해관계인의주식처분 ) 제2조 ( 투자자의우선매수권 (Right of First Refusal) 및공동매도참여권 (Tag- along)) 제4조 ( 주식매수청구권 )

63 IV. 맺음말 본 초기기업(Seed) 을위한벤처캐피탈투자계약서해설서 는초기벤처기업투자실무에서활용되고있는 ( 상환전환 ) 우선주투자계약서, 보통주투자계약서등참조하여권고안을제시하고위권고안의각조문의내용에대한해설을기재하였습니다. 언급한것과같이초기벤처기업 (Seed) 은일반적인벤처기업, 중소기업과달리보편적인기업가치평가나자본시장의논리가그대로적용됨에는한계가있다. 또한그러한보편적기준을적용해서는초기벤처기업의육성이라는목적을달성하기어려울것이다. 초기벤처기업의자금조달을지원하기위해서는빠르게변화하는벤처생태계에서검증된정형화된간략한형태의투자계약서를사용하도록환경을조성하는것이초기벤처기업의불필요한비용을최소화하고투자자입장에서도간소한계약서를사용함으로써투자에소요되는시간비용을최소화할수있는장점이있다고할것이다. 이와같이간소한정형화된초기벤처기업투자계약서의활용은초기벤처기업에게도투자자에게도모두에게요구되는것이현실이라고할것이다. 해외의경우에도초기벤처기업의경우에는민간영역에서간소한형태의조건부지분투자계약서 (Simple Agreement for Future Equity; 약칭 SAFE) 또는전환어음 (Convertible Note) 이폭넓게활용되고있는점을보아도미루어짐작할수있다. 본해설서권고안은이러한목적으로간이하게사용할수있는권고안을제시하는것을목적으로하였다. 물론이권고안은하나의참고자료이다. 위권고안과관련해서도여러단계로협의가가능하다. 그활용가능성및조합에대해서는서술하였다. 투자실무에서투자자와초기벤처기업사이에불필요한시간과비용을줄이는수단으로본해설서와권고안이도움이될수있기를기대해본다