저작권정책연구 저작권정책연구 국내외 판례 조사 및 분석을 통한 공정이용 ( F a i r 가 ) 이드 제시를 위한 연구 U s e ISBN ISBN 978-8

Transcription

1 저작권정책연구 저작권정책연구 국내외 판례 조사 및 분석을 통한 공정이용 ( F a i r 가 ) 이드 제시를 위한 연구 U s e ISBN ISBN (세트) 국내외 판례 조사 및 분석을 통한 공정이용(Fair Use) 가이드 제시를 위한 연구 연구수행기관 세종대학교 산학협력단 연구책임자 최승재

2

3 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 연구수행기관세종대학교산학협력단연구책임자최승재

4

5 제출문 한국저작권위원회위원장귀하 위원회와의연구용역계약에따라본보고서를 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 과제의최종보고서로제출합니다 년 2 월 연구수행기관 : 세종대학교산학협력단연구책임자 : 최승재 ( 세종대학교교수 ) 참여연구원 : 안건형 ( 대전대학교교수 ) 안재형 (SBS 변호사 ) 김민아 ( 법무법인시헌변호사 ) 설지혜 ( 법무법인화우변호사 ) 심성우 (SBS 변호사 ) 이재경 ( 건국대학교교수 ) 이태호 ( 중앙홀딩스변호사 ) 지윤서 ( 한동대학교국제법률대학원 ) 최종모 ( 수성대학교외래강사 ) 최재원 ( 중앙대학교법학전문대학원박사과정수료 ) 최진훈 (MBC 법무부장 ) 황경태 ( 황경태법률사무소변호사 )

6

7 목 차 제 1 장연구의의의및목적 1 1. 연구의의의 1 2. 연구의목적및방법 1 (1) 미국판결의번역 1 (2) 사례의작성 2 3. 미국법원판례동향을검토하여야할필요 3 제2장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 4 1. American Geophysical Union v. Texaco Inc. (Texaco 논문복사사건 ) 4 2. Arrow Prods., Ltd. v. The Weinstein Co., LLC (Deep Throat 사건 ) 7 3. Authors Guild, Inc. v. HathiTrust(HathiTrust 전자도서관사건 ) 9 4. Balsley v. LFP, Inc ( 허가없는성인잡지사진게재사건 ) Barcroft Media, Ltd. v. Coed Media Group, LLC ( 파파라치사진의웹사이트게제사건 ) Basic Books, Inc. v. Kinko s Graphics Corp. ( 대학강의책자사건 ) Berlin v. E.C. Publications, Inc. ( 패러디노래책사건 ) 21

8 8. Bill Graham Archives v. Dorling Kindersley Ltd. (Grateful Dead 연대기사건 ) Blanch v. Koons(Niagara 사건 ) Bond v. Blum(Bond 자서전사건 ) BMG Music v. Gonzalez (KaZaA 파일공유음원다운로드사건 ) BWP Media USA, Inc. v. Gossip Cop Media, LLC ( 인터넷뉴스연예인사진무단이용사건 ) Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc. ( 오프리티우먼 (Oh, Pretty Woman) 사건 ) Cariou v. Prince( 작품사진차용사건 ) Castle Rock Entertainment v. Carol Pub. Group, Inc. (TV 시리즈퀴즈책사건 ) Consumers Union of U.S., Inc. v. New Regina Corp. (Consumer Report를활용한진공청소기광고사건 ) DC Comics Inc. v. Reel Fantasy, Inc. ( 캐릭터형상의광고비행선사건 ) Disney Enterprises, Inc. v. VidAngel, Inc. ( 불쾌한콘텐츠삭제사건 ) Dominick Ranieri v. Adirondack Dev. Group LLC ( 주택설계도면사건 ) Dr. Seuss Enters., LP v. Penguin Books USA, Inc. ( 모자안의고양이패러디사건 ) Duffy v. Penguin Books USA, Inc. ( 절판도서일부이용사건 ) Elsmere Music, Inc. v. National Broadcasting Company ( 아이러브소돔사건 ) Encyclopedia Brittanica Educ. Corp. v. Crooks ( 교육목적영상대량이용사건 ) Equals Three, LLC v. Jukin Media, Inc. ( 유튜브바이럴비디오사건 ) 76

9 25. Estate of James Oscar Smith v. Cash Money Records, Inc., et al.(jsr 플링사건 ) Ferdman v. CBS Interactive Inc. (GameSpot 온라인사진게재사건 ) Field v. Google Inc.( 구글봇캐싱사건 ) Fisher v. Dees(When Sunny Get Blue 사건 ) Folsom v. Marsh ( 조지워싱턴대통령자서전사건 ) Fox Broad. Co. v. Dish Network, LLC ( 가정배급용방송프로그램복제사건 ) Fox News v. TVEyes, Inc. (TVEyes 콘텐츠검색서비스사건 ) Gaylord v. United States ( 한국전쟁기념우표사건 ) Graham v. Prince(Ratasfarian 표절사건 ) Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises ( 미발표원고유출사건 ) Italian Book Corp. v. American Broadcasting Companies ( 취재현장에서연주된음악이포함된뉴스방송사건 ) James Castle Collection and Archive, LP v. Scholastic, Inc. and Allen Say (James Castle 사건 ) Katz v. Chevaldina ( 비판목적글에검색서비스제공사진사용사건 ) KEEP THOMSON GOVERNOR COMMITTEE, Peter Thomson, Chairman, Orford, New Hampshire v. CITIZENS FOR GALLEN COMMITTEE, Virginia Connors, Chairman, and Hugh Gallen ( 선거운동목적음악이용사건 ) Kelly v. Arriba Soft Corp.,( 섬네일사건 ) Kennedy v. Gish, Sherwood & Friends, Inc ( 저해상도사진이용사건 ) 123

10 41. Keeling v. Hars (<Point Break> 패러디연극사건 ) Kienitz v. Sconnie Nation LLC ( 정치적의사표시를위한정치인사진사용사건 ) L.A. News Serv. v. Tullo( 뉴스서비스사건 ) Leibovitz v. Paramount Pictures Corp., ( 광고패러디사건 ) Lennon v. Premise Media Corp. (<Imagine> 의영화배경음악사용사건 ) Lenz v. Universal Music Corp., ( 유튜브동영상사건 ) Leo Feist, Inc. v. Song Parodies ( 패러디히트송가사집발간사건 ) Loew s Inc. v. Columbia Broadcasting System (<Gas Light> 패러디연극사건 ) Los Angeles News Service v. KCAL-TV Channel 9 (LA 폭동특종영상무단사용사건 ) Matt Hosseinzadeh v. Ethan Klein and Hila Klein (Bold Guy 리액션비디오사건 ) Mattel, Inc. v. Walking Mountain Prods., ( 바비인형사건 ) Maxtone-Graham v. Burchaell ( 눈물흘리는레이첼사건 ) Meeropol v. Nizer.,( 로젠버그편지사건 ) Meredith Corp. v. Harper & Row, Publishers, Inc., ( 아동심리학도서복제사건 ) Metro-Goldwyn-Mayer, Inc. v. Showcase Atlanta Co-op ( 바람과함께사라지다사건 ) Monster Communications, Inc. v. Turner Broadcasting Sys. Inc. ( 무하마드알리복싱장면사건 ) 164

11 57. NATIONAL RIFLE ASSOCIATION OF AMERICA v. HANDGUN CONTROL FEDERATION OF OHIO( 오하이오주의원명단사건 ) Nichols v. Universal Pictures Corporation ( 영화 The Cohens and Kellys 표절시비사건 ) Northland Family Planning Clinic v. Center for Bio-Ethical Reform( 낙태에관한교육영상사건 ) North Jersey Media Group Inc. v. Pirro ( 테러현장사진사건 ) Oracle Am., Inc. v. Google LLC (2018년) ( 구글의오라클소프트웨어침해사건 ) Pacific and Southern Co., Inc. v. Duncan ( 뉴스프로그램불법녹화사건 ) Paramount Pictures, Corp. v. Axanar Prods., Inc. (<Star Trek> 주요설정을차용한영화제작사건 ) Penguin Random House LLC, et al. v. Frederik Colting and Melissa Medina, d/b/a Moppet Books( 어린이도서사건 ) Perfect 10 v. Google, Inc. ( 성인잡지이미지섬네일검색사건 ) Peterman v. Republicans National Committee. ( 선거캠페인사진사건 ) Peteski Productions, Inc. v. Leah Rothman (Dr. Phil' TV쇼부당해고소송입증자료사건 ) Philpot v. Media Research Center Inc. (Kid Rock 기사사진사건 ) Princeton University Press v. Michigan Document Services, Inc. ( 복사가게강의자료사건 ) Religious Technology Center v. Arnaldo Pagliarina Lerma ( 사이언톨로지교사건 ) 201

12 71. Righthaven LLC v. Realty One Group, Inc. ( 라스베가스기사인용사건 ) Ringgold v. Black Entertainment Television, Inc. ( 교회포스터사건 ) Rohauer v. Killiam Shows, Inc. ( 소설 'The Sons of the Sheik' 영화화사건 ) Rosemont Enpters., Inc. v. Random House, Inc. ( 하워드휴즈에대한잡지기사사건 ) Roy Export Co. Estab. of Vaduz v. Columbia Broadcasting Sys., Inc. ( 찰리채플린영상사건 ) Salinger v. Colting( 소설 Catcher 사건 ) Sid & Marty Krofft Television Production, Inc. v. Mcdonald's Corp.( 맥도널드광고사건 ) SOFA Entm't Inc. v. Dodger Prods., Inc. ( 뮤지컬클립사건 ) Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc. ( 가정용녹화기사건 ) Steinberg v. Columbia Pictures Industries, Inc. ( 뉴욕커잡지홍보포스터차용사건 ) Story v. Holcombe( 서적요약사건 ) Suntrust Bank v. Houghton Mifflin Co. ( 소설패러디사건 ) Super Future Equities, Inc. v. Wells Fargo Bank Minnesota, N.A.( 웹사이트복제사건 ) Swatch Grp. Mgmt. Servs. Ltd. v. Bloomberg L.P. ( 전화회의녹음본배포사건 ) TCA Television Corp. v. McCollum ( 브로드웨이코미디공연사건 ) TD Bank, N.A. v. Hill ( 회사와직원간출판저작권분쟁사건 ) The Author's Guild v. Hathitrust ( 구글북스프로젝트사건 ) 246

13 88. Time Inc. v. Bernard Geis Assocs. ( 케네디대통령암살사진사건 ) Toksvig v. Bruce Publishing Co. ( 덴마크어원작의영어번역본사건 ) Trebonik v. Grossman Music Corp. (COM 기타운지법사건 ) Twin Peaks Productions, Inc. v. Publications International, Ltd. (Twin Peaks 드라마사건 ) Veeck v. S. Bldg. Code Congress Int'l, Inc. ( 건물표준코드사건 ) Walker v. Time Life Films, Inc. ( 영화 Fort Apache: The Bronx 표절사건 ) Warner Brothers Entertainment, Inc. v. RDR Books ( 해리포터가이드북사건 ) Warren Publishing Co. v. Spurlock d/b/a Vanguard Productions ( 바질고고스작품집사건 ) White v. West Pub. Corp. ( 공개된소송서류를이용한상업적데이터베이스서비스사건 ) White v. Samsung Elecs. Am., Inc. ( 삼성전자여배우로봇광고사건 ) Whitol v. Crow( 합창곡편곡사건 ) Williams & Wilkins Co. v. U. S. ( 의학잡지복사사건 ) Wright v. Warner Books, Inc. ( 리처드라이트전기사건 ) 290

14 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 섬네일사진을이미지검색결과로제공 어린자녀의춤과노래를유튜브에올린경우 원고소설을비판하는패러디소설 패러디사진 차용미술과공정이용 드라마에이용된미술작품 기록영화의장면을다큐멘터리에이용한경우 유명드라마나영화의가이드북 교육용낙태동영상사건 : 같은자료다른가치 대학들의도서관공유프로젝트 영화, 대본등을위해이용된저작물의 특징적요소의투자유치를위한이용 법률서류를검색가능하게변형한후사업적 데이터베이스에추가 사진저작물의요소를티셔츠등의 디자인으로사용 사진속인물을비판하기위한 당해사진의이용 원저작물을패러디로이용한자와 파생상품으로이용한자사이의관계 타인의음악저작물을영화에 15초간이용 영화를이용한풍자극제작 노래가사를의역한패러디잡지발간 타방송사의뉴스영상화면의사용 학교복사점에서의출판사저작물복사, 판매 타인의사진을잡지에게재 기업의회의내용의녹음본을온라인상배포 역사적인록밴드영상물일부의 뮤지컬제작에이용 코미디동작, 농담의연극에이용 방송국이언론사의사진을소셜미디어에게재 344

15 26. 원작주인공의노년의모습을가상하여소설에사용 실존인물에관한저서에서실존인물이남긴편지를이용 고전소설의일부내용을삭제, 요약한후그림을추가하여어린이용도서출판 작고한작가의전기에서해당작가의저작물을이용 기존의삽화또는표지등을추후에별도로묶어서해당저작자의전기형식으로출간 뉴스에게재된저작권자를촬영한사진을저작권자를비평할목적으로이용 파파라치사진을무단이용 파일공유시스템을활용한무단다운로드 소비자평가보고서내용의광고이용 비영리종교단체가도서를디지털화하여웹사이트에게시 회사의출판계약에따라재직한기간동안작성했던미발행원고를사용한책출판 정치인을비판하기위하여회의녹화영상을사용 온라인판매업체가재판매목적으로제품이미지를게시 언론사가개인이 SNS에게시한사진을관련기사에이용한경우 유명영화를배경으로팬필름제작 타인의음악저작물을정치적목적으로이용 특정인의정치적신념에관한기사를쓰기위하여해당인물이촬영된사진을사용 온라인간행물에타인의사진이용 타인의동영상을논평하는 리액션비디오 제작 영리회사의사내연구원들이업무와관련하여과학전문학회지를복사하여이용 393

16 46. 공개된법률서류들을좀더검색이가능한 형태로변형해상업적데이터베이스에추가 인터넷상바이럴영상들을이용한동영상제작 유명텔레비전프로그램에대한퀴즈책출판 음악샘플링 소비자보고서의제품평가를광고에사용 402 제4장미국판례동향분석과우리저작권법해석의가이드라인 ( 시사점 ) 미국법원의공정이용에대한판례동향 공정이용을위한 4가지판단요소의적용에대한가이드라인 421 제 5 장결론 425 참고문헌 426 부록 428

17 제 1 장연구의의의및목적 요약문 국내외판례조사및분석을통한 공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 저작권법제35조의 3은저작물의통상적인이용방법과충돌하지아니하고저작자의정당한이익을부당하게해치지아니하는경우에는저작재산권자의허락을받지아니하고저작물을이용할수있도록 신설된바있다. 최근디지털환경의변화와발전등급변하는환경속에새롭게등장하고있는저작물이용행위에는저작권법의구체적인저작재산권제한규정들을적용하기곤란하기때문에공정이용일반규정인제35조의3 의활용필요성이높아질것으로예상된다. 그러나현행저작권법공정이용일반조항은추상적이고개방적인규정형식을가지고있으며, 2016년개정을통해법원의최종판단이전에는규정의적용여부를예견하는데한계가있는것이현실이다. 따라서공정이용법리가이용된국내외사례들을조사하고분석하여공정이용일반조항의구체적인적용여부에관한기준을마련할필요가있다. 이에본연구는미국판결 100개를원문전체를보고미국저작권청이선정한판결을중심으로하여 2019년현재의시점에서다시요약함으로써기존번역의오류등을점검하고공정이용일반조항관련판례들의전체적인흐름을볼수있다. 이를기반으로미국판결들중에서도우리법제에대한시사점을도출하고, 50개의판결을별도로분석하여저작권상담인력이나법조계등실무자들이활용할수있도록사례화작업을진행하였다.

18 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 Abstract A Study on the Presentation of Fair Use Guidelines through Case Studies and Analysis in Korea and Abroad Article 35-3 of the Copyright Act was established to enable the use of copyright works without the permission from the rights holder if it does not conflict with the usual use of the work and does not harm the rights of the author. The need for the use of Article 35-3 is expected to increase since it is difficult to apply specific regulations of limitations on author s economic rights, which have emerged amid rapidly changing conditions such as the changes and development of the digital environment. However, the current fair use clause has an abstract and open form of regulation, and the reality is that there are limitations in predicting the application of the regulation before the court s final judgment. Therefore, it is necessary to prepare a standard for the specific application of the fair use clause by analyzing domestic and foreign cases. In this study, 100 fair use cases from the United States had been selected, reviewed, and summarized to give readers a general view for understanding the development for fair use cases. Based on such analysis, this study drew the implications of the Korean legal system among the U.S. cases. Furthermore, 50 case studies were made out of 100 cases to provide specific understanding.

19 제 1 장연구의의의및목적 제 1 장 연구의의의및목적 1. 연구의의의 본연구보고서는한국엔터테인먼트법학회가한국저작권위원회의과제로수행한보고서이다. 연구에는한국엔터테인먼트법학회회장인최승재교수 ( 세종대학교 ) 가책임연구원으로, 한국엔터테인먼트법학회회원인안재형변호사와안건형교수 ( 대전대학교 ) 가팀장으로, 연구원으로김민아 ( 변호사 ), 설지혜 ( 변호사 ), 심성우 ( 변호사 ), 이재경교수 ( 건국대학교 ), 이태호 ( 변호사 ), 지윤서 ( 석사과정 ), 최종모 ( 박사 ), 최재원 ( 박사과정 ), 최진훈 (MBC 팀장 ), 황경태 ( 변호사 ) 가번역팀으로참여하였다. 우리나라에서저작권법상공정이용조항 ( 저작권법제35조의3) 이입법되었지만실제로그적용이활발하게이루어지고있지도않으며그판단기준에대한연구도필요한상황이다. 연구자들은본연구가한국저작권위원회가제시한과제인 100개의미국법원의판결을분석하여이를 50개의사례로정리하는작업을수행하였다. 이를통해서향후공정이용조항에대한가이드라인제시를위한기초연구를수행하였다. 2. 연구의목적및방법 (1) 미국판결의번역 1) 판례의선정 본연구를통해서미국법원의공정이용관련판례 100 개를미국저작권청이선정한판례 1) 1) 저작권청의판례는 Source: U.S. Copyright Office Fair Use Index. For more information, see 1

20 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 중에서선정하였다. 더해서미국의공정이용판결에대하여국내문헌들에서언급하고있 는판결들을동시에선정하였다. 1차판례선정작업은미국저작권청의판결 200여개에서 100개를선정하였다. 이때선정된판결중에서의미가있는판결 50개를 2차적으로선정하였다. 그기준은다음과같다. 1) 국내문헌에서이미공정이용판결로인용되고있는판결들, 2) 미국문헌에서랜드마크판결이라고소개되고있는판결, 3) 위의두가지기준에해당되지않더라도공정이용의요소를분석하는것에도움이되는판결이선정의대상이되었다. 2) 분석팀의구성및작업이후연구진은번역을위한팀을구성하여 2개의팀으로나누어 100 개의판결들을각 50 개씩전문을보고이를요약하였다. 연구진은표준적인비교와사후연구에도움을주기위해서사실관계, 법원의판단, 사건의의의순으로 12 명의번역자들에게공통의목차를제공하여이에따라번역을진행하도록하였다. 각번역담당자는자신에게부여된판결의원문을보고원문의전심급을이해한후이를요약하고이판결요약에각자미국저작권법제107조의 4가지공정이용판단요소중어느요소를중심으로하여판단하고있는지에대한분석을더했다. 번역이마무리된뒤에는번역결과물을다시운영진 ( 최승재책임연구원, 안재형, 안건형 팀장 ) 이번역결과물을다시살펴보고오류를점검하였다. (2) 사례의작성미국판결의분석결과를통해서그흐름을본뒤에이를기초로해서사례를 50개작성하였다. 이들사례들은미국판결의사례를참고하였고특정한사례와연결된분석을하는경우도있지만복수의사례를합쳐서하나의사례를만든경우도있었다. 사례작성에는책임연구위원과최종모박사, 외부자문위원인박준우교수 ( 서강대학교법학전문대학원 ), 이규호교수 ( 중앙대학교법학전문대학원 ), 박경신교수 ( 경희사이버대학교 ) 가참여하였다. 이를통해서책임연구원이판례의동향을정리하고, 한국저작권위원회가상담등을하거 나학계나실무에서이를참고하여가이드라인을작성하기위한아이디어를정리하여제 시하고자하였다. 2

21 제 1 장연구의의의및목적 3. 미국법원판례동향을검토하여야할필요 공정이용법리는미국에서도판례법이다. 성문법은단순히판단기준내지요소만을제공할뿐구체적인사건에서의적용은법원의판례를통해서형성되고발전한다. 일본의경우나가야마교수가이런점을들어사법부의부담이커질것이라는이유로도입에반대한바있고, 미국에서도실제성문법의입법전후에법리발전을선도한것은법원이었다. 문제는우리법원의경우아직법원의판례가정립될시간적인여유가없었다. 그렇다면이런점에서미국법원의판례전개는두가지점에서우리법리형성에서중요하다. 첫째, 우리법이미국과의자유무역협정으로들어온조문이라는점에서미국저작권법을계수한것이라고할것이므로그계수를한국가의법리전개를우리가참고하는것은너무나당연하고필요한일이라고할것이다. 예를들어미국저작권법제107 조와마찬가지로우리저작권법제35조의3 제2항제1 호도공정이용여부를결정하기위한첫번째요소로서저작물이용의성격과목적 (purpose and character of the use) 을제시하고있다. 이런같은요소의판단은저작권법의차이에도불구하고동일또는거의유사하게고려될수있다고본다. 둘째, 우리저작권법의체계가미국저작권법과완전히동일하지는않으므로이점에서 기존의우리나라의대륙법계의저작재산권제한법리들과의조화를고려하여야할것이 나, 2) 이런조화를위해서도미국법원의판례법을정확하게이해하는것이필요하다. 2) 최승재, [ 판례평석 ] 저작권법제 28 조의해석방법과저작권법제 35 조의 3 과의관계, 대한변협신문, 자. ; 박준석, 저작권법제 28 조인용조항해석론의변화및그에대한비평, 서울대학교법학제 57 권제 [3 호 2016 년 9 월 3

22 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 제 2 장 미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 1. American Geophysical Union v. Texaco Inc. 3) (Texaco 논문복사사건 ) (1) 사실관계본사건의원고는미국지구물리학회및그이외의 82개의과학기술잡지출판사들이며, 피고는주식회사 Texaco( 이하 텍사코 라한다.) 이다. 텍사코에고용된연구자들 400명내지 500명정도는일반적으로과학산업에종사하는연구자들이의례적으로그러하듯, 자신들의연구에유용할것으로예상되는특정논문을직접복사하곤하였다. 이러한원저작물의직접복사는같은연구를하는연구자들이동일한자료를공유하여연구할수있게하고방대한원저작물내용중연구에필요한부분만을쉽게참조할수있게하며, 원저작물을빌리기위해반복적으로도서관에가야하는수고를줄여주는등여러가지이점이있다. 또한원저작물의내용을글로직접옮길때발생할수있는오류의위험을없애고, 원본을손상시키지않고사본에직접메모할수있다는이점도있다. 이에원고들은텍사코의직원들이아무런사전허락을받지않은채잡지에실린개별논문들을반복적으로복사하여광범위하게배포함으로써자신들의저작권을침해하였다고주장하였고, 피고는이것이공정이용에해당한다고반박하였다. 피고는자신의사내연구자들이원고의저작물을복사, 이용한것은과학연구의수행에필요한합리적이고관습적인관행이므로, 출판사의저작권을침해하지않는다고주장하였다. 3) Amerian Geographical Union v. Texaco Inc., 60F.3d 913 (2d Cir. 1995) 4

23 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 본사건의주요쟁점은영리목적의회사가그업무와관련이있는과학기술전문저널에 게재된저작물을사내의과학연구를위해고용된연구자들로하여금무단으로복사하여 사용하도록한것이저작권법제 107 조의공정이용에해당하는지여부이다. (2) 법원의판단 1) 1심지방법원은텍사코직원들이원고들의잡지에게재된논문을복사하는행위가공정이용에해당하지않는다고판단하였다. 법원은공정이용의첫번째요소인이용의목적및특징과관련하여, 2차적이용이변형적 (transformative), 생산적 (productive) 인지아니면단순대체물 (merely superseding) 인지여부를판단할때, 이윤적인동기유발은거의중요하지않다고밝혔다. 본사안에서텍사코의이용의주된목적은연구자들사이에서향후참고를위해해당저널을보관하고, 이후연구에필요한발췌부분을다시찾는수고를덜고, 원저작물을다시빌리는수고를더는것에있는데, 이러한종류의복사는원저작물에새롭거나변형적인기여를전혀하지않으므로, 첫번째요소에의해정당화될수없다고하였다. 또한연구자들이연구를위해복사본을사용하고이를재판매하지않는다는사실에도불구하고, 해당연구는텍사코의사내연구로서, 그목적은텍사코의경쟁력과수익성을향상시킬새로운제품과프로세스를만드는것이었으므로, 결국이는이익을창출하기위한상업적맥락에서이용된것이라고판단하였다. 공정이용의세번째요소인이용된부분의양과중요성과관련하여, 피고는원저작물의평균페이지가약 200페이지인반면연구자들이복사이용한부분의평균페이지는 8 10페이지에불과하여실질적인양에해당하지않는다고주장하였다. 그러나지방법원은원고가잡지에대해저작권등록을할때 200 페이지전체를하나의저작물로본것이아니라, 그에게재된각각의논문, 노트또는편지들을별개의저작물로보아저작권을부여받았다는점을지적하며, 피고의이용이각각의저작물에대해실질적인양에해당한다고판단하였다. 공정이용의네번째요소인이용이원저작물시장에미치는영향에대하여, 지방법원은 텍사코가복사를중단한다면원저작물인잡지의구독자수를어느정도증가시킬것이라 5

24 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 는원고의주장을받아들였다. 텍사코는합리적인비용을지불하고원고인출판사들로부 터복사본을제공받을수있으며, 이것은출판사에상당한추가수익을제공하고그들의 저작권에가치를더할것이라고판단하였다. 2) 2심 4) 제2 순회항소법원은원심판결을확인하면서, 피고가허락없이잡지기고문을복제하는행위는공정이용에해당하지않는다고판단하였다. 이와같은결론에앞서, 법원은피고의행동들이 피고용인인연구자들이기고문을복제하는행위를독려함으로써대가의지급없이할수있는복제행위를확대시키는체계적인과정의일부 라고평가했다. 구체적으로, 항소법원은피고의연구자들이단순히편의를위해복제행위를하고있었다는데주목하였는데, 이것은변형이용가능성을고려하지않는행위였다. 게다가피고의연구자들은해당기고문들을통째로복제하였는데, 법원은이러한복제행위가출판자가해당기고문에대해구독료를받거나라이선싱계약을통해얻을수있는상업적가치를방해한다는점을인정하였다. (3) 사건의의의본판결은회사내에고용된연구자들이자체적인연구를위하여관련분야의과학잡지에실린논문을복사하여사용하는행위도공정이용으로서허용되지않는다는점을분명히판시하고있다. 특히본판례는원문에변형을가하는등새로운창작성을가미하는경우가아니라, 원문을통째로복제하는경우에는원문의시장적가치를잠식할수있다는점에서저작권침해가능성이더크다고보았다. 4) U.S. Court of Appeals for the Second Circuit 6

25 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 2. Arrow Prods., Ltd. v. The Weinstein Co., LLC 5) (Deep Throat 사건 ) (1) 사실관계엔터테인먼트회사인원고는딥스로트 (Deep Throat) 라는제목의포르노영화에대한저작권자이다. 2013년경피고는러브레이스 (Lovelace) 라는제목의영화를제작하였는데, 이영화는딥스로트에출연한영화배우린다러브레이스 (Linda Lovelace) 의전기에기초한작품이었다. 원고는피고작품중세장면이딥스로트의해당장면을그대로사용함으로써저작권을침해하였다고주장하며소를제기하였다. 이에대하여피고는딥스로트의해당장면을사용한것은공정이용에해당하므로저작 권법위반에해당하지않는다고주장하였다. 본사건의쟁점은원고의영화저작물중일부장면을피고가원고영화의주연배우에관 한새로운영화에서사용및재가공하는것이공정이용에해당하는지여부이다. (2) 법원의판단지방법원은피고가영화딥스로트중세장면을재창조및사용 (recreation and use) 하여주연여배우의전기영화를제작하는것이공정이용에해당한다고판단하였다. 법원은피고의작품이주인공의삶에관해 새롭고비판적인시각 을제공하고있다는점에서, 원저작물의변형적 (transformative) 사용에해당한다고판시하였다. 즉, 원고의저작물은노골적인 17개의성적장면을담은포르노영화인데에반해피고의작품은원저작물주인공의비극적인이야기를기록하고, 저작물의제작에대한다른관점을제공하는중요한전기영화로서, 어떠한성적장면도들어있지않다. 또한법원은딥스로트라는원작의창작성에도불구하고, 피고가원작중짧은세장면만 을복제하였을뿐이며, 피고의작품에서는영화촬영을둘러싼완전히새로운대화뿐만 5) Arrow Prods., Ltd. v. The Weinstein Cp., LLC, 44 F. Supp. 3d 359 (S.D.N.Y. 2014) 7

26 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 아니라감독, 프로듀서, 음향감독, 카메라감독의역할을하는배우들도포함된다는점에 서, 피고의작품은주인공의인생에초점을맞추기위해원저작물의세장면을재창조하 였고, 재창조된장면은원작과확연히다르다고보았다. 또한법원은피고가저작물을무단으로사용하여이익을얻을때공정이용에해당하지않을가능성이크지만, 상업적이용이있다고하더라도반드시불공정이용에해당하는것은아니라고밝혔다. 대신에법원은새로운이용이더변형적일수록상업적인지여부의중요성이줄어들것이라고판시하며, 피고가상업적목적을위해해당작품을만들었다는것에는의심의여지가없지만, 작품의변형적요소를감안하여이부분에큰의미를두지않는다고판결하였다. 공정이용의두번째요소인저작물의종류및용도와관련하여, 법원은원저작물이사실적이고정보전달적작품에가깝다면공정이용이인정될가능성이높으며, 창의적이고표현적인특성을가진영화는저작권보호의핵심에가까우나, 이두번째요소는 변형적이용이있음이밝혀졌을때덜중요하거나심지어전혀중요하지않게평가된다. 고판단하였다. 공정이용의세번째요소인이용된부분의양과중요성과관련하여, 법원은원작의상영시간은 61분임에반해이용된부분은 4분내외라는점과, 이용된각각의세장면이원작주인공의전기적이야기를묘사하는데분명하고중요한목적을각각제공한다고밝히며, 피고가창조적인목적을달성하기위해원작을필요이상으로모방하지않았다고판단하였다. 공정이용의네번째요소와관련하여, 법원은원저작물은포르노영화이고피고의작품은 전기영화라는점에서, 피고의작품이원작에대한수요를대체할수없다고판단하였다. (3) 사건의의의본판결은원작의장면을차용하는경우에도이를일부변형하여사용하고, 원작중세장면만을짧게따왔을뿐중요장면을대부분사용하는상황이아니며, 포르노영화주인공의전기영화를제작하는데만들었다는점에서완전히다른목적을가지고있고, 이러한사용으로새로운시각을제시할수있는경우라면저작권법상공정이용에해당한다는법리를제시하고있다. 8

27 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 3. Authors Guild, Inc. v. HathiTrust 6) (HathiTrust 전자도서관사건 ) (1) 사실관계피고들은여러곳의대학들과그교직원들로서, 이들은주식회사구글 (Google) 과함께협력하여자신들의도서관장서들을디지털화하는구글북스 (Google Books) 프로젝트를진행하였다 년경, 참여대학들중일부가본사건의피고인하티트러스트 (HathiTrust) 를만들었는데, 이것은하티트러스트전자도서관 (HDL) 을위한행정조직이었고, HDL 은일종의공유전자보관소였다. 소송당시하티트러스트의회원들은약 80여개의단과대학, 종합대학및기타비영리연구소등이었다. HDL 은천만개가넘는저작물의전자사본을보유하고있었고, 이저작물들은 수세기에걸쳐출판되고, 수많은언어로작성되어있었으며, 생각할수있는거의대부분의주제를다루고있었다. 하티트러스트는이러한전자사본들을통해 (1) 일반대중들이원문자체를검색할수있는데이터베이스를만들고, (2) 도서관이용자들이작품원문에접근할수있도록허락하는대신그출력은어렵도록하였으며, (3) 도서관들이소장하고있던원본이유실 손상또는도난당하였으나이를대체할수있는사본을다른곳에서적절한가격에구할수없을경우이를대체할수있도록하였다. 원고들은개인작가또는작가조합으로서, 피고들의위와같은행위가자신들의저작권 을침해한다고주장하였다. 본사건의주요쟁점은피고들이타인이저작권을보유한저작물을복제하여전자사본 보관소를만들어사용한행위가저작권법상공정이용에해당하는지여부이다. (2) 법원의판단 1) 1심지방법원은피고들의행위가저작권법상공정이용조항에의해보호된다고판단하였다. 공정이용의첫번째요소인이용의목적과특징에관하여, 법원은저작권법제107 조에의해이용의목적이상업적인것이아닌학문, 연구, 교육을위한것이라면일응의 (prima 6) Authors Guild, Inc. v. HathiTrust, 755 F. 3d 87 (2d Cir. 2014) 9

28 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 facie) 공정이용에해당하는사건이라는점을확인하였다. 피고의디지털화된도서자료들은방대한양의장서중필요한도서의내용을훨씬더효율적으로검색할수있도록하였으며, 더나아가디지털화된프로그램은도서관에서의도난, 손실, 파손또는도서의순환에의한자연적손상으로부터원작품을보존하는데에도도움이되며, 피고의디지털화된자료는종이책을읽는데장애가있는사람들에게다양한형태의디지털화된도서자료에대한접근을허용하므로, 법원은본사안에서피고의이용목적은완전히상업적인목적보다원저작물을통한연구, 학문, 교육을돕기위한목적이더크다고하였다. 또한지방법원은캠프벨 (Campbell) 케이스를인용하여, 첫번째요소의또다른판단기준은해당이용이 변형적 이용인가에있다는점을확인하였다. 본사안에서피고의원저작물이용목적은원저작물에대한실제적접근보다는, 이용가능한우수한검색능력의제공이며, 실제로피고는우수한검색능력을가진프로그램을구축하여 텍스트마이닝 (text mining) 과같은전에없던새로운학문적조사방법을만들어냈다. 또한종이책을읽는것에장애가있는사람들의접근을용이하게하는목적으로원저작물을디지털복사본으로이용하는것은원저작물이의도하던것이아니었으므로, 변형적이용에해당한다. 한편, 공정이용의네번째요소인시장또는잠재시장에의영향에대해, 법원은 2차적사용이원래작품의시장을잠식하는지여부를검토하여야하고, 이때 시장 이란원저작자가개척하였거나또는개척하도록다른사람에게허가하는정도의시장만을말한다고밝혔다. 그런데본사안에서피고의두가지주된변형적용도인 효율적인검색기능제공 과 읽는것에장애가있는사람들에의접근성제고 는새로운시장으로, 법원은이로인해원고의기존도서시장에아무런영향도없다고판단하였다. 2) 2심 7) 제2 순회항소법원은피고들의첫번째이용 원문을검색가능한데이터베이스화하는작업 이공정이용에해당한다고판단하였다. 이에따르면, 이러한이용은 철저히변형가능 (quintessentially transformative) 한데, 이것은 단어검색결과는그목적, 형태, 표현, 의미및그단어가추출된해당페이지 ( 그리고그책 ) 의메시지에따라달라지기 7) U.S. Court of Appeals for the Second Circuit 10

29 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 때문이다. 더나아가법원은이러한전자사본들은 HDL 의공중서비스를활성화하고천재지변또는자료유실과같은위험성을경감하는데필수적이라고보는것이합리적이라고언급하였다. 나아가법원은전문검색서비스가저작물을대상으로하는현존하거나잠재적인어떠한전통적인시장에대하여도아무런위해를내포하고있지않다고판단하였다. 항소법원은또한피고들의두번째이용 - 출력이불가능한원문접근서비스 - 역시공정이용에해당한다고판단하였다. 법원은원문접근서비스의결과가변형가능하지않다고하더라도, 첫번째법률상의요소로서그러한서비스를제공하는것이유효한목적에해당한다고결론짓고있다. 이에따르면, 텍스트복사본은문구검색및문자음성변환 (text-to-speech) 을위해필요하고, 이미지복사본은장애를가진많은이용자들이작품에접근할수있는추가적인방법을제공해줄수있다는점에서, 피고들이텍스트와이미지복사본을보유하는것은매우합리적인일이다. 마지막으로, 법원은장애인들이접근가능한책에관한현재시장상황이미미하다는점에서, 네번째요소가공정이용이라는판단근거로작용한다고언급하였다. 다만피고들이저작물의보존을위하여전자사본을사용하는행위와관련하여, 법원은 원고들이그에관련한청구를할수있는자격을가지고있는지에관한판단이필요하다 는점에서 1 심법원의판단을파기 환송하였다. (3) 사건의의의타인이저작권을보유한저작물을복제하여전자사본보관소를만들어사용한행위가저작권법상공정이용에해당한다고판시한사례로서, 전자사본으로자료를보관, 검색할수있는기술이확보되고, 그와같은보존및이용의필요성이커지면서이를허용할수있는법리적근거가마련된사례로평가할수있다. 11

30 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 4. Balsley v. LFP, Inc 8) ( 허가없는성인잡지사진게재사건 ) (1) 사실관계원고캐서린발슬리 (Catherine Balsley) ( 애칭 : 캐서린보슬리 (Catherine Bosley)) 는텔레비전여성뉴스앵커로서허슬러 (Hustler) 라는성인잡지를소유하고있는 LFP Inc. (Larry Flynt Publishers; 이하 LFP 라한다 ) 가그녀가소유한사진저작물의저작권을침해하였다고주장하였다. 2003년도에한아마추어사진가는원고의동의없이그녀가휴가기간동안에 젖은셔츠콘테스트 에참가한사진을촬영하였는데그사진가가그사진을인터넷에올린후원고는해고당하였다. 그이후에원고는그사진에대한저작권을취득하였고, 이를 2004년도에미국저작권청에등록하였다. 피고가소유한허슬러는저작권으로보호되는그사진중의하나를 2006년도에발행된잡지에게재하였고이로인하여소송이시작되었다. 피고의주장에따르면, 피고는저작권자를찾는데실패하였고법무팀에문의한바그사진의이용이공정이용에해당한다는자문을받았다는것이다. 피고는 1심에서피고의책임을인정한배심원평결에대해항소하였다. 본사건의주요쟁점은피고 ( 항소인 ; 이하 피고 라한다 ) 의허가받지아니한원고 ( 피항소 인 ; 이하 원고 라한다 ) 사진저작물의이용이공정이용에해당하는지여부이다. (2) 법원의판단이용의목적과성격요소를판단하는데있어이용의성격이상업적목적인지아니면교육적목적과같은비상업용목적을가진이용인지를가려야한다. 이런목적과함께변형적사용인지여부도중요한기준이된다. 왜냐하면이러한창조는저작권의목적인과학과예술을진흥하는데부합하기때문이다. 여기서상업적목적이란오로지수익을얻을목적만을가졌다는의미가아니라정당한가격을지불하지않고저작물을도용하여이득을얻으려는것을말한다. 이사건에서피고 LFP 가원고발슬리 (Balsley) 의사진을사용한것은명확히상업적목적 때문이었다. 피고가소유한잡지인허슬러의편집자들은잡지의 핫뉴스베이브 섹션이 8) Balsley v. LFP, Inc., 691 F.3d 747 (6th Cir. 2012). 12

31 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 고객의흥미와판매, 수익의확보를위한것이었다는것을인정했다. 그다음으로이러한사용이변형적이었는지여부를검토해야하는데피고 LFP 가사용한발슬리의사진은원저작물의일부를그대로가져오거나재출력하였을뿐이고어떠한창조적메시지나의미도부가하지않았다고판단하였다. 원저작물의성격과관련하여법은일반적으로픽션이나판타지보다사실적결과물이더배포될필요가있다는점을인정한다. 이요소를판단함에있어두가지측면이고려되어야하는데첫째는사실적결과물보다저작권법의보호를더받을필요가있는창조적작품인지여부와둘째, 공개된적이없는작품인지의여부이다. 이사건에서두번째측면은이사건사진이이미공개된바, 해당이없으므로첫번째측면을검토해야한다. 피고 LFP 는사진도창조적결과물일수있다는점을인정하나이사건사진을촬영한사진사는원고인발슬리의자세나포즈를유도하거나이미지배경을창조한적이없으므로창조적결과물로간주할수없다고주장한다. 원고발슬리는이에대해사진사가필름의노출정도를조절하였으므로창조적결과물에해당한다고반박한다. 제9 순회항소법원은사진이사실적인지혹은창조적성격을갖는지를판단한사례가없다. 제9 순회항소법원은사진이일반적으로창조적성격을지닌다고판시한반면, 제1 순회항소법원은사실적성격과창조적성격을둘다가진다고판시하였다. 제9순회항소법원은사진이다양한정도의창조성을지닌다는점에동의하며, 발슬리의사진은이두요소를다가지고있다. 배심원단은원고에좀더유리하게판단하였다. 한편, 이용의양과중요성에있어항소법원은피고가원고의사진컬렉션전체가아니라단한장의사진만이이용되었으므로이세번째요소가자신들에게유리하게판단되어야한다고주장하나피고는이사진의전체부분을이용하였으므로피고의주장을받아들이지않았다. 마지막으로시장에끼친영향에관하여, 법원은원고가그사진으로어떠한경제적이득 을얻을의도가없었으므로경제적손해가존재하지않는다는피고의주장을배척하였다. 대신에원고가그사진을경제적으로이용할의도가없었다하더라도피고의상업적이 13

32 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 용이원고의작업에부정적인영향을가하였다고판단하였다. (3) 사건의의의공정이용의요소를판단함에있어원저작물에어떠한부가적인메시지나창작의요소를더하였는지를검토하는한편, 원저작자에게끼친경제적인손해요건을검토하는기준이원저작자가설사저작물로서경제적인활동을할목적이없었다고하여도원저작자의장래의작업에영향을주는경우까지의손해로포함하여야한다고판결한사례이다. 경제적손해의요건을폭넓게보고있는점을확인할수있는사례로그의의가있다. 14

33 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 5. Barcroft Media, Ltd. v. Coed Media Group, LLC 9) ( 파파라치사진의웹사이트게제사건 ) (1) 사실관계원고바크로프트미디어 (Barcroft Media, Ltd.) 와페임플라이넷 (FameFlynet, Inc.) 은연예관련보도사진의공급업자이자유명인사들의다양한파파라치사진과비디오에대한저작권을소유하고있다. 원고들은고용계약, 배정계약등의형태로그들과지속적인관계를맺고있는사진작가들로부터유명인사들의사진과비디오를얻고, 이러한이미지들에저작권등록을하였다. 피고코에드미디어그룹 (Coed Media Group, LLC) ( CMG ) 는대중문화, 스포츠, 오락관련웹사이트를운영하고있는데, 주로이미지구독서비스를사용하여자사웹사이트를사진으로채우고웹사이트의광고공간을팔아돈을번다. CMG 는허가수수료나다른방법으로허가를받지않고자사웹사이트에원고가저작권을가진여러장의사진을게시했다. 피고 CMG 는원고가해당이미지에대한저작권을가지고있으며사전허가없이이미지를사용했다는것을인정했지만그것은공정한이용이었다고주장했다. CMG 는 2014 년부터 2016 년 3월까지자사홈페이지에원고가저작권을가진 12개의이미지를게시했다. 유명연예인사진의자른버전은모두웹페이지상단에직사각형배너사진들로게시되었고, 그밑에 데일리덤프스 (Daily Dumps) 라는텍스트링크를걸어다른웹사이트의연예인가십기사와연결되었다. 이이미지들은링크텍스트를포함하고 CMG 웹사이트의로고에맞추기위해편집되었다. 유명여배우사진의섬네일버전도웹사이트배너이미지아래에링크로게시되었다. 해당섬네일이미지는여배우의외모에대해논평하고 소셜미디어에서논란의행태를보인후그녀의건강이나아진것을보여주기위해 라는제목의글과함께이미지전체가이용되었다. 또다른유명여배우의사진은하체부분이잘라져하의패션트렌드를보여주는 25개의사진갤러리에포함되었다. 9) Barcroft Media, Ltd. v. Coed Media Group, LLC (297 F.Supp.3d 339) 15

34 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 2015년 5월, CMG 는원고페임플라이넷으로부터이미지사용에관한중지요청서한을받았고, CMG와페임플라이넷은해당사진들을월수수료를지불하고계속사용한다는내용의구두계약을협상하기시작하였다. 그러나협상과정에서계약은결렬되었고 1년여뒤인 2016년 9월 29일원고들은저작권침해소송을제기하였다. (2) 법원의판단 1) 1심법원은피고의공정이용주장이불충분하다고판단하고, 원고에게가처분구제 (injunctive relief) 권한과 CMG가이미지를사용하기위해지불했어야할실제및법적손해에대한권리를부여한다고판결했다. 공정이용의첫번째요소이용의목적과성격에대해법원은 CMG 의이미지사용은원저작물과동일한방식으로이미지를표시하고동일한목적으로이용되었기때문에 CMG 에게불리하게작용한다고판단하였다. 파파라치사진들, 즉대부분의이미지들은연예인들의활동을기록하고그들의패션과라이프스타일을묘사하며, 그들의삶에대한소문과가십기사들을게시하기위해사용되었다. CMG 가이미지를사용하여연예인기사를위한배너이미지와미리보기역할을하고, 연예인가십기사를첨부하고, 유명인사들의패션동향을제공하려는것은원저작물의목적과성격에모두일치한다. 법원은 Konangataa 10) 판례를인용하며온라인상에서이슈가된사진이나비디오에대한뉴스기사는이슈가무엇에관한것인지설명하기위해해당사진이나비디오의클립을공정하게이용할수있지만, 피고의이용은그러한논평적이거나변형적목적의경우가아니라고하였다. CMG 웹사이트의기사들은이미지자체에대해논평하거나비판하거나보고하지않았다. 대신에그들은사진속유명인사를묘사했기때문에이미지들을예시적인보조도구로사용했다. 법원은만약이러한이용이공정이용에해당된다면저작권으로보호된사진이그사진의주제또는주인공에대한뉴스기사와함께사용될때마다저작권보호를없앨것이라는우려를표하였다. 10) Konangataa v. Am. Broadcastingcompanies, Inc., No. 16-CV-7382 (LAK), 2017 WL , at *1 (S.D.N.Y. June 21, 2017) 16

35 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) CMG 는방문자들을연예인뉴스와가십을포함한다른사이트로유인하는링크를제공하여새로운정보나의미를추가했다고주장하지만, 법원은이미지에추가된링크는이미지와는별개인 데일리덤프스 라는단어로, 이미지자체에의미나정보를추가하지않고새로운창조적또는표현적목적없이원본에스며든것이라고하였다. 또한해당웹사이트가수익성이없고몇년째적자를내고있기때문에이미지를사용하는것이상업적이지않다는 CMG 의주장에대해, 법원은수익과비수익구분의핵심은이용자가저작권이있는자료를가격을지불하지않고착취함으로써이익을얻을가능성이있느냐이며해당이미지들은가격을지불하지않고 CMG 의수익에기여하도록설계되었으므로상업적이용이라고하였다. 두번째요소인이용된저작물의본질에대해원작이창의적이든사실적이든모두어느정도의저작권보호를받을권리가있기때문에두번째요소는종종공정이용분석에큰도움이되지않는다고밝혔다. 법원은원고의이미지는본질적으로사실적이기때문에이요소는 CMG 에게유리하지만단지미미할정도일뿐이라고하였다. 사진작가들은자연스럽게등장한유명인사들을포착하였고사진속인물을감독하거나배경을변경하거나이미지에창조적인힘을가하거나다른이미지를접목시키기위해많은노력을기울이지않았다. 법원은대중앞에서걸어다니는연예인의사진은표현력이결여된것은아니지만, 그이미지는창조적인작품보다저작권보호의핵심에서떨어져있다고하였다. 하지만그럼에도이요소는공정이용판단에큰비중을두지않는다. 세번째요소인이용된부분의양과중요성에대해법원은 CMG 는웹사이트에서원본사진의대부분을원본그대로사용했고, 일부사진들은배경과연예인의신체일부를잘라냈지만이는방문자들의관심을끌가능성이가장높은부분을잘라낸것이므로충분한내용을제공했다고판단하였다. 법원은더중요한것은 CMG 가이미지를변형적방식이아닌원저작물이의도했던대로그대로사용한것이므로합리적이지못하다고하였다. 따라서해당이용은질적, 양적모두본질적으로비합리적이라고판단하였다. 마지막요소인원저작물의잠재적시장또는시장에대한영향또한원고에게유리하다. 법원은 CMG 가원저작물이의도한것과완전히같은목적으로이미지들을게시했기때 17

36 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 문에이러한이용은시장에서원래작품의기능을빼앗는다고하였다. 원저작물과달리웹사이트에는저해상도버전을사용했기때문에원래시장을빼앗지않는다는 CMG 의주장에대해법원은고해상도버전을위한독립적인시장이존재하거나또는파파라치사진을보는시청자들이사진의해상도차이에대해동등하게만족하지않는다는것을 CMG 가보여주지못했다고하여이러한주장을받아들이지않았다. (3) 사건의의의해당판례는공정이용요소의중요한측면인변형적이용의판단기준에있어서원저작물이사진인경우피고의연예관련웹사이트에서원작사진을게시하는것이변형적인가를주로다루었다. 법원은피고의웹사이트에서원고의저작권이있는유명인사들의사진을무단으로이용한것은원고가원래이용하고자했던것과같은방식으로그것들을보여주었기때문에변형적인효과가없다고판단하였다. 피고의이용에서원작사진은크게변형되지않았고경미하게사진의크기를조정하거나배경을잘라내는정도였다. 창조적인메세지가추가되지않았고피고의사진게시목적은웹사이트방문자들에게충격, 흥분, 오락을제공하는원래목적과같았다. 따라서법원은이러한사진이용은변형적목적이아님을분명히하였다. 18

37 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 6. Basic Books, Inc. v. Kinko s Graphics Corp. 11) ( 대학강의책자사건 ) (1) 사실관계원고베이직북스 (Basic Books, Inc.) 는피고킨코 (Kinko) 가강의책자 (course packets) 에서사용한여러출판물에대한저작권을가진출판사이다. 피고 Kinko s Graphics Corp ( 이하 킨코 라고한다 ) 는컴퓨터복제서비스를제공하는업체이다. 피고킨코는대학교수로부터강의추천도서목록을입수하였고, 저작물이용허락을받지않거나저작권료를지불하지않고지정된추천도서에서발췌하여복사 (photocopied) 하였다. 또한킨코는영리를목적으로학생들에게판매하기위하여복제된자료를낮은가격의강의책자 (course packets) 로정리하였다. 원고는피고킨코가원고가저작권을보유한책을이용허락없이또는저작권료를지불하지 않고복사한후영리적목적으로판매하여자신들의저작권을침해하였다고주장하였다. 이에대해, 피고는자신들이강의책자 (course packets) 를제작하기위하여저작권으로보 호되는도서자료에서발췌하여복사한것이공정이용에해당된다고주장하였다. 이사건의주요쟁점은피고킨코가영리를목적으로이용허락을받지않거나또는저작 권이용료를지불하지않고저작권으로보호된출판사의저작물을복사하여학생들에게 판매하는것이공정이용에해당되는지여부이다. (2) 법원의판단 1) 1심법원은킨코가출판사의판매에해를끼칠상업적목적을위하여출판사저작물의중대한 (critical) 부분을복제하였고, 그비율은전체원저작물의 5% 에서 25% 까지에이른다. 11) Basic Books, Inc. v. Kinko s Graphics Corp., 758 F. Supp (S.D.N.Y. 1991) 19

38 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 또한피고킨코가저작권료를지불하지않거나또는이용허락없이출판사의저작물을 복사할교육적이유도없다고판단하였다. 또한법원은출판사들의요청에따라 1976년에산업지침으로서채택된 비영리교육기관의수업목적을위한복사에관한지침 (Agreement on Guidelines for Classroom Copying in Not-For-Profit Educational Institutions) 에따른진술에대해서판단하였다. 법원은해당산업지침에따라피고킨코의이용이금지되어야할것이라고판결하였다. 최종적으로법원은피고킨코의복제가공정이용에해당되지않는다고판시하였다. (3) 사건의의의해당판례는공정이용의판단요소중이용의목적, 이용된양, 잠재적시장침해여부와관련되어있다. 좀더상세히살펴보면, 킨코의복제는교육목적을위하여비영리기관에서이용된것이아니고강의책자 (course packets) 를학생들에게판매하기위한것으로영리적목적에해당된다. 또한법원이원저작물의비율을분석한결과킨코의강의책자 (course packets) 가원고출판사들의전체저작물의 5% 에서 25% 까지과도하게복제되었다. 그리고킨코의강의책자 (course packets) 가원고의저작물과경쟁함에따라원고의잠재적인시장을침해한다고판단하였다. 다만, 해당판례에서법원은구체적으로킨코의강의책자에복제된부분에대한공정이용 을판단하기보다는해당강의책자전체에대하여판단하였다. 20

39 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 7. Berlin v. E.C. Publications, Inc. 12) ( 패러디노래책사건 ) (1) 사실관계매드매거진 (Mad Magazine) 은 1961년 More Trash from Mad No. 4 라는제호로기존가요중어빙벌린 (Irving Berlin) 의 A Pretty Girl is Like a Melody 를포함하여 57 개곡에대한패러디가사를포함하는노래책을내용으로하는특별판잡지를출판하였다. 잡지에는독자들에게잡지에게재된가사가원곡의가락에맞추어부를수있다고언급하고있다. 다만피고의잡지속가사들은원곡과똑같은음절로이루어져있고원곡에맞추어부를수있었다. 그러나피고의잡지속가사들의주제는원곡과완전히달랐다. 예를들어, I've Got You Under My Skin 이라는곡에관해피고의잡지는 I Swat You Hard on the Skin 이라는제목으로동성애에관한가사로바꾸었고, A Pretty Girl is Like a Melody 라는원곡은 Louella Schwarts Describes Her Malady 라는제목으로, The Last Time I Saw Paris 라는곡은 The Last Time I Saw Maris 라는제목으로하여노래의주제를변경하여작성하였다. 원고들은어빙벌린을비롯한유명가요작곡가들로서, 매드매거진이라는잡지의발행인, 직원및판매상들을피고로하여, 이들이자신들의유명가요 25개곡에대하여비꼬는내용의패러디가사를발표함으로써자신들의저작권을침해하였다고주장하며소를제기하였다. 원고들은증거로해당패러디곡의제목과박자, 그리고원고들의원곡가사에서가져온일부구절을제시하였다. 이에대해피고들은공정이용항변을주장하였다. 본사안의쟁점은피고들이원고들의원곡중일부구절중가락은전혀사용하지않은 채해당부분의가사만을제한적으로사용하여풍자및패러디하는것이공정이용에해 당하는지여부이다. 12) Berlin v. E.C. Publ ns, Inc., 329 F. 2d 541 (2d Cir. 1964) 21

40 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 (2) 법원의판단 1) 1심지방법원은피고들의 25개원곡사용중 23개는공정이용에해당하여저작권침해를구성하지않는다고판단하였다. 법원은저작권이있는작품을패러디하는것은저작권을침해하는것이라는점은분명하며, 패러디는 작가의언어나스타일이드러나는글, 시또는다른작품들을밀접하게모방하거나본뜬글 이라고정의된다고하였다. 그런데피고는원고의가사를그대로모방하거나본떠패러디한것이아니라오히려현대상활의여러모습들을풍자하는새로운목적을가졌으므로저작권침해에해당하지않는다고판단하였다. 원고는피고의잡지속가사가원고의곡조에따라그대로노래될수있으므로이것은원고의음악이실제로피고의책에인쇄된것과같은효과를가진다고주장하며저작권침해를주장하였는데, 이에대해법원은피고잡지가원곡의가사만실었을뿐원곡을재생산하거나노래를제공한것은아니므로, 이처럼음악이그대로재이용되지않은경우그음악이복제되어저작권침해가일어났다고보기어렵다고판단하였다. 이에원고들은불복하여항소하였다. 2) 2심항소법원은피고들이원고들의곡을사용하여패러디하는행위는저작권침해에해당하지않는다고판단하였다. 항소법원은패러디하는자가원저작물에서빌려와사용할수있는분량은상황에따라달라질수있음을지적하며, 원고의원곡에서차용하는분량이양적 질적으로 실질적 이어야한다는기준에집중하였다. 이법원에따르면패러디를하는자는원작을상기 ( recall or conjure up ) 시키는데에필수적인정도의분량을차용하기위해서는반드시원저작자로부터사용허락을받아야한다. 그런데본사안에서피고들의패러디물과원곡은그주제, 내용및스타일에있어차이가상당하였기때문에, 피고들의원곡사용은위와같은기준에서도문제가되지않았다. 원고들의곡중차용된일부간단한가사구절은원곡을상기시키는데필요한정도로충분하지않았기때문이다. 게다가항소법원은피고들의패러디물이명백하게원곡에대한수 22

41 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 요를대체할의도를가지고있지않았을뿐만아니라, 실제로도그러한효과를발휘하지 못하였다고지적하였다. 항소법원은이와같은법리에기초하여피고들의패러디곡 25개모두가공정이용에해당하여저작권침해에해당하지않는다고판단하였다. 원고들은이에불복하여연방대법원에상고하였으나, 이송명령 (certiorari) 을받지못하여결국항소법원의판결이확정되었다. (3) 사건의의의본사건은패러디가공정이용에해당하는지여부를판단함에있어, 먼저원곡에서차용한부분의비중이원곡을상기시킬정도로실질적이어야한다는점을법리로제시하였다는점에서큰의의가있다. 23

42 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 8. Bill Graham Archives v. Dorling Kindersley Ltd. 13) (Grateful Dead 연대기사건 ) (1) 사실관계원고인빌그레이엄기록보관소 (Bill Graham Archives) 는본래유명락밴드그레이트풀데드 (Grateful Dead) 의공연홍보를위하여제작된공연포스터와티켓에사용된미술이미지에대한저작권을보유하고있다. 피고인돌링킨더슬리출판사 (Dorling Kindersley Publishing)( 이하 DK 라한다 ) 는유명출판사인데, 그레이트풀데드라는그룹의연대기에관한 480 페이지분량의책인 The Illustrated Trip 에위와같은포스터와티켓이미지 7개를사용하고자원고에게사용허락을요청하였다. 그러나양당사자는합의에이르지못하였고, DK는그럼에도불구하고해당포스터와티켓이미지를복제하여작은크기의섬네일 (thumbnail) 사진으로책에수록하였다. DK가위책을출판한이후에도포스터와티켓이미지사용에대하여사용료를지급하기를거절하자, 원고는저작권침해를이유로소를제기하였다. 피고는원고의소제기에대하여자신의이미지사용이저작권법상공정이용에해당한 다고항변하였다. 따라서본소송의쟁점은피고가그레이트풀데드의역사에관한책을출판하기위하여그밴드의콘서트포스터및티켓을복제하는것이공정이용에해당하여, 해당포스터및티켓상의이미지 (artwork) 에대한저작권자의사용허락을받지않아도무방한지여부라고할것이다. (2) 법원의판단 1) 1 심 지방법원은피고인 DK 의공정이용항변을인용하였다. 13) Bill Graham Archives v. Dorling Kindersley Ltd., 448 F. 3d 605 (2d Cir. 2006) 24

43 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 공정이용의첫번째요소인이용의목적과특징과관련하여, 피고는자신의책에서발생한역사적사건들을기념하기위해원고의저작물이미지를축소하여시간표시막대의연대순으로배열하여이용하였고, 법원은이것은원래의형태를단순히복제한것이아니라창의적레이아웃으로재표현된것이라고보았다. 법원은이러한피고의새로운표현방식은원저작물인포스터와티켓의광고및주의를이끌어내는목적및청중을이벤트에초대하기위한목적과는다르므로변형적이용으로인정된다고판단하였다. 두번째요소인저작물의종류및용도와관련하여, 법원은원고의포스터가창조적인본 질을가지고있어저작권보호의핵심에놓이지만, 캠프벨 (Campbell) 사건의판시와같 이이요소는특정한변형적사용의맥락에서덜중요하게평가될수있음을밝혔다. 세번째요소인이용된부분의양과중요성에대해, 법원은전체 480페이지분량인피고의책중 10분의 1을차지하는원저작물의이미지에대하여합리적이라고판단하였다. 비록원저작물의포스터전체가복사되어이용되지만그것은피고의전체책에서오직작은부분만을형성하며수백개의다른이미지와텍스트들사이에서이용되며, 이러한이용은원래대형콘서트포스터였던원저작물의본질이나심장을담아냈다고할수없다는것이다. 네번째요소인원저작물시장에대한영향에대해법원은원고는피고의책이널리퍼지면원고의저작물가치가낮아질것이라고주장하였으나법원은피고의이용이변형적인만큼원저작물의원래시장을대체할수없고, 대형콘서트를홍보하고티켓을판매하려는원래목적과근본적으로다른목적으로이용되었으므로, 네번째요소역시피고에게유리하다고판단하였다. 2) 2심 14) 항소법원은피고의이미지복제행위가공정이용에해당한다는지방법원의판단을그대로인용했다. 이에따르면, 피고가콘서트포스터및티켓이미지를그레이트풀데드공연의역사적유산으로사용하는것은원저작물의본래의표현목적과는다르게변형된것 14) U.S. Court of Appeals for the Second Circuit 25

44 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 에해당한다는것이다. 법원은또한해당이미지들이전체적으로복제되었다는사실이공정이용성립을방해하지않는다고판단하였는데, 이는피고가원고의원작이미지를줄여서사용하였다는점에서일관되게변형적사용이라고볼수있기때문이라는것이다. 게다가법원은피고의저작물사용이원고의원저작물의시장가치를전혀잠식하지않는다는점에주목하였다. (3) 사건의의의본사건은저작권자의사용허락없이원저작물을전체적으로복제하여사용하는경우에도, 그사용목적이원저작물의역사적가치를알리기위한것이고, 이미지의크기를섬네일 (thumbnail) 과같이줄여사용하였고, 원저작물의시장가치에도영향을미치지않는경우라면, 공정이용에해당하여저작권침해가성립하지않는다고판단하였다는데그의의가있다. 26

45 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 9. Blanch v. Koons 15) (Niagara 사건 ) (1) 사실관계원고블랜치 (Blanch) 는 20년넘게활동한전문패션및초상화작가로서, 디테일즈 (Details), G.Q., 보그 (Vogue), 얼루어 (Allure) 등상업잡지에사진을게재하였다. 피고제프쿤스 (Jeff Koons) 는비주얼아티스트로서대중매체및소비자광고로부터이미지와그의예술저작물의대상을결합시키는것으로유명하다. 이지펀 -이더리얼 (Easyfun-Ethereal.) 그림 7점중 니이아가라 (Niagara) 라는작품이본사건의쟁점이된그림이다. 피고는얼루어에실린 실크샌들스 (Silk Sandals) 를컴퓨터로스캔하여다리와발만나이아가라풍경과겹쳐놓고, 나머지부분인비행기선실에남자의무릎에다리를놓고쉬고있는배경은삭제하였다. 피고쿤스 (Koons) 는원고블랜치의그림에서는 45도로기울어진다리의방향을바꿔서 니이아가라 의다른부분에수직으로매달려있도록표현했다. 또한피고쿤스는발뒤꿈치를추가하고원고블랜치의사진과다르게색상을수정하였다. 그러나피고쿤스는해당이미지를사용하기전에원고로부터이용허락을구하지는않았다. 원고블랜치는 2003년 10월 10일피고쿤스가 실크샌들스 에대한저작권을침해하였다고주장하면서소를제기하였다 년 11 월 1 일에지방법원은피고쿤스의 니이아가라 는원고블랜치의 실크샌들스 이 미지를사용한것이공정이용에해당되기때문에, 피고쿤스의 니이아가라 가원고블랜치의 실크샌들스 를침해하지않았다고판시하였다. 이에대하여원고블랜치는항소하였다. (2) 법원의판단 1) 1심 16) 공정이용의첫번째요소인이용목적및성격에대하여살펴보면, 법원은피고쿤스의 니이아가라 는원고블랜치의 실크샌들스 에대하여변형적이용에해당된다고판시하였다. 17) 15) Blanch v. Koons, 467 F.3d 244 (2d Cir. 2006) 16) 블랜치 v. 쿤스, 396 F.Supp.2d 476 (S.D.N.Y. 2005) 17) see 블랜치 v. 쿤스, 396 F.Supp.2d 476 (S.D.N.Y. 2005) at

46 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 공정이용의두번째요소인저작물의성질에대해서는, 법원은원고블랜치의 실크샌들 스 이미지는창조적이기보다는통상적인것 (banal rather than creative) 에해당되어, 해 당요소는피고쿤스에유리하게작용한다고판단하였다. 공정이용의세번째요소인이용된양에대하여, 법원은원고블랜치의사진에서여성의 다리가중요하나, 해당이미지는독창성 (originality) 이제한되어, 해당요소는양당사자 사이에서중립적 (neutral) 이라고판단하였다. 공정이용의네번째요소인저작물에대한잠재적인시장에미치는영향에대하여살펴보면, 법원은원고블랜치의사진이피고쿤스의 니이아가라 에의해점유된시장을점유하지못하였다고판단하였다. 법원은해당요소는피고에게유리하게작용한다고판단하였다. 따라서법원은공정이용에대하여이용목적및성격, 저작물의성질, 잠재적시장에대한 영향에관해서는피고쿤스에게유리하게작용하고이용된양에대해서는양당사자에게 중립적으로작용한다고판단하여, 피고쿤스의이용은공정이용에해당된다고판결하였다. 2) 2심공정이용의첫번째요소인이용목적및성격에대하여살펴보면, 피고는해당요소를판단하기위한핵심요인인변형적이용여부에대해서는피고쿤스가자신의이용이변형적인 (transformative) 이용이라고주장하지는않았다. 그러나피고쿤스의 니이아가라 그림창작시원고의그림을이용한목적이대중매체의사회적 미적결과에대한논평이기때문에원고블랜치의 실크샌들스 사진촬영목적과는다르다고주장하였고, 이에대해서원고블랜치도부정하지않았다. 항소법원은해당요소에대하여, 원고블랜치의사진에대한피고쿤스의도용 (appropriation) 이변형적 (transformative) 이라고판단하였다. 이는해당그림의창작과전시는상업적착취 (commercial exploitation) 로볼수없고, 이용의상업성 ( commerciality of the use) 이명백하지않으며, 악의적 (bad faith) 이지않기때문이라고판단하였다. 따라서법원은해당요소는피고에게상당히유리하게작용한다고판시하였다. 28

47 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 공정이용의두번째요소인저작물의성질에대해살펴보면, 항소법원은해당요소에서는 (ⅰ) 저작물이표현적 (expressive) 인지또는창작적 (creative) 인지여부와 (ⅱ) 저작물의공표 (published) 여부를기준으로공정이용해당여부를판단하며, 공표되지않은저작물에대한공정이용의범위는상당히좁다고판시하였다. 이에따라, 원고블랜치의 실크샌들스 를살펴보면, 해당사진은공표 (published) 되었으며, 또한항소법원은 1심법원과마찬가지로원고블랜치의사진에대한특성을 이미지는창조적이기보다는통상적인것 (banal rather than creative) 이라고판단하였다. 따라서피고쿤스는원고블랜치의사진저작물을변형적인방법 (transformative manner) 으로사회적및미적의미를논평하였기때문에, 항소법원은원고에게해당요소는제한적으로작용한다고판단하였다. 공정이용의세번째요소인이용된양과상당성 (substantiality) 에대하여살펴보면, 해당요소는이용된자료의양뿐만아니라질 (quality) 과중요성 (importance) 에대해서도고려하여야한다. 따라서해당사건에서는이용된자료의양, 품질및중요성을고려하면, 피고쿤스의 실크샌들스 복제는실제로그목적에비추어판단할때사진의 있는그대로만 (Fact) 을그림의관람객에게전달하는것으로보인다. 또한원고블랜치가진술한것과같이 실크샌들스 에서핵심적이고중요한부분은비행기선실을설치하고여성모델의다리를남성모델의무릎에놓은부분이나, 피고쿤스의 니이아가라 에서는해당부분이나타나지않는다. 단지여성의다리와샌들을신은발만묘사되어있을뿐이다. 이에대해항소법원은원고블랜치의 실크샌들스 배경으로부터다리, 발, 샌들을추출한피고쿤스의선택에비추어볼때, 피고쿤스의복제의양과상당성이 복제목적과관련하여합리적 이라고결론내렸다. 또한 1심법원에서해당요소는원고와피고간에어느한쪽에치우치지않고중립적이라는판단한것에비해, 18) 항소법원은피고에게유리하게판단하였다. 공정이용의네번째요소인원저작물에대한잠재적인시장에미치는영향에대해서살 펴보면, 해당사건에서원고블랜치는 실크샌들스 를얼루어에게재한이후에는원고가 개인적으로다시출판하거나다른사람에게이용허락을한적은없었다. 피고쿤스의원 18) the third factor is neutral as between the parties 블랜치 v. 쿤스, 396 F.Supp.2d 476 (S.D.N.Y. 2005) at

48 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 고블랜치사진에대한이용은원고블랜치의경력에해를입히거나, 실크샌들스 또는다른사진에대한원고블랜치의계획을방해하지않았다. 그리고 실크샌들스 의가치가피고쿤스의침해로인하여하락하지도않았다. 이러한인정사실을고려해볼때, 법원은해당요소가피고쿤스에게크게유리하다 (favors) 고판단하였다. (3) 사건의의의해당판례에서법원은공정이용의첫번째요소인이용의목적및성격에서피고의이용이상업적이용에해당될지라도모든상업적이용이공정이용에해당되는것이아니며, 공정이용해당여부를판단하기위해서는변형적이용에해당되는지여부뿐만아니라, 공정이용의다른요소인저작물의성질, 이용된양과상당성, 잠재적시장및가치에영향을미치는지여부를종합적으로고려하여공정이용해당여부를판단한점에의의가있다. 30

49 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 10. Bond v. Blum 19) (Bond 자서전사건 ) (1) 사실관계원고인윌리엄본드 (William Bond) 는직접집필한자서전에서그가어떻게자신의아버지를살해하였는지, 자신의실제경험을이야기하였다. 이자사전의제목은 Self-Portrait of a Patricide: How I got Away with Murder ( 부친살해범의자화상 : 나는어떻게살인의책임을피할수있었나 ) 이다. 원고가직접집필한이저작물은 17세의원고가어떻게자신의아버지를망치로살해하고, 자신의정신상태에대해경찰을속이고, 아버지의재산을어떻게처분했는지를묘사하고있었다, 원고는그책에서 나는아버지의돈을원했다 고말했다. 이저작물은정식출판되는데에는실패하였지만출판을위해관련된몇몇사람들에게원고가직접배포된적이있었다. 몇년이지난후, 원고의아내는그녀의전남편인본사건피고와사이에자녀양육권에관련한분쟁을벌이게되었는데, 이전남편은원고의책을증거로제시하며, 원고와함께하는그녀의현재가정은아이들의양육에적합하지않다고주장하였다. 이에대해원고는자신의저작권이침해되었다고주장하였고, 피고는이에대해자신의저작물사용이공정이용에해당한다고주장하였다. 본사건의쟁점은자녀양육권에관한소송절차에서타인의저작물을허락없이증거로 제시하는것이공정이용에해당하여저작권법침해가성립하지않는지여부이다. (2) 법원의판단 1) 1심지방법원은전남편이원고가집필한자서전원고를재판에서증거로제출하는행위는공정이용에해당한다고판단하였다. 19) Bond v. Blum, 317 F. 3d 385 (4th Cir. 2003), cert. denied 540 U.S

50 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 2) 2심 20) 항소법원역시전남편의자서전원고사용행위는공정이용에해당하여허용된다고판단하였다. 법원은피고의원저작물이용은상업적목적이아니며, 오히려피고가원저작물을이용하는주된목적은원고가아버지를살해하고사법제도를악용하고아버지의재산으로부터이익을얻었다고밝혔다는원고내용의증거적가치를위한것이었다는점을그결정의가장중요한근거로들었다. 즉, 자서전원고를증거로제시함으로써, 피고인전남편은이를통해 역사적인사실 에기초한주장을하게되었을뿐, 표현의방식이라든지다른창조적인요소로서이를이용한것이아니라는것이다. 항소법원은피고의저작물이용이원저작물의전부또는거의모든부분과관련이있다는점이인정되지만해당이용의목적은저작물의표현적내용이아니라사실적내용때문이며, 피고가저작물을이용하는유일한목적은원고의집이어린이양육에적합한장소가아니라는점을증명하기위함이기때문에, 원저작물의전체자료를이용하는것은법에의해보호되는저작권을훼손하는것이아니라, 법적절차에필요한증거를확보하는데있어중요한사회적이익에도움이된다고판단하였다. 마지막으로항소법원은자서전원고를증거로제시하는행위를허용한다고하여원저작 물의시장에서의가치가불리해진다고할수없다는점을언급하였다. 원고는이에불복하여상고하였으나, 이송명령 (certiorari) 을받지못하여결국항소법원 의판결이확정되었다. (3) 사건의의의본판결은저작물을재판의증거로제출하는행위가공정이용에해당하는지에관하여, 해당저작물의사용목적이사실확정에있을뿐새로운표현을하고자하는것이아닐뿐만아니라, 원저작물의시장가치에아무런영향이없다는점을들어이를긍정하였다는점에서의의가있다. 20) U.S. Court of Appeals for the Fourth Circuit 32

51 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 11. BMG Music v. Gonzalez 21) (KaZaA 파일공유음원다운로드사건 ) (1) 사실관계원고는 BMG Music 을포함한음반회사이다. 피고곤잘레스 (Gonzalez) 가카자 (KaZaA) 파일공유시스템 22) 에서몇주동안그녀의가정용컴퓨터에무단으로 (unauthorized) 1,370곡이넘는저작권으로보호된노래를다운로드하여검거될때까지자신의컴퓨터에보관하였다. 이에대하여원고는피고가자신의저작권을침해하였다고주장하였다. 그러나피고곤잘레스는 구매전테스트 (try-before-you-buy basis), 즉소매점에서구매할지를결정하기위해해당노래를샘플링하였기때문에해당이용이공정이용에해당된다고주장하였다. 그러나피고곤잘레스가다운로드한곡중 30곡에대해서는피고가구매하지않고, 합법적인복제물을소유한적이없다는사실을인정하였다. 또한구매하지않기로결정한곡을삭제하지않고보유하였다. 23) 그리고피고곤잘레스가다운로드한파일을저작권법을위반하여게시하였음에도불구하고, 전송이나청취에대한이용허락을받은적도없을뿐만아니라재전송하거나청취하기위하여복제물을보관하였다. 또한원고 BMG Music 이피고곤잘레스가구입한적이없는노래 30곡에대해서만손해배상을청구하였지만, 피고곤잘레스가다운로드한수는 1,000 건이넘으며, 그중에서 891건이법에위배되었다. 1 심에서는원고가승소하였고, 이에대하여피고가항소하였다. 21) BMG Music v. Gonzalez, 430 F.3d 888 (7th Cir. 2005). 22) 카자는음악파일공유사이트인냅스터의뒤를이어출현한것으로 199 년대말네덜란드인에의해개발되었다. 소프트웨어를보급하는셔먼네트워크는바누아투에있는반면, 호주에서프로그램을관리하며, 컴퓨터서버는덴마크에있다. 따라서카자는다국적사이트라저작권침해가발생하더라도제재하는것이용이하지않다. 23) 해당 30 곡에대해서는손해배상금의기초가되는소유권분쟁이없다. BMG Music v. 곤잘레스, 430 F.3d 888 (7th Cir. 2005). 33

52 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 (2) 법원의판단 1) 1심피고곤잘레스는 (ⅰ) 음원 (Song) 을샘플링하여구입여부를결정하였고, (ⅱ) 이미다운로드된많은음원을소유하고있었으며, (ⅲ) 30곡을다운로드하여경제적인피해를입히지않음을이유로공정이용을주장하였다. 이에대해, 법원은 (ⅰ) 직접침해에의한샘플링에대해서는공정이용으로보호하지않는다고판시하였으며, (ⅱ) 원고는피고곤잘레스가구매하지않은음원에대해서만손해배상을청구하였기때문에피고곤잘레스가이미다운로드한일부음원과는관련이없다 24) 고판단하였다. 또한 (ⅲ) 피고곤잘레스와같은직접침해자 (direct infringers) 의누적효과 (cumulative effect) 는음반산업의 디지털다운로드음원시장진입 에대하여 장벽을높이는것 (raising barriers) 에해당되고, 해당음원에대한판매가감소하기때문에음반산업에해를끼친다고판시하였다. 따라서법원은피고의이용이공정이용에해당되지않는다고판시하였다. 2) 2심공정이용의첫번째요소인이용의목적및성격에관해서는법원은피고곤잘레스가비영리단체에종사하지않는점을고려할때, 피고의이용은비영리의교육목적을위한용도에해당되지않는다고판시하였다. 이외에도피고곤잘레스가노래를다운로드한이유가구매여부를결정하기위한것일지라도그이용의목적및성격이비영리의목적인교육에해당되지않는다고판단하였다. 공정이용의네번째요소인원저작물의잠재적인시장에미치는영향에대해서는항소법원은 구매전테스트 (try-before-you-buy basis) 를위한다운로드는원저작물을광고하고, 그가치를확장시킨다는피고의주장에대하여법원은그록스터 (Grokster) 사건을통하여약 4년간파일공유가증가함에따라녹음된음악의판매가약 30% 감소하였다는사실을지적하면서, 많은사람들이원본을구입하지않고인터넷에서다운로드한파일을보관하기때문에 인터넷에서무료로다운로드한음원은구입된음원의대체품 24) 원고는피고곤잘레스가소유하지않은음원에대해서만구제책을구하고있기때문에다운로드한음원과는관련이없다. 34

53 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) (close substitute) 이다 라고판시하고, 잠재적인시장에관하여피고의이용이부정적인 영향을미친다 고판단하였다. 마지막으로, 항소법원은피고곤잘레스가저작권보호대상인저작물을무단으로다운로 드하는것과보유하는것은공정이용에해당되지않는다고판시하였다. 3) 3 심 25) 피고의상고는기각되었다. 26) (3) 사건의의의본사건은 인터넷에서무료로다운로드한음원은구입된음원은대체품 (close substitute) 이다 고판결한사실, 피고가합법적으로구입하지않은 30곡에대해서는공정이용에해당되지않는다고판단한사실, 그리고법원이이러한결론에도달하기위해서, 피고곤잘레스의보통곡으로판매될뿐만아니라앨범으로판매된노래를다운로드하고보관하였기때문에비영리에해당되지않는다고판시한최초의결정이라는점에서의의가있다. 25) 곤잘레스, petitioner, v. BMG MUSIC, et a547 U.S. 1130, 164 L.Ed.2d ) Petition for writ of certiorari to the United States Court of Appeals for the Seventh Circuit denied. 곤잘레스, petitioner, v. BMG MUSIC, et a547 U.S. 1130, 164 L.Ed.2d

54 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 12. BWP Media USA, Inc. v. Gossip Cop Media, LLC 27) ( 인터넷뉴스연예인사진무단이용사건 ) (1) 사실관계원고는연예인등유명인에대한사진, 동영상에대한저작권을보유하면서유명인에대한다양한기념품등을제공하는기관으로서인터넷웹사이트를포함한각종매체에게사진등에대한사용을허락 (License) 하고있으며, 피고는 gossipcop.com 이라는유명인관련뉴스등을다루는인터넷뉴스사이트를운영하는영리기관이다. 그런데, 피고가사진및동영상의저작권자인원고의허락을받지아니하고, 유명배우인밀라쿠니스 / 애스틴커처의사진, 로버트패틴슨의사진, 리버티로스의사진등합계사진 3점, 그리고기네스펠트로의동영상 1점을복제하여자신의사이트에게재하였기때문에원고는피고를상대로저작권침해소송을제기하였다. 이에피고는원고가저작권을등록하지아니하였기때문에소송요건을갖추지못했다고 주장함과동시에저작권법상공정이용항변을제기하였다. 이사건의쟁점은연방법원에소송을제기하기위한요건으로서저작권등록이필요한지 여부와피고의원고저작물 ( 사진등 ) 복제및인터넷게재행위가저작권법상공정이용에 해당하는지여부이다. (2) 법원의판단일정한저작물이저작권으로보호받기위해서는저작권을등록할필요는없지만, 관련법령에의하면미국연방법원에저작권침해관련소송을제기하기위해서는저작권의등록이필요하다 (17 U.S.C. 411(a) 등 ). 그런데, 원고가저작권침해를주장하는사진및동영상중에서기네스펠트로의동영상은저작권등록신청을하였으나, 본건소송제기당시에저작권등록이확정되지아니한상태였다. 그렇기때문에기네스펠트로에대한 27) BWP Media USA, Inc. v. Gossip Cop Media, LLC, 87 F.Supp.3d 499 (S.N.D.Y 2016) 36

55 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 저작권침해소송은소송요건을갖추지못하였으므로기각되어야한다. 한편, 나머지사진 3개에대해서는저작권법상공정이용의각요건에대한판단이필요한바, 재판부는우선첫번째요건에대하여, 쿠니스 / 커쳐, 패틴슨의사진은보도용매체로사용되었던원본사진들및기사에대하여피고가주석을부가하면서어느정도의변형을시도하였기때문에공정이용으로볼여지가있는반면, 로스의사진에대해서는그러한주석도없이원본사진및설명을그대로옮겼다는점을적시하면서, 공정이용으로볼수없다고판단하였다. 두번째요건에대하여원본사진들이당초가쉽성기사또는보도용으로사용되었기때문에예술적인측면이높다고보기어렵지만, 피고가원고의저작물을사용하는과정및목적을감안한다면, 어느정도의예술성을인정할여지도있다는점에주목하면서, 두번째요건에대해서는그어느당사자에게도절대적으로유리하지않다고판단하였다. 세번째요건에대하여, 피고가원고의사진들을통째로사용하였으므로, 공정이용을주 장할여지가적다고보았다. 공정이용요건중에가장중요한요건으로평가받는네번째요건에대하여, 원고가피고같은유명연예인소식사이트등관련매체에게사진저작물에대한라이선스를유상으로허용한다는점을고려할때, 무단으로원고의저작물을사용한피고에게공정이용을인정할여지가사라진다고판시하였다. 이러한분석을모두종합하여재판부는나머지사진 3 개의사용에대해서공정이용을주 장하는피고의항변을배척하였다. (3) 사건의의의본건은저작권에대한법적보호에는저작권등록이필요하지아니하지만, 미국연방법원에저작권침해관련소송을제기하는경우, 계쟁저작권을미리등록한상태여야한다는소송요건을명시하고있다. 아울러, 저작권법의공정이용과관련하여가쉽성기사에 2차로사용된사진의경우, 원본사진의예술성이다소의심스럽기때문에두번째요건의충 37

56 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 족여부가애매할수있지만, 저작자가유명연예인사이트등다른매체에사용료를받고 저작물사용을허락한다는점을중시하여 4 번째요건이충족되었다고판단하여가쉽성기 사에서 2 차적으로이용한행위는공정이용에해당하지않는다고결론을내리고있다. 38

57 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 13. Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc. 28) ( 오프리티우먼 (Oh, Pretty Woman) 사건 ) (1) 사실관계원고이자피상고인 ( 이하 원고 라한다 ) 은 1964년에발매된락발라드인로이오비슨 (Roy Orbison) 의오프리티우먼 (Oh, Pretty Woman) 의음악출판사이자공동저작권자인어큐프-로즈뮤직 (Acuff-Rose Music, Inc) 이다. 피고이자상고인 ( 이하 피고 라한다 ) 은랩음악그룹인 2 Live Crew 의멤버들과그들이 소속된레코드회사캠프벨 (Campbell) 이다. 원고어큐프-로즈뮤직은피고 2 Live Crew 의멤버들과캠프벨 ( 이하 캠프벨등 29) 이라고한다 ) 이원고어큐프- 로즈뮤직이소유한오프리티우먼 (Oh, Pretty Woman) 의패러디버전인프리티우먼 (Pretty Woman) 을 1989년에발매함으로써 Roy Orbison의노래인오프리티우먼 (Oh, Pretty Woman) 을침해하였다고소를제기하였다. 1심법원은원고어큐프-로즈뮤직의저작물에대한피고캠프벨등의패러디가공정이용에해당된다고판결하였다. 이에대하여원고어큐프-로즈뮤직은항소하였고, 제6순회연방항소법원 ( 이하 항소법원 이라고한다 ) 은피고 2 Live Crew 등의원고어큐프- 로즈뮤직의저작물을패러디한목적이상업적이용에해당된다고판단함으로써공정이용에해당되지않는다고판결하였다. 이에피고캠프벨은상고하였고, 연방대법원은파기환송하였다. (2) 법원의판단 1) 1심공정이용의첫번째요소인이용의목적및성격에대해서, 원고어큐프 -로즈뮤직은피고 2 Live Crew 의노래버전이전자가주로여성의신체적속성에관한것이고, 후자가 28) Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994). 29) 피고전체를지칭할때는캠프벨등으로표시하고패러디의저작자로서표현은 2 Live Crew 하였다. 39

58 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 주로외로움에관한것이기때문에, 피고 2 Live Crew 의노래는원저작물에대한논평에해당되지않아패러디가아니라고주장하였다. 그러나루터캠벨은자신의진술서에서 오프리티우먼 (Oh, Pretty Woman) 이원저작물을풍자하기위하여디자인된패러디라고주장하였다. 또한그는의도적으로청취자가원래의버전을패러디한것을식별할수있도록도움을주는장치로서 오프리티우먼 (Oh, Pretty Woman) 으로부터선택된음악과가사를복제했다고인정하였다. 피고 2 Live Crew 의가사가 오프리티우먼 (Oh, Pretty Woman) 을패러디하려고했다는가장강력한증거이며, 이는패러디가원저작물과동일한가사로시작되더라도예측이가능한가사를충격적인가사로플레이하여빠르게변질시키기 (degenerates) 때문이라는것이다. 또한피고 2 Live Crew는동일한드럼비트와베이스리프 (bass riff) 를사용하여노래를시작하지만, 원저작물과달리 5초만에베이스반복악절뒤에즉시심하게왜곡된 스크레이퍼 (scraper) 를삽입하여스타일에큰불균형을삽입하였다. 4초후에도동일한스크레이퍼가이용되고해당메시지를반복하고, 노래의마지막부분에서도반복된다. 또한패러디가시작되면서첫번째솔로리스트는코러스와다른키로노래를부른다. 법원은피고 2 Live Crew 의버전이원저작물을패러디한것으로판단했지만, 패러디에대한판단 (a finding of a parody) 이공정이용의판단 (a finding of fair use) 과반드시일치하지는않기때문에공정이용의다른요소를검토하였다. 공정이용의두번째요소인저작물의성질에대하여법원은 오프리티우먼 (Oh, Pretty Woman) 은창작적이고공표된저작물이기때문에해당요소는원고에게유리하다고판 단하였다. 공정이용의세번째요소인이용된양과상당성에대해서살펴보면, 해당요소는정량적요소와정성적요소 (quantitative and qualitative elements) 를포함하고있어, 결과적으로저작권으로보호된저작물전체에서상대적으로적은양이라고할지라도저작물에서가장질적으로 가치있는 부분을복사하는것은허용되지않을수있다. 원고어큐프 - 로즈뮤직은피고가이용한부분이질적으로나양적으로중요 (significant) 하 다고주장하였다. 또한음악학자얼 V. 스필먼 (Earl V. Spielman) 은노래의이름과핵심 40

59 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 가사가포함되어있고, 피고 2 Live Crew 의버전은드럼비트와멜로디그리고코러스로시작하는동일한기타후렴이있다는점등을고려하여, 두저작물은실질적으로유사하다고판단하였다. 이에대해서원고어큐프- 로즈뮤직은원저작물이인기가있었기때문에, 기억을상기시키기위해서원저작물의많은부분을복제할필요가없다고주장하였다. 이에대하여법원은패러디가원저작물에대한수요를충족시키려는목적이나효과가없고, 패러디를하려는자 (parodist) 가풍자목적을회상또는연상 (recall or conjure up) 시키기위해원저작물에서필요한것보다많은양을도용하지않은경우원저작물에대한저작권을침해하였다고판단하는것은부적절하다고판시하였다. 본안에대하여살펴보면, 원저작물의피고 2 Live Crew 은사실상완전하거나있는그대로 (verbatim) 복사한것은아니며, 피셔 (Fisher) 사건 30) 이나, 벌린 (Berlin) 사건 31) 과같은패러디의영역에속한다. 이는피셔사건에서제9순회항소법원은완전한복제또는거의완전한복제없이는효과적으로패러디를하는것은어렵고, 만약패러디하는자가음악이나음악의박자를실질적으로변화시키면일반대중은쉽게인식할수없다고판시하였다. 베를린사건에서제2순회항소법원은 매드매거진 (Mad Magazine) 의발행인인피고가동일한박자 (meter) 에서원고의노래가사중 25개를패러디한것을발행한경우에공정이용방어 (the fair use defense) 를적용한다고판시하였다. 따라서해당사건의법원은해당요소는피고에게유리하게적용된다고판단하였다. 공정이용의네번째요소인저작물의잠재적인시장또는가치에미치는영향에대해살펴보면, 법원은피셔사건과같이피고 2 Live Crew 의노래가원저작물의시장에부정적영향을미칠가능성이낮다고판단하였다. 그이유에대해, 원고의노래를모으는수집자가 2 Live Crew 버전을구입할확률이낮음에따라원고의 오프리티우먼 (Oh, Pretty Woman) 에대한대상독자와피고 2 Live Crew 의노래에대한대상독자가완전히다르고판단하였다. 30) Fisher 사건에서원고는 When Sunny Gets Blue. 라는제목의저작권침해소송을제기했다. 이경우원고는이전에원고의패러디를기록하라는피고인 Dees 의요청을이전에거부했었다. 그럼에도불구하고, 피고 Dees 는그의패러디노래 When Sonny Sniffs Glue 를발표했다. 패러디노래는원음악테마를복사하면서가사를변경했다. Fisher v. Dees, 794 F.2d 432, 436(9th Cir. 1986) 31) Berlin v. E. C. Publications, Inc. 329 F.2d 541 2nd Cir.(N.Y.), 41

60 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 원고는장래에발생할수있는손실에초점을맞추어, (ⅰ) 원고는피고 2 Live Crew 의패러디가 Orbison 원저작물의랩버전이나풍자시버전과같은장래 2차적저작물 (derivative works) 을못하게하고, (ⅱ) 2 Live Crew 및가사와관련하여 오프리티우먼 (Oh, Pretty Woman) 의명성이손상되었고, 그결과가장래의라이선스계약을잃게할것이라고주장하였다. 이에대하여법원은 2 Live Crew 의 Oh, Pretty Woman 버전은패러디이므로, 그패러디의발매는원고어큐프- 로즈뮤직이원하는버전이아니며, 마찬가지로원고의주장은자신의저작물을패러디한것으로부터벗어나는것이불가능하다는주장은설득력이없다고판시하였다. 또한원저작물의저작자로부터허락을받아패러디를하는것으로저작권독점이확대되는경우패러디는원저작물의저작자에게승인을받을가능성은없다고판시하였다. 32) 따라서법원은해당요소는피고에게유리하다고판단하였다. 결론적으로, 법원은제107 조상의 4개요소를적용한후피고들에게유리하다고판단하였다. 2 Live Crew 의 Pretty Woman 은패러디이고, 그것의목적은 오프리티우먼 (Oh, Pretty Woman) 의원버전을조롱 (poke fun) 하기위함이다. 이를위해서원저작물을패러디가복제해야한다. 법원은원곡을연상시키기위해필요한복제이므로원래저작권으로보호된노래에대한 2 Live Crew 의이용은공정이용이라고판시하였다. 2) 2심항소법원은피고 2 Live Crew 의패러디의상업적성격에근거하여원고어큐프-로즈뮤직의저작물에대한피고 2 Live Crew 의이용은공정이용에해당되지않는다고판결하였다. 또한저작권법제107 조에의거한공정이용요소중세번째요소인이용된양과상당성에따라원저작물의 핵심 (heart) 을피고 2 Live Crew 의새로운저작물의 핵심 (heart) 으로만듦으로써, 질적으로너무많이이용하였고, 네번째요소인원저작물의잠재적시장에해로운지에대해서는상업적이용으로추정되어성립한다고판시하였다. 32) In a world where copyright monopoly stretched to that great extent, parodies would be unlikely ever to be approved by the original author. 42

61 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 3) 3심연방대법원은항소법원의판결과는반대로피고 2 Live Crew 의패러디가공정이용에해당된다고판결하였다. 더욱이피고 2 Live Crew 의패러디의상업적성격에결정적으로중점을두고패러디의상업적성격이피고 2 Live Crew 의이용을불공정하게만든다는증거에의한추정을적용한것은오류 (erred) 라고판단하였다. 또한연방대법원은저작물의상업적또는비영리교육목적이공정이용요소중첫번째요소인이용의목적및성격의한요소에불과하다고판시하였다. 그리고다른이용과마찬가지로패러디는저작권법의목적을고려하여관련요소를통하여판단되어야한다고판시하였다. 연방대법원은원저작물에대한비판적인새로운것을만들기위해기존의자료를인용하 고이전저작물의일부요소를이용하는것이패러디를원하는자에게있어서필수적이 라고언급하였다. 또한변형적이용인경우, 시장대체는명확하지않으며, 시장에대한피해는쉽게유추되지않는다고판단하였다. 따라서순수하고단순한패러디에관해서는새로운저작물이해당요소하에서인식할수있을정도로원저작물의시장에영향을미치지않을가능성이있다고판단하였다. 이는패러디와원저작물이일반적으로다른시장기능 (different market functions) 을제공하기때문이라는것이다. (3) 사건의의의항소법원은본사건의저작물인피고 2 Live Crew 의패러디의이용목적이상업적이기때문에공정이용에해당되지않는다고판단한반면, 상고법원인연방대법원은공정이용해당여부를판단하기위한네가지요소중첫번째요소인저작물의이용목적및성격에대해서저작물의상업적또는비영리교육목적인지는성격의한요소일뿐이라고판시하면서패러디도관련요소를통해공정이용해당여부를판단해야할뿐만아니라, 저작권법의목적을고려하여판단해야한다고판시함으로써공정이용해당여부를판단하기위한네가지요소중어느하나의요소에해당된다고하여절대적으로공정이용해당여부를판단하는것은아니라는점을강조하였다. 43

62 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 세번째요소에서는 1심법원은피셔사건과벌린사건을인용하면서, 원고의주장처럼피고가상당한양과질적으로복제하더라도이는패러디를위하여필요한것이라고판단하였다. 항소법원은원저작물의핵심적인부분을피하고 2 Live Crew 가패러디저작물의핵심으로이용하는것은질적으로상당하게이용하였기때문에공정이용을부정하였다. 이에반해, 연방대법원은원저작물에대한비판적이고새로운것을만들기위해서는원저작물을이용할뿐만아니라일부요소를차용하는것은패러디에서필수적이라고언급하면서피고에유리하게판단하였다. 네번째요소에서 1심법원은패러디를위해서는원저작물의복제가필요하기때문에해당복제로인한원저작물의잠재적인시장및가치에해를끼치지않는다고판시한반면, 항소법원은피고의이용목적및성격이상업적이용으로추정되어저작물에대한잠재적인시장또는가치에영향을미친다고판시하였다. 연방대법원은변형적이용인경우에는, 시장에대한대체가명확하지않을뿐만아니라, 원저작물과패러디저작물의시장은다르기때문에저작물에대한잠재적인시장또는가치에대하여영향을미치지않는다고판시하였다. 이러한점등을고려해볼때, 변형적이용인지여부는공정이용여부를판단함에있어서 첫번째요소뿐만아니라다른요소에서도공정이용해당여부를판단할때상당히중요 한요소라고판단된다. 44

63 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 14. Cariou v. Prince 33) ( 작품사진차용사건 ) (1) 사실관계원고패트릭카리우 (Patrick Cariou) 는자메이카에서촬영한초상화들과풍경들인 예스, 라스타 (Yes, Rasta) 를출판하였다. 그리고피고리차드프린스 (Richard Prince) 는원고의사진들을변경하거나결합하여그림연작시리즈인 캐널존 (Canal Zone) 이라불리는도록을제작하고전시회를개최한차용예술가이다. 원고는이에대해저작권침해에대한소를제기하였고지방법원은원고승소결정을내리면서공정이용이성립하기위해서는제2 차저작물은반드시원저작물을언급하거나역사적관련성을언급하는주석을달아야한다고판시하였다. 이에피고는항소하였다. 원고의사진을결합한피고의차용저작물이공정이용항변을하기위해서반드시원고의원 저작물을인용하거나역사적배경을밝히는주석을달아야하는지여부가문제되었다. 이 사건은항소심이 1 심법원의결정을뒤집은사건으로각법원에서의판단은아래와같다. (2) 법원의판단 1) 1심피고가원고의사진을이용한목적과특징을결정하는데있어변형적사용인지의여부가문제된다. 스토리 (Story) 판사의견해에따라서 변형적 이되는지여부는기존의원저작물에또다른목적이나특징을위해서무엇인가를부가하였는지, 새로운표현이나의미, 메시지로원작에변형을가하였는지에달려있다. 이요소를심사하는데있어비평이나논평, 혹은새로운보고와같은사항을규정한저작권법제107조상의사례가기준이될수있다. 이러한사례들은모두원저작물이나그것의역사적상황에중점을두고있는데그러므로본법원은새로운작품이어떤식으로든역사적상황과관련하여코멘트를하거나혹은원저작물을비평적으로언급해야한다고본다. 그러므로이러한작업을하지않고단순히원고의사진을재배열하거나변형, 혹은차용한피고의사진들은파생적저작물일뿐이므로이요건을충족하지못한다. 33) Cariou v. Prince 714F.3d 694 (2d Cir. 2013), cert. denied 134S. Ct. 618(2013): Cariou v. Prince, 784 F. Supp. 2d 337, (S.D.N.Y. 2011) 45

64 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 원저작물의성격이란저작물의 질 을따지는것이아니라그것이얼마나창조적이고유 익하여저작권법이보호할만한것인지에달려있는데원고의작품은매우독창적이고창 조적이어서일반대중에보급될만한가치가있다. 피고는그의여러작품에서원고가촬영한초상화나 예스, 라스타 로출판한사진전체나주요부분을사용하였다. 이러한주요부분은원고의작품에있어서질에있어서나중요도에있어서압도적이므로피고가사용한부분은필요이상으로매우중대하여이부분역시공정이용의판단에있어고려되어야한다. 피고는원고가자신만큼공격적으로자신의작품을판매하려는노력을하지않았다고주 장한다. 그러나제 2 순회항소법원이강조하였듯이원저작물과파생저작물을위한잠재적 시장은작가가비록그것을판매하려는의도가없었다고하더라도고려되어야한다. 본사건에서원고의작품을전시한갤러리의담당자는피고가이사건원고의저작물을차용한작품을가고시안갤러리에서전시한까닭에더이상원고의저작물인 예스, 라스타 의사진을전시하거나수집가들에게판매할계획이없다고밝히고있으므로, 이러한점을고려할때원고의사진을위한시장을피고가침해하였음이명백하다. 2) 2심지방법원은공정이용이성립되기위해서는부수적이용이원저작물의역사적상황과관련되거나혹은원저작물을비평적으로언급해야한다고판시하였는데이러한법적전제는옳지않다. 저작권법제107조는 2차적저작물이변형적이용으로고려되기위해, 또는원저작물을이용한부수적저작물이공정이용에해당되기위해이러한요건을부과하고있지않다. 대법원뿐아니라본항소법원도공정이용이성립되기위해서는원저작물을새로운표현이나의미, 혹은메시지를통해변형되어야한다고강조할뿐이다. 이사건에서문제된피고의 25개작품은분명원고의사진과다른독특함을가지고있다. 원고의작품은라스타패리언 (Rastafarians) 의자연풍경이나초상화에대한자연적사진임에비하여피고의작품은거칠고, 부조화스러우며, 정신없고도발적이어서또다른표현이나메시지를부가한변형적이용으로인정할수있다. 46

65 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 이용한부분의양과중요성기준을판단함에있어서, 허용가능한복제의범위는사용의목적과성격에따라달라진다는점이반드시고려되어야한다. 지방법원은피고가필요보다과도하게많이사용하였다고판단하였는데항소법원이볼때에그이유는분명하지않다. 공정이용의성립요건을고려할때복제된양뿐만아니라그질과중요성도역시고려하여야한다. 피고는원고의사진중에서주요부분을사용하였으나그의 25개작품은원저작물과다른새로운요소가추가되었다는점을고려하여야한다. 즉, 원저작물의대부분을이용하였다는사실만으로는이요건이충족된다고볼수없다. 한편, 1 심법원은이요건을검토하면서원저작물의파생시장에영향을주었는지여부도 판단하였으나이는옳지않다. 이기준에대해검토할사항은원저작물의 1 차적시장을 침해하였는지여부에대한것이기때문이다. 또한 1심법원은원고의작품을전시한갤러리가더이상원고의작품을판매하거나전시하지않기로하였기때문에경제적손해가있다고보았다. 그러나이에대해서 1심법원이잘못파악하였는데, 원고의작품을전시한갤러리의담당자는, 원고의출판물인 예스, 라스타 가이미가고시안갤러리에서전시되었기때문이아니고원고가피고와함께가고시안갤러리에서협동전시를한것이라오인 ( 誤認 ) 하였기때문에더이상전시하지않기로한것이다. 피고의작품이원고사진의중요한부분을이용하고있지만그럼에도피고는원고의시장을침해하지않는다. 왜냐하면피고의작품과원고의원저작물의성격이매우다른것처럼피고의고객은원고의고객과매우다르며따라서피고가원고작품의 1차적혹은파생적시장을침해하였다고볼만한증거는전혀없다. 피고의작품이원고사진의판매에타격을준기록도없을뿐더러원고가그의작품의부수적사용을촉진하기위한행동을한사실도없다. 원고는그의작품을위해공격적인마케팅을한사실이없고, 예스, 라스타 를판매하여 미화 8 천달러의인세를받았을뿐이므로피고의작품이원고의작품시장에영향을주었 다는지방법원의판단은잘못되었다. (3) 사건의의의 공정이용으로인정받기위한요건으로원저작자를반드시언급하거나원저작물에서참 47

66 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 조하였음을밝힐필요가없다는점과원저작물의대부분또는핵심적인부분을이용했다고하더라도원저작물과전혀다른성격의작품을구성하거나창조한부분, 그리고이를뛰어넘는가치를창출한점이있다면저작권법의취지를고려하여공정이용이성립될수있다는점을확인한사건이다. 48

67 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 15. Castle Rock Entertainment v. Carol Pub. Group, Inc. 34) (TV 시리즈퀴즈책사건 ) (1) 사실관계원고는사인필드 (Seinfeld) 텔레비전시리즈전체에대한저작권을소유한캐슬록엔터테인먼트 (Castle Rock Entertainment, Inc.) 이다. 피고는사인필드의캐릭터와사건에대한 643개의퀴즈질문과답변을담은 132 페이지분량의책인 The Seinfeld Aptitude Test ( 이하 The SAT 라고한다 ) 라는책을출시한베스 B. 골럽 (Beth B. Golub) 과캐롤퍼블리싱그룹 (Carol Publishing Group, Inc.) ( 이하 캐롤출판사 (Carol Pub. Group, Inc) 라고한다 ) 이다. The SAT 는그당시까지방송된 86 개의사인필드에피소드중 84 개를묘사하고직접인 용문을포함하였다. 1 심법원은피고캐롤출판사의이용이공정이용에해당되지않는다 고판결하였다. 이에대해서피고들은항소하였다. (2) 법원의판단 1) 1심공정이용의첫번째요소인이용의목적및성격에대하여, 법원은피고베스 B. 골럽의 The SAT는 독창적인창작물 (original creation) 에해당되고, 변형적인저작물이라고판시하였다. 그리고피고베스 B. 골럽의저작물이변형적인저작물에해당됨에따라피고에게유리한점은피고의저작물이상업적이기때문에완화된다 (tempered) 고판시하였다. 이는공정이용해당여부에서저작권법이상업적성격 (commercial nature) 에비하여비영리교육목적 (nonprofit educational purposes) 을제공하는경우에높은가치를부여하기때문이다. 그러나피고베스 B. 골럽의저작물이상업적성격에해당된다고하여도피고베스 B. 골럽의저작물의변형적특성으로인하여발생하는중요성을감소시키나제거할수없다고판시하였다. 34) Castle Rock Entertainment v. Carol Pub. Group, Inc., 150 F.3d 132 (2d Cir. 1998) 49

68 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 공정이용의두번째요소인저작물의성질에대해서살펴보면, 법원은원고캐슬록엔터테인먼트의사인필드는가상의창작물이라고판단하였다. 또한법원은피고베스 B. 골럽과캐롤출판사가그들의반대서면 (opposition papers) 35) 에서인정함에따라해당요소는원고캐슬록엔터테인먼트에게결정적으로유리하다 (decisive advantage) 고판단하였다. 공정이용의세번째요소인이용된양과상당성에대해서살펴보면, 법원은본사건에서만약이의가제기된저작물 (a challenged work) 이원저작물의 핵심 (the heart) 에해당되는것을도용 (appropriate) 하였다면, 그것이몇마디로만쓰더라도공정이용판단을위해그러한도용 (appropriation) 은상당 (substantial) 하다고판단하였다. 따라서법원은해당요소가원고에게유리하게작용한다고판단하였다. 또한법원은공정이용분석의처음세가지요소는원고에게유리한점이있지만, 설득력 이있거나또는결정적이지않다고판단하였다. 36) 공정이용의네번째요소인원저작물에대한잠재적인시장에대한효과에대하여살펴보면, 법원은피고의 The SAT 가일반시청자에게만가치가있으며, 원고가사인필드에대한책을가지고파생시장 (derivative markets) 에진입한다는계획을밝혔으나, 실질적으로그러한프로젝트의가능성은현저히낮다고판단하였다. 또한법원은 SAT 가사인필드에대한이익을저해하고있는지아니면 SAT 가원고가진입하려고하는시장을점유하고있는지여부를고려하여야한다고판시하였다. 이러한잠재적시장에대해서는원저작물과그파생상품에대하여상상할수있는모든시장을포함하는것이아니라 37) 잠재적인파생적이용을위한시장은원저작물의창작자가일반적으로개발하거나다른사람이개발할수있도록허락하는것만포함되어야한다고판시하였다. 38) 35) Defendant's Memorandum of Law in Opposition to Plaintiffs Motion for Partial Summary Judgment at ) The first three factors of the fair use analysis, then, suggest a somewhat unsatisfying result; plaintiff has an advantage, but one that is hardly compelling or dispositive. 37) The term potential markets does not properly encompass all conceivable markets for an original and its derivatives. 38) The market for potential derivative uses includes only those that creators of original works would in general develop or license others to develop. 50

69 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 이를종합하여살펴보면, 법원은피고의이용에따른 SAT 가사인필드에대한공정이용에해당되지않는다고판단하였다. 이를살펴보면, 사인필드는허구의저작물이며, SAT 는사인필드의필수적인요소를이용하였고, 그외에는거의이용되지않았으며, 가장중요한것은 SAT 가원고가통제하는파생시장을점유한것이다. 이에따라법원은공정이용의네가지요소중첫번째요소중에서저작물이변형적이라는점을관대하게이해할때, 피고에게유리할뿐, 나머지세가지요소는원고에게유리하다고판단하였다. 따라서법원은텔레비전시리즈인원고캐슬록엔터테인먼트의저작물인사인필드에대한피고베스 B. 골럽등의이용은공정이용에해당되지않는다고판시하였다. 2) 2심공정이용의첫번째요소인이용의목적및성격에관하여항소법원은피고캐롤출판사의이용이상업적이라고판단하였으며, 피고베스 B. 골럽의 The SAT 가사인필드시청자의즐거움을위해사인필드를재포장 (repackaged) 한대신에사인필드에대한비판 (commentary) 또는분석 (analysis) 을제공하거나연구도구로서행위를제공하지않았기때문에비변형적이용이라고판시하였다. 공정이용의네번째요소인원저작물의잠재적인시장또는가치에미치는영향에대하여, 항소법원은피고베스 B. 골럽의 The SAT 가원고캐슬록엔터테인먼트의저작물인사인필드의잠재적인시장에대한영향을미침으로써, 원고캐슬록엔터테인먼트가사인필드와관련된도서시장으로진출하는것에거의관심이없음에도불구하고, 피고캐롤출판사의저작물이그러한도서에대한시장을대체하였다고판시하였다. 따라서항소법원은피고캐롤출판사의무단이용은공정이용에해당되지않는다고판시 하였다. (3) 사건의의의본판례에서는법원이침해저작물 (infringing work) 로간주되는경우에이용의목적및성격에대한법원조사의 핵심목적 (central purpose) 은그침해저작물이변형적 (transformative) 인지여부를결정하는것이고, 이는새로운저작물이단순히원저작물의대상을대체하거나새로운목적을추가하여다른목적이나다른성격을추가하는지여부 51

70 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 에초점을두는것으로변경하였다고판시하였다. 또한 1심법원은피고의 SAT 에대하여변형적이용에해당된다고판시한반면, 항소법원은변형적이용에해당되지않는다고판시한점이다른점이나, 1심법원에서밝힌바와같이변형적이용여부는공정이용에해당되지않을때결정적인요소에해당될뿐, 공정이용에해당되기위한결정적인요소는아니다. 따라서 1심법원과항소법원은피고의 SAT 는다른요소를고려할때, 공정이용에해당되지않는다고판시하였다. 본판례에서공정이용의세번째요소인이용된 양과상당성 은 이용된저작물의양과 상당성이침해저작물의전체에해당되지않는다고하나, 침해저작물과관련하여저작권 보호된구절의양과중요성을고려한 39) 점에의의가있다. 39) Wright, 953 F.2d at

71 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 16. Consumers Union of U.S., Inc. v. New Regina Corp. 40) (Consumer Report 를활용한진공청소기광고사건 ) (1) 사실관계원고 Consumers Union of U.S( 이하 CU 라한다 ) 는 1936년에설립된뉴욕소재비영리법인으로주로소비자제품을실험하고, 이를컨슈머리포트 (Consumer Reports) 라는잡지에실험의결과및평가를발표한다. CU의컨슈머리포트는저작권으로보호된다. 또한 CU는객관성을유지하기위하여외부로부터컨슈머리포트에어떠한광고도받지않는다. 그런데컨슈머리포트 1983년 7월호에진공청소기 18개모델평가에대한기사가게재되었고, 해당평가에서는뉴레지나 (New Regina) 의 Electrikbroom Powerteam HB 6910 ( 이하 Powerteam 6910 라고한다 ) 에최고등급을받았다. 피고뉴레지나 ( 이하 레지나 (Regina) 라고한다 ) 는진공청소기제조사로 CU에의해평가된모델중 4개를생산한다. 피고레지나는해당기사를접하고 Powerteam 6910의광고캠페인에해당보고서의평가를인용하는것을허락해달라고요청하였다. 원고 CU는피고의요구를거절하였다. 그리고피고레지나는 1983년 9월 27일 Powerteam 6910의 TV광고시리즈도제작하면서원고 CU의평가를문언그대로 (verbatim) 인용하였다. 41) 인용된 TV 광고화면하단에는 컨슈머리포트는레지나와제휴관계가아니며제품을보증하지않습니다. 라는경고문구가나타난다. 해당광고가방영된후, 원고 CU 는피고레지나에게즉시해당광고를철회할것을요구 하였으나, 피고레지나는원고 CU 의요구를거절하였다. (2) 법원의판단 1) 1 심 공정이용의첫번째요소인이용의목적및성격에대하여, 법원은피고레지나가 CU 의 40) Consumers Union of U.S., Inc. v. New Regina Corp., 664 F.Supp. 753, 763 (S.D.N.Y. 1987) 41) On September 27, 1983, 레지나 notified Consumers Union that it had begun airing the television commercials which quoted verbatim from the evaluation of the Powerteam Consumers Union of U.S., Inc. v. New 레지나 Corp., 664 F.Supp. 753, 763 (S.D.N.Y. 1987) 53

72 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 저작권보호대상인평가를상업적으로이용함으로써불공정하다고추정하였다. 더욱이 광고가전통적으로선호되지않는이용 (a disfavored use) 이기때문에위의추정을부정 하기는어렵다고판단하였다. 공정이용의두번째요소인저작물의성질에대하여, 법원은정보저작물 (informational works) 은더자유롭게이용될수있으며, 컨슈머리포트의기사는 CU에고용된엔지니어에의해객관적으로설계된실험결과와 CU가소비자에게중요하다고판단되는주관적인평가로구성된다고판단했다. 이러한컨슈머리포트의기사는창조적 (creative) 이지는않지만 재정적수익을예상하여상당한시간과인력이투자 ( a substantial investment of time and labor made in anticipation of financial return ) 되었으나, 창조적인연구보다공정이용의범위가더넓다. 이는피고의승소에도움이되는요소이나해당사안에서공정이용의해당여부를판단함에있어큰비중이있지는않다고판단했다. 공정이용의세번째요소인이용된양에대하여, 법원은피고레지나는원고 CU의보고서에포함된일부단어만을차용하여상당한양을복제한것이아닌것처럼보이나, 피고레지나는실험한다른진공청소기에대하여원고 CU의 Powerteam 6910 에대한최종적인평가를인용하였다고판단하였다. 따라서 CU 보고서의가장핵심적인부분을도용하였다. 따라서복제된부분의품질이해당요소가상대적으로적은수의단어가복제된것에기초하여피고가승소할수있도록보장해야할힘 (force) 을약화시킨다고판단하였다. 42) 공정이용의네번째요소인저작물에대한잠재적인시장에미치는영향에대하여, 법원은저작권보호대상인저작물의가치또는원고의잠재적시장에대한영향은가장중요하고실질적으로핵심적인공정이용요소라고판단했다. 또한공정이용은원저작물의시장성을실질적으로손상시키지않을때, 인정된다고판단했으며, 잠재적인위험은원래의시장 (original market) 에대한수요를침해할뿐만아니라 2차적저작물 (derivative works) 에대한시장에해를끼치는것도포함된다고판단했다. 따라서법원은공정이용으로인정받기위해서는피고레지나는원고 CU의소비자보고서의유통에부정적인영향을미치거 42) The quality of the component copied therefore undercuts the force this factor would warrant in defendants' favor based on the relatively few words actually copied. Consumers Union of U.S., Inc. v. New 레지나 Corp., 664 F.Supp. 753, 763 (S.D.N.Y. 1987) 54

73 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 나, 발행된평가의파생시장 (derivative market) 을해치지않는것을입증하여야하나, 피고레지나는쟁점이되는컨슈머리포트의특정호 (issue) 의판매또는기사의파생적이용에해를끼치지않았다는일반적인견해를제시하였고, 해당쟁점은컨슈머리포트의유통에대하여다수의제조업체에의한광범위한침해에대한잠재적인영향에대한문제를다루지않았다 43) 는점에서피고레지나가원고 CU의잠재적인시장을침해한것으로판단된다고판시하였다. 따라서피고의이용은공정이용에해당되지않는다고판단하였다. (3) 사건의의의 해당사건에서공정이용에해당되지않는다고판단한주요요소는이용의목적및성격 과원저작물의잠재적인시장에미치는영향이다. 이용의목적및성격에대해서는법원은해당피고레지나의이용이광고를위함이고, 광 고는최종적으로수익을발생시킬목적으로수행된다는점에서전통적으로선호되지않 는이용 (a disfavored use) 에해당된다고판단하였다. 원저작물의잠재적인시장에미치는영향에대해서는, 피고레지나가원고의저작물의잠재적시장에영향을미치는지에대하여해당사안에대한구체적인의견을제시하기보다는일반적견해를제시함에따라피고레지나가원고 CU의저작물에대한잠재적시장등에해를끼치지않는다는충분한소명이되지않아법원은피고레지나가원고 CU의저작물에대한잠재적시장및가치에영향을미친다고판단하였다. 두번째와세번째요소에해당되는저작물의성질과이용된양에대해서는피고에게유 리하게적용되었다. 더욱이원저작물이소비자보고서이고, 해당내용이시중에판매되고 있는진공청소기에대한객관적인실험의결과와주관적인평가로구성되고, 해당내용을 43) While defendants present the common sense argument that their use could not have harmed the sale of the particular issue of 컨슈머리포트 at issue or derivative use of the article, the argument does not address the question of the potential impact of widespread infringement by a number of manufacturers on the circulation of 컨슈머리포트. Consumers Union of U.S., Inc. v. New 레지나 Corp., 664 F.Supp. 753, 763 (S.D.N.Y. 1987) 55

74 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 소비자에게알리고자하는정보저작물 (information works) 이라는점에서공정이용이더광범위에게적용될여지가있을뿐만아니라인용된양이보고서의일부라는점이피고에게유리하게적용되었다. 그러나이용된양에대한적정성여부를평가함에있어서인용된부분이 CU의최종적평가를인용하였고이는 CU 보고서의핵심적인부분임에따라이용된양이공정이용을인정하는데작용될여지가크게약화되었다고판단하였다. 이상에서살펴보았듯이, 법원은침해저작물에대하여광고로써이용하는경우공정이용의첫번째요소인이용의목적및성격을판단함에있어서침해저작물의저작권자에게유리하게판단한점, 원저작물의잠재적인시장에영향을미치는지여부에대한입증은해당저작물을이용한자에게있다고판시한점, 그리고이용된양이적더라도해당부분이원저작물의핵심적인부분이라면공정이용에해당될여지가적다고판단한점에그의의가있다. 56

75 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 17. DC Comics Inc. v. Reel Fantasy, Inc. 44) ( 캐릭터형상의광고비행선사건 ) (1) 사실관계원고디씨코믹스 (DC Comics Inc.) 는 배트맨 과 그린애로우 영화에나온많은시리즈만화저작권을소유하고있다. 피고릴판타지 (Reel Fantasy, Inc.) 는배트맨과그린애로우의만화책을포함한책과영화기록, 만화책을판매하는체인을소유하고있다. 최소한 2개의사건에서피고는배트맨과그린애로우의형상을광고비행선에이용하였다. 원고는피고가자신들이저작권을보유한캐릭터형상을이용한행위가저작권침해에해당한다고주장하였다. 본사건의주요쟁점은캐릭터저작물과관련한책과영화기록물, 만화책을판매하기위해 광고비행선에허가받지않은캐릭터저작물을이용하는것이공정이용에해당하는지여 부이다. (2) 법원의판단 1) 1심 1심법원은이사건에서아래와같은이유로피고의이용은공정이용에해당한다고판단하였다. 저작물의이용의목적과원저작물의성격에있어피고가배트맨과그린애로우의형상을비행선으로만들어이용한목적은그들이코믹북을판매한다는사실을광고하기위함이다. 배트맨과그린애로우가많은코믹북에등장하기에피고의이러한이용은합리적이다. 그리고피고는이러한배트맨과그린애로우의형상들에저작권자를원고로표시하였기에이러한형상들을자신들의것처럼도용할의사는없었다. 이용의양과원저작물시장에끼친영향에관하여는, 피고가이러한캐릭터를이용한것 은부수적인것이었고이러한캐릭터의형상만을사용했을뿐이었다. 그캐릭터의어떠한 44) DC Comics Inc. v. Reel Fantasy, Inc., 696 F.2d 24 (2d Cir. 1982). 57

76 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 점도피고의가게를홍보하기위한것은아니었고따라서원고의코믹북시장에해를가 한점이없으며오히려피고가이렇게원고의캐릭터를사용함으로인하여원고의코믹 북이홍보되는효과를가져왔다고볼수있다. 2) 2 심 그러나항소법원은아래와같은이유로 1 심법원의결정을지지하지않았다. 저작물의이용의목적과원저작물의성격에있어광고비행선은본질적으로상업적이고 그러한이용은배트맨캐릭터에대한디씨코믹스의재산에대한침해에해당한다. 또한이용의양과원저작물시장에끼친영향에있어 1심법원은피고가그의비행선이원고의만화판매를증대시킨다는점을들어피고의이용이원저작물의시장에해를끼치지않는다고판단하였으나항소법원은이점에있어서도견해를달리하였다. 왜냐하면, 원고는피고의이러한홍보를통해자신들의코믹북의판매를증가시킬수도있지만, 반면에다른제3 자에게이러한캐릭터사용에대한라이선스를부여하여라이선스수입을얻을수도있기때문이다. 그러므로원고는이둘사이를비교하여결정할수있는지위를갖는다고판단하였다. 항소법원은지방법원으로사건을환송하였다. (3) 사건의의의공정이용항변의성립을판단하는데있어, 원저작권자에게경제적인손해가있었는지여부를판단하는기준으로서의의를가지는판결이다. 설사원저작자의저작물의판매가증대되어경제적손해가없는것처럼보이더라도원저작자가라이선싱할기회를박탈할수있다는관점에서잠재적인경제적손해를인정한의미있는판결이다. 58

77 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 18. Disney Enterprises, Inc. v. VidAngel, Inc. 45) ( 불쾌한콘텐츠삭제사건 ) (1) 사실관계피고비드엔젤 (VidAngel, Inc.) 은영화및 TV 프로그램에서불쾌한콘텐츠 (objectionable content) 를삭제하는온라인스트리밍서비스를운영한다. 원고디즈니엔터프라이즈 (Disney Enterprises, Inc.), 루카스필름 (Lucasfilm Ltd), LLC, 20세기폭스필름코퍼레이션 (Twentieth Century Fox Film Corp.), 그리고워너브라더스엔터테인먼트 (Warner Brothers Entertainment, Inc.) 는저작권으로보호된영화와 TV쇼를제작및배포한다. 피고가구매하고, 이를컴퓨터로전송하고, 고객에게스트리밍한대략 80개저작물은원고의소유인데, 피고는저작권으로보호된저작물을포함한여러개의물리적디스크 (physical discs) 를구입하였으며, 그런다음누드 (nudity), 욕설 (profanity), 마약사용 (drug use), 성 (sex) 그리고폭력 (violence) 등을포함한 80가지유형의불쾌한콘텐츠에대하여태그를붙일수있도록컴퓨터에디지털사본 (digital copy) 을만들기위해각각의디스크를해독 (decrypt) 하였다. 그런다음피고는태그된복제물을클라우드스토리지 (cloud storage) 에업로드하였고, 고객이피고의목록에서특정한복제물을구매하도록허용하였다. 고객은적용할필터유형을선택할수있으며, 로쿠 (Roku), 애플티비 (Apple TV), 아마존파이어 (Amazon Fire) 및안드로이드 (Android) 용으로피고가개발된앱을통하여사본을스트리밍할수있다. 필터링된영화의전체복제물은고정된형식으로는존재하지않는다. 왜냐하면, 스트림에서엑세스할때필터가적용하기때문이다. 또한고객은자신의디스크를재판매할수있으며, 소유한기간동안구매가격보다 1일당 1달러적은금액과동일한스토어크레딧 (store credit) 을갖는다. 따라서대부분의고객은 1일당 1달러로복제물을 대여 하는것과같다. 45) Disney Enterprises, Inc. v. VidAngel, Inc., No (9th Cir. 2017) 59

78 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 원고는피고의행위가미국저작권법제1201조에대한위반으로기술적조치의우회와저작권침해에해당한다며소를제기하였다. 원고는예비적금지명령을신청 (move) 하였으며, 피고비드엔젤은방어방법으로서가족영화법 (Family Movie Act) 과공정이용을주장하였다. 1심법원은원고의금지명령신청을인용하였으며, 피고비드엔젤은이에대해항소하였다. 본사건의주요쟁점은저작권으로보호된저작물로부터불쾌한부분을제거하고물리적 복제물을디지털화하는피고의세니타이징서비스 (sanitizing service) 가공정이용에해당 하는지여부이다. (2) 법원의판단 1) 1심공정이용의첫번째요소인이용의목적및성격에관하여, 피고비드엔젤은필터링서비스가다른방식으로다른시청자가볼수있는저작물의콘텐츠를변경한다는점에서변형적이라고주장하였다. 이에대해, 법원은피고비드엔젤은원고의저작물에서시청자가부적절하다고생각하는부분을제거하는것외에는어떠한것도추가하지않았다고판단하였다. 46) 이외에도법원은피고비드엔젤이이용자에의한수정에도불구하고원고의저작물에대한이용은원고의저작권에의해보호되는것과동일하고고유한엔터테인먼트가치를제공함에따라변형적이지않다고판단하였다. 47) 따라서법원은저작권으로보호된저작물에대한피고비드엔젤의이용이상업적이고, 편집된복제물의변형적이지않으므로해당요소는원고에게유리하다고판단하였다. 공정이용의두번째요소인저작물의성질에관하여, 법원은음악등의저작물은본질적 으로창작적 (creative) 이고, 저작권보호의핵심범위안에있다고판시하였다. 따라서해 당요소는원고에게유리하다고판단하였다. 46) 본사건의피고의이용과같이불쾌한콘텐츠를제거하고아무것도추가하지않은경우에 Colo. v. LLC v. Soderbergh 사건에서도변형적이지않다고판단했다. Colo. v. LLC v. Soderbergh, 433 F.Supp.2d 1236 (D. Colo. 2006)at ) Elvis Presley Enters. v. Passport Video 사건에서제 9 순회구항소법원은 저작물이원자료 (original material) 의목적과다른목적을위해복제권이있는자료를이용할경우 변형적이용라고판시하였다. Elvis Presley Enters. v. Passport Video, 349 F.3d 622, 629 (9th Cir. 2003) 60

79 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 공정이용의세번째요소인이용된양과상당성에대해서살펴보면, 피고비드엔젤은원고의저작물전체를복제하였다. 이에대하여피고비드엔젤은각각의이용자가적어도하나이상의필터를적용하는것이필요조건이기때문에그들의시청자들이결코원래영화의정확한사본을볼수없으며, 영화의필터링버전이원고의저작물을대체할수없다고주장하였다. 그러나법원은피고비드엔젤의서비스가각각의저작물의일부를생략했더라도필수적인스토리라인, 촬영및연기묘사는변경되지않았다고판단하였다. 또한이러한요소는영화의핵심에해당되고, 이러한요소에대하여미국법원이저작권이있는저작물의핵심에대한퍼포먼스 (performance) 가공정이용결정에불리하다고일관적으로판단하였다. 48) 따라서법원은세번째요소는원고에게유리하다고판단하였다. 공정이용의네번째요소인저작권이있는저작물의잠재적인시장또는가치에대한이용의효과에관하여살펴보면, 피고비드엔젤은필터링된영화는원고의필터링되지않은영화를대신할수없기때문에피고비드엔젤의서비스가원고의저작물에대한시장에해를끼치지않는다고주장하였다. 이외에도피고비드엔젤은필터링서비스가실질적으로원고디즈니의저작물시장을넓히고있다고주장하였다. 또한피고비드엔젤은자신의고객중 51% 이상이필터링을하지않고는상품을시청하지않는다는고객조사결과를제공함으로써피고의주장을뒷받침하는것같으나, 법원은해당조사결과가궁극적으로피고비드엔젤에게불리하게작용한다고판단하였다. 이는피고비드엔젤의고객중최대 49% 가필터없이영화를본다는사실은약절반의비드엔젤의이용자에게비드엔젤의서비스가원고의필터링되지않은저작물의효과적인대체품으로서이용된다는것을보여주기때문이다. 또한비드엔젤의스트림이원고의저작물에대한핵심을포함하여원고의저작물을 주로구성 (composed primarily) 되어있다는사실은 거의추가하지않거나변경되지않은스트림이원저작물에대한요구를충족시켜줌으로써좀더대체하는방향으로이용될가능성이높다. 고판단하였다. 따라서법원은해당요소는원고에게유리하다고판단하였다. 따라서법원은피고의이용이공정이용에해당되지않는다고판단하였다. 48) Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. at 586, 114 S.Ct. 1164; Elvis Presley Enters., 349 F.3d at 630; L.A. News Serv. v. Tullo, 973 F.2d 791, 798 (9th Cir. 1992). Arista Records LLC v. Myxer Inc., 2011 U.S. Dist. LEXIS , 2011 WL (C.D. Cal. Apr. 1, 2011). 61

80 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 2) 2심공정이용의첫번째요소인침해저작물 (infringing work) 에대한이용의목적및성격에관하여, 항소법원은 1심법원이 불쾌한콘텐츠 (objectionable content) 를제거하는것이반드시새로운내용의추가를필요로하거나영화의메시지, 의미및표현을변경하는것은아니고변형적이지않기때문에 피고에게불리하다고판단한것에대하여명백하게잘못 (clearly erroneous) 이없다고판단하였다. 공정이용의두번째요소인저작물의성질과세번째요소인이용된양과상당성에관하 여항소법원은 1 심법원이공정이용판단에서피고에게불리하게판단한것에는오류가 없으며, 피고도그러한판단에이의를제기하지않았다고판시하였다. 공정이용의네번째요소인원저작물의잠재적인가치또는시장에미치는영향에관하여, 항소법원은 1심법원이피고의서비스가원고의필터링되지않은저작물에대한 효과적인대체품이기때문에, 공정이용판단에있어서불리하다고판단한것에는오류가없다고판시하였다. 더구나, 법원은저작권으로보호되는저작물이복제에의하여하나의플랫폼에서다른플랫폼으로매체를이동하는행위인스페이스쉬프트 (space-shifting) 는공정이용이아니라고판시하였다. 판례법 (case law) 은특히피고의서비스가개인적이고비상업적스페이스쉬프트 (space-shifting) 가아니기때문에스페이스쉬프트 (space-shifting) 가공정이용이라는피고의주장에만장일치로기각하였다. 또한법원가족영화법 (Family Movie Act) 과제1201조의방어및청구와관련된 1심법원의판결과마찬가지로예비적금지명령허가 (entry of a preliminary injunction) 를인용하였다. (3) 사건의의의본판례에서법원은피고의이용이어떠한내용을추가하거나변경하는것이아니라단순히이용자에게불쾌한콘텐츠만을제거하고서비스하는것이기때문에피고의이용이변형적이용에해당되지않는다고판단하였다. 따라서첫번째요소에서피고의이용은변형적이용에해당되지않아, 공정이용해당여부를판단함에있어서피고에게불리하게작용하였으며, 두번째요소는원고의저작물이창작성이있기때문에피고에게불리하게 62

81 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 작용되었고, 세번째요소에서는피고가원고의저작물전체를이용하고있어, 해당요소도피고에게불리하게작용하였다. 네번째요소에서는비드엔젤의고객이필터링을한저작물을이용하는지에대한조사결과가최종적으로저작물의잠재적인시장또는가치에영향을미친다는판단을뒷받침하는사실로서활용되었다. 이러한점등을고려해볼때, 공정이용해당여부를판단함에있어이용이변형적인지여 부가상당히중요한판단요소에해당되며, 더욱이공정이용에해당되지않는경우에는 결정적인요소에해당된다고판단된다. 63

82 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 19. Dominick Ranieri v. Adirondack Dev. Group LLC 49) ( 주택설계도면사건 ) (1) 사실관계원고인도미니크라니에리 (Dominick Ranieri) 는피고인애디론댁개발그룹 (Adirondack Development Group) 및기타관련개발자들 ( 이하 ADG 라한다 ) 의주택설계프로젝트를담당한건축가이다. 라니에리는 ADG 에블라이포인트 (Vly Point), 제르만워크 (Jerman s Walk), 파트론포인트 (Patroon Point) 등세가지주택개발에대한설계와계획및도면을제공하는각각의계약을체결하였고, ADG 는계약외의다른개발에대해서는해당설계를사용할권한이없었다. 2002년 ADG 는파트론포인트의건설을완료했고, 그후라니에리의나머지계약이종료되었다. 라니에리는그후현재진행중인블라이포인트와제르만워크의건설에그의디자인을사용할수없다고 ADG 에권고하였다. 그러나 ADG 는네번째로개발하는주택인조던포인트 (Jordan Point) 의건설을위한기초로라니에리의파트론포인트의도면을사용했다. 또한라니에리의디자인은 피고인콜드웰뱅커프라임 (Coldwell Banker Prime) ( 이하 C.B.Prime 이라한다 ) 에게제공했는데, 피고인은 주택개발의마케팅과판매를위한독점적등록대리인 이다. C.B.Prime 은라니에리의허가없이조던포인트에서콘도미니엄유닛에대한기본평면도를광고하기위해패트론포인트설계의단순화된버전을이용하였다. (2) 법원의판단법원의공정이용에대한약식판결은피고인 C.B.Prime 이원고의디자인을무단으로이용한부분에한정되었다. 특히, 법원은 C.B.Prime 이원고의그림을복제하고 잠재적인고객을끌어들이기위한기본적인동기 를가지고있었기때문에, 공정이용의첫번째요소인이용의목적및성격은공정이용에반한다고판단하였다. 또한법원은건축물이일반적으로 창조적인작품 으로간주되고피고가달리주장하지않았기때문에공정이용의두번째요소인작품의성격도공정이용에위배된다고판결하였다. 49) Dominick Ranieri v. Adirondack Dev. Group LLC, No cv-1013-GTS-CFH (N.D.N.Y. Feb. 22, 2016) 64

83 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 반면, 법원은공정이용의세번째요소에대해서는피고가 원고의디자인의기본적인특징만사용했기때문에, 공정이용에해당한다고판결하였다. 그리고법원은 C.B.Prime 의도면무단이용이라니에리와 경쟁 하였음에도불구하고시장을침해하지않았기때문에공정이용에해당한다고판결하였다. 법원은이러한모든요소를고려하였을때공정이용이적용되는지에대해서는합리적인판단이다를수있다고판시하면서 C.B.Prime 의이용이공정이용에해당하지않는다고판결하였다. (3) 사건의의의해당판결은부동산회사가고객들의부동산구입을유도하기위한마케팅자료에단순화된버전의건축디자인을무단으로사용하는것이공정이용에해당하는지의여부에관한것이다. 법원의판단을저작권법제 107 조에열거된공정이용의네가지요소를고려해보면, 먼저 상업적성질인지비영리적교육목적인지를검토함에있어부동산구입을유도하기위한 마케팅자료에이용하기위한것이므로명백한상업적성질에해당한다고볼수있다. 두번째요소인보호되는저작물의성격에는피고또한저작물로인정하였으므로이부 분에도이견이없다. 이용된부분이보호되는저작물전체에서차지하는양과상당성에대해서는디자인의기본적인특징, 다시말해 단순화된기본적인버전 을사용하였으므로저작물전체에서차지하는상당성에서큰영향을미치지못하였기때문에공정이용에해당한다고볼수있고, 마지막요소인저작물의잠재적시장이나가치에미치는영향에서도단순화된도면의이용은시장을침해하지않았으므로공정이용에해당한다고판결하였으나, 전체적인요소를고려하였을때에제107조의첫번째와두번째조항에비중을두어공정이용에해당하지않는다고판결하였다. 무엇보다도, 해당디자인을원고의허가없이다른주택에상업적인목적으로이용하였 고, 해당디자인은저작권으로보호받는저작물인점에무게를둔것으로판단된다. 65

84 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 20. Dr. Seuss Enters., LP v. Penguin Books USA, Inc. 50) ( 모자안의고양이패러디사건 ) (1) 사실관계피고펭귄북스 (Penguin Books USA Inc.) 와도브오디오 (Dove Audio, Inc.) 는 고양이는모자안에없다 와 쥬스 (Juice) 박사에의한 O.J. 심슨사건의패러디 라는제목의책을발행하고배포하려는출판사이다. 원고인닥터세우스엔터프라이즈 (Dr. Seuss Enterprises, L.P.) 는 모자안의고양이 를포함한닥터세우스라는가명으로테오도르게이젤 (Theodor S. Geisel) 이쓴어린이용책의저작권과상표권의대부분을소유하고있다. 피고는원고책들의어떠한부분에대해서도이용허락을받거나받으려는노력을취한적이없다. 피고의책은많은부분에서원고의책과유사한데운율이나주제, 서술 (narrative) 의요소에있어더욱그러하다. 특히, 특징적인빨강과하얀줄무늬모자같은주요캐릭터의특징도유사하였다. 원고는피고들을상대로소를제기하였고지방법원은이에대해가처분명령을내렸는데피고는이과정에서항소를하였다. 본사건의주요쟁점은원저작물의예술적인스타일, 주제, 특정주요캐릭터의특징을이 용허락없이이용한것이공정이용에해당하는지여부이다. (2) 법원의판단 제 9 연방항소법원은지방법원의가처분인용결정에대한피고의항소를기각하였는데이 는피고의공정이용항변을받아들이지않은것으로서자세한판시사항은아래와같다. 이용의성격을고려함에있어 모자안에고양이가없다 는작품이단지세우스박사의 창조물을대체하는것인지혹은변형적인작품으로서어떠한새로운표현이나의미, 메시 지를부가한것인지가문제된다. 패러디는사회적이고문학적비평의형식으로수정헌법제 1 조상의표현의자유에의해 50) Dr. Seuss Enterprises, L.P. v. Penguin Books USA, Inc., 109 F.3d 1394 (C.A ). 66

85 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 보호된다. 패러디의정의는다양하게내릴수있는데미국헤리티지사전은패러디를 문 학적이고예술적인작업으로원저작의특징을흉내내어비평하거나웃기게만드는것 으로정의하였다. 이사건에서 모자안에고양이가없다 는작품을살펴보면, 첫번째페이지는로스앤젤레스 (Los Angeles) 의풍경을보여주는데그것이브렌트우드와연결된점을강조하면서시작하고있다. 이런요소들을원저작물과비교할때비록 모자안에고양이가없다 가세우스박사의특징을흉내내고있으나이에어떠한비평이나웃음의요소를더한것이없고, 또한피고가새로운표현이나의미를더하기위한노력이없으므로이러한사실을종합적으로고려할때에공정이용이성립하지않는다고판단하였다. 법원은원고저작물의성격을판단함에있어, 원고의작품은그이미지가매우창조적인 성격을가진다고보았으며이점이공정이용의성립에중요하게고려되어야한다고판단 하였다. 이용의분량과중요성에관하여는법원은피고가복제한부분은원고작품의매우인상 깊은핵심부분이라는점이며그것은다른주요주제부분과이야기의구성요소역시포 함한다고판단하였다. 마지막요소인원저작물시장에미친영향에대해서는피고의사용이상업적이고변형한것이아니기에원저작물에대해경제적으로손해를가할수있다는점은추정된다. 그런데이에대한반대증거들이피고로부터제출되지않았다는이유로피고의공정이용항변은성립하지않는다고판결하였다. (3) 사건의의의공정이용의성립에있어원저작물에어떤추가적인창작요소를부가한변형적저작물인지가수정헌법제1조상의표현의자유에의해중요하게고려된다. 단순히상업적인목적으로인용하거나복제하는것은공정이용에해당하지않는다는점을확인한판결이라는점에서의의가있다. 67

86 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 21. Duffy v. Penguin Books USA, Inc. 51) ( 절판도서일부이용사건 ) (1) 사실관계원고인매리더피 (Marry Duffy) 는 1987년에출판을시작한 H-O-A-X 패션포뮬러 (H-O-A-X Fashion Formula) 와 1990년출판을시작한 더컴플릿퍼티트 (The Complete Petite) 라는절판된패션잡지를저술한바있다. 피고인수잔난펠트 (Suzan Nanpeldt) 와펭귄북스 (Penguin Books USA Inc.) 는 플러스스타일 이라는책을 1994년저술하여출판하였다. 플러스스타일 을저술하면서난펠트는도서관을방문하여원고의 1994년이전에절판된두책중에서최소한하나의부분에서이용허락을받지않고사진을촬영하고복제하였다. 원고는피고가허가받지아니한사진을촬영하고복제한것이원고의권리를침해하였다고주장하였다. 본사건의주요쟁점은동일한주제에관하여책을저술하기위해절판된책의일정부분 을사진촬영하고복제하는것이공정이용에해당하는지여부이다. (2) 법원의판단 법원은원고더피의작품중일부를재생산한피고난펠트의책이아래와같은이유로공 정이용에해당한다고판단하였다. 먼저피고가원고의저작물을사용한목적이비상업적이라고판단하였다. 비록피고가발 행한 플러스스타일 이상업적인목적으로홍보되었으나피고난펠트는원고의작품을 조사목적으로복제하였다고보았다. 나아가, 피고에게유리하게판단한두번째요소는원고의작품이출판되었으므로출판되지아니한작품보다는덜보호되어야한다는것이다. 일반대중에게공개되지아니한저작물에대해서는공정이용이성립될여지가좁지만이사건과같이이미출판된경우에는상대적으로공정이용이성립될여지가넓다고보았다. 51) Duffy v. Penguin Books USA, Inc., 4F. Supp. 2d 268(S.D.N.Y. 1998). 68

87 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 세번째로피고가이용한분량및중요도에있어서는피고가비록원고의책전체를복제 하지는않았으나중요한부분을복제하였다는점을인정하였다. 가장중요하게고려된요소는피고가원고저작물의시장에해를가하였는지여부이다. 법원은이점에있어원고의책이그당시에절판되었으므로그녀는그러한사진촬영으 로인하여어떠한상업적손실을본바가없다고판단하였다. (3) 사건의의의이사건은절판되어더이상판매되지아니하는책의일부를조사목적으로복제한것은비록상업적인목적으로한것이라도공정이용에해당할수있다는법리를제시한판결이라는점에서의의가있다. 69

88 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 22. Elsmere Music, Inc. v. National Broadcasting Company 52) ( 아이러브소돔사건 ) (1) 사실관계뉴욕주상무부는뉴욕시의홍보를위해 1977년광고캠페인을시작하면서광고음악으로 I Love New York 을사용하였다. 1978년 5월 20일, 내셔널브로드캐스팅컴퍼니 (National Broadcasting Company) ( 이하 NBC 라한다 ) 의인기있는주간코미디쇼인 새터데이나이트라이브 (Saturday Night Live) 는 I Love New York 을 I Love Sodom 으로차용하여, 성경에묘사된도시인소돔을보다긍정적인이미지로재구성하려는코미디스케치를선보였다. 이에 I Love New York 의저작권자인이사건원고인엘스미어뮤직 (Elsmere Music, Inc.) 은 NBC 가 I Love New York 의저작권을침해했다고주장하며소를제기하였다. (2) 법원의판단법원은피고가풍자를목적으로원고의광고음악 I Love New York 을사용하는것은공정이용에해당한다는판결을내렸다. 피고의 I Love New York 에대한이용은분명히뉴욕시에대한흐려진이미지를개선하려는풍자적인시도라고보았고, 또한 I Love New York 이뉴욕시민들의뉴욕시에대한인식을개선하기위한의도인것처럼, I Love Sodom 은소돔의악덕에대한잠재적인방문자의관심을분산시키기위한긍정적인곡이라고지적하였다. 또한법원은피고의노래사용이원고의시장을방해하지않는다고보았고, 풍자적인목적이상의다른접근은없는것으로판단하였다. (3) 사건의의의법원은 저작권법이패러디유머에호의적이어야한다. 는합의를간단히표현하였다. 또한의견의유일한각주에서도, 필요하다면패러디보다도보다광범위한사용을허용하되 원저작물에바탕을둔패러디 를사용해야한다는견해를재확인했다. 본판례의 I Love Sodom 은코미디쇼에서패러디로한번이용되었을뿐, 장기적으로이용되지않 52) Elsmere Music, Inc. v. National Broadcasting Company, 482 F. Supp. 741 (S.D.N.Y. 1980) 70

89 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 았으며, 원저작물인 I Love New York 을대체하지않았기때문에원저작물에상업적인 영향을미친다고볼수없는공정이용이라는법리를제시하였다는데그의의를찾아볼 수있다. 71

90 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 23. Encyclopedia Brittanica Educ. Corp. v. Crooks 53) ( 교육목적영상대량이용사건 ) (1) 사실관계뉴욕에리에 (Erie) 카운티교육담당이사회 (Board of Educational Services, First Supervisory District, Erie County, New York; 이하 BOCES 라한다 ) 와그이사들은복제프로그램과필름프린트를포함하고있는비디오테이프도서관을운영하였다. BOCES 는원래공공항공사를위해전환된재생산된교육용프로그램을대량으로복제하였다. 복제물들은교육적인목적으로비디오테이프나폐쇄회로케이블텔레비전전송 (closed circuit cable television transmission) 방식으로보급되었다. 원고는그들의저작물중 19개를 BOCES 가침해하였다고주장하였다. 본사건의쟁점은비디오도서관이학교에서의교육용목적을위해이용허락을받지아 니한녹음행위가공정이용을구성하는지여부이다. (2) 법원의판단 1) 가처분사건법원은피고가교육목적의이용허락을원저작자로부터받지아니하고녹음하고배포한행위가아래와같은이유로공정이용을구성하지않는다고판단하였다. 원저작물이이용의목적과복제된원저작물의양과중요성에관하여법원은비록피고의 이러한행위가교육목적이며상업적이지않다는점은인정하였지만피고가복제한양이 매우광범위하다는점에서이러한목적에제한을가해야한다고판단하였다. 원저작물의성격에있어법원은또한이러한교육용자료의보급이공공의이익을가져 온다는점을인정하였으나변환수단을통하여쉽게이용가능한프로그램의속성은원 고의저작물의큰보호를필요로한다고보았다. 53) Encyclopedia Brittanica Educ. Corp. v. Crooks, 542 F. Supp (S.D.N.Y. 1982). 72

91 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 원저작물시장에미친영향에대해서는, 법원은프로그램의주요한복제는분명원고저작물에경제적인손해를가한다고판단하였다. 법원은또한원고가자발적으로항공사에그들의저작물을제공하였으므로피고의이용역시정당화된다는주장역시배척하였다. 법원은이러한주장을배척하면서미국상원보고서에서제한된상태에서의이용은고려될수있다는언급을인용하면서피고의대규모적이고조직적인복제와구별되어야한다고판시하였다. 2) 본안사건 이사건은교육용목적으로비디오테이프를대규모로복제한행위가공정이용에해당하 는지여부에관한것이다. 양당사자는이전소니사건에서각자주장의근거를찾고있다 [Universal City Studios, Inc. v. Sony Corporation of America, 480 F. Supp. 429 (C.D.Cal.1979), Universal City Studios, Inc. v. Sony Corporation of America, 659 F.2d 963 (9th Cir. 1981)]. 소니사건에서지방법원은비디오테이프의가정안에서의비상업적목적을가진복제는저작권침해가아니라고판단하였다. 이러한견해에따르면, 본사건에서가처분결정과는구별된다. 하지만소니사건과본사건은가정에서의이용을위한복제가아니라양에있어대규모이고또한조직적으로복제되었다는점, 그리고교육용으로학교에서사용되기위한복제라는점에서구별된다. 소니사건이본사건과기술적으로유사하고, 법적인쟁점에있어도움이되기는하지만, 본사건과비교할때에사과와굴을비교하는것과같다. 먼저몇몇평론가들과법원은시장에미치는영향관련요소가공정이용의성립여부를판단하는데있어가장우선적으로검토되어야할것이라고제안한바있다. 원고는피고의복제로인하여원고의잠재적시장이침해되었다고강조한다. 피고의복제로인하여원고저작물의비디오테이프시장에영향을준것은분명하다. 교육기관이공짜로원고의저작물을취득할수있다면굳이비용을들여구매하거나대여하려하지않을것이기때문이다. 그럼에도피고는원고가피고가복제한기간동안실제매출액이감소하지않고증가되 었으므로피고의복제로인하여받은손해를입증하지못하였다고주장한다. 원고는클레 73

92 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 이튼법 (Clayton Act) 상의실패회사이론 (Failing Company Doctrine) 을근거로이러한 피고의주장을반박한다. 양측은공정이용의결과로저작권자가사업기회를위협받아야만시장에부정적영향을끼쳤음이입증되는것처럼주장한다. 그러나여기서의시장에미친영향이란, 저작권자의잠재적시장에주목하는것이고, 피고의복제가없었더라면원고의매출이더커졌으리란사실도충분히예상가능하다. 다음으로이용의목적과성격에관하여피고의복제가비상업용인교육목적이라는점은 분명하다. 비록법원이교육을목적으로한복제에있어서공정이용성립가능성을확대 시키고있지만, 교육용복제라는동기가곧바로공정이용을구성하는것은아니다. 공정이용은기본적으로 합리성 에기초를두고있다. 비록공정이용의법리가교육용복 제의경우에보다관대하게적용되기는하지만, 본사건과같은다량의복제가피고에의 해조직적으로일어난경우에는이것이합리적이라고볼수는없다. 이에관한기준을정립하는데있어 1976년의회보고서가도움이된다. 이에따르면, 의회보고서는공정이용의성립을판단하는데있어복제가단일수량으로이루어졌는지혹은다량으로이루어졌는지를고려해야하며공정이용의법리는교사가개인적으로수업시간에임시적으로사용할목적으로이루어진경우에적용되어야한다는기준을제시하고있다. 한편, 원저작물의성격에있어여러번언급하였듯이, 본사건에서의원저작물은교육용으로제작된것이다. 피고는 Williams & Wilkins Co. v. United States 54) 사건이본사건에도적용되어야한다고강하게주장한다. 그러나겉으로보이는유사성에도불구하고본사건에적용될수없는이유가있다. Williams & Wilkins Co. v. United States 사건에서는의학저널에실린논문이문제되었는데, 3년전의기사를구하기가어려웠던점이고려된것이고이부분은의회보고서역시잠재적이용자들이일반적인유통경로를통해서 54) Williams & Wilkins Co. v. United States, 487 F.2d at

93 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 저작물을구하기어려운상황이라면공정이용의주장이더욱정당화될수있다고밝힌 바있다. 하지만이사건에서는피고가복제한 19개의필름이시중에서원고를통해쉽게구할수있는것들이다. 피고는교육용목적으로, 공공의이익을위해서사용되는이같은경우는저작권법의취지와일치하므로공정이용에해당한다고주장하지만, 공정이용역시저작권자의이익과조화되는방향으로고려되어야하며법원이공공의이익에도불구하고저작권자의이익을고려하여판단한사례들이다수존재한다고설시하였다. 피고의주장대로만일공공의이익을위해피고와같은방법으로교육용저작물을사용할수있다고한다면, 어떤회사들이비용을들여이같은저작물을제작하려하지않을것이고그렇다면오히려공공의이익을결과적으로해하게될것이다. 저작권법은창작자가창작활동을하고이를통해수익을얻는것을보호해야하며이것역시저작권법의중요한역할이라고판시하였다. 마지막으로, 이용의분량과중요성기준은복제자가사용한복제의양과질을의미한다. 피고는이점에있어서도의학저널을대량으로복제한것이정당화된 Williams & Wilkins Co. v. United States 사건을의지하며, 원고는비디오테이프가대량으로복제된본사건에서는적용될수없다고주장한다. 합리성의기준으로볼때에피고는원고의저작물의전체를복제하였고어떤복제물은 10년동안이나사용되었다. 따라서이점역시피고가원고의저작물시장에해를가한점을같이고려한다면공정이용이성립될여지는없다고판단하였다. (3) 사건의의의이판결은도서관에서공중에제공되기위한목적의복제라하더라도그규모가조직적이고방대한경우에는공정이용에해당하지않는다는점을확인한판결로서의미가있다. 이외에도원고의저작물이쉽게배포가가능한형태의파일인점도고려되었으며, 설사원고가다른곳에무상으로배포한사실이있더라도그점만으로는공정이용이성립되지않는다는점을명확히하였다. 75

94 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 24. Equals Three, LLC v. Jukin Media, Inc. 55) ( 유튜브바이럴비디오사건 ) (1) 사실관계이퀄스쓰리 (Equals Three, LLC) 는유튜브에개그맨진행자가그래픽, 애니메이션, 텍스트, 음성변환및음향효과의도움으로비디오클립을설명하고토론하는형식으로소개하는바이럴비디오형식의유머러스한짧은동영상을제작하여배포한다. 주킨비디오 (Jukin Video) 는 1만 7천건이상의바이럴비디오에대한저작권라이센스를획득하고 1백만명이상의구독자를보유하고있으며, 이렇게이용허락을받은동영상을유튜브채널과자체웹사이트에게시하고동영상을이용해광고수입을통하여수익금을내고, TV 프로그램과같은전통적인미디어플랫폼에서사용할수있도록허가를받고있다. 이퀄스쓰리는슬랩스틱스타일의사고, 유머러스한상황에처한동물, 또는단순히개미를해변으로쫓는것같은동물의귀여운비디오등주킨미디어 (Jukin Media) 가저작권을보유한동영상 19편을이용하여동영상을제작하여이퀄스쓰리의유튜브채널에게시하자주킨미디어는이에대한게시물삭제통지를발송하였고, 이에대하여이퀄스쓰리는이러한행위가저작권침해가아니라는이유로소를제기하였다. (2) 법원의판단캘리포니아중앙지방법원은원고가피고의동영상에진행자의농담, 내레이션, 그래픽및기타새로운요소를추가하여논평한것은공정이용에해당한다고보았다. 법원은차례로 4가지공정이용의요건에대해서언급했다. 먼저첫번째요건인사용의목적과성격에대해, 법원은원고의에피소드가피고의동영 상을패러디했다거나피고의동영상에포함된유머를언급했다고보기는어렵다고판단 55) Equals Three, LLC v. Jukin Media, Inc., (C.D. Cal. Oct. 13, 2015). 76

95 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 하였다. 그러나원고의동영상이패러디에해당하지않더라도, 원고의동영상은피고의 동영상을논평하였기때문에일반적인공정이용에해당할수있다. 두번째요소인, 보호되는저작물의성격에대해, 피고의저작물이어느정도창작적인성질을가지고있지만이용된저작물의창작적인성질은새로운저작물이상당히변형적일경우에는크게중요하지않으며, 피고의동영상은원고가이용하기전에모두발행되었기때문에공정이용의인정에불리하게작용하였다. 또한법원은원고의저작물의혁신성을고려하면피고의저작물이특별히창조적이라고볼수없다고보았다. 또한저작물이이용된부분의양과실질성에대해서는, 논평과비평의목적에필요한것 보다더많은동영상을보여주지않으므로, 공정이용에해당한다고판결하였다. 마지막으로시장의침해에대해, 법원은원고의동영상이피고의동영상시장을침해한다 는실질적인증거가없다는결론을내렸다. (3) 사건의의의 이번판결은인터넷동영상시장이확대됨에따라, 이용자가제작하여게시하는콘텐츠, 특히바이럴동영상을변형하여새로운동영상을제작하는인터넷이용자의공정이용주장에힘을실어주었다는평가를받았다. 그러나이번판결이온라인뉴스방송에서타인의동영상을단순히이용하는행위에길을열어준것으로해석되어서는아니된다는견해도있다. 77

96 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 25. Estate of James Oscar Smith v. Cash Money Records, Inc., et al. 56) (JSR 플링사건 ) (1) 사실관계원고 Estate of James Oscar Smith ( 이하 에스테이트 (Estate) 라한다 ) 와 Hebrew Hustle, Inc. ( 이하 Hebrew Hustle 라한다 ) 는지미스미스의 1982년앨범 Off the Top 에대한수록된스포큰워드 (spoken word) 에대한권리를공동소유한다고주장하였다. 지미스미스랩 (Jimmy Smith Rap)( 이하 JSR 라고한다 ) 의트랙에서지미스미스는다른유형의음악에대하여재즈의상대적우월성을이야기하였다. 핵심적인의미는다음과같다 : 재즈는앞으로지속될유일한진짜음악이다. 다른모든음악은여기서오늘도그리고내일도헛소리다. 그러나재즈는있었고, 있으며, 항상존재할것이다. 57) 2013 년피고캐시머니레코드 (Cash Money Records, Inc) 는오브리드레이크그레이엄 (Aubrey Drake Graham) ( 이하 드레이크 (Drake) 라고한다 ) 의앨범을발표했다. Pound Cake/Paris Morton Music 2 ( 이하 파운드케이크 (Pound Cake) 라한다 ) 라는제목의마지막부분은 JSR 의 35초를샘플링하고, 원노래의가사의단어를삭제하고 Only real music is gonna last, all that other bullshit is here today and gone tomorrow 로부분적으로재배열하였다. 피고캐시머니레코드는 JSR 녹음물 (JSR recording) 에대한라이선스를취득했으나, 미국저작권청에등록되지않은저작물에대해서는이용허락을받지않았다. 앨범이발표된후, 에스테이트와 Hebrew Hustle 는공동출판계약을체결하고, 저작권청에 JSR 작품 (composition) 을등록한후침해중지통지서 (cease and desist) 를피고에게보냈다. 본사건의주요쟁점은무단으로음악구성 (musical composition) 을이용하여랩음악 56) Estate of James Oscar Smith v. Cash Money Records, Inc., et al., 253 F.Supp.3d 737 (S.D.N.Y. May 30, 2017) 57) Jazz is the only real music that s gonna last. All that other bullshit is here today and gone tomorrow. But jazz was, is and always will be. 에스테이트 of James Oscar Smith v. Cash Money Records, Inc., et al., 253 F.Supp.3d 737 (S.D.N.Y. May 30, 2017) 78

97 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) (recording of a rap song) 을변경하고다른메시지로힙합음악에삽입하는것이공정이 용에해당되는지여부이다. (2) 법원의판단 1) 1심공정이용의첫번째요소인이용의목적과성격에관하여, 법원은 Jazz is the only real music that s gonna last to Only real music is gonna last 으로부터 JSR 트랙의메시지에대한피고의변경은 피고의목적이 Jimmy Smith 의원래트랙제작목적과크게다르기때문에충분히원고의노래를변형했다 고판결하였다. 공정이용의두번째요소인저작물의성질에관하여, 법원은원고의저작물이창작적저작물이기때문에해당요소는피고에게불리하게작용하지만, 이미피고의이용이변형적이용이라고판단하였기때문에공정이용해당여부를판단함에있어해당요소의유용성 (usefulness) 은제한된다고판시하였다. 공정이용의세번째요소인이용된양에대해, 법원은 피고가이용한양은변형적이용 을달성하기위해필요한것에비례하여합리적 이라고판결하였다. 공정이용의네번째요소인원저작물의시장에미치는영향에관하여, 법원은 Pound Cake 가음반에서 JSR 또는그것의파생상품 (derivatives) 에대한잠재적인시장을침해했다는것을보여주는그어떠한증거도없다 고판결하였다. 이는피고의트랙은 주요시장 (primary market) 을목표로 하고, 원고는 피고가레코딩을이용할때까지 JSR 작품저작권 (JSR composition copyright) 의허가받은파생적이용을위한시장을형성하려는시도를하지않았기 때문이다. 약식판결 (summary judgment) 을위한쌍방청구 (cross motions) 에서, 1심법원은소유권및복제와관해서중요한사실에대한진정한분쟁 (genuine dispute) 이기때문에, 어느당사자도원고의침해주장에대하여약식판결을받을자격이없다고판결하였다. 그러나법원은피고의 JSR 이용이공정이용에해당되기때문에피고의 JSR에대한도용책임을부담시키지 (barred) 않았다. 79

98 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 (3) 사건의의의본판례에서공정이용의첫번째요소인이용의목적및성격, 세번째요소인이용된양과상당성에관해서, 법원은피고에게유리하다고판단했다. 특히, 피고의이용이변형적이용에해당된점이중요한판단요인이다. 더욱이두번째요소인저작물의성질에서이용된원고저작물의성질이저작권보호를받는대상임에따라공정이용으로인정되지않을여지가높으나, 피고의이용이변형적이기때문에해당요소가제한적유용성을가진다고판시한점은저작물이단순한사실의보도와같이정보저작물에해당되지않고음악, 뮤지컬등의창작성이높은저작물이라고할지라도변형적이용의경우에는해당이용이공정이용에해당될여지가있다고판단한점에의의가있다고판단된다. 80

99 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 26. Ferdman v. CBS Interactive Inc. 58) (GameSpot 온라인사진게재사건 ) (1) 사실관계 원고스티븐퍼드만 (Steven Ferdman) ( 이하 퍼드만 (Ferdman) 이라고한다 ) 은발행자 (publishers) 에게유료로그의사진을라이선스하는사진작가이다. 피고 CBS interactive Inc. 는 에서온라인간행물게임스팟 (GameSpot) 을발행한다. 이러한게임스팟은비디오게임및관련엔터테인먼트에관한뉴스와논평 을특징으로한다. 2016년 9월에퀸즈에서영화 Spider-Man: Homecoming 이촬영되는동안원고퍼드만은배우톰홀랜드 (Tom Holland) 를포함하여영화에대한사진 307 장을촬영하였다. 원고퍼드만은그사진들을라이선싱서비스인 Rex 에업로드하였다. 같은시기에, 게임스팟은영화에관한 2개의기사를게시하였는데, 각기사는적어도원고가촬영한 1개이상의사진이나온다. 원고퍼드만은 2016년 11월 7일미국저작권청에본사건에서문제가되는사진이 Group Registration of Published Photographs; Spiderman; All published 9/24/2016-9/30/2016; 307 Photographs. 에등록에포함되는지여부에대하여분쟁을제기한다. 첫번째기사는게임스팟이 2016년 9월 27일에게재한 New Spider-Man: Homecoming Photo Shows Tom Holland Suited Up: Filming on the 2017 movie has moved from Atlanta to New York 제목의기사이다. 해당기사에는원고가찍은사진과홀랜드인스타그램계정에게시된홀랜드의사진 ( 이하 홀랜드사진 이라고한다 ) 이포함되어있다. 두번째기사는게임스팟이 2016 년 9 월 29 일게재된 Latest Spider-Man: Homecoming Images Showcase Action on New York's Streets 제목의기사이다. 해당기사에는게임 58) Ferdman v. CBS Interactive Inc. No. 17 Civ (PGG) (S.D.N.Y. Sept. 24, 2018) 81

100 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 스팟이미디어에의해이용이가능하도록만들어진것으로믿었다고주장한원고의사진 7 장 ( 이하 갤러리사진 이라고한다 ) 을포함한이미지갤러리 (gallery of images) 를특징으 로한다. 본사건의주요쟁점은온라인기사에서웹사이트상의저작권으로보호된사진에대한이 용이공정이용에해당되는지여부이다. (2) 법원의판단 1) 1심지방법원은갤러리사진에대하여피고의공정이용에관한약식재판 (summary judgment) 에대하여원고의청구 (motion) 를승인하였다. 첫번째요소인이용의목적및성격에관하여, 법원은새로운정보나통찰력 (insight) 을제공하기보다는새로운기사의의도가 단순히사진이존재함을보여주는것 이라고판시함으로써, 사진이새로운기사와논평을위하여이용되었기때문에변형적으로이용하였다는피고의주장을기각하였다. 홀랜드사진에관해서법원은게임스팟이 배우가스스로게시한사진을기사화함으로써사진에새로운의미나메시지를추가하였고, 그것에대하여논평하였기때문에 다소변형되었다 (somewhat transformative) 고결론지었다. 그러나법률문제 (matter of law) 로서공정이용을구성하기에는변형적이지않다고판단하였다. 이에대하여법원은피고의영리법인으로서의지위가공정이용에대한판단에불리하지만그것이결정적이지는않다고판단하였다. 더자세히살펴보면, 홀랜드사진에관한첫번째기사에서는법원이두번째기사와달리 그의인스타그램에게시된이미지는촬영이피터파커의고향인퀸즈로이동했다는사실을기념하고 퀸즈의첫날밤에이미집처럼느껴진다. 여기사진이있습니다. 라고기재된부분에대하여홀랜드사진에대한논평을제공한다고판단하였다. 59) 따라서법 59) Posted to his Instagram page, the image celebrates the fact that shooting has shifted to 82

101 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 원은홀랜드사진을이용하는것이다소변형적이라고판단하는대신에피고의공정이용 방어를법률문제 (matter of law) 로서인정할만큼변형되지는않았다고판단하였다. 갤러리사진에관한두번째기사에서는법원이폭스뉴스사건 60) 을인용하면서뉴스보도가미국저작권법에서설명된이용이더라도, 저작권으로보호된저작물의이용이원저작물을단지재포장 (repackages) 하거나재출판 (republishes) 하는것은공정이용으로간주될수없다고하였다. 따라서법원은두번째기사에서갤러리사진이 단지사진이존재하는것이다 라고하였다. 또한두번째기사는 지속적으로세트이미지와영상의스트림이계속된다 (steady stream of on-set images and videos continues) 는사실만을보도하고, 기사의마지막부분에이미지갤러리를제공한다. 따라서이기사의논평은혁신적인사용에해당되는새로운정보나통찰력에해당되지않으므로해당이용은변형적이용에해당되지않는다고판단하였다. 상업적인지에대해서는법원은피고의영리적지위가공정이용여부를판단함에있어서비중을두기는하나, 결정적이지는않다고판단하였다. 불성실 (bad faith) 여부는피고의이용이악의적인지여부를의미하고, 이러한불성실 (bad faith) 에관하여원고는 셔터스톡 (Shutterstock) 의렉스 (Rex) 에피사체옆에저자인정 (authorship credit) 이라고표시되었기때문에 피고의이용이악의적이라고주장하며, 해당사진이외에도저작자인원고퍼드만의이름을누락한것은원고퍼드만의사진이용시피고의불성실 (bad faith) 을보여준다고주장한다. 이에대하여홀랜드사진에서는인스타그램페이지가복사되어있다는점등을고려할때피고가불성실 (bad faith) 을보여준다고할수는없지만갤러리사진의경우피고가불성실 (bad faith) 을보여준다고판단하였다. 이러한고려사항을상쇄 (balancing) 한후에공정이용의첫번째요소인이용의목적및성격에관하여법원은피고가상업적법인 (commercial entity) 이나, 홀랜드사진에대해서는중립적으로판단하였다. 그러나갤러리사진에대해서는공정이용판단에있어서불리하게작용한다고판단하였다. 두번째요소인저작물의성질에관해서는법원은원고가이미발생한일에대하여사진 Queens, which is Peter Parker's hometown. First night in Queens and it feels like home already, Holland wrote. Here is the picture. 퍼드만 v. CBS Interactive Inc. No. 17 Civ (PGG) (S.D.N.Y. Sept. 24, 2018) 60) Fox News Network, F.3d 169 (2018)at 17 83

102 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 을찍었다는점을고려하여, 공정이용을판단함에있어서피고에게유리하게작용한다고 판단하였다. 세번째요소인이용된양과상당성에관하여, 피고는본사건에서이용된저작물의양은홀랜드의사진이아니라퍼드만이직접촬영하여렉스에서서비스되는 307개의사진이므로, 게임스팟은 307개중 1개를사용한것에불과하다고주장하였다. 이에대하여법원은피고의주장이잘못되었다고판단하였다. 각각의사진은저작물로간주되기때문이다. 따라서피고는저작물의일부가아닌각각의저작물의전체를사용한것이라고보았다. 그러나또한법원은사진이다른유형의저작물보다발췌 (excerpt) 하는것이어렵다고언급하면서, 법원은해당요소는사진을고려할때는가치를잃지않고비트및일부분을발췌할수있는어문또는음악저작물 (text or musical composition) 보다는모든의미를보존하기위해저작물전체를이용해야하는경우가많기때문에그비중이낮다고판단했다. 따라서첫번째기사에서는홀랜드의인스타그램에게시된이미지를보도했으며, 두번째기사에서는영화세트이미지가공개되었다는사실을보도했다. 그러므로이러한목적을고려할때, 해당요소에관하여법원은중립적으로판단하였다. 네번째요소인원저작물의시장가치에대한이용효과에관하여피고는게임스팟에게시된후원고퍼드만의사진에대하여수백개의라이선스를판매했으며, 그이후로도그는그의남은인생동안이사진을판매할것으로기대한다고주장했다. 그러나원고는피고의이용이퍼드만의원본사진을복제한것임에따라시장에서해를입을수있으며, 피고의기사가사진이합법적으로보이는기사와동일한목적으로제공되기때문에, 피고의이용이실제사진시장을손상시킨다고주장하였다. 이에대해, 법원은갤러리사진의경우피고의이용은원저작물에대한시장의피해가추정 (presumption of market harm) 되고변형적이지않으나, 홀랜드사진의경우시장에대한추정 (presumption of market) 이적용가능하다. 또한사진의대체품으로이용되는 원본의전체복제 는상업적용도라는점을고려할때, 두사진에관하여 사진에대한피고의이용이원고사진에대한이용을시장에서명백하게대체한다 고판단함으로써네번째요소는공정이용에불리하다고판단하였다. 이러한요소들을종합적으로살피건대, 법원은갤러리사진의경우에는원고의사진에대 한피고의이용이변형적이지않다고결론을내렸고, 해당사진에대한피고의이용이의 84

103 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 도한시장을대체할수있다고판단했다. 따라서법원은 법률문제 (matter of law) 로서 공정이용은사용될수없다 (unavailable) 고판결하였다. 홀랜드사진과관련하여, 법원은피고의이용이변형적인지여부에대해서합리적인배심원들간의견이다를수있고, 또한홀랜드사진의경우갤러리사진과는달리홀랜드가스스로사진을게시하고논평했기때문에뉴스로서가치가있으나, 그럼에도불구하고갤러리이미지를이용한두번째기사와같이홀랜드사진을이용한첫번째기사는이미지가지속적으로등장하는세트에서홀랜드사진을발표했다. 이를고려하여법원은홀랜드사진에대한공정이용쟁점에관한약식재판 (summary judgment) 에대한쌍방의청구 (cross-motions) 를기각 (deny) 하였다. (3) 사건의의의본사건에서첫번째요소인이용의목적및성격에서법원은상업적인이용여부와불성실 (bad faith) 여부도고려되어야하나, 변형적인지여부가공정이용원칙에서더중요하다고판시하였다. 61) 또한이용된양과상당성에서사진은여타의다른저작물특히어문이나음악저작물과달리일부분을발췌하는경우그의미또는전체가치를잃어버리는경우가있어발췌하는것이어렵기때문에, 공정이용여부를판단함에있어서사진저작물의전체를이용하더라도, 공정이용에해당된다고판단함으로써공정이용판단에있어서이용된양과상당성의비중이낮다고판단한점에는의의가있다. 61) courts also consider whether the use was for a commercial purpose and whether the use was in bad faith. These factors receive less weight than whether the use was transformative, however. 퍼드만 v. CBS Interactive Inc. No. 17 Civ (PGG) (S.D.N.Y. Sept. 24, 2018) 85

104 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 27. Field v. Google Inc. 62) ( 구글봇캐싱사건 ) (1) 사실관계원고블레이크필드 (Blake Field) 는네바다주변호사이자작가이다. 2004년 4월 6일, 필드는구글이자신의개인웹사이트 ( 에이전에게재했던자신의작품들중하나를복제, 배포했다는것을주장하며구글에저작권침해의소를제기했다. 2004년 5월 25일, 필드는구글이자신의개인웹사이트에게재된 50개의추가저작물을침해했다는내용의수정고소장을제출하였는데, 수정된고소장에는가처분청구와함께법정손해배상금 2,550,000 달러 (51개저작권이있는작품각각에대해 5만달러 ) 를청구하는내용이담겨있었다. 구글은인기있는검색엔진을운영하고있다. 사용자들이수십억개의웹사이트를검색할수있도록하기위해, 구글은 구글봇 (Googlebot) 라고불리는자동화된프로그램을사용한다. 이프로그램은인덱스에포함할새로운사이트를찾기위해인터넷을탐색한다. 일단사이트가발견되면구글봇은사이트의 캐시된 버전을만든다. 캐시된버전은검색엔진의검색결과에포함된다. 캐시된버전에대한링크를클릭하면사용자는구글봇이사이트를찾을때나타나는페이지의 스냅샷 을볼수있다. 또한, 웹사이트제작자들은 HTML에간단한코드를포함시킴으로써구글봇이사이트를색인화하는것을막을수있는선택권을가지고있다. 또한, 웹사이트는구글의인덱스에사이트를포함시키는코드를포함할수있지만, 그것은구글이웹사이트의캐싱을막는것이다. (2) 법원의판단법원은원고의저작권이침해되지않았다는점을들어구글의약식재판청구를인용하였다. 법원은구글이원고의웹페이지를복사한것을구글의의도적인행동이개입되지않고사용자에게수동전송하기때문에침해로간주할수없다고판결했다. 또한, 법원은원고가자신의사이트에 무정부 메타태그를포함시키지않은것은인터넷출판과검색엔 62) Field v. Google Inc., 412 F.Supp.2d 1106 (D. Nev., 2006). 86

105 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 진색인화규범에따라내용을캐시할수있는암시적인이용허락과원고의침해청구를확립했다고판결했다. 또한법원은구글이원고의웹사이트를검색보관소에서캐싱을하는것은광범위한방어에의해제공되는보호를받을가치가있는변형적인사용이라고결론지었다. (3) 사건의의의 법원은미국저작권법제 107 조 (U.S.C. 107) 의 4 가지법적요소를적용하여구글의캐싱 이공정이용이라고판결하였다. 첫번째요인인 사용의목적과성격 은구글에게유리한판결이내려졌다. 법원은구글의사용은혁신적이며단지원고의이용을대체하는것이아니라고말했다. 법원은원고의이용이캐시를통해타인의삶을풍요롭게하기위한것이며구글의사용은검색엔진의운영을용이하게하기위한것이라고설명했다. 법원은구글의이용이다음과같은여러가지특징, 즉 1) 구글의사용은보관을위한것이고, 2) 구글의사용은사용자들이웹사이트의변화를추적할수있도록하는것이며, 3) 구글의사용은사용자들로하여금왜특정페이지가검색에서나왔는지알수있게하는것이고, 마지막으로 4) 구글의상업적지위는거의중요하지않다고판결했는데, 그이유로구글의사용은변형적이었기때문이라는것이다. 두번째요인인 보호되는저작물의성격 도구글이원고의웹사이트에서무료로구할수 있기때문에구글에유리하게작용했다. 세번째요인인 사용된부분이저작물전체에서차지하는양과상당성 은양당사자들에게동등하게평가되었다. 구글은웹사이트전체를캐시에넣었지만, 원고가그의웹사이트에서작품을이용할수있게했다는사실과그둘의이용상의차이는이요소를중립적으로만들었다. 네번째요인인 저작권이있는작품의잠재적시장또는가치에대한영향 에대해서는 구글에게유리한판결이내려졌다. 원고의작품시장은없었고캐싱은그의작품잠재시 장에영향을미치지않았다. 87

106 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 법원은공정한사용을선호하는추가적요인인시스템캐쉬운영에대한구글의믿음도고려하였다. 구글은웹사이트운영자들이캐싱을금지할수있는업계표준절차를이용하였다. 구글은원고가캐싱을원하지않는다는것을알았을때즉시원고의작업에대한캐시를삭제하였다. 88

107 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 28. Fisher v. Dees 63) (When Sunny Get Blue 사건 ) (1) 사실관계작곡가인마빈피셔 (Marvin Fisher) 와잭시걸 (Jack Segal) 은 50년대스타일의노래 When Sunny Get Blue 에대한저작권을소유하고있었다. 1984년말, 디스크자키인릭디스 (Rick Dees), 애틀랜틱레코딩, 워너커뮤니케이션스등과변호사를대표하는법률회사가피셔에게연락하여 코믹하고공격적인 ' 버전의노래를만들목적으로마빈피셔의노래 When Sunny Get Blue 에대한사용허락을요청하였으나거절당하였다. 몇달후, 디스는 When Sunny Sniffs Glue 라는제목의노래와함께 Put It Where the Moon Don't Shine 이라는코미디음반을발매했다. 이패러디곡은원저작물의 38개악보중처음여섯개를모방했다. 또한, 써니가푸른색을띠면눈이회색이되며흐려지고비가내리기시작한다. 는원래가사를 써니에서접착제냄새를맡으면눈이빨갛고부어오르면머리카락이빠지기시작한다. 는식으로패러디한디스의가사는전체앨범의약 40분분량중 29초정도를차지한다. 작곡가들은연방지방법원에서저작권침해, 불공정한경쟁, 제품비하, 명예훼손에대한소를제기하였다. (2) 법원의판단 법원은피고의노래가공정이용의보호를받을만한패러디라고판결하였다. 재판부는공정이용요인을가늠하기전에피고의노래가실제패러디가아니라는원고의주장을기각하며피고측의설명은원곡에서 즐겁게 하려는의도였다고설시하였다. 게다가, 법원은피고가허락을받지못한후에원곡을사용한것에악의 (bad faith) 가없었다고판시하였는데, 이는패러디항변이이용허가를받을수없고일반적으로허가할수없는이용을허용하기위해존재하기때문이라는이유에서였다. 법원은부도덕한패러디들은공정이용원칙에의해보호되지않는다는원고의주장에대해, 외설적인이용이공정하지않다고단정하지않고무고하거나어리석기는하지만부도덕하지는않다고판시하였다. 63) Fisher v. Dees, 794 F.2d 432, 435 (9th Cir. 1986). 89

108 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 반면에그러한이용은상업적이고, 따라서공정이용에반대하는가정이성립되므로, 법원 은패러디로인해원저작물의경제적가치가부당하게감소하지않는다면그가정이반 증될수있다고보았다. 법원은두작품이동일한소비자수요를충족시키지못했기때문에이패러디는시장에서상업적인대체물로서기능할것같지않다고판결하였다. 법원은또한패러디곡이완벽히또는거의동일하게원곡을복제하지않고는효과적으로패러디하기가어려운데그이유로그이상의변형은그곡을일반대중이인식할수없게만들기때문이라고판시하면서, 이사건패러디는원곡을 연상 (conjure up) 시키는데필요한이상으로는이용하지않았고패러디목적을달성하였다고판결하였다. (3) 사건의의의법원은디스의이사건원저작물의이용이공정이용인지를결정하면서몇가지분야를조사했다. 우선, 법원은이패러디가작곡가의보컬스타일에변형이있었고디스버전의가사에재미를추가하여주었다고판단하였다. 둘째, 법원은이노래를사용할수있는허가를받은후이노래를사용하는데있어디스의행동을조사했다. 법원은두가지이유로이것이비난받을만큼자명하지는않다고판결했다. 첫째, 실제로허락을받는것은드물고, 둘째, 이런행동을비난할만한것으로만드는것은작곡가에게통보하는것에대한배려의표시를처벌하는것이다. 셋째, 만약피고가이러한패러디를작업하는것이원고에게부당한경제적손해를끼치지않는다는것을보여줄수있다면, 패러디들의상업적성격이반드시이노래의성격에영향을미치는것은아니라는것을알게될수있다. 법원은악의에찬성격때문에그가치를훼손할수있는비평과시장수요를도용하는저작권침해를구별한다고보았다. 본사건의패러디곡은원곡의로맨틱한본성과는크게다른노래로, 그런이유로노래를구매하려고하는누군가의요구를충족시키기는어려울것으로보인다. 그러므로이패러디는이전의신랄한비평과훨씬더일치한다. 마지막으로, 법원은패러디소비자로하여금그것이원래작품의패러디라는것을깨닫게 90

109 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 하고원래소유자의권리를존중하는것사이에존재하는긴장을인정한다. 디스는패러디라는작업을합리적으로수행하기위해필요한양만취한것으로간주된다. 공정하지못한경쟁의문제에있어서법원은원고에게 사칭 이일어날때소를제기할수있다고주장한다. 즉, 일반대중은원고의제품이실제로피고의제품이라고믿게만들때비로소소를제기할권리가발생한다는기준을제시해주고있다. 이판례는패러디가무엇인지정의하고추후공정이용의개념을정의하는데에큰영향을미쳤다는데의의가있다. 91

110 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 29. Folsom v. Marsh 64) ( 조지워싱턴대통령자서전사건 ) (1) 사실관계조지워싱턴전대통령의개인적인서류및공식적인자서전의저작권을소유하고있는원고자레드스팍스 (Jared Sparks) 는출판사폴섬 (Folsom), 웰스 (Wells), 서스턴 (Thurston) 과함께워싱턴전대통령의자서전을포함한 12권짜리저작물을발간하였다. 작가겸인류학자인찰스업햄 (Charles Upham) 목사는원고가출판한전기에서 353 페이지를도용하여벨라마쉬 (Bela Marsh), 나훔카펜 (Nahum Capen), 토마스 B. 왑 (Thomas B. Wabb) 및가드너 P. 리옹 (Gardner P. Lyon) 과출판하였다. 원고가편집한 12권에포함된최초의편지세트를출판한웰스서스턴의출판사찰스폴섬 (Charles Folsom) 은저작권침해를이유로소송을제기하였고, 피고인마쉬는해당저작물은고인이된작가의편지로, 이는 저작권 이아니라 저작권의대상 이기때문에저작권이없는것이며, 심지어저작권이있는것이라하더라도미국소유의대통령저작물로서이용하는것은정당하다고주장하였다. (2) 법원의판단법원은피고의원고의편지사용이공정이용에해당하지않는다고판시하였다. 또한법원은 요약적으로, 우리는이런종류의질문들을결정할때, 종종선택한것의성격과목적, 사용된재료의양과가치, 그리고그사용이판매를저해할수있는정도를살피거나, 또는원저작물을대체하거나이익을감소시키는지의여부를판단한다. 라는결론에이르면서, 현대적공정이용의기초가되는원칙을마련하였다. (3) 사건의의의 Folsom v. Marsh, 9. F.Cas. 342 (C.D. Mass. 1841) 는 19세기미국저작권사례로, 미국최초의 공정이용 사례로널리알려져있다. 이의견은현재사용중인네가지요소를제시한판사조셉스토리에의해작성되었으며, 결국 17 U.S.C. 107로 1976년저작권법에규정되었다. 64) Folsom v. Marsh, 9 F. Cas. 342 (C.C.D.Mass. 1841). 92

111 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 30. Fox Broad. Co. v. Dish Network, LLC 65) ( 가정배급용방송프로그램복제사건 ) (1) 사실관계피고디시네트워크 (Dish Network, LLC) 는호퍼 (the Hopper) 라는디지털비디오레코더를제작하여주문형비디오와함께배급하였다. 동시에디시네트워크는 PrimeTime Anytime with AutoHop( 오토홉과함께황금시간대언제든지 ) 라는기능을구독자들이이용할수있도록하였는데, PrimeTime Anytime 은구독자들로하여금타이머를설정하여원고인폭스방송사 (Fox Broadcasting Co. s) 를포함한황금시간대의주요방송프로그램을녹화할수있도록만들었다. 디시네트워크의구독자들이그서비스를이용할경우에그녹화된영상은며칠동안디지털비디오레코더에저장되었다. 오토홉 (AutoHop) 은이에더하여구독자들이자동으로영상에포함된광고를뛰어넘을수있는기능을제공하였다. 폭스방송사는이러한디시네트워크의서비스제공은자신들의저작권에대한직접적인침해혹은부수적침해를구성한다고주장하면서가처분신청을하였는데, 지방법원은가처분의요건인회복할수없는손해를인정할수없다는이유로이를받아들이지않았다. 폭스방송사는이에항소하였고사건을담당한제9연방순회법원은지방법원의기각결정을확정하였는데이과정에서디시네트워크고객들의폭스방송프로그램을녹화한행위가폭스방송사의저작권을침해하였는지여부가공정이용과관련하여문제되었다. 본사건에서피고디시네트워크가제공하는 PrimeTime Anytime with AutoHop 을고객들이사용하여폭스사의프로그램을복제하는주체가누구인지가선결적문제가되었다. 왜냐하면디시네트워크가복제의주체가아니라면, 저작권의직접침해는문제될여지가없기때문이었다. 지방법원은복제의주체는피고디시네트워크가아니라그들의고객이라고판단하였고항소법원역시이에동의하였다. 65) Fox Broad. Co. v. Dish Network, LLC, No. 2:12-cv DMG-SH (C.D. Cal. 2015). 93

112 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 그렇다면고객들이폭스방송사의프로그램을복제할수있도록장치를제공한디시네트워크에게부수적책임을물을수있는지가문제되었는데, 이러한부수적책임은주된책임이인정되지않는경우에는성립할수없으므로결국쟁점은디시네트워크의고객들이폭스방송사의프로그램을녹화하는행위가저작권침해를구성하는지, 혹은공정이용에해당하는지가문제되었다. (2) 법원의판단 Sony Corp. of Am. v. Universal City Studio, Inc. 66) 사건은이사건에도중요한판단의기준점이된다. 이사건에서법원은소니가베타맥스 VCR 을제조하여소비자들에게제공한것은저작권의부수적침해가되지않는다고판단하였는데, 왜냐하면고객들이그기계를주로시간이동 (time-shifting; 지금시청하지않고녹화후나중에시청한다는의미로보임 ) 을위해서만사용하였기때문이다. 녹화의목적은나중에그것을한번보고그리고지워버리는데있으므로소니사건에서법원은이와같은허락받지않은가정에서의프로그램시간이동 (time-shifting) 은공정이용에해당한다고보았으며이사건에서도동일하게적용될수있다고판단하였다. 그러나원고폭스방송사는디시네트워크고객들의복제는소니의경우와같은시간이동 (time-shifting) 을넘어서상업용광고를보지않고건너뛸목적 (commercial-skipping), 그리고이와같은녹화물을저장해두고작품을소장하기위한목적 (Library-building) 역시포함된다고주장하였다. 이러한원고의주장에대해법원은이러한쟁점들이소니사건에서도다루어진바있다고설시하면서, 소니사건에서의베타맥스 VCR 사용자들역시광고를뛰어넘거나복제된테이프를쌓아두고보관하였음을언급했다. 그러나본항소법원은소니사건에서는이러한광고뛰어넘기나작품소장이공정이용에해당하는지에대해서는판단되지아니하였음을언급하며, 광고건너뛰기나작품소장이결과적으로는폭스방송사의저작권침해를의미하는것은아니라고판단하였다. 왜냐하면폭스방송사는텔레비전프로그램에대한저작권을가질뿐이지광고에대한저작권을갖는것은아니기때문이라는것이다. 66) Sony Corp. of Am. v. Universal City Studio, Inc., 464 U.S. 417 (1984). 94

113 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 법원은소니사건의선례를인용하면서, 그사건에서처럼전체프로그램을녹화하는것이저작권침해가되지않는경우사용자들이폭스방송사가저작권을갖는것도아닌광고를보지않는다는사실때문에저작권침해가되는것은아니라고보았다. 나아가, 항소법원은이경우에있어서시장침해에대한고려는할필요가없다고보았는데그이유는해당광고가폭스방송사의저작권의이해관계와는관련이없기때문이라고판시하였다. 법원의판단을공정이용성립의 4가지요소와관련하여검토하면아래와같다. 1) 이용의성격소니사건에서대법원이확인한것처럼가정에서나중에시청할목적으로복제하는것은상업적목적이나이익을얻고자하는행동이아니다. 그리고이사건디시네트워크의고객들은회사가아닌개인고객들이므로소니사건은이사건에적용될수있다. 2) 원저작물의성격과복제된양소니사건에서처럼영상저작물의성격을고려할때시청자가단지나중에시청할목적으로복제하는것은공정이용의성립에영향을주지않는다 ( 양에대해서는명시적으로언급이없으나가정에서의시청용목적으로복제하는것이므로문제되지않는다고본듯하다 ). 3) 시장에의영향피고디시네트워크고객들의복제는상업용목적이아니므로시장에의부정적영향은추정되지않고이점은오히려피고가입증하여야한다. 그런데폭스방송사는단지만약이러한사용방식이확산된다면잠재적시장에부정적영향을줄것이라는점을주장할뿐이었다. 게다가폭스방송사는자신들의방송프로그램을복제한고객들이이를시청하면서광고를뛰어넘어보게되는행위가자신들의시장에부정적인영향을준다고주장할뿐이었고프로그램자체를녹화하는행위에대해서는주장하지않았다. 그런데자동적으로광고를뛰어넘게만드는편리함과이기능을이용하는고객들의행위가원고의시장에어떤부정적인영향을주는지입증된바가없고, 나아가이미앞에서살펴보았듯이, 광고를뛰어넘게만드는기능은광고에저작권을갖지않는원고의경제적이해와관련이없다고판단하였다. 95

114 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 (3) 사건의의의이사건은영상저작물의저작권자, 그저작물을배포하는자, 저작물을복제할수있는기계를제공하는자, 그리고그러한저작물을이용하는자사이에발생된저작권침해사례이다. 폭스방송사의영상저작물을배포할권리를보유한피고디시네트워크가자신들의고객들에게자신들이배포하는영상저작물을녹화하여추후에시청하고영상중간에고객들이원하지않는광고를보지않고뛰어넘을수있는기능을탑재한장치를제공한행위가저작권침해혹은계약침해를구성하는지가문제된것이다. 이사건에서확인된것은일단저작물을복제하는기계를제공한자는자신의결정에의해서저작물을복제하는것이아니므로직접적인저작권침해자가아니라는것이다. 그렇다면이러한기계의제공이부수적침해를구성하는지여부가문제되는데이책임이성립되기위해서는직접복제자의침해가성립되어야한다. 이사건에서직접복제자들인피고디시네트워크의고객들은집에서자신들이추후에상영할목적이나광고를보지않고뛰어넘을목적등으로영상저작물을복제하였는데이는상업적인목적이아니고, 고객들은기업고객이아닌일반인으로가정내에서사용할목적으로단일수량을복제하게되는점과이러한광고를보지않고뛰어넘는다는점은광고의저작권자도아닌폭스방송사의저작권의경제적이해관계와관련이없으므로공정이용에해당한다고판단한사례이다. 96

115 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 31. Fox News v. TVEyes, Inc. 67) (TVEyes 콘텐츠검색서비스사건 ) (1) 사실관계폭스뉴스는 2013년 7월 TV와라디오뉴스콘텐츠를녹화해가입자를위한검색가능한데이터베이스를구축한 TVEyes, Inc. 에대해저작권침해를이유로소를제기하였다. TVEyes 는 1,400개이상의 TV 및라디오방송국에서 24시간, 7일내내인덱싱, 조직및방송콘텐츠를제공하며, 가입자는 TVEyes 데이터베이스의키워드나문구를통해콘텐츠를검색할수있으며, 이는폐쇄캡션과음성대텍스트기술을사용하여만들어졌다. 가입자중에는백악관, 의회, 경찰서, AP통신, 정부기관및부처가포함되었다. 일반대중은이서비스에가입할수없었다. 가입자는 TVEyes 서비스를이용하여키워드검색을실시하고, 미디어에서특정용어가얼마나자주사용되는지표로만드는시간범위를만들고, 특정키워드및용어에대한이메일경고를설정하여사안별로 TV 및라디오뉴스보도를추적할수있다. 가입자들은무제한의클립을저장, 보관, 편집또는다운로드할수있었다. 동영상은최대 10분분량으로제한되고대부분은 2분이하에불과했으며, 가입자가클립을저장하거나다운로드하지않는한방송일로부터 32일동안만사용할수있었다. 가입자들은 TVEyes 의서비스에가입하지않은사람들에게조차누구에게든동영상을이메일로보낼수있었다. 가입자들은동영상사용을내부검토, 분석또는연구목적으로제한하는사용자동의서에서명해야한다. 폭스뉴스는 TVEyes 가폭스뉴스의저작권을침해했다고주장하였다. TVEyes 는폭스뉴 스 (Fox News) 콘텐트사용허가를받지못하였고, 폭스뉴스는 TVEyes 의서비스가 폭스 뉴스의텔레캐스팅과클립라이선스서비스와직접적으로경쟁한다. 고주장하였다. 폭스뉴스는 TVEyes 의서비스가구독료, 텔레비전광고, 온라인콘텐츠에내장된광고, 클 립라이선싱으로인한폭스뉴스의매출에악영향을미쳤다고주장하였다. 67) Fox News v. TVEYES, Inc., 43 F. Supp. 3d 5379 (S.D. N.Y. 2014). 97

116 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 (2) 법원의판단 1) 1심지방법원은 TVEyes 의모든기능중소수의서비스만이공정이용에해당한다고판결하였다. 특히, 법원은 TVEyes 의고객들이비디오를기간별로검색하고, 결과영상을시청하며, TVEyes 서버에비디오를보관할수있도록하는기능은공정이용에해당한다고보았지만, TVEyes 의고객들이컴퓨터로비디오를다운로드할수있도록하는것, 다른사람에게자유롭게동영상을전자메일로보내거나, 키워드방식이아닌날짜, 시간및채널별로검색한후동영상을시청할수있는특정기능들은공정이용에해당하지않는다고판결하였다. 이에지방법원은 TVEyes 서비스의여러기능들에대한폭스측의주장을기각하였으나, 폭스측은동법원이공정이용에해당하지않는다고판결한기능들과관련한영구가처 분 (permanent injunction) 청구에대해서는승소하였다. 원고는지방법원의 검색 (Search) 기능과관련한판단에대해서는이의를제기하는않는 대신 시청 (Watch) 기능이공정이용에해당한다는판단에대해서는항소하였다. 2) 2심항소법원은 4단계분석을실시한결과, TVEyes 의 시청 (Watch) 기능이정당한용도가아닌것으로판단하였다. 먼저저작물이용의목적을보면, TVEyes 서비스는공정이용에해당한다고볼여지가있다고보았고, 이용자가원하는부분만을원하는때와장소에서시청할수있다는점에서저작물의변형목적을인정할수는있다고판단하였다. 그러나원저작물에새로운표현을더하지않고그대로제공하였으므로본질적으로영리적인목적으로저작물을재발행한것에불과하고 TVEyes 이용자는서비스를통해폭스의일반적인시청자와동일하게보도되는정보를접하기때문에공정이용을인정하기어렵다고보았다. 해당판결에서폭스의저작물의성격은큰의미가없으며, 이용된저작물은폭스의전프로그램이고, TVEyes 는폭스에사용료를지급하지않고폭스의프로그램을 TVEyes 이용자에게제공하였으므로공정이용의항변을인정하기가어렵다고결론지었다. 98

117 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) (3) 사건의의의항소법원은처음에이사건과저작자길드대구글판결 (Authors Guild v. Google, In c) 68) 의유사성에대해언급했다. 이사건은법원이제한된텍스트검색을목적으로책을대량복사하는것이공정이용이라고주장했지만, 그것은저작자길드가 공정이용범위를테스트 하고 TVEyes 가 그경계를초과했다 고설명했다. 요컨대, 법원은 TVEyes 의저작권이있는콘텐츠의재분배는첫번째공정이용요소에서약간변형될수있을뿐이지만, 그밖의다른공정이용요소들이전환적목적을초과한다고판시했다. 조금더오래전공정이용의시대로돌아가서, 네번째요소인시장해악은 가장중요한단일요소 라고되풀이했다. 법원은 TVEyes 의복제는 TVEyes 의고객들이폭넓은폭스콘텐츠에서자신의이익에반응하는자료를분리하고, 편리한방식으로그자료에접근할수있게해주는점에서변형적인것으로간주할수있다고판시했다. 시간과장소이동과 물론효율성향상이라는변형적목적을달성하는기술로서자격이있다 는것과유사하지만, TVEyes 가제공하는서비스의상업적본질을능가하기에는용도의변화적특성이충분하지않고, 새로운표현이나의미, 메시지도없이원래형태와다르지않은내용이라고판단하였다. 법원은두번째요소인저작물의성격도중요하지않다고판단했지만, 세번째요소는일반인들이이용할수있는저작권이있는작품의양을분석하는것이었다. 항소법원은이요인은구글북스가단편만제공했던저작자길드와는달리, 폭스에게유리하게작용했고, TVEyes 사용자가보고듣고싶어하는폭스프로그램전체를이용할수있으며, 대부분의뉴스보도와마찬가지로최소한 폭스가전달한전체메시지 를복사하여원래콘텐츠의승인되지않은시청자들에게배포한다고판단하였다. 네번째요인으로, 항소법원은 TVEyes 는폭스에게저작권이있는콘텐츠에대한검색가능한사용권에서제3자에게얻는이익의능력을저하시킨다. 는데동의하였다. 소비자들은그러한서비스에대해분명히기꺼이지불할용의가있었고, 따라서 저작권소유자의적절한수입의여유를잃게된다. 는효과도있었다. 폭스에게유사한통합, 검색, 라 68) Authors Guild v. Google, Inc., No (2d Cir. 2015) 99

118 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 이선스서비스를제공하는시장을교묘히회피하는것이이러한요인인데, 이이용은제 공되는콘텐츠의양과 TVEyes 의폭스콘텐츠에대한상업적인이용으로가려진약간의 변화성과결합되어 TVEyes 의공정이용에대한방어를인정하지않은것이다. 항소법원의결정은, 작가조합 의결정의광범위한의미를고려할때, 원칙에서벗어나는것에대한구체적인사례와기준을제공하고, 그것이고려했던구글북스프로젝트와실질적으로유사한서비스를구별함으로써, 공정한이용의외부경계를더욱구체적으로정의한다는점에서중요한의미를갖는다. 이러한경우, 공정한사용은또한 시장유해성 인자로초점을되돌리고, 변형목적에대한엄격한초점에서벗어나, 변형적인것 으로간주될수있는것에대한혼란의증가를의미한다. 100

119 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 32. Gaylord v. United States 69) ( 한국전쟁기념우표사건 ) (1) 사실관계유명한조각가인원고프랭크게이로드 (Frank Gaylord) 는워싱턴 D.C. 의국립몰에있는한국전쟁참전용사기념비의중심부에 75만 5천달러의보수를받고대형을갖춰진군하는한국전쟁참전군인들을묘사한 19개스테인리스스틸동상으로구성된더칼럼 (The Column) 을제작하였다. 그런데 1996년아마추어사진작가인소외존알리 (John Alli) 는폭설이내리는동안이기념관을방문해더칼럼의사진을여러각도에서 100 여장촬영하였다. 그리고알리는그의부친의퇴직선물로그사진들중하나를선택하였고, 이사진은훗날 리얼라이프 (Real Life) 라고명명되어복제된바있다. 그후알리는그사진의출력물들을판매하기로결정하고저작권이용허락을득하기위해그자신을 완전한 (outright) 주인이라고주장했던쿠퍼렉키 (Cooper-Lecky) 의렉키 (Lecky) 에게판매금액의 10% 를지급하는조건으로이용허락을받았으나렉키는게이로드에게는이를통지하지않았다. 한편, 2002년에미국우정사업본부는 6 25 전쟁정전 50주년을기념해원고의더칼럼중 19개동상중 14개를보여주는알리의사진이포함된우표를발행하고소외알리에게 1,500달러를지불했지만, 우정사업본부는이사진이 2차적저작물 이라고생각하고게이로드의동의를구하지는않았다. 게이로드가촬영한사진은전체적으로어두운청색의느낌이었던반면, 미국우정사업본 부가제작한우표는다소밝은회색의흑백사진같은느낌이었다. 이에게이로드는저작 권침해를이유로미국우정사업본부를상대로소를제기하였다. (2) 법원의판단 1) 1심 1심법원은정부의 더칼럼 의이용이더욱초현실적인느낌을주도록변형되는등원고의조각물과는다른특징을가지도록하는변형적이용에해당하여공정이용에해당한다고판단하고, 저작권침해에대한책임이없다고판결하였다. 69) Gaylord v. United States, 595 F.3d 1364 (Fed. Cir. 2010). 101

120 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 2) 2심 1심판결과는달리, 항소법원은원고의허락없이원고가제작한조각물들의이미지를우표에이용하는것은공정이용이아니라고판단하였다. 비록이우표가색을바꾸고눈을추가했지만, 법원은한국전쟁참전용사들을기리기위한공동의목적을공유했기때문에이우표가변형된것이라고판단되지않으며, 여전히상업적인목적을가지고있다고보았다. 또한피고의우표에나타나는초현실적인분위기역시원고의사진에서도공통적으로찾아볼수있는특징일뿐본질적으로다른특색이라고보기어렵다는등의이유로피고의우표는변형적이용에해당하지않으므로공정이용에해당하지않는다고판단하였다. (3) 사건의의의미국우정사업본부의우표판매는상업적판매에해당하고, 우표판매로 1,700만달러이상의수익을거두었으므로이러한사용은상업적성격에해당한다. 더칼럼은저작권으로보호되는저작물이고, 엽서에이용된사진은게이로드의더칼럼을촬영한사진으로, 변형적이용에해당하지않았다. 비록법원은우정사업본부의이용이파생상품의시장에해를끼치지않았다고지적하였지만, 이것이공정이용의결과에무게를두는다른요인들을극복하기에는충분하지않다고판단하였다. 102

121 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 33. Graham v. Prince 70) (Ratasfarian 표절사건 ) (1) 사실관계원고인도널드그레이엄 (Donald Graham) 은인물사진에특화된전문사진작가이고, 피고인리챠드프린스 (Richard Prince) 는 표절작가 (appropriation artist) 로잘알려진자로서자신의작품으로인해소송 71) 에휘말린경험을가지고있다. 피고는원고의작품인 Rastafarian smoking a joint ( 라스타파리안 (Rastafarian) ) 을이용해무제 ( 자화상 ) (Untitled(Portrait)) ( 이하 무제 ) 라는작품을만들었는데, 이작품은프린스이외에또다른피고인가고시안갤러리 (Gagosian Gallery, Inc.) 및그갤러리의지배주주인로런스가고시안 (Lawrence Gagosian) 에의해 New Portraits라는전시회에서전시되었을뿐만아니라해당전시의카달로그에실려뉴욕빌보드에게재되었고, 프린스의트위터에도포스팅되었다. 라스타파리안은긴레게머리를하고흰배경에상의를탈의한채마리화나를피우고있는라스타파리안남자를묘사하고있다. 원고는이작품을 1998년 8월에처음공개하였고, 이작품이라이센스계약하에커뮤니케이션아트 (Communication Arts) 잡지의 Photography Annual 39 판에게재되었을때그것의예술적인측면이높이평가되었다. 그이후원고는이작품을파인아트수집가들에게제한된버전과사이즈의출력물로매우소량 4ft. 5ft. 크기의프린트는 8장, 20in. 24in. 크기의프린트는 25장 - 만판매하였고, 그이외에는이작품에대해라이센스를주거나기타의상업적목적으로의사용을허락한적이없다. 한편, 무제는프린스가찍은스크린샷의대형 (4ft. 3/4in. 5ft. 3/4in.) 잉크젯프린트물로서, 제3 자인 rastajay92 라는사용자의인스타그램포스트물을캡쳐한것이다. 이포스트물은살짝잘린라스타파리안의복제물로구성되어있으며, 여기에그레이엄의허락은없었다. 사실 rastajay92 는또다른인스타그램사용자인 indigoochild 가포스팅한사진을재게재 ( repost ) 한것이었다. rastajay92 가해당이미지를재게재하였을때, 그는 Real Bongo Nyah man a real Congo Nyah [emoji of a raised fist] 라는코멘트를함 70) Donald Graham v. Richard Prince, et al. No. 15-CV (S.D.N.Y. July 18, 2017) 71) Cariou v. Prince, 714 F. 3d 694 (2d Cir. 2013) 103

122 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 께남겼는데, 이것은밥말리 (Bob Marley) 의아들인스티븐말리 (Stephen Marley) 라는 가수의레게음악의후렴을변형한것이었다. 프린스는인스타그램에서 ratajay92 의포스트를보자, 자신의인스타그램사용자명 richardprince4 으로 Canal Zinian da lam jam [emoji of a raised fist] 라는코멘트를덧붙인후해당포스트물의스크린샷을찍었다. 그렇게함으로써그작품은프린스의코멘트뿐만아니라인스타그램의다른그래픽인터페이스들 rastajay92 의사용자명과코멘트, 해당포스트물이받은 좋아요 개수 (128개) 와 rastajay92 의원본캡션및해당포스트와프린스의스크린샷사이의시간적간격의주수 (3주) 를포함하게되었다. 원고는 2014년 10월에무제의존재를알게되었고, 수개월이지난후경고장을발송하였으며, 결국 2015년 12월에프린스를상대로소송을제기하여, 그가라스타파리안을사용한데에대해고의적인저작권침해를주장하였고, 가고시안갤러리및로런스가고시안에대해서도무제및그것을수록한카탈로그에기초하여동일한주장을하였다. 피고들은이에대해공정이용항변을주장하면서청구기각을요청하였고, 한편으로약식 판결을요청하였다. 본사건의쟁점은피고가작품을표절함에있어대상사진을거의있는그대로사용 (near-verbatim use) 한경우에도공정이용이성립할수있는지여부이다. (2) 법원 72) 의판단법원은 4단계테스트를마친후, 공정이용항변이청구기각신청에서인용될가능성이매우희박하다는문구로시작 73) 하며, 피고들의저작물사용이법률상공정하다는이유를찾을수없다고설시하여그들의신청을기각하였다. 첫번째요소인침해물의저작물이용목적및성격과관련하여, 피고들은프린스가원작 72) U.S. District Court for the Southern District of New York 73) beginning that analysis by noting that it is highly unlikely... that a fair use affirmative defense can be addressed in a motion to dismiss 104

123 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 인라스타파리안을단순히원재료 (raw material) 로사용하여그레이엄의의도와다른새로운메시지들 ( 다른사람의작품을널리퍼뜨리는소셜미디어의파급력에대한코멘트, 예술에대한논의를증폭시키는소셜미디어의역할에대한지지또는소셜미디어의허용에대한비판등 ) 을전달하게되었다고주장하였다. 이에대해원고는프린스가원작사진을소셜미디어프레임안에위치시키고한줄정도의코멘트를추가하는정도로는변형적이라고평가할수없다고주장하였다. 또한원고는무제의압도적인심미적요인은여전히원작과같이라스타파리안피사체의흑백인물사진이며, 프린스의작품은원작의창작적인특징을널리전파할뿐이라고주장하였다. 이에대해법원은첫번째요소가피고에게유리하게작용하지않는다고판단하며, 그이유로무제가라스타파리안에비교하여 구성, 표현, 규모, 배색, 그리고미디어 (composition, presentation, scale, color palette, and media) 를실질적으로바꾸지않음으로써아무런심미적인차이를만들어내지않으며, 이로인해원작과비교했을때제2순회항소법원의 합리적인관찰자 (reasonable viewer) 테스트 ( 여기서중요한것은문제가되는작품이합리적인관찰자에게어떻게보이는지이며, 단지작가가작품의특정한부분이나전체를통해무엇을말하고자하는지가기준이되는것은아님 74) ) 를통과할수있을정도로심미적차이가존재하는 2차적저작물로분류되기어렵다는점을들고있다. 두번째요소인원저작물의종류및용도는원고에게유리하게작용하는데, 이것은원저 작물이독창적이고대외적으로공개되었기때문이다. 세번째요소인이용된부분의비중과중요성역시청구기각을구하는단계에서피고에게유리하게작용하지않았는데, 이것은프린스의원작사진사용이변형적이었는지여부의판단만이이요소가피고들에게유리한지의기준이되었음에도, 피고들이라스타파리안을전체적으로재활용 (reproduce) 하였고, 원작의심미적인느낌을충분히그대로유지할수있을정도의사이즈로사용되었기때문이다. 74) what is critical is how the work in question appears to the reasonable observer, not simplu what an artist might say about a particular piece or body of work 105

124 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 마지막요소인저작물의이용이그저작물의현재시장또는잠재적시장에미치는영향도피고들에게유리하게작용하지않았다. 이것은원고가프린스의무제작품및 New Portraits 카탈로그의타겟고객 ( fine art collectors ) 과작품의성질이그레이엄의원작의것과같을뿐만아니라, 법원으로하여금프린스의작품이그레이엄의원작에대해단순히변형물에불과한것이아니라대체재역할을할수있다는합리적인추론을뒷받침하는사실들을충분히잘설득했기때문이었다. 이에따라법원은원고의청구가이유있음을밝히고원고의청구를인용하였다. (3) 사건의의의본판결은최근많은사람들이사용하는 SNS 인인스타그램에서타인의포스팅을스크린샷으로저장하는방식으로작품을제작한사례로서, SNS 상에서빈번하게일어나고있는저작물이용방법에대한법률적평가방식을제시해준다. 4단계테스트에따라판단하되, 결국가장중요한요소는변형적이용여부에대한판단이라는점을알수있다. 그외에원저작물의현재또는잠재적시장을잠식하는지여부도중요한기준의하나인 데, 본사건에서는무제역시순수미술 (fine art) 로서갤러리에전시될정도의작품이라는 유사성이중요하게작용하였다. 그외에중간단계에있는사용자명 rastajay92 의 SNS 포스팅은청구대상이되지않 아, 일반적인 SNS 상의원저작물이용방식에대해서는공정이용관련판시가이루어지지 않은점은아쉬움으로남는다. 106

125 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 34. Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises 75) ( 미발표원고유출사건 ) (1) 사실관계제럴드포드전대통령은하퍼 & 로우출판사 (Harper & Row Publishers, Inc.) 에게그의회고록을출판할수있는권리를매도하였다. 하퍼 & 로우가이회고록을출판하기전에, 이회고록발췌문 ( 약 7,500단어 ) 을타임지에게재할독점권을 25,000 달러에판매하기로하고, 12,500 달러를선지급받았다. 타임지는전체회고록이출판되기약 1주일전에발췌문을발표할계획이었다. 하퍼 & 로우는회고록을기밀로유지하기위해많은노력을했고타임지는회고록을발표할때까지그기밀성을유지하기로동의했다. 그러나한소식통은이미발표된원고를더네이션매거진 (The Nation Magazine) 에유출했는데, 이잡지는이원고를초안에넣고 The Ford Memories - Nixon 의사면 이라는제목의기사를재빨리게재했다. 2,250 개의단어로작성된더네이션매거진의기사는일부중요한부분을직접인용했는데, 인용된양은원고의약 13%( 단어 ) 에달했다. 더네이션매거진기사는그원고에대한어떠한논평이나비평도포함하지않았다. 더네이션은타임지가기사를출판하기로계획하기바로직전에그기사를발표하였다. 타임지는더네이션매거진의기사를확인한직후에하퍼 & 로우와의계약을취소하였 고, 미지급된 12,500 달러지급을거부하였다. 이에하퍼 & 로우는더네이션매거진을 저작권법위반을이유로연방지방법원에소를제기하였다. (2) 법원의판단 1) 1심지방법원은포드전대통령의회고록은더네이션출판당시저작권에의해보호되었고, 더네이션저작물사용은저작권법에따른침해라고판결하였다. 75) Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 554 (1985). 107

126 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 2) 2심항소법원은, 저작권법제107조에따라저작권이있는표현으로식별된 개의단어에대한더네이션의출판이저작권이있는자료의 공정이용 으로판단하였다. 저작권법 107조는저작권자에게저작권이있는작품을재현하고저작물에기초한 2차적저작물을작성할수있는독점적권리를부여할수있음에도불구하고, 논평과뉴스보도와같은목적을위해저작권이있는작품을공정하게이용하는것은저작권의침해가아니라고규정하고있다. 법원은그주제가대중의높은관심사일때공정이용의범위가확대된다고판시하였고, 더네이션의이용은공정이용에해당한다고판결하였다. 3) 3심항소심과는달리, 대법원은피고인이출판되지않은회고록에서발췌한원고를무단으로복제하여출간한것은공정이용에해당하지않는다고판단하였다. 동재판부는오코너대법관의의견에서첫출판권은특히강력한권리라고지적하고, 다음과같이설시하였다. 더네이션의사용은단순히부수적인효과뿐만아니라저작권소유자의상업적가치가있는첫번째출판권을대체할의도적인목적을가지고있었기때문에, 용도의목적이나성격은공정한사용의발견에역점을두었다. 저작권보유자의첫번째출판권을박탈함으로써이익을얻으려는더네이션의의도는이사용이 공정하지않은 것이었음을보여준다. 본사건회고록의성격이주로유익하거나사실적이었기때문에저작권보호가덜필요했지만, 그작품은상당한표현적가치를가지고있었다. 만일더네이션이그들스스로작업중사실에입각한기술만을보고하도록제한했다면, 두번째요소는공정이용을찾는것에무게를두었을것이다. 법원은또한피고인의수정헌법제1조의주장에대응하여 저작권에대한공공인물의예외에해당하는양과상당성 을만들기위해공정한사용을확대하기를거부하였다. 또한, 법원은비록발췌문이이회고록의양적으로비현실적인부분을구성했지만, 이는책의중심부를이루고있으며, 그들의표현적가치와침해작품에서그들의주요역할을볼때질적으로실질적이었다고판결하였다. 더네이션의침해는실질적으로, 특히, 타임지가 108

127 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 출판계약을취소하는결과를초래하였다. 마지막으로, 재판부는저작권이있는저작물의잠재적시장에대한이용의영향이 공정이용의가장중요한요소 라는점을지적하면서피고인의사용이 시장점유율에직접적인경쟁상대가되었다 고밝혀실제피해의명백한증거를제시하였다. (3) 사건의의의포드전대통령의미발표된회고록의발췌문을사용하여앞으로출판될회고록에대한설명에신뢰성을부여하는과정에서, 더네이션은사실상시장성이있는중요한타임지의권리인첫출판권을침해하였다. 저작권법제107 조에열거된네가지요소를고려할때, 특히공정이용의결정에관련성이있는경우, 다음과같이해당이용이공정하지않다는결론을도출할수있다. 첫째, 뉴스보도가더네이션이용의일반적인목적이라는사실이한가지요인일뿐이다. 더네이션은미수정원고를무단으로상업출간하였고, 이는저작권소유자의상업적가치가있는첫번째출판권을대체하는의도적인목적을가지고있다고볼수있다. 둘째, 소설작품보다사실의작품을보급해야할필요성이더클수있지만, 더네이션이저작권으로보호된표현을취하는것은사실을유포하는데필요한범위를도과하였으며, 작품의첫번째공개출시에대한비밀성과창조적통제에대한저작권소유자의이익을침해하였다. 셋째, 문제의장황한인용문은포드의회고록의비실존적인부분이었지만, 그들은질적으로포드의독특한표현을구현하고침해하는기사에중요한역할을하였다. 마지막으로, 더네이션의원고가저작물에대해시장에미치는영향에대해서는, 타임지의예정된기사의취소와 12,500 달러의지급거절이침해된출판물의직접적인영향을가하였다. 일단저작권보유자가침해와수익손실사이에인과관계를설정하게되면, 그부담은침해자에게로옮겨져서, 저작권으로보호된표현을채택하지않았더라면피해가일어나지않았을것임을보여준다. 109

128 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 35. Italian Book Corp. v. American Broadcasting Companies 76) ( 취재현장에서연주된음악이포함된뉴스방송사건 ) (1) 사실관계 1974년 9월 15일피고 American Broadcasting Companies ( 이하 피고 라한다 ) 는뉴욕맨해튼의리틀이태리지역멀베리스트리트 (Mulberry Street) 에서매년개최되는야누아리오 (San Gennaro) 축제의거리행진을취재해채널 7 저녁뉴스를통해방송하였는데, 당해영상에행진에참가한밴드가연주한음악일부가녹음되어함께방송되었다. 밴드가연주한음악에는원고 Italian Book Corp. ( 이하 원고 라한다 ) 가저작권을가지고있는 Dove sta Zaza 라는곡이포함되어있었다. 원고는피고가자신의허락없이위의곡을이용한것은저작권침해라고주장하며소를 제기하였다. 피고는 (1) 문제의곡이방송될시점에원고또는원고의승계인이당해곡에대해적법 한저작권을보유하고있었는지를입증하지못하였고, (2) 설사그렇다고하더라도피고 곡의이용은공정이용및수정헌법제 1 조 77) 에의해면책된다고주장하였다. (2) 법원의판단 1) 1심법원은피고음악의이용은공정이용에해당하여저작권침해가아니라고판단하였다. 공정이용에해당하는지여부를판단하는 4가지요소, 즉저작물이용의목적과성격, 이용된저작물의성격, 저작물의이용정도, 이용이저작물의장래시장가치에미치는영향을이사례에적용해보았을때공정이용에해당함이명백하다고판단한것이다. 피고와 TV 저녁뉴스는원고와경쟁관계에있지않다. 피고의음악을이용한것은원고가 76) Italian Book Corp. v. American Broadcasting Companies, 458 F.Supp.65 (S.D.N.Y. 1978) 77) Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances. 110

129 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 그음악을상업적으로이용하는것과경쟁하는성격이아니다. 피고의이용으로인해어 떠한수익손실이나가치하락이발생하지않았고이는원고도인정한사실이다. 피고는텔레비전방송에서문제의음악을이용한것이오히려음악의가치를높여줄수있었다고주장한다. 그러나가요제장면자체가아주짧게방송되었고임시밴드가연주한문제의음악은명확하게들리지도않았다는점에서이는허무맹랑한주장이다. 하지만공정이용에해당하기위해반드시이용된저작물에게경제적가치를주어야하는것은아니며, 저작물의판매나시장에부정적영향을주지않으면되는것이다. 원고는뉴스가방송되기전에방송사의시설에녹화된취재영상에문제의음악이동기 화 (synchronization) 된것을지적하고있으나, 이러한기술적과정은뉴스방송을위한 것임이명백하므로공정이용법리적용에아무런장애가되지못한다. 따라서법원은피고가주장한수정헌법제 1 조에의한면책에대해서는더살펴볼필요가 없다고판단하였다. (3) 사건의의의본사건은가요제현장을취재해뉴스프로그램을통해방송하는과정에서현장의밴드가연주하고있던음악의저작권자가저작권침해를주장한사례이다. 최근에는저작재산권침해의예외사유로당연시 78) 되는사례임에도, 당시에는방송사가이를공정이용법리와 ( 인정되지는않았으나 ) 표현의자유를들어방어했다는점이흥미롭다. 무엇보다문제의음악을이용함으로써저작권자에게현재와미래의아무런손해도발생하지않는다는점이공정이용으로인정받게된가장중요한근거로작용한것으로판단된다. 흥미로운점은방송사들이음악저작물이용과관련한협상초기에주장했던 방송에서음악을이용함으로써음악의시장가치가높아지는홍보효과가있다 는주장을당시에도이미제기했었지만, 공정이용에해당하기위한정도의이용은오히려그런정도의홍보효과를낼수없다고지적받았다는점이다. 78) 우리저작권법상이는 시사보도를위한이용 에해당한다. 111

130 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 36. James Castle Collection and Archive, LP v. Scholastic, Inc. and Allen Say 79) (James Castle 사건 ) (1) 사실관계원고 James Castle Collection and Archive, LP는아이다호예술가제임스캐슬 (James Castle) 과관련된저작물에대한모든저작권을독점적으로소유한자이다. 본사건의책은피고앨런세이 (Allen Say) 가저술및삽화를그렸으며스콜라스틱 (Scholastic) 의발행자인아서 A. 레빈 (Arthur A. Levine) 에의해발행된아동도서인 Silent Days, Silent Dreams ( 이하 책 이라한다 ) 는 2017년 10월 30일에공개될예정이다. 책은제임스캐슬 ( 이하 캐슬 이라한다 ) 에대한 가상의전기 (imagined biography) 이다. 이책은가상의조카가가지는관점으로캐슬에대하여어린이를위해집필된책이다. 또한책에는약 150개의삽화가포함되어있으며, 해당삽화중 28점은캐슬작품을앨런세이가복제한것이고다른삽화는캐슬스타일을모방하여캐슬의삶과관련된다양한사건에대한앨런세이가그린삽화이다. 책이일반대중에게공개되기전에원고 James Castle Collection and Archive, LP 는저작 권침해에대한소를제기하고책의배포및판매를방지하기위해잠정적금지명령 (temporary restraining order) 을신청하였다. 이사건의주요쟁점은원아티스트의가상전기에이용하기위해미술저작물 (artwork) 에 대한무단복제 (unauthorized copying) 가이루어진경우이것이공정이용에해당되는지 여부이다. (2) 법원의판단 1) 1 심 공정이용요소중첫번째요소인이용의목적및성격에대하여, 법원은캐슬의삶에대 79) James Castle Collection and Archive, LP v. Scholastic, Inc. and Allen Say No. 1:17- CV BLW (D. Idaho Oct. 30, 2017) 112

131 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 하여피고앨런세이가새로운버전을창작하기위하여삽화를이용하였기때문에그이 용은변형적이라고판결하였다. 따라서그책이상업적이라는사실은해당요소를판단함 에있어서실질적으로별로중요하지않다고판시하였다. 공정이용요소중두번째요소인저작물의성질에대하여, 법원은캐슬의저작물이 저작권보호를달성고자하는핵심에속한다. 고판단하고, 해당요소가원고에게유리하게작용한다고판단하였다. 그러나법원은 변형적이용의경우에그저작물의성질이그다지중요하지않다 고판시하였다. 공정이용요소중세번째요소인이용된양과상당성에관해서, 법원은 복제는정확하게는복제물은아니나, 캐슬의스타일을모방한피고앨런세이의삽화를통하여전해지는전기적이야기를강화하는데필요하다. 고판단하였다. 그래서법원은해당요소가피고에게유리하게적용된다고판단하였다. 공정이용요소중네번째요소인원저작물의잠재적인시장및가치에영향을미치는지에관하여, 법원은원고가캐슬이책에서묘사되는것을싫어하고, 그이용을위하여캐슬의미술품을허락하지않을것이기때문에해당요소는피고에게유리하게작용할가능성이있다고판단하였다. 결론적으로, 피고의이용에대해법원은공정이용에해당된다고판시하였다. (3) 사건의의의캐슬의가상전기에이용하기위해미술저작물 (artwork) 에대한무단복제 (unauthorized copying) 가이루어진경우이것이공정이용에해당되는지여부에대해법원은공정이용요소중두번째요소를제외하고는피고에게유리하다고판단하였다. 더욱이, 공정이용의두번째요소에대해서도법원은캐슬의저작물이저작권보호대상이고, 단순히정보의전달에해당되지않는점에서두번째요소인저작물의성질에서공정이용에해당되지않을여지가있다고판단하였다. 그러나법원은피고의이용이변형적이용에해당하므로공정이용해당여부를판단함에있어저작물의성질이그다지중요하지않다고판단하였을뿐만아니라첫번째요소인이용의목적및성격에서도피고의이용목적이상 113

132 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 업적임에도불구하고피고의이용이변형적이용에해당하므로공정이용에해당될여지 가높다고판단하였다. 따라서공정이용해당여부를판단함에있어서변형적이용여부가중요하다고판단된다. 그러나변형적이용에해당된다고무조건적으로공정이용에해당된다고판단하는것은적절하지않으므로, 변형적이용이공정이용해당여부를판단함에있어상업적목적이나저작물의성질보다는우선된다고볼수없고, 사안별로판단되어야한다. 114

133 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 37. Katz v. Chevaldina 80) ( 비판목적글에검색서비스제공사진사용사건 ) (1) 사실관계 상업용부동산업계의거물 인원고카츠 (Katz) ( 이하 원고 라한다 ) 는자신이 낯뜨겁고 당혹스럽다 고정의한사진들의저작권을소유하고있었다. 원고소유의쇼핑센터들중한점포의불만에가득찬前임차인 이었던피고이리나체발디나 (Irina Chevaldina) ( 이하 피고 라한다 ) 는위사진들을구글이미지검색에서발견하고 원고를신랄하게비판 하면서자신의사업사례에관한여러블로그글에이용하였다. 원고는피고에대해서는직접침해의책임을, Google Inc. ( 이하 구글 이라한다 ) 에대해 서는기여침해의책임을묻는침해소송을제기하였다 ( 원고는이후구글에대해서는소 를취하하였음 ). (2) 법원의판단 1) 1 심 플로리다남부지방법원은피고의사진이용은공정이용에해당한다는약식판결을내렸다. 2) 2 심 제 11 연방항소법원은피고가블로그글에문제의사진을복제한것은공정이용에해당한 다고판단하였다. 법원은우선첫번째요소인 이용의목적과성격 에있어피고의손을들어줬다. 피고의 복제는비영리적이고, 주로교육적 이었으며, 원고의성격을비판하고풍자하는전혀새 로운목적하에이뤄졌다고판단하였다. 법원은또한두번째요소인 저작물의성격 에대해서도피고의손을들어줬는데, 당해 사진이 일반대중속에서자연스럽게찍은 것으로 사실을주되게담은작품 이기에, 80) Katz v. Chevaldina, No (11th Cir. 2015) 115

134 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 사진가가 사상, 감정을담거나원고의자세, 표현또는복장에어떠한방법으로든영향 을줬다 는증거가없다고판단했다. 법원은세번째요소인 저작물의이용정도 에대해서는중립적으로판단하였다. 피고가 많은블로그글에서사진전체를복제했음에도불구하고, 법원은사진의일부만을복제하 는것은 당해글에서사진을이용할이유가전혀없게된다. 고밝혔다. 네번째요소인 이용이저작물의장래시장가치에미치는영향 에대해서도법원은 피고 의사진이용이당해사진의현재그리고미래의시장가치에영향을주었거나줄것이라 는증거가없으므로 이사건에서의원저작물이용은공정이용에해당한다고판단하였다. (3) 사건의의의이사건의쟁점은피고가사진속인물을비판하기위한목적으로블로그글을작성하면서당해사진을허락없이이용한것이공정이용에해당하는지여부이다. 법원은본건사진의이용이공정이용에해당하는지여부를 4가지기준에따라판단하였는데, 특히피고가 사진전체 를이용하였음에도불구하고사진의일부만을이용하는것은이용의목적을달성할수없다는점을지적하며공정이용을인정한점이주목할만하다. 116

135 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 38. KEEP THOMSON GOVERNOR COMMITTEE, Peter Thomson, Chairman, Orford, New Hampshire v. CITIZENS FOR GALLEN COMMITTEE, Virginia Connors, Chairman, and Hugh Gallen 81) ( 선거운동목적음악이용사건 ) (1) 사실관계원고 톰슨주지사수호위원회 (Keep Thomson Governor Committee) 는공화당주지사선거를위한정치조직이다. 피고 갤런을위한시민위원회 (Citizens for Gallen Committee) 역시피고휴갤런 (Hugh Gallen) 을당선시키기위한민주당의정치조직이다. 1978년그레이트어메리칸뮤직사 (Great American Music Machine, Inc.) 는가사와음악으로구성된 자유롭게살거나죽거나 (Live Free or Die) 라는제목의뮤지컬음악을만들었는데원고는이에대한권리를구매하였고 1978년에저작권청에등록하였다. 그런데원고는피고가원고가저작권을가진음악을정치적인선전에이용하여저작권을침해하였다는이유로소를제기하였고, 이에피고는상업적인목적이아니라는이유로원고의저작권침해주장을부인하였다. 원고의녹음된음악은총 3분으로구성되었는데피고가이를사용한부분은 15초에해당하였다. 피고가정치적선전을목적으로원고가저작권을가진노래를 15 초분량이용한것이공 정이용에해당하는지가문제되었다. (2) 법원의판단본법원이앞에서지적하였듯이, 피고의광고는녹음된노래의복제본이아니라원고의정치적광고에서사용된부분에서유래된것이다. 광고역시저작권의보호대상에해당하며, 원고가자신의광고를복제하거나다르게변용하여사용될권리역시전적으로인정된다. 81) KEEP THOMSON GOVERNOR COMMITTEE, Peter Thomson, Chairman, Orford, New Hampshire v. CITIZENS FOR GALLEN COMMITTEE, Virginia Connors, Chairman, and Hugh Gallen, Civ. No United States District Court, D. New Hampshire. 117

136 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 피고는원고의광고중에서 15초를복제하였는데그배경으로녹음된음악이들리는점은분명하다. 그러나저작권자의독점적권리는공동체전체이익과관련된정보의전달및공공의이익과함께고려되어야한다. 수정헌법제1 조에의해보호되는이익과저작권법간의충돌은공정이용의이론에의해해결될수있다. 저작물이용의목적과원저작물의성격에관하여, 피고가원고의정치적광고중에서사용한부분은분명히정치운동에대한메시지이며비상업적이고수정헌법제1 조가보호하는정치적표현의자유에관한것이다. 또한이용한분량및중요도에있어침해로주장된부분은전체 3분영상의광고중에서약 15초분량이다. 나아가법원이파악한명확한사실은이러한피고의사용으로인하여원고의저작물시장에현재적으로나잠재적으로끼친영향은전무하다는사실이다. 따라서피고가원고의저작물인이사건광고를약 15초간사용한것은공정이용에해당하여원고의저작권을침해하지않는다. (3) 사건의의의공정이용에해당하는지를판단하는데있어원저작물이인용된분량이작다는점, 그리고상업적인목적이아닌정치적홍보를위해서사용되었는데이러한정치적표현의자유가미국에서강하게보호된다는사실과함께고려된판결이라는점에서의의가있는판결이다. 118

137 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 39. Kelly v. Arriba Soft Corp., 82) ( 섬네일사건 ) (1) 사실관계원고레슬리켈리 (Leslie Kelly)( 이하 원고 라함 ) 는전문사진작가로, 자신의웹사이트및라이센스계약이체결된다른웹사이트에자신이저작권을가지고있는사진들을업로드해두고있었다. 피고아리바소프트 (Arriba Soft Corp.,)( 이하 피고 라함 ) 는인터넷검색엔진을운영하였다. 피고는다른웹사이트로부터이미지를복제하여데이터베이스를구축하고, 이용자들의검색에대한결과를텍스트가아닌 섬네일 (thumbnails) 이라불리는작은이미지로표시하였다. 이와같은서비스를제공하기위하여피고가사용한컴퓨터프로그램은원래의풀사이즈이미지를다운로드하여이를 섬네일 로만든다음풀사이즈이미지는삭제하는것이었다. 이용자들은 섬네일 을복제하여도원래의이미지로확대할수없었고, 확대할경우해상도가매우떨어지게되었다. 그리고, 1999년 1월부터 6월까지이용자가 섬네일 을더블클릭할경우, 원래이미지를공급한웹사이트 ( 소스웹사이트 ) 링크를통해이용자들이원래의풀사이즈이미지를볼수있었는데, 이용자들은그사이트가피고의웹사이트가아닌소스웹사이트인지알수없게되어있었다. 1999년 7월부터는검색결과페이지에섬네일과함께 소스, 상세정보 의링크 2개가나타나고, 상세정보 를클릭할경우에는 섬네일 만볼수있었지만, 소스 를클릭하거나섬네일을더블클릭할경우, 원래이미지를포함한소스웹사이트의축소된버전이피고의웹사이트를부분적으로가리며나타나도록되었다 년 1 월, 원고는자신의사진이미지가복제된것을알고피고의사진이용에이의했 82) Kelly v. Arriba Soft Co 게., 336 F.3d 811 (9th Cir. 2003) 119

138 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 다. 피고는자신의웹사이트에서원고사진의섬네일을제거하고, 자신의프로그램에서원고의웹사이트를제거하여향후원고웹사이트상의이미지가복제되지않도록했다. 그런데, 몇달후, 원고는피고의프로그램이제3 의웹사이트로부터원고의이미지를가져간것을알게되었고, 이에피고는다시위와같이섬네일제거등조치를취했다. 원고는피고가자신의저작권즉복제, 전시, 배포권을침해하였다고주장하였고, 지방법 원은피고의사진이용에공정이용에해당한다고판단하였으며, 이에대해원고는항소 했다. (2) 법원의판단 1) 1심 83) 지방법원은원고가피고의저작권침해에대한일단의증거를제시했지만, 피고의복제와전시, 배포의목적이변형적이고, 원고작품의시장이나가치에해를끼치지않는다는이유로피고의행위가저작권법상의공정이용에해당한다고판단했다. 2) 2심지방법원의결정은첫번째부분즉, 피고가원고의이미지를복제하여섬네일로만들어, 피고의검색엔진에서섬네일로이용한부분 ( 섬네일 에대한판단 ) 과두번째부분인피고의웹사이트에원래의큰이미지가전시되도록한부분 ( 풀사이즈이미지 에대한판단 ) 으로나뉜다고하면서첫번째부분에대해공정이용을인정한지방법원의결정을확정하였다. 그러나두번째부분은당사자들이청구한부분이아니었기때문에지방법원이결정해서는안된다고하였다. 섬네일 에대한판단에있어공정이용 4요소중첫번째, 저작물의이용목적은피고에게유리하다고보았다. 즉, 그목적은상업적이지만, 원고사진을판매하여이득을취한것이아니라검색엔진에포함시킨것이었기때문에그상업성은전통적인경우에비하여부수적이고덜착취적이고, 피고가원고의사진을본래의목적대로사용한것이아니라변형적으로사용하였다는점때문에피고사용목적이상업적이었다는사실은덜중요해진다는것이다. 83) Kelly v. Arriba Soft Corp. 77 F.Supp.2d 1116, C.D.Cal., Dec. 15, 1999 ( 폐기됨 ) 120

139 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 원고는피고가원고의사진을그대로이용하였기때문에변형적이아니라고주장했다. 그러나, 법원은원고의사진이이용자들에게심미적경험을주고자하는예술작품인것에대하여, 피고의 섬네일 은심미적목적과는무관하게검색기능을향상시키려는목적이며, 섬네일 을확대하면해상도가떨어지기때문에심미적목적을가진이용자가피고의 섬네일 을이용하지는않을것이라면서피고의이용목적은원고와다르고변형적이라는점을인정했다. 두번째, 이용된저작물의성격과관련, 창조적인저작물이사실적인저작물보다보호를더받을수있고, 출판된저작물이미공표저작물보다공저이용이인정될가능성이더많은데, 원고의사진은창조적이고이미공표된저작물이었던점에서이요소는미세하게원고에게유리하다고판단되었다. 세번째, 저작물전체를복제하는것은공정이용이인정되기어렵게하는것이지만, 허용되는복제범위는이용목적과특성에따라달라진다고할것인데, 피고의이용목적에비추어볼때전체를복제할수밖에없는것이므로이용되는분량에대한이요소는어느당사자에게유리하다고보기어려운요소라하였다. 끝으로, 피고의 섬네일 은이용자들이피고의웹사이트를찾을수안내하고, 이용자들이풀사이즈이미지를보려면소스웹사이트를방문할수밖에없는점에서, 피고의이용은원고의시장에영향을주지않고어떤해도끼치지않으므로이점은피고에게유리하다고하였다. 결과적으로첫번째와네번째의 2 가지요소가피고에게유리하고, 저작물의성격에대한 두번째 1 가지요소가원고에게유리하며, 나머지세번째요소는중립적인점을종합하 여피고의 섬네일 이용은공정이용에해당한다고판단하였다. (3) 사건의의의상업적이용인경우라도, 그목적이변형적 (transformative) 인경우상업성을약화시킨다고하였으며, 저작물전체를이용하여도이용목적상그렇게하는것이합리적인경우에는공정이용을인정함에있어서불리한요소로해석되지않는다고했다. 121

140 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 그외원고의시장에아무런악영향을끼치지않는다는점까지고려, 공정이용여부를 판단하는 4 요소를균형적으로검토, 이용된저작물이사진저작물로서예술성이강한저 작물이었음에도공정이용이인정된사례이다. 122

141 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 40. Kennedy v. Gish, Sherwood & Friends, Inc 84) ( 저해상도사진이용사건 ) (1) 사실관계원고인전문사진작가케네디 (Kennedy) 는자신의웹사이트에자신의저작권이있는사진들을게시하였다. 각사진에는저작권표시가되어있었으며원고를저작권자로표시하고있었다. 피고인광고대행사 Gish, Sherwood & Friends, Inc.( 이하 기시 (Gish) 라한다 ) 는케네디의웹사이트에서스크린샷을통해 169장의저해상도의사진을복사하였고, 39 장의사진들을고객인보험회사의내부평가를위한광고모형과프레젠테이션샘플에사용했다. 이에대하여 2015년 6월케네디는기시가자신의사진을무단으로복사하고사용한것에대해소를제기하였다. 기시는광고샘플에서저해상도의이미지를복사하고사용하는것이 콤프 라고알려진일반적인산업관행이고, 그러한이용이사진을 크기조정, 자르기 등의방법으로사진을변형시켰기때문에공정이용에해당한다고주장하였다. (2) 법원의판단법원은피고가샘플로원고의고해상도이미지중 169개를스크린샷을통해복사하고, 그이미지를저해상도로이용한것은공정이용에해당한다고판결하였다. 공정이용의요소중 1, 3, 4번째요소가공정이용의요소에해당한다고판결하였는데, 첫번째요소인이용목적및성질과관련하여, 법원은피고의사진수정이 이용의목적과성격 과관련하여원래의목적과는다른새로운목적을위해사용할수있는것에중점을두었다. 또한피고가원고의사진을상당수복제했음에도불구하고, 공정이용의세번째요소에서법원은이용의목적이원래와다르기때문에원고사진의목적을대체하는것이아니고샘플용으로이용하였으므로공정이용에해당한다고판단하였다. 마지막으로네번째요소인시장의위해성에대해서는 (1) 시장의위해성은쉽게추론할수없고, (2) 원고가다 84) Kennedy v. Gish, Sherwood & Friends, Inc., No.4:13-cv JAR 123

142 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 른광고기관에무료사용권을제공하였다는것을증거로볼때피고로부터발생한수익 손실의증거가없으므로, 해당이용의잠재적시장에대한이용효과의가중치는공정이 용에유리하게작용한다고판단하였다. (3) 사건의의의이번판결은광고에사용하기위해사진저작물을자르고포토샵으로변형하는일명 컴프 (comp) 라고불리는작업관행과관련된공정이용을인정하였다는점에서의의가있다. 원저작물전부를그대로이용하더라도원저작물과다른목적을수행하기위하여변형하여이용한경우에는공정이용에해당할수있다는판단이다. 저작권법제107조상의공정이용법리를적용할때, 상업적성질에해당되는것은명백하나, 그이용의목적과성격이원저작물과는판이하게다르므로변형성이인정된다. 피고가고객을위한광고모형에원고의사진을이용함으로써수익을얻었으나피고가원고의사진을이용한행위에변형성이인정되므로피고행위의상업적성질은공정이용의판단에있어서결정적요소가아니다. 다만, 보호되는저작물의성격이사진저작물이어서, 법원또한이부분에대해서는공정이용에해당하지않는다고판단하였다. 또한피고가원고의사진상당수를복제하였으나복제물이원저작물과는다른목적을달성하기위한경우라면원저작물의완전한복제도정당화될수있다. 피고가고객에게샘플의전체적인느낌을전달하기위하여저해상도의저작물을이용하였다는점은공정이용의인정에유리하게작용하였다. 마지막으로, 피고가원고의사진을이용한행위에는변형성이인정되므로원고의사진으로인해발생한시장에서의손해가바로추론되지는않는다. 또한원고가다른광고대행사들에게도광고모형을위한무료라이선스를제공해오고있는관행에비추어볼때피고로인하여원고에게발생한수익손실의증거가없다는점은공정이용의인정에유리하게작용하였다는법리를제시하고있다. 124

143 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 41. Keeling v. Hars 85) (<Point Break> 패러디연극사건 ) (1) 사실관계원고제이미킬링 (Jamie Keeling) ( 이하 원고 라한다 ) 은키아누리브스와패트릭스웨이지가주연한 1991년할리우드영화 Point Break 의패러디연극 Point Break Live! 의작가이다. 원고의연극은영화의등장인물과줄거리를따라가며영화로부터특정대사를가져왔다. 원고는여기에농담과소품, 과장되고유머러스한극적장치들을더해영화의줄거리와대사들을불경스러우면서도쌍방향적인연극적경험으로변화시켰다. 원고는관객들이감독, 촬영기사, 제작보조원등을포함한영화제작의특징들을스스로만들어가면서마치영화제작과정을보고있는것과같은효과를만들어냈다. 그러나원고는영화에대해저작권을보유하기는커녕어떠한이용허락도받지않았다. 피고이브하르스 (Eve Hars) ( 이하 피고 라한다 ) 는제작사 New Rock Theater Productions, LLC 의소유주이다. 원고와피고는 2007년 10월부터 12월까지 2개월간원고의연극을공연하기로하는계약을체결하였다. 공연기간중피고는엔터테인먼트변호사와영화시나리오의저작권자의이야기를듣게되었고, 원고가연극에대해어떠한적법한권한도갖지않는다고믿게되었다. 그래서피고는첫 2달의공연이끝난후재협상을통해계약조건을변경해원고에대한추가적인대가지급없이공연을이어가려고하였다. 원고는재협상을거부하고영화저작권자로부터의허락을얻지않은채로 2008년 1월 4일, 연극에대한저작권을등록하였다. 이후피고는 4년간원고의허락을얻거나대가를지급하지않고연극을공연하였다 년 12 월, 원고는피고, 제작사, 제작투자자이선가버 (Ethan Garber) 를상대로저작 권침해, 계약위반, 계약침해등의이유로소를제기하였다. (2) 법원의판단 1) 1 심 배심원들은피고들이원고의저작권을침해했다고인정하는한편, 원고의연극은원작영 85) Keeling v. Hars, No (2d Cir. 2015). 125

144 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 화에대해공정이용에해당한다고판단하였다. 이에따라법원은피고들로하여금추가적 인연극의공연을금지하였다. 공연금지에대한피고들의항소는기각되었다. 2) 2심법원은원작영화를허락없이이용한원고의저작물 ( 공정이용에해당한다하더라도 ) 에대해저작권보호를인정할것인지여부를쟁점으로지적하였다. 저작권법은창작물에대해보호를부여하는것이므로, 원작자로부터허락받지않은파생작품은원작자의독점적권리를불법적으로침해하기때문에저작권의보호를받지못하는것이원칙이다. 한편, 공정이용은저작권자의독점적권리를제한하는중요하고오래된법리이기도하다. 일반적으로공정이용의법리는원저작자의저작권침해주장에대한방어의방법으로사용되는데, 본건에서는원고가공정이용을주장하며창작한연극을피고가공연하는것에대한공격의방법으로사용하고있는특징이있다. 법원은 1심법원과마찬가지로, 패러디와같은파생작품이원저작물을허락없이이용한것이공정이용으로인정되고충분한창작성을갖고있다면작가는저작권법에따른저작권보호를주장할수있다고판결하였다. 저작권으로보호받지못하는요소들의단순집합은역시저작물로보호받지못한다는피고의주장도법원은배척하였다. 법원은저작권법이개별요소들자체를보호할뿐만아니라, 그러한요소들을모으는창작적선택에대해서도저작권법의보호가부여된다고지적하였다. 결국, 항소법원은피고의항소를기각하고 1 심법원의판결을지지하였다. (3) 사건의의의원저작자의허락없이패러디와같은파생작품을창작한자와의사이에원저작물의이용이공정이용에해당하는지여부를다투는것이일반적인데, 본건은파생작품의창작자와이를이용한자사이의다툼이라는것이특이하다. 즉, 파생작품을이용하려는자가그창작자에대하여 1 당신의작품은공정이용에해당하지않아원저작자의저작권을침해하였고, 2 그결과로피고와같은제3자에대해저작권을주장할수없다는주장인것이다. 126

145 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 공정이용의법리가원저작자의저작권주장에대한항변이되는것에서더나아가별도의저작물로서창작자의저작권이인정되어제3자에대해침해를주장할수있는가점이쟁점이되었다. 법원은파생작품이 2차적저작물로서원저작물과별도의창작성이인정된다면이또한저작권법의보호를받는다는점을확인해주었다는점에서이판례는의의가있다. 127

146 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 42. Kienitz v. Sconnie Nation LLC 86) ( 정치적의사표시를위한정치인사진사용사건 ) (1) 사실관계사진가인원고마이클키에니츠 (Michael Kienitz) ( 이하 원고 라한다 ) 는위스콘신주매디슨시의시장인폴소글린 (Paul Soglin) 의 2011년사진의저작권을보유하고있었다. 피고스코니네이션 (Sconnie Nation, LLC) ( 이하 피고 라한다 ) 는원고의사진을편집하여인쇄한티셔츠와탱크탑 (Tank Top) 을주민파티행사와관련해판매하였다. 티셔츠와탱크탑에인쇄된디자인은시장을찍은원고의사진에서배경을지우고시장 의얼굴을연두색으로바꿔서만든것으로, 행사와관련해갈등을겪고있던시장에대한 항의와조롱의뜻을담고있었다. 원고는원고의허락없이사진을사용한피고가자신의저작권을침해하였다고주장하며 소를제기하였다. (2) 법원의판단 1) 1심법원은공정이용여부를판단하기위한 4가지요소를개별적으로판단하였는데, 우선첫번째요소인 저작물이용의목적과성격 에대해판단하면서이용행위가상업적목적이었는지여부만따져서는안된다고전제하였다. 첫번째요소를판단하는중요한요소는새로운저작물이원저작물을대체하는지, 또는확대된목적과다른성격으로무언가새로운것을더하는지여부라고지적하였다. 법원은공정이용에해당하는지여부를판단함에있어, 새로운저작물이더변형적일수록다른 3가지요소들의중요성은줄어들게된다고하였다. 이사건의경우, 문제의티셔츠등이상품으로판매되었음에도불구하고피고의활기찬변형은공정이용항변을인정할수있게한다고판단하였다. 86) Kienitz v. Sconnie Nation LLC, 766 F.3d 756 (7th Cir. 2014) 128

147 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 두번째요소인 이용된저작물의성격 에대해서판단함에있어, 법원은 1 원저작물이창작적인지또는사실적인지여부, 2 원저작물이공표되었는지여부의 2가지요소를고려해야한다고지적하였다. 본건에서문제된시장의사진은원고의사상과감정을표현하는예술적인것이아니라정치현장에서의시장의모습을찍은자연스러운이미지 (candid image) 였다. 또한문제의사진은책으로출간되지는않았으나시청홈페이지나시장의블로그, 페이스북등에이미공개되어있었다. 법원은여러가지사정들을고려하여이요소에대해서는중립적으로판단하였다. 세번째요소인 저작물의이용정도 에대해, 법원은피고가사진의윤곽을담은네거티 브이미지를사용했다는점을지적하였다. 본건에서피고의복제는그목적에필요한합 리적인범위안에있으므로공정이용에해당한다고판단하였다. 네번째요소인 이용이저작물의장래시장가치에미치는영향 에대해, 법원은공정이용에해당하는지여부를판단하는가장중요한요소라고지적하였다. 이사건원고의사진과피고의티셔츠를비교해볼때, 이사건티셔츠가원고의사진에대한수요를대체하지는않을것으로판단하였다. 법원은공정이용의 4 가지요소중두번째를제외한 3 가지요소를인정해피고의원고저 작물이용을공정이용에해당한다고판결하였다. 2) 2 심 법원은피고사진의이용을공정이용으로판단하였다. 법원은그러한판단을내림에있어, 피고의이용이원고의사진에대한수요를감소시 키지않았고, 사진에대한금지된대체라기보다허용된찬사로서기능했다는점을강조 하였다. 법원은또한저작물전체에대한관계에서피고의복제는 시장의웃음암시 와 시장의 얼굴윤곽 이라는최소한에그쳤다고판단하였다. 129

148 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 (3) 사건의의의이사건의쟁점은원고의사진저작물의일부요소를허락없이티셔츠와탱크탑을꾸미는디자인으로사용한것이공정이용에해당하는지여부이다. 사실문제의사진을이용한것이당초원고가촬영했던때의도했던바와달리사진속인물을비난하기위한것이었다는점에서저작권침해를이유로이용을제한하려고했던것으로보인다. 판결에서주목할부분은영리적이용에해당하더라도그것만으로공정이용에해당하는지여부를쉽게부정해서는안된다는부분이다. 법원이지적하고있듯이새로운저작물이원저작물의잠재시장에서의수요를대체할가능성이있는것인지에대한판단이가장중요한기준이됨을유의해야할것이다. 130

149 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 43. L.A. News Serv. v. Tullo 87) ( 뉴스서비스사건 ) (1) 사실관계 Los Angeles News Service( LANS ) 는비디오테이프에비행기사고등뉴스가치가있는사건을기록하고, 편집되지않은기록그대로를텔레비전방송국등에제공했다. Audio Video Reporting Services ( AVRS ) 는 TV 뉴스프로그램을모니터링하고비디오테이프에기록하여개인및회사에비디오테이프의전체또는일부의사본을판매하는 뉴스클리핑 (news clipping) 서비스를제공하는데, 여기에는 LANS 의영상이포함되어있었다. LANS 는 AVRS 에대하여저작권침해를주장하는소를제기했고, 지방법원은이를인정하였으며, 이에대하여 AVRS 는항소를제기했다. 주요쟁점은편집되지않은뉴스가치있는사건에대한영상 ( 이사건영상 이라함 ) 이저작권보호를받을수있는지, 수정헌법제1조에의해자유롭게사용할수있는것인지, 저작권보호가인정된다면뉴스클리핑서비스에서사건영상의일부만을포함시키는것이공정사용에해당하는지여부이다. (2) 법원의판단 1) 1심 88) 저작물의사용이공정사용인지여부를고려할때법원은저작물의본질, 전체저작물과관련하여사용된부분의양, 저작물의잠재적시장에대해미치는영향을고려해야한다고하였다. 그런데, 피고는저작권법상공정사용조항에언급된비판, 논평, 교육, 연구등목적으로저작물을사용한것이아니라상업적목적으로사용하였으며, 피고의이와같은사용이원고의시장에부정적인영향을미칠것으로보는것이합리적이라하였다. 비록사용된저작물의성격이사실적저작물이라하여도그요소만으로공정사용이성립될수없다고하였다. 87) L.A.News Serv. v. Tullo, 973 F.2d 791(9th Cir.1992) 88) Los Angeles News Service v. Audio Video Reporting Services 1990 WL , C.D.Cal., Aug. 10,

150 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 결국 AVRS 가 LANS 의저작권을침해하였다고인정하였다. 2) 2심편집되지않는이사건영상은저작권보호를받을수있고, 수정헌법제1조를고려하더라도이점은마찬가지라고판단하고, 공정이용에해당하는지여부에대해서는의회가정한 4가지요소를고려하였다. 첫번째요소는이용의목적인데, AVRS 는자신들의고객의목적이연구등목적임을강 조했다. 그러나법원은문제되는것은대위책임이아닌직접책임이므로고객의목적과는 무관하며, AVRS 의이용목적은완전히상업적이라고판단하였다. 두번째요소인저작물의성질과관련하여서는이사건영상의뉴스비디오테이프이로 AVRS 에게유리한판단이가능하다고하였다. 그러나, 세번째요소인저작물이용의양과질과관련하여, AVRS 가이용한것은 LENS 가제작한영상중방송국이가장효과적이고중요한부분을발췌한부분이라하였다. 끝으로, 네번째요소인잠재적시장에미치는효과와관련하여, 동요소가가장중요한요소라고하면서, AVRS 와 LANS 의시장이동일하지않더라도, AVRS 의일부고객이편집된뉴스기사를구입할수없는경우 LANS 에서원래의영상을구입할수도있으므로 AVRS 의이사건영상의이용은잠재적시장에영향을미친다고하였다. 또한, 방송국이뉴스프로그램의사본을적극판매하지않는다하더라도여기서의시장은 잠재적시장 이기때문에이점은중요하지않다고하였다. 결론적으로두번째요소의경우, AVRS 에게유리하지만, 다른요소들과종합하여볼때 AVRS 의이용은공정이용이될수없다고하였다. (3) 사건의의의 이용대상이된저작물이비행기사고등뉴스가치있는사건영상이라는사실적저작물 이었지만, 다른요소들즉, 이용자의이용목적이상업적인점, 이용된저작물이원저작물 132

151 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 의가장중요한부분인점, 무엇보다저작권자의잠재적시장에영향을미칠수있는점 을종합고려하여공정이용이됨을부정한사례이다. 잠재적시장에미치는효과를고려함에있어서, 실제시장이형성되어있지않았으나, 그 와같은사실은공정이용여부를판단함에있어문제되지않는다고하였다. 133

152 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 44. Leibovitz v. Paramount Pictures Corp., 89) ( 광고패러디사건 ) (1) 사실관계원고애니레보비츠 (Annie Leibovitz)( 이하 원고 라함 ) 는임신한여배우데미무어 (Demi Moore) 의누드사진을찍었고, 이사진은잡지 베니티페어 (Vanity Fair) 의 1991년 8월호표지에게재되어이슈가되고유명해졌다 ( 이하 원작품 이라함 ). 피고파라마운트 (Paramount)( 이하 피고 라함 ) 는 1993년 8월영화 Naked Gun 33 1/3 의출시와관련하여광고아이디어모집을했고, 이에광고대행사인 Dazu 의제안에따라위사진상데미무어와비슷한자세를취한임신한여성의누드몸과레슬리닐슨 (Lesllie Nielson) 의얼굴사진을겹쳐서만든사진을제작했으며, 1994년이를위영화의티저광고에이용, 배포하였다 ( 이하 광고 라함 ). 원고는피고의광고가자신의저작권을침해하였다고주장하였고, 피고는자신의광고가 패러디이므로공정이용에해당한다고하였는데, 지방법원은공정이용을인정하였고, 이 에대해원고는항소했다. (2) 법원의판단 1) 1심 90) 공정이용여부를결정함에있어고려해야할첫번째요소인사용목적관련, 닐슨광고는유머러스한특성이있어서패러디의자격을얻는데필요한 참조및비웃음 을보여주며, 상업적인광고이지만그변형성으로말미암아피고에게유리한판단을가능하게한다고하였다. 다음으로저작물의성격관련, 무어의사진은창의적인저작물이지만패러디판단에있어서이요소는다른세요소에비하여중요하지않다고하였다. 세번째로저작물이용의양등관련, 패러디에있어서는다른경우보다원저작물의더 많은부분을이용하는것이가능하다고하였으며, 네번째, 시장에미치는영향관련, 원 89) Leibovitz v. Paramount Pictures Co 게., 137 F.3d 109 (2d Cir.1998) 90) Leibovitz v. Paramount Pictures Corp. 948 F.Supp. 1214, S.D.N.Y., Dec. 18,

153 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 고조차닐슨의광고가무어사진판매에지장을주지않는다는점을인정하였다. 최종적으로지방법원은피고의광고가패러디로서공정이용에해당한다고하였다. 2) 2심법원은공정이용으로인정되는패러디인지여부를판단하는첫번째요소인광고의목적과관련, 웃고있는닐슨의얼굴이무어의심각한표정과대조되는등의패러디요소를가지고있기때문에, 피고가이를 ( 상업적목적이라할수있는 ) 광고 를제작하는데이용했다는것만으로공정이용이될수없는것은아니라고판단하였다. 또한, 원작품의성격, 즉, 그창의성여부에대한두번째요소와관련하여, 원작품이창의 적이기는하지만, 패러디는본래잘알려지고표현력있는작품에대해이루어지는것이 므로원작품이창작적인지여부가그렇게중요한점은아니라고하였다. 다음, 원작품중이용된부분의양과질에대한세번째요소와관련, 광고는원작품을연상시키게하는이상으로원작품의창작적요소를차용하였지만, 광고의우선적목적과성격이시장에서원작품의대체품이되려는것이아니라원작품을패러디하려는것이었다는점에서필요이상으로복제했다는점이공정이용성립을저지하는것은아니라고하였다. 마지막으로광고가시장에서원작품을대체하는것인지여부에대한네번째요소와관련, 광고는원작품을대체하지않고, 원고가피해로주장하는저작권료는본래패러디는저작권료를지불할필요가없는것이기때문에문제되는것이아니라고하면서, 결론적으로광고가패러디로서공정이용이라고인정했다. (3) 사건의의의패러디가공정이용이되기위한요건을제시한사례로, 패러디작품이상업적목적의작품이라하여도패러디적요소가있다면, 그리고원작품을이용하는분량면에서원작품을떠올리게하는이상으로복제하였다고하여도패러디작품의우선적목적이시장대체품제작이아니라비평에있었다면공정이용으로서의패러디로인정가능하다고하였다. 135

154 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 또한, 패러디여부를판단함에있어서원작품의창의적요소는중요하지않다고하였고, 패러디스트로부터저작권료를받지못한것은시장에미치는효과와무관하다는점을확 인하였다. 136

155 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 45. Lennon v. Premise Media Corp. 91) (<Imagine> 의영화배경음악사용사건 ) (1) 사실관계작곡가이자가수인존레논 (John Lennon) 의미망인이자자식들인원고들요코오노레논 (Yoko Ono Lennon), 션레논 (Sean Lennon), 줄리안레논 (Julian Lennon) ( 이하 원고들 이라한다 ) 은존레논의대표곡인 이매진 (Imagine) 을허락없이약 15초분량을영화에삽입한영화제작자에대해저작권을침해하였다는주장을하며소를제기하였다. 원고들은영화의배급확대를막고이미배포된필름을회수하기위해가처분신청을추 가로제기하였다. (2) 법원의판단 법원은피고의공정이용항변을받아들여원고들의가처분을기각하였다. 법원은피고의 이매진 이용은노래가주는메시지를비판하기위한전혀새로운목적으로이뤄졌다고판단했는데, 이는피고가 비판하고자하는생각이담긴노래의부분을선택하여, 멜로디및가사를그것들이표현하는이상향의표현과상반되는이미지들과연결해, 이를일반인들의삶에서종교가가지는역할에대한논쟁의소재로제시했다 는점을보면알수있다고판시하였다. 법원은이용의양이나정도또한피고의목적에비추어볼때합리적이며, 원고는피고의 이용이당해노래의일반적인라이선싱시장의가치를침해한다는것을입증하지못했다 고판단하였다. (3) 사건의의의 피고가자신의영화에 이매진 을허락없이 15 초분량을사용한것을공정이용항변으로 91) Lennon v. Premise Media Corp., 556 F. Supp. 2d 310 (S.D.N.Y. 2008). 137

156 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 방어할수있는가하는것이쟁점이다. 법원은본건음악의이용이공정이용여부를판 단하는 4 가지기준에모두부합한다고판단하였다. 138

157 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 46. Lenz v. Universal Music Corp., 92) ( 유튜브동영상사건 ) (1) 사실관계원고렌츠 (Lenz)( 이하 원고 라함 ) 는자신의어린자녀가부엌에서춤추는동영상을찍으면서배경음악으로프린스라는가수가부른 Let s Go Crazy 라는곡 ( 이하 이사건곡 이라함 ) 을깔고, 이를유튜브에올렸다. 피고유니버설뮤직코퍼레이션 (Universal Music Corp)( 이하 피고 라한다 ) 은이사건곡의저작권자로서유튜브에원고가올린동영상 ( 이하 이사건동영상 이라한다 ) 을삭제해달라는통지서를보냈고, 유튜브는이에따라그다음날동영상을삭제한다음, 원고에게해당동영상삭제사실과원고가의견을진술할권리가있음을알렸다. 원고는자신의이사건곡사용이공정이용에따른것이라주장하고, 동영상을다시게재해달라고요청하였으며, 유튜브는이를다시게재했다. 원고는피고가이사건동영상의성격이어떠한것인지또는동영상이저작권을위반하였는지에대한선의 (good faith) 없이동영상삭제를요구했다고하면서 DMCA 제17 장제 512(f) 조에따른기망행위등을근거로저작권불침해의선언적판결 (declaratory judgemnet) 을구하는소를제기했고, 피고는 공정이용은저작권자에의해허락된이용이라기보다는저작권침해에대한항변 (cxcuse) 에해당한다고하면서, 소각하신청을하였다. 주요쟁점은저작권자가저작권침해를주장하기위하여상대방의이용이공정이용에해 당하는지를고려해야하는지여부라할수있다. (2) 법원의판단 1) 1심법원은법률을해석하고자할때, 반드시먼저해당법률의문구를보고의회가어떻게말하고있는지를보아야하는것이므로만일법률에그목적이명백히나타난다면, 법원은그에따라야한다고하였다. 92) Lenz v. Universal Music Corp, 572 F.Supp. 2d 1150(N.D.Cal. 2008) 139

158 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 이를전제로저작권법은저작물의공정사용은저작권의침해가아니라고분명히명시하고있기때문에해당저작물의사용이저작권자나그대리인또는법에의하여사용이허가되지않는다는선의의믿음에따라저작물삭제를요청하기위해서저작권자는반드시그사용이저작물의공정이용에따른것인지를먼저판단해보아야한다고하였다. 따라서저작권자가적절한공정이용여부를상관하지않고무조건삭제를요구하는악 의 (bad faith) 의행위를하였다는원고의주장에따른점은원고로하여금 DMCA 제 17 장제 512(f) 조에따른기망주장을충분히할수있도록하는것이라고하였다. 이어위조항은삭제통지의남용을방지하기위한법으로서만일저작권자가저작권을가진다는이유만으로책임에서면제된다면이조항은불필요한것이되고, 시간에민감한저작물인경우또는논쟁적인주제를가지고있는저작물의경우, 저작권을침해하지않는데도이를삭제하는것은대중에게손해를가하는행위가되고, 이러한저작물에대해삭제통지를하는것은그에대한충분한구제책이될수없다고하였다. 결과적으로법원은피고의소각하신청을기각하고답변서의제출을명령하였다. 2) 2심피고는공정이용은법에의해허가된사용이아니라저작권침해소송의피고가주장할수있는방어수단이라고주장하였다. 그러나법원은피고가법원의명령을잘못이해한것이라하였다. 법원은저작권소유자가게시중단고지 (take down notice) 를하기전에상대방의사용이공정이용에해당하는지여부를완벽히조사해야한다고한것이아니라고확인하였고, 다만, 저작권소유자가게시중단고지전에주관적선의로상대방의이용이공정이용인지여부를생각해보도록해야만법의정책목적달성이가능하다고하였다. (3) 사건의의의저작권자가저작권침해를이유로저작물삭제요청을함에있어서, 그삭제요청의남용방지를위해서상대방의이용이공정이용에해당하는지여부를검토하여야함을밝힌사례이다. 다만, 그검토는완벽한검토여야하는것은아니고주관적선의로써검토하는정도로충분하다는취지로보인다. 140

159 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 47. Leo Feist, Inc. v. Song Parodies 93) ( 패러디히트송가사집발간사건 ) (1) 사실관계피고송패러디스 (Song Parodies) ( 이하 피고 라한 ) 는원고레오페이스트 (Leo Feist, Inc.) ( 이하 원고 라한다 ) 가저작권을보유하고있는노래가사를의역하여 유명한패러디히트송 과 패러디노래히트퍼레이드 라는노랫말잡지를발간하였다. 이에원고는저작권침해를이유로피고를상대로소를제기하였다. (2) 법원의판단 1) 1심 1심법원은원고가소유한음악들에대한저작권을피고가노골적으로침해하였다고판결했다. 2) 2심 2심법원은피고가원고의노래가사를일부패러디하기는하였으나노래가사잡지 (song lyric magazines) 의형태로공표하는등피고의이용행위는원고와동일한목적으로이루어졌고, 원곡의시장수요를대체하는효과가발생하였기에공정이용에해당하지않고저작권침해라고판단하였다. (3) 사건의의의패러디가공정이용의한유형이기는하지만그것만으로는충분하지않고, 공정이용을판단하는가장중요한요소인네번째요소, 즉 이용이저작물의장래시장가치에미치는영향 을고려하여야한다는점을보여주는판결이다. 모든패러디가원저작물의시장수요를직접적으로대체하는것은물론아니다. 이사건과유사하게원곡을풍자적으로개사한사건 (Berlin v. E. C. Publications, Inc.) 에 93) Leo Feist, Inc. v. Song Parodies, 146 F.2d 400 (2d Cir. 1945). 141

160 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 서는개사한가사를가사집이아닌풍자잡지에게재했다는점에서원저작물의수요를대 체하려는의도나효과가발생하지않아공정이용에해당한다는판결이내려진바있다. 142

161 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 48. Loew s Inc. v. Columbia Broadcasting System 94) (<Gas Light> 패러디연극사건 ) (1) 사실관계극장체인로우스 (Lowe s, Inc.) ( 당시에는 Metro-Goldwyn-Myer Studios 의모회사였음 ) 와 1938년연극 Gas Light의극본을쓴극작가패트릭해밀턴 (Patrick Hamilton) 이이사건의원고들이다. 1942년해밀턴은로우스에게 Gas Light 의독점적영화화권한을부여하였고, 알프레드히치콕 (Alfred Hitchcock) 감독이동명의인기영화를제작하게된다 년, 원고들의허락없이피고콜럼비아브로드캐스팅시스템 (Columbia Broadcasting System, Inc.) ( 이하 피고 라한다 ) 는코미디언잭베니 (Jack Benny)( 공동피고 ; 이하 CBS 와함께 피고들 이라한다 ) 를주연으로히치콕감독의영화를풍자한단막극 Autolight 을제작, 방송하였다. 원고들은피고들을상대로소를제기하였고, 피고들은본건풍자극이공정이용에해당한다고항변 95) 하였다. (2) 법원의판단 1) 1심법원은피고들의단막극이원작영화에대한저작권자의저작권을침해한것이며, 단지풍자라는이유로공정이용에해당하는것은아니라고판결하였다. 법원은우선원작영화와단막극을비교해단막극이원작영화의상당히많은부분을이용하였다고판단하였다. 즉, 1 두작품의현장과시대가동일한점, 2 주요배경이동일한점, 3 등장인물의캐릭터가동일한점, 4 이야기의요지가일치하는점, 5 이야기의전개와해결방향 ( 단막극의경우풍자극의형태라는것을제외 ), 연속적인사건, 긴장감과클라이맥스가거의동일한점, 6 단막극에서원작영화의대사상당부분을차용하고있는점등을지적한것이다. 94) Loew s Inc. v. Columbia Broadcasting System, 131 F. Supp. 165 (S.D. Cal. 1955). 95) 피고들은여기에더해원고들이단막극제작사실을알고있었음에도즉각적으로소를제기하지않았으므로소를더이상제기할수없다고도항변하였다. 143

162 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 다음으로법원은위와같이피고들이원작영화를상당히많은부분이용한것이공정이용에해당하는지여부를검토하였다. 공정이용의권리는분명히존재하지만, 어문저작물저작자의일반적인진술은공정이용의범위와적용을이해하고정의하기위해구체적으로축소되어야한다고판시하였다. 법원은피고들의상업적목적이미치는영향을검토하였다. 극적어문저작물의경우, 피고들의이용이상업적목적으로행해졌다는입증이없어도저작권침해에해당한다. 다만, 과학과예술의발전을위해그아이디어, 견해, 이론등을이용할수있고, 특정한경우에는서적에포함된동일한문구를이용할수있다. 특히비평은공정이용중에서도중요하고적절한행위이며, 평론의경우설명과논평을위해저작물에서상당한분량을인용할수있다. 즉, 공정이용을판단함에있어피고들이저작물을이용하는목적은가장중요한문제이며, 학문의발전을위한경우공정이용은넓게허용될것이고, 단지상업적이익을얻기위한것이라면좁게허용될것이다. 마지막으로, 법원은풍자를위한이용이공정이용인지를판단하였다. 패러디또는풍자형식으로원저작물의상당한분량을이용하는것은다른차용의경우와마찬가지로저작권침해에해당한다고보았다. 다만, 피고들이작품의중요한연기표현으로원저작물의사소하거나중요하지않은부분을이용하는것은저작권침해에해당하지않는다고판결하였다. 2) 2 심 피고들은 1 심판결에항소하였다. 2 심법원은피고들의풍자극이원고들의저작권을침해하였고공정이용에해당하지않는 다는 1 심법원의판결을유지하였다. 특히, 법원은공정이용의항변은풍자극을만들려는목적의복제에는적용될수없다고판시하였다. 법원은피고들의공정이용항변을배척하면서피고들의작품이패러디에해당한다는주장도배척하였다. 그에따라원작의풍자극이라는것만으로저작권침해를방어할수없다는점을확인하였다. 96) 144

163 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 3) 3 심 대법원에서는 2 심판결이확정되었다. (3) 사건의의의이사건의쟁점은영화와같은저작물의기저를이루는상당부분을이용해풍자극을만드는것이공정이용에해당하는지여부이다. 저작권의보호와저작물의이용은늘충돌하는가치이다. 보호를지나치게강조하다보면이용이위축되고, 이용만을지나치게강조하다보면저작권자의이익을해치게되는데어떤경우라도저작권법이추구하는문화산업발전에는악영향을끼칠수밖에없다. 원저작물을설명하고비평하는것은문화산업발전에기여할것이라는점이명백하다는점에서진작부터공정이용또는저작재산권제한사유로당연시되어왔다. 그러나그러한학술적목적과는무관하게단순히오락을위해원저작물을비틀고비꼬는소위패러디또는풍자의경우에는공정이용에해당하는지여부를좀더엄격하게판단해야할것이다. 쉽지는않겠으나그러한패러디나풍자가문화산업발전에기여할수있는것인지가하나의기준이되어야할것이고, 무엇보다상업적목적하에이뤄지는것이라면가능한한공정이용의항변을배척하는것이저작권법의목적에좀더부합하는것이아닐까생각된다. 96) 이러한결정은 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc. 사건에대한연방대법원판결에서무효화되었다. 145

164 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 49. Los Angeles News Service v. KCAL-TV Channel 9 97) (LA 폭동특종영상무단사용사건 ) (1) 사실관계원고 Los Angeles News Service (LANS, 이하 원고 라한다 ) 는자신들의뉴스기사, 사진, 동영상등을다른뉴스미디어에제공하고있다. 1992년 LA 폭동을취재하면서, 원고는레지날드데니 (Reginald Denny) 의폭행장면을포함해몇몇야간폭동현장을촬영하였고이는 KCOP 에서생방송되었다. 원고는피고 Channel 9 TV ( 이하 피고 라한다 ) 에대한이용허락을거부하였음에도불 구하고, 피고는위영상을상업적광고로운영되는뉴스프로그램에수차례방송하였다. 이에원고는저작권침해를주장하며피고를상대로소를제기하였다. (2) 법원의판단 1) 1심 1심법원은피고가무단으로이용한영상은유일하면서도보도가치가있는자료로서, 일반대중이이를알아야할필요성이있고, 이용목적도오직보도에한정되었으며, 원고가피고의이용행위로인해발생한손해를입증하지못했다는이유로공정이용에해당한다고판결하였다. 원고는이에항소하였다. 2) 2 심 2 심법원은피고의이용을상업적인목적으로판단하고이러한이용이원고의시장에직접 적인영향을미치는점을인정하여피고의공정이용항변을배척하고 1 심판결을뒤집었다. 법원은피고가보도목적으로원고의영상물을이용한점은인정하였다. 그러나원고와 피고모두 TV 방송이라는동종업계에종사하면서보도자료를수집하고판매하는행위 를하고있다는점을지적하였다. 원고가문제의장면을촬영하는데투입한경제적노력 97) Los Angeles News Service v. KCAL-TV Channel 9, 108 F.3d 1119 (9th Cir. 1997) 146

165 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 을인정할필요가있으며, 피고또한이영상물을영리적으로이용했다는점에서공정이 용의첫번째요소인 저작물이용의목적과성격 에서피고에게불리하게판단하였다. 문제의영상은단순히레지날드데니가폭행당하는상황을담은사실적인저작물이라는 점에서두번째요소인 이용된저작물의성격 에있어서는피고에게유리하다고판단하 였다. 레지날드데니가폭행당하는장면이전체동영상에서긴부분을차지하지는않지만, 뉴스보도를준비하면서방송사는전체동영상중에서 가장효과적이고당시상황을명확하게보여주는장면 을선정한다는점에서, 문제의장면은원저작물의 핵심 에해당한다고보았다. 따라서세번째요소인 저작물의이용정도 에있어서물리적이용량과무관하게피고에게불리하게판단하였다. 법원은네번째요소인 이용이저작물의장래시장가치에미치는영향 에대해서는문제된저작물의독특한성격을고려해야한다고설시하였다. 뉴스영상은영화등과는달리 2차적이용시장이거의존재하지않기때문이라고설명했다. 문제의영상은피고의침해행위이전에이미다른방송사에이용허락되었고, 심지어피고의침해행위이후에도이용허락되었다는점에서이범위까지는공정이용여부를판단함에있어유리하게작용한다고판단하였다. 그러나이사건에있어서는, 피고의이용목적이원고와동일한 TV 뉴스보도를위한것이고피고또한원고의잠재적고객이었던점에서피고의이용행위는원고의시장에악영향을미치는것이었다. 따라서법원은네번째요소에대해서도피고에게불리하게판단하였다. (3) 사건의의의사실이사건과같은뉴스영상, 특히소위특종또는단독이라고칭하는독점영상의경우, 단순한기록물이라는점에서저작물성이크지않다는점에서이에대한권리관계를저작권법으로규율하는것이적절한지는솔직히의문이다. 특히나일단공개된이후에는시청자들의알권리라는측면에서특정방송사에게만독점적이용권을주는것도바람직하지는않다고생각된다. 147

166 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 최근에많이이용되고있는자동차블랙박스에촬영된영상이나 CCTV 에촬영된영상등의경우는저작물성자체가부정된다는점에서똑같이판단할것은아니지만, 이러한경우의공정이용여부에대한판단기준은 2심법원과같이네번째요소즉 허락받지않은이용이영상의장래시장가치에미치는영향 과동종업계의이용허락관행등을종합적으로살펴판단해야할것이다. 국내방송사들도이전과달리사전이용허락을득하고적정한대가를지급하는등의관행이자리잡고있다. 148

167 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 50. Matt Hosseinzadeh v. Ethan Klein and Hila Klein 98) (Bold Guy 리액션비디오사건 ) (1) 사실관계원고는여성에게추파를던지며추격하는 Bold Guy 라는캐릭터에관한 5분내외의짧은촌극 (skit) 시리즈를제작하여유튜브에게재하는영화제작자이자저작권자이다. 피고들은원고의비디오에대해논평하는 14분분량의 리액션비디오 를제작하여유튜브에게재하였는데, 피고들은이를통해, 원고의비디오의일부분 ( 약 3분 ) 을보여주었다. 이에대해원고는유튜브에게시물삭제요청 (takedown notice) 을하였고유튜브가본 게시물을삭제하자피고들은유튜브에반박공지를하면서그들의비디오가무엇보다공 정이용에해당하고비상업적목적이란이유로게시물삭제에반대하였다. 그러자원고는저작권침해를주장하면서소를제기하였고피고들의반박공지내의허 위진술 (misrepresentation) 을이유로디지털밀레니엄저작권법제 512(f) 조상의손해배상 을청구하였다. 이에피고들은본소송에관해토론하는또다른비디오를게재하였고이후원고는소장 을변경하여명예훼손청구를추가하였으며, 양당사자는약식재판 (summary judgment) 을 청구 (motion) 하였다. 본사건의쟁점은피고들이원고의비디오저작물중상당한양 (a large portion of) 의장 면을보여주는 리액션비디오 가공정이용에해당하는지여부이다. (2) 법원의판단 법원은우선 4 단계분석을통해피고인들의이용은법률문제 (matter of law) 로서공정하 다고판단하여약식재판청구를허용하였다. 98) Matt Hosseinzadeh v. Ethan Klein and Hila Klein, 276 F.Supp.3d 34 (S.D.N.Y. 2017). 149

168 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 공정이용의첫번째요소인침해저작물의목적및성격과관련하여, 법원은피고들이제 작한비디오가 전형적인비판및논평 (quintessential criticism and comment) 이라는이 유로피고들에게상당히유리한판단을하였다. 공정이용의두번째요소인저작물의종류및용도와관련하여, 법원은본사건원저작물 이 전부대본이있고허구적 이라는이유로원고에게유리한판단을하였다. 공정이용의세번째요소인이용된부분의양과중요성과관련하여, 법원은 어떤작품에대해논평하고비판하기위해서는원저작물의클립이이용될수있고, 피고들의클립이용이 분명히 (plainly) 필요하고 그리고 비판적논평의변형적목적을완수하기위해합리적 이지만동시에 원고의저작물의상당한양 (a great deal of) 이복제되었다 고중립적인판단을하였다. 공정이용의네번째요소와관련하여, 법원은원저작물의이용이잠재적시장에미치는영향에대해피고들의비디오가원고의촌극 (skit) 에 비판, 시시각각의 (moment-to-moment) 논평과조롱을위한사료 (fodder) 로서대응하고변형하였기때문에 원고의비디오에대한시장대체제로서의역할을하지않는다 는이유로피고인들에게유리한판단을하였다. 따라서법원은피고들의이용이공정하였고이에피고들의약식재판청구를허용하였다. 나아가법원은피고들의원저작물이용이공정하였고따라서피고들의주장은진실되고허위진술이아닐뿐만아니라디지털밀레니엄저작권법제512(f) 조에따른손해배상을회피할수있을만큼은공정하며단순히주관적 신의칙에대한믿음 (good faith belief) 을가졌었던것에불과하다는이유로원고의디지털밀레니엄저작권법제512(f) 조에따른손해배상청구를기각하였다. (3) 사건의의의본판결은원작의장면을차용하는경우에도전형적인비판및논평의목적과성격을갖고, 원저작물이전부대본이있고허구적인작품이고원고의저작물의상당한양이복제되었더라도어떤작품에대해논평하고비판하기위해서는원저작물의클립이이용될수있고, 피고들의클립이용이분명히필요하고비판적논평의변형적목적을완수하기위 150

169 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 해합리적이며원저작물을비판, 시시각각의 (moment-to-moment) 논평과조롱을위한 사료 (fodder) 로서대응하고변형하였기때문에원고의비디오에대한시장대체제로서의 역할을하지않는경우라면저작권법상공정이용에해당한다는법리를제시하고있다. 151

170 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 51. Mattel, Inc. v. Walking Mountain Prods., 99) ( 바비인형사건 ) (1) 사실관계 마텔 (Mattel)( 이하 원고 라한다 ) 은장난감제조자로바비 (Barbie) 인형에대한저작권자 이다. 포사이드 (Forsythe) 는 Walking Mountain production 의소유자인사진사 ( 이하 피고 라한다 ) 로 Food Chain Barbie 라는제목으로바비를다양하게우스꽝스럽거나때대로성적인포즈로묘사되는 78개의시리즈사진을찍었다. 그리고, 고전적인 (vintage) 해밀턴비치몰트기계에나체바비인형을배치하여 몰트바비 라고하는등으로바비인형을빈티지풍부엌도구들과함께묘사했다. 피고는그의작품을두군데아트페스티벌에서전시하였고, 작품들을우편엽서나명함, 그리고웹사이트사용하였다. 원고는피고의 Food Chain Barbie 시리즈가자신의저작권, 상표권, 트레이드드레스 (tradedress) 를침해했다고주장하였다. (2) 법원의판단 1) 1심 Los Angeles Federal District Court 는피고의약식명령청구를받아들였다. 법원은피고의이용을공정이용이라고판단했고, 원고의상표권, 트레이드드레스와관련하여서도혼동을주지않는다고하였으며, 원고의상표희석화주장도피고의사용이비상업적이라는이유로기각하였다. 2) 2 심 피고의이용이공정이용인지여부를판단함에있어서, 이용의목적및성격, 저작물의성 격, 이용된부분의전체에서차지하는양과중요성, 이용으로인한저작물의잠재시장이 99) Mattel, Inc. v. Walking Moutain Prodoctions 353 F.3d 792 (C.A ) 152

171 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 나가치에대한영향이라는관련요소들에대해유연한평가 (flexible balancing) 를해야 한다. 첫째, 이용의목적과성격의요소는침해저작물이원저작물을새로운저작물로변경한것인지, 단순히원저작물을대체하는것은아닌지, 영리목적인지등을묻는것인데, 피고의저작물은상업적인기대를가졌더라도강한변형적성격과패러디적성질이있으므로그상업적성격은덜중요하고, 사회적비평과패러디가있어이러한점이피고의주장을지지하게한다고하였다. 둘째, 원작의성격과관련, 원고의저작물인바비의모습이나얼굴은창작적저작물이지 만, 동요소는공정이용파단에서매우중요한요소는아니라고하였다. 셋째, 이용된부분의양과중요성관련, 이는이용목적과관련해서그양과중요성이합리적인지를묻는것인데, 피고의사진에서바비의모습의일부분은사진이촬영되는각도에따라그리고바비의모습을막아서는다른물체로인하여흐릿하거나제외되는등피고의패러디목적과사용된수단의관점에서그이용이정당화될수있는정도라결론지어졌다. 넷째, 이용의잠재적시장에미치는영향과관련, 피고저작물의패러디적성격으로인하여원고의시장에영향을미치기어렵다고보았다. 또한, 원고는바비의이미지를부정적으로비평하려는창작적작품을만들려는예술가에게이용허락을하지않을것인데, 이는공중의이익은아니라고하였다. 결론적으로법원은피고작품의원고저작물을공정이용하였음을인정하였다. (3) 사건의의의 Campbell 사건이후공정이용해당여부에관한 4가지요소에대한심사를적용하여패러디가공정이용에해당한다는원심의판단을지지한판결이다. 저작물이패러디인지여부는법률적문제로서공중의다수의견에따르는것이아니라는연방대법원의판단을따르고있다. 153

172 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 52. Maxtone-Graham v. Burchaell 100) ( 눈물흘리는레이첼사건 ) (1) 사실관계맥스톤 -그레이엄 (Maxtone-Graham)( 이하 원고 라한다 ) 은 1973 실수로한임신 이라는책을저술하였는데, 이는원치않는임신을한 17명의여성에대한인터뷰로이루어져있어, 낙태경험, 아동을입양보낸경험, 미혼모로서의경험등이담겨있었다. 버트첼 (Burtchel)( 이하 피고 라한다 ) 은카톨릭성직자로서노트르담대학에서신학을 가르치는교수인데, 눈물흘리는레이첼 이라는책을저술하였는데, 실수로한임신 이 란책에서일부를인용하였다. 피고는원고에게당초인용허락을구하였으나, 원고는자신의책에서인터뷰해준여성 들은낙태를찬성하는입장을알리기위해인터뷰에응한것이었다며이를거절하였고, 피고의책에인용된부분은원고책단어의 4.3% 였다. (2) 법원의판단 1) 1심 101) 원고는자신의연구조사결과를사용하는것에대하여명백히반대했음에도피고가이를사용한점을피력하였다. 그러나법원은원고가그와같이반대한이유는자신의연구조사결과를사용하는연구가자신이인터뷰한사람의관점과의견에배치된다는점에있었는데, 원고와그에종속된자들이자신들의연구를이용하여연구를심화시키는것을금지할권리는없는것이라고하였다. 또한, 저작물을이용한자의의견에대해원래연구를위해인터뷰한자가반대한다는이유는공정원리의법리에서해당사용이합법적인지여부와관련성이없다고하였다. 100) MAXTONE-GRAHAM v. Burtchaeli, 803 F.2d 1253(2d Cir 1986) 101) Maxtone-Graham v. Burtchaell 631 F.Supp. 1432, S.D.N.Y., Apr. 04,

173 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 결과적으로법원은피고가저작물의공정이용을입증하였다고판단하고, 사실심을생략 하고약식판결로피고의공정이용을인정하였다. 2) 2 심 법원은공정이용여부를판단하는 4 가지요소에대하여차례로판단하였다. 우선, 이용의목적과성격관련, 피고가비평과논평의목적으로 실수로한임신 의일부를발췌했고, 이를그대로인용한것이아니라다시체계적으로구성하여인용함으로써낙태반대의견을저술하였다고인정했다. 또한, 피고저작물의목적이상업적측면도있지만교육적인목적이상업적목적을훨씬넘어서고무엇보다낙태문제에관한의견을표현하는글이라하였다. 다음, 저작물의성격과관련, 실수로한임신 이라는도서저작물은사실에근거한것이 고, 사실에근거한저작물은제 2 의저자가더많이의존할수있는것이라하였다. 세번째로, 이용의양과중요성관련, 어느정도로복제되어야공정이용에해당하는지에대한정확한규정은없지만, 1심이원저작물의 4.3% 의단어를차용한것을불공정하다고볼수없다고한 1심법원의판단에의견을같이한다고하였다. 이와관련, 피고가카톨릭성직자로서낙태경험자를직접인터뷰하기어렵고, 원고의저작물을그대로인용해야더설득적으로보인다고생각했다고진술한바있었다. 끝으로, 시장에미치는영향은대법원이인정하고있듯이공정이용요소에있어가장중요한판단요소라고하면서, 낙태와입양에대해공감하는인터뷰 ( 전자 ) 를읽고자하는잠재적고객이낙태에대한비판의의견을표출하기위해단지해당부분을일부인용한글 ( 후자 ) 때문에전자를포기하고후자를선택할것이라고생각하기는어렵다고하였다. 그외원고는피고에게저작물인용을불허했는데도피고가이를이용한것은악의 (bad faith) 에의한불공정한이용이라고도주장했으나, 법원은이러한점이공정이용판단에 영항을미치지않는다고하였다. 155

174 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 그리고, 본사건에서는더이상의사실심리없이법만으로도 (as a matter of fact) 공정 이용여부를판단할수있음을인정하여약식판결로공정이용을인정한 1 심판결을지지 했다. 3) 3 심 이후상고되었으나, 대법원이상고신청을불허하여위 2 심판결이확정되었다. (3) 사건의의의비평을위한공정이용성립을인정한사례로, 원저작물과의견을달리하는표현을위해서원저작물의일부를인용할수밖에없다는점, 원저작물에대한비평인관계로원저작물의잠재적시장에영향을미치지도않게되는점을밝히고있다. 156

175 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 53. Meeropol v. Nizer., 102) ( 로젠버그편지사건 ) (1) 사실관계원고마이클미로폴 (Michael Meeropol) 과로버트미로폴 (Robert Meeropol)( 이하 원고들 이라함 ) 은소련스파이로처형된 Julius and Ethel Rosenberg( 이하 로젠버그 라함 ) 의자녀들이다. 피고 Louis Nizer 는로젠버그에대한재판을둘러싼사건들을다룬 The Implosion Conspiracy ( 이사건저서 ) 의저자이고, Doubleday & Co., Inc는그출판자이며, Fawcett Publication, Inc. 는위저서의페이퍼북출판자 ( 이하 피고들 이라함 ) 이다. 피고들은로젠버그가남긴편지 28 건을위저서에삽입하여출판하였고, 이는그분량에 있어서는 1 퍼센트미만이지만, 동저서의홍보에있어서는중요하게사용된부분이었다. 또한, 해당편지는출판된적이있었으나절판된지 20 년이경과한상황이었다. 원고들은그에대하여명예훼손, 사생활침해, 저작권침해를이유로침해금지명령및 손해배상을청구하였는데, 지방법원은피고들의공정이용을인정하는등이유로원고의 청구전부를기각하는약식판결을하였다. 이에원고는항소하였다. (2) 법원의판단 1) 1심 103) 법원은피고들의명예훼손이입증되지않았다고하였고, 이사건저서에서로젠버그와원고들간관련성이나타나있지않아사생활침해가없으며, 피고들의저작물이용을공정이용으로인정하였다. 2) 2심법원은이사건저서에매우사소한허구가있을뿐으로명예훼손에이른다고할정도의무모하고악의적인증거의묵살이없어명예훼손이인정되지않는다고하였고, 원고들이 미로폴 (Meeropol) 가에입양되어로젠버그의성을쓰고있지않으며, 이사건저서에 102) Meeropol v. Nizer, 505 F.2d 232, 236 (2d Dir. 1974) 103) Meeropol v. Nizer 361 F.Supp. 1063, S.D.N.Y., July 18,

176 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 로젠버그와원고들을연결짓고있지않다는점등을지적하며사생활침해도인정하지 않아이두가지점에대해서는지방법원의판결을확정하였다. 그러나저작권침해, 즉공정이용이슈와관련하여서는지방법원의판결을뒤집었다. 공정이용규정의적용은저작권법전체에걸쳐가장문제가많은대목임을지적하면서, 공정이용과저작권침해를구분짓기위해서는사실상의문제에대한심리가필요하다는점을전제로, 이사건의경우도사실상문제에대한재판이필요하다고하였다. 또한, 지방법원이 Rosemont Enterprises, Inc. v. Random House, Inc., 366 F.2d 303 (S.D.N.Y 1966)( 이하 Rosemont 사건 이라함 ) 에서상업적목적이라하여도공정이용원리에있어서역사물의범주가매우넓게인정된다고한점에의존하여, 이사건저서도해당역사물에포함되고공정이용이인정된다고판단한점과관련하여, 법원은 Rosemont 사건에서는 2건의전기적주제와관련된문장의직접적인용이있었는데반하여이사건저서에서는 28건의편지가그대로게재되었다는점, Rosemont 사건의경우원고가합법적전기의발행을막으려는악의가있었던점을들어양사건의차별성을지적하였다. 법원은학술적인점이부족하고상업적목적의출판물이라하더라도공정이용이될수있다는점을인정하지만, 그럼에도저작물인용의목적이주로학술적이고역사적인이유에있는것인지대체로상업적목적에있는것인지는공정이용인정여부에대한판단을하는데관련성이있다고하였고, 공정이용판단의 4가지기준이종합적으로고려되어야한다고하였다. 그러면서이사건의경우, 로젠버그의편지저작물이절판된지 20년이지났고분량에있어서이사건저서의 1퍼센트미만을차지하고있지만, 이사건저서의홍보에있어서는중요하게다루어진부분이며, 이사건저서가해당편지저작물의재출판및영상물시장에대해영향을미치지않을것이라고할수없고, 그영향력을원고들이입증할가능성이있으므로이점은분쟁이있는사실이어공정이용을인정하는약식판결을할수없는것이라고하였다. 158

177 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) (3) 사건의의의공정이용인정여부를판단함에있어서가장중요한이슈가이용된저작물의시장에미치는영향이라하면서, 이용된저작물이절판되어있는등현재시장이형성되어있지않더라도잠재적시장에영향을미칠수있다는점은중요하게고려되어야한다고하였으며, 이용된저작물의이용목적이상업적이라는점은공정이용성립을부정하게하는요소는아니지만, 공정이용여부를판단할때여전히관련성있는요소임을지적한사례이다. 159

178 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 54. Meredith Corp. v. Harper & Row, Publishers, Inc., 104) ( 아동심리학도서복제사건 ) (1) 사실관계 Harper & Row 출판사와무센 (Mussen), 컨거 (Conger), 카간 (Kagan) 박사는 아동발달학과인격 제3 판 ( 이하 무센의저서 라한다 ) 의저자인데, Meredith Corporation( 이하 메레디스 (Meredith) 사 라함 ) 이개발하고프렌티스-홀 (Prentice-Hall) 사가브라이언서튼- 스미스 (Brian Sutton-Smith) 를저자로하여출판한 아동심리학 ( 이하 메레디스 (Meredith) 도서 라한다 ) 에대한판매금지가처분신청을하였다 105). 메레디스사는무센의저서를참고로하고있음을인정하면서도 공정이용 의법리에의 해정당화된다고주장하였다. 메레디스사의내부보고서에는새로운교과서에포함할주제에대한참고모델로무센의저서를택한다고되어있고, 무센의저서에 Ibo 족속의예가나오는부분에대해 똑같다는것이티가나므로이족속외다른족속을예로들수없는지 에대한내용이나온다. 또한, 메레디스사는심리학을전공하지않은외부용역업자에게각부분의초안을작성하게하면서, 무센의저서를요약하고편집한부분을나누어주었다. 그외메레디스도서에는무센의저서에서의오류와같은오류가나타난다. (2) 법원의판단 1) 1심법원은저작자의동의를받지않고사용한것이공정이용인지여부는사건의정황에따라결정된다고하면서, (i) 이용의경쟁적인효과와기능, (ii) 이용한저작물의양그리고 (iii) 이용된부분의선택목적을고려하였다. 104) Meredith Corp. v. Harper & Row, Publishers, Ind., 378 F. Supp. 686(S.D.N.Y 1974) 105) 당초 Meredith Corp. 이피고측에대해먼저선언적판결을요청한관계로 Meredith Corp. 가원고로표기되어있음. 160

179 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 첫째, 문제되는두저서가같은시장에서경쟁하고있음이자명하다고보았다. 즉, 무센의 저서의판매시장과같은시장에서메레디스도서를판매하는것은무센의판매이윤에손 해를끼친다고보았다. 둘째, 이용량이상당하다고보았다. 각도서중 400 페이지의대략적발췌부분만보아도 메레디스사가무센의도서를상당히많이패러프레이징 (paraphrasing) 하고있다는점을 알수있다고하였다. 셋째, 무센의도서를선택하여이용한목적이해당시장에서메레디스사가경쟁할수있 도록하기위함이라는점을부인할수없다고하였다. 나아가, 가처분의신청을정당화할회복할수없는손해가발생할충분한가능성이있을 뿐만아니라저작물을동의없이이용할의도와과도한양을이용했음이증명되었다고 보고가처분신청을인용하였다. 2) 2심이후항소되었으나, 항소심은이분쟁은아동교과서에대한출판사들간경쟁관계에서발생한분쟁으로, 피고는원고가교과서를표절하여즉각적인구제가필요하다는사실은입증하였다고하면서, 항소를기각하였다. (3) 사건의의의경쟁적인시장에서많은양을의도적으로복제한도서저작물에대해공정이용을인정하지않은사례로, 공정이용의판단에이용되는저작권법상의기준이종합적으로고려되었다. 161

180 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 55. Metro-Goldwyn-Mayer, Inc. v. Showcase Atlanta Co-op 106) ( 바람과함께사라지다사건 ) (1) 사실관계원고들은저작권으로보호받는마가렛미첼의소설인 Gone with the wind 와이에대한 2차저작물에대한다양한권리를소유하고있는자이며, 피고들은 Scarlett Fever ( 이하 이사건뮤지컬 이라한다 ) 라는제목아래제작된뮤지컬의각소유권자 / 제작자 / 창작자들이다. 이사건뮤지컬은이사건소설을원작으로하는영화 Gone with the wind 를기반으로 만든 3 막으로된세시간분량의연극으로영화의주요배경을활용하고있으나, 주요배 역의이름들은영화와달랐다. 원고들은피고들에대해이사건뮤지컬의금지가처분 (preliminary injunction) 을구하였 고, 피고들은패러디주장을하였다. (2) 법원의판단 1) 1심원고의가처분신청이인용되려면, 원고는자신의주장하는바에대한일단의입증 (prima facie) 을하여야하는데, 원고는저작물에대한유효한저작권자임과, 저작물과침해저작물사이에상당한유사성이있음이명백하다는점을입증하였다. 이에대한피고의항변은 패러디또는풍자 라는것인데, Dallas Cowboy Cheerleaders v. Pussycat Cinema, 467 F. Supp. 366(S.D.N.Y. 1979) 에서 패러디란코믹한효과와조소의효과를얻기위하여다른저작물의언어와스타일이유사하게모방되거나흉내내진것 이라고정의내린바있는데, 법원은이에더하여패러디란단순히코믹한효과를내기위한것일뿐만아니라, 원저작물에대하여패러디를하는자의창조적인관점을반 106) Metro-Goldwyn-Mayer, Inc., v. Showcase Atlanta Cooperative Productions, Inc., 479 F. Supp.351 (N.D.Ga. 1979) 162

181 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 영하는비판적인평 (critical comment) 이있어단순히오락적인요소만이아닌사회적가 치가있어야하는것이라고본다고하였다. 위와같은점을전제로이사건뮤지컬은전체적으로비판적인평이아니므로패러디나풍자가아니고, 패러디나풍자라고가정한다고하더라도공정이용의판단기준을적용하여판단하여야하는데특히 (i) 이용된부분의양, (ii) 이용된저작물의잠재적시장에미치는여향이있는지를보는것이중요하다고하였다. 그런데, 이사건뮤지컬은원작을광범위하게복제하고대상의상당부분을동일하게따라하고있으며, 잠재적시장에미치는영향을판단할때단순히두저작물이어떤매개체에의해표현되는가에의해판단해서는안되고매개체와상관없이각저작물이어떠한기능을가지는가를봐야하는데, 위두저작물을모두오락적인기능을지니므로, 이사건뮤지컬은원작의잠재적시장에손해를끼칠가능성이있다고하였다. 그리고법원은가처분을명령할수있으려면, 원고에게회복할수없는손해가능성이있어야하는데, 원고가 Gone with the wind 를무대에서공연할권리는큰가치를가지며, 이사건뮤지컬의공연이계속될경우큰손해가발생할것임이입증되었다고인정하였다. 결과적으로법원은원고의가처분신청을인용하였다 107). (3) 사건의의의패러디로인정되기위해서는단순히코믹한효과를내기위한목적외에비판적평이있어있어야한다고하였고, 지나치게많은양을복제할경우공정이용으로인정되기어렵다고하였다. 또한, 원작의잠재적시장에미치는영향여부를판단할때, 원작과침해저작물이 오락 과같이전체적으로동일한기능이있는지여부를살펴보아야한다고판시한사례이다. 107) 1 심판결이후진행상황은없는것으로확인됨. 163

182 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 56. Monster Communications, Inc. v. Turner Broadcasting Sys. Inc. 108) ( 무하마드알리복싱장면사건 ) (1) 사실관계원고주식회사몬스터커뮤니케이션스 (Monster Communications) 는영화 When We Were Kings( 이하 킹스 (Kings) 라고한다 ) 의영화판권을보유했다. 킹스는 정글의혈전 (Rumble in the Jungle) 로도불리는무하마드알리와조지포먼의 1974년복싱타이틀매치의역사적자료화면을기록한영화이다. 피고주식회사 Turner Broadcasting System 은다큐멘터리 Ali The Whole Story( 이하 스토리 (Story) 라한다 ) 를제작했다. 스토리는원고주장에따르면원고소유인킹스의영화클립들 (41초내지 2분에달하는분량 ) 을담고있었다. 원고는피고에대하여영화의역사적자료화면에관한저작권침해를주장하며, 피고의해당다큐멘터리전시금지를구하는소송을제기했다. 이에대하여피고는원고가 (1) 침해를주장하는영화자료화면의저작권등록을하지않았고 ( 피고는이가침해소송의필수적전제조건이라고주장함 ), (2) 킹스에관한등록은영화그자체에만적용될뿐그속의자료화면에는적용되지않으며, (3) 스토리의해당자료화면이용은공정이용 (fair use) 이자사소한이용 (de minimis) 이라는주장등으로항변했다. (2) 법원의판단 법원은다큐멘터리에서역사적자료화면을이용하는것은공정이용의네가지요건을검 토하여공정이용을인정하는입장에서원고의발표금지신청을기각했다. 법원은 1 이용의목적과성격에관하여피고의작품이사실상상업적성격이긴하지만 전기 (biography) 로서 명백하게논평, 비판, 학문, 연구의목적이섞여있다 109) 고판단 했다. 2 한편, 원작의성격에관하여는원작영화가창작적작품임은명백하지만이용된 108) Monster Communications, Inc. v. Turner Broadcasting Sys. Inc., 935 F.Supp. 490 (S.D. N.Y., 1996) 109) 원문 : undeniably constitute[d] a combination of comment, criticism, scholarship and research. 164

183 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 부분이그중역사적장면에해당하는부분이기때문에어느한쪽에도유리한요소로보지않았다. 3 다음으로이용된양과질은공정이용으로판단하는기반이되었는데, 자료화면이조금밖에이용되지않았고피고의다큐멘터리에서핵심이아니기때문이다. 4 나아가법원은피고의자료화면이용이 작품전체와의관계에서너무적고, 짧으며, 작고, 만약스토리의방송이킹스의평판에영향을준다고하더라도이는아마분명히일분남짓의공통된자료화면으로인한것이아니라두작품의공통된주제로인한결과일것 이기때문에원고의작품에관한시장에피해를줄것같지않다고판단했다. (3) 사건의의의이사건은역사적영화자료화면을이용한것이공정이용이되는지를밝힐수있을지여부가핵심이었다. 법원이중점을두어판단한공정이용의요소는이용된양과잠재적시장에미칠영향이었다. 84분의영화중에모두합치면 1분남짓의자료화면이 94분의다큐멘터리에이용된것은그양이적다고보았다. 원작의시장에대한영향에관한판단이인상적인데, 영향을준다고하더라도이는이용된자료화면으로인한것이아니라두작품의주제가공통되기때문일것으로판단했다. 한편, 법원은역사적자료화면의본질적성격에관하여는어느한쪽의손을명확히들어주지않았지만, 공중의관심을받는역사적순간에관한것이고해당자료화면에서창작성이중요한부분이아니라는점에서공정이용을주장하는피고측에유리한요소라는심증을가졌던것으로보인다. 165

184 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 57. NATIONAL RIFLE ASSOCIATION OF AMERICA v. HANDGUN CONTROL FEDERATION OF OHIO 110) ( 오하이오주의원명단사건 ) (1) 사실관계화기소유에대한지지를위해국가기관에대한로비활동과공중교육활동을하는원고전미총기협회 (the National Rifle Association of America; NRA) 는소속회원들에게오하이오주입법부에계류중인법안에반대를촉구하는두개의우편을보냈다. 각우편에는세장의모든오하이오주의원들명단과연락처정보가동봉되어있었다. 그명단에는계류법안과관련된입법위원회의원들이름옆에별표 (*) 표시가되어있었고, 명단하단에는특정의원들옆에별표표시가된이유를설명하는짧은한단락의글이있었다. 이에대하여총기규제를지지하는피고오하이오권총관리연맹 (Handgun Control Federation of Ohio) 이그소속회원들에게원고가반대하는법안들을찬성할것을촉구하는우편을발송했다. 피고의우편물에는원고가발송했던오하이오주입법자명단을약간만수정한복사본이동봉되어있었다. 그러자원고는피고가주의원명단을복사한것이저작권침해라며소송을제기하였다. (2) 법원의판단 1) 1심 111) 제1 심법원은이사건명단은원고가그저이름과연락처를모았을뿐이고, 로비를하는단체가이러한정보를효과적으로표현할수있는방법은제한적이며, 이사건명단이독창성이있다고볼수없으므로저작물성이없다고보았다. 나아가만약저작물성을인정한다고하더라도피고의명단이용은공정이용에해당한다 고판단했는데, 공정이용의네가지요소를적시하였으나요소별로상세하게판단하지는 않았다. 다만간략하게피고의명단이용은비상업적목적이고, 오직 200 명이배포됐을 110) National Rifle Association v. Handgun Control Federation of Ohio, 15 F.3d 559, 562 (6th Cir. 1994) 111) National Rifle Association v. Handgun Control Federation of Ohio, 844 F. Supp (N.D. Ohio 1992) 166

185 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 뿐으로써이사건명단의잠재적시장에영향을미친다고할수없을뿐만아니라명단의 정보는공중에널리알려진것이라는점에서그러한시장자체가있다고볼수도없다고 판단했다. 2) 2 심 제 2 심법원은피고가입법자명단을이용한행위는공정했다고평가했다. 법원은공정이용의네가지요건을적용하여, 1 비영리단체인피고가입법자명단을판매하려는시도없이비상업적목적으로이용했다고보았다. 또한피고가이사건문서를사용한주된목적은공적사안에대해논평하기위해수정헌법제1조의언론의자유를행사하고계류법안에관하여정부에탄원을하려는것이었다고보았다. 법원은공적관심사안과관련된이용의경우에는공정이용이론의범위가더넓다는점을시사하면서이러한요인도피고에게유리한점이라고판단했다. 2 법원은원작인이사건명단이온전히사실만을담고있는점, 3 피고가원고의우편내용이아닌명단만을복사했다는점도공정이용을인정하는근거로하였다 4 또한이사건명단은너무쉽게얻을수있는정보를포함하고있는것으로서이에대한시장이존재하지않을것으로보인다고하면서오직 200 명에게배포된것만으로는특별한손해도없다고판단했다. (3) 사건의의의주의원명단을허락없이복사하고이용한행위가공정이용에해당하는지여부가쟁점이된사건이다. 이사건명단의저작물성자체를인정하지않는것이타당하다고생각하나, 만약저작물성이있다고하더라도이사건법원의판단처럼공정이용을인정하는것은필수적이었던사건으로보인다. 공정이용인정요소중이사건명단에관한잠재적시장이존재조차하지않는다는판단도중요하지만, 무엇보다도이용의목적에있어비상업적목적이분명한점이핵심으로하였다고볼수있고, 공적관심사안에관하여는공정이용을더넓게인정해야한다는이론을수립한점에서특별한의의가있다. 167

186 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 58. Nichols v. Universal Pictures Corporation 112) ( 영화 The Cohens and Kellys 표절시비사건 ) (1) 사실관계원고앤니콜스 (Anne Nichols) 는 Abie s Irish Rose. 라는연극의작가이자저작권자이다. 피고 Universal Pictures Corporation 는 The Cohens and Kellys. 라는제목의영화를제작하여배포하였는데, 원고는이영화가원고가위연극에대해가지고있는저작권을침해했다고주장했다. 그러나피고는영화를 Two Blocks Away 라는연극을바탕으로직접만들었다고항변했다. (2) 법원의판단 1) 1심 113) 제1 심법원은원고의청구를기각했다. 원고의연극과영화화된작품및피고의영화를검토한후, 두작품이모두일반적인특징을이용하고있긴하지만, 주제, 장면, 사건, 아이디어의표현에있어서상당히차이가있다고보았다. 특히원고의연극의기본적인줄거리는새로운것이아니고공공의영역 (public domain) 에있는일반적인특징에불과하다고보았다. 2) 2 심 114) 제 2 심법원역시원심판결과같은입장을유지하면서, 두작품의유사성을부정했다. 한편, 제2심법원은판단과정에서연극을표절한자가일부장면이나대사를도용했을경우, 그렇게이용한부분이중요한부분인지및이에따라 공정이용 이아니라고할수있는지가문제가되며, 이러한문제는대부분의저작권분쟁에서등장한다는언급을했다. 그러나표절자가작품의일부만빼낸것이아니라전체를추상적으로빼온경우에는판단이복잡해진다고하면서, 뼈대도몸의일부에불과하지만몸전체를고루지지해주는 112) Nichols v. Universal Pictures Corporation, 51 S. Ct. 216 (1931) 113) Nichols v. Universal Pictures Corporation, 34 F.2d 145 (S.D.N.Y. 1929) 114) Nichols v. Universal Pictures Corporation, 45 F. 2d 119 (2d Cir. 1930) 168

187 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 역할을하기때문에뼈대를빼오는것을저작물에서다른일부를들어내는것과유사하게취급하는것은부적절할수있다고보았다. 따라서이러한경우표현법과실제로표현된것사이의선에오히려관심을가지게되고, 연극의경우그논의는주로본질이되는캐릭터와일련의사고에집중된다고했다. 115) 3) 3 심 원고의상고는기각되었다. (3) 사건의의의이사건의경우공정이용여부가핵심이된사건은아니고, 법원이두작품에유사성이없다고판단하여저작권침해를인정하지않은사례이다. 그러나제2심법원에서판단하는중에연극등의작품에있어서공정이용요소중 이용된부분 에관하여두가지경우를나누어판단할수있는기준을제시한특이점이있다. 작품의특정부분이유사할때와달리작품전반에걸친유사성문제가생길경우에는특정장면들이아니라주로캐릭터와일련의사고들과같은작품의본질적인부분을이용된부분으로놓고판단해야한다는견해를취한것으로보인다. 115) In such cases we are rather concerned with the line between expression and what is expressed. As respects plays, the controversy chiefly centers upon the characters and sequence of incident, these being the substance. 169

188 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 59. Northland Family Planning Clinic v. Center for Bio-Ethical Reform 116) ( 낙태에관한교육영상사건 ) (1) 사실관계원고 Northland Family Planning Clinic( 이하 NFPC 라고한다 ) 는 낙태에대한낙인을지우기위한노력의일환으로복지, 상담및교육 목적의영상들을제작하였다. 피고 Center for Bio-Ethical Reform( 이하 CBR 이라고한다 ) 은자신의영상에 NFPC 의영상들과나레이션을이용하여, 낙태절차와낙태된태아에대한그림이미지와함께넣고, 자신의영상을온라인에배포했다. (2) 법원의판단법원은공정이용네가지요건에따라판단하여 CBR 이 NFPC 의영상을이용한것은공정이용에해당한다고보았다. 1 먼저이용의목적과성격에있어서 CBR 의영상은 NFPC 의영상에대한비평을한변형적 (transformative) 패러디라고판단했다. NFPC 의영상들이 정보제공적이고, 실용적이며, 창작적 이긴하지만이러한점은원고에게그저약간유리한사실에불과할뿐, 공정이용을고려할때, 특히패러디라는바탕에서볼때는 매우중요한 (terribly significant) 요소는아니라고판단했다. 2 다만저작물의성격에있어서는 NFPC 의영상들이단순히실용적이기만한것이아니라메세지의표현, 장면의연출등에대한예술적결정이저작권보호를받을만한것이라며원고에게유리한요소로보았다. 3 그러나법원은패러디로서 CBR 의영상은이용한원작의양과질을고려하면충분히공정이용으로볼수있고, CBR 은자신의뜻을전하기위해필요한정도이상으로원작을이용하지않았다고밝혔다. 4 마지막으로법원은 CBR 의영상이용으로인하여원작영상의시장에인식할수있을정도의피해는없을것이라고판단하면서, 수요를약화할 (suppress) 뿐인신랄한비평과수요를강탈하는 (usurp) 저작권침해의차이를분명히했다. 116) Northland Family Planning Clinic v. Center for Bio-Ethical Reform, No. SACV JVS (C.D. Cal., June 15, 2012) 170

189 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) (3) 사건의의의이사건에서법원은사용한양이적고, 시장에대한침해가없을것으로보인다는점도공정이용의인정요소로하긴했으나, 핵심적판단요소는피고의이용목적이었고, 특히패러디가쟁점이되었다. 법원은변형적이용 (transformative use) 여부가공정이용을판단함에있어반드시필요한것은아니지만, 변형적작품은저작권법의목적을촉진하므로 저작권의테두리안에서공정이용이론이숨쉴수있는공간의중심 (heart) 에있는것이라는판례를이론적배경으로인용하면서 (Campbell, 510 U.S. at 579, 114 S.Ct. 1164), 이사건에서피고 CBR 의영상을원고 NFPC 의영상에대한변형적패러디로서인정하고, 비평이라는패러디의목적을원작에대한핵심적이용목적으로보아공정이용에해당한다고판단했다. 171

190 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 60. North Jersey Media Group Inc. v. Pirro 117) ( 테러현장사진사건 ) (1) 사실관계원고 North Jersey Media Group, Inc. ( NJMG ) 는뉴저지에본부를둔신문 The Record 와 Herald News의발행사이다. 원고의고용사진기자인토마스 E. 프랭클린 (Thomas E. Franklin) 은 2001년 9월 11일일어난 9.11 테러현장에서당시공격받은세계무역센터의사진을여러장찍었고, 그날찍은사진들가운데는세계무역센터잔해근처에서미국국기를게양한세명의소방관의사진이있었다. 이작품은 2001년 9월 12 일자 The Record에처음출판되었다. 프랭클린은그사진을찍은순간그사진의상징적중요성을즉각적으로인식했다고주 장했다. 사진이찍힌지한달도채되지않은 2001 년 10 월 5 일, NJMG 는저작권사무소 에이사진을등록했다. 피고피로 ( 피로 ) 와 Fox News Network, LLC. ( 폭스뉴스 (Fox News) ) 는공동피고로, 피로는폭스뉴스채널에서방영되는뉴스해설프로그램인 Justice (the Program ) 을진행하는진행자이다. 폭스뉴스는이프로그램을홍보하기위해피로의페이스북페이지를운영하고있다. 2013년 9월 11일에피고는 9.11 테러행사를위해피로의페이스북페이지에올릴 9.11 사진을찾던중원고의저작권이있는사진과 2차대전당시미국국기를게양한해병대의사진이합쳐진복합사진을발견하였고, 이를게재하였다. 원고는 #neverforget 라는문구를추가한것외에는그복합사진을바꾸지않았다. 구글에서발견된그복합사진은원작품의전체내용을포함하지않았다. 원작의상단과우측부분은결합된사진에나타나지않았고, 그결과소방관들은원작품보다결합된사진에서더많은부분을차지하게되었다. 결합된사진은원작보다해상도가낮고크기가작았다. 피고의말에따르면그복합사진에는복사에대한어떠한제한문구도포함되어있지않았다. 117) North Jersey Media Group Inc. v. Pirro (74 F.Supp.3d 605) 172

191 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 2013 년 10 월 9 일원고는피로와폭스뉴스를상대로저작권침해소송을제기하였고, 이 에피고는공정이용을주장하며약식판결 (summary judgment) 을요청하였다. (2) 법원의판단 1) 1심법원은아래의이유로피고의공정이용주장은설득력이없다고하며피고의약식판결요청을받아들이지않았다. 공정이용의첫번째요소에대해피고는원저작물의목적은 9.11 테러당시의뉴스를보도하는데있는반면, 폭스뉴스의이용은 9.11 테러에대한엄숙한기억을표현하고그날소방관들의영웅적인행동과 2차세계대전을연결시켜새로운파생작업을만들었다고주장하였다. 이에대해법원은결합사진을만들기위해원작을약간자르거나편집한것은거의식별할수없으며원작은복합사진에서핵심적인특징을가지기때문에문제의복합사진은공정이용을위해충분히변형된것이아니라는결론을내렸다. 또한법원은 Cariou 118) 판결을인용하며변형적이용이되기위해서는원작에더많은 변형 (transform) 이필요하다고하였다. 예를들어, Cariou 사건에서당시법원은문제된이용이구성요소, 표현방식, 크기, 색감, 표현매체를원작과비교했을때원작과는근본적으로다르고새로운작품으로변형되었고원본을거의알아볼수없는정도로변형되었기때문에변형적이용이라고판단하였다. 하지만본사건에서피고의복합사진은 #neverforget 이라는해시태그를추가하고원작의일부를잘라내는등약간의내용과메시지를바꾸었지만이는최소한의변형으로, 공정이용판단에있어서는충분히변형된것이아니며원작사진과 완전히다른미적 (entirely different aesthetic) 표현을했다고할수없으며일반적시청자들에게즉시상징적인 9.11 사진으로인식되기때문에충분한변형수준이아니라고판단하였다. 또한 #neverforget 이라는해시태그를달아 9.11 테러에대한엄숙한기억을표현하는 논평적목적에해당한다는피고의주장에대해법원은피고의논평이독창적인생각을 118) Cariou v. Prince, 714 F.3d 694, 705 (2d Cir.2013) 173

192 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 구성하고표현한다고보지않았다. 법원은 #neverforet 이라는문구는소셜미디어에서흔히볼수있는것이고피고의논평은변형적목적을찾는데필요한새로운정보, 새로운미학, 새로운통찰력과이해의생성을구성하지않으며피고의코멘트는단순히 나도 라고외치는것과같다고하였다. 두번째공정이용요소에대해법원은원작의사진작가프랭클린은그장면을연출하거나주제, 활동, 포즈, 표현등을전혀연출하지않았고그는그사건이 그냥일어났을뿐 이라는것을분명히인정하였기때문에그작품이위대한상징성을가진예술작품이라는것에는논란이없지만그사진은작가의생각이나감정을전달한창의적작품이아니라고판단하였다. 따라서원작은사실적작품에해당하며이는피고의공정이용에유리하게작용한다고하였다. 하지만법원은이요소는공정이용에거의결정적인요소가아님을분명히하였다. 세번째요소인이용된부분의양과중요성에대해법원은필요에따라원작전체를이용한경우도공정이용에해당하는경우가있기때문에해당요소는어떠한당사자에게더유리하다고결론내릴수없다고하였다. 특히전체가치를잃지않고조각이나부분을발췌할수있는글이나음악작곡과같은작품에비해, 원작이사진인경우는전하고자하는의미를보존하기위해사진의대부분또는전체를이용하는것이필수적인경우는더욱이요소에서한당사자에게유리한결론을내리기어렵다고하였다. 네번째요소인시장또는잠재시장에의영향에대해법원은피고의복합사진이변형적이용이아니고원작의주제와역사적의미에의존하기때문에이요소역시공정이용판단에반하며피고에게불리하게작용한다고판단하였다. 또한법원은원고 NJMG 가지금까지 100만달러이상의라이선스수익을올렸다는사실에서알수있듯이, 이역사적인의미를가진원저작물이오늘날까지계속인기를가지고있다고하였다. 게다가 NJMG 은원작을편집하여이용할수있는허가를포함하는사진에대한라이센스프로그램을여전히유지하고있다. 따라서법원은폭스뉴스의편집된복합사진의이용은다른언론기관들이원작사진에대한라이센스요금을지불하지않고대신에결합된사진을무상으로이용하는것을선택할수있는매우현실적인위험을내포하고있다고판단하였다. 법원은피고가복합사진을페이스북페이지에일회성으로게시하는것은그표 174

193 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 면적인손실보다이러한이용이 NJMG 의라이센스수익에대한잠재적손실에훨씬더 큰위험을내포하고있다고하며그러므로네번째요소는역시공정이용판단에반한다 고판단하였다. (3) 사건의의의해당판례는변형적이용의판단기준에있어서원저작물이예술사진인경우원작품에서변경된부분이상대적으로적고이용의범위가상당한경우변형적이용으로간주될가능성이적다는것을보여준다. 법원은 9.11 테러당시세계무역센터폐허에서미국국기를게양하는소방관들의상징적인사진을세계 2차대전에서미국국기를게양하는해병대들의사진과병치하여만든복합사진을피고의웹사이트에올리는것은원작에서묘사된것과같은표현, 메시지를상징하고어떠한새로운독창적인논평도하지않았으므로변형적이용이아니라고하였다. 이러한일부수정은변형적이용을충족하는데필요한 새로운정보, 새로운미학, 새로운통찰력및이해 의생성을구성하지않는다고판단했다. 또한법원은네번째요소인시장효과에대해서, 네번째요소가 2 가지법적요소중가 장중요하다는것을인정하면서도이에대한평가를주로변형적이용인가의판단에기 초에평가하였다. 법원은피고의페이스북포스트가변형적이라고보기어렵다고판단하며피고의약식판결요청을거부했고, 따라서폭스뉴스가소셜미디어라는매체를통해원작을이용한것이법적으로공정한지에대해서는법원의명확한논의없이후에당사자들은합의에이르렀다. 따라서피고의이용매체가소셜미디어라는것이변형적이용의판단에정확히어떤영향을미칠지에대한논의는다루어지지않았다. 175

194 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 61. Oracle Am., Inc. v. Google LLC (2018 년 ) 119) ( 구글의오라클소프트웨어침해사건 ) (1) 사실관계이사건의주요쟁점은 1 프로그램의실행을담당하는코드 (implementing code) 가아니라프로그램의구조와이름을정의한선언코드및 API 를구성하는패키지, 클래스, 메쏘드등의구조, 배열, 조직 (Structure, Sequence, Organization; SSO) 이저작권법이보호하는 창작성있는저작물 에해당하는지, 2 만약 API 의선언코드와 SSO 에대하여저작물성을인정할수있다면, 구글이 Java API 패키지로부터이를차용한것이저작권법상의 공정이용 (fair use) 법리 에따라정당화되는지여부이다. 120) (2) 법원의판결 이사건은여러차례위쟁점들에대한판결이선고되었다. 121) 본보고서에서는 2018 년 연방항소법원판결에서논의된공정이용에대한쟁점만을정리하고자한다. 122) 연방항소법원은아래의각요소들을종합적으로판단하여구글의공정이용주장을배척하였다. 법원은 1요소의상업성에대해서구글이안드로이드를오픈소스로개방한점에서일부비상업적동기를가졌다는점과안드로이드제공에대하여직접대가를받지않고광고에서수익을얻는다는점은상업적이용이라는평가에영향을미치지않는다고판단하여상업성에관한 1심결론과동일한결론을내렸다. 그리고다른요소인변형적이용에대해서 1 심에서는구글이모바일스마트폰을위해 166 개의패키지중 37 개를선택하고모바일환경에맞게실행코드를다시작성했으며많 119) Oracle Am., Inc. v. Google LLC, No (Fed. Cir., 2018). 120) 121) Oracle Am., Inc. v. Google Inc., 872 F. Supp. 2d 974 (N.D. Cal. 2012). Oracle Am., Inc. v. Google Inc., 750 F.3d 1339 (Fed. Cir. 2014). Google Inc. v. Oracle Am., Inc., 135 S.Ct (2015). Oracle Am., Inc. v. Google Inc., No. C , 2016 WL (N.D. Cal. June 8, 2016). 122) 아래의내용은 51 번각주의내용을수정한것임. 176

195 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 은새로운패키지들이추가된점등을근거로변형적이용을긍정하였다. 그러나 CAFC 는 Java API 패키지로부터복제된선언코드와 SSO는안드로이드에서동일한목적과기능을가지므로그이용에의하여새로운표현이나의미, 메시지가형성되지않는점, 안드로이드이전에 Java SE API 가스마트폰환경에적용된사례가있으므로안드로이드에서 37개패키지를선택하여이용한것을스마트폰이라는새로운맥락에서의이용으로볼수없다는점등을근거로변형적이용이라는구글의주장을배척하였다. 2요소인저작물의성격에대한판단으로, 법원은 1 사실적혹은정보적성격의저작물은순수창작저작물에비해창작적표현의다양화에기여하는정도가낮기때문에공정이용에의하여보호되는정도가축소될여지가상대적으로더많다고보았다. 그리고 2 37 개 Java API 패키지의선언코드와 SSO의기능적성격을인정하여 저작물의성격 이라는요소는공정이용인정에유리하게작용할수있다고결론내리면서도, 본요소하나만으로공정이용이라는결론을내리는것은소프트웨어를저작권법의보호대상에포함시킨의회의의사에반하는것이므로본요소는전체적인평가에서비교적작은비중을차지한다고판단하였다. 세번째양적요소에대해서 1 심은구글이 37 개 API 패키지전체를복제한것이아니라 호환성확보를위한최소한의범위인선언코드와 SSO 만을복제하였고실행코드는전혀 복제하지않았으므로합리적으로필요한범위에서의복제라고보았다. 그러나항소심은 1심과다른결론을내렸다. 법원은 1 양적인측면에서는구글이복제한선언코드의양이 Java 프로그래밍언어를사용하기위해필수적으로요구되는양 (170줄) 크게초과하며, SSO 의경우 37개 API 패키지로부터전체적으로복제되었다고보았다. 2 양이미미하다고보더라도, 구글이 Java API 패키지의선언코드와 SSO를복제한동기가 Java 개발자들을유인하기위한것이었음을고려할때복제된 37개 API 패키지의선언코드와 SSO 는적어도질적인측면에서는그중요성이간과될수없다고보았다. 결론적으로 CAFC 는본제3요소가공정이용인정에있어중립적으로작용하거나부정적으로기여할수있다는것이항소법원의판단이었다. 마지막네번째요소인시장대체효과와관련하여, 1 심법원은 Java API 패키지가데스크 177

196 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 탑및랩탑컴퓨터를위한것이므로스마트폰을대상으로하는안드로이드에서의이용이원본저작물의시장에해를초래하지않았다고판단하였다. 반면항소심은 Java SE가안드로이드출시전수년간초기스마트폰과모바일기기에서사용되었다는사실을근거로구글의이용은원본저작물의시장에서직접적이고현실적인해가되었을수있고최소한오라클 (Oracle) 이 Java API 패키지와그파생저작물을통해진출할수있었던잠재적시장에서실질적으로부정적인영향을초래했다고판단하였다. (3) 사건의의의이사건에서미국연방항소법원은구글의공정이용주장을배척하면서제1요소의변형적이용과제4요소의시장대체효과를중점으로고려하면서이들요소를고려할때공정이용주장은타당하지않다고보았다. 이사건은미국법원들의결론이갈리고네가지요소에대한심층적인판단이이루어진점, 소프트웨어와관련한공정이용판단의중요한근거를제공하고있다는점등을고려할때중요한의의를가지는사건이다. 178

197 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 62. Pacific and Southern Co., Inc. v. Duncan 123) ( 뉴스프로그램불법녹화사건 ) (1) 사실관계원고주식회사 Pacific & Southern Co. 의 TV 방송국은하루에네개의로컬뉴스프로그램을방송하고그뉴스방송의테이프를판매했다. 피고캐롤던컨 (Carol Duncan) 은뉴스리포트의미허가테이프녹화본을만들고그테이프들을뉴스프로그램에서언급된당사자들에게판매하는 TV News Clips 를운영했다. 원고는피고를상대로원고의뉴스리포트중하나를녹화하고판매함에대하여저작권침해소송을제기하였다. (2) 법원의판단 1) 1심 124) 제1심법원은원고의뉴스기사는물론기사가담긴방송전체에대한저작권을인정하는가운데, 피고의방송테이프이용이저작권침해의예외를인정받을수있는범위밖이라고판단하여, 원고는피고가판매를통해얻은이익상당의판매손해를입었다고인정했다. 특히공정이용여부에관한판단을함에있어네가지요소를적시한후이러한요소에대한판단은피고가저작물을이용한목적에비평, 교육, 보도, 연구등의목적이있음이명백한경우에하게되는것이라고언급하며, 피고의이용행위는그러한목적이없어네가지요소에관한판단조차불필요하다고보았다. 2) 2심 125) 제2 심법원은원심판단이공정이용의네가지요소를판단하지않은것은잘못이라고하며, 공정이용의네가지요소를구체적으로검토하였다. 다만결론에있어서는마찬가지로원고의손을들어줬는데, 원고의뉴스방송에대한피고의미허가녹화및판매가공 123) Pacific and Southern Co., Inc. v. Duncan, 105 S. Ct (1985) 124) Pacific and Southern Co., Inc. v. Duncan, 572 F. Supp (N.D. Ga. 1983) 125) Pacific and Southern Co., Inc. v. Duncan, 744 F.2d 1490 (11th Cir. 1984) 179

198 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 정이용에해당하지않는다고보았다. 법원은 1 피고의상업적목적과이용의성격이원고에게아주유리하게작용한다고하며, 2 원저작물의성격에있어서뉴스의사회적중요성은여러측면에서공정이용을인정할지여부에관한영향을준다고보긴했지만나머지요소를뒤엎을정도는아니라고보았고, 3 나아가법원은피고의이용행위의본질이생산적 (productive) 이지도, 창작적 (creative) 이지도않았다면서, 이는그저원고의뉴스방송을어떠한분석이나개선도없이복사하고판매한것에불과한것이고, 피고가원고의저작물전체를그대로이용한점도공정이용항변을배척하는이유로판단했다. 또한법원은 4 피고의상업적행위가원고의상업적행위와중복되어피고의이용은원고의녹화물에대한잠재적시장에부정적인영향을주었다고밝혔다. 3) 3 심 대법원은피고의상고를기각했다. (3) 사건의의의우선이사건제1심법원은이용의목적에비평, 교육, 보도, 연구등의목적이있음이명백하지않으면공정이용의네가지요소를검토할필요조차없다고보았으나이러한논리는제2심에서배척된점을주목할필요가있다. 제2 심법원은공정이용항변에대해서는공정이용의네가지요소를판단해야함을분명히하면서, 이용의목적에관한내용은공정이용에관한첫번째요소를판단하는과정에서검토하는것으로보았다. 그결과에있어서는제2 심법원도이러한이용의목적과성격을특히주요한근거로하여피고의공정이용항변을배척했다. 상업적목적이었음이분명할뿐만아니라이용양태가단순히원고의뉴스프로그램방송을그대로복제하여판매함으로써배포하는것이었기때문에공정이용에해당하지않는다고본것이다. 나아가이사건은법원이공정이용인정여부에관하여이용의성격이비생산적이라는 점은불리한요소가될수있음을분명히한점에서의의가있다. 제 2 심법원은그판단 의이론적배경에관하여논하면서, 비록 Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios, 180

199 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) Inc., 464 U.S. 417 (1984) 사건에서대법원이 생산적이용 을공정이용항변의절대적 필요조건으로인정하진않았지만, 대법원도생산적이용과비생산적이용의차이가 균형 을잡아주는데도움 이될수있다는점은인식하고있었다고설명했다. 126) 126) it has recognized that the distinction between productive and unproductive uses could be helpful in calibrating the balance. 181

200 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 63. Paramount Pictures, Corp. v. Axanar Prods., Inc. 127) (<Star Trek> 주요설정을차용한영화제작사건 ) (1) 사실관계영화와드라마 스타트렉 (Star Trek) 의저작권을소유하고있는원고 Paramount Pictures Corp. 과 CBS Studios( 이하 원고들 이라한다 ) 는새로운작품을만들수있도록제3 자에게라이선스를부여하고있었다. 특히, 원고들은이전스타쉽선장이자엑사나 (Axanar) 전투에서의위업으로유명한가스 (Garth) 에대한 TV 에피소드, 소설, 게임등의저작물을소유하고있었다. 피고 Axanar Productions, Inc.( 이하 피고 라한다 ) 는원고들로부터아무런이용허락도받지않고 21분분량의단편영화 Star Trek: Prelude to Axanar 와 엑사나전투와가스의위업 이라는장편영화대본 ( 통칭하여 피고저작물 이라한다 ) 을작성하였다. 단편영화 Prelude to Axanar 는장편영화를제작하기위한 100만달러가넘는투자를유치하기위해온라인상에무료로배포하였는데, 이장편영화는널리알려진수많은스타트렉세계의특징들을이용하여스타트렉작품의상세한요소들을그대로차용한정통독립스타트렉영화를구상하였다. (2) 법원의판단 1) 1심 1심법원은피고저작물이원고들의작품과객관적으로유사하다고하면서도, 주관적유사성에대해서는배심원들의판단에맡겼다. 법원은또한원고들의모든주장을받아들여피고의공정이용주장을배척하였다. 첫번째요소인 이용의목적과성격 에대해법원은피고저작물은 새로운표현이나의 미, 메시지등스타트렉원작을변형하는추가적인목적이나다른등장인물등이없다 는점에서전혀새롭지않다고판단하였다. 나아가, 피고가단편영화를무료로배포한행 127) Paramount Pictures, Corp. v. Axanar Prods., Inc., No. 2:15-cv RGK-E (C.D. Cal. Jan. 3, 2017) 182

201 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 위는 원고의저작물을이용하기위해필요한적정한대가의지급없이이용해이익을취 하였고, 추가적인장편영화제작을위한자금을유치하기위한목적이었다는점에서상 업적목적의행위라고판단하였다. 두번째요소인 이용된저작물의성격 에대해서도법원은공정이용에해당하지않는다 고판단하였는데, 이는허구적이야기와영화들은광범한저작권보호를받는창작물에 해당하는경향이있기때문이라고밝혔다. 세번째요소인 저작물의이용정도 에대해서법원은스타트렉세계의반복되는요소들이포함되어있어원고들의저작물과관련한이용정도를계량화하는것은곤란하다고지적하였다. 그럼에도불구하고, 피고저작물에는원고저작물의요소들이곳곳에스며들어있어 스타트렉의느낌 을준다는점에서공정이용에해당하지않는다고판단하였다. 마지막으로, 피고저작물에묘사된이전이야기는원고들이이용허락할수있는잠재적파생작품의하나 라는점에서, 법원은 피고처럼무제한적이고광범위한행위는스타트렉작품들의시장에부정적충격을줄것이확실 하다고판단하였다. 이에따라, 법원은네번째요소인 이용이저작물의장래시장가치에미치는영향 에대해서도공정이용에해당하지않는다고판단하였다. (3) 사건의의의이사건의쟁점은저작권으로보호되는창작물에관련된여러특징적요소들을허락없이이용하여새로운영화나대본등작품을창작하고그러한작품을투자유치를위해이용하는것이공정이용에해당하는것인지여부이다. 이사건에등장하는스타트렉은물론이고할리우드에서다양한캐릭터와스토리들이오랜시간사랑받고있으며, Marvel Cinematic Universe 와같이일정한세계관아래영화와드라마등다양한작품들도등장하고있다. 인기가검증된작품들의프리퀄 (prequel), 시퀄 (sequel), 스핀오프 (spin-off) 등다양한형태의속편들을제작해수익을창출하는것이최근의경향이기도하다. 183

202 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 이와같이, 기존에존재하는작품들의일정한요소들을이용해새로운작품을만들고자할때과연어디까지저작권자의허락이필요할것인가? 저작권자가아예이를거부한다면? 감당할수없는과도한대가를요구한다면? 이를전적으로저작권자의손에맡겨둔다면새로운저작물의창작, 그에따른문화발전이저해되는것은아닐까? 이는결코사라지지않을고민임이분명하다. 이판례는이에대한일정한기준을제시해주고있지않나생각된다. 법원은공정이용을판단하는 4가지기준에따른전통적인방법으로이를판단하고있는데, 가장중요한요소는피고저작물이원고들의저작물과 너무나도닮아있다 는점이아니었을까생각된다. 전혀새롭게느껴지지않는다는점에서원고들이향후제작할수있는속편정도에해당한다고법원이판단한것으로보인다. 외국의한기사 128) 에따르면, 1심판결후원고들과피고는합의에이르렀다고한다. 피고는피고저작물이원고들의허락을받지않아저작권법을위반했음을시인하였다. 나아가피고저작물에근본적인수정을하고향후제작에있어파라마운트의가이드라인을따르기로했다고한다. 그가이드라인은 15분이하일것, 제목에스타트렉을사용하지말것, 정당하게구입한의상과소품을사용할것등을규정하고있다. 장편영화를위한모금도 5만달러를넘지못하도록정했다고한다. 128) -star-trek-fanfilm. 184

203 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 64. Penguin Random House LLC, et al. v. Frederik Colting and Melissa Medina, d/b/a Moppet Books 129) ( 어린이도서사건 ) (1) 사실관계피고프레드릭콜팅 (Fredrik Colting) 과멜리사메디나 (Melissa Medina) 는잭케루악 (Jack Kerouac) 의 On the Road 와어니스트헤밍웨이 (Ernest Hemingway) 의 The Old Man and the Sea 같은고전소설을요약하고건전하게만든 (sanitized) KinderGuides 를 6세부터 12세까지의어린이를대상으로다채로운삽화를삽입하여제작했고, 또한피고들은 50권의책시리즈를계획하였다. 이에원고, 저작자아서 C. 클라크 (Arthur C. Clarke), 잭케루악, 트루먼커포티 (Truman Capote) 및어니스트헤밍웨이및출판사펭귄랜덤하우스 (Penguin Random House) 및사이먼 & 슈스터 (Simon & Schuster) 는피고를상대로저작권침해에관한소를제기하였다. 피고는해당책이 SparkNotes 130) 와유사하게교육적가이드라인 (educational guides) 을의도했다고주장했지만, 원고는 KinderGuides 가이용허락을받지않은 2차적저작물 (unauthorized derivative works) 이라고주장하였다. 이사건의주요쟁점은어린이를위해소설을요약하고이를건전하게각색하여구성한 고전소설의새로운버전을제작하는것이공정이용에해당하는지여부이다. (2) 법원의판단 1) 1심공정이용판단의첫번째요소인이용의목적및성격에대해살펴보면, 법원은피고의세가지주장에대하여 변경 (alterations) 중하나가공정이용에대한주장을뒷받침하기에는충분하지않다 고판시하였다. 129) Penguin Random House LLC, et al. v. Frederik Colting and Melissa Medina, d/b/a Moppet Books No. 17-cv-386 (S.D.N.Y. Sept. 8, 2017) 130) SparkNotes 는각종영미문학을요약하고이에대한분석되어있는자료들을무료로이용할수있는사이트이다. 185

204 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 피고의세가지주장은다음과같다 : (ⅰ) 원고의소설을실질적으로요약하였고, (ⅱ) 성인테마를제거함으로써젊은청중을위하여수정하였고, (ⅲ) 분석페이지또는퀴즈페이지그리고배경정보에대한페이지를추가한점이잠재적으로변형적이다. 이에대하여법원은 (ⅰ) 요약 (abridgements) 은 2차적저작물 (derivative works) 로간주되나공정이용에해당되지않으며, (ⅱ) 성인테마를제거하는것은항공사가 R등급의영화를편집하는것보다재구성에서있어서의미가없으며, KinderGuides 는교육적비판또는논평으로서자격이없다고판시하였다. 공정이용판단의두번째요소인저작물의성질에대하여살펴보면, 법원은원고의저작 물이공정이용분석에서특별한배려를받는창작적저작물유형이기때문에공정이용의 판단에영향을준다고판결하였다. 공정이용의세번째요소인이용된저작물의양에관해서법원은 KinderGuides 의거의모든부분이원고의저작권으로보호된이야기를말하는데만할애되었으며, 단두페이지만이야기에대한분석에목적을두고있기 때문에해당요소는원고에게유리하게작용한다고판결하였다. 공정이용요소중네번째요소인저작물에대한시장효과에대해, 피고는두가지주장을하였다. 피고의주장은다음과같다 : (ⅰ) 소비자가미국문학고전을읽으려고할때, 해당고전책대신에삽화가삽입된어린이를위한책을구입하지않음에따라원고의소설시장에영향을미치지않으며, (ⅱ) 원고가피고의저작물과같은어린이저작물을만들거나판매하거나이용허락을하지않기때문에잠재적인시장에영향을미치지않았다고주장하였다. 이에대해, 법원은 (ⅰ) 주장을하려면단순히악영향을미치지않았다는주장에그치는것이아니라이에대한입증을하여야하는데이러한입증의책임은피고에게있다. 그러나피고가원저작물에대한잠재적인시장에악영향을미치지않았다는것을입증하지않았다고판시하였다. 법원은피고의 (ⅱ) 주장에대해서도원고가잠재적인시장을이용하지않는다는것을보여주는것만으로는충분하지않다고판시하였다. 186

205 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) (3) 사건의의의본판례는공정이용요소중이용의목적및성격에대해서는피고에게유리하게판단되었으나, 나머지세가지요소는원고에게유리하다고판결했다. 그중에서도네번째요소는저작권보호에대한메커니즘을언급하면서, 저작권자가이용하지않는방식이나분야이더라도해당이용에대한결정권은저작권자에게있다는점을분명히하였다는점뿐만아니라, 원저작물의잠재적인시장및가치에영향을미치는지여부에대한입증의책임이피고에게있다는점을명확히한것에의의가있다. 187

206 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 65. Perfect 10 v. Google, Inc. 131) ( 성인잡지이미지섬네일검색사건 ) (1) 사실관계원고 Perfect 10은성인잡지를출판하고이에수록되는고화질사진들을웹사이트 pefect10.com 에서도구독할수있도록하는웹사이트운영자이고, 피고주식회사구글은 구글.com 을운영하는인터넷검색엔진이다. 피고는 이미지검색 기능을통해 섬네일 ( 작게축소된그림 ) 의형태로사진들을보여주고, 인링크방식 132) 을이용하여다른웹사이트에서제공되는사진을보여주기도한다. 섬네일이미지를클릭하면구글웹페이지의링크는유지되는가운데, 이미지에관한더많은정보를보여주면서 framing 이라는프로세스를통해화면에 창 (window) 이열리도록한다. 이를통해구글웹페이지의화면은구글웹사이트프레임과사진의원출처웹사이트프레임으로나뉘어나타나게되고, 구글웹사이트프레임에는 축소되고저작권보호를받는이미지일수있음 133) 이표시된다. 원고는피고가자신의사진저작물에대한권리를침해했다는이유로소송을제기했다. 한편, 원고는같은시기에주식회사 Amazon.com 에대해서도저작권침해등을이유로 소송을제기했고, 항소심에서는두소송이병합되어진행됐다. 피고는섬네일방식으로이미지검색결과를보여주는것은공정이용에해당한다고주장 했다. (2) 법원의판단 1) 1심제1 심법원은피고의섬네일사진들이원고의저작권을침해할수있음을인정하는가운데, 이가공정이용이라는피고의항변도배척했다. 131) Perfect 10 v. Google, Inc., 416 F. Supp. 2d 828 (C.D. Cal. 2006) 132) ( 번역자주 ) 현재웹사이트에서링크를열면다른웹사이트의정보가현재의웹사이트의일부분인것처럼나타나는방식을말한다. 133) may be scaled down and subject to copyright 188

207 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 제1 심법원은공정이용에관한네가지요소를개별적으로적용했는데, 피고의이용은상업적목적을가지고있고, 피고가콘텐츠의위치를알려주고더쉽게접근할수있도록만들어줌으로써공공에이익이되므로변형적 (transformative) 이용의측면도있으나, 모바일환경에서는원고의콘텐츠와사실상같은크기에서다운로드도받을수있게하는것이므로소비적 (consumptive) 이용의측면도강하다며, 이용의목적에관하여는피고에게불리하게작용한다고보았다. 한편, 시장에대한영향에있어서는피고의섬네일은원고의원작에비해사진이작고확대하면화질이떨어지므로원고의시장에부정적영향을주지않지만, 모바일의경우비슷한크기의사진을다운로드받을수있어원고의시장에부정적영향을줄수있다고판단했다. 2) 2심 134) 제2 심법원은공정이용의네가지요건을하나씩검토하였는데, 1 이용목적에관하여검색엔진은정보의원출처로이용자들을유도하는효과가있어피고의섬네일이매우변형적이라고보았는데, 이는마치패러디가새로운작품을만드는과정에서원작을재조명하는사회적이익을주기때문에변형적가치가있음이명백하다고보는것과같다고언급했다. 따라서제2심법원은피고의섬네일이변형적본질을가진다는점이간접적으로대체적으로이용되는점이나검색엔진의사소한상업적측면보다더중요하다고결론을내렸다. 다만 2 원저작물의성격에관하여는원작사진이창작적작품으로서보호받아야함은당연하다고보았고, 3 이용의양과질에있어서는검색엔진은이용자들이그사진을인식하고사진이나본래의웹사이트에대한추가적정보를볼것인지여부를판단하기위해서는사진전체를쓸수밖에없기때문에어느한쪽에게도유리한요소는아니라고판단했다. 그러나 4 잠재적시장에대한영향등에관하여는앞에서본바와같이피고의섬네일이 134) Perfect 10 v. Amazon.com, 508 F.3d 1146 (9th Cir. 2007) 189

208 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 변형적인만큼원고의시장을훼손된다고추정할수없다고판단했다. 원심이모바일다운로드에관한시장침해를인정한부분에관하여는원심이피고서비스의이용자들이섬네일이미지들을실제다운로드를받았는지여부를판단하지않았기때문에침해여부를명확히말할수없다고보았고, 이에따라원작의시장에미치는영향력요소는어느쪽에도유리한요소가아니라고언급했다. 결과적으로제2심법원은공정이용에관한원심의판단을뒤집으며, 피고의섬네일은공공에중대한이익을제공하는가운데, 모바일에서의섬네일다운로드라는입증되지않은이용에비하여저작권제도의목적을고려할때중대한변형적이용인피고의섬네일은원고사진저작물에대한공정이용이라고판단했다. (3) 사건의의의이사건은비교적최근활발하게논의되고있는인터넷링크에의한저작권침해에관한대표적사건중하나이다. 135) 구글이우리나라에같은서비스를제공하고있음은물론, 우리나라의다른대표적인포털사이트들도섬네일방식의이미지검색결과를제공하기때문에우리나라에서의논의에도충분히의미가있는사건이다. 이사건에서제1 심법원도섬네일방식이주는공공의이익이존재함을인정하긴했으나이익형량을하여구글의상업적목적에더무게중심을두었다. 그러나제2심법원은섬네일은기존이미지에대한수요를대체하는것이아니라오히려해당이미지에대한접근가능성을높여주는공익적가치가더크기때문에이용의목적과원작의시장에대한영향력요소에있어서공정이용을인정했다. 135) 참고로이사건에서제 2 심법원은자신이과거판단했던사건인 Kelly v. Arriba Soft Corp., 336 F.3d 811 (9th Cir. 2003) 사건을많이인용하는것을볼수있다. 190

209 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 66. Peterman v. Republicans National Committee. 136) ( 선거캠페인사진사건 ) (1) 사실관계원고피터맨 (Peterman)( 이하 원고 라합니다 ) 은사진작가로몬타나주민주당 (the Montana Democratic Party) 과계약을하고민주당후보롭퀴스트 (Rob Quist) 가목부의모자를쓰고뒤편에 3개의밝은불빛이비치는사진작품을찍었다. 원고는 작품을편집하여이를민주당에제공하고퀴스트의선거캠페인에사용하는것을허락하였으며, 저작권청에동작품에대한저작권등록신청을하였다. 그런데, 원고는피고 RNC(Republican National Committee) 가원고작품사본이미지의왼쪽하단에높은음자리표및 몬타나보수주의자들에게, 퀴스트는오른손음을칠수없습니다 라는텍스트를삽입하여해당작품사본을대용량메일발송하였음을알게되었다. 이에원고는 원고는피고를저작권침해및경제적이익에대한고의적간섭을이유로소를제기했고, 피고는자신의사용이공정이용이며, 원고가경제적이익에대한고의적간섭이있었음을주장하는데실패했을뿐아니라, 위경제적이익에대한고의적간섭에우선하여연방저작권법이적용되는것임을주장했다. (2) 법원의판단 1) 1심저작권침해여부와관련, 원고의저작권은분쟁없는사실이기때문에쟁점은피고의이용이공정이용인지여부이다. 첫째, 이용의목적과성격관련, 작품의목적부분은사실적이슈를포함하고있고, 피고 는원고의작품전체를복사하고하단에퀴스트를비판하는몇줄의텍스트를추가하였 136) Peterman v. Republican National Committee., 320 F.Supp.3d 1151(D.Mont. 2018) 191

210 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 을뿐왼쪽하단의높은음자리표를제외하면시각적변경이없으며, 피고의작품이용목 적이퀴스트를비판하고자하는목적이었다고하더라도이는기껏최소한의변형일뿐이 기때문에이단계에서의판단은공정사용의발견을지지하지못한다고하였다. 둘째, 저작물의성격과관련, 이용된원고의저작물이퀴스트의초상을예술적으로촬영 한작품인점이명확하므로이단계에서의판단도공정이용에유리하게작용하지못하 다고하였다. 셋째, 이용된저작물의양과질관련, 피고는원고작품전체를복사하였고, 퀴스트의음 악적배경과연관지어정치적경력을비판하기위해서작품의질적인면을그대로유지 하였기때문에이국면도공정이용의주장을지지하기어렵다고하였다. 넷째, 작품이잠재적시장에서미치는효과와관련, 피고의이용으로인하여원고작품의잠재적수요가감소할것인지, 원고작품의시장성에영항을미칠것인지, 피고의이용이원고작품수요를대체할것인지는불확실하여지금단계에서이를판단하기어렵다고보았다. 결과적으로법원은위와같은공정이용여부를판단하는모든요소에있어원고에게유 리한판단이가능하여피고의공정이용여부에대해서는사실에대한이슈가남아있다 고해야하기때문에원고의청구를기각할것을구하는피고의신청을거부했다. 한편, 원고가주장한경제적이익에대한의도적간섭부분에대해서는저작권법의우선 적용되는내용이기에이에대한원고의청구기각을구하는피고의신청은인용되었다. (3) 사건의의의공정이용여부에대한 4가지요소에대해판단하면서, 특히첫번째고려요소인저작물이용의목적과성격관련, 변형적이용 임이인정되기위해서는원저작물을단순히대체하지않고, 심화된목적하에서또는다른성격의저작물로변경하면서원저작물을새로운표현으로변경하거나, 다른문맥하에서원고의작품을이용함으로써원저작물이변형되어야한다고하였다. 192

211 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 67. Peteski Productions, Inc. v. Leah Rothman 137) (Dr. Phil' TV 쇼부당해고소송입증자료사건 ) (1) 사실관계피고레아로스만 (Leah Rothman) 은원고주식회사 Peteski Productions에서 2003년부터 2015년까지 The Dr. Phil Show 의 Segment Director 로근무했다. 피고는 2015년에원고와 Dr. Phil 을상대로불법감금, 정신적학대, 보복및부당해고를이유로고소했다. 해당소송사건과관련하여피고는 Dr. Phil 의행위사례를문서화할목적으로 Dr. Phil 의 TV 프로그램의미방영장면기록중에서 9초분량의클립영상을아이폰으로녹화하였다. 그런데이는 Dr. Phil 의미방영장면이나발언을절대공개하지못하도록되어있는고용계약서에반하는행위였다. 그리고 2017년에이르러원고는피고가녹화한 9초분량의영상에대해저작권을등록하였고, 이에따라피고에대해저작권침해를이유로소송을제기하였다. 피고는이에대하여그녀의복사행위는공정이용이라고항변했다. (2) 법원의판단 법원은공정이용의네단계분석을실시하여피고의이용이공정이용에해당하지않는다 고판단하였다. 단, 법원은서두에서피고가저작물에대하여신의에반하여접근한경우 에도공정이용이인정될수있다는원칙을언급했다. 법원은 1 이용의목적및성격에관하여, 결정적이진않지만강하게 (strongly, though not dispositively) 공정이용을부정하게되는요소라고보았다. 그이유는피고가공공의이익을위해서가아니라 순수하게이기적인목적으로 (purely self-serving purpose) 여러고용및기밀유지계약을위반하여이사건작품을훔친것이기때문이라고하였다. 또한이용에상업적목적은없지만피고가작품에어떠한변화를주지도않았고, 비평의측면에서이용한것도아니기때문에아주변형적인이용은아니었다고보았다. 137) Peteski Productions, Inc. v. Leah Rothman, 264 F.Supp.3d 731 (E.D. Tex. 2017) 193

212 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 다음으로 2 원저작물의성격에관하여도공정이용을부정하는강한근거로보았는데, 원작이 TV프로그램의에피소드를촬영하기전에실제사건을보여주는것으로서사실과창작성이혼합된성격을가지고있고, 엄격한비밀에해당하며공개되지않은것이기때문이었다. 나아가 3 이용의양과질에있어서도공정이용에부정적요소로판단했는데, 이는피고 가기록의 9 초분량영상전체를녹화하여복제했기때문이었다. 그러나법원은 4 잠재적시장에대한영향에관하여는공정이용에긍정적요소로판단했는데, 원칙적으로원고가지금은영상을판매할의사가없다고하더라도그러한판매기회를보호받을권리를가지고있는것은맞지만, 이사건에서는원고가피고의복제행위가원고의시장에영향을준다는사실을충분히입증하지못했기때문이었다. 결과적으로법원은위각요소들에대한판단을종합하여피고의이사건이용행위는공 정이용에해당하지않는다고판단했다. (3) 사건의의의이사건은공정이용요소중에특히첫번째요소인이용의목적및성격에집중한사건으로볼수있다. 상업적목적이문제시되는많은경우들과달리이사건은피고의이용행위에상업적목적은전혀없었음에도공정이용이부정된사례로서특이점이있다. 이사건은저작물을자신의소송자료로활용하고자하는 순수하게이기적인목적 으로서공공에아무런이익이되지않는이용이라는점이핵심이었다. 또한이용의성격적측면에서기밀유지계약에위반한이용이라는점또한공정이용을부정하는근거가된점도특징적이다. 한편, 우리저작권법의경우제23조를통해재판절차를위하여필요한경우에는필요한한도안에서저작물을복제할수있도록하지만, 같은조단서를통해저작물의종류와복제의부수및형태등에비추어당해저작재산권자의이익을부당하게침해하는경우는예외로하고있다. 비록이사건이공정이용여부를판단한미국사례이지만, 우리나라에서는공정이용뿐만아니라제23 조단서에관한판단시에도참고할수있는사례가될것으로생각한다. 194

213 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 68. Philpot v. Media Research Center Inc. 138) (Kid Rock 기사사진사건 ) (1) 사실관계원고래리필폿 (Larry Philpot) 는콘서트에서뮤지션의사진을찍는전문사진작가이다. 피고 Media Research Center Inc. 는 미국유대-기독교신앙에대하여언론의편견을폭로하고비판하기위한공개토론의쟁점에관한뉴스와논평을게시하는 비영리단체이다. 본사건은 (ⅰ) 케니체스니 (Kenny Chesney) 의사진과 (ⅱ) 콘서트에서공연하는키드록 (Kid Rock) 의사진에서원고의저작권이익과관련이있다. 원고는사진을크리에티브커먼즈저작자표시라이선스 (Creative Commons attribution license) 가적용되어위키미디어에업로드하였다. 피고는낙태에반대하는유명인사 (pro-life celebrities) 관련기사에서는체스니의사진과키드록의상원의원선거출마를위한노력에관한기사에서키드록사진을저작자표시없이이용하였다. 원고는사진의이용이공정하다고피고가주장하는부분과관련하여약식재판 (summary judgment) 을청구 (motion) 한피고를상대로저작권침해를주장하는소를제기하였다. 이사건의주요쟁점으로는음악가의정치적신념에관한기사에서피고가뮤지션에대한 원고의사진을이용한것이사진에대한공정이용에해당되는지여부이다. (2) 법원의판단 1) 1심첫번째요소인이용의목적및성격에대하여, 법원은새로운이용이변형적인지여부와상업적목적을위해사용하는범위를고려하여해당요소를판단하였다. 이와관련하여, (a) 피고의이용이변형적인지여부에대해서, 법원은피고의체스니와키드록사진에대한이용은표현, 의미와메시지가원고가의도한사진의이용과명백하게다르다고판단 138) Philpot v. Media Research Center Inc. No. 1:17-cv-822 (E.D. Va. Jan. 8, 2018) 195

214 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 했다. 이는원고가음악가에대한전문사진작가이고, 콘서트에서음악가를묘사 (depict) 하기위하여체스니사진과키드록사진을찍었다고증언했다. 이와는반대로, 피고는대중의관심사에대한뉴스보도와논평을목적으로이용하였다. 또한피고의웹사이트에서이용된사진들은콘서트에서공연하는음악가들과는관련이없는내용과논평으로이루어져있다. (ⅰ) 체스니사진의경우에는 Pro-Life 노래가사가, (ⅱ) 키드록사진에는미시간주에서있었던 2018년미국상원선거에대한정보가함께표시되어있다. 또한원고는해당사진을찍을때미국상원의원후보자또는낙태를반대하는유명인사를확인하기위하여그사진을촬영한것은아니라고인정했다. 따라서피고의체스니사진과키드록사진에대한이용목적은미국상원의원후보자또는낙태를반대하는유명인사를확인하는것임에따라피고의이용목적이원고의사진촬영목적과다르기때문에피고의이용은변형적이라고판단했다. (b) 상업성여부에대하여살펴보면, 피고의체스니사진과키드록사진에대한이용은본질적으로상업적이지않다고판단했다. 이는피고가관련웹페이지의광고를통해아주적은수입 ($26.57) 을얻고, 관련웹페이지링크를통하여적은기부금 ($50) 을받는점에서는피고의사진에대한이용이상업적으로간주될수있다. 그러나피고는독자들에게기사에대한접속 (access) 비용을청구하지않으며, 체스니사진과키드록사진을다른사람들에게판매하지도않고, 피고의기사는인터넷에접속하는누구에게나무료로제공했기때문이다. 또한법원은피고의체스니사진과키드록사진이용이매우적은수입을올린다고가정하더라도, 상업적이용은변형적이용보다는공정이용을판단함에있어서덜중요하다고판단했다. 따라서법원은해당요소에관하여피고의체스니사진과키드록사진에대한이용은변 형적이고, 근본적으로비상업적이기때문에해당요소는피고에게유리하게작용한다고 판단했다. 두번째요소인저작물의성질에대하여, 법원은원고의체스니사진과키드록사진은사실적이고창작적일가능성이높다고판단했다. 그러나공표된저작물의경우에는공정이용이더광범위하게인정된다고판시하였다. 따라서법원은해당요소는공정이용을판단함에있어서중립적이라고판단하였다. 세번째요소인이용된양과상당성에대하여, 법원은일반적으로이용된저작물의양이 196

215 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 증가할수록공정이용의가능성은줄어든다고언급했다. 본사건에서피고는체스니사진에대해서는해당저작물의전체를이용했고, 키드록사진의경우원고의사진일부를약간잘라내고이용하였다. 따라서법원은해당요소는공정이용판단에불리하게작용한다고판단했다. 네번째요소인원저작물의잠재적인시장또는가치에미치는영향에대해서는법원은피고가사진을이용한결과로서체스니사진과키드록사진에대한시장에경제적영향을미치지않았다고판단했다. 또한원고는체스니사진과키드록사진을통하여돈을버는것이목적이아니라더큰명성을얻는것이목적이있었기때문에다른사람들에게이익을위하여판매하기보다는위키미디어에게시하였다고인정했다. 따라서법원은원고가위키미디어를통하여사진을무료로제공했기때문에피고의사진이용으로인해시장에대한피해가발생했거나피고의사진이용이널리확산될경우시장에서의피해가발생한다는사실을입증하지못하였다고판단했다. 그러므로법원은피고의체스니사진과키드록사진에대한이용은해당사진에대한경제적시장에대한영향을미치지않기때문에공정이용판단에있어서해당요소는유리하게작용한다고판단했다. 결론적으로, 법원은피고의이용이공정이용에해당된다고판단하였다. (3) 사건의의의법원은저작물의이용및성격에대하여검토하면서, 원저작물에대한이용이변형적이기위해서는원저작자의저작물에대한이용목적과달라야한다고언급했다. 유명인사에대한기사와파파라치사진을사용한 Barcroft Media Ltd. 사건 139) 에서피고의이용이이용목적및성격에서변형적이지않다고하는주장에대하여, 법원은해당사건에서해당사건의원고가사진을찍은목적이 유명인들의출현과유행을기록하고패션과라이프스타일을설명하여그들의삶에대한가십 (gossip) 과뉴스기사를남긴다 고밝혔고, 140) 해당사건의피고는정확하게그러한목적으로원고의사진을이용한반면, 본사건에서피고는원고의사진촬영목적인음악인에대한사진과달리낙태에반대하는유명인사와 139) Barcroft Media Ltd. v. Coed Media Grp. LLC, 2017 WL (S.D.N.Y. Nov. 2, 2017) 140) Barcroft Media Ltd. v. Coed Media Grp. LLC, 2017 WL (S.D.N.Y. Nov. 2, 2017) at

216 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 미국상원의원선거에출마한키드록에대해서설명하기위하여원고의사진을이용하였기때문에본사건의원고의저작물에대한이용목적과는상이하여변형적이라고판단한점과이용이변형적이고비상업적인경우에는네번째요소인원저작물의잠재적인시장또는가치에영향을미치는지에대하여장래시장에서의피해가능성에대하여입증하여야한다는점은의의가있다고판단된다. 198

217 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 69. Princeton University Press v. Michigan Document Services, Inc. 141) ( 복사가게강의자료사건 ) (1) 사실관계피고주식회사 Michigan Document Services 는 Michigan 대학강의를위해선정된자료들의중요부분을재생산한상업적복사가게이다. 피고는복사자료들을조합하여 강의모음 (course packs) 으로학생들이독서과제를수행할때이용할수있도록판매했다. 원고들은피고가강의모음을만들때사용한선정자료들의저작권을보유한출판사들이다. 출판사들은피고복사가게가그들의허락없이그들의저작물을복사하고배포할수없다고주장했다. (2) 법원의판단 1) 1심 142) 제1 심법원은공정이용의네가지요소를적시한후이를구체적으로나누어판단하였다. 우선 1 이용의목적에있어서피고의강의모음을교수나학생들이이용했다고하더라도, 공정이용의인정에있어 이용 이란저작권침해가문제된당사자의이용을의미하는것이지, 이사건에서학생들과같은그자료의소비자의이용을의미하는것이아님을분명히하며, 피고의복사행위는오로지피고자신의이익만을위해복사를한것이라고판단했다. 또한 2 원저작물의성격및 3 이용된양에대해서는간단히검토하고, 4 피고의허락 없는자료가퍼지면원고의이익에중대한손해가발생할것임도고려하여피고의이용 행위가공정이용에해당하지않는다고보았다. 2) 2 심 143) 제 2 심법원도공정이용의네가지요소를각요소별로상세히검토하여피고가보호받는 작품들에대한상업적약탈을한것은공정이용을구성하지않는다고보았다. 141) Princeton University Press v. Michigan Document Services, Inc., 117 S.Ct (1997) 142) Princeton University Press v. Michigan Document Services, Inc., 855 F. Supp. 905 (E.D. Mich. 1994) 143) Princeton University Press v. Michigan Document Services, Inc., 99 F.3d 1381 (6th Cir. 1996) 199

218 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 법원은 1 피고가 영리목적을바탕으로 저작물들을복사하는 상업적기업 이라는점은공정이용에반하는요소로판단하면서, 학생들이강의모음을이용하는교육적이용은본질적으로비상업적이지만, 피고의이용은승인없이원고의저작물을상업적으로복사한것임을명확히했다. 2 나아가공정이용에반하는요소로법원은강의모음에수록된일부작품들이창작적자료의발췌라는점을들었고, 3 강의모음에포함된내용대다수의길이가작품전체와의관계에서 상당하지않다고할수없고, 교수들이자료에서가장중요하고의미있는부분들을선정하는것이일반적인행동이라는점에서미루어볼때발췌된부분들의질적가치도높았다고보았다. 4 마지막으로피고가변형없이그대로복사한것이원작의잠재적시장에중대하게부정적영향을초래할것이라고판단했다. 특히이에관하여이미저작권자들이그들의작품일부를재생산하여학생들에게판매할수있도록복사가게들에게이용을허락 (license) 하는시장이형성되어있었던바, 이사건과같은피고의무단복제행위가널리퍼지면원고의이용허락수입은 위축 (shrivel) 될것이라고판단했다. 3) 3 심 대법원은피고의상고를기각했다. (3) 사건의의의이사건에서법원은공정이용에있어 이용 은침해자의이용을의미하는것이지, 침해의결과물에대한소비자의이용이아님을분명히했다는점에서의의가있다. 또한공정이용항변을배척함에있어서는침해자의이용목적이상업적이라는점, 이미형성된저작물의이용허락시장에피해가예상되는점, 이용된부분의비중이크고중요성도높았다는점등대부분의요소가공정이용을부정하는중요한판단근거가되었다. 200

219 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 70. Religious Technology Center v. Arnaldo Pagliarina Lerma 144) ( 사이언톨로지교사건 ) (1) 사실관계피고인아르날도파그리아리나레르마 (Arnaldo Pagliarina Lerma) 및더워싱턴포스트 (The Washington Post) 는원고인 Religious Technology Center와관련된자료를입수하게되었다. 사이언톨로지 (Scientology) 종교와관련된내부자료, 즉사이언톨로지교신앙에관한주요비밀정보가담긴자료를입수한언론사인더워싱턴포스트는이를인용한일정한보도글을내게되었고, 개인인아르날도파그리아리나레르마는동자료를인용하여일정한글을웹사이트에올리게되었다. 이에대하여원고의신청으로 1 차적으로임시보전처분 (temporary restraining order and preliminary injunction) 을구하는심리가이루어졌지만, 원고의신청은기각된상태였고, 원고는다른주장을보강하면서본소송에이르게된것이다. (2) 법원의판단원고의더워싱턴포스트에대한주장, 즉사이언톨로지교와관련된정보의출판 (publication) 을막아달라는주장의주된논거는그러한정보의공개가원고의종교의자유 (The Free Exercise Clause) 에대한중대한침해행위라는것이었다. 그러나법원은동등하게형량해야하는수정헌법제 1 조 (First Amendment) 상의언론의 자유라는헌법적권리, 그리고저작권법령상의공정이용원칙에입각해볼때, 원고의주 장을받아들일수없다고판단하였다. 144) Religious Technology Center v. Arnaldo Pagliarina Lerma, 908 F. Supp (E.D. Va., 1995) 201

220 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 한편, 법원은아르날도파그리아리나레르마가사이언톨로지교와관련된정보를인터넷에올리는행위의경우더워싱턴포스트에비하여코멘트나비판없이그대로복제하여게재한부분이상대적으로많아공정이용의예외가적용되기비교적어려운면이있다고보았다. 그러나, 법원은사안의전체진행경과와원고인 Religious Technology Center 의변론등 에비추어보았을때, 원고의소제기의주된의도는사이언톨로지교에대한비판자체를 막는데있는것으로보인다고판시하였다. 나아가, 법원은어떠한작업물의내용에대한일반적인논의나보도 (general discussion of and reporting about the contents) 는공정이용의허용한계를심리하는데있어중요하다고전제한뒤, 원고의청구는저작권법상의아이디어와표현을구분 (idea/expression distinction) 하는기본적인법취지를몰각한것으로서사이언톨로지교에대한코멘트라는아이디어 (ideas) 를막으려는주장은받아들일수없다고판단하였다. (3) 사건의의의이사안은저작권침해의예외가되는 공정이용 해당여부의판단에있어서저작권법상의기본법리인 아이디어와표현의구분 (idea/expression distinction) 이라는대전제가몰각되어서는안된다는점을분명히하였다는점에그의의가있다고볼수있다. 즉, 법원은저작권침해라는주장이있을경우, 즉공정이용해당여부의판단에있어서, 작업물에대한아이디어 (idea) 를비판하는것이주된목적이라고볼수있는경우공정이용항변을배척하면서쉽게저작권침해를인정해서는안된다는점을보여주었다는점에의의가있다고할수있다. 202

221 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 71. Righthaven LLC v. Realty One Group, Inc. 145) ( 라스베가스기사인용사건 ) (1) 사실관계 라스베가스리뷰저널 (Las Vegas Review-Journal) 은라스베가스 (Las Vegas) 의주택시장 에관한의견과사실적보도가섞인신문기사를작성하였다. 위기사가라스베가스리뷰저널에게재된후, 피고인마이클넬슨 (Michael Nelson) 이총 30 개문장으로이루어진위기사의첫 8문장을자신의블로그에실었다. 마이클넬슨은허가받은부동산업자로, 라스베가스의주택소유에대한인터넷블로그를운영하였다. 피고가위기사내용중자신의블로그에게재한부분은단지사실적보도에관한것으로한정되었다. 위와같이인용된부분이피고의블로그에게재된후, 라스베가스리뷰저널은그기사의 저작권을원고인 Righthaven LLC 에양도하였고, Righthaven LLC 는저작권침해를이유 로소를제기하였다. (2) 법원의판단 결론적으로, 법원은피고의기사인용이공정이용에해당한다고판단하였다. 위기사의사용은교육적인면도있었지만주로상업적인목적으로이용된것이었고이는공정이용의인정에있어불리한면이라고할수있지만, 법원은라스베가스리뷰저널의원기사의내용중주된가치는사실적보도로구성된첫 8문장부분보다는기사의의견 (commentary) 부분에있다고판시하였다. 이에따라, 법원은피고가기사의사실적보도부분을사용한것은원기사의가치에어떠 한영향을준다고보기어렵다고하면서, 공정이용의인정과관련된 4 가지요건을종합적 으로형량해보면공정이용을인정할수있다고판단하였다. 145) Righthaven LLC v. Realty One Group, Inc., No. 2:10-cv-LRH-PAL, 2010 WL (D. Nev., October 19, 2010) 203

222 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 (3) 사건의의의 본사안은기사 (article) 인용과관련하여어떠한기준으로공정이용을인정할것인가를 다루었다는점에의의가있다. 즉, 법원은사실적보도에관한부분보다는의견제시 ( 논평 ) 부분에가치가있는경우라면, 비록사실적보도부분을그대로인용하였더라도이를저작권침해로볼수없다고판시 하였다. 204

223 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 72. Ringgold v. Black Entertainment Television, Inc. 146) ( 교회포스터사건 ) (1) 사실관계원고인페이스링골드 (Faith Ringgold) 는피고인 Black Entertainment Television, Inc. 및 Home Box Office, Inc. 가그녀의저작권을침해했다고주장한사안이다. 즉, 원고는자신의 Church Picnic Story Quilt 라는작품을그린포스터를피고들이그들의네트워크를통해방영된시트콤텔레비전시리즈에서무단으로사용하였다고주장하였다. Church Picnic Story Quilt 는실크원단위에실크스크린날염법 (silk screen on silk quilt) 으로그린작품으로, 1909 년당시미국조지아주아틀랜타시에서 Freedom Baptist Church 가개최한 Sunday school picnic 에서의한교구주민의생각을그렸다. 원고는위 Church Picnic Story Quilt 작품을포스터로복사 (reproduce) 할수있는비독 점적권리를하이뮤지엄 (The High Museum of Art) 에부여한상황이어서, 실제작품은 아틀랜타시의하이뮤지엄이소유하고있었다. 문제가된텔레비전에피소드를보면, 연주회 (recital) 를기다리고있는등장인물이나오 는교회장면에서위포스터가수회등장하였다. (2) 법원의판단 항소법원 (appeals court) 은피고들이원고의작품을그린포스터를사용하는것은공정이 용이아니라고판단하였는데, 이는 1 심의판단을뒤집는결론이었다. 먼저, 공정이용의 1번요건인사용의목적및특성 (purpose and character of the use) 과관련하여, 지방법원 (District Court) 은피고의위작품사용은상업적이긴하였으나, 그러한사용이위텔레비전프로그램의시청을유인하거나이를장려할목적 (encourage viewers) 이아니었기때문에그러한상업적사용을중요하게볼요인은아니라고하였다. 146) Ringgold v. Black Entertainment Television, Inc., 126 F.3d 70 (2d Cir. 1997) 205

224 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 이에대하여, 항소법원은위작품이장식이라는고유한목적 (decorative purpose) 으로사용된점을지방법원이간과하였다고판단하고, 비록포스터의사용이부수적 (incidental) 이고시청자유인목적이약하다고하더라도, 공정이용여부를판단함에있어쉽사리저작권자의권리를제한하여서는안된다는취지로판시하였다. 이어서, 공정이용의 2 번째요건인원저작물의특성 (nature of the copyrighted work) 과 관련하여, 지방법원과항소법원이모두동일하게작품의창작적요소를인정하였다. 또한, 공정이용의 3번째요건인전체저작물대비사용된양과질 (amount and substantiality of the portion used in relation to the entire work) 의관점에서는, 위포스터가짧게 (brief) 또는일부 (in some only portion is seen) 만보였기때문에, 지방법원은이판단기준은피고에게유리하게작용한다고판단하였다. 이에대하여, 항소법원은특히시각적창작물의경우그특성상이요건을너무엄격하게적용하는것은적정하지않다면서, 피고에게너무유리하게볼것은아니라는취지로판시하였다. 한편, 공정이용의마지막 4번째요건인해당저작물의시장영향 (effect of the use upon the potential market for the work) 과관련하여, 항소법원은지방법원이위작품의시장에서의영향에대하여법적으로잘못된분석을하였다고지적하였다. 즉, 지방법원은라이센싱요청의감소와같은원고가실제로입은구체적피해내지부정적영향을보여주어야한다는취지로판시하였는데, 이는잘못된판단이라는것이다. 항소법원에따르면, 원고는자신의작품을라이센싱하는데필요한전통적, 합리적또는발전가능성이있는시장 (traditional, reasonable or likely to be developed market) 을보여주기만하면된다는것이다. 특히, 원고는 Church Picnic Story Quilt 를세트디자인의포스터로사용할수있도록라이센싱할수있다는것을실제로입증해보여줌으로써, 법원은원작품의위와같은피고의사용은잠재적시장에대하여상당히부정적영향을미칠수있다고보았다. (3) 사건의의의본사안에서법원은원고의작품을이용하여텔레비전세트를장식하는포스터로무단활용하는것은공정이용이될수없다고판단하였다. 즉, 장식목적의시각적사용이라하더라도, 함부로공정이용항변을인용하여서는안된다는점을보여준것이다. 206

225 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 특히, 공정이용을인정하기위한요건과관련하여해당저작물을어느정도로시장에서활용할수있는지에대한입증에관하여논란이있는데, 이판결은저작권자가작품을라이센싱하는데필요한 전통적, 합리적또는발전가능성이있는시장 (traditional, reasonable or likely to be developed market) 의존재를보여줄수있다면족하다는점을분명히하였다는점에의의가있다. 207

226 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 73. Rohauer v. Killiam Shows, Inc. 147) ( 소설 'The Sons of the Sheik' 영화화사건 ) (1) 사실관계영국인작가 E. M. 헐 (Edith Maude Hull) 은 The Sons of the Sheik 라는소설을썼는데, 이에대한영화화판권을조셉 H. 모스코비츠 (Joseph H. Moskowitz) 라는자에게부여했고, 1926년같은제목으로영화화되어상영되었다. 이후모스코비츠는그영화의저작권을주식회사 Art Cinema Associates 에게부여했고, 이는다시주식회사 Gregstan Enterprises 를거쳐피고주식회사 Killiam Shows( 이하 피고킬리엄 (Killiam) 이라고한다 ) 에게부여됐다. 한편, 소설가의사망이후유일한상속자인세실윈스탠리헐 (Cecil Winstanley Hull) 은 해당소설에대한영화및 TV 판권을모두원고레이몬드로하우어 (Raymond Rohauer) 에게부여했다. 그리고 1971년이사건영화가다른피고 Educational Broadcasting Corporation( 이하 피고방송국 이라고한다 ) 이소유한 TV방송국에서방송됐는데, 이는피고킬리엄에게보상금을주고방송할수있는문서상허락을받았기때문이었고, 원고의이용허락은없었다. 그런데원고는 1966년에이미피고킬리엄에게원고가세실헐로부터영화및 TV 판권을부여받은자이고, 영화를방영하는것은원고의권리를침해하는것이라는점을알린바있으며, 피고방송국에게도 TV 방송전날예정대로방송을하면원고의권리를침해하게됨을통지했었다. 결국이사건영화의방송에대하여원고는피고킬리엄과피고방송국을상대로저작권침해소송을제기하였다. 147) Rohauer v. Killiam Shows, Inc., 97 S.Ct (1977) 208

227 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) (2) 법원의판단 1) 1심 148) 제1 심법원은이사건소설에관하여원고가보유한갱신된저작권이이사건영화의상영에의해침해됐다고판단했다. 제1심법원은공정이용에관하여요소별로꼼꼼히판단하지는않았으나, 이에관하여이사건영화의유포를통해침해를정당화할만큼인정되는공공의이익 (public interest) 이없다고보았다. 피고들은이사건영화의주연배우루돌프발렌티노 (Rudolph Valentino) 의명성과이사건소설의역사적가치등을지속하는것이공공의이익이라고주장했으나, 법원은이는공정이용을인정할수있을정도의공공의이익에미치지못한다고판단했다. 나아가법원은원고가아직소설의영화화권리를행사하지않았다고하더라도이사건 영화가소설의영화화권리를비롯하여저작물에관한어떠한권리의가치에부정적인 영향을끼친다면그이용을공정하다고할수없다고언급했다. 2) 2심 149) 제2 심은제1심과결론을달리했다. 이사건소설의작가가생전에구매자 ( 모스코비츠 ) 에게영화화권리를부여한바있고영화버전의저작권을보존함에동의를한바있으며, 구매자의권리가소설에관한갱신된저작권까지도미친다는의도였다고할것이고, 그구매자로부터권리를승계받은피고킬리엄이영화에서파생되고갱신된저작권을가지고있으므로, 이사건영화의방영이이사건소설에관한갱신된저작권을가진원고의권리를침해하지않는다고보았다. 제2심은위와같이저작권침해를부정함에따라공정이용에관한판단으로나아가지않았다. 3) 3 심 원고의상고는기각되었다. 148) Rohauer v. 킬리엄 Shows, Inc., 379 F. Supp. 723 (S.D.N.Y. 1974) 149) Rohauer v. 킬리엄 Shows, Inc., 551 F.2d 484 (2d Cir. 1977) 209

228 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 (3) 사건의의의이사건의항소심에서는피고들을권리자로인정함으로써공정이용법리에관한판단이필요없게됐다. 또한제1심법원도피고의공정이용항변에대한판단을하긴했지만공정이용여부는주요쟁점이아니었기때문에그내용이다소빈약한사건이다. 제 1 심법원은특히이용의목적및성격에만집중했다고할수있다. 이익형량을통해이 용행위가저작권침해를부정할정도로공공에게이익이되는행위라면공정이용을인정 할수있다고보았다. 한편, 아직권리자가그권리를행사하지않았다고하더라도장래에그권리를행사하려고 할때부정적인영향을미치게되는경우도공정한이용이라고할수없다는언급을한점 도넓게보면공정이용요소중잠재적시장에미치는영향에관한판단으로보인다. 210

229 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 74. Rosemont Enpters., Inc. v. Random House, Inc. 150) ( 하워드휴즈에대한잡지기사사건 ) (1) 사실관계원고주식회사 Rosemont Enterprises 는 1965년에항공산업과영화제작업의선구자로알려진하워드휴스 (Howard Hughes) 에의해설립됐다. 원고는 1954년초경세호 (three issues) 의 Look Magazine 에게재된 The Howard Hughes Story 라는제목의연속기사에대한저작권을보유하고있었다. 피고존키츠 (John Keats) 와주식회사 Random House 는 Howard Hughes a Biography by John Keats 를쓰고출간하면서원고의기사중일부를복사했다. (2) 법원의판단 1) 1심 151) 제1 심법원은공정이용에관하여네가지요소를적시하지도않았고요소별로판단하지도않았지만, 이사건피고의전기 (biography) 는인기시장을위해설계되어상업적목적으로출간된작품이기때문에공정이용으로보호받기어렵다고판단했다. 피고의전기는대중적시장 (popular market) 을위해디자인된흥미로운현존인물에관한서술로서, 학술적이거나교육적작품이라고하기어렵다고명시했다. 나아가이는상업적시장에서동일한현존인물을다루는것이기때문에분명히원고의기사들과경쟁적관계에있고, 원고기사들을상당히빌려왔다는점에서원작의가치를감소시킨다고판단했다. 2) 2심 152) 제2 심법원은원심의예비적금지명령을뒤집고, 피고의공정이용주장을정당화했다. 제 2심법원도공정이용을네가지요소를구체적으로판단하지는않았으나, 원심이학술적인독자들을위해저술되고준비된학술적작품들에대하여만공정이용을인정하는것은부당하게제한한잘못이라고밝혔다. 학술은가장넓은용어로정의되어야한다 153) 면서피고의작품과같은전기도포함된다고보았다. 150) Rosemont Enpters., Inc. v. Random House, Inc., 87 S.Ct. 714 (1967) 151) Rosemont Enpters., Inc. v. Random House, Inc., 256 F. Supp. 55 (S.D.N.Y. 1966) 152) Rosemont Enpters., Inc. v. Random House, Inc., 366 F.2d 303 (2d Cir. 1966) 153) the arts and sciences should be defined in their broadest terms 211

230 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 또한원심이피고작품의상업적측면에만지나치게의존하였다고하면서, 원심의입장에따르게되면상업적목적으로출간되고대중적시장을위해디자인된작품의경우에는그작품에내재된본질과는무관하게공정이용을주장할기회를박탈당하게된다고언급했다. 이에따라제2 심법원은공공에게이익을주는작품에서저작물을부분적으로이용하는행위가공정이용을구성하는지여부를정함에있어작가나출판사의상업적동기를가졌는지또는대중적스타일로글을썼는지여부는관련이없어야한다고판단했다. 154) 마지막으로제2 심법원은원작의시장에미칠영향에대해언급하면서, 원고의작품은 1954년에한번이후로추가로발행된바가없고, 이로부터원고가수익을얻고있지도않으며, 원고의기사와피고의전기는서로경쟁관계에있지않은점등에서전기가기사의가치를하락시키지않는다고보았다. 3) 3 심 대법원은원고의상고를기각했다. (3) 사건의의의이사건에서는공정이용요소중이용의목적이핵심이됐다. 제1심법원은공정이용에관하여자세히판단하지는않는가운데상업적목적에의존하여공정이용항변을배척했다. 하지만제2심법원은이에대한판단을달리했다. 제2 심법원도공정이용을요소별로꼼꼼히나누어판단하지는않았으나이용의목적과원작의시장에미치는영향에대하여는판단을했는데, 특히상업적목적이있다는이유만으로공정이용을주장할기회를박탈해서는안된다고보았다. 비록이용행위에상업적목적이있더라도그주된목적이학술적가치에있다면공정이용을충분히인정할수있다는점에서의의가있는사건이다. 154) whether an author or publisher has a commercial motive or writes in a popular style is irrelevant to a determination of whether a particular use of copyrighted material in a work which offers some benefit to the public constitutes a fair use. 212

231 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 75. Roy Export Co. Estab. of Vaduz v. Columbia Broadcasting Sys., Inc. 155) ( 찰리채플린영상사건 ) (1) 사실관계원고인 Roy Export Co. 는제3자와함께찰리채플린 (Charlie Chaplin) 영화의몽타주 (montage) 를제작하였다. 이는 1972년아카데미어워즈 (Academy Awards) 에서찰리채플린을기리기위한 1회성회고프로그램이었다. 원고들은, 찰리채플린영화에사용된제반권리를소유하고있었고, CBS 사가찰리채플 린의인생을회고하는자체영상을제작하기위해그권리를사용할것을계속적으로요 청하였음에도불구하고이를거부하였다. 원고들은이후 The Gentleman Tramp 라는제목의자서전적영상을제작하여이를배포하였다. 한편, CBS 는찰리채플린영화의공공적영역에서의자료영상 (public domain footage) 을사용하여개략적인형태로자체영상을만들었기때문에, 원고들의영상을라이선스받지않았다. 찰리채플린사망이후, CBS 사는원고들의아카데미어워즈영상을사용하여새로운내 용의자서전적프로그램을만들었다. 약간의편집 (editing) 이이루어졌고, 1977 년에이를 방영하였다. (2) 법원의판단법원은저작권영역 (copyright field) 에서미국수정헌법제1조특권 (First Amendment privilege) 을인정하지않았다. 수정헌법제1조의특권은공정이용의법리에내재된저작권영역과구분되기때문이라는것이법원의설명이다 (distinct from the accommodation embodied in the fair use doctrine). 155) Roy Export Co. Estab. of Vaduz v. Columbia Broadcasting Sys., Inc., 672 F.2d 1095, 1100 (2d Cir. 1982) 213

232 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 즉, 법원은케네디대통령의암살을다룬유명한프루더 (Zapruder) 영화처럼사상과표현이서로불가분이기때문에공공의영역에남아있어야한다는주장이가능한예외적인경우가있을수있지만, 본사안의경우제한적인형태라도미국수정헌법제1 조의특권을적용할수는없다고판단하였다. (3) 사건의의의본판결은뉴스로서의가치가있는사안에대하여보도할권리때문에미국수정헌법제1 조에따른특권이저작권침해 (copyright infringement) 로볼수있는지에대하여판시하였다는점에의의가있다. 즉, 법원은수정헌법제 1 조에따른보도특권 (news-reporting exception) 을고려하더라 도, 본사안에서원고들이권리를보유하고있는영상을임의로사용할합리적근거는없 다고판시하였으며, 1 심판결의결론을그대로지지하였다. 214

233 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 76. Salinger v. Colting 156) ( 소설 Catcher 사건 ) (1) 사실관계원고인샐린저 (Salinger) 는 1951년유명한소설 The Catcher in the Rye (Catcher) 를출판하였다. Catcher 는초등학교에서쫓겨나뉴욕도시에서배회하다가집으로돌아가게되는불만을품은 16세소년인홀든콜필드 (Holden Caulfield) 에대한성장소설이다. Catcher 은 7개월동안뉴욕타임즈 (New York Times) 지의베스트셀러목록에오를정도로성공하였다. 책의주인공홀든은청소년기의소외와반항의문화상징이되었다. 피고 ( 항소인 ) 인프레드릭콜팅 (Fredrick Colting) 은 60 Years Later: Coming through the Rye (60 Years Later) 라는책을자신의출판사를통해 2009년 5월 9일에영국에서출판하였고, 2009년 9월 15일에미국에서복제본이나올예정이었다. 콜팅은 60 Years Later 를출판하는데샐린저의동의를구하지는않았다. 60 Years Later 는 76 세의홀든콜필드에대한스토리인데, 그는픽션화된샐린저인 90 세 의작가 Mr. C 를포함하는세계에서는 Mr. C 로불린다. 소설의전제는샐린저가그 의창작물에사로잡혔고, 이제는그를죽이기위해그를실생활로데려오고자하는것이다. 샐린저는피고의책이 Catcher 의등장인물, 구조, 그리고장면들에있어서 광범위한유 사성 (extensive similarities) 를가진다고주장했다. 피고는두책사이에상당한차이가있다고주장하였고, 자신의작품속주인공 Mr. C 가 원저작물 Catcher 의주인공과유사한특징들을가진것의주된목적은원고의책과캐릭 터에대한논평과비평을하고자함이었다고주장했다. 원고는피고가그의책을미국에서출판, 광고또는배포할수없도록하는가처분판결 (preliminary injunction) 을지방법원에요청하였고지방법원은이를인용하였다. 피고는 1 심의가처분판결에불복하여항소하였다. 156) Salinger v. Colting, 607 F.3d 68 (2d Cir. 2010) 215

234 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 주요쟁점은피고의책속의캐릭터가원고의책의캐릭터와실질적으로유사 (substantially similar) 하여피고의책이저작권을침해하였는가이다. (2) 법원의판단 1) 1심법원은 (1) 샐린저가 Catcher 와홀든콜필드의캐릭터에대한유효한저작권을가지고있고 (2) 피고가 Catcher 와홀든콜필드의캐릭터에대한저작권을침해했는데공정이용항변이없었고, (3) 피고의공정이용항변이실패할가능성이있는지, (4) 가처분이발령되어야하는지를판단하였다. 법원은 Catcher 와 60 Years Later 사이, 그리고 Catcher 에서의홀든콜필드의캐릭터와 60 Years Later 의 Mr. C의캐릭터사이에는실질적유사성이있으므로원고의저작권이침해되었다고결론지었다. 그리고법원은피고의공정이용항변은실패할가능성이있으므로샐린저는저작권침해가일응추정되는사건이라고결론지었다. 4가지법정요건을검토하면서법원은한가지도피고의공정이용주장을지지하지못했다고판단했다. 첫번째공정이용법정요건인이용의목적과성격과관련하여, 법원은피고의작품 60 Years Later 에서 Catcher 의주인공홀든이가진순진함, 우울증, 외로움등의특징을그대로이용하여원작주인공과비슷한성격적특징을가진주인공을만든것에있어, 이러한특징들은원작의전체적분위기이며심지어원작소설기법의중심이기때문에피고의작품이원작에서더나아가는다른목적또는다른특징들을가진새로운무언가 ( something new ) 를새로운표현법, 의미, 또는메시지로대체하여표현하지못하였다고판시하였다. 법원은기존캐릭터의주요한성격적특징, 분위기등을그대로 본뜬작품 (derivative work) 은변형적이용에해당하지않는다고판단하였으며따라서피고의작품은원작주인공이가지는특징들을적절히변형한것이아니라고판단하였다. 한편, 법원은패러디와풍자를구별하면서, 패러디는변형적목적을가진비평이며, 일반적인사안을대상으로하는것이아니라원작을대상으로해야하는것이며, 패러디적성격은합리적으로지각될수있어야한다고하면서소설 Gone with the Wind에대해재해석한 The Wind Done Gone 이패러디성격이분명함에반하여, 60 Years Later 은 216

235 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) Catcher 의캐릭터나주제에대해합리적으로인지될정도의응답 (rejoinder) 이나, 특정한 비평을포함하고있지않다고보았다. 또한법원은 60 Years Later 의변형적성격이제한적이고, 패러디라고주장된부분은지각될정도는아니었으며, 패러디가아닌변형적이용은명백한상업적작품의성격, Catcher 의 2차적저작물에대한잠재적시장에피해를줄가능성, 그리고 Catcher 와홀든의캐릭터로부터차용된본질적이고광범위한정도를극복하기가어려움을확인하였다. 공정이용의두번째, 세번째요건과관련하여법원은저작물의성격에있어서 Catcher 가저작권이보호목적의핵심에해당하는창작적표현이며, 이용된부분이저작물전체에서차지하는비중과중요성에있어서는콜팅이내용 (substantance) 이나스타일면에서모두필요이상으로 Catcher 를차용하였다고판단하였다. 그리고공정이용의네번째요건인저작물의가치에대한잠재적시장에대한영향과관 련하여법원은권한없는속편은적법한 Catcher 의속편에대한잠재적시장을해친다고 판단하였다. 결국, 원고가저작권주장에대한본안에서의승소가능성, 회복할수없는피해가확인되 었기에, 법원은 2009 년 7 월 1 일지방법원 (District Court) 는 60 Years Later 를제작, 출 판, 배포, 판매등을금지해달라는샐린저의가처분을받아들였다. 2) 2심항소심법원은 1심법원이원심의가처분판결에대해 ebay 사건에서연방대법원에의해제시된형평법상기준 (equitable standard) 을적절히적용하지못하였다고지적하며파기환송하였다. 하지만 공정이용 쟁점에관하여서는 1심법원의 이용의목적과특징 기준적용에동의하였고, 원심과같은이유로피고와원고의작품이실질적으로유사 (substantially similar) 하다고판단하였으며피고의원작이용의주된목적이원고의소설 Catcher 속주인공의특징들을통해원고와소설속캐릭터를비판하는것이었다는주장에신빙성이없으며피고의작품이적절한변형적이용에해당하지않는다는원심의판단에동의하였다. 217

236 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 법원은공정이용사건의경우가처분판결을받으려면이를요구하는당사자는 (a) 가처분판결이없을경우발생할회복할수없는손해, (b) (1) 본안소송에서의승소가능성또는 (2) 소송에대한공정한근거와가처분판결을요구하는당사자에게분명히유리한충분히심각한쟁점들 (sufficiently serious questions going to the merits to make them a fair ground for litigation and a balance of hardships tipping decidedly toward the party requesting the preliminary relief) 을증명하여야한다고설명하였다. 이에따라법원은원심이피고의공정이용항변이인용되지못할것이라는것에결론을같이하지만, 원심의가처분판결은이러한요소들의적절한논의없이내려졌으며이에대한추가적인판단이요구된다고판시하며원심을일부확인하며파기환송하였다. (3) 사건의의의항소심법원은피고의원고저작물이용이공정이용에해당하지않고저작권침해가될수있다는점에대해서는동의를하였지만, 가처분을인용하기위한형평법상의원칙을고려할때가처분을발령한원심판단을파기한사례이다. 원심은비평이나논평을목적으로하는패러디작품의경우 원작과는구별되는직접적 인논평 이포함된경우에변형적이용의가치를인정한다고하였다. 218

237 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 77. Sid & Marty Krofft Television Production, Inc. v. Mcdonald's Corp. 157) ( 맥도널드광고사건 ) (1) 사실관계원고인 Sid & Marty Krofft Television Production, Inc. 는인형극 (puppet show) 의제작자이자텔레비전프로듀서였다. 원고는인형 (puppet) 들이등장하는 H.R. Pufnstuf 라는텔레비전프로그램을제작하기도하였는데, 원고는동프로그램의저작권을보유하고있었다. 이후니덤 (Needham) 이라는광고대행사 (advertising agency) 는 McDonald 햄버거체인을위해원고가개발한 H.R. Pufnstuf 의인물 (character) 에기초한광고캠페인작업에참여해줄것을원고에게요청하였다. 니덤은컨셉등을논의하기위해몇차례원고와연락을하였지만, 이후위요청은취소가되었다. 그런데그후니덤은 McDonald 햄버거체인의광고캠페인업무를수주하였는데, 세트 장과의상작업을하던원고의이전근로자를채용하였고, H.R. Pufnstuf 에목소리 (voice) 를공급하던사람도채용을했다. H.R. Pufnstuf 의핵심적특징들을이용한 McDonald 햄버거체인의광고캠페인이개시 된이후, 원고는 H.R. Pufnstuf 을이용한각종제품과관련된라이선스를일반제 3 자에게 주기어렵게되었다. (2) 법원의판단 1심에서는배심원들이원고승소결론을내렸는데, 손해액을 USD 50,000로보았다. 이에따라원고와피고모두상소하였다. H.R. Pufnstuf 상의저작물 ( 캐릭터등 ) 과 McDonald 햄버거체인의광고캠페인상의저작물이유사하다는점이쟁점사항이었고, 1심에서는유사성이인정되었었다. 157) Sid & Marty Krofft Television Production, Inc. v. Mcdonald's Corp., 562 F.2d 1157 (9th Cir. 1977) 219

238 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 2심법원은저작권침해를판단함에있어 Nichols v. Universal Pictures Corporation 사안의 Judge Learned Hand 의판단기준 (abstractions test) 을언급하면서, 어떠한표현이저작권침해인지를판단하기위해서는실질적유사성 (substantial similarity) 을아래의 2 가지기준 (test) 에따라볼수있다고하였다. 먼저, 외부기준 (extrinsic test) 에의하면, 어떠한작업물 (work) 이실질적유사성이있는지를판단하기위해서는관련된작품의종류, 사용된재료, 주제, 그리고대상물의셋팅 (the type of artwork involved, the materials used, the subject matter, and the setting for the subject) 을포함한사실적인면을분석해야한다고보았다. 이과정에서는전문가의판단이개재될수있고, 법적판단이라고보았다. 다음, 내부기준 (intrinsic test) 에의하면, 어떠한작업물 (work) 이실질적유사성이있는지를판단하기위해서는, 일반적으로합리적인사람 (ordinary reasonable person) 을기준으로표현상유사성이있는지를판단해야한다고보았다. 이과정에서는배심원 (jury) 의판단이적정하다고보았다. 이와같은전제하에, 법원은 H.R. Pufnstuf 상의저작물 ( 캐릭터등 ) 과 McDonald 햄버거 체인의광고캠페인상의저작물이유사하다는결론을내리고피고가손해배상책임을부 담한다고판단하였다. (3) 사건의의의본판결은어떠한작업물 (work) 이실질적유사성을가지고있는지를판단하기위해서는외부기준 (extrinsic test) 및내부기준 (intrinsic test) 에따라저작권침해여부를판단해야한다고봄으로써저작권침해기준을보다세부적으로판시하였다는점에의의가있다고할수있다. 다만, 본판결에서는공정이용에관한명시적인판단을하지는않았다. 220

239 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 78. SOFA Entm't Inc. v. Dodger Prods., Inc. 158) ( 뮤지컬클립사건 ) (1) 사실관계피고다저스극단 (Dodger Productions) 은 1960년대락밴드포시즌스 (Four Seasons) 와그멤버들의삶에대한이야기를바탕으로각색한뮤지컬저지보이스 (Jersey Boys) 을제작했다. 원고 SOFA Entertainment, Inc. 는 1948년부터 1971년까지방영된텔레비전프로그램인 The Ed Sullivan Show 의운영에대한권한전부를가졌고, 여기에는포시즌스가출연한 1966년 1월 2일에피소드의공연영상도포함되어있었다. 피고의뮤지컬저지보이스에원고의 The Ed Sullivan Show 에포시즌스가출연한에피소드중쇼호스트인설리반 (Sullivan) 이포시즌스를소개하는 7초분량의동영상클립을포함하고있었다. 뮤지컬에서는그클립이상연된뒤배우가포시즌스노래를시작한다. 이 7초분량의동영상클립은저작권을가진원고로부터이용이허락되지않았고, 원고는이것이자신의저작권을침해한다고주장하였다. 1 심법원은피고의동영상클립사용이공정이용에해당한다고판결하였고원고는이에 불복하여항소하였다. 주요쟁점은피고의뮤지컬저지보이스에서의인가되지않은 7 초분량의동영상클립사 용이공정이용에해당되는여부였다. (2) 법원의판단 1) 1심법원은 Elvis Presley Enterprises, Inc. 159) 사건에서유명가수인엘비스프레슬리가당시유명한 TV쇼에출연하는모습을일부이용한것에대해해당짧은영상을보여주는것없이그의전기를제작하는것은어렵다는판결을인용하며, 본사건의피고가 1966년 1 월 2일방영된 The Ed Sullivan Show 의 7초짜리동영상클립을사용한것은뮤지컬저지보이스에서포시즌스의역사적인참고자료로작용하며이러한자료없이포시즌스 158) SOFA Entm't Inc. v. Dodger Prods., Inc., 709 F.3d 1273 (9th Cir. 2013) 159) Elvis Presley Enterprises, Inc. v. Passport Video, 349 F.3d 622, 629 (9th Cir.2003) 221

240 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 의전기뮤지컬을제대로제작하기어렵다고판단하였다. 또한법원은동영상클립사용은확실히 The Ed Sullivan Show 일부의 단순한재방영 (mere re-broadcast) 이상이며포시즌스의미국대중음악속에서의역사적참고자료로써변형적이용의가치를가지며따라서공정이용에해당한다고판단했다. 2) 2심법원은피고의동영상클립상영이공정이용에해당한다는원심의판결을재확인하였다. 법원은 Campbell 판결을인용하며공정이용의법리를판단하기위해네가지판단요소를모두고려하여야한다고하였다. 첫번째요소인이용의목적과성격은새로운저작물이변형적인것인지에따른다고하면서, 변형적이용 이란단순히기존창작물의목적을대체하는 ( merely superseding ) 하는것이아니라기존의작품과는다른새로운표현, 의미, 또는메시지를새롭게추가하는것이라밝혔다. 법원은피고의해당동영상클립의사용이포시즌스의경력에있어서역사적인순간을기념하기위한 전기적지표 (biographical anchor) 로써변형적가치가있음을발견하였다. 당시저명한 TV쇼였던 The Ed Sullivan Show 에미국출신락밴드인포시즌스가출연하여공연하였다는것은당시소위 브리티시인베이전 (British Invasion) 로일컬어지는영국출신락밴드들의열풍속에서미국출신락밴드인포시즌스의인기와번영을입증하는역사적인장면이었다. 따라서해당문제가된동영상클립의사용은원작인 TV쇼의목적에서한발더나아가포시즌스가가지는미국대중음악사에서의역할과그것을입증하는기념비적인순간을기념하기위함이라는새로운의미, 메시지를추가하는변형적가치를가진다고판단하였다. 두번째요소인이용된저작물의성격과관련해서이용된클립은주로사실적인정보를 전달하는내용이므로피고에게유리하다고하였다. 세번째요소인이용된부분의비중과중요성에대해원고는이용된클립에포함된쇼호 스트설리반씨의요란한몸짓과스타일은그의트레이드마크이며여기에도원고의저작 222

241 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 권이있다고주장하였다. 하지만법원은대법원의 Harper & Row, Publishers, Inc. 160) 판결을인용하여저작권은실체적인표현매체로고정된원래의저작물에만부착되며결코그안에속한생각이나사실에는적용되지않는다고하였다. 법원은움직임과억양은확실히 Sullivan 쇼의요소이지만원고가보호하고자하는것은설리반의카리스마있는표현력이며이러한카리스마는저작권의대상이아니라고하였다. 네번째요소인시장에대한영향과관련해서법원은저지보이스가 The Ed Sullivan Show 의대체물이아니고, 뮤지컬공연에서짧은분량의클립으로한차례등장하며해당뮤지컬은 DVD 로재생산되지않기에시청자들이해당클립을반복해서볼수없음을이유로피고의뮤지컬에서의해당동영상클립사용이원고의시장에합리적인위협없이 (without any reasonable threat to SOFA s business model) 그것의본래창작물을발전시켰으며또한원본동영상클립에대한수요의강탈 (without usurping whatever demand there is for the original clip) 이없었다고판단하였다. 결론적으로법원은피고의클립이용이원고의 The Ed Sullivan Show 의저작권을침해하 지않는다며, 이사건이 fair use 원칙이존재해야하는지에대한좋은사례라고하였다. (3) 사건의의의 해당사건은역사적인영상물의일부가다른방식의표현물에이용된경우공정이용에 해당할수있는지에대한것이다. 해당판례는공정이용에해당하는지에대해판단한주요요소는이용의목적과성격, 이 용된부분의비중과중요성, 시장과잠재적시장에미치는영향이라는것을밝히고있다. 이용의목적에대해법원은저작물의이용은변형적이용이되어야하며이는사회적풍 요를위해원저작물을소재로새로운가치를추가한 2 차적이용이되어야함을밝혔다. 피고의이용은해당동영상클립을이용하여포시즌스의대중음악사에서의위치와경력 160) Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 565, 105 S.Ct. 2218, 85 L.Ed.2d 588 (1985) 223

242 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 을보여주는역사적인순간을기념하기위한전기적인지표로서원저작물인포시즌스의 TV 공연장면과는다른새로운목적을가지는것이인정되고, 이는원저작물을소재로 새로운가치를추가한변형적이용에해당한다고판단하였다. 원고저작물의시장또는잠재적시장에미치는영향에대해서는피고의뮤지컬은 DVD 로재생산되지않았기때문에시청자들이해당클립을반복해서볼수없고, 포시즌스에대한전기뮤지컬은 TV 공연의대체물이아님을근거로피고의이용이원고의시장에위협을주지않는다고판단하였다. 224

243 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 79. Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc. 161) ( 가정용녹화기사건 ) (1) 사실관계 원고 (1 심기준 ) 인유니버설스튜디오 (Universal City Studios) 와월트디즈니사 (Walt Disney Productions) 는텔레비전방송을위한동영상제작자였다. 원고는피고 (1 심기준 ) 인소니사 (Sony Corporations) 가원고의방송을녹화할목적으로 베타맥스 (Betamax) 라는가정용비디오테이프녹화기를제조함으로써원고의저작권을 침해한다고주장하였다. (2) 법원의판단 1 심과달리, 2 심에서는저작권침해가인정될수있다고보았는데, 그러한판단을미연 방대법원 (3 심 ) 이뒤집은사안이다. 먼저, 공정이용의 3번요건과관련하여, 텔레비전작업물의특성상, 그리고시청자는그러한텔레비전작업물전체를별도의비용을제공함이없이시청할수있는점을고려하면, 원고의작업물전체를재생 (reproduction) 하더라도, 이로인한가정에서의사적이용과관련하여공정이용을인정하는데있어장애요인이되지않는다고판단하였다 (does not have its ordinary effect of militating against a finding of fair use). 다음, 공정이용의 4번요건과관련하여, 법원은원고가저작권을보유한작업물과관련한잠재적시장이나그가치에대하여최소한의피해이상이발생한다는점을보여주지못했다고판시하였다. 즉, 시간차시청 (time-shifting) 을위한개인적, 그리고비상업적용도의텔레비전방송녹화를허용하더라도이로인하여저작권의잠재시장과관련하여어떠한중대한영향이있다고볼수없고, 이를금지하면오히려특별한반대이익없이아이디어에대한접근만을봉쇄 (prohibition of such noncommercial uses would merely 161) Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, (1984) 225

244 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 inhibit access to ideas without any countervailing benefit) 하여저작권의독점적권리 인정법리와취지에어긋난다는것이다. 결론적으로, 법원은비상업적용도로시간차시청 (time-shifting) 을위해텔레비전방송을 임의로비디오테이프로녹화하는것은공정이용에해당한다고판단하였다. (3) 사건의의의저작권이인정되는작업물을그대로복제하더라도, 그것이비상업적목적의개인적시청을위한것이라면, 즉후일시청 (time-shifting) 을위한목적의녹화라면, 그러한행위를허가받지않고하더라도이는공정이용으로서저작권침해가인정되지않았다고보았다는점에그의의가있다. 공정이용을인정할것인지를판단하기위해서는, 단순한복제행위가있었는지를볼것이 아니라그러한복제행위가이루어진경위와배경을살펴서저작권침해를인정할것인지 를결정해야한다는점을명확히하고이를적용하였다는점에의의를찾을수있다. 226

245 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 80. Steinberg v. Columbia Pictures Industries, Inc. 162) ( 뉴욕커잡지홍보포스터차용사건 ) (1) 사실관계원고사울스타인버그 (Saul Steinberg) 는카툰과뉴욕커 (New Yorker) 잡지에그린그림으로유명해진예술가이고, 피고콜럼비아픽쳐스 (Columbia Pictures Industries Inc.) 등은 허드슨의모스크바 (Moscow on the Hudson) 영화를제작하고홍보, 배급하는회사이다. 원고는피고가 허드슨의모스크바 영화에사용한홍보포스터가그가뉴욕커잡지에게재한표지 (Cover) 의저작권을침해했다는이유로소를제기하였고피고는이를부인하면서이는패러디로서공정이용에해당한다고항변하였다. 당사자들은주된사실에대해서는거의다투지않았다. 1976년 3월 29일더뉴요커는본소송에서쟁점이된작품을표지일러스트로서출판하였고, 동잡지사는이일러스트를미국저작권청에등록하여스타인버그명의로저작권이등록되었다. 그리고원고와더뉴요커는이일러스트를인쇄하여판매하기로하는계약을체결하였다. 그리고허가받지않은포스터가제작되어배포되었다는사실역시다툼이없었다. 피고가제작한일러스트는 허드슨의모스크바 라는영화를홍보할목적으로만들어졌는데피고의예술총감독인케빈놀란 (Kevin Nolan) 은그가원고인스타인버그의포스터를참조하였음을인정하였다. 그러므로주된쟁점은원고의작품과피고의포스터가실질적인유사성이있는지여부와이른바패러디로서공정이용에해당하는지여부이다. (2) 법원의판단법원은피고의포스터가원고의작품을연상시키더라도, 패러디로서공정이용에해당된다면정당화될수있다고설시하면서다만이사건에서소송기록상피고가원고의작품을패러디할의도가있었다는점을입증할기록이없다고보았다. 오히려피고의예술총책임자의증언은이러한공정이용에대한주장과상반되며영화 허드슨의모스크바 나 162) Steinberg v. Columbia Pictures Industries, Inc., 663 F. Supp. 706 (S.D.N.Y. 1987). 227

246 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 포스터는원고의작품을풍자하기위하여고안된것이아니라고판단하면서피고의공정 이용항변을배척하였다. 구체적인내용은아래와같다. 저작물이용의목적에있어서는모스코바포스터의성격이상업적인지아닌지를분석하는데있어개념적으로구분되는두가지의상황을이해하는것이유용하다. 첫번째경우는원저작물을패러디한작품을홍보하는광고의경우와두번째경우는광고자체가저작권침해가되는경우이다. 첫번째의경우, 패러디작품이공정이용에해당한다면이러한패러디를홍보하기위한광고물이원저작물의요소를이용한다고하여바로저작권침해가되는것은아니다. 두번째의경우는광고물의대상이원저작물과아무런관계가없고광고그자체가저작권을침해하는경우이다. 이러한경우에는저작권자가이러한광고의이용을금지할수있다. 본사건의경우는위두번째의경우에해당한다. 모스코바영화나포스터어느경우도원고의원저작물에대한패러디가아니다. 패러디에해당한다는피고의주장은실체가없고더구나피고가모방한포스터는어떤유머나풍자의요소를찾을수가없다고보았다. 그포스터는단지상업용영화를홍보하기위해원고의저작물에서다양한요소들을차용하여왔을뿐이다. 따라서이러한이용은공정이용으로보호되는패러디가아니다. 한편, 원저작물의성격및이용의정도와시장에끼친영향에관하여는, 원저작물은예술적창조물이며, 피고가이용한부분은매우본질적인부분이다. 원저작물의가치와관련해서는원고가그의명성에흠이갔다는점을증언하였는데대중들이그가상업적인목적으로그의작품을내주었다고믿었기때문이다. (3) 사건의의의패러디, 풍자가공정이용의한방편으로서인정되기위해서는저작권으로보호받는작품을패러디하기위한목적과의도, 그리고모방작품에그러한요소가있어야하며단순히유사성을띄면서풍자목적이라주장하는것만으로는부족하다는법리를제시하였다는점에서본판례는의의가있다. 228

247 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 81. Story v. Holcombe 163) ( 서적요약사건 ) (1) 사실관계원고인스토리 (Story) 는 Commentaries on Equity Jurisprudence 라는책의저자이자소유자 (author and proprietor) 인조셉스토리 (Joseph Story) 의유언집행자 (executor) 이고, 피고인홀콤 (Holcombe) 은 An Introduction to Equity Jurisprudence, on the Basis of Story s Commentaries 라는책의저자이다. 원고는홀콤이저술한위 An Introduction to Equity Jurisprudence, on the Basis of Story s Commentaries 라는책이상당부분자신이권리를가지고있는책의기획, 조합, 배열 (plan, combination, and arrangement) 을복제 (copy) 한것이기때문에, 저작권을침해한것이라고주장하였다. (2) 법원의판단 본사안에서는적정한요약 (fair abridgment) 을저작권침해로볼수있는지, 나아가피고 의작품이실제로적정한요약이었는지가다투어졌다. 위문제에대하여, 미연방대법원은합법인적정한요약 (fair abridgment) 과불법인편집 (compilation) 사이에는차이가있다는점을지적하며, 전자는기본적으로정신적노력 (exercise of mind) 이필요한반면후자의경우기본적으로다른저자들의작품들로부터복제 (copy) 를하여이를기초로하나의작품으로만드는것이라고보았다. 이러한전제하에, 법원은피고의저서를보면상당한부분에있어 Commentaries on Equity Jurisprudence 의배열을그대로따라가고, 일부분을추출 (extract) 해내었으며, 다 른부분들에있어서는압축 (condense) 을하였다고보았다. 즉, 피고저서의첫 100 페이지를보면, 거의절반에가까운분량이 Commentaries on Equity Jurisprudence 에서추출된것이어서, 이는편집 (compilation) 에불과하고, 따라서 163) Story v. Holcombe, 23 F. Cas. 171, 173 (C.C.D.Ohio. 1847) 229

248 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 원고의저작권을침해한다고판시하였다. (3) 사건의의의 본판결은저술행위에있어일정한부분을다른작품에서그대로가져오는경우어떠한 경우저작권의보호대상인지구체화하였다는점에서그의의를찾을수있다. 즉, 법원은어떠한저서가다른저서의기획, 조합, 배열의상당부분을그대로사용하였 다면, 이는단순한편집 (compilation) 에불과하기때문에법적으로보호할수있는저작 권의대상이아니라는점을명확히하였다. 230

249 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 82. Suntrust Bank v. Houghton Mifflin Co. 164) ( 소설패러디사건 ) (1) 사실관계피고인호튼미플린 (Houghton Mifflin) 은 The Wind Done Gone 이라는 2011년소설에대한권리를소유하고있는출판인 (publisher) 이었다. The Wind Done Gone 은이미잘알려진 1936년소설로서마거릿미첼 (Margaret Mitchell) 이쓴 Gone With The Wind에기초하였으며이를비판 (critique) 한작품이었다. 원고인선트러스트뱅크 (Suntrust Bank) 는미첼상속인의수탁자 (trustee) 로서 Gone With The Wind (GWTW) 의저작권을소유및관리하였다. 원고는 The Wind Done Gone 라는작품이 Gone With The Wind 를그서문에직접언급하고, 핵심인물과인물특성그리고그들간의관계를복제하였을뿐만아니라, 동소설의유명한장면과플롯의요소들을복제및요약하였고, 나아가동소설의대화와묘사를그대로옮기기도하였기때문에, 165) 이러한행위들이저작권을침해하였다고주장하였다. (2) 법원의판단 본건은원고가승소한지방법원의판결에대하여피고가항소를제기한건에대한판결 이다. 먼저, 공정이용을인정하기위한 1번요건 (purpose and character of the work) 과관련하여, 법원은 The Wind Done Gone 이명백히상업적목적을가지고있었지만, 다른소설을변형한특성 (transformative nature) 에더무게를두었다고판단하였다. 즉, The Wind Done Gone 은 Gone With The Wind 의 3인칭서사를 1인칭일기또는회고록형식으로바꿈으로써새로운표현과의미를추가하였고, The Wind Done Gone 의후반부의플롯은 Gone With The Wind의경우와완전히다른스토리로이어진다. 법원은패러디 164) Suntrust Bank v. Houghton Mifflin Co., 268 F.3d 1257, (C.A ) 165) (1) explicitly refers to [GWTW] in its foreword; (2) copies core characters, character traits, and relationships from [GWTW]; (3) copies and summarizes famous scenes and other elements of the plot from [GWTW]; and (4) copies verbatim dialogues and descriptions from [GWTW] 231

250 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 (parody) 의경우일반적으로알려진작품상의표현을그대로복제할수밖에없는면이있다고보았고, The Wind Done Gone 은그기본적으로이전작품에기반하면서도이에대한비판의도를확실히가지고있는만큼 ( 즉, 변형적특성존재 ), 공정이용인정에있어서이는유리한요인이라고판단하였다. 다음, 2번요건 (nature of the copyrighted work) 과관련하여, 법원은 The Wind Done Gone 처럼패러디적성격을가진경우에있어서는이미잘알려진작품을원용 (copy) 할수밖에없으므로, 공정이용여부의판단에있어서이요건은특별한의미를가진다고할수는없다고판시하였다. 한편, 3번요건 (amount and substantiality of the portion used) 과관련하여, The Wind Done Gone 은그집필의도와특성상원작품에대한패러디를가미하기위해상당부분중요한작품요소들을차용할수밖에없다고보았고, 원작품의변형적사용부분과관련하여공정이용항변을배척할수는없다고판단하였다. 즉, Gone With The Wind 로부터차용한부분을보건대, 사용된원저작물의양과가치측면에서복제를하기위한합리적범위내의사용이아니라고판단할결정적인이유를찾아볼수없다고보았다. 마지막으로, 4 번요건 (effect on the market value of the original) 과관련하여, 법원은 The Wind Done Gone 의출판으로인하여 Gone With The Wind 의시장판매를감소 시킬만한영향이있다는점이입증되지않았다고판단하였다. (3) 사건의의의본판결은다른소설의인물과플롯을문자그대로또는문자그대로는아니더라도이를 ( 상당부분 ) 그대로사용하는방식으로다른소설을비평하고패러디하는경우공정이용에해당할수있다는점을판시하였다는데에의의가있다. 즉, 법원은원작품 ( 소설 ) 에대하여의견을제시하거나비판을하는일정한방식으로소 설을집필하는것은비록일정부분 ( 또는상당한부분 ) 에대한복제가이루어지더라도일 정한요건을충족할경우공정이용에해당한다고본것이다. 232

251 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 83. Super Future Equities, Inc. v. Wells Fargo Bank Minnesota, N.A. 166) ( 웹사이트복제사건 ) (1) 사실관계원고인 Super Future Equities, Inc. 는담보부증권의보유로인한부동산관련분쟁등으로인하여피고인 Wells Fargo Bank Minnesota 및 Orix Capital Markets, LLC 등을상대로신인의무와계약위반등을이유로소를제기하였다. 이에대하여 Orix Capital Markets, LLC 측은불법적인영업방해및저작권위반등을 이유로반소를제기하였다. 저작권위반과관련된주장은, Super Future Equities, Inc. 의경영진중한명인사이러스 (Cyrus) 가 ( Predatorix ) 라는인터넷사이트에웹사이트를만들었는데, 이웹사이트를통해 Super Future Equities, Inc. 측의주장을뒷받침하면서한편으로는 Orix Capital Markets, LLC 측에대한명예를훼손하고나아가 Orix Capital Markets, LLC측의저작권을침해하였다는것이다. 즉, Super Future Equities, Inc. 측에서제작한웹사이트를보면, Orix Capital Markets, LLC측의웹페이지상의이미지 (image) 와글 (text) 을그대로옮긴부분이포함되었는데, 이러한복제 (copy) 행위가 Orix Capital Markets, LLC측의저작권을침해하였다는것이다. (2) 법원의판단법원은위와같은이미지와글의복제행위가공정이용에해당할수있는지를판단하기위해서는 (i) 1번요건인사용의목적과특징 (purpose and character of the use), (ii) 2번요건인저작물의특성 (nature of the copyrighted work), (iii) 3번요건인사용된양과실질성 (amount and substantiality), 그리고 (iv) 4번요건인잠재적시장에대한영향 (effect 166) Super Future Equities, Inc. v. Wells Fargo Bank Minnesota, N.A., 553 F.Supp.2d 680, 701 (N.D.Tex. 2008) 233

252 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 on potential market) 에대하여각각살펴보고이를기초로종합적인판단을할필요가 있다고판시하였다. 먼저, 1번요건과관련하여, 법원은위와같은 Orix Capital Markets, LLC 측웹사이트상의이미지와글의사용은변형적인특성은거의없지만, 비상업적으로이용되었기때문에 사용의목적과특징 면에서는중립적이고따라서어느일방에게유리하게작용하지는않는다고보았다. 다음, 2 번요건과관련하여, 법원은본건에서의이미지의경우창작물로보기어렵고글 의경우창작성이있다기보다는사실 (factual) 적특성이강하기때문에 저작물의특성 면에서는공정이용의인정요건에강하게부합한다고판단하였다. 한편, 3 번요건과관련하여, 법원은사용된저작물의양과실질을보면사실상대상이미 지와글을전체적으로복제 (copied the entire work) 한것으로볼수있어공정이용의인 정요건에부합하지않는면이있다고보았다. 마지막으로, 4 번요건과관련하여, 법원은위와같은사용으로인하여작업물과관련한 잠재적가치또는시장에어떠한영향을준다고볼수없어 ' 잠재적시장에대한영향 ' 면 에서는공정이용의인정요건에부합한다고보았다. 이러한개별요건분석을통해, 법원은원고인 Super Future Equities, Inc. 의이미지및글 의사용행위는공정이용에해당한다고보았고, 그결과 Orix Capital Markets, LLC 측의 저작권을침해주장을받아들이지않았다. (3) 사건의의의이사안은인터넷웹사이트상의다른사업자의글과이미지를그대로옮겨사용할경우어떠한조건하에서공정이용이인정될수있는지를구체적으로고찰하였다는점에서그의의를찾을수있다. 즉, 다른웹사이트상의사실적특성이강한글과관련이미지를상당부분복제하더라도 234

253 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 그것이비상업적목적으로사용되고, 해당작업물과관련된잠재적시장에서의가치저하 와무관하다면, 이는공정이용에해당할수있고, 그결과저작권침해로볼수없다는것 이법원의판단이다. 235

254 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 84. Swatch Grp. Mgmt. Servs. Ltd. v. Bloomberg L.P. 167) ( 전화회의녹음본배포사건 ) (1) 사실관계원고인 Swatch Group Management Services, Ltd. 는최근에공개한자신의수익보고서 (earnings report) 를논의하기위해재무분석가 (financial analysts) 들과함께전화회의 (conference call) 를소집하였다. 이후, 재무관련뉴스와데이터를제공하는서비스를하는피고인블룸버그 L.P.(Bloomberg, L.P.) 는위전화회의의녹음본을무단으로입수하였다. 피고는동녹음본을자신의유료 가입자들에게온라인으로배포하였다. 본건은피고가위녹음본상의저작권을침해하였다고주장하며원고인 Swatch Group Management Services, Ltd. 가소를제기한사안이다. (2) 법원의판단 법원은공정이용항변이받아들여지기위해서는법령상의 4 가지인정요건을종합적으로 살펴볼필요가있다고보았다. 먼저, 공정이용인정을위한 1번요건 (purpose and character of use) 과관련하여, 법원은블룸버그의일련의행위들의목적은미국의투자자들과애널리스트들이스와치그룹 (Swatch Group) 의주요재무정보를알수있도록이를배포하는것이라는점을지적하였다. 즉, 법원은비록피고가녹음본을복제하여이를변경하지않고그대로배포하였지만법령상의첫번째요건에의하면공정이용이인정될수있다고보았다. 중요한재무정보를배포하기위한공익적이고중요한목적을달성하기위해서녹음본을사용하였기때문이라고본것이다. 법원의이러한판단은원심에서내린결론과동일하다. 구체적으로보면, 법원은저자 (author) 의저작권관련이익 (copyright interest) 을해하지않는다고보았고, 공정한이용이되기위해반드시변형적 (transformative) 일필요는없다고판단하였다. 167) Swatch Grp. Mgmt. Servs. Ltd. v. Bloomberg L.P. 742 F.3d 17 (2d Cir. 2014) 236

255 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 나아가, 공정이용인정을위한 2번요건 (nature of the copyrighted work) 과관련하여, 법원은원고가자신의표현의첫배포 (first dissemination) 를통제하였기때문에녹음본상의저작권은상당히약해져 (thin) 있다고보았고, 이에따라공정이용이인정될수있는법령상의두번째요건도충족할수있다고판단하였다. 한편, 공정이용인정을위한 3번요건 (amount and substantiality of the portion used) 과관련하여, 법원은재무정보의배포라는목적상녹음본전체를사용한것이합리적으로필요한범위내의행위로보았고, 그러한사용으로인하여수익보고 (earnings report) 전화회의의가치를상당히손상시키거나그와같은원표현 (expression) 의창작을위한유인 (incentive) 을상당한정도로변경시키지않는다고보았다. 마지막으로, 공정이용인정을위한 4번요건 (effect upon the market for or value of the original) 과관련하여, 법원은본사안에서문제가된수익보고전화회의 (earnings call) 는스와치그룹의임원진입장에서자신들에게유리하도록재무정보를유포하는것이그주요한목적이라는점을지적하면서, 그러한전화회의의가치 (value) 는이를라이센싱하여수익을얻는것이아니고이해관계자들에게중요한정보를전달하는데에있다고보았다. 이러한전제하에, 법원은스와치그룹이누가그회의내용을들었는지를명확히특정하고지배할수있는일정한이익이있다고하더라도, 이는주요한재무정보의유포라는공익에앞설수는없다고보았다. (3) 사건의의의 본판결은타인과의대화 ( 회의 ) 내용을그대로배포하더라도그권리자에대한관계에서 일정한경우공정이용에해당할수있다고본점에의의가있다. 즉, 전화회의의녹음본과같은작업물 (work) 을그대로배포하더라도, 이에관한권리를가진자로일응볼수있는자 ( 원고 ) 가이미그러한작업물의첫배포를통제한경우라면, 그리고재무관련뉴스와데이터의전달이라는공익적목적등을고려한다면, 앞서본바와같은녹음본의유포는저작권의침해가아니고공정이용의범주에포함될수있다고보았다는점에서의의를찾을수있다. 237

256 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 85. TCA Television Corp. v. McCollum 168) ( 브로드웨이코미디공연사건 ) (1) 사실관계에벗 (Abbott) 와코스텔로 (Costello) 는 1900년대중반에인기가있었던코메디언듀오인데, 그들의유행어가운데한가지가 Who s on First? 이다. 이유행어의유머는에벗이 Who, What, I Don t Know 같은기묘한이름의야구팀명단을언급할때발생하는오해로부터오는것이었다. 원고 TCA Television Corp. 는유명한코미디공연 Who s On First? 의저작권에대한소유권을주장했다. Who s On First? 는에벗과코스텔로가 1903년대후반에 The Kate Smith Hour 이라는라디오방송에서처음실연한것이데, 유행어는에벗과코스텔로가 One Night in the Tropics(Tropics) 영화에서실현할때유행어를발표하였다. 피고케빈맥콜럼 (Kevin McCollum) 은비평가들의극찬을받은브로드웨이블랙코미디 Hand to God 를제작했는데, 해당공연중주요등장인물인제이슨 (Jason) 이꼭두각시인형극으로여자등장인물을감동시키기위해애쓰는장면에서원고의 Who s On First? 공연에나오는 1분 7초분량의대화를그대로사용했다. 제이슨이원고의공연에나오는코미디대사를그대로말하며그코미디를본인이만들었다고말하자그의꼭두각시인형이제이슨은거짓말쟁이라고여자등장인물에게말하는데, 이장면에서관객들은겉으로는진중한캐릭터로설정된제이슨이유명한코미디대사인해당인용부분을자신이만든코미디라고하는데에서코믹함을느끼도록의도된다. 이장면은극중에서제이슨의이중적성격의면모를점차노출하게되는시작점역할을한다. 원고는피고의공연 Hand to God 에서 Who s On First? 의해당부분무단사용에대해 저작권침해소송을제기했다. 지방법원은피고가이용한해당부분이원작과는 새롭고 168) TCA Television Corp. v. McCollum, No. 15 Civ (S.D. N.Y. Dec. 17, 2015) 238

257 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 다른기능 을가졌고, 그러므로공정한변형적사용임을인정하며해당소송을기각했다. 원고는이에항소했다. 주요쟁점은피고의승인되지않은원고의브로드웨이코미디공연장면의사용이공정 한사용에해당하는가이다. (2) 법원의판단 1) 1심법원은공정이용의요소중 이용의목적과특징 에대한판단이가장큰쟁점이며, 이는원문의이용이 변형적 인지의해판단되어야한다고밝혔다. 법원은문제의이용이 변형적 이용에해당하려면, 이용이생산적이어야하며인용된부분을원래목적과다른방식으로또는다른목적으로사용해야한다고하였다. 또한법원은 변형적이용으로간주되기위해서반드시원저작물또는원저작권자에대한논평이요구되지않는다 라는제 2지방순회법원의판결문을인용하며, 공정이용에해당하기위해서반드시원저작물또는저작자에대한논평을하려는목적이필요하다는원고의주장을구체적으로부인하였다. 또한법원은 Sandoval 169) 사건을인용하며, 피고가원고의작품을이용할때, 피고의새로운창작물을보는관객을위해피고가의도한 특정한시각적미적감각과전반적인분위기를조성하기위함 (in furtherance of the creation of a distinct visual aesthetic and overall mood for the audience) 이라는새로운목적이있는경우변형적이라고하였다. 피고의해당이용은중요한새로운것을추가하거나다른미적요소를제공하지못한다는원고의주장에대해, 법원은피고의공연 Hand to God 의분위기는순수코미디공연인원저작물과완전히다르고, 또한해당 1분 7초의인용된장면은피고의극중등장인물인제이슨의성격발달을설명하기위한새로운역할을하는목적으로쓰였으며원작과는다른장면과다른분위기, 다른시간배경에서이용되었기때문에변형적이용범주에든다고판단하였다. 또한피고의해당이용은원작의인용된부분과같은목적인관객들을웃기기위한목적 169) Sandoval v. New Line Cinema Corp. (2d Cir. 1998) 239

258 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 이므로변형적이용이될수없다는원고의주장에대해, 법원은원고의원작코미디공연에서인용된부분이관객들에게코믹함을주는이유와피고의공연속에서해당인용부분이관객들에게코믹함을주는이유가다르다고보았고, 피고의공연에서극중인물인제이슨의거짓말이인용된 1분 7초에의해드러나게되고, 관객들은제이슨이거짓말을했다는것에코믹함을느끼는것이지인용된원작 1분 7초의내용때문에코믹함을느끼는것이아니므로해당이용은원작을그대로대체하는것이아니라원작과는새롭고다른기능을제공함으로적절한변형적이용이라고판단하였다. 이에따라법원은피고의해당이용은적절한변형적이용이므로공정이용에해당한다고 판결하였다. 2) 2심법원은피고의이용이공정이용에해당한다는원심판결을받아들이지않았다. 법원은공정이용의네가지요소모두에서피고의이용은공정이용에반함을밝히며, 원심과는달리피고가원고의코미디공연의대사를 문자그대로이용 (verbatim use) 한것은공정하지않다고판결하였다. 법원은먼저공정이용을적용하기위한첫번째요소인해당사용의목적과성격과관련하여 Campbell 사건을인용하면서, 저작물이상업적목적으로이용되었는지비영리교육목적으로이용되었는지를주로고려하여야한다고하며후자의목적으로이용된경우공정이용에해당할가능성이높다고하였다. 법원은피고의 Hand to God 공연에서저작물의이용은의심할여지없이상업적목적으로이용된것이기때문에피고의이용이공정한이용에반한다고판단하였으며, 이에더나아가피고의원고의기존공연시장에대한착취가인정된다고밝혔다. 또한법원은원작을이용함에있어서 원작이의도한대로만들어진방식에따라원작을이용하는것 (using an original work in the manner it was made to be used) 에는변형적인목적이전혀없다고하며, 피고가원고의코미디공연을문자그대로이용한것은등장인물제이슨이하는거짓말의단순한근거로써가아니라원작이본래의도한희극적효과를위해사용한것이라고판단하였다. 240

259 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 따라서원작과는분명히다른문맥과장면속에서이용되었음에도불구하고원작의코믹한목적을상당수준그대로차용한피고의상업적이용에적절한변형적형태가없다고판단했다. 법원은첫번째요소의판단에있어가장중요한판단기준은새로운작품이원저작물의성격과는거의완전히다른성격들을다방면에서만들어내는지여부라고밝히며, 만약이러한판단기준이아니라면노래를부르거나농담을하거나혹은시를낭송하는장면이필요한어떠한공연이든그것의목적이단순히원저작물의목적과다른한저작권에의해보호되는자료를무위로사용하게하는것이라고덧붙였다. 다음으로, 법원은두번째요소인저작물의성격과관련하여 Campbell 사건을인용하며, 단순히사실적내용을바탕으로한작품보다창조적이고예술적인표현에의해창작된본질적으로창조적인작품이저작권이보호하는이익의핵심에더가깝다고하며, 이러한창조적본질의작품을이용하는경우공정이용에반할가능성이더높다고하였다. 이에법원은원고의 Who s On First? 공연이가진창조적인본질이 저작권이의도하는보호의핵심부에놓여있기 때문에두번째요소역시원고에게유리하게작용함을밝혔다. 법정은또한피고가설득력있는정당한이유없이 상당한양의차용 에관여했으므로 세번째요소인, 이용된작품의양에관해서역시 강하게원고를옹호한다 고판결했다. 마지막으로네번째요소인원작의잠재시장에미치는영향과관련하여법원은원심이피고의이용이원작공연의저작권시장에부정적으로미칠영향을완전히간과하는오류를범했다고보고, 피고의허가되지않은이용이원작공연의미래저작권상업시장에부정적인영향을줄것이라고판단하였다. 그러나법원은원고의저작권보유주장을배척하고청구를기각하였다. (3) 사건의의의 해당사건은유명한공연대사가이용된것이공정이용에해당하는지에대한것이다. 판례는공정이용요소중이용의목적과특징과관련되어있다. 이에 1 심법원은피고의 241

260 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 이용이변형적이용인가에의해판단되어야하며변형적이용이되려면이용이생산적이 고원저작물과는다른방식또는다른목적으로사용되어야한다고하였다. 법원은피고의이용은피고의극중등장인물의성격발달을관객들에게보여주기위한새로운목적으로쓰였으며원작과는다른분위기, 다른시간배경에서이용되었기때문에변형적이용범주에든다고판단하였다. 또한피고의공연속에서문제시된원저작물의인용부분이관객들에게웃음을주는이유와원작에서해당부분이웃음을주는이유가다르기때문에피고의이용은다른방식으로표현된적절한변형적이용이라고판단하였다. 2심법원은이용의목적과특징에관해저작물이상업적목적으로이용되었는지비영리교육목적으로이용되었는지를주로고려하여야한다고하며피고의이용은의심을여지없이상업적목적으로이용된것이기때문에공정이용에반한다고하였다. 또한법원은피고가원작의코미디공연을 ' 문자그대로 ' 이용한것은원작이원래의도한희극적효과를그대로목적으로하는이용이며따라서원작과는다른문맥과장면속에서이용되었음에도불구하고원작의코믹한목적을상당수준그대로차용한피고의상업적이용에적절한변형적이용이없다고판단했다. 242

261 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 86. TD Bank, N.A. v. Hill 170) ( 회사와직원간출판저작권분쟁사건 ) (1) 사실관계피고힐 (Hill) 은커머스밴콥 (Commerce Bancorp, LLC) 의설립자이자최고경영자이다. 그가커머스밴콥에서근무할때 고객이아닌팬 (Fans, Not Customers) 이란제목의원고를공동저자로참여하여저술하였다. 피고는커머스밴콥에서 2007년도에퇴직하였고 2012년 고객이아닌팬- 성장하지않는세계에서성장하는기업을만드는법 이란책을출판하였다. 원고인 TD은행은커머스밴콥을인수한회사이다. 피고가 2012년도에책을출판하자원고는이책의 2007년도의출판되지아니한원고의저작권을보유하고있음을이유로피고에게소를제기하였다. 피고의주장은원고가저술한 2007년도의원고는피고를고용하는것을고려하기위한것이었으므로원고의소유라는것이다. 원고는자신이 2007년도원고의독점적소유자라는것과 2012년에피고가출판한책이이원고의약 16% 를복제하였음을확인하는중간판결을구하였고피고는 2007년도원고가자신의소유이며, 설사원고가이원고에대한저작권을갖더라도 2007년도의원고를사용한것은공정이용에해당한다는주장을하면서반소를제기하였다. 이사건에서는 2007 년도원고의저작권에대한소유자가누구인지와피고가 2012 년도에 출판한책이 2007 년도의원고를사용한점이공정이용에해당하는지가문제되었다. (2) 법원의판단법원은일단, 2007년도의원고는고용을위해서저술된것으로이것의소유권은원고가보유한다고결정하였다. 그리고피고가이를사용한것은아래와같은이유로공정이용에해당하지않는다고판단하였다. 이용의목적과성격에있어, 피고가 2012 년도에출판한책은피고가로열티를받는조건 으로공개된것이고이러한상업적인목적은공정이용의판단에있어고려되어야한다. 법원은또한동시에피고의작품이변형적인지여부를검토하여야한다. 170) TD Bank, N.A. v. Hill, No (RDK/JS), 2015 WL (D. NJ July 27, 2015). 243

262 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 원고 TD은행이비록 2007년도원고를출판하지는않았으나이원고의목적은분명하게커머스밴콥과그의독특한사업철학을알리는것이었다. 피고는이에대해서자신이 2012년도에출판한책은대중을교육하기위한목적이고나아가그가후에설립한메트로은행의성공을알리기위한것이라주장하였으나이를뒷받침하는증거는없다. 또한피고가 2012 년도에출판하면서원저작물에어떠한다른성격을부가하였는지여부 는법원에알려진바가없다. 따라서이첫번째요소를고려할때이사건에서원고의 주장이더합리적이라고판단하였다. 다음으로원저작물의성격에관하여, 2007년도원고는사실을기반으로작성되어정보제공의성격을가진다. 원고의저작물이이러한기능을가질수록공정이용이성립될여지는커진다. 그러나 2007년도원고가사실을기술하고있다고해서피고가이와똑같은표현을사용한것이곧바로정당화되는것은아니다. 또한공개되지아니한저작물은보다강한보호를받아야하고동시에공정이용의성립범위도축소된다. 피고는 2007년도원고의일부는하버드비즈니스스쿨에서공개되었다고주장하였지만이를입증하는데에는실패하였다. 또한이용의분량과중요도에있어서도법원은피고가 2007 년도원고를저작권법으로보 호되지않는아이디어의차원을넘어서복제하였고그양에있어서도 16% 이상의분량 이며질에있어서도커머스밴콥의이야기의중요한부분에해당한다고판단하였다. 마지막으로시장에미친영향에관하여원저작물의사용이상업적인목적을가진다면이러한사용이원저작물의시장에해를가한다는점은추정된다. 또한원고가아직 2007년도원고를출판하지아니하였는데이를출판할지의여부는원고의권리이며, 따라서출판하지않았다는점은이요소를고려하는것과무관하다. 그리고법원은피고의이용이원저작물의잠재적인시장에끼친영향을평가하는것이므로원고가 2007년도원저작물을출판하지않았다고하여공정이용이성립하는것은아니다. (3) 사건의의의 본사건은공정이용의성립여부를판단하는데있어전형적인사례중하나이다. 다시말 244

263 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 해, 1) 원저작물이공개되지아니한경우보다강한보호를받아야한다는점, 2) 저작권법이보호하는것은아이디어가아닌표현이므로비록원저작물이사실을기반으로작성되었다고하더라도이러한사실표현을그대로차용한경우저작권침해를구성한다는점, 그리고 3) 시장에미친영향은현재당장발생한손해가아니라잠재적시장의침해를고려한다는점을재확인할수있다. 245

264 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 87. The Author's Guild v. Hathitrust 171) ( 구글북스프로젝트사건 ) (1) 사실관계피고는도서관장서를디지털화하는구글북스 (The Google Books) 프로젝트에서구글사 (Google Inc.) 와협력했던몇몇대학교들과대학교대표자들이포함되어있다. 해당프로젝트에참여했던대학들은 HathiTrust Digital Library (HDL) 의행정기관으로써 2008년에피고하티트러스트 (HathiTrust) 를결성하였다. HDL 은공유된디지털저장소인데, 소송당시에하티트러스트의구성원으로는대략 80여개의단과대학, 대학교, 그리고비영리단체들이포함되어있었다. HDL 은 1000만작품이상의디지털복사본을포함하고있었고, 그들은 수세기에걸쳐출판된, 다수의언어로쓰인, 그리고상상가능한거의모든주제를담고 있었다. 하티트러스트는 1) 일반대중을위한전문검색데이터베이스를구축하기위해, 2) 읽는것에장애가있는열람자들이작품의전문을접할수있도록하기위해, 3) 도서관들이소실, 파손또는도난당한원본에대해어느곳에서도적절한가격으로대체물을구할수없을때그대체물로써허용하기위해 HDL 의디지털복사본의사용을허용하였다. 원고는개인작가들과작가협회들로이루어져있었고, 원작가의허가없이대학들이소유한저작권이있는책들의조직적인디지털화는저작권법을위반하는것이라고주장하며지방법원에소송을제기하였다. 원고는피고의이용이공정이용에해당한다는지방법원판결에항소했다. 주요쟁점은 HDL 의저작권에의해보호된자료이용이공정한가여부이다. (2) 법원의판단 1) 1심법원은 HDL 의저작권이있는작품의디지털화는공정이용에해당하는것이라고판단하여원고의저작권침해주장을받아들이지않았다. 171) The Author's Guild v. Hathitrust, 755 F. 3d 87 (2d Cir. 2014) 246

265 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 공정이용의요소중첫번째요소 이용의목적과성격 에대해법원은저작권법 17 U.S.C 107에의해이용의목적이상업적인것이아닌학문, 연구, 교육을위한것이라면일단은공정이용에해당하는사건 ( prima facie case ) 이라는점을확인하였다. HDL 의디지털화된도서자료들은방대한양의장서중에필요한도서의내용을훨씬더효율적으로검색할수있도록하였으며, 또한더나아가디지털화된프로그램은도서관에서의도난, 손실, 파손또는도서의순환에의한자연적손상으로부터원작품을보존하는데에도도움이된다는점을밝히며법원은 HDL 의이용목적이완전히상업적인목적보다원저작물을통한연구, 학문, 교육을돕기위한목적이더크다고판단하였고, HDL 의디지털화된자료는종이책을읽는데장애가있는사람들에게다양한형태의디지털화된도서자료에대한접근권을허용한다는점역시확인하였다. 이에따라법원은이용의목적이학문및연구를위한용도에해당하므로공정이용의첫번째요소가 HDL 에게유리하게작용한다는결론을내렸다. 또한법원은 Campbell 케이스를인용하면서, 첫번째요소의또다른판단기준은해당이용이 변형적 이용인가에있다는점을확인하였는데, 이는문제가된이용이원작과동일한목적을단순히대체하는지아니면추가적인목적과다른성격을가지고새로운표현, 의미, 또는메시지로바꾸어원작에새로운무언가를추가하는것인지를보는것이라며, 본사건에서피고의원저작물이용목적은원저작물에대한실제적접근보다는이를이용한우수한검색능력의제공이며, 실제로피고는우수한검색능력을가진프로그램을구축하여 텍스트마이닝 (text mining) 과같은전에없던새로운학문적조사방법을만들었으므로, 피고의프로그램은원작과완전히다른목적을가지고있기때문에변형적이라고하였다. 한편, 법원은종이책을읽는것에장애가있는사람들의접근을용이하게하는목적으로원저작물을디지털복사본으로써이용하는것역시변형적이라고판단하였다. 종이로된책을읽는것에장애가있는사람들은출판사와작가의중요한시장또는잠재적시장으로간주되지않으며, 결과적으로그러한사람들에게원작으로의접근을용이하게하는것은원저작물이의도하던것이아니었으며, 따라서이러한이용은변형적인것이라고하였다. 247

266 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 공정이용의네번째요소인 시장또는잠재시장에의영향 에대해법원은제 2의사용이원래작품의시장을잠식하는지여부를검토해야한다고하며, 이때 시장 이란원저작자가개척하였거나또는개척하도록다른사람에게허가하는정도의시장만을고려한다고밝혔다. 이에법원은피고의두가지주된변형적용도인효율적인검색기능제공과읽는것에장애가있는사람들의접근은새로운변형적시장을형성하였으며이로인한원고의기존도서시장에는어떠한영향도없다고밝혔다. 또한피고의프로그램이원고가기존에가지고있던 ' 집합적인도서관리시스템 ' 에대한라이선스와앞으로의신규라이센스기회를훼손하여원고의잠재시장에영향을미친다는원고의주장에대해법원은 원저작권소유자는변형된시장을선점할수없다 는 Bill Graham, 448 F.3d at 614 사건을인용하면서원고의주장을받아들이지않았다. 위의이유로법원은원고의주장에취할만한점이없다는것을확인, 피고의이용이공 정이용에해당한다고판단하였다. 2) 2 심 법원은원심의 HDL 이저작권으로보호되는자료들을이용한것은공정이용에해당한다 는판결을재확인하였다. 첫번째요소인이용의목적과성격에대해법원은먼저원심이첫번째변형적이용이라고판단한 HDL 이제공하는전문검색 (full-text research) 기능은변형적이용에해당하므로공정이용에해당한다고판단하면서, HDL 의검색프로그램에서특정단어를검색하는것의결과는원고의책에나타나는해당부분의목적, 성격, 표현, 의미, 메시지와는완전히다른결과를보여주며 HDL 전문검색의결과와원저작물사이의유사점은전혀없고, 작가들이그들의책에대한텍스트검색을가능하게하기위한목적으로글을쓴다는증거는없으며, 따라서전체텍스트검색기능은원본의목적을대체하지않는다고하였다. 법원은 HDL 은원본은그대로재포장하거나재게시하는것이아니라전체텍스트의검 색을가능하게함으로써원래와는다른목적과다른성격을가진새로운특징을원래의 248

267 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 것에더한것이므로적절한변형적이용에해당한다고판단하였고, 더나아가공공에게 HDL 의디지털화된서비스이용을가능하게하고, 데이터손실또는재난으로인한위험 을줄이기위해해당디지털복사본이필요하다고판단했다. 원심이두번째변형적사용으로인정한읽는것에장애가있는사람들을위한접근에대해, 원심법원이 글을읽지못하는장애인의접근을용이하게하기위해디지털복사본을사용하는것은변형적이용 이라고결론을지은것은오해의소지가있으며장애인에게인쇄물에대한용이한접근을제공하는것은 변형적 인것이아니라고하였다. 법원은 HDL 은저작권이있는작품을장애인을접근할수있는형식으로제공함으로써더많은관객이그러한작품을읽을수있도록하지만, HDL 의근본적인목적은저자의원래목적과동일하기때문이라고하였다. 영어를사용하지못하는독자는영어로쓰인원저작물에접근할수없지만, 이러한독자의접근을쉽게하기위해원저작자의허락없이무단으로번역하는것은변형적목적이아님을예로들며장애인들이접근하기쉽도록원저작물을다른형태로단순히변환시킨것은적절한파생작업이아니며변형적이용이아니라고하였다. 하지만법원은 변형적이용여부는공정이용의판단에절대적으로필요한요소가아니며 172) 비록 HDL 의이용이변형적이아닐지라도인쇄물장애인들에게접근을제공한것은여전히유효한목적이라고하였다. 법원은 맹인의편의를위해저작권으로보호되는작품을복제하는것은공정이용의예로분명이확인된다 173) 는대법원의판결을인용하며장애인에관한기회의평등, 완전한참여, 자립적생활등을보호하고자하는입법적역사에의해이러한공정이용이정당화된다고판단하였다. 두번째공정이용요소인이용된저작물의성격에대해법원은비록원저작물이저작권 법의보호를받는창의적저작물이므로이요소는 HDL 의공정이용판단에반하지만, 두 번째요소가결정적요소가되는경우가드물다는판결을인용 174) 하며다른요소들에의 172) Swatch Grp. Mgmt. Servs. Ltd. v. Bloomberg L.P., 756 F.3d 73, 84, 2014 WL , at *7 (2d Cir.2014) (quoting Campbell, 510 U.S. at 579, 114 S.Ct. 1164). 173) Sony Corp. of Am., 464 U.S. at 455 n. 40, 104 S.Ct ) Davis v. Gap, Inc., 246 F.3d 152, 175 (2d Cir.2001) 249

268 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 해 HDL 의이용이저작권법에따라공정이용에해당하며보호받을만한가치가있다는 것에대해서논란이없으며, 다른요소들에대한분석을고려할때결과적으로해당요소 는공정이용의판단을배제하지못한다고하였다. 세번째공정이용요소는침해되었다고주장되는이용이필요이상으로저작권이있는저작물을이용했는지여부및이용이과도한지여부이며이에대한절대적인규칙은없다고하면서, 저작권이있는작품의전체복사가필요할경우가있을수있으며이용된양의허용범위는사용목적과특성에따라달라진다고하였다. 법원은 HDL 은도서관에소장된모든도서의디지털사본을만들었지만 HDL 이대중에게제공하는전문검색기능을활성화하고원본의도난, 재난또는손상위험을완화하기위해전체작품을이용하는것이합리적으로필요했기때문에 HDL 의이용은과도한것이아니라고판단하였다. 네번째요소인원저작권의시장에미치는영향에대해, HDL 의전문검색서비스가원고의작품을위한도서시장혹은향후잠재시장에위협이되지않을것이라는원심의판단을확인하였다. 또한글읽기에장애가있는사람들을위한기존시장이형편없이좁다는점을고려할때이역시 HDL 에게유리하게작용한다고판결하였다. 다만, 원저작물의보존 ( preservation ) 목적으로원고의작품을이용하는것에관해서는 법원은원심의판결을무효로했고, 그판결에관해서만원심의판단을부분파기, 환송하 였다. (3) 사건의의의 해당사건은일정한제한적목적하에대량의저작물을전자적으로복제하는것이저작 권침해인지여부에대한것이다. 해당판례는공정이용요소중이용의목적과특징, 시장에미치는영향과관련되어있다. 1 심법원은저작권법 107 조에나열되어있는예시에따라이용의목적이상업적인것이 아닌학문, 연구, 교육을위한것이라면일단은공정이용으로인정되는사건 (prima facie case) 이라는점을확인하였다. HDL 은방대한양의장서중에필요한도서의내용을훨씬 250

269 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 더효율적으로검색할수있는디지털시스템을구축하였으며, 또한더나아가디지털화된프로그램은도서관에서의도난, 손실, 파손으로부터원작품을보존하는데에도도움이된다는점을밝히며 HDL 의이용목적이완전히상업적목적이기보다원저작물을통한연구, 학문, 연구를돕기위한목적이더크다고판단하였다. 또한이용의목적과특징에대한또다른판단기준은해당이용이변형적이용인가에있으며, 본사건에서피고의이용목적은원작에대한실제적접근보다는이를이용한우수한검색능력의제공이며새로운조사방법을만들어내는것이므로변형적이용에해당한다고판단하였다. 시장또는잠재시장에의영향에대해 HDL 의효율적인검색기능제공과읽는것에장애 가있는사람들의접근이라는두가지주된변형적용도는새로운변형적시장을형성하 였으며, 이로인한원고의기존도서시장에는어떠한영향도없다고밝혔다. 2심법원은원심의판결을확인하며전문검색데이터베이스구축이라는변형적이용에대해검색기능사용자의목적, 표현, 의미, 메세지에따라단어검색결과가원저작물과는다르게검색되기때문에자료의이용이본질적으로변화된것이라고밝혔다. 더나아가법원은원작의손실또는재난으로인한위험을줄이기위해원작의디지털복사본이필요하다고판단하였다. 또한피고의검색서비스는도서 검색 에특화된것으로원고의전통적인도서시장또 는향후잠재시장에위협이되지않을것이라고판단하였다. 251

270 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 88. Time Inc. v. Bernard Geis Assocs. 175) ( 케네디대통령암살사진사건 ) (1) 사실관계원고타임사 (Time Incorporated) (Time Inc.) 는유명잡지 라이프 (Life), 타임 (Time), 포춘 (Fortune) 을발행하는잡지사이다. 원고타임사는잡지뿐아니라책도발간하며, 라디오와텔레비전방송을담당하는부서역시포함하고있다. 케네디대통령이 1963년 11월 22일달라스 (Dallas) 에서암살될때, 사진기사저프루더 (Zapruder) 는그의카메라로그광경을촬영하였는데, 그의필름은매우중요한역사적자료로써며칠후라이프지에팔렸다. 피고톰슨 (Thompson) 은케네디전미국대통령암살에대해연구한 Six Seconds in Dallas 라는책을썼으며, 이책에는원고가독점소유권을가진저프루더의영상에서따온 22개의장면들이이용되었다. 이책은 1967년 11월 18일에피고인 Bernard Geis Associates (Associates) 에의해출판되어, 피고인 Random House, Inc. 에의해대중에게배포되었다. 그과정에서피고는원고에게저프루더영상의장면사진에대한이용을요청하며이용료를지불하겠다고제안했지만원고는이를거절했고, 이에피고는사진작가를직접고용하여저프루더영상에서 22개의장면들을스케치형식으로복제하였다. 이에원고타임사는 1967 년 12월 1일법원에약식심판 (Summary Judgement) 를요청하는소송을제기하였다. 피고는원고의작품은독창성을가진작품이아니라역사적암살사건을그대로기록한 영상일뿐이기때문에저작권을가질수없다고주장하였다. 주요쟁점은 1) 원고의영상이저작권에의해보호될수있는저작물에해당하는지, 2) 저작권을가질수있다면피고의원고의작품이용은공정이용에해당하는지여부이다. 175) Time Inc. v. Bernard Geis Assocs., 293 F. Supp. 130, 132 (S.D.N.Y 1968) 252

271 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) (2) 법원의판단법원은사진이나영상같은작가가창조한작품이아닌현실을그대로찍어낸작품의경우도이것이작가의개인적인성향, 주제의선택, 카메라프레임의위치, 그리고어느순간에셔터를누를것인지의독창성을가지므로저작권물의대상이된다고판단하였다. 따라서법원은원고의저프루더영상역시케네디전미국대통령의암살장면에관한것이지만이영상이가진프레임의질감, 필름의종류, 카메라렌즈의종류, 영상을찍은위치등에서독창성을가지며, 따라서라이프지는저프루더영상에대해유효한저작권을가진다고보았다. 피고의이용이공정이용에해당하는가에대해법원은대중들이케네디대통령의암살에대한가능한완전한사실을아는것에대한공익이있다고보았다. 톰슨은암살사건에대해진지한연구를하였고, 대중들이암살사건에대해고려할만한이론을책에서제시하였다고보았다. 또한법원은그책의이론들이원고의영화에서따온 22개의장면에의해더쉽게설명되는것일뿐이며그책은작가가제시한암살에대한이론때문에구입되는것이지수록된 22개의사진때문에구입되는것이아니라고하였다. 법원은원고는저프루더영화를사진으로팔고있지않으며피고역시잡지를발행하지않는다는점과, 앞으로원고가해당영화를책으로발간할계획이있지만이것이피고의책에의해손해를입을것이라는것은지나친추측일뿐이며오히려피고의책이원고의영화의가치를더높여줄것이라고추측하는것이더합리적이라는점을이유로원고에게피고의작품으로인한손해는거의없다고판단하였다. 따라서법원은피고의이용은공정이용에해당한다고최종판결하고, 원고의약식심판요 청을기각하였다. (3) 사건의의의당해사건은역사적사실을담은사진이나영상이저작물의대상이될수있는지그리고이를복제한그림을이용하여사건의의혹에대해대중에게밝힐필요가있는책에사용한것이공정이용에해당할수있는지에대한것이다. 253

272 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 판례는사실에관한기사와는달리사진이나영상의경우도작가의개인적성향, 주제의 선택, 카메라프레임의위치, 그리고어느순간에셔터를누를것인지의독창성을가지므 로저작물의대상이된다고판단하였다. 법원은원고의영상에서복제한케네디대통령암살장면을이용하여피고가더효과적으로대중들에게케네디대통령암살사건에대한가능한완전한사실을제공하는것이공익에부합하는지, 영상을이용하는것으로인해영상저작권자에게경제적손해가발생하는지를고려하여공정이용에해당하는지여부를판단하였다. 저작권을인정하여주는근거가어떤지적재산물이국가및사회의발전에이익이된다는 점에있으므로, 이러한지적재산권에대한제한또한원래의취지에합당하게저작권은 다른재산권보다도공익을위하여제한해야할필요성을강하게인식한것으로보인다. 254

273 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 89. Toksvig v. Bruce Publishing Co. 176) ( 덴마크어원작의영어번역본사건 ) (1) 사실관계원고시느톡스빅 (Signe Toksvig) 은한스크리스티안안데르센 (Hans Christian Andersen) 의전기인 The Life of Hans Christian Andersen(1934) 를집필한작가이다. 그전기를집필하기위해원고는안데르센이생전에주고받았던편지와인터뷰등을포함한덴마크어로된자료들을참고하여 3년간의독창적인연구를수행하였고, 해당책은 1934년 2월 15일저작권등록을하였다. 마가렛허바드 (Margaret Hubbard) 는 Hans Christian Andersen 의생애에기반을둔 Flight of the Swan(1946) 라는제목의소설을집필한작가이다. 허바드가소설을집필할때에그녀는원고의전기문의영어번역본을포함하여영어로된몇몇자료들을참고했다. 그녀의집필을위한연구는영어자료에만국한되었고연구기간은원고의번역본을읽고사용하는과정에서 11개월에서 1년이하의기간이소비되었다. 원고는허바드의소설이원고의전기문으로부터몇몇문단들을도용했다고주장하며허 바드의소설을출간한피고 Bruce Publishing Co. 를상대로저작권침해소송을제기했다. (2) 법원의판단 1) 1심법원은허바드의 Flight of the Swan 이가지고있는특정문장은원고의저작권을침해한것이라고판단하였다. 안데르센과그의삶그리고친구들에대한일반적인컨셉은원고의책에처음나타난것이고, 이를피고의복제된 24개의특정한문장에서볼수있다고하여저작권침해를인정하였다. 피고는원고의전기에서얻은정보는다른작품에서도똑같이얻을수있는것이었으며 원고의전기는기존의덴마크어로된이미대중에공개된자료의번역일뿐독창성을가 176) Toksvig v. Bruce Publishing Co., 181 F.2d 644, 666 (7th Cir. 1950) 255

274 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 지지않으므로저작권을가질수없다고주장하였다. 또한피고는허바드가원고의번역 본을사용함으로써절약한노동력은없었다고주장하였다. 피고는허바드의소설이원고의저작권을침해했다는지방법원판결에항소했다. 2) 2심피고는허바드에의해사용된소재는원고의저작권대상이아니라퍼블릭도메인이라고주장하였다. 즉, 안데르센의삶에대한사실들은덴마크어로되어있는퍼블릭도메인이고, 원고는이를단순히번역한것이라는것이다. 이에대해법원은퍼블릭도메인은저작권의보호대상이될수없지만, 퍼블릭도메인에있는정보의번역물이나다른버전의작품은저작권의적용을받는새로운저작물로간주되므로원고의전기는새로운저작물로인정된다고판단하였다. 또한피고는피고의이용은공정이용에해당하므로저작권침해가아니라고주장하였다. 법원은공정이용은독점적으로부여된저작권보유자의동의없이저작물을합리적인방법으로이용할수있는특권이라고하면서, 저작물의본질적이고중요한부분을복제하는경우저작권침해가될수있다고하면서저작권의보호를받는책을복제하여침해가되는것은전체또는많은분량이복제될필요는없고, 전체분량중일부라고하더라도중요하고본질적인부분이복제가되면충분하다고하였다. 이에따라법원은원고의전기에나타난원고의독창적인개념과아이디어로부터피고는소설의주인공인안데르센과그의인간관계에대한많은정보를얻어냈고, 허바드는덴마크어를읽을수없었기때문에영어로번역된원고의전기를사용함으로써그녀는원고가전기를집필하기위해들인시간의 3분의 1도안되는시간안에그녀의소설집필을끝낼수있었다고판단하였다. 법원은원고작품의영어번역문을이용하여그녀가스스로덴마크어로된원출처를연 구했다면소요되었을집필시간을상당히단축할수있었기때문에이는피고의독창적이 고독립적인생산이아니라고보았고, 실제로두작가의집필시간에상당한차이가있었 256

275 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 기때문에원고의전기문으로부터얻은정보를통해노동력의단축이없었다는피고의주장을받아들이지않았다. 또한법원은피고의원고의전기로부터얻은정보는이미대중에공개된공용물 (public domain) 의사실적정보일뿐이며이러한사용은저작권침해에해당되지않는다는주장에대해 17 U.S.C.A 6를근거로동의하지않았는데, 동법률의 7 조항에의해공공영역에있는정보는저작권을가질수없지만, 6 조항에의해공공영역에있는정보의번역물이나다른버전의작품은저작권의적용을받는새로운저작물로간주되므로원고의전기는새로운저작물로인정된다고판단하였다. 이에법원은피고의사용은공정이용에해당하지않으며저작권침해라고판단하고피고 의항소를기각하였다. (3) 사건의의의 당해사건은역사적사실을내용으로하는번역본을이용한것이공정이용에해당하는지 에관한것이다. 판례는덴마크어자료를원고가직접영어로번역하여집필한전기문을피고가자신의작품을집필하는데상당히의존적으로이용한것이원고가작품을집필하는데소요된것의 3분의 1에도미치지못하는시간동안피고가자신의소설집필을끝낼수있었던데에큰도움이되었다고보았다. 따라서이는피고의독창적이고독립적인생산활동이아니라고판단하였고, 원고의전기문으로부터얻은정보를통해상당한피고의노동력단축이있었으므로공정이용에해당하지않는다고판단하였다. 또한원고의번역전기문은이미대중에게공개된공용도메인의사실적정보를단순번역한것일뿐이므로저작물에해당하지않는다는원고의주장에대해법원은공공영역에있는정보는저작권을가질수없지만공공영역에있는정보의번역물이나다른버전의작품으로재가공된형태는저작권의적용을받는새로운저작물로간주된다고하며원고의전기는새로운저작물로인정된다고판단하였다. 257

276 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 90. Trebonik v. Grossman Music Corp. 177) (COM 기타운지법사건 ) (1) 사실관계 원고는 1947 년 3 월 3 일자로저작권등록된 Chord-o-Matic 의저작권자이다. 이글의 목적은기타로연주될수있는다양한화음들의운지법을묘사하는것이었다. 침해되는것으로주장되는저작물은윌리엄휴즈 (William Hughes) 가쓴 How to Play Rock and Roll Moveable Chords 라는제목의 33쪽분량의책자인데, 이책은 Alfred Music company 라는뉴욕회사에의해출판되었고피고인 Grossman Music Company 는클리브랜드지역에서그책자에대한유통업자이다. 피고는두작품간의모든유사한점들은공정이용에해당하여저작권침해가아니며, 두작품사이의유사점은실질적이지도않고중요하지도않으며, 원고의시장을빼앗지않을것이라고주장하였다. 또한피고는자신이작품이원고의작품과는다른저작권분류 (different copyright class) 를가지고있다고주장하였다. 주요쟁점은피고와원고의작품간의유사성이공정이용에해당하여피고의작품이원 고의저작권침해에해당하는지여부이다. (2) 법원의판단법원은저작물이보호가되기위해서는창작적 (creative) 이거나독창적 (original) 이면되는데, 이는단지사소한창작 (trivial variation) 이면된다고하면서, Chord-o-Matic 은코드자체는공유물 (public domain) 이지만원고는이러한코드를창작적인방식으로구성하였으므로이는저작권보호를받는저작물이라고하였다. 법원은피고가 Chord-o-Matic 의코드를모두활용한것은아니지만본질적인부분은 복제하였다고보아파머 - 휴즈 (Palmer-Hughes) 의책은원고의저작권을침해했다고보 았다. 177) Trebonik v. Grossman Music Corp., 305 F. Supp. 339, 341 (D.C. Ohio 1969) 258

277 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 한편, 파머 -휴즈에의한원고의 Chord-o-Matic 의복제는 공정이용 에해당한다고주장한것에대해서, 원고는기타로연주될수있는다양한화음들을분류하고가르치고제시하는독창적이고유용한시스템을고안했으며그러한시스템을통해원고는최소한의공간을사용하여연주가능한상당수의화음들의묘사하고가르치는것이가능하게되었는데, 피고는이러한독창적으로고안된원고의연주체계를자신들의책자에상당수그대로베꼈으며피고의책의주된목적역시기타로연주가능한다양한화음들을묘사하고가르치기위한것이었다. 이에법원은피고의책자가원고의원창작물을다른새로운목적이나의미없이같은목 적을가지고상당부분그대로모방하였기에공정이용법리에의해허용되는모방범위를 상당히초과하였다고판단하였다. 또한원고는피고와사실상동일한화음과연주체계를묘사하는자신의책을팔려고하 고있었고, 동일한내용을묘사하는피고의작품이같은시장내에서팔리고있었기때문 에법원은원고의책시장이피고에의해상당한영향을받게되었다고판단하였다. 비록 Chord-o-Matic 에서묘사된화음들중극히일부는피고의책에나오지않았지만, 가장중요하고널리알려진대부분의나머지화음들은그대로모방되어졌다. 또한법원은원고와피고의두책은모두기타의연주화음을가르치고, 표사하고, 분류하는같은목적을가지고판매되고구입되기때문에피고의작품이원고의작품판매에상당하게영향을미치며따라서피고의이용은공정이용법리에의해허용되는모방의범위를훨씬초과하며따라서이는공정이용에해당되지않는다고판시하였다. 또한미연방법 Title 17 U.S.C.A. 5에따르면피고의책자는원고의 Chord-o-Matic 과다른저작권분류에해당한다는피고의주장에대해서는, 저작권등록이가능한작품들의다양한종류들을분류하는해당법은 분류상의오류가이미확보된저작권보호를무효화하거나훼손할수없다 는조건이포함되어있음을이유로피고의이러한주장을받아들이지않았다. 법원은공정이용을판단하기위해 1) 이용의목적과성격, 2) 저작물의성격, 3) 이용된 259

278 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 부분이저작물전체에서차지하는비중과중요성, 4) 저작물에대한시장이나잠재적가치에대한이용등의요건을고려해야한다고하면서, 당해사안에서원고저작물에대한파머 -휴즈의이용은공정이용원리를적용을정당화하기에는과도하였다고보았다. 그리고피고에의해동일한방식의동일한내용을묘사하는것이가능하기때문에원고의저작물에대한시장은심각한영향을받는다며, 파머- 휴즈의책과원고의 Chord-o-Matic 은모두판매되어루트 (roots) 에기초한코드의변화시스템을통해기타코드의중요한부분을가르치거나묘사하거나범주화한다는동일한목적으로구매되고있기때문에원고의 Chord-o-Matic 을이용하는것은공정이용에해당하지않는다고보았다. (3) 사건의의의 해당사건은기타연주법을편리하게가르치고배울수있는방식에관한저작물을주요 부분을이용한것이공정이용에해당하는지에대한것이다. 해당판결에서공정이용에해당한다고판단한주요요소는이용의목적과시장및잠재 적가치에미치는영향이었다. 이용의목적에대해법원은원저작물은기타로연주될수있는독창적이고실용적인연주법들을직접고안하여상당수의새로운화음들을묘사하고이연주법들을독자들에게가르치는것이목적이었으며, 피고는이러한독창적으로고안된원고의연주체계를자신들의책자에상당수그대로베꼈고피고의목적역시기타로연주가능한다양한화음들을묘사하고가르치기위함이라고지적하였다. 이에법원은원저작물의목적과피고의 2 차이용물의목적이같음을이유로피고의이용은공정이용에해당하지않는다고판단하였다. 또한사실상동일한화음과연주체계를묘사하는피고의작품이원고와같은시장내에 서판매되고구입되고있었기때문에법원은원고의책시장이피고에의해상당한악영 향을받고있다고판단하였다. 260

279 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 91. Twin Peaks Productions, Inc. v. Publications International, Ltd. 178) (Twin Peaks 드라마사건 ) (1) 사실관계원고 Twin Peaks Productions, Inc.('TPP') 은 1990년도에처음방영된텔레비전드라마시리즈트윈픽스 (Twin Peaks) 의제작자이며, 해당드라마시리즈의저작권을포함한모든권리를소유하고있다. 피고 Publications International, Ltd.( PIL ) 는 Welcome to Twin Peaks: A Complete Guide to Who s Who and What s What. 라는제목의책을출간했는데, 이책은원고의해당드라마시리즈의첫여덟개에피소드를기반으로작성되었다. 피고의책은드라마의등장인물, 창작자, 제작자, 촬영장소, 음악, 인기등드라마의다양한측면에대해논하는내용을포함하고있었다. 책의챕터대부분은해당드라마의줄거리, 배경, 그리고등장인물들의성격발달에대한상세한묘사로구성되어있었고, 사실상피고의책은해당드라마의상당부분을직접적으로베끼거나비유한것이었다. 원고는드라마시리즈의저작권자로써드라마자체의저작권뿐만아니라해당저작물을복사하고파생상품으로재생산할독점적인권리를가지며 ( exclusive right to prepare derivative works ), 따라서피고의책이원고의이러한독점적저작권을침해하였다고주장하였다. 이에원고는지방법원에가처분판결및손해배상청구소송을제기하였고, 피고는해당책이원고작품의저작권을침해했다는지방법원의판결에불복, 항소했다. 주요쟁점은원고가저작권을가진드라마시리즈의여덟개에피소드의상세한묘사와 직접적인인용, 그리고줄거리와배경, 등장인물에대한직접적묘사를원고의승인이나 사용료지불없이사용한것이공정이용에해당하는가이다. 178) Twin Peaks Productions, Inc. v. Publications International, Ltd. 996 F.2D 1366 (2D Cir. 1993) 261

280 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 (2) 법원의판단 1) 1심법원은저작권법 106조 1항 ( Section 106(1) of the Copyright Act ) 를들어저작권의소유자는해당저작물의파생상품생산과복사물에대한독점적인권한을가진다는점을확인하고, 피고의책은드라마의여덟개에피소드의상세한묘사와직접적인글자그대로의인용, 그리고줄거리와배경, 등장인물에대한직접적묘사를포함하고있으므로이는원고의드라마의파생상품 ( derivative work ) 에이르는정도로볼수있고, 이는원고의파생상품과복사물에대한독점적권리를침해하는것으로판단하였다. 원고드라마의이용은공정이용에해당한다는피고의주장에대해법원은공정이용법 리는형평법상인정되는것으로저작권자의독점적권리와대중에게가치있는정보보급 의이익사이의균형을따져판단하여한다고하였다. 법원은이균형에대한판단을위한공정이용의네가지요소를언급하며, 그중첫번째요소인이용의목적과특징에대해피고의책은교육적이며논평을위한목적이라는피고의주장은지나치게광범위하다고하였다. 법원은문제시되는사용이교육적인것인지여부를결정할때, 피고에의한원고의저작물의배포가공익을위한무료배포인지, 그리고동일한주제를다루는다른자료의이용도있었는지 의판단기준을제시하였다. 이에따라법원은피고의책은수익을내기위한목적으로만들어졌다는것을이유로책이논평과교육적공익을가진다는피고의주장을받아들이지않았다. 또한피고는공정이용요소의네번째요소인저작권자를위한시장과잠재적시장에미치는영향과관련하여원고의저작물은 TV 드라마이고피고의작품은책이므로피고의책이원고의 TV 드라마의시장판매에영향을미치지않는다고주장하였는데, 이에대해법원은원고가이미해당드라마를기반으로한두권의책을직접출간하여판매중에있다는사실을확인하며이주장을받아들이지않았다. 이에법원은원고의가처분신청을받아들였으며, 피고는이에불복, 항소하였다. 262

281 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 2) 2 심 법원은피고의허가되지않은텔레비전드라마시리즈의이용이공정이용에해당하지않 는다고판단하고, 원심판결을지지하였다. 실질적유사성여부와관련하여, 피고는원심법원이실질적유사성 ( substantial similarity ) 대신문자적유사성 ( literal similarity ) 을적용한것은잘못되었다고주장하였다. 하지만법원은유사성의개념은구조 (structure) 와사건 (sequence) 에서의포괄적인 (global) 유사성뿐만아니라언어의부분적인 (localized) 유사성포함한다고밝히며, 피고의책중상당부분이원고의드라마로부터글자그대로옮긴직접인용으로이루어진점을들어실질적유사성있다고판단하였다. 법원은공정이용의네가지요건을적용하였는데모두원고에게유리하게판단하였다. 첫번째요건인이용의목적과성격과관련하여, 피고는드라마줄거리의자세한서술이논평이나비평적목적을위해단지드라마줄거리의기본적개요를확인하는정도였다고주장하였지만, 법원은문제시되는인용부분은비평이나논평이라는변형적목적을넘어서서이용되었다고보았다. 법원은피고의책에포함된줄거리가너무자세했고, 원작드라마의대본으로부터문자그대로차용한부분이많았기때문에줄거리를본질적으로 축약 (abridgement) 한것에이른다고보았으며, 이러한축약은파생작품으로써보호된다고밝혔다. 두번째요건인저작물의성격과관련하여, 법원은저작물이픽션 (fiction) 이기때문에원 고에게유리하다고판단하였다. 세번째요소인이용된부분이저작물에서차지하는비중과중요성과관련하여, 비평적인코멘터리는종종원저작물의상당한부분을이용할수밖에없다는 PIL의주장에대해법원은이는인용된양과무관하게세번째요건이비평가에게유리할수는없으며, 그렇다고하더라도 PIL이인용한것은인용된저작물을전체적으로보았을때매우본질적인부분이라고하였다. 263

282 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 네번째요소인저작권자의시장에미치는영향과관련하여, 법원은책이저작물의 1차시장에관여하고합법적인파생시장에도관여할가능성이있다고보았다. 트윈픽스 의특정에피소드를보지못한사람은그대체물로책을읽으려고할것이며, 그다음에피소드를위해비디오테이프를빌리려하지않을수있다고보았다. 또한, 원고가드라마 트윈픽스 에관한두권의책을이미출간하여저작권등록을하였으며, 앞으로도더많은관련책을출간, 저작권등록할계획이있으므로원작드라마의파생상품시장에서피고의책과원고의책들이경쟁하고있다는증거를이유로피고의주장에신빙성이없다고판단하였다. 더나아가법원은시청자가특정시리즈에피소드를보기위해피고의책에서술된줄거리개요를대체물로써잠재적으로활용할수있기때문에책이원고의저작권에의해보호된작품을위한시장과잠재시장에영향을줄수있다고보았다. 결국법원은피고의공정이용항변을배척한원심을옳다고판단하였다. 한편, 1심법원이피고가원고의 극본 (script or teleplay) 에서저작권을침해했다고판단한것에대해피고는원고가 극본 이아닌실제방영된 8개의텔레비전 영상물 (the Program) 에저작권을가지고있기때문에 1심법원의판단에오류가있다고주장하였다. 하지만법원은저작권침해가극본에적용되는지실제텔레비전방영물에적용되는지는중요한문제가아니며중요한것은피고의책이한매체에서다른매체로변형된극본의상당한양의자료를문자그대로포함한것이라고하며피고의주장을받아들이지않았다. 또한피고는침해되었다고주장되는 8개의극본에각각저작권등록이되어있음을인정하지만손해액을결정할때는 8개의극본은편집또는파생작업으로써하나의작품만을구성하며따라서하나의저작권침해만생긴다고주장하였다. 하지만법원은 트윈픽스 와같은 TV 장르의각회편에대해편당저작권등록이가능하며각편당저작권침해보상을받을수있는것과마찬가지로그극본역시각각의극본에편당저작권등록을할수있고각각저작권침해를형성하여따라서각극본에대해법적보상이가능하다고판단하였다. 트윈픽스 와같은현대의 TV드라마장르는하나또는여러개의스토리라인이한편에서다음편까지이어지며한편에결론을제시하지않음으로써시청자들의관심을끌도록구성되어있는점이특징이며하나의극본에하나의스토리라인이완성되지않는다는이유로여러개의극본을전부하나의작품을구성한다고는볼수없다고판단하였다. 264

283 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) (3) 사건의의의 해당사건은극본에따라제작된드라마의주요내용을설명하는책이드라마또는그극 본의저작권을침해하는지에대한것이다. 판례는공정이용요소중이용의목적과특징, 시장에미치는영향과관련되어있다. 이에 1심법원은저작권법 107조에나열되어있는예시에따라교육적또는논평적목적을가지는경우공정이용으로볼수있다는피고의주장에대해법원은피고의이용이교육적인지여부를결정할때는피고의작품이공익을위한무료배포인지상업적배포인지의여부판단에있다며피고의책은수익을내기위한목적으로만들어졌으므로책이논평과교육적공익을가진다는피고의주장을받아들이지않았다. 2심법원은 1심법원의판결을확인하며원고와피고작품의유사성을판단하는데있어유사성이란구조와순서에대한전체적인유사점뿐만아니라언어의국지적인유사점역시포함한다고밝히며, 피고의책중상당부분이원고의드라마로부터글자그대로옮긴직접인용으로이루어진점을들어국지적으로상당한유사성이있으므로저작권침해에해당하는상당한유사성이인정된다고판단하였다. 이용의목적과특징에요소에대해법원은피고가주장하는논평의목적을위해필요한범위를넘어서는이용이있었다고하며피고의책에포함된원작에대한줄거리가너무자세했고, 원작드라마의대본으로부터문자그대로차용한부분이많았기때문에논평적목적이기보다는원작의줄거리를본질적으로 축약 한것에이른다고판단하였다. 네번째요소인원고의시장또는잠재적시장에미치는영향에대해피고는원고의저작물은 TV 드라마이고피고의작품은책이므로원고의시장에영향을미치지않는다고주장하였다. 하지만법원은원고가이미해당드라마를기반으로한두권의책을직접출간하여저작권등록을하였으며판매중에있다는사실을확인하며이주장을받아들이지않았다. 원고는앞으로도더많은책을출간, 저작권등록을할계획이있으므로피고의책이원고의시장과잠재적시장에영향을줄수있다고판단하였다. 한편, 텔레비전에피소드 ( 각회차의영상물 ) 과글로쓰인극본의비교에대해법원은저 265

284 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 작권침해가극본에적용되는지실제텔레비전방영물에적용되는지는중요한문제가아니며중요한것은피고의책이한매체에서다른매체로변형된극본의상당한양의자료를문자그대로포함한것이라고하며피고의주장을받아들이지않았다. 또한법원은 트윈픽스 와같은 TV 장르의경우각회편에대해편당저작권등록이가능하며각편당저작권침해보상을받을수있는것과마찬가지로그극본역시각각의극본에편당저작권등록을할수있고이에각각저작권침해를형성한다고판단하였다. 266

285 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 92. Veeck v. S. Bldg. Code Congress Int'l, Inc. 179) ( 건물표준코드사건 ) (1) 사실관계원고는지역정보를제공하는온라인업체이며, 피고는표준코드 (model building code) 에대한저작권을가지고있는비영리사단법인인바, 원고는자신이피고의저작권을침해하지않았다는취지의확인을구하는소송을제기하였다. 표준코드를제작, 출간하였던피고는각지방자체들로하여금아무런비용없이이러한표준코드의사용을법으로제정할것을제안했었고, 일부지방자치단체들의경우에는피고의표준코드내용을법으로포함시켰다. 한편, 온라인정보업체운영자인원고는텍사스지역의북쪽인달라스지역의정보를인터넷을통하여일반인들에게무상으로제공하면서그지역의건물번호등의정보도원고의웹사이트에제공하였다. 원고는피고로부터위건물번호에대한복사본 (electronic copies) 를구입하여웹사이트에올린것이지만, 피고는자신이저작권을가지고있는표준코드의사용중지를원고에게요청하였고, 이에맞서서원고는공유영역 (public domain) 에있는 법 의일부인표준코드를이용한것이기때문에저작권법을위반한것이아니라는취지의확인을받는소송을제기하였다. 이사건의주요쟁점은피고가저작권을가지고있는표준코드가법으로제정된경우, 원고가운영하는웹사이트에서저작권자인피고의허락을받지아니하고위건물번호를사용하는행위가저작권을침해하는지, 즉, 원고의위와같은저작물이용행위가일반법률또는판결을이용하는것처럼공정이용에해당하였는지여부이다. (2) 법원의판단 1) 1심 1심법원은피고의저작권이보호된다는취지로피고승소의판결을선고하였다. 판결문에서법원은대법원의 1888년 Banks v. Manchester, 128 U.S. 244 (1888) 판결을인용 179) Veeck v. S. Bldg. Code Congress Int'l, Inc., 241 F.3d 398 (5th Cir. 2001) 267

286 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 하면서, 법을포함한사법부의견 (judicial opinion) 은저작권보호대상이아니라는 Banks 판결이본사건에는적용되지않는다는근거를제시하였다. Bank 판결의경우, i) 일반대중이세금등을통하여사법부에게월급등을지원하고, 사법부의모든작업은법에대한공표와해석으로서일반인들에게직접효력을미치기때문에저작권의보호없이모든사람들이무상으로접근할수있어야한다는점이그근거였다. 법원은비영리사단법인의저작권이쟁점이된본건이사법부의작업결과에대한저작권성을다룬 Bank 판결과다르다는전제하에, 피고가각종정보를수집하고연구하여건물등의표준화번호를일반인들에게무상으로제공하는비영리단체이기때문에그저작권의보호없이는자신의업무를수행할수없다고판시하였고, 법에대한일반대중의접근권을보장하기위해서는표준번호를인터넷상에표기할수밖에없다는원고의주장은받아들이지않았다. 1심법원에서는원고에게표준코드의사용중지및손해배상까지명령하였다. 2) 2심항소심법원은 Bank 판결이본건에도적용된다는전제하에 1심의선고결과를뒤집어서원고의승소판결을선고하였다. 비영리사단법인이자신이제정한표준코드 (model code) 의저작권을주장하는본건의경우, 그표준번호가지방자치단체의입법부에의하여채택되어법으로제정된경우에는 Bank 판결과동일한법리가적용되므로비영리사단법인이저작권의보호를주장할수없다는것이다. 더간략하게표현하자면, 법, 표준코드는공유 (public domain) 에해당하므로저작권자의배타적인특권대상이아니라고법원의견해를밝혔다. 법원은 Wheaton v. Peters, 33 U.S. (8 Pet.) 591, 668 (1834) 판결까지인용하면서, 법원판결문의요약본이나주석해설서을출판하는경우에는저작권으로서보호받을수있지만, 법률자체나법원판결자체는저작권의보호대상이아니라는점을강조하였다. 1888년 Bank 판결에서는 Wheaton v. Peters 판결을확장하여법은무상으로출판할수있음 ( The law is free for publication to all. ) 을강조하기에이르렀고, 이러한견해는그이후법원의다른판결들에서도지지되었다. 이러한법리에대항하여, 피고가제기한항변을살펴보면, i) 피고는비영리단체로서정부의피고용인들과달리, 공공용역을제공하기 268

287 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 위하여저작권의장려가필요하며, ii) 법에대한일반적인접근권을보장하기위한적법 절차가필요하다는 Banks 판결의법리가건물번호에일반적으로접근하는적절한방식 이있는경우에는적용되지않는다는내용이었다. 그러나 2심재판부는이러한견해를일축하고, 법을포함한사법적인의견은재판부에게봉급을지급하는일반대중에게귀속되는일종의직무발명에해당하므로법원의구성원들은사법적의견에대한저작권자가될수없다는입장을확인하면서 Banks 판결과 Wheaton 판결을종합하여, 법은저작권의보호대상이아니라는점 (the law is not subject to copyright. ) 을확인하였다. 아울러, 재판부는각종입법은피통치자들, 즉국민들의동의하에서이루어지며그과정에서무척다양한개인과단체의공헌을종합하게되므로건물번호를입법화하는과정에서도이처럼다양한입법적인고려를종합하여 법 을제정하게된다는점을강조하면서, 이러한입법과정을통하여입법자는일반대중을대변하기때문에 법 의최종적인저작권자는일반대중이라는논리라고설명하고있다. 법이공유영역 (public domain) 에있다는의미는국민들이그어떠한용도로도사용할수있다는점이라는전제하에재판부는교육이나오락등그어떠한용도로든지 법 을재생산할수있는일반대중의권리가저작권자의실정법상권리에의하여침해될수없다는점을피고가간과했다고지적하고있다. 2심재판부는원고의항소청구를인용하면서, 건물번호에대한쟁점을다룬유일한유사판례인 Building Officials & Code Administrators v. Code Technology, Inc., 628 F.2d 730, (1st Cir. 1980) ( BOCA ) 를근거로제시하면서, 원고의건물번호이용은공유영역에있는법의이용행위라는취지로판시하였다. (3) 사건의의의저작권법하에서 사실 은저작권의보호를받지못한다 ( Feist 판결 ). 더나아가, 건물번호가법으로제정된경우, 아이디어와표현이 합병 하였고, 건물번호의의미를표현하는방법이오직하나인경우에해당하므로건물번호를내용으로하는피고의저작권은저작권법적인보호를받지못하게되는것이다. 피고는건물표준의복합성, 건물번호를표현하는방법의다양성을근거로아이디어와표현이합병되지않았다는취지로항변했으나, 재판부는피고가중요한핵심을간과하였다는이유로이를배척하면서, 일단법으 269

288 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 로제정되었으면, 공식적으로다른방법으로표현될수없다 180) 라는점을그근거로제 시하였다. 결국, 위판례는 법 자체및재판부의의견은저작권법상보호를받지못하며, 비영리단체또는개인이라도일단법의형태로제정되었으면타인에게그저작권을주장할수없으며, 일반인들이이러한자료를이용하는행위는저작권법상공정이용의일종으로파악해야하는점을재확인하고있다. 180) Once the law is enacted, it cannot be expressed authoritatively any way. 270

289 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 93. Walker v. Time Life Films, Inc. 181) ( 영화 Fort Apache: The Bronx 표절사건 ) (1) 사실관계원고는 아파치요새 (Fort Apache) 라는소설의저자이며, 피고는 Fort Apache: The Bronx 라는영화의제작자및시나리오작가인바, 원고는피고의자신이저작권을갖고있는소설과피고의영화가그배경및등장인물, 그리고줄거리전개가유사하다는이유로피고의영화가원고의소설에대한저작권침해를주장하면서소송을제기하였다. 원고는양저작물들이흑인, 백인경찰을지척거리에서권총으로살해하는사건으로부터시작하며, 닭싸움, 주정뱅이, 매춘부등을다루고있으며, 뉴욕퀸지역에거주하는아일랜드이주민 3, 4세의비리경찰이등장한다는점을지적하면서피고의영화가원고의저작권을침해하였다고주장하였다. 이사건의쟁점은원고의소설에나오는각종장면들이필수적장면 (scènes à faire) 으로서동시대, 주제를배경으로하는저작물에불가피하게수반됨에따라저작권보호대상이아닌공유영역에해당하는지여부이다. 1심재판부는양저작물의유사성을인정하여원고승소의판결을선고하였으나, 2심재판부는필수적장면의법리에따라피고의공정이용항변을받아들여서 1심판결을뒤집고피고승소의판결을선고하였다. (2) 법원의판단 1) 1심재판부는양저작물의배경이나등장인물, 줄거리전개가매우흡사하다는원고의주장을받아들였던반면, 동시대를배경으로하는전형적인소재를다루는경우, 그줄거리를전개하는과정에서어느정도유사한배경, 등장인물등이겹치고줄거리에도유사성을띠는상황은어쩔수없다는피고의저작권법상공정이용항변은배척하였다. 그리하여, 피고의저작물이원고의저작물을침해한다는취지에서원고승소의판결을선고하였다. 181) Walker v. Time Life Films, Inc., 784 F.2d 44, 51(2d Cir), cert. denied, 476 U.S (1986) 271

290 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 2) 2심항소심재판부는양저작물을피상적으로바라보았던 1심재판부와달리, 원고의저작물과피고의저작물모두가기본적으로전형적인아이디어 (stereotypical ideas) 에서출발한다고보면서아이디어는보호받을수없다는대전제하에피고의공정이용항변에무게를실었다. 이에기반하여이른바 필수적장면 (Scènes à faire) 의법리를도출하였다. 그리하여, 2심재판부는 (1) 일반적인감상자라면원고와피고의각저작물이일반화되거나그렇지아니하면, 보호될수없는아이디어라는수준 (the level of generalized or otherwise nonprotectible ideas) 을넘어서유사한것으로보지는않을것이며 ; (2) 피고의저작물이원고의저작물을각색한것이라고대중에게혼돈을일으킬의도로제작되었다는점에대한증거가부족하다고판시하면서, 피고승소의판결을선고하였다. (3) 사건의의의 필수적장면의원칙 또는 표준적삽화의원칙 (Scènes à faire) 이란소설이나희곡, 대본등에있어서추상적인인물의유형또는어떤주제를다루는데있어전형적으로수반되는사건이라든가배경, 장면묘사는아이디어영역에속하므로저작권법에의한보호를받을수없다는법리를의미한다. 이원칙은창작행위를함에있어서소재로되는아이디어또는전형적인표현이나장면묘사에까지저작권법의보호대상으로삼아특정인에게독점권을부여하게되면장래에다른창작자의창작기회를박탈하므로이를방지하기위한것이다. 그러므로이러한아이디어, 필수적인장면은공유영역에두어문화의창달이라는저작권법의목적달성에지장이없도록정책적으로배려하는것이다. 우리나라에서도대법원이 소설등에있어서추상적인인물의유형혹은어떤주제를다루는데있어전형적으로수반되는사건이나배경등은아이디어의영역에속하는것들로서저작권법에의한보호를받을수없다. 라고판시하여 필수적장면 의원칙을인정하고있다 ( 대법원 선고 99다10813 판결 ). 이러한판례의태도에비추어볼때, 소설, 대본등에이용되는역사적배경이나사실과관련된전형적인내용들은저작권법상보호받을수없으나, 과연해당저작물에대한시대적배경, 장면, 등장인물등이전형적인내용에해당하는지여부는계쟁당사자들사이에각종증거에의하여다투어질요소인것이다. 272

291 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 94. Warner Brothers Entertainment, Inc. v. RDR Books 182) ( 해리포터가이드북사건 ) (1) 사실관계원고 J.K. 롤링 (J.K. Rowling) 은 1997년부터소설 해리포터 시리즈의저작권자인작가이며영화제작사인원고 WARNER BROS. ENTERTAINMENT INC. 는위작가로부터영화판권을받아서 해리포터 소설을영화시리즈를독점적으로제작하고배급하였다. 피고스티브밴더아크 (Steven Vander Ark) 는 해리포터 시리즈의인물, 장소, 약물등을정리한백과사전형태의가이드북 The Harry Potter Lexicon ( 렉시콘 (Lexicon) ) 을 2000년에무료로웹사이트에개설한자이며, 피고 RDR Books 은이러한렉시콘가이드북과함께이를토대로피고아크와함께 The Lexicon: An Unauthorized Guide to Harry Potter Fiction and Related Materials 라는영리의목적의서적을 2007년에출판하기로했었다. 원고는피고의온라인가이드및그서적이원고의 해리포터 시리즈저작권을침해했으며, 저작권법상공정이용의법리에의하여보호받지못한다고주장하면서피고들을상대로 2007년저작권침해소송을제기하였다. 즉원고는피고가제작하는참조가이드서적의출판을미리방지하고원고만의참조가이드를출판하기위해저작권침해의소송을제기하였다. 여기에대하여 1심법원은피고의서적이저작권법상공정이용에해당되지못한다는취지의판결을 2008년선고하였고이에피고의서적은출판되지못했다. 재판부는피고들이원고롤링이출간한 7권의책들에대하여최소한의배상기준을적용하여각 750달러의배상금을지급해야한다고선고하였는바, 이러한최소한의배상액결정에는막상가이드북서적들이출간되지못했기때문에원고측에사실상피해가적다는점이감안된것이다. 182) Warner Brothers Entertainment, Inc. v. RDR Books, 575 F.Supp.2d 513 (S.N.D.Y 2008) 273

292 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 추후, 2009년피고 RDR books 는위판결의취지에맞춰서, 저작권침해의가능성을피해가면서기존가이드북을편집한서적을출간하였다. 예를들어, 2009년에새롭게출간된가이드북에는롤링이이러한가이드북의내용을전혀보증 (endorse) 하지않는다는점을명시하고있다. 본건의주요쟁점은피고의서적렉시콘에서인가되지않은 해리포터 시리즈의내용물과그것에대한파생적작업 (derivative work) 이저작권법상 공정이용 에해당되는지여부이다. (2) 법원의판단재판기일에이루어진원고롤링의증언에의하면, 피고의가이드북은극소량의주해 (minimal commentary) 가담겨져있으며, 롤링의저술을단순히반복한것에불과하며, 경박한해설서이자가장쉬운어원학 ( facetious asides and etymologies of the easiest kind. ) 이라고깎아내렸다. 재판부도롤링의평가와같이피고의가드이북은거의조사작업도없이 17년간롤링이노력한대가를통째로절도한것에불과한수준이하의작품이라고평가하였다. 이러한평가에바탕하여법원은피고의서적이참조가이드를출판하기위해원고의창작물을과도하게사용하였고독창적인내용물은부족하다는이유로피고서적의출판을금지한다는취지의판결을내렸다. 피고는피고의서적에서인용한원작의내용은모두원작의내용에서인용하였다는표기를하였다고주장하면서원작의사용을정당화하려고하였다. 특히, 판타지소설의경우, 전례인 반지의제왕, 나니아연대기 의경우처럼장르의특성상그에대한해석을독자에게제공하기위하여가이드북의출판은불가피하며, 원작의표현을불가피하게원용해야하는상황을고려할때, 저작권법상공정이용이넓게이용되어야한다고항변하였다. 하지만재판부는피고의렉시콘가이드북의경우, 원작의심미적인표현을지나치게인용하였을뿐이며, 가이드북만의창조적인부분을거의찾아볼수없으므로저작권법상공정이용항변에해당될수없다고판시하면서피고의항변을배척하고피고패소의판결을선고하였다. 아울러, 원고의원작을만드는인센티브를고갈시키는피고의서적, 즉각종 보조서적 (reference guide) 의출판가능성을막기위해영구적인금지명령을내려야한다는취지도덧붙였다. 183) 274

293 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) (3) 사건의의의본건은가이드북같은해설서가원작의내용을인용하는경우, 공정이용에해당하는지여부에대한기준을제공하고있다는점에서각종해설서와원작사이의저작권침해관계에대한인용지침서와같은역할을제공하고있다. 원작인용에대하여얼마만큼의인용이공정이용에해당하는지여부에대한객관적이고구체적인지침을제공할수는없겠지만, 적어도본건의렉시콘가이드북의경우처럼창조적인내용도거의없이원작의상당부분을그대로인용한경우만큼은저작권의공정이용에해당하지않는다는점이강조되어야한다. 다만, 법원의판결에서밝힌바와같이, 본판결이가이드북등해설서의저술에있어원작의인용을불허한다는의미가아니고, 본판결로인하여가이드북등각종해설서의출판이위축될수는없으며, 독자에게충분한정보를제공하기위하여오히려이러한출판은장려되어야한다는점을간과해서는안된다. 183) a permanent injunction must be issued to prevent the possible proliferation of works that do the same and thus deplete the incentive for original authors to create new works. 275

294 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 95. Warren Publishing Co. v. Spurlock d/b/a Vanguard Productions 184) ( 바질고고스작품집사건 ) (1) 사실관계원고 Warren Publishing Company 는괴기쟝르의잡지와만화책을출간하는사업자인바, 1958년부터 1983년까지 Famous Monsters of Filmland, Creepy, Eerie등의작품을출판하면서, 삽화가 Basil Gogos( 고고스 ) 등작가들한테잡지의표지 (cover art) 에대한제작비를지급하였고, 이러한표지에대한저작권을직무상창작 (work for hire) 의법리에따라취득하였다고주장하고있다. 피고 Spurlock은출판업자로서 2006년고고스의생애와작업물을정리한 Famous Monster Movie Art of Basil Gogos 라는책을판매하기시작했다. 이책에는원고의위잡지들의배경삽화로이용된고고스의창작물 14개와원고가발간한잡지들의표지 10 개작품이게재되었다. 이에 2009년원고는원고가저작권을갖고있다고주장하는위시각적저작물을피고가무단으로사용하였다는취지로 24개의고고스의창작물에대하여저작권침해를이유로하는소송을피고에게제기하였다. 이에피고는피고의책에서사용한고고스의작품은저작권법상공정이용에해당한다는 취지로항변하였다. 법원은고고스의작품에대한피고의사용은공정이용에해당된다는 근거로원고패소의판결을선고하였다. 이사건의주요쟁점은피고의책 Famous Monster Movie Art of Basil Gogos 에서의인가되지않는고고스의 24개의창작물이업무상창작 (work-for-hire) 인지여부및그의대한사용이공정이용에해당되는지여부이다. ( 본판결은원고에게업무창작에따른저작권이인정된다는전제하에공정이용에대한요건을분석하게되므로업무창작에대한법리는본연구에서는별도로언급하지않기로한다 ) 184) Warren Publishing Co. v. Spurlock d/b/a Vanguard Productions, 645 F.Supp.2d 402, (E.D. Pa., 2009) 276

295 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) (2) 법원의판단법원은공정이용에대한전형적인 4개의요건분석 (four-factor fair use analysis) 을통하여피고의공정이용항변을받아들이면서피고승소판결을선고하였다. 공정이용의첫번째요건으로서법원이분석한쟁점은고고스작품사용의 목적 이었다. 법원은피고가저작권이있는작품으로고고스의생애의작품의역사와특징을묘사하기위한목적이있다는근거하에그의사용은변형적 (transformative) 이라고판단하였다. 법원은잡지커버와배경삽화를그대로복사했다는이유로피고의원고의작품사용이완전한공정이용이아니라고볼수도있지만, 원고와는다른목적을가졌고피고는고고스의 24개작품들에설명과해설을제공했기때문에피고의책에서고고스의삽화등을사용한것은공정이용에해당될만큼 변형적 이라고판단하고첫번째요건의충족을인정하였다. 두번째요건은원고의작품이지닌 성격 인바, 법원은고고스작품에대한피고의사용이충분히변형적일뿐아니라, 저작권이문제된작품들이 절판 (out of print) 이라는이유로공정이용의요건을충족한다고판단하였다. 특히, print works 는대체적으로저작권에보호를덜받는다는점에주목하였다. 세번째요건은저작권있는작품사용의분량 (amount) 인바, 법원은 피고는잡지커버와배경삽화각각에대해아니라잡지전체에대한저작권에관해판단되어야한다 185) 라는피고의주장을대전제로하여세번째요건을판단하였다. 이에따라법원은피고가원고의잡지의 1~1.5% 를사용했다는점은인정한반면, 피고가사용한분량부분은잡지의핵심에해당한다는원고의주장에대해서잡지커버는독자를유인하기위해존재할뿐이며, 핵심이라고볼수없다는이유로배척하였다. 네번째요건으로서, 고고스의작품에대한피고의사용이원고의저작권관련시장에영향을미쳤는지여부에대하여법원은원고가잡지커버모음을따로출판하고싶다는증거에기반하여, 피고의작품이원고가출판할의도를가지고있었던서적의시장에영향을줄가능성도배제하지않았다. 그러나원고가 22년간그저작권을착취안하고피고가 185) the amount he used should be measured against the magazine as a whole and rejected the plaintiff s argument that each magazine cover should be considered an individual work 277

296 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 그서적을출판할때까지결과적으로출판할의도가없었다는점이입증되었기때문에 네번째요건도충족하였다고판단하였다. 이네가지요건을토대로법원은피고의고고스작품사용은저작권법상공정이용법리에의하여보호받을수있다는판결을선고하였다. 즉, 피고의고고스작품사용은기본적으로변형적이고피고가사용한내용은원고의잡지의시장성에양적그리고질적으로별다른영향을미치지않는다는이유로피고의고고스작품사용은공정이용에해당된다고판결을선고한것이다. (3) 사건의의의본건은잡지등에서기존에사용되었던삽화또는표지등의미술저작물을추후에별도로묶어서해당저작자의전기형식으로출간한경우, 그러한저작물의사용이저작권법상공정이용에해당하는지여부를판단하면서, 공정이용에대한전형적인 4가지요건을분석하고있다. 본건의경우, 피고작품의출간의도와시장성의영향성측면등에서원고의저작권에게실질적인손해를입은사실이인정되지않았다. 결국, 저작권법상공정이용을허용또는보호하려는취지가애당초목적이다른저작물의출간을장려함으로서전체적으로저작분야의창조성을격려하자는정책적고려가뒷받침되어있다는점을중시해야한다. 그리하여, 공정이용에대한 4가지요건들을모두분석하되, 특히, 원저작물에결정적으로영향을미칠수있는요건인 후속작품의출간의도 와 원저작물의시장성에대한영향 여부에따라원저작물에게특별한손해를끼쳤는지여부를중점적으로파악하여, 저작권법상공정이용에해당하는지여부를판단해야한다. 278

297 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 96. White v. West Pub. Corp. 186) ( 공개된소송서류를이용한상업적데이터베이스서비스사건 ) (1) 사실관계원고에드화이트 (Edward White) ( 이하 원고 라한다 ) 는변호사로서 PACER 데이터베이스를통해별도의소송절차에제출한요약문들에대한저작권을등록하였다. PACER 는일반대중들로하여금이문서들을검색하여다운로드받을수있도록하였다. 피고 West Publishing Corp. 와 Reed Elsevier, Inc. ( 이하 피고들 이라한다 ) 는주및연방법원에제출된법률서류들을묶어아무런제한없이이용자들에게제공하는데이터베이스를만들어이용허락을하였다. 피고들은원고의요약문들을 PACER 에서다운로드하여이를텍스트검색이가능한문서로변형하여검색가능성을높인다른특징들 ( 메타데이터코드, 관련문서에대한링크, 고유식별자등 ) 을추가로부여한후자신들각각의데이터베이스에추가하였다. 원고는피고들이상업적데이터베이스에자신의요약문들을아무런허락없이추가해저 작권을침해했다고주장하며소를제기하였다. (2) 법원의판단 1) 1심법원은피고들이법률서류들을허락없이복제해자신들의상업적데이터베이스에포함시킨것은공정이용에해당한다고판단하였다. 법원은공정이용의 4가지요소중 3가지가피고들의입장을지지하고나머지 1가지는중립적이라고판단하였다. 첫번째요소인 저작물이용의목적과성격 에대해, 피고들의이용은원저작물의변형에 해당한다고판단하였는데, 이는당해법률서류들이본래원고의고객들에게법률서비스 를제공하기위한것이었던반면, 피고들은이서류들을양방향법률검색서비스를위해 186) White v. West Pub. Corp. No. 12-cv-1340-JSR (S.D.N.Y. Jul. 3, 2014). 279

298 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 사용했기때문이라고하였다. 나아가피고들은 검토, 선택, 변환, 코딩, 링크연결, 서류 구분등의과정 을통해당해법률서류들의원래목적과성격에 새로운것들 을부여하 였다고판단하였다. 두번째요소인 이용된저작물의성격 에대해서도, 당해법률서류들은 법률과사실관계에대한기능적진술 에해당하고, 기술적인의미에서출간되지는않았다하더라도, 법원에제출됨으로써자발적으로대중에게이미공개되었다 는점에서공정이용에해당한다고판단하였다. 비록원저작물전체를복제하는것이공정이용을위해필요할수도있다고지적하면서도, 법원은세번째요소인 저작물의이용정도 에대해서는원고나피고누구의편에서도판단하지않았다. 이는피고들이당해법률서류들전체를복제하여데이터베이스에복제한것은 변형적이용에합리적으로필요했다 고보았기때문이다. 마지막으로, 법원은네번째요소인 이용이저작물의장래시장가치에미치는영향 에대해서도공정이용에해당한다고판단하였다. 변호사의법률서비스를이용하는비용이엄청나게높다는점에서이를재사용하는시장은존재하지않고, 피고들이당해법률서류들을이용한방법은 어떠한형태로든의뢰인에대한법적조언과같은본래의법률시장에서의이용에대해경제적대체재가되지않기때문 이라고판시하였다. (3) 사건의의의 일반대중에공개된법률서류들을좀더검색이가능한형태로변형해상업적데이터베 이스에추가한것이공정이용에해당하는지여부가본사건의쟁점이다. 개별사건에서일방당사자의의뢰를받고변호사가작성해제출한각종서면들의저작물성을완전히부정할수는없을것이다. 하지만서면의상당부분이사건과관련된법률규정과이에대한판례, 학계의해석등에해당할것이라는점에서이를전형적인창작물로보기도어려울것이다. 무엇보다미국정부가운영하는 PACER 시스템에등록되어사실상일반에게공개되어있는상황이라는점도고려된것으로보인다. 280

299 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 특히공정이용의 4가지요소와는별개로, 원고가이미피고들이 PACER 시스템에서자신의서류들을복제해데이터베이스화해서서비스하고있음을 2년전부터알고있었음에도아무런이의를하지않았던점에서피고들의서비스에묵시적으로동의했다고보아야한다고판단한점도주목된다. 281

300 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 97. White v. Samsung Elecs. Am., Inc. 187) ( 삼성전자여배우로봇광고사건 ) (1) 사실관계유명방송인으로서활동중인원고 ( 바나화이트 (Vanna White)) 는 1980년대부터 TV의게임쇼 Wheel of Fortune 을진행해왔던금발의미녀출연자로서, 많은광고관계자들에게압도적인지명도를얻을정도로높은인기를누리고있었다. 피고삼성전자는가전제품제조 / 판매업체로서비디오 (VCR) 의미국내판매를촉진하기위한광고대행사인피고 David Deutsch Associates 에게의뢰하여광고를제작하는과정에서원고의이미지를닮은로봇을사용한광고를유포하게되었다. 피고의위광고를살펴보면, 원고와유사한가발, 가운, 보석을착용한여성로봇이 Wheel of Fotune 게임쇼의무대셋팅에나오는원형판옆에서원고의전형적인포즈를취하고있었기때문에그로봇을통하여원고의이미지를연상시키는효과를누릴수있었으며, 피고도위광고를 바나화이트광고 라고칭하면서대중에게널리알리려는사실을인정하였다. 이에원고는피고를상대로프라이버시권 (Section 3344 of the California Civil Code), 퍼블리시티권, 상표권등각종지적재산권의침해를이유로소송을제기하였다. 1심법원은원고에대한퍼블리시티권의요건불총족을포함하여피고에게대체적으로유리한판결을선고했으나, 2심법원은이를뒤집어피고의손해배상금지급의무를명하는원고승소판결을선고하였다. (2) 법원의판단 1) 1심 1심법원은캘리포니아법제3344조의 유사성 (Likeness) 은인물의시각적모습자체를의미하며, 그인물에대한 모방 (imitation) 은해당하지아니하므로아니므로원고의프 187) White v. Samsung Elecs. Am., Inc., 989 F.2d 1512, 1517 (9th Cir. 1993) 282

301 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 라이버시권침해주장은기각하였다. 아울러, 퍼블리시티권침해의경우, 피고가원고의이름이나유사성을피고의이익을위하여이용하였는지여부에대한요건을충족하지못하였다고판단하였다. 여성의형상을본뜬로봇이원고의당시모습과비슷한가발, 의상, 보석을입었다고하더라도다른여성들도비슷한옷을입었다고할수있으며, 철자판게임을하는로봇의모습마저도동일한게임을하는그어떤여성들의모습에도해당할수있다는이유에서재판부는원고의주장을배척하였다. 2) 2심 2심재판부도프라이버시권침해에대한판단은 1심판결과동일하였다. 그러나퍼블리시티권에대해서는 1심과다르게, 원고가 Wheel of Fortune 게임의유일한쇼호스트로서피고의광고의로봇과유사한이미지를연상시키고있으며, 피고가원고의퍼블리시티로부터이익을얻고있는점이분명하다고판단하였다. 더구나, 피고스스로도이러한광고를 바나화이트 ( 원고이름 ) 광고라고칭하는점에주목하였다. 이에피고는원고를닮은로봇이나오는광고가패러디 (parody) 에해당한다는이유로공정이용 (fair use) 에해당한다는항변을제기하였다. 그러나재판부는수정헌법 1조에서강조하는표현의자유는상업적인광고에는해당하지않는다는이유로피고의주장을배척하고, 피고의퍼블리시티권침해를이유로하는손해배상의무를명령하였던것이다. 더나아가, 2심재판부는 Lanham Act 의상표법위반쟁점에대하여도 AMF, Inc. v. Sleekcraft Boats 사건의 8가지요건을인용하면서피고의상표법위반에따른손해배상책임을인정하였다. (3) 사건의의의본사건은저작권과는별도로우리나라에서도최근하급심법원의판례들을통하여인정되기시작하는퍼블리시티권에대한중요한판결이며, 상표법쟁점도청구원인으로서다루어지고있으나, 저작권법상공정이용관련쟁점은피고의광고가패러디에해당한다는항변과관련해서일부다루어지고있다. 재판부가표현의자유라는쟁점에서만접근하여피고의패러디항변을배척하였기때문에판결문에서패러디요건에대하여심도있게다루지않고있지만, 미국의 1976년저작권법 107조패러디요건인 ii) 사용의목적및성격 (the purpose and character of the use), ii) 해당저작물의본질 (the nature of the 283

302 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 copyrighted work), iii) 사용된부분의분량및심도 (the amount and substantiality of the portion), iv) 해당저작물의잠재적시장에미치는효과 (the effect of the us upon the potential market for or value of the copyrighted work) 를충족하는지여부는더깊게살펴볼필요가있다. 재판부의전격적인판단처럼상업적인성격을갖는광고가표현의자유에의한보호를받지못한다고하여자동적으로패러디요건을충족하지못하는것은아니기때문에그에대한심도깊은분석및판단이오늘날법원에서다시이루어진다면다른결과를낳을수있을것이라고사료된다. 284

303 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 98. Whitol v. Crow 188) ( 합창곡편곡사건 ) (1) 사실관계원고는 1935 년합창용편곡으로 나의하나님과나 (My God and I) 라는곡을작곡하여저작권을등록했고, 독창 / 피아노편곡으로도 1944 년저작권을등록하였으며, 원고와그의배우자는카마 (Kama) 라는회사로이곡을포함한저작권관련사업을진행하면서주로교회와학교의편곡에대한라이센스사용료로연간 2만5 천달러의수익을올리고있었다. 한편, 음악교육학전공석사인피고는아이오와대학과고교의합창책임자로서학교의합창단이부를노래들을선곡하여악보를제공하는역할을담당하면서보수를받고있었다. 그러던중, 피고는 1958년원고의허락없이위곡을합창에맞게편곡하여 48부를배포하였고, 피고가새로운편곡한악보에기초하여고교예배수업에서 1회, 교회예배에서 1회합창으로연주되었는데, 새로운악보에는원고에대한저작권표기가없었다. 1959년연초에원고의카마회사에게합창으로편곡한곡에대한정보를알리면서검사를부탁하는통지문을보냈고, 카마회사는검사를위하여피고의편곡악보를보내달라고답장하였다. 그러나, 피고가원고의요청에아무런대응이없자, 원고는아이오와주로찾아가기도했지만, 피고를만날수없었고, 본건에대하여원만하게해결할수없다고생각한원고는 1959년 7월에저작권침해에따른각종처벌에대하여경고하면서모든악보들을보내라는취지의통지문을보냈다. 이에같은해 9월피고는자신이편곡한악보 44부를원고에게보내면서저작권위반사실이없다는답변을보냈지만, 원고는 1960년피고를상대로저작권침해소송을제기하였다. (2) 법원의판단 1) 1심 1심재판부는피고는저작권침해에대한의도 (intent) 가없었기때문에저작권침해에해당하지아니하며, 이는공정이용에해당한다고전제하면서, 설사저작권침해가있다고 188) Whitol v. Crow, 199 F.Supp. 682, 684 (D. Iowa 1961), rev'd, 309 F.2d 777(8th Cir. 1962) 285

304 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 하더라도원고의 1935년및 1945년곡은사실상동일한곡이기때문에저작권침해는 1935년저작권에만해당할뿐이며, 원고가보낸위협적인내용의통지문때문에피고에게변호사비용 500달러를배상해야한다는취지로판결하였다. 저작권침해를인정받지못한원고는이에불복하여항소하였다. 2) 2심 2심재판부는저작권침해및공정이용에대한 1심의법리오해의위법을지적하면서원고승소판결을선고하였다. 1심과달리, 저작권침해의의도여부와관련없이저작권을침해하는사실이있으면저작권법상침해에따른배상이이루어져야한다고판시하였다. 더나아가, 저작권의침해여부는계쟁저작물이저작권을가진원저작물으로부터파생되었다는점을일반인의평균적능력에서감지할수있느냐의여부에달려있으며, 경미한차이나변형에불과하였다는항변은저작권침해를피해갈수없다는점을분명히밝혔다. 이와함께, 2심재판부는피고의침해에대한죄수판단도 1심의판단과결론을달리했다. 즉, 피고의편곡이실질적으로는원고의 1곡에대한저작권만침해한것으로보이지만, 원고의저작권이각판 (version) 마다존재하는이상, 1935년도에발생한저작권뿐만아니라, 1944년에발생한저작권까지도침해하였다고재판부는판시하였다. 더나아가, 재판부는피고의저작권침해가인정되는이상피고가배상받아야한다는변호사비용에대한원심판단도뒤집었다. (3) 사건의의의 1심은피고의편곡에의하여원곡의일부분만변형되었을뿐이며, 교회와학교의합창과같이비상업적인용도로원고의저작권이사용되었다는사실에중점을두었기때문에피고의공정이용항변을받아들인것으로보이지만, 2심은가해자의주관적인의도보다는객관적인요건및그행위로인하여발생한결과에기초하여저작권침해여부를판단하였다. 아무리저작물의이용의도가선하고, 가해자의행위로인한저작권의침해정도가경미하더라도저작권의침해여부는저작권법의객관적인기준에의하여판단되어야한다. 결국, 저작권법상공정이용은주관적기준이나침해의정도에의하여판단하는것이아니라, 아무리선한의도를갖고있거나그침해가경미하더라도객관적인요건을갖추었을때는인정되어야하는것이다. 286

305 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 99. Williams & Wilkins Co. v. U. S. 189) ( 의학잡지복사사건 ) (1) 사실관계원고는의학잡지출판업계의영향력있는출판자이며, 피고들은의학적연구를수행하는정부산하기관이자, 그의부속도서관이다. 원고는정부의출연기관인피고들이원고의동의를받지아니하고원고의의학잡지에대한복사본 (photo copy) 을제작하고있음을발견하게된다. 그리하여원고는피고들의이러한복사행위가원고의저작권을침해한다는이유로정부의담당부처 (Department of Health, Education and Welfare) 를통하여위연구기관 (National Institutes of Health) 과그도서관 (National Library of Medicine) 에대하여소송을제기하였다. 이에법원은오로지의학적, 과학적지식을발전시키고전파하는목적을갖고업무를수행하는비영리기관의복사행위는연구기관및도서관의내부적인차원에서만이루어진다는점을감안할때, 이는의학잡지출판업자에게사실상경제적인손해를입히지아니하므로저작권을침해하지아니하는 공정이용 에해당한다고판시하면서, 1, 2심에걸쳐서원고의청구를기각하였다. 본건의쟁점은저작권법상 복사 의법률적의미가구체적으로무엇인지 ( 즉, 새로운기계 또는기술에의하여 복사 의의미가달라질수있는지여부 ), 비영리기관이내부적으로 연구차원에서복사하는행위가저작권법상공정이용에해당하는지여부이다. (2) 법원의판단원고는작은규모의출판사이지만, 의학계의각종학회와협업하여의학분야에서 4개의정기간행물들을출판하고있어서의학출판계에서는상당한영향력을가지고있었다. 의학전문잡지의성격상소수의전문가만이구독하였지만, 월 달러에해당하는구독료를받으면서전국적으로 3,100-7,000매의부수를발간하고있었다. 피고연구기관은정부산하기관으로서 12,000명의연구원으로구성된기관이며, 피고도서관은정부산하기관으로서 3,000부이상의정기간행물을관리하면서주로피고연구기관의요청에따라 189) Williams & Wilkins Co. v. U. S., 487 F.2d 1345, 1378 (Ct of Claims 1973) 287

306 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 도서관관련업무를수행하고있었다. 피고연구기관소속연구원의복사요청이있는경 우, 그이유를불문하고복사를허용하였고, 복사본의반환은이루어지지아니하였으며, 각연구원들의개인파일에편철되어관리되었다. 법원은피고들의저작권법상공정이용항변을판단함에있어피고들의복사가이루어지는구체적인행태에주목하였다. 피고도서관은피고연구기관소속의연구원의요청이있는경우, 원칙적으로정기간행물에게재된논문중하나의자료에대한복사만허용하면서, 각요청당 1부의복사를허용하는것을원칙으로하면서, 50면미만의복사만허용하였다. 물론, 이러한원칙은절대적으로지켜진것은아니었고, 도서관사서진의감독하에이러한원칙에대한예외가허용되기도했기때문에, 정기간행물의 1/2 분량을넘지아니하는한도에서복수의논문에대한복사도허용되었고, 동료연구원들에의하여동일한논문자료에대하여 1부이상의중복복사가이루어지는경우도종종있었다. 이러한사실을바탕으로법원은복사기계가본격적으로등장하기이전에도학술적목적으로전체내용을수기 (hand writing 로복사하는경우를공정이용으로인정하였던법리는이의없이존재하고있었지만, 복사기계에의하여복사기술이비약적으로발달한경우, 기계에의한손쉬운복사행위까지도공정이용항변을허용해야하는지는의문스럽다고조심스럽게접근하였다. 그러나 1970년대초복사기술이새롭게등장한이후, 법원이적극적으로나서서그이전에허용하였던공정이용항변을과감하게뒤집을수있는사법적판단을내리기는어렵다고밝혔다. 즉, 새로운기술이등장하는경우, 이는새로운입법에의하여그규율이이루어져야하며, 법원은함부로의학및과학의발전에해를끼치는방향으로판결을내릴수없다는점을강조하였다. 즉, 도서관의이러한복사행위가꾸준히이루어져왔기때문에의학및과학이지금과같이발전할수있었다는점을충분히고려함과동시에, 1909 년저작권법시행이래, 도서관의이러한복사행위가출판사의경제적이익에실질적으로어떠한악영향을주었다는증거를인정할수없다는점도감안하였다. 그리하여법원은피고들의공정이용항변을받아들여서원고에대하여청구기각판결을 선고하였다. 288

307 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) (3) 사건의의의본판결은제록스등의복사기계가발명된직후에발생한저작권침해사건으로서당시시행되고있던저작권법이미처예상하지못한신기술이등장하는경우, 그에대한법률적인규율을어떻게해야하는지에대한방향을선도적으로제시하고있다는점에서향후테크놀로지시대에접어들어계속적으로도래할수있는새로운기술에대한법적규율에시사하는바가크다. 즉, 국회등에의하여입법적으로해결되기이전에법원이새로운기술에대하여자의적으로실정법의잣대에기초하여위법또는금지판단을내리는것은자제할수밖에없으며, 이러한새로운기술에대한규율은사법부의해석이아니라입법부의적극적인입법행위에의해야한다는점을밝힌것이다. 본건은추후 베타맥스사건 (Betamax case) 등새롭게등장한과학기술과관련된지식재산권침해사안에서결정적인참고판례로서근거를제공하였다. (Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 1984). 289

308 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 100. Wright v. Warner Books, Inc. 190) ( 리처드라이트전기사건 ) (1) 사실관계원고는저명한작가리차드라이트 (Richard Wright, 1960년작고 ) 의미망인으로서고인이된남편의저작권을상속한자이며, 피고들은전기작가와출판사로서 1988년 Richard Wright Daemonic Genius 라는제목으로리차드라이트의전기를다룬책을출간했다. 이과정에서피고작가는리차드라이트가 1930년대생전에피고작가에게보낸미출간편지와리차드라이트의미출간일기내용뿐만아니라, 기출간된작품들인 Black Boy, Native Son, Pagan Spain 등에서도일부내용을발췌했던것이다. 이에원고는피고들이원고가출간및미출간저작물의발췌물을저작권자인원고의동 의없이사용하였다는이유로피고들을상대로저작권침해에대한손해배상청구소송을 제기하였다. 법원은작가작품의극히일부분을발췌하여사용한것은공정이용의범위안에속한다는취지로피고의일부승소판결을선고하였다. 즉, 1, 2심재판부는공정이용에대한피고의항변을인용하여원고패소판결을선고하였고, 2심에서제기된명예훼손에대한피고의반소에대해서는패소선고를선고하였다. 이사건의쟁점은고인이된작가의전기를출간함에있어고인의미출간, 출간물의일부를인용한것이공정이용에해당하는지여부이다. (2) 법원의판단 1) 1심 1심재판부에의하면, 고인작가의전기작품은비평, 학문적목적으로작성되었으므로저작권의공정이용으로서저작권침해에해당하지아니한다고판시하고있다. 또한, 공정이용의항변은미출간의경우보다출간된작품에있어그범위가더넓게인정되어야하며, 허구를다루는경우와비교하여사실을다루는경우에더허용범위가넓다는견해를밝히고있다. 아울러, 피고전기작가가자신의작품안에서고인작가내용을인용 (quote) 190) Wright v. Warner Books, Inc., 748 F.Supp. 105 (S.D.N.Y. 1990) 290

309 제 2 장미국법원의주요공정이용관련판례분석 (100 선 : 알파벳순 ) 한분량에대해서도 1심재판부는그인용분량이극히소량이기때문에피고의공정이용항변을인용했다. 즉, 출간물의경우, 피고전기작가가인용한분량은거의대부분의경우, 대략 0.01% 에서 0.34% 의분량에불과하였고, 어느한경우에서만약 1% 의분량에이르렀을뿐이다. 이러한인용도그인용내용을통하여피고전기작가가새로운내용을창조하려는목적이라기보다는인용이라는사실을독자들에게명확하게알리려는의도가다분하므로피고의공정이용항변은적합하다고보았다. 마지막으로피고의작품이고인의저작물의시장에미치는영향에대한 1심재판부의판단을살펴보면, 피고전기작가의인용한내용은고인작가의출판물들의상업적가치나시장성에부정적인영향을주지아니하며, 피고전기작가가최소한도로인용한부분이고인작가의작품을대체하는역할을한다고볼수없다고판시하고있다. 이러한이유들을종합하여, 1심재판부는피고들의공정이용항변을받아들였고, 이에따라원고의저작권침해주장을기각하였던것이다. 2) 2심 2심재판부는 1심판결과동일한근거에바탕하여피고의공정이용항변을받아들여저작권침해를주장하는원고의청구를기각하였다. 특히, 2심재판부는피고전기작가가고인작가의저작물내용을직접적으로인용한경우도있지만, 고인작가의문장내용을변형하여기술 (paraphrase) 한내용이더많으므로공정이용항변이더적극적으로인용되어야함을밝히고있다. 더나아가, 피고들은원고를상대로명예훼손으로인한손해배상청구를반소로제기하였는바, 2심법원은관할위반을이유로피고의반소는기각하였다. (3) 사건의의의본건은다른일반적인인용 (quote) 의경우와달리, 전기 (biography) 작품의경우, 그성격상전기에서묘사하는해당인물의저작물에대한직, 간접적인용이불가피하다는점을감안하여공정이용항변을법원에서적극적으로인정함으로써전기작품의저작권침해가능성을낮추려는시도로보여진다. 즉, 전기작품에서인용하는분량이소량이면서직접적인인용보다는변형기술 (paraphrase) 에해당하고, 해당인물의저작물시장에미치는부작용이낮다면, 전기작품의경우에는공정이용항변을다른성격의저작물과비교하여더적극적으로인정해야한다는점을주목해야할것이다. 291

310 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 1. 섬네일사진을이미지검색결과로제공 (1) 사실관계피고는인터넷검색서비스를제공하였는데, 이용자가피고의웹사이트에서이미지검색을하면그결과가섬네일 (thumbnail) 의형태로표시되었다. 이에대하여원고는피고의행위가자신의사진에대한복제권과전송권의침해라고주장하였다. (2) 한국저작권법의적용 위사례에서피고의행위는원고의복제권과전송권의침해에해당하지않는데, 그이유 는상황에따라다르다. 1) 피고가원고의사진을링크한경우저작물의링크행위는복제나전송등저작물의이용행위는물론이용의방조에도해당하지아니한다. 191) 따라서피고가링크방식에의하여섬네일검색결과를제공한경우에는처음부터저작물이용행위에해당하지도않기때문에, 저작재산권의침해가되지아니하며공정이용을논할여지도없다. 다만, 최근저작물의링크행위가부정경쟁행위라는판결이있었으므로, 192) 위피고의링 크행위가부정경쟁방지법제 2 조제 1 호카목에해당할여지는있다. 2) 피고가자신의서버에저장된섬네일을제공한경우 피고가자신의서버에저장된섬네일을제공한경우에는복제와전송에해당한다. 하지만 191) 대법원 선고 2005 다 판결등. 192) 서울고등법원 선고 2016 나 판결. 292

311 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 이경우에도피고가복제 전송한섬네일은 정당한범위안에서공정한관행에합치 되므로공표된저작물의인용 ( 법제28조 ) 에해당한다. 193) 법원이제시한이유는다음과같다 : 194) 1 피고측의섬네일이미지이용의목적또는성격 과관련해서, 피고측의이용은 인터넷검색서비스의이용빈도를증가시킴으로써광고수익을증대시킬수있는점 에서상업적이용의성질을띠고있으나, 현대생활에서보편화된인터넷사용의핵심기능인검색서비스는방대한양의정보중이용자가원하는정보를쉽고빠르게찾아갈수있는도구를제공한다는점에서공공성을인정할수있다 ; 2 원고저작물의성격 과관련해서, 피고측이이용한원고의웹사이트의사진들은모두일반인들이자유롭게열람할수있도록게시되었다 ; 3 인용된내용과분량 과관련해서, 섬네일이미지는원이미지들의단순한목록화에불과하며, 원래의사진이가지는심미감을제대로표현할수없다 ; 4 원고의잠재적시장에대한영향 과관련해서, 섬네일이미지의조악성때문에원고의잠재적시장에미치는영향도미미하다. 서울고등법원이위에서제시한이유는결국현행저작권법의공정이용규정인제35 조의3 제2항의고려요소를판단한것이다. ( 참고로당시에는제35조의 3이없었다.) 다만, 사례에서피고가만약원고사진의큰이미지도서버에저장하여검색결과로서제공 하였다면공정이용의범위를넘어선복제 전송권의침해로인정된다. 195) (3) 관련미국판례사례와관련된미국판례로는 Kelly v. Arriba Soft Corp. 와 196) Perfect 10 v. Google, Inc. 이 197) 있다. 사실관계는위사례와거의같다. 두판결모두법원은검색결과로서섬네일을제공한피고의행위는 변형적이용 임을강조하며공정이용이라고판단하였다. 이중 Kelly 사건에서법원이공정이용을인정하며제시한이유를소개하면다음과같다 : 첫째, 저작물의이용목적은상업적이지만, 원고사진을판매하여이득을취한것이아니 라검색엔진에포함시킨것이었기때문에그상업성은전통적인경우에비하여부수적 193) 서울고등법원 선고 2004 나 판결. 194) 박준우, 인터넷에서의사진저작물의보호와부정경쟁, 인터넷법률, 통권 46 호, 2009, 8-9 쪽. 195) 서울고등법원 선고 2004 나 판결. 196) 336 F.3d 811 (9th Cir. 2003). 197) 416 F.Supp.2d 828 (C.D.Cal. 2006). 293

312 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 이고덜착취적이고, 피고가원고의사진을본래의목적대로사용한것이아니라변형적으로사용하였다는점때문에피고사용목적이상업적이었다는사실은덜중요하다. 원고의사진이이용자들에게심미적경험을주고자하는예술작품임에반하여, 피고의 섬네일 은심미적목적과는무관하게검색기능을향상시키려는목적이며, 섬네일 을확대하면해상도가떨어지기때문에심미적목적을가진이용자가피고의 섬네일 을이용하지는않을것이므로피고의이용목적은원고와다르고변형적이다. 둘째, 이용된저작물의성격과관련, 창조적인저작물이사실적인저작물보다보호를더받을수있고, 출판된저작물이미공표저작물보다공정이용이인정될가능성이더많은데, 원고의사진은창조적이고이미공표된저작물이었던점에서이요소는미세하게원고에게유리하다. 셋째, 저작물전체를복제하는것은공정이용이인정되기어렵게하는것이지만, 허용되는복제범위는이용목적과특성에따라달라지는데, 피고의이용목적에비추어볼때전체를복제할수밖에없으므로이용되는분량에대한요소는어느당사자에게유리하다고보기어렵다. 넷째, 피고의 섬네일 은이용자들이피고의웹사이트를찾을수안내하고, 이용자들이풀사이즈이미지를보려면소스웹사이트를방문할수밖에없는점에서, 피고의이용은원고의시장에영향을주지않고어떤해도끼치지않으므로이점은피고에게유리하다고하였다. 294

313 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 2. 어린자녀의춤과노래를유튜브에올린경우 (1) 사실관계피고는어린자녀가가요의노래와안무를따라하는것을촬영한동영상을유튜브에올리고, 다음과같은감상을덧붙였다 : 도대체이노래를어디서보고들은것이기에이렇게따라하는것일까요? 너무아이가춤과노래를좋아하는것은아닐런지걱정스럽기도합니다, 그리고좀더소녀취향의노래를불러주었으면좋겠는데말이지요. 198) 이에대하여그가요의작사가, 작곡가, 안무가는피고가자신들의복제권과전송권을침해하였다고주장하며소송을제기하였다. (2) 한국저작권법의적용위사례에서피고의행위는복제 전송에해당한다. 그러나위동영상에서피고자녀의노래와춤은불완전하여원고가요의감흥을그대로전달한다거나시장의수요를대체한다거나그음악적가치를훼손한다고보기어려운점등을고려하면, 피고의행위는법제 28조의공표된저작물의인용에해당하므로복제 전송권침해가아니다. 199) 위사례는저작권법에공정이용규정이도입되기전의판결을기초로하였는데, 만약지금위사례와같은사건이생긴다면, 공정이용규정이적용될수있다. 특히피고가위사례와는달리동영상과함께감상을덧붙이지않았다면 인용 에해당하는것이없어 공표된저작물의인용 규정을적용하기힘들다. 그러나 인용 으로볼수있는부분이없는경우에는공정이용규정을적용하여복제 전송권의비침해판단을할수있다. (3) 관련미국판례사례와관련된미국판례로는 Lenz v. Universal Music Corp. 이 200) 있다. 이판결에서법원은공정이용여부는적극적으로판단하지아니하였으나, 저작재산권의침해를주장하는자는 OSP 에대하여복제 전송의중단요구를하기전에공정이용해당여부를검토하여야한다고판단하였다. 198) 서울고등법원 선고 2010 나 판결. 199) 서울고등법원 선고 2010 나 판결. 200) 572 F.Supp. 2d 1150 (N.D.Cal. 2008). 295

314 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 3. 원고소설을비판하는패러디소설 (1) 사실관계원고는유명소설인 바람과함께사라지다 의작가이다. 원고소설은미국의남북전쟁을배경으로백인농장주의딸 ( 주인공 ) 의관점에서 3인칭시점으로서술되었다. 그런데흑인작가인피고는원고소설중노예제도를좋게평가하는부분을비판할목적으로 사라진바람 이라는소설을작성하였다. 피고소설은원고소설과같은등장인물, 배경, 사건을이용하였으며, 다만원고소설주인공의배다른흑인자매의시점에서일기형식으로서술되었다. 원고는피고소설의출판을저지하기위하여피고가원고소설에대한복제 배포권을침해하였다고주장하였다. (2) 한국저작권법의적용어느소설에나타난작가의사상을비판할목적으로그소설의등장인물, 배경, 사건을그대로이용하여반대의입장에서소설을작성한다면, 그소설에대한평론등직접적인비판보다훨씬더강력한비판이될수있다. 다만, 원고작가가자신의사상이비판받는것이싫은경우, 저작재산권침해소송을제기할수있다. 그리고형식적 기계적 물리적으로만판단한다면, 피고소설은원고소설의등장인물 배경 플롯을거의그대로이용하였으므로실질적유사성이어렵지않게인정될위험이있다. 그러나이는사회적으로사상에대한비판의자유를제한하는것이며, 저작권을사적검열의수단으로악용하는것이므로문화의향상 발전이라는저작권법의취지에반한다. 따라서아직한국에서위사례와같은사건은찾아보기힘들지만, 만약사건이발생한다 면, 아래에소개된미국판결과같이공정이용이어렵지않게인정될것이다. (3) 관련미국판례 위사례는미국의 Suntrust Bank v. Houghton Mifflin Co. 에 201) 기초하였다. 202) 이사 건에서법원은피고소설의상업적목적이명백함에도불구하고비판의도 ( 변형적성격 ) 가 201) 268 F.3d 1257 (11th Cir. 2001). 202) 이하의내용은박준우, 미국판례법상패러디의변형성과공정이용법리, 선진상사법률연구, 통권제 51 호, , 쪽참조. 296

315 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 확실하다는점, 패러디비판의대상이되는작품은대부분유명한것일수밖에없다는점, 패러디작품의성격상원고작품의대부분을이용할수밖에없다는점, 피고소설은원고소 설의판매를감소시킬만한영향이없다는점등을이유로공정이용을인정하였다. 특히공정이용판단을위한첫번째고려요소인이용의목적및성질과관련하여법원은피고작품은순수소설이상의것이라는점, 즉피고작품의주된내용과목적은원고작품의인식, 가치판단, 그릇된생각을반박하고허물려는비평이라는점을지적하였다. 피고작품의저작자의문학적목적은남북전쟁당시와그이후의남부지방에대하여원고작품이낭만적, 이상적으로묘사한것의허구를파헤치는것이었다고하였다. 특히패러디작품의공정이용여부판단에있어서가장중요한 변형적이용 과관련하여법원은피고작품은남북전쟁이전의상황에관하여원고작품과는다른관점에서더비평적이고축약적으로서술하여이야기를전혀다른것으로변형하였다고하였다. 그리고피고작품의후반부는원고작품과는전혀다른이야기로서비록원고작품의등장인물에기초하였지만, 원고작품에서는찾아볼수없는구성요소를보여주며, 또한피고작품에서원고작품의등장인물과구성을직접적으로이용한부분에서는원고작품을공격하기위하여이용하였다는점도지적하였다. 따라서피고작품이단순히새로운부분을만들어내는노력을회피하기위하여원고작품을이용하였다고볼수없으며, 피고작품은기존작품을재조명하고그과정에서새로운작품을창작함으로써사회에이익을제공하였으므로변형적가치가있다고하였다. 297

316 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 4. 패러디사진 (1) 사실관계사진작가인원고는임신한여배우를모델로하여잡지의표지사진을촬영하였다. 피고영화제작사는자신이제작한영화의홍보를위하여위사진의여자모델의얼굴을영화의남자주인공의얼굴로바꾸어오른쪽과같은홍보포스터를만들었다. 이에원고는피고의행위가원고사진에대한복제권, 배포권과전송권의침해라고주장하였다. 출처 : 네이버영화 (2) 한국저작권법의적용최근자신이싫어하는정치인이나유명인의얼굴을잘알려진사진속인물의얼굴과바꿔치기하여인터넷에게시하는사례가늘고있다. 이경우주로해당유명인의명예훼손이나초상권 퍼블리시티권침해가문제될수있는데, 사례와같이그사진을찍은사진작가의복제권과전송권침해도함께문제될수있다. 아직한국에는판결까지내린사건은찾기힘들다. 위사례에서피고사진에원고또는원고사진의모델에대한비판적요소가발견된다면패러디로서공정이용이인정될것이다. 그러나피고사진이단순히세태에대한일반적인비판이나희화화에불과한경우에는공정이용이인정될지의문이다. 전통적으로미국의법원은비판의대상이원고작품인패러디는공정이용을인정하지만, 비판의대상이원고작품이아닌풍자 (satire) 또는원고작품의단순한희화화 (burlesque) 에대하여는공정이용을인정하지않는다. 다만, 최근대법원은일반인이출연하여대본없이촬영한원고방송사의리얼리티프로그램을피고방송사가대본에기초하여연예인들이연기하는코미디물로희화화한사건에서프로그램의성격, 등장인물, 구체적인사건의진행과내용및그구성등에서표현상의상당한차이가있음을이유로실질적유사성을부인하였다. 203) 따라서희화화작품이 203) 대법원 선고 2014 다 판결. 298

317 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 원작에대한비판기능은없지만그성격이매우다른경우실질적유사성이없음을이유 로공정이용여부를따질필요도없이저작권침해가부인될수있다. (3) 관련미국판례위사례는미국의 Leibovitz v. Paramount Pictures Corp. 에 204) 기초하였다. 이사건에서피고작품에논평적또는비판적요소를인정할수있는패러디인지, 아니면단순한희화화작품인지가쟁점이었다. 그런데법원은 피고작품은원고작품이임산부의몸의아름다움을찬양한것으로해석하고, 원고의견해에동의하지아니함을약간무례한방식으로표현하였다고합리적으로인식될수있다. 고하였다. 205) 원고작품이아름다운임산부가자신의육체에대한강한자부심을보여주는심각한표정을연출한것과피고작품이능글맞게웃고있는바보같이보이는임신한남자를보여주는것이대비되는데, 이는피고작품이위와같은논평적성격을가지고있다는점을합리적으로인식하게한다. 고하였다. 보다구체적으로피고의영화를본사람들에게있어서는영화에서의임신과부모자식관계에관한농담이피고작품의패러디적논평의성격을합리적으로한층강하게인식하게할것이라고하였다. 즉, 피고작품은원고작품에서표현된임산부의자부심은지나친것 (undue self-importance) 이라는점을우스꽝스럽게논평한것이라고하였다. 특히동법원은 명화의한장면을연상시키는포즈를취한유명여배우모델을촬영한사진작가는자신의작품이격이떨어지는우스꽝스러운패러디의대상이될것을예상하거나인용하여야한다. 고하였다. 이는원고작품을구성하는요소중공중에게일정한의미를전달할수있는요소 ( 이사건에서는명화의한장면, 유명여배우의임신사실 ) 가있는경우에는원고가그요소를이용한것에대한비평을감수하여야한다는의미로해석할수있다고본다. 이경우명화의한장면또는유명여배우의임신사실은마치단어로구성된문장이나구절과같이표현수단의기능을하기때문이다. 204) 137 F.3d 109 (2nd Cir. 1998). 205) Leibovitz 사건, at 115. 이하내용은박준우, 미국판례법상패러디의변형성과공정이용법리, 선진상사법률연구, 통권제 51 호, , 쪽참조. 299

318 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 5. 차용미술과공정이용 (1) 사실관계사진작가인피고는원고장난감회사의 Barbie 인형을전자렌지, 식기등주방기구에넣어촬영하여사진작품의시리즈를만들고전시하였다. 이에원고장난감회사는피고의행위가복제 전시권침해라고주장하였다. 관련위원회상담질의 60. 기존미술작품이나사진을콜라주형태로해체 / 재편집 / 재 가공하여미술작품을완성하는것이저작권침해인지여부. (2) 한국저작권법의적용아직한국에는차용미술의저작권침해여부에관한판결은찾아보기힘들다. 차용미술의대상은주로기존의유명작품인데, 독특한이미지또는개성을가지고있는경우가많기때문에차용미술을제작하는자가자신의메시지를함축적으로전달하기위한수단으로자주이용한다. 차용미술이공정이용에해당하기힘든요소는피고가원고작품의대부분또는개성이가장강한핵심부분을거의그대로이용한다는점인데, 이는피고가원고작품에담긴메시지를이용하기위하여는불가피하다. 결국차용미술로주장되는피고의작품이공정이용에해당하는지의여부는피고가원고작품에담긴메시지를이용하여무엇인가에대한논평을시도하였는지, 아니면단순히공중의이목을끌기위한수단으로이용하였는지의여부에달려있다. (3) 관련미국판례위사례는미국의 Mattel, Inc. v. Walking Mountain Productions. 에 206) 기초하였다. 법원은피고작품이공정이용에해당한다고판결하였다. 법원이제시한근거중주목할부분은공정이용판단을위한고려요소중세번째요소인 이용된부분의양과중요성 에관한설명이다. 법원은 피고의사진에서바비의모습의일부분은사진이촬영되는각도에따라그리고바비의모습을막아서는다른물체로인하여흐릿하거나제외되는등피고의패러디목적과사용된수단의관점에서그이용이정당화될수있는정도 라고하며 206) 353 F.3d 792 (9th Cir. 2003). 300

319 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 공정이용에유리하게판단하였다. 즉, 피고는원고의바비인형전체를이용하였기때문에양적으로만판단하면거의데드카피에해당하지만, 그중요성과관련하여서는피고가전달하려는메시지를이용하는데필요한한도내에서만이용하였기때문에공정이용에유리하게판단한것으로본다. 301

320 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 6. 드라마에이용된미술작품 (1) 사실관계원고는성경의한장면을묘사한그림을그렸다. 피고방송사가제작한드라마에는교회를배경으로하는장면이나오는데, 원고의그림이벽에걸려있었고전국에방영되었다. 원고는피고방송사가원고그림에대한복제권과방송권을침해하였다고주장하였다. 관련위원회상담질의 55. 책을읽어주는영상에서책을몇 % 까지읽어줄수있는지여부 관련위원회상담질의 79. 단편영화감독인데삼성폰에들어가있는벨소리를영화에이용하는것이저작권침해인지여부. 관련위원회상담질의 82. 잃어버린시간을찾아서 라는책의내용을드라마전개상주인공이책을보는장면에서이용할수있는지여부. 관련위원회상담질의 86. jtbc 드라마속에미용실에서이정재가영화포스터에나온사진을가리키며이렇게잘라달라고할경우, 해당포스터에대한저작권자의이용허락이필요한지여부. 관련위원회상담질의 87. 영화내에서 TV를보는장면을촬영할경우 3초이내로노출되면저작권침해책임이없는지여부. 관련위원회상담질의 98. 게임영상중도시경관에랜드마크격인건축물을넣으면저작권침해인지여부. (2) 한국저작권법의적용위사례의쟁점은원고의그림이피고의드라마장면중주된표현인지아니면부수적 종속적표현인지의여부이다. 한국에서는위쟁점에관하여, 포토라이브러리업체 (: 피고인 ) 가 2002년한 일월드컵당시널리사용된 Be The Reds! 라는응원문구를도안한 (: 이사건도안 ) 이그려진티셔츠등을착용한모델을촬영한사진들 (: 이사건사진들 ) 을그홈페이지에게시하고유료로다운로드서비스를한사건이있었다. 207) 207) 대법원 선고 2012 도 판결. 302

321 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 이사건에서는피고인의행위가공표된저작물의인용 ( 제 28 조 ) 에해당하는지여부가쟁점 이었는데, 대법원은다음과같은이유로공표된저작물의인용이아니라고판단하였다. 첫째, 이용의목적 : 피고인들은사진저작권자들의위탁에따라사진을홈페이지에게시하고그이용을원하는사람들에게양도나이용허락을한후그로인한수익을사진저작권자들과배분하고있으므로, 피고인들이이사건사진들을홈페이지에게시한행위는영리를목적으로한것이다. 또한, 이사건사진들의경우월드컵분위기를표현하기위하여월드컵의응원문화를상징하는이사건도안을특별한변형없이촬영하여만든것인이상이사건도안을단순히대체하는수준을넘어그와별개의목적이나성격을갖게된다고볼수는없다. 둘째, 저작물종류 용도 : 그리고이사건도안은그성격상저작자의창조적개성의발휘 에따른미적표현이드러나있는미술저작물의일종이다. 셋째, 양적 질적비중 : 앞서본바와같이이사건사진들에는이사건도안의원래모습 이온전히또는대부분인식이가능한크기와형태로사진의중심부에위치하여양적 질 적으로상당한비중을차지하고있다. 넷째, 시장에미치는영향 : 이사건사진들은월드컵분위기를형상화한사진의수요자들에게유상으로양도하거나이용허락을하기위하여월드컵의응원문화를상징하는대표적인표현물중하나로널리알려진이사건도안이그려진티셔츠등을착용한모델을촬영한것인데, 이사건도안이충분히인식될수있는크기와형태로포함되어있음에도피고인들이이를홈페이지에무단으로게시하여그양도 이용허락중개업을할수있도록한다면시장에서이사건도안의수요를대체함으로써결과적으로저작권자의저작물이용허락에따른이용료수입을감소시킬것으로보인다. (3) 관련미국판례 위사례는미국의 Ringgold v. Black Entertainment Television, Inc. 에기초하였다. 208) 208) 126 F.3d 70 (2nd Cir. 1997). 303

322 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 법원은피고방송사의행위가공정이용에해당한다고판단하였는데, 세번째고려요소와 관련하여비록원고작품이방송에서짧게일부만보였지만, 시각적저작물의경우에는그 특성상세번째요소를너무엄격하게해석하면안된다고판시하였다. 304

323 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 7. 기록영화의장면을다큐멘터리에이용한경우 (1) 사실관계원고방송사는라이벌권투선수인무하마드알리와조지포먼의복싱타이틀매치의역사적경기를담은자료화면을기록한영화의저작권자이다. 그런데피고방송사는위선수중무하마드알리의다큐멘터리영화를제작하면서, 원고영화클립들 (41 초내지 2분정도의분량 ) 을이용하였다. 이에원고는피고가원고의복제권과배포권을침해하였다고주장하였다. 관련위원회상담질의 92. 교육용다큐멘터리를제작하며싸이및빅뱅의콘서트장면 을 5 초간삽입하면저작재산권침해인지여부. (2) 한국저작권법의적용아직한국에는위사례와같은판결은찾아보기힘들다. 그러나위사례에서원고작품과피고작품의성격을보면, 원고작품은사실적저작물로서그내용이대부분아이디어의영역에속하는것이고, 피고작품은대상물에대한논평을함에있어서원고작품중필요한부분을이용하였다. 원고작품과피고작품이위와같은관계에있는사건이있다. 이사건에서원고작품은역사적사료를바탕으로석굴암의건축과정에대하여학문적으로서술한것이었으며, 피고는석굴암창건을소재로한소설을작성하면서원고작품의일부를이용하였다. 209) 다만, 대법원은이사건에서피고가이용한부분이누구나이용하여야할역사적사실과설화에대한새로운해석으로서아이디어에해당한다고하며실질적유사성을부인하였지만, 만약피고가이용한부분에창작성이인정되었다면실질적유사성이인정된후, 공정이용여부를판단하여비침해결론을내렸을수도있었다고본다. (3) 관련미국판례 위사례는미국의 Monster Communications v. Turner Broadcasting 에 210) 기초하였다. 209) 대법원 선고 2014 다 판결. 210) 935 F.Supp. 490 (S.D.N.Y. 1996). 305

324 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 법원은다음을이유로피고의이용은공정이용이라고판단하였다. 첫째, 이용의목적과성격에관하여피고의작품이사실상상업적성격이긴하지만전기 (biography) 로서 명백하게논평, 비판, 학문, 연구의목적이섞여있다. 211) 둘째, 원작의성격에관하여는원작영화가창작적작품임은명백하지만이용된부분이그중역사적장면에해당하는부분이기때문에어느한쪽에도유리하지않다. 셋째, 다음으로이용된양과질은공정이용으로판단하는기반이되었는데, 자료화면이조금밖에이용되지않았고피고의다큐멘터리에서핵심이아니기때문이다. 넷째, 피고의자료화면이용이 작품전체와의관계에서너무적고, 짧으며, 작고, 만약 Story 의방송이 Kings 의평판에영향을준다고하더라도이는아마분명히일분남짓의공통된자료화면으로인한것이아니라두작품의공통된주제로인한결과일것 이기때문에원고의작품에관한시장에피해를줄것같지않다. 211) 원문 : undeniably constitute[d] a combination of comment, criticism, scholarship and research. 306

325 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 8. 유명드라마나영화의가이드북 (1) 사실관계피고는소설과영화해리포터의마니아인데웹사이트를개설하고해리포터시리즈의인물, 장소, 약물등을정리한백과사전형태의가이드북을무료로제공하였고, 또한이를바탕으로위가이드북을책자로출판하였다. 이에원고작가와영화제작자는피고의행위가자신들이가진복제권, 전송권, 배포권등을침해한다고주장하였다. (2) 한국저작권법의적용위사례와같이유명작품이특히시리즈물일경우에는그작품의구성요소, 예를들면등장인물, 창작자, 제작자뿐만아니라, 각회차별촬영장소, 음악, 장면중에나온요리까지소개하는경우도있다. 한국에서는아직위사례와같은판결은찾기힘들지만사건화되는경우에도공정이용의문제라기보다는실질적유사성여부의판단단계에서문제가해결될가능성이크다. 즉, 실질적유사성판단단계에서는우선피고작품중구성요소의일부분이원고작품의구성요소와유사한방식으로선택 배열 구성되어있어야하는데, 위사례에서피고작품에는원고작품의구성요소가단순히상식적이고관행적인순서에따라나열되는방식으로선택 배열되어있기때문이다. 따라서구성요소의선택 배열 구성방식이다를뿐만아니라, 피고가이드북의선택 배열 구성방식은대부분단순나열방식일것이므로법원은실질적유사성을부인할가능성이크다고본다. (3) 관련미국판례위사례는미국의 Twin Peaks Productions v. Publications Intern. 와 212) Warner Bros Entertainment, Inc. v. RDR Books를 213) 기초로하였다. 두사건에서법원은모두공정이용을부인하였는데, Twin Peaks 사건의판결의이유를소개하면다음과같다 : 첫째, 이용의목적과성격과관련하여, 피고는드라마줄거리의자세한서술이논평이나비 평적목적을위해단지드라마줄거리의기본적개요를확인하는정도였다고주장하였지만, 212) 996 F.2d 1366 (2nd Cir. 1993). 213) 575 F.Supp.2d 513 (S.N.D.Y. 2008). 307

326 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 법원은문제시되는인용부분은비평이나논평이라는변형적목적을넘어서서이용되었다고보았다. 법원은피고의책에포함된줄거리가너무자세했고, 원작드라마의대본으로부터문자그대로차용한부분이많았기때문에줄거리를본질적으로 축약 (abridgement) 한것에이른다고보았으며, 이러한축약은파생작품으로써보호된다고밝혔다. 둘째, 저작물의성격과관련하여법원은저작물이픽션 (fiction) 이기때문에원고에게유 리하다고판단하였다. 셋째, 이용된부분이저작물에서차지하는비중과중요성과관련하여, 비평적인코멘터리는종종원저작물의상당한부분을이용할수밖에없다는피고의주장에대해법원은이는인용된양과무관하게세번째요건이비평가에게유리할수는없으며, 그렇다고하더라도피고가인용한것은인용된저작물을전체적으로보았을때매우본질적인부분이라고하였다. 넷째, 저작권자의시장에미치는영향과관련하여, 법원은책이저작물의 1차시장에관여하고합법적인파생시장에도관여할가능성이있다고보았다. Twin Peaks 의특정에피소드를보지못한사람은그대체물로책을읽으려고할것이며, 그다음에피소드를위해비디오테이프를빌리려하지않을수있다고보았다. 또한, 원고가드라마 Twin Peaks 에관한두권의책을이미출간하여저작권등록을하였으며, 앞으로도더많은관련책을출간, 저작권등록할계획이있으므로원작드라마의파생상품시장에서피고의책과원고의책들이경쟁하고있다는증거를근거로피고의주장에신빙성이없다고판단하였다. 나아가법원은시청자가특정시리즈에피소드를보기위해피고의책에서술된줄거리개요를대체물로써잠재적으로활용할수있기때문에책이원고의저작권에의해보호된작품을위한시장과잠재시장에영향을줄수있다고보았다. 308

327 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 9. 교육용낙태동영상사건 : 같은자료다른가치 (1) 사실관계낙태에찬성하는입장인원고는낙태한여성들을위한복지 상담 교육등의목적으로영상물을제작하였다. 피고는낙태에반대하는취지의영상물을제작하면서원고영상물중낙태절차와낙태된태아에대한이미지등몇장면을이용하였다. 또한, 피고는원고영상물중낙태한여성들과의인터뷰장면도이용하였다. 피고는처음에위장면들의이용허락을원고에게구하였으나, 원고는낙태에찬성하는입장의영상물에는이용을허락할수없다며거절하였다. 원고는피고의이용이원고의복제권과배포권을침해하였다고주장하였다. (2) 한국저작권법의적용한국에서는위사례와같은판결은아직찾아보기힘들다. 그러나학문이나연구분야뿐만아니라정치 경제 사회 종교의모든분야에서가치와이념이부딪히는상황에서는언제나소송으로이어질수있다. 위사례는 1 같은자료라도서로반대되는주장의근거가될수있다는점을공중에게보여줄수있고, 피고작품이결과적으로원고작품에대한논평이나비평기능을가지며, 피고가원고의이용허락을얻는것이거의불가능하고, 원고가이용허락을거절하는이유도더많은이용료를받기위해서가아니라자신의주장에대한비판을회피하기위해서인점, 2 저작물들의성격이기능적인점, 3 이용된부분이필요한한도내이며주로창작성을인정할수없는사실적자료인점, 4 피고작품이원고작품의수요를대체한다기보다는오히려원고작품을홍보하는효과가있는점등을고려하면, 저작권법제28조의공표된저작물의인용에해당한다는판결을내릴가능성이높다고본다. 다만, 피고가이용한부분은사실자료가많고, 특히인터뷰내용은원고가창작한부분이아니므로법원은실질적유사성이없다고판단할가능성도있다. (3) 관련미국판례 위사례는미국의 Northland Family Planning Clinic, Inc. v. CBR 과 214) Maxtone- Graham v. Burtchaell 에 215) 기초하여작성되었다. 먼저전자의사건은낙태에관한영상 309

328 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 물의이용이문제가되었는데법원은다음을이유로공정이용을인정하였다 : 첫째, 이용의목적과성격에있어서피고영상은원고영상에대하여비평한변형적 (transformative) 패러디이다. 원고영상들이 정보제공적이고, 실용적이며, 창작적 이긴하지만이러한점은원고에게그저약간유리한사실에불과할뿐, 공정이용을고려할때, 특히패러디라는바탕에서볼때는 매우중요한 (terribly significant) 요소는아니다. 둘째, 다만저작물의성격에있어서원고영상들이단순히실용적이기만한것이아니라메시지의표현, 장면의연출등에대한예술적결정이저작권보호를받을만한것이므로원고에게유리한요소이며. 셋째, 패러디로서피고영상은이용한원작의양과질을고려하면충분히공정이용으로볼수있고, 피고는자신의뜻을전하기위해필요한정도이상으로원작을이용하지않았다. 넷째, 피고의영상이용으로인하여원고영상의시장에인식할수있을정도의피해는없을것이며, 수요를약화할 (suppress) 뿐인신랄한비평과수요를강탈하는 (usurp) 저작권침해는분명히다르다. 두번째사건에서는원치않는임신을한미혼모에관한원고저서의인터뷰내용을피고가인용하였는데, 역시법원은다음을이유로공정이용을인정하였다 : 첫째, 이용의목적과성격관련, 피고가비평과논평의목적으로 실수로한임신 의일부를발췌했고, 이를그대로인용한것이아니라다시체계적으로구성하여인용함으로써낙태반대의견을저술하였다. 또한, 피고저작물의목적이상업적측면도있지만교육적인목적이상업적목적을훨씬넘어서고무엇보다낙태문제에관한의견을표현하는글이다. 둘째, 저작물의성격과관련, 실수로한임신 이라는도서저작물은사실에근거한것이고, 사실에근거한저작물은제2의저자가더많이의존할수있는것이다. 셋째, 이용의양과중요성관련, 어느정도로복제되어야공정이용에해당하는지에대한정확한규정은없다. 이와관련, 피고가카톨릭성직자로서낙태경험자를직접인터뷰하기어렵고, 원고의저작물을그대로인용해야더설득력있게보인다고생각했다고진술한바있었다. 넷째, 시장에미치는영향은대법원이인정하고있듯이공정이용요소에있어가장중요한판단요소이며, 낙태와입양에대해공감하는인터뷰 ( 전자 ) 를읽고자하는잠재적고객이낙태에대한비판의의견을표출하기위해단지해당부분을일부인용한글 ( 후자 ) 때문에전자를포기하고후자를선택할것이라고생각하기는어렵다. 214) 868 F.Supp.2d 962 (C.D.Cal. 2012). 215) 803 F.2d 1253 (2nd Cir. 1986). 310

329 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 10. 대학들의도서관공유프로젝트 (1) 사실관계피고대학들은자신들의도서관에있는책과문서기타자료들을디지털화하여지정된공유공간에저장한후, 1 일반대중을위한전문검색데이터베이스를구축하여접근하게하고, 2 읽는것에장애가있는열람자들이작품의全文에접근하게하고, 3 도서관들이소실, 파손또는도난당한원본에대해어느곳에서도적절한가격으로대체물을구할수없을때그대체물로써허용하기위해공유공간의디지털복사본의사용을허용하게하였다. 위책 문서 자료들의저작권자인원고들은피고대학들의행위가자신들의복제권과전송권을침해하였다고주장하였다. (2) 한국저작권법의적용위사례에서피고의두번째와세번째행위는각각저작권법제33 조 ( 시각장애인등을위한복제등 ) 과제31조 ( 도서관등에서의복제등 ), 그리고공정이용규정을적용한다면저작재산권침해가아니라는판결을내릴수있다. 그리나피고가일반대중을위하여전문검색데이터베이스를구축하여접근하게한것은상황에따라다르다. 만약검색된전문을출력하거나다운로드할수있다면해당도서등에대한저작재산권침해가될수있다. 그러나전문 검색 만가능하게하고검색결과가있는해당페이지만볼수있게한다면, 검색서비스업자의섬네일이미지제공이공정이용에해당한다고판결한한국과미국법원의판단이유를그대로적용할수있다. 216) 본질적으로다를것이없기때문이다. (3) 관련미국판례위사례는미국의 The Author's Guild v. Hathitrust 에 217) 기초하였다. 이사건에서구글북프로젝트에참여했던일부대학들이 HathiTrust Digital Library(: HDL) 의행정기관으로서피고 HathiTrust 를결성하고위사례와같은서비스를제공하였다. 법원은다음을이유로피고의행위는공정이용이라고판단하였다 : 216) 서울고등법원 선고 2004 나 판결 ; 미국의 Kelly v. Arriba Soft Corp. 와 Perfect 10 v. Google, Inc. 217) 755 F.3d 87 (2nd Cir. 2014). 311

330 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 첫째, 이용의목적과성격관련, HDL 이제공하는전문검색 (full-text research) 기능은변형적이용에해당하므로공정이용에해당한다. HDL 의검색프로그램에서특정단어를검색하는것의결과는원고의책에나타나는해당부분의목적, 성격, 표현, 의미, 메시지와는완전히다른결과를보여주며 HDL 전문검색의결과와원저작물사이의유사점은전혀없고, 작가들이그들의책에대한텍스트검색을가능하게하기위한목적으로글을쓴다는증거는없으며, 따라서전체텍스트검색기능은원본의목적을대체하지않는다. 더나아가공공에게 HDL 의디지털화된서비스이용을가능하게하고, 데이터손실또는재난으로인한위험을줄이기위해해당디지털복사본이필요하다. 또한, 장애인들이접근하기쉽도록원저작물을다른형태로단순히변환시킨것은적절한파생작업이아니며변형적이용이아니다. 하지만변형적이용여부는공정이용의판단에절대적으로필요한요소가아니며비록 HDL 의이용이변형적이아니라도인쇄물장애인들에게접근을제공한것은여전히유효한목적이다. 장애인에관한기회의평등, 완전한참여, 자립적생활등을보호하고자하는입법적역사에의해이러한공정이용이정당화된다. 둘째, 이용된저작물의성격관련, 비록원저작물이저작권법의보호를받는창의적저작 물이므로이요소는 HDL 의공정이용판단에불리하지만, 두번째요소가결정적요소가 되는경우는드물다. 셋째, 세번째공정이용요소는침해되었다고주장되는이용이필요이상으로저작권이있는저작물을이용했는지여부및이용이과도한지여부이다. 저작권이있는작품의전체복사가필요할경우가있을수있으며이용된양의허용범위는사용목적과특성에따라달라진다. 법원은 HDL 은도서관에소장된모든도서의디지털사본을만들었지만 HDL 이대중에게제공하는전문검색기능을활성화하고원본의도난, 재난또는손상위험을완화하기위해전체작품을이용하는것이합리적으로필요했기때문에 HDL 의이용은과도한것이아니다. 넷째, 원저작권의시장에미치는영향에대해, HDL 의전문검색서비스가원고의작품을 위한도서시장혹은향후잠재시장에위협이되지않을것이다. 또한, 글읽기에장애가 312

331 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 있는사람들을위한기존시장이형편없이좁다는점을고려할때이역시 HDL 에게유 리하게작용한다. 313

332 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 11. 영화, 대본등을위해이용된저작물의특징적요소의 투자유치를위한이용 (1) 사실관계영화와드라마 태극호 의저작권을소유하고있는원고 A와 B( 이하 원고들 이라한다 ) 는새로운작품을만들수있도록제3 자에게라이선스를부여하고있었다. 특히, 원고들은태극호의주연배우 C에대한 TV 에피소드, 소설, 게임등의저작물을소유하고있었다. 피고 D( 이하 피고 라한다 ) 는원고들로부터아무런이용허락도받지않고 21분분량의단편영화 태극호 : 속편 과 태극호 : 우주로떠난전사 이라는장편영화대본 ( 이하 피고저작물 이라한다 ) 을작성하였다. 단편영화 태극호 : 속편 은장편영화를제작하기위한 100억원이넘는투자를유치하기위해온라인상에무료로배포하였는데, 이장편영화는널리알려진수많은태극호세계의특징들을이용하여태극호작품의상세한요소들을그대로차용한정통독립태극호영화를구상하였다. (2) 한국저작권법의적용 A에관련된특징적요소를이용한분량이 15분이하일것, 제목에 A를사용하지말것, 정당하게구입한의상과소품을사용할것, 장편영화를위한모금도 5000만원을초과하지않을것의요건이충족되면공정이용에해당함. 하지만, 본사안의경우이를충족하지않으므로공정이용에해당하지아니한다. (3) 관련미국판례 Paramount Pictures, Corp. v. Axanar Prods., Inc. 218) 판결에서, 첫번째요소인 이용의목적과성격 에대해법원은피고저작물은 새로운표현이나의미, 메시지등 Star Trek 원작을변형하는추가적인목적이나다른등장인물등이없다 는점에서전혀새롭지않다고판단하였다. 나아가, 피고가단편영화를무료로배포한행위는 원고의저작물을이용하기위해필요한적정한대가의지급없이이용해이익을취하였고, 추가적인장편영 218) Paramount Pictures, Corp. v. Axanar Prods., Inc., No. 2:15-cv RGK-E (C.D. Cal. Jan. 3, 2017) 314

333 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 화제작을위한자금을유치하기위한목적이었다는점에서상업적목적의행위라고판 단하였다. 두번째요소인 이용된저작물의성격 에대해서도법원은공정이용에해당하지않는다 고판단하였는데, 이는허구적이야기와영화들은광범한저작권보호를받는창작물에 해당하는경향이있기때문이라고밝혔다. 세번째요소인 저작물의이용정도 에대해서법원은 Star Trek 세계의반복되는요소들이포함되어있어원고들의저작물과관련한이용정도를계량화하는것은곤란하다고지적하였다. 그럼에도불구하고, 피고저작물에는원고저작물의요소들이곳곳에스며들어있어 Star Trek 의느낌 을준다는점에서공정이용에해당하지않는다고판단하였다. 마지막으로, 피고저작물에묘사된이전이야기는원고들이이용허락할수있는잠재적파생작품의하나 라는점에서, 법원은 피고처럼무제한적이고광범위한행위는 Star Trek 작품들의시장에부정적충격을줄것이확실 하다고판단하였다. 이에따라, 법원은네번째요소인 이용이저작물의장래시장가치에미치는영향 에대해서도공정이용에해당하지않는다고판단하였다. 315

334 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 12. 법률서류를검색가능하게변형한후사업적데이터베이스에추가 (1) 사실관계원고 P ( 이하 원고 라한다 ) 는변호사로서한국저작권위원회가운영하는데이터베이스 갑 을통해별도의소송절차에제출한요약문들에대한저작물을등록하였다. 갑은일반대중들로하여금이문서들을검색하여다운로드받을수있도록하였다. 피고 D 와 E ( 이하 피고들 이라한다 ) 는법원에제출된법률서류들을묶어아무런제한 없이이용자들에게제공하는데이터베이스를만들어이용허락을하였다. 피고들은원고의요약문들을갑에서다운로드하여이를텍스트검색이가능한문서로변형하여검색가능성을높인다른특징들 ( 메타데이터코드, 관련문서에대한링크, 고유식별자등 ) 을추가로부여한후자신들각각의데이터베이스에추가하였다. 이와관련하여원고가이미피고들이갑시스템에서자신의서류들을복제해데이터베이스화해서서비스하고있음을 2년전부터알고있었음에도아무런이의를하지않았다. 원고는피고들이상업적데이터베이스에자신의요약문들을아무런허락없이추가해저 작권을침해했다고주장하며소를제기하였다. (2) 한국저작권법의적용개별사건에서일방당사자의의뢰를받고변호사가작성해제출한각종서면들의저작물성을완전히부정할수는없을것이다. 하지만서면의상당부분이사건과관련된법률규정과이에대한판례, 학계의해석등에해당할것이라는점에서이를전형적인창작물로보기도어려울것이다. 무엇보다한국저작권위원회가운영하는갑시스템에등록되어사실상일반에게공개되어있는상황이라는점도고려하여야한다. 특히공정이용의 4 가지요소와는별개로, 원고가이미피고들이갑시스템에서자신의서 류들을복제해데이터베이스화해서서비스하고있음을 2 년전부터알고있었음에도아무 런이의를하지않았던점에서피고들의서비스에묵시적으로동의했다고보아야한다. 316

335 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) (3) 관련미국판례 White v. West Pub. Corp. 219) 판결에서, 법원은피고들이법률서류들을허락없이복제해자신들의상업적데이터베이스에포함시킨것은공정이용에해당한다고판단하였다. 법원은공정이용의 4가지요소중 3가지가피고들의입장을지지하고나머지 1가지는중립적이라고판단하였다. 첫번째요소인 저작물이용의목적과성격 에대해, 피고들의이용은원저작물의변형에해당한다고판단하였는데, 이는당해법률서류들이본래원고의고객들에게법률서비스를제공하기위한것이었던반면, 피고들은이서류들을양방향법률검색서비스를위해사용했기때문이라고하였다. 나아가피고들은 검토, 선택, 변환, 코딩, 링크연결, 서류구분등의과정 을통해당해법률서류들의원래목적과성격에 새로운것들 을부여하였다고판단하였다. 두번째요소인 이용된저작물의성격 에대해서도, 당해법률서류들은 법률과사실관계에대한기능적진술 에해당하고, 기술적인의미에서출간되지는않았다하더라도, 법원에제출됨으로써자발적으로대중에게이미공개되었다 는점에서공정이용에해당한다고판단하였다. 비록원저작물전체를복제하는것이공정이용을위해필요할수도있다고지적하면서도, 법원은세번째요소인 저작물의이용정도 에대해서는원고나피고누구의편에서도판단하지않았다. 이는피고들이당해법률서류들전체를복제하여데이터베이스에복제한것은 변형적이용에합리적으로필요했다 고보았기때문이다. 마지막으로, 법원은네번째요소인 이용이저작물의장래시장가치에미치는영향 에대해서도공정이용에해당한다고판단하였다. 변호사의법률서비스를이용하는비용이엄청나게높다는점에서이를재사용하는시장은존재하지않고, 피고들이당해법률서류들을이용한방법은 어떠한형태로든의뢰인에대한법적조언과같은본래의법률시장에서의이용에대해경제적대체재가되지않기때문 이라고판시하였다. 219) White v. West Pub. Corp. No. 12-cv-1340-JSR (S.D.N.Y. Jul. 3, 2014). 317

336 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 13. 사진저작물의요소를티셔츠등의디자인으로사용 (1) 사실관계사진가인원고 P( 이하 원고 라한다 ) 는서울특별시시장인 S의 2011년사진의저작권을보유하고있었다. 2018년 6월에피고 D( 이하 피고 라한다 ) 는원고의사진을편집하여인쇄한티셔츠와탱크탑 (Tank Top) 을주민파티행사와관련해판매하였다. 티셔츠와탱크탑에인쇄된디자인은시장을찍은원고의사진에서배경을지우고시장의얼굴을연두색으로바꿔서만든것으로, 행사와관련해갈등을겪고있던시장에대한항의와조롱의뜻을담고있었다. 문제의사진은책으로출간되지는않았으나시청홈페이지나시장의블로그, 페이스북등에이미공개되어있었다. 원고는원고의허락없이사진을사용한피고가자신의저작권을침해하였다고주장하며 소를제기하였다. (2) 한국저작권법의적용 1) 이용의목적및성격첫번째요소를판단하는중요한요소는새로운저작물이원저작물을대체하는지, 또는확대된목적과다른성격으로무언가새로운것을더하는지여부라고지적하였다. 법원은공정이용에해당하는지여부를판단함에있어, 새로운저작물이더변형적일수록다른 3가지요소들의중요성은줄어들게된다고하였다. 이사건의경우, 문제의티셔츠등이상품으로판매되었음에도불구하고피고의활기찬변형은공정이용항변을인정할수있게한다. 2) 저작물의종류및용도본건에서문제된시장의사진은원고의사상과감정을표현하는예술적인것이아니라정치현장에서의시장의모습을찍은자연스러운이미지 (candid image) 였다. 또한문제의사진은책으로출간되지는않았으나시청홈페이지나시장의블로그, 페이스북등에이미공개되어있었다. 여러가지사정들을고려하여이요소에대해서는중립적으로판단할것이다. 318

337 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 3) 이용된부분이저작물전체에서차지하는비중과그중요성 피고가사진의윤곽을담은네거티브이미지를사용했다. 본건에서피고의복제는그목 적에필요한합리적인범위안에있으므로공정이용에해당한다. 4) 저작물의이용이그저작물의현재시장또는가치나잠재적인시장또는가치에미치는영향이사건원고의사진과피고의티셔츠를비교해볼때, 이사건티셔츠가원고의사진에대한수요를대체하지는않을것으로판단된다. (3) 관련미국판례 Kienitz v. Sconnie Nation LLC 220) 판결을관련사례로볼수있다. 1) 제1심법원의판단법원은공정이용여부를판단하기위한 4가지요소를개별적으로판단하였는데, 우선첫번째요소인 저작물이용의목적과성격 에대해판단하면서이용행위가상업적목적이었는지여부만따져서는안된다고전제하였다. 첫번째요소를판단하는중요한요소는새로운저작물이원저작물을대체하는지, 또는확대된목적과다른성격으로무언가새로운것을더하는지여부라고지적하였다. 법원은공정이용에해당하는지여부를판단함에있어, 새로운저작물이더변형적일수록다른 3가지요소들의중요성은줄어들게된다고하였다. 이사건의경우, 문제의티셔츠등이상품으로판매되었음에도불구하고피고의활기찬변형은공정이용항변을인정할수있게한다고판단하였다. 두번째요소인 이용된저작물의성격 에대해서판단함에있어, 법원은 1 원저작물이창작적인지또는사실적인지여부, 2 원저작물이공표되었는지여부의 2가지요소를고려해야한다고지적하였다. 본건에서문제된시장의사진은원고의사상과감정을표현하는예술적인것이아니라정치현장에서의시장의모습을찍은자연스러운이미지 (candid image) 였다. 또한문제의사진은책으로출간되지는않았으나시청홈페이지나시장의블로그, 페이스북등에이미공개되어있었다. 법원은여러가지사정들을고려하 220) Kienitz v. Sconnie Nation LLC, 766 F.3d 756 (7th Cir. 2014) 319

338 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 여이요소에대해서는중립적으로판단하였다. 세번째요소인 저작물의이용정도 에대해, 법원은피고가사진의윤곽을담은네거티 브이미지를사용했다는점을지적하였다. 본건에서피고의복제는그목적에필요한합 리적인범위안에있으므로공정이용에해당한다고판단하였다. 네번째요소인 이용이저작물의장래시장가치에미치는영향 에대해, 법원은공정이용에해당하는지여부를판단하는가장중요한요소라고지적하였다. 이사건원고의사진과피고의티셔츠를비교해볼때, 이사건티셔츠가원고의사진에대한수요를대체하지는않을것으로판단하였다. 결국법원은공정이용의 4 가지요소중두번째를제외한 3 가지요소를인정해피고의원 고저작물이용을공정이용에해당한다고판결하였다. 2) 제2심법원의판단법원은피고사진의이용을공정이용으로판단하였다. 법원은그러한판단을내림에있어, 피고의이용이원고의사진에대한수요를감소시키지않았고, 사진에대한금지된대체라기보다허용된찬사로서기능했다는점을강조하였다. 법원은또한저작물전체에대한관계에서피고의복제는 시장의웃음암시 와 시장의얼굴윤곽 이라는최소한에그쳤다고판단하였다. 320

339 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 14. 사진속인물을비판하기위한당해사진의이용 (1) 사실관계 상업용부동산업계의거물 인원고 P ( 이하 원고 라한다 ) 는자신이 낯뜨겁고 당혹스럽다 고정의한사진들의저작권을소유하고있었다. 원고소유의쇼핑센터들중한점포의불만에가득찬前임차인 이었던피고 D ( 이하 피고 라한다 ) 는위사진들을구글이미지검색에서발견하고 원고를신랄하게비판 하면서자신의교육사업사례에관한여러블로그글에이용하였다. 원고는피고에대해서는직접침해의책임을, 인터넷포털사인 A ( 이하 A 이라한다 ) 에 대해서는온라인서비스제공자로서의침해책임을묻는침해의소를제기하였다 ( 원고는이 후 A 에대해서는소를취하하였음 ). (2) 한국저작권법의적용 피고가 사진전체 를이용하였음에도불구하고사진의일부만을이용하는것은이용의 목적을달성할수없다는점을지적하며공정이용을인정할수있다. 1) 이용의목적및성격 피고의복제는비영리적이고, 주로교육적 이었으며, 원고의성격을비판하고풍자하는 전혀새로운목적하에이뤄졌다. 2) 저작물의종류및용도해당사진이 일반대중속에서자연스럽게찍은 것으로 사실을주되게담은작품 이기에, 사진가가 사상, 감정을담거나원고의자세, 표현또는복장에어떠한방법으로든영향을줬다 는증거가없다. 3) 이용된부분이저작물전체에서차지하는비중과그중요성세번째요소인 저작물의이용정도 에대해서는중립적으로판단할수있다. 피고가많은블로그글에서사진전체를복제했음에도불구하고, 사진의일부만을복제하는것은 해당글에서사진을이용할이유가전혀없게된다. 라는점을적시할필요가있다. 321

340 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 4) 저작물의이용이그저작물의현재시장또는가치나잠재적인시장또는가치에미치는영향피고의사진이용이당해사진의현재그리고미래의시장가치에영향을주었거나줄것이라는증거가없다. (3) 관련미국판례 Katz v. Chevaldina 221) 사건에서제 11 연방항소법원은피고가블로그글에문제의사진 을복제한것은공정이용에해당한다고판단하였다. 법원은우선첫번째요소인 이용의목적과성격 에있어피고의손을들어줬다. 피고의 복제는비영리적이고, 주로교육적 이었으며, 원고의성격을비판하고풍자하는전혀새 로운목적하에이뤄졌다고판단하였다. 법원은또한두번째요소인 저작물의성격 에대해서도피고의손을들어줬는데, 당해사진이 일반대중속에서자연스럽게찍은 것으로 사실을주되게담은작품 이기에, 사진가가 사상, 감정을담거나원고의자세, 표현또는복장에어떠한방법으로든영향을줬다 는증거가없다고판단했다. 법원은세번째요소인 저작물의이용정도 에대해서는중립적으로판단하였다. 피고가 많은블로그글에서사진전체를복제했음에도불구하고, 법원은사진의일부만을복제하 는것은 당해글에서사진을이용할이유가전혀없게된다. 고밝혔다. 네번째요소인 이용이저작물의장래시장가치에미치는영향 에대해서도법원은 피고의사진이용이당해사진의현재그리고미래의시장가치에영향을주었거나줄것이라는증거가없으므로 이사건에서의원저작물이용은공정이용에해당한다고판단하였다. 221) Katz v. Chevaldina, No (11th Cir. 2015) 322

341 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 15. 원저작물을패러디로이용한자와파생상품으로이용한자사이의 관계 (1) 사실관계원고 A ( 이하 원고 라한다 ) 는영화배우갑과을이주연한 2014년국내영화 식객과논객사이 의패러디연극 논객라이브! 의작가이다. 원고의연극은영화의등장인물과줄거리를따라가며영화로부터특정대사를가져왔다. 원고는여기에농담과소품, 과장되고유희적인극적장치들을더해영화의줄거리와대사들을불경스러우면서도쌍방향적인연극적경험으로변화시켰다. 원고는관객들이감독, 촬영기사, 제작보조원등을포함한영화제작의특징들을스스로만들어가면서마치영화제작과정을보고있는것과같은효과를만들어냈다. 그러나원고는영화에대해저작권을보유하기는커녕어떠한이용허락도받지않았다. 피고 B ( 이하 피고 라한다 ) 는제작사 C의소유주이다. 원고와피고는 2015년 10월부터 12월까지 2개월간원고의연극을공연하기로하는계약을체결하였다. 공연기간중피고는엔터테인먼트변호사와영화시나리오의저작권자의이야기를듣게되었고, 원고가연극에대해어떠한적법한권한도갖지않는다고믿게되었다. 그래서피고는첫 2달의공연이끝난후재협상을통해계약조건을변경해원고에대한추가적인대가지급없이공연을이어가려고하였다. 원고는재협상을거부하고영화저작권자로부터의허락을얻지않은채로 2016년 1월 4일, 연극에대한저작권을등록하였다. 이후피고는 2년간원고의허락을얻거나대가를지급하지않고연극을공연하였다 년 1 월, 원고는피고, 제작사, 제작투자자 D 를상대로저작권침해, 계약위반, 계약 침해등의이유로소를제기하였다. (2) 한국저작권법의적용파생작품을이용하려는자가그창작자에대하여 1 당신의작품은공정이용에해당하지않아원저작자의저작권을침해하였고, 2 그결과로피고와같은제3자에대해저작권을주장할수없다는주장을할것이다. 323

342 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 공정이용의법리가원저작자의저작권주장에대한항변이되는것에서더나아가별도의저작물로서창작자의저작권이인정되어제3자에대해침해를주장할수있는가가쟁점이된다. 파생작품이 2차적저작물로서원저작물과별도의창작성이인정된다면이또한저작권법의보호를받을것이다. (3) 관련미국판례 Keeling v. Hars 222) 판결을관련사례로볼수있다. 1) 제1심법원의판단배심원들은피고들이원고의저작권을침해했다고인정하는한편, 원고의연극은원작영화에대해공정이용에해당한다고판단하였다. 이에따라법원은피고들로하여금추가적인연극의공연을금지하였다. 공연금지에대한피고들의항소는기각되었다. 2) 제2심법원의판단법원은원작영화를허락없이이용한원고의저작물 ( 공정이용에해당한다하더라도 ) 에대해저작권보호를인정할것인지여부를쟁점으로지적하였다. 저작권법은창작물에대해보호를부여하는것이므로, 원작자로부터허락받지않은파생작품은원작자의독점적권리를불법적으로침해하기때문에저작권의보호를받지못하는것이원칙이다. 한편, 공정이용은저작권자의독점적권리를제한하는중요하고오래된법리이기도하다. 일반적으로공정이용의법리는원저작자의저작권침해주장에대한방어의방법으로사용되는데, 본건에서는원고가공정이용을주장하며창작한연극을피고가공연하는것에대한공격의방법으로사용하고있는특징이있다. 법원은 1심법원과마찬가지로, 패러디와같은파생작품이원저작물을허락없이이용한것이공정이용으로인정되고충분한창작성을갖고있다면작가는저작권법에따른저작권보호를주장할수있다고판결하였다. 222) Keeling v. Hars, No (2d Cir. 2015). 324

343 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 저작권으로보호받지못하는요소들의단순집합은역시저작물로보호받지못한다는피고의주장도법원은배척하였다. 법원은저작권법이개별요소들자체를보호할뿐만아니라, 그러한요소들을모으는창작적선택에대해서도저작권법의보호가부여된다고지적하였다. 결국, 항소법원은피고의항소를기각하고 1 심법원의판결을지지하였다. 325

344 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 16. 타인의음악저작물을영화에 15 초간이용 (1) 사실관계작곡가이자가수인 A의미망인이자자식들인원고들 B, C, D ( 이하 원고들 이라한다 ) 은 A의대표곡인 갑 을허락없이약 15초분량을영화에삽입한영화제작자에대해저작권을침해하였다는주장을하며소를제기하였다. 원고들은영화의배급확대를막고이미배포된필름을회수하기위해가처분신청을추 가로제기하였다. (2) 한국저작권법의적용 본건음악의이용은공정이용여부를판단하는 4 가지기준에모두부합한다. (3) 관련미국판례 Lennon v. Premise Media Corp. 223) 판결에서, 법원은피고의공정이용항변을받아들여 원고들의가처분을기각하였다. 법원은피고의 Imagine 이용은노래가주는메시지를비판하기위한전혀새로운목적으로이뤄졌다고판단했는데, 이는피고가 비판하고자하는생각이담긴노래의부분을선택하여, 멜로디및가사를그것들이표현하는이상향의표현과상반되는이미지들과연결해, 이를일반인들의삶에서종교가가지는역할에대한논쟁의소재로제시했다 는점을보면알수있다고판시하였다. 법원은이용의양이나정도또한피고의목적에비추어볼때합리적이며, 원고는피고의이용이당해노래의일반적인라이선싱시장의가치를침해한다는것을입증하지못했다고판단하였다. 법원은본건음악의이용이공정이용여부를판단하는 4가지기준에모두부합한다고판단하였다. 223) Lennon v. Premise Media Corp., 556 F. Supp. 2d 310 (S.D.N.Y. 2008). 326

345 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 17. 영화를이용한풍자극제작 (1) 사실관계극장을운영하는 A와 2013년연극갑의극본을쓴극작가 B는이사건의원고들이다. 2014년 B는 A에게연극갑의독점적영화화권한을부여하였고, 감독 C가동명의인기영화를제작하게된다. 2016년, 원고들의허락없이피고 D ( 이하 피고 라한다 ) 는코미디언 F( 공동피고 ; 이하 D와함께 피고들 이라한다 ) 를주연으로감독 C의영화를풍자한단막극 을 을제작, 방송하였다. 원고들은피고들을상대로소를제기하였고, 피고들은본건풍자극이공정이용에해당한다고항변하였다. (2) 한국저작권법의적용학술적목적과는무관하게단순히오락을위해원저작물을비틀고비꼬는소위패러디또는풍자의경우에는공정이용에해당하는지여부를좀더엄격하게판단해야할것이다. 쉽지는않겠으나그러한패러디나풍자가문화산업발전에기여할수있는것인지가하나의기준이되어야할것이고, 무엇보다상업적목적하에이뤄지는것이라면가능한한공정이용의항변을배척하는것이저작권법의목적에좀더부합할것이다. (3) 관련미국판례 Loew s Inc. v. Columbia Broadcasting System 224) 판결이관련사례에해당한다. 1) 제 1 심법원의판단 법원은피고들의단막극이원작영화에대한저작권자의저작권을침해한것이며, 단지 풍자라는이유로공정이용에해당하는것은아니라고판결하였다. 법원은우선원작영화와단막극을비교해단막극이원작영화의상당히많은부분을이 용하였다고판단하였다. 즉, 1 두작품의현장과시대가동일한점, 2 주요배경이동일 224) Loew s Inc. v. Columbia Broadcasting System, 131 F. Supp. 165 (S.D. Cal. 1955). 327

346 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 한점, 3 등장인물의캐릭터가동일한점, 4 이야기의요지가일치하는점, 5 이야기의전개와해결방향 ( 단막극의경우풍자극의형태라는것을제외 ), 연속적인사건, 긴장감과클라이맥스가거의동일한점, 6 단막극에서원작영화의대사상당부분을차용하고있는점등을지적한것이다. 다음으로법원은위와같이피고들이원작영화를상당히많은부분이용한것이공정이용에해당하는지여부를검토하였다. 공정이용의권리는분명히존재하지만, 어문저작물저작자의일반적인진술은공정이용의범위와적용을이해하고정의하기위해구체적으로축소되어야한다고판시하였다. 법원은피고들의상업적목적이미치는영향을검토하였다. 극적어문저작물의경우, 피고들의이용이상업적목적으로행해졌다는입증이없어도저작권침해에해당한다. 다만, 과학과예술의발전을위해그아이디어, 견해, 이론등을이용할수있고, 특정한경우에는서적에포함된동일한문구를이용할수있다. 특히비평은공정이용중에서도중요하고적절한행위이며, 평론의경우설명과논평을위해저작물에서상당한분량을인용할수있다. 즉, 공정이용을판단함에있어피고들이저작물을이용하는목적은가장중요한문제이며, 학문의발전을위한경우공정이용은넓게허용될것이고, 단지상업적이익을얻기위한것이라면좁게허용될것이다. 마지막으로, 법원은풍자를위한이용이공정이용인지를판단하였다. 패러디또는풍자형식으로원저작물의상당한분량을이용하는것은다른차용의경우와마찬가지로저작권침해에해당한다고보았다. 다만, 피고들이작품의중요한연기표현으로원저작물의사소하거나중요하지않은부분을이용하는것은저작권침해에해당하지않는다고판결하였다. 2) 제 2 심법원의판단 피고들은 1 심판결에항소하였으나, 2 심법원은피고들의풍자극이원고들의저작권을 침해하였고공정이용에해당하지않는다는 1 심법원의판결을유지하였다. 특히, 법원은공정이용의항변은풍자극을만들려는목적의복제에는적용될수없다고 328

347 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 판시하였다. 법원은피고들의공정이용항변을배척하면서피고들의작품이패러디에해 당한다는주장도배척하였다. 그에따라원작의풍자극이라는것만으로저작권침해를방 어할수없다는점을확인하였다. 225) 3) 제 3 심법원의판단 연방대법원은 2 심판결을확정했다. 225) 이러한결정은 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc. 사건에대한연방대법원판결에서무효화되었다. 329

348 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 18. 노래가사를의역한패러디잡지발간 (1) 사실관계피고 D ( 이하 피고 라한 ) 는원고 P ( 이하 원고 라한다 ) 가저작권을보유하고있는노래가사를의역하여 유명한패러디히트송 과 패러디노래히트퍼레이드 라는노랫말잡지를발간하였다. 이에원고는저작권침해를이유로피고를상대로소를제기하였다. (2) 한국저작권법의적용패러디가공정이용의한유형이기는하지만그것만으로는충분하지않고, 공정이용을판단하는가장중요한요소인네번째요소, 즉 이용이저작물의장래시장가치에미치는영향 을고려하여야한다는점을보여주는판결이다. 모든패러디가원저작물의시장수요를직접적으로대체하는것은물론아니다. 이사안은공정이용에해당하지않아저작권침해에해당한다. (3) 관련미국판례 Leo Feist, Inc. v. Song Parodies 226) 판결에서, 1 심법원은원고가소유한음악들에대한 저작권을피고가노골적으로침해하였다고판결하였다. 또한 2심법원은피고가원고의노래가사를일부패러디하기는하였으나노래가사잡지 (song lyric magazines) 의형태로공표하는등피고의이용행위는원고와동일한목적으로이루어졌고, 원곡의시장수요를대체하는효과가발생하였기에공정이용에해당하지않고저작권침해라고판단하였다. 226) Leo Feist, Inc. v. Song Parodies, 146 F.2d 400 (2d Cir. 1945). 330

349 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 19. 타방송사의뉴스영상화면의사용 (1) 사실관계원고 P ( 이하 원고 라한다 ) 는자신들의뉴스기사, 사진, 동영상등을다른뉴스미디어에제공하고있다. 2018년서울특별시강동구테헤란로에서발생한폭력사건을취재하면서, 원고는 B의폭행장면을포함해몇몇야간폭력사태현장을촬영하였고이는 K 방송사에서생방송되었다. 원고가피고 D 방송사 ( 이하 피고 라한다 ) 에대한이용허락을거부하였음에도불구하 고, 피고는위영상을상업적광고로운영되는뉴스프로그램에수차례방송하였다. 이에 원고는저작권침해를주장하며피고를상대로소를제기하였다. (2) 한국저작권법의적용비영리목적으로반대급부없이방송하는경우에는제29조제1항이적용될수있다. 하지만본건에있어서는타방송사가영리를목적으로방송하는것이므로공정이용에해당하지아니한다. 1) 이용의목적및성격 원고가문제의장면을촬영하는데투입한경제적노력을인정할필요가있으며, 피고또 한이영상물을영리적으로이용했다는점에서이요인은피고에게불리하게작용한다. 2) 저작물의종류및용도 문제의영상은단순히 B 가폭행당하는상황을담은사실적인저작물이라는점에서두번 째요인에있어서는피고에게유리하다 3) 이용된부분이저작물전체에서차지하는비중과그중요성 B가폭행당하는장면이전체동영상에서긴부분을차지하지는않지만, 뉴스보도를준비하면서방송사는전체동영상중에서 가장효과적이고당시상황을명확하게보여주는장면 을선정한다는점에서, 문제의장면은원저작물의 핵심 에해당한다. 따라서세번째요인과관련하여물리적이용량과무관하게피고에게불리하게작용한다. 331

350 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 4) 저작물의이용이그저작물의현재시장또는가치나잠재적인시장또는가치에미치는영향이사건에있어서는, 피고의이용목적이원고와동일한 TV 뉴스보도를위한것이고피고또한원고의잠재적고객이었던점에서피고의이용행위는원고의시장에악영향을미친다. 따라서네번째요소는피고에게불리하게작용한다. (3) 관련미국판례 Los Angeles News Service v. KCAL-TV Channel 9 227) 판결이관련사례라할수 있다. 1) 제1심법원의판단 1심법원은피고가무단으로이용한영상은유일하면서도보도가치가있는자료로서, 일반대중이이를알아야할필요성이있고, 이용목적도오직보도에한정되었으며, 원고가피고의이용행위로인해발생한손해를입증하지못했다는이유로공정이용에해당한다고판결하였다. 원고는이에항소하였다. 2) 제2심법원의판단 2심법원은피고의이용을상업적인목적으로판단하고이러한이용이원고의시장에직접적인영향을미치는점을인정하여피고의공정이용항변을배척하고 1심판결을뒤집었다. 법원은피고가보도목적으로원고의영상물을이용한점은인정하였다. 그러나원고와피고모두 TV 방송이라는동종업계에종사하면서보도자료를수집하고판매하는행위를하고있다는점을지적하였다. 원고가문제의장면을촬영하는데투입한경제적노력을인정할필요가있으며, 피고또한이영상물을영리적으로이용했다는점에서공정이용의첫번째요소인 저작물이용의목적과성격 에서피고에게불리하게판단하였다. 문제의영상은단순히 Reginald Denny 가폭행당하는상황을담은사실적인저작물이라 227) Los Angeles News Service v. KCAL-TV Channel 9, 108 F.3d 1119 (9th Cir. 1997) 332

351 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 는점에서두번째요소인 이용된저작물의성격 에있어서는피고에게유리하다고판단 하였다. Reginald Denny 가폭행당하는장면이전체동영상에서긴부분을차지하지는않지만, 뉴스보도를준비하면서방송사는전체동영상중에서 가장효과적이고당시상황을명확하게보여주는장면 을선정한다는점에서, 문제의장면은원저작물의 핵심 에해당한다고보았다. 따라서세번째요소인 저작물의이용정도 에있어서물리적이용량과무관하게피고에게불리하게판단하였다. 법원은네번째요소인 이용이저작물의장래시장가치에미치는영향 에대해서는문제된저작물의독특한성격을고려해야한다고설시하였다. 뉴스영상은영화등과는달리 2차적이용시장이거의존재하지않기때문이라고설명했다. 문제의영상은피고의침해행위이전에이미다른방송사에이용허락되었고, 심지어피고의침해행위이후에도이용허락되었다는점에서이범위까지는공정이용여부를판단함에있어유리하게작용한다고판단하였다. 그러나이사건에있어서는, 피고의이용목적이원고와동일한 TV 뉴스보도를위한것이고피고또한원고의잠재적고객이었던점에서피고의이용행위는원고의시장에악영향을미치는것이었다. 따라서법원은네번째요소에대해서도피고에게불리하게판단하였다. 사례와관련된미국판례로는 Lenz v. Universal Music Corp. 이 228) 있다. 이판결에서법원은공정이용여부는적극적으로판단하지아니하였으나, 저작재산권의침해를주장하는자는 OSP 에대하여복제 전송의중단요구를하기전에공정이용해당여부를검토하여야한다고판단하였다. 228) 572 F.Supp. 2d 1150 (N.D.Cal. 2008). 333

352 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 20. 학교복사점에서의출판사저작물복사, 판매 (1) 사실관계원고 P( 이하 원고 라고한다 ) 는교내복사점인피고 D가강의책자 (course packets) 에서사용한여러출판물에대한저작권을가진출판사이다. 피고 D( 이하 피고 라고한다 ) 는컴퓨터복제서비스를제공하는업체이다. 피고는대학교수로부터강의추천도서목록을입수하였고, 저작물이용허락을받지않거나저작권료를지불하지않고지정된추천도서에서발췌하여복사 (photocopied) 하였다. 또한피고는영리를목적으로학생들에게판매하기위하여복제된자료를낮은가격의강의책자 (course packets) 로정리하였다. 원고는피고가원고가저작권을보유한책을이용허락없이또는저작권료를지불하지 않고복사한후영리적목적으로판매하여자신들의저작권을침해하였다고주장하였다. 이에대해, 피고는자신들이강의책자 (course packets) 를제작하기위하여저작권으로보 호되는도서자료에서발췌하여복사한것이공정이용에해당된다고주장하였다. 원저작물의비율을분석한결과피고의강의책자 (course packets) 가원고출판사들의전 체저작물의 5% 에서 25% 까지과도하게복제되었다. (2) 한국저작권법의적용피고의복제는교육목적을위하여비영리기관에서이용된것이아니고강의책자 (course packets) 를학생들에게판매하기위한것으로영리적목적에해당된다. 또한원저작물의비율을분석한결과피고의강의책자 (course packets) 가원고출판사들의전체저작물의 5% 에서 25% 까지과도하게복제되었다. 그리고피고의강의책자 (course packets) 가원고의저작물과경쟁함에따라원고의잠재적인시장을침해한다. 따라서피고의복제행위는공정이용에해당하지아니한다. 334

353 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) (3) 관련미국판례 Basic Books, Inc. v. Kinko s Graphics Corp. 229) 판결에서, 법원은 Kinko 가출판사의판매에해를끼칠상업적목적을위하여출판사저작물의중대한 (critical) 부분을복제하였고, 그비율은전체원저작물의 5% 에서 25% 까지에이른다. 또한피고 Kinko 가저작권료를지불하지않거나또는이용허락없이출판사의저작물을복사할교육적이유도없다고판단하였다. 또한법원은출판사들의요청에따라 1976년에산업지침으로서채택된 비영리교육기관의수업목적을위한복사에관한지침 (Agreement on Guidelines for Classroom Copying in Not-For-Profit Educational Institutions) 에따른진술에대해서판단하였다. 법원은해당산업지침에따라피고 Kinko 의이용이금지되어야할것이라고판결하였다. 최종적으로법원은피고 Kinko 의복제가공정이용에해당되지않는다고판시하였다. 229) Basic Books, Inc. v. Kinko s Graphics Corp., 758 F. Supp (S.D.N.Y. 1991) 335

354 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 21. 타인의사진을잡지에게재 (1) 사실관계성인잡지출판사인피고는아마추어사진작가가텔레비전여성뉴스앵커인원고의동의없이원고를촬영한사진을이용하였다. 해당사진작가는휴가를보내고있는원고의사진을촬영하였고이사진이인터넷에게시된이후원고는해고당하였다. 그이후에원고는해당사진에대한저작권을취득하였고, 피고는이사진을자사의잡지에게재하였다. (2) 한국저작권법의적용피고의이용이공정이용에해당하는지의여부는이용의목적과성격, 이사건사진의종류및용도, 이용된부분이저작물전체에서차지하는분량과그중요성, 피고의잡지가원저작물의시장의수요를대체한다거나그가치를훼손하는지여부등을고려해서판단될수있다. 이와관련하여피고의잡지가원고의사진전체를그대로이용하였고원저작물의시장수요를대체하는지여부가관건이될수있다. 섬네일이미지 와관련한저작권법제28 조의해석에있어서우리대법원은새로만든견본용이미지와홈페이지에서복사한원본이미지를함께담아제작한이미지검색프로그램을여러포털사이트에유상또는무상으로제공, 배포한사안에서는피고가새로만든견본이미지를클릭하면원고의홈페이지에게시된원본이미지와동일한이미지파일이그대로뜨게되며, 마우스클릭만으로간단히원본이미지를저장 복사 전송할수있게된경우에는원고의홈페이지에게시된원저작물과동일한원본이미지를제공함으로써원저작물에대한수요를대체한다는이유로저작권침해를인정한반면 230) 인터넷검색사이트에서원저작자의허락을받지아니하고그의사진작품을이미지검색의이미지로사용한경우라도심미적이고예술적인목적을가지고있는원저작물과달리섬네일이미지를통해제공되는사진작품의크기는원본에비해훨씬작아이를클릭하는경우독립된창으로뜬다고하더라도원본사진과같은크기로보이지아니할뿐만아니라포토샵프로그램을이용하여원본사진과같은크기로확대한후보정작업을거친다하더라도열화현상으로작품으로서의사진을감상하기는 230) 대법원 선고 2004 도 1075 판결 336

355 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 어렵다면사진을그본질적인면에서사용한것으로는보기어렵다는이유로저작권침 해를인정하지않았다. 231) (3) 관련미국판례 위사례는미국의 Balsley v. LFP, Inc. 232) 에기초하였다. 법원은다음을이유로피고의 이용은공정이용에해당하지않는다고판단하였다. 233) 이용의목적과성격과관련하여법원은피고가고객의흥미와판매, 수익의확보를위한상업적목적으로원고의사진을이용하였고원고의사진의일부를그대로가져오거나재출력하였을뿐이고어떠한창조적메시지나의미도부가하지않았다는점은공정이용의인정에불리하게작용한다고판단하였다. 이외에도법원은원고의사진을촬영한사진작가가피사체의자세나포즈를유도하거나이미지배경을창조하지않았더라도창작성이인정되므로공정이용의인정에불리하게작용하지는않는다고판시하였다. 이외에도법원은피고가원고의사진전체를이용하였다는점과원고가그사진을경제적으로이용할의도가없었다하더라도피고의상업적이용이원고의작업에부정적인영향을끼친다는점은공정이용의인정에불리하게작용한다고판단하였다. 231) 대법원 선고 2005 도 7793 판결 232) 691 F.3d 747 (6th Cir. 2012) 233) 이하는 지윤서 번역본의해당부분을발췌또는축약하여인용한것임. 337

356 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 22. 기업의회의내용의녹음본을온라인상배포 (1) 사실관계자산관리회사인원고는최근에공개한자신의수익보고서를논의하기위해재무분석가들과함께전화회의를진행하였는데재무관련뉴스와데이터를제공하는업체인피고는이전화회의의녹음본을무단으로입수한뒤이사건녹음본을자신의유료가입자들에게온라인으로배포하였다. 이에대하여원고는피고가이사건녹음본에대한저작권을침해하였다고주장하였다. (2) 한국저작권법의적용피고의이용이공정이용에해당하는지의여부는피고가이사건회의녹음본을이용한목적과성격, 원고의사진의종류및용도, 이용된부분이저작물전체에서차지하는분량과그중요성, 피고가이사건회의녹음본을배포함으로써원저작물의시장의수요를대체한다거나그가치를훼손하는지여부등을고려해서판단될수있다. 이와관련하여이사건에서문제가된특정회사의수익보고서와같이라이선싱을통해수익창출이예상되지않는경우에는시장수요대체가능성이없다는점이고려될수있다. (3) 관련미국판례 위사례는미국의 Swatch Group Management Services Ltd v. Bloomberg LP 234) 에기 초하였다. 법원은다음을이유로피고의이용은공정이용이라고판단하였다. 이용의목적및성격과관련하여, 법원은피고의일련의행위들의목적은미국의투자자들과애널리스트들이원고의주요재무정보를알수있도록이를배포하는것이라는점을지적하면서비록피고가녹음본을복제하여이를변경하지않고그대로배포하였지만중요한재무정보를배포하기위한공익적이고중요한목적을달성하기위해서녹음본을사용하였기때문에공정이용에해당할수있다고보았다. 즉법원은공정한이용이되기위해반드시변형적일필요는없다고판단하였다. 234) 742 F.3d 17 (2d Cir. 2014) 338

357 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 또한저작물의성질과관련하여법원은원고가자신의표현의최초배포를통제하였기 때문에녹음본상의저작권은상당히약하다는점은공정이용의인정에유리하게작용한 다고판단하였다. 공정이용인정을위한세번째요건인이용된양과실질과관련하여, 법원은재무정보의 배포라는목적상녹음본전체를사용한것이합리적으로필요한범위내의행위로보았다. 마지막으로, 원저작물의시장이나가치에미치는영향과관련하여, 법원은본사안에서문제가된수익보고전화회의는원고의임원진입장에서자신들에게유리하도록재무정보를유포하는것이그주요한목적이라는점을지적하면서, 그러한전화회의의가치는라이선싱을통해수익을얻는것이아니고이해관계자들에게중요한정보를전달하는데에있다는전제하에, 원고는누가그회의내용을들었는지를명확히특정하고지배할수있는일정한이익이있다고하더라도, 이는주요한재무정보의유포라는공익에앞설수는없다고보았다. 339

358 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 23. 역사적인록밴드영상물일부의뮤지컬제작에이용 (1) 사실관계뮤지컬제작사인피고는전설적인록밴드와그멤버들의삶에대한이야기를바탕으로각색한뮤지컬을제작했다. 원고는인기텔레비전버라이어티쇼에대한저작권을보유하고있었는데이사건록밴드는이사건버라이어티쇼에출연한바있었다피고의뮤지컬에이사건버라이어티쇼에이사건록밴드가출연한회차에서쇼호스트가이사건록밴드를소개하는 7초분량의동영상클립을포함하고있었는데뮤지컬에서는이동영상클립이상연된뒤배우가이사건록밴드의노래를시작한다. 이에대하여원고는저작권침해를주장하였다. (2) 한국저작권법의적용피고의이용이공정이용에해당하는지의여부는이용의목적과성격, 이사건동영상클립의종류및용도, 이용된부분이저작물전체에서차지하는분량과그중요성, 피고의동영상클립이원저작물의시장의수요를대체한다거나그가치를훼손하는지여부등을고려해서판단될수있다. 문제가된동영상클립의성격이사실적인점, 이용된부분이필요한한도내이며주로이용된부분이창작성을인정할수없는사실적자료이고피고의뮤지컬이 DVD 등으로만들어져원저작물의수요를대체하지않는다면공정이용에해당할가능성이높다고본다. (3) 관련미국판례 위사례는미국의 SOFA Entm t Inc. v. Dodger Prods., Inc. 235) 에기초하였다. 법원은 다음을이유로피고의이용은공정이용이라고판단하였다. 법원은이용의목적과성격과관련하여변형성여부를판단해야한다고하면서변형적 이용이란단순히기존창작물의목적을대체하는것이아니라기존의작품과는다른새 로운표현, 의미, 또는메시지를새롭게추가하는것이라밝혔다. 235) 709 F.3d 1273 (9th Cir. 2013) 340

359 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 법원은저명한버라이어티쇼에미국출신록밴드가출연하여공연하였다는것은당시영국출신록밴드들의열풍속에서미국출신록밴드의인기와번영을입증하는역사적인장면으로따라서해당문제가된동영상클립의사용은원작인 TV쇼의목적에서한발더나아가위록밴드가가지는미국대중음악사에서의역할과그것을입증하는기념비적인순간을기념하기위함이라는새로운의미, 메시지를추가하는변형적가치를가진다고판단하였다. 두번째요소인이용된저작물의성격과관련해서법원은이용된클립은주로사실적인 정보를전달하는내용이므로피고에게유리하다고하였다. 세번째요소인이용된부분의양과실질과관련하여문제가된동영상클립에포함된쇼호스트의요란한몸짓과스타일은그의트레이드마크이며여기에도원고의저작권이있다는피고의주장에대해법원은움직임과억양은확실히버라이어티쇼의요소이지만원고가보호하고자하는것은쇼호스트의카리스마있는표현력이며이러한카리스마는저작권의대상이아니라고하였다. 네번째요소인원저작물의시장에대한영향과관련해서법원은이사건뮤지컬이이사건버라이어티쇼의대체물이아니고, 뮤지컬에서짧은분량의클립으로한차례등장하며해당뮤지컬은 DVD 로재생산되지않기에시청자들이해당클립을반복해서볼수없음을이유로피고의뮤지컬에서의해당동영상클립사용이원고의시장에합리적인위협없이원저작물을발전시켰으며동영상클립에대한수요의강탈이없었다고판단하였다. 341

360 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 24. 코미디동작, 농담의연극에이용 (1) 사실관계흑백 TV 시절전국적으로인기가있었던유명코미디언듀오가짧은코미디루틴 (routine) 을방송에서처음공연한이후제작된영화에서이코미디루틴이공연되었다. 코미디루틴은코미디공연을위해정해진일정한일련의동작이나농담을의미한다. 블랙코미디연극제작자인피고의작품은비평가들의극찬을받았는데, 해당공연에는이사건코미디루틴에나오는 1분 7초분량의대화를그대로사용되었다. 이에대하여이사건코미디루틴에대한저작권을보유하는코미디언듀오의유족들은저작권침해를주장하였다. (2) 한국저작권법의적용피고의이용이공정이용에해당하는지의여부는이용의목적과성격, 코미디루틴의종류및용도, 이용된부분이저작물전체에서차지하는분량과그중요성, 피고의연극이원저작물의시장의수요를대체한다거나그가치를훼손하는지여부등을고려해서판단될수있다. 이와관련하여창작성이큰원저작물을원저작물과다르지않은목적으로그대로이용하였다는점, 피고의연극이상업적목적을가진다는점을감안하면공정이용에해당하지않을가능성이크다. (3) 관련미국판례 위사례는미국의 TCA Television Corp. v. McCollum 236) 에기초하였다. 법원은다음을 이유로피고의이용은공정이용에해당하지않는다고판단하였다. 법원은먼저공정이용을적용하기위한첫번째요소인해당사용의목적과성격과관련하여법원은피고의공연에서원저작물은상업적목적으로이용된것이기때문에피고의이용이공정한이용에반한다고판단하였으며, 원작을이용함에있어서원작이의도한대로만들어진방식에따라원작을이용하는것에는변형적인목적이전혀없다고판단하였다. 236) 839 F.3d 168 (2d Cir. 2016), 342

361 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 법원은첫번째요소의판단에있어가장중요한판단기준은새로운작품이원저작물의성격과는거의완전히다른성격들을다방면에서만들어내는지여부라고밝히며, 만약이러한판단기준이아니라면노래를부르거나농담을하거나혹은시를낭송하는장면이필요한어떠한공연이든그것의목적이단순히원저작물의목적과다른한저작권에의해보호되는자료를무작위로사용하게하는것이라고덧붙였다. 다음으로, 법원은두번째요소인저작물의성격과관련하여법원은이사건코미디루틴 이가진창작적인본질이저작권이의도하는보호의핵심부에놓여있기때문에두번째 요소역시원고에게유리하게작용한다고판단하였다. 법원은또한피고가설득력있는정당한이유없이상당한양의차용에관여했으므로이 용된작품의양에관해서도공정이용의인정에불리하게작용하다고판단하였다. 마지막으로네번째요소인원작의잠재시장에미치는영향과관련하여법원은피고의 허가되지않은이용이원작공연의미래저작권상업시장에부정적인영향을줄것이라 고판단하였다. 343

362 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 25. 방송국이언론사의사진을소셜미디어에게재 (1) 사실관계사진작가인원고는지진발생현장에서구조활동을하는소방관들의모습을담은사진을촬영하였으며이사건사진에대한저작권을원고언론사에양도하였다. 방송사인피고의직원이검색엔진에서이사건사진을검색한후이사건사진의해상도를낮추고 # 영웅 이라는해시태그 (hash tag) 를붙여건물붕괴현장에서인명을구조하는자원봉사자들의사진과함께 SNS 에게재하였다. 이에대하여원고는저작권침해를주장하였다. (2) 한국저작권법의적용피고의이용이공정이용에해당하는지의여부는이용의목적과성격, 이사건사진의종류및용도, 이용된부분이저작물전체에서차지하는분량과그중요성, 피고의사진이원저작물의시장의수요를대체한다거나그가치를훼손하는지여부등을고려해서판단될수있다. 피고는이사건사진을특별한변형없이이용하였고이사건사진을단순히대체하는수준을넘어그와별개의목적이나성격을갖게된다고보기힘들며이사건사진의원래모습을온전히또는대부분인식이가능한크기와형태로이용하였고피고가이를자사의홈페이지에무단으로게시하여시장에서이사건사진의수요를대체함으로써결과적으로저작권자의저작물이용허락에따른이용료수입을감소시킬것으로보이므로공정이용에해당하지않을가능성이크다. (3) 관련미국판례 위사례는미국의 North Jersey Media Group, Inc. v. Pirro 237) 에기초하였다. 법원은다 음을이유로피고의이용은공정이용에해당하지않는다고판단하였다. 238) 우선법원은피고가이사건사진을잘라내고해상도를낮춘후이오섬사진과함께붙 인후 #neverforget 라는해시태그를추가한행위는변형성을인정하기에충분하지않으 므로공정이용의판단에불리하게작용한다고판단하였다. 이와관련하여법원은두개 237) 74 F. Supp. 3d 605 (S.D.N.Y. 2015) 238) 이하는박경신, 법원, 방송국이언론사의사진을소셜미디어에게재한행위는공정이용에해당하지않는다 2015 년저작권동향 ( 한국저작권위원회 ), 면을발췌하여인용한것임. 344

363 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 의사진을함께결합하는방식은피고가최초로생각해낸것이아니며 #neverforget 역시소셜미디어에서는어느곳에서나존재하며이사건사진과이오섬사진이결합된이미지는 9.11 테러에관한이사건사진의내용과메시지에변경을가하지만그정도가미약하며이사건사진과근본적으로상이한미학을제공하지않는다고판단하였다. 또한법원은이사건사진이사실적이고공표되었으므로공정이용의인정에유리하게작용하며 9.11 사건을기억하기위한이사건사진의목적을고려할때피고가이사건저작물의일부만을사용할경우이러한상징적사진을관객이인식할수있을지여부가확실하지않으므로피고가이사건사진을사용한분량이공정이용의판단에불리하게작용하는것은아니라고판시하였다. 아울러법원은피고는이사건사진이지니고있는역사적의미때문에이사건사진을이용하였으며이러한역사적의미로인해원고는이사건사진을통해현재 100만달러이상의라이선스수익을올리고있다는점을인정하면서피고가이사건사진을이용한행위는원고의저작물시장에손해를야기하므로공정이용의인정에불리하게작용한다고판시하였다. 345

364 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 26. 원작주인공의노년의모습을가상하여소설에사용 (1) 사실관계원고는초등학교에서쫓겨나도시에서배회하다가집으로돌아가게되는 16세소년에대한성장소설을출판하였고이소설의주인공은청소년기의소외와반항의문화상징이되었다. 피고는 76세가된원고소설의주인공에대한스토리가전개되는소설을출판하였는데피고의소설에는원고가 90세의작가로등장한다. 이에대하여원고는저작권침해를주장하였다. (2) 한국저작권법의적용피고의이용이공정이용에해당하는지의여부는이용의목적과성격, 원고의소설의종류및용도, 이용된부분이저작물전체에서차지하는분량과그중요성, 피고의소설이원고의소설의시장의수요를대체한다거나그가치를훼손하는지여부등을고려해서판단될수있다. 특히피고의소설이원고의소설에대한비판적요소를포함하고있다면패러디로서공정이용이인정될수있다. 그러나피고소설이원고소설의등장인물 배경 플롯을거의그대로이용하지않았다면공정이용여부를판단하기전에실질적유사성이인정되지않을가능성이있다. (3) 관련미국판례 위사례는미국의 Salinger v. Colting 239) 에기초하였다. 법원은다음을이유로피고의 이용은공정이용이라고판단하였다. 법원은첫번째공정이용요건인이용의목적과성격과관련하여, 피고의작품에서원고의작품의주인공이가진순진함, 우울증, 외로움등의특징을그대로이용하여원작주인공과비슷한성격적특징을가진주인공을만든것에있어, 이러한특징들은원작의전체적분위기이며심지어원작소설기법의중심이기때문에피고의작품이원작에서더나아가는다른목적또는다른특징들을가진새로운무언가를새로운표현법, 의미, 또는메시지로대체하여표현하지못하였다고판시하였다. 239) 607 F.3d 68 (2d Cir. 2010) 346

365 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 한편, 법원은패러디와풍자를구별하면서, 패러디는변형적목적을가진비평이며, 일반적인사안을대상으로하는것이아니라원작을대상으로해야하는것이며, 패러디적성격이합리적으로지각될수있어야한다고하면서피고의작품은원고의작품의캐릭터나주제에대해합리적으로인지될정도의응답 (rejoinder) 이나, 특정한비평을포함하고있지않다고보았다. 공정이용의두번째, 세번째요건과관련하여법원은저작물의성격에있어서원고의작품이저작권이보호목적의핵심에해당하는창작적표현이며, 이용된부분이저작물전체에서차지하는양과실질에있어서는원고의작품이내용이나스타일면에서모두필요이상으로차용되었다고판단하였다. 347

366 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 27. 실존인물에관한저서에서실존인물이남긴편지를이용 (1) 사실관계원고는실존했던자녀들인데피고는이인물에대한재판을둘러싼사건들을다룬책의저자로피고는이인물이남긴편지들을이사건책에삽입하여출판하였고, 이는그분량에있어서는 1퍼센트미만이지만, 이사건책의홍보에있어서는중요하게사용된부분이었다. 또한, 해당편지는출판된적이있었으나절판된지 20년이경과하였다. 이에대하여원고는저작권침해를주장하였다. (2) 한국저작권법의적용단순한문안인사나사실의통지에불과한편지는저작권의보호대상이아니지만, 학자 예술가가학문상의의견이나예술적견해를쓴편지뿐만아니라자신의생활을서술하면서자신의사상이나감정을표현한편지는저작권의보호대상이된다. 240) 그렇다면이러한편지를소설에이용한행위가공정이용에해당하는지의여부는이용의목적과성격, 해당편지의종류및용도, 이용된부분이저작물전체에서차지하는분량과그중요성, 피고의소설이원고의작품의시장의수요를대체한다거나그가치를훼손하는지여부등을고려해서판단될수있다. (3) 관련미국판례위사례는미국의 Meeropol v. Nizer 241) 에기초하였다. 법원은다음을이유로공정이용규정의적용은저작권법전체에걸쳐가장문제가많은대목임을지적하면서, 공정이용과저작권침해를구분짓기위해서는사실상의문제에대한심리가필요하다는점을전제로, 이사건의경우도사실상문제에대한재판이필요하다고하였다. 법원은또한법원은상업적목적이라하여도공정이용원리에있어서역사물의범주가매우넓게인정된다고한 Rosemont Enterprises, Inc. v. Random House, Inc. 242) 에서는 2건의전기적주제와관련된문장의직접적인용이있었는데반하여이사건저서에서는 28건의편지가그대로게재되었다는점을들어양사건의차별성을지적하였다. 240) 서울중앙지방법원 선고 94 카합 9230 판결. 241) 505 F.2d 232 (2d Dir. 1974) 242) 366 F.2d 303 (S.D.N.Y 1966) 348

367 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 법원은학술적인점이부족하고상업적목적의출판물이라하더라도공정이용이될수있다는점을인정하지만, 그럼에도저작물인용의목적이주로학술적이고역사적인이유에있는것인지대체로상업적목적에있는것인지는공정이용인정여부에대한판단을하는데관련성이있다고하였고, 공정이용판단의 4가지기준이종합적으로고려되어야한다고하였다. 그러면서이사건의경우, 로젠버그의편지저작물이절판된지 20년이지났고분량에있어서이사건저서의 1퍼센트미만을차지하고있지만, 이사건저서의홍보에있어서는중요하게다루어진부분이며, 이사건저서가해당편지저작물의재출판및영상물시장에대해영향을미치지않을것이라고할수없고, 그영향력을원고들이입증할가능성이있으므로이점은분쟁이있는사실이어공정이용을인정하는약식판결을할수없는것이라고하였다. 349

368 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 28. 고전소설의일부내용을삭제, 요약한후그림을추가하여어린이용 도서출판 (1) 사실관계피고는어니스트헤밍웨이의 ' 노인과바다 ' 를비롯한 4종의고전소설들의일부내용을삭제하고이를요약한후그림을추가하여어린이용도서를출판하였다. 이에대하여이고전소설들에대한저작권을보유한원고는저작권침해를주장하였다 (2) 한국저작권법의적용피고의이용이공정이용에해당하는지의여부는이용의목적과성격, 이사건고전소설들의종류및용도, 이용된부분이저작물전체에서차지하는분량과그중요성, 피고의도서가원저작물의시장의수요를대체한다거나그가치를훼손하는지여부등을고려해서판단될수있다. 이와관련하여피고의도서가원저작물에대한논평이나비평을포함하고있지않으며원저작물에서성인용주제를단순히삭제한다하더라도이는원저작물을실질적으로재구성했다고보기는어렵고단순히이사건소설들의 2차적저작물에해당하다는경우에는공정이용으로인정받기어려울것이다. (3) 관련미국판례위사례는미국의 Penguin Random House LLC et al v. Frederick Colting et al. 243) 에기초하였다. 법원은다음을이유로피고의이용은공정이용에해당하지않는다고판단하였다. 244) 법원은어린이독자들을위한피고의각색은 새로운통찰과이해 (new insights and understandings) 를가미하지않았기때문에공정이용으로인정될정도로변형적이지않으며피고의어린이용도서는이사건소설들의원래의줄거리와통찰을어린이들에게전달하고있으며새로운통찰이나이해를가미했다고볼수없다고판시하였다. 243) No (S.D.N.Y. Sept. 8, 2017). 244) 이하는박경신, 법원, 고전소설의일부내용을삭제하고요약한후그림을추가하여어린이용도서를출판한행위는공정이용에해당하지않는다, 2018 년저작권동향제 20 호 ( 한국저작권위원회 ) 을발췌또는축약하여인용한것임. 350

369 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 아울러법원은이사건소설들이독창적인성격이라는점, 피고가자신의저작물의대부분을이사건소설들의줄거리를다시말해주는것에할애하면서단지 2페이지상당의분량만을분석에할애하고있다는점, 어린이를독자로하는문학작품각색도서시장이존재한다는사실은부인할수없으며피고의어린이용각색도서가원고의 2차적저작물작성권의가치에부정적인영향을미친다는점역시공정이용의인정에불리하게작용한다고판시하였다. 351

370 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 29. 작고한작가의전기에서해당작가의저작물을이용 (1) 사실관계작고한저명작가의미망인인원고는고인이된남편의저작권을상속한자이다. 전기작가인피고는작고한저명작가의전기를다룬책을출간했는데이과정에서피고는이작고작가가생전에피고에게보낸미출간편지와작고작가의미출간일기내용뿐만아니라, 기출간된작품들에서도일부내용을발췌하였다. 이에대하여작고작가의미망인으로고인이된남편의저작권을상속한원고는피고가출판및미출판한저작물의발췌물을저작권자인원고의동의없이사용하였다는이유로저작권침해를주장하였다. (2) 한국저작권법의적용피고의이용이공정이용에해당하는지의여부는피고의책이문제가된저작물들을그대로직접적으로인용했는지아니면재구성했는지, 문제가된저작물들의성격이사실적인지창작적인지여부및공표여부, 이용된부분이저작물전체에서차지하는분량과그중요성, 피고의책이원저작물의시장의수요를대체한다거나그가치를훼손하는지여부등을고려해서판단될수있다. 다만특정인물에대한전기작품의경우, 그성격상전기에서묘사하는해당인물의저작물에대한직, 간접적인용이불가피하다는점을감안될수있을것이고해당인물의저작물시장에미치는부작용이적다면전기작품의경우에는공정이용으로인정될수있다. (3) 관련미국판례 위사례는미국의 Wright v. Warner Books, Inc. 245) 에기초하였다. 법원은다음을이유 로피고의이용은공정이용이라고판단하였다. 법원은고인이된작가의전기작품은비평, 학문적목적으로작성되었으므로저작권의공정이용으로서저작권침해에해당하지아니한다고판시하고있다. 또한, 공정이용의항변은미출간의경우보다출간된작품에있어그범위가더넓게인정되어야하며, 허구를다루는경우와비교하여사실을다루는경우에더허용범위가넓다는견해를밝히고있다. 245) Wright v. Warner Books, Inc., 748 F.Supp. 105 (S.D.N.Y. 1990) 352

371 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 아울러, 피고가자신의작품안에서인용한분량이극히소량이기때문에피고의공정이용항변을인용했다. 즉, 출간물의경우, 피고가인용한분량은거의대부분의경우, 대략 0.01% 에서 0.34% 의분량에불과하였고, 어느한경우에서만약 1% 의분량에이르렀을뿐이다. 이러한인용도그인용내용을통하여피고가새로운내용을창조하려는목적이라기보다는인용이라는사실을독자들에게명확하게알리려는의도가다분하므로피고의공정이용항변은적합하다고보았다. 마지막으로피고의작품이고인의저작물의시장에미치는영향과관련해서법원은피고가인용한내용은고인작가의출판물들의상업적가치나시장성에부정적인영향을주지아니하며, 피고가최소한도로인용한부분이고인작가의작품을대체하는역할을한다고볼수없다고판시하고있다. 353

372 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 30. 기존의삽화또는표지등을추후에별도로묶어서해당저작자의 전기형식으로출간 (1) 사실관계원고는괴기장르잡지와만화책을출판하는출판사로잡지등을출판하면서, 이사건삽화가에게잡지의표지에대한제작비를지급하였다. 피고출판사는원고출판사가출판한책의잡지표지를그린삽화가의생애와작업물들을정리한도서를판매하였는데이책에는원고의잡지들의배경삽화로이용된이사건삽화가의창작물과원고가발간한잡지들의표지작품들이게재되었다. 이에대하여원고는직무상저작물을근거로저작권침해를주장하였다. (2) 한국저작권법의적용피고의이용이공정이용에해당하는지의여부는이용의목적과성격, 이사건표지작품들의종류및용도, 이용된부분이저작물전체에서차지하는분량과그중요성, 피고의도서가원저작물의시장의수요를대체한다거나그가치를훼손하는지여부등을고려해서판단될수있다. 이와관련하여피고가삽화가의작품들을단순히취합한것을넘어설명과해설을제공하여원고의잡지의시장성에양적그리고질적으로별다른영향을미치지않았다면피고의이용행위는공정이용에해당될수있다. (3) 관련미국판례 위사례는미국의 Warren Publishing Co. v. Spurlock d/b/a Vanguard Productions 246) 에기초하였다. 법원은다음을이유로피고의이용은공정이용이라고판단하였다. 공정이용의첫번째요건과관련해서법원은피고가삽화가의작품의역사와특징을묘 사하기위한목적으로저작물을이용하였으므로변형적이라고판단하였다. 두번째요건과관련해서법원은문제가된작품들이절판되었고특히, 인쇄물은대체적 으로저작권에보호를덜받는다는점에주목하였다. 246) Warren Publishing Co. v. Spurlock d/b/a Vanguard Productions, 645 F.Supp.2d 402, (E.D. Pa., 2009) 354

373 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 세번째요건과관련해서법원은잡지커버와배경삽화각각에대해아니라잡지전체에대한저작권에관해판단되어야한다는피고의주장을대전제로하여피고가원고의잡지의 1~1.5% 를사용했다는점은인정한반면, 피고가사용한분량부분은잡지의핵심에해당한다는원고의주장에대해서잡지커버는독자를유인하기위해존재할뿐이며, 핵심이라고볼수없다는이유로배척하였다. 네번째요건과관련하여법원은피고의작품이원고가출판할의도를가지고있었던잡지커버시장에영향을줄가능성도배제하지않았으나, 원고가 22년간그저작권을착취안하고피고가그서적을출판할때까지결과적으로출판할의도가없었다는점이입증되었다는점은공정이용의인정에유리하게작용한다고판시하였다. 355

374 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 31. 뉴스에게재된저작권자를촬영한사진을저작권자를비평할목적으로 이용 (1) 사실관계원고의전임차인이었던피고는원고의사업관행에관하여비판하는블로그를운영하면서신문에게재된원고의상반신초상사진을원고를비난하는게시글에그대로이용하거나이사진을비판적인문구나이미지와함께이용하였다. 이에원고는이사건사진에대한저작권자인사진작가로부터저작권을양수받은후저작권침해를주장하면서피고에게블로그에서사진을삭제하도록요구하였다. (2) 한국저작권법의적용피고의이용이공정이용에해당하는지의여부는이용의목적과성격, 이사건사진의종류및용도, 이용된부분이저작물전체에서차지하는분량과그중요성, 피고가이사건사진을이용하여작성한게시물들이원저작물의시장의수요를대체한다거나그가치를훼손하는지여부등을고려해서판단될수있다. 이와관련하여문제가된원고의사진이공식석상에서의원고의자연스러운모습그대로를촬영된반면피고는원고의사진을자신의글에서원고를조롱하고풍자하기위하여이용하였다는점과원고가자신에대한비판을원하지않을것이므로이사건사진을위한잠재적시장은존재하지않는다는점이고려될것이다. (3) 관련미국판례 위사례는미국의 Katz v. Chevaldina 247) 에기초하였다. 법원은다음을이유로피고의 이용은공정이용이라고판단하였다. 248) 법원은피고가이사건사진을상업적목적이아닌원고의거래관계와사업관행에대하 여비판하고논평을하며원고의불법에관하여다른이들에게경고하고이들을교육하 247) 2015 WL (11th Cir. Sept. 17, 2015). 248) 이하는박경신, 법원, 뉴스에게재된저작권자를촬영한사진을저작권자를비평할목적으로이용한행위는공정이용에해당한다, 2015 저작권동향 ( 한국저작권위원회, 2015), 면을발췌하여인용한것임. 356

375 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 기위한목적으로주로이용하였으며변형적으로이용한점은공정이용의인정에유리하게작용한다고판시하였다. 법원은피고의이용전에이사건사진은이미발행되었으며이사건사진은사실적이라는점은공정이용의인정에유리하게작용한다고판시하였다. 법원은피고가이사건사진전체를변형하지않고그대로복제하였다는사실이인정되나이사건사진전체를이용하지않았을경우피고가약탈적인부동산임대인이라는원고의이야기를작성함에있어서이사건은쓸모가없었을것이므로피고가이사건사진전부를이용하였다는점은공정이용의인정에유리하게도불리하게도작용하지않는다고판시하였다. 피고가이사건사진을이용한행위는이사건사진을위한실질적또는잠재적시장에어떠한영향도미치지않으므로공정이용의인정에유리하게작용한다고판시하였다. 357

376 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 32. 파파라치사진을무단이용 (1) 사실관계원고는파파라치를고용하여유명인을촬영한사진을전문으로하는보도매체이다. 유명인의사생활에관한소문을전하는블로거인피고가제3의웹사이트들에게재된원고의사진을무단으로이용하여기사를작성하자이사건사진의저작권자인원고는저작권침해를주장하였다. (2) 한국저작권법의적용피고의이용이공정이용에해당하는지의여부는이용의목적과성격, 이사건사진의종류및용도, 이용된부분이저작물전체에서차지하는분량과그중요성, 피고의블로그가원저작물의시장의수요를대체한다거나그가치를훼손하는지여부등을고려해서판단될수있다. 이와관련하여피고가이사건사진에대해서는어떠한논평이나보도를하지않은채유명인의사진을단순히이용했는지, 피고가특정유명인에관하여이야기하기위하여이사건사진을이용한방식이제3의보도매체들이이사건사진을이용하기위하여원고로부터이용허락을받은목적과동일하여피고의이용으로인하여이사건사진시장에영향을미치는지등이고려될수있다. (3) 관련미국판례 위사례는미국의 BWP Media USA, Inc. v. Gossip Cop Media, LLC 249) 에기초하였다. 법원은다음을이유로피고의이용은공정이용에해당하지않는다고판단하였다. 250) 법원은피고는이사건사진에대해서는어떠한논평이나보도를하지않은채이사건사진속의유명인의이미지를사용하면서제3 의보도매체에게재된기사의사실관계만을논평하였는데이는이사건사진이원래게시된보도매체의기사에서이사건사진이게시된용도와동일하므로변형적이지않고피고의이사건사진의이용은변형적이지않으므로이용의상업적성질은공정이용의인정에불리하게작용한다고판시하였다. 249) 87 F. Supp. 3d 499 (S.D.N.Y. 2015). 250) 이하는박경신, 법원, 파파라치사진의무단이용은공정이용아니다, 2016 저작권동향 ( 한국저작권위원회, 2016), 면을발췌하여인용한것임. 358

377 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 법원은이사건사진은정보제공요소와창작적요소를모두포함하고있으므로이사건 사진의성질은공정이용의판단에비교적중립적으로고려된다고판시하였다. 법원은피고가이사건사진을이용한목적은제3의보도매체가이사건사진을이용하기위하여원고로부터이용허락을받은목적과동일하므로피고가이사건사진전체를이용하였다는점은공정이용의인정에불리하게작용하며이사건사진의관련시장은유명인들에관한뉴스보도매체로피고가특정유명인에관하여이야기하기위하여이사건사진을이용한방식은원고가이사건사진에대한이용허락을해주는유명인에관한뉴스사이트와동일하며따라서공정이용의인정에불리하게작용한다고판시하였다. 359

378 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 33. 파일공유시스템을활용한무단다운로드 251) (1) 사실관계원고는 BMG Music 을포함한음반회사이다. 피고 Gonzalez 가 KaZaA 파일공유시스템 252) 에서몇주동안그녀의가정용컴퓨터에무단으로 (unauthorized) 1,370곡이넘는저작권으로보호된노래를다운로드하여검거될때까지자신의컴퓨터에보관하였다. 이에대하여원고는피고가자신의저작권을침해하였다고주장하였다. 그러나피고 Gonzalez 는 구매전테스트 (try-before-you-buy basis), 즉소매점에서구매할지를결정하기위해해당노래를샘플링하였기때문에해당이용이공정이용에해당된다고주장하였다. 그러나피고 Gonzalez 가다운로드한곡중 30곡에대해서는피고가구매하지않고, 합법적인복제물을소유한적이없다는사실을인정하였다. 또한구매하지않기로결정한곡을삭제하지않고보유하였다. 253) 그리고피고 Gonzalez 가다운로드한파일을저작권법을위반하여게시하였음에도불구하고, 전송이나청취에대한이용허락을받은적도없을뿐만아니라재전송하거나청취하기위하여복제물을보관하였다. 또한원고 BMG Music 이피고 Gonzalez 가구입한적이없는노래 30곡에대해서만손해배상을청구하였지만, 피고 Gonzalez가다운로드한수는 1,000 건이넘으며, 그중에서 891건이법에위배되었다. 1 심에서는원고가승소하였고, 이에대하여피고가항소하였다. (2) 한국법의적용 해당사건에관하여적용될저작권침해와관련해서는복제권과공중송신권이침해될여 251) BMG Music v. Gonzalez, 430 F.3d 888 (7th Cir. 2005). 252) KaZaA 는음악파일공유사이트인냅스터의뒤를이어출현한것으로 199 년대말네덜란드인에의해개발되었다. 소프트웨어를보급하는셔먼네트워크는바누아투에있는반면, 호주에서프로그램을관리하며, 컴퓨터서버는덴마크에있다. 따라서 KaZaA 는다국적사이트라저작권침해가발생하더라도제재하는것이용이하지않다. 253) 해당 30 곡에대해서는손해배상금의기초가되는소유권분쟁이없다. BMG Music v. Gonzalez, 430 F.3d 888 (7th Cir. 2005). 360

379 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 지가있으면저작재산권제한사유로서는저작권법제 30 조사적이용을위한복제및제 35 조의 3 저작물의공정한이용이적용될여지가있다. 각규정을적용하여해당사안을살펴보면다음과같다. 1) 저작권침해여부가. 복제권침해우리법원의판례는소리바다사건등 254) 을통하여파일을다운로드하여컴퓨터의하드디스크에저장하는행위가우리저작권법에명시된유형물의고정에해당된다고판시하였다. 따라서피고의이용행위는원고의복제권을침해하였다. 나. 공중송신권침해해당사건에서피고가 KaZaA 파일공유시스템을이용하여파일을다운로드하였는바, 일반적으로파일공유시스템은다운로드폴더가공유폴더를겸한다. 따라서피고가파일에대한다운로드를설정할때, 별도의폴더로설정하거나, 공유폴더를별도로설정하지않아다운로드와동시에공유가되는경우피고는원고의저작물에대한전송권을침해한것으로판단된다. 255) 2) 저작재산권제한사유해당여부 가. 저작권법제 30 조 : 사적이용을위한복제 제30조 ( 사적이용을위한복제 ) 공표된저작물을영리를목적으로하지아니하고개인적으로이용하거나가정및이에준하는한정된범위안에서이용하는경우에는그이용자는이를복제할수있다. 다만, 공중의사용에제공하기위하여설치된복사기기에의한복제는그러하지아니하다. 254) 서울고법 자 2006 라 1245 결정 음반복제금지등가처분 소리바다 5 서비스 가처분사건 >; 서울중앙지법 자 2008 카합 968 결정 저작권침해금지등가처분 [ 각공 2008 하,1799]. 255) 서울고법 자 2006 라 1245 결정 음반복제금지등가처분 소리바다 5 서비스 가처분사건 >. 361

380 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 가 ) 영리적목적의이용인지여부해당사건에서피고는공공의장소등이아닌자신의사적인공간인집에서가정용컴퓨터를통하여노래를다운로드하였다. 또한검거될때까지해당노래파일을보관하였을뿐판매등의목적으로제공하거나, 이용하지않았기때문에비영리적목적으로이용하였다고판단된다. 나 ) 사적이용인지여부 해당사건에서의이용이사적이용인지에대하여판단해보면, 위에서언급한것과같이 별도의공유를하지않은경우사적이용에해당된다고판단된다. 다 ) 가정및이에준하는한정된범위안에서의이용인지여부 피고는자신의가정용컴퓨터에해당파일을저장하고이를이용하였음에따라가정및 이에준하는한정된범위안에서이용한것을판단된다. 라 ) 이용된저작물이불법저작물인지에대한인지여부피고가파일을다운로드받은 KaZaA 파일공유시스템등의파일공유서비스에업로드된저작물은합법적으로다운로드받아업로드하더라도, 업로드한자가저작권자로부터저작물에대한이용허락을받지않고해당저작물을업로드하는경우가일반적이다. 또한피고와같은이용자는해당저작물이합법적으로유통되지않았다는것을인지할수있다. 또한피고가해당파일을다운로드받고실제로음악을구매하였다고주장하는점등을고려해볼때, 해당파일공유시스템을통하여다운로드받는파일이합법적이지않다는것을인지하였다고판단된다. 따라서명백히불법저작물이라는것을인지한경우라면, 해당조항이적용될여지가없다고판단된다. 256) 마 ) 사적이용을위한복제에해당여부위에서언급된점은사적이용을위한복제에해당되기위해서는선택적이아니라필수적으로필요하다는점등을고려할때, 저작권법제30조사적이용을위한복제를인정할여지가없다고판단된다. 256) 서울중앙지법 자 2008 카합 968 결정. 362

381 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 나. 저작권법제 35 조의 3 : 저작물의공정한이용 제35조의3( 저작물의공정한이용 ) 1 제23조부터제35조의2까지, 제101조의3부터제101조의5까지의경우외에저작물의통상적인이용방법과충돌하지아니하고저작자의정당한이익을부당하게해치지아니하는경우에는저작물을이용할수있다. < 개정 > 2 저작물이용행위가제1항에해당하는지를판단할때에는다음각호의사항등을고려하여야한다. < 개정 > 1. 이용의목적및성격 2. 저작물의종류및용도 3. 이용된부분이저작물전체에서차지하는비중과그중요성 4. 저작물의이용이그저작물의현재시장또는가치나잠재적인시장또는가치에미치는영향 가 ) 이용의목적및성격해당사건에서피고의이용은교육목적등의비영리가아닌사적이용이다. 따라서상업적이용이라고할수없으나, 교육목적등의공익목적도아니다. 따라서해당조항을적용함에있어서해당요소가피고에게도유리하지않고원고에게도유리하지않다. 이는해당조항신설시보도 비평 교육 연구등의목적으로저작물을이용할수있도록하였기때문이다. 257) 나 ) 저작물의종류및용도 저작물의종류는창작성을상당히인정할수있는음악저작물은피고에게불리하게작 용한다. 다 ) 이용된부분이저작물전체에서차지하는비중과그중요성 해당사건에서음악을저작물을단순히다운로드받아, 이를이용하였기때문에저작물 전체를이용하였다. 257) 문화체육관광부 한국저작권위원회, 한 미 FTA 이행을위한개정저작권법설명자료, 쪽. 363

382 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 라 ) 저작물이그저작물의현재시장또는가치나잠재적인시장또는가치에미치는영향한국음악시장도음악파일의불법공유특히소리바다사건 258) 을통하여우리사회에서음악파일의불법공유로인하여해당저작물의현재시장또는가치나잠재적인시장또는가치에상당한영향을미친다는것을알수있다. 또한현재의시장또는가치나잠재적인시장또는가치에영향을미치는지에대한기준은개별저작물로판단되어야한다. 따라서해당사건의전체저작물중쟁점이되었던 30곡에대한비중이아닌이용된 30 곡의개별곡에대하여판단되어야한다. 따라서피고에게불리하게작용한다. 마 ) 저작물의공정한이용에해당여부 위에서언급된점등을고려해볼때저작권법제 35 조의 3 에따른저작물의공정한이용에 해당될여지가없다고판단된다. 3) 적용복제권및공중송신권을침해할여지가있으나, 제30 조에따른사적이용을위한복제나제35 조의3에따른저작물의공정한이용에해당될여지가없어저작권침해에해당된다고판단된다. (3) 미국판례참고 1) 법원의판단가. 1심피고 Gonzalez 는 (ⅰ) 음원 (Song) 을샘플링하여구입여부를결정하였고, (ⅱ) 이미다운로드된많은음원을소유하고있었으며, (ⅲ) 30곡을다운로드하여경제적인피해를입히지않음을이유로공정이용을주장하였다. 이에대해, 법원은 (ⅰ) 직접침해에의한샘플링에대해서는공정이용으로보호하지않는다고판시하였으며, (ⅱ) 원고는피고 Gonzalez 가구매하지않은음원에대해서만손해배상을청구하였기때문에피고 Gonzalez 가이미다운로드한일부음원과는관련이없다 259) 고판단하였다. 또한 (ⅲ) 피고 Gonzalez 와같은직접침해자 (direct infringers) 의누적효과 (cumulative effect) 는음반 258) 서울고등법원 자 2006 라 1245 결정 [ 음반복제금지등가처분 ]. 259) 원고는피고 Gonzalez 가소유하지않은음원에대해서만구제책을구하고있기때문에다운로드한음원과는관련이없다. 364

383 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 산업의 디지털다운로드음원시장진입 에대하여 장벽을높이는것 (raising barriers) 에해당되고, 해당음원에대한판매가감소하기때문에음반산업에해를끼친다고판시 하였다. 따라서법원은피고의이용이공정이용에해당되지않는다고판시하였다. 나. 2심공정이용의첫번째요소인이용의목적및성격에관해서는법원은피고 Gonzalez 가비영리단체에종사하지않는점을고려할때, 피고의이용은비영리의교육목적을위한용도에해당되지않는다고판시하였다. 이외에도피고 Gonzalez 가노래를다운로드한이유가구매여부를결정하기위한것일지라도그이용의목적및성격이비영리의목적인교육에해당되지않는다고판단하였다. 공정이용의네번째요소인원저작물의잠재적인시장에미치는영향에대해서는항소법원은 구매전테스트 (try-before-you-buy basis) 를위한다운로드는원저작물을광고하고, 그가치를확장시킨다는피고의주장에대하여법원은 Grokster 사건을통하여약 4 년간파일공유가증가함에따라녹음된음악의판매가약 30% 감소하였다는사실을지적하면서, 많은사람들이원본을구입하지않고인터넷에서다운로드한파일을보관하기때문에 인터넷에서무료로다운로드한음원은구입된음원의대체품 (close substitute) 이다 라고판시하고, 잠재적인시장에관하여피고의이용이부정적인영향을미친다 고판단하였다. 마지막으로, 항소법원은피고 Gonzalez 가저작권보호대상인저작물을무단으로다운로 드하는것과보유하는것은공정이용에해당되지않는다고판시하였다. 다. 3 심 260) 피고의상고는기각되었다. 261) 260) GONZALEZ, petitioner, v. BMG MUSIC, et a547 U.S. 1130, 164 L.Ed.2d ) Petition for writ of certiorari to the United States Court of Appeals for the Seventh Circuit denied. GONZALEZ, petitioner, v. BMG MUSIC, et a547 U.S. 1130, 164 L.Ed.2d

384 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 2) 사건의의의본사건은 인터넷에서무료로다운로드한음원은구입된음원은대체품 (close substitute) 이다 고판결한사실, 피고가합법적으로구입하지않은 30곡에대해서는공정이용에해당되지않는다고판단한사실, 그리고법원이이러한결론에도달하기위해서, 피고 Gonzalez 의보통곡으로판매될뿐만아니라앨범으로판매된노래를다운로드하고보관하였기때문에비영리에해당되지않는다고판시한최초의결정이라는점에서의의가있다. 366

385 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 34. 소비자평가보고서내용의광고이용 262) (1) 사실관계원고 Consumers Union of U.S( 이하 CU 라한다 ) 는 1936년에설립된뉴욕소재비영리법인으로주로소비자제품을실험하고, 이를 Consumer Report 라는잡지에실험의결과및평가를발표한다. CU의 Consumer Report 는저작권으로보호된다. 또한 CU는객관성을유지하기위하여외부로부터 Consumer Report 에어떠한광고도받지않는다. Consumer Reports 1983 년 7 월호에진공청소기 18 개모델평가에대한기사가게재되었다. 해당평가에서는 New Regina 의 Electrikbroom Powerteam HB 6910 ( 이하 Powerteam 6910 라고한다 ) 에최고등급을받았다. 피고 New Regina( 이하 Regina 라고한다 ) 는진공청소기제조사로 CU에의해평가된모델중 4개를생산한다. 피고 Regina는해당기사를접하고 Powerteam 6910의광고캠페인에해당보고서의평가를인용하는것을허락해달라고요청하였다. 원고 CU는피고의요구를거절하였다. 그리고피고 Regina 는 1983년 9월 27일 Powerteam 6910의 TV 광고시리즈도제작하면서원고 CU의평가를문언그대로 (verbatim) 인용하였다. 263) 인용된 TV 광고화면하단에는 Consumer Reports 는 Regina 와제휴관계가아니며제품을보증하지않습니다. 라는경고문구가나타난다. 해당광고가방영된후, 원고 CU 는피고 Regina 에게즉시해당광고를철회할것을요구 하였으나, 피고 Regina 는원고 CU 의요구를거절하였다. (2) 한국법의적용해당사건에관하여적용될저작권침해와관련해서는복제권이침해될여지가있으면저작재산권제한사유로서는저작권법제28 조공표된저작물의인용및제35조의3 저작물의공정한이용이적용될여지가있다. 262) Consumers Union of U.S., Inc. v. New Regina Corp., 664 F.Supp. 753, 763 (S.D.N.Y. 1987) 263) On September 27, 1983, Regina notified Consumers Union that it had begun airing the television commercials which quoted verbatim from the evaluation of the Powerteam Consumers Union of U.S., Inc. v. New Regina Corp., 664 F.Supp. 753, 763 (S.D.N.Y. 1987) 367

386 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 각규정을적용하여해당사안을살펴보면다음과같다. 1) 저작권침해여부가. 복제권침해피고의이용은원고의저작물에대한일부분을복제하였다, 따라서피고의이용은원고의복제권을침해한것에해당된다. 2) 저작재산권제한사유해당여부 가. 저작권법제 28 조 : 공표된저작물의인용 제28조 ( 공표된저작물의인용 ) 공표된저작물은보도 비평 교육 연구등을위하여는정당한범위안에서공정한관행에합치되게이를인용할수있다. 공표여부 : 해당조항은공표된저작물에만한정되어적용된다. 보도 비평 교육 연구등을위하여 사용되어야하는데, 보도 비평 교육 연구등을위하 여 을고려했을때, 인용의목적을보도 비평 교육 연구만으로한정될수없으나, 그렇다 고하여상업적이용에해당된다고판단할근거도부족하다고판단된다. 정당한범위안에서공정한관행에합치되게 사용하여야하는데, 다음과같은법리에의해서판단되어야한다. (ⅰ) 정당한범위에대해서는법원은 인용저작물의표현형식상피인용저작물이보족, 부연, 예증, 참고자료등으로이용되어인용저작물에대하여부종적성질을가지는관계 ( 즉, 인용저작물이주이고, 피인용저작물이종인관계 ) 에있다고인정 되어야한다고판시하고있다. 264) (ⅱ) 공정한관행에합치되는지에대해서법원은 정당한범위안에서공정한관행에합 치되게인용한것인지는인용의목적, 저작물의성질, 인용된내용과분량, 피인용저 264) 대법원 , 선고, 2011 도 5835, 판결. 368

387 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 작물을수록한방법과형태, 독자의일반적관념, 원저작물에대한수요를대체하는 지여부등을종합적으로고려하여판단하여야한다. 고판시하였다. 265) 나. 적용 (ⅰ) 공표된저작물해당여부에대해서는살펴보면, 해당사건의저작물은원고가발행하는잡지를통하여공표되었다. 따라서공표된저작물에해당된다. (ⅱ) 보도 비평 교육 연구등 해당여부에대해서살펴보면, 해당사건에서광고를목적으로하는이용은상업적이용에해당된다. 따라서해당조항에서규정된보도 비평 교육 연구등에해당될여지가적다고판단된다. (iii) 정당한범위안에서공정한관행에합치하는지살펴보면, 해당사건에서피고는원고의저작물전체를인용한것은아니나, 핵심적인부분을도용하였다. 또한피고의저작물즉광고에서도원고의저작물로부터인용된부분이핵심에해당된다고판단된다. 따라서피인용저작물이보족, 부연, 예증, 참고자료등의부종적성질에해당될여지가낮다고판단된다. 또한인용의목적이광고라는상업적목적이라는점은공정한관행에합치될여지가낮다고판단된다. 또한법원에서 통상학회지에실린논문을광고처럼상업적인목적으로이용하는경우에는저작권자나저작권자가속해있는단체로부터허락을받아이용하고있는사실등을알수있다 고판시함으로써, 266) 광고를목적으로이용하는경우저작권자로부터이용허락을받는것이일반적이라는것을알수있다. 더욱이원고의저작물은공정성을확보하기위하여별도의광고등을받지않는다는점을고려해볼때, 광고를목적으로공표된저작물을인용하는경우저작재산권제한사유로서제28조공표된저작물의인용이적용될여지가낮다고판단된다. 다. 저작권법제 35 조의 3 : 저작물의공정한이용 제35조의3( 저작물의공정한이용 ) 1 제23조부터제35조의2까지, 제101조의3부터제101조의5까지의경우외에저작물의통상적인이용방법과충돌하지아니하고저작자의정당한이익을부당하게해치지아니하는경우에는저작물을이용할수있다. < 개정 > 265) 대법원 , 선고, 2011 도 5835, 판결. 266) 대법원 , 선고, 2011 도 5835, 판결. 369

388 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 2 저작물이용행위가제1항에해당하는지를판단할때에는다음각호의사항등을고려하여야한다. < 개정 > 1. 이용의목적및성격 2. 저작물의종류및용도 3. 이용된부분이저작물전체에서차지하는비중과그중요성 4. 저작물의이용이그저작물의현재시장또는가치나잠재적인시장또는가치에미치는영향 1 이용의목적및성격 피고의이용목적이광고를목적으로하고있음에따라상업적이용에해당된다. 따라서 공정이용을판단함에있어서피고에게해당요소는불리하게작용될여지가있다. 2 저작물의종류및용도원고의저작물이가전제품에대한평가보고서이기때문에, 해 당저작물의종류는정보를전달하는정보저작물에해당된다. 따라서공정이용판단함에 있어서피고에게유리하게적용될여지가있다. 3 이용된부분이저작물전체에서차지하는비중과그중요성 피고는원고의저작물을인용함에있어서핵심적인부분을도용하였다. 따라서이용된부 분이저작물전체에서차지하는비중및중요성이상당하고판단된다. 4 저작물이그저작물의현재시장또는가치나잠재적인시장또는가치에미치는영향피고의이용이원고의저작물에대한현재시장또는가치나잠재적인시장또는가치에영향을미치는지에대하여판단해보면, 피고의이용이원고의저작물의핵심적인부분을인용하나, 양저작물은보고서와광고라는점에서상이함에따라원고의저작물에대한현재시장또는가치나잠재적인시장또는가치에영향을미치지않는다고판단된다. 이는양저작물의시장이상이하기때문이다. 370

389 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 위의각요소를적용하면, 위에서언급한점등을고려해보면, 피고의이용이공정한이용 에해당될여지가있으나, 해당사건에서피고처럼일반적인의견만제시하는경우에는 공정한이용에해당될여지가낮다고판단된다. (3) 비교 : 미국판례에의한판단 1) 법원의판단가. 1심공정이용의첫번째요소인이용의목적및성격에대하여, 법원은피고 Regina 가 CU의저작권보호대상인평가를상업적으로이용함으로써불공정하다고추정하였다. 더욱이광고가전통적으로선호되지않는이용 (a disfavored use) 이기때문에위의추정을부정하기는어렵다고판단하였다. 공정이용의두번째요소인저작물의성질에대하여, 법원은정보저작물 (informational works) 은더자유롭게이용될수있으며, Consumer Reports 의기사는 CU에고용된엔지니어에의해객관적으로설계된실험결과와 CU가소비자에게중요하다고판단되는주관적인평가로구성된다고판단했다. 이러한 Consumer Reports 의기사는창조적 (creative) 이지는않지만 재정적수익을예상하여상당한시간과인력이투자 ( a substantial investment of time and labor made in anticipation of financial return ) 되었으나, 창조적인연구보다공정이용의범위가더넓다. 이는피고의승소에도움이되는요소이나해당사안에서공정이용의해당여부를판단함에있어큰비중이있지는않다고판단했다. 공정이용의세번째요소인이용된양에대하여, 법원은피고 Regina 는원고 CU의보고서에포함된일부단어만을차용하여상당한양을복제한것이아닌것처럼보이나, 피고 Regina 는실험한다른진공청소기에대하여원고 CU의 Powerteam 6910 에대한최종적인평가를인용하였다고판단하였다. 따라서 CU 보고서의가장핵심적인부분을도용하였다. 따라서복제된부분의품질이해당요소가상대적으로적은수의단어가복제된것에기초하여피고가승소할수있도록보장해야할힘 (force) 을약화시킨다고판단하였다. 267) 371

390 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 공정이용의네번째요소인저작물에대한잠재적인시장에미치는영향에대하여, 법원은저작권보호대상인저작물의가치또는원고의잠재적시장에대한영향은가장중요하고실질적으로핵심적인공정이용요소라고판단했다. 또한공정이용은원저작물의시장성을실질적으로손상시키지않을때, 인정된다고판단했으며, 잠재적인위험은원래의시장 (original market) 에대한수요를침해할뿐만아니라 2차적저작물 (derivative works) 에대한시장에해를끼치는것도포함된다고판단했다. 따라서법원은공정이용으로인정받기위해서는피고 Regina 는원고 CU의소비자보고서의유통에부정적인영향을미치거나, 발행된평가의파생시장 (derivative market) 을해치지않는것을입증하여야하나, 피고 Regina 는쟁점이되는 Consumer Reports 의특정호 (issue) 의판매또는기사의파생적이용에해를끼치지않았다는일반적인견해를제시하였고, 해당쟁점은 Consumer Reports 의유통에대하여다수의제조업체에의한광범위한침해에대한잠재적인영향에대한문제를다루지않았다 268) 는점에서피고 Regina 가원고 CU의잠재적인시장을침해한것으로판단된다고판시하였다. 따라서피고의이용은공정이용에해당되지않는다고판단하였다. 2) 사건의의의 해당사건에서공정이용에해당되지않는다고판단한주요요소는이용의목적및성격 과원저작물의잠재적인시장에미치는영향이다. 이용의목적및성격에대해서는법원은해당피고 Regina 의이용이광고를위함이고, 광 고는최종적으로수익을발생시킬목적으로수행된다는점에서전통적으로선호되지않 는이용 (a disfavored use) 에해당된다고판단하였다. 267) The quality of the component copied therefore undercuts the force this factor would warrant in defendants' favor based on the relatively few words actually copied. Consumers Union of U.S., Inc. v. New Regina Corp., 664 F.Supp. 753, 763 (S.D.N.Y. 1987) 268) While defendants present the common sense argument that their use could not have harmed the sale of the particular issue of Consumer Reports at issue or derivative use of the article, the argument does not address the question of the potential impact of widespread infringement by a number of manufacturers on the circulation of Consumer Reports. Consumers Union of U.S., Inc. v. New Regina Corp., 664 F.Supp. 753, 763 (S.D.N.Y. 1987) 372

391 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 원저작물의잠재적인시장에미치는영향에대해서는, 피고 Regina 가원고의저작물의잠재적시장에영향을미치는지에대하여해당사안에대한구체적인의견을제시하기보다는일반적견해를제시함에따라피고 Regina 가원고 CU의저작물에대한잠재적시장등에해를끼치지않는다는충분한소명이되지않아법원은피고 Regina 가원고 CU의저작물에대한잠재적시장및가치에영향을미친다고판단하였다. 두번째와세번째요소에해당되는저작물의성질과이용된양에대해서는피고에게유리하게적용되었다. 더욱이원저작물이소비자보고서이고, 해당내용이시중에판매되고있는진공청소기에대한객관적인실험의결과와주관적인평가로구성되고, 해당내용을소비자에게알리고자하는정보저작물 (information works) 이라는점에서공정이용이더광범위에게적용될여지가있을뿐만아니라인용된양이보고서의일부라는점이피고에게유리하게적용되었다. 그러나이용된양에대한적정성여부를평가함에있어서인용된부분이 CU의최종적평가를인용하였고이는 CU 보고서의핵심적인부분임에따라이용된양이공정이용을인정하는데작용될여지가크게약화되었다고판단하였다. 이상에서살펴보았듯이, 법원은침해저작물에대하여광고로써이용하는경우공정이용의첫번째요소인이용의목적및성격을판단함에있어서침해저작물의저작권자에게유리하게판단한점, 원저작물의잠재적인시장에영향을미치는지여부에대한입증은해당저작물을이용한자에게있다고판시한점, 그리고이용된양이적더라도해당부분이원저작물의핵심적인부분이라면공정이용에해당될여지가적다고판단한점에그의의가있다. 373

392 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 35. 비영리종교단체가도서를디지털화하여웹사이트에게시 (1) 사실관계비영리종교단체출판사인피고는원고의허락없이출판사가저작권을보유한도서들을디지털화하여피고의웹사이트를통해출판하였다. 피고는웹사이트에게시한파일이외에복수의컴퓨터와백업장치에파일복제본을보유하고있었는데이에대하여원고는저작권침해를주장하였다. (2) 한국저작권법의적용피고의이용이공정이용에해당하는지의여부는이용의목적과성격, 이사건도서들의종류및용도, 이용된부분이저작물전체에서차지하는분량과그중요성, 피고가이사건도서들을웹사이트에게시함으로써원저작물의시장의수요를대체한다거나그가치를훼손하는지여부등을고려해서판단될수있다. 이와관련하여원저작물의저작권자가의도한고유한이용목적과동일한목적으로원저작물의전체또는상당부분이글자그대로복제되었다는점은설사비영리기관이교육목적으로원저작물을이용하였다하더라도반드시공정이용의인정에유리하게작용하지는않을것이다. 특히위사건에서처럼원저작물의핵심을이용하여원저작물에새로추가되거나변경없이단순히원저작물의수요를충족하는대체용도일가능성이크기때문이다. (3) 관련미국판례 위사례는미국의 Penguin Group (USA) Inc. v. American Buddha 269) 에기초하였다. 법 원은다음을이유로피고의이용은공정이용에해당하지않는다고판단하였다. 270) 법원은피고가이사건도서의포맷을변환함으로써시각장애인과연구자의접근가능성을 향상시켰으나본질적으로이사건도서를재포장하거나재발행하였을뿐새로운표현이나 의미를이사건도서에추가하지않았으므로변형성이인정되지않는다고판시하였다. 269) NO (D. Ariz. May 11, 2015). 270) 이하는박경신, 법원, 비영리종교단체가허락없이도서를디지털화하여웹사이트를통해도서전체를출판한행위는공정이용에해당하지않는다, 2015 저작권동향 ( 한국저작권위원회, 2015), 면을발췌하여인용한것임. 374

393 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 법원은출판된저작물의발췌본을비영리교육기관의교육목적으로이용한행위가변형성이인정되지않는경우라도공정이용에해당할수는있으나이사건에서피고는원저작물전체를인터넷상에재출판하였고피고가비영리기관이라고하더라도일반대학의학생들의교육과같은광범위한공익을목적으로저작물을이용한것이아니라고하였다. 법원은이사건도서의성질이저작권보호의본질에더가까운창작성이인정되는경우 이므로공정이용의인정에불리하게작용한다고판시하였다. 법원은일반공중에저작물을제공하는목적을가지고이사건도서전체를복제하였다는점, 피고가이사건도서를이용함으로써원고는이사건도서에대한양질의배포를조절하는능력을상실하고출판사로서의명성에해를입게되어원고의사업이위태롭게되며피고의행위가제한없이광범위하게이루어지는경우이사건도서의잠재적시장을본질적으로파괴하고피고는이사건도서와동일한버전을이사건도서가창작된목적으로웹사이트상제공함으로써이사건도서의잠재적시장가치에손해를미친다는점은공정이용의인정에불리하게작용한다고판시하였다. 375

394 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 36. 회사의출판계약에따라재직한기간동안작성했던미발행원고를 사용한책출판 (1) 사실관계피고는은행에임원으로재직중은행업계에서의경력에관한원고를작성하였다. 당시피고가재직중이던은행은출판사와이원고에대한출판계약을체결하였는데피고는출판계약이첨부된보증서에서명하였으며이보증서에는해당원고가저작권법상업무상저작물임을피고가보증한다는내용이포함되어있었다. 피고가해당은행을퇴사하고해당은행이원고은행에합병될때까지출판이이루어지지는않았다. 피고는퇴사이후자신의은행을설립한뒤금융업계에서의자신의경험에관한서적을출판하자원고은행은저작권침해를주장하였다. (2) 한국저작권법의적용피고의이용이공정이용에해당하는지의여부는이용의목적과성격, 이사건원고의종류및용도, 이용된부분이저작물전체에서차지하는분량과그중요성, 피고의도서가원저작물의시장의수요를대체한다거나그가치를훼손하는지여부등을고려해서판단될수있다. 이와관련하여피고가이사건원고의내용을상당부분그대로사용했고피고의서적의출판으로인하여이사건원고의시장에손상이야기될수있을것으로예상되는점은공정이용의인정에불리하게작용할수있다. 다만피고가이용한부분이금융업계에서누구나이용하여야할아이디어나정보인경우에는실질적유사성이부인될수있지만만약피고가이용한부분에창작성이인정되었다면실질적유사성이인정된이후공정이용여부를판단할수있다. (3) 관련미국판례 위사례는미국의 TD Bank v. Hill 271) 에기초하였다. 법원은다음을이유로피고의이용 은공정이용이아니라고판단하였다. 272) 271) 2015 WL (D.N.J. July 27, 2015). 272) 이하는박경신, 법원, 은행의회장으로재직한기간동안작성했던미발행원고를사용하여책을출판한행위는공정이용에해당하지않는다, 2015 저작권동향 ( 한국저작권위원회, 2015), 면을발췌또는축약하여인용한것임. 376

395 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 법원은피고가출판한서적이피고가퇴직전작성한원고에새로운특징을더하지못하였고 2012년서적의출판에따라저작권사용료를받았으므로 2007년원고를상업적목적으로사용하였다는점은공정이용의인정에불리하게작용한다고판시하였다, 또한법원은이사건원고가미발행상태라는점, 피고의서적이이사건원고의 16% 를복제하였고자신이재직하던은행에관한이야기의중심이되는일화와사업관행을복제한점, 원고가이사건원고를아직출판하지않았으나이를출판하기로하는경우피고의서적의출판으로인하여이사건원고의시장에손상이야기될수있을것으로예상되는점은공정이용의인정에불리하게작용한다고판시하였다. 377

396 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 37. 정치인을비판하기위하여회의녹화영상을사용 (1) 사실관계일반시민인피고는유명정치인의공개발언과정치적입장에대하여비판하는동영상을제작하면서해당정치인이참석했던위원회의회의녹화영상을사용하였다. 이에대하여해당위원회는저작권침해를주장하였다. (2) 한국저작권법의적용피고의이용이공정이용에해당하는지의여부는이용의목적과성격, 이사건회의녹화영상의종류및용도, 이용된부분이저작물전체에서차지하는분량과그중요성, 피고의동영상이원저작물의시장의수요를대체한다거나그가치를훼손하는지여부등을고려해서판단될수있다. 이와관련하여정치인이참여하는회의영상의경우창작성보다는정보제공적성격이강하다는측면이감안되며이러한회의녹화영상을위한시장이존재할가능성이낮으며설사이러한존재한다하더라도이사건비디오와같이원저작물에대한논평이나비평기능을가지며피고가원고의이용허락을얻는것이거의불가능하고, 피고의동영상은이사건회의녹화영상의대체물이되지못하므로회의녹화영상시장에손해를가하지않는다는점이고려될것이다. (3) 관련미국판례위사례는미국의 City of Inglewood v. Joseph Teixeira 273) 에기초하였다. 법원은다음을이유로피고의이용은공정이용이라고판단하였다. 274) 법원은원고는이사건회의녹화영상을선별하여이를다른소재들과병치시키고회의녹화영상에원고의논평을추가하였으므로이사건비디오에는상당한변형성이인정되며이사건비디오와같이공적관심사에관한비평이나논평을목적으로타인의저작물을사용하는경우공정이용으로더많은보호를받을수있다고해석하였다. 또한이사건회의녹화영상은창작성이거의없으며정보제공의목적을가지고있으므로저작권보호범위가협소하다는 273) 2015 WL (C.D. Cal. Aug. 20, 2015). 274) 이하는박경신, 법원, 시장을비판하기위하여시위원회의회의녹화영상을사용한행위는공정이용에해당한다, 2015 저작권동향 ( 한국저작권위원회, 2015), 면을발췌하여인용한것임. 378

397 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 점, 이사건회의에대한논평과해당정치인의발언에대한비판이라는구체적인특정목적을위하여회의녹화영상의일부만을사용한점, 이사건회의녹화영상을위한상업적시장은존재하지않으며원고가피고의수입을박탈하였다고볼수없다는점은공정이용의인정에불리하게작용한다고판시하였다. 379

398 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 38. 온라인판매업체가재판매목적으로제품이미지를게시 (1) 사실관계사진작가인원고는원고의사진이포함되어있는잡지이미지들이온라인판매사이트에게시된사실을발견하고그이미지들을삭제해줄것을해당사이트에요청하였다. 해당사이트는처음에이이미지들을삭제하였으나잡지의재판매를위하여만들어진잡지이미지는공정이용에해당한다고판단하고다시게시하였다. 이에대하여원고는저작권침해를주장하였다. (2) 한국저작권법의적용피고의이용이공정이용에해당하는지의여부는이용의목적과성격, 이사건이미지의종류및용도, 이용된부분이저작물전체에서차지하는분량과그중요성, 피고가게시한이미지가원저작물의시장의수요를대체한다거나그가치를훼손하는지여부등을고려해서판단될수있다. 위사건에서처럼온라인판매사이트가게시하는제품이미지는잠재적구매자에게해당제품전체모습을보여주기위한과정에서보여질수밖에없다는점이고려될수있다. 다만게시되는사진의해상도나크기등을고려하여원저작물의시장수요를대체하는지여부가고려될것이다. 이와관련하여저작권법제35조 3항의해석에있어서하급심법원은 저작물의해설이나소개를목적으로하는목록형태의것 을홈페이지에게시하는것도허용되지만인터넷에게시하는전송행위는 1회제작으로종료되는서적형태의도록등을제작하는경우에비해상당히지속적이고전파가능성도훨씬커판매가완료된이후에도저작물을계속게시하는것은허용될수없다 고하면서 제공되는이미지의해상도및파일의크기에있어서도마치복제화를제공하는것과같은정도의고도의해상도나크기를갖는파일을제공하는것은원저작물에관한정보제공이라는목적을넘어서는결과에이르러마찬가지로허용될수없다 고설시한바있다. 275) 275) 서울중앙지법 선고 2008 가합 판결. 380

399 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) (3) 관련미국판례 위사례는미국의 Barry Rosen v. ebay, Inc. 276) 에기초하였다. 법원은다음을이유로피 고의이용은공정이용이라고판단하였다. 277) 법원은공정이용판단시상업성이결정적인고려요소는아니며적법한복제물구입비용을절감하기위한의도가있는상업적이용의경우에는공정이용의인정에다소불리하게작용하지만이사건에서온라인판매사이트이베이는원고에게저작권료를지급하는것을회피하여이익을얻을목적을가지고있지않으며원고의사진은예술적목적으로만들어진반면이베이가게시한잡지이미지는원고의사진이포함된잡지의상태나잡지에수록된내용에관한정보를제공하기위하여만들어졌으므로변형성이인정된다고판시하였다. 법원은원고의저작물전체가이용되었다는사실이반드시공정이용의인정에불리하게작용하는것은아니며이용목적과관련하여이용된저작물의분량이합리적인지여부가결정되어야하므로잡지의내용과상태에대한설명만으로충분하다는원고의주장은받아들일수없다고판시하였다. 법원은이베이가게시한잡지이미지는변형적이므로원고의사진을대체할수없고따 라서원고의사진시장에미치는영향은미미하다는점역시공정이용의인정에불리하 게작용한다고판시하였다. 276) 2015 WL (C.D. Cal. Jan. 16, 2015). 277) 이하는박경신, 법원, 이베이가재판매목적으로이용자가만든잡지이미지를게시한것은공정이용에해당한다, 2015 저작권동향 ( 한국저작권위원회, 2014), 면을발췌또는축약하여인용한것임. 381

400 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 39. 언론사가개인이 SNS 에게시한사진을관련기사에이용한경우 (1) 사실관계원고는유명배우가소유하고있는리조트에서이루어진친구의결혼식에참석했는데, 해당배우가예고없이결혼식장을방문하였다. 원고는신랑 신부와함께포즈를취한해당배우를찍은이사건사진을결혼식하객에게휴대폰으로전송하였는데, 이사건사진은원고의동의없이 SNS 에게시되었고일부언론사들이대통령의결혼식참석과관련된기사에이사건사진을이용하였다. 이에대하여원고는해당언론사들을상대로저작권침해를주장하였다. (2) 한국저작권법의적용소셜미디어를통한정보공유가활발해짐에따라개인이용자가개인계정에게시한사진을무단으로이용하는행위가증가하고있다. 그러나언론보도라는이유로반드시공정이용에해당한다고볼수는없는데이러한개인이용자들의저작물역시정보전달의목적을가지고있기때문에설사언론사가특정기사에대한독자들의이해를돕기위해타인의저작물을이용하였더라도공정이용이인정되는것은아닐수있으며피고의이용이공정이용에해당하는지의여부는이용의목적과성격, 이사건사진의종류및용도, 이용된부분이저작물전체에서차지하는분량과그중요성, 원고의사진을이용한피고의기사가원저작물의시장의수요를대체한다거나그가치를훼손하는지여부등을고려해서판단될수있다. 특히원고가일부언론매체와연락을취하는등자신의 SNS 에게시한저작물에대한라이선싱을고려하고있는지여부가고려될것이다. (3) 관련미국판례위사례는미국의 Otto v. Hearst Communications 278) 에기초하였다. 법원은다음을이유로언론사가대통령이참석한결혼식에관한기사에 SNS 에게시된사진을저작권자의허락없이이용한행위는공정이용에해당하지않는다고판단하였다. 279) 278) 2018 WL (S.D.N.Y. 2018) 279) 이하는박경신, 법원, 언론사가대통령이참석한결혼식기사에개인이 SNS 에게시한사진을이용한행위는공정이용에해당하지않는다, 저작권동향 2018 년제 2 호 ( 한국저작권위원회, 2018) 을발췌또는축약하여인용한것임. 382

401 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 법원은피고는대통령이결혼식에등장하였다는사실을보도하기위하여이사건사진을 이용하였으며이는원고가결혼식하객에게이사건사진을휴대폰으로전송한목적과 동일하기때문에변형성을인정하지않았다. 법원은원고가이사건사진의배경이나포즈를설정하지않았기때문에이사건사진이창작적이라기보다는사실적이라는점과피고의이용전에이사건사진이이미광범위하게배포되었다는점은공정이용의인정에불리하게작용한다고보았으나이사건사진의성격은공정이용의분석에있어서중요성이크지않다고판시하였다. 법원은피고가이사건사진전체를편집하지않은채이사건기사에이용하였으며, 이사건기사가이사건사진자체에대하여논평을하지않았고이용의변형성이인정되지않는다는점은공정이용의인정에불리하게작용하며피고가이사건사진과거의동일한사진을이용함으로써이사건사진의시장을대체하였다는점은공정이용의인정에불리하게작용한다고판시하였다. 383

402 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 40. 유명영화를배경으로팬필름제작 (1) 사실관계피고는유명영화시리즈의열혈팬으로원작의한편에등장했던캐릭터를주인공으로영화를제작하기위해제작비모금용도로 21분분량의동영상을유투브 (YouTube) 에공개하였다. 이예고편의공개를통해피고는기금을조성하여영화제작을위한스크립트를완성하고한장면을공개하였다. 이에대하여이사건영화의저작권자인영화제작사는저작권침해를주장하였다. (2) 한국저작권법의적용피고의이용이공정이용에해당하는지의여부는이용의목적과성격, 이사건영화의종류및용도, 이용된부분이저작물전체에서차지하는분량과그중요성, 피고의팬필름이원저작물의시장의수요를대체한다거나그가치를훼손하는지여부등을고려해서판단될수있다. 이와관련하여핀필름의목적이원저작물에대한논평이나비평으로원저작물과는다른목적으로가지고있는지, 팬필름의완성도에따라원저작물의시장수요를대체하는지여부가고려될수있을것이다. (3) 관련미국판례다양한콘텐츠제작툴과유통플랫폼의발전으로팬픽션 (fan fiction) 의형태로저작물이이용되는경우가증가하고있다. 위사례역시미국의 Paramount Pictures, Corp. v. Axanar Prods., Inc. 280) 에기초하였다. 법원은다음을이유로피고의이용은공정이용에해당하지않는다고판단하였다. 공정이용의첫번째고려요소인이용의목적과성격에대해법원은피고저작물은 새로운표현이나의미, 메시지등원저작물을변형하는추가적인목적이나다른등장인물등이없다는점과상업적목적의이용이라는점은공정이용의인정에불리하게작용한다고판단하였다. 280) 2017 WL (C.D. Cal. Jan. 3, 2017) 384

403 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 두번째고려요소인이용된저작물의성격에대해서도법원은원저작물은광범위한저 작권보호를받는창작물에해당한다고판시하였다. 세번째요소인저작물의이용정도에대해서법원은 Star Trek 세계의반복되는요소들 이포함되어있어원고들의저작물과관련한이용정도를계량화하는것은곤란하다고 지적하였다. 마지막이용이저작물의장래시장가치에미치는영향과관련해서법원은피고의저작물에묘사된스토리는원고의라이센싱대상인잠재적파생작품의하나라는점에서, 피고의무제한적이고광범위한행위는원저작물의시장에부정적영향을줄것이라고판시하였다. 385

404 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 41. 타인의음악저작물을정치적목적으로이용 (1) 사실관계원고는특정정당의정치인의당선을위해조직된단체이며피고역시상대당의정치인의선거를돕기위하여만들어진정치조직이다. 원고는유명뮤지컬음악에대한저작권을양도받아선거운동에사용하였는데피고가 3분분량의이음악을정치적목적으로 15초정도이용하였다. 이에대하여원고는저작권침해를주장하였다. (2) 한국저작권법의적용피고의이용이공정이용에해당하는지의여부는이용의목적과성격, 이사건음악저작물의종류및용도, 이용된부분이저작물전체에서차지하는분량과그중요성, 피고가원저작물을이용함으로써원저작물의시장의수요를대체한다거나그가치를훼손하는지여부등을고려해서판단될수있다. 이와관련하여피고가원저작물의핵심을이용하였는지, 어느정도의분량을이용하였는지, 원저작물의시장수요를대체하는지여부가고려될것이다. (3) 관련미국판례위사례는미국의 Keep Thompson Governor Committee v. Citizens for Gallen Committee 281) 에기초하였다. 법원은다음을이유로피고의이용은공정이용에해당다고판단하였다. 법원은피고는비상업적목적으로원고의저작물을이용하였고이는수정헌법제1조가보호하는정치적표현의자유에관한것이라는점, 침해로주장된부분은전체 3분분량의저작물중약 15초분량이라는점, 피고가원고의저작물을이용함으로써원고의저작물시장에현재적으로나잠재적으로끼친영향은전무하다는점을이유로공정이용을인정하였다. 281) 457 F Supp 957 (1978) 386

405 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 42. 특정인의정치적신념에관한기사를쓰기위하여해당인물이촬영된 사진을사용 (1) 사실관계전문사진작가인원고는유명가수들이콘서트에서공연을하는장면을사진으로찍은후이사진들을자신의웹사이트에게시하였다. 피고는뉴스와비평기사들을발행하는비영리단체로낙태반대론을가진유명인들에관한기사에원고가촬영한이사진을사용하였다. 이에대하여원고는저작권침해를주장하였다. (2) 한국저작권법의적용피고의이용이공정이용에해당하는지의여부는피고가원고의사진을이용한목적과성격, 원고의사진의종류, 이용된분량과그중요성, 피고의기사가원고의사진의시장의수요를대체한다거나그가치를훼손하는지여부등을고려해서판단될수있다. NGO 가채식장려를위한시사보도목적의글을작성하여블로그에게시하면서음식사진을상업적으로판매하는법인에서촬영한광어회가접시에담긴사진을사용한사건에서하급심법원은피고가이사건사진을이용한목적및성격이영리적이라고보기어려운점, 이사건사진이피고의게시물전체에서차지하는비중및중요성이크지아니한점, 피고가이사건사진을이용한것이이사건사진의관련시장및가치에큰영향을미쳤다고보기는어려운점등을이유로피고의이사건사진이용은피고가비평활동을함에있어저작물의통상적인이용방법과충돌하지아니하고저작자의정당한이익을부당하게해치지아니하는경우로서공정이용에해당한다고판시한바있다. 282) (3) 관련미국판례 위사례는미국의 Philpot v. Media Research Ctr. Inc. 283) 에기초하였다. 법원은다음을 이유로피고의이용은공정이용에해당한다고판단하였다. 284) 282) 서울서부지방법원 선고 2015 가소 판결 283) 2018 WL (E.D. Va. Jan. 8, 2018). 284) 이하는박경신, 법원, 가수의정치적신념에관한기사를쓰기위하여해당가수가촬영된사진을저작자표시없이사용한행위는공정이용이다, 2018 저작권동향 ( 한국저작권위원회, 2018), 면을발췌또는축약하여인용한것임. 387

406 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 법원은사용의목적및특성과관련해서원고가이사건사진들을촬영한용도는콘서트장에서공연을하는가수들을묘사하기위한것인반면, 피고는공적관심사인낙태반대유명인들과선거에출마하려는보수주의적유명인들에관하여보도하고비평하기위한목적으로이사건사진들을이용하였기때문에피고가이사건사진들을이용한행위는사진의피사체들에대한새로운이야기를하고있으며, 따라서피고가이사건사진을이용한행위는변형성이인정된다고판시하였다. 하지만피고가이사건사진들을전부또는일부만잘라내어이용했다는점은공정이용의인정에불리하게작용한다고판시하였다. 그러나법원은원고가이사건사진들을무료로위키미디어에제공하였다는점은공정이용의인정에유리하게작용한다고판시하였다. 388

407 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 43. 온라인간행물에타인의사진이용 (1) 사실관계사진작가인원고는영화촬영현장을촬영하여사진 307장을라이선싱서비스사이트에업로드하여라이선싱수익을얻는다, 한편온라인매체인피고는비디오게임및관련엔터테인먼트에관한뉴스보도와논평을주로하는온라인간행물을발간한다. 피고의온라인간행물은영화에관한 2개의기사를게시하면서원고의사진을사용하였는데이에대하여원고는저작권침해를주장하였다. (2) 한국저작권법의적용피고의이용이공정이용에해당하는지의여부는이용의목적과성격, 이사건사진의종류및용도, 이용된부분이저작물전체에서차지하는분량과그중요성, 피고의기사가원저작물의시장의수요를대체한다거나그가치를훼손하는지여부등을고려해서판단될수있다. 이와관련하여사진은여타의다른저작물특히어문이나음악저작물과달리일부분을발췌하는경우그의미또는전체가치를잃어버리는경우가있어발췌하는것이어렵기때문에, 공정이용여부를판단함에있어서사진저작물의전체를이용할수밖에없다는점, 피고의기사가원고의사진전체를그대로이용하였고원저작물의시장수요를대체하는지여부가관건이될수있다. (3) 관련미국판례 위사례는미국의 Ferdman v. CBS Interactive Inc. 285) 에기초하였다. 법원은다음을이 유로피고의이용은공정이용에해당하지않는다고판단하였다. 이용의목적및성격에관하여, 법원은피고의기사가새로운정보나통찰력을제공하기보다는단순히사진이존재함을보여주는것이므로변형성이인정되지않는다고판시하였다. 다만법원은피고의영리적지위가공정이용여부를판단함에있어서비중있게고려될수는있으나결정적이지는않다고판단하였다. 285) 2018 WL (S.D.N.Y. Sept. 21, 2018). 389

408 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 두번째요소인저작물의성질에관해서는법원은원고가이미발생한일에대하여사진 을찍었다는점을고려하여, 공정이용의인정에유리하게작용한다고판단하였다. 세번째요소인이용된양과상당성에관하여, 피고는원고가직접촬영하여라이선싱사이트에서서비스되는 307개중 1개를사용한것에불과하다고주장하였으나법원은각각의사진은저작물로간주되며피고는저작물의일부가아닌각각의저작물의전체를사용한것이라고보았다. 그러나또한법원은사진이다른유형의저작물보다발췌하는것이어렵기때문에공정이용의판단과관련하여이요소는그비중이낮다고판단했다. 네번째요소인원저작물의시장가치에대한이용효과에관하여법원은피고의기사가상업적으로원저작물전체를복제함으로써원고의사진의대체품으로써의역할을함에따라사진에대한피고의이용이원고사진에대한이용을시장에서명백하게대체한다고판시하였다. 390

409 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 44. 타인의동영상을논평하는 리액션비디오 제작 (1) 사실관계원고는여성에게추파를던지며따라가는캐릭터에관한 5분내외의짧은동영상시리즈를제작하여유튜브에게재하였고피고는원고의비디오에대해논평하는 14분분량의소위 리액션비디오 를제작하여유튜브에게재하였는데, 이과정에서피고는원고의비디오중 3분분량을보여주었다. 이에대하여원고는저작권침해를주장하였다. (2) 한국저작권법의적용피고의이용이공정이용에해당하는지의여부는피고가원고의동영상을이용한목적과성격, 이사건동영상의종류및용도, 이용된부분이피고의동영상전체에서차지하는분량과그중요성, 피고의동영상이원저작물의시장의수요를대체한다거나그가치를훼손하는지여부등을고려해서판단될수있다. 이와관련하여피고가원저작물의상당한양을복제하였더라도비판및논평의목적과성격을갖는지여부, 이러한비판적논평의목적을달성하기기위해필요한분량을합리적으로이용했는지여부, 원저작물을장면별로논평하기위해원저작물을이용함으로써원저작물의시장수요를대체했는지여부를검토하여공정이용여부를인정할수있다. (3) 관련미국판례 위사례는미국의 Matt Hosseinzadeh v. Ethan Klein and Hila Klein 286) 에기초하였다. 법원은다음을이유로피고의이용은공정이용에해당한다고판단하였다. 공정이용의첫번째요소인이용의목적및성격과관련하여, 법원은피고가제작한비디오 가전형적인비판및논평이라는점은공정이용의인정에유리하게작용한다고판시하였다. 그러나공정이용의두번째요소인저작물의종류및용도와관련하여, 법원은원저작물 이전부대본이있고허구적이라는점은공정이용의인정에불리하게작용한다고판시하 였다. 286) Matt Hosseinzadeh v. Ethan Klein and Hila Klein, 276 F.Supp.3d 34 (S.D.N.Y. 2017). 391

410 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 공정이용의세번째요소인이용된부분의양과중요성과관련하여, 법원은원저작물에대해논평하고비판하기위해서는피고들의원저작물이용이분명히필요하며비판적논평의변형적목적을완수하기위해합리적이지만동시에원고의저작물의상당한양이복제되었다는이유로중립적인판단을하였다. 공정이용의네번째요소인원저작물의이용이잠재적시장에미치는영향에대해법원은피고의동영상이원고의동영상에대한비판, 장면별논평과조롱을위한수단으로변형되었기때문에원저작물의시장대체제로서의역할을하지않는다는점은공정이용의인정에유리하게작용한다고판시하였다. 392

411 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 45. 영리회사의사내연구원들이업무와관련하여과학전문학회지를 복사하여이용 (1) 사실관계물리학학회인원고를통해발표된기고문들은과학기술잡지출판사인원고에의하여잡지형태로출판되었는데피고회사의사내연구원 400명이상은사전허락을받지않은채원고출판사의잡지에실린개별논문들을반복적으로복사하여배포하였다. 이에대하여원고는저작권침해를주장하였고, 피고는자사의연구들이이원고의저작물을복사, 이용한것은과학연구의수행에필요한합리적이고관습적인관행이므로, 출판사의저작권을침해하지않는다고주장하였다. (2) 한국저작권법의적용피고의이용이공정이용에해당하는지의여부는이용의목적과성격, 이사건기고문들의종류및용도, 이용된부분이저작물전체에서차지하는분량과그중요성, 피고의행위가원저작물의시장의수요를대체한다거나그가치를훼손하는지여부등을고려해서판단될수있다. 이와관련하여회사에고용된연구자들이자체적인연구를위하여관련분야의과학잡지에실린논문을복사하여사용하는행위가설사원저작물의재판매가없는경우라도원저작물의시장수요를대체하는지여부가쟁점이될수있는데이와관련하여우리하급심법원은영리목적으로설립된기업의경우설령내부적이용이라하더라도공정이용에해당한다고볼수없다고판시한바있다. 287) (3) 관련미국판례 위사례는미국의 American Geophysical Union v. Texaco Inc. 288) 에기초하였다. 법원 은다음을이유로피고의이용은공정이용에해당하지않는다고판단하였다. 법원은이용의목적및특징과관련하여, 피고의직원들은연구자들사이에서향후참고 를위해해당잡지를보관하고, 이후연구에필요한발췌부분을다시찾는수고를덜고, 287) 서울중앙지방법원 선고 2013 나 판결 288) Amerian Geographical Union v. Texaco Inc., 60F.3d 913 (2d Cir. 1995) 393

412 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 원저작물을다시빌리는수고를덜기위하여원저작물을복제했는데이처럼원저작물에 새롭거나변형적인기여를전혀하지않았다는점은공정이용의인정에불리하게작용한 다고판시하였다. 또한법원은이용된부분의양과중요성과관련하여, 피고의직원들은평균페이지가약 200페이지인각잡지에서 8 10페이지만을복제했다하더라도잡지에게재된각각의논문, 노트또는편지들을개별적으로저작권을부여받았다는점을지적하며, 피고의이용이각각의저작물에대해실질적인양에해당한다고판단하였다. 피고의이용이원저작물시장에미치는영향에대하여, 법원은피고는합리적인비용을지불하고원고출판사들로부터복사본을제공받을수있으며, 이것은출판사에상당한추가수익을제공하고그들의저작권에가치를더할것이며게다가피고의연구자들이해당기고문들을통째로복제한행위가출판자가해당기고문에대해구독료를받거나라이선싱계약을통해얻을수있는상업적가치를방해한다는점을인정하였다. 394

413 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 46. 공개된법률서류들을좀더검색이가능한형태로변형해상업적 데이터베이스에추가 (1) 사실관계변호사인원고는소송절차에서제출한서류들을일반대중들이검색을통해다운받을수있는이사건사이트에게시하였다. 피고는주및연방법원에제출된법률서류들을묶어아무런제한없이이용자들에게제공하는데이터베이스를만들어이용허락을하였는데이과정에서피고들은원고의서류들을이사건사이트에서다운로드하여이를텍스트검색이가능한문서로변형하여검색가능성제고를위한메타데이터코드, 관련문서에대한링크, 고유식별자등을추가로부여한후자신들각각의데이터베이스에추가하였다. 이에대하여원고는저작권침해를주장하였다. (2) 한국저작권법의적용피고의이용이공정이용에해당하는지의여부는이용의목적과성격, 이사건문서들의종류및용도, 이용된부분이저작물전체에서차지하는분량과그중요성, 피고의행위가원저작물의시장의수요를대체한다거나그가치를훼손하는지여부등을고려해서판단될수있다. 이와관련해서피고의데이터베이스가원저작물과동일한목적으로이용되었는지여부, 개별사건에서일방당사자의의뢰를받고변호사가작성해제출한각종서면들의저작물성을완전히부정할수는없다하더라도서면의상당부분이사건과관련된법률규정과이에대한판례, 학계의해석등에해당할것이라는점에서이를전형적인창작물로보기도어렵다는점이고려될것이다. (3) 관련미국판례 위사례는미국의 White v. West Pub. Corp. 289) 에기초하였다. 법원은다음을이유로피 고의이용은공정이용에해당한다고판단하였다. 법원은저작물이용의목적과성격에대해, 피고들의이용은원저작물의변형에해당한다고 판단하였는데, 이는이사건법률서류들이본래원고의고객들에게법률서비스를제공 289) White v. West Pub. Corp. No. 12-cv-1340-JSR (S.D.N.Y. Jul. 3, 2014). 395

414 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 하기위한것이었던반면, 피고들은이서류들을양방향법률검색서비스를위해사용했 기때문에검토, 선택, 변환, 코딩, 링크연결, 서류구분등의과정을통해당해법률서 류들의원래목적에새로운성격을부여하였다고판단하였다. 법원은이용된저작물의성격에대해서도이사건법률서류들은법률과사실관계에대한기능적진술에해당하고, 기술적인의미에서출간되지는않았다하더라도, 법원에제출됨으로써자발적으로대중에게이미공개되었다는점에서공정이용에해당한다고판단하였다. 저작물의이용정도에대해서법원은피고가이사건법률서류들전체를데이터베이스 에복제하였지만변형적이용에합리적으로필요했다고인정하였다. 마지막으로피고의이용이저작물의장래시장가치에미치는영향에대해서도법원은피 고들이이사건법률서류들을이용한방법은어떠한형태로든의뢰인에대한법적조언 과같은본래의법률시장에서의이용에대해경제적대체재가되지않는다고판시하였다. 396

415 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 47. 인터넷상바이럴영상들을이용한동영상제작 (1) 사실관계피고는개그맨진행자가그래픽, 애니메이션, 텍스트, 음성변환및음향효과의도움으로비디오클립을설명하고토론하는형식으로소개하는유머러스한짧은동영상을제작하여유튜브에게시한다. 원고는 1백만명이상의구독자를보유하고있는유투버로 1만 7 천건이상의바이럴비디오에대한이용허락을받아자신의유튜브채널과자체웹사이트에게시하고수익을얻고있다. 원고는자신이저작권을보유한동영상 19편이피고의동영상에이용되어피고의유튜브채널에게시되자저작권침해를주장하였다. (2) 한국저작권법의적용피고의이용이공정이용에해당하는지의여부는이용의목적과성격, 이사건동영상들의종류및용도, 이용된부분이저작물전체에서차지하는분량과그중요성, 피고의행위가원저작물의시장의수요를대체한다거나그가치를훼손하는지여부등을고려해서판단될수있다. 이와관련하여피고의동영상이원고의동영상들을패러디의대상으로삼았는지, 새로운요소들을추가하여논평하거나비평을하였는지여부, 원저작물의시장수요를대체하는지여부등이고려될것이다. (3) 관련미국판례 위사례는미국의 Equals Three, LLC v. Jukin Media, Inc. 290) 에기초하였다. 법원은다 음을이유로피고의이용은공정이용에해당한다고판단하였다. 이용의목적과성격에대해, 법원은피고의동영상이원저작물을패러디했다거나피고의동영상에포함된유머를언급했다고보기는어렵지만일반적인공정이용에해당할수있다고하면서피고가원고의동영상에진행자의농담, 내레이션, 그래픽및기타새로운요소를추가하여논평이이루어졌다는이유로변형성을인정하였다. 보호되는저작물의성격에대해, 법원은피고의저작물이어느정도창작적인성질을가 290) Equals Three, LLC v. Jukin Media, Inc., (C.D. Cal. Oct. 13, 2015). 397

416 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 지고있지만이용된저작물의창작적인성질은새로운저작물이상당히변형적일경우에 는크게중요하지않으며, 피고의동영상은원고가이용하기전에모두발행되었기때문 에공정이용의인정에불리하게작용한다고판시하였다. 또한법원은피고가논평과비평의목적에필요한것보다더많은동영상을보여주지않 은점과피고의동영상이원저작물의시장을침해한다는실질적인증거가없다는점은 공정이용의인정에유리하게작용한다고해당한다고판결하였다. 398

417 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 48. 유명텔레비전프로그램에대한퀴즈책출판 (1) 사실관계원고는유명텔레비전시리즈전체에대한저작권을소유한제작사이며피고는이시리즈의캐릭터와사건에대한퀴즈질문과답변을담은 132 페이지분량의도서를출판하였다. 이도서는출판당시까지이사건텔레비전시리즈가방송된 86개의회차중중 84 개회차를묘사하고직접인용문을포함하였다. 이에대하여원고는저작권침해를주장하였다. (2) 한국저작권법의적용텔레비전에서큰인기를얻은드라마의경우방송종료후 드라마북 의형태로출판되는경우가종종있다. 따라서피고의이용이공정이용에해당하는지의여부는이용의목적과성격, 이사건텔레비전시리즈의종류및용도, 이용된부분이저작물전체에서차지하는분량과그중요성, 피고의도서가원저작물의시장의수요를대체한다거나그가치를훼손하는지여부등을고려해서판단될수있다. 이와관련하여피고의도서가원저작물의대사를그대로상당부분인용만하였는지원저작물에대한비판이나분석이이루어졌는지여부, 원고가이사건텔레비전프로그램에대한도서출판을고려하고이었는지여부등이고려될것이다. (3) 관련미국판례 위사례는미국의 Castle Rock Entertainment v. Carol Pub. Group, Inc. 291) 에기초하였 다. 법원은다음을이유로피고의이용은공정이용에해당하지않는다고판단하였다. 법원은피고의이용이상업적이며, 피고의도서가원저작물시청자의즐거움을위해원저작물에대한비판이나분석을하지않고단순히원저작물을재포장하였기때문에변형성이인정되지않으며원고가이사건텔레비전시리즈와관련된도서시장으로진출하는것에거의관심이없음에도불구하고, 피고의도서가원저작물의잠재적인시장에대한영향을미침으로써, 이러한도서에대한시장을대체한다고판시하였다. 291) Castle Rock Entertainment v. Carol Pub. Group, Inc., 150 F.3d 132 (2d Cir. 1998) 399

418 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 49. 음악샘플링 (1) 사실관계원고는작고한유명재즈음악가의저작권을보유하고있는데이사건앨범에서해당음악가는재즈에대한그의자부심과해당음반에수록된나머지곡들에대한자신의감상을독백형식으로녹음하여이사건음반의마지막트랙으로수록하였다. 피고음반회사는자사소속유명래퍼의음반에이사건재즈음악가의이사건음반에수록된곡들을사용하기위하여라이선스를취득하고자하였으나원고는지미스미스가힙합장르를선호하지않았기때문에음악저작물로서이용허락을설정해줄수는없다는입장을표했다. 원고의거절에도불구하고피고는 7분가량의분량인곡의도입부분에이사건음반에수록된곡의일부내용을삭제하거나재배열하고추가적인내용을부가하지는않은채로 35초간삽입하였다. 이에대하여원고는저작권침해를주장하였다. (2) 한국저작권법의적용피고의이용이공정이용에해당하는지의여부는피고의음악저작물이원고의음악저작물을이용한목적과성격, 원고의음악저작물의종류및용도, 이용된부분이저작물전체에서차지하는분량과그중요성, 피고의샘플링으로인하여원저작물의시장의수요가대체된다거나그가치를훼손하는지여부등을고려해서판단될수있다. 다만원저작물과피고의음악저작물간의실질적유사성이인정되지않는경우에는공정이용여부를판단할필요없이저작권비침해가된다. 이와관련하여 10년 ~40 여년전크게인기를얻은대중가요작곡가들이통신사의 CF송인일명 ' 되고송 ' 이자신들의노래일부를차용해짜깁기해만든노래라며저작권침해소송을제기한사안에서하급심법원은원고들의노래들은수십개의소절로구성되는데일부소절외의나머지대부분의소절은 ' 되고송 ' 과계명및박자가전혀상이하며 되고송은광고방송용노래로, 시청자또는청취자들에게쉽게전달되고오래기억될수있도록가볍고경쾌하게연주돼트로트풍으로연주되는원고들의노래와는전체적인분위기가전혀다른만큼일반청중이받게되는느낌역시매우상이하다는이유로저작권침해를인정하지않은바있다. 292) 400

419 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) (3) 관련미국판례 위사례는미국의 Estate of James Oscar Smith v. Cash Money Records, Inc., et al. 293) 에기초하였다. 법원은다음을이유로피고의이용은공정이용에해당한다고판단하였다. 이용의목적과성격에관하여, 법원은원저작물이재즈장르에한정된예찬인반면, 피고 는원저작물을해당내용을자신의앨범에삽입하는과정에서재즈뿐만아니라모든음 악장르에대한내용으로확장하였다는점에서변형성이인정된다고판시하였다. 저작물의성질에관하여, 법원은원고의저작물이창작적저작물이기때문에해당요소는 피고에게불리하게작용하지만, 이미피고의이용이변형적이용이라고판단하였기때문 에공정이용해당여부를판단함에있어그비중은제한된다고판시하였다. 이외에도법원은피고가변형적이용을달성하기위해필요한한도내에서합리적으로원저작물을이용하였다는점, 원고는피고가녹음을할때까지이사건음반의파생적시장을형성하려는시도를하지않았기때문에피고의음반이원저작물또는 2차적저작물에대한잠재적인시장을침해했다는볼수없다는점은공정이용의인정에유리하게작용한다고판시하였다. 292) 서울중앙지방법원 선고 2009 가합 판결. 293) Estate of James Oscar Smith v. Cash Money Records, Inc., et al., 253 F.Supp.3d 737 (S.D.N.Y. May 30, 2017) 401

420 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 50. 소비자보고서의제품평가를광고에사용 (1) 사실관계원고는소비자제품을실험하고이에대한실험결과및평가를보고서를통해발표하는비영리법인으로원고는객관성을유지하기위하여보고서에어떠한외부광고도수록하지않는다. 피고는진공청소기제조사로원고의보고서에서평가된모델들을생산하는데피고의제품중하나는원고의보고서에서최고등급을받았다. 피고는피고의광고캠페인에해당보고서의평가를인용하는것을허락해달라고요청하였으나원고는피고의요구를거절하였고피고는이러한원고의거절에도불구하고해당제품의 TV광고시리즈도제작하면서원고의보고서평가문언을그대로인용하였다. 다만해당 TV 광고화면하단에는원고의보고서는피고와제휴관계를맺고있지않으며해당제품을보증하지않는다는경고문구가표시되었다. 이에대하여원고는저작권침해를주장하였다. (2) 한국저작권법의적용피고의이용이공정이용에해당하는지의여부는이용의목적과성격, 이사건평가보고서의종류및용도, 이용된부분이저작물전체에서차지하는분량과그중요성, 피고의광고가원저작물의시장의수요를대체한다거나그가치를훼손하는지여부등을고려해서판단될수있다. 이와관련하여원저작물이소비자보고서의평가내용으로시중에판매되고있는진공청소기에대한객관적인실험의결과와주관적인평가로구성된정보제공적성격의저작물이라는점, 피고가원저작물의핵심적인부분을이용하였는지여부가쟁점이될것이다. (3) 관련미국판례 위사례는미국의 Consumers Union of U.S., Inc. v. New Regina Corp. 294) 에기초하였 다. 법원은다음을이유로피고의이용은공정이용에해당하지않는다고판단하였다. 이용의목적및성격에대하여, 법원은피고가원고의저작물을상업적으로이용하였기 때문에불공정이추정되며더욱이광고는전통적으로선호되지않는이용이기때문에위 294) Consumers Union of U.S., Inc. v. New Regina Corp., 664 F.Supp. 753, 763 (S.D.N.Y. 1987) 402

421 제 3 장미국판례로보는공정이용사례 (50 선 ) 의추정을부정하기는어렵다고판시하였다. 저작물의성질에대하여, 법원은원고의보고서의평가는원고가고용한엔지니어에의해객관적으로설계된실험결과와원고가소비자에게중요하다고판단되는주관적인평가로구성되며이러한보고서내용이창조적이지는않지만공이용의해당여부를판단함에있어큰비중이있지는않다고판단했다. 이용된분량과실질에있어서법원은피고는원고의보고서에포함된일부단어만을차 용하여상당한양을복제한것이아닌것처럼보이나, 피고의제품에대한원고의보고서 의최종적인평가, 즉원고의보고서의가장핵심적인부분을도용하였다고판시하였다. 마지막으로법원은저작권보호대상인저작물의가치또는원고의잠재적시장에대한 영향은가장중요하고실질적으로핵심적인공정이용요소라고하면서피고는원고의보 고서의잠재적인시장을침해한것으로판시하였다. 403

422 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 제 4 장 미국판례동향분석과우리저작권법해석의가이드라인 ( 시사점 ) 295) 1. 미국법원의공정이용에대한판례동향 296) (1) 개관공정이용법리의모국이라고할수있는미국에서의공정이용은 18세기영국에서발전해온형평법법리이다. 미국에서현재의공정이용의개념이스토리판사에의하여처음정립된이후 297) 판례법으로발전하여왔다. 미국저작권법은영국의저작권법을참고하여 1790년제정되었다. 1790년저작권법은저작자에게인쇄, 출판및공표에관한권리를인정하였지만, 요약이나번역과같이파생적인이용에관하여는통제를하지않은점으로보아미국에서도보통법상의한부분으로서공정요약원리 (fair abridgment) 가적용되었다. 이후공정이용에관한전환점이된 1841년폴섬대마시사건의판결이있을때까지전통적인영국의저작권법체계를유지했다. 298) (2) 폴섬대마시판결 299) 폴섬대마시사건의판결은출판업자인폴섬이 12권으로구성된미국초대대통령조지워싱턴의연설문등의글을모아 워싱턴대통령서간집 (The Writings of President Washington) 이라는책을출판하였고, 그후찰스업햄은피고인마시에게 2권으로된워싱턴의전기 (Life of Washington in the Form of an Autobiography) 를출판하면서이출판이공정요약에해당하는것인지여부가문제가된사건이었다. 295) Ⅳ. 장은경북대학교 IT 법연구소와세종대학교법학부가공동으로개최하는 2018 년 12 월 14 일공동심포지엄에서발표된원고를기초로하여이를수정한부분이다. 296) 이부분은필자가집필한로앤비의 < 온주 > 의관련부분을수정 보완한것임을밝힌다. 297) Folsom v. Marsh, 9 F. Cas. 342, No (C.C.D. Mass. 1841). 298) Kathleen K. Olson, Farewell the fair use? contracts, copyright, and first amendment values online, University of north Carolina at Chapel Hill, 2000, at ) Folsom v. Marsh, 9 F.Cas.342, 348(No. 4,901) (CCD Mass. 1841). 404

423 제 4 장미국판례동향분석과우리저작권법해석의가이드라인 ( 시사점 ) 이사건의쟁점은피고가저작권법에의해서보호되는문구를사용한행위가 1841년저작권법상의저작권침해행위에해당하는지 300) 여부였다. 결과적으로이사건은공정이용이인정되지않은사건이다. 301) 이판결에서제시된법리 302) 는이후미국판례상공정이용법리발전의출발점이되었다. 303) 법원은피고가원고의편지를사용한것은공정이용이아니라고하면서현대적인공정이용법리의기초를제공하였다. 304) 법원은이런이용이적법한지여부를판단하려면선택을한본질및목적, 사용된분량, 그러한사용이원저작물의판매나수익에영향을주는정도를고려하여판단하여야한다고하였다. (3) 1976년미국저작권법폴섬판결이후미국사법부는영국식의공정요약법리 (fair abridgment doctrine) 를점차사용하지않게되었다. 1909년저작권법개정에서저작권자에게저작물의다른형태를만들수있는포괄적인권리를부여하게됨에따라공정요약원리는사라지고, 현대적인공정이용법리가사용되기시작하였다. 305) 그이후 1841년폴섬대마시판결의법리는 1976년성문법으로규정되었다. 306) 다만입 300) Whether defendant s verbatim use of the protected letters constituted an act of piracy under the 1841 copyright law. 301) 법원판결요약은 Source: U.S. Copyright Office Fair Use Index. For more information, see 302) [A] reviewer may fairly cite largely from the original work, if his design be really and truly to use the passages for the purposes of fair and reasonable criticism. On the other hand, it is as clear, that if he thus cites the most important parts of the work, with a view, not to criticize, but to supersede the use of the original work, and substitute the review for it, such a use will be deemed in law a piracy... In short, we must often... look to the nature and objects of the selections made, the quantity and value of the materials used, and the degree in which the use may prejudice the sale, or diminish the profits, or supersede the objects, of the original work. 303) Source: U.S. Copyright Office Fair Use Index. For more information, see 304) The court found that defendant s use of plaintiff s letters was not fair use. In reaching this conclusion, the court recognized principles that are the foundations for the modern fair use doctrine, stating: In short, we must often, in deciding questions of this sort, look to the nature and objects of the selections made, the quantity and value of the materials used, and the degree in which the use may prejudice the sale, or diminish the profits, or supersede the objects, of the original work. 305) Kathleen K. Olson, supra note24, at ) 17 U.S. Code Limitations on exclusive rights: Fair use Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies 405

424 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 법은공정이용의개념의정의라기보다판단기준만을제시하였다. 이에관하여미국의 1976년저작권법입법당시의회는공정이용법리는형평법상법리이므로문제가되는개별적사건은각각의사실관계에따라판단되어져야하고, 법원은공정이용을판단하기위한성문법상의기준및설명이외에그규정을응용하여개별 구체적으로각각의특수한상황에적용할수있다고보았다. 따라서미국판례에의하면어떠한특정저작물이용행위가공정이용에해당되는지여부에대한판단은개별사건의특수한사실관계에의하여정해진다. 1976년저작권법제107조는폴섬판결이후판례이론으로성립되었던공정이용법리에대하여특별한내용의변경이나해석상의변화를요구한것이아니기때문에본조항을해석하는데있어그동안의판례태도와차이가없었다. 307) 또한본조항은대륙법에서와유사한저작권제한을받는, 즉저작권침해에대해면책을받게되는행위들을열거한제108조이하의내용에해당하지않는경우라하더라도공정이용에관한제107조의기준에해당하면저작권제한규정과는별도로공정이용으로인정하여이용자를면책할수있다. 미국저작권법제107조는아래와같이규정하고있다. 제107조 ( 배타적권리에대한제한 : 공정이용 ) 제106조및제106조의A의규정에도불구하고비평, 논평, 시사보도, 교수 ( 학습용으로다수복제하는경우를포함 ), 학문또는연구등과같은목적을위하여저작권으로보호되는저작물을복제물이나음반으로제작하거나기타제106조및제106조의A에서규정한방법으로사용하는경우를포함하여공정이용에해당하는행위는저작권침해가되지않는다. 구체적인경우에저작물의이용이공정이용에해당하느냐여부를판단함에있어서는다음과같은사항을참작해야한다. for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include (1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes; (2) the nature of the copyrighted work; (3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and (4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work. The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors. 307) Kathleen K. Olson, supra note25, at

425 제 4 장미국판례동향분석과우리저작권법해석의가이드라인 ( 시사점 ) (1) 그러한이용이상업적성질의것이지또는비영리적교육목적을위한것인지등그이용의목적및성격 (2) 저작권으로보호되는저작물의성격 (3) 이용된부분이저작권으로보호되는저작물전체에서차지하는양과상당성 (4) 그이용이저작권으로보호되는저작물의잠재적시장이나가치에미치는영향 본조항의행위의태양을살펴보면, 비평 논평 시사보도 교수 학문및연구등을위하여저작물을복제하는행위를공정이용에해당하는것으로정하여이러한유형의이용은저작권침해에해당하지않는것으로예시하고있다. 이러한유형의행위에관하여면책을주는이유는이러한행위들은이른바 생산적인이용 (productive users) 으로저작권법이추구하는목적에적합한것이기때문에저작권침해로보지않고자유롭게이용할수있게하는것이다. 308) 미국저작권법제107조는제106조및제106조의A 규정에도불구하고비평, 논평, 시사보도, 교수 ( 학습용으로다수복제하는경우를포함 ), 학문또는연구등과같은목적을위하여저작권으로보호되는저작물을복제물이나음반으로제작하거나기타제106조및제106 조의A에서규정한방법으로사용하는경우를포함하여공정이용하는행위는저작권침해가되지아니한다고하며, 구체적인경우에저작물의이용이공정이용에해당하는지의판단은규정에서정하는요소를고려해야한다고규정하였다. (4) 1998년디지털밀레니엄저작권법개정과공정이용 1998년에연방의회는디지털밀레니엄저작권법 [Digital Millennium Copyright Act, Pub. L. No , 112 Stat. 2860, 1(1998)] 을제정하였다. 디지털밀레니엄저작권법의입법을통하여연방의회는디지털시대에부합하도록저작권법을만들고자제1201조에우회조치금지조항을두었다. 309) 디지털밀레니엄저작권법은공정이용에관한제107조를개정하지않았다. 제107조는기술적으로중립적이어서공정이용법리는아날로그환경에서와마찬가지로디지털저작권환경에서도전면적으로적용가능하기때문에제107조의개정이불필요하다는연방의회의판단때문이었다. 그에따라저작물에대한무단접근행위자체를금지하는것이공정 308) Leval, Pierre N., Toward a Fair Use Standard, Harvard Law Review, vol.103 no.5(1990). 309) 17 U.S.C (2006). 407

426 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 이용의활용을억제하지않을것이라는점을보장함으로써디지털밀레니엄저작권법은디 지털저작권환경에있어공정이용의법리가지속적으로적용될수있게하였다. (5) 공정이용관련중요미국판례미국법원이공정이용판단에서중요한기준으로사용하는것은변형적이용 (transformative use) 과시장에서의수요대체이다. 310) 세기의재판이라고하는구글과오라클간의안드로이드저작권소송에서도공정이용쟁점이핵심이되고있다. 311) 2018년 3월 27일선고된미국연방항소법원의판결에서는법원이구글의공정이용항변을배척하여오라클이승소하였다. 312) 이판결에대해서는뒤에별도로소개한다. 공정이용에대한미국저작권법제107 조는 (1) 원저작물의사용목적, (2) 원저작물자체의창작적가치, 상업영화및상업음악에서공정이용을인정하고있는판례와부합하지않는면이있다. 또 인용된양 은그의미가원저작물에서인용된부분의비율을의미하는것인지, 인용저작물에서인용된부분의비율인지가불분명하다. 판례가개별적인사안에서의구체적인타당성을담보하기위해서노력하고있지만 313) 전자이건후자이건어느기준으로보더라도실무에서얼마만큼사용해야공정이용의범위에드는지예측하기어렵다. 미국저작권법제107조는원작물의시장성의훼손여부를고려요소로규정하고있다. 미 310) Fisher, Willian W., Reconstructing the Fair Use Doctrine, Harvard Law Review, vol.101 no.8(1988); Gorman, Eric D., Appropriate Testing and Resolution: How to Determine Whether Appropriation Art is Transformative Fair Use or Merely an Unauthorized Derivative?, St. Mary s Law Journal, v.43 no.2(2012); Heymann, Laura A., Everything is Transformative: Fair Use and Reader Response, The Columbia Journal of Law & the Arts, vol.31(2008); Nolan, Jason M., The Role of Transformative Use: Revisiting the Fourth Circuit s Fair Use Opinions in Bouchat v. Baltimore Ravens, Virginia Journal of Law and Technology, vol.16 no.4(2011). 311) 이소송은 2010 년오라클이구글의안드로이드운용체계가자신들의자바 API(Application Program Interface) 을무단히사용하여자신들의프로그램저작물을침해하였다고하는이유로소를제기하여시작되었다. 1 심인샌프란시스코지방법원은 2012 년 5 월구글이승소하였다. 1 심법원은자바 API 는저작권대상이아니라는판결을했다. 안드로이드 OS 를개발하면서자바 API 코드를일부를사용한것은저작권법상 공정이용 에해당한다고결론내렸다. 오라클은 2013 년 2 월항소했다. 미국쿼츠에따르면연방항소법원은 2014 년 1 심판결을뒤집고구글이오라클저작권을침해했다고판결했다. 자바 API 가저작권보호대상이라고판단하였다. 항소심재판부는오라클의자바저작권은인정하지만구글의자바 API 사용이저작권법상공정이용에해당하는지논의해보라며 1 심으로돌려보냈다. 오라클과구글은샌프란시스코지방법원에서열린 1 심재판에서구글의저작권침해행위가공정이용인지법정공방을벌였다 년 5 월법원은자바 API 가저작권보호대상이지만, 구글의이용은공정이용범주내에서자바 API 를사용했다고판결했다. 312) Oracle America c. Google, , US CAFC decided at March ) Campbell v. Acuff Music. Inc. 510 U.S. 569 (1994). 408

427 제 4 장미국판례동향분석과우리저작권법해석의가이드라인 ( 시사점 ) 국연방대법원은원저작물의시장성훼손여부가가장중요한요소로판시한바있다. 314) 그러나사안에따라서미국법원은 변형적이용 라는개념을공정이용판단에서중요시하기도한다. 상업성을가지고있는경우에는공정이용에부정적으로판단되지만상업성이있다고해서반드시공정이용이배척되는것은아니다. 315) 한편공정이용의인정여부에서인용된부분의양이늘어나면부정적인판단을받게된다. 공정이용은복제된저작물의시장을심각하게침해하지않는복제행위로제한된다. 316) 이네번째요소의판단은손해의양뿐만아니라다른요소도같이고려된다. 317) 1) 소니판결 (1984) 318) 텔레비전프로그램의저작권소유자들은개인들이텔레비전에서방송되는자신들의저작물을가정용비디오녹화기를사용해녹화함으로써저작권을침해했으며가정용비디오녹화기의제조자는간접침해책임이있다고주장하면서제기한소에대해서연방대법원다수의견 (5인의견 ) 은개인이이용할목적으로한녹화행위 (time shift) 는공정이용을구성한다고판결하였다. 첫요소인영리성에대해서다수의견은만약베타맥스가상업적혹은영리적목적을위해복제물을만든다면그러한이용은불공정한것으로가정되지만이사안에서지방법원의결론은사적인가정에서의이용을위한시간이동이비상업적, 비영리적행위로분류되어야한다는것을명백히보여주고있다고판단했다 ( 비영리적 ). 다수의견은세번째기준인복제된양에대해서비록작품전체를그대도복제하기는했지만, 시간이동 (time shift) 이라는기능은원래텔레비전을통해무료로보도록방송된성격의프로그램을단순히시청자가나중에보도록해주는기능이기때문에작품전체가복제되었다는사실은공정이용의발견에부정적으로작용하지않는다고판단했다. 네번째요소인시장효과에대해다수의견은네번째요소가공정이용에부정적으로작 314) Harper & Row Publisher, Inc. v. Nation Enters. 471 US 539, 562, 105 S.Cl L. Ed2d (1985). 315) Worldwide Church, 227 F.3d at ; Sega Enters. Ltd. v. MAPHIA, 857 F.Supp.679, 687(N.D.Cal. 1994)( 비디오게임카트리지의구매를피하기위하여비디오게임의복제물을개인이다운로드한경우에상업적이용을인정한사례 ); American Geophysical, 60 F.3d at ) Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enters., 471 U.S. 539, , 105 S.Ct. 2218,85 L.Ed.2d 588 (1985). 317) Campbell, 510 U.S. at 591 n. 21, 114 S.Ct ) Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios, Inc. 464 U.S. 417(1984) 409

428 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 용되려면특정한이용이피해를입히는것에대한증거나그러한이용이확산되면저작물의잠재적시장에악영향을미친다는증거를제시해야하지만이사건의경우상업성이없는녹화를통한시간이동행위는무료로방송되는텔레비전프로그램에대한공중의접근을늘리는만큼의사회적이익이있으므로공정이용이라고판단하였다. 2) 하퍼앤로우출판사판결 (1985) 319) 가. 사실관계미국전대통령제럴드포드는 하퍼앤로우등과회고록출판계약을했고, Time to Heal: The Autobiography of Gerald R. Ford 를출간하게되었다. 회고록은워터게이트위기와닉슨전대통령에대한사면, 역사적인기간에대한포트대통령의회상등중요한비공개정보들이담겨있었다. 320) 회고록을출간하는것외에발췌본을미리공개하는독점적인권리도출판사에주워졌다. 2년뒤회고록이거의완성되어갈때 ( 상고인 ) 출판사는타임지와계약을체결해서닉슨의사면과관련된포드이야기중에서 7,500개의단어를발췌하여미국공개하는것을허락하였다. 이에대해서타임은총 25,000 달러를지불하기로하면서 12,500달러는미기, 그리고나머지 12,500 달러는발행시에지불하기로하였다. 321) 타임은그책의발췌요약본을회고록이서점에배포일주일전에공개하기로하였다. 그런데타임의계획된발행일전에누군가네이션의편집장에게회고록원고의사본을넘겨주었고, 네이션은그원고중포드의닉슨사면에관한부분만을발췌해기사화했다. 이는타임지의기사가나오기 2, 3주전에일어날일로확인되지않은사람이포트원고의복사본을정치비평지인네이션의편집자인 Victor Navaski에게비밀리에제공하였고, Navaski는원고를가지고있을권한은없고빨리반환되어야한다는사실을알고최신이야기라고생각되는내용을급하게추려서 2,250단어의기사를공개하였다. 322) 타임은원고와의사용계약을취소했다. 타임은그러면서잔급 12,500 달러의지급도거절하였다. 그러자원고 ( 상고인 ) 인하퍼앤로우는네이션을피고 ( 피상고인 ) 로저작권침해소송을제기하였다. 319) Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enters., 471 U.S. 539 (1985). 320) 이판결의번역및요약은장주영, 미국저작권판례, 육법사, 245 면이하를참고하였다. 321) 위의책, 245 면. 322) 위의책, 246 면. 410

429 제 4 장미국판례동향분석과우리저작권법해석의가이드라인 ( 시사점 ) 나. 사건의경과이에대해뉴욕남부연방지방법원 (SDNY) 은네이션의기사는뉴스보도가아니라는보아저작권침해를인정했다. 반면항소심을담당한연방제2 항소법원은저작권보호는기록된사실이아닌저자의특정한표현의이용에만적용되며원고로부터직접적인인용을제한적으로이용한두번째잡지의행동은특히기사의뉴스보도목적과자료의정치적으로중요한성격에비추어볼때저작권법상공정이용이라고판결했다. 323) 즉항소법원의다수의견은포드의회고록이저작권으로보호되는표현이지만저작권은사실이나아이디어가아닌표현을보호하는것으로역사적인사실, 비망록, 다른공적인서류, 인용된제3자의이야기등저작권으로보호될수없는내용들은저작권침해여부를판단함에있어서배제되어야한다고보았다. 이런점에서항소법원은저작권으로보호되지않는단어들을제외하고남은 300 개의단어들을가지고공정이용여부를판단하여보면이는시사보도를위한목적이고, 회고록이본질적으로사실적인내용이며도용된 300 개의단어는전체 2,250개의단어중에서차지하는비중이크지않고결과적으로시장에미치는영향도크지않다고보았다. 324) 더구나항소법원은이사건회고록의경우정치적인의미를가지고있는바, 민주국가에서필요한지식을얻거나출판행위를위축시키는것은저작권법의목적이아니라는점에서도공정이용에해당한다고보았다. 325) 반면대법원은공정이용을인정하지않았다. 326) 첫째이사건네이션의출판이상업적인목적을위한것이고, 회고록을아직출판되지않은미간행저작물이며, 네이션이비록적은부분을인용했지만발췌된부분이네이션의기사에서핵심적인역할을하고있다는점, 네이션때문에타임이계약을취소한사실을보면네이션은출판전발췌문시장에서직접적경쟁을하고있음을알수있다는점을근거로들었다. 이사건에서연방대법원은공정이용이라는주제가법률문제와사실문제가혼용되어있는쟁점으로서공정이용을판단하기위해서항소법원이이사건에서의이용이시사보도의목적을위한것으로보는것이타당하다고하면서, 이때복수의목적이혼용되어있으면그중에서주된목적이무엇인지를보아야한다고보았다. 사건의경우이사건잡지발행이비영리가아니라는점과네이션이타임지를앞서기위한목적을가지고있었다는점 323) 723 F. 2d ) 장주영, 위의책, 246 면. 325) 앞의책, 247 면. 326) 이사건은오코너대법관이법정의견을작성하였다. 411

430 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 을부인할수없다고보았다. 그러면서실제인용된부분이시장에미치는효과가크고 특히타임이최초로연재하게되는권리 (first serialization rights) 를침해당했다는점을 중요하게보아서공정이용이인정되는사안이라고보기어렵다고판단하였다. 327) 3) Stewart v. Abend 판결 (1990) 328) 저자사후소설 <It Had To Be Murder> 의저작권을사들인 Abend 는저자의생존시그소설에기반을두고만들어졌던영화 'Rear Window' 가극장과 TV, 비디오카세트로다시개봉되자저작권침해를주장했다. 지방법원은피고의이용이공정이용이라는약식판결 (summary judgment) 을했으나항소심은공정이용을인정하지않았다. 329) 대법원은피고의이용이상업적목적이며, 일반적으로공정이용은허구의작품보다는사실적인작품에서발견되기쉽다는사실을지적하였다. 이에대해피고가영화에사용된소설의분량은영화줄거리의 20% 만을구성할뿐이라는점을들어공정이용을주장하였으나, 대법원은양이적다고해서이야기의실질적인부분이영화에서사용되지않았다는것을의미하는것은아니며, 실질적인부분이이용된이상이점만을들어서공정이용에해당한다고볼수는없다고판단하였다. 또대법원은영화의재개봉이새로운버전을판매를제한하였으므로이점에서도문제가된영화가제107조에제시된요소중어떤요소도만족시키지못하므로공정이용에해당되지않는다고보았다. 4) Campbell v. Acuff-Rose Music 판결 (1994) 330)331) 가. 사실관계이사건은노래 Pretty Woman 의저작권침해가문제된사건이다. 1964년로이오비슨과월리암디스는 Oh, Pretty Woman 이라는제목의록발라드를만들어그들의권리를피상고인 (Acuff-Rose Music) 에게양도하였고, 피상고인은이노래에대한저작권을등록하였다. 상고인들은랩음악그룹인 2 Live Crew 의멤버인 Luther R Campbell 을포 327) 장주영, 위의책, 면. 328) Stewart v. Abend, 495 U.S. 207 (1990) 329) Abend v. MCA Inc, 863 F.2d 1465 (9th Cir. 1988). 330) Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569 (1994). 331) Samuels, Edward, Campbell v. Acuff-Rose: Bringing Fair Use Into Focus?, Media Law & Policy, spring(1994). 412

431 제 4 장미국판례동향분석과우리저작권법해석의가이드라인 ( 시사점 ) 함한 4명이었다. 이들은 1989년원곡을익살스러운가사를통해서풍자할의도로 Pretty Woman 이라는제목의노래를만들었다 Live Crew 의매니저는원곡에대한패러디를자신들이하였고원곡에대한저작권료를지급할의사가있다고하였다. 이에대해서 Acuff-Rose 측의대리인은패러디를하는것자체를동의하지않았다. 그럼에도 2Live Crew 는앨범발매를강행하였고, 그결과거의 25만장이판매되었다. 1년뒤 Acuff-Rose 가테네시중부연방지방법원에저작권침해소송을제기하였고, 그결과저작권침해가인정되지않아서 2Live Crew 가승소하였다. 이에대해서연방제6항소법원은지방법원의판결을취소하였다. 연방지방법원은피고의노래가패러디이기때문에공정이용이라고보았으나항소심은피고의공정이용항변을배척했다. 332) 그러자상고인은항소법원의판결이공정이용법리를오해하였다고하면서상고하였고대법원은상고를허가하였다. 나. 사건의경과대법원은의회가상업적혹은비영리적교육목적의성격이결정적인것이아니며, 공정이용결정에있어다른것들과함께고려되어야한다고본점에비추어상업성을가지는것인지여부는단지하나의요소일뿐이라고보았다. 333) 대법원은공정이용의역할에대해서공정이용법리는원래장려하고자하는창작성그자체를법이억압할경우법원이저작권법의엄격한적용을피하고자하는것을허용하고또그렇게할것을요청하고있다고보았다. 334) 이에대해서초기에미국연방대법원의공정이용법리정립에기여한스토리판사도 참으로문학이나과학, 예술에있어서추상적인의미로완전히새롭거나독창적인것은거의없다. 문학이나과학, 예술의모든책은과거에잘알려진것이나사용된것을빌리거나반드시빌려서사용해야한다고 고하였다는점을지적하였다. 335) 대법원은사용이상업적이라는점에중점을두어서는안되며, 법조문이지적하는것은작품이상업적인지여부에의해서만결정되는것이아니며, 상업적인성격을가지고있다고해서공정이용이되지않는것은아니라고보았다. 332) 972 F.2d ) H.R. Report. 94th Cong., 2nd Sess. reprinted in 1976 U.S. Code Cong. & Ad. News 5659, No , at ) 장주영, 위의책, 315 면. 335) 장주영, 위의책, 315 면. Emerson v. Davies, 8 F. Cas. 615, 619 (No. 4,4365)(CCD Mass. 1845). 413

432 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 대법원은중요한것은이용의변형적성격 (transformative use) 이라고보았다. 과학과실용예술을촉진한다는저작권법의목적은일반적으로변형적작품의창조를통해권장되는것으로새로운작품이변형적일수록공정이용의다른요소들이가지는중요성은감소된다는것이대법원의판단이었다. 대법원은패러디를원저작물의몇가지요소를이용해서그작품을부분적이나마평론하는새로운작품이며, 패러디가목표로하고있는것은어떤저작물의핵심이기때문에가령저작물의핵심을복제했다고해도패러디가공정이용에해당하지않는다고단정하여서는안된다고보았다. 이런점에서대법원은소니사건 336) 에서판시한바와같이상업적인이용이원작전체의단순한복제일경우에는분명원작의수요를대체함으로써원작에대한시장의피해가일어날가능성이있지만단순한복제를넘어선변형적이용을행한패러디라면시장대체는불확실하며시장의피해는그렇게쉽게추론될수없다고보았다. 대법원은패러디가전혀시장을침해하지않는다는의미는아니지만, 통렬한연극비평과같은피명적인패러디 (a lethal parody) 가작품의수요를없앨때그것이저작권법상인정될수있는손해를끼친것은아닌데, 그이유는패러디는예술적으로뿐만아니라상업적으로원작품을파괴함으로써존재할수있는것이므로단지수요를억누르는신랄한비판과수요를빼앗는저작권침해는구별되어야한다고보았다. 337) 이둘의구별은잠재적으로구제할수있는변환과구제불가능한비방으로구별되는것이며비평에대해서는보호할만한 2차적시장이없다는원칙에의해서보아야한다. 이때 2차적사용의잠재적인시장은일반적으로원작품의창작자가발전시키거나다른사람으로하여금개발하도록허락하는것만이포함된다고판단하였다. 338) 이런점을종합적으로고려하여이사건에서대법원은문제가된패러디가공정이용이라고판단하였다. 336) Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios, Inc. 464 U.S. 417(1984). 337) 장주영, 앞의책, 322 면. 338) 장주영, 위의책, 322 면. 414

433 제 4 장미국판례동향분석과우리저작권법해석의가이드라인 ( 시사점 ) 5) American Geophysical Union v. Texaco 판결 (1994) 339) 가. 사실관계이사건은텍사코의연구원이텍사코에서연구목적을위해서구독하여연구원들이볼수있도록한저널을복사하여가지고있었던것이저작권침해인지공정이용인지여부가문제된사건이다. 피상고인 Texaco는당시전국적으로 명정도의연구원을고용하여석유산업분야에서새로운제품개발과기술개발을하던영리기업으로서다수의과학잡지들을정기적으로구독하였다. 구독하던잡지중의하나가 Academic Press Inc가발행하는월간잡지인 the Journal of Catalysis였다. 피상고인회사는 1988년이래 3부를구독하고있었다. 이잡지에는 2쪽에서 20쪽정도분량의논문, 주해, 서간문등이게재되었었는데, 잡지에게재하는저자들은저작권을 Academic Press Inc에양도하였다. 그에따라 Academic Press Inc이저작권자이고, 잡지에는저작권자의동의없이복제할수없다는문구가있었다. 피상고인의연구원의한명이었던 Chickering 은이잡지의논문중에서 8개를복사하여가지고있었고, 이는본인이직접복사하였거나그의요청에의해서피상고인의직원이복사하여제공한것이었다. 340) 나. 사건의경과법원은텍사코가연구목적으로논문전체를복사하여제공한행위에대해서상업적이용과관련하여의미있는판시를하였다. 341) 이사건에서텍사코는개별논문의복제는전체적으로볼때미미하고, 설사저작물전부를복제했다할지라도공정이용의적용을받을수있다고주장했다. 그러나법원은복제된논문여덟편은각각독립적인저작물에해당한다고보아개별적으로논문전체를복제한것은공정이용으로볼수없다고보았다. 339) American Geophysical Union v. Texaco Inc., 60 F.3d 913(1994) 340) 장주영, 앞의책, 270 면. 341) Worldwide Church of God v. Philadelphia Church of God, 227 F.3d 1110, 1118 (9th Cir. 2000)( 신도를위하여종교적인원문을복제한교회는저작권자에게설명하지않고그본문을무단으로배포및사용하는것으로부터명백히이익을취하였다고판시한사례 ); American Geophysical Union v. Texaco, Inc., 60 F.3d 913, 922 (2d Cir. 1994)( 영리목적의연구소의연구원은학술논문을복제함으로써경제적이익을간접적으로취득한다고판시한사례 ). 415

434 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 공정이용요소 1요소 ( 상업성 ) 4요소 ( 시장가치감소 ) 법원의판단 논문이연구목적을위해이용된것은사실이지만텍사코가그연구를수행하도록돕는목적은상품을개발하기위해였으므로텍사코의이용은상업적이며, 변형적이아니라고판단했다. 즉텍사코직원이저널을복사하여보관한행위가직접상업목적과연관되는것은아니지만상업목적을위한중간적이용 (intermediate use) 으로볼수있다. 텍사코가기관사용자들이라이센스를얻을수있는제도가존재함에도불구하고무단으로논문을이용한것은저작권자의잠재적시장에피해를초래했다고보았다. 즉법원은피고의복제행위가없었다면피고는더많은잡지를구독해야할필요가있었고, 원고는기발행된잡지에대한추가판매수익및이용허락계약을통한수익을증가시킬수있다고본것이다. 6) 소니엔터테인먼트대커넥틱스사건 (2000년) 342) 커넥틱스는소니의플레이스테이션게임을컴퓨터에서실행시킬수있는에뮬레이터를만들었다. 버츄얼게임스테이션이라불리는이소프트웨어프로그램은소니의저작물을포함하지않고있지만이프로그램을만들기위해커넥틱스는소니의플레이스테이션이어떻게작동하는가를찾아내기위한리버스엔지니어링의과정에서소니가저작권을가지고있는기본적인입 출력체계인 BIOS 를복제했다. 항소심법원은커넥틱스가리버스엔지니어링과정에서만들고사용한중간복제는비침해적인버츄얼게임스테이션기능을만들어내기위해필요불가결한공정이용이라고판단하였다. 공정이용요소 1요소 ( 상업성 ) 2요소 ( 변용적이용 ) 4요소 ( 시장대체효과 ) 법원의판단버츄얼게임스테이션이소니의플레이스테이션을위해만들어진게임을컴퓨터에서즐길수있게한다. 소니의 BIOS는복제없이는검사할수없는, 보호받지못하는측면을포함하고있는새로운제품으로변용적이용에해당함버츄얼게임스테이션이변형적이며플레이스테이션을단순히대체하는것이아니기때문에설사소니가경제적피해를입었다하더라도버츄얼게임스테이션은소니와소니에의해허가된게임이이용되는시장의정당한경쟁자에해당한다. 342) Sony Computer Entertainment, Inc. v. Connectix Corp., 203 F.3d 596 (9th Cir. 2000) 416

435 제 4 장미국판례동향분석과우리저작권법해석의가이드라인 ( 시사점 ) 7) 에이앤엠레코드대냅스터사건 (2001년) 343) 냅스터시스템은유명한피어투피어 (peer-to-peer, P2P) 파일공유시스템이다. 이용자는이시스템을이용함으로써음악의이용가능성을검색하거나스스로하드디스크상으로다운로드할수있다. P2P 기술은인터넷상으로엄청난양의음악의불법복제를조장했기때문에, 음악업계는최종이용자의직접침해를촉진한유도침해를하였다고주장하면서냅스터를피고로소제기를하였다. 이에대해냅스터는냅스터이용자들의행위가미국저작권법제107 조의공정이용에해당한다고항변하였다. 344) 냅스터는구체적으로세가지이유를들어공정이용을주장하였다. 1 이용자들은음악을구매하기전에샘플링에의해저작물을일시적으로복제한다. 2 이용자들은오디오 CD 포맷형태로이미소유하고있는냅스터시스템을통해녹음물에접근할수있다. 이는소니판결의공간이동 (space-shifting) 에해당한다. 3 신규예술가및기존의예술가들이만든녹음물을허락받아배포하는행위다. 연방지방법원 345) 과항소법원은모두냅스터의공정이용주장을배척하였다. 346) 그판단은다음과같다. 공정이용요소 1요소 ( 상업성 ) 3요소 ( 양적요소 ) 법원의판단이용목적및성격요소와관련하여연방지방법원은파일을송신하는호스트이용자가그파일을익명의사용자에게배포하는행위는사적이용에해당한다고볼수없고, 통상적으로는냅스터사용자들이구매했어야하는파일을무료로얻을수있기때문에냅스터사용자들이저작권법상보호되는저작물을상업적으로이용하고있다. 특정이용행위가상업적목적인지를판단함에있어서직접경제적인편익이있었다는사실이반드시입증되어야하는것은아니다. 오히려복제물을판매용으로이용하지않았다하더라도반복적이고다양한용도로활용한복제행위가있다면그자체로상업적목적에해당할수있다. 저작물전체에서차지하는분량과상당성에관하여는연방지방법원은냅스터이용자가저작물을대규모로복제하고있다고판단하였는데, 그이유는파일을전송하는데에는필연적으로저작물전체를복제하는과정이수반하기때문이다. 343) A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001) 344) 이사건에대한상세는최승재, IT 기술과법, 홍익대학교출판부 (2008) 참조. 345) Napster, 114 F.Supp.2d at ) Napster, 114 F.Supp.2d at

436 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 공정이용요소 4요소 ( 시장대체효과 ) 법원의판단연방지방법원은냅스터는적어도두가지방식으로시장에해를끼친다고판단했다. 그두가지는냅스터가대학생들의 CD 구매량을감소시킨다는점과원고의시장진입장벽을높인다는점이다. 8) 오라클대구글사건 (2018년) 347) 이사건의주요쟁점은 1 프로그램의실행을담당하는코드 (implementing code) 가아니라프로그램의구조와이름을정의한선언코드및 API 를구성하는패키지, 클래스, 메쏘드등의구조, 배열, 조직 (Structure, Sequence, Organization; SSO) 이저작권법이보호하는 창작성있는저작물 에해당하는지, 2 만약 API 의선언코드와 SSO 에대하여저작물성을인정할수있다면, Google이 Java API 패키지로부터이를차용한것이저작권법상의 공정이용 (fair use) 법리 에따라정당화되는지여부이다. 348) 이사건은여러차례위쟁점들에대한판결이선고되었으나 349) 본고에서는 2018년연방항소법원판결에서논의된공정이용에대한쟁점만을정리하고자한다. 350) 연방항소법원은아래의각요소들을종합적으로판단하여구글의공정이용주장을배척하였다. 공정이용요소 1요소 ( 상업성 ) 법원의판단 (1) 상업성 : Google이 Android를오픈소스로개방한점에서일부비상업적동기를가졌다는점과 Android 제공에대하여직접대가를받지않고광고에서수익을얻는다는점은상업적이용이라는평가에영향을미치지않는다 ( 상업성에관한 1심결론과동일 ) (2) 변형적이용 : 1심에서는 Google이모바일스마트폰을위해 166개의패키지중 37개를선택하고모바일환경에맞게실행코드를다시작성했으며많은새로운패키지들이추가된점등을근거로변형적이용을긍정. 그러나 CAFC는 Java API 패키지로부터복제된선언코드와 SSO는 Android에서동일한목적과기능을가지므로그이용에의하여새 347) Oracle Am., Inc. v. Google LLC, No (Fed. Cir., 2018). 348) 349) Oracle Am., Inc. v. Google Inc., 872 F. Supp. 2d 974 (N.D. Cal. 2012). Oracle Am., Inc. v. Google Inc., 750 F.3d 1339 (Fed. Cir. 2014). Google Inc. v. Oracle Am., Inc., 135 S.Ct (2015). Oracle Am., Inc. v. Google Inc., No. C , 2016 WL (N.D. Cal. June 8, 2016). 350) 아래의내용은 51 번각주의내용을수정한것임. 418

437 제 4 장미국판례동향분석과우리저작권법해석의가이드라인 ( 시사점 ) 공정이용요소 법원의판단 로운표현이나의미, 메시지가형성되지않는점, Android 이전에 Java SE API가스마트폰환경에적용된사례가있으므로 Android 에서 37개패키지를선택하여이용한것을스마트폰이라는새로운맥락에서의이용으로볼수없다는점등을근거로변형적이용이라는 Google의주장을배척. 2요소 ( 저작물의성격 ) 1 사실적혹은정보적성격의저작물은순수창작저작물에비해창작적표현의다양화에기여하는정도가낮기때문에공정이용에의하여보호되는정도가축소될여지가상대적으로더많음. 2 37개 Java API 패키지의선언코드와 SSO의기능적성격을인정하여 저작물의성격 이라는요소는공정이용인정에유리하게작용할수있다고결론내리면서도, 본요소하나만으로공정이용이라는결론을내리는것은소프트웨어를저작권법의저작권법의보호대상에포함시킨의회의의사에반하는것이므로본요소는전체적인평가에서비교적작은비중을차지한다고판단하였음 1심은 Google이 37개 API 패키지전체를복제한것이아니라호환성확보를위한최소한의범위인선언코드와 SSO만을복제하였고실행코드는전혀복제하지않았으므로합리적으로필요한범위에서의복제라고보았다. 3요소 ( 양적요소 ) 4요소 ( 시장대체효과 ) 그러나항소심은 1심과다른결론을내림. 1 양적인측면에서는 Google이복제한선언코드의양이 Java 프로그래밍언어를사용하기위해필수적으로요구되는양 (170줄) 크게초과하며, SSO의경우 37 개 API 패키지로부터전체적으로복제되었다고보았다. 2 양이미미하다고보더라도, Google이 Java API 패키지의선언코드와 SSO를복제한동기가 Java 개발자들을유인하기위한것이었음을고려할때복제된 37개 API 패키지의선언코드와 SSO는적어도질적인측면에서는그중요성이간과될수없다고보았다. 결론적으로 CAFC는본제3요소가공정이용인정에있어중립적으로작용하거나부정적으로기여할수있다고판단함 1심은 Java API 패키지가데스크탑및랩탑컴퓨터를위한것이므로스마트폰을대상으로하는 Android에서의이용이원본저작물의시장에해를초래하지않았다고판단항소심은 Java SE가 Android 출시전수년간초기스마트폰과모바일 419

438 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 공정이용요소 법원의판단 기기에서사용되었다는사실을근거로 Google의이용은원본저작물의시장에서직접적이고현실적인해가되었을수있고최소한 Oracle이 Java API 패키지와그파생저작물을통해진출할수있었던잠재적시장에서실질적으로부정적인영향을초래했다고판단 420

439 제 4 장미국판례동향분석과우리저작권법해석의가이드라인 ( 시사점 ) 2. 공정이용을위한 4 가지판단요소의적용에대한가이드라인 351) (1) 저작권법제35조의3 제2항의규범형식저작권법제35 조의3 제2항은저작물이용행위가제1 항에해당하는지를판단할때에는다음각호의사항등을고려하여야한다고하면서, 이용의목적및성격, 저작물의종류및용도, 이용된부분이저작물전체에서차지하는비중과그중요성, 저작물의이용이그저작물의현재시장또는가치나잠재적인시장또는가치에미치는영향을고려하도록요구하고있다. 이들판단기준은공정이용의여부를판단함에있어서한정적인것이아니라예시적인기준에불과하기때문에, 경우에따라서공정이용인지여부를판단하는과정에서본규정이외의요소도고려될수있다. 공정이용을판단하기위해서는요소들중어느하나가특별히결정적인역할을하는것은아니고, 4가지요소들이종합적으로고려되어야한다. 이런점에서제35 조의3의각요소에대한판단에서사법부의역할이중요하다. 352) (2) 제 35 조의 3 제 2 항의네가지고려요소 미국법원이가장중요하게보고있는것이저작물의이용목적과성격, 변용적이용, 시장 가치인것으로보인다. 1) 우선저작물의이용의목적및성격 (1호) 의경우를본다. 1 이러한성격과목적의예로서저작물의이용이상업적인지여부와비영리적인교육상의목적을위한것인지여부가포함된다. 따라서저작물의이용목적이상업적이면공정이용으로인정될가능성이낮고, 비영리적이고교육적이라면공정이용이될가능성은높아진다. 저작물의이용이영리성을가진것인지여부의판단은중요한요소이지만영리성이존재한다고해서공정이용이배제되는것은하지만저작물의이용이영리적성격을갖는다해서반드시공정이용이아니라고할수는없고, 또비영리적인목적의이용이라도반드시공정이용이되는것은아니다. 353) 타인의음악저작물을패러디해서큰성공을거둔상업음반의경우상업성이있어도공정이용이될수있다. 354) 우리법원의판결로는섬 351) 이부분은필자가집필한로앤비의 < 온주 > 의관련부분을수정 보완한것임을밝힙니다. 352) 박성호, 저작권법, 박영사 (2017) 636 면. 353) 이해완, 저작권법 (3 판 ), 박영사 (2016) 717 면. 421

440 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 네일이미지의경우그이미지가상업성을가지고있지만공익적성격도가지고있다고봐서공정한인용을인정한경우가참고가될수있다. 355) 이에관하여미국연방대법원의하퍼앤로우퍼블리셔 (Harper & Row Publishers, Inc.) 판결 356) 이참고가된다. 이판결에서연방대법원은상업적, 즉영리가목적인경우는비영리적인경우보다원저작물의이용이공정이용으로인정될가능성이더낮다고하였다. 2 미국저작권법상으로는사적이용을위한복제에관한규정이없으므로사적인이용을위한복제의경우에도그이용의목적이사적인이용에있다는것을중요한고려요소로하여판단하여왔지만 357) 이와달리우리저작권법은사적이용을위한복제에대한별도의권리제한규정 ( 제30 조 ) 이있으므로그규정에의한자유이용의대상이될지여부를판단하면족하다는견해가유력하다. 358) 3 이용의목적및성격요소를판단할때에는, 저작물의이용이생산적 (productive) 인지또는변형적 (transformative) 인지여부도고려되어야할사항이다. 생산적 과 변형적 이라는용어는사실상동의어로사용되고있는데, 359) 이개념은소니판결의항소심에서사용되었는데, 변형적이용이란저작물을이용하는자가원저작물에독창적기여함으로써새로운저작물을창조하는이용을의미한다. 360) 저작권법의궁극적목적은문화의향상발전이므로, 기존의저작물을표절하는것이아니라생산적으로또는변형적으로이용하여기존과는다른가치를지니는저작물을창조한다면이는공공의이익에부합한다고할것이므로변용적사용이라고볼수있다면공정이용으로인정될가능성도높아진다. 다만생산적이용은공정이용의필수적요건은아니라는것이미국판례의태도이다. 361) 연방대법원은 의회는단지공정이용의분석이이해관계의미묘한균형을잡아줄것을요구하였을뿐이다. 생산적인이용과비생산적인 354) 앞의 Campblell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S ) 대법원 선고 2005 도 7793 판결. 356) Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539 (1985) 357) 이해완, 719 면. 358) 이해완, 면. 359) 용어의사용에대해서 변용적이용 보다는미국법원이 Sony 판결등에서부터전통적으로사용해온 생산적이용 이라는말을쓰는것을바람직하다는견해로이해완, 723 면. 360) 이대희, 저작권법상의공정이용이법리에관한비교법적연구, 경영법률 제 13 집제 1 호, 한국경영법률학회, (2002) 11 면. 361) 이해완, 723 면. 422

441 제 4 장미국판례동향분석과우리저작권법해석의가이드라인 ( 시사점 ) 이용사이의구별은그균형점을찾는데도움이될수있지만, 그것이전적으로결정적 인기준이될수는없다 고판시하였다. 362) 4 공익성 : 이용의목적이공익적가치를가지고있는지여부는공정이용의판단에서중요한요소이다. 363) 공공기관이업무상이용할경우공익적가치가인정될가능성이높지만공공기관이이용한다고해서쉽게공정이용을인정하여서도안된다. 공공기관의이용과관련해서는저작권법제23조가있으므로기본적으로제23조에의해서해결하고, 그규정에해당하지않는경우에여러가지고려요소를종합하여공정이용을이용할수있을때제35 조의3이인정될수있을것이다. 364) 2) 그저작물의현재시장또는가치나잠재적인시장또는가치에미치는영향저작권법제35 조의3 제2항제4 호는저작물의이용이그저작물의현재시장또는가치나잠재적인시장또는가치에미치는영향을공정이용의판단에서고려하도록하고있다. 이제4 호의요소는 3단계테스트의 2단계및 3단계에해당하는요소로서 4가지고려요소중가장중요한요소가된다. 365) 저작물을이용하는행위가원저작물또는그것을원작으로하는 2차적저작물등의시장적가치를크게훼손하지않는경우에는공정이용으로인정될수있다. 반면에이용행위가원저작물등의시장적가치를크게훼손하는결과를가져온다면저작물이용행위는공정이용으로인정되기어렵다. 이때원저작물과의대체성은시장에서의대체재로서경쟁하는관계에있는지여부에대한것이다. 366) 예를들어원저작물을일목요연하게정리한인쇄물의경우그인쇄물을판매하는경우원저작물에대한수요를대체하는효과가상당히있을것이므로이런경우에는공정이용을인정하기어려울것이다. 367) 이용자의행위가원저작물의시장가치를훼손하였는지여부를판단하려면이용자의저작 362) Sony v. Universal City, 464 u.s. 417 at ) 이해완, 725 면. 364) 이해완, 725 면. 365) 이해완, 739 면. 366) 이해완, 739 면. 367) Wainwight Securities, Inc. v. Wall Street Transcript Co., 558 F. 2d

442 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 물과원저작물의유사성정도나유사기능여부를살펴보아야한다. 만일이용자의저작물이원저작물과유사하거나유사한기능을수행한다면이는시장에서원저작물의대체재가될수있으므로원저작권물의가치를훼손하게된다. 훼손의시점에관하여는제107조에서잠재적인시장가치가훼손될것이요구되기때문에현실적인훼손이있는경우뿐만아니라, 미래에손해가발생할상당한정도의개연성이있어도훼손으로인정하여야할것이다. 368) 이때의시장은저작권자가장래진입할개연성이있는모든시장이포함된다고할것이며, 공정이용과관련된모든사안에서피고가사용한바로그이용에대한라이선스시장도저작물의현재시장또는잠재적인시장으로인정될가능성이있다. 369) 이런점에서미국판례에서는전통적내지합리적이거나또는개발개연성이있는시장이라는표현을사용하기도한다. 370) 시장이 통상의시장 (normal market)' 인지여부가문제가되는데, 통상의시장인지여부를판단함에있어서중요한요소가되는것이거래비용이다. 371) 거래비용이클경우 통상의시장 을인정하기어렵고, 그것은공정이용인정에유리한요소가된다고할수있다. 그러나거래비용만이통상의시장을결정하는요소가되는것은아니지만중요한요소가된다. 372) 368) Sony v. Universal City, 464 u.s. 417 at ) 이해완, 741 면. 370) American Geophysical Union v. Texaco Inc., 60 F. 3d ) 이해완, 면. 372) 이해완, 742 면. 424

443 제 4 장미국판례동향분석과우리저작권법해석의가이드라인 ( 시사점 ) 제 5 장 결론 본연구를통해서다음과같은성과가있었다. 1. 본보고서 2 장에서기술한바와같이, 미국판결 100 개를원문을전체를보고미국저 작권청이선정한판결을중심으로하여 2019 년현재의시점에서다시요약함으로써기존 번역의오류등을점검하고전체적인판례의흐름을볼수있었다. 2. 본보고서 3 장에서기술한바와같이, 미국판결들중에중요판결들을정리하면서그 흐름을살펴보고이를통해서우리법제에대한시사점을도출하였다. 3. 본보고서 4 장에서기술한바와같이, 미국판결들을기초로해서 50 개의판결을분석 하여실제에응용하고저작권위원회상담및교육에참고할수있는사례를도출하였다. 본연구는이후의연구에서기초연구로가이드라인을만들기위한작업의토대가될것 으로생각한다. 425

444 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 참고문헌 단행본 1. 박성호, 저작권법, 박영사 (2017) 2. 이해완, 저작권법 (3판), 박영사 (2016) 3. 장주영, 미국저작권판례, 육법사, (2003) 4. 최승재, IT기술과법, 홍익대학교출판부 (2008) 논문 1. 최승재, [ 판례평석 ] 저작권법제28조의해석방법과저작권법제35조의 3과의관계, 대한변협신문, 자. 2. 이규호 서재권, 공정이용판단기준도출을위한사례연구, 한국저작권위원회, 이대희, 저작권법상의공정이용이법리에관한비교법적연구, 경영법률 제13집제1호, 한국경영법률학회, (2002) 4. 박준석, 저작권법제28조인용조항해석론의변화및그에대한비평, 서울대학교법학제57권제 [3호 2016년 9월 5. Fisher, Willian W., Reconstructing the Fair Use Doctrine, Harvard Law Review, vol.101 no.8(1988). 6. Gorman, Eric D., Appropriate Testing and Resolution: How to Determine Whether Appropriation Art is Transformative Fair Use or Merely an Unauthorized Derivative?, St. Mary s Law Journal, v.43 no.2(2012). 7. Heymann, Laura A., Everything is Transformative: Fair Use and Reader Response, The Columbia Journal of Law & the Arts, vol.31(2008). 8. Kathleen K. Olson, Farewell the fair use? contracts, copyright, and first amendment values online, University of north Carolina at Chapel Hill, Leval, Pierre N., Toward a Fair Use Standard, Harvard Law Review, vol.103 no.5(1990). 426

445 참고문헌 10. Nolan, Jason M., The Role of Transformative Use: Revisiting the Fourth Circuit s Fair Use Opinions in Bouchat v. Baltimore Ravens, Virginia Journal of Law and Technology, vol.16 no.4(2011). 11. Samuels, Edward, Campbell v. Acuff-Rose: Bringing Fair Use Into Focus?, Media Law & Policy, spring(1994). 427

446 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 부록 < 부록 1> 판례목록 1. American Geophysical Union v. Texaco Inc., 60 F.3d 913 (2d Cir. 1994) 2. Ferdman v. CBS Interactive Inc No. 17 Civ (PGG) (S.D.N.Y. Sept. 24, 2018) 3. Philpot v. Media Research Center Inc. No. 1:17-cv-822 (E.D. Va. Jan. 8, 2018) 4. Authors Guild Inc. v. HathiTrust, (S.D.N.Y. Oct. 10, 2012) 5. Donald Graham v. Richard Prince, et al., No. 15-CV (S.D.N.Y. July 18, 2017) 6. Arrow Productions, LTD v. The Weinstein Company LLC, 2014 WL (S.D. N.Y. Aug. 25, 2014) 7. Matt Hosseinzadeh v. Ethan Klein and Hila Klein No. 16-CV-3081 (S.D.N.Y. Aug. 23, 2017) 8. Bill Graham Archives v. Dorling Kindersley Ltd., 448 F.3d 605 (2d Cir. 2006) 9. Berlin v. E. C. Publications, Inc., 329 F.2d 541 (2d Cir. 1964) 10. Bond v. Blum, 317 F.3d 385 (4th Cir. 2003) 11. Basic Books, Inc. v. Kinko s Graphics Corp., 758 F.Supp (S.D.N.Y Blanch v. Koons, 467 F.3d 244 (2d Cir. 2006) 13. BMG Music v. Gonzalez, 430 F.3d 888 (7th Cir. 2005) 14. Consumers Union of U.S., Inc. v. New Regina Corp., 664 F.Supp. 753, 763 (S.D.N.Y. 1987) 15. Castle Rock Entertainment v. Carol Pub. Group, Inc., 150 F.3d 132 (2d Cir. 1988) 16. Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994) 17. Estate of James Oscar Smith v. Cash Money Records, Inc., et al., 253 F.Supp.3d 737 (S.D.N.Y. May 30, 2017) 18. Penguin Random House LLC, et al. v. Frederik Colting and Melissa Medina, d/b/a Moppet Books No. 17-cv-386 (S.D.N.Y. Sept. 8, 2017) 428

447 부록 19. James Castle Collection and Archive, LP v. Scholastic, Inc. and Allen Say No. 1:17-CV BLW (D. Idaho Oct. 30, 2017) 20. Disney Enterprises, Inc. v. VidAngel, Inc., No (9th Cir. 2017) 21. Fox Broad. Co. v. Dish Network, LLC, No. 2:12-cv DMG-SH (C.D. Cal. Jan. 12, 2015) 22. Cariou v. Prince, U.S. Court of Appeals for the 2nd Circuit, No KEEP THOMSON GOVERNOR COMMITTEE, Peter Thomson, Chairman, Orford, New Hampshire v. CITIZENS FOR GALLEN COMMITTEE, Virginia Connors, Chairman, and Hugh Gallen. 24. D.C. Comics Inc. v. Reel Fantasy, Inc., 539 F.Supp. 141, 146 (S.D.N.Y. 1982) 25. Steinberg v. Columbia Pictures Industries, Inc., 663 F. Supp Balsley v. LFP, Inc., 691 F.3d 747 (6th Cir. 2012) 27. Duffy v. Penguin Books USA Inc., 4 F.Supp.2d 268 (S.D.N.Y. 1998) 28. Dr. Seuss Enterprises, L.P. v. Penguin Books USA, Inc., 109 F.3d 1394 (C.A ) 29. Encyclopaedia Britannica Educ. Corp. v. Crooks, 447 F.Supp. 243, 251 (W.D.N.Y. 1978) 30. TD Bank, N.A. v. Hill, No (RDK/JS), 2015 WL (D. NJ July 27, 2015) 31. Elsmere Music, Inc. v. National Broadcasting Company, 482 F. Supp. 741 (S.D.N.Y. 1980) 32. Equals Three, LLC v. Jukin Media, Inc., (C.D. Cal. Oct. 13, 2015) 33. Folsom v. Marsh, 9 F. Cas. 342 (C.C.D.Mass. 1841) 34. Kennedy v. Gish, Sherwood & Friends, Inc., No. 4:13-cv JAR (E.D. Mo. Nov. 5, 2015) 35. Fisher v. Dees, 794 F.2d 432, 435 (9th Cir. 1986) 36. Fox News v. TVEYES, Inc., 43 F. Supp. 3d 5379 (S.D. N.Y. 2014) 37. Field v. Google Inc., 412 F.Supp.2d 1106 (D. Nev., 2006) 38. Dominick Ranieri v. Adirondack Dev. Group LLC, No cv-1013-GTS-CFH (N.D.N.Y. Feb.22,2016) 39. Gaylord v. United States, 595 F.3d 1364 (Fed. Cir. 2010) 429

448 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 40. Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 554 (1985) 41. Paramount Pictures, Corp. v. Axanar Prods., Inc., No. 2:15-cv RGK-E (C.D. Cal. Jan. 3, 2017) 42. Italian Book Corp. v. American Broadcasting companies, 458 F.Supp.65 (S.D.N.Y. 1978) 43. White v. West Pub. Corp. No. 12-cv-1340-JSR (S.D.N.Y. Jul. 3, 2014) 44. Kienitz v. Sconnie Nation LLC, 766 F.3d 756 (7th Cir. 2014) 45. Katz v. Chevaldina, No (11th Cir. 2015) 46. Keeling v. Hars, No (2d Cir. 2015) 47. Lennon v. Premise Media Corp., 556 F. Supp. 2d 310 (S.D.N.Y. 2008) 48. Loew s Inc. v. Columbia Broadcasting System, 131 F. Supp. 165 (S.D. Cal. 1955) 49. Leo Feist, Inc. v. Song Parodies, 146 F.2d 400 (2d Cir. 1945) 50. Los Angeles News Service v. KCAL-TV Channel, 108 F.3d 1119 (9th Cir. 1997) 51. L.A. News Serv. v. Tullo, 973 F.2d 791(9th Cir.1992) 52. Leibovitz v. Paramount Pictures Corp.,137 F.3d 109 (2d Cir.1998) 53. Kelly v. Arriba Soft Corp.,336 F.3d 811 (9th Cir. 2003) 54. Peterman v. Republicans National Committee.,320 F.Supp.3d 1151(D.Mont. 2018) 55. Lenz v. Universal Music Corp.,572 F.Supp. 2d 1150(N.D.Cal. 2008) 56. Meredith Corp. v. Harper & Row, Publishers, Inc.,378 F. Supp. 686(S.D.N.Y 1974) 57. Metro-Goldwyn-Mayer, Inc. v. Showcase Atlanta Co-op, 479 F. Supp.351 (N.D.Ga. 1979) 58. Mattel, Inc. v. Walking Mountain Prods.,353 F.3d 792 (C.A ) 59. Meeropol v. Nizer.,505 F.2d 232, 236 (2d Dir. 1974) 60. Maxtone-Graham v. Burchaell,803 F.2d 1253(2d Cir 1986) 61. Monster Communications, Inc. v. Turner Broadcasting Sys. Inc.,935 F.Supp. 490 (S.D. N.Y., 1996) 62. NATIONAL RIFLE ASSOCIATION OF AMERICA v. HANDGUN CONTROL FEDERATION OF OHIO,15 F.3d 559, 562 (6th Cir. 1994) 63. Nichols v. Universal Pictures Corporation,1 S. Ct. 216 (1931) 64. Northland Family Planning Clinic v. Center for Bio-Ethical Reform,No. SACV 430

449 부록 JVS (C.D. Cal., June 15, 2012) 65. Pacific and Southern Co., Inc. v. Duncan,105 S. Ct (1985) 66. Princeton University Press v. Michigan Document Services, Inc.,117 S.Ct (1997) 67. Perfect 10 v. Google, Inc.,416 F. Supp. 2d 828 (C.D. Cal. 2006) 68. Rohauer v. Killiam Shows, Inc.,97 S.Ct (1977) 69. Rosemont Enpters., Inc. v. Random House, Inc., 87 S.Ct. 714 (1967) 70. Peteski Productions, Inc. v. Leah Rothman,264 F.Supp.3d 731 (E.D. Tex. 2017) 71. Roy Export Co. Estab. of Vaduz v. Columbia Broadcasting Sys., Inc., 672 F.2d 1095, 1100 (2d Cir. 1982) 72. Ringgold v. Black Entertainment Television, Inc.,126 F.3d 70 (2d Cir. 1997) 73. Religious Technology Center v. Arnaldo Pagliarina Lerma,908 F. Supp (E.D. Va., 1995) 74. Righthaven LLC v. Realty One Group, Inc.,No. 2:10-cv-LRH-PAL, 2010 WL (D. Nev., October 19, 2010) 75. Story v. Holcombe,23 F. Cas. 171, 173 (C.C.D.Ohio. 1847) 76. Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc.,464 U.S. 417, (1984) 77. Super Future Equities, Inc. v. Wells Fargo Bank Minnesota, N.A.,553 F.Supp.2d 680, 701 (N.D.Tex. 2008) 78. Sid & Marty Krofft Television Production, Inc. v. Mcdonald's Corp.,562 F.2d 1157 (9th Cir. 1977) 79. Suntrust Bank v. Houghton Mifflin Co.,268 F.3d 1257, (C.A ) 80. Swatch Grp. Mgmt. Servs. Ltd. v. Bloomberg L.P.,742 F.3d 17 (2d Cir. 2014) 81. Salinger v. Colting,607 F.3d 68 (2d Cir. 2010) 82. SOFA Entm't Inc. v. Dodger Prods., Inc.,709 F.3d 1273 (9th Cir. 2013) 83. Trebonik v. Grossman Music Corp.,305 F. Supp. 339, 341 (D.C. Ohio 1969) 84. Time Inc. v. Bernard Geis Assocs.,293 F. Supp. 130, 132 (S.D.N.Y 1968) 85. Toksvig v. Bruce Publishing Co.,181 F.2d 644, 666 (7th Cir. 1950) 86. Barcroft Media, Ltd. v. Coed Media Group, LLC,(297 F.Supp.3d 339) 87. Twin Peaks Productions, Inc. v. Publications International, Ltd.,996 F.2D 1366 (2D Cir. 1993) 431

450 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 88. The Author's Guild v. Hathitrust,755 F. 3d 87 (2d Cir TCA Television Corp. v. McCollum,No. 15 Civ (S.D. N.Y. Dec. 17, 2015) 90. North Jersey Media Group Inc. v. Pirro,(74 F.Supp.3d 605) 91. Veeck v. S. Bldg. Code Congress Int'l, Inc.,241 F.3d 398 (5th Cir. 2001) 92. Peterman v. Republican National Committee,320 F.Supp.3d 1151 (D. Mont.2018) 93. Williams & Wilkins Co. v. U. S.,487 F.2d 1345, 1378 (Ct of Claims 1973) 94. White v. Samsung Elecs. Am., Inc.,989 F.2d 1512, 1517 (9th Cir. 1993) 95. Whitol v. Crow,199 F.Supp. 682, 684 (D. Iowa 1961), rev'd, 309 F.2d 777(8th Cir. 1962) 96. Warner Brothers Entertainment, Inc. v. RDR Books,575 F.Supp.2d 513 (S.N.D.Y 2008) 97. BWP Media USA, Inc. v. Gossip Cop Media, LLC,748 F.Supp. 105 (S.D.N.Y. 1990) 98. Wright v. Warner Books, Inc.,87 F.Supp.3d 499 (S.N.D.Y 2016) 99. Walker v. Time Life Films, Inc.,784 F.2d 44, 51(2d Cir), cert. denied, 476 U.S (1986) 100. Warren Publishing Co. v. Spurlock d/b/a Vanguard Productions,645 F.Supp.2d 402, (E.D. Pa., 2009) 432

451 부록 < 부록 2> Glossary 2차적저작물 derivative work, secondary work TV 시리즈물 television series 가사 lyrics 가상의전기 imagined biography 강의 teaching 건축가 architect 검색하다 search 경제적손해 ( 재산상손해 ) economic harm 고아저작물 orphan work 고의 willfulness 공동저작권자 co-owner of copyright 공익 public interest 공정이용 fair use 과도한차용 excessive borrowing 관행 practice 교육적인 educational 구독 subscription 구술에의한명예훼손 defamation 귀속불능 lack of attribution 규칙 regulation 기각하다 dismiss 기계적복제 mechanical reproduction 낙인 stamp 논문 article 논평 comment 뉴스기사 news story 뉴스보도 news reporting 단서 proviso 단순이용허락 nonexclusive license 당사자간합의 parties stipulation 데이터베이스 database 도면 drawings 도서관 library 도서관의복제 library copying 동의 consent 등록 registration 등록증명서 certificate of registration 등장인물 character 디지털복제물 digital copies 디지털저작물 ditigal work 매수하다 purchase 매체 media 명시적허락 express permission 무단으로 without permission 무료로 for free, 미국연방저작권청 U.S. Copyright Office 미국제9순회구연방항소법원 United States Court of Appeal for Ninth Circuit 미발행원고 unpublished manuscript 미술이미지 artistic image 반대급부없이 free of charge 반소 counterclaim 발행 publication 433

452 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 발행인 publisher 발행자 publisher 발행하다 publish 방송하다 broadcast 배심원 juror 배타적인권리 exclusive right 배타적인권리에대한제한 limitation on exclusive rights 배타적인권리의묶음 a bundle of exclusive rights 배포하다 distribute 법률 code 법률문제로서 as a matter of law 법정손해배상액 statutory damages 법정조언자 amici curiae 변형적이용 transformative use 변형적인 transformative 보수 remuneration 복사 photocopying 복사하다 photocopy 복제하다 reproduce 본안요건에대해 on the merits of 부실표시 misrepresentation 비디오게임 video game 비배심재판 bench trial 비변형적인 nontransformative 비영리기관 nonprofit institution 비영리단체 non-profit organization 비영리적교육목적 nonprofit educational purpose 비영리적인 ( 비상업적인 ) noncommercial 비평 criticism 사상 idea 사실적인 factual 사진 photograph 사진 photograph 사진작가 professional photographer 삭제 takedown 삽화 illustration 상고인 petitioner 상고허가 certiorari 상대방당사자 opposing party 상업적이용 commercial exploitation, commercial use 색인 index 선례 precedent 선서진술서 affidavit 설령논쟁의여지가있다고해도 even assuming arguendo 소설 novel 소송 lawsuit 소송 litigation 소장 complaint 소재 raw material 손해 damage 손해액 damages 송달하다 serve 수익 revenue 수정헌법제1조상언론의자유 First Amendment speech rights 434

453 부록 순회구 Circuit 시장대체 market substitution 시장에대한피해 market harm 시청각저작물 audiovisual work 신문 newspaper 신의칙에반하게 ( 해의로또는불성실하게 ) in bad faith 신의칙에부합하게끔 ( 성실하게 ) in good faith 신청 motion 신청하다 move 실질적유사성 substantial similarity 심사기준 standard of review 알면서 knowingly 약식판결 ( 또는사실심리생략판결 ) summary judgment 양도하다 assign 어문저작물 literary work 어문저작물 literary work 언론의자유 freedom of speech 연구중심대학교 research university 연방의회 Congress 연방지방법원 district court 영리적성격 ( 상업적성격 ) commercial nature 영리회사 for-profit company 영화 motion picture 영화장면 scenes of a movie 영화제작사 movie studio 영화제작자 film maker 온라인스토리 online story 온라인스트리밍서비스 online streaming service 외국법 foreign law 외설영화 ( 포르노영화 ) pornographic film 원고 manuscript 원고 plaintiff 원고적격 standing 원저작물 original work 원저작물 original work 원저작물에대한대체재 a substitute for the original 월간잡지 monthly magazine 유효한저작권의귀속 ownership of a valid copyright 음반 ( 녹음물 ) audio recording 음반제작자 record company 음악 music 음악가 musician 의거 copying 의사의합치 meeting of minds 이용권자 licensee 이용의목적및성격 purpose and character of use 이용허락 license 이용허락의위반 breach of license 이익형량 balancing of interests 인쇄불가 print disability 인용 quotation 인용하다 cite 435

454 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 일방적으로 unilaterally 일부판결 partial judgment 일실매출액이론 lost sale theory 일응의증거 prima facie evidence 자막 footage 자서전 biography 작곡가 songwriter 잠재적시장 potential market 잠정가처분 temporary restraining order 재판 ( 再版 ) reprint 저작권법 Copyright Act 저작권자 copyright holder, copyright owner 저작권집중관리센터 Copyright Clearance Center 저작권침해 copyright infringement 저작물 copyrighted work 저작물전체 entire work 저작물전체에서이용된부분의양및상당성 the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole 저작물성이있는사진 copyrighted photograph 저작물의성격 nature of the copyrighted work 저작물의잠재적시장또는저작물의가치에대한이용의효과 the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work 저작물이용료 license fee 저작자 author 적극적방어방법 affirmative defense 전문적인연구 professional research 전시하다 publicly display 전자책 e-book 정기간행물 periodical 정부기관 governmental agency 정치적견해 political view 제2차시장 ( 파생시장 ) derivative market 제작 production 조 ( 條 ) section 조각 sculpture 조리 equitable rule of reason 종교적신념 religious belief 종료하다 terminate 주요사실에대한진정한쟁점 genuine issues of material fact 주장 allegation 주장 claim, allegation 주제어 keywords 주택개발 housing development 중간적항소 interlocutory appeal 증거 evidence 증거개시 discovery 증거능력있는증거 admissible evidence 증거를제출하다 produce evidence 증명책임 burden of proof 증언 testimony 436

455 부록 증언하다 testify 지식재산법전문변호사 intellectual property lawyer 진공청소기 vacuum cleaner 진술녹취 deposition 집합물 collective work 징벌적손해배상 punitive damages 창작성 originality 창작성이있는 original 창조적개성 creativity 창조적개성을드러내는 creative 책임 liability 최소이용허용법리 de minimis doctrine 추정 presumption 추정을복멸하다 rebut 축약적인용 verbatim quotation 출시하다 release 출판의자유 freedom of the press 침해자 infringer 크리에티브커먼즈저작자표시라이선스 Creative Commons attribution license 파기하다 reverse 판결의등록 entry of judgment 판례 case law 판례법상전통 common-law tradition 판매 sale 패러디 parody 편지 letter 편집물 compilation 평결 verdict 풍자하다 satire 피고 defendant 피상고인 respondent 피신청인 non-moving party 피항소인 appellee 피해 harm 하급심법원 lower courts 학술 scholarship 학술지 scholarly journal 한정열거적인 exhaustive 합리적으로그리고관행에합치되도록 reasonable and customary 합리적인사실인정자 reasonable trier of fact 항소인 appellant 항소하다 appeal 헌법 constitution 환송하다 remand 회고록 memoirs 437

456 국내외판례조사및분석을통한공정이용 (Fair Use) 가이드제시를위한연구 발행일 : 2O19 년 2월발행처 : 한국저작권위원회 [52852] 경상남도진주시충의로 19, 1/3/5 층전화 : ( 대표 ) 인터넷홈페이지 : 인 쇄 : 타라그래픽스 ( 전화 : O ) 총서명 : 저작권정책연구 I S B N : ( 세트 ) 본연구보고서는나눔글꼴을사용하여제작하였습니다.

457

458 저작권정책연구 저작권정책연구 국내외 판례 조사 및 분석을 통한 공정이용 ( F a i r 가 ) 이드 제시를 위한 연구 U s e ISBN ISBN (세트) 국내외 판례 조사 및 분석을 통한 공정이용(Fair Use) 가이드 제시를 위한 연구 연구수행기관 세종대학교 산학협력단 연구책임자 최승재