<C6EDC1FD30342DB9DAC1A4BFF82CC0CCBCAEB9FC2E687770>

Transcription

1 연구논문 남북기본합의서 의법적성격에관한비판론적검토 Critical Analysis on the Legal Nature of the Agreement on Reconciliation, Non-aggression, and Exchanges and Cooperation between South and North Korea (the Basic Agreement of Inter-Korean) 박정원 * 이석범 ** Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 남북기본합의서의채택경과와발효 Ⅲ. 남북기본합의서의법적성격에관한논점과사법부의판단 Ⅳ. 남북기본합의서의법적성격에대한논의의비판적검토 Ⅴ. 맺음말 * 국민대학교법과대학부교수 법학박사 ** 교신저자 : 변호사 국민대학교대학원법학과박사과정논문투고일 : 논문심사일 : 게재확정일 :

2

3 박정원 이석범 _ 남북기본합의서 의법적성격에관한비판론적검토 147 I. 머리말 남과북은냉전이지속되는국제질서하에서도 1970년대이후새롭게전개된국제데탕트분위기에의해제한적이었지만남북대화와이산가족상봉등의교류를갖는등유화적인국면이전개되었다. 2000년에들어서면서남북정상들의 2000년 6 15공동선언 과 2007년 10 4선언 에의해남북관계의획기적인발전의계기가마련되었다. 그러나그이면에서는서해에서의 1차, 2차연평해전등의무력충돌이있었다. 더욱이 MB정부가들어선이후 2010년 3월 26일천안함사태와 2010년 11월 23일연평도포격사건은남북간군사적긴장국면이다시표면화하는사건이되었다. 이명박정부는남북간기존의합의정신과내용의이행을강조하면서 비핵 개방 3000 정책 을적극추진하였다. 북한은 6 15공동선언과 선언을강조하면서이명박정부의대북정책에반발하여왔다. 이윽고북한은 2009년 1월 30일조국평화통일위원회성명으로북남사이의정치 군사적대결상태해소와관련한모든합의사항을무효화하고 남북 ( 북남 ) 사이의화해와불가침및협력 교류에관한합의서 ( 이하남북기본합의서라고함 ) 와그부속합의서에있는서해해상경계선에관한조항들을완전히그리고종국적으로폐기한다는것을공식선포하였다. 1) 북한의태도를보면, 남북간소중한합의내용이담겨있는남북기본합의서를무용화시킨다는의도를가지고있음을알수있다. 남북기본합의서의폐기내지사문화되는이유에는여러가지국제적 국내적원인과역사적 정치적원인이복합되어있다. 남북관계의발전의계기를마련한남북기본합의서의의미가퇴색되는주된원인은무엇보다남북기본합의서의법규범성이확보되지못했기때문이라는점을인식할필요가있다. 이에본고에서는남북기본합의서의법적성격에관한기존 1) 조선신보, 보도.

4 148 法學論叢第 24 卷第 1 號 논의와쟁점을비판적으로재조명하여그의미를되새기고, 남북관계의발전을위한대안을찾아본다. 이를위해주로학계의논의에서 다수설 뿐만아니라이학설에기반한정부의정책적입장및사법부 ( 헌법재판소포함 ) 의입장을엄밀히분석, 비판하는데그주안점을두어살펴본다. 이를통해남북기본합의서에대한남북관계의법적문서로서의의미와가치를되새기고, 이를토대로남북관계의발전을위한남북의성실한이행과실천을가져오는데에기여하고자한다. Ⅱ. 남북기본합의서 의채택경과와발효 1. 채택경과및발효절차 1990년대의남북관계는대외적인국제냉전질서의해체와노태우정부의 북방정책 및대내적인경제성장과민주화의진전에힘입어급속한변화의모습을보였다. 1988년 12월 28일남한의강영훈국무총리가남북한사이의현안문제해결을위한남북고위급회담개최를북에제의하였고, 북의연형묵정무원총리가 1989년 1월 16일남북고위정치 군사회담을수정제의하는형식으로수락하여 1989년 2월 8일제1차남북고위급회담예비회담을시작으로 8차례에걸친예비회담을통해남북간의정치 군사적대결상태를해소하고다각적인교류 협력을실시하는문제를의제로하는남북고위급회담을성사시켰다. 이회담을통해남북기본합의서가채택되었다. 남북기본합의서의채택 발효를위하여공식적인 8차례의회담이외에본회담을위한대표접촉만각회담마다 5차례이상개최되는방법으로 3 년여동안지속된이번합의서의중요성은남북한당사자들이과연 남북기본합의서에법적구속력을부여하기로하였는지 의판단에대한연혁적근거가된다는데에있다. 2) 2) 한명섭, 남북합의서의법제화방안, 남북합의서법제화방안토론회 국회의원

5 박정원 이석범 _ 남북기본합의서 의법적성격에관한비판론적검토 149 합의서발효와관련하여제25조에는 남과북이각기필요한절차를거쳐그문본을교환한날로부터효력을발생한다. 라고규정하였다. 그런데발효된합의서서문에의하면 쌍방사이의관계가나라와나라사이의관계가아닌통일을지향하는과정에서잠정적으로형성되는특수관계라는것을인정하고평화통일을성취하기위한공동의노력을경주할것을다짐한다. 라고규정하여쌍방관계를 특수관계 라고확인하였다. 통일부는기본합의서가 국가간의정식조약 이라기보다는분단국을구성하는대한민국과조선민주주의인민공화국이라는두정치실체간에이루어진특수한성격의합의서라고법적성격을규정하면서 3) 정부는이러한사정을감안하여국민적합의를토대로기본합의서상의발효절차에상응하는소정의절차를완료하였다고해설하였다. 즉, 정부는헌법제88조제1항에따라국무회의의심의를거쳐 1992년 2월 17일대통령의국법상행위인최종재가를마쳤고, 동재가문서는국무총리와전국무위원이부서하였으며이에앞서정부는기본합의서가국가와국가간에체결된정식조약은아니지만향후남북관계전반에미칠영향등을감안하여국회에특별보고하는등제반절차를거쳤다. 1991년 12월 16일남북고위급회담수석대표인정원식국무총리가국회본회의에참석하여직접보고하였고, 같은날최호중부총리겸통일원장관이국회외무통일위원회와통일정책특별위원회합동회의에서관련세부사항을보고하였다. 4) 또한민주 이미경주최, 2007, 40 면. 한변호사는위논문에서 합의서체결과정이나합의서형태등에비추어체결과정이나체결직후까지는우리정부도법적구속력있는조약을체결하고자하였던것으로보인다. 고언급하면서아래의발효절차를근거로들고있다. 특히남북기본합의서의구체적인체결과정에관하여는통일원남북대화사무국편, 남북대화, 통권제 47 호 제 56 호. 통일원, 남북대화사료집회의록편, 제 1 권 제 20 권참조. 3) 남북기본합의서해설, 통일원, 1993, 면. 4) 이보고에대하여질의에나선의원대다수는국회의비준동의에준하는절차를밟고내년 1 월임시국회를열어신중히심의하자고촉구하였으나최호중장관은 합의서가비준동의절차를밟게될경우여러가지로어려운문제가있으므로국회에서빠른시일내지지결의안을채택하여주길바란다. 고답변했다. 그러나정부는정기국회마지막날인 12 월 18 일지지결의안을통과시키려고하였으나야당민주당과여당민주계의원들의불참으로제 11 차외무통일위원회가유회됨으로써지지결의안은국회를통과하지못하였고결국남북기본합의서문본을교환하기로

6 150 法學論叢第 24 卷第 1 號 평화통일자문회의상임 운영위원회합동회의를개최, 부총리겸통일원장관이보고하고질의 응답하는계기를통하여국민의의사를최대한수렴토록하였다. 한편북한은 1991년 12월 24일당중앙위원회제6기 19차전원회의에서연형묵총리가보고를하였고, 입법기관인최고인민회의를소집하는대신 12월 27일중앙인민위원회와최고인민회의상설회의연합회의를소집하여이를약식승인하였으며, 발효직전에김일성주석이이를최종적으로 비준 한것으로발표하였다. 5) 남북기본합의서상발효절차의규정과그조항에따른발효절차의완료가주는법적의미는향후전개될남북기본합의서의법적성격과관련하여법적구속력을인정해야할주요한징표가될뿐만아니라 1992년 3 월 14일해설집을발간함으로써표명된합의서체결당시의통일부입장과 1998년 11월경대법원과헌법재판소에제출된의견서에나타난통일부의입장이모순됨을논증함으로써이른바 정치적선언 내지 신사협정설 의법적근거가미약하다는것을보여주는데있다. 2. 남북기본합의서의채택의의의 제6차남북고위급회담에서행한정원식총리의기조연설문에나타난우리정부의평가는첫째, 남북기본합의서는당사자해결원칙에입각한남북의자주적노력으로작성되었다는것둘째, 남북간의오랜갈등과적대에종지부를찍고화해와협력의새시대를열어나간다는것셋째, 남북한의긴장상태를해소하고이땅에평화를정착시켜나가자는것넷째, 한전날인 1992 년 2 월 17 일대통령의최종재가가있었다. 허태수, 남북기본합의서의법적성격에관한고찰, 국회입법조사월보 1, 2 (1993), 3 면. 5) 로동신문, 1991 년 12 월 17 일및 27 일자보도. 허태수, 앞의논문각주 4) 재인용. 통일원, 앞의책, 16 면. 그당시북한은남한의국회가비준동의를지연시킨데대해항의성발언을해정부당국을당황케하였다고한다. 이장희, 남북기본합의서의법적성격과실천방안, 국제법학회논총, 제 43 권, 대한국제법학회, 1998, 237 면. 북한은나름대로조약으로서의발효절차를진행하였음에도불구하고우리측이그렇게하지못한점은당사자로서의신뢰를지키지못한것이라는비난을면키어렵다는견해도있다. 한명섭, 앞의논문, 40 면.

7 박정원 이석범 _ 남북기본합의서 의법적성격에관한비판론적검토 151 경제를비롯하여각분야에걸쳐교류와협력을활성화해나감으로써공존 공영을통해민족공동체를건설해나가자는것다섯째, 평화통일의기초를마련할뿐만아니라평화통일을앞당겨달성하자는것등이었다. 한편, 북측은기본합의서를평화통일촉진강령으로까지격상시켜그의의를강조하였는데이점은 1991년 12월 24일개최된당제6기제19차전원회의에서 근반세기동안지속되어온남북사이의첨예한대결상태를끝장내고상호신뢰의바탕위에서민족적단합을이룩하여나라의평화와평화통일의새국면을열어나가는데서획기적의의를가지는평화통일촉진강령으로된다. 라고언급한데서엿볼수있다. 당시통일부는다음의입장 6) 을견지하였다. 첫째, 기본합의서는통일을한민족의공동번영을위한과정으로전제함으로써, 남북관계개선과평화통일을향한 기본틀 을제시하고있다는데무엇보다그의의가있다. 둘째, 기본합의서는 7천만온겨레가지켜보는가운데제3자의개입없이남북간에공개적인협의를거쳐채택 발효된최초의공식문서라는점에서의의가크다. 남과북은의견대립과분쟁문제들을대화와협상을통하여평화적으로해결한다 ( 제10 조 ). 고규정한것은한반도문제의당사자해결원칙을천명한것으로서이제남북한이주변환경변화를보다능동적으로활용하여한반도통일에장애가되는문제를스스로해결해나갈수있는초석을마련한것이다. 7). 셋째, 기본합의서는서문에서남북관계를민족내부특수관계라고인정하고제1조에서상호상대방의체제를인정 존중한다고규정하고있으며서명란에서는남북한의정식국호를사용하고있다. 이와같이남북한이상호체제인정 존중을약속했다는사실은상대방을국제법상완전한 국가 로인정함을의미하지는않으나, 남북한이각기상대방의 실체 6) 통일부, 앞의책, 면. 7) 특히기본합의서는제 5 조에 현정전상태를남북사이의공고한평화상태로전환시키기위하여공동으로노력한다. 고규정하고있는바, 이는한반도문제의당사자해결원칙을천명한것으로서 한반도문제의한국화 정도를제고하는효과를낼것이라고평가하였다. 정세현, 남북기본합의서의법적성격과정치적의의, 통일문제연구, 제 4 권제 1 호 (1992), 20 면.

8 152 法學論叢第 24 卷第 1 號 성 을인정한것으로해석될수있다. 따라서기본합의서가발효된후성실하게실천에옮겨진다면, 남조선해방논리 에입각한북한의기존대남전략이수정되고우리의평화통일정책기조에입각한통일과정이전개될수있는가능성이높아졌다. 비록북한이직면한정책상전술적변화의필요성에따라기본합의서의채택에응하였다하더라도상호체제의인정 존중, 내부문제불간섭, 비방 중상중지및파괴 전복행위금지를성실히이행한다면기존의대남혁명노선을부분적으로나마수정하지않을수없을것이다. 8) 3. 남북기본합의서의성격과남북특수관계의설정 (1) 성격 먼저, 기본합의서는서문에서남북관계를국가관계가아닌잠정적특수관계로규정함으로써합의서의성격이일반국가간의조약이아니라특수한합의라는점을시사하고있다. 국제법상의조약에관한정의 9) 를기본합의서에적용해볼때기본합의서는국제법상상호승인한국가간의조약은아니나분단국을구성하는대한민국과조선민주주의인민공화국이라는두정치실체즉, 국제법주체간에적법하게이루어진당국간합의라 8) 북한은합의서채택후 1992 년 4 월에개최된최고인민회의제 9 기 3 차회의에서 인민공화국의당면과제를종래의남조선혁명을통한조국통일이라는적화통일노선을수정하여 7 4 공동성명의 3 원칙에입각한조국통일의실현 이라고새롭게규정하였고, 1992 년개정헌법제 9 조에서 자주, 평화, 민족대단결의원칙에서조국통일을실현하기위하여투쟁한다. 라고규정하였다. 이것을두고종래의북한사회주의를남한까지확대한다는남조선혁명정책을공식적으로수정한최초의문건이라고볼수있다는평가도있다. 이장희, 앞의논문, 228 면. 또한최고인민회의제 9 기 5 차회의에서대의원의전원찬성을얻어 1993 년 4 월 6 일발표된 조국통일을위한전민족대단결 10 대강령 에서도대남적화노선을포기했다는견해도있다 년 9 월 18 일헌법재판소에제출된최창동교수의견서참조 9) 통일원, 앞의책, 22 면 년 조약법에관한비엔나협약 과 1986 년 국가와국제조직간및국제조직상호간에체결된조약법에관한유엔협약 등을종합할때, 국제법상조약의의미는그명칭여하에도불구하고국제법주체간권리 의무의발생 변경 소멸을내용으로하고법적구속력을갖는합의를말한다.

9 박정원 이석범 _ 남북기본합의서 의법적성격에관한비판론적검토 153 고보고있다. 그러면서어떠한합의가국제법상의조약으로서유효하게성립 발효하기위해서는당사자간의진정한의사합치가필요하다고본다. 이러한의사합치의요건으로는 1 조약당사자가조약체결능력을가질것 2 조약체결권자가조약을체결할것 3 조약체결권자가조약체결을위하여임명한대표자간에하자없는합의가성립할것 4 조약의내용이실현가능하고적법한것을객체로할것 5 일정한조약성립절차를완료할것등 10) 을든다. 남북기본합의서의경우 1234의요건을충족하고있다. 다만, 5 일정한조약성립절차의완료문제가논의의대상이될수있으나지금까지의헌법관행에의하면국회의비준동의는국가간또는국제기구와의조약에대해서만행하여져왔기때문에이번남북기본합의서의경우에는남북관계가잠정적특수관계라고한서문의규정과그성질상국가간조약이아닌점을고려하여통상적인국가간조약체결절차인국회의비준동의를받지않았다. 이렇게한것은기본합의서를일반적인국제조약으로취급할경우쌍방의잠정적인특수관계를두개국가간의일반관계로기정사실화함으로써남북관계에부정적인결과를초래할수도있다는사실을감안한것이다. 또한기본합의서는통일의개념을하나의실천과정으로, 통일의방법을단계적접근방법이어야한다는점을함께인식하고통일방법의틀을설정했다는데큰의의가있다. 11) 기본합의서는통일을향한과정의제1단계 10) 정세현, 앞의논문, 13면각주 2) L. Oppenheim, International Law, 8th ed., Vol. Ⅰ(London: Longmans, 1955) 재인용. 남북기본합의서의경우다음과같은근거로 1234의요건을충족하고있다. 첫째, 남북한은분단국을구성하는두정치실체이기는하나각기유엔회원국으로서 100여개를상회하는국가들과수교하고있고국제법상다양한법률행위를하고있기때문에납북한은조약체결능력을가지고있고둘째, 기본합의서는우리헌법 ( 제73조 ) 상조약체결권자인대통령과북한헌법 ( 제96조 ) 상조약체결권자인주석이최종적으로재가, 비준한데서알수있듯이남북한의조약체결권자가합의한공식문서이며셋째, 기본합의서는조약체결권자또는조약체결의권한을가진대표자간에하자없는의사의합치로이루어진것이다. 즉기본합의서는평화적이고자유로운분위기에서공개적으로이루어졌으며, 사기 강박등의하자없이적법하게양측의사가합의된문서이다. 넷째, 조약의내용자체가실현가능하고적법한것을대상으로해야하는바, 기본합의서의내용은쌍방이준수의사를가지고실천해나간다면별문제가없다고한다.

10 154 法學論叢第 24 卷第 1 號 인남북간의화해협력단계의남북관계를규율하는기본규범으로서이단계에서는남북한이정치 군사적대결상태에서의상호불신과반목을해소하고신뢰를구축하여민족적화해를이룩하며, 다각적인제분야의인적 물적교류와협력을통해쌍방의체제와이념의격차를줄여나가면서민족공동의이익과번영을도모해나가는과정이라고풀이한다. 마지막으로기본합의서는서문에서현남북관계가통일을지향하는과정에서의잠정적특수관계라고규정하고있어분단실체로서의남북간에적용되는특수한합의문서임을밝히고있다. 따라서기본합의서는내용상효력기간에관해아무런규정이없으나그성격상화해협력단계의남북관계를규율하는것이며남북연합형성또는통일국가형성이전까지의효력을가지는것이므로일종의 잠정협정 (modus vivendi) 12) 의성격을갖고있다. (2) 남북한 특수관계 13) 규정의성립경위 14) 11) 그러나북측은 1992 년 3 월 27 일통일각에서열린남북정치분과위원회제 2 차회담의기조연설에서 북남합의서를통하여쌍방이그무슨 단계적통일 에대해 의견 을같이하였거나 약속 한것처럼한다면통일지향적인북남합의서의진의를변질시키는것으로될것 이라고발언하여통일부의입장과다른평가를하고있다. 제성호, 남북한관계론 ( 서울 : 집문당, 2010), 35 면. 12) 여기서 잠정협정 이란적대관계에있는쌍방이과도적으로상호협력관계를맺는약속으로, 국제법상분쟁해결을위하여당사자간에편의적으로체결하는잠정적인협정을가리키는말이고추후영속적이고상세한협정으로대체된다. 13) 원래 특수관계 란용어는 1969 년 10 월 28 일서독의 Brandt 수상의 1 민족 2 국가이론정부선언 에서최초로사용되었으나독일기본법의재통일사명과관련한 1973 년 7 월 31 일서독연방헌법재판소가 기본조약은이중적성격을지닌다. 그것의형식은국제법적조약이지만그내용의특수성을볼때에는특별한내부관계 (inter-se-beziehungen) 를규정한조약이다. 라고판시함으로써법적개념으로정립되었다. 이장희외공저, 남북합의문서의법적쟁점과정책과제 ( 서울 : 도서출판아사연, 아시아사회과학연구원, 2007), 면. 14) 제성호, 앞의책, 면. 남북한특수관계 용어의최초사용과기본합의서서문에적시된경위를살펴보면남북한당국자들이어떤의사와의도를가지고위용어를규정하였는지명확히알수있는바, 이는기본합의서의조약성또는법적구속력의인정여부를둘러싼법적성격에대한논쟁을종결하는데중요한판단근거가된다고본다. 남북기본합의서와달리동서독기본조약의법적성격에관하여동서독은국가승인여부를떠나모두국제법상조약임을인정하였는데,

11 박정원 이석범 _ 남북기본합의서 의법적성격에관한비판론적검토 155 남북한간에 ( 잠정적 ) 특수관계 라는용어가처음등장한것은 1990년 9 월 18일중립국감독위원회회의실에서열린유엔가입문제와관련된제1 차남북한실무대표접촉회의에서이었다. 이회의에서남측대표는 남북한이다함께유엔에가입하는것은통일이될때가지 잠정적인과도조치 이다. 남북한은서로실체를인정하는바탕위에서 통일지향적인특수관계 를전제로해서국제적으로활약할수있을것이다. 라고발언하였고, 이러한내용은동문제와관련된제2차남북한실무대표접촉 (1990년 10월 5일 ) 과제3차접촉 (1990년 11월 9일 ) 에서재확인되었다. 15) 그후 1990년 10월 17일부터 18일까지평양에서열린제2차남북고위급회담에서연형묵총리는 민족내부문제인우리나라의통일문제를두국가의문제로보고국가들사이의발전관계의일반적도식을우리나라통일문제에그대로적용하는것이라든지, 서구라파식의신뢰구축방안이나동서독식통일과정을모방하려는것은매우비현실적인것 이라고발언함으로써, 특수관계 라는용어를직접사용하지않았지만그와일맥상통한 민족내부문제 라는용어를사용하였다. 1991년 10월 23일부터 24일까지평양에서열린제4차남북고위급회담에서남측수석대표는 대한민국과조선민주주의인민공화국간의화해 불가침과교류협력에관한합의서 ( 안 ) 을제시하였는데이서문에서 쌍방간의관계가통일을지향하는과정에서잠정적으로형성되는특수관계라는점을인정하고 라고명시하자, 북측은 귀측의합의서초안이북남사이의두개의조선을합법화, 고착화시키자는집념을그대로담고있다. 면서 귀측이남북한관계가이른바특수관계라고한말과도맞지않는다. 고반박하였다. 그리하여 1991년 11월 11일통일각에서열린남북고위급회담제1차대표접촉시남측대표는 남북사이의화해와불가침및교류협력에관한합의서 ( 안 ) 을제시하면서그서문에 쌍방이각기국제 그근거로는명시적으로 기본조약 이란명칭하에조약을체결하였고, 본문제 1 조부터제 9 조까지쌍방의 정식국호 를사용하였던점을들수있다. 이장희, 동서독기본조약에대한연구, 대한국제법학회논총 ( 대한국제법학회, ), 면. 15) 자세한발언내용은제성호, 앞의책, 32 면각주 32) 참조.

12 156 法學論叢第 24 卷第 1 號 연합회원국으로국제연합헌장에규정된모든의무를수락한사실에유의하며, 쌍방간의관계가통일을지향하는과정에서잠정적으로형성된특수관계라는점을인정하고 라고명시하여재차남북한관계가특수관계임을강조하였다. 이에대해북측대표는 북남사이의화해와불가침및협력교류에관한합의서 ( 초안 ) 을제시하면서이서문에 쌍방사이의관계가나라와나라사이의관계가아니라는것을인정하고 라고명기하여표현만다를뿐남북한특수관계의용어에관하여어느정도개념의일치를보았다. 다만, 잠정적특수관계의표현이모호하고명확하지않기때문에나라와나라사이의관계가아니라고명백히지적했으면좋겠다. 는의견을제시하였다. 그후지속된대표접촉에서양측은남측이제시한 쌍방이각기국제연합회원국으로국제연합헌장에규정된모든의무를수락한사실에유의하며 의명기여부에대하여논란을벌이다가 1991년 11월 20일통일각에서열린남북고위급회담제3차대표접촉에서남측이삭제하는것으로하여 1991년 12월 11일부터 13일까지서울에서열린제5차남북고위급회담에서남북한이채택한 남북사이의화해와불가침및교류협력에관한합의서 서문은 쌍방사이의관계가나라와나라사이의관계가아닌통일을지향하는과정에서잠정적으로형성된특수관계라는것을인정하고 라고명시하였다. 이상에서보듯이남측은남북한관계의특수성과남북한이유엔에동시가입한사실을고려, 국제연합헌장의정신을합의서에수용하여분쟁해결의준거로할것과남북한관계가통일을지향하는과정에서잠정적으로형성되는특수관계임을역설하였던것에비해북측은남북한관계를 나라와나라사이의관계가아니라고명기할것 과 민족내부문제의자주적해결 을강조하였다. 남측이북측의의견을감안하여남북한관계에관한쌍방의주장을절충함으로써결국기본합의서서문에명시된바와같은잠정적특수관계규정에합의하기에이르렀던것이다. 16) 16) 이장희, 앞의논문 면. 남북기본합의서의주요내용에대한평가는이상훈 금창섭, 남북기본합의서및남북경협합의서의법적성격에대한고찰, 남북법제개선연구보고서 ( 서울 : 법제처, 2003), 면.

13 박정원 이석범 _ 남북기본합의서 의법적성격에관한비판론적검토 157 이와같이남북한은국제법상두개의국제법주체로서대외적인측면은국제관계이지만남북한간관계는분단한국의내부관계이며, 이러한특수관계는통일을향한발전적 동적성격을지니고있다고한다. 남북한특수관계는개방성, 민족자결성, 상호성과대등성, 통일지향의잠정성, 동태적발전성등을그특징으로한다. 17) Ⅲ. 남북기본합의서의법적성격에관한논점과사법부의판단 1. 기존논점의정리 (1) 논의의전개 남북기본합의서의법적성격에관한논란은 1992년 12월채택당시를전후하여법적구속력을인정할수있는가에따른조약성인정여부에대해학계에서논쟁이제기된이후, 대법원이 1999년 7월 23일남북기본합의서는법적구속력을갖지않는신사협정에불과하다고판결함에따라일단잠복상태에들어갔다. 그러다가 2000년남북정상들의 6 15선언이후남북관계가진전됨에따라남북간의합의서가급증하면서남북합의서의법적성격이재론되었으나 2005년 12월 29일 남북관계발전에관한법률 이제정됨으로써어느정도입법적으로해결되는듯보였다. 그러나남북기본합의서의법적성격에관한사법부의판결은정부의입장을그대로받아들인것이었고, 정부의입장은당초의남북기본합의서의채택당시의시대적, 역사적배경뿐만아니라남북한당국자의체결경위와의 17) 양영희, 북한의법적지위, 통일사법정책연구 (1) ( 서울 : 법원행정처, 2006), 19 면. 남북한특수관계의성격과의미에관하여는제성호, 앞의책, 면. 이효원, 남북교류협력의규범체계 ( 서울 : 경인문화사, 2006), 면. 이주현, 남북한특수관계의의미, 남북교류와관련한법적문제점 (1) ( 서울 : 법원행정처, 2002), 면.

14 158 法學論叢第 24 卷第 1 號 사를도외시한일방적인것이었다. 18) 이하에서는남북기본합의서의법적성격에관한주요쟁점을중심으로기존학계에서의논쟁을간단히정리하고, 이른바 실무계 라는정부의입장과이에기반한사법부의판결과결정을쟁점요소별로유형화하여비판적으로검토한다. 이검토과정을통하여남북기본합의서는법적구속력을가지는 준조약 또는 특수조약 이라는결론을도출한다. (2) 법적성격에관한학설과주요쟁점 일반적으로법적구속력의인정여부에따라크게조약설과신사협정설로나누어지나남북기본합의서의특수관계론을적용하여법적구속력의인정여부와조약성을별개로보는견해그리고북한의지위에따라그성격을이중적으로보는여러견해가존재한다. 1) 정치적선언내지신사협정설 남북기본합의서의법적성격은합의서의내용과형식보다는정부의의사 ( 신사협정으로체결할의사또는조약으로체결할의사 ) 가가장중요한기준이라할수있는데, 정부는남북기본합의서를법적구속력있는조약으로체결할의사를갖지않고남북한의기존관례대로민족내부의특수한합의로서서명 발효시킨것이다. 또한일반적으로조약체결시에대통령이비준하나남북기본합의서에대하여는 재가 라는용어를사용하였으며, 우리나라가외국과체결하는조약에대해서는헌법제6조제1항및 법령등공포에관한법률 제6조에따라 공포 절차를거쳐야하는데, 아직까지정부가그러한조치를취하지않고있으므로법적구속력을갖지않는다는견해 19) 이다. 18) 단적인실례로통일부는남북기본합의서에대해한편으로북측은김일성이비준을하였다고해설하고있으면서다른한편으로남북한당국자사이에법적효과를창출할의사가없었다는이유로남북기본합의서의조약성또는법적구속력을극력부인하고있다. 그이유에관하여는 Ⅳ. 남북기본합의서의법적성격에대한논의의비판적검토 항에서후술한다. 19) 대법원 98두14525 북한주민접촉신청불허처분취소청구사건의피고측통일부장관의

15 박정원 이석범 _ 남북기본합의서 의법적성격에관한비판론적검토 159 조약이되기위한 5가지요건 20), 즉 1 당사자간의사의합치 2 복수의법주체에게귀속되는의사의합치 3 복수의국제법주체의존재 4 법적효과를창출하고자하는의도 5 국제법상의법적효과라는면에서남북기본합의서를살펴보면양당사자에게귀속되는의사의합치가있었다는점에서는조약성을인정할수있다할것이나남북한이국제법상의법적효과를창출하고자하는의도가있는가하는점에서는의문이있으므로실제에있어서남북한양당국자의의사가어떠하였는가를기준으로판단해야한다는견해 21) 와특정국제문서의법적구속력의유무에관한결정적인판단기준은당해문서를채택한 당사자의의도 인데남북기본합의서의경우남북한당국이국가승인의효과를회피하기위하여그조약성을부인하고있다는견해 22) 도결국신사협정설의유력한논거가된다. 남북한당국이남북기본합의서를체결할당시국제법적효과를창출하기위한의사가있었는지여부에대해서는합의서의내용, 합의서체결의형식과절차는물론체결이후의상황을종합적으로고려하여판단할것이라면서남북한조약체결권자의비준절차가없었고, 국회동의절차를거치지않았으며, 법률이아닌대통령령으로관보에게재하고, 체결이후에도실제로합의사항을지키지않았다는점을종합하여볼때조약으로서의성격을인정하기어렵다는견해 23) 도여기에해당된다. 남북기본합의서의법적성격에관하여분단이라는특수한상황에서민족의염원인조국의평화적통일을이룩하여야할공동의정치적책무를진남북한당국사이에서민족내부관계를규정하기위하여채택된 특수한약정 이라는견해 24) 도여기에포함시킬수있다. 의견으로우리정부의입장이라고할수있다. 김성주, 남북합의서와관련된법적문제, 통일사법정책연구 ( 서울 : 법원행정처, 2009), 279 면각주 14) 재인용. 20) 김승대, 남북한간특수관계의법적성격에관한일고찰, 법조, 제 44 권제 3 호 ( 통권 462 호 )(1995), 31 면각주 26) Introduction to the Law of Treaties, Paul Reuter, English translation, London, pp 재인용. 21) 이주현, 앞의논문, 면. 김승대, 위의논문, 면. 22) 이근관, 남북기본합의서의법적성격에대한고찰, 일감법학, 제 4 권 ( ), 건국대학교법학연구소, 면. 23) 이효원, 앞의책, 면. 이규창 금창섭, 앞의논문, 면.

16 160 法學論叢第 24 卷第 1 號 그리고통일부는남북관계를민족내부의특수관계로규정함으로써남북한이각각상대방을국가로인정하지않으려는의사를표명하고있고, 기본합의서의성격이일반국가간의조약이아니라분단국을구성하고있는두정치실체인남북간에적용되는특수한합의문서임을분명히하고있으며, 남북기본합의서를채택하는과정에서상호분쟁문제를해결함에있어서 국제연합헌장에따라해결한다 는문언을포함시키지않기로합의하였다는점을근거로이입장을취하고있다. 25) 2) 조약성및법규범인정설남북기본합의서의서문, 조문형식, 서문의 합의한다 라는표현, 제24조의수정 보충규정, 제25조의발효조항, 정부대표의서명, 명확한권리 의무의구체적규정등을예로들면서당사자인남과북에각기법적구속력이있는합의, 즉조약으로체결할의사가있었음이명백하므로남북기본합의서를정책의선언이아니라법적인권리와의무를창설하는법규범으로보아야한다는견해 26) 와나아가남북기본합의서가국제법에근거하여효력을갖는국제법주체간의합의는조약이므로남북기본합의서는결국통일을지향하는과정을규율하는잠정적조약으로서법적구속력을갖는다는견해 27) 이다. 남북기본합의서는국제법상의조약의성립요건을모두갖추고있는광 24) 박윤흔, 남북기본합의서이행에따른남북교류협력법령의보완발전방향, 법학, 제 34 권제 1 호 (91 호 ), 서울대학교법학연구소, 3 면. 25) 통일원, 통일백서 ( ), 면. 그러나이같은입장은 1992 년통일원이발간한 남북기본합의서해설 면에의하면조약의체결요건중국가간의관계가아닌남북한 특수관계 임을감안하여국회의비준동의를받지아니한것으로해설하고있는점과다른입장을취하고있음을알수있다. 오히려남북고위급회담당시대표의일원이었던이동복은남북기본합의서가국가간에해결되는조약이나협정은아니며, 따라서이를발효시키는절차도조약이나협정과달리하였다고밝히고있다. 이동복, 남북기본합의서, 무엇이문제인가, 통일 ( ), 22 면. ( 이동복은위논문에서남북기본합의서의법적성격이 신사협정 이라고명백히언급하고있지않음을주목할필요가있다.) 26) 김명기, 남북기본합의서의법적성질, 법학논총, 제 6 권 ( ), 숭실대학교법학연구소, 면. 27) 주 19) 의위청구사건의민변상고이유서참조.

17 박정원 이석범 _ 남북기본합의서 의법적성격에관한비판론적검토 161 의의조약으로보는견해 28) 와동서독의사례를들어 1992년남북기본합의서의채택 발효를남북한의기본관계, 안정과평화유지, 교류의법적근거등을규정한일종의국제조약에해당되는문서라고보는견해 29) 도이에해당된다. 한반도상에대한민국이라고하는하나의국가가있을뿐인까닭에남북기본합의서가국제사회에실재하는두국제법주체간의 조약 일수는있어도국내법 ( 헌법 ) 적으로국가간 ( 즉국제 ) 조약일수없다는견해 30) 와한반도의법적상태를 1 한반도에는대한민국과조선민주주의인민공화국이라는 2개의국가가존재하고 2 이 2개의국가는상호간에는외국이아니며 3 대한민국은그헌법상존속하는대한제국의새로운조직이고, 조선민주주의인민공화국은그의시각에서대한제국과의관계를정하는것으로상정하면남북기본합의서는그성질상국제법적조약이지만, 그특수한내용상쌍방사이의국내법적관계를규율하는합의로서이중적성격을가진다는견해 31) 도이에포함된다. 남북기본합의서는서문의명시적인규정에의하면국가간의조약은아니지만통일을지향하는과정에서통일할때까지잠정적으로형성되는특수관계인남북한내부관계에적용되는특수한법규정으로서남북한관계에서법적구속력을가지는기본법이며, 남북한관계가형성하는법적공동체는그구성원인남북한각각보다는상위의법공동체이므로상위공동체법인남북기본합의서는구성공동체의법인국내법에우선한다는견해 32) 도이중적지위를강조한것이다. 28) 제성호, 기본합의서의법적성격과효력, 국제법학회논총, 제 37 권제 1 호 ( 대한국제법학회, 1992), 158 면. 최승환, 남북교류협력의활성화를위한기본원칙과법적 제도적개선방안, 서울국제법연구, 제 1 권제 1 호 ( 서울국제법학회, 1994), 면. 29) 이영진, 통일전동서독과남북한의법적관계고찰, 법학연구, 제 6 권 (1994), 충북대학교법학연구소, 57 면. 30) 최대권, 남북합의서와관련된제반법문제 - 특히 특수관계 의의미를중심으로, 법학, 제 34 권제 3 4 호 (93 호, ), 서울대학교법학연구소, 면. 31) 허전, 남북기본합의서와헌법, 법학연구, 제 5 권 ( ), 충북대학교법학연구소, 189 면. 32) 유병화, 남북기본합의서의법적성격, 법학논집, 제 27 집 (1992), 고려대학교출

18 162 法學論叢第 24 卷第 1 號 (3) 남북기본합의서의국회비준동의여부 1) 남북기본합의서의발효를위한내부절차이와관련하여헌법제60조제1항에규정된국회의비준동의를받아야하는지에대한논란이있어왔다. 즉헌법제60조제1항에해당되는조약이국내법적효력을가지려면국회비준동의를받아야하는데남북기본합의서의법적성격에따라견해를달리하기도하거나 33) 심지어국회의비준동의여부는법적성격이조약이냐아니냐와별개의문제라고보는견해 34) 가있다. 통일부는기본합의서서문에나라와나라사이가아닌잠정적특수관계라고규정한점에비추어성질상 국가간 조약이아닌점을들어합의서자체가통상적인국가간조약체결절차인비준동의를받지않았다고한다. 35) 그러나위와같은논란은현상적인것에불과하고실제로당시통일부가국회의비준동의를받지않으려던이유는단순히법리적인문제외에도정치적이거나정책적인이유가있어보인다. 36) 따라서남북기본합의서의국회비준동의는여전히주요한법적쟁점이되고있으므로기본합의서의법적성격규명의범위안에서필요설과불요설을간략히언급한후이러한쟁점의대안으로헌법제60조제1항의 조약 의범위를확장하자는견해를소개한다. 판부, 면. 33) 법적구속력을인정하는조약설에따르면당연히국회의비준동의를받아야하고, 그렇지않으면받을필요가없다는견해이다. 34) 유병화, 앞의논문, 74 면. 35) 통일원, 앞의책, 25 면. 정세현, 앞의논문, 14 면. 36) 손학규, 남북합의서의실천보장방안, 국회보 ( ), 143 면. 이논문에서손학규는정부가애초부터비준동의대신정치적지지결의만을받을것을의도하였는데그이유는만약합의서가조약으로간주되어비준동의를받게되면국제법의적용을받을수도있어그부담을피할필요가있었고, 특히신법우선의원칙에따라제기될국가보안법과의상충문제도있었으며, 또한남북관계의급속한진전을달가와하지않는미 일등과의관계를고려하였기때문에의도적으로합의서수준을격하하였다고분석하고있다.

19 박정원 이석범 _ 남북기본합의서 의법적성격에관한비판론적검토 163 2) 국회비준동의필요설 37) 남북기본합의서는정식조약으로서국회의비준동의를받아야하는데그이유는첫째, 이합의서의내용은헌법제60조제1항의국회동의를요하는 입법사항 이다. 둘째, 최종서약을하기전국회의동의를받도록하는것은민주정치원리와합치된다. 셋째, 합의서대부분의조항은재정적부담을지게되므로국회의동의를받아야한다. 넷째, 합의서의충실한이행담보를위하여국내법절차에따라국회의비준동의를받아법적구속력있는국내적효력은물론남북쌍방을구속하는것이바람직하다. 다섯째, 서독연방헌법재판소도이합의서에해당되는 1973년 7월 31일기본조약의성격과관련된판결에서정치적관계를규율하는동독과의조약은국회의필요로한다고판시했다. 여섯째, 남북한국가라는법인격체간에체결되는일반적조약형식에충실하고있다는면에서국제법주체간에맺은것이고, 남북공히합의서의내용이법적구속력있게실천되기바란다는점, 남북정부수반이교체되어도민족문서인합의서는그후임자를당연히구속해야한다는점에서정치적행동지침에불과한신사협정과구별된다. 이런면에서정부와헌법재판소 38) 가말하는정치적강령이아닌것이다. 이번합의서는국제법상조약의 5대성립요건, 즉조약당사자의체결능력, 조약체결권자, 체결당사자간의하자없는의사표시, 조약내용의적법성등에서국제법적조약으로서하등의하자를발견할수없다. 따라서남북기본합의서를분단국독일의선례나국제법적으로형식과내용면에서조약으로보아법적구속력있는문서로발전시키는것이남북화해와협력의시대를조속히여는데기여할것이므로국회의비준동의를받는것이당연하다. 3) 국회비준동의불요설 39) 과반박설 40) 위와같은국회비준동의필요주장에대하여정부당국은불필요하다는 37) 이장희, 앞의논문, 면. 38) 1997 년 1 월 16 일선고한헌법재판소 89 헌마 240 사건결정문참조. 39) 정세현, 앞의논문, 면. 40) 이장희, 앞의논문, 면.

20 164 法學論叢第 24 卷第 1 號 반론을제기하였으나그에대한반대론을살펴본다. 첫째, 남북기본합의서를일반조약으로규정하여국회의동의를받을경우쌍방의특수관계가일반적관계로되어분단고착화가기정사실화된다는우려가있다고한다. 전술한것처럼조약이란반드시주권국가간에만맺는것이아니라국제법주체의하나인분단체 (devided entities) 사이에도맺을수있고분단국인동서독도그기본조약의성격을형식에서는국제조약으로보고국회의비준동의를받고도그특수관계를유지하여분단을법적으로극복하였다 41). 둘째, 정부당국은이합의서의본문이국회동의를받을경우이에부수되는장래의다른부속조약도같은절차를계속밟아야되는선례가되어신속성을요하는문제가절차문제로실기할우려가있다고한다. 그러나합의서제8, 14, 23조에는발효후 1개월내에구성되는정치분과위원회, 군사분과위원회, 교류협력분과위원회에합의서의이행과준수를위한구체적대책을협의하도록위임조항을두었다. 동서독기본조약도위임조항을통해본문만국회동의를받고그후체결되는후속문서는당국간서명으로해결하였다. 셋째, 정부는합의서비준동의는남북간의민족내부교류를국가간의교류로만들어관세부과등국제적규제를받게된다고주장한다. 그러나국회동의가합의서상의 특별관계 를 국가간의관계 로바꾸지는못한다. 동서독의경우그들간의민족내부교류를외교노력을통하여 1951년 GATT 가입의정서와 1957년 EC조약에서국제적으로인정받았고, 1972년동서독기본조약부속문서에서이를재확인하여국제적규제를피할수있었다. 넷째, 정부는민주평통자문회의에보고함으로써국민적합의노력을다했다고한다. 그러나민주평통자문회의는국민이직접선출한대의기관이 41) 정세현은위논문에서 북한은우리측이 두개의조선 을획책하고있다고비난하여왔는데국가간조약체결과정에요구되는국회의비준동의절차를거칠경우북한의새로운대남비방명분을제공할가능성도있다. 고주장하나, 이는북한도 북남기본합의서 에대하여당중앙위와최고인민회의의승인및김일성주석의비준을받아정식발효되었다는사실을간과하고있다는점에서다소설득력이부족하다고본다.

21 박정원 이석범 _ 남북기본합의서 의법적성격에관한비판론적검토 165 아니고대통령이임명하는자문위원으로구성되는대통령직속헌법기관에불과하며보고자체도일방적인것이므로정당하게민의를수렴했다고볼수없다. 다섯째, 정부는현시점에서국회동의보다성실한이행준수가중요하다고한다. 그러나정부가진정으로성실한이행준수의지를보여주는것은국회동의에기초한구속력있는국내법체계의법적문서로만드는일이다. 4) 헌법제6조제1항과제60조제1항의 조약 의범위해석의확장필요설김명기교수는 헌법제60조에규정된안전보장에관한조약, 국가나국민에게중대한재정적부담을지우는조약또는입법사항에관한조약에해당한다고볼수있으나헌법제60조의조약은그명칭을불문하고우리나라가타국제법주체와체결하는명시적합의를뜻하는것이지만헌법제3조와의관계상모든국제법주체와체결하는조약을의미하는것은아니며, 동조의조약은교전단체와체결하는조약은제외된다는해석이가능하다. 대통령은헌법제60조의제한을받음이없이기본합의서를체결할수있다는해석이가능하다. 고한다. 42) 제성호교수는북한과의조약체결가능성에관하여우리헌법및국제법상북한을 교전단체에준하는지방적사실상의정권 또는 분단국구성체 라고볼수있기때문에국제법상조약체결능력을가지고있다고보여지므로북한의국가승인을전제로하지않는다면얼마든지조약을체결할수있다고한다. 43) 이런입장에서헌법제6조제1항과제60조제1항에서명시하고있는 조약 의개념을좀더자세히살펴보면, 여기서규정된 조약 은외국및국제기구와체결한소위 국제조약 만이아니라이른바분단국내부에서체결되는민족내부의 특수조약 (a treaty sui generis, 42) 김명기, 남북기본합의서의 법적 성격, 국제문제, 통권 제260호 ( ), 16-18면. 43) 제성호, 남북합의서에대한국내법적효력부여문제, 법조, 통권제571호 ( ), 64-68면. 북한의조약체결능력에관하여는이규창 금창섭, 앞의논문, 면.

22 166 法學論叢第 24 卷第 1 號 ein Vertrag von besonderer Art) 도포함하는개념이라고해야할것이다. 따라서이와관련하여헌법제6조제 1항에서규정된 이헌법에의해체결된조약 에는외국과체결된조약뿐만아니라북한이라는정치실체와체결하는, 즉분단국내부의특수조약도포함하는것으로보아야할것이라고한다. 44) 2. 남북기본합의서의법적성격과효력에대한대법원과헌법재판소의입장 (1) 대법원 선고 98 두 판결 남북기본합의서는남북관계가 나라와나라사이의관계가아닌통일을지향하는과정에서잠정적으로형성되는특수관계 ( 합의서전문 ) 임을전제로, 조국의평화적통일을이룩해야할공동의정치적책무를지는남북한당국이특수관계인남북관계에관하여채택한합의문서로서, 남북한당국이각기정치적인책임을지고상호간에그성의있는이행을약속한것이기는하나법적구속력있는것은아니어서이를국가간의조약또는이에준하는것으로볼수없고, 따라서국내법과동일한효력이인정되는것도아니다. 대법원이원용하는원심법원 45) 은원고민주사회를위한변호사모임이주장한남북기본합의서의법적성격과그효력에대해서는일체판단하지않으면서합리적근거도제시하지아니한채 남북기본합의서가법적구속력이없다. 고만판결하였다. 44) 이주현의앞의논문에대한지정토론문, 면. 이토론문에서제성호교수는 ( 필자의이같은견해에대해법제처실무자도동의하고있음 ) 이라고표시하여특별히자신의주장을강조하고있다. 45) 서울고등법원제 7 특별부 97 구 북한주민접촉신청불허처분취소청구사건의판결 한편, 남북기본합의서는북한의핵무기개발의혹이증폭되고북한이 모든남북당국사이의대화를재개할의사가없음을선언한이래아직까지그이행이되고있지아니한것은공지의사실이므로위합의서가법적구속력을가지고있음을전제로한원고의위주장부분은더나아가판단할필요없이이유없다.

23 박정원 이석범 _ 남북기본합의서 의법적성격에관한비판론적검토 167 (2) 헌법재판소 선고 89헌마 240, 92헌바6, 선고 98 헌바63 전원재판부결정 청구인은또이사건법률조항이남북합의서의자유로운남북교류협력조항에반하여헌법에위반된다고주장하고있으나, 일찍이헌법재판소는 남북합의서는남북관계를 나라와나라사이의관계가아닌통일을지향하는과정에서잠정적으로형성되는특수관계 임을전제로하여이루어진합의문서인바, 이는한민족공동체내부의특수관계를바탕으로한당국간의합의로서남북당국의성의있는이행을상호약속하는일종의공동성명또는신사협정에준하는성격을가짐에불과 하다고판시하였고 ( 헌재 헌바 6등, 판례집 9-1, 1, 23), 대법원도 남북합의서는 남북한당국이각기정치적인책임을지고상호간에그성의있는이행을약속한것이기는하나법적구속력이있는것은아니어서이를국가간의조약또는이에준하는것으로볼수없고, 따라서국내법과동일한효력이인정되는것도아니다 고판시하여 ( 대법원 선고 98두14525 판결 ), 남북합의서가법률이아님은물론국내법과동일한효력이있는조약이나이에준하는것으로볼수없다는것을명백히하였다. 따라서설사이사건법률조항이남북합의서의내용과배치되는점을포함하고있다고하더라도, 그것은이사건법률조항이헌법에위반되는지의여부를판단하는데에아무런관련이없다고할것이다.( 선고 98헌바 63) (3) 비판적견해 위와같은대법원과헌법재판소의입장에대하여는다음과같은비판이있다. 즉남북기본합의서의법적성격에관하여대법원이나헌법재판소가일관되게일종의공동성명또는신사협정에불과하다고보는이유를 대법원이국회의동의과정을거치지아니한남북총리합의서의조약성을인정하여국내법과동일한효력을인정한다면신법우선의원칙에따라남북합의서가실정법률보다우선하여남북교류협력에관한법률의

24 168 法學論叢第 24 卷第 1 號 규정이남북합의서에의하여사실상개정되는결과를초래할것이라는우려를반영하여남북합의서의조약성을부정하고단지신사협정의수준으로만인정한것아닌가생각 하는견해 46) 가그것이다. Ⅳ. 남북기본합의서의법적성격에대한논의의비판적검토 1. 정치적선언또는신사협정설과정부의입장에대한비판 : 국제법적법률효과를창출할의사 가없었다는점에대하여 법적구속력을부인하는신사협정설지지자들의근거를요약하면, 1 우리정부가조약체결절차를따르지않고대통령의비준없이대통령의결재만으로남북기본합의서를발효시켰으며, 북한도당시 1972년사회주의헌법제96조에규정된조약비준 폐기권자인국가주석의비준이없었다는점, 2 남북기본합의서를법률에따라 공포 하지않고대통령령으로관보에게재한점, 3 국회의동의를거치지아니한점, 4 남북기본합의서채택후실제로합의사항이제대로지켜지지않았으며또불이행에대한제재수단이없다는점, 5 남북기본합의서의교섭과정에서 남북간상호문제를해결함에있어국제연합헌장에따라이를해결한다. 라는당초의문안을삭제한점등을들고있다. (1) 남북한특수관계 의성격 우리정부가완전한조약체결절차를따르지않은것은사실이나, 위와같은특수한절차에따라남북기본합의서를발효한것은남과북이각각 46) 김계홍, 남북관계발전에관한법률 에따른남북합의서의발효절차에관한사례연구및개선방안에관한고찰, 법제, 통권제 603 호 ( ), 55 면각주 5) 참조.

25 박정원 이석범 _ 남북기본합의서 의법적성격에관한비판론적검토 169 강력히주장해온 통일을지향하는잠정적특수관계 와 나라와나라사이의관계가아닌관계 를서로수용한역사적인연혁 47) 을간과하고있다는점에서타당하지않다. 통일부가언급하는 남북간의분쟁해결을국제연합헌장에따라해결하기로하기로한점 이삭제된것은남북의회담대표들이국제법적규율을받지않기위해서가아니라남북관계가국가간의일반적관계가아닌 특수관계 에합의하였기때문이라고보아야한다. 48) 이같은사실은남북고위급회담에직접참여하였던남측대표의일원인이동복스스로가명확히언급 49) 하고있고, 또남북기본합의서채택당시통일부의싱크탱크역할을했던민족통일연구원의부원장정세현이명백히하고있는점 50) 등을종합하면충분히인정할수있다. 따라서남북이합의한 남북한특수관계론 에입각한특별한사정때문에 대통령의결재와관보에의공고 라는특수한발효절차를거칠수밖에없었던것이지, 통일부의주장처럼남북이국제법규율을받을의사가없었기때문에그런것은아니라고보아야할것이다. 47) 이점은전술한 Ⅱ. 1. 채택경과및발효절차와 3.(2) 남북한 특수관계 규정의성립경위 에자세히언급되어있다. 48) 특히위문안을제안한남측이최종적으로북측의삭제안을수용한이유는이미남과북이유엔회원국으로가입하여회원국으로서의의무가중첩적으로담보되어있었으므로 남북사이의분쟁을자주적으로해결한다.( 제 10 조 ) 고합의하더라도무방하다고판단했던것으로보여진다. 49) 이동복, 앞의논문, 22 면. 즉기본합의서는기본합의서하의남북관계가 나라와나라사이의관계가아니다 라고선언함으로써남북상호간의직접적인관계는국제관계가아닌 민족내부관계 임을분명히했다. 바로이때문에기본합의서는결코국가간에체결되는 조약 이나 협정 이아니며, 따라서발효시키는절차도 조약 이나 협정 과달라질수밖에없었던것이다. 인용부분참조. 50) 정세현, 앞의논문, 14 면. 이번합의서의경우, 대통령의전권위임을받은총리가남북고위급회담에서합의한사항에서명하였으며, 남북관계가나라와나라사이가아닌잠정적특수관계라고한서문의규정에비추어성질상 국가간 조약이아닌점을고려하여합의서자체가통상적인국가간조약체결절차를밟을것을예정하지않았다. 라고언급한부분참조.

26 170 法學論叢第 24 卷第 1 號 (2) 남북의최고통수권자의비준 이논문에언급된신사협정설지지자 51) 나통일부는모두북측이남북기본합의서를발효함에있어국가주석, 즉김일성이비준한적이없다고하고있으나, 이는명백히중대한사실오인이다. 즉통일부스스로는 1992년 3월발간한남북기본합의서해설 (16면) 에서 발효직전에김일성주석이이를최종적으로 비준 한것으로발표하였다. 고언급하면서, 1998년 11월헌법재판소에제출한의견서 52) 에서는 북한은 1991년 12월 24일노동당중앙위원회제6기제19차전원회의에서남북기본합의서를지지 찬동한다는내용의결정서를채택, 1991년 12월26일중앙인민위원회와최고인민회의상설회의연합회에서남북기본합의서의승인 ( 그러나남북기본합의서를비준한바없음 ) 등의절차를거쳤습니다. 라고서로모순된주장을하고있다. 그러나북한에서발행되는당기관지인 로동신문 1991년 12월 17일및 27일자에의하면 발효직전에김일성 ( 주석 ) 이이를최종적으로비준한것으로발표 한사실을알수있다. 53) 또김일성주석이남북기본합의서를분명히비준하였다는사실은 1992년 2월 19일평양에서개최된제6차남북고위급회담의대표로참석하여발효문건을교환하였던임동원의증언에의하여명백하다. 즉 발효에관한문건은양측총리의명의로된것인데, 북측은 중앙인민위원회와최고인민회의상설회의연합회의의심의를거쳐국가수반인김일성주석께서비준하여그발효에필요한절차를완료하였음을알린다 는내용으로되어있었고, 남측은국회비준동의절차에대한언급없이단순히 국가원수인노태우대통령께서재가하여발효에필요한모든절차를완료하였음을알린다. 는내용으로돼있었다. 54) 고자신의회고록에서분명히언급하고있다. 게다 51) 이효원, 앞의책, 243 면. 이주현, 앞의논문, 50 면. 이규창 금장섭, 앞의논문, 300 면. 52) 통상대법원과헌법재판소의심리가비숫한시기에열리는경우원고 ( 청구인 ) 나피고 ( 피청구인 ) 는거의동일한주장을담은내용의서류를제출하는것이관행인바, 민변과통일부도각기대법원상고심과헌법재판소의헌법소원심리에동일한서류를제출하였던것으로보여진다. 53) 허태수, 앞의논문, 3 면각주 4) 참조.

27 박정원 이석범 _ 남북기본합의서 의법적성격에관한비판론적검토 171 가 1997년 8월 4일김정일은 위대한수령김일성동지의조국통일유훈을철저히관철하자 를발표하면서 이미세상에공포된북남불가침합의 ( 남북기본합의서 ) 를재확인하고철저히이행하여야한다. 고역설 55) 했고, 1998년 4월 6일인민문화궁전에서개최된 전민족대단결 10대강령 발표 5돌기념평양시보고대회당시김용순대남담당비서는 우리는온민족의지지와찬동을받고있는이러한남북기본합의서가하루빨리이행되어야하며그러기위해서는북남사이의대화가조속히열려야한다고인정합니다. 라고기념보고 56) 를하였다는사실을보면더욱명확하다. 그리고남북한의경우남북기본합의서를채택하는과정에서동합의서에대해조약으로서의법적지위를부여하거나국내적으로법적기속력을가지는규범으로채택하겠다는의사를표명하거나인정한적이한번도없었던점을고려할때남북한이남북기본합의서를조약으로보지아니하는것은명백하고자명하다고견해 57) 도북한이남북기본합의서에대해비준하고, 합의서의이행을거듭강조하였던사실을오인하거나아니면의도적으로곡해하는것이라아니할수없다. (3) 국회의비준동의 국회의동의를받지않았다는것이왜국제법적법률효과의창출의사가없었다는점에대한근거가되는지수긍하기어려우나일응신사협정설지지자들도남북기본합의서에대하여국회의비준동의를받았다면법적구속력이인정되는조약으로서의법적성격을갖는다는점을자인하는것으로볼수있다. 58) 당시야당인민주당은말할것도없고여당의 54) 임동원, 피스메이커 ( 서울 : 중앙북스, 2008), 면. 또한임동원은남측의경우남북기본합의서에대하여당초정부는 국민의기본권과관련된중대합의사항이며국제조약못지않게중대한재정적부담을지우는합의서이므로국회의비준동의를원한다. 는입장이었으나당시총선을앞두고있었을뿐만아니라여 야간의대립으로국회를개원할수있는형편이되지못하자정부는 대통령재가 로비준절차를끝내는수밖에없었다고증언한다. 55) 계간북한동향 ( 민족통일연구원, ), 면. 56) 통일부, 주간북한동향, 제 377 호 ( ), 7 면. 57) 이규창 금창섭, 앞의논문, 300 면.

28 172 法學論叢第 24 卷第 1 號 일부인민주계에서도남북기본합의서에대하여법적구속력을확보하고자국회의비준동의를강력주장하였지만노태우정부의부총리겸통일원장관이었던최호중은국회외무통일위원회와통일정책특별위원회연석회의시여 야의원들의질의에지지결의안만을채택해달라고답변했다. 59) 통일원장관의그러한태도에비추어볼때정부가당시국회의비준동의를강력히추진하지않은이유는신사협정설지지자들의근거처럼국제법적규율을받지않으려는의사즉국제법적입장에서라기보다는오히려국내정치상항이나국내법과의상충문제등대부분국내문제때문이었다는것을간취할수있다. 60) 더우기신사협정설지지자의위의근거는통일부가헌법재판소에제출한의견서에서 정부는남북기본합의서가조약이아니기때문에국회동의절차를거치지않은것이지, 국회동의를절차를거치지않았기때문에조약이아니라고주장하는것은아니다. 라고진술한것과정면으로상충된다는점에서받아들이기어렵다. (4) 불이행의법적효과 합의의불이행시그법적효과에아무런규정을두지않았다거나어떠한법적수단을행사하지않았다는점을근거로들면서남북기본합의서체결당시국제법적효과를창출할의사가없었기때문에조약성을부인하는것도납득하기어렵다. 즉남북기본합의서제10조는 남과북은의견대립과분쟁문제들을대화와협상을통하여평화적으로해결한다. 고규정되어있는바, 남북고위급회담제3차대표접촉에서남측대표는 쌍 58) 이주현은정치적선언내지신사협정설을지지하면서도 만약정부가남북기본합의서에대하여국회의동의를받으려하였다면그조약성을인정하는것이타당하다. 고한다. 이주현, 앞의논문, 50 면. 59) 허태수, 앞의논문, 3 면. 60) 손학규, 앞의논문, 143 면. 그러면서손학규는정부의주장대로남북한의관계가민족내부의특수한관계라는이유로국가간의조약이나협약에준하는절차를밟을수없다면그런대로이해가된다고하면서도야당의주장대로합의서의중대성을감안해국회에서의검토와승인절차가필요하다고보았다. 그래야정부의통일문제의정치적이용, 남북대화를이용한정치적음모의의구심에서벗어날수있다고주장한다. 위논문 144 면.

29 박정원 이석범 _ 남북기본합의서 의법적성격에관한비판론적검토 173 방이각기국제연합에회원국으로서가입한현실에서국제연합헌장에규정된의무를다같이준수해나갈것을재확인하는한편, 남북한간에화해와불가침및교류협력을약속하고그것을실현해나가는하나의준거를마련하는것이필요하다. 고발언 61) 하여원칙적으로남북간의분쟁은남북이자주적으로해결하되남북한모두유엔에가입했으므로국제연합헌장제93조제1항의규정에따라법적분쟁을국제사법재판소에제소하여해결할수있도록하였다. 62) 남북한이제5차남북고위급회담에서남북기본합의서를발효한이후제8차회담에이르기까지위합의서의이행과준수를위한남북고위급공동위원회의구성 운영과정치분과위원회, 군사분과위원회, 교류 협력분과위원회의설치와후속실천사업을위한부속합의서를채택하였으므로남북간의분쟁은위기구들을통하여해결할수있을것이고, 그것이여의치않을경우수시로고위급회담을개최하여해결할수있을것이다. 2000년 6 15 공동선언이후남북간의분쟁해결을위하여는직접교섭뿐만아니라중재도필요하다는합의아래 2000 년 12월 16일 남북사이의상사분쟁및해결절차에관한합의서 를, 2003 년 10월 12일 남북상사중재위원회구성 운영에관한합의서 를각채택 발효시켰던점에비추어보면 1992년 2월 19일기본합의서발효당시합의의불이행에대한법적효과나강제제재규정을두지아니한것은신사협정설지지자나통일부의주장대로국제법적규율을받지않을의도로그러한것이아니라오히려역사적인남북기본합의서의합의사항에대한절대적이행을전제로하였기때문이라고보는것이훨씬더설득력이있다고본다. 그리고국제사회의분쟁은무력의행사나봉쇄조치등의직접적인해결보다는협상과타협에의한해결이일반적인방법이므로남북사이에서도위와같은일반적인국제관례를적용한것이고, 특히남북한은 나라와나라사이가아닌특수관계 에있다는점을고려하여당연히제10조와같이규정한것으로보아야한다. 61) 제성호, 앞의책, 34 면각주 43) 에서재인용. 62) 통일원, 앞의책, 58 면.

30 174 法學論叢第 24 卷第 1 號 (5) 남북기본합의서의법적구속력에대한당사자의의도. 남북기본합의서의조약성에대한학술적평가가있다. 남북기본합의서는전문과본문, 최종조항등을포함하고그내용은장으로구분되어있고또한 25개에달하는조로구성되어있으며내부절차를거쳐문본을교환함으로써 발효 하도록되어있다는점에서통상적인조약과대단히유사한형식을취하고있고, 남북한당국의의도가분명하지않은경우에이문서의실제의문언에주목한다면이기본합의서는법적구속력을구비한조약으로간주될가능성이높다는것이다. 63) 그러나특정국제문서의법적구속력의유무에관한결정적인판단기준은당해문서를채택한 당사자의의도 라는점에서살펴보면, 남북기본합의서는첫째상대방에대한국가승인의효과를회피하고, 둘째당시남북한간의정치적관계가고도로긴장되어신뢰구축이결여되어있었다는점에서남북한당국은위기본합의서를국제법상법적구속력없는정치적합의의의도로채택하였다고주장한다 64). 이교수가어떤근거에서채택당사자의일방인북측이기본합의서의국제법적구속력을부인한다고보는지는명확하지않으나 65) 통일부는남북한관계가나라와나라사이가아닌통일을지향하는잠정적특수관계에있기때문에상호국가승인을하지않은것으로보고있는점, 기본합의서채택의시대적, 역사적배경을살펴볼때이교수의주장처럼반드시남북간의긴장이적대적관계를유지할정도로지속되리라예상할수없는점 66) 등에비추어보면지나치게견강부회적이라아니할수없다. 오히려이교수는 특정문서의법적구속력의존부에관하여당사자의의도가일차적 결정적중요성을갖는것은의문의여지 63) 이근관, 앞의논문, 176 면. 64) 이근관, 위의논문, 177 면. 65) 통일부가헌법재판소에제출한의견서의내용에의하면, 대한민국이기본합의서의국제법적구속력을명백히부인하는점은이교수의논거에따른것은아니지만 당사자의의도 로판단해야한다는결론에서는동일하다. 66) 실제로남북기본합의서를채택한노태우정부이후김영삼정부당시의남북관계는조문파동등으로경색된면이없지않지만김대중정부와노무현정부에이르러서는 2 차례나정상회담을갖는등남북간의긴장이상당히완화되었다는점에는이견이없을것이다.

31 박정원 이석범 _ 남북기본합의서 의법적성격에관한비판론적검토 175 가없지만이와관련된모든문제가당사자의의도에의하여지배된다고볼수는없다는점이다. 예를들어국제조약의형식으로합의를체결할당사자는당해조약에규정된모든약속을법적구속력있는것으로간주하여야한다. 이러한한도내에서 당사자의의도 의역할은제한적이라할수있다. 67) 라고명백히밝히고있다는점에서더욱그러하다. (6) 북한의남북기본합의서의성격에대한판단 신사협정설에의하면남북은공히남북기본합의서에대하여국제법적법률효과의창출의사가없었다고하는데, 과연그러한지를판단하려면합의당사자의일방인북한의입장 68) 을살펴볼필요가있다. 남북합의서의법적성격에관한북한에서의구체적논의는명확하지않으나조약과관련된국제법적논의와관련된문헌들을보면북한역시국제조약의당사자, 성립요건, 효력발생시기와조건등에대한논의의내용이우리와별차이가없다. 즉, 북한은국제조약의완전한당사자로국가와민족해방투쟁기구조직이속하며제한된당사자에는정부적국제기구, 연방국의행정단위, 특정한경제자치구가속한다고본다. 국제조약의성립요건으로는첫째, 국가가조약체결능력을갖고있어야하고둘째, 국제조약체결권자에게전권위임장이있어야하며셋째, 조약체결권자의의사에사소한결함도없어야하고넷째, 국제조약의내용이적법하여야하고다섯째, 국제조약이체결국의국가수반이나최고주권기관의비준을받아야한다. 69) 한편, 조약과관련된북한문헌을보면북한은 조약법에관한비엔나협약 의당사국이아님에도불구하고위협약의내용을수시로인용하고있 67) 이근관, 앞의논문, 174 면. 특히위논문의각주 46) 에의하면 ( 이교수의논리제공에상당한역할을한 ) 비랄리자신도이러한견해를지지하고있다. 고밝히고있다. 68) 한명섭, 앞의논문, 43 면. 69) 한명섭, 앞의논문, 43 면각주 36) 림동춘, 국제조약의성립요건, 김일성종합대학학보 : 력사법학, 제 49 권제 3 호 (2003.) 64 쪽 을재인용. 통일부가해설한 조약의성립요건 과완전히동일하다. 통일원, 앞의책, 24 면.

32 176 法學論叢第 24 卷第 1 號 어북한역시국제관습법을법전화한위협약의법규성을인정하고있는것으로보인다. 북한의이러한태도를보면, 북한역시남북합의서에대하여남한을조약체결의당사자로보고있고, 법적효력의창출을의도한남북합의서는조약으로보고있다고분석하는것이논리적일것이다. 이는남북기본합의서에대하여북한이취한태도를보아도알수있다. 다만북한역시우리와마찬가지로명시적으로남북합의서를 조약 이라고하지않는것으로보이는데이는개성공업지구법을보아도명백하다. 즉개성공업지구법제8조제2문은 신변안전및형사사건과관련하여북남사이의 합의 또는공화국과다른나라사이에맺은 조약 이있을경우에는그에따른다. 고하여남북합의서와조약을구별하고있다. 북한이위와같이남북사이에맺은약속을 합의 라하고다른나라사이에맺은약속을 조약 이라고구분하는것은통일부가주장하는것처럼남북한이 국제법규율을받을의사가없었기때문 이아니라제5차고위당국자회담에서합의한 남과북은나라와나라사이가아닌특수관계 라는합의에의한결과로볼수있다. 70) 2. 통일부입장의모순또는변경 (1) 남북기본합의서의성격에대한초기해설 통일부는 1992년 2월 19일평양에서개최된제6차남북고위급회담에서남북기본합의서가채택 발효된직후인 1992년 3월 14일 남북기본합의서 해설을발간하였으므로위해설의내용 71) 은정부의공식적인입장이라고할수있다. 위와같이통일부는해설발간당시이미기본합의서의법적성격에관한논란이있음을잘알고있었기때문에이에대한정부 70) 이후남한은 남북관계발전법 을제정하여남북한의합의를조약이라하지않고 합의서 라하고, 관보의게재도조약의형식이아닌 남북간의합의서 라는형식을취하고있다. 71) 통일원, 앞의책, 면. 특히위해설의 Ⅳ. 남북기본합의서의성격 1. 남북간의특수한합의 내용참조.

33 박정원 이석범 _ 남북기본합의서 의법적성격에관한비판론적검토 177 의공식입장을표명할필요가있었다. 그리하여통일부는첫째, 일반적으로받아들여지는국제법상조약의성립요건 5가지요소 72) 에비추어남북기본합의서의법적성격을구명한결과 1234의요건은충분히충족하고있으나, 다만조약의발효절차 5에관하여는남북관계가 잠정적특수관계 라고한서문의규정과그성질상 국가간 조약이아닌점을고려하여통상적인국가간조약체결절차를거치지아니하고특별한절차를거친것이라고해설하고있고둘째, 어떠한합의가국제법상조약으로서유효하게성립 발효하기위해서는당사자간의진정한의사의합치가필요하다고전제하면서이러한당사자간의의사합치 73) 는위에언급한 12345의요건을충족하면의사의합치가있는것으로공식적인입장을밝혔다. (2) 통일부입장의변경 통일부는 1998년 7월16일민변이통일부장관을상대로제기한대법원상고심 (98두14525 북한주민접촉신청불허처분취소 ) 과헌법재판소 (98헌바 63 헌법소원 ) 에 1998년 11월각제출한의견서에서위해설의공식입장과모순되거나변경하는주장을하고있다. 즉통일부는 국제법규율을받을의사의부재 의근거로남북기본합의서의 서문 에 나라와나라사이의관계가아닌통일을지향하는과정에서잠정적으로형성된특수관계 로규정하고민족내부문제를자주원칙에따라해결할것을천명하고있는점과체결당사자와관련, 정식국호를사용하지않고남과북이라고만표기하고있는점그리고합의서의명칭을 조약 이라하지않고관례대로 남북사이의합의서 라고명기한점을들고있다. 그러면서통일부는법무부가 1992년 2월 17일자 남북사이의화해와불가침및교류협력에관한합의서의법적성격 이라는보도자료 74) 의내용을언급하고있다. 72) 일반적으로받아들여지는국제법상조약의성립요건인지에관하여는앞의각주 10) 20) 67) 참조. 73) 물론이때의합치된당사자의의사란 국제법상조약으로유효하게성립 발효하기위한의사 를말한다.

34 178 法學論叢第 24 卷第 1 號 특히위의견서 75) 의 5. 남북기본합의서의법적성격과효력 에서, 우리정부는기본적으로남북한이 국제법의규율을받을의도 내지 국제법상의법적효과를창출할의도 가없는상태에서남북기본합의서를체결하였습니다. 따라서남북기본합의서는신사협정으로서유효하며, 남북한은이를성실하게이행 준수할정치적 도덕적의무를진다고할것이나, 이는법적구속력을지는의무는아닐것입니다. 라고주장하고있다. (3) 통일부의입장변경에대한비판 통일부는일반적인국가간에체결하는조약은법적구속력이있다고전제하면서도민족내부의특수관계에있는남북한은상호승인한국가간도아니고또합의사항을조약의형태로체결한적이없기때문에남북기본합의서는 조약 이아니라고한다. 그렇다면남북기본합의서의법적성격에대한주된쟁점은이른바 조약 이아닌 기본합의서 에는과연어떠한법적구속력도인정할수없는가의문제로볼수있다. 첫째, 이점에서 1993년해설당시통일부는남북기본합의서의법적성격에대하여 L. Oppenheim이주장한조약성립의 5요건에따라 법적구속력 을인정하는태도 76) 를취하다가, 1998년의견서제출당시에는 P. Reuter 가주장한조약성립의요건인 국제법의규율을받을의도 내지 국제법상의법적효과를창출할의도 가없는상태에서남북기본합의서를채택하였기때문에 조약 이아닌 신사협정 에불과하므로국내법적으로법적구속력이없다는명확한태도를보였다. 그런데이러한통일부의입장은그주장자체에의하더라도명백히서로모순되거나아니면입장 74) 법무부는위보도자료에서 남북기본합의서가국제법적강제력을인정할수없는일종의신사협정에준하는성격을갖는다. 고명기함으로써남북기본합의서의조약성및법적구속력을공식적으로부인하였다. 75) 민주사회를위한변호사모임통일위원회, 통일과법률 Ⅰ ( 서울 : 민주사회를위한변호사모임, 2001), 면 76) 다만, 남북관계가 잠정적특수관계 라고한서문의규정과그성질상 국가간 의조약이아닌점을고려하여통상적인국가간조약체결절차를거치지않았다고명확히그근거를제시하고있다. 통일원, 앞의책, 25 면.

35 박정원 이석범 _ 남북기본합의서 의법적성격에관한비판론적검토 179 변경으로볼수밖에없다. 통일부는그러한입장변경에대해설득력있는근거도제시하지아니한채, 남북기본합의서의법적구속력을부인하는주장만반복하고있다는점에서비판의소지가많다. 둘째, 통일부는남북기본의서의체결당시정부가이를신사협정으로체결할뿐이고조약으로체결하지않았을것이라고주장하나그렇게볼객관적인근거를제시하고있지않다. 남북기본합의서서문의내용이나체결당사자와관련한주장은서명주체에서국호를사용하고있다는점에서우선그근거를상실하고, ( 광의의 ) 모든조약이 조약 이라는용어를사용하고있지않다는점에서 합의서 라는표현이조약이아님을나타내는것이라는주장역시근거없다. 나아가법무부가작성한보도자료는사후에작성한의견또는해석에불과하므로체결당시정부의객관적인진의를나타내는징표가될수없다. 그리고조약으로서의체결절차를밟지않았다는점역시효력문제로귀착되는것이지신사협정을체결하고자한의사가있었다는점을추단시키는것으로볼수없다. 오히려남북기본합의서채택이후 1998년 2월김대중대통령이취임사에서향후남북관계를남북기본합의서에기초하여풀어가겠다고천명 77) 하였던사실과 1999년 3월 9일국회에서만장일치로 남북기본합의서의이행 실천을위한결의안 을채택하였다는사실을살펴보면이후의정부는남북기본합의서를단순히정치적선언내지신사협정으로서가아니라법적구속력을부여한법규로서남북한관계에적용시키겠다는 당사자의의사 를분명하게공표한것으로보아야한다. 따라서정부가내심의의사로남북기본합의서를신사협정으로의도하였기때문에법적구속력이없었을것이라고보는통일부의입장은 1992년당시남북기본합의서채택당시의정부진의와는무관한것이다. 셋째, 1992년남북기본합의서의채택과발효는노태우정부가의욕적으로추진한 북방정책 의주요한결실 78) 이었다. 이같은결실은당시노태우정부가국제사회에서남한의위상증대를바탕으로북한의개방을유도 77) 김대중대통령은남북기본합의서를 조약 이라고까지언명하였다. 78) 통일원, 앞의책, 3 면.

36 180 法學論叢第 24 卷第 1 號 하기위하여대통령의결단으로강력히추진하였기때문에가능하였다는점은이론의여지가없다. 즉당시노태우대통령은 1989년 12월 4일유럽순방을마치고귀국한후다음날오후 4시청와대에서국무회의를주재하면서유럽방문의소감과현안에관련된지시를하면서 남북관계개선, 북한의개방을유도하기위한보다적극적이고실효성있는대책이강구되어야한다. 세계추세에맞추고있는북방정책에대한확신을가지고있다. 북한이자존심을상하지않으면서받아들일수있는개방유도방안을강구하라 는지시에의하여남북고위급회담이보다적극적으로추진되었을것으로추정된다. 79) 넷째, 당시남북고위급회담은노태우대통령의지시에의하여보다적극적으로추진되었던것이므로노대통령이처음부터법적구속력이없는신사협정으로남북기본합의서를채택하려는의사를갖고있었다고보기는어렵다. 오히려당시노대통령과그의정부는직전에발표한 한민족공동체통일방안 의구상에따라남북고위급회담을제안했을것이기때문에합의과정에서법적구속력을부여할사안이나오더라도남북간의합의를성사시킬강력한의사가있었다고보는것이객관적인사실에부합할것이다. 이같은사실은제5차남북고위급회담의대표의일원이었던임동원이대표회담의이면을공개하면서 연총리가 김일성주석의지시이니이번엔꼭합의하자. 합의서가개최되면정상회담도가능해진다. 경제협력도서둘러추진하자 고말했다. 대표접촉을개최하여타결하자. 라고증언 80) 한점에비추어보더라도명백하다할수있다. 다섯째, 남북기본합의서제10조의합의과정에대한통일부의주장만으로는 국제법적법률효과를창출할의사가없었다는점 에대한충분한근거가될수없다. 또한, 조약발효절차에관한국내법적절차를준수하지않았기때문에창출의사가없었다고보아야한다는주장은통일부의공식적인 남북한특수관계 론에비추어보더라도전혀설득력이없으며, 79) 박철언, 바른역사를위한증언 2 ( 서울 : 랜덤하우스중앙, 2005), 면. 전술하였다시피노태우정부의강영훈총리가 1988 년 12 월 28 일먼저북측에남북고위급회담을제안하였다. 80) 임동원, 앞의책, 219 면.

37 박정원 이석범 _ 남북기본합의서 의법적성격에관한비판론적검토 181 오히려통일부의위주장은당초남북기본합의서합의과정이나채택 발효당시법적구속력까지인정하려고했던남북한 당국자의의사 를사후적으로왜곡하는것이므로법리적으로받아들이기에설득력이약하다. 3. 사법부의입장에대한비판 (1) 서울고등법원판결 81) 의 남북기본합의서의법적구속력존속여부 에대한비판 82) 남북기본합의서의법적성격에대한사법부의입장에대해서는다음과같이비판할수있다. 첫째, 원심판결은 북한의핵무기개발의혹이증폭되고 있는것을 남북기본합의서 가법적구속력을가지고있다고할수없는사유의하나로제시하고있다. 그러나이는 남북기본합의서 와직접적으로관계없는것이며, 남북기본합의서가체결된 1991년 12월 13일에남북한이공동으로채택한 한반도의비핵화에관한공동선언 의위반으로제시되어야할것이다. 따라서위사유는남북기본합의서가법적구속력을가지지아니하는근거로적합하지않다. 둘째, 북한이 대화를재개할의사가없음을선언 한것을그사유의하나로제시하고있으나, 국제법상어떤조약도그조약의체약당사자간에대화가있어야법적구속력이있고대화가중단되면법적구속력을가지지아니하게되는것은아니다. 가사국제법상대화의중단이조약의법적구속력을가지지못하게하는사유로된다고인정한다할지라도, 남북당국간대화의일시적중단이남북기본합의서의규정전부에대해법적구속력을상실하게하는사유로될수는없다. 셋째, 원심법원은 북한이 모든남북당국사이의대화를재 81) 서울고등법원제 7 특별부 97 구 18402, 원심판결 로지칭된다. 판결내용은각주 45) 참조. 82) 민변이대법원에제출한상고이유서 ( 헌법재판소의의견서와동일 ) 의요지이다. 민변, 앞의책, l 면.

38 182 法學論叢第 24 卷第 1 號 개할의사가없음을선언한이래아직까지그이행이되고있지아니한것은공지의사실 이라고보고있으나, 이는공지의사실도아닐뿐더러객관적인사실에도명백히반한다. 즉 1998년 4월 11일에서 17일까지북경에서제1차남북당국대표회담 ( 남북차관급회담 ) 이개최 83) 된바있고, 1998년 6월 10일북한당국은제 50주년광복을맞이하여 통일대축전 을 8월 14일에서 15일까지 2일간개최 84) 하자고제의해온바있다. 넷째, 일반적인국제법상어떤조약의일방당사자가그조약의의무를이행하지아니하는것만으로그조약의법적구속력이상실되는것이아니라, 그조약의타방당사자가일반당사자에게조약의중대한위반을이유로그조약에대한폐기권을행사함으로써비로소법적구속력을상실하게된다. 북한이남북기본합의서를이행하지아니한것에대해남한은지금까지명시적으로폐기권을행사한바없으므로기본합의서의법적구속력은상실된것이아니다. 다섯째, 남북기본합의서가법적구속력을가지고있다고할수없고 라판단한것은정부의공식적견해에도부합되지아니한다. 즉, 김대중대통령은 1998년 2월 25일취임사에서남북기본합의서의이행을공언 85) 했고, 통일부는 1998년 3월 26일발표한 국민의정부대북정책추진기조 에서남북기본합의서의이행 실천을 대북정책추진방향 의첫번째사항으로제시 86) 한바있다. 1998년 6월 26일국방부는북한잠수정의동해안침투사건에관해발표한 대북성명 을통해 이번사건은명백한영해침범이며정전협정과남북기본합의서를위반한침투행위로드러났다 고표명 87) 했고, 김대중대통령또한 6월 29일 북한잠수정의영해침범과침투사건은명백히정전협정과남북기본합의서를위반한것으로결코묵과할수없다. 북한은그책임을인정하고위반방지등납득할만한조치를취해야할것 이라고촉구 88) 한것에서알수있듯이우리정부의 83) 통일부, 통일속보, 제 98-2 호 ( ), 1 면. 84) 통일부, 통일속보, 제 98-6 호 ( ), 2 면. 85) 조선일보, 면 남북관계해결의길은이미열렸습니다 년 12 월 13 일에채택된남북기본합의서의실천이바로그것입니다. 라고언급한기사참조. 86) 통일부, 주간북한동향, 제 377 호 ( ~4. 10.), 7 면. 87) 한국일보, 면.

39 박정원 이석범 _ 남북기본합의서 의법적성격에관한비판론적검토 183 견해는모두남북기본합의서가법적구속력이있다는것을전제한것임에도불구하고법원이위와같이판단한것은정부의견해를정면으로외면한것이다. 여섯째, 1997년 8월 4일김정일총비서와 1998년 4월 6일김용순대남담당비서는각각세상에공포된북남불가침에관한합의 ( 남북기본합의서 ) 를재확인하고철저히이행할것과온민족의지지와찬동을받고있는이러한남북기본합의서가하루빨리이행되어야할것을언급하였던점에비추어보면, 북한의공식적인견해도 남북기본합의서 가법적인효력이있음을전제하고있다고보아야한다. 일곱째, 원심판결은 남북기본합의서가법적구속력을가지고있다고할수없고 라표시되어있는바, 여기 법적구속력 은 국제법상법적구속력 을의미하는것인지 국내법상법적구속력 을의미하는것인지명백하지않다. 그러나 위규정이이에배치됨을전제로 라고표시되어있으므로 위규정 은남북교류협력에관한법률제9조제3항, 즉 국내법 의규정을지칭하는것으로보아야하고결국 법적구속력 이란 국내법상법적구속력 을의미하는것으로해석된다. 그런데국내법상법적구속력이인정되지아니하는사유로국제법상법적구속력을상실하게하는근거로제시한것은국내법과국제법의체계를혼돈한것이라할수있다. 끝으로, 원심판결에적시된 법적구속력 이란 타당성 을뜻하는것인지 실효성 을의미하는것인지명백하지아니하나, 법적구속력을가지고있다고볼수있는사유로북한이 남북기본합의서 를이행하고있지아니한것을들고있는것으로미루어보아 실효성 을의미하는것으로보여진다. 일반적으로 법의효력 이란 법의실질적효력 을뜻하며, 법의실질적효력 이란 1 규범이사실로서행하여지지않으면아니된다고하는요구, 즉 법의타당성 과 2 규범이실제로사실로서행하여지고있다고하는상태, 즉 법의실효성 을가지는힘을말한다. 다시말해법의효력, 즉법적구속력이란법의규범적타당성과법의사실적실 88) 한국일보, 면.

40 184 法學論叢第 24 卷第 1 號 효성을가지고있는힘을뜻하나일반적으로는전자, 즉규범적타당성을가지는힘을의미하므로 남북기본합의서 가실효성이없다는사유를들어타당성이없다고보는것은논리성을결한판단으로보아야한다. 위와같은원심판결에대하여, 남북기본합의서의유효성문제 ( 타당성문제 ) 와불이행의문제 ( 실효성의문제 ) 를혼동하고있다고지적하면서단지이행되고있지않다는사실 ( 실효성의부재또는미약 ) 을들어기본합의서의법적구속력을부인한것은논리의비약이고, 원심법원이이렇게판단한것은법논리적으로잘못된것이기때문에남북한당국의조약체결의사의부재여부, 기본합의서의체결과정과이행실태등을종합적으로검토하여위합의서의조약성및법적구속력을부인하는판결을내리는것이보다논리적이었을것이라고비판하는견해 89) 도같은논지로볼수있다. (2) 대법원판결에대한비판 대법원판결은남북기본합의서의법적성격과효력에관하여첫째, 남북기본합의서는남북관계가 나라와나라사이가아닌통일을지향하는과정에서잠정적으로형성되는특수관계 임을전제로해서채택되었고둘째, 남북기본합의서는조국의평화적통일을이룩해야할공동의정치적책무를지는남북한당국이특수관계인남북관계에관하여채택한합의문서이며셋째, 남북기본합의서는남북한당국이각기정치적책임을지고상호간에그성의있는이행을약속한것이기는하나법적구속력있는것은아니어서이를국가간의조약또는이에준하는것으로볼수없고넷째, 그결과남북기본합의서는국내법과동일한효력이인정되는것이아니라는것이다. 그런데위와같은대법원의판시내용은모두통일부의주장을그대로받아들인것 90) 으로서서울고등법원부터대법원판결에이르기까지사법 89) 제성호. 남북기본합의서의법적성격 - 서울고등법원 97 구 판결 ( 선고 ) 을중심으로, 서울국제법연구, 제 5 권제 2 호 (1998), 면. 90) 제성호, 남북기본합의서의법적성격 - 민변의북한주민접촉신청관련대법원

41 박정원 이석범 _ 남북기본합의서 의법적성격에관한비판론적검토 185 부는남북기본합의서의법적성격과관련하여그법적구속력을부인함에있어법률적인추론을상당히결여하고있다고지적된다. 다시말하면첫째와둘째는남북기본합의서의서문과채택경위를보면알수있는사항이고, 셋째는대법원이민변의주장을배척하고기본합의서의법적성격이신사협정이라고보는정부의입장에서있음을말해주는부분이며, 넷째는남북기본합의서가조약이아니라는판시의당연한결과에불과하다. 대법원은남북기본합의서의조약성또는법적구속력부정의논거에관해구체적으로언급하고있지않지만 원심이남북기본합의서에법적인구속력이없다고판단하여 조치는수긍이간다. 라고설시한것을보면원심법원의판결을그대로수용한것으로보여진다. 따라서대법원도원심법원의잘못된추론을근거로남북기본합의서의법적구속력을부정한것을전혀시정하지못하였다고볼수있다. 만약그부정의논거에관하여민변의상고이유서와통일부의의견서를면밀히검토하여심리하였더라면충분히판단할수있었음에도이점에관하여아무런언급을하지않은것은중대한심리미진또는판단유탈의위법이있다고볼수있다. (3) 헌법재판소결정에대한비판 헌법재판소는 선고 89헌마240, 92헌바6, 선고 98헌바63 전원재판부결정에서 일종의공동성명또는신사협정에준하는성격을가짐에불과 하다고판시하면서, 대법원판결중관련부분을그대로인용하고있다. 이러한헌법재판소의판단에대해서는서울고등법원과대법원의판결에대한비판논지가동일하게적용된다 91). 만약당시사법부가남북기본합의서의법적성격과효력의쟁점들이헌법의영토조 판결분석 ( 대법원제 2 부 선고 98 두 판결 ), 국제판례연구, 제 1 집 (1999), 면. 91) 남북기본합의서의법적성격에관한사법부의판례 ( 헌법재판소의결정, 대법원과서울고등법원의판결등 ) 가절대적이아니라는견해는판례가법원성이될수없다는점을근거로들어비판하고있다. 이장희, 앞의책, 125 면.

42 186 法學論叢第 24 卷第 1 號 항과평화통일조항그리고국가보안법과의저촉 상충등의문제를야기할것을우려하여정부 ( 법무부와통일부 ) 의의견을그대로받아들인것이사실이라면그러한대법원과헌법재판소의태도는우리헌법의정신과가치가조국의평화적통일을지향하고있다는점을애써몰각한결과였다고밖에볼수없다. Ⅴ. 맺음말 생각건대 2011년 12월 13일이면남북기본합의서가서명된지 20주년이된다. 남과북은평화와통일을위해소중하고도기본적인합의를하고있고, 그명시적내용이남북기본합의서에나타나있다. 종전후첫남북정상간의만남에서합의된 2000년 6 15 공동선언은위남북기본합의서의합의사항가운데실천가능한최소한의부분이었고, 2007년 10 4 남북관계발전과평화번영을위한선언은기본합의서의합의사항을분야별로실천의제화하여구체화한대강이라고할수있다. 채택 발효된지 20여년이지난지금사문화된남북기본합의서를되살리고자하는것은한반도에서전쟁의그림자를거두어내고밝은광장으로나가기를희구하는데에서비롯한다. 이에본고에서는남북기본합의서가어떤시대적 역사적배경에서채택되었고그역사적 정치적의미는무엇인가를조망하면서그것의현재적의미를어떻게부활시킬것인가를재조명하였다. 그과정에서우리는남북기본합의서가당초와의도와달리학계나정부, 더나아가법의수호자인사법부로부터도외면받아왔다는사실을알게되었다. 되돌아간길에서다시화해와번영의길로나가는것은초심으로돌아가는것, 그것은남북기본합의서에다시생명을불어넣는수밖에없다. 그길은남과북사이에체결된 남북사이의화해와불가침및교류 협력에관한합의서 에대하여법규범성을명확히부여하는데서시작됨을깊이인식하여야한다. 앞서논의한바와같이남북기본합의서의의미와성격에비추어그규

43 박정원 이석범 _ 남북기본합의서 의법적성격에관한비판론적검토 187 범적효력을발휘하기위해서는다음의조치가필요하다는점을강조한다. 첫째, 남북기본합의서는상호승인한국가간에체결되는조약은아니나, 남북관계를 나라와나라사이의관계가아닌통일을지향하는과정에서잠정적으로형성되는특수관계 로합의하였으므로체결된특수한합의, 즉 조약에준 하거나 특수조약 으로간주된다. 92) 둘째, 국회는헌법제60조제1항에따라 준조약 또는 특수조약 에해당되는남북기본합의서에대하여비준동의를해야함에도불구하고국내의정치적상황으로인하여그의무를이행하지못하였으므로그특별한사정을명기하여조속한시일내에 사후동의 절차 93) 를거쳐야한다. 셋째, 남북기본합의서제24조에따라쌍방은이합의서를수정 보충할수있으므로제1차남북기본합의서의 법적구속력 을재확인하고, 그이행 준수를위하여조속한시일내에 수정 보충 절차 94) 를거친다. 넷째, 남북기본합의서는제25조에규정된발효절차에따라문본을교환한날부터효력을발생한다. 다섯째, 남북기본합의서는헌법제6조제1항에따라국내법과동일한효력, 즉법률로서의효력을가진다. 이렇듯남북기본합의서의의미와가치를중시할때, 비로소남북은공히새로운남북관계의진전을위한발걸음을구체화하여나아갈수있다. 요컨대남북관계의설정은정치적이고정책적인관점을무시하기어려우 92) 이점에관하여는제성호교수의주장을언급한각주 43) 44) 참조. 93) 이때남북기본합의서와그에관한부속합의서도일괄하여비준동의를거칠수있고, 남북사이에 1992 년체결된제 1 차남북기본합의서의수정 보충에합의하면 남북기본합의서수정 보충안 ( 이른바 제 2 차남북기본합의서 라부를수있다.) 에대하여사전에비준동의를할수있다고본다. 이에대하여참여연대는대법원과헌법재판소의부정적판결을이유로국회비준동의의재추진이현실적으로어렵다는입장을취하고있으나, 사법부의판례는절대적이지않고또변화하는남북관계의현실을제대로반영하지못하고있다는비판을고려해볼때타당하지않다는견해가있다. 이장희, 앞의책, 면. 94) 남북기본합의서가남북간의화해 협력단계를규율하는기본규범이라는전제하에통일국가창설시까지그효력을연장시킬필요가있을경우기본합의서를개정하여합의서내에그효력을연장시키는조항을둠으로써해결할수있다는견해도같은입장이라고본다. 이장희, 위의책, 127 면.

44 188 法學論叢第 24 卷第 1 號 나, 분단과정의어려운법적쟁점을해소하고통일의길을열어나아가는데에중요한역할을한독일연방재판소의판단은우리에게시사하는바가크다. 즉, 동서독기본조약의위헌심판청구에대해신속한헌법적판단을내림으로써독일통일의법적문제에대한해결방향을제시한구서독사법부의법적판단은통일을준비하는우리에게커다란디딤돌을놓고있음을직시하여야한다. 95) 95) 1973 년 5 월 28 일바이에른주정부가동서독기본조약이기본법상의독일국가의 재통일사명 규정에저촉되며이기본법에서는인정되지않는독일제국의몰락과옛제국영토에두개의독립국가가신설된다는법률개념에근거할뿐만아니라독일연방공화국은독일을대표하여행동할수없다는이유로기본법과불일치하여무효이므로연방헌법재판소에위헌심판을청구한사건에관하여, 1973 년 7 월 31 일서독연방헌법재판소가신속히내린아래의판결요지는다음과같다. 서독의어떠한헌법기관도국가적통일의재생을정치적목표로서포기해서는안된다. 모든헌법기관은이목표달성을위해노력할정치적의무를지니고있으며, 통일을좌절시키는모든일을시도해서는안된다. 대내적으로는언제나경각심을가지고재통일문제를추진하고대외적으로는이를끈기있게대변해야한다. 헌법은서독이재통일과자결을실현하기위한수단인기본법상의권원 (Rechtstitel) 을포기하거나기본법에합치되지않는권원을만드는것, 또한그러한목적을달성하는데방해가되는권원을창조하는데참여하는것을금지한다. 이장희, 앞의논문, 232 면각주 7) Gunter Schmid, Die Deutschlandpolitik der Regierung, Brandt/Scheel, Berlin: Verlags-Gesellschaft, 1975) pp 참조 재인용. 동서독기본조약에관한서독연방헌법재판소결정문의전문번역과내용은최창동편저, 분단국가의법적지위 서울 : 법률행정연구원, 1996, 면참조.

45 박정원 이석범 _ 남북기본합의서 의법적성격에관한비판론적검토 189 참고문헌 김계홍, 남북관계발전에관한법률 에따른남북합의서의발효절차에관한사례연구및개선방안에관한고찰, 법제, 통권제603호 ( ), 55면. 김명기, 남북기본합의서의법적성격, 국제문제, 통권제260호 ( ), 16-18면. 김명기, 남북기본합의서의법적성질, 법학논총, 제6권 ( ), 숭실대학교법학연구소, 면. 김승대, 남북한간특수관계의법적성격에관한일고찰, 법조, 제44권제3호 ( 통권462호 )(1995), 31면각주 26) Introduction to the Law of Treaties, Paul Reuter, English translation, London, pp 김성주, 남북합의서와관련된법적문제, 통일사법정책연구 ( 서울 : 법원행정처, 2009), 279면. 민주사회를위한변호사모임통일위원회, 통일과법률Ⅰ ( 서울 : 민주사회를위한변호사모임, 2001), 면. 박윤흔, 남북기본합의서이행에따른남북교류협력법령의보완발전방향, 법학, 제34권제1호 (91 호 ), 서울대학교법학연구소, 3면. 박철언, 바른역사를위한증언 2 ( 서울 : 랜덤하우스중앙, 2005), 73-75면. 법무부, 검삼 / 손학규, 남북합의서의실천보장방안, 국회보 ( ), 143면. 양영희, 북한의법적지위, 통일사법정책연구 (1) ( 서울 : 법원행정처, 2006), 19면. 유병화, 남북기본합의서의법적성격, 법학논집, 제27집 (1992), 고려대학교출판부, 72-79면. 이근관, 남북기본합의서의법적성격에대한고찰, 일감법학, 제4권 ( ), 건국대학교법학연구소, 면. 이동복, 남북기본합의서, 무엇이문제인가, 통일 ( ), 22면. 이상훈 금창섭, 남북기본합의서및남북경협합의서의법적성격에대한고찰, 남북법제개선연구보고서 ( 서울 : 법제처, 2003), 면.

46 190 法學論叢第 24 卷第 1 號 이영진, 통일전동서독과남북한의법적관계고찰, 법학연구, 제6권 (1994), 충북대학교법학연구소, 57면. 이장희, 동서독기본조약에대한연구, 대한국제법학회논총 ( ), 면. 이장희, 독일통일의국제법적조명, 허영편저, 독일통일의법적조명 ( 서울 : 박영사, 1994), 37-79면. 이장희, 남북기본합의서의법적성격과실천방안, 국제법학회논총, 제 43권 (1998), 237면. 이장희공저, 남북합의문서의법적쟁점과정책과제 ( 서울 : 도서출판아사연, 아시아사회과학연구원, 2007) 이장희, 앞의논문, 232면, 각주 7) Gunter Schmid, Die Deutschlandpolitik der Regierung, Brandt/Scheel (tuduv Verlags-Gesellschaft, 1975) pp 이주현, 남북한특수관계의의미, 남북교류와관련한법적문제점 (1) ( 서울 : 법원행정처, 2002), 61-62면. 이효원, 남북교류협력의규범체계 ( 서울 : 경인문화사, 2006), 면. 임동원, 피스메이커 ( 서울 : 중앙북스, 2008), 면. 장명봉, 통일및관련법제의쟁점과전망, 법제연구, 제35호 (2008) 정세현, 남북기본합의서의법적성격과정치적의의, 통일문제연구, 제4권제1호 (1992), 20면. 제성호, 기본합의서의법적성격과효력, 국제법학회논총, 제37권제1 호 (1992), 158면. 제성호. 남북기본합의서의법적성격 - 서울고등법원 97구18402판결 ( 선고 ) 을중심으로, 서울국제법연구, 제5권제2호 (1998), 89-90면. 제성호, 남북기본합의서의법적성격 - 민변의북한주민접촉신청관련대법원판결분석 ( 대법원제2부 선고 98두14525판결 ), 국제판례연구, 제1집 (1999), 면. 제성호, 남북합의서에대한국내법적효력부여문제, 법조, 통권제 571호 ( ), 64-68면.

47 박정원 이석범 _ 남북기본합의서 의법적성격에관한비판론적검토 191 제성호, 남북한관계론 ( 서울 : 집문당, 2010), 35면. 최대권, 남북합의서와관련된제반법문제 - 특히 특수관계 의의미를중심으로, 법학, 제34권제3 4호 (93호, ), 서울대학교법학연구소, 14-15면. 최승환, 남북교류협력의활성화를위한기본원칙과법적 제도적개선방안, 서울국제법연구, 제1권제1호 (1994), 71-73면. 최창동편저, 동 서독기본조약에관한서독연방헌법재판소의결정문 ( ), 분단국가의법적지위, 법률행정연구원, 1996, 면. 한명섭, 남북합의서의법제화방안, 남북합의서법제화방안토론회 국회의원이미경주최, 2007, 40면. 허전, 남북기본합의서와헌법, 법학연구, 제5권 ( ), 충북대학교법학연구소, 189면. 허태수, 남북기본합의서의법적성격에관한고찰, 국회입법조사월보 1,2 (1993), 3면. L. Oppenheim, International Law, 8th ed., Vol. Ⅰ(London: Longmans, 1955). 통일원남북대화사무국편, 남북대화, 통권제47호~제 56호. 통일원, 남북대화사료집회의록편, 제1권~ 제20 권참조통일부, 주간북한동향, 제377호 ( ~4. 10.), 7면. 통일부, 통일속보, 제98-2호 ( ), 1면. 통일부, 통일속보, 제98-6호 ( ), 2면. 계간북한동향 ( 민족통일연구원, ), 36-37면. 통일원, 통일백서 ( ), 면. 통일원, 남북기본합의서해설, 한국일보, 면. 한국일보, 면. 서울고등법원제 7 특별부 97 구 북한주민접촉신청사건불허처분취소

48 192 法學論叢第 24 卷第 1 號 청구사건판결대법원 98두14525 북한주민접촉신청불허처분취소청구사건판결 1997년 1월 16일선고한헌법재판소 89헌마240 사건결정문 조선신보, 보도림동춘, 국제조약의성립요건, 김일성종합대학학보 : 력사법학, 제49권제3호 (2003), 64면.

49 박정원 이석범 _ 남북기본합의서 의법적성격에관한비판론적검토 193 국문초록 남북기본합의서 의법적성격에관한비판론적검토 남북기본합의서가현실적으로무시되는주된원인은합의서의법규범성이확보되지못한데에서기인한다. 이에남북기본합의서와법적성격에관한논의와쟁점을정리한후학계의다수설과이에기반한정부와사법부의입장을비판적인시각에서재조명한다. 남북기본합의서의이해를돕기위하여위합의서가채택된국제 국내의시대적배경과남북관계의역사적배경그리고채택경과와그의의및내용을살펴보는것이필요하다. 남북기본합의서의법적성격에관한논란은법적구속력을인정할수있는조약성여부에관한것인데, 여기에는신사협정설과조약설로크게나뉘어진다. 또위합의서가헌법제60조제1항에따라국회의비준동의를받아야하는지에관하여도견해가대립되어있다. 이와관련하여북한과의합의는분단국내부에서체결되는특수조약이라할수있으므로헌법제6조제1항에규정된 조약 에포함시켜야한다는견해가유력하다. 정치적선언또는신사협정설과정부의입장은남북사이에국제법적법률효과를창출할의사가없었기때문에법적구속력이없는신사협정에불과하다고본다. 이입장은합의서가일반적인조약의성립요건을모두갖추었고단지남북관계가통일을지향하는잠정적특수관계이기때문에특수한절차에따라합의서의효력을발생하기로한것이라는점에비추어보면적절하지않다. 또한남북기본합의서는남북한당국이각기정치적인책임을지고상호간에그성의있는이행을약속한것이기는하나법적구속력이있는것은아니어서국가간의조약또는이에준하는것으로볼수없고, 따라서국내법과동일한효력을인정할수없다는대법원과헌법재판소의입장은남북관계에관하여중대한사실오인을하고있고타당성과실효성을혼돈한법리오해의소지가있다. 따라서 남북사이의화해와불가침및교류 협력에관한합의서 는

50 194 法學論叢第 24 卷第 1 號 조약에준 하거나 특수조약 으로간주되므로국회는헌법제60 조제1항에따라조속한시일내에 사후동의 절차를거친후그문본을교환하면법률로서의효력을가진다. 진정한남북사이의화해와번영은남북기본합의서에대하여법규범성을명확히부여하는데서시작됨을재인식하여야한다. 주제어 남북기본합의서, 법적구속력, 신사협정, 조약, 국회, 대법원, 헌법재판소, 비준동의, 특수조약, 법규범성, 남한, 북한, 특수관계

51 박정원 이석범 _ 남북기본합의서 의법적성격에관한비판론적검토 195 Abstract Critical Analysis on the Legal Nature of the Agreement on Reconciliation, Non-aggression, and Exchanges and Cooperation between South and North Korea (the Basic Agreement of Inter-Korean) Park, Jeong Won Associate Professor, Kookmin University College of Law Lee, Sock Bum Doctoral Course Graduate School of Law, Kookmin University Attorney The purpose of this paper is to re-analyse critical approach on the legal nature of the Agreement on Reconciliation, Non-aggression, and Exchanges and Cooperation between South and North Korea (the Basic Agreement of Inter-Korean), to improve inter-korean relationship in the commemoration of 20 years the sign of the Agreement. The main reason for ignoring the reality of the Agreement stems from having normative effect could not be assured. Discussions on the issues of academic theory based on our government and the judiciary's position of the legal nature of the Agreement is reviewed from a critical perspective. To help the understanding of the Agreement, it is necessary to find domestic and international backgrounds adopted the Agreement, outcomes and processes of the historical backgrounds of its significance, and contents. The MB s government has actively promoted the nuclear-free. Open policy and emphasized the Basic Agreement between South and North Korea while simultaneously undermining, what is called engagement policy the last administration. On its part, North Korea

52 196 法學論叢第 24 卷第 1 號 abrogated the provisions of the Basic Agreement concerning the western sea border between South and North Korea on January 30, In theory, this occurred because the Agreement lacked regulatory power. I will review the legal nature of the Basic Agreement between South and North Korea and then make a critical assessment of the current government and judiciary's stance with regard to this matter. The debate on the legal nature of the Basic Agreement between the South and Korea and North Korea is focused on the issues of whether the Agreement is a legally binding treaty or merely a gentlemen's agreement, and also whether the Article 60, Paragraph 1 of our Constitution requires ratification of the Agreement by the National Assembly. A majority of scholars believe that the Agreement is a legally binding special treaty which will come into effect according to the special procedure specified in the Article 6 of the Constitution. However, the current administration's position is that the Agreement is a political declaration that does not create binding international law. The Supreme Court and the Constitutional Court have also mistakenly ruled that the Agreement is not a legally binding treaty or associate treaty between States. The National Assembly should ratify the Agreement which was adopted and came into effect on as a specific treaty or associate treaty via the procedures designated in the Article 60 Paragraph 1 of the Constitution. The realistic reconciliation and mutual prosperity of inter-korean relationship should be made re-aware of the importance of the Agreement. Key Words Tthe Basic Agreement of Inter-Korean, modus vivendi, treaty, associate treaty, special agreement, South Korea, North Korea, constitutional court, supreme court, national assembly, ratification