<6B656C DC7A5C0FD20B1E2C1D820B9D720C7A5C0FD20B9E6C1F620B4EBC3A5B8B6B7C3C0BB20C0A7C7D120BFACB1B8BAB8B0EDBCAD2E687770>

Transcription

1 표절 기준 및 표절 방지 대책 마련을 위한 연구용역 보고서 한국엔터테인먼트법학회

2 [목차] 제1장 머리글 제2장 한국 드라마/영화 및 음악의 표절 분쟁 현황 제3장 저작물 표절 판단기준 제1절 표절 판단기준 일반 제2절 드라마/영화 표절 판단 기준 제3절 음악 표절 판단 기준 제4장 저작물 표절관련 Q&A 제1절 드라마/영화 표절관련 Q&A 1. 기존에 존재하던 소설을 영화화하려고 하는데, 여러 가지 추가요소와 장면을 삽입하고, 스토리 전개도 새롭게 하는 경우 에도 소설의 저작자에게 허락을 받아야 합니까? 기존 소설의 핵심적인 모티브와 핵심적인 줄거리를 차용한 영화가 만들어졌을 경우, 표절 책임을 물을 수 있는가요? 아동영화를 제작하려고 하는데, 비슷한 소재를 갖는 비슷한 영화 또는 소설이 존재합니다. 저작권을 침해하지 않기 위해 서 어떠한 노력을 기울여야 합니까? 인터넷 서핑 중 영화로 만들고 싶은 괜찮은 소설을 발견했습니다. 그런데 인터넷 펌질 등으로 저작권자가 누구인지 알 수 없게 되었을 경우(또는 저작권자가 누구인지는 알고 있으나 그 사람의 소재를 파악할 수가 없는 경우), 그 작품을 사용 하려면 어떤 조치를 취해야 하나요? 다른 영화나 소설로부터 스토리와 캐릭터를 차용해서 시놉시스를 작성한 경우, 완성작의 침해여부와 관계없이 저작권 침 해책임을 부담해야 합니까? 이상 시인의 '오감도'라는 시에 모티브를 얻어 각본을 작성하고 영화화할 경우, (오감도의 저작권보호기간이 종료되지 않 았다는 전제 하에서) 표절이라고 판단될 가능성이 있습니까? 저작자가 사망한 후 50년이 경과한 소설이나 영화를 각색해서 영화를 제작하고자 합니다. 이러한 경우에도 저작권 침해가 성립합니까? 실화를 바탕으로 한 연극이 있는데, A 역시 위 실화를 바탕으로 영화를 제작하려 합니다. 이 때 연극저작권 침해 우려가 있는지, 피해가려면 어떻게 해야 할까요? 조승희 사건에 관한 NBC 보도내용을 중심으로 사건을 재구성해서 조승희 관련 다큐멘터리를 만들었을 경우, NBC에 대 하여 표절 책임을 져야 하나요? 이순신, 연개소문, 허준 등 역사적 인물에 대한 드라마나 영화를 새로 제작하려 합니다. 위 인물들에 대한 기존 역사소설 이나 전기 또는 기존 드라마나 영화에 대한 표절 위험을 피하기 위한 기준은 어떤 것인가요? 안중근 의사가 이또 히로부미 암살에 성공했다는 역사적 가정을 전제로 하여 그 이후 한반도의 역사 전개과정을 그린 소설을 바탕으로 동일한 역사적 가정을 전제로 한 영화를 만들 경우 표절책임이 인정되는지요 이미 방영된 인기드라마나 영화의 등장인물의 이름이나 캐릭터를 사용하여 새로운 드라마나 영화를 만들면 표절이 되는 가요? 만화영화 캐릭터가 저작물로 보호받을 수 있습니까? 시사풍자를 위해 다른 사람이 제작한 영화의 유명 캐릭터를 이용하려고 합니다. 이러한 경우, 저작권 침해가 성립합니 까? 영화나 드라마를 제작함에 있어 다른 영화의 일부 장면을 그 저작권자 동의 없이 사용할 수 있는가요? 영화 감독으로 데뷔하는데 데뷔작에서 그 동안 제가 존경하던 여러 감독님들에 대한 경의의 표시(오마주)로서, 그 감독 님들의 영화 중에서 보통 사람들이 알아볼 수 있을 만한 유명 장면을 본 뜨고자 합니다. 어떻게 하는 것이 표절 시비를 피할 수 있을지요?

3 17. 기존 영화를 희화시킬 목적으로 영화를 제작하는 경우, 저작권 침해가 성립합니까? 정부의 정책을 비판하기 위하여 정부의 대국민 홍보영상물을 재료로 이를 희화화하는 영상물을 제작 배포한 경우 표절 책임이 있는가요? 여러 가지 영화의 키스씬만으로 모아 영화를 만든 경우 표절 책임이 있는가요? TV로 영화가 방영되는 장면을 영화필름에 삽입하려고 합니다. 삽입시 동의를 받아야 하는지요? 만일 사용할 수 있는 경 우라면, 필름 클립에 더빙을 하여도 무방한가요? 스포츠 스타에 대한 다큐멘터리에 그 스타의 역사적인 경기를 내용으로 한 영화 필름 중 일부를 삽입하고자 합니다. 클 립 사용 자체가 저작권 침해인가요? 저는 희곡 작가인데, 얼마 전에 인기 있다는 영화를 관람하니 제가 대학로에서 공연했던 연극에서 연극 진행상 주요 모 티브로 쓰였던 대사 2~3줄을 영화에서도 쓰고 있었습니다. 제 연극에서 베낀 것이 틀림 없는 것 같은데, 그 대사들은 분량 자체는 작지만 전쟁의 비극을 주제로 한 제 작품 중 사람들이 가장 기억에 남는다고 평했던 핵심 부분입니다. 이 경우에도 저작권 침해가 되는지요? 다른 영화에서 사용되었던 영화음악의 일부분을 사용하고자 합니다. 이용허락없이 사용할 수 있는 방법은 없는지요? 편 곡 또는 리메이크를 하여 사용하는 경우에도 이용허락을 받아야 하는가요? 영화나 TV 드라마를 제작함에 있어 의도하지 않게 박물관 또는 미술관에 걸려 있는 전시그림이 촬영되어 화면을 구성하 게 되었습니다. 이런 경우에도 저작권 침해책임을 져야 하는가요? 방송프로그램에서 사용된 의상 및 세트를 모방하여 광고에 필요한 의상과 세트를 자체 제작하려고 합니다. 저작권법 위 반 소지가 있을런지요? TV프로그램에 나오는 에피소드를 베껴 상업적인 글을 쓸 경우 TV프로그램 저작권자의 동의를 받아야 하나요? 광고를 제작하는데, 동종제품에 대한 광고가 다수 존재합니다. 여러 광고에서 공통적으로 사용되는 장면을 차용하고자 하는데, 이러한 경우에도 저작권 침해가 성립합니까? 광고 속 캐치프레이즈를 차용한 경우에도 저작권 침해가 성립합니까? 원작과 관계없는 영화를 만들면서 원작 속편 등, 원작을 연상시키는 제목을 사용하는 경우, 저작권 침해가 성립합니 까? 영화 소재에 대한 여러 가지 아이디어를 가지고 있습니다. 영화사와 이 아이디어를 가지고 영화 제작을 협의하려는데, 만약 영화사가 저에게 시나리오 집필을 맡기지 않고 영화사 독단적으로 영화 제작을 하는 것을 어떻게 방지하면 될까 요? 저는 영화 시나리오 작가입니다. 제가 쓴 시나리오를 모 영화 감독이 여러 차례 수정 요구를 하여 수정하여 주었는데, 최근에 나온 영화를 보니 제가 쓴 시나리오를 다른 사람이 약간 윤색하고, 정리하여 그것을 최종본으로 하여 영화를 찍 은 것 같고, 영화 credit에는 제 이름조차 나오지 않습니다. 영화사가 제 저작권을 침해한 것이 아닌지요? 퀴즈 쇼, 버라이어티 쇼, 토크 쇼 등도 저작물로서 보호받을 수 있습니까? 프로그램 저작권자가 방송용 프로그램을 편집한 경우 방송대본에 대한 저작권 침해가 성립될 수 있나요(10부작 방송프로 그램을 편집하여 특집 2부작으로 편집하고자 합니다. 이때 방송작가에게도 동의를 받아야 하는지요)? A는 소설가인데 인터넷 홈페이지에 B가 내 소설을 표절해서 드라마를 만들었다는 내용의 글을 썼습니다. A가 이러한 글을 인터넷에 올리는 것이 B에 대한 명예훼손이 될까요? 영화를 제작하였는데, 제3세계 독립영화사가 자신들의 영화와 유사하다는 내용의 경고장을 보내와 로열티를 요구합니다. 실제로 당해 영화를 보지 않은 경우에도 저작권 침해가 성립합니까? 38 제2절 음악저작물 표절 관련 Q&A 1. 제가 작곡한 곡을 블로그에 올렸는데 자기의 곡을 표절했다며 메일이 왔습니다. 분명히 제가 작곡한 곡이 맞는데 그 사람 의 곡과 너무도 같았습니다. 이런 경우도 표절이 되나요? 마음에 드는 곡을 리메이크 했는데 아무리 수소문하여도 원작자를 찾을 수 없습니다. 이런 경우도 표절이 되나요? 리메이크와 리믹스, 리바이벌과 샘플링의 차이점은 무엇인가요? 샘플링 작업을 하면 무조건 표절책임을 지게 되는가요? 합법적인 샘플링은 어떠한 종류가 있는지요? 디지털 저작물의 샘플링에서 나타날 수 있는 문제점은 무엇인가요? 유명한 가수의 노래에 자작 가사를 붙여서 패러디 한 것도 표절인가요? 정확히 몇 마디가 같아야 표절이 되나요? 아니면 원곡의 길이에 비례한 마디로 표절 여부를 결정하나요? 유명한 노래들의 한 소절씩을 따서 핸드폰 벨소리로 만들었는데 이것도 표절이 되나요? 음표의 진행이 일부라도 똑같으면 표절이 되는 것이 아닌지요? 누구나 생각할 수 있는 흔한 음표의 진행이라면 베끼더 - 1 -

4 라도 표절이 안 되는 것인가요? 각 곡을 들어보면 비슷한 느낌도 나는데 음표들을 하나씩 비교해보면 1:1로 대응되지 않고 실제로 동일한 음표들은 없습 니다. 이 경우에도 표절이 될 수 있나요? 곡의 일부분이 비슷하거나 똑같더라도 다른 부분들이 전혀 다르게 작곡되어 있다면 전체적인 느낌이 달라서 표절이 아 니라고 보는 것이 맞지 않을까요? 두 곡의 화음을 비교해보면 동일한 진행이 있는 부분이 존재합니다. 이 경우에도 표절이 되나요? 반주와 같이 곡에서 덜 중요한 부분과 클라이막스와 같이 좀 더 중요한 부분 사이에 표절 여부를 판단하는 기준이 다른 가요? 보통 사람들이 듣기에는 노래가 비슷해 보이는데도 전문가들이 판단하기에 전혀 다른 노래라고 판단할 수도 있나요? 그 경우에 법원은 표절이라고 판단하게 되나요? 똑같은 가사를 가지고 전혀 다른 곡을 만들면 표절인가요? 아주 옛날 곡인 클래식을 변형해서 노래를 만들면 문제가 되나요? 구전 가요를 따 와서 노래를 작곡했는데 다른 사람이 자기 곡을 베꼈다고 주장하면 그 경우에도 침해가 되나요? 만약 그 노래도 구전 가요를 모티브로 한 것이면 두 곡이 비슷하게 느껴질 수 밖에 없는데 이 경우에도 표절이 되나요? 저는 A라는 노래의 작곡자로부터 허락을 받고 곡명 C의 일부에 이를 사용하여 창작하였습니다. 그런데, B라는 곡의 다 른 작곡가가 자신의 노래를 표절하였다고 주장합니다. 이 경우에도 표절이 되나요? 제가 작사한 노래의 가사에 대해서 다른 사람이 자기가 작사한 내용을 표절하였다고 주장하고 있습니다. 제 노래는 아주 일반적인 사랑 노래 가사인데요. 이 경우에도 침해가 될 수 있을까요? 외국 곡을 그대로 가져와 쓴 경우에도 국내 곡처럼 표절이 될 수 있나요? 미완성된 다른 사람의 곡을 가지고 완성을 시킨 것도 표절이 되나요? 제가 만든 곡의 저작권을 다른 사람에게 양도하였는데 그 곡을 이용해서 작곡을 해도 표절이 되나요? 공모전에 출품한 곡을 사용하면 표절인가요? 88 제5장. 표절방지 대책방안 부록 * 표절분쟁 통계 자료 (드라마/영화, 음악) * 한국 판례 자료 (드라마/영화, 음악) * 미국 판례 자료 (드라마/영화, 음악) * 일본 판례 자료 (드라마/영화, 음악) - 2 -

5 제1장 머리글 TV 드라마, 영화나 음악의 표절 논란은 끊임없이 발생하고 있다. 최근 사례만 보아도 인기 TV 드라마인 내 남자의 여자, 쩐의 전쟁, 태왕사신기, 기록적인 관객을 동원한 영화 왕의 남자, 이효리, MC 몽 등 유명 가수들의 곡도 표절 논란에 휩싸여 있음을 알 수 있다. 이러한 표절 논란 중 일부는 법원의 판단을 받기도 하지만, 대부분의 논란은 법적 분쟁으로 발전되지 않는 것 같다. 이렇게 종종 발생하는 표절과 관련하여 아직 그 분쟁의 유형이나 결과가 체계적으로 정리되 지 않았던 것 같다. 이는 표절 분쟁이 논란으로만 그치고 법원 등을 통해 분쟁화되지 않는 사례도 많고, 나아가 법적 분쟁으로 발전한 이후에도 화해 또는 조정의 방법으로 분쟁을 종 료하는 경우도 많아 외부에서는 그 내용을 알 수 없기 때문이기도 하다. 하지만 저작권 관련 업무에 종사하거나, 창작 작업에 직접 종사하는 사람들은 어떤 경우에 표절 판단을 받게 되 는지 또는 기존 작품에 대하여 어떤 종류의 차용이 가능한지에 관하여 체계적인 정보가 제 공되어 있지 아니하여 매번 동일한 유형의 표절 논란이 이어지고 있는 것이다. 본 보고서는 저작권 실무를 담당하는 종사자들에게 표절과 관련된 실무지침을 제공하기 위 하여 기획된 것이다. 제2장은 우선 한국 TV 드라마/영화 및 음악의 표절 분쟁의 현황을 분 석한 것이다. 표절 분쟁이 모두 법원의 판결이나 결정으로 귀결된 것이 아니었으므로, 법원 의 판결 또는 결정문 분석만으로는 실제 분쟁의 현황을 알 수 없었다. 그리하여 1990년 이후 현재까지 언론에 보도된 표절관련 기사를 종합하여 분석하는 방법을 택하였다. 제3장 및 제4 장은 각 TV 드라마/영화 및 음악의 표절을 판단하는 일반적인 기준이론을 정리하고, 실무자 들이 궁금해 하는 질문을 가상을 만들어 이에 대하여 답변을 기재해놓았다. 일반적인 기준이 론을 정리할 때에도 가급적 국내외 판례에 나온 사례를 설명하여 이해를 돕도록 배려하였다. 일반론 및 Q&A에 나온 사례가 잘 이해되지 않을 경우 부록에 첨부된 각국의 표절관련 판례 를 참조하면 도움이 될 것이다. 제5장에서는 표절을 방지하기 위한 사전적 대책과, 표절이 분쟁화되었을 경우의 대책을 정리해놓았다. 마지막으로 부록에 한국언론재단의 기사검색서비 스를 통해 검색된 기사분석을 통하여 1990년 이후 현재까지의 드라마/영화 및 음악의 표절 관련 분쟁을 시간 순서별로 정리해놓았다. 또한 부록으로 실무자들이 쉽게 사례를 이해할 수 있도록, 한국, 미국 및 일본의 판례를 핵심적인 사실관계와 쟁점을 정리하여 놓았다. 이제 본 보고서가 저작권 관련 업무에 종사하는 실무자들에게 작은 도움이 되기를 기원한다. 본 보고서는 이론적인 서적도 아니므로, 난해한 이론 설명은 자제하였으며, 가급적 실제 사 례를 중심으로 설명하고, 실제 사례를 풍부히 참고자료로 제공하였으므로 실무자들에게 도움 이 될 것이다

6 제2장 한국 드라마/영화 및 음악의 표절 분쟁 현황 1. 서론 우리나라 TV 드라마/영화 및 음악의 표절 관련하여 얼마나 많은 분쟁이 발생하는지 또 그 러한 분쟁이 어떠한 방식으로 해결되는지에 관하여 공식적으로 집계된 자료는 없다. 대법원 이 간행하는 판례 데이터베이스 등을 바탕으로 어느 정도 분쟁 현황을 추론을 할 수는 있겠 으나 이러한 자료가 현실을 제대로 반영한다고 볼 수는 없다. 일단 분쟁이 발생한다고 하여 도 모두 소송의 형태로 발전하는 것은 아닐 뿐더러, 소송을 제기한 이후에도 소송외적으로 합의하거나 소송 절차 내에서 조정 또는 화해로 종결된 경우도 많을 것이다. 나아가 법원이 아닌 저작권위원회, 대한상사중재원 또는 기타 대체분쟁해결기관에서 분쟁을 해결하는 경우 도 있을 것이다. 이러한 경우는 그 분쟁 경과가 외부에 공개되지 않아 그 실태를 파악하기 어렵다. 그리하여 TV 드라마나 영화의 경우 분쟁이 발생할 경우 대부분 언론에 보도될 가능 성이 높다고 볼 수 있어, 언론에 보도된 표절 관련 기사를 분석하고 그 분쟁의 진행경과를 추적하는 방식을 선택하는 것이 그나마 분쟁현황을 제대로 파악하는 길이라 생각된다. 그리 하여 기사검색 서비스를 제공하는 한국언론재단의 홈페이지( 통하여 1990년 이후 표절관련 기사를 모두 검색하여 이를 바탕으로 분쟁의 유형을 분석해보았다. 2. 드라마/영화 표절 관련 기사 분석 한국언론재단 기사검색 서비스를 통해 집계한 1990년부터 2007년 7월 중순경까지 사이의 드 라마 또는 영화 표절 관련 분쟁 건수는 전체 39 건(영화 포스터의 표절 논란 1건 포함)이었 다. 가. 분쟁 유형 39건의 분쟁 중 소송으로 발전한 것은 13건(34%)이고, 단지 논란에 그친 것은 26건(66%)이었 다. 소송으로 발전한 13건 중 가처분 신청사건은 7건(54%), 손해배상청구사건은 5건(38%), 가 처분 신청 후 손해배상을 청구한 사건은 1건(8%)이었다. 위 13건의 소송의 결과를 보면 원고 (또는 신청인)가 승소한 사건은 2건(15%)인데 반하여, 패소한 사건은 11건(85%)이었다. 패소 의 이유는 대부분 양 작품 사이의 실질적 유사성이 부정되었기 때문이었다. 결국 표절 논란이 있는 사건 3건 중 1건은 법원을 통해 분쟁을 해결하고, 2건은 분쟁으로 비 화되지 않거나 사적 합의를 하는 것으로 볼 수 있다. 나아가 법적 분쟁으로 비화된 경우 침 해를 주장하는 측이 승소하는 비율이 15%에 불과한데, 이는 당사자들이 생각하는 표절 판단 과 법원의 표절 판단 사이에 상당한 괴리가 있음을 알 수 있다. [TV 드라마/영화 표절 분쟁 해결유형 분석] 총 소송으로 비화되지 아니한 사 26건 (66%) - 4 -

7 39건 건 소송으로 비화된 사건 13건 (34%) 가처분신청 7건(54%) 원고(신청인) 승소 : 2건(15%) 손해배상청구 5건(38%) 원고(신청인) 패소 : 11건(85%) 가처분신청 후 1건(8%) 손해배상청구 가처분 신청으로 그친 경우 저작권 침해가 아니라는 이유로 기각되었을 때임. 이후에 손해배상청구로 나아가지 않음. 가처분 신청을 하고 손해배상청구까지 나아간 경우 - 가처분 신청에 대해 저작권 침해는 인정하나 방영중단에 따른 파장을 고려해 기각한 경우임. 가처분은 기각되었으나, 손해배상 청구 소송에서 승소. 영화표절 관련 기사 분석 -전체 38건(기타 1건) 비율 34% 66% 소송으로 간 -13건 논란으로 그친 것-26건 - 5 -

8 8% 소송 유형 38% 54% 가처분 신청 7건 손해배상청구 소송 5건 가처분 신청 후 손해배상청구소송 1건 가처분 신청으로 그친 경우 저작권 침해가 아니라는 이유로 기각되었을 때임. 이후 에 손해배상청구로 나아가지 않음 가처분 신청에 대해 저작권 침해는 인정하나 방영중단에 따른 파장을 고려해 기각한 경우 손해배상청구까지 나아감 15% 소송 결과 85% 원고(또는 신청인) 승소 2건 패소 11건 대부분 실질적 유사성을 부정한 것임 나. 표절 유형 표절 논란의 대상이 되는 드라마/영화의 원작의 종류와 관련하여 표절의 유형을 분석하면 다음과 같다. 즉, 전체 39건 중 소설 또는 시를 표절했다는 논란의 대상이 것은 14건으로 36%를 차지하였는데, 그 중 외국 소설이 2건(14%)이고 우리나라 소설이 12건(86%)이었다. 한 - 6 -

9 편, 다른 영화나 드라마를 표절했다는 논란이 된 것은 20건으로 54%를 점하였는데, 그 중 외 국의 영화 또는 드라마가 16건(80%, 그 중 일본 8건), 우리나라 영화/드라마가 3건(15%), 외 국영화가 우리나라 영화를 표절했다는 논란이 된 것도 1건이 있었다. 나아가, 1999년부터는 만화를 표절했다는 주장도 제기되었는데 그 사례가 4건이나 되었다(10%). 4건 중 일본만화를 표절했다는 논란은 3건, 우리나라 만화를 표절했다는 논란은 1건이었다. [원작 유형별 분석] 총39건 소설/시 표절 14건 (36%) 외국 소설 : 2건(14%) 우리나라 소설 : 12건(86%) 드라마/영화 표절 20건 (54%) 외국의 드라마/영화 : 16건(80%) 우리나라 드라마/영화 : 3건(15%) 외국영화가 우리나라 영화 표절 : 1건 만화 표절 4건 (10%) 일본 만화 : 3건(75%) 우리나라 만화 : 1건(25%) 일본 만화 표절 논란-3건 우리만화 표절 논란1건 외국- 2건 우리-12건 소설, 시를 표절했다는 논란(36%) 영화, 드라마를 표절했다는 논란 (54%) 만화를 표절했다는 논란 (10%) 외국-16 건 (일본-8건) 우리-3 건 외국영화가 우리나라 영화 표절-1건 - 7 -

10 3. 음악 표절 관련 기사 분석 1990년 이후 2007년 7월중순경까지 음악 표절과 관련하여 보도된 분쟁 건수는 전체 86건이 었다. 가. 분쟁 유형 전체 86건의 음악 표절 관련하여 논란이 되었던 것 중에서 공연윤리위원위원회의 표절심의 를 거친 것이 24건(28%)이었고, 소송으로 비화된 것은 11건(13%)였으며, 단순히 논란으로만 그친 것은 51건(59%)였다. 1997년경까지 음반을 발매하기 위해서는 사전에 공연윤리위원회의 심의를 거쳐야 했고 공연윤리위원회에서는 음악 표절을 판단하기 위한 자체 심의기준을 가 지고 있었다. 그러나 위 공연윤리위원회에 의한 사전심의는 1997년 헌법재판소의 위헌결정에 의하여 중단되었다. 표절 논란으로만 그치고 소송을 발전되는 비율이 상당히 작다고 할 수 있다. [음악표절 분쟁 해결 유형] 총 86건 공륜의 표절심의 24건 (28%) 소송화된 것 11건 (13%) - 형사고소 : 2건 - 가처분 신청 : 2건 - 손해배상청구 : 소송 7건 논란에 그친 것 51건 (59%) - 8 -

11 <분쟁유형> 28% 13% 공연윤리위원위원회의 표절심의를 거친 것 24건 소송으로 간 것- 11건 59% 논란으로 그친 것 51건 97년 이전 (공륜이 폐지되기 전까지임) 35건의 표절 시비중24건을공륜에서 표절여부 심의를 함 저작권법 위반 형사고소 2건 가처분 신청 2건 손해배상청구 소송 7건 나. 표절 유형 전체 86건 음악 표절 사례 중 대부분은 작곡을 표절했다는 것이고(82건), 가사를 표절했다는 사례는 3건에 불과하였다. 나아가 표절을 대상이 된 곡은 대부분은 미국이나 일본 음악이었 다

12 총 86건 작곡 표절 82건(95%) 표절 논란이 된 곡의 나라별 분포 (확인된 71건 중) 일본 곡 표절 논란 22건(31%) - 미국 곡 표절 논란 26건(36%) - 우리나라 곡 표절 논란 15건(21%) - 중국, 프랑스 등 곡 표절 논란 4곡(6%) - 외국 곡이 우리 곡을 표절했다는 논란 4 건(6%) 작사 표절 뮤직비디오 표절 3건(4%) 1건(1%) <표절 유형> 4% 1% 작곡 표절 논란 82건 가사 표절 논란 3건 95% 기타 - 뮤직비디오 표절 논란 1건

13 표절 논란이 된 곡의 나라별 분포(확인된 71건 중) 21% 6% 6% 36% 31% 일본 곡 표절 논란 22건 미국 곡 표절 논란 26건 우리 곡 표절 논란 15건 중국, 프랑스등의 곡 표절 논란 4건 외국 곡이 우리 곡을 표절했다는 논란 4건 2002년 이후 외국 곡의 우리나라 곡 표절 논란이 대두됨

14 제3장 저작물 표절 판단기준 제1절 영화 음악표절에 대한 총론 1. 저작권침해 또는 표절의 의의 가. 저작권침해의 의의 저작권침해라 함은 저작권자 등의 허락이나 정당한 권원 없이 타인의 저작물 또는 저작인접 물의 전부 또는 일부를 이용하는 것을 말한다. 즉 저작권 침해 또는 표절이란 저작권자의 허 락 없이 그 저작물을 복제, 공연, 전시, 배포, 전송 등의 행위를 하고 그것이 공정이용에 해 당하지 아니하는 것을 말한다. 저작권 제한규정에 의해 자유이용이 인정되는 경우나 법정허 락규정에 의해 권한 있는 기관의 허락을 받은 경우 등은 권원 있는 이용이므로 저작권침해 를 구성하지 아니한다. 저작권법상의 권리침해는 ⅰ) 저작재산권 침해, ⅱ) 저작인격권 침해, ⅲ) 출판권침해, ⅳ) 저작인접권 침해의 4가지 태양으로 분류할 수 있다. 또 저작권법은 저작권자 등의 권리보호 에 만전을 기하기 위하여 이들 분류에는 직접 해당하지 아니하나 실질적으로는 이들 침해행 위와 동일시할 수 있는 일정한 행위에 대해서도 저작권 권리침해행위로 보고 있다(저작권법 제124조 참조). 그런데 영화, TV 드라마, 음악의 경우 어떤 사람이 다른 작품을 완전히 동일하게 복제해서 판매한다면 저작권 침해가 명백할 것이지만, 두 작품이 완전 동일하지는 않지만 비슷할 때 어느 정도 유사한 경우 또는 어떤 요소가 유사한 경우에 이를 저작권 침해로 볼 수 있는지 가 문제로 된다. 현실적으로 영화나 드라마와 같은 극적 저작물의 경우 주제, 플롯, 등장인물 등 여러 가지 요소로 구성되어 있어 어느 요소가 어느 정도 유사해야 표절 판정을 받을 수 있는지는 어려운 문제이다. 나아가, 저작권의 보호범위에 관한 아이디어/표현 이분법을 대입 하면 문제는 한층 더 복잡해진다. 더구나 표절행위는 공공연하게 이루어지기 보다는 은밀하 게 이루어지기 때문에 그 행위를 입증하는 것이 쉽지만은 않다. 나. 저작재산권 침해의 유형 저작재산권 침해는 크게 무단이용과 부정이용으로 구별된다. 저작물의 무단이용의 경우, 완 전한 의미에 있어서의 복제 1) 는 이론상 문제가 되지 아니 하지만, 저작물과 동일하지 아니한 1) 미국에서 사용되는 'copying'이라는 용어도 단순히 베낀다는 의미가 아니라, 널리 복제하거나 배 포, 공연하는 일체의 행위를 총칭하는 개념이다. 오승종, 저작권법, 박영사(2007), 면. 우리나라나 일본에서는 저작권침해(copyright infringement)와 그 구성요소로서의 copying의 뚜렷 한 구별도 없이 표절, 위작, 도작, 모작, 모사, 복제 등 그때그때 다양한 용어를 사용하여 왔으나, 대법원 선고 93다3073, 3080 판결(공1993하, 2002)에서는 copying에 대응하는 개념

15 경우에는 어느 정도 까지 유사한 사본을 만들어야 저작권 침해가 되는지 여부는 판단하기 매우 어렵다. 원래 작풍이나 style의 모방, 아이디어의 이용은 저작권을 침해하는 것은 아니 고 표현형식의 盜 用 (plagiarism)만이 침해를 구성한다. 또한 저작물에 대하여 허락된 범위 외 의 이용도 저작권침해를 구성한다. 예컨대, 출판을 허락하였는데 출판권자가 무단히 영화제 작자와 합의하여 영화화한 경우 등이다. 2. 저작권침해의 성립요건 저작권 침해 성립과 관련하여 우리나라 법원은 주관적 요건으로 침해 저작물이 원 저작물에 의거하여 그것을 이용했다고 하는 관계가 있어야 하고(의거관계), 객관적 요건으로 양 작품 사이에 실질적 유사성이 있어야 한다(실질적 유사성)고 판시하고 있다. 2) 의거관계와 실질적 유사성을 요구하는 것은 미국판례법에서 확립된 원리로 의거관계는 저작권 침해과정을 밝히 기 위한 증거법적 성격의 기준이고, 실질적 유사성은 침해결과가 저작권법의 법 목적에 비추 어 허용될 수 없다는 것을 밝히기 위한 실체법적 기준이라고 말하기도 한다. 3) 요컨대, 저작권침해소송에서 원고는 저작권침해를 밝히기 위하여 우선 첫째로 저작권침해를 주장하는 자(원고)가 해당 저작물에 대하여 유효한 저작권을 가지고 있을 것, 둘째로 그 저 작권이 피고의 행위로 인하여 침해되었다는 점을 주장 입증하여야 한다. 두 번째 요건은 주 관적 요건으로서 원고의 저작물에 의거( 依 據 ) 한 침해자의 저작물 이용행위가 있어야 하고, 객관적 요건으로서 원고 저작물의 표현과 침해저작물 사이에 동일성 내지 실질적 유사성 이 존재하여야 한다. 그 중 실무상으로 저작재산권 분쟁시 가장 큰 쟁점이 되고 있는 것은 실질적 유사성의 존재여부이다. 4) 비교법 저작권침해 여부에 관한 일반적인 판단기준이나 그 구체적인 응용방법 등에 관하여는 주로 미국의 판례나 학설을 통하여 전개된 이론들이 우리나라에 가장 직접적인 영향을 미쳐 온 것으로 보인다. 우선 Nimmer 교수의 논의방식에 따르면, 그는 저작권침해의 성립요건으로 서, 1 원고에게 저작권이 있을 것(ownership of the copyright by the plaintiff), 2 피고에 의한 복제 (copying by the defendant)가 있었을 것 등 두 가지를 들면서, 일반적으로 피고 가 복제하였다는 것을 직접적인 증거에 의하여 입증하기는 곤란하므로 이를 추정할 수 있는 간접사실로서, 1 피고가 원고의 저작물을 베낄 수 있는 합리적인 기회(reasonable 으로서 복제라는 용어를 사용한 바 있다. 본 글에서도 타인의 저작물을 무단으로 복제하거나, 배 포, 공연하는 등의 일체의 행위를 총칭하는 개념으로서 '복제'라는 용어를 사용하기로 한다. 2) 대법원 선고 99다10813 판결(까레이스키 사건); 서울남부지방법원 선고 2002가합 4017 판결(여우와 솜사탕 사건) 등 3) 정상조, 창작과 표절의 구별기준, 서울대학교 법학 제44권 제1호 ( ), 113면. 4) 권영준, 저작권침해판단론, 박영사(2007), 27면; 오승종, 앞의 책, 면. Paul Goldstein, Copyright (2d ed. 1995), Little Brown and Company, Vol.Ⅱ, p. 7:

16 opportunity)를 가졌다는 의미에서의 접근(access) 및 2 원고의 저작물과 피고의 저작물간에 있어서의 실질적 유사성(substantial similarity) 5) 등 두 가지를 들고 있다. 6) 나아가 실질적 유 사성은 다시, 1 종합적 비문자적 유사성(comprehensive non-literal similarity)과, 2 단편적 문자적 유사성(fragmented literal similarity)의 두 가지로 나누어 볼 수 있는데, 전자를 판단 하는 구체적인 방법으로서는, (i) 아이디어와 표현의 구분법(idea-expression dichotomy), (ii) 추상화 테스트(abstractions test), (iii) 청중 테스트(audience test), (iv) 전체적인 관념 및 미감 (total concept and feel) 테스트 등의 여러 방법을 들고 있으며, 후자에 관하여는 어느 정도 의 분량을 문자 그대로 베껴야만 실질적 유사성이 있다고 볼 것인가 하는 문제를 주로 논의 하고 있다. 7) 한편 Goldstein 교수는 저작권침해를 인정하기 위해서는, 1 피고가 원고의 저작물을 복제하 였을 것(copying), 2 그와 같이 복제한 것이 부당한 이용(improper appropriation)에 해당될 것 등 두 가지 요건이 충족되어야 한다고 본다. 8) 우선 복제의 요건에 관하여는 직접적인 증 거에 의하거나 간접사실을 통한 추정에 의하여 피고가 원고의 저작물을 기계적으로 복제하 였다거나 또는 문제된 저작물을 만들 당시 원고의 저작물을 염두에 두고 이를 이용하였다는 점을 입증하여야 한다. 그리고 부당한 이용의 요건에 관하여는 피고가 원고의 저작물 중 보 호받는 표현에 해당하는 부분을 베꼈을 것, 청중(audience) 9) 이 피고의 작품에 있는 요소들 이 원고의 저작물의 요소들과 서로 유사하다는 것을 발견할 수 있을 것 등이 인정되어야 한 다는 것이다. 요컨대, 원고는 복제가 있었음을 추정하는 요소로서 접근과 실질적 유사성이라는 두 가지 핵심요건을 입증하여야 하며, 실질적 유사성 내지 부당한 이용의 유무를 판단하는 구체적인 방법으로서 아이디어와 보호받는 표현의 구분법, 추상화 테스트, 청중 테스트, 전체적인 관념 및 미감 테스트 등을 논의한다는 점에서 위 논의는 차이가 없다. 10) 가. 의거관계 (저작물에의 접근가능성) (1) 의 의 5) 대법원 선고 89다카4342 판결(공1990, 759); 대법원 선고 91다1642 판 결(공1991, 2333); 대법원 선고 93다3073, 3080판결(공1993하, 2002) 등 우리 판례상 으로도 '실질적 유사성'이라는 용어를 사용하고 있다. 6) M.Nimmer & D.Nimmer, Nimmer on Copyright III(1989)(이하 'Nimmer'라고 줄여서 인용함), pp ) Nimmer, id., pp ) Paul.Goldstein, id., p ) 미국에서 사용되는 'audience'의 의미도 우리의 말로는 이를 일의적으로 옮기기가 어렵다. 거기에 는 음악저작물을 이용하는 청중뿐만이 아니라, 미술저작물의 경우 관람객이나 영상저작물의 시청 자 등 널리 저작물을 이용하는 일반인 내지 수요자를 총칭하는 개념이기 때문이다. 본고에서는 위 와 같이 넓은 의미에서 '청중'이란 용어를 사용한다. 10) 이성호, 저작권침해 여부의 판단기준과 각종 저작물의 유형별 특성에 따른 실제적 적용, 동 천 김인섭 변호사 화갑기념논문집, 법실천의 제문제(1996), 713면

17 저작권 침해가 인정되기 위해서는 주관적 요건으로 피고가 원저작물에 의거하여 그것을 이 용하였을 것이 요구된다. 저작권침해가 성립하려면 피고가 원고의 저작물의 존재를 인식하고 이에 근거하여 자신의 작품을 만들었다는 점, 즉 의거관계 가 성립하여야 한다. 그런데 피고의 저작물 모방행위 또는 의거행위 자체가 피고의 사적 공간에서 이루어지기 때 문에 그 입증이 거의 불가능하기 하다. 그러므로 피고가 원고의 저작물에 의거했는지 여부는 현실적으로 원고의 피고의 저작물에의 접근 여부 또는 접근가능성에 의하여 판단되는데, 이 는 원고의 저작물을 보거나 접할 수 있는 합리적인 기회가 있었다는 점이 있다면 충족이 된 다. 11) 즉, 의거관계 요건은 접근 또는 접근가능성이라는 문제로 치환되며, 원고작품이 일반 대중에게 쉽게 입수가능 하거나 또는 피고에게 특정적으로 입수가능하였다는 점이 입증되면 의거관계는 충족된다고 보는 것이다. 다만 위 입수가능성 또는 접근가능성은 합리적인 가능 성이어야 하고 단순한 가능성에 머물러서는 안 된다고 한다. 12) 다만 미국 판례상 양 작품의 유사성이 매우 강해 무단복제를 추정할 수 있는 경우에는 후술하는 바와 같이 의거관계에 대한 별도의 입증이 필요 없다고도 한다. 13) 따라서 양 저작물이 동일하거나 실질적으로 유사한 작품일지라도 피고가 원고의 저작물에 의거한 것이 아니라 독립적으로 그러한 작품을 만든 것이고, 그 동일성 또는 실질적 유사성 이 단순히 우연의 일치인 경우에는 저작권침해가 성립하지 아니한다. 또한 양자 사이의 동일 성 또는 실질적 유사성이 원고와 피고 모두 제3의 공통소재를 이용한 데서 오는 결과이거나 공유(public domain)에 속하는 저작물을 공동으로 이용한 데서 오는 결과인 경우에는 저작권 침해가 아니다. 14) 의거 에는 원고의 저작물을 그대로 복제하는 경우와 같이 전적으로 원고의 저작물에 의 존하는 경우뿐만 아니라 원고의 저작물의 아이디어만을 참고하거나 표현의 일부분만을 차용 하는 경우도 포함된다. 15) 한편, 복제를 인정함에 있어 피고의 고의, 과실을 요하지는 않으며, 피고가 원고의 저작물을 복제한다는 인식 없이 무의식적으로(unconsciously) 복제하였더라도 복제에 다른 저작권침해 의 책임을 면할 수 없다. 16) 공동저작물의 경우 의거관계 요건과 관련하여 공동저작자 전원이 원고의 저작물에 접근하고 있어야 하는 것은 아니고, 다른 공동저작자가 원고의 저작물에 의거하고 있다는 것을 알고 있는 경우에는 스스로 원고 저작물에 접근할 기회가 없었다고 하더라도 의거 요건을 충족할 수 있을 것이다. 17) 11) 대법원 위 까레이스키 판결 12) Towler v. Sayles, 76 F.3d 579, 582, 37 U.S.P.Q.2d (BNA) 1785 (4th Cir. 1996). 13) BAXTER v. MCA, INC.,812 F.2d 421 (9th Cir., 1987); Shaw v. Lindheim, 919 F.2d 1353, 1357 (9th Cir. 1990). 14) 권영준, 앞의 책, 24면. 15) 권영준, 앞의 책, 27면. 16) 소위 잠재의식적인 복제(subconscious copying)는 저작물의 구성요소가 간단해서 암기하기가 쉬 운 음악저작물에 대한 침해사건에서 흔히 볼 수 있다. 17) 오승종, 저작재산권침해의 판단 기준에 관한 연구, 서강대학교 대학원 박사학위 논문( 2005),

18 (2) 의거관계의 입증 의거관계의 주장 입증은 정황증거에 의하여 판단되지만 원고의 저작물이 널리 알려져 있다 거나 피고가 원고의 저작물에 접근할 기회가 있었다거나 유사성이 현저하거나(striking similarity) 또는 공통의 오류(common error)가 있다면 접근(access)이 사실상 추정될 것이다. 또 유사성이 크면 클수록 우연의 일치나 독립제작 또는 공통소재나 공유저작물의 이용이라 는 항변은 고도의 반증을 요한다. 일반적으로 원고가 직접적인 증거에 의하여 피고의 복제행위를 입증하는 것은 매우 어렵다. 따라서 저작권침해 요건으로서의 복제행위에 대한 입증은 원고의 저작물에 대한 피고의 접 근이라는 요건과 두 저작물간의 유사성이라는 요건 등 두 가지 추정적, 정황적 요소들을 통 하여 이를 인정하게 되는 것이 보통이다. 18) 이 두 가지 요건으로부터 복제를 추정하는 것은, 위와 같은 접근이 피고로 하여금 원고의 저작물을 베낄 수 있는 기회를 제공하는 것이며, 두 저작물간에 나타나는 유사성은 피고가 그와 같은 기회를 실제로 포착하였음을 드러내 주는 것이라는 데에 그 논리적인 바탕을 두고 있다. 19) 위와 같은 접근이라는 요건과 유사성이라는 요건은 복제를 추정함에 있어 상호보완적인 관계에 있으므로, 유사성이 보다 강할수록 접근 에 관한 증거가 상대적으로 부족하더라도 복제를 추정할 수 있게 된다. 다만 두 저작물간에 유사성이 전혀 없다면 아무리 접근에 관한 증거가 충분하다고 하더라도 복제를 인정할 수 없으며, 접근에 관한 증거가 없는 경우에는 원고와 피고가 서로 독립하여 같은 결과에 이르 렀을 가능성을 배제할 수 있을 정도로 현저한 유사성(striking similarity)이 있어야만 복제를 추정할 수 있다. 20) 그러나 두 저작물이 표면적인 표현상의 유사성이 아닌 전체적인 구조상의 유사성을 가지고 있는 경우라든가, 두 저작물간의 유사성이 우연의 일치 또는 문제된 저작물에 관한 창작상의 관행, 표현방식의 한계 등에서 비롯된 것으로 설명될 수도 있는 경우에는 피고에 의한 복제 를 추정할 것인지 여부를 판단하기가 훨씬 어렵다. 21) 피고가 원고의 저작물을 실제로 읽거나 시청하는 등으로 거기에 접근하였다는 것을 직접적 인 증거에 의하여 입증할 수 있는 경우는 드물 것이기 때문에, 거의 모든 사건에서 접근의 문제는 다시 추정적인 정황증거를 통하여 과연 피고가 원고의 저작물을 베낄 기회를 가졌다 고 볼 것인지 여부를 판단하는 문제로 귀착된다. 22) 정황증거만으로도 접근을 인정할 수 있지만, 어디까지나 접근이 있었다고 볼 합리적인 가능 면. 18) 이성호, 앞의 논문, 714면. 19) Goldstein, id., p ) 이성호, 앞의 논문, 714면. 21) 이성호, 앞의 논문, 714면. 22) 오승종, 앞의 책, 면

19 성(reasonable possibility)이 있어야 하며, 단지 희박한 가능성(bare possibility)이 있는 것만 으로는 접근을 추정하기에 부족하다. 23) 예컨대, 원고가 각본을 영화감독에게 제출하였으나 피고는 그 영화감독과 직접 관련이 없는 다른 영화제작자를 위한 작가인 경우 24) 등은 단지 희박한 가능성이 있었던 것에 불과하여 접근이 추정되지 아니한다. 25) (3) 의거관계와 실질적 유사성(Substantial Similarity)의 관계 겉으로 드러난 표면적인 표현의 유사성이 아니라 저작물 속에 내재된 유사성의 경우에는, 복제를 추정하기 위하여 통상 접근이 있었다는 점에 관한 증거를 더 많이 요구하게 된다. 26) 또한 복제를 추정하게 하는 유사성은 두 저작물간에 공통된 오류(common errors), 또는 공 통된 미학적 일탈(aesthetic miscues)에 의해서도 인정될 수 있다. 27) 그러나 위와 같은 공통된 오류나 일탈이 많을수록 복제의 추정을 강하게 뒷받침하게 되지만, 단지 한두 군데의 공통된 오류만으로는 피고도 우연히 그와 같은 오류를 범하였을 수도 있으므로 그로써 곧바로 복제 를 추정할 수는 없다. 28) 두 저작물간에 현저한 유사성이 발견되는 경우에도 접근의 증거가 없이는 복제를 추정할 수 없는 경우가 있다. 29) 한편, 원고의 저작물이 피고가 접할 수 있는 매체를 통하여 널리 전파되지 아니하였다는 점 을 입증한다거나, 또는 원고가 피고가 근무하는 회사에 자신의 저작물을 제출한 적이 있다는 것을 입증하였을 경우에는, 그와 같이 원고로부터 직접 저작물을 제출받은 사람이 피고의 작 품활동과는 전혀 무관한 위치에 있었다는 점을 입증함으로써 접근의 추정을 번복시킨다. 30) 또 두 저작물간의 유사성이라는 요건에 관하여는, 원고의 저작물이 아닌 그와 유사한 제3의 저작물이 있고 피고는 그 제3의 저작물로부터 베낀 것임을 입증한다든가, 피고가 원고보다도 더 먼저 피고의 저작물을 창작하였다는 증거, 또는 적어도 원고가 먼저 저작물을 창작하였다 고 하는 원고의 주장에 의문을 가지게 하는 증거를 제출함으로써 유사성에 기한 복제의 추 정을 번복시킨다. 31) 피고가 원고보다 먼저 저작물을 창작한 것이 아니라고 하더라도, 피고가 그의 저작물을 원 고의 저작물과 무관하게 독립적으로 창작(independent creation)하였음을 보여 주는 증거가 있을 때에는 복제의 추정을 깨뜨릴 수 있다. 32) 게다가 의식적인 복제를 한 경우뿐만 아니라 무의식적인 복제를 한 경우에도 저작권침해의 책임을 면할 수 없으므로, 원고가 자신의 저작물이 널리 전파되었음을 입증한 경우에는, 피 23) M.S.R. Imports, Inc. v. R.E.Greenspan Co., 220 U.S.P.Q.361(E.D.Pa., 1983). 24) Meta-Film Assocs., Inc. v. MCA, Inc., 586 F.Supp. 1346(C.D.Cal., 1984). 25) 이성호, 앞의 논문, 715면. 26) 이성호, 앞의 논문, 716면. 27) Goldstein, id., pp ) 이성호, 앞의 논문, 716면. 29) Nimmer, id., pp ) 이성호, 앞의 논문, 717면. 31) 이성호, 앞의 논문, 717면. 32) Selle v. Gibb, 741 F.2d 896(7th Cir., 1984)

20 고가 그의 작품을 자신이 직접 만들어 냈다는 것을 입증하는 것만으로는 부족하고, 더 나아 가 피고의 작품 중에 원고의 저작물이 무의식적으로라도 들어가 있지 않다는 점까지를 입증 하지 않으면 안 된다. 33)34) (4) 동일성 내지 실질적 유사성의 존재 원피고 작품의 실질적 유사성(substantial similarity)은 복제행위 가운데 위법한 복제행위 또 는 저작권침해에 해당되는 복제행위가 무엇인지를 가려내기 위한 기준이다. 양 작품에 전혀 유사성이 없으면 저작권침해가 없다는 것이 명백하고, 다른 한편, 양 작품이 완전히 동일하 다면 위법한 복제행위가 존재하고 저작권 침해가 있다고 볼 수 있다. 그러나 양 작품이 유사 하지만 완전히 동일하지 아니한 중간 영역의 유사성이 있는 경우에는 위법한 복제행위가 존 재한다고 볼 수 있는지가 문제된다. 그 판단기준으로 두 작품간의 실질적 유사성(substantial similarity) 기준이 활용되고 있다. 그러나 대비된 저작물이 질적 또는 양적으로 어느 정도로 이용되었으면 저작권침해가 긍정되는 실질적 유사성이 인정될 수 있는지는 대단히 어려운 문제이다. 35) 실질적 유사성 판단은 당해 저작물의 창작성이 어디에 있고 창작성의 크기가 어느 정도이냐 에 따라 달라진다. 실질적 유사성은 창작성 있는 부분, 즉 개인적 연원(individuelle Quelle) 인 것에 한정되어야 하므로 창작성이 없는 부분만 유사하다면 저작권침해는 성립될 수 없다. 또한 창작적 표현이 유사하여야 하며 아이디어를 이용하였다는 것만으로는 저작권침해가 성 립될 수 없다. 이하에서는 실질적 유사성의 판단기준에 대하여 자세히 검토하고자 한다. 나. 실질적 유사성의 판단기준 (1) 의의 원피고 작품의 실질적 유사성은 복제행위 가운데 위법한 복제행위 또는 저작권침해에 해당 되는 복제행위가 무엇인지를 가려내기 위한 기준이다. 실질적 유사성의 여부는 창작적 표현 의 도용 내지 부당한 이용이 있었는지 여부를 판단하기 위한 기준이다. 저작권 침해가 인정되기 위해서는 원고의 저작물과 피고 작품이 실질적으로 유사하다는 점 이 인정되어야 한다. 어느 정도 유사해야 실질적(substantial)으로 유사한가가 문제된다. 결국 비교 대상 작품들 사이에 완전동일이라는 극단과 완전별개라는 극단 사이에 존재하는 중간 영역, 즉 유사하나 동일하지 않은 경우에 어느 정도의 유사성이 존재해야 실질적으로 유사하 다고 볼 것인가의 문제라고 볼 수 있다. 원피고 작품의 실질적 유사성을 판단함에 있어서 보 33) Herbert Rosental Jewelry Corp. v. Kalpakian, 446 F.2d 738(9th Cir., 1971). 34) 이성호, 앞의 논문, 718면. 35) 이해완, 저작권침해와 그 구제, 지적소유권에 관한 제문제(하), 419면 이하 참조

21 호대상의 확정, 즉 원고의 저작물 가운데 저작권에 의하여 보호되는 표현 과 저작권에 의 하여 보호되지 아니하는 아이디어 를 구분하는 문제와 보호범위의 확정, 즉 원고의 저작 물 표현과 피고의 작품 사이에 어느 정도 의 유사성이 존재하여야 실질적으로 유사하 다고 판단할 수 있는지의 문제를 해결해야만 한다. 따라서 실질적 유사성에 대한 판단기준을 살펴보기 전에 과연 양 작품 중 어떠한 부분을 가지고 판단을 할 것인가가 문제로 되는데, 이와 관련하여 저작권법상 아이디어/표현 이분법이라는 개념에 대한 이해가 먼저 필요하다. (2) 보호대상의 문제 (가) 아이디어와 표현 이분법의 의의 실질적 유사성 여부를 판단함에 있어 저작물의 표현에 해당되고 독창적인 부분만을 가지고 대비해야 한다는 것이 확립된 법리이다. 36) 저작권법은 아이디어는 보호하지 않고 표현만 보 호하는데, 이를 아이디어/표현 이분법(idea-expression dichotomy)이라고 한다. 37) 이러한 아 이디어/표현 이분법은 미국 판례법을 통해 발전되어 왔고, 우리나라 법원도 확고하게 지지하 고 있다. 그렇다면 무엇이 아이디어이고 무엇이 표현인가가 문제로 되는데, 이를 구별하는 것은 매우 어려운 문제이다. 38) 보호 받지 못하는 아이디어와 보호 받는 표현의 구별과 관련 하여 여러 가지 이론이 제시되어 왔으나, 사실상 어느 것도 완벽한 것은 없다고 할 수 있다. 다만 아래와 같은 여러 가지 원리가 종합적으로 적용된다고 할 수 있다. (나) 추상화이론 추상화이론은 미국의 Learned Hand 판사가 Nichols v. Universal Pictures Co. 사건 39) 에 제 36) 대법원 선고 91다1642 판결; 선고 93다3073, 3080 판결 등 37) 이러한 아이디어와 표현의 구분법은 1880년도에 선고된 미국연방대법원의 Baker v. Selden 사 건판결(101 U.S.99)에서 비롯된 이래 미국의 판례로 확립되었고, 현행 미국 저작권법 제102조 (b) 항은 이를 명문화하여, "독창적인 저작물에 대한 저작권의 보호는, 그 저작물 내에 어떠한 형태로 묘사, 설명, 예시, 구체화되어 있건 간에, 아이디어나 절차, 과정, 체계, 작동방법, 관념, 원리, 또는 발견에는 여하한 경우에도 미치지 아니한다(In no case does copyright protection for an original work of authorship extend to any idea, procedure, process, system, method of operation, concept, principle, or discovery, regardless of the form in which it is described, explained, illustrated, or embodied in such work)"고 규정하고 있다. 우리 저작권법은 이에 대 하여 명문규정을 두고 있지는 않으나, 대법원 선고 93다3073, 3080 판결은 저작권법이 보호하고 있는 것은 사상, 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적 인 표현형식이지, 표현되어 있는 내용, 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체가 아니라고 판시하여 미국의 입법 및 판례와 같은 입장을 취하고 있다. 위 대법원판결에 대한 상세한 평석은, 심창섭, "저작권에 의하여 보호되는 저작물의 범위", 대법원판례해설, 제19-2호(1993), 379면 이 하 참조. 38) 미국의 저명한 Learned Hand 판사는 그 누구도 아이디어와 표현의 경계선을 고정하지 못하였 고, 앞으로 누구도 그 일을 하지 못할 것이라고 설시한 바 있다. 39) Nichols v.universal Pictures Corp., 45 F. 2d 119(2d Cir., 1930). 피고의 영화대본 "The Cohens and The Kellys"가 원고의 희곡 "Abie's Irish Rose"의 저작권을 침해한 것인지 여부가

22 시한 이론이다. 이는 하나의 저작물에 있어서 보호를 받지 못하는 아이디어가 어느 지점에서 부터 보호를 받을 수 있는 표현으로 구체화되는 것인지 결정하기 위하여 저작물을 단계적으 로 추상화해 나가는 방법을 사용하는 것이다. Hand 판사는 어떤 작품, 특별히 희곡 작품의 경우에 그 작품에서 다루고 있는 구체적인 사건이나 표현들을 하나 하나 제거하면서 추상화 해 나가면 점차 일반적이고 정형화된 구조나 형태만이 남게 되고, 결국에는 그것이 무엇에 관한 작품인가 하는 작품의 주제, 더 나아가서는 그 작품의 제목만이 남는 단계에 이르게 되 는바, 이와 같이 추상화를 해나가는 여러 단계들 중 어느 단계인가에 그 부분을 보호하면 표 현이 아닌 아이디어를 보호하는 결과를 초래하게 되는 경계선이 있다고 하였다. 예컨대, 로 미오와 줄리엣의 경우, 로미오와 줄리엣이 밤에 줄리엣의 발코니에서 나누는 사랑의 대사와 같은 구체적인 표현이나, 둘이 무도회에서 만나 사랑에 빠지게 되고 두 가문간의 적대감에서 비롯된 예기치 않은 살인 사건 등 복잡하게 얽힌 일련의 사건전개를 통하여 결국은 두 연인 이 모두 죽음이라는 비극적 결말에 이르게 된다는 구체적인 사건들을 하나씩 하나씩 제거하 면서 점차 이를 추상화해가면, 결국 위 저작물은 적대적인 두 가문을 배경으로 한 젊은 남녀 가 사랑에 빠지고 우여곡절 끝에 죽음에 이른다는 비극적인 사랑에 관한 작품, 두 젊은 남녀 의 비극적인 애정극, 더 나아가서는 애정극이라는 한 마디로 추상화할 수 있는데, 그 중 어 느 단계에서인가 아이디어와 표현의 경계선을 찾아낸다는 것이다. 40) 위와 같은 추상화 테스트는 원래 문학작품과 관련하여 창안된 것이었으나, 그 후 음악저작 물이나 회화, 지도, 컴퓨터 프로그램 등 다양한 저작물에서도 널리 응용되기에 이르렀다. 그 러나 이러한 추상화 이론은 아이디어와 표현을 구별하는데 실제적인 도움을 주는 방법론이 기는 하나, 어느 지점에서 아이디어와 표현이 경계 지워지는가에 관해서 명확한 기준을 제시 해주지는 못한다. 즉 판단의 방법론으로서는 유용하나 판단의 기준까지 제공해주는 것은 아 니라는 것이다. 41) (다) 유형이론 이는 추상화 이론에 대한 보완이론으로 주장된 이론이다. 아이디어와 표현의 경계선은 저자 의 아이디어와 그가 사용한 정교한 유형(pattern) 사이의 어딘가에 놓여 있다는 것이다. 이때 저작권의 보호범위는 저작물의 유형, 즉 사건의 전개과정(sequence of events), 플롯(plot), 등 장인물들간의 상호작용의 발전 등 요소에까지 미친다는 것이다. 일응 아이디어와 표현을 도 식적으로 적용하면 문자적 표현만이 표현이라고 오해할 수 있는데, 위에서 말한 작품의 유형 을 구성하는 제반 요소들도 저작권법이 보호하는 표현에 해당한다는 것이다. 이와 같은 작품 유형상의 유사성을 포괄적/비문자적 유사성(comprehensive/non-literal similarity)이라고 부 문제된 사안에서, 두 작품에 공통된 점이라고는 '유태인과 아일랜드인인 아버지들간의 적대감, 그 들의 자녀의 결혼, 손자들의 출산과 화해'라는 지나치게 일반화되고 추상적인 아이디어에 불과하여 이는 '로미오와 줄리엣'의 줄거리를 모방한 것과 다를 바가 없다는 이유로 피고에 의한 저작권침해 를 부정하였다. 40) 이성호, 저작권 침해여부의 판단기준, 지적재산권강의 (정상조 편, 1997). 52면. 41) 오승종, 앞의 논문, 48면

23 르기도 한다. 다만 추상적인 인물유형이나 대강의 줄거리 정도에 표현이라는 타이틀을 부여 할 수는 없고, 구체적인 이야기 줄거리와 사건의 전개 및 주요 등장인물의 성격과 상호관계 를 표현하는 정도가 되어야 보호 받는 표현이라고 할 수 있을 것이다. 결국 실질적 유사성을 판단함에 있어서는 비교 대상은 개개 대사의 유사성(문자적 유사성) 만 아니라, 비문자적 유사성도 포함되어야 하는 것이다. 이러한 유형이론을 바탕으로 로미오와 줄리엣과 뮤지컬 West Side Story를 비교할 경우 실 질적 유사성이 인정된다고 한다. 즉 양 작품은 상호 적대적인 관계에 있는 남녀간에 이루어 지는 사랑이라는 추상적인 주제와 아이디어도 동일할 뿐더러, 구체적인 등장인물들의 상호관 계와 사건들의 전개와 조합에 있어서도 유사하여 42), 로미오와 줄리엣의 저작권 존속기간이 도과되지 않았다면 저작권 침해로 인정되었을 것이라고 한다. (라) 추상화-여과-비교 테스트(Abstraction-Filtration-Comparison Test) Computer Associates International, Inc. v. Altai, Inc.사건 43) 에서 미국연방제2순회항소법원 이 특히 컴퓨터 소프트웨어 프로그램에 관하여 제시한 판단방법으로서, 먼저 문학작품에 있 어서의 추상화 테스트방법을 원용하여 쟁점이 된 저작물을 세분화된 구성요소들로 분해한 후, 그 중에서 내재된 아이디어와 그 아이디어에 필수적으로 부수되는 표현, 영구히 공유에 속한 것으로부터 따온 표현 등 보호받을 수 없는 요소들을 모두 걸러 낸 다음, 위와 같이 여 과되고 남은 핵심적 요소인 독창적인 표현만을 서로 비교함으로써 저작권침해 여부를 가린 다는 것이다. 44) 일반적인 보호받는 표현 테스트에서와 마찬가지로 추상화-여과-비교 테스트에서도 추상화와 여과단계에서는 보호받지 못하는 아이디어로부터 보호받는 표현을 구분해 내는 것이 필요하 다. 그리고 위와 같은 여과를 거친 후에는 실질적 유사성의 문제는 피고가 원고의 보호받는 표현을 베낀 것인지 여부에 초점을 맞추게 되는데, 이 때 베낀 부분이 원고의 전체 프로그램 에서 차지하는 비중이 어떠한가 하는 점도 아울러 평가한다고 한다. 45) 피고가 원고의 저작물의 일부를 거의 문자 그대로 베낀 경우에는 보호받는 표현을 부당하게 이용한 것으로 인정되기가 쉽다. 미국 판례는 피고가 20만 단어 분량의 원고 중에서 300단어 를 문자 그대로 베낀 경우, 46) 긴 과학논문 중에서 3문장을 그대로 베낀 경우, 47) 심지어 광고 42) 이를 테면 적대적인 남녀의 사랑, 남녀가 댄스를 함으로써 서로 만나게 된 점, 밤에 발코니(옥외 계단)에서 서로의 사랑을 확인한 점, 서로 약혼에 이르게 된 점, 남녀가 서로 반드시 결혼을 하겠 다고 맹세한 점, 상호적대적인 단체간의 충돌 과정에서 여자의 사촌오빠가 남자 애인의 가장 친한 친구를 살해하는 점, 특히 남자가 그의 가장 친한 친구의 손을 붙잡아서 상호무력충돌을 방지하려 고 하는 과정에서 그 친구가 살해된 점, 친구의 죽음을 보복하기 위해 남자가 여자의 사촌오빠를 살해하는 점, 그 보복적 살인으로 인하여 남자가 도망하게 된 점, 남자가 도망가 있는 곳을 찾아서 여자가 남자를 만나려고 시도한 점, 여자가 남자의 은닉처를 찾아가서 만나려고 한 뜻이 남자에게 전달되지 못한 점, 남자는 여자가 보복을 당해서 죽었다고 하는 잘못된 정보를 접하게 되는 점, 남 자는 절망에 빠져 자살하게 되는 점 등에서 공통점이 있다고 한다. 43) Computer Associates International, Inc. v.altai, Inc., 982 F.2d 693(2d Cir., 1992). 44) 이성호, 앞의 논문, 면. 45) 이성호, 앞의 논문, 면

24 문안 중에서 단 하나의 문장을 그대로 베낀 경우 48) 에도 보호받는 표현의 부당한 이용이 있 었음을 인정하였는바, 피고가 원고의 저작물의 세부적인 표현까지 그 전부 또는 일부를 문자 그대로 베낀 사안에서는 굳이 보호받는 표현 테스트를 명시적으로 적용할 것도 없이 부당한 이용을 인정하고 있다. 49) 보호받는 표현 테스트에 의한 판단이 어려운 것은 피고의 저작물이 원고의 것과 유사하기는 하나 표면상의 세세한 표현을 문자 그대로 베낀 것은 아닌 경우이다. 50) 보호받는 표현에는 표면상의 표현뿐만 아니라 저작물 속에 내재된 표현도 포함되므로, 소설의 구조나 이야기의 전개를 모방하면서 외부적인 표현만 바꾸어 놓는다거나, 직물디자인 중 세부적인 부분만을 바꾸고 악곡에 있어서 단지 음조만 바꾼 경우에는 저작권의 침해가 인정된다. 그러나 다른 한편으로, 모든 경쟁자들은 기존의 저작물이 기초하고 있는 아이디어를 자유롭게 사용하여 창작활동을 할 수 있으므로, 단지 희곡의 구성만을 이용하거나 직물디자인에 있어서 색상만 이용한 경우, 악곡에 있어서 전형적인 4음표 분량의 도입부를 이용한 경우 등에 있어서는 저 작권의 침해를 인정할 수 없을 것이다. 51) (마) 표현의 아이디어화 형식상 표현이기는 하지만 저작권의 보호를 받지 못하여 아이디어로 취급되는 경우가 있다. 첫째, 어떠한 아이디어를 표현하는데 있어 실질적으로 한 가지 방법만이 있거나 또는 하나 이상의 표현방법이 있다고 하더라도 기술적인 또는 개념적인 제약 또는 표현상의 한계가 있 을 경우, 그러한 표현은 보호하지 않는다. 이를 아이디어/표현의 합체이론(merger theory)이 라고 한다. 소설이나 극본 같은 문예저작물의 경우는 표현방법이 다양하므로 동일한 아이디 어를 다른 표현으로 표현하는 것이 가능하지만, 사실과 정보의 전달을 주 목적으로 하는 사 실저작물이나 기능저작물의 경우에는 하나의 아이디어나 기능을 표현하는데 하나 또는 제한 된 방법의 표현만이 존재하기 때문에 그러한 표현에 대하여 저작권 보호를 주면 사실상 아 이디어를 보호하는 결과가 된다. 예컨대, 문법을 설명하기 위한 제한된 표현, 업무의 효율성 을 표현하기 위한 공란의 서식, 일정한 기능의 수행에 필수적인 모듈과 그 표현은 모두 아이 디어와 표현이 합체되어 보호 받을 수 없는 것이다. 52) 둘째, 어느 표현이 특정 아이디어의 표현에 표준적이거나 필수적인 경우 그 표현의 보호는 46) Harper & Row, Publishers, Inc.v.Nation Enters, 471 U.S.539(1985). 47) Henry Holt & Co.v.Liggett & Meyers Tobacco Co., 23 F.Supp. 302(E.D.Pa., 1938). 48) Dawn Assocs.v.Links, 203 U.S.P.Q.831(N.D.Ill., 1978). 또한 원고의 영화 중에 나오는 두 개 의 단편적인 대화, 즉 "I Love You, E.T."와 "E.T.Phone Home"을 피고가 그의 신상품에 사용하 여서는 아니된다고 하여, 원고의 침해정지 가처분(preliminary injunction)신청을 받아들인 사례도 있다. Universal City Studios, Inc.v.Kamar Indus., Inc. 217 U.S.P.Q.1162(S.D.Tex., 1982). 49) 이성호, 앞의 논문, 720면. 50) 이성호, 앞의 논문, 720면. 51) 이성호, 앞의 논문, 721면. 52) 정상조, 앞의 논문, 125면

25 아이디어를 보호하는 것과 같은 결과가 되기 때문에 보호될 수 없다. 이를 표준적 삽화 (scenes faire) 이론이라고 한다. 이는 특히 역사적 사실을 소재로 한 드라마나 영화의 경우 잘 적용될 수 있다. 우리나라 법원은 까레이스키 사건 판결에서, 일제치하에 연해주로 이주 한 한인들의 삶이라는 역사적 사실을 소재로 한 소설 '텐산산맥'과 TV드라마 '까레이스키'의 실질적 유사성을 비교함에 있어, 두 작품 모두 일제치하에 연해주로 이주한 한인들의 삶이라 는 공통된 배경과 사실을 소재로 주인공들의 일제 식민지로부터 탈출, 연해주 정착, 1937년 스탈린에 의한 한인들의 중앙아시아로 강제이주라는 공통된 전개방식을 통해 제정 러시아의 붕괴, 볼셰비키 혁명(1917년), 적백내전, 소련공산정권의 수립, 스탈린의 공포정치 등 러시아 의 변혁 과정에서 연해주와 중앙아시아에 사는 한인들이 어떠한 대우를 받았고 어떻게 적응 하며 살아왔는지 그 실상을 파헤치고 있다는 점에서 유사한 면은 있지만, 이는 공통의 역사 적 사실을 소재로 하고 있는 데서 오는 결과일 뿐이라고 판시한 바 있다. 53) 한편 역사저작물 이 아닌 경우 표준적 삽화이론의 적용이 거부되기도 한다. 여우와 솜사탕 사건에서, 피고들 은 유사하다고 지적되는 구체적인 줄거리 및 사건의 전개과정이 저작권법상 보호받지 못하 는 필수장면이라면서 표준적 삽화(scenes a faire) 이론을 주장하였으나, 법원은 사실저작물, 역사저작물, 기술적(기능적) 저작물, 편집저작물과는 달리 극적 저작물의 경우는 일정한 소재 나 주제 또는 추상적인 줄거리에 대하여 표현방법이 매우 다양할 수 있다는 점에서 전형적 인 필수장면에 해당한다고도 볼 수 없다고 하면서 피고 주장을 배척한 바 있다. 54) (3) 보호범위의 문제 (가) 유사성 판정 및 유사성 정도의 판정 실질적 유사성 여부를 판단하기 위해서는 저작권 보호대상인 저작물의 표현과 침해작품 사 이에 유사한 부분이 있는가를 비교하여야 하며, 유사한 부분이 발견되더라도 어느 정도 유사 성이 존재하여야 실질적으로 유사한 것인가 파악하여야 한다. 유사성 판정은 질적 판단기준과 양적 판단기준으로 구별된다. 전자는 원고의 저작물 중 어 떠한 비중을 가지는 부분이 어느 만큼 차용되었는가를 판정하는 것이고, 후자는 차용된 부분 과 실제 피고의 작품이 어느 정도로 유사한가를 판정하는 단계이다. 일반적으로 원고의 저작 물로부터 차용된 표현이 많을 수록 실질적으로 유사하다고 인정될 가능성이 높지만, 어느 정 도의 표현이 차용되어야 저작권 침해에 해당하는 지에 대한 일반적 기준을 제시하는 것은 매우 어렵다. 55) 따라서 저작권 침해여부의 판단기준으로서 실질적 유사성은 양적 기준보다는 질적 기준이 중요하다. 따라서 유사점이 양적으로 적은 경우에도 저작물의 중요한 부분과 실 질적으로 유사한 경우에는 저작권침해가 인정될 것이다. 56) 피고의 저작권침해 책임은 그가 원고의 보호받는 표현을 얼마나 복제하였는지의 여부에 달려 있는 것이지, 피고 자신이 스스 53) 대법원 선고 99다10813 판결 54) 서울남부지방법원 선고 2002가합4017 판결 55) 권영준, 앞의 책, 115면. 56) 정상조, 지적재산권법, 홍문사, 432면

26 로 창작한 표현의 양과는 관계가 없다. 따라서 전체 저작물 중 95% 상당을 피고가 직접 창 작하였더라도 나머지 5% 부분이 원고의 보호받는 표현을 복제한 경우 이는 저작권침해를 구성한다. 그리고 피고가 원고의 저작물 중에서 베낀 부분이 원고의 전체 저작물 중에서 차 지하는 비율이 어느 정도인가 하는 문제도 피고의 책임과 직접 관련이 없다고 보아야 한 다. 57) 원고의 저작물에서 차용된 부분과 실제 피고의 작품이 어느 정도 유사한가에 대한 판정기준 을 일반화 하기는 매우 어렵다. 다만, 창작성의 정도가 높을수록 요구되는 유사성의 정도는 낮아질 것이며, 다양한 표현가능성의 정도가 높을수록 요구되는 유사성의 정도는 낮아질 것 이다. 따라서 문예저작물은 저작자의 개성이 강하게 반영되어 창작성이 높은 경우가 많기 때문에 보호되는 표현의 범위도 넓게 인정되는 경향이 있다. 58) 사실적/기능적 저작물의 경 우 표현방법이 제한되어 있어 저작권 보호범위도 좁게 해석하지 않으면 그 사실과 정보까지 보호하는 결과가 되어 불합리하다. 역사적 사실을 소재로 하여 창작한 소설이나 드라마의 저 작권자도 역사적 사실 자체를 독점할 수 없다는 점에서 사실저작물과 마찬가지로 좁은 범위 의 저작권 보호를 받는다. 이와 같이 저작물의 특성에 따라 실질적 유사성을 판단하는 기준 도 달라야 한다. 예컨대, 피고가 원고의 영화와 상이하지만 유사한 공포영화를 배포, 선전하기 위한 광고물에 서 원고의 광고문안 가운데 지옥이 가득차게 되면 죽은 망령들이 지구를 떠돌아다니게 된다 (When there is no room in hell, the dead will walk the earth)라는 광고문구를 그대로 이 용한 경우가 문제된 사건에서, 미국 법원은 피고가 이용한 부분이 한 문장에 불과하다고 하 더라도, 원고의 영화광고물의 핵심적인 부분이기 때문에 저작권 침해에 해당한다고 판시한 바 있다. 59) 나아가 E.T.라는 영화의 저작권을 가지고 있는 영화사가 머그잔 및 연필통 등에 I love E.T.와 E.T. phone home.이라는 문구를 새겨 판매한 회사를 상대로 저작권 침해를 주장 한 사건에서, 미국 법원은 피고가 이용한 두 문구가 원고의 영화로부터 취한 것이고 특히 위 영화의 중요한 대화내용이라는 것은 일반인의 시각에서 보아도 쉽게 알 수 있다는 점을 들 어 일응 저작권 침해가 인정된다고 판시한 바 있다. 60) 한편, 일본 영화 러브 레터의 일부 장면을 인용한 것이 문제로 된 이른 바 해피 에로크리스 마스 사건에서 우리나라 법원은, 인용부분은 '해피 에로 크리스마스'의 총 상영시간 110분 중 불과 30초 가량으로서 극히 일부이며, 그 자체로 어떠한 의미전달능력을 가지고 있다고 할 수 없어 그 삽입으로 인하여 '해피 에로 크리스마스'의 실질적 가치가 높아졌다고 보기 어려 운 점 등을 들어 저작권 침해를 부정한 바 있다. 61) 결국 도용된 양이 일정 정도는 되어야만 실질적으로 유사하다는 판단을 받을 수 있으나, 양 적으로 많지 않다고 하더라도 저작자의 창작적 노력이 함축되어 있는 중요 부분이 도용된 경우 저작권 침해를 인정할 수 있는 것이고, 특히 영화나 TV 드라마의 경우 저작자의 개성 57) 이성호, 앞의 논문, 722면; Goldstein, id., pp ) 권영준, 앞의 책, 면. 59) Dawn Associate v. Links, 203 U.S.P.Q. 831 (N.D. Ill., 1978). 60) Universal City Studio v. Kamar Industries, 217 U.S.P.Q. 1162(S.D.Tex., 1982). 61) 서울중앙지방법원 자 2004카합344 결정

27 이 강하게 반영되어 있는 부분이 도용된 경우도 저작권 침해를 인정할 수 있다. (나) 극소성 항변 (De Minimis Defense) 문제 극소성 항변 (De Minimis Defense) 또는 최소성의 이론은 복제하여 침해물에 사용한 피침 해 저작물의 양과 내용이 침해물의 전체 중에서 아주 사소한 부분에 해당하여 침해물의 창 작성을 부인할 정도에 이르지 못하는 경우에는 이는 실질적 유사성을 인정하는 기준이 될 수 없다는 원칙이다. 이 이론은 미국 판례법상 인정된 법리로, 최근에는 음악저작물의 샘플 링(sampling)과 관련하여 논의되고 있다. 62) 피고 작품이 원고 작품의 보호 받는 표현을 어느 정도 양적으로 차용해야 저작권 침해에 해 당하는가가 문제로 될 수 있다. 일반적으로 차용된 표현의 양이 많으면 많을수록 실질적으로 유사하다고 인정될 가능성이 많겠으나, 이를 일률적으로 정하기는 무척 어려운 문제이다. 다 만 차용된 양이 적다고 하더라도 그 부분이 원고 저작물에서 핵심적인 부분을 차지한다면 표절로 판단될 가능성이 높다는 것이다. (4) 실질적 유사성의 판단관점 : 보통관찰자 관점론 & 전문가 관점론 실질적 유사성을 판단함에 있어 누구의 관점에서 판단하여야 하는가. 그 사회 평균적인 경 험과 지식을 갖춘 가상의 관찰자의 입장에서 판단해야 한다는 입장(보통관찰자 관점론)이 있 을 수 있고, 전문가의 분석에 의하여 판단해야 한다는 입장(전문가 관점론)이 있을 수 있다. 저작권의 침해가 성립하기 위해서는 피고가 원고의 저작물의 표현을 부당하게 이용하였을 뿐 아니라, 청중들도 피고의 저작물의 표현이 원고의 그것과 실질적으로 유사하다는 것을 발 견할 수 있어야 하는데, 이를 청중 테스트 또는 보통의 관찰자 테스트(ordinary observer test)라고 한다. 63) 청중 테스트는 저작자들에 대한 저작권의 보호를 보다 실제적인 관점에서 실현시키고 있는 것으로서, 저작자들에게 그가 창작한 보호받는 표현(protected expression)에 관한 배타적인 시장(exclusive market)을 확보하여 준다는 의미가 있다. 64) 대부분의 사건에서 청중 테스트는 청중감소(audience reduction)를 가져올 것인지 여부에 관 한 문제로 귀결된다. 즉 원고의 저작물을 베낀 피고의 저작물을 이미 구입하거나, 읽거나, 듣 거나, 본 사람들이 그 후 다시 원고의 저작물을 구입하거나, 읽거나, 듣거나, 보기를 원하지 62) 신동룡, 디지털 샘플링에 있어서 최소사용 및 공정사용 원리에 대한 연구, 계간저작권 제76호 ( ), 33면 이하. 63) 청중이나 통상의 관찰자라는 용어 외에도 미국 판례에서 청중 테스트를 적용하면서 사용하고 있 는 용어를 보면 '통상의 합리적인 사람'(ordinary reasonable person)이라거나, '평균적인 문외한 '(average layman), '통상의 시청자'(ordinary viewer) 등으로 다양한 바, 어느 표현에 의하건 요 컨대 저작물에 관한 전문적인 분석, 비평가가 아닌, 일반 수요자로서의 청중의 시각에서 문제된 저 작물을 접하였을 때 그로부터 자연스럽게 느끼는 인상이나 감각이 어떠한가에 의하여 이를 판단한 다는 것이다. 64) 이성호, 앞의 책, 723면

28 않을 것인지 여부를 판단하는 것이다. 65) 위와 같은 청중감소의 점에 관한 입증이 있으면 청 중 테스트를 통과하기에 충분하지만, 청중감소가 청중 테스트를 통과하기 위하여 반드시 필 요한 조건은 아니다. 피고가 원고의 저작물을 거의 그대로 베낀 경우와는 달리, 원고의 저작 물 중 일부만을 베끼고 그 외에는 자신의 창작물인 표현이나 공유에 속한 것을 이용하여 저 작물을 만든 경우에는 원고의 저작물에 대한 청중감소라는 관점에서만 문제를 판단하기는 곤란하므로, 이러한 경우에는 반드시 청중감소에 관한 입증이 없더라도, 통상의 문외한인 관 찰자가 두 저작물 사이에서 실질적 유사성을 발견할 것인가라는 관점에서 청중 테스트를 실 시하여야 한다. 66) 구체적인 소송사건에서 위와 같은 판단을 실제로 담당하는 법관이나 배심원들은 자연히 자 기 자신의 주관적인 반응에 따라서 판단하는 경향이 있지만 이는 올바른 방법이 아니고, 어 디까지나 문제된 저작물이 의도하고 있는 통상의 청중의 반응이 어떠할 것인가에 의하여 판 단하여야 한다. 67)68) 미국 항소심 판례의 주류와 일본 하급심 판례는 보통관찰자 입장을 취하고 있다고 한다. 69) 보통관찰자 관점론의 약점은 일반인들이 두 작품을 전체적으로 비교하여 받은 즉각적인 관 념과 느낌에 의하여 실질적 유사성을 판단하는 경우 아이디어의 유사성으로 인하여 두 작품 이 비슷하다는 느낌을 받은 경우에도 실질적 유사성이 인정된다고 판단할 가능성 높다는 것 이다. 이러한 문제점 때문에 미국에서는 컴퓨터프로그램저작물과 같이 기술적으로 복잡한 저 작물에 대하여는 프로그램 전문가의 관점에서 실질적 유사성을 판단하는 경향이 있다고 한 다. 70) 한편, 누가 일반 수요자 또는 보통관찰자인가 하는 점은 저작물의 특성과 내용에 따라 그 의미가 달라질 수 있음에 유의하여야 한다. 71) 미국에서는 이와 관련하여 의도된 청중 테스 트(intended audience test)'라는 용어를 사용하기도 한다. 따라서 어린이용 저작물인 경우에 는 저작자에 의하여 의도된 수요자인 어린이들의 마음이나 상상력에 문제된 저작물이 어떠 한 반응을 일으킬 것인가라는 관점에서 이를 판단하여야 하며, 72) 마찬가지로 노인용인 경우 65) 구체적인 저작권침해소송에서 위와 같은 판단을 실제로 누가 담당하느냐 하는 문제는 각 나라가 채택하고 있는 사법제도에 따라 달라진다. 미국의 경우, '두 저작물간에 청중을 감소시킬 만큼 실 질적인 유사성이 있는가'하는 문제는 통상 이를 사실인정문제(fact issue)로 보고 있고, 위와 같은 사실인정문제는 원칙적으로 배심원들이 담당하게 되므로, 배심원들이 통상적인 청중의 입장에 서 서 위와 같은 판단을 내리게 되며, 다만 금지명령(injunction)청구사건과 같이 배심재판(jury trial) 을 받을 권리가 인정되지 않는 형평법상의 구제수단으로서의 소송사건에서는 법관이 위와 같은 판 단을 담당한다. 우리나라의 경우에는 모든 저작권침해소송에서 법률문제는 무론 사실인정문제까지 도 법관이 담당하고 있으므로 위와 같은 판단 역시 법관이 통상적인 청중의 입장에 서서 내리게 된다. 물론 그와 같은 판단과정에서 원, 피고 쌍방은 배심원들이나 법관이 자신에게 유리한 결론을 내리도록 하기 위해, 일반인 또는 전문가를 증인으로 내세워서 '문외한인 청중들이 과연 어떠한 반 응을 보일 것인가'에 관한 증언을 하게 할 수 있다. 66) 이성호, 앞의 논문, 723면. 67) Goldstein, id., pp ) 이성호, 앞의 논문, 723면. 69) 권영준, 앞의 책, 130면. 70) 권영준, 앞의 책, 133면. 71) 권영준, 앞의 책, 면

29 에는 노인들의 입장에서, 학자들을 위한 저작물일 때에는 그와 같이 학식 있는 사람들의 시 각에서 그들이 문제된 저작물에 어떻게 반응할 것인지를 판단하여야 한다. 73) 음악저작물의 경우에는 작곡자가 그 저작물을 주로 감상하리라고 의도하고 있는 청중이 의도된 청중이다. 74) (5) 실질적 유사성의 판단방식 (가) 개요 실질적 유사성을 판단하기 위한 기준으로는 여러 가지가 제시되고 있는데, 주로 일반적인 저작물 수요자의 입장에서 두 작품의 전체 를 비교하여 양 작품의 전체적인 관념과 느낌 (total concept and feel)이 유사한지 여부에 따라서 실질적 유사성 여부를 판단하는 방식(외 관이론)과 피침해 저작물에서 저작권법 상 보호되는 요소와 그렇지 아니한 요소를 구분하여 후자를 제거한 뒤 보호받는 요소만을 대상으로 하여 침해물의 대비부분과 비교하는 방식과 양 방식을 혼합하는 방식인 이단계 접근방식 등이 제시되고 있다. 75) 외관이론이란 두 저작물 사이의 유사성을 판단함에 있어서는 전문가의 분석에 의존하는 것 보다 문제된 저작물이 의도하고 있는 일반 청중의 전체적인 컨셉과 느낌(total concept and feel)에 의하여 판단하는 것이 적합하다는 미국 판례법 이론이다. 그러나 전문가가 아닌 일반 인이 전체적인 컨셉과 느낌에 의하여만 유사성을 판단할 경우, 보호되지 않는 아이디어까지 판단대상으로 들어갈 수 있다는 비판이 있게 된다. 이에 다시 어떤 저작물에서 보호되는 표 현을 부분을 가려내는 외적인 테스트(extrinsic test)에서는 '분석적인 분해와 전문가의 증언' 이 중요한 역할을 하고, 그렇게 하여 추출된 표현 자체의 유사성을 가리기 위한 내적인 테스 트(intrinsic test)에서는 전문가의 증언보다는 합리적인 통상인의 반응에 기초하는 것이 바람 직하다는 판례 이론이 발전되었다. 우리나라 영화 또는 TV 드라마 저작권 침해 소송 실무에 서도 외관이론이 적극적으로 주장되기도 하고 있고 법원도 이를 수용하고 있다고 할 수 있 다. 그 밖에 대비를 통한 유사성 요소를 확정하고, 그 중 보호대상이 되는 표현적 요소를 확정 한 후, 마지막으로 아이디어에 해당하는 유사성 요소를 제외하고 표현에 해당하는 유사성 요 소들만을 대비하여 저작권법 상의 보호를 부여하는 것이 정당한지 여부를 판단하여야 한다 는 방식 76) 등이 제시되고 있다. 77) 72) Sid & Marty Krofft Television Prods., Inc. v.mcdonald's Corp., 562 F.2d 1157(9th Cir., 1977). 73) 이성호, 앞의 논문, 724면. 74) 예컨대, 캠퍼스송을 창작한 작곡자가 의도한 청중은 대학생이다 서달주, 한국저작권법, 박문각 (2007), 510면. 75) 강태욱, 음악 저작물에 있어서 실질적 유사성의 문제, 계간 저작권 제77호(2007.3), 8면. 76) 권영준, 앞의 책, 152면. 다만, 권영준 교수의 이와 같은 판단 기준은 저작권법에 의한 보호를 부 여할 것인가하는 점에 대하여 법관이 사후적으로 정하는 정책적 판단 과정을 한 번 더 개입시 킴으로써 사례 해결에 있어서 구체적 타당성을 기할 수 있다는 장점이 있기는 하나, 한편으로는

30 (나) 이단계 접근방식(Bifurcated Approach) 1) Arnstein 판결 78) 의 기준 Arnstein v. Porter사건 79) 에서 제2연방순회항소법원 저작권침해 여부를 판단함에 있어 통상 의 관찰자나 평균적인 문외한에 의한 청중 테스트만으로는 전문적인 지식이나 기술을 요하 는 컴퓨터 프로그램 등 새로운 유형의 저작물이라든가 유형을 서로 달리하는 저작물 상호간 에 있어서의 저작권침해사건에서는 복제가 있었는지 여부를 가려내기가 곤란한 단점이 있으 므로, 먼저 복제가 있었는지 여부는 전문가의 증언(expert testimony)이나 분석적인 방법에 의하여 이를 판단하고, 그를 통하여 복제가 있었다고 인정되면 비로소 다음 단계로 나아가 그와 같은 복제가 부당한 이용에 해당되는지 여부를 통상의 관찰자에 의한 청중 테스트에 의하여 판단한다고 하였다. 80) 제1단계로 복제가 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 아이디어와 표현을 불문하고 전체로 서 유사성 여부를 먼저 판단하는 사실적 복제행위의 판단하며, 제2단계로 침해자의 부당한 차용행위가 있었는가를 판단함에 있어서는 전문가의 증언이나 분석을 배제하고, 통상의 문외 한인 관찰자들이 당해 저작물로부터 받는 자연스럽고 즉각적인(spontaneous and immediate) 인상에 의하여 피고가 원고에게 속하는 보호받는 표현물을 불법적으로 이용한 것인지 여부 를 판단한다. 81) 2) Krofft 판결 및 Shaw 판결의 기준/비본질적-본질적 테스트(Extrinsic-Intrinsic Test) Sid & Marty Krofft Television Productions, Inc. v. McDonald's Corp.사건 82) 에서 제9연방 순회항소법원이 제시한 판단방법으로서, 종래의 보호받는 표현 테스트를 비본질적 테스트로, 청중 테스트를 본질적 테스트로 고쳐 부르면서, 전자는 청중의 반응과 무관하게 저작물의 유 형이나 사용된 소재, 주제를 위한 배경 등 분석적인 판단기준에 따라 두 저작물의 아이디어 에 있어서의 유사성 유무를 결정하며, 후자는 분석적인 방법이나 전문가의 증언을 배제하고 통상의 합리적인 사람의 반응에 의하여 피고가 원고의 저작물의 전체적인 관념 및 미감을 취한 것인지 여부를 판단한다는 것이다. 83) 사후적인 사법적 판단을 더 예측불가능하게 만들 수도 있을 것이다. 강태욱, 앞의 논문, 8면. 재인 용 77) 강태욱, 앞의 논문, 8면. 78) Arnstein v.porter, 154 F.2d 464(2d Cir., 1946). 79) Id. 80) 이성호, 앞의 논문, 724면. 81) 이성호, 앞의 논문, 724면. 82) Sid & Mary Krofft Television Products Inc. v. McDonald's Corp., 562 F.2d 1157(9th Cir. 1977)

31 그러나 위 판례가 비본질적 테스트를 아이디어에 있어서의 실질적 유사성의 유무 문제로 파 악하고 본질적 테스트를 피고가 원고의 저작물의 전체적인 관념과 미감을 취한 것인지 여부 의 문제로 파악하는 것에 대하여는 비판이 있다. 보호받는 표현이 아닌 아이디어는 누구나 자유로이 사용할 수 있는 것이므로 피고가 원고의 저작물의 아이디어만을 취한 것이라면 아 무리 그 아이디어가 유사하더라도 그것만으로는 부당한 이용에 해당할 수 없는 것이고, 전통 적으로 청중테스트는 두 저작물의 표현에 있어서의 실질적 유사성 유무를 일반청중이 발견 하느냐 하는 문제이지, 두 저작물의 아이디어와 표현 전체를 놓고서 실질적 유사성 유무를 가리는 것이 아니기 때문이다. 84) 그리하여 최근의 Shaw v. Lindheim사건 85) 에서 같은 법원은 위 Krofft사건의 입장에서 상 당히 벗어나 종래의 전통적인 판단방법인 보호받는 표현 테스트와 청중 테스트 쪽으로 거의 회귀하는 경향을 보여주고 있다. 즉 비본질적 테스트에서는 단지 아이디어의 유사성뿐만 아 니라 당해 저작물에 있어서의 모든 구체적인 요소, 창작성이 객관적으로 구체화된 모든 요소 를 포함하여 이를 비교판단하고, 본질적 테스트에 있어서는 보호받는 표현을 구성하는 저작 물의 '전체적인 관념 및 미감' 86) 에 있어서의 실질적 유사성을 의도된 청중이 발견하느냐 여 부에 따라 저작권침해를 구성하는 아이디어의 표현에 있어서의 실질적 유사성 유무를 판단 하여야 한다고 한다. 87) 83) 이성호, 앞의 논문, 면. 84) 강태욱, 앞의 논문, 8면; 이성호, 앞의 논문, 725면. 85) Shaw v. Lindheim, 919 F.2d 1353(9th Cir., 1990). 86) 여기서 말하는 '전체적인 관념 및 미감'가 유사한 개념을 사용한 사례로서, 대법원 선 고 91다1642 판결은 한복치마의 디자인과 관련하여 '전체적인 미감'이 서로 유사하다고 볼 수 있 는지 여부를 판단하고 있다. 87) 이성호, 앞의 논문, 725면

32 제2절 드라마/영화 표절 판단 기준 1. 영화 및 TV 드라마 저작물의 특성 영화나 TV 드라마는 각본 또는 극본을 바탕을 제작되기 때문에 어문저작물의 특성을 그대 로 가지고 있다. 앞서 유형이론에서 살펴보았듯이 이러한 저작물은 문자적 표현뿐만 아니라 비문자적 표현까지도 저작권의 보호를 받는다. 따라서 영화 및 드라마의 실질적 유사성을 판 단함에 있어서는 문자적 유사성 이외에 비문자적 유사성도 당연히 고려하여야 하는 것이다. 비문자적 실질적 유사성을 판단함에 있어서는 비문자적 표현을 우선 추출해야 할 것이다. 일 반적으로 어문저작물 또는 이를 바탕으로 만들어진 영화, 드라마의 경우 플롯, 등장인물의 성격 및 상호관계, 사건의 전개과정 등의 구성요소는 비문자적 표현으로 인정되고 있다. 이 하에서는 영화 및 드라마의 구성요소별로 실질적 유사성을 판단하는 방식을 차례로 살펴본 다. 2. 등장인물(character) 등장인물에 있어서의 실질적 유사성은 두 가지 방식으로 분석될 수 있다. 첫째, 원고는 등장인물이 특정한 플롯에서 등장하는 맥락을 배제하고 캐릭터 자체에 대한 저작권 보호를 구할 수 있다. 다만, 유명한 Learned Hand 판사에 따르면, 어떤 캐릭터가 저 작권법적인 보호를 받기 위해서 이야기 줄거리의 전반적인 플롯과 독립하여 보호를 받을 만 큼 충분히 개발되어야 한다고 한다(이를 story-being-told test라고 부른다). Maltise Falcon이 라는 작품에 대한 권리를 Warner Brothers 사에 양도한 Hammett 라는 사람이 위 소설의 주 인공 Sam Spade라는 캐릭터를 이용하여 작품활동을 계속하자 영화사가 저작권 침해소송을 제기하였다. 법원은 캐릭터 그 자체가 이야기 줄거리가 되지 않는 한 캐릭터는 저작권 보호 를 받지 못한다고 판시하였다. 사실 거의 대부분의 경우 등장인물 캐릭터는 플롯을 작동시키 는 단순한 도구에 불과하다. 둘째, 캐릭터에 대한 독립적인 저작권 보호를 주장하는 것이 아니라 캐릭터를 전반적인 작 품 표절을 보여주는데 비교 요소로 주장할 수는 있다. 캐릭터와 관련된 일반적인 컨셉이나 아이디어는 저작권 보호를 받지 못하지만 그러한 아이디어의 구체적인 표현은 보호를 받을 수 있기 때문이다. 캐릭터상의 실질적 유사성이 부정된 예를 먼저 본다. 원고는 Cargo라는 제목의 TV 액션 쇼를 위한 트리트먼트의 저자이고, 피고는 A-Team이라 는 TV 드라마 시리즈의 권리자이다. 양 작품은 모두 베트남전 참전 퇴역군인이 벌이는 코믹

33 한 액션물인데, 전반적인 플롯, 대사 및 배경에서 유사성이 없었다. 분위기와 작품 전개속도 면에서 공통성이 발견되었으나 이는 TV 액션물이라는 장르상의 공통성에 따른 결과에 불과 하였다. 원고의 유력한 주장은 등장인물상의 유사성이었지만 이 또한 인정되지 아니하였다. 그 이유는 원고는 실제 각본은 집필하지 아니하였고 다만 작품의 컨셉에 대한 간략한 내용 만을 정리해놓을 것에 불과하고 그 내용상에 각 등장인물에 대한 3-4줄 정도의 묘사와 그 배 역을 맡아주길 원하는 배우 리스트가 적혀 있었을 뿐이다. 법원은 캐릭터가 적게 개발되면 될수록 저작권 보호의 정도는 더 적어지게 된다(the less developed the characters, the less they can be copyrighted)는 원리에 따라 원고 청구를 기각하였다. 88) 나아가 등장인물간의 실질적 유사성이 부정된 우리나라 사례로 '범죄의 재구성' 사건을 들 수 있다. 소설 '갱스터 스 파라다이스'와 영화 '범죄의 재구성' 사이의 실질적 유사성 여부가 문제된 사건에서 법원 은, 소설의 주인공은 사회에 대한 반감을 갱이 되어 표현하는 테러리스트로서 형의 행세를 하기 위해 쌍둥이 형을 죽이고 범행을 계속하는 인물로 설정된 반면, 영화의 주인공은 사기 를 당해 자살한 형의 복수를 위해 범행을 계획하여 형을 속인 사기단 일당에게 복수를 하는 치밀한 성격을 가지고 사회에 반감보다는 천부적인 사기꾼 기질을 타고난 인물로 설정되어 있고, 주변인물들 또한 소설에서는 은행강도나 테러를 위한 갱단이 조직되어 있으나 영화에 서는 사기범들로 구성된 사기단이 조직되었으며, 소설에서는 주인공의 여자친구가 주인공을 끝까지 사랑하여 처음부터 끝까지 주인공을 도와주는 인물로 설정된 반면, 영화에서는 주인 공의 여자친구가 처음에는 주인공의 정체를 모르면서 주인공이 타게 될 보험금을 노리고 접 근하였다가 나중에야 주인공의 정체를 알고 주인공을 도와주는 인물로 설정되었고, 소설에서 의 경찰 강반장은 주인공의 정체를 밝혀내지만 증거부족으로 주인공을 놓아주는 반면, 영화 에서의 경찰 차반장은 끝까지 주인공의 정체를 모른다는 점 등을 종합하여 두 작품이 구체 적인 인물의 설정관계 등에서 상당한 차이가 있으므로 실질적 유사성을 인정하기 어렵다고 판시한 바 있다. 89) 다음으로 등장인물의 실질적 유사성이 인정된 사례를 살펴본다. 원고는 미 출판된 각본초고의 저자이고 피고는 TV 쇼 Equalizer의 작가이다. 양 작품의 주 등장인물은 법제도 외적으로 활동하는 인물로 잘 교육을 받았고 부유하며 비싼 취향을 가지 고 있을 뿐만 아니라 그의 중한 사명은 그의 패배적인 의뢰인을 위해 난관을 제거하는 것이 다. 법원은 양 작품 등장인물 사이의 가장 현저한 유사성은 그 등장인물의 자신감, 어떠한 어려운 상황에서도 만족스러운 결과를 낼 수 있다는 굳건한 믿음에 있다고 판단하였다. 위와 같은 유사성은 일반적이라고 할 수도 있는데, 법원은 양 등장인물 사이의 유사성의 정도가 Equalizer 주제의 필요성에 비추어 정도를 넘어섰다고 보았다. 나아가 비록 어떤 캐릭터가 통상적이고 일반적인 요소로 구성되어 있다고 하더라도, 그러한 요소들의 수가 많거나 그 요 소들의 조합이 유사할 경우에는 저작권 침해로 판단될 수 있는 것이다. 88) Olson v. Nat'l Broad. Co., 855 F.2d , 8 U.S.P.Q.2d (BNA) 1231 (9th Cir. 1988) 89) 서울중앙지방법원 자 2004카합771 결정

34 양 작품의 등장인물을 비교하는 방법에 관한 특별한 이론은 없다. 다만 등장인물의 배경 (background), 개인적 성향(personal attributes) 및 동기(motivation)를 분석하는 것이 적절한 방법일 것이다. 실례로 Herzog v. Castle Rock Entertainment 사건을 살펴본다. 법원은 두 작 품에서 미국-멕시코 국경 부근의 작은 시골마을의 경찰인 주 등장인물을 비교하였다. 먼저 두 인물의 배경을 분석하였다. 원고 작품의 주인공은 대도시의 경찰이었으나 어린이 유괴 희 생자의 생명이 희생된 후 그녀의 고향마을로 돌아왔다. 이에 반하여 피고 작품의 주인공은 시골마을 보안관의 아들이고 뒤이어 그 마을의 보안관으로 선출된 경찰이다. 이어 두 인물의 성향을 분석하였다. 원고 작품 주인공은 자기회의적인데 이는 대도시에서의 사고경험에서 비 롯된 것이다. 이에 반하여 피고 작품 주인공의 성향은 그의 아버지의 그늘에 가려져 있는 삶 에 대하여 적의감을 가지고 있다. 나아가 각 등장인물의 주요 동기를 보면, 양 작품의 주인 공은 모두 살인 사건을 수사하고 있다. 원고 작품 주인공의 동기는 과거 경험의 악몽을 떨쳐 내어 그녀가 아직도 능력이 있는 경찰임을 입증하는 것이다. 이에 반하여 피고 작품 주인공 의 동기는 그 아버지에 관한 진실을 알고자 하는데 동기가 촉발된 것이었다. 90) 이러한 3가지 요소 비교를 통하여 등장인물간의 실질적 유사성을 판단할 수 있을 것이다. 우리나라 사례로 등장인물의 성격과 상호 관계에 관하여 실질적 유사성을 인정한 대표적인 사례로 여우와 솜사탕 판결을 들 수 있다. 91) 원고의 '사랑이 뭐길래' 대본과 피고의 '여우와 솜사탕' 대본 및 드라마 사이의 실질적 유사성을 판단함에 있어, 법원은 등장인물들의 갈등 의 구체적인 내용이나 조합은 저작권법의 보호대상이라고 전제한 후 양 작품의 남녀주인공, 남자주인공 부모, 여자주인공 부모들의 성격이 유사한 점, 남자주인공과 여자주인공의 갈등, 남녀주인공의 어머니의 갈등, 여자주인공과 남자주인공 어머니의 갈등, 남자주인공과 여자주 인공 어머니의 갈등, 여자주인공과 그 어머니의 갈등, 남자주인공 아버지와 어머니의 갈등이 존재하여 그 갈등의 구조가 서로 대응하는 점, 그 갈등의 내용 또는 구체적인 줄거리나 전개 과정에 있어 서로 상당부분 대응되는 점을 들어 등장인물들의 동일성을 인정한 바 있다. 3. 플롯(plot) 플롯은 영화나 드라마 각본에 있어 사건들을 연결하는 설계방식이라고 할 수 있다. 플롯상 의 실질적 유사성을 입증하는 것은 아이디어 표현 이분법과 상당한 관련이 있다. 사건들을 연결하는 추상적인 설계방식이 유사하더라도 그 구체적인 전개방식에서 차이가 난다면 실질 적 유사성을 인정받기 어렵기 때문이다. 일반적으로 자신의 소설이 개봉관에 걸린 영화와 전 반적인 아이디어 면에서 유사하다고 판단되면 그 소설가는 당장 저작권이 침해되었다는 느 낌을 받게 될 것이다. 그러한 느낌에 따라 소송을 제기하였으나 패소하는 경우가 상당히 많 은데, 그 이유는 보호 받지 못하는 일반적인 플롯과 구체적인 표현, 즉 구체화된 플롯 사이 에는 명백한 구별점이 있기 때문이다. 90) Herzog v. Castle Rock Entertainment, 193 F.3d at ) 서울남부지방법원 선고 2002가합 4017 판결

35 플롯에서의 실질적 유사성이 인정된 사례와 부정된 사례를 차례로 살펴본다. 원고의 Reincarnation이라는 각본과 피고의 Coma라는 영화와의 실질적 유사성이 문제로 된 Berkic v. Crichton 사건에서 법원은 추상화 이론에 근거하여 다음과 같이 3단계로 플롯의 유사성을 분석하였다. 첫 단계로 가장 일반적 수준에서의 플롯상의 유사성을 보면, 양 작품 은 모두 건강한 젊은 사람을 살해하여 그 장기를 떼어 내어 부유한 노인에게 장기매매를 하 는 범죄조직에 대한 아이디어에 관한 것인데 이는 기본적이고 보호 받지 못하는 것이라고 판단하였다. 두 번째 단계로 확장하면, 양 작품은 그 범죄 활동을 용기 있게 조사하고 공개 하려는 한 젊은 전문직의 모험에 관한 이야기이다. 그러나 이 단계에서도 일반적인 플롯의 모호하고 추상적인 아이디어로 간주된다. 세 번째로 구체화 단계에서 보면 실질적 유사성이 없다고 법원은 판단하였다. 즉, 원고 작품에서 주인공 의사는 범죄 음모에 속아 넘어가는데 반하여, 피고작품 속의 의사는 일상적인 수술을 하는 도중 그녀의 가장 친한 친구가 범죄조 직의 피해자임을 발견하면서부터 조사가 시작된다는 것이다. 게다가 원고의 작품에는 로맨틱 한 관계설정이 있는데 반하여 피고 작품에는 그것이 없다는 차이가 있다고 판단하였다. 92) 이 는 구체적인 플롯상의 차이로 인하여 실질적 유사성이 부정된 예이다. 다음으로 구체적인 플롯상의 실질적 유사성이 인정된 사례를 본다. 93) 첫 단계로 분석하면, 양 작품은 어느 공직선거 후보자를 협박하는 범죄조직에 관한 것이다. 이 단계에서 보면 보호 받지 못하는 아이디어라고 할 수 있다. 두 번째 단계로 보면 양 작품 에서 그 범죄조직은 그의 작전을 들춰내려는 사람을 살해하려고 시도한다. 그 사람은 주인공 Equalizer에게 도움을 요청한다. 이 단계는 앞의 Berkic 사건에서 범죄 음모를 조사하려는 의 사와 비교될 수 있는데, 이 역시 아직 일반적인 아이디어 단계에 불과하다. 세 번째 단계에 서 분석하면, 양 작품에서 광범위한 유사성이 발견된다. Equalizer는 의뢰인과 처음 만나는 자리에서 갱단 조직원의 총격을 받는다. Equalizer는 턱시도를 입고 초대 받지 않은 파티에 나타난다. Equalizer는 선거연설 후 후보자가 희생되는 장면을 목격한다. 범죄음모를 좌절시 키고 이어진 대응으로 인하여 Equalizer는 그의 여성 의뢰인을 구한다. 공직선거 후보자는 선거후보자에서 사퇴한다. 이러한 개별적인 장면들은 그 자체로 독특하지 않을 수 있으나, 양 작품에서 유사한 방식과 패턴으로 그 장면들이 전개될 경우 그러한 장면들은 실질적으로 유사하다고 판단될 수 있다. 다만 앞서 살펴보았듯이 표준적 삽화이론에 따라 공통된 플롯 또는 장르에 따라 자연스럽게 흘러가는 진부한 장면들이나 요소들은 보호 받지 못한다. 따라서 독창적인 표현을 보호해야 한다는 원칙과 그 표현이 때로는 공통된 아이디어에서 필연적으로 따라 나오는 결과일 뿐이 라는 인식 사이에 균형점을 찾는 것이 매우 어려운 문제인 것이다. 92) Berkic v. Crichton, 761 F.2d 1293 (9th Cir. 1985). 93) Shaw v. Lindheim, 919 F.2d (9th Cir. 1990)

36 먼저 작품의 주요 소재 및 아이디어를 살펴본다. 아이디어 또는 아이디어에서 자연스럽게 도출되는 요소는 보호 받지 못한다. 예를 들어 Weygand v. CBS 사건에서 문제로 된 두 작 품을 비교해보자. 양 작품은 모두 흑인 농부가 대공황 시대에 백인 아이를 입양한 사건을 다 루고 있다. 이 사건에서 법원은 흑인 농부가 백인 아이를 입양한다는 일반 플롯상의 공통점 이 있다는 전제 하에서는 여러 사람들이 그 아이에게 인종차별적인 말을 하는 것, 그 아이가 인종차별과 싸우는 것, 관계를 부정하다가 그 후 받아들이는 것, 아이가 밭에 나가 그 농부 를 돕는 것, 그 농부가 자신이 죽은 후 농장을 아이에게 물려줄 것이라고 약속하는 것, 그 농부가 죽음에 이르게 되자 그 아이가 보이는 반응 등의 모든 장면들이나 플롯 장치들은 위 와 같은 일반 플롯상의 공통성에서 자연스럽게 도출되는 것에 불과하다는 판단을 내렸다. 94) 결국 원고가 양 작품 사이의 아이디어의 공통성 및 그러한 플롯이 전개되는 방식에 있어서 실질적 유사성을 보여주었다고 하더라도, 표준적 삽화이론이 적용될 경우에는 저작권침해로 인정되지 않을 수 있다는 점에 주의하여야 한다. 4. 분위기(mood) 분위기는 작품의 스타일과 느낌의 조합이라고 할 수 있다. 분위기는 플롯과 주제에 의해 영 향을 받는다고 할 수 있지만 그것과는 별개의 표현 요소라고 할 수 있다. 실질적 유사성에 관한 외관이론을 채택하는 경우 분위기는 전체적인 컨셉과 느낌을 결정하는데 있어서 중요 한 역할을 한다. 미국 사례 중 실질적 유사성을 판단함에 있어 분위기가 다르다는 이유로 유사성을 부인한 것으로 Herzog v. Castle Rock Entertainment 사건을 들 수 있다. 이 사건에서 법원은 두 개 작품 모두 살인 사건을 조사하는 시골 마을 경찰관들 이야기이지만, 원고 작품은 심각한 분 위기의 정통 액션 어드벤처 및 스릴러물인데 반하여, 피고 작품은 긴장보다는 주요 등장인물 과 그 상호관계가 주축을 이루는 사색적인 분위기의 작품이라는 이유로 실질적 유사성이 없 다고 판단하였다. 95) 우리나라 사례 중 '야망의 도시'라는 시나리오와 '유산'이라는 TV드라마 대본의 실질적 유사 성 여부가 문제된 사건에서, 법원은 '유산'은 주된 줄기가 가족 중심의 갈등과 측근간의 암투 를 그렸으되 의도적이다시피 복잡화시키고 잡아 늘여 현실과는 다소 유리되게 얼키설키 끌 어간 전형적 한국풍의 심리적 장편 홈 드라마인데 반하여, '야망의 도시'는 암흑가의 두목과 수하조직간의 암약, 돈 거래, 살인 등 폭력범죄를 추적하면서 연이은 은폐살인 유발에 또 다 른 암살로서 복수하여 매듭짓는다는 단순하고 짧은 줄거리의, 실험성이 짙고 흔한 외화풍의 폭력 추리물인 점에서 작풍이 다른 별개의 작품인 사실 등을 이유로 두 작품간의 실질적 유 사성을 부정하는 판시를 한 바 있다. 96) 94) Weygand v. CBS, Inc., 1997 U.S. Dist. LEXIS 10613, 43 U.S.P.Q.2d (BNA) 1120 (C.D. Cal. 1997) 95) Herzog v. Castle Rock Entertainment, 193 F.3d at ) 서울고등법원 선고 94나8954 판결

37 5. 주제(theme) 작품이 관객 또는 독자에게 전달하려는 메시지라고 할 수 있다. 통상 몇 개의 단어로 압축 된다. 주제는 유사한 플롯을 가지고 있는 작품들을 구별해주는 중요한 도구라 할 수 있다. 두 작품이 실질적으로 유사한 플롯을 가지고 있으면서 동시에 실질적으로 다른 주제를 유지 하기는 어렵다. 두 작품의 주제가 실질적으로 다른 경우 플롯의 유사성은 구체적이지 않을 가능성이 높고 추상적인 아이디어 수준의 유사성에 머무를 것이다. 따라서 주제는 플롯의 유 사성 분석에 있어서 아이디어와 표현 이분법을 측정하는 바로미터 역할을 할 수 있다. 실례 로 위에서 살펴본 Herzog v. Castle Rock Entertainment 사건을 살펴보자. 법원은 두 개의 작품이 모두 과거가 현재에 영향을 미치는 힘을 일반적인 주제로 다루고 있다고 전제한 후, 원고의 작품의 주제는 과거의 악령을 자신의 자신감 회복을 위하여 던져버리려는 주인공에 관한 것인데 반하여, 피고의 작품은 그 과거를 인종차별적 시각에서 바라보고 그러한 시각을 현재의 문제를 점검하는데 사용하고 있는 점에서 구체적인 주제상의 차이점이 있다고 보았 다. 즉, 양 작품이 현재에 영향을 미치는 과거라는 일반화된 주제를 공통적으로 가지고 있지 만, 그러한 주제에 대한 표현이 실질적으로 유사하지 않다고 판단한 것이다. 6. 배경(setting) 배경, 특히 장소적 배경은 실질적 유사성 판단에 있어 그다지 중요하지 않은 요소로 평가 받는다. 통상 소송에서 원고는 양 작품의 장소적 배경이 동일하다면서 많은 목록을 제시하기 도 한다. 양 작품의 사건이 일어나는 장소가 레스토랑, 극장, 술집 등이어서 공통된다는 주장 을 한다. 그러나 그러한 장소적 배경에서 일어나는 대사나 플롯의 구체적인 유사성이 없다면 그 배경들은 단지 보호 받지 못하는 요소로 취급될 뿐이다. 나아가 그러한 배경상의 유사성 은 공통된 주제에서 자연스럽게 도출된 것이어서 표준적 삽화이론에 의해 배척될 가능성이 매우 높다. 다만 장소적 배경이 실질적 유사성 판단에 있어 중요한 판단요소로 될 경우도 있다. 미국에 온 부유한 아프리카 왕자의 이야기를 다룬 두 작품의 유사성이 문제된 사안에서 양 작품의 장소적 배경의 차이가 중요한 요소로 판단된 바 있다. 즉, 원고작품에서 왕자는 조지아 텍 대학근처에서 수수하지만 안락한 숙소에서 생활하고 있는데 반하여, 피고 작품에서 왕자는 뉴욕 퀸즈 지구의 완전히 황폐화된 지역의 슬럼 아파트에서 생활하고 있다. 97) 피고 작품에서 의 장소적 배경은 코메디적인 효과를 연출하고 극적인 이야기를 끌어내는 도구로 사용되었 음에 반하여, 원고 작품의 경우에는 장소적 배경이 별다른 기능을 하고 있지 아니한 점에서 다르다. 97) Beal v. Paramount Pictures, 20 F.3d 454 (11th Cir. 1994)

38 7. 전개속도(pace) 작품의 전개속도 역시 독립적인 중요성을 가진 판단요소는 아니다. 작품의 전개속도가 빠르 다거나 느리다는 이유로 양 작품이 실질적으로 유사하는 판단을 내릴 수는 없는 것이다. 작 품의 전개속도는 그 작품의 장르에 상응하는 것일 가능성이 많다. 이를 테면 액션물의 작품 전개속도가 비교적 빠른 것이 그 예이다. 작품의 전개속도는 양 작품의 플롯 등 다른 중요한 요소를 분석하는 유용한 보조도구로 활용된다. 앞서본 Herzog v. Castle Rock Entertainment 사건을 살펴보자. 피고 작품의 이야기는 이틀에 걸쳐 일어난 것이지만 작품의 전개속도는 느 리고 정적이다. 이는 그 영화의 긴장보다는 사색적인 분위기에 기인하는 것이다. 한편 원고 작품도 며칠간에 일어난 것이지만 그 작품의 전개속도는 빠르고 긴박하다. 이러한 작품 전개 속도의 차이는 등장인물 중심으로 전개되는 드라마와 스릴러간의 차이를 드러내는 역할을 하는 것이다. 8. 사건의 전개과정(sequence of events) 사건의 전개과정 98) 이 포괄적이고 추상적으로 나타나면 저작권의 보호를 받지 못할 가능성 이 크다. 나아가 구체적으로 나타나 있다고 하더라도 그것이 일반적이고 전형적인 것에 불과 하다면 이 역시 저작권 보호를 받지 못한다. 한편 역사적 사실에 기반한 사건 전개과정 역시 그 속성상 누가 표현하더라도 비슷할 수밖에 없으므로 구체적인 표현양식 자체만 저작권의 보호를 받을 수 있을 것이다. 그러나 구체적이고 특징적으로 표현된 사건 전개과정은 저작권의 보호를 받는다고 할 수 있 다. 9. 대사(dialogue) 상투적인 어구는 저작권법적인 보호를 받지 못한다. 또한 공통된 주제에서 자연스레 나오는 대사 역시 보호를 받지 못한다. 그러나 상투적인 어구가 때로는 결정적인 역할을 할 수도 있 다. 미국의 사례 중 크리스마스 이브에 아들에게 사줄 최신 유행 인형을 찾기 위해 분투하는 일 중독증 아버지들의 이야기를 다룬 두 작품 사이의 저작권 침해 소송에서 그러한 예를 찾 을 수 있다. 결국 아들에게 줄 인형을 찾지 못해 죄책감이 든 양 작품의 아버지들은 인형가 게를 깨고 들어가 그 인형을 발견하고는 갑자기 멈추고 자성하면 자문하면서 내가 지금 무 얼 하고 있는 거지?(What I am doing?)라고 말하고 그 인형을 제자리에 돌려놓는다. 여기에 서 내가 지금 무얼 하고 있는 거지는 매우 상투적인 대사이기는 하지만 이야기 줄거리의 핵 심으로 가는 장면의 한 부분이다. 99) 98) 사건의 전개과정은 플롯과 다소 유사한 개념이기는 하다. 하지만 플롯은 사건의 설계(plan of events)로 사건의 전개과정(sequence of events)과는 개념적으로 차이가 있다. 99) Melody Jackson, Jingling All the Way to the Bank, A Real-Life Screenwriter's $19,000,000 Story, Creative Screenwriting, March/April 2002, at

39 9. 소결 영화 또는 TV 드라마와 같은 극적 저작물의 실질적 유사성에 관한 판단 기준은 아주 명확 하지는 않다. 다만 앞서 살펴보았듯이 아이디어/표현 이분법을 기반으로 보호 받는 표현이 어떤 것인지를 추출하는 것이 무엇보다 중요하다. 이 과정에서 아이디어/표현 합체이론 또는 표준적 삽화이론에 따라 상당부분 보호되지 못할 것이다. 나아가 극적 저작물 등 문예저작물 의 경우 문자적 유사성 이외에 비문자적 유사성이 더 중요하고, 그러한 비문자적 유사성은 극적 저작물의 각 구성요소의 특성을 잘 이해하는 것이 매우 중요하다. 따라서 저작권 침해 를 주장하는 원고는 여러 가지 구체적인 비문자적 표현 요소들을 잘 조합, 분석하여 설명해 야 한다

40 1. 음악저작권의 침해 제3절 음악 표절 판단 기준 가. 음악저작물의 의의 우리나라 저작권법은 음악저작물에 대하여 별도로 정의 규정을 두고 있지 않다. 일반적으로 음악저작물은 소리의 높이, 길이, 세기를 조화시켜서 일정한 느낌이나 감정을 창작적으로 표현한 것 100) 또는 음( 音 )에 의하여 표현된 저작물 101) 로 정의된다. 요컨대, 음악저작물 은 음( 音 ) 또는 소리를 그 핵심요소로 한다. 102) 음에 의하여 표현되더라도, 가락, 리듬, 화음 등을 요소로 하는 악곡( 樂 曲 )뿐만 아니라, 악곡과 함께 이용되어 음적으로 표현되는 가사( 歌 辭 )도 음악저작물의 개념에 포함된다. 게다가 즉흥연주도 음악저작물의 개념에 포함된다. 103) 음악저작물은 가사가 수반되는 경우와 그렇지 않은 경우로 나눌 수 있다. 전자는 악곡 에 의해서만 저작물이 이루어지게 되고, 후자는 가사 와 악곡 이 서로 결합된 상태로 이용된다. 소리가 아닌 글이나 말로 이루어진 가사는 원래 어문저작물의 성격을 띠는 것이 나, 소리와 결합할 때 넓은 의미의 음악저작물의 일부를 이루게 된다. 104) 가사 중에는 본래 보통의 시로 창작된 것이 후일, 가사로 이용되는 것이 있다. 이러한 것들은 이용 케이스에 따라 어문저작물 또는 음악저작물의 범주에 포함된다. 음악의 표절 여부를 판단함에 있어서 도 가사의 유사성 여부는 어문저작물에 있어서 실질적 유사성 여부를 판단하는 기준을 채택 하게 되므로, 악곡의 실질적 유사성 여부의 판단과는 반드시 동일하다고 볼 수 없을 것이 다. 105) 한편, 음악저작물을 구성하는 소리는 악보의 형태로 표현될 수도 있고, 음반의 형태로 고정 될 수도 있다. 그러나 악보나 음반 자체가 독립하여 음악저작물이 되는 것은 아니다. 그러므 로 악보나 음반을 복제하는 것은 이에 내재되어 있는 음악저작물을 복제하는 것이 되어 음 악저작권의 침해를 형성하는 것이다. 106) 나. 음악저작물의 특성 (1) 인간의 청각을 통하여 전달됨 107) 100) 정상조, 지적재산권법, 홍문사, 238면. 101) 송영식 이상정, 저작권법개설, 전정판, 세창출판사(2000), 58면; 허희성, 신저작권법 축조개설 (상), 저작권아카데미(2000), 106면; 가호수행, 저작권법축조강의, 삼정신판(2000), 115면. 102) 권영준, 앞의 책, 190면. 103) 작화문웅, 저작권법, 발명협회(2003), 24면. 104) 미국 저작권법에서는 악곡에 수반되는 가사가 음악저작물의 일부임을 명시하고 있다. 17 U.S.C. 102(a). 105) 강태욱, 앞의 논문, 6면, 106) 저작권법 제2조 제14호에서는 복제의 개념을 정의하면서 악보 를 저작물의 하나로 예시하고 있는 듯한 표현을 사용하고 있으나, 악보는 음악을 고정하기 위한 매체나 수단일 뿐 그 자체가 음 악이 될 수는 없다. 채명기, 악보를 저작물로 지칭, 문제있다. 저작권문화 제122호, 저작권심 의조정위원회, 2004년 10월호(2004), 19면

41 음악저작물은 음 또는 소리를 그 핵심요소로 하고 있기 때문에 인간의 청각( 聽 覺 )을 통하여 전달된다. 따라서 음악저작물은 한 번에 청취할 수 있는 음의 수와 그 음의 결합이 한정될 수 밖에 없을 뿐만 아니라, 일련의 시간적 과정을 통하여 전체적인 음악저작물을 감상한다는 점에서 저작물을 입체적 또는 평면적으로 펼쳐놓고 청중의 취사선택에 따라 예술적인 느낌 을 받아들이는 미술저작물 등과 상이한 점이 있다. 108) 또한 음악저작물은 기능적 저작물과 시각( 視 覺 )과 지각( 知 覺 )작용을 요구하는 어문저작물과 는 달리, 음의 발생과 전달, 감흥의 발생이라는 일련의 과정에서 이성적이고 논리적인 이해 작용을 필요로 한다기보다는 특정한 소리의 배열을 청각을 통하여 인식하고 그에 따라 감성 적인 반응을 보이게 된다는 점에서 음악저작물은 감성적인 저작물이다. 109)110) 즉 음악저작물 은 소리가 전달하는 느낌이나 관념에 그 가치가 있기 때문에, 실질적 유사성 여부를 판단함 에 있어서는 실제로 음악을 듣는 청중이 갖는 관념이나 느낌이 중요한 요소로 고려되어야 할 것이다. 따라서 실질적 유사성을 판단하는 경우, total concept and feel를 중시하게 되고, 부분적 문자적 유사성뿐만 아니라 포괄적 비문자적 유사성의 여부도 다른 저작물들보다 중요한 역할을 담당하게 된다. 111) (2) 이용가능한 소재에 한계가 있음 112) 음악저작물이 저작물로서의 가치를 가지기 위하여서는 사람들이 선호하는 감정과 느낌을 불 러일으킬 수 있어야 한다. 113) 따라서 어문저작물이나 미술저작물 등의 경우와 달리, 음악저 작물의 경우에는 창작을 위하여 활용할 수 있는 표현방법 자체가 매우 제한되어 있다. 114) 이 론적으로는 소리배합의 경우의 수는 대단히 많지만, 그 중에서 음악적인 아름다움을 지닌 소 리의 배합은 제한되어 있다. 예컨대 가락의 경우 현대음악과 같이 특수한 사례를 제외하고는 통상적으로 서양음악에서는 도(C), 레(D), 미(E), 파(F), 솔(G), 라(A), 시(B)의 7음으로 이루어 진 7음 음계(heptatonic)를 그 기본으로 사용하고, 우리나라 음악의 경우 흔히 5성(오성)이라 고 알려진 궁( 宮 ; C) 상( 商 ; D) 각( 角 ; E) 치(치; G) 우( 羽 ; F)의 5음으로 이루어진 5음 음 계(pentatonic)를 사용하는 등, 현실세계에서 존재하는 수많은 소리 가운데에서도 실제 음악 107) 권영준, 앞의 책, 192면. 108) 강태욱, 앞의 논문, 6면, 109) 권영준, 앞의 책, 192면. 110) 수원지방법원 선고 2006가합8583 사건(확정) 111) 강태욱, 앞의 논문, 7면; 권영준, 앞의 책, 192면. 112) 권영준, 앞의 책, 면. 113) 사람들이 선호하는 감정과 느낌이 반드시 밝고 행복한 것을 의미하는 것은 아니다. 때로 사람들 을 슬프게 하는 어두운 음악이나, 사람들의 호기심을 자극하는 복잡하고 기괴한 음악도 사람들의 선호대상에 포함될 수 있다. 114) Darrell v. Joe Morris Music Co., 133 F.2d 80(2d. Cir. 1940) 판결에서는 음표의 배열가 능성은 매우 많지만 그 중 일부의 배열만이 듣기 좋은 느낌을 주고, 그보다도 더 적은 숫자의 배 열만이 대중의 유아적인(infantile) 취향에 부합하므로, 동일한 음의 배열이 반복된다고 하여 곧 표 절이 되는 것은 아니다 라고 판시하고 있다

42 저작물의 소재로 사용되는 음은 제한되어 있다. 특히 대중음악의 경우 특정 장르에 있어서 전형적인 음형에 따라 만들어 지고, 이 경우 제한된 숫자의 리듬이나 화음의 구성만이 실제 로 가능하게 된다. 115) 그리고 음악저작물의 특성 상 각 음들을 구성하여 청중들에게 예술적 느낌을 부여하게 하려면 음을 배열함에 있어서 특정한 음이 위치한 전후에 올 수 있는 음은 일정한 범위로 제한될 수밖에 없고, 그 중에서 사람들이 선호하는 느낌을 부여하는 음의 배 열은 더욱 제한될 수밖에 없다. 또한 음악을 연주하는 수단의 한계를 고려하여야 하므로, 116) 위와 같이 제한되어 있는 음들 가운데에서도 일정한 음역( 音 域 )이내에 존재하는 음역이 넓지 않아 그 제한이 더욱 크다. 따라서 음악저작물의 실질적 유사성 여부판단은 단어의 선택과 배열이 폭 넓게 인정될 수 있는 어문저작물과는 달리 비교의 대상이 되는 창작적인 표현의 범위를 제한하게 된다. 117) 그렇지 아니하면 이미 공유에 속한 자료들을 활용해서 작곡한 경우를 타인의 저작권에 대한 침해로 잘못 인정하여 저작자를 과잉보호하거나, 반대로 타인의 저작물에 다소의 변형만을 가한 침해자로부터 저작자를 적절하게 보호하지 못하게 될 가능성이 있다. 118) (3) 음악저작물의 길이가 짧은 편임. 음악저작물은 어문저작물에 비하여 상대적으로 표현의 길이가 짧으므로 그에 따라 표현의 다양성을 추구할 수 있는 여지도 작아지게 되고, 이에 비례하여 우연히 두 저작물이 동일 또 는 유사하게 창작될 가능성도 높아지게 된다. 119) 다. 음악저작물의 구성요소 음악저작물은 리듬(rhythm), 120) 가락(melody), 121) 화음(harmony) 122) 의 3가지 요소로 구성되 고, 리듬과 화음은 아이디어성이 강한 요소인 반면, 가락은 표현성이 강한 요소이다. 123) 115) 이성호, 앞의 논문, 731면. 116) 특히 가사와 결합된 음악저작물의 경우에는 사람의 목소리가 낼 수 있는 음역의 폭이 제한될 것이다. 117) 화음과 관련하여서 보더라도 화음에는 어울림음(협화음)과 안어울림음(불협화음)이 있는데, 안어 울림음만으로 이루어진 음악은 사람들이 선호하는 감정과 느낌을 불러 일으키기 어렵다. 또한 소 리의 장단이나 강약을 그 구성요소로 하는 리듬 역시 시대에 따라 표준화 되어 있는 리듬들이 존 재할 뿐만 아니라 악보에 표기되어야 한다는 제약 때문에 다양성을 추구하는 데에도 한계가 존재 한다. 권영준, 앞의 책, 192면. 118) 이성호, 앞의 논문, 730면. 119) 일본 최고재판소 昭 和 선고 昭 50(オ)324 판결 참조. 위 판결은 두 작품의 가락의 유 사성을 인정하면서도 이는 유행가에서 흔히 쓰이는 음형에 해당하여 우연히 유사성이 나타날 가능 성이 있다고 하여 의거관계를 부정한 사례이다. 강태욱, 앞의 논문, 7면. 120) 음의 길고 짧음과 일정한 셈여림을 시간적으로 이은 것을 말한다. 일본에서는 이를 절주라고 하 고 있다. 121) 리듬에 음의 높낮이가 합해져 이루어지는 고른 음의 연결을 말한다. 일본에서는 선율이라는 용 어를 사용한다. 122) 높이가 다른 두 개 이상의 음이 동시에 울리는 화음의 연결을 말한다

43 (1) 리듬(rhythm) 리듬은 마치 시에 있어서의 운율처럼 음의 장단과 강약이 시간적으로 조합된 것이다. 124) 가 락이 음악저작물의 내용물에 해당한다면 리듬은 그 내용물을 담아내는 골격에 해당한다. 미 국의 음악학자인 Christine Ammer는 리듬이 유형(pattern), 박자(beat), 속도(speed)의 세가지 요소로 나누어진다고 하였다. 125) 이와 같이 속도가 리듬의 한 요소에 불과한 이상 속도를 나 타내는 템포(tempo)는 리듬과 같은 차원의 개념이 아니라 리듬의 하위개념으로 파악하는 것 이 타당하다. 가장 보편적인 리듬의 예로서 4분의 3 박자의 경우 강-약-약, 4분의 4박자 의 경우 강-약-중간-약 의 리듬을 들 수 있다. 리듬은 추상적인 형태로 표현된다. 또한 시간과 강조점을 조절함으로써 리듬에 어느 정도까 지 변화를 줄 수 있지만 음악의 관행상 리듬의 다양성은 제한되어 있다. 따라서 일반적으로 리듬이 창작성 있는 표현에 해당한다고 하기는 어려우며, 리듬은 음악의 3요소 가운데 아이 디어성이 가장 강한 요소라고 할 수 있다. 126) 다만 그 리듬의 독특한 정도가 매우 높아서 그 리듬을 들으면 막바로 어떠한 곡이 생각날 정도에 이른다면, 그러한 리듬은 창작성 있는 표 현에 해당하므로 이를 차용하는 경우 표현에 관한 실질적 유사성이 인정될 가능성이 크다. 또한 특정한 경우에는 가락이 일정한 형태로 계속하여 반복됨으로써 마치 리듬과 같은 기능 을 수행하는 경우도 있다. 이러한 경우 그러한 의미의 리듬은 관행적인 표현이 아니라 그 곡 에 독창적인 표현일 가능성이 크다. 예컨대 Fred Fisher v. Dillingham 판결 127) 에서는 두 작 품의 가락이 유사하지 않음에도 불구하고 유사한 오스티나토(ostinato)를 사용하는 경우에 저 작권침해를 인정하였다. 오스티나토는 어떤 일정한 음형( 音 型 )을 같은 성부( 聲 部 )에서 같은 음높이로 계속 되풀이 하는 수법으로서 리듬 그 자체는 아니지만 리듬과 매우 유사한 기능 을 수행한다. 128) (2) 화음 (harmony) 화음은 높이가 다른 2개 이상의 음이 동시에 울려서 생기는 합성음이다. 화음은 그 자체가 곡을 주도한다기 보다는 가락을 보조하면서 전체적으로 곡의 분위기를 깊고 풍성하게 나타 내는 역할을 수행한다. 장조와 단조에 의한 이른바 조성적( 調 性 的 ) 화성법에서는 3도의 간격 123) 강태욱, 앞의 논문, 18-19면; 권영준, 앞의 책, 면; 오승종, 앞의 책, 면. Goldstein, id., pp 한편 日 本 東 京 地 方 裁 判 所 昭 和 판결은 음악저작물의 동일성 여부를 판단함에 있어 음악의 구성요소를 가락, 리듬, 화성, 형식의 4가지로 보고, 그 각각에 대하 여 비교 검토하였다. [기본판례 190면, 별책 16면 각 참조.. ] 124) 이성호, 앞의 논문, 730면. 125) Christine Ammer, The Harper Dictionary of Music(2d ed. 1987), 357면. 126) 이성호, 앞의 논문, 730면; Northern Music Corp. v. King Record Distrib. Co., 105 F.Supp. 393 (S.D.N.Y. 1952). 127) 298 F. 145(S.D.N.Y. 1924). 128) 권영준, 앞의 책, 면

44 으로 3개의 음을 겹친 3화음이 기초적인 화음을 이루고 있으나 때로는 2개의 음만으로 화음 의 의미를 나타내기도 한다. 4개의 음으로 된 화음을 4화음, 5개의 음으로 된 화음을 5화음 이라 부르기도 하나 3도씩의 겹침에 따라 밑음과 가장 위의 음 사이가 7도가 되는 것을 7화 음, 9도가 되는 것을 9화음이라고 하는 것이 보통이다. 화성법에서는 화음을 어울림화음과 안어울림화음으로 구별하는데 전자에는 장3화음과 단3화음(및 그 자리바꿈화음)만이 속하고, 그 밖의 모든 화음 즉 증3화음 감3화음 7화음 9화음이나 그 자리바꿈화음 등은 안어울림 화음이다. 또 화음의 밑음이 가장 낮은 자리에 오는 것을 밑자리라고 하며 낮은 음 이외에 밑음이 오는 것을 자리바꿈화음이라고 한다. 3화음에는 6화음과 4 6화음의 두 가지 자리바 꿈이 있고, 7화음에는 5 6화음, 3 4화음, 2화음 등 세 가지의 자리바꿈이 생긴다. 129) 이러한 화음들은 음악적 창작과정에 있어서 일종의 소재로 기능하는 것이므로 아이디어로서 의 성격이 강하다. 130) 그러나 화음은 그 자체로서 보호받는 표현을 많이 내포하는 것은 아니 지만, 때에 따라서는 리듬이나 가락과 별도로 화음 자체만으로도 침해를 인정할 수 있을 만 큼 충분히 독창적인 경우도 있다. 131) 즉 다만 화음 자체가 아닌 화음의 전개(chord progressions)는 경우에 따라 표현으로서의 성격을 가지게 될 수도 있다. 보편적인 화음의 전 개는 아이디어의 영역에 속하므로 이것이 유사하다고 하여 실질적 유사성이 인정될 수는 없 으나, 132) 독특한 화음의 연속적인 전개는 저작권법에 의하여 보호받는 표현에 해당한다. 그 러므로 이와 실질적으로 유사한 화음의 전개가 피고의 작품에 나타나 있다면 실질적 유사성 을 인정할 가능성이 높아진다. 133) 예컨대 Gaste v. Kaiseman 판결 134) 에서 미 연방 제2항소법 원은 원고의 저작물에 나타나 있는 독특한 음악적 지문 (unique musical Fingerprint)에 주목하였다. 판결 이유에 의하면 대부분의 음악에 있어서 속7도 화음(dominant seventh chord) 135) 은 그보다 네 음이 높은 장조 또는 단조의 화음으로 전개되는 것으로서 예컨대 B 속7도 화음이 경우 E 속7도 장조 또는 단조의 화음으로 전개되는 것이 통상적인 예인데, 이 사건에서 문제된 두 음악저작물은 모두 이러한 화음전개방식을 따르지 않고 매우 독특한 조 옮김을 통하여 창의적인 방법으로 화성이 전개되면서 그 전개방식이 동일하였다. 원고 측 전 문가는 어떠한 곡에서도 이와 같이 독특한 방법에 의한 변형을 보지 못하였다 라고 증언 하였으며, 법원 역시 이러한 경우에는 위 화성전개에 표현성이 인정될 수 있다고 판시하였 다. 또한 우리나라 하급심 판례로서는 가요 칵테일 사랑 은 주멜로디를 그대로 둔 채 코러스 129) NAVER 백과사전 참조. 130) 권영준, 앞의 책, 197면. 131) 이성호, 앞의 논문, 731면. 132) McRae v. Smith, 968 F.Supp. 559, 562, 44 U.S.P.Q. 2d(BNA) 1131(D.Colo. 1997) 판결에 서는 Ⅰ-Ⅳ-Ⅴ 진행으로 알려져 있는 두 노래의 화성(chord) 진행은 서양음악에 있어서 가장 흔 한 화성진행으로서 현저한 유사성을 인정하는 근거가 될 수 없다고 판시하였다. 133) John R. Autry, Toward a Definition of striking similarity in Infringement Actions for Copyrighted Musical Works, 37 J.Intell.Prop.L. 113, 134(2002). 134) 863 F.2d 1061, 9 U.S.P.Q. 2d(BNA) 1300(2d Cir. 1988). 135) 7도 화음은 가장 낮은 음에서 가장 높은 까지의 거리가 7도에 해당하는 경우로서 도 가 출 발음이라면 시 가 7도 화음이다. 그러므로 일반적으로 7도 화음은 도-미-솔-시 로 구성된 다. 한편 속 7도 화음은 기본음(root)-장3도(3rd)-단3도(3rd)-단3도(7th)로 구성된 화음이다

45 를 부가한 이른바 코러스 편곡 으로 코러스가 상당한 비중을 차지하고 있고, 코러스 부분 이 단순히 주 멜로디를 토대로 단순히 화음을 넣은 수준을 뛰어넘어 편곡자의 노력과 음악 적 재능을 투입하여 만들어져 독창성이 있으므로, 저작권법상 2차적 저작권으로서 보호받을 만한 창작성이 있다고 한 사례 136) 가 있는데, 이는 가락화한 화음의 표현성을 인정한 예이다. (3) 가락 (멜로디, melody) 가락은 선율 또는 멜로디라고 하는 것으로서, 개별음의 고저(pitch)뿐만 아니라 음의 장단 (duration)이 복합된 음의 연속이다. 137) 음의 고저와 장단이 어루어져 다채로운 내용의 가락 을 만들어내는데, 음의 장단은 리듬의 구성요소이기도 하므로, 가락과 리듬은 완전히 분리된 요소가 아니라 서로 교차하는 부분을 공유하는 관계를 가지는 관련 요소이다. 138) 리듬이나 화음과 달리 가락은 표현성이 강한 요소이다. 가락은 창작자의 창작성이 고스란히 발현되는 표현적 요소로서 음악저작물에 있어서 가장 핵심적인 비중을 차지한다. 왜냐하면, 두 작품 사이의 실질적 유사성에 대한 느낌은 하나의 음악저작물을 먼저 감상한 뒤 머리 속 에 청각적인 잔상을 가지고 있다가, 다른 음악저작물을 감상하면서 그 잔상과 비교하는 과정 에서 발생하게 되며, 사람들의 기억 속에 남겨지는 음악의 잔상은 가락일 가능성이 크기 때 문이다. 139) 그러나 가락이라고 하여 무조건 표현에 해당하는 것은 아니다. 창작자들은 개별적인 음을 연속적으로 배열함으로써 가락을 표현한다. 그런데 음의 연속적 배열인 가락은 사람들의 귀 에 거슬리지 않는 것이라야 하고 연주가능한 것이어야 하며(특히 사람의 목소리를 사용하는 성악의 경우), 음악적 관행에서 크게 벗어나지 않는 것이어야 한다는 외부적인 제약을 받는 다. 140) 특히 대중음악에 있어서는 대부분의 노래들의 길이가 상대적으로 짧을 뿐만 아니라, 작곡가가 사용할 수 있는 음표와 화음(Chord)의 수가 제한되어 있으며, 많이 사용하는 공통 적인 음악적 주제가 여러 대중음악에 반복하여 나타나는 경향이 있다는 것을 염두에 두어야 한다. 141) 이러한 이유로 대중음악의 저작권침해사건에 있어서는 원고가 창작성 있는 표현이 라고 주장하는 부분이 공유(public domain)의 영역에 해당하는 지의 여부에 대한 다툼이 많 다. 142) 136) 서울민사지방법원 자 94카합9052 결정. 137) 여기서 음 은 특별한 사정이 없는 한 기존 음계에 기반을 둔 정돈된 음 또는 고른음을 의미 하고, 연속 은 음악적 표현의도를 지닌 계속성을 의미한다. 권영준, 앞의 책, 198면. 138) 권영준, 앞의 책, 198면. 139) 이성호, 앞의 논문, 730면. 140) McRae v. Smith, 968 F.Supp. 559, 562, 44 U.S.P.Q. 2d(BNA) 1131(D.Colo. 1997). 141) McRae v. Smith, 968 F.Supp. 559(D.Colorado. 1997), Gaste v. Kaiseman, 863 F.2d 1061(2d Cir. 1988), 음악저작권침해가 문제되었던 일본의 최고재 1978(소화53), 9. 7.선고 소50 (オ)324호 판결(판례시보 906호 38면)에서도 두 작품의 선율 사이의 유사성을 인정하면서도 이는 유행가에서 흔히 쓰이는 음형에 해당하여 우연히 유사성이 나타날 가능성이 있다고 하여 의거관계 를 부정하였다. 142) 이성호, 앞의 논문, 731면. 이미 공유에 속하는 구전가요의 가락에 기초한 부분에 대한 저작권 보호를 부인한 판례로서 대법원 선고 2004다18736 판결. 또한 바흐의 음악에서 발견

46 우리나라 대법원은 사랑은 아무나 하나 사건에서, 공유영역에 속하는 구전가요 2개의 리 듬, 가락, 화성에 약간의 변형을 가하여 이를 적절하게 배치하고, 디스코풍의 경쾌한 템포를 적용하면서 전주와 간주 부분을 부가한 원고의 가요 중 구전가요의 가락부분은 실질적 유사 성의 인정근거가 될 수 없음을 명백하게 판시하고 있다. 143) 그렇다면 가락에 있어서 아이디어와 표현의 경계선은 어떠한가? 가락의 소재가 되는 개별적 인 음이나 그 음이 기반을 두고 있는 음계가 공유의 대상인 아이디어에 속하는 것은 명백하 다. 또한 가락이 기반을 두는 특정한 조( 調 ) 144) 및 그 조가 연출하는 분위기 145) 가 아이디어에 속하는 점 역시 분명하다. 146) 그 가락이 어떠한 음악적 수단에 의하여 연주되도록 의도되었 는가 하는 점도 그 의도가 매우 독특하고 참신한 것이 아니라면 아이디어에 속한다. 그러므 로 두 작품 사이에 남성 성악가가 현악합주에 맞추어 부르는 D 단조 상의 슬픈 가락 이 라는 공통점이 존재한다고 하더라도 이는 아이디어의 공통점에 불과하다. 147) 또한 음악의 조 ( 調 )와 화음의 제약으로 인하여 비슷하여 질 수밖에 없는 가락의 전개 정도만으로도 구체적 표현에 해당한다고 하기 어렵다. 따라서 다(C) 장조의 으뜸화음(도 미 솔로 구성)을 가락으 로 전개해 나감에 있어서는 필연적으로 으뜸화음의 구성요소를 이루는 도 미 솔을 핵심적 인 가락요소로 사용할 수 밖에 없는데, 이와 같은 한계에서 오는 가락의 유사성만으로는 저 작권침해를 인정할 수 없다. 하지만 기본적인 음계 및 음에 기초한 관습적인 음의 연속적 배열에서 벗어나서 음을 창작 성 있게 배열하는 경우에는 저작권법에 의하여 보호받는 표현이 된다. 특히 현대 음악에 있 어서는 가락이 일정한 원칙에 따라 움직이던 과거의 경향이 점차 파괴되어 가고 있는데, 이 때 가락의 표현성의 범위는 더욱 넓어지게 된다. 또한 이미 존재하는 음악을 편곡하였다면 그 편곡의 범위 내에서는 창작성이 인정되어 그 부분은 표현적 요소로 취급된다. 148) 되는 세 음표의 구절로 이루어진 부분에 관하여 저작권 보호를 부인한 판례로서 Ferguson v. National Broadcasting Co., 584 F.2d 111(5th Cir. 1978). 143) 대법원 선고 2004다18736판결. 이 판결은 현재까지 음악저작물의 실질적 유사성 에 관하여 다룬 유일한 대법원 판결이다. 이에 관한 하급심 판결로서는 서울지방법원 선고 99가합19143판결; 수원지방법원 선고 2006가합8583 판결 정도가 발견된 다. 144) 조( 調 )에는 장조( 長 調 )와 단조( 短 調 )가 있고, 장조와 단조 내에서도 어떠한 음이 기본음으로 취 급되는가에 따라서 A, B, C 순으로 나누어진다. 예를 들어 A(라)가 기본음이 되는 단조는 A단조 이다. 145) 119) 일반적으로 장조는 밝은 분위기를, 단조는 어두운 분위기를 연출한다. 다만 리듬과 화성의 배열에 따라 그 반대의 분위기를 조성할 수 있는 가능성도 있다. 146) 이처럼 조( 調 )는 누구나 공유할 수 있는 아이디어이지 저작권법에 의하여 보호받는 표현이 아니 므로, 다른 사람의 가락에 조만 바꾸는 것은 새로운 저작물의 창작이 아니라 저작권침해행위 이다. Nom Music, Inc. v. Kaslin, 227 F.Supp. 922(S.D.N.Y. 1964) 참조. 147) Mark Avsec, Nocomentional Musical Analysis and Disquised Infringement : Clever Musical Tricks to Divide the Wealth of Tin Pan Alley, 52 Clev. St. L. Rev. 339, 353(2004). 148) 쇼팽(Chopin)이 작곡한 강아지 왈츠 및 헨리 반 케일(Henry Van Gael)이 작곡한 내 마음 의 노래 를 어린이나 초보자들도 쉽고 재미있게 연주할 수 있도록 조옮김을 하고 운지법이나 꾸 밈음을 간략하게 고치는 등 어렵거나 부적절한 부분을 수정을 가한 부분에 관한 창작성을 인정한 대법원 선고 96다2460 판결; 대중가요를 컴퓨터용 음악으로 편곡한 곡들에 대한

47 (4) 음악저작물의 구성요소와 음악적 표현의 한계 시간적 순서에 따라 음의 흐름을 저작물의 주요한 내용으로 감득하게 되는 음악저작물의 특 성 상 가락이 실질적 유사성의 판단에 주요한 기준이 되게 된다. 가락이 창작 인센티브와 가 장 밀접한 연관성을 가지고 표현성의 요소가 가장 강하며, 이에 반하여 리듬이나 화음은 일 종의 소재로서 기능하는 경우가 많고 다양한 표현 가능성이 제약되는 점이 있어 149) 아이디 어성이 강하다고 할 수 있으나 150) 반드시 아이디어에 해당하여 비교 대상이 되지 아니하는 것이라기 보다는 비교의 대상이 되기 위한 표현이 될 정도로 창작성을 인정하기 쉽지 않은 요소에 해당한다고 봄이 상당하다. 리듬은 음의 장단과 강약이 시간적으로 조합된 것으로 박자, 템포 등을 하위 구성요소로 한 다. 화성은 둘 이상의 음이 동시에 울리면서 생기는 화음의 연결을 말하는데, 화음의 전개 방식에 따라서 그 전개방식이 동일하고 통상 사용되지 않는 경우라면 두 곡의 실질적 유사 성이 인정될 가능성이 높아지게 된다. 예컨대, 침해곡이 원곡의 가락을 많이 변용하여 실제 로 가락을 대비하면 각 소절간에 전혀 동일한 점이 없고 유사한지 여부도 명확하지 아니한 경우에 화음의 전개를 비교하여 보면 그러한 화음 전개의 유사성이 실질적 유사성 판단의 중요한 요소로 작용할 가능성도 있다. 즉, 리듬과 화성은 독자적인 실질적 유사성의 판단 기 준 요소라기 보다는 가락만을 대비하여 유사성 여부의 판단이 명확하지 않은 경우에 그 판 단을 보조하는 기준으로 사용될 가능성이 높다. 151) 또한 미학적 관행(aesthetic convention)과 인간의 청각의 한계는 음악작곡에 있어서의 창작 과 변화에 실질적인 제한을 가하고 있다. 가락의 창작을 예로 들면, 그것은 우선 음계범위내 의 음표에 의한 제한을 받으며, 우아하고 기억에 남을 만한 곡조를 만들어야 한다는 필요에 서 오는 제한과 그 가락이 사람들에 의해 불려지기 위해서는 사람이 발성할 수 있는 목소리 의 한계 내에 들어가야 한다는 제한도 받게 된다. 특히 음악저작물침해사건의 대부분을 차지 하는 대중음악분야에 있어서는 음악적 관행이라는 것이 창작에 더욱 엄격한 제한을 가하고 있다. 152) 대중음악은 통상적으로 특정장르에 있어서의 전형적인 음형에 따라 만들어진다. 왈 츠나 폭스 트롯에 각기 특징적인 리듬이 있듯이, 록(rock)이나 블루스(blues)를 작곡함에 있어 서도 제한된 숫자의 리듬만이 사용될 수 있을 뿐이다. 153) 이러한 제한의 영향으로 특히 대중음악 등 음악저작물에 있어서는 두 개의 저작물간에 문학 등 다른 저작물이었더라면 저작권침해에 해당한다고 볼 정도의 유사성이 있는 경우에도 피 차적 저작물성을 인정한 대법원 판결 99도863판결 참조. 149) 실제로 특정한 리듬, 예컨대 waltz, reggae, tango 등과 같이 일정한 리듬을 사용하는 경우 그 리듬 자체를 다양하게 변용하기는 쉽지 않다. 150) 권영준, 앞의 책, 195면. 151) 강태욱, 앞의 논문, 18-19면. 152) 뒤에 나오는 日 本 最 高 裁 判 所 昭 和 판결의 원심판결도 대중가요에 사용되는 가락은 일 반대중이 부르기 쉽도록 평이한 것에 스스로 한정되며, 다른 악곡과 우연히 유사하게 될 가능성이 적지 않다고 판시하여 같은 견해를 나타내고 있다. 153) 이성호, 앞의 논문, 731면

48 고의 저작물이 독립적인 창작이라거나 보호받지 못하는 공유(public domain)인 요소만을 취 하여 만들어진 것이라 하여 침해행위가 부정될 여지도 충분히 있다. 따라서 음악적 표현의 한계 때문에 음악저작물에 있어서는 다른 저작물의 경우보다도 저작 자의 독창적인 표현의 보호와 다른 사람들의 창작의 자유의 양자를 모두 적절하게 보호하는 방향으로 저작권침해 여부에 관한 판단을 한다는 것이 더욱 어렵다고 할 수 있다. 저작권침 해 여부에 관하여 보다 조직적이고 체계화된 판단방법들이 주로 음악적 저작물에 대한 침해 사건에서 전개되어 온 것은 바로 위와 같은 어려움을 반영하는 것이다. 154) 2. 음악저작권 침해여부 판단 (표절여부 판단) 가. 서언 일반적으로 저작권침해소송에서 승소하기 위하여 원고는, 피고가 원고의 저작물을 보거나 감상하고 그 아이디어와 표현을 모방할 수 있었다는 점을 입증하고 더 나아가 원고와 피고 의 작품이 동일하거나 실질적으로 유사하기 때문에 저작물의 도용에 해당된다는 것을 입증 하여야 한다. 이 경우 피고가 자신이 독자적으로 창작했다고 하는 것을 반증하지 못하는 한 무단복제의 책임을 면할 수 없다. 155) 즉, 저작권의 침해가 성립하기 위해서는 네 가지의 요건이 충족되어야 한다. 먼저, 창작적인 표현이 존재하여야 한다. 이는 저작권법이 그 보호대상을 창작성이 있는 표현만으로 한정하 고 있기 때문이다. 둘째로 어떤 기존의 창작물에 의거 하여 작성되어야 한다. 셋째, 저작 물과 복제물 사이에 실질적 유사성이 인정되어야 한다. 156) 마지막으로, 침해자의 항변 사유 에 해당할 것이지만 저작권이 제한되거나 법정허락 되는 경우에 그 한도 내에서 저작권의 효력이 제한되므로 저작물의 복제가 저작권법에 위배되지 않는 것이 아닐 것임을 요한다. 157) 이하에서는 저작물에의 접근 의거와 음악저작물의 실질적 유사성 판단 여부에 대해서 자세 히 검토한다. 나. 저작물에의 접근 의거 /무단복제 154) 이성호, 앞의 논문, 732면. 155) 정상조, 지적재산권법, 홍문사, 430면. 156) 한편, 의거와 실질적 유사성의 관계에 대하여, 의거를 하였으나 실질적 유사성이 없으면 2차적 저작물이 되고, 의거를 하고 실질적 유사성도 있으면 저작재산권의 침해물이 되는 것이며, 실질적 유사성은 있으나 의거를 하지 아니하였으면 우연의 일치로서 별개의 독립적인 저작물이 되는 것이 라는 견해가 있는 바(허희성, 음악저작물의 창작성과 실질적 유사성, 계간 저작권 68호, 48면 참 조), 의거 관계 는 타인의 저작물에 의존하여 작품을 만들었다는 것으로서 저작권 침해행위를 구성하는 하나의 요건에 불과하고, 실질적 유사성 은 그와 독립적인 개념으로서 위와 같은 해 석이 정당한지는 의문이 있다. 의거관계가 인정되지만 실질적 유사성이 없는 경우에는 별개의 저 작물이 되고, 의거관계가 인정되지만 실질적 유사성이 있는 경우에도 침해물에 새로운 독창성이 가미되어 있다면 그 경우에 2차적 저작물에 해당하는 것으로 보는 것이 상당하다고 생각한다. 157) 강태욱, 앞의 논문, 7면

49 (1) 개요 음악저작권자는 피고에 의한 저작권침해를 주장하기 위해서 피고가 원고의 저작물에 접근해 서 원고 저작물의 전부 또는 일부를 이용하여 동일하거나 유사한 작품을 만들었다는 것을 입증하여야 한다. 저작권침해여부 판단기준으로서의 접근가능성은 피고가 원고의 저작물을 보거나 접할 수 있는 합리적인 기회가 있었음을 밝히기 위한 기준이다. 158) 그러나 원피고 작 품의 유사성이 매우 강하여 피고의 무단복제가 추정될 수 있는 경우에는 피고가 원고 저작 물에 접근 의거했다는 점이 반드시 입증될 필요는 없다. 159) 판례는 적어도 피고가 원고의 저작물에 접근하였을 개연성조차 인정되지 않는 경우에는 양자의 유사성만으로 복제가 있었 다고 보는 것은 매우 주저한다. 160) 특히 원고의 저작물에 대한 피고의 접근에 관한 직접적인 증거가 극히 미미한 경우에는, 두 저작물간에 나타나는 현저한 유사성이 피고의 접근이 있었 다는 점에 관한 합리적인 추론으로까지 이어지기 위해서는 원고가 그 유사성의 원인이 복제 외에 달리 설명될 수 없다는 점까지도 입증할 것을 요구한다. 161) (2) 접근 의거 음악저작물 침해사건에서 접근의 요건을 입증하기 위해서는 원고로서는 통상 다음의 두 가 지 방법 중 어느 하나를 택하게 된다. 162) 첫째로, 원고의 저작물이 널리 전파되지 않은 저작 물인 경우에는 원고가 전에 작품을 제출하였던 악보발행자나 음반제작회사 등과 피고와의 거래과정 등 구체적인 경로를 통하여 피고가 원고의 기존저작물에 접근하였다는 점을 입증 하는 방법을 택할 수밖에 없는데, 이러한 경우에는 원고가 그 입증에 성공하기가 쉽지 않 다. 163)164) 일본 최고재판소 소화 판결 165) 도 'One rainy night in Tokyo'라는 일본의 대중가요가 158) 정상조, 앞의 책, 430면. 159) 정상조, 앞의 책, 431면. 160) Benson v. Coca-Cola Co., 795 F.2d 973(11th Cir., 1986); Benson v. Coca-Cola Co., 795 F.2d 973(11th Cir., 1986); Nom Music, Inc. v. Kaslin, 227 F.Supp.922(S.D.N.Y., 1964); Jewel Music Publishing Co. v. Leo Feist, Inc., 62 F.Supp.596(S.D.N.Y., 1945). 161) 이성호, 앞의 논문, 733면. 162) 이성호, 앞의 논문, 733면. 163) Ferguson v. National Broadcasting Co., 584 F.2d 111(5th Cir., 1978). 원고가 악보를 4명 의 개인과 2개의 회사에 보냈다가 모두 반환되었고, 피고가 위 수령인 중 1인과 접촉한 적이 있었 던 사안이었는바, "접근을 인정하기 위해서는 이 사건에서 본 바와 같은 희박한 가능성(bare possibility)이 아니라, 합리적인 접근의 가능성(reasonable possibility of access)이 있어야만 한 다"고 판시하면서 접근을 인정하지 아니하였다. 164) 이성호, 앞의 논문, 733면. 165) 일본 판례로서는 음악저작물의 저작권침해 여부에 관하여 판단한 최초의 판례라고 할 수 있다. 이에 대한 상세한 평석은, 東 京 大 學 判 3 硏 究 會, " 最 高 裁 判 所 民 事 判 3 硏 究 ", 法 學 協 會 雜 誌 제98권 제7호(1981), 118면 이하; 內 田 晋, " 偶 然 の 暗 合 ", 별책, 16면 등 참조

50 미국영화의 주제가인 'The boulevard of Broken dreams' 악곡의 저작권을 침해한 것인지 여 부가 문제된 사안에서, 기존의 저작물에 접할 기회가 없어서 그 존재나 내용을 알지 못한 자 는 기존의 저작물에 의거하여 작품을 만든 것이 아니기 때문에 기존의 저작물과 동일성이 있는 작품을 만들었다 하더라도 저작권침해의 책임을 지지 않는다고 전제한 다음, 접근이라 는 요건과 관련하여, 1 기존의 악곡의 주지성의 정도(일부 음악전문가나 음악애호가들에게 만 알려졌다), 2 피고가 기존의 저작물을 알았다고 볼 특별한 사정의 존부(피고가 방송국에 근무하기는 하였으나 작곡 당시 기존의 악곡을 알았다고 볼 특별한 사정은 없다), 3 두 악 곡의 유사성의 유무(두 악곡을 비교하면 동기를 구성하는 가락에 서로 유사한 부분이 있을 뿐이다), 4 대중가요의 특성(위 가락의 유사성은 대중가요 에 흔히 사용되는 전형적인 음형 에 속하고 우연히 유사하게 되었을 가능성이 높다), 5 피고의 악곡의 독자성 내지 독창성 (피고의 작품에는 기존 저작물에서 발견되지 않는 가락이 포함되어 있다) 등 5가지 점을 들 어, 피고가 원고의 저작물에 접하였거나 접할 기회가 있었다고 추인하기 어렵다는 이유로 피 고에 의한 저작권침해를 부정하였다. 둘째로, 접근을 입증함에 있어 보다 성공적이고 전형적인 방법은 악보와 음반의 판매, 라디 오방송 등을 통하여 그 저작물이 널리 전파되었음을 입증하는 것이다. 미국의 판례를 보면, 2,000개의 악보와 4개의 녹음물, 200,000개의 음반 및 전국적인 라디오방송망 몇 개를 통하여 악곡이 전파된 사안에서 원고의 저작물에 대한 피고의 접근을 인정하였고, 166) 원고의 작품이 미국의 빌보드 차트(billboard chart)에서 5주간 1위를 차지하고 피고의 모국인 영국에서도 7 주 동안 최고의 히트곡 중 하나이었음이 입증된 사안에서도, 비록 그와 같이 인기를 누렸던 기간이 피고가 실제로 작곡을 한 때로부터 6년 전이었다고 하더라도 역시 접근이 있었던 것 으로 인정하였다. 167) 그러나 저작물이 널리 전파되었다는 점만으로 반드시 접근이 인정되는 것은 아니며, 더욱이 두 저작물간의 유사성이라는 요건에 관하여 별도의 필요한 입증도 없이 단지 널리 전파되었다는 것만으로 복제까지도 인정되는 것은 아니다. 168) Selle v. Gibb사건 169) 에서 미국연방제7순회항소법원은, 두 개의 노래가 현저히 유사해서 서 로 독립하여 창작되었을 수가 없으며, 그와 같이 현저히 유사한 두 노래가 서로 다른 작곡가 에 의해 작곡된 사례를 본 적도 없다는 취지의 원고측 전문가의 증언이 있었음에도 불구하 고, 원고가 작곡한 노래가 제한적으로만 전파되었을 뿐이며 피고가 그의 작품을 독립적으로 창작하였다는 점에 부합하는 피고측 증거가 반박되지도 아니하였다는 이유를 들어 피고가 원고의 저작물을 베꼈음을 인정하지 아니하였다. 170) 다. 실질적 유사성의 판단 166) Cholvin v.b&f Music Co., 253 F.2d 102(7th Cir., 1958). 167) ABKCO Music, Inc.v.Harrisongs Music, Ltd., 722 F.2d 988(2d Cir., 1983). 전에 들었던 악 곡을 무의식중에 베끼는 이른바 '잠재의식적 복제(subconscious copying)' 이론을 적용하였다. 168) 이성호, 앞의 논문, 734면. 169) 741 F.2d 896(7th Cir., 1984). 170) 이성호, 앞의 논문, 733면

51 (1) 개요 전술한대로 원피고 작품의 실질적 유사성을 판단하려면 보호대상을 확정하여야 할 뿐만 아 니라 보호범위를 확정하여야 한다. 보호대상의 확정에 관하여는 일반적으로 '보호받는 표현 테스트', 보호범위의 확정에 관하여 는 '청중 테스트' 등이 이용되고 있다. 그런데 실제사건에 있어서는 문제된 저작물의 유형별 특성에 따라 저작권침해 여부에 관한 구체적인 판단기준 및 방법이 서로 다르게 적용되고 있다. 171) 즉 문제된 각종 저작물의 유형별 특성에 따라, 저작물 중 아이디어와 표현을 구분 하는 내용이 달라지므로, 그와 같은 구분에 터잡은 보호받는 표현 테스트의 결과도 서로 다 르게 나타난다. 음악저작물의 경우에는 리듬, 음표, 화음 등이 보호받지 못하는 아이디어를 구성한다. 172)173) 따라서 저작권침해 여부에 관한 일반적인 판단기준을 적용함에 있어서는 음악저작물 자체의 특성을 충분히 고려하여야 한다. 전술한 대로, 음악저작물을 작곡함에 있어서 사용가능한 리 듬, 가락, 화음 등의 표현수단은 어문저작물이나 시각적 저작물에서 사용가능한 다양한 어휘 나 표현방법보다 훨씬 제한되어 있으므로, 음악저작물에 있어서는 기존의 저작물에 대한 보 호가 타인의 새로운 창작활동을 방해하는 결과가 되지 않도록 복제가 있었는지 여부에 대한 판단이나, 보호받는 표현 테스트, 청중 테스트 등을 보다 엄격하게 적용하여야 한다. 174) 일반적으로 음악저작권 침해 여부를 판단하기 위해서는 우선 원고의 저작물을 분해해서 그 중 보호받는 표현에 해당하는 부분을 가려내고, 피고의 작품도 분해해서 피고가 원고의 저작 물 중 어떠한 보호받는 요소를 복제하였는가를 확정한 다음, 원고의 저작물이 의도하고 있는 청중이 두 작품 사이에서 침해를 인정하기에 족한 유사성을 발견해 내는지 여부를 검토하여 야 한다. 175) 그러나 저작물을 분해하여 음계 하나 하나를 비교하였을 때에는 서로 유사한 것 으로 나타나는 경우에도, 청중이 듣기에는 두 개의 악곡이 전혀 다르게 들릴 수도 있으며, 청중에게 실질적으로 유사하게 들리는 악곡도 이를 분해하였을 때에는 음계마다 서로 다르 게 나타날 수도 있음에 유의하여야 할 것이다. 176) 171) 예컨대, 소설, 논문, 각본 등과 같은 어문저작물에 있어서는 청중 테스트보다는 복제가 있었는지 여부와 보호받는 표현 테스트 쪽에 초점을 맞추며, 직물디자인이나 장난감과 같은 회화, 조각 등의 저작물에 있어서는 보호받는 표현테스트보다는 주로 청중 테스트에 중점을 둔다. 그리고 지도, 전 화번호부 등 사실적 저작물 및 서식집, 컴퓨터 프로그램 등 기능적 저작물에 있어서는 주로 보호 받는 표현 테스트에 초점을 맞추어 저작권침해 여부를 판단한다. 이성호, 앞의 논문, 726면. 172) 다만 위와 같이 보호받지 못하는 요소들도 충분히 정리되고 서로 결합되어 독창성을 가지는 경 우에는 보호받는 표현에 해당될 수 있다. 173) 예컨대, 어문저작물은 주제나 플롯(plot), 등장인물, 배경 등이 보호받지 못하는 아이디어를 구 성하며, 시각적 저작물은 개개의 색채나 형태가, 사실적 저작물은 개개의 사실들이, 기능적 저작물 은 거기에 내재하는 방법이나 계획, 개념 등이 각각 보호받지 못하는 아이디어를 구성한다. 이성 호, 앞의 논문, 727면. 174) 한편, 사실적 저작물이나 기능적 저작물에 있어서는 저작자가 저작권보호의 대상이 될 수 없는 어떤 사실이나 기능 자체를 독점하는 일이 없도록 통상 피고가 원고의 저작물을 거의 그대로 베끼 다시피 한 정도에 이르렀을 때에 비로소 저작권의 침해를 인정한다. 이성호, 앞의 논문, 727면. 175) 이성호, 앞의 논문, 735면

52 (2) 대비를 통한 유사적 요소의 확정 (가) 대비관점/실질적 유사성 판단의 기준이 되는 대상은 일반 수요자이다. 피고가 원고의 저작물로부터 보호받는 표현을 베꼈다는 것은 피고에 의한 원고의 저작물의 부당한 이용을 인정하기 위한 필요조건이기는 하나, 그 충분조건은 아니다. 177) 원고는 더 나 아가 피고의 저작물이 원고의 저작물이 의도한 청중을 대체하였다는 점을 입증하거나, 적어 도 통상의 청취자가 두 작품에 대하여 실질적으로 유사하다고 느낄 것이라는 점을 입증하여 야 한다. 음악저작물은 결국 듣는 이의 청각에 호소하는 것이고, 음악을 듣는 사람들의 대부 분은 악곡 중 한두 마디의 특정부위에 유사성이 있는지 여부를 발견해 내기 위해서 듣는 것 이 아니다. 음악은 그와 같은 다수의 평균적인 사람들을 위하여 작곡되는 것이며, 사소한 변 화나 불협화음이라도 곧바로 발견해 낼 수 있는 능력을 지닌 일부 음악비평가나 음악전문가 를 위해 만들어지는 것은 아니다. 따라서 음악저작물의 침해 여부를 최종적으로 판단하기 위 해서는, 통상의 청중들이 피고의 작품에서 원고의 저작물과 실질적으로 같은 분위기를 발견 해 낼 수 있을 정도로 피고에 의한 부당한 이용이 있었는지 여부를 살펴보아야 한다. 178) 이 와 같이 청중의 판단이 중요한 것은 음악저작물에 있어서 감성적 특성이 중시되는 점도 하 나의 이유라 할 것이다. 179) 여기에서 음악저작물의 수요자는 그 음악이 의도하는 청중을 의미한다. 180) 그러므로 주로 10대를 위한 대중음악이라면 10대 청소년의 관점에서, 클래식 음악이라면 클래식을 즐기는 대중의 관점에서 그 유사성 여부를 판단한다. 같은 맥락에서 음악 전문가가 음악저작물의 수 요자라면 그 관점에서 실질적 유사성 여부를 판단하여야 한다. Dawson v. Hinshaw Music, Inc. 판결 181) 은 이러한 사안을 다루고 있다. 이 사건에서는 흑인영가를 편곡하였던 Dawson 이, 같은 곡을 유사하게 편곡한 Martin 및 그 편곡 악보를 출판한 출판사인 Hinshaw사를 상 대로 저작권침해를 주장하였다. 1심 법원에서는 음악전문가의 분석에 의하면 Dawson의 편 곡은 그 패턴이나 주제 및 구성에 있어서 다른 흑인영가와 구별되는 참신함이 있고, 이러한 참신한 패턴은 Martin의 편곡에서도 유사하게 나타난다고 인정하면서도, 보통 관찰자 테스트 에 의하여 일반인에게 두 악보를 제시 하였을 때에는 일반인이 양자가 실질적으로 유사하다 고 판단 할 것인지 여부는 알 수 없다고 하여 원고의 청구를 기각하였다. 182) 그러나 항소심 176) 이성호, 앞의 논문, 면. 177) 이성호, 앞의 논문, 737면. 178) 이성호, 앞의 논문, 737면. 179) 강태욱, 앞의 논문, 17-18면. 180) Paul M. Grinvalsky, Ide-Expression in Musical Analysis and the Role of the Intented Audience in Music Copyright Infringment, 28 Cal.W.L.Rev. 395(1991). 또한 Dawson v. Hinshaw Music, Inc., 905 F.2d 731, 737(4th Cir. 1990) 참조. 181) 905 F.2d 731(4th Cir. 1990). 182) 이 사건은 배심원에 의하지 않고 판사가 사실인정을 한 소위 Bench Trial 사건이었다. 한편 원 고인 Dawson은 증거로서 양 편곡의 악보들만 제시하였을 뿐 녹음물은 제시하지 않았으므로 법원 은 악보들에 의하여서만 실질적 유사성을 판단하였다

53 법원인 연방 제4항소법원에서는 의도된 관찰자 테스트 (intented audience test)의 당위성 을 역설하면서 일반 대중가요와는 달리 흑인영가의 편곡물은 주로 합창단 지휘자들에 의하 여 구매될 가능성이 높다는 이유로 전문성을 가진 음악인의 관점에서 실질적 유사성 여부를 판단하는 것이 타당하다고 판시하여 원심 판결을 파기하였다. 배심 재판 제도를 채택하지 않고 있는 우리 법원의 경우도 해당 곡의 실질적 유사성의 문제 는 결국 전문가가 아닌 일반인의 입장, 더 나아가 해당 곡이 특정 수요층을 대상으로 하는 것이라면 그 수요층의 입장에서 실질적 유사성 여부를 판단하게 될 것이다. 다만, 이는 전문 가의 분석이 불필요하다거나 이를 고려해서는 안 된다고 보기는 어려울 것이다. 실제로, 너에게 쓰는 편지 사건에서는 각 곡의 유사성 여부를 판단함에 있어서 전문가의 감정 결 과가 당사자들에 의하여 제출되었고, 각 곡의 요소별 분석 과정에서 그러한 전문가들의 의견 이 반영되었다. 183) 한편, 실질적 유사성 여부가 문제되는 부분 중 창작성이 인정되는 부분만을 먼저 가려내고 그 부분만을 대비의 대상으로 삼을 필요가 있으므로, 이 부분에서 전문가의 감정 내지 의견 이 개입될 가능성이 많다고 생각되고, 실제로 음악을 대비함에 있어서 조옮김을 통하여 전체 적인 분위기를 바꾼다거나, 184) 편곡을 통하여 전혀 다른 악기를 사용한다거나, 가락의 핵심 적인 부분을 차용하면서도 일부분에 변형을 가하여 다른 느낌을 주게 하는 등의 경우, 위와 같은 변용으로 인하여 각 곡의 전체적인 느낌이 상이하다고 하더라도 그 점만으로 곧바로 양 곡의 실질적 유사성이 인정되지 아니한다고 단정지을 수는 없는 것이므로, 이러한 과정에 서 전문가의 개입이 어느 정도는 요구될 것으로 생각된다. 하지만, 첨언하자면 전문가적 분 석에 있어서 각 음의 일치 여부를 수량적으로 비교하여 정량적 평가를 하는 것은 단순한 참 고하는 이상으로 실질적 유사성의 판단에 고려되어서는 안될 것이다. 185) (나) 대비방법 1) 음악저작물의 특성에 따른 대비 음악저작물은 그 표현에 일정한 시간을 요구할 뿐만 아니라, 시간 동안은 다른 음악저작물 183) 강태욱, 앞의 논문, 17-18면. 184) 조바꿈의 경우 이는 새로운 저작물의 창작이 아니라 저작권침해행위에 해당한다. Nom Music, Inc. v. Kaslin, 227 F.Supp. 922(S.D.N.Y. 1964), 권영준, 전게서, 200면에서 재인용. 국내 사례 에서도 어린이들이 부르기에 너무 높은 곡은 조를 낮추어 부르기 쉽게 만들 기 위하여 피고 들 주장과 같이 단순히 곡의 조옮김을 하는 것과 같은 행위는 저작권자로 인정되기 위하여 요구되 는 창작성이 있다고 보기 어렵 다고 판단한 사례가 있다(서울중앙지방법원 선고 2005가합99515판결). 한편, 조의 구성이 다른 곡을 대비함에 있어서 그 자체로 대비하는 것보다 는 동일한 조로 변경하여 대비하는 것이 실질적 유사성의 판단에 도움이 되는 경우가 있을 수 있 고, 특히 악보에 의하여 양 곡을 비교함에 있어서 화성의 비교를 위해서는 조옮김 작업을 선행하 는 것이 많이 도움이 된다. 너에게 쓰는 편지 사건에서도 원고의 곡은 C장조이고, 피고의 곡 은 Ab장조이었는데, 피고의 곡을 C장조로 변경하여 가락 및 화성의 진행을 비교하였다. 185) 일본 최고재판소 平 成 판결 참고

54 을 중복하여 감상하기 어렵다는 특성이 있다. 186) 물론 두 작품의 악보를 놓고 이를 동시에 비교 분석하는 것은 가능하다. 하지만 악보 자체는 음악저작물이 고정되어 있는 매체에 불 과할 뿐 독립적인 음악저작물에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 악보를 통한 동시비교?분석은 음악저작물의 일반적인 수요자들이 아닌 음악전문가들에 의하여서만 행하여질 수 있는 방법 에 불과하다. 따라서 음악전문가가 아닌 법관이나 배심원들이 음악저작물의 실질적 유사성을 판단함에 있어서는 두개의 음악작품을 순차적으로 감상하는 것이 필수적이다. 악보를 동시에 비교?분석할 수 있는 능력을 가진 음악전문가라고 하더라도 이 방법에 전적으로 의지하는 것이 아니라 통상 먼저 두 작품을 순차적으로 들어본 뒤에(audition) 악보를 비교하는 (transcription)순서에 따라 검토한다. 187) 이러한 대비과정에서 유사한 감흥이 일어나는지를 검토하고, 어떠한 요소로 인하여 유사성 이 유발되었는지를 확정한다. 경우에 따라서는 유사한 요소가 존재함에도 불구하고 그 요소 로 인하여 생성되는 느낌은 다를 수 있다. 예컨대 가락의 핵심적인 부분을 차용하더라도 프 레이즈 끝 부분에 다른 음을 부가하는 등의 기술적인 변형을 가하거나, 장조에서 단조로 변 경하는 등 전반적인 분위기를 바꾸거나, 리듬과 화음 또는 연주악기를 변경하는 등의 방법으 로 전체적인 느낌을 다르게 하는 것이 가능하다. 이러한 경우에는 음악전문가의 관점에서 유 사한 요소가 존재하는지를 확정할 필요가 있고, 경우에 따라서는 음악전문가의 감정이 필요 할 수도 있다. 음악저작권침해사건에서 피고는 흔히 작곡에 있어서의 제한된 음악적 어휘라는 문제를 들고 나와 자신의 작품이나 원고의 작품이 다 같이 공유에 속하는 공통된 요소들을 가지고 있을 뿐이라는 점을 입증함으로써 저작권침해의 책임을 면하고자 노력한다. 188) 우선 피고는 원고 의 작품 역시 이미 공유에 속한 자원을 베껴서 만든 것이라는 점을 입증함으로써 원고의 저 작물의 창작성 자체를 부정하고자 할 것이다. 189) 그리고 원고의 작품에 어느 정도의 창작성 이 인정된다고 하더라도 원고가 작품 중 상당한 부분을 공유에 속한 것으로부터 베꼈다고 입증함으로써 원고의 보호받는 표현의 범위에 제한을 가할 수 있다. 또한 피고는 그 자신이 공유에 속한 것을 베꼈던 것이라고 입증함으로써 그가 원고의 저작물을 베꼈을 것이라는 추 정을 깨뜨릴 수 있다. 특히 피고의 작품과 원고의 작품에 공통된 가락이나 기타 음악적 요소 들과 관련하여, 원고의 작품에 대한 접근보다는 공유에 속한 것에의 접근이 실제에 있어 보 다 용이하였고, 따라서 만약 피고가 무엇을 베꼈다고 하는 경우에도 그것은 원고의 작품이 186) 이에 반하여 시각적 저작물은 관찰 즉시 감흥을 불러일으키므로 동시비교가 가능하고, 어문저작 물 역시 엄밀한 의미의 동시비교가 가능하지는 않지만 이 역시 시각을 통하여 인지되는 저작물 이 므로 부분적 비유사성과 관련하여서는 동시비교가 가능하다. 187) Mark Avsec, Nocomentional Musical Analysis and Disquised Infringement : Clever Musical Tricks to Divide the Wealth of Tin Pan Alley, 52 Clev. St. L. Rev. 339, 354(2004). 188) 이성호, 앞의 논문, 735면. 189) 日 本 東 京 地 方 裁 判 所 昭 和 판결은 원고의 악곡이 이미 아주 유사한 선행악곡이 음반으 로 제작되어 일반에 널리 전파된 후에 만들어진 것으로서 원고의 악곡의 창작성이 인정되지 아니 한다는 이유로 피고에 의한 저작권침해를 부인하였다

55 아니라 공유에 속한 자료를 베꼈던 것으로 보아야 한다는 점을 입증함으로써, 원고의 작품에 대한 복제의 추정을 깨뜨려 입증책임을 다시 원고에게로 전환시킬 수 있다. 190)191) (3) 표현적 요소의 확정/ 보호받는 표현 테스트 (가) 질적기준 및 양적기준 원고의 음악저작물에 있어서 보호받는 표현에 해당되는 부분이 무엇인지를 결정함에 있어서 는 양적인 접근보다는 질적인 접근이 주가 되어야 한다. 192) 만일 원고의 악절이 기존의 유명 한 악절과 아주 유사한 경우에는 그 창작성이 인정되지 않으므로 원고의 저작물에 대한 보 호는 인정되지 않는다. 그리고 원고의 악절의 창작성이 인정되더라도 그것이 너무나 기본적 인 것이면 그와 같이 단순한 악절에 원고의 독점권을 부여하는 것이 부당하게 음악창작행위 전반을 해치게 될 것이라는 점에서 보호가 부정될 수도 있다. 미국의 판례는 보호받는 저작 물인지 여부를 결정함에 있어 많은 음악가들 사이에 6마디 이내 또는 3마디 이내의 악절은 자유로이 베낄 수 있다는 식으로 잘못 알려진 이른바 "6마디 원칙"(six bar rule), "3마디 원 칙"(three bar rule)과 같은 양적인 접근방식을 일관되게 배척하였다. 193) 그러므로 피고가 단 지 2마디를 똑같이 베낀 경우라든가, 194) 4개의 음표와 두 개의 단어를 베낀 경우, 195) 6개의 음표를 베낀 경우 196) 에도 저작권침해를 인정하기에 충분하다고 판시하였다. 침해여부를 판단 함에 있어 기준이 되는 것은 피고가 원고의 저작물 중에서 중요한 부분을 베꼈는가 하는 문 제이지, 베낀 부분이 피고의 저작물 중에서 중요한 부분을 구성하고 있는가 하는 문제는 아 니다. 197) 또 대비부분이 곡 전체에서 어느 부분에 위치하고 곡의 전체적인 느낌을 좌우하는데 어느 정도의 역할을 담당하는가 하는 부분도 고려되어야 한다. 즉, 질적인 측면에서 중요한 비중 을 차지하는 대비 부분이 복제된 경우에는 양적인 부분이 적다고 하더라도 곡 전체의 실질 적 유사성이 인정되어 저작권 침해가 인정될 수 있는데, 이러한 판단 역시 각 곡의 구성에 따라서 달리 설명되어야 할 부분이어서 일률적인 기준을 제시하기는 불가능하다. 198) 사랑은 아무나 하나 사건에서는 문제가 된 부분이 곡의 전주 및 간주 부분에 해당하여 190) Ferguson v. National Broadcasting Co., 584 F.2d 111(5th Cir., 1978); Granite Music Corp. v. United Artists Corp., 532 F.2d 718(9th Cir., 1976); Schultz v. Holmes, 264 F.2d 942(9th Cir., 1959). 191) 이성호, 앞의 논문, 735면. 192) 이성호, 앞의 논문, 736면. 193) Goldstein, id., pp.8-50; Nimmer, id., pp, ) Robertson v. Batten, Barton, Durstine & Osborn, Inc., 146 F.Supp. 795(S.D.Cal., 1956). 195) Elsmere Music, Inc. v. National Broadcasting Co., 482 F.Supp. 741(S.D.N.Y., 1980). 196) Boosney v. Empire Music Co., 224 F.646(S.D.N.Y., 1915) 판결은 "I hear you calling me" 라는 가사와 이 부분에 대한 악곡이 두 저작물에 있어서 실제로 거의 동일하다고 보아 저작권침해 를 인정하였다. 197) Nimmer, id., pp ) 강태욱, 앞의 논문, 20면

56 그 질적인 측면에서 중요성이 상대적으로 떨어진다는 본 반면, 너에게 쓰는 편지 사건에 서 문제된 부분은 총 8마디, 2소절에 불과하지만 각 곡의 후렴구로서 여러 차례 반복되고 있 어 각 곡의 전체 연주시간에서 상당한 비율을 차지하고 있고, 대비 부분이 원고의 곡의 클라 이맥스 부분에 해당하여 곡의 다른 부분들에 비하여 핵심적인 부분에 해당할 뿐만 아니라, 여러 차례 반복됨으로써 각 곡의 수요자들이 전체 곡을 감상할 때 그 곡으로부터 받는 전체 적인 느낌에서도 중요한 역할을 담당한다고 판시한 바 있어 질적 비율에 대한 고려가 이루 어졌음을 알 수 있다. 199) 그러나, 곡의 구성에 따라서는 곡의 도입부에 해당하는 전주 부분 은 그 곡을 듣는 감상자의 전체적인 느낌을 형성함에 있어서 중요하게 작용할 수도 있고(특 히 기왕에 이슈화된 이효리의 Get ya'와 Britney Spears의 Do Something'의 사례에서와 같이 도입부 부분이 강한 비트로 시작되는 경우는 더욱 그러할 여지가 많다), 도입부 부분의 가락이 곡 전체의 가락의 기본이 되어 그 변용을 통하여 곡이 구성되는 경우도 상당히 존재 하고 있으므로, 전주 부분이라 하여 무조건 질적인 중요성이 떨어진다고 판단하기보다는 위 에서 언급한 사정들에 대한 충분한 고려가 이루어져야 한다고 생각된다. 200) 그러나 음악저작물의 경우 대비부분의 양적 비율도 중요한 의미를 가질 수 있다. 201) 저작물 의 실질적 유사성을 판단함에 있어서 해당 부분의 실질적 유사성 여부가 중요한 것이 아니 라 저작물 전체의 관점에서 저작물의 실질적 유사성이 판단되어야 하는 것이므로, 각 곡에 있어서 복제되었다고 인정되는 부분만을 서로 비교함에 있어서도 대비 부분이 곡에서 차지 하는 비율이 어느 정도 되는가라는 점은 중요한 의미가 있다. 원칙적으로 양적 비율의 판단 기준은 피침해 저작물 중 어느 정도의 양이 복제되었는가 하는 점을 기준으로 판단되어야 하고 침해물에서 어느 정도의 양을 차지하는가의 문제는 소위 극소성의 이론(de Minimis Doctrine)이 적용되지 않는 이상 판단기준이 되지 아니하는 것이다. 202) 음악저작물의 특성 상 시간적 순서에 따라 음이 배열되므로 양적 비율은 소절 또는 연주 내 지 가창 시간으로 나타내어 질 수 있는바, 전체 곡에서 각 동일 또는 유사한 부분이 차지하 는 시간적 비율은 실질적 유사성의 판단에 있어서 고려의 대상이 되고, 해당되는 부분이 후 렴구 부분과 같이 반복하여 가창 내지 연주되는 경우에는 그러한 사정은 전체로서 차지하는 비율을 산정함에 있어서 고려되어야 한다. 참고로 너에게 쓰는 편지 사건에서 전체 곡은 중 문제된 후렴구 부분은 총 8마디이나, 실제로 1절에 1회, 2절에 1회, 종결부에 2회 등 총 4 회 진행되었고, 곡 전체의 실질적 유사성을 판단함에 있어서 대비 부분이 반복되는 점까지 고려하여 양적인 측면에서 판단하였다. 한편, 음악저작물에 있어서는 극소성의 항변 이론에 대해서는 논의가 좀 더 필요하다. 동이 론에 의하면, 침해물에 사용된 양이 적으면 두 작품이 실질적 으로(substantially) 유사하 다고 볼 수 없어 결국 침해에 이르지 않게 된다는 것인데, 203) 음악저작물에 있어서 흔히 이 199) 권영준, 앞의 책, 202면. 200) 강태욱, 앞의 논문, 20면. 201) 강태욱, 앞의 논문, 19-20면. 202) 강태욱, 앞의 논문, 19-20면. 203) 미국 제9항소법원의 Fisher v. Dees 판결(794 F.2d 432, 9th cir. 1986)이 leading case로 알

57 야기되는 세 마디 이상 베끼지 않으면 위법하지 않다 거나, 샘플링(Sampling)은 위법하 지 않다 는 등의 논리의 이론적 근거가 되기도 한다. 그러나, 앞서 본 바와 같이 실제 음악 저작물의 침해 여부 판단에 있어서는 계속하여 반복되는 가락의 경우 반복되는 부분 전체를 고려하여 양적 비율을 판단하여야 하고, 또한 해당 부분이 전체 곡에서 차지하는 질적 비율 도 고려하여야 하기 때문에 이러한 점들을 함께 감안하여야 하고 단순히 양적으로 극히 적 은 부분에 해당한다는 주장만으로는 저작권 침해의 책임을 벗어나기 어렵다 할 것이다. 204) (나) 보호받는 표현 확정 음악저작물 중 듣는 이로 하여금 가장 기억에 남게 하고 따라서 가장 음악적인 가치가 있는 부분은 가락이며, 리듬이나 화성, 음조 등 다른 요소보다는 주로 가락을 통하여 음악저작물 로서의 창작성을 얻게 된다는 점에서, 음악저작권침해사건에서는 통상 가락에 있어서의 보호 받는 표현이 어떠한 것인지를 탐색하는 데에 중점을 두게 된다. 205) 그러나 리듬이라든가 화 성, 기타 부수적인 요소들도 보호의 대상이 되지 않는 것은 아니다. 206)207) 대비를 통하여 유사성 요소가 확정되면 그 중 저작권에 의하여 보호되는 표현적 요소가 무 엇인지를 가려낸다. 음악저작물은 일반적으로 1 가락, 2 리듬, 3 화음으로 구성된다. 이러 한 세 가지 요소들이 일정한 질서에 따라 선택, 배열된 것을 음악적 구조라고 한다. 208) 실질적 유사성이 일반적 판단기준 중 실체적 측면을 논함에 있어서, 아이디어와 표현의 구 분에 있어서는 당해 요소의 구체성, 독창성, 다양한 표현가능성, 소재성, 보호비용 등을 고려 하여야 한다고 제시한 바 있다. 음악저작물에 있어서 가장 구체적이고 독창적이며 다양한 형 태로 표현되는 것은 가락이다. 일반적으로 창작자는 가락의 생성과 표현에 가장 많은 정신적 노력을 투여하고, 음악을 소비하는 주체 역시 가락에 의하여 그 이용 여부를 결정한다. 그러 므로 음악저작물 중 창작 인센티브와 밀접한 연관성을 가지는 요소로서 표현성이 가장 강한 것은 가락이다. 반면 리듬과 화음은 일종의 소재로서 기능하는 경우가 많고 관행에 구속되는 경우가 많아 다양한 표현가능성이 제약되며 이를 보호하는 데에 들어가는 사회적 비용이 크 려져 있다. 204) 미국에서는 샘플링에 대하여 저작권 침해를 부인한 최근의 사례인 Newton v. Diamond, 349 F.3d 591(9th Cir. 2003) 사건이 있었던 반면, 위 판결 직후 이와 반대로 샘플링에 대하여 원칙적 으로 권리침해를 인정한 Bridgeport Music, Inc. v. Dimension Films, 383 F.3d 390, 400-1(6th Cir. 2004) 판결이 선고된 바 있어 Sampling에 대한 논쟁이 아직까지도 진행 중에 있다. 205) 이성호, 앞의 논문, 736면. 206) 예컨대 Fred Fisher, Inc. v. Dillingham, 298 F.145(S.D.N.Y., 1924)판결은, 원고의 음악의 대 중적인 성공이 그 가락에서 비롯된다고 하더라도, 피고가 원고의 저작물로부터 가락이 아닌 'Ostinato'라고 하는 부수적 요소, 즉 마치 북을 두드리는 소리처럼 일정한 형태로 계속 반복되는 음형을 베낀 것 역시 저작권침해를 구성한다고 판시하였다. 207) 이성호, 앞의 논문, 736면. 208) 그 이외에도 어문저작물의 성격을 가지는 가사가 음악저작물의 일부를 이룰 수 있다는 것도 위 에서 본 바와 같다. 다만 가사에 있어서 아이디어와 표현의 구분은 어문저작물에 있어서와 유사하 므로 여기에서는 순수한 음악적 요소에 대하여서만 살펴보도록 한다

58 다. 이러한 면에서 리듬과 화음은 아이디어성이 강하다고 할 수 있다. 실질적 유사성의 판단 기준은 창작적인 표현 형식만을 대비하여야 한다. 다른 유형의 저작 물들처럼 실질적 유사성의 판단에 있어서는 저작자가 새롭게 창작한 표현만으로 대비하여야 한다. 사랑은 아무나 하나 사건에서는 공유에 속하는 구전가요의 리듬, 가락, 화성에 약 간의 변형을 가하여 이를 배치하고, 디스코풍의 빠른 템포를 적용하였으며, 전주와 간주 부 분을 부가한 원고들의 가요 중 가락부분은 실질적 유사성의 판단 대상이 될 수 없다고 판시 한 바 있다. 즉, 문제가 된 두 곡 사이에 유사한 부분이 존재한다고 하더라도, 그 부분에 대 하여 피침해물 저작자의 창작성이 인정되지 않는 경우이거나, 창작적 표현에 해당하더라도 이미 공유의 영역(Public Domain)에 해당되는 경우라면 이는 대비의 대상에서 배제되어야 한다. 209) 창작적인 표현에 해당하는가의 문제는 실질적 유사성을 판단하기 위한 전제 조건의 문제이나, 일부분의 유사성만이 문제되는 경우에 그 부분이 창작적 표현에 해당하지 아니한 다면 나아가 실질적 유사성 여부에 관하여 판단할 필요도 없이 각 곡이 유사하지 아니하다 고 인정될 것이므로 피침해곡의 특정 부분이 창작적 표현에 해당하는가 하는 점은 실제 분 쟁이 발생한 경우에 아주 중요한 문제이다. 너에게 쓰는 편지 사건에서 실질적 유사성이 문제된 후렴구 8마디에 대하여 그 부분이 이미 존재하고 있던 Grandfather's Clock'이나 'If you go'와 유사하다는 주장이 피고에 의하여 제기되었으나 배척된 바 있다. 210) 원고의 저작물에 있어서 보호받는 표현이 무엇인지를 밝힌 다음에는, 피고가 그러한 표현들 을 부당하게 이용하였는지를 판단하여야 한다. 211) 그러한 판단은, '피고가 원고의 음악적인 표현에 변경을 가한 것이 어느 수준에 이르렀을 때에 피고가 원고의 표현을 침해한 것이 아 니라, 단지 원고의 음악적 아이디어만을 이용한 것이라고 볼 수 있는가'에 관한 문제로서, 그 한계선을 긋는 것은 쉬운 일이 아니다. 물론 피고가 단지 원고의 악곡의 음조만을 바꾸는 방 법으로 간단한 변화를 가한 것만으로는 부당한 이용의 책임을 면할 수 없다. 그런데 피고가 원고의 악곡 중 상당한 부분을 변경한 경우에는 어떠한가. 이러한 경우에 두 악곡을 비교, 검토하는 방법 역시 Learned Hand 판사에 의해 개척되었는데, 그에 의하면 우선 문제된 악 곡들을 그 실질적인 구성요소들로 분해한 다음, 그 중 리듬과 강조점을 제거하고, 모든 음표 에 동등한 가치를 부여한 후, 같은 음조와 음계로 바꾸어 넣은 가락만을 고려의 대상으로 삼 아 양자를 비교한다고 한다. 그리고 그러한 비교 결과, 피고가 그의 저작물 속에 원고의 저 작물을 교묘하게 변장시켜 둔 것으로 드러날 경우에는 피고에 의한 저작권의 침해를 인정할 수 있다고 한다. 212) (4) 유사성의 정도를 고려한 표현적 요소의 보호 여부 판단 실질적 유사성 판단의 마지막 단계로서, 존재하는 유사성의 정도를 고려할 때 창작 인센티 209) 강태욱, 앞의 논문, 17면. 210) 강태욱, 앞의 논문, 17면. 211) 이성호, 앞의 논문, 737면. 212) 이성호, 앞의 논문, 737면

59 브를 보호하기 위하여 당해 표현적 요소를 보호할 필요가 있는지 여부를 판단한다. 유사성 판정의 기본원리는 원고의 음악저작물로부터 이용된 부분에 나타난 창작성과 다양한 표현가능성의 정도가 높을수록 실질적 유사성의 인정범위가 넓어진다는 점, 또한 유사성의 판정은 원고의 저작물로부터 이용된 부분의 양( 量 )과 질( 質 ) 두 가지 요소에 의하여 영향을 받는데 그 중 질적 판단기준은 양적 판단기준보다 더 큰 비중을 가진다는 점이다. 이러한 일 반 법리에 비추어 보면 음악저작물의 유사성 판정에 있어서 가장 중요한 비중을 차지하는 것은 창작성의 정도가 높고 다양한 표현이 가능하여 창작 인센티브와 밀접한 관련성을 가지 는 가락이다. 리듬이나 화음에 표현성이 인정되는 경우는 많지 않으므로 그 유사성의 판정 역시 음악저작물의 실질적 유사성 판단에서 차지하는 비중은 미미하다. 가락, 리듬, 화음의 세 가지 요소들은 유기적인 관계를 가지면서 서로 복합적으로 배열되어 있는 것이므로, 위 요소들을 고려함에 있어서는 그 각각의 요소들의 상호영향이나 결합관계에도 주의를 기울여 야 한다. 213) 1) 개별적 음표가 아니라 음표의 연속성이 중요하게 고려됨 가락의 유사성 판정에 있어서는 개별적인 음표의 유사성보다는 그 음표가 어떻게 결합되어 연속되는가가 중요한 것이다. 따라서 유사성 판정에 있어서는 전체적으로 얼마나 많은 개별 적인 음표가 유사하게 상용되었는가는 큰 의미를 가지지 않고, 연속된 음표가 얼마나 많은 지, 또한 그 연속성의 정보다 어떠한지가 중요한 의미를 가지게 된다. 즉 유사성이 존재하는 가락의 연속성이 높을수록 실질적 유사성을 인정할 가능성이 커진다. McRae v. Smith 판 결 214) 에서는 두 노래 사이에 동일하게 연속된 세 음표가 존재하지 않는다는 점을 유사성 부 정의 근거로 들고 있다. 이러한 논리는 화음의 전개에 있어서도 마찬가지로 적용된다. 215) 2) 핵심적인 부분과 비핵심적인 부분의 구별이 필요함 가락 가운데에서도 핵심적인 부분과 비핵심적인 부분이 존재하는데, 그 중 핵심적인 부분의 표절은 실질적 유사성의 인정가능성을 높여준다. 따라서 핵심적인 부분이 표절된 경우 그 부 분이 비록 양적으로 많지 않다고 하더라도 저작권침해가 인정될 수 있다. 많은 음악가들이 생각하는 것처럼 음악저작물의 세 마디를 복제하는 것만으로 결코 저작권침해가 발생하지 않는다는 관념은 아무런 근거가 없는 것이므로 216) 2마디 217) 또는 6개 음표 218) 를 베낀 경우에 213) Aaron Kyet, An Improved Framwork for Music Plagiarism Litigation, 76 Cal.L.Rev. 421(1988). 214) 968 F.Supp. 559, 562, 44 U.S.P.Q. 2d(BNA) 1131(D.Colo. 1997). 215) 수원지방법원 선고 2006가합8583 판결(확정)에서는 대중가요의 표절여부에 관 한 사건을 다루었는데, 이 판결에서는 문제되는 두 곡을 C장조로 변경하여 화성진행을 대비한 뒤 실질적 유사성을 인정하였다. 216) Nimmer, id,, 13.03, pp ) 最 高 裁, 2003( 平 成 15) 판결 本 橋 光 一 郞, 本 橋 美 光 智 子, 共 著, 要 約 著 作 權 判 3 212, 學 陽 書 房, 2005, 101면 참조. 이에 대한 1심 판결은 東 京 地 裁, 2000( 平 成 12) 선고 平

60 도 저작권침해가 발생할 수 있다. 핵심적으로 취급되는 가락에 있어서 리듬이나 화음도 다른 부분의 리듬이나 화음과 비교하 여 볼 때 상대적으로 더 중요한 비중을 가지고 고려된다. 219) 전주나 간주는 일반적으로 본 가락과 비교할 때 그 비중이 떨어지므로, 전주나 간주만을 이용한 경우에 있어서 실질적 유 사성의 인정범위는 핵심적 가락을 이용한 경우와 비교할 때 상대적으로 좁아진다. 3) 형식적기계적 비교결과는 단순한 참고에 불과함 다른 저작물과 마찬가지로 음악저작물에 있어서도 기계적이고 획일적인 기준에 따른 비교결 과는 하나의 참고자료가 될 수는 있다. 예를 들어 일본 최고재판소 판결 220) 에서는 문제가 된 갑과 을의 두 곡의 음고( 音 高 )가 수량적으로 얼마나 일치하는가에 관하여 형식적 기계적 비 교를 행한 뒤, 제1 프레이즈(phrase)는 16음 중 11음이, 제2 프레이즈는 16음 중 12음이, 제 3 프레이즈는 16음 중 14음이, 제4 프레이즈 중 프레이즈 d는 16음 중 6음이, 프레이즈 h는 16 음 중 12음이 일치하여 을곡이 전체 128음 중 92음(72%)가 이에 대응하는 갑의 곡의 가락과 동일한 음고를 사용하고 있다고 판시하였고, 결론적으로 위 두 곡의 실질적 유사성을 긍정하 였다. 그러나 다만 일본 최고재판소는 이러한 형식적 기계적 방법에 의한 수량적 비교 자체 만으로 저작권 침해를 인정할 수는 없다는 점을 분명히 하고 있고, 궁극적으로는 가락의 상 당 부분이 실질적으로 동일하고, 나아가 가락 전체의 조립에 있어서의 구성에 있어서도 유사 하다는 점을 저작권 침해의 직접적인 근거로 제시하고 있다. 이와 같이 형식적기계적 비교에 따른 결과는 단순한 참고자료일 뿐 실질적 유사성 판정에 결정적인 영향을 미치지 못한 다. 221) 디지털 기술이 발달하면서 양 작품을 디지털 파일(예컨대 wav 파일)형태의 시계열 데이터 로 변환하여 그 중 연주 부분만을 추출한 뒤 이를 각각 스펙트로그램(spectrogram) 222) 으로 (ワ)17119호, 平 10(ワ)21184호, 平 10(ワ)21285호 판결( 判 3タイムス 1024호, 295면); 2심 판결 은 東 京 高 裁, 2002( 平 成 14) 선고 平 12(ネ)1615호 판결( 判 3タイムス 1110호, 211면). 218) Boosney v. Empire Music Co., 224 F.Supp. 646(S.D.N.Y.1915). 219) 위 McRae 판결. 220) 일본어 참고문헌 221) 다른 저작물과 마찬가지로 음악저작물에 있어서도 획일적인 기준을 정립하는 것은 불가능하다. 과거 우리나라의 공연윤리위원회는 제18차 가요음반전문심의회에서 음반사전심의에 사용할 다음과 같은 창작곡의 표절 결정기준을 세운 바 있다. 1. 주요 동기가 동일 내지 흡사한 경우 표절로 인정함. 2. 가. 주요동기라 함은 4/4, 4/2, 6/8, 5/4 박자는 첫 2소절, 2/4, 2/2, 3/8, 3/4 박자는 첫 4소절 나. 흡사하다 함은, 박자 분할이 동일하고 한 두음의 음정만 다른 경우를 말함. 3. 주요 동기 이외는 1항의 소절 수를 배수를 표절로 인정함. 4/4, 4/2, 6/8, 5/4 박자는 첫 4소절, 2/4, 2/2, 3/8, 3/4 박자는 첫 8소절. 4. 음형은 동일 내지 흡사하고 박자의 분할 배분만 변경된 것은 표절로 간주함. 그러나 다양한 모습을 가진 음악저작물들 사이의 실질적 유사성 문제에 관하여 위와 같은 기준이 획일적이고 기계적인 모습으로 적용될 수 없다. 위 기준으로 음반사전심의제도가 폐지되고, 한국공 연예술진흥협의회의 설립과 더불어 한국 공연윤리위원회가 해체되면서 더 이상 사용되지 않고 있 다. 222) 음향의 공명 특성을 분석하기 위해서 주파수를 띠 영역으로 세밀하기 구분하여 그 속의 에너지

61 표시하여 일정한 함수에 따라 상관관계를 구하는 방법으로 음악저작물의 표절 여부를 판정 하는 기법도 발달하기 시작하였다. 223) 이러한 방법 역시 음악저작물의 실질적 유사성을 판단 하는 데에 참고자료가 될 수 있음은 물론이나, 궁극적으로는 인간의 규범적 판단이 개입되어 야 할 부분이므로, 컴퓨터프로그램에 의한 판정결과에 구속될 필요는 없다. 224) 의 시간 변화를 나타낸 그림을 스팩트로그램(spectrogram)이라고 한다. 인용. 223) 디지털컨텐츠감정에 관한 연구(I), 한국소프트웨어감정연구회(연구책임자: 이규대), 프로그램심의 조정위원회, 2002, 129면 이하 참조. 또한 박정일 김상욱, 멀티미디어 데이터베이스 : 음악 데이 터베이스를 이용한 음악 표절 감지 시스템 개발, 멀티미디어학회논문지, Vol.8, No.1(2005) 참 조. 224) 권영준, 앞의 책, 203면

62 제4장 저작물 표절관련 Q&A 제1절 드라마/영화 표절관련 Q&A 1. 기존에 존재하던 소설을 영화화하려고 하는데, 여러 가지 추가요소와 장면을 삽입하 고, 스토리 전개도 새롭게 하는 경우에도 소설의 저작자에게 허락을 받아야 합니까? [답변] 소설과 영화 사이의 저작권 침해에 대한 논란은 끊임없이 제기되고 있습니다. 소설 이 영화를, 그 반대로 영화가 소설을 표절했다고 하기 위해서는 당해 소설과 영화 중 저작권 법상 보호되는 창작적 표현 사이에 실질적 유사성이 존재해야 합니다. 아무리 추가적인 줄거리와 장면을 삽입한다고 하더라도 기존 저작물의 창작적인 요소를 베 껴 쓰는 경우에는 저작권 침해가 성립합니다. 따라서 기존 저작물과 같은 줄거리를 가진 저 작물을 제작하는 것은 저작자의 허락 없이는 불가능하며, 동의 없이 제작된 저작물은 저작권 침해로 상영이나 판매를 중지하거나 손해배상을 해주어야 합니다. 그러나 어떤 영화에서나 나올 법한 전형적인 장면과 스토리는 자유롭게 사용할 수 있습니 다. 미국에서는 이러한 장면을 이른바 표준적 삽화라고 일컫고 있는데, 비록 저작권법상 표 현에 해당하기는 하지만, 창작성을 결여하고 있다거나 보호되지 않는 아이디어의 필연적인 외연에 불과하므로 보호 받을 수 없다는 이유가 제시되고 있습니다(Stromback v. New Line Cinema 사례 참조). 어문저작물인 소설과 영상저작물인 영화 사이의 표절여부를 판단함에 있어 한 가지 주의해 야 할 점은 영화 내에서 소설이 표현할 수 없는 창작적 요소가 개입될 수 있다는 것입니다. 즉, 영화에서는 기본적인 줄거리에 문언적으로 이루어지는 묘사뿐 아니라 세트 및 배경의 다 양화, 음향효과의 삽입, 캐릭터의 세밀한 움직임이나 표정의 설정 및 묘사 등이 가능하고, 극 의 분위기를 극대화할 수 있는 특수효과 등도 사용할 수 있게 됩니다. 이렇듯 어문저작물에 서 발견되지 않는 요소들은 어문저작물과 영상저작물 사이의 실질적 유사성을 판단함에 있 어서는 일반적으로 배제해야 할 것입니다(Williams v. Crichton 사례 참조). 또, 이미 저작권의 존속기간이 만료된 저작물의 경우에도 저작자의 동의 여부와 관계없이 기존 저작물을 소설화 혹은 영화화할 수 있습니다. 영화 및 소설에 다른 요소를 가미하거나 삭제하는 것 역시 가능합니다. 2. 기존 소설의 핵심적인 모티브와 핵심적인 줄거리를 차용한 영화가 만들어졌을 경우, 표절 책임을 물을 수 있는가요?

63 [답변] 모티브라는 것은 작품의 소재 또는 작품을 표현하는 동기가 된 작가의 중심 사상을 의미합니다. 예를 들어 대한항공의 소련 영공 내 추락사고를 작품의 소재 또는 동기로 한 소 설이 출판되어 있는데 동일한 사건을 모티브로 하여 영화를 만들 경우, 소설 저작권자가 영 화사를 상대로 표절책임을 묻는 경우를 상정할 수 있을 것입니다. 동일한 사건이나 소재를 모티브로 할 경우 기본적인 줄거리도 대략 동일하게 될 가능성이 높다고 할 수 있습니다. 나 아가 모티브와 기본적인 줄거리가 동일하면 언뜻 소설가는 영화사를 상대로 저작권 침해 소 송을 제기하겠다는 마음을 먹기 십상입니다. 그러나 동일한 사건이나 소재를 사용하였거나 그로 인한 이야기 줄거리의 대강이 유사하다고 하여도 실제 저작권 침해책임이 인정될 가능 성을 많지 않습니다. 일례로 갱스터 파라다이스라는 소설 저작권자가 영화 범죄의 재구성의 영화사를 상대로 저 작권 침해를 원인으로 하여 영화상영금지 가처분을 구한 사건을 살펴보겠습니다. 그 사건에 서 신청인은 영화가 소설의 중요한 핵심 모티브인 주인공의 쌍둥이 모티브와 한국은행 털기 모티브를 도용하여 이를 뼈대로 다른 여러 에피소드를 만들어졌다고 주장하였습니다. 법원은 양 작품에 쌍둥이 모티브와 한국은행 털기 모티브가 있는 것은 사실이지만 이를 바탕으로 한 전개과정이 다를 뿐만 아니라, 모티브란 문학작품에서 표현이나 창작의 동기, 또는 동기 가 되는 중심사상을 의미하는 것으로서 기본적으로 저작권의 보호대상이 되지 못하는 아이 디어의 영역에 속한다고 할 것이고, 이러한 모티브가 창작적 노력에 의하여 외부에 표현되어 구체화되었을 때 실질적 유사성 등을 판단할 수 있을 것인데, 위와 같은 모티브가 구체화된 줄거리가 다르고, 그러한 모티브가 다른 작품에서도 이용되어 왔다는 점을 들어 신청인의 신 청을 기각한 바 있습니다. 따라서, 모티브 또는 기본적인 줄거리 뼈대가 동일 또는 유사하다는 이유만으로는 저작권 침해 책임을 묻기는 어렵다고 할 것입니다. 3. 아동영화를 제작하려고 하는데, 비슷한 소재를 갖는 비슷한 영화 또는 소설이 존재합 니다. 저작권을 침해하지 않기 위해서 어떠한 노력을 기울여야 합니까? [답변] 영화의 소재가 유사하다고 하여 저작권의 침해가 되는 것은 아니며, 원칙적으로 저작 권으로 보호되는 영화의 표현이 실질적으로 유사하다고 인정될 때 저작권 침해 문제가 발생 합니다. 예를 들어, 역사적 사실이나 실화를 바탕으로 한 영화는 같은 소재에서 출발하는 것 이므로 공통된 역사적 사실에 기반하는 이유로 플롯이 유사하다는 결과만으로는 저작권의 침해로 볼 수 없습니다. 따라서, 비슷한 소재를 다룬 기존의 작품이 존재하더라도 그 소재를 다룬 자신의 영화를 제 작할 수 있음은 물론이지만, 기존의 작품과는 관계없이 독립적으로 제작되었다는 것을 입증 할 수 있도록 하여 향후 저작권 침해의 논란이 생기지 않도록 주의할 것이 요망됩니다. 만

64 약, 역사적 사실이나 실화를 바탕으로 한 것도 아니면서 작품의 플롯이 유사할 경우, 내재적 인 표현의 차용 문제가 제기될 수 있습니다. 한편, 플롯 등 전체적인 맥락에서는 두 작품이 유사하지 않지만, 다른 영화의 일부 대사 등 부분적인 표현을 차용하여 영화를 제작하는 경우에 있어서, 부분적 문자적 유사성 (fragmented literal similarity)이 인정되는 경우에도 저작권 침해가 될 수 있으니, 영화의 소 재가 동일하여 저작권 침해가 염려스러울 때에는 차후에 기존 영화와는 무관하게 독립 제작 하였다는 항변이 가능해 질 수 있도록, 주의하고 예방하는 노력이 필요하다고 하겠습니다. 4. 인터넷 서핑 중 영화로 만들고 싶은 괜찮은 소설을 발견했습니다. 그런데 인터넷 펌 질 등으로 저작권자가 누구인지 알 수 없게 되었을 경우(또는 저작권자가 누구인지는 알 고 있으나 그 사람의 소재를 파악할 수가 없는 경우), 그 작품을 사용하려면 어떤 조치를 취해야 하나요? [답변] 이러한 경우 영화를 제작하고자 하는 자는 현행 저작권법 제50조 법정허락제도를 이 용하여 원작자 불명(또는 원작자 거소불명)의 소설을 이용할 수 있습니다. 위 제도를 이용하기 위해서는 먼저 사용하고자 하는 날의 최소 1월 전에 당해 저작물이 속 하는 분야의 저작물을 취급하는 저작권신탁관리업자 또는 당해 저작물에 대한 이용허락을 받은 사실이 있는 이용자 중 2 이상에 대하여 저작재산권자의 명칭주소 또는 거소의 조회의 내용이 담긴 문서를 내용증명으로 발송해야 합니다. 그리고 일간신문(보급지역을 전국으로 등록한 것에 한함) 또는 저작권위원회 인터넷 홈페이지에 사용하고자 하는 날의 최소 10일 전 저작재산권자의 명칭주소 등의 조회사항을 공고해야 합니다(저작권법 시행령 제18조). 위와 같은 과정을 거쳤음에도 저작권자를 알 수 없는 경우 저작권위원회에 일정 금액의 수 수료와 함께 승인신청서를 제출해야 합니다. 저작권위원회는 일정한 확인절차를 거쳐 그 신 청을 기각하거나 승인하는데, 영화를 만들고자 하는 자가 승인을 받게 되면, 저작권위원회가 정한 보상금을 법원에 공탁하고 저작물을 이용할 수 있습니다. 기타 세부적인 절차는 저작권위원회 홈페이지를 통해 용이하게 확인할 수 있으니, 참고하시 기 바랍니다. 다만, 무명 또는 널리 알려지지 아니한 이명이 표시된 저작물의 저작재산권은 공표된 때부터 50년간 존속하므로(저작권법 제39조 제1항), 이를 경과한 작품에 대해서는 별 도의 절차를 거치지 않아도 무방합니다. 5. 다른 영화나 소설로부터 스토리와 캐릭터를 차용해서 시놉시스를 작성한 경우, 완성 작의 침해여부와 관계없이 저작권 침해책임을 부담해야 합니까?

65 [답변] 저작권 침해를 판단함에 있어 완성작과 미완성작, 중간본과 최종본을 구별하지 않 고, 오로지 침해행위가 발생했는지 여부를 판단의 근거로 삼고 있습니다. 따라서 단지 최종 본에 반영되지 않고, 중간본에만 존재하는 저작권 침해에 대해서도 기존 저작물을 무단으로 이용한 사람은 저작권 침해책임을 부담해야 하는 것이 원칙입니다. 다만, 시놉시스는 그 내용과 형태에 있어서 아직 최종적이지 않고, 완성되지 않은 단계의 것 이고, 완성작에 일대일로 대비시켜 유사성을 따지기 어려운 부분이 있기 때문에 저작권 침해 로 인정될 가능성이 적다고 할 수 있습니다. 만화 '바람의 나라'와 영화 '태왕사신기' 시놉시 스 사이의 저작권 침해여부가 문제된 사안에서 우리나라 법원은 이 사건 시놉시스는 그 내 용과 형태에 있어서 아직 최종적이지 않고 완성되지 않은 단계의 것이고, 아직 시놉시스 단 계에 불과한 피고의 저작물에 사신의 개념 사용 등 일부 원고 저작물에서 표현된 내용과 유 사한 부분이 있다고 해서 이를 두고 원고의 저작권을 침해하였다고 인정하기에는 그렇게 함 으로써 우리 사회 및 원피고 본인들이 얻게 되는 사회적 편익이 그에 수반되는 사회적 비용 에 비해 더 크다고 보기 어렵다는 이유로 원고 청구를 기각한 바 있습니다(서울중앙지방법원 선고 2005가단 판결). 참고로 미국에서는 중간본에 의한 저작권 침해가 인정되는 경우도 있고, 부정되는 경우도 있는데, 전자는 저작권법의 문언을 엄격하게 해석하려는 입장이고, 후자는 합목적적인 해석 방법을 동원한 결과로 풀이됩니다. 즉, 완성되지 않은 중간단계의 창작물에 의해 침해가 판단되어서는 안되며, 완성되어 공개된 것만을 비교의 대상으로 보아야 한다는 것이 제6 연방항소법원의 입장이며(Stromback v. New Line Cinema 사례 참조), 비록 완성되거나 공개되지 않은, 최종적인 저작물로 완성되는 과정에서 작성된 예비적/중간단계의 버전의 저작물이라 할지라도 그것이 원고의 저작물에서 보호 받는 부분을 복제하여 실질적으로 유사하다고 판단될 경우에는 저작권침해가 성립할 수 있다는 것이 제9 연방항소법원의 입장입니다. 한편, 유럽국가들 중에도 그것이 공표되지 않을 것을 요건으로 자유롭게 개작할 수 있다고 보는 입법례들이 존재합니다. 즉, 미술학도가 습작을 해보거나 음악을 배우는 학생이 기존 작품을 개작하여 연주하는 것은 그것이 공개되지 않은 한 인정해야 한다는 것입니다. 6. 이상 시인의 '오감도'라는 시에 모티브를 얻어 각본을 작성하고 영화화할 경우, (오감 도의 저작권보호기간이 종료되지 않았다는 전제 하에서) 표절이라고 판단될 가능성이 있 습니까? [답변] 모티브가 동일하다는 이유로 표절이라고 판단될 가능성을 매우 낮습니다. 저작권법은 기본적으로 아이디어는 보호하지 않고 아이디어에 대한 구체적인 표현만을 보호하기 때문입

66 니다. 다만, 오감도와 같이 간단한 이야기 구조를 가진 시가 아니라 본격적인 서사시 또는 이야기 시의 경우, 그 시 자체에 플롯, 등장인물, 사건 전개과정이 있을 수 있습니다. 이러한 시를 바탕으로 영화를 만드는 경우 단순히 아이디어만을 차용하였다고 보기 어려울 수도 있 습니다. 왜냐하면 그러한 서사시의 2차적 저작물 작성권을 침해하였다고 판단될 가능성도 있 기 때문입니다. 단순히 원작에서 영감이나 모티브를 얻어 또는 원작의 아이디어를 차용하여 새로운 작품을 만든 경우 이를 저작권 침해라고 판단할 수는 없는 것입니다. 그러나 원작과 새로운 작품 사 이에 실질적 유사성이 있을 경우에는 원작자의 2차적 저작물 작성권에 대한 침해로 의율될 가능성이 있는 것입니다. 이 때 실질적 유사성이란 양 작품 사이의 구성요소(등장인물, 사건 전개과정, 플롯 등)의 유사성을 의미합니다. 일반적인 시의 경우 위와 같은 소설적 요소가 갖 추어지지 아니하여 실질적 유사성을 판단할 것이 없겠으나, 이야기 구조를 갖추고 있는 서사 시 등의 경우는 일응 실질적 유사성을 판단할 필요성도 있는 것입니다. 7. 저작자가 사망한 후 50년이 경과한 소설이나 영화를 각색해서 영화를 제작하고자 합 니다. 이러한 경우에도 저작권 침해가 성립합니까? [답변] 저작자가 사망한 후 50년이 경과하는 등의 이유로 저작권의 보호기간이 종료되는 저작물들이 있습니다. 이러한 저작물을 영화화 혹은 소설화하는 것, 그 밖의 여하한 형태의 저작물로 변경시키는 것은 저작권법상 기존 저작물의 저작권에 대한 침해를 구성하지 않습 니다. 이는 저작권 보호기간의 원칙을 규정한 저작권법 제39조에 나타나 있습니다. 1저작재산권은 이 절에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 저작자의 생존하는 동안과 사망 후 50년간 존속한다. 다만, 저작자가 사망 후 40년이 경과하고 50년이 되기 전에 공표 된 저작물의 저작재산권은 공표된 때부터 10년간 존속한다. 2공동저작물의 저작재산권은 맨 마지막으로 사망한 저작자의 사망 후 50년간 존속한다. 유의할 점은 저작권법상 저작물의 보호기간은 저작자의 사망을 기점으로 하여 계산되는 경 우와 공표시로부터 기산되는 경우, 창작일로부터 계산이 되는 경우까지 다양하며, 공동저작 자가 존재하는지, 이명이나 무명저작물인지 여부에 따라서도 기산점이 달라지게 됩니다. 따 라서 저작권 등록 여부의 확인을 통하거나 기타의 방법으로 권리정보를 수집하는 것이 중요 합니다. 영상저작물의 경우, 공표시점이 저작권 보호기간 기산의 기준점이 됩니다(저작권법 제42조). 다만, 창작 후 50년이 경과하기 전에 공표되지 않는 경우에는 창작일로부터 50년 후에 보호 기간이 만료되는데, 관련 규정인 저작권법 제42조는 다음과 같습니다

67 영상저작물의 저작재산권은 제39조와 제40조의 규정에 불구하고 공표한 때부터 50년간 존속 한다. 다만, 창작한 때부터 50년 이내에 공표되지 아니한 경우에는 창작한 때부터 50년간 존 속한다. 특히 1986년 저작권법 개정 이전에는 저작자 사망 후 30년 혹은 공표일로부터 30년간만 보 호를 향유할 수 있도록 하였으므로 개정법 시행 이전(1987년 1월 1일 이전)에 이미 저작자 사후 30년이 경과되었거나 발행 후 30년이 경과한 저작물에 대해서는 50년의 보호기간이 적 용되지 않습니다. 8. 실화를 바탕으로 한 연극이 있는데, A 역시 위 실화를 바탕으로 영화를 제작하려 합 니다. 이 때 연극저작권 침해 우려가 있는지, 피해가려면 어떻게 해야 할까요? [답변] 실제 이야기 또는 역사적 사실을 바탕을 하여 이미 소설이 출간되거나 연극이 공연 되었을 경우, 동일한 실화 또는 역사적 사실을 바탕으로 영화를 제작할 경우, 저작권 침해 여부가 문제로 됩니다. 이 문제를 해결하는 원리는 기본적으로 아이디어-표현 이분법이라고 할 수 있습니다. 실제 로 존재하는 실화 또는 역사적 사실의 이야기 줄거리 자체는 아이디어 또는 공유의 영역이 라서 이를 차용하는 것을 두고 저작권 침해라고 할 수는 없을 것입니다. 대표적인 사례로 까레이스키 판결을 들 수 있습니다. 이 사건 원고는 일제 하 연해주로 이주한 한인들의 삶을 다룬 '텐산산맥'이라는 소설을 출간 하였고, 그 후 피고는 TV드라마 '까레이스키'를 방영하였습니다. 원고는 피고가 방영한 드라 마 '까레이스키'가 소설 '텐산산맥'을 분해하여 모자이크식으로 표절함으로써 원고의 저작권 을 침해하였다고 주장하였습니다. 이에 대하여 법원은 드라마 '까레이스키'와 소설 '텐산산맥' 은 모두 일제치하에 연해주로 이주한 한인들의 삶이라는 공통된 배경과 사실을 소재로 주인 공들의 일제 식민지로부터 탈출, 연해주 정착, 1937년 스탈린에 의한 한인들의 중앙아시아로 강제이주라는 공통된 전개방식을 통해 제정 러시아의 붕괴, 볼셰비키 혁명(1917년), 적백내전, 소련공산정권의 수립, 스탈린의 공포정치 등 러시아의 변혁 과정에서 연해주와 중앙아시아에 사는 한인들이 어떠한 대우를 받았고, 어떻게 적응하며 살아왔는지 그 실상을 파헤치고 있다 는 점에서 유사한 면은 있지만, 이는 공통의 역사적 사실을 소재로 하고 있는 데서 오는 결 과일 뿐이라는 점 등을 들어 저작권 침해를 인정하지 아니하였습니다. 이는 소설 등에 있어 서 어떤 주제를 다루는데 있어 전형적으로 수반되는 사건이나 배경 등은 아이디어의 영역에 속하는 것들로서 저작권의 보호 대상이 아니라는 아이디어-표현 이분법에 기반한 것입니다. 하지만 동일한 역사적 사실이나 실화를 바탕으로 하고 있다고 하더라도, 어떤 저작물이 독 창적으로 표현한 부분을 그대로 이용하거나 차용한 경우에는 저작권 침해가 성립될 수 있습

68 니다. 이를 테면 '연개소문'이라는 인물을 다룬 소설이 먼저 출간되었는데, TV 드라마로 동일한 인물을 주인공으로 하는 역사드라마를 제작 방영할 경우, 만약 위 소설에서 독창적으로 그려 낸 인물유형이나 대사 등을 차용할 경우 저작권 침해로 인정될 가능성이 있다고 보아야 합 니다. 참고로 미국 사례이기는 하지만 동일한 실화를 바탕으로 한 것이지만 저작권 침해를 인정한 대표적인 사례를 소개합니다. 원고는 Dishonored Lady라는 연극의 저작자이고, 피고는 Letty Lynton이라는 영화 제작자 이며, 원고는 저작권 침해를 근거로 영화 상영금지를 구한 사건입니다(Sheldon v. Metro-Goldwyn Pictures Corp. 사건). 원고 연극 및 피고 영화 모두 1857년 스코틀랜드 지방 에서 발생한 실화 및 실화를 바탕으로 소설과 기본 뼈대는 유사하였습니다. 그런데 법원은 원고 연극과 피고 영화 모두 실화에 기반을 두고 있지만, 피고는 원고 연극이 독창적으로 부 가한 부분을 사용할 권한은 없다고 전제한 후, 미장센, 여주인공 및 주요 등장인물의 성격 설정, 사건 전개에 있어서 유사하다는 점을 지적하면서 저작권 침해를 인정하였습니다. 9. 조승희 사건에 관한 NBC 보도내용을 중심으로 사건을 재구성해서 조승희 관련 다큐 멘터리를 만들었을 경우, NBC에 대하여 표절 책임을 져야 하나요? [답변] 저작권법의 대전제인 아이디어-표현 이분법에 의하면 아이디어나 사실관계 자체는 저 작권의 보호를 받을 수 없습니다. 조승희 사건에 대하여 NBC가 보도한 내용은 비록 그 취 재보도가 상당한 노력과 비용이 들었다고 하더라도 객관적으로 존재하는 사실을 기재한 것 에 불과합니다. 우리나라 저작권법 제7조 제5호에도 사실의 전달에 불과한 시사보도는 저작 권의 보호를 받지 못하는 것으로 규정되어 있습니다. 다만 NBC 기자의 기사내용이 단순사 실 전달에 불과한 것이 아니라(예를 들어 조승희가 언제 어떤 총으로 자살했다), 기자의 감 정과 판단 등이 포함되고 독자적인 문체로 작성된 경우 저작물성은 인정될 수 있을 것입니 다. 그러나 그 경우도 조승희 사건 자체를 전제로 한 것이므로 기사내용은 누가 작성하더라도 대략 비슷할 수밖에 없을 것입니다. 어떠한 아이디어를 표현하는데 있어 실질적으로 한 가지 방법만이 있거나 또는 하나 이상의 표현방법이 있다고 하더라도 기술적인 또는 개념적인 제 약 또는 표현상의 한계가 있을 경우, 그러한 표현은 보호하지 않습니다. 이를 아이디어/표현 의 합체이론(merger theory)이라고 합니다. 소설이나 극본 같은 문예저작물의 경우는 표현방 법이 다양하므로 동일한 아이디어를 다른 표현으로 표현하는 것이 가능하지만, 사실과 정보 의 전달을 주 목적으로 하는 사실저작물이나 기능저작물의 경우에는 하나의 아이디어나 기

69 능을 표현하는데 하나 또는 제한된 방법의 표현만이 존재하기 때문에 그러한 표현에 대하여 저작권 보호를 주면 사실상 아이디어를 보호하는 결과가 됩니다. 사건 사고 기사의 경우 동 일한 사실관계를 독자들에게 전달하는 것을 목적으로 하고 있으므로, 기자의 개성에 따라 다 소 다르게 표현될 수 있지만, 그러한 표현은 아이디어/표현 합체이론에 따라 저작권의 보호 를 받기 어려운 측면이 있는 것입니다. 따라서 다큐멘터리 필름이 NBC 기자의 기사 내용을 그대로 전제하는 경우가 아니고, 다만 그 보도내용, 즉 사건 자체를 가지고 구성할 경우에는 원칙적으로 저작권 침해 책임은 없다 고 할 것입니다. 10. 이순신, 연개소문, 허준 등 역사적 인물에 대한 드라마나 영화를 새로 제작하려 합니 다. 위 인물들에 대한 기존 역사소설이나 전기 또는 기존 드라마나 영화에 대한 표절 위 험을 피하기 위한 기준은 어떤 것인가요? [답변] 역사적 사실을 소재로 하여 창작한 소설이나 드라마의 저작권자는 역사적 사실 자체 를 독점할 수 없다는 점에서 다른 창작저작물과 달리 저작권 보호범위가 상대적으로 좁다고 할 수 있습니다. 한편, 어느 표현이 특정 아이디어의 표현에 표준적이거나 필수적인 경우 그 표현의 보호는 아이디어를 보호하는 것과 같은 결과가 되기 때문에 보호될 수 없습니다. 이를 표준적 삽화 (scenes faire) 이론이라고 하는데, 특히 역사적 사실을 소재로 한 드라마나 영화의 경우 잘 적용될 수 있습니다. 우리나라 법원은 '까레이스끼' 사건 판결에서, 일제치하에 연해주로 이 주한 한인들의 삶이라는 역사적 사실을 소재로 한 소설 '텐산산맥'과 TV드라마 '까레이스키' 의 실질적 유사성을 비교함에 있어, 두 작품 모두 일제치하에 연해주로 이주한 한인들의 삶 이라는 공통된 배경과 사실을 소재로 주인공들의 일제 식민지로부터 탈출, 연해주 정착, 1937년 스탈린에 의한 한인들의 중앙아시아로 강제이주라는 공통된 전개방식을 통해 제정 러시아의 붕괴, 볼셰비키 혁명(1917년), 적백내전, 소련공산정권의 수립, 스탈린의 공포정치 등 러시아의 변혁 과정에서 연해주와 중앙아시아에 사는 한인들이 어떠한 대우를 받았고 어 떻게 적응하며 살아왔는지 그 실상을 파헤치고 있다는 점에서 유사한 면은 있지만, 이는 공 통의 역사적 사실을 소재로 하고 있는 데서 오는 결과일 뿐이라고 판시한 바 있습니다. 그러나, 동일한 역사적 인물을 배경으로 하고 있다고 하더라도 작가의 독창적인 상상력에 의하여 만들어진 에피소드나 주변 등장인물 설정, 사건 전개 방식 등은 보호받는 표현이라고 할 것입니다. 따라서 그러한 독창적인 표현형식을 차용하면 당연히 저작권 침해의 책임을 져 야 한다는 점을 주의해야 합니다

70 참고로 미국에 팔려온 흑인 노예의 삶을 다룬 소설과 영화와의 저작권 침해소송에서, 미국 법원은 역사적 사실과 이론은 피고가 원고 표현을 이용하지 않는 한 사용될 수 있다고 전제 한 후, 양 작품의 분위기와 사건전개속도 등 실질적 유사성을 인정할 수 있는 요소가 다르다 고 판단하고 원고청구를 기각한 바 있습니다(Barbara CHASE-RIBOUD v. Dreamworks. 사 건). 11. 안중근 의사가 이또 히로부미 암살에 성공했다는 역사적 가정을 전제로 하여 그 이 후 한반도의 역사 전개과정을 그린 소설을 바탕으로 동일한 역사적 가정을 전제로 한 영 화를 만들 경우 표절책임이 인정되는지요. [답변] 소설 작품의 역사적 배경과 상황설정을 동일하게 가져다가 영화화할 경우 소설가나 일반 독자라면 저것은 틀림없이 표절이라고 판단하기 쉽습니다. 사실 많은 저작권 침해 소송 이 이러한 동기로 제기되는데 실상 저작권침해로 결론나는 사례는 의외로 드물다고 할 수 있습니다. 그 이유는 역시 아이디어와 표현의 이분법 때문입니다. 저작권법은 아이디어는 보 호하지 않기 때문입니다. 안중근 의사가 이또 히로부미 암살에 성공했다는 역사적 가정에 착 안하여 영화를 만든다고 하더라도 그러한 역사적 가정을 차용하는 것은 결국 아이디어를 차 용하는 것에 불과하기 때문입니다. 물론 소설에서 나오는 구체적인 사건 전개 과정 또는 등 장인물의 성격 등을 그대로 차용할 경우에는 보호받는 표현을 차용하여 표절 책임을 질 수 있겠지만 단지 위와 같은 역사적 가정을 출발점으로 이야기를 전개하되 구체적인 사건 전개 과정이나 등장인물의 설정 등이 상이할 경우에는 저작권 침해로 판단하기 어렵다고 할 것입 니다. 본 사안은 실제 소송에서 다투어진 사안입니다(서울고등법원 선고 2003나6530 손해배상 판결). 이 사건에서 원고는 경 '비명을 찾아서:경성, 쇼우와 62년'이라는 장 편소설을 저작하여 출판한 작가이고, 피고는 개봉된 '2009 로스트 메모리즈'라는 영화의 제작사였습니다. 원고는 피고의 영화가 1909년 안중근 의사의 이또 히로부미 암살기 도가 실패로 끝나서 한반도가 아직도 일본의 식민지라고 가정하는 동일한 상황설정을 통하 여 역사의 전개과정을 재구성하는 대체역사 기법을 이용하여 구성하였고, 대체역사의 분기점 인 안중근 의사의 암살기도 실패 이후의 시대상과 주제 및 이야기의 전개과정 등이 원고 소 설의 많은 부분을 모방하여 실질적으로 동일하므로, 피고가 원고의 저작권을 침해하였다고 주장하였습니다. 이에 대하여 법원은 두 저작물 사이에 역사적 배경이나 주제, 소재에 있어서 유사점은 인 정되나 상황설정이나 배경의 유사만으로 실질적 유사성이 있다고 할 수 없고, 소설에 있어서 의 대체기법은 외국에서 1950년대부터 사용되어 온 것이고, 피고의 영화가 대체역사의 분기 점이 되는 상황과 시대적 역사적 배경을 원고의 소설과 동일하게 설정하고 이러한 가정 하 에 역사가 전개됨을 전제로 하더라도 이는 아이디어에 속하는 부분으로서 이러한 아이디어

71 가 외부에 창작적인 표현형식으로 나타나 구체화되지 않는 한 이러한 소설의 기법을 차용하 였다는 것만으로는 실질적 유사성을 인정할 수 없으며, 두 저작물은 저작물의 성격이나 구체 적인 인물 설정관계, 사건의 전개결말 및 결말, 사건의 표현방식 및 갈등의 해결방식 등에 있어서 상당한 차이가 있고, 그 구체적인 표현형식도 다르다고 할 것이므로 실질적 유사성이 있다고 하기 어렵다 는 이유를 들어 저작권 침해를 부정하였습니다. 12. 이미 방영된 인기드라마나 영화의 등장인물의 이름이나 캐릭터를 사용하여 새로운 드라마나 영화를 만들면 표절이 되는가요? [답변] 영상저작물에 등장하는 인물에 대한 캐릭터를 독자적으로 보호를 할 것인가에 관해 서는 논란이 있습니다. 긍정설에 입각할 경우 이러한 캐릭터에 대하여 독자적인 저작권의 보 호를 받기 위해서는 다음과 같은 기준이 필요하다고 제시되고 있습니다. 첫째는, 캐릭터의 개발정도가 적으면 적을수록 저작권의 보호정도는 적게 되며, 캐릭터가 세밀하게 묘사되면 묘사될수록 캐릭터는 더 큰 보호를 받을 수 있다는 것입니다. 두 번째는 어떤 캐릭터가 저작 권법적인 보호를 받기 위해서 이야기 줄거리의 전반적인 플롯과 독립하여 보호를 받을 만큼 충분히 개발되어야 한다고 한다는 것인데 이를 story-being-told test라고 부릅니다. 미국 사례이지만 Maltise Falcon이라는 작품에 대한 권리를 Warner Brothers 사에 양도한 Hammett 라는 사람이 위 소설의 주인공 Sam Spade라는 캐릭터를 이용하여 작품활동을 계 속하자 영화사가 저작권 침해소송을 제기한 사건이 있었습니다. 법원은 위 story-being-told test를 적용하여 캐릭터 그 자체가 이야기 줄거리가 되지 않는 한 캐릭터는 저작권 보호를 받지 못한다고 판시하였습니다. 사실 거의 대부분의 경우 등장인물 캐릭터는 플롯을 작동시 키는 단순한 도구에 불과하여 독자적인 저작권 보호를 받는 경우는 매우 드물 것입니다. 13. 만화영화 캐릭터가 저작물로 보호받을 수 있습니까? [답변] 캐릭터는 만화, TV, 영화, 신문, 잡지, 연극 등 대중이 접하는 매체를 통하여 등장 하는 인물, 동물, 물건의 특징, 성격, 생김새, 명칭, 도안, 특이한 동작 그리고 더 나아가서 작 가나 배우가 특수한 성격을 부여하여 묘사한 인물을 포함하는 것으로서, 그것이 상품이나 서 비스, 영업에 수반하여 고객흡인력 또는 광고효과라는 경제적 가치를 지니는 것 이라고 정 의할 수 있습니다. 미키마우스나 아기공룡 둘리 같은 만화영화의 캐릭터가 저작권으로 보호 될 수 있다는 것에 대해서는 큰 이론이 없습니다. 즉, 만화영화에 나오는 시각적 캐릭터는 작가마다 그 표현이 독특하고, 작가의 개성이 고도 로 분방하게 발휘되는 영역이므로 대부분 저작물성 자체가 문제가 되는 경우는 드물다고 할 수 있습니다. 다만, 시각적으로 표현된 캐릭터라고 하더라도 예컨대 둥근 원과 두 점으로 얼 굴과 눈을 표현한 것처럼 극도로 단순한 표현을 취한 캐릭터의 경우에는 저작물성부터 문제

72 되는 경우가 있을 수는 있습니다. 저작물성 자체의 문제보다 만화영화 캐릭터의 저작권 보호가 문제되는 것은 캐릭터가 오랜 세월을 두고 표현이 변화된 경우, 처음 캐릭터의 공표 시로부터 계산한 저작권 보호기간이 만료되었지만, 그 이후 시점에서도 캐릭터가 계속 변형되어 공표된 것과 같은 경우에 이러한 변형된 캐릭터에 저작권 보호가 주어지는가 하는 문제일 것입니다. 원칙적으로 캐릭터가 변화된 캐릭터가 처음 공표된 캐릭터와 별개의 저작물로 평가할 수 있 을 정도라면 변화된 캐릭터에 대한 저작권 보호를 긍정하여야 할 것입니다. 14. 시사풍자를 위해 다른 사람이 제작한 영화의 유명 캐릭터를 이용하려고 합니다. 이 러한 경우, 저작권 침해가 성립합니까? [답변] 영화에 등장하는 캐릭터는 영화의 일부를 구성한다는 점에서 영상저작물로서 보호 될 수 있으며, 독립적으로는 미술저작물로 보호를 받을 수 있습니다. 보통 만화 캐릭터(완전 한 가상적 캐릭터)와 사람 캐릭터는 달리 평가해야 할 필요가 있습니다. 전자에 대해서는 비 교적 논란의 여지가 적지만, 후자에 대해서는 논란이 제기되고 있습니다. 만화 캐릭터에 있어 만약 다른 영화의 그림 캐릭터를 차용하면서 배경이 되는 영상이나 음 악, 캐릭터의 움직임까지 함께 가지고 오는 경우는 물론이고, 그림 캐릭터 자체만을 차용하 는 경우에도 본래 영화의 일부를 표절한 것이 되어 저작권 침해의 책임을 부담해야 합니다. 또 두 경우 모두 원화를 작성한 저작자의 저작권을 침해한 것이 됩니다. 다만, 너무 단순한 캐릭터나 전형적인 캐릭터는 보호를 받지 못하므로 자유롭게 이용할 수 있습니다. 하지만 실존인물이 캐릭터가 되는 경우, 연기자의 캐릭터가 극중 캐릭터에 투영되는 경우, 역사적인 인물이 캐릭터가 되는 경우 등에는 극본이 작성되거나 영화가 제작되는 과정에서 얼마나 개성적인 요소가 추가되는지에 따라 저작권법에 의해 보호되는 영역이 달라질 것입 니다. 실존인물 등은 어디까지나 사실의 범주에 속하는 것으로 저작권법이 보호하려는 창작 적 표현이라는 요건을 만족시키는 것은 매우 힘들 것으로 봅니다. 하지만 이러한 인물의 캐릭터는 인격권이나 퍼블리시티권에 의해 보호될 수 있음을 유의해 야 합니다. 최근 우리나라 판례에서도 미국의 퍼블리시티권을 인정하거나 이에 준하는 권리 를 인정한 사례가 다수 나타나고 있습니다. 아직 확립된 법리는 존재하지 않지만, 언론에 의 해 보도되는 판례의 추이에 대해 주목할 필요가 있습니다. 한편 이러한 캐릭터가 시사풍자를 위해 이용하는 경우, 일반적으로 매개 패러디라고 일컫습 니다. 즉, 패러디의 대상이 당해 영화나 캐릭터가 아니라 당해 캐릭터를 이용하여 시사적인 문제를 풍자한다는 점에서 당해 캐릭터 혹은 저작물이 매개체가 된다는 의미입니다

73 우리나라에서 패러디에 대한 법적 평가는 확립되어 있지 않으며, 더욱이 매개 패러디는 빈 번하게 행해지고 있지만, 법원에 의한 판단은 본격적으로 내려진 바 없습니다. 따라서 시사 풍자를 위해 다른 영화의 캐릭터를 이용하고자 하는 경우에는 당해 영화를 제작한 자 등에 게 허락을 구하거나 충분히 변형을 가해서 이용하는 것이 좋습니다. 15. 영화나 드라마를 제작함에 있어 다른 영화의 일부 장면을 그 저작권자 동의 없이 사 용할 수 있는가요? [답변] 다른 영화의 일부장면은 그 저작권자의 동의 없이 사용할 수 있는지 여부는 일률적 으로 판단할 수 있는 문제는 아닙니다. 이는 다른 저작물의 표현을 어느 정도 차용하여야 저 작권 침해를 인정할 수 있는가의 문제이기도 합니다. 일반적으로 차용된 표현의 양이 많으면 많을수록 실질적으로 유사하다고 인정될 가능성이 많겠으나, 차용된 양이 적다고 하더라도 그 부분이 원고 저작물에서 핵심적인 부분을 차지한다면 표절로 판단될 가능성이 높다는 것 입니다. 우리나라에서 다른 영화 일부 장면을 동의 없이 사용한 것이 문제된 대표적인 사례로 영화 해피 에로크리스마스 사건이 있습니다. 위 사건의 신청인은 일본 후지 텔레비전으로 이와이 순지 감독의 영화 '러브레터'의 저작권 자이고, 피신청인들은 한국 영화 '해피 에로 크리스마스'의 제작자, 배급자이었습니다. 신청인 은 피신청인들이 '해피 에로 크리스마스'에 무단으로 '러브레터'의 주요장면 중 일부를 삽입 하여 상영하고, 이를 비디오, 디브이디로 제작, 판매함으로써 신청인의 저작권을 침해하였거 나 침해할 우려가 있으므로 피신청인들을 상대로 영화의 상영금지, 복제 및 배포의 금지 등 저작권침해금지 가처분을 신청하였습니다. 법원은 인용부분이 '해피 에로 크리스마스'의 총 상영시간 110분 중 불과 30초 가량으로서 극히 일부이며, 그 자체로 어떠한 의미전달능력을 가지고 있다고 할 수 없어 그 삽입으로 인하여 '해피 에로 크리스마스'의 실질적 가치가 높 아졌다고 보기 어려운 점 등을 고려하면, 청중의 입장에서 '러브레터'의 주요장면의 삽입으로 인하여 '해피 에로 크리스마스'가 '러브레터'를 부당하게 이용하였다는 판단을 할 것이라고 보기 어려우므로 피신청인들이 '러브레터'에 관한 신청인의 저작권을 침해하지 않았다고 보 았습니다. 그러나 법원의 위와 같은 판단을 근거로 매우 적은 분양의 무단사용이 일반적으로 통용된다 고 판단하는 것은 매우 위험합니다. 양적으로 많지않다고 하더라도 저작자의 창작적 노력이 함축되어 있는 중요 부분이 도용된 경우 저작권 침해를 인정할 수 있는 것이고, 특히 영화나 TV 드라마의 경우 저작자의 개성이 강하게 반영되어 있는 부분이 도용된 경우도 저작권 침 해를 인정할 수 있기 때문입니다

74 미국의 경우 원고가 소유하고 있는 소속 대학생의 스포츠 다큐멘터리 필름의 일부를 그 대 학생이 출전한 뮌헨올림픽 중계방송의 자료화면으로 무단사용한 것이 문제된 사안에서 법원 은 저작권 침해를 인정하고 공정이용을 배척한 사례도 참고할 만합니다(Iowa State University Research Found., Inc. v. Am. Broadcasting Co. 사건). 따라서 다른 영화의 일부분을 사용할 경우 그 영화의 저작권자로부터 사전동의를 받는 것이 바람직하다고 할 것입니다. 16. 영화 감독으로 데뷔하는데 데뷔작에서 그 동안 제가 존경하던 여러 감독님들에 대한 경의의 표시(오마주)로서, 그 감독님들의 영화 중에서 보통 사람들이 알아볼 수 있을 만 한 유명 장면을 본 뜨고자 합니다. 어떻게 하는 것이 표절 시비를 피할 수 있을지요? [답변] 오마주는 앞선 작품의 업적을 기리면서 감명 깊은 대사나 장면을 본따서 표현하는 창작 기법을 의미합니다. 영화론에서 존경의 감정을 담고 있는 오마주와 풍자적인 내용이 주 가 되는 패러디를 구별하는 견해를 많이 볼 수 있지만, 저작권법의 견지에서 볼 때에는 기존 작품의 일부분을 차용한다는 점에서 큰 차이점은 없다고 볼 수 있습니다. 원작에 대한 경의 의 표시로서의 오마주는 그 선의의 목적이 제대로 전달되지 아니하고 원작자에게 그 취지가 잘못 이해될 소지도 없지 않다고 하겠습니다. 따라서, 원작자는 저작권 침해를 문제 삼을 수 도 있습니다. 최근 오마주라는 점을 악용하여 표절이 이루어지는 경우가 많이 발생하고 있으나 오마주라 는 이유로 저작권 침해행위(표절)가 정당화되지 않음을 유의해야 할 것입니다. 최근 모 가수 의 뮤직비디오가 콘솔 게임에 삽입된 동영상과 실질적으로 유사하다는 가처분 판결이 있었 습니다. 본 사건에서 당해 뮤직비디오가 오마주라는 사실은 항변으로서 아무런 도움이 되지 못했습니다. 위와 같은 사태를 방지하기 위한 가장 좋은 방법은 영화 제작 시 패러디(오마주를 포함하여 논의)의 대상 저작자에게 양해를 구하는 것입니다. 그러나, 위와 같은 방법이 가능하지 않을 경우 다음의 사항을 유의하거나 고려하여 볼 수 있습니다. 패러디의 인정 근거로서 거론되는 우리 저작권법 제28조는 공표된 저작물은 보도?비평?교육?연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다라고 규정하고 있습니다. 위와 같은 인 용의 요건을 충족하기 위하여는 패러디 대상 영화 중에서 차용하는 분량이 패러디의 목적 이상으로 많아서는 아니 될 것이며, 패러디의 방법으로 차용하는 부분이 새로이 제작하는 영 화의 나머지 부분보다 높은 존재가치를 가진다고 평가되어서도 곤란합니다. 또한, 출처 표시 등 차용된 부분이 새로운 창작에 의한 것이 아니고 타인의 저작물의 일부라는 점을 분명히 하는 방법을 고려할 수 있습니다

75 패러디가 허용되는 범위가 판례, 학설상 확립된 바가 없기 때문에 원작자의 동의 내지 양해 를 구하는 것이 가장 안전한 방법이라는 점을 다시 한 번 말씀 드립니다. 17. 기존 영화를 희화시킬 목적으로 영화를 제작하는 경우, 저작권 침해가 성립합니까? [답변] 패러디가 상업적 가치를 지니고, 광고나 영화 내에서 빈번하게 이루어지는 것은 자 명해졌고, 하나의 문화로 받아들여지면서 저변이 매우 확대되었다고 볼 수 있습니다. 주의할 점은 이러한 문화가 확산되고, 패러디로 인한 법적 분쟁이 매우 적게 발생하고 있다는 것만 으로 패러디에 대한 저작권 문제가 해결된 것은 아니라는 점입니다. 패러디란 엄숙한 작품의 장중한 스타일을 기교로서 모방하면서 그것을 경쾌하고 익살스러운 작품으로 꾸며 야유, 풍자한 것을 말하는 것으로 일반적으로 정의되고, 일반적으로 다음의 특징을 갖는 것으로 봅니다. 1 원작의 형식을 변형 2 그 결과 웃음을 유발(이는 대부분의 원작이 코믹물이 아닌 것과는 대조됨) 3 의도적 비의도적으로 원작을 야유 또는 풍자하게 되는 경우가 많음 이른바 패러디 영화들이 다수 존재합니다. 패러디 영화의 제작자들은 자신이 특정영화를 패 러디하고 있음을 보여야 패러디의 목적을 달성할 수 있습니다. 즉, 이러한 패러디 영화 내에 서는 영화의 줄거리, 대사, 화면 등을 차용하여 당해 영화를 풍자하고 있음을 알리려고 하는 데, 이러한 과정에서 필연적으로 저작권법에 의해 보호되는 창작적 표현을 옮겨오게 됩니다. 흔하지는 않은 일이지만, 만약 영화의 창작적 표현을 이용함이 없이 패러디를 하는 경우에 는 굳이 자신이 제작하는 영화가 패러디 작품이라는 점을 주장할 필요 없이 합법적인 영화 를 만들 수 있습니다. 만약 이미 보호기간이 만료된 영상저작물을 패러디하고자 하는 경우에도 저작자에게 허락을 구하지 않더라도 자유롭게 패러디를 할 수 있으며, 패러디 목적을 넘어서는 차용 역시 허용 됩니다. 다만, 패러디할 영상저작물의 보호기간은 만료되었는지 몰라도 극본이나 의상, 배경 음악 등에 대한 저작권이 계속 존속하고 있는 경우에는 이를 차용하는 것은 보호기간이 만 료되지 않은 영상저작물을 패러디하는 것과 마찬가지로 법적 문제가 제기될 수 있으니 유의 해야 합니다. 우리 법원은 아직 패러디의 합법성에 대해서 명확한 결론을 내리고 있지 않습니다. 다만, 저 작권법 제28조에서 공표된 저작물은 보도 비평 교육 연구 등을 위하여는 정당한 범위 안 에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다.고 하여 이용자에게 저작물의 인용을 허

76 락하였으므로 패러디를 위해 차용한 표현을 인용으로 볼 수 있는지가 문제될 수 있습니다(서 울지방법원 자 2001카합1837 결정 참조 이른바 서태지 v. 이재수 판결). 18. 정부의 정책을 비판하기 위하여 정부의 대국민 홍보영상물을 재료로 이를 희화화하 는 영상물을 제작 배포한 경우 표절 책임이 있는가요? [답변] 저작권법 제7조 제2호에 의하면 국가 또는 지방자치단체의 고시, 공고, 훈령 그 밖의 이와 유사한 것은 저작권법의 보호를 받지 못하는 저작물로 규정되어 있습니다. 위 규정 중 그 밖의 이와 유사한 것의 의미를 넓은 의미의 국가기관이나 지방자치단체가 국민이나 지방 자치단체에게 알리기 위한 것도 포함한다고 보는 것이 유력한 견해입니다. 미국 저작권법도 미국 정부 저작물(works of U.S government)을 미국 정부의 관료 또는 피고용인이 그 공적 의무의 일부로 마련한 것으로 정의하고, 정부 저작물에 대해서는 저작권 보호가 주어지지 않 는다고 규정하고 있습니다. 따라서 대국민 홍보영상물을 위 저작권법 제7조 제2호 해당사유 로 본다면 저작권 자체가 성립되지 아니하여 표절 책임을 지지 않을 것입니다. 한편, 저작권법 제28조는 공표된 저작물은 보도?비평?교육?연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다고 규정하고 있습니다. 이를 공표된 저 작물의 인용이라고 합니다. 어떤 경우가 정당한 범위 내에서 공정한 관행에 합치된 인용인가 와 관련하여 우리 법원은 1 피인용 저작물이 보족?부연?예증?참고자료 등으로 이용되어 인 용저작물에 대하여 부종적 성질을 가지는 관계에 있어야 하고, 2 인용의 정도에 있어서도 피인용 저작물을 지나치게 많이 인용하거나 전부 인용하여 원저작물에 대한 시장수요를 대 체할 정도가 되어서는 아니되며, 3인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분량, 피인용 저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지의 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 는 입장을 취하고 있습니다. 결국 시장수요 대체성 및 질적 주종관계가 중요한 판단요건이 됩니다. 정부의 홍보영상물에 대하여 이를 비판한 영상물이 시장수요를 대체한다고 보기 어렵고, 인용부분이 질적으로 종 속적인 관계에 놓여 있다고 판단된다면 저작권 침해책임을 인정하기는 어렵다고 할 것입니 다. 19. 여러 가지 영화의 키스씬만으로 모아 영화를 만든 경우 표절 책임이 있는가요? [답변] 기본적으로 다른 영화의 일부 장면을 그 저작권자의 동의 없이 무단으로 이용한 경 우 저작권 침해책임을 벗어날 수 없습니다. 그러나 그 장면 분량이 너무나 극소하여 의미가 없을 정도인 경우에는 저작권 침해로 구성하기는 어려울 것입니다. 문제는 그러한 인용이 저작권법 제28조 소정의 정당한 인용이라고 볼 수 있는지 여부일 것

77 입니다. 저작권법 제28조는 공표된 저작물은 보도 비평 교육 연구 등을 위하여는 정당한 범 위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다고 규정하고 있습니다. 이용의 목적 이 보도, 비평, 교육, 연구가 아니라고 한다면 위 공표된 저작물 인용 규정이 적용되기는 어 려울 것입니다. 20. TV로 영화가 방영되는 장면을 영화필름에 삽입하려고 합니다. 삽입시 동의를 받아야 하는지요? 만일 사용할 수 있는 경우라면, 필름 클립에 더빙을 하여도 무방한가요? [답변] 앞서 설명하였듯이 다른 영화의 일부장면을 그 저작권자의 동의 없이 사용할 수 있 는지 여부는 일률적으로 판단할 수 있는 문제는 아닙니다. 또한 국내외 영화업계의 거래 관행상 영화필름의 클립에 대한 사용권도 양도 내지 이용허락 의 대상으로 명시되어 있는 점을 감안할 때, 다른 영화의 일부 장면에 대한 사용은 저작권 침해로 판단될 가능성이 높습니다. 따라서 다른 영화의 일부분을 사용할 경우 그 영화의 저작재산권자로부터 사전동의를 받는 것이 바람직합니다. 만일 저작재산권자로부터 그 저작물의 해당 장면에 대한 사용허락을 받았다면 별도의 특약 이 없는 한 영상저작물의 번역물을 그 영상저작물과 같은 방법으로 이용할 수 있는 권리도 포함된 것으로 추정되므로(저작권법 제74조 제1항), 한국어로 번역된 해당 영상저작물의 클 립을 사용할 수 있으나, 만일 전혀 다른 대사를 더빙하여 삽입하는 경우라면 저작권자의 동 일성유지권 침해의 문제가 야기될 수 있으므로 위 사용허락과는 별도로 저작권자의 동의를 구해야 합니다. 더빙 목적이 단순한 번역이라면 번역된 클립을 사용하시기 바랍니다. 21. 스포츠 스타에 대한 다큐멘터리에 그 스타의 역사적인 경기를 내용으로 한 영화 필 름 중 일부를 삽입하고자 합니다. 클립 사용 자체가 저작권 침해인가요? [답변] 이 경우 제작하고자 하는 다큐멘터리의 성격, 사용하고자 필름 클립의 양, 성격 등에 따라 달리 판단될 것으로 보입니다. 저작권법 제28조는 공표된 저작물은 보도ㆍ비평ㆍ교육ㆍ 연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다고 규 정하고 있지만, 해당 다큐멘터리가 상업적 성격을 띠고 있고, 인용된 분량이 적지 않은 경우 라면 국내법상으로 저작권 침해에 해당할 가능성이 있습니다. 참고로 미국 판결 중에는 텔레비전 다큐멘터리에 필름 클립을 사용한 것은 공정한 사용에 해당한다고 판시한 예가 있습니다(Monster Communications, Inc. v. Turner Broadcasting System, Inc.). 즉, 텔레비전 다큐멘터리의 성질이 상업적이기는 하지만, 동시에 평가, 비평,

78 학문적 연구 등의 내용이 포함되어 있고, 스포츠 스타는 공적인 인물로서 그의 일대기 역시 공적 관심의 대상이 되며, 영화 중 실제 역사적 사실에 해당하는 클립부분은 고유한 창작성 이 인정되지 않을 뿐더러 사용한 분량이 전체 필름의 %에 불과하고, 두 작품은 공통 된 주제로 인하여 시장영화필름이 창작작품이기는 하나 사용하고자 하는 역사적 사실에 대 한 클립이 고유한 창작성이 인정되지 않는 경우라면 이를 사용하여도 저작권 침해에 해당하 지 않는다고 판단하였습니다. 22. 저는 희곡 작가인데, 얼마 전에 인기 있다는 영화를 관람하니 제가 대학로에서 공연 했던 연극에서 연극 진행상 주요 모티브로 쓰였던 대사 2~3줄을 영화에서도 쓰고 있었습 니다. 제 연극에서 베낀 것이 틀림 없는 것 같은데, 그 대사들은 분량 자체는 작지만 전 쟁의 비극을 주제로 한 제 작품 중 사람들이 가장 기억에 남는다고 평했던 핵심 부분입 니다. 이 경우에도 저작권 침해가 되는지요? [답변] 일반적인 경우 희곡 대사 중 일상적으로 흔히 쓰이는 표현으로서 저작권법에 의하여 보호받을 수 있는 창작적 표현이라고 볼 수 없는 경우에는 저작권의 보호를 받을 수 없다고 봅니다. 그러나 어느 정도로 창작적인 대사 부분이 저작권의 보호를 받고, 어느 정도로 흔한 표현이 창작성이 없는지의 문제는 일률적으로 말할 수 없고 개별 구체적으로 평가되어야 할 것입니다. 판례는 어문저작물로서 저작권법에 의한 보호를 받기 위하여는 우선 그것이 창작성 있는 표 현에 해당하여야 하는 바, 어문저작물에 있어서 작품 속의 특정한 행이나 절 또는 기타 세부 적인 부분이 복제됨으로써 양 저작물 사이에 문장 대 문장으로 대칭되는 부분적?문자적 유 사성(fragmented literal similarity)이 문제되는 경우도 있고, 작품 속의 본질 또는 구조를 복 제함으로써 포괄적인 유사성(comprehensive nonliteral similarity)이 문제되는 경우도 있다고 합니다. 이와 유사한 한 사건에서 법원은 신청인의 희곡에서 사용된 표현은 인간 사이의 '소통의 부 재'를 표현하고 있는 반면, 피신청인의 영화에서 사용된 대사는 영화대본 중의 극히 일부분 에 불과하고, 희곡에서와 같이 소통의 부재라는 주제를 나타내기 위한 표현으로 사용되었다 고 볼 수 없으므로, 양 저작물은 실질적 유사성이 없다고 본 사례가 있습니다(서울고등법원 선고 2006라503 영화상영금지가처분 사건). 반대로 문제된 사안에서 2~3줄의 대사에 불과한 분량이지만, 그 표현이 매우 독창적이고 문 제된 두 작품의 주제를 관통하는 핵심 부분으로서 그 인용된 대사 부분이 다른 부분보다 월 등한 가치를 지니는 것으로 평가될 수 있는 한, 짧은 대사의 차용으로도 저작권 침해가 인정 될 가능성이 있습니다. 미국의 판례에서는 핵심적인 광고 문구를 그대로 이용한 사건에서 피 고가 이용한 부분이 한 문장에 불과하더라도, 원고 저작물의 핵심적인 부분이기 때문에 저작

79 권 침해에 해당한다고 판시한 바 있습니다(Dawn Associate v. Links 사건). 23. 다른 영화에서 사용되었던 영화음악의 일부분을 사용하고자 합니다. 이용허락없이 사용할 수 있는 방법은 없는지요? 편곡 또는 리메이크를 하여 사용하는 경우에도 이용허 락을 받아야 하는가요? [답변] 다른 영화에서 사용된 영화음악을 사용할 경우에는 반드시 이용허락을 얻어야 합니 다. 음악의 경우 이러한 권리를 대부분 저작권위탁관리단체에서 관리하고 있으므로, 저작권 위탁관리단체에 조회를 하여 신탁여부를 확인 후, 이용허락을 받으시기 바랍니다. 단, 미국의 경우 극장 상영과 관련된 공연권은 저작권을 관리하는 음악 출판사나 에이전트를 통해 직접 획득할 수 있습니다. 그리고 편곡 또는 리메이크를 하여 사용하려는 경우라면 극장상영 이용허락은 물론, 개작할 수 있는 권리(adaptation right)도 얻어야 합니다. 나아가 음악을 영화의 사운드 트랙에 싣고 자 한다면 싱크로나이제이션권(synchronization right)도 획득해야 하고, 극장 상영을 위해 제 작된 영화를 비디오나 DVD, 각종 TV 등을 통해 배급하는 경우에는 별도의 이용허락이 필요 합니다. 24. 영화나 TV 드라마를 제작함에 있어 의도하지 않게 박물관 또는 미술관에 걸려 있는 전시그림이 촬영되어 화면을 구성하게 되었습니다. 이런 경우에도 저작권 침해책임을 져 야 하는가요? [답변] 이러한 사례가 문제되어 법원의 판단을 받은 적이 여러 번 있습니다. 우선 우리나라 판례를 보겠습니다. 이 사건에서 원고는 미술작가로 호텔 벽면에 설치된 평원을 질주하는 말 의 군상을 형상화한 설치작품의 저작권자였습니다. 피고는 TV 광고를 제작하는 과정에서 광 고출연자의 뒷부분 배경화면으로 위 미술작품이 10초간 나오게 하여 이를 TV로 광고하는 한 편 그 동영상을 인터넷 홈페이지에 올려 이용에 제공하였습니다. 이에 원고는 피고를 상대로 저작권침해를 이유로 손해배상을 청구하였는데 법원은 원고의 저작권 중 방송권과 전송권 침해를 인정한 바 있습니다(서울중앙지법 선고 2006가합 판결). 비슷한 사례로 로이 리히텐슈타인이라는 미국 팝아트 화가의 그림이 벽면에 전시된 배경으로 화장 품 광고모델이 걸어가는 장면이 나오는 TV광고물의 저작권 침해여부가 문제된 사안에서도 법원은 저작권 침해를 인정한 바 있습니다(서울지방법원 선고 2000가합29814 판 결). 한편, 비슷한 미국의 사례를 살펴보면 다음과 같습니다. 원고는 현대미술작가로 퀼트 기법으 로 교회소풍이라는 작품을 만든 저작권자입니다. 피고는 시트콤 드라마를 제작하면서 위 작 품 포스터가 걸려있는 교회 내부 홀을 배경으로 사용하였고, 총 9개 장면에서 26.75초 동안

80 위 포스터가 보였습니다. 이에 원고는 저작권(전시권) 침해를 이유로 소송을 제기하였습니다. 이 사건에서 미국 제2 연방항소법원은 극히 적은 분량의 인용이라면 모르겠지만 26초 내지 27초 정도 사용된 것은 소위 de minimis (de minimis란 de minimis-혹은 des minima- non curat praetor라는 법원은 사소한 것에는 관심을 기울이지 않는다는 법 격언에 유래된 것으 로 인용한 부분이 극히 적은 경우에는 저작권 침해를 구성하지 않는다는 영미법의 이론)라고 할 수 없다고 판단하면서 저작권 침해를 인정하였습니다(Ringgold v. BET 사건). 한편, 다른 미국 사례로 연쇄살인범에 관한 이야기를 다룬 영화 Seven에서 어느 사진작가의 사진작품이 배경으로 사용된 것에 관한 사건도 있었습니다. 이 사건에서 원고의 작품사진이 아파트 벽면에 붙어있는 장면이 나타났고, 이에 원고가 저작권 침해를 이유로 소송을 제기하 였습니다. 배경에 나타난 사진들 중 먼 배경에서 보인 2개의 사진을 제외한 나머지 사진들은 초점이 맞지 않았고 배우들 중 한 사람에 의하여 때때로 방해가 되었다고 합니다. 나아가 먼 배경의 2개 사진들 속에 간신히 인식할 수 있는 인물은 약 4초와 2초 동안 보였고 그나마 1.5초 후에 배우에 의해 가려졌습니다. 이 사건에서 법원은 저작물의 무단사용이 사소한 것 이라면 저작물의 정당한 이용 여부를 논할 필요도 없이 어떠한 저작권침해에 해당되지 않는 다고 전제한 후, 이 사건에서 장면에 나온 사진은 어두운 조명 하에서 어느 정도 거리를 유 지하고 있었고, 초점도 맞지 않았으며 11개의 다른 장면에 짧게 나타났고 인식하기 어려웠다 는 점에서 이러한 이용은 사소한 것에 해당한다고 판시한 바 있습니다(Sandoval v. New Line Cinema Corp. 사건). 위 사례를 종합하면 극히 일부분 또는 짧은 시간동안 배경으로 사용될 경우 저작권 침해로 볼 수 없지만, 작품의 전체가 명료하게 10초 정도 배경으로 사용되었다면 저작권 침해로 볼 가능성이 높다고 할 것입니다. 25. 방송프로그램에서 사용된 의상 및 세트를 모방하여 광고에 필요한 의상과 세트를 자 체 제작하려고 합니다. 저작권법 위반 소지가 있을런지요? [답변] 방송프로그램에서 사용된 의상 및 세트가 일반 청중의 관점에서 해당 방송프로그램 의 전체적인 컨셉과 느낌을 좌우하는 것이라면 저작권법 위반의 소지가 있습니다. 두 저작물 사이의 유사성을 판단하는 방법에는 미국 판례법에서 발전된 이른바 외관이론이 란 것이 있습니다. 외관이론이란 두 저작물 사이의 유사성을 판단함에 있어서는 전문가의 분 석에 의존하는 것보다 문제된 저작물이 의도하고 있는 일반 청중의 전체적인 컨셉과 느낌에 의하여 판단하는 것이 적합하다는 이론입니다. 이에 따르면 개별적으로는 어떠한 유사성이 없어 보이는 경우라도 전체적인 컨셉에 유사성 이 인정되면 실질적 유사성이 있다고 판단될 수 있어, 자체 제작을 통해 개별적으로는 의상

81 과 세트가 다르다 하더라도 전체적으로 해당 방송프로그램과 유사한 컨셉이라고 판단되면 저작권 위반이 될 수 있습니다. 미국에서는 1970년대 초 맥도날드사가 NBC 방송국의 유명한 어린이 프로그램인 H.R. Pufnstun에 나오는 캐릭터들의 의상 및 세트를 자체 제작하여 이를 이용한 광고를 제작하여 텔레비전에 방송하였다가 위 방송프로그램에 대한 저작권 침해가 인정된 사례가 있습니다 (Sid & Marty Krofft Television Productions, Inc. v. McDonald's Corp). 이 이론은 우리나라 영화 또는 TV드라마 저작권 실무 소송에서도 적극적으로 주장되고, 우 리 법원도 이를 수용하고 있다고 볼 수 있으므로 해당 방송프로그램의 의상과 세트 등을 사 용하고 싶으시다면 미리 동의를 구하거나, 라이센스 계약을 체결하는 것이 바람직합니다. 26. TV프로그램에 나오는 에피소드를 베껴 상업적인 글을 쓸 경우 TV프로그램 저작권 자의 동의를 받아야 하나요? [답변] 에피소드를 차용하였다고 하여 반드시 원저작자의 동의를 받아야 하는 것은 아닙니 다. 에피소드는 일종의 사건의 전개과정이라고 볼 수 있는데, 사건의 전개과정이 포괄적이고 추 상적으로 나타나면 저작권의 보호를 받지 못할 가능성이 큽니다. 또한 구체적으로 나타나 있 다고 하더라도 그것이 일반적이고 전형적인 것에 불과하다면 저작권의 보호를 받지 못합니 다. 반면, 구체적이고 특징적으로 표현된 사건 전개과정은 저작권의 보호를 받을 수 있습니 다. 일반적으로 차용된 표현의 양이 많으면 실질적으로 유사하다고 인정될 가능성이 많겠으나, 양적으로 많지 않다고 하더라도 저작자의 창작적 노력이 함축되어 있는 중요 부분이 도용된 경우 저작권 침해를 인정할 수 있고, 특히 영화나 TV 드라마의 경우 저작자의 개성이 강하 게 반영되어 있는 부분이 도용되었다면 저작권 침해를 인정할 수 있습니다. 따라서 에피소드를 베낀 정도가 양적으로 상당하고, 질적으로 해당 TV프로그램의 고유하고 창조적인 표현들을 차용할 경우에는 TV프로그램 저작권자의 동의를 받아야 합니다 27. 광고를 제작하는데, 동종제품에 대한 광고가 다수 존재합니다. 여러 광고에서 공통적 으로 사용되는 장면을 차용하고자 하는데, 이러한 경우에도 저작권 침해가 성립합니까? [답변] 동종 상품이나 서비스에서 공통적으로 사용하는 장면도 여러 가지 수준이 있겠는데, 예를 들면 항공사의 광고에는 항공기에서 편안한 휴식을 취할 수 있다는 점의 강조, 깔끔하 고 맛있는 기내식이나 승무원들의 정성스러운 서비스 제공 등이 공통적으로 포함될 수 있는

82 요소들이라 하겠습니다. 따라서 동종 상품이나 업계에서 일반적으로 제공하는 기능이나 서비 스의 광고 장면은 이른바 필수장면에 해당하여 저작권으로 보호되지 않을 가능성이 높습니 다. 이와 달리, 동종 상품이나 업계에서 제공하는 기능이나 서비스를 광고제작자의 독창적인 변 형과 해석으로 창의적으로 표현한 광고에 있어서는, 그러한 광고 장면을 차용하는 행위가 저 작권 침해에 해당할 가능성이 상대적으로 높다고 할 수 있습니다. 상업광고는 광고의 소비자에의 소구성을 높이기 위하여 간결하지만 핵심적인 표현을 하는 경우가 대부분이므로, 그 저작권 침해의 판단 기준은 저작물의 요소를 분리하여 비교, 검토 하는 분해식 접근방법(dissection approach)보다 전체적 관념과 느낌 테스트(total concept and feel test)에 의하는 것이 합당할 경우가 많을 것입니다. 28. 광고 속 캐치프레이즈를 차용한 경우에도 저작권 침해가 성립합니까? [답변] 광고도 저작권법상 보호되는 저작물에 해당합니다. 그러나, 광고 속 캐치프레이즈를 차용한 경우 저작권 침해 여부에 관해서는 일률적으로 평가할 수 없고, 개별ㆍ구체적으로 평 가하여야 할 것입니다. 캐치프레이즈는 비교적 간단하고 쉬운 문장으로 구성된다는 점에서, 광고 속 캐치프레이즈를 영화나 연극 등에 사용했을 경우, 앞서 살펴본 영화나 희곡의 대사 중 일부를 소량으로 차용한 경우 저작권 침해 여부에 관한 판례와 이론이 일응 그 기준이 될 수 있을 것입니다. 즉, 상투적인 어구나 공통된 주제에서 자연스레 나오는 대사는 저작권 법적인 보호를 받지 못하나, 그 표현이 매우 독창적이고 문제된 두 작품의 주제를 관통하는 핵심 부분으로서 그 인용된 대사 부분이 다른 부분보다 월등한 가치를 지니는 것으로 평가 될 수 있다면 저작권 침해가 인정될 가능성이 있습니다. 반면 광고 속 캐치프레이즈를 타 광고 또는 타 상품의 표시에 사용한 경우라면, 상표권 또 는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반의 가능성도 있으니 주의하여야 합니다. 29. 원작과 관계없는 영화를 만들면서 원작 속편 등, 원작을 연상시키는 제목을 사용 하는 경우, 저작권 침해가 성립합니까? [답변] 저작물의 제목 그 자체는 독자적인 저작물로 보지 않는 것이 통설, 판례의 입장입니 다. 따라서 다른 저작물의 제목을 임의로 사용하는 것은 그 저작물에 대한 저작권 침해는 아 닙니다. 다만, 이 경우 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반 문제가 발생할 수 있습니다. 부정경쟁행위가 되기 위해서는 널리 알려진 다른 작품의 제목을, 이와 동일하거나 유사한

83 형태로 변형하여 사용함으로써 다른 작품과 혼동하게 하는 경우여야 합니다. 동일하거나 유 사한 형태의 변형에는 원작과 관계없는 영화에 원작의 속편 등 원작을 연상시키는 제목 을 사용하는 것도 포함됩니다. 그러나, 작품의 성격, 시기, 정황 등에 비추어 양 작품간에 혼 동의 우려가 없는 경우에는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반의 문제도 발생 하지 않습니다. 우리나라 대법원 판결 중 신청인이 방송극 "혼자 사는 여자"의 영화화권을 매수하고 그 영화화 기획이 일간지 및 주간지 등의 연예란을 통하여 보도되었다면, 그 "혼자 사는 여자" 라는 제호는 보호되어야 하고, 피신청인이 소외인 작 "독신녀"를 "혼자 사는 여자"라는 제호 를 사용하여 영화화 한다면, 이는 신청인의 영업상 이익을 침해할 우려가 있으므로, 부정경 쟁방지법 제2조 제1호에 해당되어 신청인은 피신청인에게 이러한 행위를 중지할 것을 청구 할 권리를 가진다 라고 하여 영화제목에 대하여 피보전 권리를 인정한 예가 있습니다(대법 원 선고 79마364 판결). 30. 영화 소재에 대한 여러 가지 아이디어를 가지고 있습니다. 영화사와 이 아이디어를 가지고 영화 제작을 협의하려는데, 만약 영화사가 저에게 시나리오 집필을 맡기지 않고 영화사 독단적으로 영화 제작을 하는 것을 어떻게 방지하면 될까요? [답변] 저작권 제도에는 아이디어-표현 이분법이라는 이론이 있습니다. 저작권법은 표현을 보호하는 것일 뿐, 그 표현의 소재가 되는 아이디어는 보호하지 않는다는 것입니다. 이는 저 작자의 창작적 성과는 아이디어 부분에도 있을 수 있고, 표현 부분에도 있을 수 있는데 아이 디어를 저작권으로 보호하면 저작자의 독점적인 권리 범위가 너무 넓어지고 사회 전체적으 로 창작 활동을 위축시킬 수도 있다는 정책적 이유에 의한 것입니다. 우리 법원도 아이디어 나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성?신규성이 있다 하더라도 원칙적 으로 저작물일 수 없다고 하여 이 이론을 반영하고 있습니다. 다만, 아이디어가 구체화되면 표현이 되고 그 반대 방향으로 표현을 추상화시키는 작업을 하면 아이디어로 귀결되는 것으로서, 아이디어와 표현의 경계를 긋는 기준은 뚜렷하지 아니 합니다. 따라서, 예컨대 영화 소재에 대한 아이디어를 시놉시스(synopsis) 형태로 정리하여 저작권법상 보호되는 표현에 이를 정도로 구체화되어 되었다고 평가할 수 있을 때에는 저작 권법으로 보호받을 수도 있습니다. 저작권의 보호는 창작과 동시에 자동적으로 주어지는 것 이나, 저작권위원회에 등록하면 저작권 등록에 따른 부수적인 법률효과가 발생하여 더욱 두 터운 보호가 가능합니다. 만약, 아이디어가 저작권으로 보호되는 표현의 정도에 이르지 못한 때에는 저작권법의 보호 는 받을 수 없으나, 영화사와의 계약에 의하여 당사자간 아이디어를 누출하지 않을 것과 영 화화 시 그에 대한 대가를 약속 받는 방안이 가능하고, 민법상의 불법행위 이론에 의해서도

84 보호를 받을 수 있습니다. 영화사와 어떤 합의를 할 때에는 당사자의 의사표시의 내용 등에 관한 입증이 차후에 문제될 수 있으므로, 명문의 계약서를 작성하거나 최소한 상대방과의 협 의 내용을 문서나 이 메일 등으로 남겨 두는 것이 좋습니다. 31. 저는 영화 시나리오 작가입니다. 제가 쓴 시나리오를 모 영화 감독이 여러 차례 수 정 요구를 하여 수정하여 주었는데, 최근에 나온 영화를 보니 제가 쓴 시나리오를 다른 사람이 약간 윤색하고, 정리하여 그것을 최종본으로 하여 영화를 찍은 것 같고, 영화 credit에는 제 이름조차 나오지 않습니다. 영화사가 제 저작권을 침해한 것이 아닌지요? [답변] 수정 중인 영화 시나리오 초안을 영화감독이 시나리오 작가와의 협의 없이 임의로 사용하여 영화를 제작, 상영하고 영화에 시나리오 작가의 이름을 표시하지 않은 행위는 작가 의 저작권을 침해하는 행위가 될 수 있습니다. 다만, 다른 작가가 영화 시나리오 초안을 윤 색한 단계에서 그 윤색의 정도가 저작권으로 보호되는 표현을 완전히 대체할 정도에 이르렀 다면 원 작가의 시나리오의 저작권을 침해한 것으로 보기 어려운 경우도 있을 수 있습니다. 본 사안에서는 특히 저작자가 자신이 그 저작물의 창작자임을 주장할 수 있는 권리, 즉 저 작물의 원 작품이나 그 복제물에 또는 저작물의 공표에 있어서 그의 실명이나 이명을 표시 할 수 있는 저작인격권의 일종으로서의 성명표시권(저작권법 제12조 제1항)이 문제될 수 있 습니다. 이 때 동일성유지권 침해도 인정될 수 있을지는 사안의 세부적인 사실관계의 파악이 필요합니다. 한편, 하나의 각본에 여러 명이 참여하여 시나리오가 완성된 경우 미국작가조합(Writer's Guild of America)의 규정은 관여 작가 여러 명 중 33%이상의 공헌을 한 작가가 크레딧을 부여 받을 수 있으며, 오리지널 극본에 대하여 추가 수정작업에 참여한 작가가 크레딧을 부 여 받기 위해서는 최종 각본 중 50% 이상의 공헌을 하여야 한다고 규정하고, 3명 이상의 작 가가 공동작업을 하였다 하더라도 크레딧은 최대 3명까지의 작가에 대하여 부여 된다고 규 정되고 있는바, 우리의 경우에서도 이를 참고할 수 있겠습니다. 32. 퀴즈 쇼, 버라이어티 쇼, 토크 쇼 등도 저작물로서 보호받을 수 있습니까? [답변] 일반적으로 방송 프로그램의 컨셉트나 소재 등은 저작권에 의한 보호를 받을 수 없 습니다. 저작권법은 저작자의 사상과 감정을 표현한 것을 보호하는 것이지 그 기저에 있는 아이디어나 사실을 보호하지는 않습니다. 따라서 퀴즈 쇼 등의 컨셉트나 소재(예를 들어 영화, 외국어 등을 주제로 한다거나 패자부 활전, 찬스 사용 등의 재미요소를 도입하는 것)는 저작권법상 보호를 받을 수 없는 아이디어 이고, 이것들을 차용한다고 하여 저작권 침해가 되지 않습니다

85 한편 쇼의 진행순서, 무대와 객석의 위치 등도 아이디어에 속하는 것으로 저작권법상 보호 를 받지 못합니다. 다만, 구체적인 무대 디자인이나 무대영상, 배경음악, 효과음 등은 각각 미술저작물 및 음악저작물로서 저작권이 미치므로 저작자의 허락 없이 사용하면 저작권 침 해가 됩니다. 또, 사회자를 포함한 출연자의 비교적 긴 멘트, 대본 등은 저작자의 사상과 감정이 들어 있 는 어문저작물이므로 저작물로서 보호를 받습니다. 이를 무단으로 차용할 수 없으나 어문저 작물에서 아이디어가 되는 부분만 추출해서 다른 대본과 멘트를 만들어낸다면, 저작권을 침 해하지 않고 아이디어만을 차용해올 수도 있습니다. 쇼의 전체를 저작물로 볼 수 있음은 물론, 쇼에서 행해지는 즉흥적인 안무, 구술 등도 연극 저작물이나 어문저작물이 될 수 있습니다. 만약 쇼 프로그램을 허락 없이 이용하는 경우, 쇼 프로그램의 저작자인 방송사 등과 더불어 출연자, 방송작가, 무대 디자이너 등에 의해서도 소송이 제기될 수 있음을 유의해야 합니다. 미국에서는 Richards v. Columbia Broadcasting System 사건에서 원고와 피고의 퀴즈쇼 사 이에 영화에 대한 퀴즈라는 점을 공유하고, 도입진행방식소개참가자와의 대화일반 퀴즈이른 바 잭팟 퀴즈마무리의 순서를 갖는다는 공통점은 있지만, 퀴즈의 내용, 시청자의 역할, 퀴즈 의 유형(가령 영화에 대한 지식에 대한 것을 테스트하는 원고의 스크립트에 반하여 피고의 방송은 영화장면에 대한 재치나 눈썰미를 테스트하였음) 등이 다르다고 하여 실질적 유사성 을 부정한 바 있습니다. 33. 프로그램 저작권자가 방송용 프로그램을 편집한 경우 방송대본에 대한 저작권 침해 가 성립될 수 있나요(10부작 방송프로그램을 편집하여 특집 2부작으로 편집하고자 합니 다. 이때 방송작가에게도 동의를 받아야 하는지요)? [답변] 방송대본 작가와의 계약상 편집권에 대한 별도의 합의가 없었다면 프로그램 저작권 자가 방송프로그램을 임의로 편집할 경우 방송대본에 대한 저작권 침해가 성립할 수 있으므 로 이 경우 방송작가에게 동의를 받아야 합니다. 방송프로그램은 방송대본에 대한 관계에서는 2차적 저작물에 해당하므로, 방송프로그램에 대한 저작권을 가진다 하더라도 이를 편집할 경우에는 원저작물의 저작권자인 방송작가의 저작권을 침해할 가능성이 큽니다. 참고로 미국 항소법원의 가처분 이의 판결 중에는 2차 저작물의 저작권자가 방송프로그램

86 자체에 대한 저작권을 소유하고 있는지 여부와는 관계없이 방송 프로그램에 대한 임의적인 편집에 의해 원작이 훼손되었고, 편집으로 삭제한 분량이 90분 방송분 중 24분이 넘는 경우 오리지날 방송 프로그램의 '중대한 변경'에 해당하는 이상 이로 인하여 원방송이 왜곡되거나 훼손되는 경우 이는 원작의 저작권자에 대한 저작권 침해 우려가 인정된다고 판단한 사례가 있습니다(Gilliam v. American Broadcasting(ABC)). 34. A는 소설가인데 인터넷 홈페이지에 B가 내 소설을 표절해서 드라마를 만들었다는 내용의 글을 썼습니다. A가 이러한 글을 인터넷에 올리는 것이 B에 대한 명예훼손이 될 까요? [답변] 민사상 타인에 대한 명예훼손은 사실을 적시하는 표현행위 또는 의견 또는 논평을 표명하는 표현행위 등에 의하여 사람의 품성, 덕행, 명성, 신용 등의 인격적 가치에 관하여 사회로부터 받는 객관적인 평가를 저하시키는 것을 말합니다(대법원 선고 2006 나21219 판결). 따라서 만일 A가 인터넷 홈페이지에 B가 내 소설을 표절해서 드라마를 만들었다는 내용의 글을 썼다면, 이로써 드라마 작가 혹은 제작사인 B의 사회적 평가를 저하시켜 B의 명예를 훼손하였다고 볼 여지가 있습니다. 그러나 A의 이러한 행위가 명예훼손에 해당한다고 하더라도 일정한 경우에는 위법성이 부 정되어 정당한 행위로 인정될 가능성도 있으므로, 이는 구체적인 사안에 따라 결론이 달라질 수 있습니다. 즉, 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 진실한 사실이라는 증명이 있으면 위 행위에 위법성이 없으며, 설령 그 증명이 없더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다는 것이 대법원의 판례입니다. 또한 어떠한 사실을 기초로 의견 또는 논평을 표명하는 표현행위로 인한 명예훼손의 경우, 그 의견 또는 논평의 전제가 되는 사실이 중요한 부분에 있어서 진실이라는 증명이 있거나 표현행위를 한 사람이 그 전제가 되는 사실이 중요한 부분에 있어서 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있는 경우에도 위법성이 없습니다. (대법원 선고 2006나21219 판결). 이와 관련된 대법원 선고 2006나21219 판결이 있었습니다. 만화의 작가가 '모 드라마가 자신의 만화와 설정이 동일하여 자신의 저작권을 침해하고 있 다'는 내용의 부록만화를 집필하고, 저작권 침해를 인정하지 아니한 법원의 결정이 있은 후 에도 저는 일단 제 만화의 저작권 침해를 인정받아 무척 기쁩니다. MBC의 강력한 로비도

87 확실한 증거에 의한 저작권 침해 사실만큼은 뒤집을 수 없었다는 얘기니까요 라는 내용이 담긴 글을 작성하여 자신의 인터넷 홈페이지에 게시하였습니다. 이러한 사안에서 대법원은 일단 만화작가가 위 만화 및 홈페이지 게시글을 통해서 드라마 작가, 방송사의 명예를 훼손하였다고 하였습니다. 그러나 부록만화의 경우 공영방송에 의한 2차적 저작물의 작성을 통한 만화 저작권의 침해라는 공공의 이해에 관한 사항에 관하여 저 작권자의 허락 없는 만화 저작물의 이용을 방지하고자 하는 공공의 이익을 위한 행위로서, 문제가 된 드라마와 만화는 그 소재와 등장인물, 사건의 전개과정에서 일부 유사한 부분이 인정되므로 위 부록만화의 전제가 되는 사실의 중요한 부분에 있어 진실하고, 그 표현에 있 어서도 인신공격의 정도에까지 이르는 등 의견 또는 논평의 영역을 벗어났다고 할 수 없으 므로 명예훼손의 위법성이 조각된다고 보았습니다. 반면, 법원은 홈페이지 게시문의 경우 드 라마의 저작권 침해를 인정하지 아니한 2법원의 결정 내용과 명백히 다른 허위의 사실이고, 법원을 상대로 로비를 하였다는 표현은 그 사실을 인정할 만한 증거도 없고, 위 로비행위가 사실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있다고 볼 자료도 없어 위법성 조각을 인정하지 않았 습니다. 35. 영화를 제작하였는데, 제3세계 독립영화사가 자신들의 영화와 유사하다는 내용의 경 고장을 보내와 로열티를 요구합니다. 실제로 당해 영화를 보지 않은 경우에도 저작권 침 해가 성립합니까? [답변] 소설과 음악 등에서는 매우 드문 경우이긴 하지만, 저작자 상호간에 서로의 저작물 을 접하지 않은 상황에서도 유사한 표현을 담고 있는 저작물이 개별적으로 창작될 수 있습 니다. 인간의 상상력과 그에 따른 창작능력은 무한하지만, 비슷한 생활경험을 공유하고, 세계 가 긴밀하게 연결되어 있는 사회가 도래함에 따라 창작의 우연한 일치는 점차 늘어날 수 있 는 현상이라고 생각됩니다. 저작권법은 저작물의 성립요건으로 등록을 요하지 않고 있으며, 등록의 효과로서 저작물성 이 담보되지도 않는다고 보고 있습니다. 따라서 저작자는 자신이 다른 작품에 의거하지 않고 독립적으로 저작물을 작성했다면, 아무리 기존에 유사한 저작물이 존재했다고 하더라도 자신 의 저작물을 타인의 간섭 없이 이용할 수 있습니다. 아무리 창작시기가 기존 저작물에 비해 늦는다고 하더라도 기존 작품에 의거하지 않았다는 사실만으로 보호를 받기에 족하므로 특허법 등 산업재산권 제도에서 보호요건으로 요구하는 신규성의 요건과는 차이가 있음을 유의해야 합니다. 미국에서는 기존 저작물에 근거해서 후행 저작물을 작성했다는 의거성에 대한 입증책임을 침해를 주장하는 자가 부담하도록 하고 있으며, 후속저작물의 저작자가 기존 저작물에 접근 할 기회를 가졌을 경우, 반증이 없는 한, 의거성을 추정하고, 실질적 유사성을 따진 후 저작

88 권 침해를 인정하고 있습니다. 하지만 접근에 대한 입증이 비교적 까다롭기 때문에 추정적 유사성(probative similarity) 개념을 도입하여 후행 저작물의 저작자가 기존 저작물에 접근했 음을 입증할만한 유사성이 양 저작물 사이에 존재하는 경우에 의거성을 인정하고, 실질적 유 사성의 존부에 따라 저작권 침해 여부를 판단하고 있습니다. 우리나라에서도 이러한 입장을 수용하고 있는 것으로 보이며, 침해를 주장하는 제3세계 영 화사가 접근 및 추정적 유사성에 대한 입증책임을 부담합니다. 만약 당해 영화사가 의거성에 대한 입증에 성공하더라도 시나리오 작성과정 및 아이디어 착안의 과정을 담은 증거서류 등 을 제출함으로써 의거성이 부정되도록 할 수 있습니다. 위 사실을 종합해볼 때, 저작물 침해에 대한 법적 분쟁을 예방하기 위해서는 창작활동의 과 정을 기록으로 남겨두는 것이 바람직합니다

89 제2절 음악 표절 관련 Q&A 1. 제가 작곡한 곡을 블로그에 올렸는데 자기의 곡을 표절했다며 메일이 왔습니다. 분명 히 제가 작곡한 곡이 맞는데 그 사람의 곡과 너무도 같았습니다. 이런 경우도 표절이 되 나요? [답변] 작곡된 특정곡의 표절 여부의 판단에 있어서는 (i) 그 곡의 작곡자가 기존에 만들어 진 다른 곡을 직접 듣거나 또는 악보를 보는 등의 방법으로 그 곡을 접할 수 있는 기회가 있었는지 (의거관계)와 (ii) 그 곡이 기존의 다른 곡과 비교하여 가락, 리듬, 화성에 있어서 상당부분 동일하거나 유사한지 (실질적 유사성)의 여부가 기준이 되는데, 위 두 가지 요건 중 어느 하나라도 충족하지 못하는 경우에는 표절이 아닙니다. 본 사례에 있어서 다른 사람이 작곡한 곡이 본인의 곡과 상당부분 동일한 경우에는 표절의 요건 중 두 번째의 요건인 실질적 유사성의 요건은 충족하게 됩니다. 그러나 이와 같이 두 곡이 상당부분 동일하거나 유사한 경우라 하더라도 표절의 첫번째 요건인 의거관계가 인정 되지 않으면 표절이 되지 않습니다. 의거관계가 인정되지 않는 예로는 다음과 같은 경우를 들 수 있습니다. (i) 본인의 곡이 다른 작곡자보다 시기적으로 먼저 작곡된 경우 (예컨대, 본인의 곡은 2007년 5월에 작곡되었는데, 다른 작곡자의 곡은 2007년 6월에 작곡된 경우) (ii) 본인이 다른 작곡자가 작곡한 곡을 그 이전에 접할 수 없는 상황에 있었던 경우 (예컨 대, 본인이 음악이나 라디오, TV를 접할 수 없는 감옥에 수감되어 있는 동안 작곡을 한 경 우) (iii) 본인이 다른 작곡자와 지리적으로 너무 멀리 떨어져 있어서 다른 작곡자의 곡을 접할 기회가 없었다고 인정되는 경우 (예컨대, 아프리카의 우간다의 작곡자의 곡이 우간다 이외의 지역에서 알려진 적이 없는 경우) 위와 같은 경우에는 작곡자는 자신의 곡이 다른 작곡자와는 무관하게 독립하여 창작되었음 을 주장하여 의거관계를 부인함으로써 표절로부터 자유로워질 수 있습니다. (독립제작의 항 변) 그러나 실제 소송이 제기된 경우, 의거관계가 없다는 점에 대한 입증이 매우 어려울 수 있 으므로, 작곡자가 작곡을 할 때에는 불필요한 표절시비에 휘말리지 않도록 대비하는 것이 필 요합니다. 작곡자로서는 작곡된 곡에 대하여 즉시 저작권등록을 함으로써 작곡시기에 대한 입증을 용이하게 하고, 독립적으로 작곡된 과정을 보여주는 작곡노트나 습작메모를 보관하는 것이 필요합니다

90 2. 마음에 드는 곡을 리메이크 했는데 아무리 수소문하여도 원작자를 찾을 수 없습니다. 이런 경우도 표절이 되나요? [답변] 기존의 음악의 제목과 전체적인 곡의 흐름을 그대로 유지하면서도 곡의 리듬이나 음 정, 박자 등을 바꾸어서 새로운 느낌의 곡을 만들어내는 것을 리메이크라고 합니다. 리메이 크는 신곡을 작곡하는 것보다도 쉽게 곡을 만들어낼 수 있고 또 유명한 곡을 리메이크하는 경우에는 어느 정도 성공이 보장되어 있다는 점에서 최근 많이 이용되고 있습니다. 리메이크 는 작곡자의 개성과 색깔을 살려서 원곡을 재창조한다면 점에서 단순히 원곡을 베껴서 몰래 사용하는 좁은 의미의 표절과는 구분됩니다. 단순히 외국가요를 한글가사를 붙여서 노래 부 르는 것은 리메이크라고 하기 어렵습니다. 리메이크를 하는 경우에는 필연적으로 원곡을 이용하여야 하고 또 원곡에 변형을 가져오게 되므로, 원곡의 저작권자의 복제권과 동일성유지권을 침해하게 됩니다. 따라서 리메이크를 하는 경우에는 반드시 원곡 작곡자로부터 리메이크에 대한 동의를 받아야 합니다. 가사도 바 꾸는 경우에는 원곡 작사자로부터 가사 변경에 대한 동의를 받아야 합니다. 이러한 동의를 받지 않고 무단으로 원곡을 리메이크한 경우에는 저작권법에 의하여 저작재산권침해 및 저 작자인격권침해로 형사처벌이 될 수 있으며, 손해배상책임을 지게 됩니다. 원작자를 찾을 수 없는 경우에는 저작권법 제50조에 따라 원작자를 찾기 위한 상당한 노력 을 한 후에, 문화부장관의 승인을 얻어 보상금을 공탁하고 원작품을 이용할 수 있습니다. 상 당한 노력이라 함은 해당저작물을 취급하는 저작권신탁관리업자 (신탁관리업자가 없는 경우 에는 저작권대리중개업자)에게 원작자의 성명 및 소재를 조회하여 회신을 받거나 1개월 이상 회신이 없어야 하고, 또한 일간신문이나 또는 문화관광부, 저작권위원회의 인터넷 홈페이지 에 10일 이상 조회공고를 내어야 합니다. 상당한 노력을 한 이후에도 원작자를 찾을 수 없으 면 문화관광부장관에게 저작물이용 승인신청서를 제출할 수 있습니다. 문화관광부장관은 15 일간 이를 관보에 공고하여야 하며, 그 기간 동안에 원작자로부터 이의신청이 없으면 문화관 광부장관이 원작의 사용을 승인합니다. 이 경우 이용자는 문화관광부장관이 정하는 보상금을 공탁하여야 합니다. (저작권법 시행령 제18조 내지 제23조) 단, 원작자가 외국인인 경우에는 위와 같은 법정 허락제도를 이용할 수 없습니다. 3. 리메이크와 리믹스, 리바이벌과 샘플링의 차이점은 무엇인가요? [답변] 리메이크(remake)작업이란 예전에 있던 영화, 음악, 드라마 따위를 새롭게 만들어내 는 것을 말합니다. 이때 전체적인 줄거리나 제목 따위는 예전의 것을 그대로 사용하는 것에 의미를 두는 것입니다. 사전적 의미로는 '개작하다', '바꾸다', '개조하다', '기존의 것을 영화 화 하다' 정도의 의미를 가지고 있습니다

91 리믹스(remix)란 '고친다'는 의미가 강합니다. 원저작물에 새로운 템포나 리듬, 코러스 등을 부가하여 원저작물에 새로운 분위기를 삽입한다는 의미가 있습니다. 리바이벌(revival)은 고치거나 새로운 느낌을 부가한다기 보다는 오래된 것, 오래된 영화나 연극, 유행가 등을 다시 상영하거나 공연하는 경우, 또는 예전에 것이 다시 유행하는 경우를 말합니다. 리바이벌의 경우 기존의 것을 그대로 살린다는 의미가 강하기 때문에 원저작물과 가장 유사한 형태로 이용됩니다. 세가지 모두 기존의 것을 이용한다는 점에서는 같은 맥락으로 통하지만 이용형태에 있어서 차이를 보입니다. 그러나 현재 우리나라에 세 가지 경우에 어떤 경우가 침해이고 어떤 경우 가 비침해 이용형태인지에 대한 논의는 명확하게 드러나지 않은 상태입니다. 그러나 세 가지 모두 샘플링과는 달리 기존 음악저작물 전부를 그대로 이용하여 새로운 2차적 저작물을 만 들어내거나 기존의 것에 현대적인 느낌을 부가한다는 공통점을 가지고 있습니다. 이에 반하여 샘플링(sampling)은 원저작물의 일부나 부분적인 느낌을 가지고 새로운 저작물 을 창작하는데 이용한다는 것으로 앞의 세 가지 경우와 차이가 있습니다. 샘플링이란 원 저 작물의 일부 음원을 샘플의 형태(작은 음원의 단위나 범위)로 추출하여 새로운 저작물에 동 화시키거나 화체시키는 작업입니다. 그러므로 위의 세 가지 형태와는 다르게 원저작물이 샘 플이 이용하여 만들어진 저작물과 유사함을 판단하기 어려운 단계까지 이른 경우에는 2차적 저작물로서 또는 새로운 저작물로서 인정될 수 있지만, 샘플링작업을 통하여 단순히 음질을 높이거나 그 음역을 단순히 변형한 경우, 기존의 음원을 반복적으로 루핑시키는 작업등을 통 하여 나타난 음악저작물은 원저작물에 대한 저작권 침해를 구성할 수 있습니다. 4. 샘플링 작업을 하면 무조건 표절책임을 지게 되는가요? [답변] 샘플링작업은 기존의 음원을 이용하여 새로운 2차적 음악저작물을 창조한다는 의미 가 있고, 기존에 음악저작물에 덧입혀서 유사한 저작물을 창작한다는 두 가지 의미가 있습니 다. 첫 번째 경우에 있어서는 샘플링 이용의 작업뿐만 아니라 저작자의 창조적이고 독창적인 표현으로 인정되며 원저작물을 이용하였다 할지라도 정당한 음원확보의 과정을 거쳤거나 전 혀 원저작물의 형태를 찾아볼 수 없는 새로운 저작물이 탄생한 경우에는 그 자체로 새로운 저작물로 인정받을 수 있습니다. 그러나 샘플링작업을 통하여 탄생한 곡이 단순히 모방수준에 그치는 경우 예를 들어 조성의 변경, 비트의 변화, 장르의 단순한 치환을 통하여 원 저작물에 독창적인 표현으로 인정되던 부분을 그대로 차용하여 사용한 경우에는 표절책임을 질 가능성이 있습니다. 5. 합법적인 샘플링은 어떠한 종류가 있는지요? [답변] 저작권자와 저작인접권자로부터 저작물 이용허락(라이선스)을 받아 샘플링하는 경우 에는 저작권 침해 등이 문제되지 아니합니다. 그런데, 샘플링작업 자체가 늘 저작권침해를 구성하는 것은 아닙니다. 미국의 경우 우리나라

92 에서보다 좀더 깊은 샘플링의 법적 허용범위에 대한 논의가 있습니다. 이를 바탕으로 크게 두 가지 경우로 샘플링작업의 정당성을 인정 받을 수 있습니다. 하나는, 샘플링과정에서 이용되는 원저작물을 아주 최소의 단위로 사용하는 것 입니다. 이는 미국판례법리에 의해 형성된 극소성의 원리(de minimis doctrine)에서 비롯된 것입니다. 아주 최소단위로 이용하거나 샘플링한 음원이 원저작물에서 매우 주요한 요소가 아닌 부수적인 요소인 경우에는 미국법원에서는 샘플링을 일부 정당하다고 인정한 사례가 있습니다. 그러나 이를 악용하여 기존에 원저작자의 창작의 노고로 제작된 음원을 단순히 작은 범위를 사용했다는 것만으로 정당하다는 인식을 가지는 것은 매우 위험합니다. 따라서 합법적으로 샘플링을 이용하는 방법은 저작권자와 저작인접권자로부터 저작물 이용허락(라이선스)을 받 는 것입니다. 물론 라이선스를 하는 과정에서 원저작자에게 샘플을 사용하는 대가로 사용료 (로열티)를 지불해야 하며 그 저작자가 이용을 허락하는 범위를 계약서로 명시한 경우 그 이 상의 이용의 경우에 계약위반 책임을 물을 수 있게 됩니다. 6. 디지털 저작물의 샘플링에서 나타날 수 있는 문제점은 무엇인가요? [답변] 인터넷의 확산과 디지털기술의 발전으로 일반인이나 음악인 모두 쉽게 음악의 음원 을 구입 또는 공유를 통하여 확보 할 수 있게 되었고, 샘플링작업에 소요되던 기술적인 작업 도 채널분리기의 등장으로 쉽게 음원을 추출하여 이용할 수 있게 되었습니다. 즉 샘플링이란 음악저작물의 음원 일부분을 추출하여 그것을 새로운 곡의 녹음과정에 삽입하는 기법으로, 기존 저작물을 이용하여 새로운 음악 저작물을 만드는 것으로 볼 수 있습니다. 그러나 음원 의 이용에 있어서도 단순히 기존의 음원에 약간의 음정이나 리듬의 변형만을 주었을 뿐 전 혀 창작적인 부분이 표현되지 않았을 경우에는 원저작물에 대비하여 새로운 저작물이라고 인정되기 어렵습니다. 이 경우에 또한 표절논란이 일게 되는 것입니다. 2006년에 이슈가 된 이효리의 Get ya, 이승기의 2집 음반 중 가면 등과 같은 노래가 표절이냐 샘플링작업 을 통한 2차적 저작물이냐에 대한 논란이 있었지만 그 판단기준이 명확하게 설정되지 않았 으며 두 곡의 작곡자가 샘플링이라고 주장하는 경우에도 적법한 이용허락을 거쳐서 이루어 진 작업인지 여부는 밝혀지지 않았습니다. 주의를 해야 하는 것은, 샘플링은 저작권법상 보호를 받는 음원을 이용하는 경우에는 저작 권 침해나 저작인접권 침해가 될 수 있습니다. 디지털 샘플링은 기존의 음원을 재이용한다는 면에서 그 이용이 용이하고, 접근이 쉽게 가능하다는 점등의 장점이 있지만 저작권침해와 저 작인접권 침해를 구성할 여지가 있기 때문에 더욱더 샘플링작업을 함에 있어서 신중해야 할 것입니다. 7. 유명한 가수의 노래에 자작 가사를 붙여서 패러디 한 것도 표절인가요? [답변] 패러디(parody)란 표현의 형식을 불문하고 원작을 이용하여 원작 자체나 사회적 상황 에 대하여 풍자적, 해학적 방식으로 비평하거나 웃음을 이끌어 내는 것으로써 표절이 되지

93 않습니다. 패러디는 비평적 모방이라고 할 수 있는데, 유명한 원작을 대상으로 하고 누구든 지 원작을 떠올릴 수 있는 방법으로 창조적 모방을 한다는 점에서 원작을 몰래 모방을 하는 표절과 구분됩니다. 패러디가 표절로 인정되지 않는 이유는 기존의 작품의 비평, 풍자를 위 한 모방은 자유로운 표현행위로써 헌법상의 표현의 자유로 보호받아야 하며, 또한 새로운 문 화의 향상발전이라는 저작권법의 목적과도 부합하기 때문입니다. 우리나라에서는 패러디를 직접적으로 인정하고 있는 법률규정은 없으나, 저작권법 제28조에 서 공표된 저작물은 보도, 비평, 교육, 연구 등을 위하여 정당한 범위 안에서 공정한 관행 에 합치되게 이를 인용할 수 있다 고 규정하고 있는 조항으로부터 그 근거를 찾을 수 있습 니다. 따라서 우리 저작권법상으로 적법한 패러디가 되기 위하여는 (1) 비평 목적이 있어야 하며, (2) 정당한 범위 안에서, (3) 공정한 관행에 따라 원작을 이용하여야 합니다. 구체적으 로는 원작을 인용하는 양이나 범위가 패러디의 목적에 맞게 최소한도이어야 하며, 원작의 상 업적 가치이나 원저작자의 이익을 해치는 것이 아니어야 합니다. 위와 같은 요건을 충족하지 못한 성공하지 못한 패러디는 표절이 되어 원작의 복제권 및 동일성 유지권을 침해하게 됩 니다. 우리 법원도 가수 서태지가 음치가수 이재수를 상대로 제기한 컴배콤 앨범 배포금 지가처분 사건에서 당해 저작물에 대한 비평과 풍자는 패러디로 보호된다고 인정하면서도 원곡의 특징을 흉내내 단순히 웃음을 자아내는 정도는 패러디로 볼 수 없다고 판결한 예가 있습니다. 유명한 가수의 원곡의 가사를 바꾼 것이 가사 자체를 비평 또는 풍자하여 모방한 것인 경우 에는 가사에 대한 패러디가 가능합니다. 미국에서는 Oh Pretty Woman 의 가사를 풍자하 여 바꾼 사례에서 패러디를 인정한 사례가 있습니다 (Acuff-Rose Music사건). 그러나 가사 자체에 대한 비평이나 풍자가 없이 전혀 다른 가사로 임의로 바꾼 경우에는 패러디가 성립 하지 않습니다. 우리나라에서도 가사를 바꾸어 노동가요를 만든 사건에서 저작권침해가 됨을 인정한 사례가 있습니다. 또한 원곡의 가사를 패러디한 경우에도 원곡을 그대로 사용하는 것은 원곡의 작곡자의 저작 권을 침해하는 것이 되므로, 가사의 패러디를 위해서는 원곡의 작곡자로부터 원곡 사용에 대 한 허락을 받아야 합니다. 8. 정확히 몇 마디가 같아야 표절이 되나요? 아니면 원곡의 길이에 비례한 마디로 표절 여부를 결정하나요? [답변] 음악에 있어서 몇 마디가 같으면 표절이 된다는 기준은 없습니다. 다른 저작물에 있 어서와 마찬가지로 음악저작물의 표절은 원곡과 실질적으로 유사한 지의 여부를 기준으로 판단하게 됩니다

94 그러나 음악저작물은 소설이나 영화와 같은 다른 저작물과 달리 실질적 유사성의 검토가 보 다 더 엄격하게 이루어져야 합니다. 왜냐하면 음악은 창작을 위하여 활용할 수 있는 표현방 법이 매우 제한되어 있기 때문입니다. 예컨대, 음악의 음정도 도, 레, 미, 파, 솔, 라, 시의7개 의 음을 기본으로 사용하고 있고, 리듬이나 화음의 구성도 제한되어 있습니다. 또한 사람들 이 선호하는 음의 배열이나 연주가 가능한 음역도 제한이 되어 있습니다. 따라서 실질적 유 사성의 판단에 있어서는 단어의 선택과 배열이 폭 넓게 인정될 수 있는 소설 저작물과는 달 리 표절 여부의 비교의 대상이 되는 창작적인 표현의 범위를 매우 제한적으로 보아야 합니 다. 그렇지 않으면 음악의 리듬이나 곡의 흐름이 다소 비슷하다는 이유로 표절에 해당되어 음악의 새로운 창작을 저해할 가능성이 매우 높기 때문입니다. 음악의 표절여부를 판단함에 있어서는 기존 곡과 비슷한 마디의 숫자를 기준으로 하기 보다 는 두 곡의 질적인 유사성을 기준으로 합니다. 따라서 8마디 정도가 같은 경우에도 원곡에 질적인 창작성이 인정되지 않으면 표절이 되지 않을 수 있으며, 반면 단 두 마디 또는 음표 4개가 같아도 원곡의 독창적인 부분을 베꼈다면 표절이 될 수 있습니다. 따라서 음악계에 있 어서 6마디가 같아야 표절이다 또는 8마디가 같아야 표절이라는 이야기는 잘못된 지식입니 다. 물론 양적인 부분이 모두 무시된다는 이야기는 아닙니다. 음악저작물의 실질적 유사성을 판 단함에 있어서는 저작물 전체의 관점에서 두 곡을 비교하게 되므로, 비슷한 부분이 양적으로 어느 정도 차지하느냐도 중요한 기준이 될 수 있습니다. 유사한 부분이 2마디 정도라 하더라 도 그 부분이 후렴구에 해당하여 반복하여 가창 또는 연주되는 경우에는 그러한 사정도 고 려하게 됩니다. 다만 양적으로 극히 적은 부분이 동일한 경우에는 실질적으로 유사한지의 여 부를 판단하기에 앞서서 아예 표절에 해당하지 않는다고 볼 수 있는데, 이러한 이론을 극소 성의 원칙 (de minimis doctrine)이라고 합니다. 9. 유명한 노래들의 한 소절씩을 따서 핸드폰 벨소리로 만들었는데 이것도 표절이 되나 요? [답변] 다른 여러 저작물의 일정부분을 인용하여 새로운 저작물을 만드는 경우, 이를 일률적 으로 표절이라고 할 수는 없습니다. 표절이 되는 지의 여부는 결국 표절판단의 일반적 기준 인 실질적 유사성의 관점에서 판단하여야 합니다. 여러 저작물로부터 인용한 부분이 각 저작 물의 주요부분 또는 특징적인 부분이어서 일반인이 이를 인식할 수 있는 정도라도 새로운 저작물에 실질적 유사성이 인정되므로 표절이 됩니다. 반면, 여러 저작물로부터 인용한 부분 이 주요한 부분이 아니고 일반적으로 다른 저작물에도 포함되어 있는 일반적인 부분이어서 일반인이 그러한 인용의 출처를 인식할 수 없을 정도라면 실질적 유사성이 없으므로 표절이 되지 않습니다

95 이러한 원칙은 음악의 경우에도 그대로 적용됩니다. 여러 곡으로부터 한 소절의 짧은 부분 을 따왔다 하더라도 그 부분이 아주 극소한 부분이 아니고, 그 곡의 특성을 나타내는 곡의 주요부분으로써 듣는 사람이 그것이 어떤 곡인지를 인식할 수 있는 정도라면 표절이 됩니다. 반면, 한 소절의 짧은 부분이 그 곡의 특징적인 부분이 아니고 듣는 사람도 그 부분의 출처 를 파악할 수 없는 경우라면 표절이 되지 않습니다. 그러나 실제에 있어서 유명한 노래들로 부터 한 소절씩을 따오는 이유는 듣는 사람의 귀에 친숙한 멜로디를 이용하고자 하는 것이 므로, 표절이 되는 경우가 대부분일 것으로 보입니다. 그러므로 표절을 피하기 위하여는, 한 소절이라 하더라도 유명한 노래들의 주요부분 또는 특징적인 부분을 따오는 경우에는 반드시 그 작곡자로부터 그 인용에 대한 저작재산권(복제 권) 이용허락을 받아야 합니다. 그리고 핸드폰 벨소리로 만드는 과정에서 원곡의 멜로디, 박 자, 음정이 변형되는 경우에는 각 작곡자로부터 동일성유지권 침해에 대한 동의를 별도로 받 아야 합니다. 10. 음표의 진행이 일부라도 똑같으면 표절이 되는 것이 아닌지요? 누구나 생각할 수 있 는 흔한 음표의 진행이라면 베끼더라도 표절이 안 되는 것인가요? [답변] 저작권의 보호대상은 아이디어가 아닌 표현에 해당하고, 저작자의 독창성이 나타난 개인적인 부분에 한하므로 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는가 여부를 판단함에 있어서도 표현에 해당하고 독창적인 부분만을 가지고 대 비하여야 합니다(대법원 선고 91다1642 판결). 즉, 표절 여부의 판단의 기준은 두 곡 사이에 의거관계가 있는가, 그리고 실질적 유사성이 인정되는가의 두 가지 요건을 충족되는가 하는 점이 기준이 되고, 그 중 실질적 유사성 여부 를 판단함에 있어서는 문제가 되는 창작물을 일반 청중의 관점에서 서로 대비하게 됩니다. 음악의 경우에 대상 곡들은 일반적으로 가락, 리듬, 화음을 구성요소로 하고 있고 그 중에서 도 가락, 즉 연속된 음표에 의하여 배열된 일련의 흐름이 그 곡이 독창적인지 여부 및 다른 곡과 사이에 실질적 유사성이 인정되는지 여부의 판단에 있어서 가장 중요한 요소로 작용하 게 됩니다. 그런데, 문제가 된 두 곡의 실질적 유사성 여부를 판단함에 있어서는 앞서 본 대 법원 판결에서와 같이 기준이 되는 곡의 모든 부분이 비교 대상이 되는 것이 아니라 그 곡 중 창작성이 있는 부분으로 한정됩니다. 따라서, 다른 곡을 그대로 따온 부분, 너무 흔한 리 듬에 해당하는 부분 등은 창작성이 인정되기 어렵다 할 것이어서 이러한 부분이 서로 유사 하다고 하더라도 이는 실질적 유사성을 인정하는 근거가 될 수 없다 할 것입니다. 미국의 Arnstein v. Edward B. Marks Music Corp. 사건에서 원고는 'The Russian Gypsy Valse'라 는 곡의 작곡자이고, 피고는 Altman과 Lawrence가 작곡한 'What can I do?'라는 곡의 권리 자인데, 원고는 피고의 곡의 후렴구 부분이 원고의 곡과 동일하게 구성되어 있다고 하면서 피고의 곡이 원고의 곡의 저작권을 침해하였다고 주장하였습니다. 이에 대하여, 법원은 위 곡 중 후렴구 첫 번째 4음이 원고의 곡의 해당 부분과 동일하게 구성되어 있는 점은 인정되

96 나, 원고의 곡이 창작되기 이전에 몇몇 곡들에서 그와 동일한 특정의 음의 연속이 이미 여러 차례 발견된 바 있고, 따라서 이러한 자발적인 재생(spontaneous reproduction)만으로는 침해 의 근거가 되기에 부족하며, 후렴구의 나머지 부분은 매우 간단하고 잘 알려진 패턴을 이용 하고 있고 또한 첫 4음에서 파생된 것인 점에서 두 곡의 실질적 유사성을 인정하기는 어렵 다고 판단하였습니다(Arnstein v. Edward B. Marks Music Corp. 82 F.2d 275). 또한 Intersong-USA v. CBS 사건에서는 두 노래가 독창 부분에서 하강음계의 스텝 모티브 (step motive) 를 사용하고 있지만, 그 모티브는 일반적인 작곡에 이용되는 것이고, 노래의 구조 패턴, 특정한 화성 진행의 사용, 8분 음표 리듬을 채택한 것 등은 다른 많은 노래에서 발견되는 것이므로 양 저작물이 실질적으로 유사하다고 볼 수 없다고 판단한 바 있고 (Intersong-USA v CBS, 757 F.Supp. 274, 1991), McMahon v Marms, Inc.사건에서는 원고의 곡은 곡 중간에 두 번의 쉼이 있는 행진곡 풍이고, 피고의 곡은 발라드 곡이며, 원고의 곡에 는 가사가 없으나, 피고의 곡은 가사를 수반하고 있는 점에서 차이가 있으며, 원고의 곡과 피고의 곡은 연속된 6음을 사용함에 있어서 실질적 유사성이 인정된다고 하더라도 피고가 원고의 곡에 접근하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 또한 이미 이전에 동일한 음을 사용한 곡들이 충분히 제시되어 있으므로 결국 원고의 실질적 유사성에 관한 주장은 이유 없다고 판단하였습니다(McMahon v Marms, Inc., 42 F.Supp. 779 판결). 11. 각 곡을 들어보면 비슷한 느낌도 나는데 음표들을 하나씩 비교해보면 1:1로 대응되 지 않고 실제로 동일한 음표들은 없습니다. 이 경우에도 표절이 될 수 있나요? [답변] 음악저작물에 관하여 실질적 유사성 여부를 판단함에 있어서는, 각 음의 배열 즉 저 작물의 부분적 문자적 유사성을 중심으로 하여 판단하게 되나, 가락을 중심으로 한 연속된 음의 배열이 각 곡들 사이에 전혀 동일하지 않다고 하더라도, 해당 곡들을 연주 내지 가창하 였을 때 주는 느낌이 유사하다면 포괄적 비문자적 유사성이 인정되어 각 곡이 실질적으로 유사하다고 판단될 여지도 있습니다. 음악저작물을 구성하는 주요한 3가지 요소인 가락, 리듬, 화성 중 가락이 완전히 동일하지 않다고 하더라도 가락이 유사하면서 리듬이나 화성의 진행이 유사한 경우가 있을 수 있는데, 리듬이나 화성의 경우 그 선택의 폭이 좁은 음악저작물의 특성 상 우연히 동일한 진행이 발 생할 여지가 많으므로 다른 저작물에 비하여는 포괄적 비문자적 유사성이 인정될 가능성이 낮다 할 것입니다. 그러나, 음악저작물의 실질적 유사성을 판단하는 기준은 일반 청중이므로 음의 배열이 완전히 동일하지 않더라도 실제로 유사한 가락, 리듬, 화성을 유지하고 박자도 유사하여 두 곡을 차례대로 연주하였을 때 비슷한 느낌을 주게 된다면 두 곡 사이에는 실질 적 유사성이 인정되어 표절로 볼 수도 있을 것입니다. 미국의Fred Fisher, Inc., v. Dilingham et al 사건에서 원고의 'Dardanella'라는 곡을 피고의

97 'Kalua'라는 곡이 표절하였는지 여부가 쟁점이 되었는데, 두 곡은 가락에 있어서의 유사성은 인정되지 않았지만 'Dardanella'의 반주 부분이 통상 'ostinato'라는 음악적 기법을 사용하여 드럼이나 북소리로 굴리는 듯한 배경음의 효과를 낳는 반복 부분을 포함하고 있었고, 'Kalua'의 후렴구에서도 동일한 onstinato가 유사하게 반복된 경우에는 두 곡 사이의 실질적 유사성을 인정할 수 있다고 판단한 바 있습니다(Fred Fisher, Inc., Dilingham et al., 298 F.145, S.D.N.Y. 1924). 또한, Gaste v. Kaiserman 사건에서는 대부분의 음악에 있어서 속7도 화음(dominant seventh chord)은 그보다 네 음이 높은 장조 또는 단조의 화음으로 전개되는 것으로서 예컨대 B속7도 화음의 경우 E 속7도 장조 또는 단조의 화음으로 전개되는 것이 통 상적인데 이 사건에서 문제된 두 음악저작물은 이와 같은 통상적인 화음전개방식을 따르지 않고 매우 독특한 조옮김을 통하여 화성이 전개되면서 그 전개방식이 동일한 바, 이를 근거 로 실질적 유사성을 인정한 바 있습니다(Gaste v. Kaiserman, 863 F.2d 1061, 권영준, 저작권 침해판단론 198면 참조) 12. 곡의 일부분이 비슷하거나 똑같더라도 다른 부분들이 전혀 다르게 작곡되어 있다면 전체적인 느낌이 달라서 표절이 아니라고 보는 것이 맞지 않을까요? [답변] 만약 창작물의 일부를 베꼈지만 다른 부분에서는 전혀 새로운 요소를 창작하여 부가 함으로써 전체적으로 유사하지 않은 부분들이 많이 존재하게 될 경우에도 표절이라고 할 수 있을 것인가의 문제가 제기될 수 있습니다. 그러나, 실질적 유사성 여부의 판단은 어디까지 나 원고의 저작물에 있는 부분이 얼마나 유사하게 차용되었는가를 기준으로 판단하는 것이 며, 미국의 다수 판례들도 어떠한 표절자들도 그가 표절하지 않은 부분이 얼마나 많은가를 기준으로 책임을 회피할 수 없다고 판단하고 있습니다. 음악저작물 중 나타난 표현의 100% 를 차용하였다면 저작권의 침해가 되는 것은 명백하지만, 대부분의 경우에는 그 창작물 중 일부만을 차용하여 작성된 작품의 표절 여부가 문제되는 것이라 할 것입니다. 그런데, 전체 음악 저작물 중 하나의 음표를 복제하는 것만으로는 양적 판단기준을 충족하지 못한다고 이 야기 할 수 있으나, 단 4개의 음표, 2마디를 베낀 경우에도 저작권 침해에 해당할 여지가 발 생할 수 있고, 표절 여부의 판단은 도용한 음이 원고의 곡에서 얼마나 중요한 비중을 차지하 고 있는지, 그 가락이 얼마나 독창적인 것인지 등을 종합적으로 고려하여 판단할 수 밖에 없 습니다. 우리나라 사례 중 원고가 작곡한 'It's you'와 피고가 작곡한 '너에게 쓰는 편지'의 곡의 유 사성 여부가 문제된 사건에서 원고 곡의 후렴구 8마디가 피고의 곡과 동일 또는 유사하다는 이유로 저작권 침해 여부가 다투어 졌는데, 이에 대하여 법원은 후렴구 8마디 중 2마디는 음 의 구성이 완전히 동일하고 5마디는 서로 유사하다고 판단하면서 각 대비부분이 여러 차례 반복되고 전체 연주 시간에서 상당한 비율을 차지하는 점에서 실질적 유사성이 인정된다고 판단한 바 있습니다(수원지방법원 선고 2006가합8583 사건)

98 또한, 미국 판례 중 Bridgeport Music v. Dimension Films, et al. 사건에서는 원곡 중 2초 가량의 가락이 샘플링 방식으로 피고의 곡에 5번 포함된 경우에 실질적 유사성이 인정될 수 있다고 판단한 바 있고(Bridgeport Music v. Dimension Films, et al. 410 F.3d 792, 6th Cir. 2005), Robertson v. Battern, et al. 사건에서는 상업 광고에 삽입된 원고의 곡 중 핵심이 되 는 4마디 중 2 마디가 서로 동일하고 나머지 2마디가 서로 유사하다고 판단되는 경우에 피 고의 곡이 원고의 곡을 표절하였다고 판단한 바 있습니다(Robertson v. Battern, et al., 146 F.Supp. 795, S.D.Cal 1956.). 13. 두 곡의 화음을 비교해보면 동일한 진행이 있는 부분이 존재합니다. 이 경우에도 표 절이 되나요? [답변] 음악저작물의 실질적 유사성 여부를 판단함에 있어 저작권법 상 표현의 대상이 되는 요소로 일반적으로 가락, 리듬, 화성의 3가지 요소가 제시되고 있습니다. 그 중에서도 곡을 구성하는 음표를 배열함으로써 이루어지는 가락이 가장 중요한 요소가 될 것이나, 나머지 가 락이나 화성의 경우에도 실질적 유사성을 판단하는 기준이 될 수 있습니다. 화음은 그 자체 가 곡을 주도하기 보다는 가락을 보조하면서 전체적으로 곡의 분위기를 나타내 주는 역할을 하게 되므로, 두 곡의 실질적 유사성 여부를 판단함에 있어서 화음은 가락에 이어서 부수적 인 기준이 되는 경우가 일반적이라 할 것이지만, 단순한 화음이 아니라 화음의 연속적인 전 개방식이 서로 동일한 경우에는 저작권법 상 보호되는 표현의 범위에 포함될 수 있고, 이에 따라서 화음의 진행 방식이 유사하다면 표절이 인정될 수도 있습니다. 다만, 가락에 비하여 화음의 경우에는 표현의 범위가 대단히 좁고 우연히 동일한 화성의 진행이 발견될 가능성도 많으므로 화성 진행의 동일성만으로 실질적 유사성 여부를 판단함에 있어서는 신중을 기하 여야 할 것입니다.McRae v. Smith사건에서는 I-IV-V 진행으로 알려져 있는 두 노래의 화성 진행은 서양 음악에 있어서 가장 흔한 화성진행으로서 두 곡 사이의 현저한 유사성(striking similarity)을 인정하는 근거가 될 수 없다고 판시한 바 있고(McRae v. Smith, 968 F.Supp. 559, 44 U.S.P.Q. 2d(BNA) 1131, D.Colo, 1997), Gaste v. Kaiserman 사건에서는 대부분의 음 악에 있어서 속7도 화음(dominant seventh chord)은 그보다 네 음이 높은 장조 또는 단조의 화음으로 전개되는 것으로서 예컨대 B속7도 화음의 경우 E 속7도 장조 또는 단조의 화음으 로 전개되는 것이 통상적인데 이 사건에서 문제된 두 음악저작물은 이와 같은 통상적인 화 음전개방식을 따르지 않고 매우 독특한 조옮김을 통하여 화성이 전개되면서 그 전개방식이 동일한 바, 이를 근거로 실질적 유사성을 인정한 바 있습니다(Gaste v. Kaiserman, 863 F.2d 1061, 권영준, 저작권침해판단론 198면 참조). 14. 반주와 같이 곡에서 덜 중요한 부분과 클라이막스와 같이 좀 더 중요한 부분 사이에 표절 여부를 판단하는 기준이 다른가요?

99 [답변] 표절 여부를 판단함에 있어서 실질적 유사성 여부가 문제된 부분이 곡의 일부분인 경우에 해당 부분이 당사자들의 곡 중에서 어느 부분을 차지하는가 하는 것은 표절 여부를 판단함에 있어서 기준 중의 하나가 될 것입니다. 즉, 차용된 부분이 기존 저작물에서 핵심적 인 부분에 해당하여 질적으로 중요한 부분일수록, 두 저작물이 실질적으로 유사하다고 인정 될 가능성이 커지게 될 것입니다. 저작물에 나타나는 표현 중에서도 보다 핵심적인 부분이 있고 그렇지 않은 부분이 있을 수 있는데, 핵심적이고 중요한 부분을 이용하는 것은 그 부분 이 비록 양적으로는 크지 않더라도 저작물의 잠재적 경제가치의 박탈효과가 매우 크고 창작 인센티브의 감소를 야기하는 영향도 크다 할 것입니다(권영준, 115~116면 참조). 예컨대, 각 해당 부분의 유사한 정도가 동일하다고 하더라도 그 곡의 클라이막스에 해당하는 경우에는 청중들에게 보다 많은 감정이입을 불러일으키고 청중들 역시 보다 주의깊게 듣게 되므로 그 렇지 않은 부분, 즉 곡의 반주부나 간주부와 같은 부분에 비하여는 실질적 유사성이 인정될 가능성이 높을 것입니다. 또한, 각 해당 부분이 각 곡에서 차지하는 부분이 전체 곡에서 동 일한 위치인가 하는 점 역시 실질적 유사성의 판단 기준 중의 하나가 될 수 있을 것인 바, 유사 부분이 각 곡에서 서로 동일한 부분에 위치한다면, 예컨대 후렴구의 첫 소절 등, 그렇 지 않은 경우보다 실질적 유사성이 인정될 가능성은 더 높아질 것입니다. Boosey et al. v. Empire Music co., Inc. 사건에서 원고는 'I Hear You Calling Me'라는 곡의 권리자이고, 피 고는 'Tennessee, I Hear You Calling Me'라는 곡의 권리자로서, 원고의 곡은 장엄한 스타일 로 죽은 연인의 무덤 앞에서 그녀의 목소리를 듣는 남자의 심정을 주요 소재로 하고 있고, 피고의 곡은 당김음 구조로 Tennessee에 있는 그의 고향으로 돌아가고 싶은 흑인의 소망을 표현한 곡이었는데 두 곡은 'I hear you calling me' 라는 소절을 제외하고는 주제나 그 내 용, 가락이 모두 상이하였습니다. 이에 법원은 두 곡을 동일인에게 연주하게 한 후, 아무런 정보가 없고 기술적으로 어떠한 지도도 받지 못한 일반 청중의 입장에서 감정을 불러일으키 는 주된 부분은 각 노래에서 'I hear you calling me'라는 부분이고, 청중은 원고의 곡에 대 한 장엄한 노래의 세부적 부분에 대해서는 신경쓰지 않으며, 피고의 곡 중 세부적인 부분에 대해서도 마찬가지이고, 이 'I hear you calling me' 부분은 청중들이 곡을 듣고 또한 극장 바깥에서 음반을 구매하게 만드는 그러한 부분에 해당하므로 실질적 유사성을 인정하면서 피고의 곡의 판매 등의 금지를 구하는 잠정적 중지명령(preliminary injuction)을 발령하였습 니다(Boosey et at. V. Empire Music co., Inc., 224 F.646, S.D.N.Y. 1915). 15. 보통 사람들이 듣기에는 노래가 비슷해 보이는데도 전문가들이 판단하기에 전혀 다 른 노래라고 판단할 수도 있나요? 그 경우에 법원은 표절이라고 판단하게 되나요? [답변] 음악의 유사성 여부를 판단함에 있어서 그 기준을 일반 청중으로 삼을 것인가 아니 면 음악 전문가들의 판단에 의할 것인가 하는 문제에 대하여 우리 법원이 명시적으로 판단 을 내린 바는 없습니다. 그러나, 미국의 많은 사례들을 살펴 보면 원칙적으로 음악의 실질적 유사성 여부를 판단하는 것은 그 음악의 수요자인 일반 청중을 기준으로 하여 그 청중들이 듣기에 실질적 유사성이 느껴진다면 전문가들의 분석에도 불구하고 두 곡이 유사하다고 판

100 단하고 있고, 우리나라의 학설들도 대체로 같은 입장을 취하고 있는 것으로 보입니다. 따라 서 주로 10대를 위한 대중음악이라면 10대 청소년의 관점에서, 클래식 음악이라면 클래식을 즐기는 대중의 관점에서 그 유사성 여부를 판단하게 됩니다(권영준, 저작권침해판단론, 193 면). 다만, 이 경우에도 타인의 곡을 교묘하게 표절하고자 하는 경우에는 의도적인 조바꿈이 나 음표의 추가나 변경, 화성이나 빠르기의 변경 등을 시도하기 때문에 이러한 의도적인 속 임수를 피하기 위하여 전문가들의 분석이 필요한 경우도 있을 것입니다. 또한 대비되는 두 곡의 화성 진행을 비교하기 위해서는 같은 조로 조옮김을 할 필요가 있는데, 이러한 정도의 변경은 일반 청중 테스트에서도 참작될 것입니다. 미국의 Arnstein v. Broadcast Music, Inc. 사건에서는 피고들이 원고가 창작한 곡들의 저작권을 침해하였는지 여부가 문제가 되었는바, 이 사건에서 원고측 전문가의 증언에 의하면 두 곡이 실제로 연주되었을 때에는 유사하지 않지만 각 곡을 분석(dissection)하는 경우에는 유사성이 발견될 수 있다고 진술한 바 있으나, 음악 저작물의 실질적 유사성의 판단에 있어서는 기술적 분석은 문제의 해결을 위한 적절한 접근법이 아니며, 복합적인 감정에 기반하는 비전문적이고 방관자적인 판단이 기준이 되어야 하며, 전문가 분석은 부분적(fragmentary)이고, 비실질적(unsubstantial)이어서 이를 근거로 실 질적 유사성 여부를 판단하여서는 안 된다고 판시한 바 있습니다.(Arnstein V. Broadcast Music., et al. 137 F.2d 410) 한편, Benson v. Coca-Cola 사건에서도 마찬가지로 음악저작권 침해 여부 판단에 있어서 실질적 유사 여부의 판단은 일반 관찰자의 관점에서 행하여야 한 다고 판시한 바 있습니다(Benson v. Coca-Cola, 795 F.2d 973, 11th Cir. 1986). 예컨대, 미국 의 Dawson v. Hinshaw Music, Inc. 사건에서는 흑인영가를 편곡한 Ezekiel Saw De Wheel 을 판매하여 온 Dawson과 같은 곡을 유사하게 편곡하였던 Martin 및 그 편곡 악보를 출판 한 Hinshaw 사이의 저작권 침해 여부가 문제된 사안에서 1심 법원은 Dawson의 편곡이 그 패턴이나 주제 및 구성에 있어서 다른 흑인 영가와는 구별되는 참신성이 있고 이러한 참신 한 패턴은 Martin의 편곡에서도 유사하게 나타난다는 전문가의 분석을 인정하면서도 보통의 관찰자(ordinary audience)의 입장에서도 두 저작물이 실질적으로 유사하다고 판단할지 알 수 없다고 하면서 원고의 청구를 기각하였습니다. 이에 대하여 연방 제4항소법원은 '의도된 관찰자 테스트'(intended audience test)의 개념을 사용하여 일반 대중가요와는 달리 흑인영 가의 편곡물은 주로 합창단 지휘자들에 의하여 구매될 가능성이 높다는 이유로 전문성을 가 진 음악인의 관점에서 실질적 유사성 여부를 판단하는 것이 타당하다고 판시한 바 있습니다 (Dawson. V. Hinshaw Music, Inc., 905 F.2d 731, 737, 4th Cir ). 16. 똑같은 가사를 가지고 전혀 다른 곡을 만들면 표절인가요? [답변] 음악저작물에 있어서 가사는 곡과는 별개의 저작물로 보호됩니다. 따라서 작사자의 허락을 받지 않고 동일한 가사를 가지고 다른 곡을 작곡하는 경우에는 작사자의 저작권을 침해하는 것이 됩니다. 다만 가사만 동일할 뿐 곡이 다른 경우에는 별도로 작곡가의 동의를 받을 필요는 없습니다

101 다만, 미국의 저작권법과 같이 음악저작물에서 있어서 가사와 곡에 대하여 별도의 저작권을 인정하지 아니하고 1개의 저작물을 공동으로 보유하는 공동저작물로 취급하는 나라에 있어 서는 가사만을 사용하려고 하는 경우에도 작사자 뿐만 아니라 공동저작권자인 작곡자의 허 락을 받아야 합니다. 17. 아주 옛날 곡인 클래식을 변형해서 노래를 만들면 문제가 되나요? [답변] 저작권법 제39조 제1항에 의하면 저작재산권은 특별한 규정 있는 경우를 제외하고는 저작자의 생존하는 동안과 사망 후 50년간 존속한다고 규정하고 있고 다만, 저작자가 사망 후 40년이 경과하고 50년이 되기 전에 공표된 저작물의 저작재산권은 공표된 때로부터 10년 간 존속합니다. 위 기간이 경과하게 되면 저작재산권은 소멸하고 그 저작물은 공유의 영역 (public domain)에 속하게 되어 누구라도 이를 자유로이 쓸 수 있게 됩니다. 따라서, 클래식 을 변형해서 노래를 만든 경우에 위 곡을 작곡한 작곡자가 사망한 후 50년이 경과하였다면 그 곡을 일부 변형하여 다른 노래를 작곡하였다고 하더라도 저작권법 위반에 해당하지 아니 할 것입니다. 한편, 클래식을 모티브로 하여 노래를 만들었다고 하더라도 새로이 창작된 곡이 클래식과 전혀 다른 새로운 곡으로 인정될 수 있는 경우에는 모티브로 삼은 그 곡의 저작권법 상의 보호기간이 경과하였는지 여부에 상관없이 저작권 침해의 문제가 발생하지 않게 됩니다. 18. 구전 가요를 따 와서 노래를 작곡했는데 다른 사람이 자기 곡을 베꼈다고 주장하면 그 경우에도 침해가 되나요? 만약 그 노래도 구전 가요를 모티브로 한 것이면 두 곡이 비슷하게 느껴질 수 밖에 없는데 이 경우에도 표절이 되나요? [답변] 구전 가요의 경우 대부분은 오래 전에 작곡, 작사되어 불려지거나 창작자를 알 수 없 이 여러 사람을 거쳐 내려온 것이어서 누구라도 사용할 수 있는 '공유의 영역'에 속한 경우 가 대부분입니다. 따라서, 이와 같이 공유의 영역에 속한 곡에 대하여는 누구라도 자유로이 복제하거나 변형하여 사용할 수 있는 것이 원칙입니다. 따라서, 구전 가요에서 곡의 일부를 가져와서 이를 그대로 또는 변형하여 노래를 작곡 내지 작사하였다면, 원칙적으로는 다른 사 람의 곡을 별도로 고려할 필요 없이 표절에 해당하지 아니한다고 보게 될 것입니다. 한편, 다른 사람이 동일한 구전 가요를 차용하여 이미 노래를 창작한 바 있고, 그 곡을 표절하였는 지 여부가 문제될 수 있을 것입니다. 이러한 경우에는 각 곡들은 구전가요를 변형한 2차적 저작물들이 된다 할 것이고, 동일한 노래를 모티브로 하였기 때문에 두 곡이 서로 유사할 가 능성이 높다 할 것입니다. 이 경우에 구전가요를 차용한 두 곡 사이의 실질적 유사성 여부를 판단함에 있어서 두 곡의 전체를 대비하여 실질적 유사성 여부를 판단하는 것이 아니라 기 존의 구전 가요에서 따온 부분은 제외하고 여기에 새롭게 부가한 창작적인 표현형식에 해당

102 되는 부분만을 대비하여 판단하여야 합니다. 따라서, 두 곡이 동일한 모티브를 기초로 창작 되었다고 하더라도 두 곡의 독창적인 부분만을 서로 대비하였을 때 서로 유사하지 않다면 이를 표절이라 할 수는 없을 것입니다.대법원은 구전가요인 '여자야'와 '영자송'을 기초로 작 사, 작곡, 편곡된 '여자야'라는 노래와 구전가요 '여자야'를 기초로 하여 창작된 '사랑은 아무 나 하나'라는 노래의 표절여부가 문제된 사례에서, 2차적 저작물인 이 사건 가요와 대상 가 요 사이에 실질적 유사성이 있는지의 여부를 판단함에 있어서는 기초가 된 구전가요에서 따 온 부분은 제외하고 여기에 새롭게 부가한 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 대비하여 야 할 것인바, 이 사건 가요는 구전가요 '여자야'에서 따온 전반부와 속칭 '영자송'에서 따온 중반부 및 구전가요 '여자야'에서 따온 후반부로 구성되어 있음에 반하여 대상 가요는 '영자 송'에서 따온 전반부와 구전가요 '여자야'에서 따온 후반부로 구성되어 있어 그 편집이 반드 시 동일하다고 볼 수는 없는데다가, 대상 가요의 전주 부분과 유사한 이 사건 가요의 전주 및 간주 부분 5마디도 구전가요에서 따온 리듬, 가락, 화성에 다소의 변형을 가한 것에 불과 한 부분이어서 대상 가요가 이 사건 가요와 유사한 디스코 풍의 템포를 적용하였다는 사정 만으로는 이 사건 가요와 대상 가요 사이에 실질적 유사성이 있다고 하기는 어렵다고 판단 한 바 있습니다(대법원 선고 2004다18736 판결). 19. 저는 A라는 노래의 작곡자로부터 허락을 받고 곡명 C의 일부에 이를 사용하여 창작 하였습니다. 그런데, B라는 곡의 다른 작곡가가 자신의 노래를 표절하였다고 주장합니다. 이 경우에도 표절이 되나요? [답변] 표절 여부를 판단함에 있어서는 두 곡이 실질적으로 유사할 것, 그리고 두 곡 사이에 접근가능성 내지 의거관계가 존재할 것의 요건이 충족되어야 합니다. 따라서, 두 곡이 실질 적으로 유사하다고 하더라도 다른 곡에 의거하지 않은 경우에는 표절에 해당하지 않는다고 할 것입니다. 본 사안과 같은 경우에 곡을 창작할 당시에 A라는 노래를 모티브를 하였다는 점이 명백히 밝혀졌고, A곡에 대하여 권리를 보유한 자(작곡자, 작사자 등)와 사이에 A곡에 대한 이용허락을 받았다는 점이 입증된 경우에는 A곡에 의거하여 노래를 창작한 것이 저작 권법 침해에 해당하지는 않을 것으로 판단됩니다. 그러나, 이 경우에 A곡과 B곡 사이에 실질적 유사성이 인정되고 의거관계 또한 인정이 되 어 A곡이 B곡을 표절한 것이라는 점이 밝혀진 경우에는 사안은 전혀 달라지게 됩니다. 이 경우에는 A곡의 작곡자로부터 곡에 대한 이용허락을 받았다고 하더라도 A곡의 작곡자가 실 질적인 권리자가 아니라고 보아야 하기 때문에 이러한 경우에는 B곡의 표절에 해당한다고 판단될 것입니다. 미국의 Baron v. Leo Feist 사건에서는, Lionel Belasco(원고에게 곡에 대한 권리를 양도하였 다)는 'L'Annee Passee'라는 칼립소 풍의 곡을 작곡하였고, Grant라는 자가 위 곡과 거의 동

103 일하고 마지막 부분만 일부 변경한 Rum and Coca Cola라는 곡을 불러 큰 성공을 거두었는 데, 그 이후 피고들 중 1인이 위 Rum and Coca Cole라는 곡을 그대로 가져와 자신들의 앨 범에 동명의 곡으로 수록하여 발표한 것이 원고의 곡에 대한 저작권침해가 되는지 여부가 쟁점이 되었습니다. 이 사건에서 피고는 원고의 곡 내지 그 곡을 거의 그대로 가져온 Rum and Coca Cola를 따온 것이 아니라 이미 그 전에 존재하였던 King Jaja라는 곡에서 모티브 를 얻어서 작곡, 작사한 것이라고 주장하였는데, 이에 대하여 법원은 원고의 곡과 피고의 곡 은 복제(copying)하였다고 보는 것 이외에는 너무나도 동일한 음이 일련하여 연속으로 배열 되어 있고, 양 곡의 리듬과 화성의 진행이 거의 동일하며, 단지 두 곡을 차례대로 듣는 것만 으로는 동일하다는 추론이 가능하다고 판단하였고, 이와 함께 다른 유사한 곡이 존재한다는 사실이 인정된다고 하더라도 그러한 사정이 원고의 곡이 독창적으로 창작된 것이라는 점과 피고가 원고의 곡을 베낀 것이라는 점에 대하여 아무런 의심을 주지 않는다면, 다른 유사한 곡이 존재한다는 사정은 전혀 중요하지 않다고 판시한 바 있습니다. (Baron v. Leo Feist 78 F.Supp 686(1심), 173 F.2d 288(항소심)). 20. 제가 작사한 노래의 가사에 대해서 다른 사람이 자기가 작사한 내용을 표절하였다고 주장하고 있습니다. 제 노래는 아주 일반적인 사랑 노래 가사인데요. 이 경우에도 침해가 될 수 있을까요? [답변] 저작권법은 창작성이 있는 표현만을 보호하고 있고, 따라서 표현 자체에 창작성이 없 는 경우에는 저작권법 상 보호의 대상이 되지 아니한다 할 것입니다. 특히 대중가요의 경우 에 사랑, 이별과 같은 주제를 모티브로 하여 가사를 작사하는 경우에는 그 주제를 구체적으 로 표현함에 있어서 사용할 수 있는 소재가 제한될 수 밖에 없고, 또한 이미 사랑, 이별을 주제로 한 수많은 가사들이 작사되어 공표되었기 때문에 표현에 있어서의 창작성이 인정되 는 범위는 좁아진다 할 것이며, 따라서 노래 가사에 일부 유사한 점이 있다고 하더라도 일부 분이 거의 동일하지 않는 이상은 표절에 해당한다고 인정하기는 상당히 어려울 것입니다. 다 만, 이 경우에도 동일 내지 유사하다고 판단되는 부분이 전체 곡에서 차지하는 분량 및 비중 에 따라 달리 판단할 수 있을 것인데, 가사의 내용이 완전하게 동일한 부분이 존재한다면 곡 전체에 대한 표절이 인정될 가능성도 있을 것입니다. 우리나라 사건 중 신청인은 가수 Ann'의 음반 Infinite of wave of love'에 수록된 그 것만으로.. 라는 가요의 작사가이고, 피신청인은 영턱스클럽 의 길 이라는 가요가 수 록된 Upgrade No.1'이라는 음반의 제작사인데, 당사자들의 각 가사를 대비하여 보면, '그 것만으로..'의 가사 도입부인 여기까지였나요 우리 같은 길을 가는 건 그동안 그대 있어 외롭 지 않게 걸어왔는데 부분과, '길'의 후렴구 부분에 먼 그대 길에서 우리 같은 길은 여기까진 가 봐요라는 부분, 그것만으로.. 의 중간 부분 가사인 이젠 남은 길부터 그대 대신 그대 추억이 저 먼 나의 길 끝까지 나를 지켜줄텐데 조금도 내 걱정마요라는 부분과, 길 의 끝

104 부분 가사는 내 앞에 남은 길 위엔 그대 대신 추억이 항상 그림자가 되어 늘 이곳을 내 곁 을 지켜줄 테니 저 길의 끝까지 내 걱정은 말아요라는 부분 등이 서로 유사하므로 피신청인 의 곡이 신청인의 곡을 표절한 것이라고 주장하면서, 그 가사가 포함된 음반의 제작,판매 금 지를 구하였습니다. 이에 대하여 법원은, 각 가사를 대비하여 보면, 서로 동일한 표현이 일부 기재되어 있을 뿐 아니라 그 가사와 유사한 표현들이 위치가 변경된 형태로 기재되어 있음을 알 수 있으므로 피신청인이 위 신청인의 음악저작물을 임의로 변형하였다고 볼 소지가 있기는 하나, 한편 신 청인의 음악저작물이 작성되기 전에 이미 위 두 음악저작물들에 공통으로 기재된 표현들과 유사한 표현들을 포함하고 있는 노래들이 발표된 사실을 알 수 있는 바, 위 표현들이 사용된 노래들의 주제, 구체적인 표현형식, 위 표현들의 사용빈도 등에 비추어 보면, 이 사건에서 저 작권 침해 여부가 문제되는 특정한 표현들은 이미 다수의 노래들에서 사용되어 옴으로써 우 리나라의 대중 가요에서 사랑하는 연인들의 만남과 이별을 주제로 다루는 경우 일반적으로 사용되는 표현형식으로 되었다고 볼 여지 또한 배제하기 어려우므로 그와 같은 표현들에 관 하여 신청인의 음악저작물에만 창작성이 인정된다고 선뜻 단정하기는 어렵다고 판단한 바 있습니다. 비록 가처분 사건이기는 하나, 법원의 위와 같은 판결은 일응의 기준이 될 수 있 을 것으로 생각됩니다. 21. 외국 곡을 그대로 가져와 쓴 경우에도 국내 곡처럼 표절이 될 수 있나요? [답변] 저작권법 제3조 제1항은 외국인의 저작물은 대한민국이 가입 또는 체결한 조약에 따 라 보호된다.고 규정하고 있습니다. 또한 같은 조 제2항에 의하면 우리나라에 상시 거주하는 외국인의 저작물과 우리나라에서 맨 처음 공표된 외국인 저작물은 내국인 저작물과 동일하 게 보호한다고 규정하고 있습니다. 우리나라는 베른협약 및 WTO/TRIPs협정에 가입하였으 므로, 외국곡의 저작자가 위 협약 체결국의 국민인 경우에는 우리나라에서도 내국인과 동일 하게 보호받는 것이 원칙입니다. 다만, 우리나라는 저작권법을 개정하면서 그 이전까지는 소급보호를 부인하고 있던 저작권법 제3조 제1항 단서를 삭제하고, 제61조를 개정함으로써 부터는 '소급 보호'를 하고 있고, 부터는 베른협약에 가입하였습니다. 위 저작권법 개정 시에 보호기간의 특례를 두어 회복저작물 등의 저작권과 실연자 및 음반제작자의 권리는 당해 회 복저작물 등이 대한민국에서 보호되었더라면 인정되었을 보호기간의 잔여기간 동안 존속한 다고 규정하였는데(부칙 제3조), 당시 저작권법 상 보호기간은 구법(1956년법)에서는 사후 30 년까지이었고 신법(1986년법부터)에서는 사후 50년까지이므로, 외국저작물의 경우에도 마찬 가지로 당해 저작물의 저작자가 1957년 이후에 사망하였거나 그 이후까지 생존한 저작자의 것에만 한정되는 것으로 해석되고 있습니다

105 한편, 북한 곡의 경우에는 대한민국의 주권이 헌법 상 북한지역에 까지 미치는 것이므로 북 한이 세계저작권 협약에 가입하지 아니하였다고 하더라도 북한 저작물은 상호주의와 관계없 이 우리 저작권법 상의 보호를 받는다는 하급심 판결례가 있습니다(서울형사지방법원 선고 96노3819 판결). 22. 미완성된 다른 사람의 곡을 가지고 완성을 시킨 것도 표절이 되나요? [답변] 일반적으로 원저작자의 허락을 받지 않고 원저작자가 미완성한 저작물을 다른 사람 이 임의로 완성시키는 것은 표절이 될 수 있습니다. 왜냐하면 소설, 영화, 미술의 경우에는 앞부분의 창작적 표현과 뒷부분이 창작적 표현이 별개의 것일 수는 없고 서로 유기적으로 연결될 수 밖에 없기 때문입니다. 음악에 있어서도 원작곡가의 허락없이 미완성된 다른 사람의 곡을 완성시키는 것은 원칙적 으로 표절이 됩니다. 저작권은 반드시 완성된 곡에 대하여만 인정되는 것은 아니므로, 미완 성된 곡이라도 그것이 이미 창작적 표현의 정도에 이른 때에는 저작권으로 보호되기 때문입 니다. 이와 같이 저작권으로 보호되는 미완성 곡을 가지고 완성시키는 경우에는 필연적으로 미완성 곡의 모티브나 화음, 가락을 반복할 수 밖에 없으므로, 미완성 곡을 전혀 변형하지 않고 새로운 뒷부분을 추가하여 곡을 완성하는 경우에는 미완성 곡을 사용하기 위한 허락을 받아야 합니다. 그리고 이와 같이 작곡된 곡은 공동으로 창작한 저작물로서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것이므로 공동저작물이 되며, 원작곡가와 완성자는 공동으 로 저작권을 보유하게 됩니다. 공동저작물의 저작권은 저작자 전원의 합의에 의하지 아니하 고는 이를 행사할 수 없으며, 공동저작물의 저작재산권은 맨 마지막으로 사망한 저작자의 사 망 후 50년간 존속한다. 그러나 반면, 교향곡과 같이 곡이 몇 개의 장으로 나누어지고, 미완성된 부분과 독립하여 별 개의 모티브와 가락, 화음으로 마무리 장을 추가 작곡하는 것이 가능한 경우에는 원작곡가의 허락을 받지 않고 곡을 완성시키는 경우에도 표절이 되지 않을 수 있습니다. 이러한 경우 원 작곡가와 완성자는 각자의 작곡부분에 대하여 별도의 저작권을 보유할 수 있습니다. 다만, 완성곡을 연주하거나 녹음하기 위하여는 반드시 원작곡가의 허락을 받아야 합니다. 23. 제가 만든 곡의 저작권을 다른 사람에게 양도하였는데 그 곡을 이용해서 작곡을 해 도 표절이 되나요? [답변] 저작권은 그 성질상 저작재산권과 저작인격권으로 나누어집니다. 저작재산권은 저작 물의 복제권, 공연권, 방송권 등 재산적 성질을 갖는 권리이며, 저작인격권은 공표권, 성명표 시권, 동일성유지권 등 인격적 성질을 갖는 권리입니다. 위 권리 중 저작인격권은 창작과 동 시에 창작자에게 귀속되는 권리이고, 창작자의 인격적 이익을 보호하고자 하는 것이므로, 양

106 도의 대상이 되지 않습니다. 따라서 우리가 저작권을 양도한다고 이야기할 때에는 저작권 중 저작재산권을 양도하는 것을 의미합니다. 즉, 원작곡자가 곡의 저작권을 타인에게 양도한 경 우, 그 곡에 대한 저작인격권은 그대로 원작곡자에게 남아있고 곡에 대한 저작재산권만이 양 도됩니다. 한편, 다른 사람의 곡을 이용하여 작곡을 하는 경우에는 작곡하는 과정에서 원곡의 상당부 분을 인용하여야 하므로, 그와 같은 인용을 위한 허락 (저작재산권 중 복제권의 허락)을 받 아야 하며, 또한 원곡의 멜로디나 화음, 박자의 변형이 수반될 것이므로, 그와 같은 원곡의 동일성을 변경하기 위한 허락 (저작인격권 중 동일성유지권의 허락)을 별도로 받아야 합니 다. 실무에 있어서는 대부분의 곡들이 한국음악저작권협회에 신탁되어 있으므로, 그 협회로 부터 저작재산권의 이용허락을 받고, 별도로 개별 작곡자들로부터 곡의 변경에 대한 동의를 받아야 합니다. 원래는 자신이 작곡한 곡이었으나, 다른 사람에게 저작권을 양도한 경우에는 그 곡을 이용 하여 새로운 곡을 작곡하려면 원곡의 인용에 대하여 저작권양수인으로부터 저작재산권 이용 허락을 받아야 합니다. 그러나 다른 사람에게 저작권을 양도하였더라도 저작인격권은 여전히 원작곡자가 보유하므로, 저작권양수인으로부터 저작인격권에 대한 동의를 얻을 필요는 없습 니다. 24. 공모전에 출품한 곡을 사용하면 표절인가요? [답변] 공모전에 곡을 출품하는 경우, 저작권의 귀속주체는 공모전의 출품계약에 의하여 정 하여집니다. 공모전은 민법상의 이른바 현상광고계약으로써 공모전에 출품하는 사람은 공모 를 하는 주체가 제시한 공모조건에 동의하는 것으로 간주됩니다. 따라서 공모조건에 공모전 에 출품한 곡은 공모주체에게 양도된다고 규정하고 있다면, 공모전 출품과 동시에 저작재산 권은 공모주체에게 양도됩니다. 이러한 경우에는 자신이 작곡한 곡이라 하더라도 공모전에 출품한 곡은 이미 저작재산권이 양도되었으므로, 이를 사용하면 타인의 저작재산권 (복제권) 을 침해하는 표절에 해당됩니다. 그러나 반면, 공모조건에 저작권귀속이나 양도에 관한 조항이 없었다면, 공모전에 출품하였 다고 해서 저작권이 자동으로 공모주체에 양도되는 것은 아니므로, 출품자가 그대로 저작권 을 보유하게 됩니다. 이러한 경우에는 공모전에 출품한 곡이라도 출품자가 자유로이 사용할 수 있습니다. 그런데, 공모전에 출품하는 곡은 공모주체에게 양도된다고 공모조건에 규정되어 있는 경우 에도, 공모주체가 그러한 저작권 양도의 대가를 전혀 지급함이 없이 단순히 출품하였다는 사 실만으로 저작권이 양도된다고 규정하는 경우에는 지나치게 출품자에게 불리한 불공정한 행

107 위로써 무효주장이 가능한 경우가 있을 수 있습니다. 그러나 공모전에 입상하여 상금 또는 상품을 받는 등의 대가를 받은 경우에는 저작권의 양도규정이 불공정하다고 볼 수는 없습니 다

108 제5장 표절방지 대책방안 근래에 들어 더욱 증가하고 있는 드라마/영화 및 음악의 표절 논란에 대하여 어떠한 대책 이 강구되어야 할까. 표절 논란 대책은 표절을 사전에 방지하는 방안과 표절 분쟁에 대한 해 결방안으로 나누어서 살펴보아야 할 것이다. 1. 표절에 대한 사전적 대책 가. 저작권등록제도의 적극 활용 우리나라 저작권법은 대부분의 나라와 마찬가지로 저작권에 관하여 무방식주의를 택하고 있 기 때문에, 저작권등록이 권리발생 또는 권리행사요건이 아니다. 따라서 저작권은 저작자가 창작을 한 때 발생하며 어떠한 별도의 절차가 필요하지 아니하다. 그런데 저작자(저작인접권 자 포함)가 저작물을 등록하게 되면 당해 저작물에 대한 공시의 효과를 거둘 수 있고, 일정 한 사항에 대하여 권리추정력 및 대항력을 부여하고 있다. 우리나라 저작권법상 저작자의 이름, 주소, 저작물의 제호/종류/창작년월일, 공표여부/공표 년월일, 2차적 저작물의 경우 원저작물의 제호 및 저작자, 공표된 저작물의 경우 그 저작물 이 공표된 매체 정보 등을 등록할 수 있다(저작권법 제53조, 동 시행령 제24조). 저작자 또는 저작재산권자로 실명이 등록되어 있는 자는 그 등록저작물의 저작자 또는 저작 재산권자로, 창작연월일 또는 맨 처음의 공표연월일이 등록된 저작물은 등록된 연월일에 창 작 또는 맨 처음 공표된 것으로 추정한다(저작권법 제53조 제3항). 나아가 저작권, 저작인접 권이 등록되어 있는 경우에 이를 침해한 자는 그 침해행위에 과실이 있는 것으로 추정된다 (저작권법 제125조 제4항). 뿐만 아니라 업무상 저작물이나 영상저작물의 경우 공표한 때로 부터 50년간 보호기간이존속하지만, 창작한 때부터 50년 이내에 공표되지 아니한 경우에는 창작한 때부터 50년간 존속한다. 그러므로 저작권등록시 공표년월일을 등록할 경우, 영상저 작물이나 업무상 저작물의 경우 창작 후 50년에서 공표시 기준으로 50년까지로 보호기간이 연장되는 효과가 있다. 위와 같이 저작권자는 저작권등록에 따른 여러 가지 법률적인 이익을 얻을 수 있다. 따라서 저작권자는 적극적으로 저작권등록제도를 활용하여 일반에게 자신의 저작물을 공시함으로써 사전에 표절을 예방하기 위한 노력을 기울일 필요가 있다. 나. 저작권관리정보 시스템의 구축 및 활용 저작권정보관리 시스템이란 저작물, 저작권자, 저작물의 이용조건 등과 같은 저작권 정보를

109 구축하여 온라인 검색 등을 통하여 이용할 수 있도록 지원하는 시스템을 말한다. 우리나라의 경우 저작권에 관하여 무방식주의를 택하고 있기 때문에 저작자등이 자신의 권리를 등록하 지 아니할 경우, 등록기관이 저작권 관련 데이터베이스를 제대로 구축하기 어렵다. 사실 저 작권등록업무를 수행하고 있는 저작권위원회도 저작권정보 데이터베이스를 구축하기 위하여 많은 노력을 기울이고 있지만 현실적으로 저작권등록을 강제할 수 없기 때문에 완전한 저작 권정보를 제공하기 어려운 것이다. 저작권등록실적은 아래 표와 같이 매년 증가하고는 있지 만, 모든 저작권정보를 반영하기에는 턱없이 부족하다고 할 것이다. [저작권 등록실적] ( 현재, 단위 건) 구분 87~ 계 건수 5,505 3,615 4,980 6,508 7,167 10,553 4,866 43,194 [출처: 문화관광부 통계자료] 그러나 저작재산권자는 자신의 저작권료 등을 한국음악저작권협회, 한국음원제작자협회, 한 국방송작가협회, 한국시나리오작가협회, 한국영상제작가협회, 한국영상산업협회와 같은 저작 권집중관리기관을 통하여 거두고 있으므로, 저작재산권자는 필연적으로 기본적인 정보를 저 작권집중관리기관에 제공할 수 밖에 없는 것이다. 따라서 저작권집중관리기관을 통하여 저작 권관련 정보를 체계적으로 수집하여 일정한 원칙에 따라 관리하고, 일반인으로 하여금 쉽게 그러한 정보를 접근할 수 있도록 제도를 정비할 필요성이 있다. 다. 저작권 관련 실무자들에 대한 교육강화 표절행위란 타인의 저작물에 의거하여 새로운 작품을 만드는 것이다. 타인의 저작물에 의거 하지 않았으나 우연히 양 작품이 실질적으로 유사한 결과가 된 경우, 소위 독립제작의 항변 을 통하여 저작권 침해의 책임에서 벗어날 수 있을 것이다. 그러나 기본적으로 "태양 아래 새로운 것은 없다"는 격언에서 알 수 있듯이 새로운 작품이 창작될 때 과거의 작품 내용이 의식적, 무의식적으로 차용될 수밖에 없는 것이다. 사실 기존 작품의 어떤 내용을 어느 정도 차용하는 것이 허용되는가는 저작권 침해 판단이론의 근본문제이기도 하다. 기존 작품을 차 용하는 것이 허용될 수 있는지, 허용된다면 어떤 기준이 있는지에 관하여 일반인들에 대한 인식을 환기시키는 것이 필요하다. 표절에 대하여 많은 언론기사가 나오고 있지만 아직까지 표절이 범죄라는 의식이 결여된 사람도 많이 있다고 볼 수 있다. 뿐만 아니라 표절이 범죄라 는 의식은 가지고 있지만 어떤 요소에 관하여 어느 정도의 차용이 표절로 판단되는지에 관 하여 기본 지식이 결여된 사람도 상당히 많이 있을 것이라고 판단된다

110 표절행위를 사전에 방지하기 위하여는 일반인이나 저작권 관련 실무 종사자들에 대하여 전 문가에 의한 지속적인 교육이 이루어져야 한다. 표절 판단기준은 어떤 수학 공식과 같은 것 이 아니어서 판단기준에 관한 이론과 함께 기존 사례에 대한 충분한 학습이 이루어져야 습 득이 가능한 분야이기 때문이다. 라. 가칭 표절심의위원회의 구성 새로운 저작물에 대한 기획단계 또는 공표 이전 단계에서 표절 여부에 관하여 전문가에 위 한 심사를 받을 수 있으면 더할 나위 없이 좋을 것이다. 음악이나 영화와 같이 창작 저작물 의 표절 판단과 관련하여 수학공식과 같은 기준이 존재하는 것이 아니므로, 표절검증프로그 램을 만드는 것은 사실상 불가능하다. 전문가가 작품을 직접 읽고, 듣고 보고 판단을 할 수 밖에 없는 것이다. 작품을 이미 제작하여 발표한 이후에는 이미 분쟁이 현실화되었으므로 작 품 기획단계 또는 공표 이전단계에 전문가에 의한 조언 또는 판단을 받은 것이 법경제학적 관점에서 사회적 비용을 줄이는 길이 될 것이다. 그러한 면에서 볼 때 전문가로 구성된 가칭 표절심의위원회를 구성하여 표절 가능성이 있는 작품을 기획할 경우 표절의 위험성을 회피 하기 위한 전문적인 조언을 해주거나, 작품을 공개하기 이전에 표절 의혹이 제기된 경우, 그 작품의 표절 여부에 대한 사전 판단을 해두는 것도 의미 있는 표절분쟁 방지책이 될 것이다. 2. 사후적 대책 저작권 분쟁은 주로 가처분 신청, 손해배상청구소송, 형사고소, 조정신청 등의 방법으로 통 해 발전한다. 우선 자신의 저작권을 침해당한 사람은 침해의 정지, 침해행위로 만들어진 물건의 폐기나 기타 필요한 조치를 청구할 수 있다(저작권법 제123조). 이에 따라 자신의 작품이 표절되었 다고 주장하는 사람은 침해자를 상대로 침해의 정지, 즉 상영(방송) 금지 가처분 신청을 법 원에 제기할 수 있는 것이다. 가처분 제도는 신속성을 원칙으로 하고 있어 짧은 기간 내에 양 작품의 실질적 유사성을 판단해야 한다. 그러나, 가처분 재판부가 짧은 시간 내에 표절 여부를 실질적으로 판단하기를 기대하기 어려운 측면도 있다. 침해정지를 위한 가처분 외에 권리자는 침해자를 상대로 손해배상청구소송을 제기할 수 있 다(저작권법 제125조). 법원은 침해자가 침해로 인하여 얻은 이익 또는 권리자가 권리 행사 로 통상 받을 수 있는 금액을 손해액을 인정한다. 그러한 손해액의 산정이 어려울 경우에는 변론의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 어느 정도 재량을 가지고 손해액을 산정해주기 도 한다(저작권법 제126조). 나아가, 타인의 저작물을 함부로 표절한 경우에는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌

111 금에 처하거나 이를 병과될 수 있으므로(저작권법 제136조 제1항), 권리자는 형사고소를 제 기하여 표절행위자의 형사처벌을 구할 수도 있다. 한편, 위와 같이 법원에 권리구제를 신청하는 것 이외에 저작권위원회에 조정을 신청하는 것도 하나의 방법이다. 저작권위원회의 주요 업무 중 하나가 저작권에 관한 분쟁을 조정하는 것이다(저작권법 제112조). 저작권위원회에서 조정이 성립한 경우, 조정조서는 재판상 화해와 동일한 효력이 있다. 이러한 조정방법을 통해 분쟁이 종료된 경우 비용이나 시간을 절감할 수 있는 이점이 있다. 더 많은 표절분쟁 당사자들로 하여금 저작권위원회의 조정을 통해 분 쟁을 해결하도록 유도하기 위해서는 전문가들로 조정부가 구성되어야 할 것이고, 그러한 저 작권위원회의 심리가 충실하고 설득력이 있어야 할 것이다. 나아가 저작권위원회 내에 저작 권 표절감정단 풀을 운영하면서 표절분쟁에 관한 조정신청이 들어올 경우 신속하게 표절감 정을 하는 것도 심리의 충실을 기할 수 있는 방법이 될 수 있을 것이다

112 [부록] * 표절분쟁 통계 자료 [드라마/영화 표절관련 언론 기사 자료] 연 도 사건 장미의 여관 김의 전쟁 KBS 2TV 드라 마 연인 투캅스 마누라 죽이기 어린 연인 MBC 드라마 까레이스끼 내용 연세대 마광수교수의시집 가자, 장미여관으로 의 영화화를 준비 중이던 (주)현진필름이 가자 장미의 방으로 라는 영화를 제작 한 (주)세진영화사를 상대로 영화제작상영금지 가처분신청을 하여, 법원이 이를 인용함. 김영빈감독의 김의 전쟁 영화가 일본 후지텔레비전에서 방영된 김의 전쟁 을 표절했다는 논란, 위 표절시비 때문에 김의 전쟁 영화가 대종상 후보에서 제외되었다는 의혹이 생기면서 김의 전 쟁 의 제작사인 한진흥업과 대종상집행위원회 사이에 공개질의서 와 답변서가 오가고, 제작자와 집필자의 명예훼손 문제가 거론되 는 등 논란이 있었음. KBS 2TV 연인 이 윤성일의법조장편소설 하얀나라 까만나라 를 표절했다는 논란. - 윤성일은한국방송공사와방송작가를상대로 손해배상청구소송제기 서울지방법원 민사합의 12부 는 드라마가 윤씨의 소설내용과 유사하므로 방송작가는 윤씨에게 저작권 침해 배상액 1천만원을 지급하라 는 원고일부승소판결을 내림. 그러나 KBS측은 방송작가와 저작권침해를 허락하지 않는 다 는 계약을 맺었으므로 KBS에 대한 윤씨의 주장은 이유없다 고 판결함. 강우석감독의 투캅스 가 프랑스 영화 "마이뉴파트너 를 표절했다 는 논란. 강우석감독의 마누라 죽이기 가 프랑스 영화 탱고 를 표절했다 는 논란. - 강우석감독측은 아내를 살해하려는 내용이 코믹하게 전개되는 사건설정은 유사하나, 이는 우연의 일치이며 전체내용이 다르다 고 해명 이성수감독의 어린 연인 이 일본의 TV드라마 고교교사 를 표절 했다는 논란. - 이성수감독측은 정식으로 판권을 계약했다 고 해명, 그러나 판 권계약을 정식으로 체결했을 경우 일반적으로 원작자 표시가 돼 있어야 하는데, 어린 연인 은 이성수각본 으로만 돼 있어있는 점이 문제로 지적됨. MBC 드라마 까레이스끼 가 백한이의 소설 텐산산맥 을 표절했 다는 논란

113 법원은 소설 텐산산맥과 드라마 까레이스키 사이에 의거관계의 존재가 추정된다고 하여도 실질적 유사성까지 인정되지 않는다는 이유로 백한이의 손해배상청구를 기각함. 접속 장윤현감독의 접속 이 모리타 요시미치 감독의 하루 를 표절했 다는 논란 - 접속 의 제작사인 명필름은 표절의혹을 제기한 TV저널 과 프리미어 를 상대로 출판물에 의한 명예훼손 혐의로 제소하겠다 고 밝힘. 편지 신씨네 제작의 편지 가 일본영화 러브레터 를 표절했다는 논란 초록물고기 이창동감독의 초록물고기 가 소설가 지망생인 연종운이 1991년 경기도 하남시 소재 모 주간신문에 게재한 백차는 서라 는 제목 의 콩트를 표절했다는 논란. - 트럭을 몰고 아파트단지 등을 돌아다니며 계란을 파는 달봉이 라는 주인공이 주 정차위반으로 경찰관에게 걸려 무마비조로 돈을 건넨다. 그는 5천원만 주려고 했으나 1만원권 지폐밖에 없자 바꿔 달라며 돈을 건넨다. 그러나 인근 가게에서 돈을 바꿔오겠다던 경 찰관은 그 돈을 가지고 그냥 달아나 버린다. 화가 난 달봉이 트럭 을 타고 쫓아가면서 마이크로 백차는 서라 라고 외친다. 는 콩 트의 내용을 초록물고기 에서 똑같이 사용했다는 주장. 이창동감 독은그러한내용은떠도는설화중의하나이므로문제없다는주장. MBC 드라마 MBC 드라마 신데렐라 의 표절 논란 신데렐라 -헨리파렐 원작의 Whatever Happened To Baby Jane"이라는 소설을 한국어로 번역, 출판한 도서출판업자가 신데렐라 드라마 가 위 소설을 표절했다고 주장하며 손해배상청구 소송을 제기함. 법원은 원고의 원작 소설에 관한 저작권을 부정하여 원고의 청구 를 기각함. 본명선언 부산국제영화제 운파상(최우수 다큐멘터리상) 수상작인 홍형숙감 독의 본명선언 이 양영희씨의 흔들리는 마음 일부를 표절했다 는 논란 - 부산국제영화제 집행위원회는 본명선언 에 흑백으로 사용된 양 영희씨의 흔들리는 마음 일부는 문맥상의 기능이 배경의 맥락 에 그치므로 표절이라고 볼 수 없으며, 타이틀에 양영희씨의이름 을적시한것으로보아도용의의도를찾을수없다고주장하며표절및도용 의혹을제기한 중앙일보 에대해심사위원회의이름으로해명과사과 를요구함. 미술관 옆 동물 이정향 감독의 미술관 옆 동물원 이 일본의 미니시리즈 롱 버케 원 이션 (Long Vacation)을 표절했다는 논란 - 케이블 TV인 A&C 코오롱이 표절시비를 걸었고, 이정향 감독 은 이에 94년에 초고를 썼으며 롱 버케이션이라는 드라마를 모른 다고 항의함. A&C 코오롱은 이정향 감독의 항의를 받아들여 사과 방송을 할 예정. MBC '논픽션 김기덕감독의 맨발의 청춘 (1964년작)이 일본영화 흙탕 속의

114 에서 일본영 화 표절 문제를 조명함. MBC TV 드라 마 청춘 SBS TV 드라마 토마토 SBS TV 드라마 해피 투게더 KBS 2TV의 일요베스트 연극 허탕 MBC 드라마 이브의 모든 것 KBS 2TV 드라 마 천둥소리 리베라메 두사부일체 MBC TV 드라 마 여우와 솜 사탕 순정 (1963년작)을 표절했다는 논란을 제기. - 김기덕감독은 당시 일본에서 판권을 사서 만든 것 이라고 해 명. 그러나 이를 뒷받침할 만한 증거는 남아있지 않음. 그 외에도 표절논란이 있었던 한,일 영화를 비교소개함. - 60년대의 맨발의 청춘 과 흙탕 속의 순정, 명동에 밤이 오 면 과 여자가 계단을 오를 때, 70년대의 설국 (고영남감독)과 설국 (오바 히데오), 80년대의 수렁에서 건진 내 딸 과 츠미키 구즈시, 미리 마리 우리 두리 와 네 자매, 90년대의 학생부 군신위 와 장례식, 체인지 와 방과후, 접속 과 하루, 산 전수전 과 비밀의 화원 MBC TV 미니시리즈 청춘 이 일본 후지 TV에서 97년 가을 방 영한 드라마 러브 제너레이션 을 줄거리, 화면구성 등에 있어서 표절했다는 논란. - 그 결과 청춘 은 당초 기획된 16부작에서 10부작으로 조기종 영됨. 또한 한국방송작가협회는 청춘 의 작가 육정원을제명조치 하였고, 방송위원회는 MBC에 시청자에 대한 사과명령 을 내림. SBS TV의 수목드라마 토마토 가 일본만화 해피 (우라사와 나 오키 작)를 표절했다는 논란. SBS TV의 수목드라마 해피 투게더 (배유미극본, 오종록연출)가 일본 후지 TV드라마 히토츠 야네노시타 를 표절했다는 논란. KBS 2TV의 일요베스트 의 피서지에서 생긴 일 이 키아누 리브 스 주연의 구름 속의 산책(Walk In The Clouds)을 표절했다는 논란. 연극 허탕 (극본 연출 장진)이 러시아 출신 희곡작가 조지프 브로 드스키의 대리석 을 표절했다는 논란. MBC 수목드라마 이브의 모든 것 (극본 박지현, 연출 이진석)이 일본만화 사랑의 기적 (모리타 유코 작)을 표절했다는 논란. KBS 2TV 드라마 천둥소리 가 김탁환의 소설 허균, 최후의 19 일 (푸른 숲 출판)을 표절했다는 논란 - KBS 2TV는 방송자막을 통해 김탁환의 소설 허균, 최후의 19 일 (푸른 숲 출판)이 원작임을 밝히고, 천둥소리 의 작가인 손영 목작가는일부표절을시인함. 리베라메 가 싸이렌 을 표절했다는 논란. 두사부일체 가 만화 차카게 살자 를 표절했다는 논란 - 만화 차카게 살자 의 작가 등은 두사부일체 의 제작사를 상대 로 영화제작 금지가처분을 신청함. 두사부일체 의 제작사측은 조 직폭력배가 학교로 돌아간다는 내용의 만화는 여러 종류가 있다고 반박. MBC TV 드라마 여우와 솜사탕 이 김수현이 1992년 집필한 사랑이 뭐길래 를 표절했다는 논란. - 김수현은 여우와 솜사탕 의 방송금지 가처분을 신청하고, 30억 손해배상소송을 제기함. 법원은 가처분 신청에 대하여 저작권 침

115 해를 인정했지만 방영 중단에 따른 파장을 고려해 가처분 신청을 기각하고, 손해배상 청구에 대하여 "MBC 등은 김씨에게 3억66만 원씩을 배상하라"며 원고 일부승소 판결함. 한국방송협회는 여우 와 솜사탕 의 작가를 제명함. 중독 영화 중독 (제작 씨네 2000)이 일본 히가시노 게이고의 소설 비밀 (창해 발행, 1999년)을 표절했다는 논란 로스트 메 모리즈 영화 2009 로스트 메모리즈 가 복거일의 비명의 찾아서 를 표 절했다는 논란 - 복거일은 영화제작사를 상대로 영화상영금지 및 저작권 침해로 인한 손해배상청구 소송을 제기하였으나, 법원을 이를 기각함. 해피 애로 크리 영화 해피 애로 크리스마스 가 이와이 순지 감독의 러브레터 를 스마스 표절했다는 논란 - 러브레터 의 저작권자가 해피 애로 크리스마스 의 제작사를 상대로 영화상영 및 배포금지 가처분을 신청하였으나, 법원은 이 를 기각함. 어린 신부 어린 신부 가 홍콩영화 아저씨 우리 결혼할까요 를 표절했다는 논란. 범죄의 재구성 범죄의 재구성 이 박청호의소설 갱스터스 파라다이스 를 표절했 다는 논란. - 박청호는영화제작사를상대로영화상영금지가처분등을신청하였으 나, 법원은 이를 기각함. 그때 그 사람들 그때 그 사람들 (임상수감독)의 포스터가 영국 팝밴드 블러 의 앨범재킷을 표절했다는 논란. 귀신이 산다 귀신이 산다 (김상진감독)이 이진영의소설 기억 을 표절했다는 논란 - 소설가 이진영은법원에 귀신이 산다 의 제작자 시네마서비스를 상대로 영화상영 및 배포금지 가처분 신청, 법원은 이를 기각함. 법원은 두 작품의 성격과 줄거리, 등장인물, 사건의 결말 등이 실 질적으로 동일하다거나 종속적인 관계에 있다 할 수 없다 며 저 작권 침해 주장은 이유없다 고 판결. 드라마 태왕사 드라마 태왕사신기 가 김진작가의만화 바람의 나라 를 표절했다 신기 는 논란 - 만화가 김진이 태왕사신기 의 작가 송지나를상대로손해배상청 구소송을제기, 법원은 원고 패소판결 함. 김진의저작물이 22권으 로 출간된 완전한 형태인데 반해, 송지나의시놉시스는앞으로저술 할드라마시나리오의대략적인개요를간단하게정리한것으로최종적인 어문저작물로보기어렵다고판결함. 헐리우드 영화 헐리우드 영화 40살까지 못해본 남자 가 개그맨 김용의 죽을 40살까지 못해 때까지 못해본 남자, 한번만 (영학출판사 1996년 출간)를 표절했 본 남자 다는 논란 - 개그맨 김용은 40살까지 못해본 남자 의 영화배급사인 UIP 코 리아를 상대로 상영금지 가처분을 신청, 인도영화 진 인도 산제이 굽타 감독의 진다 (Zinda)가 박찬욱감독의 올드보

116 다 (Zinda) 왕의 남자 방과 후 옥상 SBS 드라마 외 과의사 봉달희 SBS 드라마 내 남자의 여자 SBS 드라마 쩐 의 전쟁 이 를 표절했다는 논란 이준익감독의 왕의 남자 가 희곡가 윤영선의 키스 첫 부분에 나오는 대사를 표절했다는 논란 - 윤영선은 왕의 남자 의 제작사인 이글스픽처스와 씨네월드, 감 독을 상대로 영화상영금지 가처분을 신청, 법원은 왕의 남자의 대 사는 일상생활에서 흔히 쓰이는 표현으로 저작권법에 의해 보호받 을 수 있는 창작성 있는 표현이라고 볼 수 없다고 밝히며 위 신청 을 기각함. 방과 후 옥상 이 미국 필 조아누 감독의 1987년작 세시의 결 투 (Three O'Clock High)를 표절했다는 논란. - 제작사 측은 결투라는 보편적인 소재를 사용했을 뿐 표절은 아 니라고 주장. SBS 드라마 외과의사 봉달희 가 미국의 그레이 아나토미 를 표 절했다는 논란 류경옥작가가 SBS 드라마 김수현작가의 내 남자의 여자 가 자신 의 작품 옥희 그 여자 를 표절하였다고 주장하면서 저작권심의조 정위원회에 조정신청. 전 증권사 펀드매니저 출신 작가 허 모씨가 2004년 저작권심의조 정위원회에 저작물로 등록한 자신의 소설 The Money War"와 비슷하다는 이유로 서울 남부지방법원에 드라마 방송사 SBS와 원 작 만화가 박인권씨, 만화를 연재한 신문사 등을 상대로 방영 및 판매금지가처분을 신청. 위 자료들은 한국언론재단의 홈페이지( 통하여 검색한 것으로 1990년 이후의 표절관련 논쟁들임

117 [음악 표절 관련 언론기사 자료] 연도 사건 199 윤상의 이별의 그 0 늘 199 홍수철의 보고 싶 2 다 친구야 최경식 작곡의 질 투 199 손지창, 김민종의 3 너만을 느끼며 이승철의 방황 공일오비의 아주 오래된 연인들 철이와 미애의 너 는 왜 공륜의 대중가요 13곡 표절 판정 신신애의 세상은 요지경 내용 윤상의 이별의 그늘 이 일본만화영화의 주제가 천궁의 성 을 표절했다는 논란. 홍수철의 보고 싶다 친구야 가 일본의 나가부치이 치요시의 잠자리 를 표절한 것으로 밝혀져 음반판매가 금지됨. 최경식 작곡의 질투 가 일본 하운드 독의 더 플라이 를 표절 했다는 논란이 일어 질투 의 멜로디를 약간 수정함. 손지창, 김민종의 너만을 느끼며 가 일본 엑스 재팬의 엔드 리스 레인 의 앞 소절 6개를 표절한 것으로 공연윤리위원회의 심의 결과 밝혀짐. 이승철의 방황 이 바비 브라운의 험핑 어라운드 의 주요테마 를 거의 그대로 갖다 썼다는 논란 공일오비의 아주 오래된 연인들 이 블론디의 타이드 이즈 하 이 의 박자를 압축해 활용했다는 논란 철이와 미애의 너는 왜 앞 부분이 커버걸의 너 때문에 의 표절이라는 논란 - 국제음반연맹(IFPI)은 공륜에 너는 왜 의 표절심사를 공식요청함. 철이와 미애측은 커버걸의 노래 도입 부분을 제작사인 컬럼비아 에픽의 사용허락을 얻고 쓴 것이라 고 주장하고 컬럼비아 에픽은 이들의 주장을 부인. 잼의 난 멈추지 않는다 는 매염방의 당신은 내게 무엇인가 요 를 표절, 변진섭의 로라 는 사이토 유키의 정열 을 표절, 최성수의 나의 슬픔에 그대는 타인 은 가즈기 다카오의 굿바 이 데이 를 표절, 이상은의 사랑할거야 는 구다와밴드의 사 랑에 빠진 남자 를 표절, 신성우의 내일을 향해 는 아시아와 사카이 노리코, 밴 헬렌 등 3개의 노래를 조합한 것으로 판 정.- 음반의 판매와 방송이 금지됨. 그러나 그동안 표절시비의 대상이 되었던 장현철의 걸어서 하 늘까지, 현진영의 흐린 기억 속의 그대, 이승철의 방황, 김건모의 잠못드는 밤 비는 내리고, 윤상의 이별의 그늘, 이주원의 아껴둔 사랑을 위해, 김현식의 사랑했어요, 양준 일의 가나다라마바사, 공일오비의 아주 오래된 연인들 은 문제점 없는 곡으로 분류. 노이즈의 너에게 원한 건, 김상아의 예스 오어 노 는 자료 가 불충분해 심의 보류. - 당시 공연윤리위원회는 곡의 주요동기는2-4소절, 나머지 부 분은 4-8소절이 같을 경우 표절로 인정. 그러나 많은 경우 공 륜의 표절규정에 판단근거가 없어 판정기준의 정비가 요구되었 음. 신신애의 세상은 요지경 이 일제 때 OK레코드사에서 발표된 조명암 작사, 박시춘 작곡, 김정구노래의 세상은 요지경 을

118 공륜의 표절 판정 주현미의 비내리 는 영동교 홍콩가요가 시작 되는 연인들을 위 해 를 표절했다는 논란 서태지의 컴백홈 룰라의 날개잃은 천사 칵테일 사랑 사건 룰라의 천상유애 패닉의 달팽이 표절했다는 논란. - 가사 대부분 그대로 모방, 멜로디도 3도 정도 높은 것 외 똑같다는 주장. 신신애 측은 구전가요를 토대 로 만든 것이라는 주장. 신승훈의 처음느낌처럼 은 일본 투베의 곡을 표절, 김혜림의 있는 그대로 는 일본 투베의 곡을 표절, 잼의 우리 모두 사 랑하자 는 일본 주의 곡을 표절, 서형무의 멈춰버린 시간 은 일본의 오노마사도시의 곡을 표절, 신인수의 장미의 미소 는 프랑스의 에디트 피아프의 곡을 표절한 것으로 판정. -음반의 판매와 방송이 금지됨. 주현미의 비내리는 영동교 가 총 33소절 가운데 동기 5소 절, 진행부분 5-8소절이 작곡가 정풍송의 조각배 와 망각 을 표절했다고 공연윤리위원회 판정. 존 로든 작곡, 홍콩가수 레이진과 장학우가부른 In Love With You"이 황영철작곡, 이원진노래의 시작되는 연인들을 위해 를 표절했다는 논란 - 외국작곡가의 국내작품 표절시비 임. 황영철은아시아지역국제저작권을담당하고있는기린저작권협 회가위노래의제작사인폴리그램측과중재하고있지만, 원만히 해 결되지 않는다면 홍콩법원에 제소하겠다는 입장. 서태지의 컴백홈 이 미국의 사이프레스 힐의 인세인 인 더 브레인(Insane In The Brain)을 표절했다는 논란. 룰라의 날개잃은 천사 가 샤기(Shaggy)의 오 캐롤리나(Oh Carolina)를 표절했다는 논란. 칵테일 사랑 의 악보에 코러스 부분을 추가한 자가 칵테일 사랑 의 편곡자를 상대로, 자신의 편곡자로서의 성명표시권 침 해를 주장하며 가처분 신청함. - 법원은 위 코러스 부분은 일정한 높낮이의 음을 넣는 수준 의 단순한 화음이 아니라 신청인 이외의 다른 사람에 의하여서 는 동일한 코러스를 만드는 것이 거의 불가능하다고 볼 수 있 을 정도로 독창적이고, 위 노래의 내용과 전체적인 분위기에 결정적인 요소로 작용하고 있다고 판시하면서 2차적 저작물성 을 인정함. 룰라의 천상유애 가 일본그룹 닌자의 오마쓰리 닌자 를 표절 했다는 논란. - 룰라의 멤버 이상민이표절논란을비관하여자살기도한사건이 일어나고, 룰라는 공식활동을 중단함. 룰라의 음반사인 월드뮤 직측에서 표절시비에 오른 천상유애, 사랑법, 하얀새 의 심의필증번호를 반납해 공연윤리위원회는 위 3곡에 대한 표절 심의 포기의사를 밝혀 공식적인 표절판정은 이루어지지 않음. - 표절 논란이 컴퓨터 통신을 통해 활발하게 벌어지는 양상을 보임. 패닉의 달팽이 가 1970년 발표된 닐 영의 애프터 더 골드 러시 를 표절했다는 논란

119 달팽이 의 피아노 전주에서 지친듯한 보컬로 이어지는 50초 가량의 멜로디가 애프터 더 골드 러시 의 처음 30초까지의 멜로디와 거의 유사하다는 논란. 패닉 측은 닐영의 노래를 알 지 못하며 일부 멜로디가 비슷하나, 곡 전체적으로 다르다고 주장. 김민종의 귀천도 김민종의 귀천도애 가 일본 그룸 튜브의 서머드림 을 16소 애 절정도 표절했다는 논란 - 귀천도애 의 작곡가가 표절을 시인하고, 김민종은표절에대 한도의적인책임을지고가수활동을중단하겠다고밝힘. DJ DOC의 허리 케인 박 DJ DOC의 허리케인 박 이 1990년 홍정완작사 작곡의 신당 동 떡볶이집 허리케인 박 을 표절했다는 논란 - 작곡가 홍정완은 1990년 KBS 2TV에 출연하던 개그맨 장 두석의요청에따라 신당동 떡볶이집 허리케인 박 을 작사, 작 곡해 줬는데 DJ DOC가 신당동 떡볶이집 허리케인 박 의 멜 로디와 가사를 표절했다고 주장하며, DJ DOC와 음반기획자 신철을 저작권법 위반 혐의로 고소함. - 음악창작물에 대한 저작권침해 시비로 형사고소가 이루어진 첫 사례임. 별은 내 가슴에 MBC드라마 별은 내 가슴에 의 주제곡인 언제나 내 곁에 가 의 주제곡 일본의 차게&아스카의 메구리아이 를 표절했다는 논란. HOT의 열 맞춰 HOT의 열 맞춰 (유영진작사 작곡)의 랩부분이 미국 레이지 어게인스트 더 머신(Rage Against the Machine)의 킬링 인 더 네임 (Killing in the Name)의 랩부분을 표절했다는 논란 DJ DOC의 한 잎 DJ DOC의 한 잎의 여자 의 가사가 시인 오규원서울예술대교 의 여자 수의시집 사랑의 감옥 에 있는 연작시 한 잎의 여자 의 상당부분을 표절했다는 논란 - 한국문예학술저작권협회는 한 잎의 여자 의 작사가 신철을 형사고소함. 이에 신철은 누군가 보낸 팬레터에 적혀있는 몇 구절을 가사에 인용했을뿐 오씨의 시라는 것을 몰랐다 고 해 명. 신화의 T.O.P. 남성댄스그룹 신화의 T.O.P. 가 라크로스의 세이브 미 (Save Me)를 표절했다는 논란. - T.O.P. 는 차이코프스키의 백조의 호수 의 주테마를 샘플 링해 주요 멜로디로 사용한 힙합곡으로 똑같이 백조의 호수 를 샘플링한 세이브 미 와 주멜로디, 랩과 보컬의 진행방식이 상당히 유사하다는 의견과 유명한 곡을 샘플링했기 때문에 비 슷한 느낌이 나는 것일 뿐이라는 의견이 대립됨 년대부터 샘플링 곡이 인기를 끌면서 샘플링과 표절에 대한 논란이 계속됨. SES의 2집 수록곡 SES의 2집 수록곡인 드림즈 컴 트루(Dreams Come True)", 느낌, 이터널 러브(Eternal Love)"는 핀란드의 여성 듀오 나일론 비트의 "라이크 어 풀(Like A Fool)", 돈 디스어포인

120 PC통신을 통한 표 절 감시 활동이 더 욱 활발. 이승철의 오직 너 뿐인 나를 조성모의 다짐 하늘색 꿈 태진아의 사랑은 아무나 하나 조용필의 바람이 전하는 말 이수영의...그리 고 사랑해 트 미(Don't Disappoint Me)", "이터널 러브 를 각각 리메이크 한 곡인데, "느낌 과 이터널 러브 는 리스토(Risto) 작곡, 드 림즈 컴 트루 는 리스토와 유영진의 공동작곡으로 돼 있으나, 리메이크인지 그냥 외국작가의 곡인지 모호하게 하고 원곡을 밝히지 않아 비판을 받음. 박기영의 시작 이 사라 맥컬케인의 빌딩 어 미스터리 의 일 부분을, S.E.S.의 오 마이 러브 가 이장우의 널 만난 후로 를, 김경호의 록앤롤 이 스틸 하트의 록앤롤 을, G.O.D.의 어머님께 가 김성호의 회상 의 시작 반주부분을, 코요태의 순정 이 터보의 후회없는 사랑 을 표절했다는 의혹을 네티즌 들이 PC통신을 통해 제기. 이승철의 오직 너뿐인 나를 이 알렉스 석 작곡의 Finally"를 표절했다는 논란. - 알렉스 석은 이승철과음반제작사인예당음향을상대로 1억원 의 손해배상청구와 저작권 침해물품 판매금지 청구 등의 소송 을 제기. 조성모의 다짐 이 비비의 최후의 선택' 을 표절했다는 논란 - 다짐 의 작곡가 이경섭측은 "비비의 '최후의 선택' 작곡자 역시 나이기 때문에 '다짐'은 일종의 리메이크곡"이라 밝힘. 그 는 "발표 당시 별로 빛을 못 본 곡(최후의 선택)을 조성모음반 에 '재사용'한 것"이라며 이번 조성모음반에서그사실을굳이밝히 지않은것에대해 "원작자가 같아서 굳이 그럴 필요성을 못 느꼈 다" 고 해명. 꿈의 세계 란 곡의 작곡가가 하늘색 꿈 의 작곡가를 상대로 저작인격권 및 저작재산권을 침해를 주장하며 손해배상청구 소 송을 제기 - 법원은 하늘색 꿈 은 원고가 작곡한 꿈의 세계 에 후렴부 분만을 추가하여 만든 것으로 꿈의 세계 와 실질적으로 동일 한 곡이라고 하며, 원고의 저작인격권 및 저작재산권을 침해를 인정. 태진아의 사랑은 아무나 하나 가 이종학작곡의 어느 병사의 노래 의 주된 멜로디, 화음진행을 표절했다는 논란. - 태진아 측은 구전된 멜로디에 가사를 붙인 것이고, 작곡가를 미상으로 하였으며 방송을 통해 수 차례 작곡가를 찾았으므로 책임이 없다고 해명. - 이종학 작곡가는 태진아와음반사인대영 A&V를 상대로 손해 배상청구 소송 제기함. 법원은 두 곡의 실질적 유사성을 부정 하여 원고의 청구를 기각함. 조용필의 바람이 전하는 말 (양인자작사)의 가사가 마종기시 인의 바람의 말 을 표절했다는 논란. 이수영의...그리고 사랑해 가 일본 애니메이션 이누야사 의 엔딩곡으로 쓰인 Do As Infinity의 깊은 숲 을 표절했다는 논

121 200 4 겨울연가 의 OST 에 수록된 처음부 터 지금까지 제이 워크의 Suddenly" 박고테 프로젝트의 착각의 늪 ( 박지윤의 난 사랑 에 빠졌죠 핑클의 영원 김종서의 절대사 랑 몽골가요의 컴백 홈 을 표절 이탈이라 가요가 이정현의 와 를 표절 했다는 논란 스눕 독의 헤이 유 코요태의 불꽃 란. KBS 드라마 겨울연가 의 OST에 수록된 처음부터 지금까 지 가 국내 록밴드 블랙홀의 Outro"를 표절했다는 논란. - 블랙홀은 겨울연가 제작사인 팬엔터테인먼트 측에 원작자 를 밝히고 저작권료를 지불하라고 요구, 팬엔터테인먼트 측은 블랙홀을 명예훼손으로 고소하겠다는 입장. 제이 워크의 Suddenly"가 보이스투멘의 4 seasons of loneliness"를 표절했다는 논란. 개그우먼 박경림의박고테프로젝트의 착각의 늪 (주영훈작곡) 이 김완선의 탤런트 를 표절했다는 논란. 착각의 늪 의 뮤직 비디오는 로저 산체스의 Another chance"를 표절했다는 논 란. - 착각의 늪 은 탤런트 를 샘플링한 곡으로 밝혀졌으나, 이 를 사전에 알리지 않아 문제가 됨. 박지윤의 난 사랑에 빠졌죠 (방시혁 작곡)는 Sheena Easton 의 Morning Train"이나 Janet Jackson의 "Whoops Now", S Club 7의 You're my number one"등 여러 팝음악의 일부분 을 모방했다는 논란. 핑클의 영원 (유정연작곡)이 양파의 고백 과 유사하다는 논 란. 김종서의 절대사랑 은 일본그룹 안전지대의 Friends"와 유사 하다는 논란. 몽골의 그룹 루미노가 서태지의 컴백홈 을 표절함. - 서태지 측은 표절곡에 대한 경고와 함께 무료로 사용승인을 함. 이탈리아 가수인 밴디도의 바모스 아미고스 가 이정현의 와 를 표절했다는 논란. - 와 의 작곡가측은 바모스 아미고스 의 음반사도 표절은 시인하였고, 손해배상을 위한 법적절차를 밟을 것이라고 함. 이탈리아의 모 가수가 김건모의 잘못된 만남 을, 이탈리아 가수 치우페크가 쿨의 슬퍼지려 하기 전에, DJ 후커가 코요 태의 순정 을 표절했다는 논란. - 와 의 작곡가의 기획회사가 표절이라고 발표했으나, 표절 이 문제된 노래는 국내 음반사인 록 레코드가 2000년에 발매 한 대한민국 댄스 베스트 10 에 실린 것으로 한국가요를 외 국어로 번역해 부르게 한 것임이 밝혀짐. 스눕 독의 헤이 유 가 주석의 개전 2002 를 표절했다는 논 란. 코요태의 불꽃 이 의 1970년대 일본에서 히트한 사계절의 노래 중 봄의 노래 (아라키 도요히시 작곡, 세리 요코 노래) 를 표절했다는 논란. - 코요태측은 어릴 때 따라 불렀던 멜로디에 착안해 불꽃 을 작곡했다고 해명

122 200 6 왕심릉의 허니 강력 3반 의 예고 편 배경음악 이승기의 가면 조용필의 돌아와 요 부산항에 이효리의 Get Ya" MC 몽의 너에게 쓰는 편지 90일, 사랑할 시 간 의 주제곡 하 루만큼 대만의 왕심릉의 허니 가 이정현의 섬머댄스 (윤일상 작곡) 를 표절했다는 논란. 강력 3반 의 예고편에 쓰인 배경음악이 일본드라마 하늘에 서 내리는 일억개의 별 의 배경음악 리졸버 (Resolver)와 흡 사하다는 논란. - 후지퍼시픽 뮤직코리아(저작권 대행)측에서 법적 소송 등 강 력 대응에 나서겠다고 하자, 영화 제작사측에서 원곡의 변형 (모작)으로 봐 달라 며 합의금으로 사태를 마무리지음. 이승기의 가면 의 도입부가 미국의 록밴드 마룬 5 의 This Love"의 도입부를 표절했다는 논란. - 이승기의 소속사인 후크엔터테인먼트는 가면 이 표절이 아 닌 샘플링이라고 해명. 조용필의 돌아와요 부산항에 가 돌아와요 충무항에 의 일부 를 표절했다는 법원의 판결이 남. - 가수 김성술(1971년 사망)의 어머니 강모씨가 돌아와요 부 산항에 의 작사 작곡가 황성우를상대로손해배상청구소송을제 기, 법원은 피고는 원고에게 3000만원을 지급하라 는 원고일 부승소판결을 내림. 김성술은 1967년 돌아와요 충무항에 의 가사를 지은 후 황선우를만나곡을붙여 1970년 같은 제목으로 노래를 발매했으나 사망하였고, 그 후 황선우는이를 돌아와요 부산항에 라는 제목으로 바꾸고 일부 개사해 자신이 작곡, 작 사했다고 발표함. 이효리의 Get Ya"가 브리트니 스피어스의 Do Something" 을 표절했다는 논란. - Do Something"의 국내저작권을 관리하는 유니버설 퍼블리 싱 코리아는 Get Ya"의 음원을 Do Something"의 원저작권 자와 판권계약을 한 오리지널 퍼블리싱 회사인 스웨덴의 뮬린 송스 측에 보냈고, 뮬린송스 측은 표절이라고 생각되는 부분 이 있다 는 의견을 보냄. 이효리측은 Get Ya"의 표절을 부인 하지만 Get Ya"로는 활동을 하지 않기로 결정. MC 몽의 너에게 쓰는 편지 의 후렴구 8소절이 더더의 이츠 유 를 표절했다는 법원의 판결이 나옴. - 이츠 유 의 작사 작곡가 강현민이 너에게 쓰는 편지 의 작 곡가를 상대로 저작권 침해로 인한 손해배상청구 소송을 제기, 법원은 피고는 원고에게 1천만원을 지급하라 는 판결을 함. 법원은 너에게 쓰는 편지 가 이츠 유 와 전체적인 가락이 유 사할 뿐만 아니라 박자, 템포, 분위기도 유사하다면서 원고의 저작물에 대한 피고의 접근가능성이 인정되고, 피고의 곡은 원 고의 저작물에 의거한 것이라고 추정된다고 밝힘. MBC 수목드라마 90일, 사랑할 시간 의 주제곡 하루만큼 이 영화 영웅본색 의 주제곡 당녠칭( 當 年 情 ) 의 후렴구를 표절 했다는 논란

123 200 7 신중현의 님은 먼 곳에 키보이스의 으로 가요 해변 아이비의 유혹의 소나타 뮤직비디오 네티즌의 표절가 요추방 (41곡) 이 란 동영상 이승철의 소리쳐 유해준이 님은 먼 곳에 의 가사 저작자가 자신임을 주장하며 신중현을상대로저작권확인및손해배상청구소송을제기함. - 법원은 님은 먼 곳에 의 가사 저작권이 유해준에게있음을 확인하며, 피고는 원고에게 위자료 2,000만원을 지급하라는 판 결을 내림. 부산고법 민사2부는 1970년대 그룹 키보이스의 해변으로 가 요 가 재일교포 이철이 작사 작곡한 고히비토타쓰노 하마베 (해변의 연인) 을 표절한 것으로 인정하고, 1998년 6월부터 73개월간의 저작권료 8,000여만원을 원고에게 반환하라 는 판 결을 내림. 아이비의 유혹의 소나타 뮤직비디오가 일본 애니메이션영화 파이널 판타지 7 어드벤처 칠드런 을 표절했다는 논란. - 게임 파이널판타지 의 제작사인 (주)스퀘어 에닉스가 음반 기획사인 (주)팬텀엔터테인먼트를 상대로 비디오 상영 및 배포 금지 가처분을 신청, 법원은 위 가처분신청을 인용하는 판결을 함. 엠엔캐스트 동영상사이트에 한 네티즌이 올린 표절가요추방 (41곡) 이란 70여분 분량의 동영상이 논란이 됨.위 동영상에서 는 국내 정상급 가수들의 41곡을 표절의혹을 받고 있는 외국 곡과 비교함. - 위 동영상의 내용은 버즈의 퍼니 러브 는 글레이의 '모 댄 러브', 가비엔제이 웃다가 눈물이 나죠 는 팬터지아의 '아이 빌 리브', 코요테 불꽃 은 세리 요코의 사계의 노래, 신화의 퍼 펙트맨 은 그루브 시어리의 '텔 미', 브라운 아이드걸스의 홀드 더 라인 은 슈거베이브스의 '푸시 더 버튼'과 흡사하며, 강타의 가면 은 베이비페이스의 '론리니스', 휘성의 말하고 싶은데 는 더프로덕트G&B의 '블랙 로즈', 타샤니의 하루하루 는 캐린 화 이트의 '슈퍼위민', god의 편지 는 페이스 에반스의 '두 유어 타임', 듀스의 우리는 은 케이스 스웨트의 '아이 리얼리 러브 유'와 비슷하고, 핑클의 영원한 사랑 은 카펜터스의 '포 올 위 노', 이승기의 하기 힘든 말 은 크레이그 데이비드의 '언빌리버 블', SG워너비의 죄와 벌 은 데이비드 샌번의 '더 드림', 가시 리 는 긴키 키즈의 '내 등에는 날개가 있어', 24아워 는 메리메 리의 '섀클스', 바이브의 술이야 는 아바의 '더 위너 테이크스 잇 올', 베이비 원모어 타임 은 소리엘의 잊혀져서는 안될 영 혼들 과 흡사하다는 것임. 이승철의 소리쳐 가 가래스 게이츠의 리슨 투 마이 하츠 를 표절했다는 논란. - 이승철 측은 소리쳐 의 작곡가를 수정함. 그러나 표절은 부 인. 위 자료들은 한국언론재단의 홈페이지( 통하여 검색한 것으로 1990년 이후의 표절관련 논쟁들임

124 [부록] * 한국 판례 자료 (드라마/영화, 음악) [한국 판례 자료] [드라마/영화 표절 관련 주요 한국 판례] 1. 판례명 (Name of Case): TV 드라마 유산 사건 인용 (Citation): 서울고등법원 선고 94나8954손해배상등 판결 사실 (Fact): 원고는 경 집필을 시작하여 완성한 야망의 도시 라는 시나리오의 작 가이고, 피고는 정문수가 기획하고, 이재우가극본을쓴 유산 이라는 TV드라마를 부 터 까지 36회에 걸쳐 방영한 방송국이다. 원고는 이재우가 야망의 도시 를 표절하 여 유산 의 극본을 썼는데 피고는 위 표절된 극본에 의해 유산 을 제작하여 방영함으로 써 원고의 저작권을 침해하였다고 주장하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 시나리오와 드라마 사이의 의거관계와 실질적 유사성의 판단 판결 (Decision): 두 작품간의 의거관계 및 실질적 유사성을 모두 부정 판결 이유 (Reasoning of the Court): 1. 법원은, 통상 TV 주말드라마가 기획되어 방송되기까지는 6개월 이상이 소요되는 바, 유산 의 경우 이재우가피고측의의뢰에따라 야망의 도시 가 완성되기 이전인 경 시 놉시스를 완성한 다음, 기획자인 정문수와그줄거리, 인물 및 성격 등 작품내용에 관하여 의견을 교환하면서 이를 근거로 같은 해 12.경부터 극본 집필에 착수하였다는 점을 들어 유산 의 극본이 야망의 도시 에 의거하지 않았다고 보았다. 2. 법원은 두 저작물 사이에 사건의 기본 골격, 주제, 시대배경 및 주무대 등에 있어 유 사한 면이 있고 두 저작물 모두 다소 극의 전개와 어울리지 않거나 우리의 현실과 맞지 아니한 점이 있으나, 그러한 유사성은 소설이나 추리극에서 흔히 다루어지는 거대한 유 산을 둘러싼 정당한 상속자와 유산을 노리는 측근 인물간의 암투, 이에 이어지는 정당한 상속자의 승리하는 권선징악의 기본골격 및 주제에다 두 저작물의 시대배경의 동일성, 재벌총수의 돌연한 사망이라는 극적동기 구성의 일치, 한국적 기업풍토의 도식적 면면의 공통성, 추리기법 동원의 동일성, 젊은이들의 비슷한 언어행동과 세계관 등 두 저작물간 의 공통점 등이 중첩되어짐으로서 빚어진 우연의 일치로서 아이디어의 영역에 속하는 것 이거나 그것만으로는 두 저작물 사이에 현저한 유사성이 있다고 단정하기 어렵고, 두 저 작물 중 한 저작물이 다른 저작물에 의거하였다고 추정할 만한 공통의 오류가 있다고 보 기도 어려우며, 두 저작물은 작품의 분량, 작풍, 전체내용, 등장인물의 수와 성격의 다양 성, 사건의 복잡성, 구성의 치밀성, 심리묘사의 심층성, 극 전개의 능숙성, 극 분위기 및 기법의 격차 등으로 인하여 그 규모와 수준이 다른 별개의 작품으로서 각자의 독창성을

125 구비하고 있으므로 실질적 유사성이 인정되지 아니한다고 보았다. 2. 판례명 (Name of Case): TV 드라마 연인 사건 인용 (Citation): 대법원 선고 95다49639 손해배상 판결 원심판결 ; 서울고등법원 선고 95나18736 손해배상 판결 사실 (Fact): 원고는 출판된 하얀나라 까만나라 라는 소설의 저작권자이고, 피고들은 드라마 연인 의 드라마 대본을 집필한 작가, 드라마 제작사, 드라마 방영사이다. 원고는 연인 의 대본 및 드라마가 하얀나라 까만나라 소설에 관한 원고의 저작권을 침해하였다고 주장 하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 1. 소설과 드라마 사이의 실질적 유사성 판단 2. 연속극 대본 집필자 저작권을 침해하여 극본을 작성한 경우, 방송국 및 프로그램제작 사의 손해배상책임 3. 저작권 침해자로부터 저작물작성권을 취득한 자의 원저작자에 대한 부당이득반환의무 판결 (Decision) 1. 실질적 유사성 인정 2. 연속극 대본 집필자 저작권을 침해하여 극본을 작성하였더라도, 방송국 및 프로그램제 작사가 과실없이 이를 알지 못한 경우 손해배상책임이 없다. 3. 저작권 침해자로부터 그 침해 사실을 모르고 저작물작성권을 취득한 자는 원저작자에 대한 관계에서 부당이득이 성립되지 않는다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 1. 법원은, 원고의 소설은 30대의 젊은 주인공이 검사 및 변호사라는 전문직업인으로 살 아가는 일상을 다룬 소설로서 검사로서 피의자 등과 업무상 만나면서 그 사건처리과정에 서 일어나는 조직내부의 업무처리에 관한 사실적 표현, 후에 변호사로 개업하여 피의자나 소송의뢰인들과 접하면서 사건을 수임하고 해결해 나가는 과정에 관한 사실적 표현이 그 주요 줄거리는 이루고 있는 바, 드라마 연인 의 대본 중에도 검사 및 변호사로 나오는 주 인공들이 각 수사하거나 수임하여 처리하는 사건에 관한 구체적, 사실적 표현 및 위 주인 공들과 주변인물들이 주고받는 대화가 나오는데 그 중에는 예컨대 원고 소설의 강동현 변호사가 맡게되는 첫 사건과 드라마의 이건우 변호사가 맡게되는 첫 사건, 원고 소설의 강동현 검사와 드라마의 한상훈 검사가 기소유예처분을 하는 사건내용이 각 주거침입절 도죄로 동일하고 그 처분을 하게되는 경위도 동일하며, 소설에서 나오는 77고합1024호 강도치사 의 사건번호를 드라마에서 그대로 이용하는 등 두 작품간의 실질적 유사성이 인정된다고 보았다. 2. 법원은, 드라마의 방송국 및 프로그램제작사가 연인 의 드라마 대본 집필자의 저작권 침해 사실을 알고 있었다거나 알 수 있었음에도 위 대본을 감독, 심의할 주의의무를 위배 하였음을 인정할 증거가 없고, 드라마의 방송국 및 프로그램제작사와 드라마 대본 집필자 사이에는 사용자 및 피용자의 관계가 존재하지 아니하여 드라마 대본 집필자의 저작권 침해행위에 대하여 방송국 및 프로그램제작사가 특별한 주의, 감독을 하여야 할 의무가

126 있다고 할 수 없고, 달리 원고의 저작권 침해를 방지하여야 할 의무가 있음에도 이를 해 태하였다고 인정할 증거가 없으므로 드라마의 방송국 및 프로그램제작사의 손해배상책임 을 부정하였다. 3. 법원은, 타인의 저작권을 침해하여 이루어진 저작물이라고 할지라도 원저작자 이외의 제3자에 대한 관계에 있어서는 적법한 저작물로 보호된다고 할 것이고, 저작권 침해자로 부터 그 침해 사실을 모르고 저작물작성권을 취득한 자는 침해한 새로운 저작물 자체에 대한 2차적 저작물작성권을 취득한 것이 되어 원저작자에 대한 관계에서 법률상 원인 없 이 이익을 얻고, 이로 인하여 원저작자에게 손해를 가한 것이라고 할 수 없으므로, 드라 마의 방송국 및 프로그램제작사가 드라마 대본 집필자와의 계약에 의하여 드라마 연인 의 저작재산권을 취득하였더라도 원고에 대한 관계에서 부당이득이 되지 않는다고 보았 다. 3. 판례명 (Name of Case): TV 드라마 신데렐라 사건 인용 (Citation): 서울지방법원 선고 97가합47236 손해배상 판결 사실 (Fact): 원고는 나우북스 라는 상호의 도서출판업자로서, 미국인인 소외 헨리 파렐과 사 이에, 원고가 헨리 파렐이 1960년에 저작하여 미국 내에서 출간한 Whatever Happened To Baby Jane 이라는 소설(이하 원작소설이라 한다)을 한국어로 번역하여 국내에 인쇄, 출판하기로 하는 번역, 출판계약을 체결하고, 베이비 제인에게 무슨 일이 일어 났나 라는 제목의 소설(이하 이사건 소설이라 한다)을 출판하였다. 피고는 신데렐라 라는 TV드라마를 첫 녹화하여 회분을 방영한 이래 까지 총 24회분 을 방영하였다. 원고는 피고가 원작소설 또는 이사건 소설을 표절하여 극화한 신데렐라 라는 TV드라마를 방영함으로써 원고의 저작권을 침해하였다고 주장하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 1. 원고가 해당 저작물에 대하여 유효한 저작권을 가지고 있는지 여부 2. 의거관계 판단 판결 (Decision): 1. 원고의 원작 소설에 관한 저작권 부정 2. 의거관계 부정 판결 이유 (Reasoning of the Court): 1. 법원은, 원고가 헨리 파렐로부터 원작소설을 번역 출판할 수 있는 권리뿐만 아니라 원 작소설의 저작권 혹은 원작소설을 TV드라마화할 수 있는 권리를 부여받았음을 인정할 만 한 아무런 증거가 없는 이상, 원작소설을 이용하여 영상제작하는 등의 방법으로 2차적 저 작물을 완성할 수 있는 권리는 원작자인 헨리 파렐에게 유보되어 있으므로, 위 드라마가 원작 소설을 표절하였다고 가정하더라도 원저작자인 헨리 파렐에 대해 2차적 저작물 작 성권의 침해여부가 문제될 수 있을지언정 피고가 위 드라마를 방영함으로써 원고의 저작 권을 침해하였다고 볼 수는 없다고 보았다. 2. 법원은, 원고의 주장을 2차적 저작물의 저작자로서 원고의 권리를 침해하였다는 취지

127 로 이해한다 하더라도, 원고가 이 사건 소설을 국내에 최초로 출판한 것은 임에 반하여 피고가 그에 앞선 신데렐라 드라마를 최초로 녹화하고 에 방영 을 시작하였으므로 피고의 위 드라마가 아직 국내에 출판되지도 아니한 이 사건 소설을 표절하였다고 하기는 어렵다고 보았다. 4. 판례명 (Name of Case): TV드라마 까레이스키 사건 인용 (Citation): 대법원 선고 99다10813 손해배상 판결 원심판결 ; 서울고등법원 선고 96나45391 손해배상 판결 사실 (Fact): 원고는 텐산산맥 이란 소설을 출간한 자이고, 피고는 부터 까 지 TV드라마 까레이스키 를 방영한 자이다. 원고는 피고가 방영한 드라마 까레이스키 가 소설 텐산산맥 을 분해하여 모자이크식으로 표절함으로써 원고의 저작권을 침해하였다고 주장하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 소설과 드라마의 실질적 유사성 판단 판결 (Decision): 1. 소설 등에 있어서 추상적인 인물의 유형 혹은 어떤 주제를 다루는데 있어 전형적으로 수반되는 사건이나 배경 등은 아이디어의 영역에 속하는 것들로서 저작권의 보호 대상이 아니다. 2. 드라마 까레이스키 는 소설 텐산산맥 과 실질적 유사성이 인정되지 않는다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 1. 법원은, 저작권의 보호 대상은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻 어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이므로, 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성 이 있는가의 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대 비하여야 할 것이라고 보았다. 2. 법원은, 드라마 까레이스키 와 소설 텐산산맥 은 모두 일제치하에 연해주로 이주한 한 인들의 삶이라는 공통된 배경과 사실을 소재로 주인공들의 일제 식민지로부터 탈출, 연해 주 정착, 1937년 스탈린에 의한 한인들의 중앙아시아로 강제이주라는 공통된 전개방식을 통해 제정 러시아의 붕괴, 볼셰비키 혁명(1917년), 적백내전, 소련공산정권의 수립, 스탈린 의 공포정치 등 러시아의 변혁 과정에서 연해주와 중앙아시아에 사는 한인들이 어떠한 대우를 받았고, 어떻게 적응하며 살아왔는지 그 실상을 파헤치고 있다는 점에서 유사한 면은 있지만, 이는 공통의 역사적 사실을 소재로 하고 있는 데서 오는 결과일 뿐이고, 1 소설 텐산산맥 은 이야기의 구성이 단조롭고 등장인물의 발굴과 성격도 비교적 단순한 데 반하여, 드라마 까레이스키 는 등장인물의 수나 성격이 훨씬 다양하고 사건의 전개방 식도 더 복잡하며 이야기의 구성이나 인물의 심리묘사 등도 보다 치밀하고, 극 전체의 완 성도, 분위기 및 기법 등에 상당한 차이가 있는 점, 2 드라마 까레이스키 의 등장인물의 설정과 성격, 이야기의 구성, 사건의 전개 방식에 있어 기본적인 줄거리는 원고의 소설 출간이전에 작성된 이상현의 1차 드라마 시놉시스 및 방송대본과 큰 차이가 없는 점,

128 소설 텐산산맥 에 까레이스키 라는 표현이 한번 나오나, 이는 한국사람을 지칭하는 일반적 인 의미로도 사용되어 저작권의 보호대상이라고 할 수 없는 점, 4 양 저작물 모두 사랑 하는 사람을 그리워하는 남자 주인공의 모습이 묘사되어 있으나 지극히 통속적인 소재로 저작권의 보호대상이라고 할 수 없는 점, 5 양 저작물 모두 남,녀 한 쌍의 주인공이 눈 속에서 헤매는 모습이 묘사되어 있으나 이러한 장면 설정이 소설에서는 극의 전개에 있 어 별다른 의미가 있는 것은 아닌데 반하여, 드라마에서는 극중에 없어서는 안될 장면으 로 요구되어 있어 구체적 사건의 설정방식이나 이야기의 전개양상이 달라 실질적 유사성 이 없는 점, 6 소설 텐산산맥 에는 송월 선생이, 드라마 까레이스키 에는 성암 선생이 각 등장하는데 두 사람 모두 구한말 선비계층으로 서구적인 개화사상을 지닌 인물로 묘 사되어 있으나, 소설에서는 송월 선생이 주인공의 삶과 사상을 형성하는데 아주 중요한 역할을 담당하는 인물로 그려지는데 반해 드라마에서는 소설보다 비중이 적으며, 이상현 의 1차 시놉시스에 벌써 성암 선생의 역할과 성격이 특정지워져 있고, 두 작품의 시대적 배경에 비추어 볼 때 두 사람은 전형적 유형의 인물이라고 할 수 있어 실질적 유사성이 없는 점, 7 양 저작물 모두 여자 주인공의 직업이 간호원이고 이들은 러시아인 의사로부 터 상당한 도움을 받는 것으로 관계가 설정되어 있으나, 여주인공이 간호원이라는 아이디 어는 흔히 등장하는 소재이고, 소설의 여자 주인공 이혜인은 처음부터 대학에서 간호 학을 공부한 여성으로 연해주로 이주한 뒤 동포 의료원에서 일하는 것으로 묘사되어 있 는 반면에 드라마의 여자 주인공 성남영은 간호원과는 거리가 먼 상태에서 의사 이반에 의해 적백 내전지역에서 구조된 뒤 이반을 도와 적군병원에서 잠깐동안 간호원으로 일하 는 것으로 나와있으며, 여주인공과 러시아 의사와의 관계에 있어서도 소설에서는 러시아 의사가 극중에서 그리 많은 비중을 차지하지 않는 반면, 드라마에서는 러시아 의사 이반 이 여주인공이 어려울 때마다 도와주고 이반의 마지막 임종 순간까지 두 사람은 연인이 자 친구 사이로 묘사되어 극중에서 매우 중요하게 묘사되고 있는 등 드라마 나름대로의 독창성이 인정되어 실질적 유사성이 없는 점, 8 그 밖에 1937년 강제이주의 상황묘사나 연해주 망명, 유격대 독립운동사, 레닌 혁명 등의 경우, 저작권의 보호 대상이 되지 아니 하는 역사적 사실에 불과한 점 등을 이유로 드라마 까레이스키 와 소설 텐산산맥 은 그 예술성과 창작성을 달리하는 별개의 작품으로서 실질적 유사성이 인정되지 않는다고 보 았다. 5. 판례명 (Name of Case): 영화 로스트 메모리즈 사건 인용 (Citation): 서울고등법원 선고 2003나6530 손해배상 판결 사실 (Fact): 원고는 경 비명을 찾아서:경성, 쇼우와 62년 이라는 장편소설을 저작하여 출판한 작가이고, 피고는 개봉된 2009 로스트 메모리즈 라는 영화의 제작사이다. 원고는 피고의 영화가 1909년 안중근 의사의 이또우 히로부미 암살기도가 실패로 끝나서 한반도 가 아직도 일본의 식민지라고 가정하는 동일한 상황설정을 통하여 역사의 전개과정을 재 구성하는 대체역사기법을 이용하여 구성하였고, 대체역사의 분기점인 안중근 의사의 암살 기도 실패이후의 시대상과 주제 및 이야기의 전개과정 등이 원고소설의 많은 부분을 모

129 방하여 실질적으로 동일하므로, 피고가 원고의 저작권을 침해하였다고 주장하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 1. 소설과 같은 어문 저작물과 영화와 같은 영상저작물간의 실질적 유사성의 판단 2. 저작권자의 이용허락 유무의 판단 판결 (Decision): 1. 실질적 유사성을 부정 2. 원고의 이용허락이 있었음을 인정함. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 1. 법원은, 1두 저작물 사이에 역사적 배경이나 주제, 소재에 있어서 유사점은 인정되나 상황설정이나 배경의 유사만으로 실질적 유사성이 있다고 할 수 없고, 2소설에 있어서의 대체기법은 외국에서 1950년대부터 사용되어 온 것이고, 피고의 영화가 대체역사의 분기 점이 되는 상황과 시대적 역사적 배경을 원고의 소설과 동일하게 설정하고 이러한 가정 하에 역사가 전개됨을 전제로 하더라도 이는 아이디어에 속하는 부분으로서 이러한 아이 디어가 외부에 창작적인 표현형식으로 나타나 구체화되지 않는 한 이러한 소설의 기법을 차용하였다는 것만으로는 실질적 유사성을 인정할 수 없으며, 3두 저작물은 저작물의 성 격이나 구체적인 인물 설정관계, 사건의 전개결말 및 결말, 사건의 표현방식 및 갈등의 해결방식 등에 있어서 상당한 차이가 있고, 그 구체적인 표현형식도 다르다고 할 것이므 로 실질적 유사성이 있다고 하기 어렵다. 3. 법원은, 원고가 영화기획자 김익상로부터 시나리오 완성 전 기획단계인 퍼스트 트리트 먼트를 교부받아 원고소설의 기본적인 상황설정을 퍼스트 트리트먼트에 기재된 수준에서 차용하도록 하락하였고, 그 후에도 피고에게 원격적으로 토대로 삼았다는 표현을 사용하 도록 하였으며, 영화의 퍼스트 트리트먼트나 시나리오는 영상화를 전제로 할 뿐 아니라 김익상은 영화기획자였던 점등을 비추어 원고의 동의는 영화제작에 대한 동의까지도 포 함하는 것이고, 원고도 영화기획자 개인 이외에 제작사가 개입되리라는 점을 충분히 예상 할 수 있었다고 보여지므로 영화기획자 김익상이 제출한 기획안을 채택하여 제작사가 된 피고에 대하여도 위 이용허락의 효과가 미친다고 보았다. 6. 판례명 (Name of Case): 영화 해피 에로 크리스마스 사건 인용 (Citation): 서울중앙지방법원 자 2004카합344 저작권침해금지가처분 결정 사실 (Fact): 신청인은 1999.경 개봉된 이와이 순지 감독, 나카야마 미호 주연의 영화 러브레터 의 저작 권자, 피신청인들은 경 영화 해피 에로 크리스마스 의 제작자, 배급자이다. 신청 인은 피신청인들이 해피 에로 크리스마스 에 무단으로 러브레터 의 주요장면 중 일부를 삽입하여 상영하고, 이를 비디오, 디브이디로 제작, 판매함으로써 신청인의 저작권을 침해 하였거나 침해할 우려가 있으므로 피신청인들을 상대로 영화의 상영금지, 복제 및 배포의 금지 등 저작권침해금지가처분을 신청하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 1. 해피 에로 크리스마스 의 등장인물이 비디오로 제작된 러브레터 를 시청하는 장면을 통하여 러브레터 의 주요장면 중 일부를 보여주는 방법으로 러브레터 를 삽입한 것이 신

130 청인의 저작권을 침해한 것인지 판단 2. 저작권침해가처분에서 보전의 필요성 판단 판결 (Decision): 1. 저작권 침해를 부정 2. 보전의 필요성 부정 판결 이유 (Reasoning of the Court): 1. 법원은, 해피 에로 크리스마스 에서 문제된 장면의 표현 형식상 두 영화가 별개의 저 작물임을 쉽게 알 수 있는 점, 해피 에로 크리스마스 에 인용된 러브레터 의 장면을 알지 못하는 사람은 소수일 것이며, 위 인용부분은 원작 그대로로서 일반적으로 누구라도 신청 인의 저작물임을 쉽게 알 수 있는 점, 위 인용부분은 해피 에로 크리스마스 의 총 상영시 간 110분 중 불과 30초 가량으로서 극히 일부이며, 그 자체로 어떠한 의미전달능력을 가 지고 있다고 할 수 없어 그 삽입으로 인하여 해피 에로 크리스마스 의 실질적 가치가 높 아졌다고 보기 어려운 점 등을 고려하면, 청중의 입장에서 러브레터 의 주요장면의 삽입 으로 인하여 해피 에로 크리스마스 가 러브레터 를 부당하게 이용하였다는 판단을 할 것 이라고 보기 어려우므로 피신청인들이 러브레터 에 관한 신청인의 저작권을 침해하지 않 았다고 보았다. 2. 법원은, 해피 에로 크리스마스 는 이미 개봉관에서 상영이 완료되고, 비디오의 배포까 지 이루어진 단계에서 즉시 영화의 상영금지, 복제 및 배포의 금지 등과 같은 가처분을 발령할 만한 보전의 필요성을 인정하기 어렵다고 보았다. 7. 판례명 (Name of Case): TV드라마 여우와 솜사탕 사건 인용 (Citation): 서울남부지방법원 선고 2002가합 4017 손해배상 판결 사실 (Fact): 원고는 부터 까지 방영한 사랑이 뭐길래 라는 드라마의 대본을 집필 한 드라마 작가이고, 피고들은 부터 까지 제작, 방영한 여우와 솜사 탕 이라는 드라마의 대본을 집필한 드라마 작가, 담당PD, 방송국이다. 원고는 여우와 솜 사탕 의 대본 및 드라마가 사랑이 뭐길래 의 대본에 관한 원고의 저작권을 침해하였다고 주장하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): TV드라마 사이의 실질적 유사성의 판단 기준 판결 (Decision): 여우와 솜사탕 은 사랑이 뭐길래 와 실질적 유사성 인정. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 법원은, 여우와 솜사탕 과 사랑이 뭐길래 가 모두 남자 주인공과 여자주인공의 사랑과 결 혼을 둘러싼 두 집안의 이야기가 주된 줄거리인 바, 이는 아이디어로서 이부분이 유사하 다고 하여 실질적 유사성이 있다고 보기는 어렵다고 전제하면서도 여우와 솜사탕 은 남 자 주인공과 여자주인공의 사랑이야기 부분의 구체적인 줄거리나 사건 전개의 측면에서 사랑이 뭐길래 와 포괄적, 비문자적 유사성을 인정할 수 있다고 보았다. 즉, 법원은 두 작 품에서 1가풍의 측면에서 남자 주인공의 집안은 남성주의 가부장적 분위기이며 여자주

131 인공의 집안은 여성위주의 개방적인 분위기라는 대조적인 양상을 띄고 있고, 여자주인공 은 모두 학력이 높고 여자주인공의 집안에서 특히 어머니로부터 큰 기대를 받고 자라온 수재라는 점, 2여자주인공이 남자주인공에게 먼저 청혼을 하지만, 남자주인공에게는 여 자주인공 이외의 다른 여자친구도 있었으며 이 때문에 여자주인공과 마찰을 빚게 되고, 남자주인공은 처음에 결혼을 완강히 반대하며 자유인으로 살겠다고 하지만 결국에는 결 혼을 받아들인다는 점, 3남자주인공과 여자주인공의 어머니들은 고교동창 사이로서 여자 주인공네가 남자주인공네로 우연히 새집을 얻어 이사를 오게 되면서 오랜만에 재회를 하 게 되지만, 그들 사이는 껄끄러운 관계라는 점, 4여자주인공의 어머니는 장래가 유망한 자신의 딸이 공부를 중단해야 한다는 것 등의 이유로 결혼에 반대하고, 여자주인공의 아 버지는 남자주인공을 마음에 들어하고 결혼을 적극 지원하며, 남자주인공의 집에서는 적 극적으로 결혼에 찬성한다는 점, 5주인공들의 어머니들은 상견례장에서야 비로소 자신들 이 서로 사돈이 될 사이라는 것을 알게 되고 결사적으로 결혼에 반대하고, 주인공 어머니 들 사이의 갈등은 여고 동창생의 악의없는 행동으로 더욱 커진다는 점, 6우여곡절 끝에 결혼을 하기로 하지만 이번에는 주인공 어머니들의 혼수준비과정에서 실랑이를 벌이게 되고, 이 과정에서 남자주인공 아버지는 남자주인공 어머니에게 사치 운운하며 질책을 하 게 되며, 결국 혼수를 줄이는 쪽으로 합의를 본다는 점, 7결혼식을 전후해서 여자주인공 의 어머니는 딸과의 화해를 시도하지만, 여자주인공은 결혼과정에서의 불만을 표출하면서 그 화해를 받아들이지 않고, 이로 인해 두 모녀의 갈등은 더 깊어 진다는 점, 8여자주인 공이 남자주인공의 집안에 들어가 시집살이를 하게 되는데, 여자주인공이 남자주인공 집 안의 보수적인 분위기를 바꾸자는 제안을 하게 되고, 시아버지는 며느리의 의견을 대부분 존중하고 변화를 허락한다는 점, 9양가의 어머니들은 서로 질투하는 관계였지만, 자녀들 의 결혼 이후 서로를 이해하고 동정하게 되면서 절친하게 마음을 터놓고 지내게 된다는 점, 10청혼은 여자주인공이 먼저 했지만, 결혼 후에는 여자주인공이 주도권을 잡고 남자 주인공에 대한 압박을 하면서 남자주인공이 여자주인공에게 상당히 길들여 진다는 점, 11 처가에 들른 주인공 부부는 장모에게서 자신의 동서가 될 사람과의 차별을 경험하고 처 갓집을 나와버리는 사태가 발생한다는 점, 12남자주인공의 어머니들은 결혼 이후로 집안 에서 자신의 발언권을 강화하고자 노력한다는 점등이 동일하거나 유사하게 전개된다고 보아 포괄적, 비문자적 유사성을 인정한 것이다. 피고들이 가공적 저작물에서 아이디어가 전형적으로 예정하고 있는 전형적 장면이나, 필 수장면에는 저작권이 인정되지 않는다는 (이른바 Scenes a Faire 이론)을 주장하였으나, 법원은 위 내용을 아이디어 부분이라고 볼 수 없고 극적 저작물의 경우 일정한 소재나 주제 또는 추상적인 줄거리에 대하여 표현방법이 매우 다양할 수 있다는 점에서 전형적 인 필수 장면에 해당한다고 볼 수도 없다고 하여 이를 배척하였다. 또한 법원은, 등장인물들의 갈등의 구체적인 내용이나 조합은 저작권법의 보호대상이라고 전제한 후, 양 작품의 남,녀 주인공, 남자주인공 부모, 여자주인공 부모들의 성격이 유사 한 점, 남자주인공과 여자주인공의 갈등, 남녀주인공의 어머니의 갈등, 여자주인공과 남자 주인공 어머니의 갈등, 남자주인공과 여자주인공 어머니의 갈등,여자주인공과 그 어머니

132 의 갈등, 남자주인공 아버지와 어머니의 갈등이 존재하여 그 갈등의 구조가 서로 대응하 는 점, 그 갈등의 내용 또한 구체적인 줄거리나 전개과정에 있어 서로 상당부분 대응되는 점을 들어 양 작품의 포괄적, 비문자적 유사성을 인정할 수 있다고 보았고, 여우와 솜사 탕 이 구체적인 에피소드에서 사랑이 뭐길래 와 장면이 동일하거나 유사한 방식으로 표현 되고 있는 점을 인정하였다. 그리고 법원은, 여우와 솜사탕 에서 사랑이 뭐길래 와 비슷한 상황에서 동일하거나 거의 유사한 대사가 등장하는 예가 발견됨으로써 부분적, 문자적 유사성도 인정되는 점을 들어 여우와 솜사탕 이 사랑이 뭐길래 와 실질적 유사성이 인정된다고 보았다. 8. 판례명 (Name of Case): 영화 범죄의 재구성 사건 인용 (Citation): 서울중앙지방법원 자 2004카합771 영화상영금지가처분 결정 사실 (Fact): 신청인은 경 출간한 갱스터스 파라다이스 라는 소설의 작가이고, 피신청인은 범 죄의 재구성 이라는 영화의 제작사이며, 경부터 위 영화를 제작하기 시작하여 경부터 개봉관에서 이를 상영하려 하고 있었다. 신청인은 영화 범죄의 재구성 이 소설 갱스터스 파라다이스 의 주인공의 쌍둥이 모티브와 한국은행 털기 모티브에 의 거하여 제작되었고, 등장인물의 성격과 세부장면 등 많은 부분 신청인의 소설을 모방하여 실질적으로 동일하므로 피신청인은 신청인의 저작권을 침해하였다고 주장하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 소설과 영화의 의거관계와 실질적 유사성의 판단 판결 (Decision): 의거관계 및 실질적 유사성을 모두 부정 판결 이유 (Reasoning of the Court): 1. 법원은, 신청인의 소설이 출간 직후 일간지에 그 출간사실이 기사로 실린 적이 있고, 경 극단 지구연극연구소에 의해 연극으로 각색되어 공연된 사실만으로는 피신청 인이 영화 제작시점에 소설의 존재를 알고 있어 소설에 대한 접근성을 가지고 있었다거 나, 소설과 영화의 내용이 현저히 유사하여 의거관계가 추정된다고 단정하기 부족하고, 오히려 피신청인의 영화는 소설과 관계없이 1996년 한국은행 구미지점에서 현금 9억원이 사기 인출된 사건을 소재로 하여 보험과 범죄(쯔끼타리 카즈키요 저, 이홍무 이미영공 역) 라는 책 등의 자료를 바탕으로 피신청인측에서 창작한 것으로 볼 여지가 충분하다고 보았다. 2. 법원은, 모티브란 저작권의 보호대상이 되지 못하는 아이디어의 영역에 속한다고 전제 한 후, 쌍둥이 모티브의 경우 소설에서는 주인공과 주인공의 형이 일란성 쌍둥이로서 동 생인 주인공이 형을 죽이고 형의 행세를 하지만, 영화에서는 사기를 당해 자살한 형의 복 수를 위해 동생이 범행을 저지르고 형의 모습으로 성형수술을 하여 죽은 형의 행세를 한 다는 점, 한국은행 털기 모티브의 경우 소설에서는 주인공이 조직한 갱단이 한국은행을 폭파하여 은행의 돈을 털지만, 영화에서는 주인공이 조직한 사기단이 한국은행의 직원을 속여 은행의 돈을 사취한다는 점에 비추어 두 작품은 모티브가 유사하다고 단정하기 어 려울 뿐만 아니라 모티브가 구체화된 양자의 줄거리가 상이하고, 두 작품이 주인공 및 주

133 변인물들의 구체적인 설정관계, 사건의 전개과정, 사건의 표현방식 및 갈등의 해결방식 등에서 상당한 차이가 있으므로, 피신청인의 영화는 신청인의 소설과 실질적 유사성을 인 정하기 어렵다고 보았다. 9. 판례명 (Name of Case): TV 드라마 두근두근 체인지 사건 1 인용 (Citation): 서울남부지방법원 자 2004카합2256 결정 사실 (Fact): 신청인은 내게 너무 사랑스러운 뚱땡이 라는 만화의 작가이고, 피신청인들은 두근두근 체인지 라는 드라마의 작가, 프로듀서, 드라마 두근두근 체인지 를 방영한 방송사들이다. 신청인은 피신청인들에 대해 드라마 두근두근 체인지 의 처분 및 방송을 금지하는 내용 의 가처분을 신청하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 만화와 드라마의 실질적 유사성의 판단 판결 (Decision): 실질적 유사성을 부정. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 법원은, 만화 내게 너무 사랑스러운 뚱땡이 와 드라마 두근두근 체인지 는 모두 못생긴 여고생이 샴푸 또는 알약을 이용하여 미녀로 변신하게 되고 변신 이후에 연예인과 사귀 게 되는 등 일련의 사건들을 공통의 소재 및 공통된 사건전개방식으로 취하고 있다는 점 에서 유사하나, 만화의 경우 이야기의 구성이 단조롭고 등장인물들의 성격도 비교적 단순 한데 반하여, 드라마는 등장인물들의 성격이 보다 다양하고 사건의 전개방식도 복잡하며, 이야기의 구성이나 인물의 심리묘사도 치밀하고, 극 전체의 완성도, 분위기 및 기법 등에 격차가 있는 등 전체적인 느낌으로 볼 때 만화와는 그 예술성과 창작성을 달리하는 별개 의 작품이라 봄이 상당하고 보아, 신청인의 신청을 기각하였다. 10. 판례명 (Name of Case): TV 드라마 태왕사신기 사건 인용 (Citation): 서울중앙지방법원 선고 2005가단 손해배상 판결 사실 (Fact): 원고는 바람의 나라 라는 만화의 저작권자, 피고는 태왕사신기 라는 드라마의 시놉시스 (synopsis)를 집필한 드라마 작가이다. 원고는 피고의 시놉시스가 바람의 나라 와 작품의 줄거리, 패턴, 신시( 神 市 ) 개념의 사용, 사신( 四 神 ) 캐릭터 사용 등에 있어서 실질적으로 유사하므로, 피고는 원고의 저작인격권 중 성명표시권, 동일성 유지권과 2차적 저작물 작 성권을 침해하였다고 주장하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 만화와 드라마 시놉시스(synopsis)간의 실질적 유사성의 판단 기준 판결 (Decision): 실질적 유사성을 부정함. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 법원은, 어문저작물의 경우 부분적 문언적 유사성과 포괄적 비문언적 유사성 중 하나만 인정되면 실질적 유사성이 인정된다고 하면서, 우선 바람의 나라 는 단행본 22권으로 이루어진 만화 저작물이고, 피고의 시놉시스는 피

134 고가 드라마 제작발표회를 위해 준비한 A4지 약 26페이지 분량의 어문 저작물로서 태왕 사신기 드라마 시나리오의 대략적인 줄거리와 등장인물에 대한 개략적인 설명이 그 내용 인바, 양 저작물 사이에 부분적 문언적 유사성은 인정되기 어렵고 두 저작물의 종류와 형태가 상이함에 비추어 부분적 문언적 유사성을 기준으로 삼기 어렵다고 보았다. 또한 법원은, 양 저작물 사이에 포괄적 비문언적 유사성도 인정되기 어렵다고 보았다. 두 저작물은 모두 고구려를 배경으로 하고, 사신( 四 神 ) 개념과 관련된 캐릭터들이 등장하 여 자신들이 선택한 왕을 중심으로 부도 혹은 신시를 지향한다는 줄거리를 가지며, 주인 공들이 심복을 얻는 과정에 있어서 일부 유사한 점은 있으나, 1피고의 시놉시스는 그 자 체가 최종적이고 만족적인 어문저작물로 보기 어려운 면이 있고, 2원고의 저작물은 역사 저작물로서의 성격과 환타지 저작물로서의 성격을 함께 가지는 바, 역사적 사실이나 환타 지적 요소 중 이미 신화나 설화를 통하여 일반이 공유하고 있는 부분에 대하여는 원고의 저작권이 인정될 수 없으므로, 원 피고의 두 저작물이 모두 고구려를 시대적 배경으로 하고, 동일한 사신( 四 神 ) 개념을 사용한 캐릭터가 등장한다고 하더라도 원고의 저작권이 침해되었다고 볼 수 없고, 3영웅들이 여러 가지 과정을 거치면서 심복을 얻고, 이를 통 해 힘을 키워 나가며 결국 그 심복들이 주인공을 위해 죽음에 이른다는 구도는 영웅 캐 릭터를 주인공으로 하는 수많은 저작물들에서 쉽게 찾아볼 수 있으므로, 주인공들이 심복 을 얻는 과정이 유사하다는 것만으로 원고의 저작권이 침해되었다고 볼 수 없고, 4피고 의 시놉시스는 그 내용이 너무 간략하고 구체적인 내용이 부족하여 그것 자체만으로 원 고가 주장하는 창작적 내용을 침해하였다고 인정할 수 없다고 보았다. 11. 판례명 (Name of Case): 영화 왕의 남자 사건 인용 (Citation): 서울고등법원 자 2006라 503 영화상영금지가처분 결정 사실 (Fact): 신청인은 키스 라는 희곡의 저작자이고, 피신청인들은 개봉된 왕의 남자 라는 영화의 제작사, 영화감독, 배급사이다. 신청인은 피신청인들이 희곡 키스 의 제1막 대사 중 대부분을 차지하는 나 여기 있고 너 거기 있어 를 무단으로 사용하여 신청인의 희곡 키스 에 대한 저작권을 침해하고 있다고 주장하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 1. 희곡 대사의 창작성 여부 판단 2. 희곡 키스 의 대사와 영화 왕의 남자 에 사용된 대사 내용의 실질적 유사성 판단 판결 (Decision): 1. 희곡 키스 의 위 대사에 대해 창작성 부정. 2. 희곡 키스 와 영화 왕의 남자 사이에 대사 내용의 실질적 유사성 부정 판결 이유 (Reasoning of the Court): 1. 법원은, 희곡 키스 의 나 여기 있고 너 거기 있어 라는 대사는 일상생활에서 흔히 쓰 이는 표현으로서 저작권법에 의하여 보호받을 수 있는 창작성 있는 표현이 아니라고 보 았다. 2. 법원은, 희곡 키스 제1부에서는 나 여기 있고 너 거기 있어 라는 대사 및 위 대사의 변주된 표현들을 치밀하게 배치하여 이러한 일련의 표현들의 결합을 통하여 인간 사이의

135 소통의 부재 라는 주제를 표현하고 있는 반면, 영화 왕의 남자 에서 사용된 나 여기 있 고 너 거기 있어 라는 대사는 영화대본 중의 극히 일부분에 불과할 뿐만 아니라 장생과 공길이 하는 맹인들의 소극 에 이용되어 관객으로 하여금 웃음을 자아내게 하거나, 영화 가 끝난 뒤 엔드 크레딧과 함께 맹인들의 소극 장면을 보여줌으로써 관객으로 하여금 영 화 왕의 남자 가 광대들의 눈을 통하여 연산군을 둘러싼 갈등과 이로 인한 죽음을 표현 하고자 하였던 다소 무거운 이야기에서 벗어나 다시 일상으로 돌라가 웃을 수 있게 만드 는 것이어서 양 저작물은 실질적인 유사성이 없다고 보았다. 12. 판례명 (Name of Case): TV 드라마 두근두근 체인지 사건 2 인용 (Citation): 서울고등법원 선고 2006나21219 손해배상 판결 사실 (Fact): 원고들은 두근두근 체인지 라는 TV 드라마의 작가, 두근두근 체인지 드라마를 제작하여 부터 까지 방영한 방송사이고, 피고는 내게 너무 사랑스러운 뚱땡이 라 는 만화의 작가이다. 피고는 경 내게 너무 사랑스러운 뚱땡이 제4권을 집필하면 서 분노의 화실:두근두근 체인지 유감 이라는 제목으로 드라마 두근두근 체인지 가 피고 의 만화와 설정이 동일하여 피고의 저작권을 침해하고 있다는 내용의 부록만화를 추가로 집필하였고, 주식회사 대원씨아이는 이를 출판하였다. 그리고 피고는 원고들의 저작권 침 해를 인정하지 아니한 서울남부지방법원 선고 2004카합2256 결정이 있은 후인 경 판결-절반의 성공 이라는 제목으로 저는 일단 제 만화의 저작권 침해를 인정 받아 무척 기쁩니다. MBC의 강력한 로비도 확실한 증거에 의한 저작권 침해 사실만큼은 뒤집을 수 없었다는 얘기니까요 라는 내용이 담긴 글을 작성하여 자신의 인터넷 홈페이 지에 게시하였다. 원고들은 피고가 부록만화와 홈페이지 게시문을 통하여 허위사실을 적 시함으로써 원고들의 명예를 훼손하였다고 주장하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 저작권 침해에 해당한다는 견해의 표명이 명예훼손에 해당하는지 여부와 위법성 조각의 판단 기준 판결 (Decision): 피고가 부록만화와 홈페이지 게시문을 통하여 원고들의 명예훼손를 훼손하였으나, 부록만 화의 경우 위법성이 조각된다고 판단. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 1. 법원은, 피고가 부록만화를 통하여 원고들이 피고의 저작권을 침해하였다는 논평을 하 고, 홈페이지 게시문을 통하여 원고들이 법원에 강력하게 로비하였음에도 법원이 원고들 의 저작권 침해를 인정하였다는 사실을 적시함으로써 원고들의 명예를 훼손하였다고 보 았다. 2. 그러나 법원은, 저작권 침해 여부는 통상 직접적인 증거에 의하여 입증하기 곤란하고 침해자가 저작권자의 저작물을 도용할 수 있는 상당한 기회를 가졌다는 접근 과 양 저작 물 사이의 실질적 유사성 이라는 간접사실에 대한 평가를 토대로 법원에 의하여 이루어 지는 것으로서 그러한 법적 평가에 이르는 전제가 되는 간접사실이 중요한 부분에 있어 진실한 것이라는 증명이 있거나, 설령 그 증명이 없다고 하더라도 행위자가 위 간접사실

136 의 중요한 부분을 진실이라고 믿음에 있어 상당한 이유가 있다면, 저작권법 침해에 해당 한다는 명예훼손적인 법적 견해를 표명하였다 하더라도 달리 인신공격에 해당하여 논평 의 영역을 일탈하지 않는 이상, 그 위법성은 조각된다고 할 것인바, 피고의 부록만화의 경우 공영방송에 의한 2차적 저작물의 작성을 통한 만화 저작권의 침해라는 공공의 이해 에 관한 사항에 관하여 저작권자의 허락 없는 만화 저작물의 이용을 방지하고자 하는 공 공의 이익을 위한 행위로서, 원고들의 드라마와 피고의 만화는 그 소재와 등장인물, 사건 의 전개과정에 있어 일부 유사한 부분이 인정되므로 위 부록만화의 전제가 되는 사실의 중요한 부분에 있어 진실하고, 그 표현에 있어서도 인신공격의 정도에까지 이르는 등 의 견 또는 논평의 영역을 벗어났다고 할 수 없으므로 명예훼손의 위법성이 조각된다고 보 았다. 그러나 법원은, 피고의 홈페이지 게시문의 경우 원고들의 저작권 침해를 인정하지 아니한 2004카합2256 결정 내용과 명백히 다른 허위의 사실이고, 원고들이 법원을 상대로 로비를 하였다는 표현은 그 사실을 인정할 만한 증거도 없고, 위 로비행위가 사실이라고 믿을 만 한 상당한 이유가 있다고 볼 자료도 없어 위법성 조각을 인정하지 않았으며, 피고는 원고 에게 150만원의 위자료를 지급하고 위 홈페이지 게시문을 삭제하라는 판결을 하였다

137 [음악 표절 관련 주요 한국 판례] 1. 판례명 (Name of Case): 칵테일 사랑 사건 인용 (Citation): 서울민사지방법원 자 94카합9052결정 사실 (Fact): 신청인은, 경 피신청인이 제작한 음반에 수록된 곡인 칵테일 사랑 의 악보를 받 아 그 코러스 부분을 추가하였다. 피신청인은 위 곡의 편곡자로서 신청인의 성명을 표시 하지 아니한 채 음반을 제작 복제 판매하고 있다. 이에 신청인은 피신청인에게 자신을 편 곡자로서 성명표시권이 침해되었음을 주장하였고, 이에 대하여 피신청인은 위 코러스 부 분은 별도의 창작성이 인정되지 아니하므로 성명표시권이 인정될 여지가 없다고 주장하였 다. 법적 쟁점 (Question at Law): 2차적 저작물로서의 창작성을 인정하기 위한 요건 판결 (Decision): 2차적 저작물로 보호받기 위해서는 원래의 저작물을 기초로 하되, 사회통념상 새로운 저 작물이 될 수 있을 정도로 창작성이 있어야 하는 것이고, 원래의 저작물에 다소의 수정, 증감을 가한데 불과하여 독창적인 저작물이라고 볼 수 없는 경우에는 저작권법에 의한 보 호를 받을 수 없다 판결 이유 (Reasoning of the Court): 법원은, 2차적 저작물로 보호받기 위해서는 원래의 저작물을 기초로 하되, 사회통념 상 새 로운 저작물이 될 수 있을 정도로 창작성이 있어야 하는 것이고, 원래의 저작물에 다소의 수정, 증감을 가한데 불과하여 독창적인 저작물이라고 볼 수 없는 경우에는 저작권법에 의한 보호를 받을 수 없다고 할 것이며, 주멜로디를 그대로 둔 채 코러스를 부가한 이른 바 코러스 편곡 의 경우에도 창작성이 있는지 여부에 따라 2차적 저작권의 일종인 편곡저 작권이 될 수 있을 것이라고 하면서, 위 노래에서 코러스가 많은 비중을 차지하고 있으며, 또한 위 노래는 주멜로디를 그대로 유지한 채 주멜로디에 위 코러스를 부가하는 방식으로 만들어졌지만, 위 코러스 부분은 일정한 높낮이의 음을 넣는 수준의 단순한 화음이 아니 라 신청인 이외의 다른 사람에 의하여서는 동일한 코러스를 만드는 것이 거의 불가능하다 고 볼 수 있을 정도로 독창적이고, 위 노래의 내용과 전체적인 분위기에 결정적인 요소로 작용하고 있다고 판시하면서 2차적 저작물성을 인정하였다. 2. 판례명 (Name of Case): 하늘색 꿈 사건 인용 (Citation): 서울지방법원 선고 99가합19143 사건 사실 (Fact): 원고는 1978.경 꿈의 세계 라는 곡을 작곡한 바 있는데, 그 후 1980.경 피고 1에게 위 곡 의 편곡을 의뢰하여, 피고 1은 전반부는 그대로 두고 후반부에 후렴부를 추가하여 발표하 였다. 원고가 작곡한 이 사건 원곡과 이를 토대로 피고 최광수가 편곡한 이 사건곡은, 곡 을 구성하는 가락(melody), 화성(harmony), 박자(rhythm)의 관점에서, 1 곡의 구성상 핵 심요소인 가락은 이를 구성하는 세부요소인 동기(motive), 악절(phrase), 주제(theme)에 있 어 거의 동일하고, 2 화성의 진행에 있어서도 거의 완벽하게 일치하며, 화성과 가락의 상

138 관관계도 곡의 대부분에 걸쳐 거의 동일하고, 3 박자에 있어서도 거의 동일하며, 가락, 화성, 박자에 있어서의 미세한 차이는 가사의 변경에 따른 불가피한 변경이었다. 그런데, 피고 1은 자신이 그 곡의 작곡가라고 주장하면서 피고 2에게 곡에 대한 사용허락 을 하였고, 피고 2는 이 곡을 다시 편곡한 후 음반을 제작하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 음악저작물에 있어서 가사의 실질적 유사성 판단 판결 (Decision): 악곡의 실질적 유사성을 인정한 사례 판결 이유 (Reasoning of the Court): 법원은, 피고 1이 편곡한 이 사건 곡은 원고가 작곡한 이 사건 원곡에 후렴부분만을 추가 하여 만든 것으로 이 사건 원곡과 실질적으로 동일한 곡이라 할 것이어서 이 사건 곡의 작곡자는 원고라 할 것인 바, 피고 최광수가 이 사건곡의 작곡가인 원고의 허락을 받지 아니하고 자신을 이 사건곡의 작곡가로 표시하면서 나머지 피고들에게 이 사건곡에 대한 이용허락을 하였고, 피고 2는 이전에 발행된 음반 및 노래책에 원고가 이 사건 곡의 작곡 가로 표시되어 있음에도 불구하고 이를 살피지 아니한 채 만연히 작곡가를 자칭하는 피고 최광수의 말만믿고 원고의 허락을 받지아니하고 피고 최광수를 이 사건곡의 작곡가로 표 시한 이 사건 제1 내지 3음반을 제작 판매함으로써, 이 사건 곡의 작곡가로서 그에 대한 저작권자인 원고의 저작인격권 및 저작재산권을 침해하였다고 판단하였다. 3. 판례명 (Name of Case): 사랑은 아무나 하나 사건 인용 (Citation): 대법원 선고 2004다18736 판결. 사실 (Fact): 원고들은 경 구전가요인 여자야 와 영자야 를 기초로 한 여자야 라는 노래를 작 사, 작곡, 편곡하였는데, 여자야 의 전반부와 후반부는 구전가요 여자야 를 기초로 한 것 이고, 중반부는 구전가요 영자야 를 기초로 한 것이며, 전주부와 간주부는 전반부 중반부 및 후반부의 가락을 연상시키는 내용으로 편곡하였다. 피고들은 경 사랑은 아무나 하나 라는 노래를 수록한 음반을 판매하면서, 피고들의 성명을 작사, 작곡, 편곡자로 등록 하였으나 현재 작곡에 대하여는 이의제기가 있어 이 부분은 작자 미상 으로 등록되어 있 었다. 원고들은, 피고들이 만든 사랑은 아무나 하나 노래는 원고들의 음악저작물인 여자야 를 그대로 복제한 것이므로, 피고들이 공동으로 원고들의 복제권, 공연권, 방송권, 배포권 및 성명표시권, 동일성유지권을 침해하였다고 주장하면 손해배상과 해명서의 신문게재를 요 구하였다. 과 복제_ 그러므로 원고들은, 피고들이 만든 사랑은 아무나 하나 의 노래는 원 고들의 저작물인 여자야 의 노래를 그대로 복제한 것이므로 피고들은 공동으로 원고들의 저작인격권(성명표시권, 동일성유지권)과 저작재산권(복제권, 공연권, 방송권, 배포권)을 침 해하였다는 이유로 손해배상 등을 요구하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 2차적 저작물로서의 창작성을 인정하기 위한 요건 판결 (Decision):

139 구전가요를 변형한 악곡의 2차적 저작물성의 인정 여부 및 곡의 실질적 유사성 판단 기준 판결 이유 (Reasoning of the Court): 법원은 먼저, 원고들의 여자야 가 2차적 저작물성이 인정되는지 여부 및 피고들의 사랑 은 아무나 하나 가 이와 대비하여 실질적 유사성이 있는지 여부에 관하여 살피면서, 원 고들이 속칭 영자송 이라는 구전가요와 그의 아류로 여겨지는 다른 구전가요(아래에서는 편의상 구전 여자야 라고 한다)를 기초로 작성한 가요 여자야 ('이 사건 가요')는 두 구전 가요의 리듬, 가락, 화성에 사소한 변형을 가하는 데 그치지 않고 두 구전가요를 자연스럽 게 연결될 수 있도록 적절히 배치하고 여기에 디스코 풍의 경쾌한 템포( =130)를 적용함 과 아울러 전주 및 간주 부분을 새로 추가함으로써 사회통념상 그 기초로 한 구전가요들 과는 구분되는 새로운 저작물로서 저작권법 제5조 제1항 소정의 2차적 저작물에 해당하기 는 하지만, 피고들이 작성한 가요 사랑은 아무나 하나 (아래에서는 '대상 가요'라고 한다) 는 구전가요에서 따온 부분을 제외하면 그 전주 부분 5마디가 이 사건 가요의 전주 및 간 주 부분과 유사하기는 하나 그것만으로는 이 사건 가요와 실질적 유사성이 있다고 볼 수 없다고 판단한 원심의 사실인정은 정당하다 고 판단하였다. 나아가 법원은, 2차적 저작물인 이 사건 가요와 대상 가요 사이에 실질적 유사성이 있는 지의 여부를 판단함에 있어서는 앞서 본 법리에 따라 기초가 된 그 구전가요에서 따온 부 분을 제외하고 여기에 새롭게 부가한 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 대비하여야 할 것인바, 이 사건 가요는 구전 여자야 에서 따온 전반부와 속칭 영자송 에서 따온 중반 부 및 구전 여자야 에서 따온 후반부로 구성되어 있음에 반하여 대상 가요는 속칭 영자 송 에서 따온 전반부와 구전 여자야 에서 따온 후반부로 구성되어 있어 그 편집이 반드시 동일하다고 볼 수는 없는데다가, 대상 가요의 전주 부분과 유사한 이 사건 가요의 전주 및 간주 부분 5마디도 구전가요에서 따온 리듬, 가락, 화성에 다소의 변형을 가한 것에 불 과한 부분이어서 대상 가요가 이 사건 가요와 유사한 디스코 풍의 템포( =134)를 적용하 였다는 사정만으로는 이 사건 가요와 대상 가요 사이에 실질적 유사성이 있다고 하기는 어렵다 고 판단하였다. 4. 판례명 (Name of Case): 돌아와요 부산항에 사건 인용 (Citation): 서울서부지방법원 선고 2004가합4676 사실 (Fact): 원고의 피상속인은 1969년경 돌아와요 충무항에 라는 가요를 작사하였고 한편, 가수 조용 필은 돌아와요 부산항에 라는 노래가 녹음된 여학생을 위한 조용필스테레오힛트 앨범 을발표하였는데, 위 곡의 작사자로 피고의 성명이 표시되어 있었으며, 그 후 조용필 은 1975년경 위 노래를 부분적으로 개사하여 다시 돌아와요 부산항에 (이하 이 사건 돌아 와요 부산항에 라고 함)라는 노래는 발표하였는데, 원고의 곡과 1975년 개사된 피고의 곡 사이의 실질적 유사성 여부가 문제되었다. 법적 쟁점 (Question at Law): 음악저작물에 있어서 가사의 실질적 유사성 판단 판결 (Decision): 가사의 실질적 유사성을 인정한 사례

140 판결 이유 (Reasoning of the Court): 법원은, 돌아와요 충무항에 가사와 1972년 발표된 돌아와요 부산항에 가사는 항구와 떠 나는 배를 배경으로 사랑하는 사람과의 이별과 그에 대한 그리움을 그 내용으로 하고 있 어 가사의 상황설정 및 소재가 유사하고 그 전체적인 형식이 동일한 점, 돌아와요 충무항 에 와 1972년 발표된 돌아와요 부산항에 1절 앞 8소절의 가사는 충무항 을 부산항 으로, 미륵산 을 부산에 있는 동백섬 으로 바꾼 것 이외에는 똑같고, 1, 2절의 후렴구 또한 충 무항 을 부산항 으로, 소식없는 을 말없는 으로, 야속한 을 그리운 이나 보고픈 으로 변경 한 것 외에는 대부분 동일한 점, 이 사건 돌아와요 부산항에 는 재일동포 고향방문단의 모국방문의 취지에 맞춰 1972년에 발표된 돌아와요 부산항에 가사를 님 을 형제 로 바꾸 는 등 부분적으로 바꾸어 다시 발표한 것에 불과한 점 등에 비추어 돌아와요 충무항에 가사와 이 사건 돌아와요 부산항에 가사 사이에는 실질적 유사성이 인정된다고 판단하였 다. 또한, 이 사건 돌아와요 부산항에 는 단순히 돌아와요 충무항에 가사를 충무항 에서 부 산항 으로 바꾸는데 그치지 아니하고, 이별한 연인을 그리워하는 내용 대신 떠나간 형제를 그리워하는 내용으로 바뀌었고, 곡의 리듬과 화성에 더 자연스럽게 어울리도록 일부 표현 이 수정되었으며, 특히 2절 가사는 항구의 풍경을 표현하는 것에서 재일동포의 귀환과 관 련된 내용으로 대부분 바뀌는 등 새로운 창작성이 더해졌음이 인정되므로, 이 사건 돌아 와요 부산항에 가사는 돌아와요 충무항에 가사를 토대로 창작된 2차적 저작물이라고 보 았다. 5. 판례명 (Name of Case): 너에게 쓰는 편지 사건 인용 (Citation): 수원지방법원 선고 2006가합8583 사건 사실 (Fact): 원고는 경 발표된 그룹 더더 의 It's you' 가요의 작곡자이고, 피고는 경 공표된 가수 MC몽 의 앨범 180degree'에 수록된 너에게 쓰는 편지 를 작곡한 자이다. 원 고는 피고가 작곡한 너에게 쓰는 편지 의 후렴구 8소절이 원고가 작곡한 It's you'의 후렴 부 8소절을 그대로 표절하거나 일부 변형하여 사용함으로써 원고의 위 곡에 대한 성명표 시권 및 동일성 유지권을 침해하였다고 주장하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 악곡의 실질적 유사성 판단 기준 판결 (Decision): 후렴구 중 일부 유사한 부분이 있는 곡에서 실질적 유사성 판단 기준 판결 이유 (Reasoning of the Court): 법원은, 문제가 된 각 곡의 후렴구 부분은 (동일한 조로 조바꿈을 한 경우) 전체 8소절 중 2소절은 음의 구성이 완전히 동일하고, 5소절은 서로 유사하며, 화성의 진행도 상당 부분 이 동일하거나 유사하고, 실제 가창되는 각 곡의 대비 부분의 박자, 템포, 분위기도 유사 한 점을 들어 위 각 대비 부분의 유사성을 인정하고, 나아가 각 대비부분이 각 곡의 후렴 구로서 여러 차례 반복되고, 전체 연주시간에서 상당한 비율(원고의 곡은 총 32소절 정도 이고, 그 중 총 4회 반복되며, 피고의 곡에서도 총 3회 반복 진행된다)을 차지하는 점에서

141 그 실질적 유사성이 인정된다고 보았다

142 [부록] * 미국 판례 자료 (드라마/영화, 음악) [미국 판례 자료] 영화(미국 판례) 2. 판례명 (Name of Case): Sheldon v. Metro-Goldwyn Pictures Corp. 인용 (Citation): 81 F.2d 49 (2nd Cir. 1936) 사실 (Fact): 원고는 Dishonored Lady 라는 연극의 저작자, 피고는 Letty Lynton 이라는 영화 제작 자. 원고가 저작권 침해를 근거로 영화 상영금지를 구한 사건. 원고 연극 및 피고 영화는 1857년 스코틀랜드 지방에서 발생한 실화 및 실화를 바탕으로 소설과 기본뼈대는 유사함. 원고 연극은 기본구조는 다음과 같다. Madelaine Cary라는 여주인공이 유복한 뉴욕 가정 에서 자라났는데, 지적이고 열정적이고 타락한 성격을 가지고 있다. 여주인공은 나이트클 럽 댄서인 아르헨티나인 Moreno와 육체적 사랑을 나눈다. Moreno는 동료 여자댄서인 정 부를 두고 있는데, Moreno는 자신의 정부를 따돌리고 자신의 방에서 Cary와 욕정적인 사 랑을 하면서 Gaucho song을 부르며 Cary를 유혹한다. 한편 Cary의 아버지는 예전에 아 내의 정부를 죽인 경험을 가지고 있는 자수성가한 50대이다. Cary는 젊은 노동자인 Farnborough와 서로 사랑하는 사이이다. 어느날 Cary가 Moreno를 만나 자신이 Farnborough와 결혼할 계획을 밝히자 모레노는 자신과의 관계를 폭로하겠다고 캐리를 위 협한다. 그 때 캐리는 아버지가 사용하던 독약병을 응시하게 되는데 모레노를 독살하겠다 는 암시를 주는데, 실제 모레노의 아파트에서 모레노의 커피에 독약을 타서 그를 독살한 다. 독약이 든 커피를 마신 모레노는 전화를 들어 타인의 도움을 요청하려 하는데, 캐리 는 전화선을 끊어버린 후 죽어가는 모레노의 귀에 증오와 악담을 퍼붓는다. 지방검사가 캐리의 집을 방문하여 조사를 하는데 결국 캐리를 살인혐의로 체포한다. 그러나 마지막 장면인 재판정에서 아버지가 증인으로 나와 독약병의 없어진 것에 대한 증언을 하게 되 고 결국 캐리는 무죄방면으로 받는다. 피고 영화의 기본구조는 다음과 같다. Letty Lynton은 몬테비데오에 사는 부유하고 사치 스러운 여자로 아버지가 없다. Renaul 이라는 남자와 사랑을 하고 있다. 르노는 남아프리 카인으로 난폭하고 소유욕이 강하면 육욕적인 남자이다. 그러던 중 Lynton은 젊은 미국 인인 Darrow를 비행기안에서 만나게 되는데 부유한 고무공장 사장의 아들이다. 둘은 서 로 사랑에 빠진다. 린튼은 르노에게 헤어지자고 요구하나 르노는 관계를 계속하자고 우긴 다. 린튼이 경찰을 부르겠다고 하자 르노는 그녀가 르노에게 보낸 편지를 공개하겠다고 위협한다. 린튼은 르노의 아파트에 독약병을 들고 찾아간다. 르노는 독약이 든 와인잔을 들고 린튼을 애무하면서 Gaucho song을 부른다. 독약을 탄 와인을 마신 르노는 전화기에

143 손을 뻗기도 한다. 그러나 그녀는 전화선을 끊지는 않는다. 웨이터가 들어오고 그 사이 린튼은 커튼 사이에 숨는다. 웨이터는 르노가 술에 곯아떨어진 줄 알고 돌아가고, 커튼 뒤에서 나온 린튼은 지문 등 흔적을 없애고 호텔을 나온다. 지방검사가 린튼은 심문하는 데 그녀는 르노방에 간 사실을 시인하나 죽이지는 않았다고 변명한다. 여러 참고인의 증 언에 의하여 린튼은 무혐의처분을 받는다. 법적 쟁점 (Question at Law): 실질적 유사성 여부. 판결 (Decision): 1심에서는 원고 패소하였으나, 항소심에서 실질적 유사성이 인정되어 원고 승소. 판사 Learned Hand. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 원고 연극과 피고 영화 모두 실화에 기반을 두고 있지만, 피고는 원고 연극이 독창적으로 부가한 부분을 사용할 권한은 없다. 피고는 미장센에 있어 원고 연극과 유사하고, 여주인공 및 주요 등장인물의 성격 설정도 유사하다. 사건도 유사하다(남주인공의 협박씬, 죽음 씬, 지방검사의 심문씬, 여주인공의 알리바이 증명 등). 사건전개의 구체적인 부분은 작가의 드라마적 표현의 핵심이다. 연극저작물은 대사가 핵심이지만, 대사가 표현의 유일한 수단은 아니다(판토마임을 보라). 고객을 끄덕거리는 것, 손 동작, 정지 동작 등도 표현의 수단이다. 물론 피고 영화는 상당부분을 소설에서 차용해왔다. 그러나 중요한 것은 피고 영화가 원 고연극도 상당부분 차용했다는 것이다. 저작권 침해자는 자신의 작품에서 표절하지 않은 부분이 얼마나 많은가를 보여준다고 하더라도 표절책임을 면할 수는 없는 것이다(No plagiarist can excuse the wrong by showing how much of his work he did not pirate). 3. 판례명 (Name of Case): Loew s Inc. v. Columbia Broadcasting System, Inc. 인용 (Citation): 131 F. Supp. 165 (D.C. Cal. 1955) 사실 (Fact): 1938년 이전 작가인 원고는 Gaslight 라는 희곡을 썼고, 이 희곡은 이듬해에 영국에서 처 음 출판되었다. 1911년 영국 저작권법에 따라 출판과 동시에 저작권을 획득하였고, 영국 내 에서 당해 희곡을 통한 공연도 행해졌다. 1941년 당해 원고는 자신의 출판물 1부를 미국 저작권청에 납본하였으며, 본 희곡은 Angel Street 이라는 이름으로 브로드웨이에서 공연되었다. 공연은 큰 성공을 거두었고 원 고는 Angel Street 라는 이름으로 희곡에 대한 저작권 등록을 하였다. Gaslight 에 대하여 영화제작에 관한 제반 저작권은 또 다른 원고인 Loew s에게 양도되었 으며, 그는 약 2년 6개월 정도의 제작과정을 거쳐 영화를 제작하였고, 당해 영화는 미국은 물론 외국에서도 큰 성공을 거두었다. 원고의 작품은 그의 동의 하에서 30분 분량의 라디오 풍자극으로 방송되었다. 이후 당해 라디오극은 원고의 허락 없이 피고에 의해 텔레비전 드라마로 각색되어 방송되었다. 원고는 피고의 풍자극이 원고의 저작물의 저작권을 침해했다고 주장하지만, 피고는 풍자극

144 의 공정이용에 의해 허용된다고 항변한다. 법적 쟁점 (Question at Law): 풍자극이 공정이용이 되기 위한 요건. 판결 (Decision): 풍자나 비평 등은 저작권법상 인정되는 공정이용이 인정되는 주요한 경우에 해당한다. 어떠한 저작물의 이용행위가 공정이용에 해당하는지 판단함에 있어 저작물의 이용의 목적 및 성격은 가장 중요한 요소이다. 저작물 이용의 목적이 상업적 이윤을 목적으로 한다면, 공정이용이 될 가능성은 그만큼 낮아진다. 단지 원고와 피고 사이에 직접적인 경쟁관계가 부정된다고 하여 선행 저작물의 이용이 공 정이용에 해당하게 되는 것은 아니며, 원고가 피고의 저작물로부터 입은 손해를 입증할 필 요도 없다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 피고는 원고의 저작물로부터 스토리의 전개, 사건의 발생, 극적 요소의 발생 및 극중 인물 간의 대화내용 등을 그대로 차용하고 있다. 단순한 플롯이나 컨셉트 등은 저작권법에 의한 보호를 향유할 수 없지만, 위의 요소들은 저작권법상 보호를 받을 수 있는 부분들이다. 즉, 아이디어는 보호를 받을 수 없지만, 아이디어가 화체된 표현은 보호를 받을 수 있는 것이 다. 본 사안에서 피고의 저작물은 원고의 저작물에서 패러디 및 풍자에 필요한 수준 이상(가령 대화내용에 약간의 개변을 가하여 사용한 것 등)을 이용하고 있기 때문에 공정이용에 해당 한다고 볼 수 없다. [본 판결은 현행 미국저작권법인 1976년 저작권법이 시행되기 이전인 1909년 저작권법이 적용된 사례로서 공정이용의 법리가 완전히 자리매김하기 이전의 판결이다. 판결에서 obiter dictum으로서 저작물의 이용의 상업성 정도가 중요하다고 제시하고 있는데, 미국의 현행 저작권법하에서 상업성의 요소를 저작물 이용의 성격과 목적을 파악하는 데 중요한 요소로 판단하지 않고 있는 현상과는 다소 거리가 있어 보인다. 다만, 상업성의 요소가 패 러디에 있어 어떠한 역할을 할 것인지에 대해 평가할 수 있는 실마리가 제공된 데 의의가 있다.] 4. 판례명 (Name of Case): Columbia Pictures Corp. v. National Broadcasting Co. 인용 (Citation): 137 F. Supp. 348 (S.D. Cal. 1955) 사실 (Fact): 원고는 소설 From Here To Eternity 를 창작하였고, 당해 소설에 대해 저작권 등록을 하 였다. 원고는 또 다른 원고에게 자신의 소설을 영화화하는 데 동의하였고, 영화제작사 원고는 같 은 제호의 영화를 제작하였고, 저작권 등록을 마쳤다. 이에 피고는 From Here To Obscurity 라는 제호의 영상저작물을 작성하고, 원고의 영상 저작물 중 일부를 차용하였다. 법적 쟁점 (Question at Law):

145 1. 제호가 저작권법상 저작물이 되는지 여부. 2. 실질적 유사성 판단에 있어 차용된 표현의 양이 중요한지 여부 3. 풍자극이 공정이용이 되기 위한 요건. 판결 (Decision): 1. 저작물의 제호는 저작물의 내용을 표시하는 것으로 창작물로 보기 어렵고, 제호를 저작 물로 보호하는 것은 저작권법이 갖는 정책적 목표에도 반한다. 2. 실질적 유사성을 판단함에 있어 차용된 부분의 양이 중요한 것이 아니라 차용된 부분의 중요도가 어느 정도에 이르는지가 중요하다. 따라서 아무리 적은 양을 차용하더라도 그것 이 저작물의 핵심을 이루는 경우에는 저작권 침해가 성립된다. 3. 풍자극이 공정이용이 되기 위해서는 기타의 경우에서 요구되는 것보다 더욱 완화된 요 건이 적용된다. 따라서 차용된 양이 비교적 많다고 해도 공정이용의 항변에 의해 저작권 침해가 성립하지 않는 경우가 많다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 패러디 및 풍자를 위한 선행 저작물의 이용은 선행 저작물을 연상시켜야 한다는 패러디 및 풍자의 기능수행에 있어 불가피한 요소이지만, 그것이 패러디의 목적범위를 벗어나는 경우 에는 허용되지 않을 수 있다. 본 사안에서 피고는 원고의 작품을 풍자하면서 풍자극에 필요한 부분 이상을 차용하지 않 았으므로 저작권 침해가 성립하지 않고, 원고의 허락 없이 저작물을 방송하는 것이 허용된 다. [본 판결은 위 Loew s Inc. v. Columbia Broadcasting System, Inc. 사건 판결과 동일법원 에 동시에 계류되었다는 점을 주목해보아야 한다. 즉, 같은 풍자극이라도 그 목적범위를 일 탈하는 이용은 허용되지 않으며, 풍자극이라는 자체는 항변이 되지 못한다는 점이 강조된 다.] 5. 판례명 (Name of Case): Marvin Worth Production v. Superior Films Corp. 인용 (Citation): 319 F. Supp (D.C.N.Y. 1970) 사실 (Fact): 나이트클럽 연예인이자 독설가인 Bruce의 생애를 그린 소설의 영화화권을 가진 원고가, 위 연예인의 생애를 그린 영화를 만든 피고를 상대로 상영금지 injunction을 구한 사건. 피고는 피고 영화의 상당부분이 public source에서 유래한 것이거나 상투적인 조크, 사실 관계 또는 실제 Bruce와 피고간의 대화로서 이는 저작권 보호대상이 아니다; fair use 원 칙이 적용된다는 항변을 하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): - public source material은 저작권 보호대상이 아닌지 여부 - 실제 대화내용은 저작권 보호대상인지 여부. 판결 (Decision): 질적으로나 양적으로 상당한 복제가 있고, 수요대체 관계가 있어 저작권 침해를 인정하 여 원고 청구 인용. 판결 이유 (Reasoning of the Court):

146 - public source 에 포함된 저작권보호대상은 단지 공공문서에 기재되어있다는 이유로 저 작권 보호대상에서 제외되는 것은 아니다. Bruce는 종교, 섹스 등에 관하여 생전에 거침 없는 표현을 하여 형사소추 당한 사건이 많았고, 피고는 위 공공문서에 기재된 표현을 쓰 는 것은 허용된다고 항변하였으나, 이는 부당하다. 피고 이론대로 한다면 제임스 조이스 의 율리시즈가 형사소추되었다는 이유로 그 책 내용이 public domain화 되었다는 부당한 결과가 된다. - 상투적인 조크나 사실관계는 별로 발견되지 않았다. - 부르스와 피고간의 실제 대화에서 나온 대사인지 여부도 불확실하고, 가사 그렇다고 하 더라도 부르스가 그러한 표현에 대한 저작권법 또는 보통법상의 권리를 abandon 했다고 볼 수 없다. 저작권법적 권리의 포기가 인정되기 위해서는 당사자의 명시적 행위(overt act)가 필요하다. - 피고 영화는 원고가 만들 영화의 수요를 감소시킬 것으로 예상되므로 공정이용 인정되 지 아니한다. 6. 판례명 (Name of Case): Walt Disney Productions v. Mature Pictures Corp 인용 (Citation): 389 F.Supp (S.D.N.Y. 1975) 사실 (Fact): 원고는 Mickey Mouse March 라는 저작물의 권리자로 피고가 자신의 영화에 원고의 음 악저작물을 사용하는 것을 금지시키고자 함. 법적 쟁점 (Question at Law): 원고의 음악저작물 중 일부를 그대로 복제하여 피고의 저작물에 반복 사용 하는 것이 패 러디로서 공정사용 (fair use)에 해당하는 지 여부 판결 (Decision): 원고의 음악저작물 중 일부를 그대로 복제하여 피고의 저작물에 반복 사용 하는 것은 패 러디에 해당하지 않음. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 공정사용은 예술과 과학의 진보를 도모하기 위함이라는 저작권 보호와 관련한 헌법적 목 적에 기인함. 법원은 해당 목적을 충족하기 위하여, 저작권 침해 소송을 다룸에 있어 종 종 경제적 보상과 관련한 저작권자의 이익을 보호하기 보다는 예술 진흥 및 과학과 산업 발전이라는 보다 큰 공익에 무게를 두어야 함. 저작물에 대한 패러디는 공정사용 원칙이 적용되는 한 예라 할 수 있으며, 이는 특정 저작물을 패러디 하는 자가 풍자의 대상인 해 당 저작물을 이용함에 있어 그 저작물을 떠올리는 데 필요한 범위 보다 상당한 양을 이 용하지 않은 경우에만 허용됨. 한편, 원본 그대로 복제하는 것은 패러디로 허용되지 않음. 본 건의 경우, 피고가 패러디물에서 원고의 저작물을 그대로 복제하여 사용하고 있고, 그 것이 비록 2분 동안만 이용되지만, 원곡을 떠올리는데 필요한 범위를 넘어 피고의 패러디 물 내에서 반복적으로 사용되고 있기 때문에 피고가 원고의 저작물을 이용하는 형태는 패러디와 거리가 멀다 하겠음. 7. 판례명 (Name of Case): Warner Bros. Inc. v. Film Ventures International 인용 (Citation): 403 F. Supp. 522 (C.D. Cal. 1975)

147 사실 (Fact): 원고는 공포영화인 Exorcist 를 제작하여 큰 성공과 명성을 얻었다. 원고는 피고의 영화 Beyond The Door 가 자신의 저작권을 침해했다고 주장한다. 소외 Blatty는 원고의 영화에 대한 원작소설을 저작자이며, 원고에게 영화제작에 관련된 제 반 저작권을 양도하는 한편, 영화제작과정에서 조언을 제공했다. 당해 소설과 원고 영화의 내용은 12세 소녀가 악마의 지배를 받는데, 의학 및 과학적인 방 법에 의해 해소될 수 없었고, 카톨릭의 엑소시스트라는 의식을 통해 악령의 지배상태에서 벗어나게 된다는 줄거리이다. 피고의 영화(공포영화임)는 역시 악마에 의해 지배당하는 사람을 주제로 하고 있으나 주인 공은 임산부이며, 악마의 지배를 해소하는 방법은 종교의식이 아닌 초자연적인 힘이라고 설정되어 있다. 법적 쟁점 (Question at Law): 1. 캐릭터가 저작권법상 보호 받을 수 있는 표현인지 여부. 2. 영화의 특수효과가 저작권법상 보호 받을 수 있는 표현인지 여부. 판결 (Decision): 1. 캐릭터는 그 자체로서 매우 독특한 특성을 가지고 있는 경우를 제외하고는 저작물로서 보호를 향유할 수 없다. 더욱 개발되고 가공된 캐릭터일수록 보호가능성은 더욱 커진다. 2. 영화의 특수효과 자체만으로는 표현으로서 보호를 향유하기 어렵다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 악마에게 지배당하는 사람이나 엑소시스트 의식을 표현하는 것 자체에 대해서는 일방에게 독점권을 부여할 수는 없을 것이다. 즉, 극중 캐릭터가 초자연적인 힘을 발휘한다거나 목이 360도 회전한다거나 공중부양을 하 는 등은 비슷한 주제에서 나오는 보편적인 것들이며, 따라서 저작권법에 의해 보호되는 표 현이라고 할 수 없다. 캐릭터가 보호를 받기 위해서는 그것이 줄거리 자체가 되어야 한다. 영화의 특수효과는 그 자체로서 보호를 받기 어렵다(불가능한 것은 아님). 더욱이 전형적인 주제를 나타내기 위한 특수효과에는 저작권법에 의해 독점력을 행사할 수 없다. 8. 판례명 (Name of Case): Midas Productions, Inc. v. Baer 인용 (Citation): (1977) 437 F.SUPP. 1388, 199 U.S.P.Q. 454 사실 (Fact): 원고들은 아마츄어 작가로부터 영상용 시나리오를 구입한 전문의가 구성하고 모두 미시 시피의 투펠로에 거주하는 사업가, 투자자들로 구성되어 있다. Rednek Amerika Love it or. 라고 불리는 시나리오는 3명의 젊은이(그 중 한명은 흑인)가 샌프란시스코에서 Deep South까지 자동차와 오토바이로 여행을 하면서, 지방의 완고함에 의한 희생자로, 살인의 누명을 쓰게 된다는 내용이다(살인은 붉은 목의 지방보안관에 의하여 행해졌고 그 보안관이 3명의 젊은이들을 추적하는 것이다). 원고들은 Baer에게 지방 보안관의 역할을

148 하는 내용의 계약을 체결하였고 영화제작은 Tupelo에서 시작되었다. 두 장면을 촬영한 후 Baer는 시나리오와 감독에 대하여 불평하였고 헐리우드로 돌아가 다른 작가로 하여금 그 시나리오를 다시 작성하도록 할 수 있는지 확인하도록 하였고 그 시나리오를 피고 중에 한명인 재능있는 작가인 Compton에게 교부하였지만, 원고들과 Compton간에 시나리오를 변경하는 것과 관련하여 계약을 체결하지 않았다. 몇번의 오류를 통하여 투펠로 사람들은 Rednek 이란 수정시나리오를 만들어 영화를 제작하였지만 아직까지 배급되지 않았다. Baer는 캘리포니아에서 Deep South까지 여행을 하는 젊은이들에 대한 시나리오를 작성 하겠다고 하고, Compton에게 이야기를 조합하는 것을 도와달라고 하였고 투자자들을 구 성하였고, 영화를 Macon County Line 이란 제목으로 영화를 제작하였고 피고 중의 하나 인 American International Pictures에 판매하였다. Baer가 투펠로의 투자자들에게 그 자신 이 시나리오를 작성하였다는 것을 비밀로 하였다는 점에 대한 증거는 없고 반면 새로운 노력에 대하여 알려주었다. 법적 쟁점 (Question at Law): 피고들이 Rednek 의 시나리오에 접근하였고 시나리오를 읽었다는 점에 대하여는 다툼이 없으므로 Macon 이 원고들의 작품과 실질적으로 유사한 것인지가 쟁점 판결 (Decision): 재판부는 원고가 양 작품간에 실질적 유사성을 입증하는데 실패하였다고 보아 기각 판결 이유 (Reasoning of the Court): 원고의 전문가 증인은 1) 3명의 젊은이가 남부를 여행한다. 2)버스정거장에서 멈쳤을 때 그들은 보안관으로부터 이동하라는 경고를 받는다 3) 그들의 자동차는 고장이 나게 되어 멈추게 된다. 4) 캠핑을 한다 5) 살인이 발생되고 상황은 그들이 살인자라고 암시하게 된 다. 6) 3명이 추격된다 7) 3명 중 붉은 목을 한 자가 살해되고 나머지도 살해된다. 전문가 는 그외에도 주인공이 20대 초반으로 긴 머리를 가지고 있고, 우연히 동승하게 된 여자 힛치하이커와의 물장난, 버스정류장 운영자의 부인이 뚱뚱하고 용감한 시골여자로 묘사된 점, 주인공들이 저녁식사를 거져먹는 장면 등을 공통점으로 잡았다. 피고들은 60년대 젊은이들을 다루는 영화에서 공통적으로 묘사되는 여러가지 아이디어에 의하여 영화가 제작되었다고 주장한다. 즉, 1) 시골이나 남부지방을 자동차, 밴, 오토바이 로 여행하는 20대의 긴머리 남자들, 2) 여행은 마약을 팔아 유지된다.3) 우연히 매력적인 여자 힛치하이커가 동행하고 주인공 중 한명과 성적인 관계를 가지고 호수 등에서 알몸 으로 수영한다, 4) 차량이 멈추고 황폐해진 시골역 또는 주우소는 차량 수리의 대가를 요 구하는 백인노동자에 의하여 운영되고 있다. 5)보안관과 지역주민들은 이방인들을 경멸하 고 조롱한다 6) 지역의 식당에서 주인공 중 한명이 돈을 내지 않고 도망간다 7) 젊은이들 이 침입자로 여겨지는 상황의 살인사건이 발생하나 사실 그들은 무죄다 8) 주인공들을 쫒 는 추격이 이어지고 그 과정에서 한두명이 무참히 살해된다. 재판부는 두 시나리오를 비교할 때 차이점이 유사점보다 더 우월하다고 보았다. 예를 들 면, 시대적 배경(마약문화, 1960년대 히피세대/1950년대 장난기 있는 세대), 유사한 역할 에 대한 특징(자기 부인의 연인을 죽이고 이를 주인공에게 뒤집어씌우는 인종주의자인 보 안관/ 용기나 참을성이 없게 묘사되는 가족에 헌신적인 보안관), 보안관 부인에 대한 묘

149 사(난잡한 성관계를 가지는 부인/ 신뢰감있는 부인) 등의 차이로 인하여 피고의 시나리오 가 독립적인 작품이라고 인정되었다. 9. 판례명 (Name of Case): Sid & Marty Krofft Television Productions, Inc. v. McDonald s Corp 인용 (Citation): 562 F.2d 1157 (1977) 사실 (Fact): 1968년에 Sid와 Marty Krofft는 NBC 방송사로부터 매주 토요일 오전에 방송되는 어린이 프로그램을 할 것을 제안 받았다. 이에 Kroffts는 1969년 9월에 NBC에서 H.R. Pufnstuf 라는 프로그램을 만들었는데, 이 프로그램은 매우 큰 인기를 얻었고, 관련 상품들이 쏟아 져 나왔다. 1970년대 초에 Mary Krofft는 Needham, Harper & Steers, Inc과 그 홍보팀으로부터 연락 을 받았다. 이때 Needam은 H.R. Pufnstuf 프로그램에 나오는 캐릭터들을 사용한 맥도 날드 햄버거 레스토랑 체인의 캠페인을 계획하고 있다며, Kroffts한테 이 프로젝트에 동참 해 자신과 일해 볼 생각이 있는지 물어왔다. 이 후 Needam과 Kroffts는 6, 7회의 접촉을 더 가졌고, 1970년 8월 31자 편지에서 Needam은 H.R. Pufnstuf 시리즈를 기초로 한 맥 도날드 캠페인 계획을 진행시키겠다고 하였다. 그 편지 내용에는 Kroffts에게 예술적 디자 인 및 기술 계획에 대한 보수를 지급하겠다는 부분도 명시되어 있었다. 그러나 얼마 지나 지 않아 Marty Kroffts가 Needam에게 전화를 하자 Needam은 위 광고 캠페인이 취소되 었다고 말했다. 그런데 이때 Needam은 이미 맥도날드랜드 계획을 진행 시키고 있었고, Kroffts의 기존 종업원들을 고용하여 맥도날드랜드의 의상 및 세트를 만들게 하였다. 그리고 1971년 맥도 날드 광고가 처음 텔레비전으로 방송되었다. 법적 쟁점 (Question at Law): 배심원들의 상당한 유사성 에 대한 판단이 명백히 잘못된 것인지 여부 판결 (Decision): 법원은 (1) 배심원들의 상당한 유사성 에 대한 판단이 명백히 잘못된 것이 아니며, (2) 어떠한 유사성이 그 자체로는 사소해 보이는 것이더라도, 배심원이 전체적으로 볼 때 그 느낌과 효과가 상당하다고 판단되었다면 이를 상당한 유사성이 있다고 본 것은 적절한 판단이며, (3) 피고는 헌법 수정 제1조에 의하여 보호 되지 않는다. 고 판시하였다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 침해가 성립하기 위해서는 저작권의 소유자와 저작권상 보호되는 작품에 대한 액세스(접 근)가 있어야 한다. 또한 일반적인 관념 뿐만 아니라 그 관념들의 표현에 있어서도 상당 한 유사성이 발견되어야 한다. 피고들의 저작물들이 원고의 그것과 상당한 유사성이 있다는 점은 명백하다. 피고의 저작 물들은 원고의 그것의 전체적 컨셉 및 느낌을 사용하였다. 그러므로 이 사건 배심원들의

150 판단이 명백히 잘못된 것이라고 할 수 없다. 즉 어떠한 개별적으로는 유사성이 없어 보이 더라도 전체적인 컨셉에 유사성이 인정되는 경우 상당한 유사성이 있다고 판단할 수 있 다. 기록들은 H.R Pufnstuf 시리즈의 가치, 특히 잠재적인 상업적 가치가 맥도날드의 광고 이 후 크게 감소되었다는 것을 보여준다. 우리가 침해에 대한 기준이 객관적으로 측정되야 한다고 생각하지는 않는다고 생각하더라도, 이것은 침해의 또 다른 표시이다. 이 사건에서 피고들이 원고의 저작물에 액세스 하였다는 점에 대해서는 이론이 없다. 피 고들은 맥도날드랜드 광고를 준비하는 와중에도 원고들과 작품의 라이센스와 관련하여 계속 협의를 하고 있었다. 나아가, Needam의 대표들은 LA에 위치한 Kroffts의 본사를 방문하여 맥도날드랜드 광고 에 필요한 기술적 디자인적 부분을 논의하기도 하였다. 이러한 행위는 그들이 맥도날드사 와 계약을 체결한 후에 이루어진 것으로 Kroffts와 일할 의사가 없음이 명백해 졌음에도 Kroffts한테 액세스를 한 것이라 볼 수 있다. 이러한 (악의의)액세스가 있는 경우 상당한 유사성 증명도 기존과 달리 한층 완화된 입증 책임이 적용된다(완화된 적용이 정당화된 다). 또 피고들은 미 수정헌법 1조에 의해서 원고들의 저작물에 대한 보호가 제한되어져야 한 다고 하나, 이는 위 헌법 적용의 여지가 없으므로 이유 없다. 10. 판례명 (Name of Case): Miller Brewing Co.v.CarlingO KeefeBreweries 인용 (Citation): 452 F. Supp. 429 (D.C.N.Y. 1978) 사실 (Fact): 맥주회사인 원고와 피고(피고 중 1인은 광고 에이전시임)의 저칼로리 저알코올 맥주의 광고 가 실질적으로 유사한지 여부가 문제된 사례이다. [상표침해도 문제되었으나 언급하지 않는다.] 법적 쟁점 (Question at Law): 1. 저작권침해를 근거로 한 가처분 결정에서 회복할 수 없는 피해(irreparable harm)를 입 증하는 방법. 2. 광고와 같이 전형적인 표현이 많이 포함되어 있는 영상저작물 사이의 유사성을 판단하 는 방법. 3. 광고에서 사용되는 캐치프레이즈가 저작권법상 보호되는 표현인지 여부. 판결 (Decision): 1. 모든 경우에 있어 회복할 수 없는 피해발생의 개연성이 입증되어야 하지만, 저작권침해 사건에 있어서는 배타적 권리자의 권리침해를 추정케 할 증거제시로 족하다. 2. 저작권침해를 판단함에 가장 적절한 테스트는 보통 관찰자에 의한 것이며, 이는 광고에 서도 마찬가지이다. 광고에서 특정장면과 제품 의도 사이의 관계는 실질적 유사성을 판단하 는 중요한 기준이 된다. 3. 광고에서 출연자 혹은 해설자에 의해 암송되거나 화면에 표시되는 판매촉진을 위한 캐 치프레이즈는 보호 받는 표현으로 보기 어렵다. 판결 이유 (Reasoning of the Court):

151 저작권침해에 대한 가처분 결정이 있기 위해서는 저작권 침해에 대한 추정이 존재하는 것 만으로 족하다(prima facie case). 저작권법은 유사한 플롯에서 오는 비슷한 장면들이 이어지는 것을 보호하지는 않는다. 팔 씨름, 술집에서의 논쟁, 시구의 암송, 특정 문구에 대해 동시에 말하기 등은 광고의 전형적 인 요소들로서 원고가 독점을 행사할 수 있는 대상이 되지 못한다. 가령 팔씨름은 출연자들을 광고에 결부시키기 위한 것일 뿐, 저칼로리 저알코올 맥주와 여 타 광고의 의도와 연관성을 찾기 힘들기 때문에 이러한 특정장면들만으로 저작권을 주장할 수는 없다. 판매촉진과 결부된 캐치프레이즈는 창작성을 갖기 어렵다. 11. 판례명 (Name of Case): Iowa State University Research Found., Inc. v. Am. Broadcasting Co. 인용 (Citation): 463 F. Supp.902 (D.C.N.Y. 1978) 사실 (Fact): Iowa 대학생인 Doran이 재학시절 대학 레슬링 챔피언의 스포츠 다큐멘터리 필름을 제작 했고, 이후 Iowa 대학이 위 필름 저작권을 양수받음. 위 대학생은 졸업 후 피고 방송사에 입사했는데, 당시 1972년 뮌헨올림픽 중계방송을 준비하던 프로듀서가 금메달 유력 후보 인 위 레슬링 챔피언을 소개하는 배경화면 자료가 없는 점을 걱정하는 것을 보고 위 Doran은 프로듀서에게 위 필름을 보여주었고, 방송사는 아이오와 대학의 허락을 받지 않 고 위 필름 중 일부 내용을 카피하여 방송을 내보냄. 법적 쟁점 (Question at Law): 공정이용 독립제작의 항변. 판결 (Decision): 원고승소. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 공정이용에 해당하지도 않고, 독립제작의 증거가 불충분하다. 12. 판례명 (Name of Case): United Artists Corp. v. Ford Motor Co. 인용 (Citation): 483 F. Supp. 89 (D.C.N.Y. 1980) 사실 (Fact): 원고는 The Pink Panther 와 The Return of the Pink Panther 만화에 대한 저작권을 승 계 받은 자이고, 피고들은 자동차 회시 및 광고 에이전시 등이다. 자동차 회사 피고는 자기 회사의 로고 및 광고 등에 고양이 캐릭터를 사용해왔으나 보다 독창적이고, 회사 이미지를 잘 나타내는 캐릭터를 만들고자 광고 에이전시 피고에게 만화 영화 캐릭터를 만들어줄 것을 의뢰하였다. 원고는 자신이 보유하고 있는 핑크 팬더에 대한 저작권을 근거로 피고의 만화영화 캐릭터 가 자신의 그것과 실질적으로 유사하다며 소를 제기했다. 법적 쟁점 (Question at Law): 1. 원고가 유효한 저작권을 가지고 있는지 여부와 실질적 유사성 여부의 판단순서. 2. 피고들 사이의 서신교환에서 원고의 저작물과 유사하게 만들 의도가 있다는 내용이 의

152 거성 판단에 미치는 영향. 3. 시청각 저작물 사이에 유사성을 판단하는 기준. 판결 (Decision): 1. 원고가 문제되는 저작물의 유효한 권리자인지가 의심스러운 경우라도 실질적 유사성 여 부를 먼저 판단하여 본 결과, 유사성이 부정되는 경우라면 굳이 원고가 저작자인지를 먼저 판단하지 않을 수 있다. 2. 비록 유사한 캐릭터를 만들겠다는 내용의 서신은 의도적 의거성을 밝힐 수 있는 근거가 될 수 있지만, 미키마우스, 도덜드 덕과 같은 유명 캐릭터는 당해 동물 캐릭터를 대표하는 것으로서 대화나 서신교환에서 참고자료 역할을 할 수 있다. 3. 시청각 저작물 상호간 유사성을 판단함에 있어서 시각적 요소나 청각적 요소 각각은 물 론 이들이 결합된 모습 역시 유사성 판단의 척도가 되어야 한다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 피고는 원고가 주장하는 저작권이 실제로 원고에게 없음을 주장하였다. 대개 원고가 저작 자임을 우선 밝힌 후 다른 저작권침해요소들을 판단하는 것이 순서이나 법원은 다소 복잡 한 문제를 미뤄두고 실질적 유사성 존부에 대해 우선 살펴보았다. 의거성을 판단함에 있어 원고가 제시한 피고들 사이의 서신교환에서 핑크 팬더와 상당히 유사한 캐릭터를 만들 것이며, 이것이 광고의 의도라고 언급한 사실은 경우에 따라 의거성 을 이끌어낼 수 있는 증거가 될 수 있다. 하지만 법원은 원고 저작물이 대표적 고양이 캐 릭터로서 동종의 캐릭터 묘사나 기획에 있어 참고자료 혹은 표준의 기능을 할 수 있다고 설시했다. 원고와 피고의 캐릭터 만화영화는 총체적으로 비교되어야 하며, 캐릭터의 움직임, 동작속 도, 화면에 부수된 음악 및 분위기, 캐릭터의 성격이나 행동양식이 서로 상이하기 때문에 두 저작물 사이에는 유사성이 없다는 것이 법원의 판단이다. [사안에서 캐릭터가 전면에 부각되어 있지만, 유사성 판단의 대상은 만화인 영상저작물이 다.] 13. 판례명 (Name of Case): Twentieth Century-Fox Film Corp. v. MCA, Inc. 인용 (Citation): 715 F.2d 1327 (9th Cir. 1983) 사실 (Fact): 원고의 영상저작물 Star Wars 와 피고의 영화 및 TV 시리즈 Battlestar Galactiica 의 실 질적 유사성이 문제된 사례이다. 원심법원은 양 저작물이 실질적으로 유사하지 않다고 하여 저작권 침해를 부정했으나 본안 을 거치지 않고, 약식판단을 내렸다. 이에 원고는 사실문제가 있음을 들어 항소하게 된 것이다. 법적 쟁점 (Question at Law): 저작권침해에 대해 판단함에 있어 약식판단이 내려질 수 있는 범위. 판결 (Decision): 오로지 사실에 대한 진정한 쟁점이 존재하지 않는 경우에만 약식판결이 가능하다(연방민사 소송규칙 56(c))

153 법원은 저작권침해소송에서 약식판결이 적절하지 않다고 판단하는 것은 결코 아니지만- 두 영상저작물을 시청해본 결과, 아이디어만이 동일한지 표현까지 동일한지에 대한 것, 즉, 사실에 대한 진정한 쟁점이 존재함을 확인했으며, 실질적 유사성을 판단함에 있어 약식판 결 보다는 정식재판절차를 거치는 것이 더욱 적절하다고 판단하였다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 법원은 원고가 제시한 다음의 유사성을 예시하였다. (1) 각 이야기는 은하계의 민주진영과 전제진영 사이의 전쟁을 다루고 있다. (2) 스타워즈에서 젊은 주인공의 아버지가 민주진영의 리더였으며, 현재의 리더는 젊은 주 인공의 아버지 정도의 성격을 갖는다. 배틀스타에서는 젊은 주인공의 아버지가 민주진영의 리더이다. (3) 민주진영의 리더는 나이 많은 남자로서 많은 지혜를 보여주며, 선과 리더십을 가지고, 신비스러운 힘을 가지고 전제진영의 리더를 압도한다. (4) 민주진영의 주거지인 행성 전체가 파괴된다. (5) 여주인공은 전제진영에 의해 감옥에 갇힌다. (6) 주인공들은 고향으로 돌아오나 그곳이 파괴되어 있는 것을 발견한다. (7) 전제진영에 의한 침투와 민주진영에 의한 회피가 민주진영과 전제진영 사이의 장면전 환을 통해 그려진다. (8) 주인공의 친구(시니컬한 전투기 조종사)와 민주진영의 리더의 딸과 로맨스가 존재한다. (9) 민주진영을 돕는 친근한 로봇이 심각하게 망가지거나(스타워즈) 훼멸된다(배틀스타). (10) 술집(스타워즈) 혹은 카지노(배틀스타)에서 기괴한 비인간 캐릭터에 의한 음악연주가 행해진다. (11) 초현대적이면서도 낡아 보이고, 전형적이지 않은 우주선 (12) 클라이맥스는 민주진영 파일럿에 의한 전제진영 본부의 침공으로 이루어진다. (13) 양 작품의 마지막 장면이 민주진영 영웅들에 대해 무엇인가를 수여하는 행사로 마무 리된다. 14. 판례명 (Name of Case): Selle v. Gibbs 인용 (Citation): 567 F. Supp (D.C.I. 1983) 사실 (Fact): 원고 Ronald H. Selle는 1975년 가을에 Let It End 라는 곡을 쓴 바 있는데, 이는 기존 의 어떤 음악 작품이나 곡들을 베끼거나 하지 않은 독창적인 것이었다. Selle는 자신의 곡 을 11부 복사하여 11개의 다른 음반사에 보내었는데 그 중 여덟 개는 그에게 돌아왔고, 3 개는 아무런 답변이 없었다. 그 이후에도 Selle의 곡은 어떤 음반 회사에 의해서도 출시된 바 없었다. The Bee Gees 라는 가수는 토요일 밤의 열기 라는 영화에서 How Deep Is Your Love 라는 사운드 트랙을 취입하였는데, 이 The Bee Gees 의 곡은 1977년 1월에 프랑스 의 외딴 마을인 Chateau d Herouville 소재의 녹음실에서 녹음한 것이었으로 The Bee Gees 및 그 스탭 몇 명이 위 마을에서 머물며 만든 노래였다

154 피고와 관련된 모든 사람들은 위 곡( How Deep Is Your Love )을 만들기 이전에 원고의 곡인 Let It End 를 들은 적도 접한 적도 없다고 맹세했으며, 이에 대한 아무런 모순 증 거가 발견된 바 없다. 법적 쟁점 (Question at Law): 피고들이 원고의 음악에 접근(Access)할 기회가 있었는지 여부 및 그 결과 원고의 곡을 표절하고 저작권을 침해할 기회가 있었는지 여부 판결 (Decision): 법원은 저작권침해를 인정할 만한 증거가 부족하다고 판시하였다.. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 액세스(접근, Access)는 침해자로 주장되어지는 자가 저작권상 보호되는 작품을 보거나 들 을 수 있는 기회를 말한다. 음악작품은 저작권상 보호되는 작품에 대한 액세스가 없는 이 상 표절될 수 없다. 그리고 피고들의 스탭 멤버 중 세 명이 How Deep Is Your Love 의 레코딩 세션 이전에 원고나 원고의 노래에 대해 들어 본 적이 없었다고 증언하고 있 는 이상 피고들이 원고의 노래에 액세스하였다는 아무런 증거가 없다. 피고들은 자신들이 1977년 1월 초에 프랑스의 Chateau d Herouville 마을에서 독자적으 로 How Deep Is Your Love 를 작곡했다고 증언하였고, 이 사실을 뒷받침 하는 목격자 들의 확증적인 증언을 제공하였다. 나아가 위 곡들 사이에서 어떠한 결정적 유사성 이 인정되는 것도 아니므로 피고들의 액세스가 추정된다고 할 수도 없다. 15. 판례명 (Name of Case): Sony Corporation of Americav.UniversalCityStudio,Inc. 인용 (Citation): 464 U.S. 417 (1984) 사실 (Fact): 상고인 소니사는 가정용 VTR을 판매하였는데, 일반인들이 소니사가 판매한 VTR을 이용 하여 피상고인 Universal사의 프로그램을 포함한 많은 프로그램을 녹화하였다. 피상고인 은 1976년 U.S. District Court for the Central District of California에 상고인들을 상대로 저작권 침해소송을 제기하였다. 피상고인들은 상고인이 VTR을 판매함으로써 VTR이용자 의 저작권 침해에 대한 corda이 있다고 주장하면서 손해배상과 VTR의 판매 금지를 청구 하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 1. 상고인 소니사가 일반인들에게 복사장비를 판매하는 것이 저작권자의 저작권을 침해하 는 행위인가? 2. VTR이 상업적으로 중요한 침해 용도로 사용되는가? 판결 (Decision): 소니사의 VTR 판매행위는 피상고인의 저작권에 대한 기여침해에 해당되지 않는다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 저작권법은 어떤 사람에게 제3자가 저지른 저작권 침해행위에 대하여 책임을 지우는 명 확한 규정을 두고 있지는 않지만, 판례법상 대위책임(vicarious liability) 및 기여책임 (contributory liability)가 인정되고 있다. 대위책임이 인정되려면 다른 사람의 침해행위를 지휘, 감독할 권리 및 능력이 있고, 저작물의 이용에 의한 명백하고 직접적인 경제적 이 익이 있을 것이 요구된다. 상고인들에게 책임이 인정되려면 소비자들이 저작물을 불법적

155 으로 복사하기 위하여 VTR을 사용한다는 사실을 추정적으로 알면서 VTR을 팔았다는 사 실이 있어야 한다. 특허법상 기여책임론에서는 실질적으로 비침해적인 용도로 사용하는 범용상품(staple article)의 판매는 침해 책임이 없다고 보고 있다. 이러한 관점에서 본다면 어떤 물건이 침해 용도로 전용될 수 있다고 하여 바로 그러한 물건의 판패에 권리 침해 책임을 묻는 것은 온당하지 않다. 따라서 VTR이 합법적인 목적에 널리 사용되는 한 간접 침해 이론에 의한 침해책임을 인정할 수 없을 것이다. 소니사는 저작물의 TV방영을 허락한 저작권자 중 상당수가 시청자들이 시간이동 (time-shifting)목적으로 방송내용을 녹화하는 것에 대하여 반대하지 않을 가능성이 높다는 점을 입증하였는데, 반대로 피상고인 Universal City Studio사는 위와 같은 시간이동이 저 작물의 가치나 잠재적 시장에 대해 손해를 미칠 수 있다는 점을 입증하지 못하였다. 따라 서, 소니사의 VTR판매는 피상고인들의 저작권을 침해하는 행위가 될 수 없다. 16. 판례명 (Name of Case): Litchfield v. Spielberg 인용 (Citation): 736 F. 2d 1352, 222 U.S.P.Q. 965, 1984 Corp.L.Dec. P 25,680, 10 Media L. Rep (9th Cir. 1984) 사실 (Fact): 원고는 1978 Lokey from Maldemar 라는 단막극을 썼고 1978년 9월부터 LA에서 대중공 연을 진행하였고, 피고인 Universal Studio에 시나리오가 판매되어 영화화되려는 의도에 서 Lokey 라는 시나리오를 제공하였고 영화용 시나리오로 변경하는 등 노력을 계속하였 으나 헐리우드에서 성공하지 못하였다. Lokey 는 Fudinkle 과 Lokey 라는 두명의 외 계인이 중력에 의하여 우주선이 고장이 나게되어 북극에 착륙하게 되면서 겪게되는 모험 을 다룬 뮤지컬이다. 외계인들은 북극에서 연구소에 거주하는 과학자와 그 딸 Lisa 과 아들 Michael 을 만나게 되고 그 아이들로부터 언어를 배우고 초능력을 보여준다. 외계 인들은 일본으로 여행을 가고 안데스 산맥으로 가서 예언자를 만나고, 최후에는 모든 등 장인물이 태평양 해안가에 나타나고 외계인들이 우주선으로 돌아갈 때 인사를 한다 피고의 작품인 E.T 가 상업용 영화로 개봉한다. E.T 는 우연히 지구에 남 겨진 작은 외계인이 배고품과 호기심으로 캘리포니아 작은 마을의 10살난 Elliot이란 소 년, 동생, 어머니가 사는 집에 들어가 겪게되는 일들을 그리고 있다. 며칠동안 ET는 영어 로 된 몇 단어를 배우고 전송기를 만들고, 아이들은 ET가 초능력을 가지고 있다는 것을 알게된다. 그러나 시간이 흐를수록 ET는 쇠약해져가고 동족들과 연락이 되지 않고 있는 동안 ET 는 자신을 쫒아오던 과학자에 의하여 잡히게 된다. ET는 동료들이 자신을 찾으 러 온다는 것을 알고 다시 살아나고 지구에 있는 아이들에게 인사를 하고 떠난다. 원고는 피고들에게 저작권 침해, 불공정 거래 등을 이유로 소송을 했다. 법적 쟁점 (Question at Law): 실질적 유사성이 있는지 여부, 파생적인 작품에 대한 권리 여부 판결 (Decision): 재판부는 원고의 청구를 기각하였다. 판결 이유 (Reasoning of the Court):

156 원고는 두 작품간의 유사성이 많고 특히 클라이맥스로 진행하는 일련의 사건들이 유사하 다고 주장하였다. 그러나 재판부는, 원고의 주장에 가장 유리하게 해석하더라도 초기장면에 유사성이 있을 뿐 두 작품의 사건, 분위기, 대화, 인물들의 실질적은 없다고 판단하였다. 표현상의 표절 을 이루기 위하여는 작품들의 컨셉이나 느낌이 실질적으로 유사하여야 하는데 원, 피고의 작품은 완전히 다르다. ET 는 소년과 외계생물간의 관계, 성격의 발전에 집중하는데 반 하여, Lokey 는 분노와 미움에 의하여 갈라지는 인간의 테마를 캐리커쳐를 이용하여 표 현하였다. 원고는 피고의 작품이 자신의 작품인 Lokey 에 근거하여 파생된 작품이라고 주장하나 이 역시 양 작품간에 실질적인 유사성이 없어 인정되지 않았다. 종종 있는 사례에서와 같이 원고의 행동은 부분적으로 저작권보호라는 잘못된 이해를 통 하여, 부분적으로 작가들이나 작곡가들 사이에 자신들의 작품과 나중에 나온 작품들간의 모든 유사성이 필연적으로 표절이라는 일반적인 강박관념에 기인한다고 묘사하였다. 17. 판례명 (Name of Case): Berkic v. Crighton 인용 (Citation): 761 F.2d 1289 (9thCir.1985) 사실 (Fact): 1968년 원고는 54페이지 분량의 Reincarnation 이라는 이름의 screen treatment를 창작하 였으며, 이를 피고 Moss에게 보여주며 영화화할 수 있도록 도움을 부탁하였다. Moss는 원고에게 피고 Crighton과 합작해서 일을 하고 credit을 공동으로 할 것을 제안하나 원고 가 이를 거절하였음. 한편 1978년 피고 MGM/UA는 동명소설을 바탕으로 한 Coma라는 이름의 영화를 출시하였다. 원고는 Coma라는 이름의 소설과 영화가 모두 자신의 작품인 Reincarnation을 바탕으로 각색, 파생 또는 복제된 것이라 주장하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 원고의 저작물과 피고의 저작물간에 실질적 유사성이 존재하는지 여부 판결 (Decision): 원고의 저작물과 피고의 저작물간에 실질적 유사성이 존재하지 않음 판결 이유 (Reasoning of the Court): 저작권 소송을 성공적으로 성립시키기 위해서 원고는 (1) 자신의 저작권 소유 여부 (2) 피고의 원고 저작물에의 접근 (3) 피고 저작물과 원고 저작물간의 실질적 유사성을 입증 해야 함. 실질적 유사성을 판단함에 있어 본 법원은 그 기준을 외부적 테스트 (extrinsic test)와 내재적 테스트 (intrinsic test)로 나누어 판단함. 외부적 테스트는 양 저작물이 전 반적인 아이디어 (general idea) 에 있어 실질적으로 유사한지 여부를 객관적으로 판단하 는 것으로, 배심원의 반응이 아닌 분석 가능한 요소들을 그 판단 대상으로 하며, 분석자 료 및 전문가 증언이 적절히 활용될 수 있음. 외부적 테스트는 저작물간 구성, 주제, 대 화, 분위기, 배경, 속도, 등장인물 및 사건의 연속성의 실질적 유사성 여부를 비교 검토하 는 것임. 한편, 내재적 테스트는 양 저작물간 표현의 형태 (forms of expression) 에 있어 서의 실질적 유사성 여부를 판단하기 위한 것임. 내재적 테스트는 주관적인 것으로, 온전

157 히 일반인의 반응에 따라 결정되며, 전문가 증언이나 저작물 간의 개별적 특징을 비교한 자료 등은 내재적 테스트에는 적절하지 못함. 오히려, 배심원이 저작물간의 전체적 개념 및 인상 (total concept and feel)이 실질적으로 유사한지 여부에 대해 결정할 것임. 따라 서, 저작권 소송에서 승소하기 위해서, 원고는 반드시 아이디어와 표현에 있어서의 실질 적 유사성을 반드시 입증해야 함. 본 건에 대해 외재적 테스트를 해 본 결과, 두 작품이 모두 범죄조직이 건강한 청년을 살해하고 장기를 제거하여 해당 장기를 필요로 하는 부유한 사람들에게 판매한다는 내용 을 담고 있으나 이러한 정도의 기본 구성(plot)의 유사성은 실질적 유사성을 뒷받침하기 에 부족함이 있음. 외재적 테스트에서 아이디어의 실질적 유사성에 대한 테스트는 작품의 스토리와 관련한 일반적인 구성 아이디어를 비교하는 것이 아니라, 주요 등장인물간의 관 계 및 사건의 전체적 연관성을 구성하는 실질적이고 구체적인 요소들을 비교하는 것임. 관련하여, 작품의 구성, 주제, 대화, 분위기, 배경, 속도, 일련의 사건을 비교함으로써 외재 적 테스트를 해 본 결과 원고의 저작물과 피고의 저작물간 아이디어에 대한 실질적 유사 성은 존재하지 않음. 한편, 표현과 관련하여 내재적 테스트를 실시해 본 결과, 표현의 형태에 있어 전체적으 로 작품이 풍기는 분위기 및 작품의 전체적 개념 및 인상 에 비추어 볼 때 실질적 유 사성을 보이지 않았음. 일반 독자 또는 관객이 피고의 책 또는 영화를 보았을 때 원고의 저작물을 극화 시킨 것이라고 판단할 여지가 없을 것임. 18. 판례명 (Name of Case): Zambito v. Paramount Pictures Corp. 인용 (Citation): 613 F.Supp (E.D.N.Y. 1985) 사실 (Fact): 1. 원고는 피고의 영화 Raiders of the Lost Ark 가 자신의 저작물인 Black Rainbow 라 는 이름의 시나리오를 침해하였다고 주장하였음. 2. 원고의 시나리오 Black Rainbow 는 고고학자인 주인공이 페루의 안데스 산맥으로 콜 럼버스의 아메리카 대륙발견 이전의 보물을 찾으러 떠난다는 내용임. 한편, 피고의 Raiders of the Lost Ark 는 인디아나존스가 등장하는 영화로 잘 알려져 있으며, 그 내용 은 초자연적 힘을 가진 성궤를 차지하고자 하는 히틀러와 대적하여 인디아나존스가 그 성궤를 차지한다는 내용임. 3. 피고는 원고의 저작권과 원고 저작물에의 접근 사실을 인정하였음. 법적쟁점 (Question at Law): 원고의 시나리오와 피고의 영화간에 실질적 유사성이 존재하는지 여부 판결 (Decision): 두 저작물을 비교해 보았을 때 실질적 유사성은 단지 추상적인 단계에 존재하므로 이는 피고가 원고의 저작물을 침해하였다고 보기 어려움. 판결이유 (Reasoning of the Court): 본 법원은 침해는 작품의 일반적인 주제가 아닌 구체적인 표현을 표현방법, 세부묘사, 장 면, 사건 및 등장인물의 성격묘사의 유사성을 통해 살펴보아야 한다고 밝히며, 이에 비추 어 두 작품간의 실질적 유사성을 검토하였음

158 1. Mood and Feel (분위기와 인상) Rainbow는 대부분 성적인 장면들이나 마약 밀수와 잔인한 살인 장면들로 많이 채워져 있음. 한편, Raiders는 액션으로 채워져 있는 모험극 임. 2. Settings (배경) Rainbow는 전반적인 극이 페루의 정글을 배경으로 하고 있음. 한편, Raiders는 남아메리카의 정글에 있는 동굴로의 짧은 여정을 시작으로 대부분의 극이 이집 트 카이로와 그 주변을 중심을 전개됨. 3. Character (등장인물) 주인공과 관련하여 원고는 실질적 유사성이 존재한다고 주장 하였으나, 유사성은 단지 두 주인공이 남자이고 고고학자라는 점에만 있을 뿐임. Rainbow 의 주인공은 심각하고 이기적이며 자신이 일하던 박물관과 불법적인 후원자에게 등을 돌 리고 나중에는 자신의 반대세력에 총을 겨누는 자이지만, Raiders의 주인공은 진실과 정 의 그리고 미국의 생활방식에 충실한 모험가임. 기타 나찌주의 (Nazism)과 관련한 주요인 물에 대해서도 원고는 유사성을 주장하였으나, 캐릭터에 대한 침해는 원고의 독창적인 착 안이 충분히 캐릭터를 구체화시키고, 피고가 그 구체화된 부분을 복제한 경우에 성립한다 는 점 및 Raiders의 시대적 배경은 1930년대이고, Rainbow의 시대적 배경은 현대인 점을 고려할 때, 나찌주의와 관련한 주요인물에 대한 유사성은 다소 거리가 있음. 4. Scene a faire (필수장면) 원고는 장면의 유사성도 아울러 주장하고 있으나, 이는 보 호되지 않는 영역인 필수장면 으로, 문제가 되는 피고 작품의 뱀이 있는 동굴에 보물이 숨겨져 있고, 뱀을 쫓기 위해 불을 사용하고, 정글을 뚫고 지나가는 사람들이 새떼들에 의 해 깜짝 놀라는 장면 등은 이러한 종류의 작품에서 필연적으로 수반되는 장면으로 저작 권으로 보호받기에는 지극히 일반적인 것임. 5. Dialogue (대화) 원고는 아울러 대화 부분에 있어서의 유사성도 주장하였지만, 이는 통상적인 주제에서 나올 수 있는 일반적이고 중요하지 않은 부분들에 해당하는 것임. 따라서, 원고의 주장 전반에 대해 살펴보았을 때, 두 저작물에는 실질적 유사성이 존재하 지 않는다고 판단하였음. 19. 판례명 (Name of Case): Walt Disney Productions v. Filmation Associates 인용 (Citation): 628 F.Supp. 871 (C.D. Cal. 1986) 사실 (Fact): 원고는 만화제작사로 장편만화영화 시리즈인 Disney Classics 를 제작하였고, 대부분 공유 영역에 속하는 작품들, 즉, 이상한 나라의 앨리스, 정글북, 피노키오 등을 소재로 제작된 만 화영화들이 이 시리즈에 포함되었다. 피고 역시 만화영화를 제작하는 회사로서 1985년 장편만화영화 시리즈인 New Classic Collection 을 만들 의도를 표명하였다. 이 시리즈 중에는 돌아온 이상한 나라의 앨리스, 정글북의 계속되는 모험, 피노키오의 새로운 모험 등이 포함되어 있었다. 피고는 사안 에서 문제된 정글북을 준비하는 과정에서 예비본 저작물을 제작하였다. 원고는 피고가 자신의 작품 피노키오 와 실질적으로 유사한 저작물을 작성하였다고 주장 한다. 법적 쟁점 (Question at Law):

159 1. 예비적 단계에서 행해진 복제 및 피고의 미완성 버전과 원고의 저작물 사이에 실질적 유사성이 비교되는 것이 적절한지 여부(제9연방항소법원의 관할권 하에서). 2. 약식판단(summary judgment)에 대한 신청이 받아들여지는 경우(제9연방항소법원의 관 할권 하에서). 판결 (Decision): 1. 비록 완성되거나 공개되지 않은, 최종적인 저작물로 완성되는 과정에서 작성된 예비적/ 중간단계의 버전의 저작물이라 할지라도 그것이 원고의 저작물에서 보호 받는 부분을 복제 하여 실질적으로 유사하다고 판단될 경우에는 저작권침해가 성립할 수 있다. 2. 합리적인 관찰자가 양 저작물의 전체적으로 보았을 때 실질적으로 유사하다고 판단할 수 있는 경우에만 약식판단이 적용될 수 있다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 미국 저작권법의 규정에는 중간 버전이나 비공개 버전에 대한 차별적 규정이 존재하지 않 는다. 공연에서 공개성을 요구하기는 하지만, 이는 복제에 의한 저작권 침해에 있어서는 적 용되지 않는 것이다. 따라서 비록 완성되거나 공개되지 않고, 오로지 완성된 저작물을 만들 기 위해 예비적으로 행해진 복제라 하더라도 일반적으로 저작물의 실질적 유사성을 판단하 는 경우와 마찬가지의 방법으로 침해여부가 결정되어야 한다. 만약 합리적인 사람에 의해 작품의 종합적인 컨셉트나 느낌이 유사하여 실질적으로 유사하 다고 생각될 수 있다면, 약식판단에 의할 수 있지만, 그렇지 않은 경우에는 본안에서의 사 실심리가 반드시 필요하게 된다. 20. 판례명 (Name of Case): Fisher v. Dees 인용 (Citation): 794 F.2d 432 (9th Cir. 1986) 사실 (Fact): 피고는 When Sunny gets blue 의 작곡자. 피고는 위 노래를 패러디한 When Sonny Sniffs Glue 의 작곡자. 패러디 송은 원고 곡의 38 소절 중 첫 6개 소절을 카피하였고, 도 입부 가사 중 when Sunny gets blue, her eyes get gray and cloudy, then the rain begins to fall 을 when Sonny sniffs glue, her eyes get and bulgy, then her hair begins to fall 로 바꿈. 원고는 저작권침해, 불공정경쟁행위, 명예훼손 등을 주장하면 소송 제기. 법적 쟁점 (Question at Law): 패러디, fair use 판결 (Decision): 피고의 패러디로서의 공정거래 항변을 인정하여 원고 청구 기각. 판결 이유 (Reasoning of the Court): - 이용목적과 성격 (상업적 목적이냐 비영리적 교육목적이냐 등) : 본 패러디가 상업적인 노래인 점은 사실. 그러나 상업적인 성격의 패러디 중 많은 패러디는 오리지널 작품을 가 지고 돈을 벌려는 시도라기 보다는 편집적이고 사회적 비평의 성질(editorial or social commentary)을 더 많이 가지고 있다. - 이용의 경제적 효과(저작물의 잠재적 시장 또는 가치에 미치는 영향) : 패러디가 오리지

160 널이 겨냥하는 시장을 잠탈할 때 저작권 침해가 발생한다. 본건 오리지널은 실연과 그 사 랑을 회복할 기회에 대한 여인의 감정과 관련된 서정적인 노래인데 반하여, 패러디송은 본드를 마시는 여인과 관련되어 있고 소음과 웃음소리를 끝나는 노래이다. 서정적이고 로 맨틱한 발라드를 듣고자 하는 소비자가 본건 패러디를 구매하지는 않을 것이다. - 카피한 양 : 얼마의 양을 취했는가는 사실문제이지만 그렇게 취한 것이 과도한 것인가 는 법률문제. 패러디에서는 최소한 오리지널을 떠올리게 하는(conjure up) 정도는 차용할 수 있다. 노래의 경우 완전 또는 근접한 카피를 하지 않고는 효과적으로 패러디하지 못하 는 어려움이 있다. 정확성에 대한 특별한 요청으로 인하여 근접한 패러디가 어느 정도 허 용되어야 한다. 21. 판례명 (Name of Case): Wavelength Film Company v. Columbia Pictures Industries, Inc 인용 (Citation): 631 F. SUPP. 305, 229 U.S.P.Q. 714, 1986 Corp.L.Dec. P 25,931 (N.D.I. 1986) 사실 (Fact): 원고는 피고가 제작한 Starman 이 자신이 제작한 영화 Wavelength 와 33개 부분에서 등장인물, 셋팅, 연기 등에서 유사하다고 보았습니다. 법적 쟁점 (Question at Law): 원고가 제작한 영화 Wavelength 와 피고가 제작한 Starman 간에 실질적 유사성이 인 정되는지 여부 판결 (Decision): 재판부는 원고의 작품과 피고의 작품간에 실질적 유사성을 인정하기 어렵다고 보아 원고 청구를 기각하였다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 재판부는, 1) 외계인의 케릭터의 차이점[나이(35세/ 어린이), 외계인의 인원수(한명/ 세명), 외계인의 의사소통 방법(인간처럼 이야기하면서 52개국의 언어 사용/말을 하지 않고 텔 레파시로 소통)], 2) 외계인의 주인공과의 관계에서의 차이점(성인의 성적인 사랑/부모와 아이간의 관계), 3) 셋팅의 차이점(모두 미국을 배경으로 하지만 한 작품은 캘리포니아의 모하브 사막이고 다른 작품은 북 위스콘신의 깊은 숲을 배경으로 함), 4) 외계인의 지구 인에 대한 대응상의 차이점(군인과 비무장인들을 살해하고 지구인으로부터 에너지와 생명 을 뺏으려는 것/ 외계인이 지구인을 살해하지 않는 점), 5) 우주선의 색깔과 형태는 제한 적으로 유사하나 각각의 특수효과에서는 차이가 있음(우주광선의 형태, 우주선이 사막에 눈을 내리게 하는 효과 등), 가장 중요한 것은 우주선의 형태에 대한 컨셉은 크게 새롭거 나 독특한 것이 아니라는 점 등을 고려하였다. 결국 원고의 주장은 보호받을 수 없는 Scenes a faire 에 해당된다고 할 것이다. 원고의 주제는, 집으로 돌아가려는 한 외계인이 사악한 정부에 의하여 추격되지만 착한 인간들에 의하여 구조된다는 것이고 이러한 구조하에서 다음과 같은 특징을 공상과학소설에서 빼 놓을 수 없는 요소이다- 외계인이 우주선으로 지구에 도착한다. 모든 인간들은 그 외계인

161 을 두려워한다. 정보는 외계인을 잡아서 파괴하려고 한다. 한 인간은 외계인에게 호의적 이고 그 외계인을 안전하게 집으로 돌려보내려고 한다. 외계인은 죽기 직전에 우주선으로 지구를 떠난다. 재판부는 두 영화의 유사성은 너무 추상적으로 기본적인 측면에서 유사하여 피고들이 원 고의 아이디의 표현을 부당하게 이용하였다고 볼 추론이 인정될 수 없다고 보았다. 22. 판례명 (Name of Case): C. Blore & D. Richman Inc. v. 20/20 Advertising 인용 (Citation): 674 F. Supp 671 (D. Minn. 1987) 사실 (Fact): 원고는 광고에이전시로 텔레비전 및 라디오 광고를 제작하고 있다. 피고 중 1인은 안경 등과 같은 눈 관리 용품의 판매 및 관리서비스를 업으로 하는 회사인 데, 다른 피고인 광고 회사에 자신을 위해 광고를 만들어 줄 것을 의뢰하였다. 원고와 피고 모두 인기 텔레비전 시리즈인 Dallas 의 출연배우인 Deborah Shelton을 광고 모델로 캐스팅했으며, 원고는 이렇게 만들어진 광고들를 Deborah 라는 이름으로 저작권 등록까지 마친 상태였다. 비슷한 시기에 의뢰인 피고는 자신의 단순한 광고 컨셉트를 버리 고 유명인이 등장하는 광고를 만들 것을 결정하고, 광고회사 피고에게 광고를 의뢰하게 된 것이다. 원고는 자신의 광고가 피고들에 의해 침해되었다고 주장한다. 법적 쟁점 (Question at Law): 1. 어문적 요소가 서로 상이한 영상저작물 사이에서 실질적 유사성을 판단하는 기준. 2. 광고로서의 영상저작물에서 보호 받는 표현과 그렇지 못한 아이디어를 구별하는 기준. 3. 실질적 유사성에 상응하는 비유사적 요소가 침해판단에 영향을 미치는지 여부. 판결 (Decision): 1. 비록 광고에 제시되는 문언적 요소가 서로 다른 영상저작물이라 하더라도 시청각적 요 소에 있어 실질적인 유사성이 존재한다면, 그것만으로 저작권 침해가 성립할 수 있다. 2. 광고와 같은 영상저작물에서 보호 받는 표현은 장면이나 인물처리, 장면이나 설정 등의 구체성, 장면들과 인물의 특징 등이 된다. 3. 아무리 유사한 부분에 상응하는 비유사한 요소를 제시한다 하더라도 실질적 부분을 가 져온 침해행위가 치유되는 것은 아니다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 법원은 원고와 피고의 광고문안을 비교하면서 이 둘 사이에는 전혀 다른 어문적 요소가 내 재하고 있다고 보면서도 양 저작물의 영상 사이에 실질적 유사성이 있는 경우에 이 둘의 실질적 유사성만으로 족하다고 판시했다. 원고의 광고에서 발견되는 독특한 편집, 배우 헤어스타일의 변화들, 테두리 모양, 줄무늬 블라우스와 칼라(collar) 위치, 장신구, 목소리 음량과 음색, 눈썹 올라가는 장면 등이 유사 하므로 실질적으로 유사하다고 판단했다. 그럼에도 불구하고 피고는 자신의 저작물이 원고와 여러 가지 면에서 다르다고 주장하였으 나 실질적으로 유사하다는 판단이 내려지고 독립적으로 저작물이 작성되었다는 증거를 제 시하지 못하는 이상, 비유사 요소의 제시는 저작권침해를 희석하는 데 도움이 되지 않는다

162 고 하였다. 23. 판례명 (Name of Case): Evans v. Wallace Berrie & Co., Inc. 인용 (Citation): 681 F.Supp. 813 (S.D. Fla.1988) 사실 (Fact): 원고는 Snorkie Snorkel vs. Simon Shark 라는 바다속 이야기를 주제로 하는 미공표 저 작물의 저작자로 해당 저작물을 등록한 바 있으며, 피고가 The Snorks 라는 바다속 이야 기를 주제로 하는 이름의 어린이용 만화 시리즈물과 캐릭터를 제작하자 저작권 침해소송 을 제기하였음. 한편, 원고는 19곳의 출판사에 자신의 저작물을 배포한 바 있다고 주장함. 법적쟁점 (Question at Law): 피고의 저작물이 원고의 미공표 저작물을 침해하였는지 여부 판결 (Decision): 피고의 저작물이 원고의 저작물과 상당히 유사한 경우 (striking similarity), 원고가 입증 해야 하는 피고의 원고 저작물에의 접근 (access) 요건이 감면될 수 있으나, 원고는 접 근 요건을 충족시키지 못하였으며, 상당 유사성은 실질적 유사성보다 상위의 것인 점으 로 고려할 때, 두 저작물이 실질적으로도 유사하지 않은 결과 피고는 원고의 저작권을 침 해하지 않았다고 판단하였음. 판결이유 (Reasoning of the Court): 저작권침해소송을 제기함에 있어 원고는 자신이 유효한 저작권을 보유하고 있으며, 피고 가 원고의 저작물을 복제하였다는 것을 입증해야 함. 본 건과 관련하여, 피고는 원고가 유 효한 저작권을 가지고 있다는 점을 인정한 바, 쟁점은 피고가 보호되는 저작물을 복제하 였는지 여부임. 복제에 대한 직접 증거를 제시하는 것이 대개 곤란한 점을 고려할 때, 법 원은 원고가 피고가 원고의 저작물에 접근하였고, 피고의 저작물이 원고의 저작물과 실질 적으로 유사함을 입증한 경우 복제가 있었음을 간주함. 한편, 원고가 자신의 저작물과 피 고 저작물 간 상당 유사성 (Striking similarity)를 입증하는 경우, 원고는 접근 (access)을 입증하지 않아도 된다고 하였음. 법원은 접근과 관련하여, 원고의 저작물에 일반공중에게 널리 배포된 경우 접근 가능성을 인정하고 있으나, 본 건 원고의 저작물은 일부 출판사들에게만 전달된 까닭에 널리 배포 되었다고 보기 어려우며, 원고 역시 이를 인정하고 있음. 설령, 피고의 원고 저작물에의 접근을 가정할 지라도, 원고와 피고의 저작물은 단지 바다 속 이야기라는 공통의 아이디어에서 비롯되는 저작권법에 의해 보호되지 않는 단계에 한하여 유사성이 존재할 뿐임. 한편, 접근이 입증되지 않은 경우에도, 상당 유사성 만 있다면 본 건 소송을 지속할 수 있겠으나, 상당유사성은 경험칙상 두 저작물이 독자적 으로 창작되었다고 볼 수 없는 경우에 인정된다는 점을 고려할 때, 실질적 유사성을 충족 하지 못하는 원고가 상당 유사성을 충족한다 볼 수 없겠음. 24. 판례명 (Name of Case): Olson v. National Broad. Co., Inc. 인용 (Citation): 855 F.2d 1446 (9th Cir. 1988) 사실 (Fact): 원고의 저작물 Cargo 는 베트남에서 사기행각을 펼치던 3명의 베트남전 참전용사들이

163 계속해서 한 팀으로 사기행각을 펼치는 내용임. 피고의 저작물 The A-Team 은 베트남 전쟁이 끝나자 하노이 은행을 털라고 지시한 대령이 죽는 바람에 자신들의 행동을 밝혀 줄 사람이 없어 군법회의에 회부된 3명의 남자를 바탕으로 전개되는 이야기임. 원고는 피 고의 저작물이 자신의 저작물을 복제하였다고 주장함. 법적쟁점 (Question at Law): 외재적 테스트로는 실질적 유사성이 없으나, 배심원이 실질적 유사성이 있다고 판단되는 경우 저작권 침해 여부에 대한 결정 판결 (Decision): 외재적 테스트 결과 실질적 유사성이 없다고 판단된 경우, 배심원이 두 저작물의 전체적 관념 및 인상이 실질적으로 유사하다고 판단할 수 있다 할 지라도 유사성이 공통의 아이 디어에서 비롯되는 표현에 기인하는 경우 내재적 테스트에 의해서도 실질적 유사성이 없 다 할 것임. 판결이유 (Reasoning of the Court): 하급심에서 배심원은 The A-Team 과 Cargo 는 실질적으로 유사하다는 평결을 내렸 으나, 법원은 두 저작물이 외재적 테스트로나 내재적 테스트로도 실질적으로 유사하지 않 다는 판결을 내린 바 있음. 본 법원이 두 작품의 구성, 주제, 분위기, 속도 및 등장인물을 비교 검토해 본 결과, 주제, 분위기 및 속도에 있어, 두 작품은 액션이 두드러지고, 코믹한 까닭에 유사한 분위기를 가지나 이는 액션-모험 TV 시리즈 물이라는 특징에서 비롯된 것으로 이것이 실질적 유 사성을 보여주는 것은 아니라 하겠음. 또한 피고가 원고 저작물의 등장인물과 액션-모험 시리즈 물이라는 포맷을 차용하였다고 주장하나, 포맷의 경우 저작권법에 의해 보호되지 않으며, 등장인물의 경우 저작권법에 의해 보호받을 정도로 구체화되지 않았다고 판단하 였음. 따라서, 외재적 테스트에 결과 두 저작물은 실질적으로 유사하지 않으며, 내재적 테스트 에 의하더라도 권리회복의 근거가 되지 아니함. 비록 배심원들이 두 저작물의 전체적 관 념 및 인상에 있어서 실질적 유사성이 있다고 볼 수 있고, 내재적 테스트에 있어 배심원 의 실질적 유사성에 대한 의견이 존중되어야 하지만, 작품에 대한 분석결과 표현에 있어 서의 유사성이 일반적인 아이디어에서 기인하는 경우, 내재적 테스트에 의하더라도 실질 적 유사성이 없다는 기존 판례를 인용하였음. 이에 따라, 본 법원은 원고와 피고 저작물 간 유사성이 필수장면에서 비롯된 것이므로, 저작권법에 의해 보호받는 표현의 유사성은 내재적 테스트에서도 존재하지 않는다고 판단하였음. 25. 판례명 (Name of Case): Narell v. Freeman 인용 (Citation): 872 F.2d 907 (9 th Cir.1989) 사실 (Fact): 원고는 Our City: The Jews of San Francisco 의 저자로 해당 작품은 1981년 출판되었으 며, 피고의 Illusions of Love 는 1984년 출판되었음. 원고의 작품은 골드러시 시대 이후 연안지역 삶에 지표를 남긴 유태인 가족의 삶을 다룬 글이며, 피고의 작품은 부유한 유태

164 인 가족의 후손들이 겪는 이야기를 다룬 소설임. 원고의 책은 약 5,000부 정도가 판매된 데 비하여 피고의 책은 약 100만부 정도가 판매되었음. 한편, 원고의 피고에 대한 저작권 침해 주장에 대하여 피고는 작품을 준비하면서 원고의 작품을 참고로 한 바 있음을 인정 하였음. 원고는 피고가 자신의 작품의 일부를 글자 그대로 복제하였으며, 많은 부분을 의 역하였고 전체 복제된 양은 300자를 넘는다고 주장함. 법적쟁점 (Question at Law): 원문 그대로의 복제 및 원문 의역이 있는 경우 저작권 침해가 인정될 수 있는지 여부 판결 (Decision): 원문 복제 및 의역 된 부분이 저작권으로 보호되지 않는 영역에 해당된다면 이는 저작권 침해에 해당되지 않음. 판결이유 (Reasoning of the Court): 저작권침해를 입증하기 위해서 원고는 자신의 저작권을 보유하고 있으며, 피고가 자신의 저작물을 복제하였음을 입증하여야 함. 대부분의 경우, 복제를 입증할 직접 증거가 부족 하기 때문에 원고는 침해자가 자신의 저작물에 접근하였으며, 양 저작물간에 실질적 유사 성이 있음을 입증함으로써 복제를 입증할 수 있음. 원고는 본 건의 경우, 침해를 입증할 직접 증거가 있음을 주장하였음. 그러나 중요한 점은 원고의 작품에서 저작권으로 보호받 을 수 있는 부분이 복제되었는지 여부임. 실질적 유사성에 대한 검토 없이 피고가 원고의 저작물을 복제하였다는 사실이 인정되는 경우는 오로지 피고가 원고의 저작물을 통째로 복제한 경우에만 해당된다 할 것임. 침해와 관련하여 중요한 문제는 침해된 부분이 저작 권에 의해 보호되는 영역인가 하는 점이며, 본 건 역시 피고가 원고의 저작물 이용을 인 정한 부분이 저작권에 의해 보호되는 영역에 해당되는 지 여부임. 이를 바탕으로 살펴볼 때, 피고는 원고의 저작물에서 유태인이 19세기 유럽에서 미국으로 이주해 오게 된 이유 와 이민자들이 바다를 건너면서 겪는 어려움 등 저작권에 의해 보호되지 않는 사실적 정 보만을 주로 채택하였음. 또한, 원고는 피고가 자신의 표현을 그대로 이용하였다고 주장 하나, 문제가 되는 표현들의 경우 저작권에 의해 보호되지 않는 일반적인 표현들에 해당 하며, 피고는 원고의 독창적인 표현들은 차용하지 않았음. 이러한 사실만으로 본 법원은 저작권에 의해 보호되는 표현은 복제되지 않았다는 점에 대한 약식판결을 내릴 수 있다 고 판시하였으나, 양당사자의 주장 및 하급심이 중점을 두고 있는 실질적 유사성 부분에 대해서도 의견을 제시하였음. 9 th Circuit은 실질적 유사성을 검토함에 있어 외재적 테스트와 내부적 테스트를 실시함. 외재적 테스트를 실시해 본 결과, 기본 요소를 비교해 볼 때 피고의 소설은 로맨스 소설 이고, 주로 가공의 등장인물들의 생각, 감정 및 행동에 초점을 맞춘 반면, 원고의 소설은 역사물로 연안 지역의 유태인 커뮤니티를 다룬 역사물인 점등에 비추어 양 저작물간 실 질적 유사성이 없다고 판단하였음. 아울러 외재적 테스트와 관련하여, 두 작품간 분위기, 속도 및 사건의 일련성에 있어서도 유사성이 없다고 판단하였음. 한편 내재적 테스트와 관련하여서는, 침해를 입증하기 위해서 전체적 관념 및 인상에 있어 두 작품간 유사성이 존재하여야 한다고 적시하면서, 피고의 작품은 로맨스 소설이고 3명의 동시대 인물의 삶 을 중점적으로 다루고 있고 원고의 작품은 역사물이고, 피고의 작품은 원고의 작품과 동

165 일한 방식으로 소재를 다루고 있지 않기 때문에, 일반 독자가 두 작품이 실질적으로 유사 하다고 판단하지 않을 것이라 보았음. 26. 판례명 (Name of Case): Shaw v. Lindheim 인용 (Citation): 919 F.2d 1353 (9th Cir.1990) 사실 (Fact): 원고는 유명한 작가이자 프로듀서로 1978년 NBC방송국의 드라마 편성국 중역인 피고를 만나 자신이 작성한 The Equalizer 라는 이름의 사전 대본을 제시하며 옵션 계약을 체결 하였음. 피고는 해당 대본을 읽었으며, NBC는 원고의 대본을 바탕으로 프로그램을 제작 하는 것을 거부하였고, 대본에 대한 권리는 다시 원고에게 귀속되었음. 한편, 피고는 1979 년 NBC를 퇴사한 후 Universal Television에 근무하면서 1981년 The Equalizer 라는 이 름의 TV 시리즈물을 집필하였으며, 이는 다른 피고에 의해 각색되어 1985년 CBS에서 방 영되었음. 피고는 원고 대본의 타이틀을 복제하였음을 인정하였음. 1988년 원고는 피고를 상대로 소를 제기하였음. 법적쟁점 (Question at Law): 원고의 저작물을 접한 바 있는 피고가 원고의 저작물과 동일한 제호를 가진 유사한 내용 의 저작물을 작성한 경우 침해에 해당하는 지 여부 판결 (Decision): 원고의 저작물에 접근한 바 있는 피고가 원고의 저작물과 동일한 제호를 사용하는 경우 해당 사실이 침해 판단 시 고려사항이 될 수 있으며, 외재적 테스트를 실시한 결과 실질 적 유사성이 인정되는 경우 저작권 침해의 소지가 있음. 판결이유 (Reasoning of the Court): 1. 하급심은 외재적 테스트를 실시한 결과 실질적 유사성이 있다고 판단하였음에도 불구 하고, 내재적 테스트에 의해 일반인이 실질적 유사성이 없다고 판단할 수 있다는 이유로 저작권침해가 인정되지 않는 다는 약식판결을 내렸으나, 본 법원은 외재적 테스트 결과 실질적 유사성이 있다고 판단되는 경우에는, 내재적 테스트를 이유로 저작권침해가 인정 되지 않는 다는 약식판결을 내릴 수 없다고 판단하였음. 2. 실질적 유사성 판단 시 동일제호의 효력 비록 제호는 저작권으로 보호되지 않는 것 이지만, 복제가 추정되는 작품이 원고의 저작물과 동일한 제호를 사용하고 있는 경우, 이 는 고려사항이 될 수 있다고 밝히며 두 저작물간의 실질적 유사성을 판단함에 있어 피고 가 원고의 제호를 복제하였다는 사실을 고려하겠다고 밝힘. 3. 한편, 접근 (Access)과 관련하여서는, 접근의 정도가 실질적 유사성을 입증해야 하는 정 도를 낮출 수 있음을 아울러 적시하였음. 27. 판례명 (Name of Case): Shaw v. Lindheim 인용 (Citation): 908 F.2d 531 (9th Cir. 1990) 사실 (Fact): Lou Shaw는 연예 산업 부분에서 유명한 작가이자 제작자이다. 1976년에서 1977년사이 에 그가 만들거나 각본을 쓴 프로그램이 8개나 방송되었다. 1978년 2월에 그는 당시 NBC

166 방송사의 이사였던 Richard Lindheim 과 원저자 규정 관련 조건부 계약을 체결하였는데 이는 그의 파일럿 스크립인 The Equalizer 를 텔레비전 시리즈로 만드는지 여부에 대한 선택권을 NBC사에 주는 내용의 계약이었다. Shaw는 1978년 7월에 그 각본을 Lindheim 에게 넘겨줬고 1978년 7월7일에 Lindheim이 그 내용을 읽었다. 이후 NBC는 그 제작을 거절했고 이때 그 각본에 대한 권리는 다시 모두 Shaw에게 돌아 갔다. 1979년 Lindheim은 NBC사를 떠나 유니버셜사에서 일하기 시작하였다. 그리고 1981년 Lindheim은 The Equalizer 라는 프로그램을 썼는데 이는 그 제목을 Shaw의 각본에서 빌려온 것이고 Lindheim 자신도 이를 인정하는 바였다. 이 프로그램의 수정판은 파일럿 스크립이었는데 CBS에서 1985년부터 방영을 시작하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 1) 원고가 문학적 작품에 대한 외적 테스트를 거쳐 상당한 유사성에 관한 소제기 가능한 사실의 쟁점을 부각시켰는지 여부.. 2) 피고들이 상업용 상품 등에 관하여 잘못된 출처를 표시한 자에게 책임을 묻는 Lanhan 규정 43(a)조를 위반하였는지 여부 판결 (Decision): 법원은 판시하기를 (1) 피고의 파일럿스크립이 원고의 그것과 상당한 유사성이 있는 지 여부가 진정한 사실의 쟁점이 되고, 저작권 침해에 대한 약식 명령을 배제하며, (2) Lanham 규정은 이와 같은 사건에는 적용되지 않는다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 저작권침해 행위를 승소로 이끌기 위해서 Shaw는 그가 저작권의 소유자이고 피고가 그 의 작품의 보호되는 요소를 침해했다는 사실을 증명해야 한다. 왜냐하면 대부분의 경우 표절의 직접적인 증거는 찾기 어렵고, 원고는 침해자가 그 작품에 액세스를 했고 그 결과 두 작품간에 상당한 유사성이 있다는 점을 입증하여 표절을 성립시키려하기 때문이다. 피 고들은 Shaw의 원 Equalizer 각본에 대한 소유권 및 이에 대한 피고들의 액세스 사실을 인정하였고, 결과적으로 이 사건에서의 저작권 논의는 피고가 만든 Equalizer가 Shaw의 원본과 상당한 유사성이 있느냐의 문제에 국한되었다. 상당한 유사성이 있는지 여부를 판단하기 위해서는 두가지 파트의 테스트를 거쳐야 한다. 이 테스트는 1)일반적인 관념에 대하여 상당한 유사성이 있는 냐에 대한 외적 테스트와 2)그 관념들에 대한 보호받을 만한 표현들에 대해 상당한 유사성이 있느냐에 관한 내적 테스트를 통해 원고가 양쪽 모두 상당한 유사성이 있다는 것을 증명했을 때에 저작권의 침해가 있다고 보는 것이다. 외적 테스트는 분석적이고 전문적인 증언이 적합한 영역이 고, 내적 테스트는 합리적인 일반인의 대답에 의하여 표현의 상당한 유사성을 찾는 부분 이다 피고가 Shaw의 각본에 액세스 했다는 것을 인정한 것은 Shaw에게 유리한 사항이다. 두 작품의 제목이 같다는 것도 Shaw에게 유리하며, 양자의 주제, 대사, 등장인물 등도 유사 하므로 상당한 유사성에 관하여 소제기 가능한 사실의 쟁점이 있다고 보아야 한다.(외적

167 테스트) Shaw'의 주장은 경쟁자의 작품을 마치 자신의 것인 것처럼 하여 대중을 혼동시키는 것을 방지하고자 하는 Lanham 규정의 목적과 일맥상통하지 않는다. Shaw의 각본과 피고의 각 본 사이에 동일성이 있는 것은 사실이나 그 두 작품이 혼동될 가능성은 매우 적다. 연방 저작권 규정이 적절한 구제책을 두고 있는 사항에까지 Lanham 규정을 확대적용하는 것 은 옳지 못하다. 28. 판례명 (Name of Case): Jones v. CBS, Inc. 인용 (Citation): 733 F.Supp. 748 (S.D.N.Y. 1990) 사실 (Fact): 1985년 12월 20일 원고Plaintiff Walter Jones는 Peachtree Street 라는 라디오극을 위하 여 파일럿스크립 썼고 이를 미국 저작권협회에 등록하였다. 그리고 1987년 9월부터 피고 CBS사는 Frank's Place 라는 TV시리즈를 방영하기 시작하였다. 각각의 피고들 이름이 드라마 마지막(credits부분)에 올라왔으나 원고의 이름은 없었다. 이에 원고는 피고의 Frank's Place 가 Peachtree Street. 를 표절한 것이라며 소를 제기 하였다. 이는 위 드라 마의 출처 중 Jones의 이름을 누락한 것은 피고들의 Lanham 규정위반이라 주장하는 요 지였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 1) 문제되는 양 작품 사이에 상당한 유사성이 있어 Peachtree Street 에 대한 저작권 침해가 상황증거에 의하여 인정될 것인지 여부 2) 피고가 원고를 Frank s Place 의 출처로 밝히지 않은 것이 원출처 명시에 관한 Lanham 규정 위반이 되는 것인지 여부. 판결 (Decision): 법원은 저작권에 의해 보호되는 라디오극 Peachtree Street 가 텔레비전 프로그램 Frank's Place 와 상당한 유사성이 없다고 하였다. 이에 따라 양자간 등장인물, 줄거리, 장면 및 전체적 느낌에 대한 유사성이 있음에도 불구하고 두 저작물 사이에 저작권침해 를 입증할 상황적 증거가 없다고 하였다., 그리고 피고가 원고의 저작물을 표절했다는 상 황적 증거가 없는 이상 Lanham 규정 위반 부분 주장은 이유 없다고 하였다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 저작권 침해를 인정하기 위해서 원고는 자신의 저작권의 유무 및 그 유효성에 대해 살피 고 이러한 권리가 피고에 의해 표절되었는지 여부를 증명해야 한다. 사안에서 피고는 원 고의 저작권의 존재와 유효성을 인정하였으므로 문제되는 것은 피고가 이를 표절했는지 여부이다. 그런데 표절에 대한 직접적인 증거가 없다고 하여도 a) 피고가 저작권상 보호 되는 작품에 액세스를 하였다는 상황적 증거 및 b) 문제되는 작품간의 상당한 유사성이 인정되면 표절이 증명될 수 있다. 원고는 양 작품의 다양한 등장인물 간에 유사성이 있으며 이는 표절의 증거가 된다고 하 는데, 막상 그가 저작권의 보호 대상이 된다고 주장하는 등장인물은 Sadie라는 요술쟁이 하나이다. 그러나 저작권상 보호되는 캐릭터는 저작권자가 고유하게 발전시킨 것을 의미 하는 것으로, Sadie는 원고의 Peachtree Street 에 대한 파일럿스크립에서 예비 캐릭터에

168 불과할 정도로 전혀 발전 되지 않은 상태였으므로 저작권상 보호되는 캐릭터에 해당하지 못한다. 또한 저작권은 관념 자체가 아니라 그 관념에 대한 저자의 고유한 표현만을 보호한다는 법률상 원칙은 양 작품간 스토리라인의 유사성이 있다는 원고의 주장을 배척한다. 왜냐면 문제되는 내용은 그 공통적인 아이디어(관념)만이 같을 뿐 이를 표현하는 줄거리나 스토 리라인은 전혀 다르기 때문이다. 즉 공통적인 관념은 저작권의 대상이 아니다. 상당한 유사성을 판단함에 있어서 법원은 적정하게 전체적 컨셉 과 느낌 을 고려 해야 한다. Peachtree Street 의 배경은 남쪽의 작은 마을로 등장인물들이 단순하고 열심히 일 하는 분위기이나 Frank's Place. 의 배경은 북동쪽의 한 교수가 뉴올리언스의 코즈모폴리 탄 도시에서 레스토랑을 경영하기로 하는 내용이므로 느낌이 단순하지도 않고 전자의 분 위기와 유사하다고 하기도 힘들다. 원고의 두번째 주장은 피고가 자신을 Frank's Place 의 원저자로 표시하지 않아 잘못된 출처 표시를 규제하는 Lanham 규정을 위반하였다는 것이다. 그러나 원고가 Frank's Place 의 원저자가 되기 위해서는 원고와 피고의 저작물간에 상당한 유사성이 인정되어야 한다. 그러나 위 작품들간에는 아무런 상당한 유사성이 없으며, 따라서 피고의 표절에 대 한 상황적 증거도 없다. 그러므로 이 부분 원고 주장은 이유 없다. 29. 판례명 (Name of Case): Novak v. National Broadcasting Company, Inc. 인용 (Citation): 752 F. Supp. 164 (S.D.N.Y. 1991) 사실 (Fact): Novak and Studer 는 1985년 7월부터 1986년 1월까지 WOR-TV에서 방영된 Video Vault 라는 15개의 코미디를 만들고, 제작하고, 주연한 작가이자 연기자이다. 1985년 8월 Studer는 Broadway Video와 NBC사가 시즌의 Saturday Night Live (이하 SNL)을 대비하여 오디션 테잎 및 각본을 공모하고 있다는 소식을 듣고, 저작 권상 보호되는 몇몇 Video Vault 의 에피소드들의 하이라이트를 모아 데모 테잎을 만들 고 이를 위 양 회사에 직접 배달하였다. 첫번째 데모 테잎을 제출한 이후에도 Novak과 Studer는 계속 추가 에피소드들을 만들고 WOR-TV에서 이를 방송하였다. 그리고 이들 에피소드 중에 Yucky Moosiano 라는 갱스 터 캐릭터(이하 비디오볼트 갱스터 촌극)가 나오는 촌극 및 자신이 비틀즈 다섯번째 멤버 라고 주장하는 Wingo Murray 가 나오는 촌극(이하 비디오볼트 비틀즈 촌극)이 있었다. 원고들은 1985년 11월에 이르러도 첫번째테잎에 대한 아무런 답신이 없자 위 비디오볼트 갱스터 및 비틀즈 촌극을 포함하여 수정한 데모 테잎을 다시 만들기로 하였다. 그리고 1985년 12월 2일Studer은 이 업데이트 된 데모 테잎을 NBC의 Tartikoff에게 직접 전달하 였다. 이후 1985년 12월 21일에 SNL은 SNL 갱스터 촌극을 방송하기 시작했다. 1986년 3월 20일 업데이트했던 데모 테잎이 Novak과 Studer에게 돌아왔고 여기에는 사 무실에서 이걸 발견했는데 당신이 돌려받기를 원할 거 같아서 보냅니다 라는 Tartikoff의 개인적인 메모가 들어있었다

169 그리고 1988년 8월 15일 및 12월 15일에는 NBC사는 SNL에서 다섯번째 비틀즈 멤버 촌 극을 방송하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 피고가 저작권상 보호되는 작품에 액세스(접근)을 했는지 여부 및 저작권을 침해하고 있 다는 작품이 원고의 그것과 상당한 유사성이 있어 표절이 추론될 수 있는지 여부. 판결 (Decision): 법원의 판시는, (1) 원고들은 피고 회사의 예능국장이 제작자의 데모 테잎에 액세스를 하였다는 진정한 사실상의 쟁점 (genuine issue of fact)을 제시하지 못하였다 (2) 원고들의 피고가 WOR-TV에서 원고의 촌극을 봤을 수 있다는 주장만으로는 피고들이 저작권에 의해 보호되는 저작물에 액세스했는지 여부가 진정한 사실상 쟁점 이 된다고 보기에 부족하다. (3) 피고들은 자사의 갱스터 촌극이 원고들의 갱스터촌극과 별개로 독자적으로 만들어졌 다는 것을 결론적으로 증명하였다. (4) SNL의 다섯번째 비틀즈 촌극 과 Video Vault 비틀즈 촌극 은 양자간에 불일치하는 점이 너무 많아 상당한 유사성 성립을 배제하기에 충분하고, 이러한 촌극의 침해요소는 표준적인 기준(scenes a faire, 어떠한 주제를 다루거나 표현할 때 사용되는 표준적 특성 으로 저작권에 의해 보호되지 않는다) 에 불과하다.. 판결 이유 (Reasoning of the Court): A) 갱스터 촌극에 대한 부분 피고들의 답변서는 두가지 방침의 존재를 보여준다.: 1) NBC는 문서로 된 원고는 회사 소속 법무실의 조사 절차를 거치도록 하는 방침이 있다. 이 사건의 경우 Tartikoff에게 보 내진 테잎은 그 비서에게 위 절차를 거치도록 건네졌으며 이절차를 거친 후에 돌아왔다. 2) Tartikoff의 증언에 따르면 Tartikoff는 요구 받지 않은 제출자료는 절대 보지 않는 것 을 방침으로 두고 있다. 그래서 Tartikoff가 보지 않은 테잎에는 Novak and Studer 에게 보낸 것과 유사한 문구가 쓰여진 메모를 동봉하도록 하는 것이 그의 사무실 운영방침이 다. 이러한 방침의 존재 및 Novak, Studer가 Tartikoff가 그들의 테잎을 보았다는 어떤 확 증을 제시하지 못하는 점에 미루어, 원고들은 Tartikoff가 업데이트 된 테잎에 의해서 갱 스터 촌극 원고에 액세스 하였다는 점을 진정한 사실상의 쟁점 으로 부각시키는 데 실 패했다. 피고들이 WOR-TV에서 방영된 촌극을 통해서 원고들의 갱스터 촌극에 액세스했다고 인 정하기 위해서는, 원고는 합리적인 액세스의 가능성 을 제기해야 하지, 막연한 가능성의 제기만으로는 부족하다. 그리고 피고들이 WOR-TV를 통해서 원고들의 쇼를 봤을 수도 있 다는 원고측 주장은 Video Vault에서 네차례 방영된 갱스터 촌극이 그다지 널리 보급되 지 못한 이상 이를 진정한 사실상의 쟁점 으로 부각시키지 못한다. 나아가 피고들은 그들의 갱스터 촌극이 독창적으로 만들어졌다는 증거들을 제시하고 있 다

170 B) 다섯번째 비틀즈 촌극 부분 SNL의 다섯번째 비틀즈 촌극 과 Video Vault 의 다섯번째 비틀즈 촌극 은 양자간의 상당한 유사성 성립을 배제해도 될 만큼 불일치하는 점이 너무 많다. 침해를 인정하기 위해서 법원은 그 작품들간의 유사성이 단순히 일반화된 아이디어나 주제를 대상으로 한 것이 아닌지 여부를 결정해야 한다. 그런데 이 다섯번째 비틀즈 는 지금까지 여러 예능 프로그램에서 다양한 목적으로 널리 사용되어 온 하나의 컨셉이요, 아이디어일 뿐이다. 다른 유사 부분들도 scenes a faire (어떠한 주제를 다루거나 표현할 때 사용되는 표준적 특성으로 저작권에 의해 보호되지 않는다) 에 불과하므로 유사한 점이 있더라도 문제되지 않는다. 30. 판례명 (Name of Case): King v. Innovation Books 인용 (Citation): 976 F.2d 824, 24 U.S.P.Q.2d 1435, 20 Media L Rep (2nd Cir. 1992) 사실 (Fact): 1970년 원고는 The Lawnmower Man 이란 10페이지 분량의 단편 소설을 집필하여 1975년 출판하였다. 그 소설의 내용은, Harold Parkette란 자가 자신의 정원에서 한 소년 이 잔디깍기로 고양이를 베어버린 사건 이후로 잔디 돌보기를 하지 않게 되었고, 무성해 진 잔디에 다시 관심을 가지게 되자 그 소년은 대학에 가게되어 새로운 인부를 고용하여 잔디를 깍게 하였다. 그 인부는 목신을 믿는 이교도의 탐욕적이고 혐오감을 주는 사람으 로 밝혀졌고 정신병적으로 잔디깍기를 움직일 수 있었다. 그 인부는 잔디를 깍기시작하자 그의 옷과 금붕어를 베어버렸고 잔디와 두더지를 먹었다. Parkette은 공포에 질려 그 광경 을 보고 경찰에 전화를 했으나 그 인부는 정신병자의 힘으로서 Parkette을 지배하면서 집 안에서 잔디깍기로 추적하다가 잔디깍기의 날로 잘게 썰어버렸다. 그 소설은 경찰이 Parkette의 내장이 집 뒤의 새장에서 발견되는 것으로 끝난다. 원고는 1978년 Great Fantastic Picture에게 위 소설을 영화화, TV화 할 수 있는 권리를 부여하였고, 영국법이 준거법인 그 계약서에 의하면 양수인은 그가 생각하는 바대로 위 소설을 다룰 수 있는 독점적인 권리- 소설에 근거하거나 소설을 형상화하여 모든 종류의 영화를 만들 수 있는 권리를 부여받았다. 1990년 2월 Great Fantastic는 그 권리를 영국법 에 의하여 설립된 Allied에게 양도하였고, 5월 The Lawnmower Man 이란 영화를 위한 시나리오로 만들어졌다. Allied는 잡지와 언론에 King의 단편소설에 근거한 Stephen King s The Lawnmower Man 이라고 서술한 광고를 실었다. Allied는 한달 뒤 미국에 있 는 자회사를 통해 미국에 주사무소가 있는 New Line에게 북미에서 영화를 배급할 수 있 는 권리를 부여하였다. 영화는 2시간 분량의 침팬지를 시험하면서 컴퓨터 시물레이션의 기술에 근거를 두어 침 팬지를 3D의 다양한 환경에서 행동하도록 하는 가상현실로 알려진 기술을 개발하는 Angelo 박사에 대한 이야기다. 주인공은 그 기술을 인간 지능을 개발하기 위하여 그 기 술을 인간에서 사용하고자 하였다. 결국 박사는 이웃에서 잔디깍기를 하고 the lawnmower man 이라고 불리는 평범하고 유아적인 정신을 가진 젊은이인 Jobe에게 그

171 기술을 사용하기로 하였다. 박사는 가상현실 기술을 이용하여 Jobe의 지능을 증가하였는 데 그 기술이 잘못되어 Jobe는 폭력적이고 적대적인 초능력을 가지게 되었다. 영화의 클 라이막스에 Jobe는 초능력을 박사의 이웃(Harold Parkette이라고 불림)을 잔디깍기를 이용 하여 추적하는데 사용하고 결국 죽여버린다. 경찰이 피살자의 잔해를 발견하게 된다. 박 사는 Jobe를 파괴한다. 원고는 1991년 10월초 영화잡지에서 개봉될 영화에 대하여 알게되었고 고문변호사를 통 하여 영화에 원고의 이름이 표시되는 것을 원하지 않는다고 알려줬고 그 후에도 계속하 여 피고에게 원고의 이름이 표시되지 않도록 요구하였다. 원고의 변호사는 Allied와 배급사에게 원고의 이름이 표시되는 것에 대하여 반대한 반면 까지는 based upon 이란 타이틀에 대하여는 반대하지 않았다. 원고는 피고들을 상대로 불공정거래법, 미국 일반상법 등에 기하여 원고의 성명 표시권 등의 침해를 이유로 가처분과 손해배상을 청구하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 원고의 성명을 표시한 것이나 based upon 이라고 한 것이 성명표시권을 침해하였는지 여부 판결 (Decision): 1심 재판부는 원고의 성명표시가 잘못 되었고, based upon 이라는 표시가 오해를 가져 올 수 있다는 점에서 가처분을 인용하였다. 그러나 항소심은 based upon 이란 부분에 대하여는 원심을 취소하였다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 성명표시는 통상 영화의 제작자, 감독, 작가에게 부여되는 것으로 적어도 그 영화와 관련 이 있고 승낙을 하였을 때 인정된다. 원고가 성명표시권을 부여받은 다른 영화와 달리 이 영화는 원고의 소설과 아무런 관련이 없고 원고가 사전에 자신의 성명을 표시할 것을 승 낙한 적이 없다. 성명표시와 달리 based upon 은 다소 사용여지가 있다. 1심 재판부는 영화에 삽입된 소 설의 클라이맥스는 영화 플롯과 전적으로 관계가 없는 점에서 원고 주장을 인용하였다. 피고측은 원고와의 계약에 의하면 based upon 은 특별하고 독특한 의미를 가지는 것이 아니고, 소설과 영화간의 실질적 유사성도 발견되지 않았다. 또한 based upon 란 표시는 영화에 기여한 소설 부분에 아주 적은 영향을 주었고, 그 표시만으로 사실이나 상황을 오 해할 정도로 보여지지도 않는다. 원고는 사실관계에서 보았듯이 성명표시와 달리 based upon 란 표시에 대하여 많은 관심을 가지지도 않았다는 점도 고려되었다. 양도 계약서에 의하면 Allied에게 원고의 이름을 허위로 사용할 수 없다는 점은 명백하고 양도계약서상 의 based upon 란 문구와 원래의 문구사이에 중복되는 점을 발견할 수 없으나, 위 계약 서는 원고 소설의 변경을 예정하고 있고 원고 소설에 전적으로 근거하거나 중요한 부분 에서 근거한 영화의 경우에는 원고에게 표시할 것을 예정하고 있다. 재판부는 피고측이 주장한 원고의 의무불이행에 대하여 사실관계에 비추어 원고가 피고 의 행위를 알게 된 후에 일정 기간이 경과한 후에 소송을 제기한 것이 부당하다고 볼 수

172 없다고 판단하였다. 31. 판례명 (Name of Case): Jarvis v. A&M Records. 인용 (Citation): 827 F. Supp. 282 (D.N.J. 1993) 사실 (Fact): 작곡가 Jarvis 는 The Music s Got Me 라는 곡을 작곡하였고, 피고들은 위 곡의 일부 부 분을 digital sampling의 방법으로 사용한 Get Dumb! (Free Your Body) 라는 곡을 녹음 하였는데, 피고의 곡을 들으면 원곡의 일부분이 그대로 사용된 것을 들을 수 있다. 원고 인 작곡가는 저작권 침해로 소송을 제기하였는데, 피고가 약식명령(summary judgment)을 청구한 사안이다. 법적 쟁점 (Question at Law): 피고의 원고 원곡의 이용이 정당하지 않은 저작물의 사용에 이르러 저작권 침해를 구성 하는지의 여부 판결 (Decision): 저작권 침해에 대한 중요한 사실상의 쟁점이 없다는 취지의 피고의 약식명령(summary judgment)청구를 기각하고, 이를 정식으로 심리할 것을 명한다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 이 사건은 Nimmer교수가 명명한 바 있는 소위 부분적 문자적 유사성(fragmented literal similarity)이 관련된 사안으로서, 피고의 곡은 원고의 곡을 digital sampling의 방법으로 사용하여 ooh move free your body 라는 가사와 곡 부분이 그대로 사용된 것이 명확 하다. 또한 원곡의 말미의 특징적인 키보드 연주 부분의 리듬과 멜로디도 그대로 사용되 었다. 만약 피고가 다른 사람의 저작물의 상당한 부분을 복제, 사용하여 일반 청중이 원 곡이 사용되었다는 사실을 느낄 수 있을 만큼의 청각적인 유사성이 존재하지 않는 한, 저 작권 침해가 인정되어서는 아니 된다. 본 사건의 경우, 베낀 부분은 질적, 양적으로 상당 한 부분을 차지하고 있으며, 두 곡은 너무나 유사하여 어떠한 일반 청중이라 할지라도 두 곡의 유사성을 감지할 수 있을 정도이므로 저작권 침해에 대한 중요한 사실상의 쟁점이 존재한다. 피고는 청중이 두 곡을 같은 곡으로 혼동할 정도가 아니면 저작권 침해가 되지 않는다는 주장을 하고 있는데, 그 경우라면 랩송은 결코 팝송의 저작권을 침해할 수 없으 며, 양적으로 상당하거나 질적으로 중요한 부분을 차용한 경우라도 저작권 침해가 아니 고, 차용된 부분이 침해자의 저작물에서 상당한 부분인지를 따지는 것이 아니라 피침해자 의 저작물에서 상당한 부분인지를 따져보아야 한다는 저작권법의 일반 원칙에 비추어 보 아도 심히 부당한 주장이다. 따라서 피고의 약식명령 청구는 기각한다. 32. 판례명 (Name of Case): Segal v. Paramount Pictures 인용 (Citation): 841 F.Supp. 146 (E.D. Pa. 1993) 사실 (Fact): 1983년 원고는 피고가 1966년 이래 제작 및 방영해오고 있는 Star Trek 시리즈를 바탕으 로 하는 Star Trek IV. Inside the Klingon Empire 의 대본을 창작하여 피고회사의 중역 에게 발송하였음. 이 행위는 자발적인 것으로 피고회사는 원고에게 대본을 의뢰한 적이

173 없었으며, 피고는 내부정책에 따라 원고의 대본을 바로 원고에게 반송하였음. 한편, 원고 가 피고에게 대본을 송부한 시점에는 Star Trek II가 방영되고 있었으며, 원고는 1992년 피고가 자신이 송부하였던 대본을 바탕으로 Star Trek VI를 제작하였으며 이는 자신의 저 작권을 침해한 것이라 주장하며 소를 제기하였음. 법적쟁점 (Question at Law): 피고의 저작물이 원고의 저작물에 대한 저작권을 침해하였는지 여부 판결 (Decision): 피고의 저작물과 원고의 저작물은 실질적 유사성이 존재하지 않음. 판결이유 (Reasoning of the Court): 피고의 저작물은 1966년 이래 제작되어 온 시리즈 물의 배경, 등장인물 및 사건 등을 광 범위 하게 아우르는 작품임. 원고는 피고의 저작물이 자신의 대본과 비교해볼 때, 배경 및 사건 등이 실질적으로 유사하다고 주장하나 이는 피고 저작물의 특징을 고려할 때 특이 한 사항이 아님. 오히려, 피고의 저작물은 국가간의 평화적인 관계를 평화를 추구하고 이 를 표현하지만, 원고의 저작물은 적국에 대한 믿음과 편견을 전쟁을 통해 표현하는 차이 를 보이는 등 실질적 유사성이 존재하지 않음. 또한, 공통적인 주제에서 비롯되는 일련의 사건 또는 필수장면은 실질적 유사성을 성립시키지 못함. 33. 판례명 (Name of Case): Denker v. Uhry 인용 (Citation): 820 F. Supp. 722 (S.D.N.Y. 1992) 사실 (Fact): 원고는 Horowitz and Mrs. Washington 이라는 소설 및 연극의 저작자, 피고는 Driving Mrs. Daisy 라는 연극 및 영화각본의 저작자. 원고는 저작권 침해소송 제기. 법적 쟁점 (Question at Law): 실질적 유사성 판단 판결 (Decision): 두 작품 모두 늙은 백인 유대인이 나이를 먹어감에 따라 쇠약해지고 흑인 도우미의 도움 을 받으면서 우정이 생기는 것에 관한 작품이지만, 주제, 배경 및 톤, 구성 및 등장인물이 다르기 때문에 실질적으로 유사하지 아니하다. 원고 청구 기각. 판결 이유 (Reasoning of the Court): - 두 작품 사이의 유사성은 일반 독자의 관점에서 볼 때 상당해야 한다(전문가 의견은 부 적절하다). - 유사성 비교는 저작권 보호요소만으로 해야 한다(사실관계는 생략해야 한다) - 두 작품 모두 인종주의가 주요 주제이지만, 각 주제를 표현하는 방식이 다르다. - 두 작품은 전체적인 관념과 느낌면에서 다르다(원고 작품은 코메디이고 피고 작품은 센 티멘털). - 일부 유사한 대사가 있으나 이는 표준삽화(scenes a faire)이다. - 등장인물도 상이하고, 보호받지 못하는 아이디어 또는 넓은 의미의 인물 유형 정도에서 비슷한 정도이다. 34. 판례명 (Name of Case): Segal v. Paramount Pictures 인용(citation): 841 F. Supp.146 (E.D. Pa. 1993)

174 사실 (Fact): 원고는 피고 영화사 간부에게 자신의 각본 Star Trek IV : Inside the Klingon Empire 를 보냄. 이는 유명 TV 및 영화 시리지 스타트렉에 기반한 것임. 피고 영화사는 원고에게 피고 영화사 자체적으로 스타트렉 속편을 계속 개발하고 있으며 원고의 각본은 참조하지 않겠다고 설명함. 피고 영화사가 스타트렉 VI를 출시하자 원고는 자신의 각본 저작권을 침해하였다고 주장하면서 소송 제기. 법적 쟁점 (Question at Law): 실질적 유사성 및 access 여부 판결 (Decision): 실질적 유사성 및 access의 증거가 없다는 이유로 원고 청구 기각. 판결 이유 (Reasoning of the Court): - 두 작품은 실질적으로 유사하지 않다. 등장인물, 배경, 장면들이 많이 유사하더라도 이 는 같은 TV 및 영화 시리즈에 기반하고 있기 때문이다. - 두 작품의 사건전개는 공동 주제에 필연적으로 수반되는, 표준삽화에 불과하다. - 원고가 그 각본을 피고 영화사 간부에게 보냈다고 하더라도 그 간부나 피고 영화사의 프로듀서 등이 위 각본을 읽었다는 증거는 없다. 38. 판례명 (Name of Case): Frankin v. Ciroli 인용 (Citation): 865 F. Supp. 947 (D. Mass. 1994) 사실 (Fact): 원고는 극장 쇼 제작자로 Joey and Maria s Italian Wedding 를 제작. 피고는 극장식 식 당의 소유자. 원고는 위 극장 쇼를 피고 극장에서 일정 기간 공연하다가 원, 피고는 관계 를 정리함. 이후 피고는 다른 이탈리안 결혼식을 소재로 한 극장쇼를 공연하는데, 이에 원고는 저작권 침해를 이유로 소 제기. 법적 쟁점 (Question at Law): 두 극장 쇼의 실질적 유사성 판결 (Decision): 두 극장 쇼의 실질적 유사성이 없다는 이유로 원고 청구기각. 판결 이유 (Reasoning of the Court): - access와 실질적 유사성 - 실질적 유사성 판단시 보호받지 못하는 요소는 제외한다 - 인식가능한 스테레오 타입형의 등장인물(이탈리아인의 결혼식에 있어서의 대부와 질투 심 많은 전 여자친구)은 저작권보호대상이 아니다. - 이탈리아인 결혼식에서의 대부와 질투심많은 전 여자친구가 묘사되는 상황은 저작권 보 호대상이 아니다. - 양 작품에서 두 전형적인 등장인물이 전개하는 표현은 실질적으로 다르다. 대부의 이름 도 다르고 등장하는 장면도 다르며, 대사도 다르다. 전 여자친구가 등장하는 장면도 다르 고 부르는 노래도 대사도 다르다. 35. 판례명 (Name of Case): Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc. 인용 (Citation): 510 U.S. 569 (1994)

175 사실 (Fact): 작곡가 Orbison은 Oh, Pretty Woman 이라는 곡을 작곡하여 그 저작권을 Acuff-Ross Music 에 양도하였다. 상고인들은 랩 그룹 2 Live Crew의 일원으로서 현실에 대한 비평 과 원곡을 풍자하기 위하여 패러디곡 Pretty Woman 이라는 곡을 작곡하고, 저작권자에 게 이용허락을 구하였으나 거절되자, 그대로 음반을 발매한 사건이다. 법적 쟁점 (Question at Law): 상고인의 상업적인 패러디가 저작권법상의 공정이용(fair use)에 해당되어 저작권 침해 책 임이 발생하지 않는지의 여부 판결 (Decision): 항소심이 패러디한 곡이 공정이용에 해당하지 않는다고 판단한 것은 위법하므로 항소법 원의 판결을 파기하고 재심리를 명한다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 미국 저작권법 제107조는 저작물의 사용이 상업적 성질의 것인지 또는 비영리적 교육목 적을 위한 것인지 등 그 사용의 목적 및 성격 을 공정이용에 해당하는지의 판단기준의 하나로서 규정하고 있다. 이에 의한 검토는 새로운 작품이 변형적(transformative)인지의 여부 및 얼마나 변형적인지의 여부를 포함한다. 일반적으로 새로운 작품이 변형적일수록 상업성과 같은 요소들을 고려할 중요성은 감소된다. 항소법원이 이 패러디곡이 상업적이 라는 이유만으로 공정이용에 해당하는지의 여부에 대한 검토를 중단한 것은 오류이다. 작 품의 상업적 성격은 위 요소의 검토에 있어서 하나의 요인일 뿐이다. 제107조 제2항은 저작물의 성질 을 공정이용의 판단기준으로 들고 있는데, 원곡이 저작 권 보호의 핵심적인 대상이라는 점은 분명하나, 패러디는 원곡을 어느 정도 표절하는 것 이 불가피하기 때문에 크게 고려할 요소가 아니다. 제107조 제3항은 사용된 부분이 저작권으로 보호되는 저작물 전체에서 차지하는 양과 상당성 의 요소인데, 허용되는 복제의 범위는 사용의 목적과 성격에 따라서 정해지는 것 으로 일률적이지 않다. 표절한 부분이 원곡의 핵심적인 부분이라는 이유로 이와 같은 복 제가 허용되는 정도를 넘어서는 것이라고 간주하여서는 아니된다. 상고인들은 원곡의 핵 심적인 선율을 사용하였지만, 그대로 베낀 것은 아니며 자신의 패러디 목적을 위하여 상 당한 변형을 가하였다. 제107조의 마지막 고려 요소는 저작물의 사용이 저작권으로 보호되는 저작물의 잠재적 시장이나 가치에 미치는 영향 인데, 원곡의 잠재적인 시장이 2 Live Crew의 패러디에 의 하여 손해를 입었다는 증거가 없다. 따라서, 항소법원의 판결을 파기하고 환송심에서 패러디곡의 풍자적인 목적과 성격, 변형 적인 요소, 시장대체의 가능성을 고려하면서 베낀 부분을 다시 평가하도록 재심리를 명한 다. 36. 판례명 (Name of Case): Beal v. Paramount Pictures Corp. 인용 (Citation): 20 F.3d. 454 (11th Cir.1994) 사실 (Fact): 원고는 The Arab Heart의 저자로 피고의 영화 Coming to America가 자신의 저작물을

176 침해하였다고 주장함. The Arab Heart는 가상의 중동국가인 Whada의 유일한 왕위계승자 가 자신의 할아버지가 Whada왕국의 오일생산을 증진시킬 목적으로 자신을 미국으로 보 내 교육받게 하려는 뜻을 거부하지만 결국은 이를 받아들여 미국으로 간 후 겪게 되는 이야기를 다루고 있음. 한편, Coming to America는 로맨틱 코메디 영화로 아프리카의 Zamuda라는 왕국의 왕이 21살 생일 자신에게 점지된 순종적인 배우자와의 결혼을 거부 하고, 아버지를 설득하여 독립적인 여자를 배우자로 맞이하고자 미국으로 가면서 겪게 되 는 이야기를 다루고 있음. 법적쟁점 (Question at Law): 피고의 영화가 원고의 소설에 대한 저작권을 침해하였는지 여부 판결 (Decision): 두 저작물간 유사성이 있기는 하지만, 이는 아이디어와 기타 일반적인 주제에 관한 것으 로 저작권의 보호대상이 되지 아니함. 판결이유 (Reasoning of the Court): 저작권침해를 성립시키기 위해서는 유효한 저작권을 보유하고 있는지 여부와 저작물의 독창적인 부분이 복제되었는지 여부를 입증하여야 함. 본 건의 경우, 피고는 원고가 유효 한 저작권을 가지고 있음을 인정하였으므로, 복제여부가 관건임. 복제와 관련하여 대개의 경우 직접 증거를 제시하기에 어려움이 있으므로, 본 법원은 피고의 원고 저작물에의 접 근 및 원고 저작물의 보호되는 표현과 피고 저작물간의 실질적 유사성을 제시하여 간접 적으로 복제를 입증할 수 있도록 하고 있음. 본 건의 경우, 피고는 약식판결에 한하여 원 고 저작물에 접근한 바 있음을 인정하였음. 따라서 실질적 유사성이 주요한 이슈임. 실질 적 유사성을 판단함에 있어 하급심은 작품의 구성, 분위기, 등장인물의 묘사, 속도 및 배 경을 관련 요소로 다루었으나, 원고의 주장을 고려하여 사건의 연속성을 아울러 본 법원 에서는 검토하였음. 1. Plot (구성) 두 저작물간 구성에 있어서의 유사성은 지극히 기본적인 수준에 그침. 왕자가 미국으로 온 후 만난 여자와 결혼 한다는 내용을 두 저작물 모두 다루고 있는데, 이는 아주 기본적인 아이디어에 있어서의 유사성에 해당하며, 이를 제외하고는 표현 및 구체적인 아이디어에 있어서는 상이함. 피고의 영화에서는 주인공이 스스로 독립적인 여 성을 찾아 미국으로 왔지만, 원고 작품의 주인공은 미국으로 가는 것을 처음에는 거부했 으나 나중에는 기술 연마를 위해 이를 수락하는 등 주인공의 여행 목적 자체에 차이가 있음. 또한, 두 저작물 모두 삼각관계를 가지지만, 이는 독창적인 것이 아니며 저작권에 의해 보호받지 못하는 부분임. 한편, 원고의 작품은 이러한 구성 외에 Whada왕국 내정과 관련한 문제를 다루는 구성을 가지고 있음. 비록 원고는 이 부분은 침해와 관련하여 무관 하다고 주장하지만, 본 법원은 이 두 번째 구성부분이 작품의 분위기에 지대한 영향을 미 칠 수 있기 때문에 무관하지 않다고 판단하였음. 2. Mood (분위기) 원고의 작품은 진지한 작품으로 가벼운 톤이 적지만, 피고의 영화는 주로 가벼운 로맨틱 코메디 작품임. 또한, 두 작품의 왕자들 모두 자신의 국적으로 인해 웃음거리가 되기도 하지만, 그 장면에는 유사성이 없으며, 타 대륙에서 온 왕자에 대한 편견이나 무시는 외국에서 온 사람을 다룬 이야기에 수반되는 필수장면이라 하겠음

177 3. Characterization (인물묘사) 비록 두 작품의 주인공이 왕자이면서 유일한 왕위 계승 자라는 점에서는 유사하지만, 이 점 이외에는 두 주인공의 성격은 판이함. 원고 작품의 주인공은 성급하고 충동적이며 Whada왕국에 부의 분배를 통해 사회적 변화를 불러 일으 키고자 하나, 피고 영화의 주인공은 오로지 혼인 풍습에만 불만이 있을 뿐임. 또한 작품 에서 드러난 행동을 통해 두 주인공을 살펴보면, 원고의 주인공은 공격적이고 종종 오만 한 모습을 보이지만, 피고의 주인공은 차분하고 공격적이지 않으며 인내심을 보임. 4. Pace (속도) 피고의 영화는 주인공이 미국 뉴욕의 Queens지방에 40일 동안 머물면 서 결혼으로 마무리되지만, 원고의 소설은 2년여에 걸쳐 진행이 됨. 5. Setting (배경) 원고의 소설은 중동의 Whada와 미국의 Atlanta를 배경으로 하며, 피 고의 영화는 아프리카의 Zamunda와 미국의 Queens를 배경으로 하고 있음. 비록 모스크 양식의 궁전 등의 장면들이 유사하게 등장하지만 이는 중동이나 아프리카 그리고 남성위 주의 국가에서 보여질 수 있는 필수장면들에 불과함. 또한 미국에서 겪게 되는 이야기들 에서 등장하는 패스트푸드 레스토랑 이나 나이트클럽도 필수장면들에 해당함. 6. Sequence of events (사건의 연속성) 사건의 연속성이 침해를 입증할 만큼 충분히 입증되지 않았음. 왕족인 주인공이 미국을 방문하면서 자연스레 이동하게 되는 궁전에서 공항을 거쳐 숙소로 가는 경로라든지, 구애에서 결혼에 이르게 되는 이야기 같은 것은 일 반적인 것으로 구체적인 부분에 있어서는 유사성을 찾을 수 없음. 7. 기타 주제나 대화와 관련하여서도 배심원이 피고의 영화가 원고 작품의 독창적인 부분과 실질적으로 유사하다는 점을 찾을 수 없다고 판단하였음. 37. 판례명 (Name of Case): Kouf v. Walt Disney Pictures & Television 인용 (Citation): 16 F.3d 1042 (9th Cir. 1994) 사실 (Fact): 원고의 저작물인 The Formula 는 과학 선생님과 사람을 1 foot 크기로 작게 만드는 공 식을 발명해 낸 12살 소년 Johnny의 모험을 다룬 이야기임. 피고의 영화 Honey, I shrunk the Kids (애들이 줄었어요) 는 서로 미워하던 두 이웃이 자신들의 아이들의 크기 가 작아졌다가 다시 원래대로 돌아오면서 서로 화해하게 된다는 이야기를 다룬 가족 모 험극임. 한편, 원고는 1985년 7월 익명으로 자신의 저작물 The Formula 를 익명으로 피 고에게 전달하였고, 피고는 1986년 4월 되돌려 보냈으며, 1989년 6월 피고는 영화 Honey, I shrunk the Kids 를 제작 상영하였음. 이에 원고는 피고를 상대로 피고가 자 신의 저작권을 침해하였다고 소를 제기하였음. 법적쟁점 (Question at Law): 피고의 저작물이 원고의 저작물과 실질적으로 유사한지 여부 판결 (Decision): 피고의 저작물은 외재적 테스트에 의할 때 원고의 저작물과 실질적으로 유사하지 않음. 판결이유 (Reasoning of the Court): 본 건과 관련하여 피고가 원고의 저작권 보유와 원고 저작물에의 접근을 인정한 바, 저작 권 침해와 관련한 쟁점은 실질적 유사성 여부임. 본 법원은 실질적 유사성 여부를 판단함 에 있어 외재적 테스트와 내재적 테스트를 적용하나, 약식판결과 관련하여서는 외재적 테

178 스트만이 중요한 의미를 가짐. 외재적 테스트와 관련하여 두 저작물을 객관적 항목을 바탕으로 비교해 볼 때, 두 저작물 은 구성, 주제 및 사건의 연속성과 관련하여 상이함. 예로, 피고의 저작물은 가족의 가치 를 우선시 하고 있지만, 원고의 저작물은 권선징악을 묘사하고 있으며, 등장인물들이 줄 어드는 크기도 각각 1/4인치와 1 foot으로 차이가 있고, 작아지게 만드는 방법도 각각 광 선총과 용액합성으로 차이가 있으며, 축소 회수도 1회와 여러 번으로 차이가 있음. 아울러 두 작품의 등장인물은 서로 상이하거나 저작권법에 의해 보호받을 수 있을 정도로 구체 화 되어 있지 않으며, 등장인물간의 대화도 일관되게 유사하지 않았음. 또한 작품의 전체 적인 배경, 분위기 및 속도는 원고의 작품이 여러 곳을 배경으로 하는 여러 날에 걸쳐 벌 어지는 다소 어두운 모험극이라면 피고의 작품은 가볍게 즐길 수 있는 가정을 배경으로 하루 동안 벌어지는 가족 모험극임. 이를 바탕으로 살펴볼 때, 외재적 테스트에 의하면 두 저작물은 실질적 유사성이 없다고 판단하였음. 38. 판례명 (Name of Case): Arden v. Columbia Pictures Indust., Inc. 인용 (Citation): 908 F.Supp (S.D.N.Y. 1995) 사실 (Fact): 1981년 원고는 똑같은 날이 반복되는 생활을 겪게 되는 한 남자의 이야기를 다루는 One Fine Day 라는 소설을 출판하였으며, 피고가 역시 똑 같은 날이 반복되는 생활을 겪게 되 는 한 남자를 다룬 Groundhog Day 라는 영화를 출시하자 원고 소설의 구성, 분위기, 등 장인물, 속도, 배경 및 일련의 사건을 복제하여 자신의 저작권을 침해하였다는 이유로 소 송을 제기함. 법적쟁점 (Question at Law): 원고의 소설과 피고의 영화의 기본 아이디어가 유사한 경우 저작권 침해에 해당하는지 여부 판결 (Decision): 기본적인 아이디어의 유사성은 저작권 침해를 구성하지 아니하며, 원고와 피고의 저작물 이 구성, 분위기, 등장인물, 속도, 배경 및 일련의 사건 등에 있어 일반인이 양 저작물이 실질적으로 유사하다고 판단하지 아니할 정도로 상이한 바 피고는 원고의 저작권을 침해 하지 않았다고 약식 판결함. 판결이유 (Reasoning of the Court): 본 법원은 저작권 침해 소송에서 승소하기 위해서는 유효한 저작권의 보유 및 독창적인 부분의 복제를 입증하여야 한다고 전제한 후, 복제 여부는 직접 복제 (actual copying)와 원고 저작물의 부적절한 이용 (improper appropriation)가 요구된다고 하였음. 이어 직접 복제는 피고의 원고 저작물에의 접근 및 복제를 간주할 정도의 양 저작물간 유사성을 통 해 입증할 수 있고, 부적절한 이용은 원고 저작물에서 저작권법에 의해 보호되는 부분과 피고 저작물간의 실질적 유사성이 입증되어야 한다고 하였음. 본 건에서 피고는 원고 저작물에의 접근과 반복되는 하루에 대한 아이디어를 복제하였음 을 인정하였음. 따라서 남은 이슈는 원고 저작물 중 저작권법에 의해 보호되는 부분과 피 고 저작물간의 실질적 유사성이며, 이에 대해 2 nd Circuit은 일반청중테스트 (ordinary

179 observer test)를 적용하고 있고 이는 일반 청중의 즉각적인 청중의 반응을 통해 실질적 유사성 여부를 결정하는 것임. 또한, 법원은 영화와 소설간의 실질적 유사성을 판단함에 있어 양 저작물 간 전체적인 관념 및 인상을 비교할 수 있다고 하였음. 한편, 저작권은 저 작자의 아이디어를 표현하는 특정한 표현을 보호하는 것이기 때문에, 실질적 유사성 검토 의 대상은 단순히 일반화된 아이디어나 주제 그 이상의 것이며, 특정 어문적 또는 영화적 요소가 필수장면 (scenes a faire)에 해당하는 경우에는 저작권에 의해 보호될 수 없다고 하였음. 이러한 원칙을 바탕으로 법원은 다음과 같은 검토 결과 원고의 소설과 피고의 영 화는 실질적으로 유사하지 않다고 판단하였음. 1. Plot (구성) 원고의 주장과 달리 반복되는 하루라는 기본적인 아이디어에서 비롯되 는 구조의 유사성은 저작권법에 의해 보호되지 않으며, 두 저작물간의 구체화 단계에서 보여지는 차이점에 구조적 유사성보다 더 가치를 두어야 할 것이라고 하였음. 2. Mood (분위기) 원고의 작품은 주인공이 반복되는 하루를 멈출 수 없어 좌절하는 내용이 주류를 이루면서 작품의 분위기가 어둡고, 내적이며 신비적인 반면에, 피고의 작 품은 작품 전반에 유머가 자리잡고 있으며, 주인공이 사랑에 빠지는 로맨틱한 분위기를 자아냄으로써 두 작품간의 전체적인 관념이나 인상에 있어 큰 차이를 보임. 3. Characters (등장인물) 두 작품의 주인공 모두 30대의 독신남성이고, 사랑을 추구하 고, 다소 자기 중심적인 점에 있어 공통점을 가지지만, 이러한 유사성은 저작권법에 의해 보호되는 표현의 단계에 이르지 못한 것임. 오히려 두 주인공을 구체적으로 비교하면 원 고의 작품에서는 주인공의 성적 추구나 신비주의와의 만남 등을 이야기하지만, 피고의 작 품은 Bill Murray의 코메디적 재능을 보여주는 전형이라 할 수 있음. 뿐만 아니라 다른 주요 등장인물들도 서로 상이하여 배심원이 실질적으로 유사하다고 판단할 여지가 없다 고 하였음. 4. Pace (속도) 원고의 작품은 피고의 작품에 비해 느린 템포의 작품임. 5. Setting (배경) 원고의 작품은 주로 뉴욕의 Queens와 Manhattan을 배경으로 하고 있는 반면, 피고의 작품은 필라델피아의 작은 마을을 배경으로 하고 있음. 일부 유사장면 의 경우 공통 주제에서 나오는 것으로 이는 저작권침해를 구성하기에는 다분히 일반적임. 6. Sequence of Events (사건의 연속성) 두 작품 내에서 묘사되는 일련의 사건들은 똑 같은 날이 반복된다는 소재의 공통성에서 비롯되는 것으로 저작권 침해와 관련한 유사성 에는 해당되지 않는다고 판단하였음. 7. 기타 유사성에 대한 주장 두 작품에서 주요 등장인물이 알람소리에 깨어 하루를 시 작한다든지, 행동이나 대화 및 사건들이 반복되는 것은 저작권법에 의해 보호되지 않는 아이디어나 필수장면들에 해당한다고 보았음. 39. 판례명 (Name of Case): Metro-Goldwyn-Mayer v. American Honda Motor Co. 인용 (Citation): 900 F. Supp (C.D. Cal. 1995) 사실 (Fact): 원고는 007 제임스 본드 시리즈의 저작권자이고, 피고들은 자동차 회사와 광고 에이전시 이다

180 피고는 자신의 자동차 Honda del Sol 을 홍보하기 위해 새로운 광고를 제작했는데, 이 광 고가 원고의 영화 시리즈와 실질적으로 유사한지 여부가 쟁점이 된다. 법적 쟁점 (Question at Law): 1. 영상저작물에서 줄거리 요소의 유사성 척도. 2. 영상저작물에서 시청각 요소의 유사성 척도. 3. 구체적인 유사성과 전체적인 유사성의 관계. 판결 (Decision): 1. 주제, 플롯, 설정, 캐릭터 등이 실질적으로 유사한 경우에는 침해가 있는 것으로 보아야 한다. 2. 무대, 배경, 촬영기법 및 화면표시 등이 유사한 경우에는 시청각 요소 사이에서 실질적 유사성이 인정될 수 있으며, 저작권침해가 된다. 3. 구체적인 유사성은 보호 받는 범위 내의 표현을 탐지하고, 이를 바탕으로 원고와 피고의 저작물 사이에 유사성을 구체적으로 탐지해나가는 과정으로, 전문가에 의해 판단이 개입될 여지가 있다. 이에 반해 전체적 유사성의 판단은 보통사람에 의한 전체적인 컨셉트나 느낌 의 유사성이 기준이 된다. 이 중 후자가 저작권침해 판단에 있어서 더욱 중요하다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 두 작품은 다음과 같은 공통점을 갖는다. (1) 잘생긴 남자 주인공이 아름다운 여주인공과 함께 등장하여 질주하면서 괴상한 모 습의 적을 쫓는데, 남자 주인공은 침착하고 동요하지 않는 모습을 하고 있다. 이 가 운데 남녀 주인공 사이에 로맨스가 있을 것임이 암시되며, 이들은 명석함과 사소한 도구들을 가지고 위기에서 벗어난다. (2) 설정에 긴장되는 추적장면과 질주가 포함한다. (3) 분위기와 페이스에 있어 속도감이 있으며, 고도의 영화기술이 동원된다. 아울러 호른으로 연주되는 크고 긴장감 넘치는 음악이 합쳐진다. (4) 대화 중에 다소의 건조한 위트와 정교한 유머가 곁들여진다. (5) 남자 주인공은 젊고, 턱시도 차림이며, 영국사람처럼 보이며, 여주인공은 묶여 있 으며 적의 손이 닿는 곳에 있다. 게다가 남자 주인공은 초인적인 안정감과 그 가운데 서도 유머와 위트를 구사하며, 여주인공은 여기에 끌린다. 이러한 줄거리 요소뿐만 아니라 007 각 시리즈의 대표적인 장면과 실질적으로 유사한 장면 들이 피고의 광고에 포함되어 있다(적의 손이 금속으로 되어 있는 점 등). 법원은 비록 구체적인 유사성이 드러난다 하더라도 일반청중에 의한 실질적 유사성 판단이 중요하다고 설명하고 있다. 즉, 사안에서도 원고 및 피고 모두 각자 자신의 주장하는 바에 따라 다른 전문가들 동원했으므로 어느 전문가의 의견을 존중할 것인지 여부는 쉬운 문제 가 아닌 것이다. 법원은 간단히 캐릭터, 추격장면, 분위기, 음악이 유사하다고 판단하면서 헬리콥터 추격에 대해서는 다양한 표현이 가능하므로 007이 전형적이고 상투적인 표현을 담고 있다고 이야기할 수 없다고 했다. 40. 판례명 (Name of Case): Towler v. Sayles 인용 (Citation): 76 F.3d 576 (4th Cir. 1996)

181 사실 (Fact): 원고는 Crossed wires 라는 각본의 저작자이고, 피고는 Passion fish 라는 각본의 저작 자. 법적 쟁점 (Question at Law): - access 판단기준 - 실질적 유사성 판단기준(extrinsic test and intrinsic test) 판결 (Decision):.원고 청구 기각 판결 이유 (Reasoning of the Court): - access를 입증하기 위해서는 침해자가 저작물을 보거나 복제할 기회를 가졌음을 입증해 야 한다. 단순한 가능성만으로는 부족하고 침해자의 경로와 저작물이 조우할 합리적인 가 능성이 있어야 한다. 원고는 자신의 각본을 피고의 직원에게 전달하였고 그 직원은 피고 에게 전달하겠다고 약속했다는 주장이나, 실제 피고가 그 각본을 보았다는 증거는 없다. - 만약 저작권자가 침해자와 밀접한 관계에 있는 제3의 매개자에게 자신의 작품을 전달했 다면, access의 합리적인 가능성 있다고 할 것인데 본건의 경우는 그런 경우라 할 수 없 다. - 실질적으로 유사하다는 판단을 받기 위해서는, 저작권보호를 받는 아이디어가 유사하다 는 면(아이디어라는 표현은 등장인물, 대사, 구성, 배경 등을 의미함)에서 extrinsically 유 사해야 하고(이 테스트는 전문가 증언이 필요 * ), 그 아이디어가 표현되는데 있어서도 유 사하다는 주관적 또는 intrinsically 유사 기준(전체적인 컨셉과 느낌 판단을 의미)도 충족 해야 한다. 후자 기준은 전문가 증언 도움없이 intended audience의 판단이어야 한다. 41. 판례명 (Name of Case): Lebbeus Woods v. Universal City Studios, Inc. 인용 (Citation): (1996) 920 F.SUPP. 62, 38 U.S.P.Q. 2d 1790 사실 (Fact): Lebbeus Woods(이하 원고 )는 1987년 연필로 Neomechanical Tower (Upper)Chamber 라고 제목을 붙인 높은 천장, 벽과 창으로 둘러싸여진 의자가 있는 방을 그렸다. 그 벽과 방의 바닥은 격자 패턴으로 된 조인트로 된 커다란 사각형으로 이루어졌 고, 등, 시트, 앞, 바닥은 모두 사각형으로 이루어진 의자는 한쪽 벽에 수직의 레일로 연 결되어있다. 그 창은 철제 틀로 된 갑옷에 의해 지지 되었고 의자 앞에 연결되어 있었다. 1991년 원고는 흑백 작품에 색을 들여 (Upper) Chamber 를 만들었고 이 버전은 원고의 삽화모음집에 포함되어 미국에서 1992년 출간되었다. 1995년 12월 Universal(이하 피고 ) 은 12 Monkeys란 영화를 배급하였는데 영화 초기에 주인공은 벽에 수직 레일로 연결된 의자에 앉아 있는 방으로 옮겨지고 그 의자는 벽에서 레일을 타고 위로 수평의 선반으로 미끄러올라갔고 철제 구조에 의해 지지되는 창은 주인공을 향해 둘러싸여있었다. 3개의 장소에서 주인공은 그 의자로 돌아갔다. 1996년 1월 초 원고의 동료 두명이 원고에게 12 Monkeys가 원고의 작품을 이용하였다 고 이야기했고, 원고는 그 영화를 보고, 같은 달 24. 변호사를 통해 소송을 제기

182 했다. 법적 쟁점 (Question at Law): 사용금지가처분을 위하여 회복할 수 없는 손해가 무엇인지 여부 판결 (Decision): 재판부는 원고가 가처분을 위한 필요한 요건을 충족시켰고 피고가 가처분에 갈음할 손해 배상을 할 특별한 이유를 입증하는데 실패하였다고 보아 사용금지가처분이 인용되었다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): (Upper) Chamber 와 영화에 나온 부분을 비교하면 영화가 원고의 작품을 표절했다는 것을 알 수 있다. 예를 들면, (Upper) Chamber 와 영화에 나온 벽과 바닥은 격자형태의 조인트로 된 커다란 사각형으로 구성되어 있고, 영화에서의 벽은 (Upper) Chamber 의 벽과 동일한 헤어진 직물로서 표면이 헤어져있다. 또한 의자에 연결된 수직의 철도 위에 는 수평의 선반과 벨트가 있고, 의자는 네개의 사각판으로 구성되어 있으며, 좁은 간격으 로 두개의 평행으로 된 대각선으로 지지된 팔걸이가 있었다. 피고는 영화에 나온 침해부분이 전체 130분에서 5분도 채 안되어 미미하다는 이유로 저 작권 침해가 아니라고 주장하나, 저작권 침해가 미미한 것인지 여부는 침해작품의 특징이 아니라 침해된 작품의 양에 의하여 결정되어야 한다. 통상적으로 저작권이 침해되면 회복할 수 없는 손해가 인정된다. 그러나 저작권자가 침해 소송을 비합리적으로 지연할 경우에는 인정되지 않게 된다. 피고는 원고가 소송을 제기하 였을 때 이미 영화가 상영된지 29일이 경과하였다고 주장하면서 원고의 소송은 비합리적 인 지연이라고 주장하였다. 그러나 원고가 1996년 1월 초까지 침해사실을 알았거나 알 수 있었을 것이라는 증거가 없었고 3주는 비합리적인 지연이라고 볼 수 없다. 피고는 가처분이 행해질 경우에 상당한 재정적 피해를 보게 될 것이라고 주장하나 받아 들여지지 않았다. 42. 판례명 (Name of Case): Monster Communications, Inc. v. Turner Broadcasting System, Inc. 인용 (Citation): 935 F.Supp. 490 (S.D.N.Y. 1996) 사실 (Fact): 원고 Monster Communications, Inc. (이하 몬스터라 한다) 는 When We Were Kings (이하 Kings) 라는 84분 짜리 영화를 제작하여 소유하고 있었으며 이 영화는 1996년 8월 에 개봉할 예정이었다. 이 영화는 1974년에 자이르에서 있었던 무하마드 알리와 조지 포 먼의 헤비급 타이틀 매치를 내용으로 한 것이다. 이 영화는 진지한 영화로 최근에 Sundance Film Festival 에서 Grand Jury상을 수상한 바도 있어 몬스터사는 이영화의 상 업적 대성공을 기대하고 있었다. 몬스터사는 1996년 9월 3일 화요일에 방영 예정인 Ali-The Whole Story(이하 Story ) 라는 터너 네트워크 방송사의 다큐멘리가 원고들의 위 영화에 대한 권리를 침해한다고 주장했다.. 몬스터사는 Story가 Kings에 나오는 일정 분량의 필름 내용을 담고 있으며, 이는 몬스터사의 소유에 속한 저작물이므로 저작권의 침해에 해당한다고 주장했다. 1996년 8월 30일 금요일에 몬스터사는 터너와 MA프로젝트사를 상대로 Story 에 사용

183 된 일정량의 필름에 대하여 저작권침해를 이유로 한 소송을 제기하였다. 몬스터사는 법원 에 터너사가 자이르 부분의 필름 분량을 배포하거나 게시하는 것을 잠재적으로 제한하는 명령 및 가처분, Story가 현재의 형태로 방송되는 것을 배제하는 법적 구제 등을 신청하 였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 1. 가처분을 내릴 만큼 충분한 증거가 존재하는지 여부. 2. 피고가 다큐멘터리에 필름 클립을 사용한 것이 공정한 사용에 해당하는지 여부 판결 (Decision): 법원은 (1) 텔레비전 다큐멘터리에 필름 클립을 사용한 것은 공정한 사용이며, (2) 평등의 원칙은 가처분 구제에 대해서 적용되지 않는다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 본 사안에서 회복할 수 없는 피해의 위협 요건은 저작권 침해시 그러한 피해가 초래된다 고 추정되므로 충족된다. 어떠한 작품에 대한 공정한 사용 여부를 판단하기 위해서 고려되는 사항은 a) 사용의 목 적과 성질(이는 그러한 사용이 상업적 용도인지 혹은 비수익적이고 교육적인 목적인지 여 부 등을 포함한다), b) 저작권상 보호되는 작품의 성격, c) 저작권상 보호되는 작품 전체 에 비추어 봤을 때, 사용 된 절대량 및 그 상당성의 비율, d) 잠재적 시장에 대한 그 사 용의 효과 또는 저작권상 보호되는 작품의 가치 등이다. 첫번째 요건과 관련, Story의 성질이 상업적이기는 하지만 이는 동시에 평가, 비평, 학문 적 연구 등의 내용도 함께 포함하고 있다. 알리는 공적인 관심사가 집중되는 인물이고 그 의 텔레비전 일대기 역시 공적 관심의 대상이 된다. 따라서 첫번째 요건은 피고 편을 든 다. 두번째 요건으로 저작권상 보호되는 작품의 성격 요건은 저작권상 보호되는 저자물의 창작성의 정도에 중점을 맞춰야 한다. 법원은 Kings가 창조적인 작품이라는 점에 대해서 는 아무런 이견이 없다. 그러나 피고들은 Kings 자체를 침해한다고 주장되는 것이 아니라 Kings 에 나타나는 실제 역사적 사실에 대한 이벤트의 필름클립이나 사진 등을 사용했다 고 주장되는 것이다. 뉴스거리가 되는 사람이나 사건이 묘사될수록 이에 대하 사람들의 관심도 커지기 마련이므로, 공정한 사용의 개념을 너무 좁게 보면 이는 중요한 정보에 대 한 대중들의 접근 기회를 빼앗는 것이 된다. 그러나 반면에 Story에 사용된 필름 부분은 Kings에서 따온 그것과 비교할 때 고유한 창작부분이 실질적으로 없다고 보인다. 따라서 이를 모두 고려할 때 두번째 요건은 본질적으로 중립이 된다고 본다. 세번째 요건은 사용된 분량의 양 및 그 상당성 비율인데, 이것은 피고에게 크게 유리한 부분이다. 왜냐면 Story가 침해하고 있는 부분은 전체 필름의 0.7에서 2.1 프로에 불과하 기 때문이다. 나아가 이 부분은 Story의 중점적 부분이 아니다. 법원은 이 두 필름을 실제 보고 대조해봐도 이것이 저작권을 침해할 목적으로 사용되었다는 점을 특별히 찾아낼 수 없다고 판단했다. 그러므로 세번째 요건은 강하게 피고에게 유리하게 된다. 네번째 요건은 원 작품의 부차적인 사용이 원 작품의 시장을 침해하거나 대체하는 것인 지 여부를 살펴보아야 한다. 법원은 SAT가 사인필드의 내용을 배타적으로 차용함으로써

184 Castle Rock이 차후에 일반적으로 발전해 나갈 수 있는 시장을 잠탈했다고 보아 네번째 요건도 원고 편을 들어 주었다. 마지막 요건 판단은 본 사안에서 가장 중요하다. 의문점은 피고의 위와 같은 필름클립 사 용이 원고의 Kings에 대한 시장을 잠식할 것이냐 에서 비롯된다. 법원은 양 필름을 잘 살 펴본 결과 그와 같은 결과는 발생하지 않는다고 결정내렸다. Story에서 사용된 양은 전체 양에 비추어 볼 때 너무 적고 짧으며, 혹 Story의 방송이 Kings 의 평판에 영향을 미치더 라도 이는 둘의 공통된 주제 에서 비롯된 것이지 문제된 그 필름 클립들에 의한 영향이 아닐 것이기 때문이다.. 법원은 가구제를 거부하는 것이 이후 잘못된 것으로 판명되더라도 원고에게 심대한 피해 를 입히지는 않을 것이라 본다. 법원은 패소당사자가 불편함과 위험을 겪게 될 것으로 보 지만 그렇다고 원고의 손을 들어 고통의 균형을 맞출 것은 아니므로 이러한 신청을 거부 한다. 43. 판례명 (Name of Case): Williams v. Crichton 인용 (Citation): 84 F.3d 581 (2nd Cir. 1996) 사실 (Fact): 원고는 1985년과 1988년 사이에 Dinosaurs World 를 비롯하여 4권의 소설을 집필하고, 각 각 시기를 달리하여 저작권청에 저작권 등록을 하게 된다. 원고의 소설은 어린이가 인공적으로 만들어진 동물원 Dinosaurs World 를 여행한다는 기 본적인 구조하에서 시리즈 중 1권과 4권은 단지 어린이가 여행을 하는 것으로, 2권과 3권 은 당해 동물원에서 발생한 특별한 사건에 대한 내용을 다루었다. 제2권인 Lost in Dinosaurs World 는 가족과 함께 동물원 투어기차를 탄 Tim이 기차로부 터 이탈하게 되며, 공룡세계에 고립되지만, 어린 공룡에게 먹이를 주고, 부모를 찾아준다는 내용이며, 제3권 Explorers in Dinosaurs World 는 Peter/Wendy 남매와 가이드인 Jake가 Pangaea라는 인공의 시설에서 여러 사나운 공룡을 만나지만, 위기를 넘기고 헬리콥터를 타 고 그 곳을 빠져나간다는 내용이다. 피고는 소설 주라기 공원 의 작가, 영화 제작자, 영화사 등이다. [주지의 주라기 공원 의 스토리는 언급하지 않는다.] 원고는 피고가 위에서 언급한 자신의 두 어문저작물과 실질적으로 유사한 소설 및 영화를 만들어냄으로써 자신의 저작권을 침해했다면서 소를 제기하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 1. 아동을 대상으로 하는 저작물 간의 실질적 유사성을 판단함에 있어 더 중점적으로 다루 어져야 할 요소. 2. 어문저작물과 영상저작물 사이의 실질적 유사성을 판단하는 방법. 판결 (Decision): 1. 아동을 대상으로 하는 저작물에 있어서는 구체적인 플롯이나 설정 등의 유사성 보다는 전체적인 컨셉트나 느낌, 분위기 등을 고려해야 한다. 2. 영상저작물과 어문저작물 간의 유사성을 판단하기 위해서는 영상저작물의 줄거리 요소

185 (story elements)와 시청각 요소(audiovisual elements) 중 전자와 어문저작물 사이에서의 유 사성을 탐지해보아야 한다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 원고와 피고의 소설 및 영화는 어린이를 주된 대상으로 삼아 작성된 것으로 어린이를 위한 작품은 플롯이나 설정이 비교적 단순하여 실질적 유사성 판단시 적합하지 않을 수 있으며, 도리어 전체적인 컨셉트나 느낌의 유사성이 주된 판단척도가 되어야 한다. 원고의 작품은 어문저작물이고 피고들의 작품은 어문 및 영상저작물인데, 피고의 영상저작 물과 원고의 어문저작물의 유사성을 판단하는 경우에는 영상저작물의 문언적인 요소로서 줄거리 요소를 어문저작물의 그것과 비교해야 할 것이지 영상저작물에서 찾아볼 수 있지만 어문저작물에는 존재하지 않는 시청각 요소를 비교해서는 안 될 것이다. 원고와 피고의 저작물은 공룡이 사는 인위적인 동물원을 상정했다는 점, 자매가 나온다는 점, 동물원을 투어한다는 점, 어른이 동행하며 헬리콥터를 타고 위기를 모면한다는 점에서 같지만, 이들은 보호 받지 못하는 아이디어들이고, 장면묘사들 역시 표준적 삽화들이라는 것이 법원의 판단이다. 아울러 원고의 소설은 자연의 힘을 피고의 소설 영화는 인간의 탐욕 이 모티브 내지 주제가 되고, 등장인물의 성격이 다르다는 점에서 실질적 유사성이 인정될 수 없다고 보았다. 44. 판례명 (Name of Case): Sandoval v. New Line Cinema Corp. 인용 (Citation): 937 F. Supp. 409, 1997 Corp.L.Dec. P 27,708, 43 U.S.P.Q. 2d 1949 (E.D. Pa. 1996) 사실 (Fact): 사진작가인 Jorge A. Sandoval은 1991년에서 1994년 사이에 자신을 소재로 한 52장의 평범하지 않고 발표되지 않는 흑백사진을 촬영하였는데, 그 시리즈 작품은 끈 으로 묶은 얼굴, 비누거품에 덮인 얼굴, 가시침대에 누워있는 모습을 촬영한 것이다 년 New Line Cinema는 로마 카톨릭교회의 원리에서 인식되는 7가지 원죄에 대한 환기 를 시키는 7가지 살인을 범하는 타락한 사진작가를 그린 Seven 이란 영화를 제작하였다. 그 영화에서 1시간 16분이 경과한 무렵의 장면에서 사진작가의 아파트 벽 뒤에는 몇장의 투명한 사진이 붙여있는 큰 조명등이 있었고, 그 조명등에 부착된 10장의 사진은 원고의 사진의 복제물이라는 점에 다툼이 없었다. 영화상영 후 1시간 17분이 경과한 무렵 조명등 이 커져 조명등에 부착된 불투명한 부분이 아닌 부분을 통해 빛이 투영되었다. 그 후 1분 30초동안 조명등과 원고의 사진, 그 일부가 11개의 다른 장면에서 보였지만, 끊어지지 않 고 가장 긴 조명등 장면이 6초, 그렇지 않은 경우에 약 35.6초에서 보였다. 먼 배경에서 보인 2개의 사진을 제외한 나머지 사진들은 초점이 맞지 않았고 배우들 중 한 사람에 의 하여 때때로 방해가 되었다. 2개의 사진들 속에 간신히 인식할 수 있는 인물은 약 4초와 2초 동안 보였고 그나마 1.5초 후에 배우에 의해 가려졌다 법적 쟁점 (Question at Law): 피고가 사용한 원고의 작품이 저작권 침해에 해당하는지 여부, 판결 (Decision): 지방법원은 New Line Cinema가 원고의 사진을 사용한 것은 정당한 이용에 해당한다면 서 원고 청구를 기각하였다

186 판결 이유 (Reasoning of the Court): 저작물의 정당한 이용에 해당하는지 여부를 판단하기 위하여는, 1)사진 이용의 목적과 특 징(그러한 이용이 상업적 성질인지 비영리적 교육목적인지), 2) 저작물의 성질, 3) 이용된 부분의 양과 실질성, 4)저작물에 대한 잠재적 시장에 대한 영향을 기준으로 보아야 한다. 1)피고는 원고의 작품을 상업적으로 이용하였으나 관객으로 하여금 살인자의 아파트의 전체적으로 우울한 분위기를 만드는데 작품의 이미지를 변형하여 사용하였을 뿐 영화를 홍보하거나 피고의 작품 시장을 침해하는데 사용한 것은 아니다. 2)원고의 사진이 창작물이라는 점에 다툼이 없다. 3)피고의 영화에 사용된 원고의 작품의 양과 실질적 부분을 고려할 때 위 사실관계에서 본 바와 같이 극히 적은 부분이 그나마 흐릿하거나 초점이 맞지 않은 상태에서 사용되었 을 뿐이다. 그러나 재판부는 이러한 것만으로 정당한 사용을 구성한다고 볼 수 없다고 판 단하였다. 4)피고의 영화에서 영화장면의 배경으로 잠깐 지나가는 듯한 흐릿하게 사용된 피고 작품 은 원고 작품의 대체물로 사용될 수 없다. 관객은 영화에서 원고의 작품을 확인하기 어렵 기 때문에 원고 작품의 시장을 잠식한다고 볼 수 없다. 이 요건이 정당한 이용을 구성하 는 중요한 요건이다. 45. 판례명 (Name of Case): Chase-Riboud v. Dreamworks, Inc. 인용 (Citation): 987 F. Supp. 1222, 45 U.S.P.Q. 2d 1259 (C.D. Cal. 1997) 사실 (Fact): 원고는 3년간 Amistad 이야기에 대하여 조사한 후 역사적 기록을 선별하여 상상의 장면 과 인물을 설정하였다. 원고는 1989년 Echo of Lions 라는 역사소설을 출판하였고 그 책 은 50만부가 팔렸고 5개국어로 출판되었다. 1993년 원고는 Punch Production에 위 소설 을 영화화할 수 있는 12개월간의 옵션계약을 부여하였고 다시 추가 6개월 및 1개월의 계 약을 연장하였다. Franzoni라는 재능있는 작가는 Echo of Lions Project 를 워너브라더스 와 같은 메이저 스튜디오에게 넘기는 작업에 참가하였었다. Punch가 프로젝트를 포기하 였을 때 피고는 Franzoni를 작가로 고용한후 1996년 Spielberg가 Amistad 를 감독하겠다 고 발표하였다. 원고는 그 무렵 피고들에게 이전에 자신이 자신의 책을 Spielberg의 제작 사인 Amblin Entertainment에 제출하였다는 점을 상기시켰다. 1997년 10월 16일 원고는 피고들이 Amistad 란 영화를 제작함으로써 자신의 책인 Echo of Lions 의 저작권을 침 해하였다고 주장하며 소송을 제기하였다. 원고는 법적 쟁점 (Question at Law): 원고가 저작권을 가지고 있고 피고가 원고의 저작물에 접근하였다는 점에 대하여는 크게 다퉈지지 않으므로 실질적으로 유사성이 있는지가 쟁점(가처분 요건) 판결 (Decision): 재판부는 원고의 가처분신청을 기각하였다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 원고는 1) Franzoni가 Echo of Lions 란 소설을 받았고, 2) Punch Production이 원고의

187 소설을 이용할 수 있는 권리를 가지고 Warner Brothers에 제출하기 위하여 일을 하면서 Fraanzoni와 6개월에서 8개월 정도 작가로서 일을 하였으며, 3) Franzoni의 시나리오에는 원고의 소설과 동일한 역사적 오류가 존재하고, 4) 원고의 소설과 영화에는 동일한 가상 인물이 등장하며, 5) 초기 시나리오는 The Other Lions 라 불렸다. 피고는 어떤 표절도 인정하지 않았다. 재판부는 원고와 피고의 작품간에 실질적 유사성이 있는지에 대하여 두가지 테스트를 행 하였다. 첫째는 외부의 부수적 테스트로서 특정 요소, 플롯, 테마, 대화, 분위기, 셋팅, 페 이스 인물, 사건의 연결간의 유사성, 둘째는 내부적인 테스트로서 평범한 이성적인 사람 이 실질적인 유사성을 인지하는 것을 테스트한다. 저작권의 보호는 작품의 사실적인 측면까지 확대되지 않는다. 역사적 사실과 이론은 피고 가 원고 표현을 이용하지 않는 한 사용될 수 있다. 원고는 몇 개의 주요한 동일성을 주장하였다. 즉, 1) 흑인과 백인, 미국의 흑인과 아프리 카를 연결하는 Joadson, Braithwaithe, 2) Cinque, 역사적 사실기록 혹은 이러한 이야 기와 달리 두 작품에는 무슨 일이 발생하는지에 대하여 이해하고 방어하는 목소리를 가 진 Cinque가 있었다. 3) Adams 와 Cinque 간의 관계, 원고는 두 작품에서 두 사람이 서로에 대한 존경심을 표현한다. 4) 시민재판 5) 제목, 소설은 Echo of Lions 인데 시나 리오는 The other Lion 인 점, 6)미국 대법원 판결에 의하여 붕괴되는 노예제국, 7) Covey가 거의 완벽한 영어를 구사하는 점, 8) Cinque가 한명의 아이를 가지고 있는 점, 9) 남북전쟁으로 이어지는 결론 재판부는 비록 역사적 사건들이 필연적으로 유사한 페이스를 가지고 있다고 하더라도, Echo of Lions 의 분위기와 페이스는 픽션적인 플롯(Covey 와 Braithwaite간의 사랑이야 기)의 중요성에 의해 영향을 받은 반면, Amistad 에는 사랑이야기가 없다. 그 결과 Echo of Lions 는 전체적으로 사랑이야기의 변화에 따른 다른 흐름과 페이스를 가지는 반면, Amistad 의 분위기와 페이스는 Cinque와 다른 아프리카인들을 둘러싼 역사적 사 건에 의하여만 진행되었다. 결과적으로 재판부는 외부적인 테스트에서 원고가 실질적 유 사성을 입증하지 않았다고 보았다. 재판부는 제목의 유사성을 제외하고는-그러나 그 의미는 크지 않음- 원고가 주장하는 실 질적 동일성 요소들이 충분히 입증되지 않았다고 판단하였다. 원고가 실질적 유사성에 대하여 입증하지 못한 이상 회복될 수 없는 손해에 대하여는 판 단할 필요가 없었다. 그럼에도 원고는 피고의 작품에 의하여 원고가 노예제도에 대한 원 고가 독보적인 존재라는 위를 가질 수 없게 된 것을 회복할 수 없는 손해라고 주장하였 으나 이미 원고의 책이 5개국어로 50만부 이상 출판된 이상 원고는 이미 그 분야에서 독 보적인 존재라고 할 수 있다. 46. 판례명 (Name of Case): Ringgold v. Black Entertainment Television, Inc. 인용 (Citation): 126 F.3d 70 (2nd Cir. 1997) 사실 (Fact): 원고는 1900년대 초기 미국 흑인들의 삶의 단면들을 다룬 독특한 표현 형태의 퀼트 작품

188 인 Church Picnic 이라는 작품의 저작권자이며, 1988년 이후 소외 박물관에게 자신의 작 품을 포스터로 제작할 수 있도록 하는 비독점적 이용을 허락한 바 있음. 한편 피고는 TV 시트콤인 ROC를 제작 및 방영 또는 케이블 방송한 자들로 ROC의 한 에피소드에 원고 의 Church Picnic 을 배경으로 사용하였음. 원고는 문제가 된 에피소드가 케이블방송 된 때 자신의 작품이 방송의 배경으로 사용된 것을 보고 저작권침해 소송을 제기하였음. ROC의 에피소드에 피고의 작품이 총 사용된 양은 26.75초로 방송에 부분적으로 등장한 시간은 1.86초에서 4.16초 정도로 총 9회 사용되었음. 법적쟁점 (Question at Law): 피고의 원고 저작물 사용이 최소사용 (de minimis) 또는 공정사용 (fair use)에 해당하는 지 여부 판결 (Decision): 피고가 원고 저작물을 감지할 수 있는 상태로 26~27초 정도 사용한 것은 de minimis에 해당하지 않으며, 아울러 공정사용에도 해당하지 않음. 판결이유 (Reasoning of the Court): 의회도서관은 공표된 시각저작물이 공중 방송에 사용된 경우 지불되어야 하는 로열티에 대해 규정하고 있는데, de minimis와 관련하여, 피고의 원고저작물 사용 목적 및 시간을 이에 비추어 검토하였음. 의회 도서관의 기준은 시각 저작물이 등장하는 화면을 등장 (featured) 과 배경 (background) 으로 구분 짓고 있는데, 등장 은 3초 이상 해당 저작 물이 한 화면에 꽉 차도록 등장하거나 실질적으로 한 화면을 차지하는 경우를 말하며, 배경 은 3초 이하로 해당 저작물이 한 화면 또는 실질적으로 한 화면을 차지하거나, 화 면에는 등장하나 한 화면 또는 실질적으로 한 화면을 차지하지 않으나 3초 이하 동안 보 여지는 경우를 말함. 등장 및 배경 모두 로열티 부가의 대상이 되며, 등장 이 더 높 은 로열티에 해당함. 본 법원은 장면을 분석한 결과, 4~5초간 지속적으로 보여지는 화면 에서 원고의 저작물이 full-focus되지는 않았지만 해당 저작물이 선명히 보이는 점 및 그 보다는 짧은 순간이지만 해당 작품이 보이는 순간이 총 26~27초에 해당하는 사실을 감안 할 때, de minimis에 해당하지 않는다고 보았음. 아울러, 공정사용과 관련하여서는, 비록 피고의 원고 저작물 사용이 원고 저작물을 복제 한 포스터를 대체하지는 않지만, 피고의 사용이 반드시 원저작물을 대체할 것이 요구되는 것은 아니기 때문에, 피고의 원고 저작물 사용이 해당 포스터가 판매되는 목적인 장식적 목적과 맞닿아 있는 바 공정사용에 있어 피고에게 유리하게 해석할 수 없다고 하였음. 또 한, 법원은 시각 저작물에 대한 공정사용을 검토함에 있어, 시각 저작물이 다른 시각 저작 물에 의해 복제된 경우 성급히 판단해서는 안 된다고 판시하였음. 아울러, 피고와 같은 행 위가 제재되지 않아 널리 행해지는 경우 원저작물의 라이센스 시장에 심히 부정적인 영 향을 끼칠 수 있는 점을 고려할 때, 공정사용에 대한 심리는 하급심의 결정과는 달리 배 심원들이 좀 더 많은 자료를 바탕으로 판단할 수 있도록 해야 한다고 결정하였음. 47. 판례명 (Name of Case): Sandoval v. New Line Cinema Corp. 인용 (Citation): 147 F.3d 215 (2nd Cir. 1998) 사실 (Fact): 사진작가인 Jorge A. Sandoval은 1991년에서 1994년 사이에 자신을 소재로

189 한 52장의 평범하지 않고 발표되지 않는 흑백사진을 촬영하였는데, 그 시리즈 작품은 끈 으로 묶은 얼굴, 비누거품에 덮인 얼굴, 가시침대에 누워있는 모습을 촬영한 것이다 년 New Line Cinema는 로마 카톨릭교회의 원리에서 인식되는 7가지 원죄에 대한 환기 를 시키는 7가지 살인을 범하는 타락한 사진작가를 그린 Seven 이란 영화를 제작하였다. 그 영화에서 1시간 16분이 경과한 무렵의 장면에서 사진작가의 아파트 벽 뒤에는 몇장의 투명한 사진이 붙여있는 큰 조명등이 있었고, 그 조명등에 부착된 10장의 사진은 원고의 사진의 복제물이라는 점에 다툼이 없었다. 영화상영 후 1시간 17분이 경과한 무렵 조명등 이 커져 조명등에 부착된 불투명한 부분이 아닌 부분을 통해 빛이 투영되었다. 그 후 1분 30초동안 조명등과 원고의 사진, 그 일부가 11개의 다른 장면에서 보였지만, 끊어지지 않 고 가장 긴 조명등 장면이 6초, 그렇지 않은 경우에 약 35.6초에서 보였다. 먼 배경에서 보인 2개의 사진을 제외한 나머지 사진들은 초점이 맞지 않았고 배우들 중 한 사람에 의 하여 때때로 방해가 되었다. 2개의 사진들 속에 간신히 인식할 수 있는 인물은 약 4초와 2초 동안 보였고 그나마 1.5초 후에 배우에 의해 가려졌다 법적 쟁점 (Question at Law): New Line Cinema가 사용한 Jorge A. Sandoval은 정당한 이용을 구성할 수 있는지, 원 고가 저작권을 가진 사진을 무단이용한 것이 사소한 것인지, 판결 (Decision): 지방법원은 New Line Cinema가 원고의 사진을 사용한 것은 정당한 이용에 해당한다면 서 원고 청구를 기각하였고, 항소법원은 피고가 사용한 행위는 사소한 것이므로 저작권 침해에 해당하지 않는다고 판결하였다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 저작물의 정당한 이용에 해당하는지 여부를 판단하기 위하여는, 1)사진 이용의 목적과 특 징(그러한 이용이 상업적 성질인지 비영리적 교육목적인지), 2) 저작물의 성질, 3) 이용된 부분의 양과 실질성, 4)저작물에 대한 잠재적 시장에 대한 영향을 기준으로 보아야 한다. 그러나 저작물의 무단사용이 사소한 것이라면 저작물의 정당한 이용 여부를 논할 필요도 없이 어떠한 저작권침해에 해당되지 않는다. 이 사건에서 장면에 나온 사진은 어두운 조 명하에서 어느 정도 거리를 유지하고 있었고, 초점도 맞지 않았으며 11개의 다른 장면에 짧게 나타났고 인식하기 어려웠다는 점에서 이러한 이용은 사소한 것에 해당한다. 48. 판례명 (Name of Case): Castle Rock Entertainment, Inc. v. Carol Publishing Group, Inc. 인용 (Citation): 150 F.3d 132 (2nd Cir. 1998) 사실 (Fact): 원고 Castle Rock은 사인펠드(Seinfeld, 미국의 인기 시트콤) 각 에피소드의 제작자이자 저작권 소유자이고, 피고 Beth Golub은 The Seinfeld Aptitude Test(사인필드 적성검사, 이하 SAT라 한다)라는 책의 저자이며 피고 Carol Publishing Group은 위 책의 출판사이 다. SAT는 사인펠드에 나왔던 사건이나 등장인물과 관련된 643개의 가벼운 문답으로 구 성된 132 페이지의 책이다. 이 책에는 출판된 시점에 사인펠드 에피소드 총 86개 중 84개 의 내용을 담고 있다. 모든 문제와 정답은 사인펠드 에피소드의 어느 특정 상황을 근거로

190 한다. Golub에 따르면, 그녀는 사인펠드 프로그램이 텔레비전에 방영될 때 이를 보고 메 모를 해 가면서 SAT를 만들었다고 한다 Castle Rock은 피고들을 저작권 및 상표권(trademark) 침해로 신고하였고, 에 연방저작권 및 상표권 침해, 주립법상 불공정한 행위를 이유로 소 제기하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 1) SAT가 사인펠드의 저작권을 침해했다고 볼 만큼 사인펠드 시트콤의 보호되는 표현들 을 (충분히) 사용하고 있는지. 2) SAT가 사인펠드 텔레비전 시리즈에 대하여 공정한 사용(fair use) 을 한 것은 아닌 지. 판결 (Decision): SAT는 위법하게 사인펠드의 내용을 베끼고 있으며 그 행위는 공정한 사용 에 해당하지 않으므로 소송을 제기할 수 있는 침해에 해당한다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 1) 저작권 침해 원고는 먼저 그의 작품이 실질적으로 모사당했다는 것(copied)을 입증해야 하고, 그 다음 에는 모사된 분량이 부적절하고 위법한 정도에 이르렀다는 것을 증명해야 한다. 첫번째 요건은 Golub이 SAT를 사인펠드 시트콤을 보고 메모를 해가며 만들었다고 인정했고, 이 러한 모사 사실이 승인되고 다투지지 않은 이상 충족되었다고 할 것이다. 두번째 요건을 충족하기 위해서는 SAT가 사인펠드 시트콤의 보호되는 표현에 대해 상 당한 유사성(substantial similarity) 을 지니고 있다고 인정되어야 한다. 상당한 유사성 은 침해가 발생했다는 법적 결론을 뒷받침 할 수 있을 만큼 양적`질적으로 충분한 모사 행위가 있을 것을 요건으로 한다. 질적인 요소는 표현의 모사행위에 대한 것이고, 양적인 요소는 저작권상 보호되는 작품의 모사된 분량을 의미하며 이는 적어도 최소한의 기준 (de minimis) 를 초과하는 것이어야 한다. 양적 요소과 관련하여, SAT는 사인펠드 시리즈에서 643 부분을 모사함으로써 최소한의 기준 의 경계를 넘었다고 보인다. 질적 요소에 대해 보면, 위 SAT의 각 질문들은 사인펠 드 시트콤의 고유하고 보호되는 표현들에 직접적으로 근거하고 있다. SAT는 사인펠드의 보호되지 않는 사실들을 모사한 것이 아니라 창조적인 표현들을 베낀 것이다. 따라서 Castle Rock은 상당한 유사성 과 관련하여 양적, 질적인 요소를 모두 증명하였고, 저작권 침해에 대한 일응의 증명사건(prima facie case; 명백하여 반증이 없는 이상 승소 될 사건) 을 성립시켰다. 2) 공정한 사용 어떠한 작품에 대한 사용이 공정한 사용에 해당하기 위해서는 다음과 같은 요건들이 고 려되어야 한다. a) 사용의 목적과 성질, 이는 그러한 사용이 상업적 용도인지 혹은 비수익적이고 교육적 인 목적인지 여부 등을 포함한다. b) 저작권상 보호되는 작품의 성격 c) 저작권상 보호되는 작품 전체에 비추어 봤을 때, 사용 된 절대량 및 그 상당성의 비율

191 d) 잠재적 시장에 대한 그 사용의 효과 또는 저작권상 보호되는 작품의 가치 첫번째 요건과 관련해서, SAT의 용도가 상업적이라는 사실은 이를 공정한 사용이라 보기 어렵게 만든다. 이 요건을 충족하기 위해서는 위 작품이 원본을 단순히 대체(merely supersede) 하는 것인지 아니면 변형된 것인지 여부를 고려해야 한다. 법원에 따르면 SAT에는 어떠한 변형을 하고자 하는 의도가 거의 제로에 가깝다. 또 법원은 위 작품은 사인펠드 에피소드 내용을 어떠한 실질적 변경도 하지 않고 직접 끌어다 썼으므로 전체 적으로 봤을 때 변형적 이라 볼 수 없다고 하였다. 두번째 요건하에 공정한 사용인지 여부를 살펴보면, 저작권상 보호되는 작품의 성격 요 건은 사실에 기초한 작품보다는 사인펠드처럼 픽션인 작품에서 더 엄격한 기준이 적용된 다. 그러므로 저작권상 보호되는 작품의 성격이 픽션인 이상, 법원은 두번째 요건도 원고 의 손을 들어 줘야 한다고 보았다. 세번째 요건에 대해서는 그 모사의 정도 가 자신의 사용의 목적과 성질 을 달성하기 위해서 일관성 있게 이루어진 것인지 여부를 중점으로 조사해야 한다. 법원은 SAT가 사 인펠드 시트콤의 예를 낱낱이 들며 그 쇼의 유머를 사용했다는 점에서 이 요건이 성립된 다고 보았다. 네번째 요건은 원 작품의 부차적인 사용이 원 작품의 시장을 침해하거나 대체하는 것인 지 여부를 살펴보아야 한다. 법원은 SAT가 사인필드의 내용을 배타적으로 차용함으로써 Castle Rock이 차후에 일반적으로 발전해 나갈 수 있는 시장을 잠탈했다고 보아 네번째 요건도 원고 편을 들어 주었다. 49. 판례명 (Name of Case): Paramount Pictures Corp. v. Carol Publishing Group 인용 (Citation): 11 F. Supp.2d 329 (S,D.N.Y. 1998) 사실 (Fact): 1966년 TV에서 제작되어 1969년에 방송된 공상과학시리즈 The original Star Trek은 3개 의 TV 시리즈 외에 8개의 영화가 추가 제작되었다(이하 Star Trek Properties ). Star Trek의 인기와 더불어 Star Trek에 대한 광적인 팬( Trekker )들이 생겼고, Star Trek과 관련된 각종 부가산업이 발생하였다. 원고는 Star Trek과 관련된 각종 지적재산권을 위하 여 많은 시간과 돈을 투입하였지만 지적재산권을 침해할 수 있는 모든 행위자들에 대하 여 법적 절차를 진행하지 않았다. 피고는 1997년 11월 Trekker와 관련이 있으나 Star Trek 현상에 대하여 잘 알지 못하는 사람들을 위한 The Joy of Trek 이란 책을 출판하였다. 그 책은 3부분으로 나눠졌는데, 첫번째는 Star Trek의 인기에 대한 설명과 Trekker에 대한 간단한 묘사, 두번째(33페이지 부터 190페이지)는 Star Trek Properties에 대한 주된 플롯과 스토리전개, Star Trek 의 주 된 등장인물에 대한 특징과 역사, Star Trek Properties에 나오는 가상 외계종족과 가상 기술에 대한 설명, 세번째는 Trekker와의 관계, Ramer의 개인 소장품 등 각종 정보가 포 함되어 있다. 원고는 위 책의 출판사실을 인식하고 변호사를 통하여 피고가 Star Trek Properties과 관련된 권리를 침해하고 있다고 경고하였고, 피고 가 출판을 중단하는 것을 거절하자, 원고는 위 책에 대한 출판, 배포, 판매를 중지하는 가

192 처분을 신청하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 피고의 서적이 원고의 저작물을 침해하였는지 판결 (Decision): 재판부는 원고의 청구를 인용하여 10만불의 보증금을 담보로 피고들로 하여금 프린팅, 복 사, 출판, 배급, 마케팅, 광고, 선전, 판매, 판매를 위한 제공 등의 행위를 금지하는 가처분 을 인용하였다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 재판부는 피고의 소설이 Star Trek Properties 의 저작물들로 구성되었다고 판단하였다. 실질적 동일성은 일반적인 관찰자가 침해작품에 대하여 저작물을 이용하였다는 것이라고 인식하였는지 여부에 의하는데 피고의 소설이 이 테스트에 부합되는지 여부에 대하여는 의심의 여지가 없다. 즉, 소설에 나오는 등장인물, 장치, 플롯라인 등은 전부 원고의 저작 물에서 비롯된 것이다. 피고는 소설이 단지 자신이 Star Trek 을 본 것을 묘사한 것이라고 주장하나 재판부는 그 묘사라는 부분은 결국 Star Trek 의 가상적인 이야기의 반복에 불과하다고 보았다. 침해의 방법은 크게 부분적 문구적 유사성으로 특징지어진다. 재판부는 피고의 작품은 Star Trek Properties 에 나온 대화를 표절하였고 Star Trek Properties 의 핵심적인 내 용을 구성하는 상상적인 사실을 담고있다고 보았다. 피고는 Star Trek Properties 가 14,000페이지의 스크립트인 반면 소설은 불과 160페이지 에 불과하다고 주장하나, 이러한 주장은 저작권 침해를 구성하는데 아무 영향이 없다. 저작물의 정당한 이용에 해당하는지 여부를 판단하기 위하여는, 1)사진 이용의 목적과 특 징(그러한 이용이 상업적 성질인지 비영리적 교육목적인지), 2) 저작물의 성질, 3) 이용된 부분의 양과 실질성, 4)저작물에 대한 잠재적 시장에 대한 영향을 기준으로 보아야 한다. 재판부는 피고의 이용이 위와 같은 정당한 이용에 해당되지 않는다고 보았다. 특히 재판부는 피고의 작품은 원고의 파생적인 작품에 대하 시장에 영향을 줄 수 있고 일종의 잠재적 대체재로서의 역할을 한다고 보았다. 피고는 원고가 피고 작품의 출간을 알면서 아무런 행위를 하지 않은 것에 대하여 신의칙 위반을 주장하였고 다른 저작권침해 작품에 대하여 아무런 조치를 취하지 않은 것에 대 하여 이의를 하였으나 인정되지 않았다. 50. 판례명 (Name of Case): Random House, Inc. v. Rosetta Books L.L.C. 인용 (Citation): 150 F. Supp.2d 613 (S.D.N.Y. 2001) 사실 (Fact): Random House출판사는 기존에 작가와 프린트, 출판, 도서 형태로 책을 판매할 권리 에 관한 출판계약을 체결하고 있었는데, Rosetta Books에서 위 작가들과 ebook 관련 계약을 체결하자, 기존 출판계약을 근거로 하여 ebook의 배포 금지 가처분을 구한 사안이다. 법적 쟁점 (Question at Law): 기존에 체결된 출판계약의 범위에는 ebook의 출판 또한 포함된다고 볼 수 있을지의 여부 판결 (Decision):

193 기존 매체에 대한 출판계약의 범위에는 ebook 출판은 포함되지 않는다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): Random House출판사 계약의 해석에 있어서 기존 종이 매체를 전제로 한 본 계약의 범 위에 ebook과 같은 신 매체에 의한 배포권한이 포함된다고 보기 어려우므로 배포 금지 가처분을 허용할 만큼 원고의 승소 가능성이 있다고 할 수 없어서 판매 금지 가처분은 허용할 수 없다. 51. 판례명 (Name of Case): Morris v. Business Concepts, Inc. 인용 (Citation): 259 F.3d 65 (2nd Cir.2001) 사실 (Fact): 원고는 소외 출판사와 잡지 Allure에 게재할 목적으로 1년 12편의 칼럼을 쓰기로 계약을 체결하였으며, 해당 계약은 출판사에게 각 칼럼이 Allure 잡지에 실려 출판된 날로부터 90일간은 해당 칼럼에 대해 전세계를 범위로 하는 독점권을 부여하는 내용을 포함하고 있음. 출판사는 잡지에 대하여 각각 편집저작권을 등록한 바 있음. 한편, 피고는 Psychology and Health Update라는 격월 발행 정보지를 출판하는 회사로 1994년 1월부 터 1998년 6월에 걸쳐 자신의 정보지에 무단으로 원고의 칼럼 24편을 원문 그대로 게재 한 바 있었으나, 원고와 소외 출판사의 대리인으로부터 연락을 받은 후에는 이를 중지하 였음. 그러나 1999년 원고는 저작권침해를 이유로 소를 제기하였으며, 피고는 원고가 저 작권침해 소를 제기하기 위하여 필요한 조건인 저작권등록을 충족하지 못하였다고 주장 하며 법원에 약식판결을 내려줄 것을 요청하였음. 법적쟁점 (Question at Law): 저작권 등록이 되지 않은 저작물이 해당 저작물의 저작권자로부터 이용허락을 득한 자가 작성 및 저작권 등록을 완료한 편집저작물의 일부에 포함된 경우, 해당 미등록 저작물의 저작권자가 저작권침해소송을 제기할 때 해당 Licensee의 등록을 원용할 수 있는지 여부 판결 (Decision): 저작권등록이 완료된 편집저작물의 일부로 포함된 미등록 저작물이 침해된 경우, 해당 미 등록 저작물의 저작권자가 저작권등록이 완료된 편집저작물의 저작권자와 동일인이 아닌 경우 저작권 침해소송을 제기할 수 없음. 판결이유 (Reasoning of the Court): 미국 저작권법은 미국 내 저작물에 대한 저작권침해소송에 있어, 저작권 등록이 완료되지 않은 때에는 침해소송을 제기할 수 없도록 하고 있음. 한편, 본 법원은 편집저작물에 대 한 저작권을 가지고 있는 자가 그 일부를 이루고 있는 저작물에 대하여 권리를 가지고 있는 경우에는, 저작권법 제411(a)에 의거하여, 편집저작물의 구성 부분에 대한 침해 소송 시 편집저작물에 대한 등록을 원용할 수 있도록 허용하고 있음. 그러나, 본 건과 같이 편 집저작물에 대한 권리자와 구성 부분에 대한 권리자가 다른 경우에는 구성 부분에 대한 저작권자가 편집저작물에 대한 등록을 원용할 수 없음. 52. 판례명 (Name of Case): Eldred v. Ashcroft 인용 (Citation): 537 U.S. 186 (2003). 사실 (Fact):

194 1988년의 Sonny Bono Copyright Term Extension Act(소니보노법)으로 저작권 보호기간 을 20년간 연장하였는데, 이전에 창작된 저작물의 경우 개인 저작물은 저작자 생 존 중 및 사망 후 70년간 보호되고, 직무저작물의 경우에는 최초 공표일로부터 95년간 또 는 창작일로부터 120년간 중 먼저 도래한 날짜에 저작권이 만료되도록 하였음. 법적 쟁점 (Question at Law): 저작권 보호기간을 20년간 연장하는 소니보노법은 국회가 작가 및 발명자에게 한정된 기 간 동안 그들의 저작물에 대하여 독점적인 권리를 부여함으로써 과학과 예술의 발전을 도모하기 위하여 필요한 법률을 제정할 수 있다고 규정한 미 연방헌법 Article Ⅰ,Section 8, Clause 8에 반하는 위헌적인 법률인가? 판결 (Decision): 미국 연방대법원은 일에 7:2의 다수결로 소니보노법이 미국 연방헌법의 저작권 조항 및 수정조항 제1조에 위배되지 않는다는 합헌판결을 선고하였다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 연방대법원은 원고들이 소니보노법에서 규정한 저작권 보호기간 자체에 대해서 위헌이라 는 주장을 하지 않고 기존의 저작물에 대하여 소급하여 저작권 보호기간을 연장한 것이 위헌이라는 주장을 하고 있다가 지적하면서, 원고들은 연방헌법의 저작권 조항에서 규정 한 한정된 기간 동안이라는 제한은 일단 의회가 저작물 보호기간을 특정한 경우 그 기간 은 고정되고 변경될 수 없다는 의미로 해석하여야 한다는 취지로 주장하고 있으나 이를 뒷받침할 수 있는 근거가 없고, 오히려 1790년 저작권법이 개정되면서 저작권 보호기간이 지속적으로 연장되어 왔으나 과거에도 모두 새로운 저작물 뿐만 아니라 기존의 저작물에 대하여도 소급하여 저작권 보호기간이 연장되어 왔다고 지적하고 있다. 또한 소니보노법 에 의한 저작권 보호기간 연장이연방헌법 조항에서 규정한 한정된 기간 동안이라는 제한 을 사실상 회피하는 것이라는 주장에 대하여 이를 인정할 근거가 없다고 하였다. 끝으로 연방대법원은 저작권 보호기간의 연장이 표현의 자유를 침해한다는 원고들의 주장도 배 척하고 있다. 즉, 저작권 보호조항이 채택된 시기가 수정조항 제1조가 채택된 시가와 거 의 비슷하다고 지적하면서 이는 양 조항이 서로 상치되는 조항이 아니라고 해석할 수 있 는 근거라고 보았다. 또한, 저작권의 보호는 내재적으로 표현의 자유를 수용하고 있다고 지적하였다. 즉,저작권은 표현만 보호하는 것이지 사상이나 아이디어 그 자체를 보호하는 것은 아니므로 저작권이 보호된다고 하여 그 저작물에 포함된 사상이나 아이디어 자체를 표현하지 못하는 것은 아니라는 피고의 주장을 그대로 받았들였다. 저작권은 사상이나 아 이디어 그 자체를 보호하는 특허와는 달리 취급되어야 한다는 것이다. 53. 판례명 (Name of Case): Silberman et al. v. Innovation Luggage, Inc., et al. 인용 (Citation): 67 U.S.P.Q. 2d 1489 (S.D.N.Y. 2003) 사실 (Fact): 사진작가 Silberman은 해질 무렵의 뉴욕 맨하튼의 마천루를 찍은 흑백 사진에 대한 저작 자인데, 피고 회사는 이 사진의 중앙 부분의 6~7개 빌딩을 포함하는 이미지를 스캐닝하여 녹색조의 사진으로 변조, 피고 회사 상점의 내부 장식용으로 사용한 사안이다. 원고는 피고에 의한 저작권 침해로 인한 손해배상을 포함한 청구를 하였다

195 법적 쟁점 (Question at Law): 피고의 원고 사진의 일부 이용이 저작권 침해에 이를 정도의 이용이 되는지, 혹은 사소한 사용(de minimis)에 불과하여 저작권 침해를 구성하지 않는지의 여부 판결 (Decision): 피고의 원고 사진의 일부 이용은 사소한 사용이 아니고, 피고에 의한 저작권 침해여부에 대하여 중요한 사실상의 쟁점이 없으므로 원고의 약식명령(summary judgment)청구를 인 용한다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 원고가 피고에 의한 저작권 침해를 입증하기 위하여는 피고의 원고 저작물 이용이 침해 가 발생하였다는 사실을 뒷받침할 정도로 질적, 양적으로 모두 충분하여야 한다. 저작권 침해 관련 약식명령은 합리적인 사람들간에 실질적 유사성의 여부에 대하여 의견이 일치 하지 않을 가능성이 있을 때에는 인정되어서는 아니 된다. 실질적 유사성은 평균적인 일 반 관찰자가 저작물의 일부분이 침해물에 일부분 이용되었는지를 알 수 있을 정도에 인 정된다. 피고는 원고 저작물의 아주 소량이 이용된 본 건과 같은 경우 저작권 침해가 성 립되지 않는다고 강변하고 있지만, 원고 사진에서 분량적으로 작은 부분이 피고 사진에서 이용되고 있다고 할지라도 복제된 부분이 사진의 구성에 있어 핵심적인 부분이므로 피고 의 이 같은 주장은 부당하다. 즉, 피고 사진 중 허락 없이 복제된 부분은 어떠한 관찰자 의 눈에도 원고 저작물에서 복제된 것임이 드러날 것이다. 피고는 피고의 사진이 거친 질 감과 바랜 색조를 사용하고 있어 원고 사진과 다르다고 주장하지만, 이러한 사실만으로 두 사진 사이의 두드러진 유사성을 없어지는 것은 아니며, 두 사진을 동시에 접하는 경우 보통의 관찰자라면 누구나 피고 사진의 원전(source)을 쉽게 알아 차릴 수 있을 것이다. 따라서 원고의 약식명령 청구는 인용한다. 54. 판례명 (Name of Case): Well-Made Toy MFG. Corp. v. Goffa International Corp. 인용 (Citation): 354 F.3d 112 (2nd Cir. 2003) 사실 (Fact): 원고는 Sweetie Mine 이라는 봉제인형을 제작, 판매하고 있으며, 1996년 20인치 크기 의 Sweetie Mine에 대한 저작권을 등록하였음. 이후 해당 인형을 원고의 디자이너의 미 적 감각에 따라 20인치에서 48인치로 확대된 인형을 제작하였으나 이에 대해서는 저작권 을 등록하지 않았음. 한편, 피고는 1998년 Huggable Lovable 이라는 48인치 크기의 인 형을 제작하였음. 이에 원고는 1999년 피고의 인형이 원고의 인형에 대한 저작권을 침해 하였다는 이유로 소를 제기하였음. 법적쟁점 (Question at Law): 1. 원고의 20인치 크기의 인형에 대한 저작권등록을, 미 등록된 2차적 저작물 (48인치 크 기의 인형)에 대한 저작권 침해 소송에 원용할 수 있는지 여부 2. 피고의 인형은 원고의 20인치 크기 인형의 2차적 저작물에 해당하는지 여부 판결 (Decision): 1. 원저작물에 대한 저작권등록을 2차적 저작물에 대한 저작권 침해 소송에 원용할 수 없

196 음. 2. 피고의 인형은 원고의 20인치 크기 인형의 2차적 저작물에 해당하지 않음. 판결이유 (Reasoning of the Court): 하급심은 피고의 인형은 그 크기, 비율, 얼굴 생김새, 천 및 색깔 등에 있어 원고의 20인 치 크기 인형을 침해하지 않았으며, 원고가 자신의 48인치 크기 인형에 대해 등록을 하 지 않았기 때문에, 피고의 인형이 원고의 48인치 크기 인형을 침해하였는지 여부에 대해 서는 사물관할을 가지고 있지 않다는 판결을 내렸음. 이에 대해 본 법원은 다음과 같이 판단하며 하급심 판결을 확정하였음. 1. 미 등록된 2차적 저작물에 대한 저작권 침해 소송이 제기된 경우, 원저작물에 대한 등 록을 해당 소송에 원용할 수 없다고 하였음. 2. 원고는 피고의 저작물은 자신의 48인치 인형의 2차적 저작물이며, 이는 곧 자신의 20 인치 인형의 2차적 저작물 이므로, 결국 피고의 인형은 자신의 20인치 인형의 2차적 저작 물임을 주장함. 그러나, 원고의 20인치 인형과 피고의 인형은 공통점이 거의 없음. 오히려, 원고의 20인치 인형과 48인치 인형이 얼굴, 색감, 옷, 스타일 및 전체적 인상에 있어 유사 할 뿐이며, 원고의 48인치 인형과 피고의 48인치 인형이 가지는 유사성은 인형의 모양에 있으나, 원고의 20인치 인형과 48인치 인형은 그 모양에 있어 미적인 부분을 감안하여 그 모양을 달리한 바 있기 때문에 원고의 두 인형 간에는 이 부분에 대해 유사성이 존재하 지 않음. 55. 판례명 (Name of Case): Stromback v. New Line Cinema 인용 (Citation): 384 F.3d 283 (6th Cir. 2004) 사실 (Fact): 전직 프로하키선수이자 시나리오 작가활동을 하고 있는 원고는 The Keeper 라는 제목의 시와 이를 기초로 동일 제호의 시나리오개요를 작성했다. 이후 당해 제호로 여러 편의 시 나리오를 작성하고, 시와 시나리오들을 미국 저작권청에 등록하였다. 원고는 소외 2인에게 자신의 작품에 대해 의견을 개진해줄 것을 구했고, 원고의 주장에 따 르면, 원고의 시나리오는 이들에 의해 피고에게 전달되었다. 극장에서 피고의 영화 Little Nicky 를 본 원고는 당해 영화가 자신의 시나리오와 주제, 인물묘사, 캐릭터 발전과정 및 특이성, 장면의 전개 등에 있어 실질적으로 유사하다고 주장 한다. 법적 쟁점 (Question at Law): 1. 제9연방항소법원의 내재/외연성 테스트가 저작권 침해판단에 반드시 이용되어야 하는지 여부. 2. 약식판단(summary judgment)의 당부를 판단하는 주체. 3. 실질적 유사성을 판단함에 있어 피고의 완성 이전에 작성되어 불완전한 저작물이 원고 의 저작물과 실질적으로 유사한지 여부가 저작권 침해판단에 있어 고려대상이 되는지 여 부. 판결 (Decision): 1. 제9연방항소법원의 내재/외연성 테스트는 저작권 침해판단에 반드시 필요한 요소는 아

197 니며, 보통관찰자 테스트로 족하다. 2. 법률심법원으로서 연방항소법원은 당해 사안에 사실에 대한 판단이 필요한지, 법률에 의 한 판단만이 남아 있어 약식판단으로 족한지를 결정할 권한이 있다. 3. 완성되지 않은 중간단계의 창작물에 의해 침해가 판단되어서는 안되며, 완성되어 공개된 것만을 비교의 대상으로 보아야 한다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 원고는 하급심에 의해 약식판단이 이루어진 점에 대해 이의를 제기했으며, 전문가에 의해 침해판단이 선행해야 한다고 주장한다. 법원(제6연방항소법원)은 제9연방항소법원에서 제시 한 내재/외연 테스트에서보다 더 엄격한 기준에 따라 전문가에 의한 판단이 필요한지 판단 하며, 이러한 판단이 필요한지 여부는 사실이 아닌 법률의 문제로서 항소법원에 의해 판단 된다고 언급했다. 원고의 저작물과 피고의 저작물에서 실질적으로 유사한 부분은 저작권법에 의해 보호 받을 수 없는 아이디어 및 표준적 삽화(scenes a faire)들이고, 보호 받는 표현에서는 이러한 유 사성을 찾을 수 없으므로 저작권 침해가 되지 않는다고 판단했다. 원고가 제기한 피고에 의한 예비적 행위로서의 자신의 작품에 대한 복제 및 각색행위가 저 작권 침해가 된다는 주장에 대해 법원은 이는 단지 예비적 행위에 불과한 것으로 완성된 것 혹은 공중에 공개된 것만이 침해를 판단하는 대상이 된다고 설시했다. 56. 판례명 (Name of Case): Richards v. Columbia Broadcasting System 인용 (Citation): 161 F. Supp. 516 (D.D. Cal. 1958) 사실 (Fact): 원고는 퀴즈쇼의 스크립트를 작성하고 Name the Star 라고 명명하였으며, 법에서 정한 절 차에 따라 저작권 등록을 하였다. 원고는 자신의 스크립트를 퀴즈쇼에 관심을 가지고 있을 것 같은 방송사들에 송부하였는 데, 그 중 피고도 포함되어 있었다. 원고는 피고 방송사에서 Bank on the Star 라는 퀴즈쇼를 방송하는 것을 보고, 본 방송이 자신의 스크립트와 상당히 유사하다는 점을 발견하고, 콜럼비아 연방지방법원에 소를 제기 한다. 법적 쟁점 (Question at Law): 1. 스크립트를 송부한 것만으로 피고가 원고의 저작물에 접근(access)한 것으로 볼 수 있는 지 여부. 2. 저작권 침해에 있어 의거성의 의미 3. 방송 프로그램에서 실질적 유사성을 판단하는 기준. 판결 (Decision): 1. 스크립트를 피고의 방송책임자에게 전달한 것만으로 피고가 원고의 저작물에 접근한 것 은 인정될 수 있다. 2. 저작권 침해판단에 있어 접근과 의거성, 실질적 유사성이 입증되어야 하는데, 접근과 실 질적 유사성이 인정되는 경우에 의거성이 있는 것으로 추정되며, 피고는 반증을 제시하는 경우에만 저작권침해에 대한 책임을 면할 수 있다

198 3. 방송 프로그램 간의 실질적 유사성을 판단하기 위해서는 각 프로그램을 구성하는 에피 소드들의 진행이 중요하게 고려되어야 하며, 어문적 요소가 상당히 유사하다 하더라도 이 는 방송 프로그램의 전형성에서 비롯된 것이어서 유사성이 실질적인 수준에 이르기 위해서 는 상당히 높은 수준의 동일성을 요구한다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 원고가 피고 방송사를 비롯한 여러 방송사에 스크립트를 보냈는데, 법원은 피고가 단지 원 고의 스크립트를 받은 것만으로 저작물에 접근하였다고 추정할 수 있다고 판단한다. 법원은 저작권침해에 대한 판단에 있어 접근, 의거성 및 실질적 유사성이 입증되어야 한다 고 하면서도 접근과 실질적 유사성이 인정되면, 의거성은 추정되는 것으로 피고가 독립적 으로 창작했다는 증거를 제시하지 못하는 경우에 저작권침해 책임이 발생한다고 설시했다. 또, 원고와 피고의 스크립트를 비교해보았을 때, 영화에 대한 퀴즈라는 점을 공유하고, 도 입 진행방식소개 참가자와의 대화 일반 퀴즈 이른바 잭팟 퀴즈 마무리의 순서를 갖는다는 공통점은 있지만, 퀴즈의 내용, 시청자의 역할, 퀴즈의 유형(가령 영화에 대한 지식에 대한 것을 테스트하는 원고의 스크립트에 반하여 피고의 방송은 영화장면에 대한 재치나 눈썰미 를 테스트하였음) 등이 다르다고 하였다. [단, 퀴즈쇼는 에피소드에 따라 내용이 다르지 않은 것이 보통이므로 에피소드의 전개 전 체에 대한 비교는 이루어지지 않은 것으로 보인다. 57. 판례명 (Name of Case): Gilliam v. American Broadcasting(ABC) 인용 (Citation): 538 F.2d 14 (2nd Cir. 1976). 사실 (Fact): 원고 Gilliam은 영국에 거주하는 미국 시민권자로서 작가들 및 예술인들의 그룹인 Monty Python의 일원이고, Monty Python은 1969에 설립되어 BBC방송에서 인기를 얻고 있던 30분짜리 코미디 쇼 Monty Python s flying Circus 의 원작자인 바, Monty Python은 BBC와 방송용 대본(원고)를 써서 공급하는 계약을 체결함에 있어 중대한 변경이 불가피 한 경우 Monty Python에 녹화 전 동의를 얻어야 하며 최대한 사전에 상의를 해야 하는 내용 등을 계약 내용에 포함시켜 놓고 있었다. 그러던 중 1973년 10월 Time Life film사 가 미국에 BBC 제작 방송중 Monty Python시리즈를 포함한 방송 프로그램을 보급할 권 리를 취득하였는데 이 권리에는: 광고의 삽입, 방송심의규정 등을 이유로 한 일부 편집권 이 포함되어 있었으나 이 같은 사항에 대해서 Monty Python의 작가들과 BBC사이의 협 의는 없었다. 1975년 봄, ABC방송은 Monty Python이 제작한 일부 프로그램을 발췌해서 방송할 권리를 취득하고자 협의하였으나 실패하였고, 1975년 7월 경 ABC는 Time Life film사와 90분짜리 Monty Python 스페샬 방송을 하는 것에 합의 하였다. 1975년 10월 3 일,ABC방송은 Monty Python 시리즈 중 3개 (30분짜리 방송 3개)를 방송했는데, 총 방송 분량 90분 방송내용 중 24분 분량이 삭제되었고 이에 Monty Python은 광고 삽입과 무분 별한 삭제로 원작이 훼손되었다고 주장했고, ABC 방송은 이에 대하여 방송 내용 중 부적 절한 언어와 유해적인 내용이 포함되어 있었다고 주장했다. Monty Python은 ABC방송이 1975년 12월 26일에 두 번째 Monty Python 90분짜리 방송을 계획하고 있다는 정보를 입

199 수하고 이를 저지하기 위해 뉴욕 남부지방법원에 1975년 12월 15일 방송금지 가처분 신 청을 했으나 이미 계획된 방송을 하지 못하게 되면 ABC방송의 경제적 및 이미지에 큰 타격을 준다는 이유로 기각되었고 이에 원고가 미 항소법원에 불복한 것이다. 법적 쟁점 (Question at Law): 1. 방송용 원고를 토대로 방송이 제작되었을 경우, 그 방송 프로그램의 저작권의 귀속 및 원작자가 방송 프로그램에 대하여 저작권을 주장할 수 있는지 여부 2. 원작이 아닌 방송용으로 녹화된 프로그램을 편집한 경우에도 원작에 대한 훼손이 성립 할 수 있는지 여부 3. 원작에 유해적인 내용이 포함되어 있을 경우 방송국이 이를 이유로 일부를 삭제할 수 있는지 여부 4. ABC가 방송분의 24분 가량을 삭제한 것이 중대한 변경 에 해당하는지 여부 판결 (Decision): 미 항소법원은 위와 같은 원고의 불복을 받아들여 ABC가 1976년 12월 26일 계획하고 있 던 방송에 대한 방송금지 가처분을 받아들일 것을 명하면서 파기환송 판결 이유 (Reasoning of the Court): 피고들의 BBC방송 프로그램에 대한 임의적인 편집에 의해 원작이 훼손되었고 이는 Monty Python이 방송 프로그램 자체에 대한 저작권을 소유하고 있는지 여부와 관계없이 이러한 편집으로 인하여 원작이 훼손되는데, ABC가 90분 방송분 중 광고 삽입 등을 이유 로 24분이 넘는 분량을 삭제한 것은 Monty Python의 동의를 얻어야 하는 중대한 변경 에 해당하고 오리지날 방송 프로그램의 중대한 변경 에 해당하는 이상 이로 인하여 원방 송이 왜곡되거나 훼손되는 경우 이는 원작의 저작권자에 대한 침해의 우려가 있는 것이 다. 따라서 이로 인하여 Monty Python의 이미지 등에 타격을 입게 되면 이는 Monty Python의 원작에 대한 저작권 침해가 된다고 판시하였고, 현재 추가 방송분에 대한 광고 계약 등이 체결되어 있지 않는 등 ABC방송에 회복할 수 없는 손해의 우려가 없어 본안 에 대한 판단이 있을 때까지 방송을 금지하는 가처분을 명하는 것이 상당하다고 판단하 였다

200 음악(미국 판례) 1. 판례명 (Name of Case): Reed v. Carusi 인용 (Citation): (1845) 20 F.Cas 사실 (Fact): 원고 George P. Reed는 잘 알려진 발라드곡인 The Old Arm Chair 곡에 대한 저작권의 양수인이고, 피고 Saumed Carusi가 작곡한 동명의 곡을 상대로 저작권 침해를 이유로 2,000달러의 손해배상을 청구하였다. 이에 대하여 피고는, (1) 원고 곡의 창작자인 Henry Russel은 그 이전의 The Blue Bells of Scotland 와 The Soldier s Tear 에서 차용한 것이어서 창작성이 없고, (2) 피고의 곡은 피고에게 저작권이 유보되어 있는 Stoddard의 New England 라는 곡의 변형이므로 원고 의 곡과는 아무런 관련이 없다고 주장하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): (1) 음악저작물의 창작성을 인정하기 위한 기준 (2) 손해배상 청구의 기간 판결 (Decision): 곡이 이전의 것으로부터 차용된 것이거나, 주요한 변화 없이 이전의 곡으로부터 복제된 다른 부분들로 구성되었다면, Russel이 저자가 된다고 할 수 없다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 만약 배심원이 Russel에게 The Old Arm Chair 이라는 곡의 저자라는 사정을 인정하지 않는다면, 피고는 이 사건에서 아무런 책임이 없다. 또한, 문제된 곡이 이전의 것으로부터 차용된 것이거나, 주요한 변화 없이 이전의 곡으로부터 복제된 다른 부분들로 구성되었다 면, Russel이 저자가 된다고 할 수 없다. 그러나 이전 곡과 유사한 분위기, 동일한 음악 스타일의 곡이라는 점 등만으로는 주요 부분에 있어서 그 자신의 노력으로 창작되었다면 표절이라고 할 수 없다. 배심원들이 위 두 가지 점에 대하여 피고에 대한 책임을 인정하였더라도 소제기 2년 이 내에 저작권 침해행위가 발생하지 않았다면 또한 책임을 물을 수 없는데, 인쇄 조판이 소 제기 이전 2년 전에 이루어졌다고 하더라도 인쇄행위가 소 제기 2년 이래라면 여전히 소 를 제기할 수 있다. 2. 판례명 (Name of Case): Blume v. Spear and another. 인용 (Citation): (1887) 30 F.629. 사실 (Fact): 원고는 My Own Sweet Darling, Colleen Dhas Machree 라는 노래의 작곡에 관한 권리 를 Fannie Beane로부터 양수한 자인데, 피고의 Call Me Back Again 이라는 곡이 원고의 곡과 살질적으로 유사하여 저작권을 침해한다고 주장하면서 잠정적 준비명령을 신청하였 다. 피고는, (1) Fannie Beane가 원고의 곡의 창작자가 아니고, (2) 원고는 위 곡을 의회(저작 권청)에 등록하였음을 인정할 만한 증거도 없으며, (3) 원고가 위 곡을 다른 제목으로 발

201 표함으로써 그 곡에 대한 권리를 포기한 것이고, (4) 원고의 곡의 일부분은 실제로 Sweet Spirit, Hear My Prayer 에서 차용된 것이므로 피고의 곡이 원고의 권리를 침해하지 않는 다고 주장하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 이미 존재하는 곡에 대한 새로운 곡의 창작성 인정의 기준 판결 (Decision): 곡이 이전의 것과 유사하더라도 해당 부분이 충분히 연속적이지 않거나, 곡을 창작함에 있어서 도움을 받은 것이라 인정할 정도가 아니라면 창작성이 인정된다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 법원은, 먼저 어떤 노래가 이전에 발표된 것과 유사하다고 볼 만한 증거가 있다고 하더라 도, 유사하게 보이는 일부분이 충분히 연속적이지 않거나 또는 그가 이전의 곡으로부터 도움을 받았음을 나타낼 수 있을 정도가 아니라면 그가 어릴 적에 그 노래가 그의 생각 속에 형성되어 있었다고 하더라도 그는 그 노래의 저자(author)가 될 수 있다고 보았다. 나아가 실질적 유사성 여부에 관하여 음악의 주제(theme)나 가락(melody)이 저작물과 침 해물 사이에 실질적으로 동일하고, 원고의 곡의 소절이 피고의 곡에서 그대로 사용되어 졌으며, 그 소절은 다소 고유한 성격의 것이며, 유능한 음악가에 의하여 연주된 경우에 동일하다고 보이게 된다면, 침해물에서 다소간의 변형이 있음이 인정된다 하더라도 침해 는 인정된다고 판시하였다. 3. 판례명 (Name of Case): Boosey et al. v. Empire Music co., Inc 인용 (Citation): (1915) D.C.N.Y. 224 F. 646 사실 (Fact): 원고는 I Hear You Calling Me 라는 곡의 권리자인데, 피고의 곡인 Tennessee, I I Hear You Calling Me 가 자신의 저작권을 침해한다고 주장하면서 잠정적 중지명령의 신청을 하였다. 원고의 곡은 장엄한 스타일로 유명 가수에 의하여 가창되어졌고, 죽은 연인의 무덤 앞에 서 그녀의 목소리를 듣는 남자의 심정을 주요 주제로 하고 있다. 한편, 피고의 곡은 당김 음 구조로 Tennessee에 있는 그의 고향으로 돌아가고 싶은 흑인의 소망을 표현한 것이었 다. 두 곡은 I hear you calling me 라는 소절을 제외하고는 주제나 그 내용에 있어서 매 우 상이하였는데, 문제가 되는 것은 실질적으로 가사와 가락이 동일한 위 I hear you calling me 소절의 사용이 저작권 침해를 인정하기에 충분한가 하는 점이었다. 법적 쟁점 (Question at Law): 음악의 실질적 유사성의 판단기준 판결 (Decision): 일반 청중이 느껴지는 감정의 동일성 여부를 기준으로 표절 여부를 판단한 사례로,신청은 인용되었고, 다만 중지명령의 효력은 피고가 명령일로부터 5일 이내에 3,000달러를 납부 하면 중지될 수 있다고 결정되었다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 법원은 두 곡을 동일인에게 연주하게 하였고, 한 곡에서 느껴지는 감정이 다른 곡과 동일 하다고 판단하였다. 아무런 정보가 없고 기술적으로도 어떠한 지도를 받지 못한 일반 청

202 중의 지위에서 감정을 불러일으키는 주된 부분은 각 노래에서 I hear you calling me 라 는 구슬픈 부분이다. 청중은 John McCormack의 장엄한 노래의 세부적인 부분에 신경쓰 지 않으며, 또한 Al. Jolson의 당김음 해석에 대한 세부적인 부분에 대하여도 마찬가지이 다. I hear you calling me 부분은 청중들이 곡을 듣고, 박수치고, 극장 바깥에서 복제본 을 구매하게 만다는 그러한 부분에 해당한다. 다만, 실제적인 측면에서 주의할 것은 이러한 성격의 곡들은 일시적인 유행을 타고, (음반 의) 판매가 중단된다면 피고 측은 심각한 피해를 입을 수 있다. 또한 피고의 재정적 상태 를 나타내는 자료가 충분히 제출되어 있지 않으며, 피고 곡의 판매행위는 곡의 성격이나 청중의 취향에 비추어 피고 곡의 판매가 계속된다고 하여도 이것이 원고의 곡에 대한 독 점적 지위를 해하지 않을 것이므로, 이러한 상황 하에서 신청은 인용하되 피고가 그 정지 를 요구할 수 있도록 판단하였다. 4. 판례명 (Name of Case): Fred Fisher, Inc., v. Dilingham et al. 인용 (Citation): (1924) D.C.N.Y. 298 F. 145 사실 (Fact): 문제의 곡은 최초에 연주곡 형태로 출판되었고, 조그만 성공을 거두었다. 그런데, 후에 위 곡이 다시 Dardanella 라는 곡명으로 전국에 널리 알려지게 되었고, 그 인기는 1920년 말 까지 유지되었다. 문제가 된 침해곡은 피고 Jerome Kern에 의해 작곡된 Good Moring, Dearie 라는 오페라 삽입곡인 Kalua 인데 수백만 장의 앨범이 판매되는 대 성공을 거두 었다. 두 곡 사이에 다른 유사성은 없었으나, 문제된 부분은 Kalua 의 코러스 또는 후렴 구가 Dardanella 에서 곡의 반주 부분과 완전히 동일하였다는 점이었다. Dardanella 의 해당 부분은 음악에서 통상 ostinato 라 알려진 것으로 드럼이나 북소리와 같이 굴리는 듯한 배경음의 효과를 낳는 반복 부분인데, 총 두 소절, 8개 음표로 이루어져 있고, 5번째 부분에서 멜로디의 변화에 따르기 위한 변화를 제외하고는 동일하게 반복되었다. 한편, Kaula 의 후렴구 8 음은 ostinato 로 사용되었고, 작곡자에 의하면 해변에서 파도치는 모 습을 묘사하기 위하여 디자인 된 것으로 Dardanella 에서와 동일한 효과를 위하여 사용 되었다. 이에 대하여 피고는 적어도 의식적으로는 자신이 원고의 저작물을 사용한 바 없다고 주 장하였고, 또한 나아가 피고는 문제된 부분은 이미 공유의 영역에 속한 것이고, 원고는 자신이 적법한 저자로부터 권리를 양수하였음을 입증하지 못하였다고 주장하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): (1) 반주 부분도 가락부분과 같의 실질적 유사성의 판단기준이 될 수 있는가? (2) Ostinato의 존재와 원고 곡의 저작물성 (3) 원고 곡과 피고 곡의 실질적 유사성 판결 (Decision): (1) 반주부분도 가락부분과 같이 실질적 유사성의 판단 요소가 될 수 있다. (2) 침해가 문제된 부분에 먼저 창작한 유사한 곡이 있지만, 원고의 저작물성이 부인되는 근거가 될 수 없다고 본 사례 (3) 피고의 곡이 원고와 곡과 실질적으로 유사하다고 판단한 사례

203 판결 이유 (Reasoning of the Court): 법원은 먼저, 음악저작물의 실질적 요소에 대한 표절이 문제되는 경우에 그 대상이 가락 부분이든 반주부분이든 모두 소송의 대상이 될 수 있다고 보았다.. 다음으로, 공유의 영역에 속한 작품과 유사하거나 동일하다는 그 이유만으로는 그와 별개 로 창작된 저작물의 효력이 없다고 보아서는 안된다고 하면서, 원고의 Dardanella 곡 중 에서 문제된 부분은 Wagner의 Fliegende Hollander, Schumann의 토카다, Kummer의 첼로작품에서 단일한 악구로서 동일한 음정이 표현된 바 있었으나 이 곡들에서는 원고의 곡과 달리 ostinato 로 사용된 것은 아니었고 또한 음정에 있어서 차이가 있어 해당 부분 만 듣거나 전체를 듣거나 간에 양자의 차이가 인정되었다. 그런데, Landon의 피아노곡집 에서 그와 같이 연속하여 반복되는 악구가 있어 이 역시 동일성이 문제되었는데, Landon 의 곡에는 원고의 곡과 Landon의 피아노곡에서는 연속하여 반복적으로 사용된 바 있었 지만 각 반복 사이에는 연속적인 움직임을 방해하는 시간적 간극이 존재하였다는 점에서 역시 차이가 있어, 이러한 차이는 원고의 곡이 Landon의 곡의 개작 내지는 편곡물이라고 인정하기에는 충분하지 않다고 판단하면서, Landon의 피아노곡에서 반복 부분은 실질적 으로 Dardanella 의 반주부분과 동일성이 인정되지만 그 점만으로는 Dardanella 의 저작 물성을 부인하는 근거가 될 수 없고, 위 곡이 Bernard가 곡을 창작하게 된 관념의 근거가 되었다는 점을 입증할 증거가 될 수도 없다고 하여 원고의 곡의 저작물성을 인정하였다. 나아가 법원은, 피고 곡의 해당 부분이 원고의 곡과 완전하게 일치하고, 각 부분들은 ostinato 반주로 사용되었으며, 피고는 이전의 곡들 중 ostinato 반주로 사용된 부분을 발견하지 못하였다면, 피고가 원고의 곡에 의거하여 작곡되었음을 인정할 수 있다고 보았 고, 이에 따라 피고의 침해 사실을 인정하였다. 5. 판례명 (Name of Case): Arnstein v. Edward B. Marks Music Corporation 인용 (Citation): (1936) 82 F.2d 275 사실 (Fact): 원고의 주장에 의하면, 원고는 The Russian Gypsy Valse 라는 곡의 작곡자인데, 이 곡을 피고의 피용인인 Gilbert에게 보냈고, Gilbert는 이 곡을 연주해본 후 일부 변형을 제안하 였고, 원고는 그에 따라 변형한 곡을 Gilbert에게 다시 제공하였다. 그 후 원고는 위 곡의 악보를 30부 복제하여 유명 연주자들에게 배포하지만 그 노래는 인기를 얻지 못하였다. 원고로부터 곡을 받은 자들 중에는 Altman과 Deutsch라는 작곡자가 포함되어 있었는데, 원고는 소 진행 도중 Altman에 대하여는 자신이 잘못 생각하였음을 인정하여 주장을 철 회하였고, 한편 Deutsch는 자신이 위 곡의 복사본을 원고로부터 제공받았음을 부인하였 다. 피고의 주장에 의하면, Altman과 Lawrence는 매우 젊은 작사, 작곡자인데, Altman은 1931년에 러시아 연극을 위하여 사용될 곡의 후렴구 부분을 작사하였고, Lawrence는 What Can I Do? 로 시작하는 곡을 붙였다. 1932년 봄에 Altman과 Lawrence는 그들의 곡을 Deutsch에게 가져갔고 그로부터 그 노래들이 무가치하다는 평가를 받았으며, 그 이 후 본 사건에서 문제된 곡을 가져갔고, Deutsch는 그 곡이 성공할 것이라는 예감을 가지

204 게 되어 곡의 진행방향에 대하여 조언을 하였다. 이후 원고는 피고의 곡이 원고의 저작권을 침해하였음을 주장하면서 소를 제기하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 유사성이 인정되나 독자적인 재생에 의한 경우에도 표절에 해당하는지 여부 판결 (Decision): 음의 변용이 제한되어 있으므로, 음악저작물의 독자적인 재생에 의한 것인 경우에는 곡 사이에 유사성이 인정된다 하더라도 침해가 되지 아니한다고 본 사례 판결 이유 (Reasoning of the Court): 법원은 먼저, 음악저작물의 독자적인 재생(reproduction)가 아니라, 표절(plagiarism)만이 저작권법 상의 침해를 구성한다고 판시하면서, 본 사안에 있어서 피고의 곡 후렴구 첫 번 째 4음은 원고의 곡과 동일하게 구성되어 있는데, 원고의 곡 창작 이전의 몇몇 곡들에서 그러한 특정의 음의 연속이 이미 발견된 바 있고, 따라서 이러한 자연스런 재생 (spontaneous reproduction)만으로는 침해의 근거가 되기에 부족하다고 보았다. 또한, 후렴구의 두 번째 악구는 원고의 곡의 해당부분과 유사성이 인정되지 않는데, 다만 반주부분에서 고음부 몇몇 음을 빼내서 이들을 가락부분으로 변경하고 음높이를 조절한 후, 그 가락 부분을 줄이면 동일성이 인정될 여지도 있다고 하면서, 이러한 작업은 표절 자들이 곡을 표절하기 위해 행하는 방식이기는 하나 Altman에게 그와 같은 작업을 할 정 도의 재능이 있었는지는 의문이라고 보면서, (1) 두 곡은 모두 B-flat으로 씌어진 점, (2) 일곱 개의 음을 사용한 악보의 구성은 과거의 테마가 그대로 나타난 것을 발견하는 놀랄 만한 일이 아닐 정도로 음의 변용이 제한되어 있는 점, (3) 후렴구의 나머지 부분은 매우 간단하고 잘 알려진 패턴을 이용하고 있으며, 위에서 논의한 첫 4음에서 대부분 파생된 것들인 점, (4) 실질적으로 유사한 첫 번째 16음 뒤에 독창적인 8음이 연결되고, 후렴구는 첫 번째 8음의 반복으로 종결되는 점 등을 감안하면 대비 대상인 원고의 곡의 노래 부분 과 피고의 곡의 후렴구 부분 사이에는 일견 보이는 것 이상의 더 큰 차이가 있다 할 것 이고, 또한 후렴구 2 악구가 자연스런 재생(spontaneous reproduction)에 의한 것임을 감 안한다면, 나머지 부분의 유사성은 놀랄만한 것이 아니라고 보았다. 요컨대 법원은, 피고가 원고의 곡에 의거하여 작곡하였음을 입증할 만한 증거가 부족하 고, 곡의 실질적 유사성에 있어서도 실제로 후렴구 첫째 4음이 동일하나, 이미 이전에도 동일한 음의 연속이 여러 차례 있어 후렴구 첫째 4음이 서로 동일하다는 점만으로는 실 질적 유사성의 인정 근거가 되기는 부족하고, 또한 두 곡에 있어서 동기(motive)의 유사 성이 인정되지만, 그러한 점만으로 일반 대중에게 동일성이나 유사성을 느끼게 하기는 어 려우며, 나머지 부분을 고려하면 실질적 유사성을 인정하기 어렵다고 보았다. 6. 판례명 (Name of Case): Hirsch v. Paramount Pictures, Inc., et al. 인용 (Citation): (1937) 17 F.Supp. 816 사실 (Fact): 원고 Hortense Hirsch는 Lady of Love 곡의 권리자이고, 피고들은 Without a Word of Warning 의 작곡자, 작사자, 그들의 사용자들이고, 이후 위 피고들의 곡은 song hit 에서 Two for Tonight 이라는 곡명으로 다시 제작된 바 있다. 원고는 그의 곡 중 8마디가 피

205 고들에 의해 복제되었다고 주장하면서 50만 달러의 손해배상을 청구하였고, 피고들은 그 침해를 부인하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): (1) 저작물 침해를 주장하기 위한 원고 저작물의 창작성 판단 기준 (2) 음악저작물의 실질적 유사성의 판단기준. 판결 (Decision): (1) 공유의 영역에 속한 작품들에 기반한 저작물에 대한 침해 주장은 그 기초가 된 저작 물에 대하여 창작성을 부여할 수 있을 정도의 변용이 발생하였을 때에만 가능하다. (2) 전문가 증언은 두 곡 사이의 유사성 여부를 판단하는데 도움이 되지만, 결국 심사기 준은 일반 청중들의 입장에서 주목할 만한 유사성이 있는가 하는 점이다 판결 이유 (Reasoning of the Court): 법원은, 공유의 영역에 속한 작품들에 기반한 저작물에 대한 침해 주장은 그 기초가 된 저작물에 대하여 창작성을 부여할 수 있을 정도의 변용이 발생하였을 때에만 가능하고, 피고가 원고의 저작물의 창작성 여부에 대하여 다투면서 해당 저작물이 공유의 영역에 있음을 입증할 만한 증거를 충분히 제출하였다면, 원고는 이를 번복할 입증책임을 부담한 다 할 것인바, 원고의 곡이 이미 이전에 부분적으로 공유의 영역이 된 저작물들에 기반한 것이고, 원고가 그러한 저작물에 대하여 별도의 창작성을 주장할 만큼 변경을 가하거나 개량한 바 없다면, 원고로서는 피고의 곡에 의하여 자신의 저작권이 침해되었음을 주장할 수 없다고 판시하였다. 나아가, 전문가 증언은 두 곡 사이의 유사성 여부를 판단하는데 도움이 되지만, 결국 심 사기준은 일반 청중들의 입장에서 주목할 만한 유사성이 있는가 하는 점이다. 그리고, 음 악저작물의 침해에 있어서, 각 곡의 유사성은 음의 조합 및 마디, 강세, 화음, 가락의 유 사성에서 도출되는 것이라고 하면서, 두 곡을 음반의 형태로 그리고 피아노 연주의 형태 로 연주한 결과 법원은 다른 키(key)와 빠르기를 동일하게 변경하였음에도 가락의 동일성 이 인정되지 않는다고 보았다. 그리고, 원고 측 전문가조차도 가락의 동일성은 인정되지 않음을 자인하고 있으며 피고 측 전문가에 의한 분석은 각 음, 마디, 악구, 화음 기타 음 악의 유사성의 판단에 고려하여야 할 요소들에 있어서 유사성을 인정할 수 없음을 보여 주고 있다고 판시하면서, 이를 번복할 책임을 부담하는 원고의 입증이 부족하다고 보았 다. 7. 판례명 (Name of Case): Darrell v. Morris Music Co., Inc., dt al. 인용 (Citation): (1940) 113 F.2d 80 사실 (Fact): 원고 Jack Darrell은 그의 노래를 창작하였고, 피고들의 곡이 원고의 저작권을 침해하였다 고 주장하면서 소를 제기하였다. 소송 중에 증언한 Gladys Crane은 Silver(피고의 곡을 창작한 것으로 보인다)가 원고가 작곡한 직후인 경에 원고의 곡을 들었던 것으로 증언하였고, 한편 원고의 곡이 수록된 앨범은 인기를 얻지 못하고 겨우 1,500장 정도만 판매되었으며, 1931, 1935, 1935년 경에 공연된 사실이 인정되었다. 법적 쟁점 (Question at Law):

206 실질적 유사성이 인정되는 음악저작물에 있어서 의거관계의 입증 여부 판결 (Decision): 음악저작물에 있어서 실질적으로 동일한 8박자의 연속이 발생되었다고 하더라도, 납득할 만한 의거관계가 인정되지 않는 한, 각 곡에서 나타난 연속음들이 반복되어 상당한 부분 을 차지하는 경우에도 위의 점만으로 침해가 발생하지 않는다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 음악저작물에 있어서 실질적으로 동일한 8박자의 연속이 발생되었다고 하더라도, 납득할 만한 의거관계가 인정되지 않는 한, 각 곡에서 나타난 연속음들이 반복되어 상당한 부분 을 차지하는 경우에도 위의 점만으로 침해가 발생하지 않는다. 증거에 의하면 피고의 access에 대한 입증이 부족하다고 판단되는 바, 피고의 곡이 창작 된 시점은 증언에 의하여 원고의 곡을 들었던 경을 기준으로 하더라도 7.5년정도 경과한 시점이고, 위 공연에 관하여 Silver가 그 사실을 알았다고도 볼 수 없다. 또한, 원 고가 유사성을 지적하는 부분은 원고의 곡이 창작되기 이전에 많은 곡들에서 유사한 부 분들이 발견되었는데, 이 점은 비록 원고의 저작권을 훼손하지는 아니하지만 유사성만으 로 피고 Silver의 접근이 인정되지 않는다는 원심법원의 판단을 강화하는 근거는 될 수 있다. 또한, 작곡에 있어서 박자의 수많은 변용이 존재할 수 있지만, 단지 소수만이 듣기에 좋 은 느낌을 주고, 그 중 더 작은 부분만이 대중이 수요에 부합하는 것이다. 따라서 동일한 곡의 반복이 발생하였다는 점은 표절의 불가결한 징표가 될 수 없다. 8. 판례명 (Name of Case): Allen v. Walt Disney Productions, Limited, et al. 인용 (Citation): (1941) 41 F.Supp. 134 사실 (Fact): 원고는 작곡자 Wadsworth Doster로부터 Old Eli March 에 대한 권리를 양수한 자이고, 피고는 Some Day My Prince Will Come 에 대한 권리를 보유하고 있는 자이다. 원고의 곡은 1909년경 Doster가 예일대 재학 중에 만든 곡인데, 가끔씩 Doster나 그 지인 들에 의하여 연주되기는 하였으나 1936년경에서야 인쇄된 형태로 존재하게 되었으며, 1932년경에 원고가 이를 여러 다른 음악과 함께 피고에게 원고를 보낸 바 있었으나, 재판 진행 중 원고가 위 영화가 제작된 헐리우드 스튜디오가 아닌 뉴욕으로 발송한 사실이 확 인되었고, 한편, 피고의 곡은 1934년경 Frank Churchill에 의해 씌어졌고 Snow White and the Seven Dwarfs 영화에 삽입되었으며, 이후에 앨범으로 판매되기도 하였다. 문제된 부분은 각 곡의 후렴구 부분이었는데, 원고의 곡의 후렴구는 A+B+A+C의 반복 구조 즉, (A)에 해당하는 시작 8마디는 동일하고, 연결구 8마디(B)가 그 다음에 오고, 다 시 또 다른 8마디(A)가 반복되고, (B)와 다른 8마디가 연결되는(C) 구조로 되어 있었다. 실질적 유사성에 관하여 다툼이 된 8마디 부분에 관하여 원고는 다음과 같은 주장을 하 였다. (1) 두 곡은 동일한 조(key)로 씌어졌다, (2) 두 곡은 동일한 템포(tempo)로 씌어졌다, (3) 두 곡은 동일하게 독특한 후렴구 구조를 가지고 있다, (4) 두 곡은 동일하게 독특한 화 음 구조를 가지고 있다, (5) 두 곡의 주제(theme)는 정확히 동일 부분에서 동일하게 반복

207 된다, (6) 두 곡은 동일한 음 사이에서 통상적으로 4도 음정 대신 6도 음정을 사용하는 동일한 구조를 가진다, (7) 두 곡은 한 음을 제외하고는 동일한 장소에서 동일한 음의 연속을 가진다, (8) 두 곡은 동일한 리듬으로 작곡되었다, (9) 두 곡의 음들은 2회의 작은 변화를 가지고 반복되는 점에서도 동일하다. 원고 측 전문가 중 1인은 두 곡이 패턴, 화음, 멜로디 구성에 있어서 거의 동일하다고 증 언하였고, 나머지 한 사람도 테마의 8마디는 거의 동일하다고 증언하였다. 이에 반하여 피고측 전문가는 일부 유사한 점이 있지만, 동일 유형은 대부분의 음악에서 찾을 수 있는 자연스러운 유사성에 불과하고, 그 유사성에 독특한 점이 없으며, 실제로 연주되었을 때 일반인의 관점에서는 달리 인식된다고 증언하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 실질적 유사성에서 의거 관계가 추론되기 위한 요건 판결 (Decision): (1) 의거관계는 두 곡 사이의 유사성에서 추론될 수도 있는데, 이를 위해서는 두 곡 사이 의 실질적 유사성이 인정되어야 한다. (2) 의거관계를 인정하기에는 실질적 유사성이 크지 않다고 본 사례. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 법원은 위와 같은 사실관계를 기초로 그러한 사정만으로는 피고가 원고의 곡에 의거하였 다는 점이 충분히 입증되었다고는 보기 어렵다고 하였다. 나아가, 두 곡 사이의 유사성으 로부터 의거관계가 추론될 수도 있는 것인데, 저작권 침해가 성립하기 위해서는, 침해물 의 작성자가 피침해자의 곡에 직접적으로 접근하였다거나 이를 복제하였음이 인정되어야 하는 것은 아니지만, 접근은 두 곡 사이의 유사성으로부터 추론될 수도 있다고 보았다. 나아가 법원은, 실질적 유사성에 관한 원고의 주장에 대하여는, (1) 두 곡이 동일한 조로 작곡되었다는 점은 중요하지 않고, 실제로 두 곡의 조가 동일 하지도 않다, (2) 원고의 곡은 행진곡 풍으로 작곡되었고, 피고의 곡은 왈츠 풍이어서 서로 템포가 동일하지도 않다, (3) 원고 주장의 후렴구 구조가 Old Eli 가 작곡되었을 당시에는 독특하였을지라도, 피고의 곡이 작곡되었을 때에는 더 이상 독특한 것이 아니 었고, 증거에 의하면 ABAC의 후렴구 구조는 왈츠에서 일반적인 것이다, (4) 두 곡의 화 음구조는 유사하나, 매우 흔한 화성진행이어서 중요하지 않고, 전문가증언에 의하면 실 제로 두 화성 진행 사이에 많은 차이점이 발견된다, (5) 원고의 곡은 16마디의 후렴구를 가지고, 피고의 곡은 32마디의 후렴구를 가지며, 연결부분 뒤에 시작부분이 다시 추가되 는 차이가 있으며, 이 부분에서 유사성이 인정된다고 하더라도 실질적 유사성의 판단에 있어서 중요한 요소가 아니다, (6) 통상적인 4도음 대신 6도음을 같은 위치에 사용한 것 은 독특한 점이라 할 것이지만, 전문가들의 의견이 상반되고, 또한 Faust 나 Kunihild 등 유명 곡에서 사용된 것이다, (7) 전문가들 사이에서도 첫 음정의 동일성은 인정되었 으나, 그 이후의 음정의 동일성 여부에 대하여는 다툼이 있다, (8) 원고의 곡은 행진곡 이고, 피고의 곡은 처음에는 왈츠, 이후 fox trot로 발표되어 동일하지 않다, (9) 두 곡의 음의 유사성이 얼마만큼 인정되는지 여부는 전문가의 증언이 엇갈리고 있고, 각 전문가 들의 증언 중 어느 쪽이 옳은 것인지 판단하기도 어렵다고 판시하였다

208 나아가, 법원은 두 곡 사이에 유사한 점도 있지만 많은 부분에서 차이가 있고, 두 곡 사 이에서 발생하는 유사성이 무의식적으로 피고가 원고의 곡을 복제하였을 것이라 판단될 정도로 크다고 볼 수는 없다고 하였다. 9. 판례명 (Name of Case): Carew v. R.K.O. Radio Pictures,Inc., et al. 인용 (Citation): (1942) 43 F.Supp 사실 (Fact): 원고 Evelyn Carew는 Chatterbox 라는 곡의 저작자이고, 피고 R.K.O. Radio Pictrues, Inc 는 Jerome Brainan이 작곡한 동일한 곡명(Chatterbox)을 가진 곡에 대한 권리자이다. 두 곡은 아이디어(idea)나 가사에 있어서 동일성이 인정되지 아니하였으나, 제목이 동일하였 는데, 원고는 이 점을 들어 피고가 자신의 곡을 차용하여 작곡하였다고 주장하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 동일한 곡명을 가진 곡에 대한 저작권 침해 여부 판결 (Decision): 악곡의 저작권 침해가 다투어질 때 동일성 여부의 판단 기준이 되는 것은 음악에 대한 분석적인 시각이 아니라, 통상인의 관점에서 특정 악구(phrase)가 복제되었는가 하는 인상 (impression)에 의하여 판단되는 것이다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 법원은, 피아노로 연주된 가락이나, 누군가에 의하여 가창된 노래가 통상적인 청중 에 의 해 동일성을 수반하지 않는 것으로 보일 때에는 저작권 침해의 주장을 할 수 없다. 즉, 악곡의 저작권 침해가 다투어질 때 동일성 여부의 판단 기준이 되는 것은 음악에 대한 분석적인 시각이 아니라, 통상인의 관점에서 특정 악구(phrase)가 복제되었는가 하는 인상 (impression)에 의하여 판단되는 것이라고 하였다. 또한, 법원은 저작권 침해를 입증하기 위하여 원고는 접근(access)과 동일성(identity)을 입 증하여야 하고, 동일성이 입증되지 않은 경우에는 접근 여부는 중요한 쟁점이 아니지만, 동일성이 입증될 경우 접근 여부가 청구의 인용에 있어서 중요한 쟁점이 되고, 접근 여부 를 결정하는데 있어서 중요한 요소 중의 하나는 시간 (time)이라고 하면서, 이 사안에서 원고는 1926년에 자신의 노래를 창작하고, 이를 양도 및 발표하려 하였으나 실패하고 결 국 그 노래는 발표되지 못하였는데, 그로부터 11년이 지난 후에 방송에서 그 노래와 가 사, 아이디어는 상이하지만 제목을 동일한 노래를 듣게 되었는데(그가 Chatterbox 라는 곡명에 대하여 독점적인 권리를 가지지 못함은 명백한데, 이는 동일한 제목의 노래가 이 미 16년 전에 창작되었음이 입증되었기 때문이다), 피고의 곡의 작곡자인 Jerome Brainan 은 음악계에 널리 알려진 훌륭한 작곡가로서 그런 사람이 특정 악구를 11년이 지난 후에 의도적으로 차용하였음을 인정하기는 어렵고, 베토벤의 곡과 같이 수 년 동안 학생들의 마음 속에 남아 있는 악구가 있을 수 있지만, 통상의 대중가요에서 진부한 악구가 사람의 마음에 깊은 감명을 주어, 수년 후에 다른 아이디어의 곡을 창작하면서 그와 같이 받은 감명을 되살려 그 때 기억하였던 Chatterbox 라는 제목을 사용하였을 것이라고 인정하기 는 어렵다고 판단하였다. 또한, 법원은 두 곡 사이에 동기(motives)의 유사성이 인정된다고 하더라도, 그 점만으로

209 는 저작권 침해를 인정하기 위한 충분조건이 될 수 없다고 판단하였다. 10. 판례명 (Name of Case): McMahon v. Marms, Inc. 인용 (Citation): (1942) 42 F.Supp. 779 사실 (Fact): 원고는 In Sunny Kansas 곡의 저작자(1908년 등록), 피고는 John Openshaw가 작곡하고, Leslie Cooke가 작사한 Love Sends a Little Gift of Roses 의 권리자(Openshaw와 Cooke 는 주로 영국에서 활동하였다)인데, 원고는 피고의 곡이 자신의 저작권을 침해한다고 주 장하면서 소를 제기하였다. 원고는 그의 곡을 Openshaw나 그 지인들에게 제공한 바 없었던 점은 인정하였으나, 1918년경에 위 곡에 기반하여 작곡한 발라드곡인 Love Will Find Your Heart 의 악보 사 본을 배우인 Nora Bayes에게 전달한 적이 있고, Openshaw는 그로부터 위 악보를 전달받 았을 것이라고 주장하였다. 원고는 피고의 곡의 첫번째 악구가 원고의 첫째, 둘째 마디를 포함하고 있을 뿐만 아니라 원고와 동일하게 점4분음표와 8분음표를 가진 악구로 끝나며, 원고의 4번째, 5번째 마디 를 포함하고, 다시 점4분음표와 8분음표를 가진 악구로 끝난다는 점에서 피고가 원고의 곡에 의거하지 않은 이상 그와 같은 동일성이 발생할 수 없다고 주장하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): (1) 의거관계를 판단할 수 있는 실질적 유사성의 기준 (2) 실질적 유사성의 판단 사례 판결 (Decision): 원고의 청구를 기각함. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 먼저 법원은, Openshaw가 원고의 곡을 접하였음을 인정할 만한 증거가 부족하다고 판단 하였다. 나아가, 실질적 유사성이 인정됨으로써 의거관계가 인정될 수 있는지 여부를 살피면서, 앞서 본 원고의 실질적 유사성 주장에 관하여 판단하였는바, 즉 법원은 원고가 침해되었 다고 주장하는 동일한 6음이 사용된 이전의 곡이 적어도 5곡 이상 있으며, 그러한 음의 배열은 널리 사용되는 것이어서 원고가 주장하는 침해 부분은 흔한 것이라고 할 수 밖에 없으며, 원고의 곡은 두번의 쉼이 있는 행진곡이고, 피고의 곡은 가사를 수반하는 점에서 도 차이가 있다고 판시하면서, 원고의 곡에서 두드러진 창작성이 드러나지 아니하고, 피 고의 곡이 원고의 곡과 전적으로 상이하여 실질적 유사성도 인정되지 않으며, 연속된 6음 을 사용함에 있어서 실질적 유사성이 인정된다고 하더라도, 피고가 원고의 곡에 접근하였 음을 인정할 아무런 증거가 없고, 또한 이미 이전에 동일한 음을 사용한 곡들이 충분히 제시되어 있으므로 결국 원고의 주장은 이유없다고 판단하였다. 11. 판례명 (Name of Case): Arnstein v. Broadcast Music, Inc., et al. 인용 (Citation): (1943) 137 F.2d 410 사실 (Fact):

210 원고 Ira B. Arnstein는 피고들이 원고가 창작한 9곡의 저작권을 침해하였다는 이유로 소 를 제기하였다. 원심법원은 그 중 3곡에 대하여는 원고에게 저작권이 있음을 인정할 증거 가 부족하다는 이유로 청구를 기각하였고, 1곡에 대하여는 피고에 의하여 공연, 방송, 녹 음 등이 이루어진 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 기각되었다. 원고는 위 4곡에 대 하여는 항소를 포기하였다. 원고는 항소심에 이르러 (1) 1937년에 그가 작곡한 Sadness Overwhelms My Soul 이 피 고의 I Hear a Rhapsody 와 유사하다고 주장하였고, (2) 1929년에 작곡한 My Gypsy Love 가 피고의 Yours 와, (3) V Shomru 가 피고의 Perfidia 와, (4) 원고의 Whisper To Me 가 피고의 It All Comes Back To Me Now 와, (5) 원고가 1918년에 작곡한 행진곡 Slodiers Of Zion 가 피고의 Frenesi 와 각 유사하다고 주장하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 음악저작물에 있어서 침해의 판단은 누구를 기준으로 할 것인가? 판결 (Decision): 악곡에 있어서 침해 여부의 판단은 통상의 문외한을 기준으로 하여야 한다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 법원은 문제가 된 5곡에 대하여, (1) 피고들이 원고의 곡을 들었음을 인정할 증거가 없고, (2) 통상인이 듣기에도 각 원고가 침해라고 주장한 두 곡 사이에는 유사성이 인정되지 아 니하면, (3) 악보나 강세, 리듬을 살펴 보더라도 실질적으로 유사하지 아니하다고 판단하 였다. 또한, 원고측 전문가의 증언에 의하더라도, 두 곡이 실제로 연주되었을 때에는 유사하지 아니하지만 각 곡을 분석(dissection)하는 경우에 유사성이 발견될 수 있다고 진술한 것에 불과하므로, 이는 침해 에 해당하지 않는다고 판단하였다. 즉, 음악저작물의 실질적 유사 성의 판단에 있어서 기술적 분석은 문제의 해결을 위한 적절한 접근법이 아니며, 복합적 인 감정에 기반하는 보다 더 비전문적이고, 방관자적인 판단이 판단기준이 되어야 한다고 보았다. 또한 원고에 의하여 주장된 유사성은 부분적(fragmentary)이고, 비실질적 (unsubstantial)이어서 이를 근거로 유사성 여부를 판단하여야 한다는 주장은 받아들이지 아니하였다. 12. 판례명 (Name of Case): Life Music, Inc. v. Wonderland Music Co. 인용 (Citation): (1965) 241 F.Supp. 653 사실 (Fact): 피고인 Julie Andrews 가 피고인 디즈니사자 제작한 영화 Mary Poppins 에서 부근 피 고인 Richard and Robert Sherman이 작곡한 곡들을 낱장 악보와 녹음 형태로 배급하는 것 또는 라디오, tv 등 기타 매체에 방송, 공연하는 것과 관련된 자들이 모두 공동 피고인 들이다. 원고는 위 피고인들의 해당 곡의 공연, 복제, 사용, 연주를 하지 못하게 잠재적 금지명령을 요구함. 보통 청취자로서 판사가 듣기에 양 당사자의 곡들이 유사하지 않다고 함. 음악 전문가의 의견도 병행 음, 약간의 멜로디의 유사함을 보여주는 주제, 음구 등이 존재하지 않는다고 함. 가사인 the word 의 유사성은 해당 가사가 원고의 곡 출반 이전 에 알려진 것임

211 법적 쟁점 (Question at Law): 원고가 그의 곡이 피고에 의해 저작권침해의 이유로 잠정적인 금지명령을 요구하는데 필 요한 입증을 하였는가? 판결 (Decision): 뉴욕주 남부 연방 1심법원 원고의 곡과 원고가 침해라고 주장하는 피고의 곡이 유사하지 않기 때문에 원고는 저작 권침해 이슈에 있어서 승소 할 수 있는 유리한 사건(prima facie case)임을 보여주는 데 실패해서 사전 잠정적 금지명령(preliminary injunction) 요구를 들어줄 수 없다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 잠정적 금지명령 법원결정을 받기 위해서 원고는 1. 원고의 저작권의 유효와 2. 피고의 침해를 보여야 하며 2.를 입증하기 위해서는 원고는 카피했다는 것과 유사성을 증명해야 한다. 또한, 원고는 잠정적 금지명령 결정을 받기 위해서는 시간이 지나면 돌이킬 수 없 는 피해의 가능성(possible irreparable harm)이 원고에게 존재한다는 것을 증명해야 한다. 만일 유사성이 존재하더라도 유사성 그 자체가 부정당한 사용(unfair use)을 나타내는 것 은 아니다. 원고의 곡/곡 일부가 출반 되기 훨씬 몇 년 전에 대중에 의해 사용되고 알려 졌다는 증거가 있다. 본 사건의 원고와 피고의 곡은 보통 청취자로서 판사가 듣기에 양 당사자의 곡들이 유사 하지 않고, 음악 전문가의 의견도 병행 음, 약간의 멜로디의 유사함을 보여주는 주제, 음 구 등이 존재하지 않는다고 함. 가사인 the word 의 유사성은 해당 가사가 원고의 곡 출반 이전에 알려진 것임. 따라서 원고는 잠재적 금지명령을 위한 입증을 하지 못했슴. 13. 판례명 (Name of Case): Bright Tunes Music Corp. v. Harrisongs Music. LTD., et al. 인용 (Citation): (1976) 420 F.Supp. 177 사실 (Fact): George Harrison 이 작곡자라고 되어있는 My Sweet Lord 라는 곡은 1962년에 녹음된 Ronald Mack이 작곡하고 Cliffons 라는 그룹이 노래한 He's So Fine의 표절이라고 주장 함. 원고의 곡은 외우기 쉬운 멜로디의 곡으로 아주 짧은 기본 음구(솔-미-레-- 모티브 A)가 4 번 반복되는 것이 핵심이고 다른 짧은 음구(솔-라-도-라-도 모티브 B)가 가사에 맞추기 위해 변형되어 4번 반복된다. 모티브 A와 B 각각으로 보아서는 독창적(novel)이라고 할 수는 없지만 두 모티브의 조합은 매우 독특한 패턴이고 모티브 B의 두번째 에서 사용된 장식음은 해당 음구를 솔-라-도-라-레-도로 만들기 위해 끼워졌다. 피고의 곡은 1970년에 처음 녹음되었고 원고의 모티브 A를 4번 사용하고 모티브 B가 이어져서 3번 반복되고 모 티브 B의 네번째 반복대신에 이음부분의 음구 뒤에 피고의 곡은 원고의 곡과 동일한 두 번째 반복에 동일한 장식음을 쓰고 있다. 피고의 전문가 증인이 두 곡이 다른 근거로 주 장하는 가사의 다름과 음구의 시작 또는 반복에 있어서 약간의 변형은 음악적 핵심과는 관련이 없으므로 설득력이 없다. My Sweet Lord를 작곡한 비틀즈의 멤버였던 George Harrison 은 원고의 곡을 익히 알 고 있었는데 왜냐하면 원고의 곡은 미국 빌보드차트에 5주동안 1위를 차지하고 있었고

212 영국에서는 비틀즈의 다른 곡이 1위 였던 1963년 6월의 차트에 12위로 기록되어 있었기 때문이다. 1963년 7주동안 원고의 곡은 영국에서 탑에 드는 곡이였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 의도적이지 않은 무의식적인 카피도 저작권침해 인가? 판결 (Decision): My Sweet Lord 라는 곡은 He's So Fine이라는 곡과 가사만 다른 같은 곡이고 피고가 원고의 곡에 접근성을 가졌으므로 의도적,작위적이 아닌 무의식적으로 이루어졌더라도 저 작권 침해하였음. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 원고가 그의 곡에 반복적으로 사용한 모티브 A와 B 각각으로 보아서는 독창적(novel)이 라고 할 수는 없지만 두 모티브의 조합은 매우 독특한 패턴이므로 저작권을 가진 저작물 이라고 할 수 있고 피고의 무의식적인 카피는 피고가 원고의 곡에 접근성이 있었다는 사 실을 함께 고려하면 저작권 침해이다. 14. 판례명 (Name of Case): Grantie Music Corp. v. United Artists Corp. et al. 인용 (Citation): (1976) 532 F.2d 718, 사실 (Fact): 1966에 원작자인 Pober 가 Bubbles 를 작곡해서 피고 음반사의 전신인 Criterion Music Company 에게 소유권과 저작권을 포함한 권리를 양도했음. 이 회사는 30개 이상의 레코 드를 발매했음. 1969에 피고인 Gold는 The Secret of Santa Vittoria.라는 제목의 영화의 배경음악의 작곡을 위해 고용되었고 그때까지 Exodus 를 포함한 75여개의 배경음악을 작곡해오고 있었음. 본 사건의 분쟁거리인 해당 영화음악을 준비하는 과정에서 골드는 이 태리의 민속음악을 깊이 조사해야 했는데 해당 영화가 독일군대로부터 마을의 와인들을 숨기는 이태리 마을주민들의 노력에 관한 것이었기 때문임. Gold가 영화를 처음보았을 때 Rascel 에 의해 작곡된 음악의 한구절이 떠올라서 8개 바코드로 구성된 악구(8-bar phrase)를 차용하였는데 너무 짧아서 다른 것들을 첨가했고. 피고는 이 곡의 변형을 시도 했고 Hiding 이라는 곡이 되었고 이것이 본사건의 대상이다. 원고의 증인은 두작품의 멜로디 안에 19개의 연속된 음들 중 16개가 같다고 증언하는 반면 피고는 초반부의 4개 음이 같지만 원고 곡의 리듬은 매끄럽고 완만한 리듬이지만, 피고의 곡은 기복이 심한 (dotted rhythm) 리듬이어서 각이 진 모난 (angular)스타일상 주요한 요소라고 주장함. 또 한 피고는 원고의 곡과 비슷한 초반의 4음절이 다른 곡들( Westminister Chimes, In The Blue Ridge Mountains of Virginia and Pauahi O Kalani ) 에서도 존재한다는 증 거를 제시하며 피고의 곡이 독립적인 작품임을 주장함. 법적 쟁점 (Question at Law): 1심 법원의 1. 음악적유사성 인정, 2. 피고의 입증책임에 관한 배심원들을 위한 설명, 3. 법원의 배심원들에 대한 해설(논평) 이 적절했는지와 피고가 기초로 한 곡이 저작권침해 가 아니라는 것을 증명해야 하는지의 여부 판결 (Decision): 제 9 연방순회 2심법원(캘리포니아) 피고가 자신의 작품을 창작하는 방식을 보여주는 증거로 제3의 다른 곡들이 저작물로서

213 4개의 연속된 음으로 이루어진 같은 선율을 가졌다는 사실이 증거로서 채택될 수 있으므 로 이와 같이1심법원이 배심원들에게 피고의 입증책임을 설명한 것은 문제가 없다. 1심의 결정을 확정함 판결 이유 (Reasoning of the Court): 저작권법은 아이디어나 음악적 관습 등에 대한 독점을 허용하는 것이 아니라 단지 원저 작물에 대한 불법적인 재생산을 막을 뿐이다. 음악저작물에 대한 독립적인 재생산은 저작 권침해가 아니다. 피고는 독립적인 재생산임을 보여주는 증거로 논리적인 연관성, 본인의 연습, 작품주제나 원고의 곡 또는 다른 곡들에 대한 접근성 등을 증거로 제시 할 수 있 다. 기존 곡들 에서 나타나는 비슷한 음절도 음악언어로 자주 일반적으로 늘 쓰이는 것들 이기 때문에 독립적으로 우연히 생산되었다는 가능성을 보여주는 좋은 예이다. 15. 판례명 (Name of Case): Furguson v. NBC 인용 (Citation): (1978) 584 F.2d 111 사실 (Fact): 1953년 원고는 Jeannie Michele. 는 곡을 작곡해서 저작권을 획득했으나 해당 작품은 이 나라에서 전혀 공연, 판매, 판매제안 또는 일반인들에게 공개되지 않음. 원고는 단지 6개 의 카피본만 배포함. 그 6개는 Guy Lombardo, Mills Publishing Company, Dinah Shore, Broadcast Music Incorporated, Jerri Greene, 와 Don Cherry에게 준 것임. 하지만 아무도 해당 곡에 대한 관심을 보이지 않고 원고에게 되돌려 줌. 원고는 피고인 해당 쇼인 A Time to Love 를 1973년에 방영한 NBC와 쇼의 주제가를 작곡한 음악가를 원고의 곡의 처음 16소절과 마지막 8소절을 사용하였다하여 저작권침해소송을 함 법적 쟁점 (Question at Law): 실질적 유사성 입증을 위한 요건으로서의 저작물 접근가 능성 인정여부 판결 (Decision): 1. 저작권자인 원고는 고도의 음악성을 요구하는 것은 아니나 그의 작품에 약간의 음악성 이 있다는 것을 증명해야 하고 2. 피고가 해당 음악 작곡이 선례가 있고 피고의 원고 저 작물에 대한 접근성이 부인되는 증거를 보여주는 경우 피고의 잘못이 없다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 원고의 저작권침해 주장을 위해서는 1. 저작권의 소유와 2. 피고가 카피했다는 것을 증명 해야 하고 2.의 증명을 위해서 원고는 a. 피고의 원고의 작품에 대한 접근성과 b. 두 작품 간의 유사성을 증명해야 한다. 만약, 두 작품이 놀라울 정도로 유사하다면 a. 는 밝힐 필 요가 없다. 본 사건의 경우에는 피고의 접근성과 두 작품 사이의 놀랄만한 유사성이 발견되지 않고 이에 대해서 원고가 반론을 증명하는 증거를 제시하지 않으므로 저작권 침해가 아니다. 16. 판례명 (Name of Case): Testa v. Janssen et al. 인용 (Citation): (1980) 492 F.Supp. 198 사실 (Fact): 1969년에 Lipari 가 Kept on Singing 의 작사와 작곡을 하고 1971년 5월에 해당 곡과 관련된 일체의 권리, 소유권 을 원고인 Jimmy Testa, John Thomas 와 Carl Thomas에게

214 양도했고 1971년 가을 Thomases 는 해당음악을 프로모션하는 Morton D. Wax 와 Samuel Goldner를 위해 데모 녹음을 했다. 골드만이 몇 주 후 원고들에게 James Coit Jackson 이라는 가수와 녹음을 하라고 권하고 골드만, 잭슨, 원고인 토마스 형제는 골드너 의 사무실에서 만난다. 이 미팅에서 원고들은 골드너가 해당 곡의 출반가능성에 대해 피 고인 음반사 Pocket Full of Tunes, Inc 음반사 사장과 접촉했음을 알린다. 골드너는 소송 현재 죽은 상태고 현소송 당사자 중 어느 쪽에 의해서도 조사 받지 않음. 원고는 원작자 를 밝히지 않고 1971년11월 저작권기관에 등록 1971년 잭슨이 원고의 비용으로 원작자의 동의를 받지 않고 Chuck Marshall이 녹음해서 골드너에게 줌. 원고는 골드너가 이때부터 교활하게 되어 더 이상의 접촉을 회피했다고 진술.1972년 8월 28일 Pocket Full of Tunes 가 해당곡에 대한 출판권을 피고 Janssen and Hart 와의 계약에 의해 양도받음. Pocket Full of Tunes 는 1972년 12월 저작권을 등록했고 라이센스가 몇몇 출반사에 부여되어 1974년 Capitol Records의 Helen Reddy에 의해 녹음되었고 1977에 Pocket Full of Tunes 는 저작권을 피고인 The Big Apple Music Company에게 양도했음. 피고의 항변 1. 원고의 소송근거는 저작권에 대한 잘못된 행사로 인한 더러운 손 이라는 형평법상의 이론(equitable doctrine of unclean hands )에 의해 금지되어야 하고 2. 저 작권은 법령상의 저작권을 부여 받기도 전에 원고가 곡을 출판한 것은 무효이고 3. 복사 한 것에 대한 아무런 사실관계의 이슈가 없으므로 원고는 명백한 침해를 입증하는데 실 패했다는 것이다. 법적 쟁점 (Question at Law): 1. 원고의 소송근거는 저작권에 대한 잘못된 행사로 인한 더러운 손 이라는 형평법상의 이론(equitable doctrine of unclean hands )에 의해 금지되어야 하는가? 2. 저작권은 법 령상의 저작권을 부여 받기도 전에 원고가 곡을 출판한 것은 무효인가? 3. 복사한 것에 대한 아무런 사실관계의 이슈가 없으므로 원고는 명백한 침해를 입증하는데 실패했는가? 판결 (Decision): 위의 3가지 물음에 대한 부정적인 결론이 다음과 같으므로 피고의 항변에 근거한 약식판 결요구는 기각한다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 면 접근성에 대한 직접증거는 불필요하다. 본 사건의 경우 토마스가 데모녹음을 1071년1. 본 사건에서 원고의 원작자에 관해 잘못 밝힌 것은 사소한 것으로 이로 인해 피고에 대 한 피해가 크다고 할 수 없고 원고의 이러한 잘못은 원고의 저작권의 유효성에 아무런 영향을 미치지 않으므로 본 사건은 더러운 손이라는 형평법상의 이론이 적용되지 않는다. 2. 원작자의 동의를 받지 않고 저작권 등록 전에 원고가 녹음을 한 것은 출판 의 사실을 정하는 데 있어 저작권자의 동의 가 필수 적이므로 사실관계 확인에 관한 이슈가 있으므 로 이 이슈에 대한 약식 판결은 금지된다. 3. 불법복사라는 이슈에 대한 사실관계 확인의 필요성의 존재여부 원고는 저작권침해를 증명하기 위해서 1. 본인이 저작권자이며 2. 피고가 베꼈다는 것을 밝혀야 한다. 본 사건

215 의 경우 피고는 원고가 저작자임을 인정하나 피고의 베낌에 대한 직접적인 증거가 없으 므로 a. 접근성과 b. 두작품사이의 상당한 유사성(substantial similarity)을 밝혀야 한다. 만약 두 작품사이에 놀라울만큼 유사성 (strikingly similar)이 있다 골드너에게 주었고 피 고는 골드너에게 해당음악에 대한 접근이 가능했으므로 원고는 접근성을 입증했다. 4. 본 사건은 두 작품사이에 놀라울만큼 유사성 (strikingly similar)이 있다면 접근성에 대 한 직접증거는 불필요하다 17. 판례명 (Name of Case): Elsmere Music Inc. v. NBC 인용 (Citation): (1980) 482 F.Supp741, 사실 (Fact): 광고송인 I Love New York 의 저작권자가 TV코미디 안에 I Love Sodom 이 방송됨 으로써 저작권침해라고 주장함. 원고의 광고송은 1077년의 암흑기의 뉴욕을 죄악 과 동일 시하는 것으로 실추되는 뉴욕의 이미지를 쇄신하기 위해 브로드웨이의 쇼걸의 이미지와 함께 tv 스크린에 등장시켜 댄서들이 화면의 배경에서 방진형태로 전진하면서 합창하는 식으로 진행된다. 이 광고가 성공적이자 1078년에 인기있던 주단위의 버라이어티프로그램 인 Saturday Night Live ( SNL )가 피고인 NBC의 코미디극에 소돔이라는 성경의 도 시의 상공회의소의 위원들과 시장이 소돔의 시민들이 갖고 있는 별볼일 없는 도시이미지 에 대해 논의하면서 도시이미지 쇄신을 위해 만들어진 광고는 소동믜 밤풍경이 강조되며 I Love Sodom 이라는 곡이 아카펠라 합창형태로 원고의 선율을 차용하여 쓰인다. 법적 쟁점 (Question at Law): 피고의 원고곡의 사용은 패러디로 정당이용 인가? 판결 (Decision): 1. 피고의 원고의 징글이용은 저작권침해의 수준이다. 2. 하지만, 피고의 코미디 촌극에서의 이용은 정당한 이용 으로 저작권위반이 아니다. 3. 피고의 원고의 징글이용은 원고의 저작물의 가치에 영향을 줄 정도의 저작물의 시장성 을 방해하지 않고 피고의 원고징글 이용은 풍자목적을위해 필요한 정도의 분량을 넘게 사용한 것이 아니다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 원고의 광고송은 흥미를 끄는 상승기조의 선율로 뉴욕의 잠재적인 관광객의 뉴욕에 대한 인식을 새롭게 하고자 하는 의도가 있고 피고의 원고음악의 차용은 소돔에 대한 명성(?) 의 일정부분에서 잠재적인 관광객의 주의를 환기시키기 위해 흥미를 끄는 상승기조의 선 율을 사용한 것으로 패러디라고 할 수 있다. 정당한이용 으로서 패러디의 사용인지를 판 단하는 데 있어서의 이슈는 해당 사용이 유효한 풍자 또는 패러디인지 아닌지가 아닌지 의 여부이지 그것이 원고의 곡 자체를 패러디한지 아닌지의 여부가 아닌 것이다. 원곡이 뉴욕주를 홍보하기 위해 뉴욕주에서 커미션을 받은 반면 피고의 곡과 코미디의 촌극은 소돔과 관련있는 것이지 뉴욕시와 관련있는 것이 아니라는 사실은 피고의 곡이 원고의 곡의 정당한 패러디라는 것을 금하지 않는다. 18. 판례명 (Name of Case): Selle v. Gibbs

216 인용 (Citation): 567 F. Supp (1983) 사실 (Fact): 원고 Ronald H. Selle는 1975년 가을에 Let It End 라는 곡을 쓴 바 있는데, 이는 기존 의 어떤 음악 작품이나 곡들을 베끼거나 하지 않은 독창적인 것이었다. Selle는 자신의 곡 을 11부 복사하여 11개의 다른 음반사에 보내었는데 그 중 여덟 개는 그에게 돌아왔고, 3 개는 아무런 답변이 없었다. 그 이후에도 Selle의 곡은 어떤 음반 회사에 의해서도 출시된 바 없었다. The Bee Gees 라는 가수는 토요일 밤의 열기 라는 영화에서 How Deep Is Your Love 라는 사운드 트랙을 취입하였는데, 이 The Bee Gees 의 곡은 1977년 1월에 프랑스 의 외딴 마을인 Chateau d Herouville 소재의 녹음실에서 녹음한 것이었으로 The Bee Gees 및 그 스탭 몇 명이 위 마을에서 머물며 만든 노래였다. 피고와 관련된 모든 사람들은 위 곡( How Deep Is Your Love )을 만들기 이전에 원고의 곡인 Let It End 를 들은 적도 접한 적도 없다고 맹세했으며, 이에 대한 아무런 모순 증 거가 발견된 바 없다. 법적 쟁점 (Question at Law): 피고들이 원고의 음악에 접근(Access)할 기회가 있었는지 여부 및 그 결과 원고의 곡을 표절하고 저작권을 침해할 기회가 있었는지 여부 판결 (Decision): 법원은 저작권침해를 인정할 만한 증거가 부족하다고 판시하였다.. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 액세스(접근, Access)는 침해자로 주장되어지는 자가 저작권상 보호되는 작품을 보거나 들 을 수 있는 기회를 말한다. 음악작품은 저작권상 보호되는 작품에 대한 액세스가 없는 이 상 표절될 수 없다. 그리고 피고들의 스탭 멤버 중 세 명이 How Deep Is Your Love 의 레코딩 세션 이전에 원고나 원고의 노래에 대해 들어 본 적이 없었다고 증언하고 있 는 이상 피고들이 원고의 노래에 액세스하였다는 아무런 증거가 없다. 피고들은 자신들이 1977년 1월 초에 프랑스의 Chateau d Herouville 마을에서 독자적으 로 How Deep Is Your Love 를 작곡했다고 증언하였고, 이 사실을 뒷받침 하는 목격자 들의 확증적인 증언을 제공하였다. 나아가 위 곡들 사이에서 어떠한 결정적 유사성 이 인정되는 것도 아니므로 피고들의 액세스가 추정된다고 할 수도 없다. 19. 판례명 (Name of Case): Selle v. Gibb 741 F.2d 896 (7th Cir. 1984) Complaining work: Ronald Selle, "Let It End" Defending Work : Barry Gibb et al., "How Deep is Your Love" 사실 (Fact): 원고는 1975년 가을 Let It End 라는 노래를 작곡하였고 1975년 11월 17일 저작권을 등 록한 후, 시카고 인근 지역에서 이 노래를 두 세 번에 걸쳐 공연한 바 있다. 그리고 원고 는 노래가 담긴 테이프와 lead sheet(lead sheet는 반주 없이 코드네임만 붙은 악보를 말 함)를 음반회사에 보냈으나, 8개의 회사에서는 그 테이프와 lead sheet를 돌려보냈고 3개 의 회사에서는 응답이 없었다. 이 정도가 원고의 노래가 공중에게 알려진 정도이다

217 원고는 1978년 5월에 피고의 How Deep Is Your Love 를 듣게 되었고, 또한 How Deep Is Your Love 가 사운드트랙(sound track)으로 들어가 있는 Saturday Night Fever 라는 영화를 본 후, 가사는 다르지만 그의 노래가 틀림없다고 생각하게 되었다. 이 에 원고는 Gibb 형제들(Bee Gees'의 멤버들이자 이 사건에서의 피고), 영화사 Paramount Pictures, 그리고 How Deep Is Your Love 의 카세트를 제작하고 배포한 당시 Phonodisc 음반회사(현재의 Polygram Distribution, Inc)를 상대로 저작권침해 소송을 제 기하게 되었다. 피고는 160곡 이상을 작곡하였고, 3000만장 이상의 앨범을 판매할 정도로 유명한 pop-group이다. 이 사건에서 피고의 매니져 Dick Ahsby는 피고와 제작진은 1977년 1월 파리 북서쪽 25마일 지점에 위치한 음반 스튜디오에 가서 6개의 신곡을 작곡한 경위를 비교적 상세히 증언하였다. 또한, 작곡과정을 녹음한 작업테이프(work tape)를 통해 각 멤 버들에 의해 작곡되는 과정과 사상(ideas), 가사(lyrics), 선율(notes) 등이 조합되는 과정을 알 수 있었다. 작업테이프(work tape)와 데모테이프(demo tape), vocal-piano 버전이 모두 lead sheet와 같은 E-flat 이었고, vocal-piano 버전과 lead sheet에 대해 저작권침해 소송 이 제기 되었다. 이 사건에서 클래식 음악에 조예가 깊은 Northwestern 대학의 음악교수 Arrand Parsons 가 유일하게 증언하고 있는데, 비록 그가 Chicago 교향악단과 New Orleans 교향악단의 주석자로 활동하고 있고 음악이론에 정통하다 하나, 해당 사건 이전에 두 음악을 분석해 본 경험은 전혀 없었다. Parsons는 두 곡은 음높이와 음의 조화가 유사한 부분이 상당하 기 때문에 베끼지 않고서는 이렇게 비슷한 두 곡이 나오기 어렵다는 취지의 증언을 하였 으나, 정확히 베꼈다고 확언하지는 않았다. Selle는 저작권침해를 증명함에 있어서, 두 작품이 현저히 유사하여 그러한 유사성으로부 터 접근이 추론될 수 있다면 저작권침해가 입증될 수 있다고 주장하였다. 또한, 원고는 Bee Gees'가 Selle의 곡에 접근할 가능성이 있었다는 전문가 Parsons의 증언이 현저한 유 사성을 입증하기에 충분하다고 주장하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 1. 저작권침해를 판단하는 경우, 실질적 유사성 판단 단계에 앞서 접근성 입증을 위한 현 저한 유사성을 판단 여부 2. 음악저작물에 대한 저작권침해를 판단할 때, 음악저작물의 독특한 성격을 고려하여야 하는지의 여부 판결 (Decision): 현저한 유사성을 판단할 때에는 단순히 두 곡 사이의 동일한 음표 수가 판단기준이 되는 것은 아니고 상당히 독특한 부분에서 현저한 유사성이 나타나야 접근성이 인정될 수 있 다. 접근가능성을 합리적으로 추론하지 못했고, 두 곡사이에 나타난 현저한 유사성 에 대 한 입증책임도 충족하지 못하였으므로 저작권 침해가 인정되지 아니한다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 음악의 저작권침해를 주장하기 위해서 원고는 저작권, 저작물의 독창성, 피고의 베낀 행

218 위, 두 저작물 사이의 실질적 유사성을 증명해야 하는데, 본 사건에서는 피고의 베낀 행 위를 제외한 쟁점은 없다. 두 저작물이 아무리 유사하더라도 피고의 베낀 행위가 인정되 지 않는다면 저작권침해가 일어나지 않지만, 베낀 행위에 대한 직접적인 증거를 확보하기 가 어렵기 때문에 정황증거에 의하여 베낀 행위를 증명할 수는 있으며, 정황증거의 가장 중요한 요소는 접근성판단이라 할 수 있다. 원고는 피고가 원고의 저작물에 접근할 수 있었다는 합리적인 접근가능성을 입증해야 하 는데, 이 직접적인 접근성 입증하기 어려운 경우에는 간접적으로 현저한 유사성을 이유로 하여 피고의 접근성을 추론할 수 있다. 하지만, 원고가 두 저작물 사이의 현저한 유사성 을 근거로 하여 피고가 원고의 저작물에 접근했다고 주장하여도, 이는 단지 접근성을 판 단하기 위한 하나의 근거가 될 뿐이지 바로 접근성이 인정된다고는 볼 수 없고 다른 정 황증거들을 함께 고려하여 접근성을 판단하여야 한다. 그러나, 저작물이 공중에게 널리 배포된 경우에는 피고가 원고의 저작물에 접근했음을 추론할 수 있다. Cholvin v. B. & F. Music Co.(1958)판결에서는 원고의 앨범이 200,000만부 이상 팔리고 공중파를 통해 방 송된 사실에 비추어 피고가 원고의 저작물에 접근했음을 합리적으로 추론할 수 있다고 한 반면, Jewel Music publishing Co. v. Leo Feist, Inc.(1945)판결에서는 공중파를 통해 방송된 적은 있으나 앨범의 판매량이 10,000부 정도인 경우에는 피고의 접근성을 합리적 으로 추론할 수 없다고 하고 있다. 이 사건에서 원고 Selle의 음악은 Jewel Music Publishing Co. v. Leo Feist, Inc.(1945)사건에서의 원고의 음악보다 공중에게 더욱 널리 알려졌다고 볼 수 없으며, 원고가 시카고에서 공연했을 때 피고나 음반회사 직원들이 시 카고에 있었다는 증거도 없으므로 피고의 접근성가능성을 합리적으로 추론할 수 없다고 판단하였다. 원고는 두 곡이 현저하게 유사하다는 주장을 하는 데 있어, 클래식 음악 전문가 Parsons 의 증언에 과도하게 의존하고 있는데, 현저한 유사성을 판단할 때에는 단순히 두 곡 사이 의 동일한 음표 수가 판단기준이 되는 것은 아니고 상당히 독특한 부분에서 현저한 유사 성이 나타나야 접근성이 인정될 수 있다고 하고 있다. 게다가 원고는 원 피고의 곡과 Footsteps, From Me To You, Beethoven 교향곡 5번, Funny Talk, Play Down, I'd Like To Leave If I May 와 같은 노래를 같은 악기로 연주할 때 표면상 비슷한 부 분이 나타나는데, 이에 대해 Parsons로부터 적절한 답변을 이끌어 내지 못하였다. 위와 같은 근거로, 원고는 피고가 원고의 곡에 접근했다는 사실을 합리적으로 추론하지 못했고, 두 곡사이에 나타난 현저한 유사성 에 대한 입증책임도 충족하지 못하였으므로, 제1심법원의 판단이 유지되고 있다. 1) Cholvin v. B. & F. Music Co., 253 F.2d 102 (7th Cir. 1958). 2) Jewel Music Publishing Co. v. Leo Feist, Inc., 62 F.Supp. 596 (S.D.N.Y. 1945). 20. 판례명 (Name of Case): Benson v. Coca-Cola, 795 F.2d 973 (11th Cir. 1986) Complaining work: John Benson, "Don't Cha Know" Defending Work : Coca-Cola Company, "I'd Like to Buy the World a Coke" 사실 (Fact):

219 원고인 Benson은 아마추어 작곡가로 1929년부터 "Don't Cha Know" 를 작곡하기 시작하 여 1960년에 완성하였으며, 같은 해 저작권을 취득하였다. 그 후 5-6년 동안 원고는 유수 의 음반사 등에게 등에게 위 음악을 송달하는 방법으로 판매를 시도하였다. 1971년 원고 는 Coca-Cola사의 광고음악인"I'd Like to Buy the World a Coke 를 접하게 되었고, 이 광고음악이 자신의 저작물을 이용하고 있으며 단지 다른 단어로 대체하고 있다고 믿게 되었다. 원고는 1983년 11월 연방법원에 저작권 침해를 이유로 소를 제기 하였다. 법적 쟁점 (Question at Law) 1. 실질적 유사 여부의 판단을 보통관찰자(average lay observer)의 관점 또는 관련전문가 의 관점에서 하여야 하는지의 여부. 2. 원고가 피고의 복제행위 및 저작물에 접근할 수 있었다는 합리적인 접근가능성을 입증 해야 하는지의 여부. 판결 (Decision): 음악저작권 침해를 주장하기 위해서 원고는 유효한 저작권 보유(valid copyright), 피고의 복제행위, 두 저작물 사이의 실질적 유사성을 증명해야 하는데, 실질적 유사 여부의 판단 은 일반관찰자(average lay observer)의 관점에서 행하여 한다. 접근성과 유사만으로 침해를 유효하게 주장하기에는 충분하지 아니하다. 이 두 요소는 피 고가 독립적으로 창작하였다는 입증에 의하여 번복될 수 있는 침해의 추정만을 제기할 뿐이다. 원고가 피고의 복제행위 및 저작물에 접근할 수 있었다는 합리적인 접근가능성을 입증하지 못하였으므로 저작권 침해를 인정할 수 없다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 원고는 피고측의 작곡가들이 미국 전역을 여행하던 같은 시기에 나이트클럽, 호텔 등에서 수 많은 공연을 하였으며, 동작곡가들 중 한명은 원고가 다양한 음반제작사 측에 자기의 음악저작물을 송부하였던 음반제작사의 이사로 재직하고 있었기 때문에 저작물에 접근할 수 있었다고 주장하였다. 또한 원고는 피고측의 작곡자들이 피고의 곡을 언제, 어디서, 어 떻게 작곡했는지를 적시하지 못하고 있으므로 독자적인 창작의 가능성을 부인하였다. 그러나 법원은 원고가 공연을 행한 장소와 시간이 피고의 활동장소와 및 시간이 일치하 지 않을 뿐만 아니라, 피고(Billy Davis)의 고용주에게 당해 음악저작물을 송부하지 아니 하였기 때문에 피고가 원고의 저작물에 접근할 수 있었다는 가능성(reasonable possibility)를 입증하지 못하였으며 피고가 제출한 자료에 따르면 피고의 독자적인 창작 이 인정되기 때문에 저작권 침해를 인정할 수 없다고 판단하였다. 21. 판례명 (Name of Case): Baxter v. MCA, Inc., 812 F.2d 421 (9th Cir. 1987) Complaining work: Leslie Baxter, "Joy" Defending Work : John Williams, "Theme from 'E.T.'" 사실 (Fact): 원고인 Leslie Baxter는 1953년 감정을 표현하고 호소할 목적으로 7곡으로 구성된 컬렉 션을 작곡하였다. 이 곡들은 Capital Records에 의하여 1954년 음반 작업되어 발표되었는 데, 앨범명은 The Passion 이며 그 중에서 "Joy"라는 곡이 소송대상 저작물이다. Baxter와 피고인 유명 작곡가 John Williams는 수십년 동안 개인적 친분을 쌓아 왔으며,

220 Williams는 많은 음악 녹음과정에서 Baxter를 위하여 피아노를 연주한 바 있으며, 1962년 Hollywood Bowl에서의 Joy의 공연을 위한 오케스트라에 피아니스트로 참여를 하였다. 1982년 Williams는 "Theme from 'E.T.'를 작고하여 아카데미상을 수상 하였고, 기타 피고 인들이 E.T.를 음반제작, 상품화 하였다. 1983년 Baxter는 "Theme from 'E.T.'이 자신의 저작물인 "Joy"를 복제하였다는 이유로 저 작권 침해를 주장하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 1. 표현의 실질적 유사 여부의 판단에 관하여 접근의 증거가 없는 경우에 양저작물간의 현저한 유사성(striking similarity)은 저작물의 복제를 추정한 것으로 판단될 수 있는지의 여부. 2. 실질적 유사 여부의 판단을 보통관찰자(average lay observer)의 관점 또는 관련전문가 의 관점에서 하여야 하는지의 여부 판결 (Decision): 복제의 직접적인 증거를 입증하기 어려운 경우, 양저작물간의 현저한 유사성(striking similarity)은 저작물의 복제를 추정한 것으로 판단될 수 있다. 표현의 실질적 유사 여부의 판단기준은 외적 기준에 달려있는 것이 아니라 보통의 합리 적인 사람(ordinary reasonable person), 즉 보통관찰자의 저작물에 대한 반응(response)에 따라 결정된다.. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 1심 법원은 원고의 저작권과 피고의 저작물에 대한 합리적인 접근가능성을 인정하였으나, 두 저작물간의 실질적 유사성은 없다고 판단하였었다. 복제의 직접적인 증거를 입증하기 어려운 경우, 원고는 정황증거(circumstantial evidence), 즉 피고의 저작물 창작 전에 원고 의 저작물에 대한 접근과 양저작물간의 아이디어와 표현의 실질적 유사를 입증하여야 한 다. 접근의 증거가 없는 경우에는, 양저작물간의 현저한 유사성(striking similarity)은 저작 물의 복제를 추정한 것으로 판단될 수 있다. 이 사건에서는 원고의 저작권, 피고의 저작 물에 대한 접근과 저작물의 아이디어에 대한 실질적 유사에 대해서는 양당사자가 모두 인정하고 있으며, 문제가 되는 것은 청각에 기초한 양저작물의 표현의 실질적 유사의 여 부에 있다. 법원은 표현의 실질적 유사 여부의 판단기준은 외적 기준에 달려있는 것이 아니라 보통 의 합리적인 사람(ordinary reasonable person)의 저작물에 대한 반응(response)에 따라 결 정된다고 보았다. 실질적 유사 여부의 판단에는 정밀분석이나 전문가의 감정이 필요하지 아니하며 보통의 관찰자(ordinary lay hearer)의 반응에 따라야 한다고 법원은 하였으며 보통의 관찰자 는 두저작물이 실질적으로 유사한지에 관하여 달리 판단할 수 있다고 보 았다 판례명 (Name of Case): Black v. Gosdin, 740 F. Supp. 1288, 1292 (M.D. Tenn. 1990) Complaining work: Damon Black, The Jukebox Defending Work : Gosdin, Set Em Up Joe

221 사실 (Fact): 1985년 원고(Damon Black)은 The Jukebox를 작사, 작곡하였다. 1986년 12월 원고는 Nashivill에 위치한 스튜디오에서 demo 세션에서 자신의 저작물을 녹음하였고, 녹음을 참관한 피고인 Gosdin은 그 음악에 관심을 표명한 후 음반발행의 가능성을 타진 한 후 demo 세션의 녹음테이프 제공을 요청하여 Black에 이에 응하였다. 6개월 후, Gosdin이 노래한 Set Em Up Joe 음반이 CBS Records사에 의하여 발행되었다. 원고는 가사를 복제했다는 이유로 저작권 침해를 주장하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 음악저작물의 표현 유사성에 관한 내적 기준 적용에 판단에는 정밀분석이나 전문가의 감 정이 필요한지의 여부와 실질적 유사성이 존재하는 지의 여부 판결 (Decision): 음악저작물의 표현 유사성에 관한 내적 기준 적용에 판단은 아이디어의 유사성 판단에 관한 외부적 기준과는 달리 정밀분석이나 전문가의 감정이 필요하지 아니하다. 음악저작물이 공통으로 갖고 있는 요소를 표현하기 위하여 상이한 단어들과 가 사구조를 사용한 경우에는 실질적 유사성이 존재하지 아니한다.. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 피고의 곡이 원고의 곡의 아이디어와 테마를 차용한 것은 인정이 되지만, 아이디어와 표 현의 이분법 이론에 의거하여 아이디어 자체는 저작권법에 의하여 보호되는 것이 아니며, 피고의 곡이 아이디어가 표현에 관하여 원고의 곡과 실질적으로 유사한 지의 여부가 문 제가 된다. 그런데 피고의 곡과 원고의 곡에서 저작권 보호를 받는 요소간에 실질적 유사 가 없기 때문에 저작권 침해는 부정된다

222 23. 판례명 (Name of Case): Dawson v. Hinshaw Music, 905 F. 2d 731 (4th Cir. 1990) Underlying Wowk: Anonymous Spiritual, "Ezek'el Saw The Wheel" Complaining work: William Dawson (Arr.), "Ezekiel Saw De Wheel" Defending Work : Gilbert Martin (Arr.), "Ezekiel Saw De Wheel" 사실 (Fact): 원고인 William Dawson은 흑인영가 "Ezekiel Saw De Wheel"를 편곡하여 수년동안 판매 하여 왔다. 1980년 Gilbert Martin은 유사한 흑인영가를 편곡하였고, 같은 해 Hinshaw에 게 배타적 이용허락을 설정하였다. Dawson은 저작권침해를 이유로 Gilbert Martin과 Hinshaw을 제소하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 특정 수요자에게만 제공을 목적으로 한 음악저작물의 경우에도 보통관찰자 관점에서 실 질적 유사를 판단해야 하는지의 여부 판결 (Decision): 일반가요와는 달리 흥인영가의 편곡물은 합창단 지휘자들에 의하여 구매될 가능성이 높 다는 이유로 전문성을 가진 음악인의 관점에서 실질적 유사성 여부를 판단하여야 한다.. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 1심법원은 Dawson의 편곡이 그 패턴이나 주제 및 구성에 있어서 다른 흑인영가와는 구 별되는 참신성이 있고, 이러한 참신한 패턴은 Martin의 편곡에서도 유사하게 나타난다는 전문가의 분석을 인정하였지만, 보통의 관찰자(ordinary lay hearer) 기준에서는 두저작물 이 실질적으로 유사하다는 것을 입증하지 못하였다는 이유로 원고패소의 판결을 한바 있 다. 항소심은 sheet music 작품의 경우 의도된 청중(intended audience)은 사실상 보통관 찰자 또는 합창지휘자로 구성된 좁은 범위의 그룹이라고 주장한 원고의 주장을 인용하여 지방법원의 판결을 파기 환송하였다. 항소법원은 원고의 저작물의 의도된 청중은 합창단 지휘자이며, 원고의 목표는 그들에게 편집저작물을 판매하는 것이지 광범위한 청중을 대 상으로 한 것은 아니라고 보았다. 24. 판례명 (Name of Case): Levine v. McDonald's, 735 F. Supp. 92 (S.D.N.Y. 1990) Complaining work: Paul DiFranco and Norman Dolph, "Life is a Rock (But the Radio Rolled Me)" Defending Work : McDonald's, "Menu Song" 사실 (Fact): 1970년대 초 원고(Paul DiFranco and Norman Dolph)는 "Life is a Rock (But the Radio Rolled Me)" 를 창작하였고, 편곡된 것은 Reunion 그룹이 녹음을 하여 RCA에 의 하여 1974년에 발표되었다. 이 곡은 미국 내에서 가장 인기 있는 곡이 되었다. 이 곡은 문제가 된 독창 부분(verse section)과 문제가 되지 아니한 합창 분분으로 구성되어 있다. Life의 독창부분은 Rock and Roll icon으로 구성되어 있으며, 독창부분은 patter' 테크닉 으로 불리우는 것을 사용하여 빠른 템포로 노래하도록 되어 있다. Life의 patter'은 9마디 (measures) 길이로 16번째 음표 유형으로 G 음을 128번 16분 음표로 지속되고, 다음에

223 A'음이 8회, 그리고 G'음이 다시 8회 반복되며 종료된다. 문제가 된 피고의 작품은 1989년 2월 McDonald의 광고에서 "Menu Song"이라고 하는 연 주곡으로 이용된 것이다. 이 곡 역시 patter' 부분으로 구성되어 있고, 그 부분의 가사는 McDonald의 제품에 대하여 낭송하고 있다. 또한 이 곡은 하나 또는 두음을 가진 16분 음표유형으로 빠른 템포의 노래로 구성되어 있다. 법적 쟁점 (Question at Law): 광고에 사용된 음악의 저작권 존재 여부 및 실질적 유사성 여부, 특히 patter'은 9마디 (measures) 길이로 된 부분이 표현에 해당하는지의 여부 판결 (Decision): 저작권법에 의하여 보호를 받지 못하는 요소의 다양한 사용 자체가 독특하고 인 식가능한방법으로 배열된 경우에는 저작권법에 의하여 보호를 받을 수 있는 표 현이다.. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 피고는 원고의 patter' 부분이 독창적이거나 보호받을 수 있는 것은 아니므로, patter' 부 분에 대한 저작권 보호는 작곡을 위한 아이디어 및 기법에 대하여 부당한 독점을 부여하 는 것이라고 주장하였지만, patter' 부분은 저작권법에 의하여 보호를 받을 수 있는 표현 에 해당한다. 25. 판례명 (Name of Case): Intersong-USA v. CBS, 757 F. Supp. 274 (1991) Complaining work: Enrique Chia, "Es" Defending Work : Mario Balducci, Julio Iglesias, "Hey" 사실 (Fact): Chia(원고)는 여가시간에 곡을 쓰는 야금가로서 1978년 초 "Es"를 작곡하였고, Intersong (원고)은 Chia의 음악인 "Es"의 발행업자로써 현재 Time Warner Company의 지사이다. Julio Iglesias(피고)는 스페인 출신의 유명한 가수이고, : Mario Balducci(피고)는 이태리 인으로 20년 이상을 작곡가로 활동하여 왔다. Gianni Belfiore(피고)는 이태리인으로 작사 가인데, 항해사 수업을 받은 후 6년 이상을 이태리선 선박의 사무장으로 근무한바 있으 며, 바다에서의 작업이 이 사건의 주된 스토리를 형성하고 있다. Belfior는 다수의 Iglesias 노래(스페인어)를 이태리 버전을 위한 작사를 하였다. Ramon Arcusa(피고)는 스페인사람 으로 가수이며 작사가인데, 1978년 이래로 Iglesias의 매니저와 제작자로써 일하고 있다. Mario Battaini는 이태리사람으로 수년동안 음악사업을 해오고 있으며, 1977년 이래로 집 에서 녹음 스튜디오를 운영해오고 있다. Tagliaferro 부인은 이태리사람으로 동 안 이태리에서 가수경력이 있고 그 기간동안 Iglesias, Arcusa, Balducci, Belfior를 알게 되 었으며 Belfior와는 계속하여 친분관계를 유지하고 있다. Lodi는 이태리 여자로 1977년 이 래로 Belfior의 연인이며 그와 동거 중이다. Ross는 Miami에 주소를 두고 있으며 CBS Records 사에 근무하고 있는데, 1978년에는 Julie Sayres의 비서로 근무했다. CBS Records 는 1978년부터 Iglesias 의 앨범을 제작 발 행하고 있다. Chia(원고)는 1978년 2월 가수 Sanches가 부른 "Es"의 데모테잎을 동년 3월 CBS Records

224 사의 Sayres에게 건네주었다. Chia(원고)는 "Es"를 Iglesias에게 보여준 것으로 믿었으나 Iglesias는 그 테이프를 받은 적이 없었다고 주장하고 있다. 법적 쟁점 (Question at Law): 접근가능성의 인정여부와 배제사유로써 독자적 창작성 유무 판결 (Decision): 피고의 저작물 창작 전 원고 저작물에 대한 접근성에 대한 입증이 없고, 보호받을 수 있 는 표현에 대한 실질적 유사성이 존재하지 아니할 뿐만 아니라 피고 저작물의 멜로디가 독자적으로 창작되었으므로 저작권 침해가 아니다.. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 원고는 피고측에 원고의 음악테이프를 전달한 바 있고 피고가 2도시에 체류하는 동안 원 고의 곡이 방송된 사실을 입증하였지만, 피고가 Hey 를 제작하기 전에 Es 를 접한 사 실을 입증하지 못하였기 때문에 접근가능성의 존재에 대해서 법원은 부정하였다. 두노래가 독창부분에서 하강음계의 스텝 모티브(step motive)를 사용하고 있지만 그 모티 브는 일반적 작곡에 이용되는 것이고, 노래의 구조 패턴, 특정한 화성진행의 사용, 8분음 표 리듬을 채택한 것은 다른 많은 노래에서 발견되는 것이므로 양저작물이 실질적으로 유사하다고 볼 수 없다고 법원은 판단하였다. 원고가 접근성과 보호받을 수 있는 표현의 실질적 유사성을 입증한 경우에도, 피고가 독 립적으로 창작하였다는 것을 입증하는 경우에는 복제의 추정은 번복될 수 있다고 법원은 판시하였다. 26. 판례명 (Name of Case): Campbell v. Acuff-Rose, 510 U.S.569(1994) Complaining work: Williams Dees and Roy Orbison, "Oh, Pretty Woman" Defending Work : Luther Campbell et. al., "Oh, Pretty Woman" 사실 (Fact): 년 Roy Orbison과 William Dees는 'Oh, Pretty Woman'이라는 록발라드를 작사, 작곡하여 그 저작권을 이 사건의 원고인 Acuff-Rose Music, Inc. 에게 양도하였다. Acuff-Rose사는 그 노래를 저작권 등록 하였다. 피고인 Campbell 등 4인은 2 Live Crew 라는 랩그룹을 조직하여 Pretty Woman'이라는 풍자적인 노래를 작사 및 녹음하였다. 후 에 선서진술서에 기술한 바에 따르면 우스꽝스러운 서정시를 통하여 원저작물을 풍자 할 의도로 이 곡을 작곡한 것이라고 하였다. 1989년 7월 5일,2LiveCrew의 매니저는 Acuff-Rose에 대해, 2 Live Crew가 'Oh Pretty Woman'의 패러디를 만들었다는 사실과 함께 그들은 원작의 저작권자 및 저작자로서 Acuff-Rose, Dees와 Orbison을 밝히겠으며 또한 원작의 이용료를 지급할 용의가 있다고 통지하였다. 서신에는 가사의 복제물과 2 Live Crew 노래의 녹음물을 동봉하였다. 이에 대해 Acuff-Rose의 대리인은 허락을 거절 하였다. 그럼에도 불구하고 1989년 6월 또는 7월에2LiveCrew는 'Pretty Woman'이 수록된 'As Clean As They Wanna Be'라는 앨범을 발매하였으며, 그 앨범과 디스크에 'Pretty Woman'의 저작자로 Orbison과 Dees를, 그 출판자로 Acuff-Rose를 표기하였다. 2. 절차의 경과 및 하급심 판결요지 음반을 발매하고 약 1년 후, 판이 25만장 정도 팔리고 난 후에 Acuff-Rose는 2 Live

225 Crew와 레코드회사인 Luke Skyywalker Records를 상대로 저작권 침해를 이유로 소송을 제기하였다. 이에 하급심 지방법원은 피고에게 유리한 판결을 내렸다. 즉, 2 Live Crew의 노래의 상업적 목적은 공정사용의 장애가 되지 않으며, 2 Live Crew의 버전은 Orbison의 노래가 얼마나 시시하며 진부한 것인지를 보여주기 위해서 가사를 바꾼 패러디라는 점, 2 Live Crew는 원작을 패러디하기 위해 그것을 상기시키는(conjure up)데 필요한 것 이상 을 차용하지 않았다는 점, 2 Live Crew의 노래가 원작을 위한 시장에 역효과를 미칠 일 은 거의 없으리라는 점을 들어 2 Live Crew의 노래는 Orbison의 원작을 공정하게 사용 한 것이라고 판단하였다. 그러나 연방항소법원(6th circuit)은 원심판결을 파기, 환송하였다.항소심 역시 2 Live Crew의 음악은 Orbison의 원작의 패러디임을 인정하기는 하였지만, 항소심은 1심이 모 든 상업적 사용은 불공정하다는 추정을 받는다 는 점을 전혀 중시하지 않았다고 하였다. 또한 2 Live Crew의 패러디는 원작의 핵심을 차용하여 그것을 새로운 저작물의 핵심적 인 부분으로 삼음으로써, 원작으로부터 질적으로 너무 많은 것을 차용하였다고 판단하였 으며, 원작을 위한 잠재적 시장(및 파생저작물을 위한 시장)에의 영향이 공정이용 판단 의 가장 중요한 요소임에 틀림없음 을 지적하면서, 항소법원은 1심법원이 상업적 사용에 수반하는 추정에 의해 공정사용 분석의 목적과 관련된 위해가 입증되었다는 추정을 거 부 하였다는 이유로 1심법원을 비난하였다. 결국 항소법원은 심한정도의 상업적 성질로 말미암아 이 패러디는 공정사용이 될 수 없다 고 결론 내렸다. 이에 대하여 피고는 상고 하였다. 1) 당사자들은 시점에 대하여 논박하였다. 2 Live Crew는 앨범이 7월 15일에 출시되었다 고 주장하였고, 연방지방법원도 그렇게 판단하였다. 연방항소법원은 Campbell의 선서진술 서에 따라 출시일을 6월로 두고 그 날을 선택한다고 설명하였다. 연방대법원은 요청시기 가 본건과 무관하다고 판단하였다. 2) Acuff-Rose Music, Inc. v. Campbell,754F.Supp.1150(M.D.Tenn.1991) 3) Acuff-Rose Music, Inc. v. Campbell,972F.2d1429(6thCir.1992) 4) Sony Corp. of America v. Universal City Studios. Inc., 464U.S.417,451,104,S.Ct.774,792,78L.Ed.2d574(1984).원고 Universal City Studios, Inc.는 피고 Sony Corporation of America가 판매한 비디오테이프 레코드를 가지고 일반 인들이 자신의 방송프로그램을 무단복사 함으로써 자신의 저작권을 침해하고 있으므로, 이와 관련하여 피고에게는 기여침해행위(contributory infringement)에 대한 책임이 있음 을 이유로 금전배상 및 부당이득반환청구와 VTR의 제조 및 판매금지를 청구하였다. 이에 대해 연방대법원의 다수의견은 가정 내에서 사적인 이용을 위한 방송녹화(이른바 time-shifting)는 비상업적 비영리적인 행동으로 볼 수 있으므로, 저작권법 제107조 1항에 비추어 볼 때 일단 공정사용에 해당한다는 추정을 받을 수 있다고 판시하였으며, 저작물 의 모든 상업적 사용은 저작권자의 독점적 지위에 대한 불공정한 사용이라는 추정을 받 는다고 판시하였다. 법적 쟁점 (Question at Law):

226 상업적인 패러디가 불공정이용이라는 추정을 받을 수 있는 지의 여부 판결 (Decision): 패러디처럼 변형적인 사용이 공정사용인지 여부를 판단하는 경우 패러디의 상업적 성격 으로 인하여 불공정한 사용으로 추정된다고 것은 공정사용 판단의 첫 번째 요소인 사용 의 목적과 성격 또는 네 번째 요소인 시장에 미치는 영향 을 설명하기 위하여 이용할 수 없다. 판결이유: 연방대법원은 Roy Orbison의 노래인 Oh, Pretty Woman'에 대한 2 Live Crew의 상업적 인 패러디가 1976년 저작권법 제107조에 규정된 공정사용에 해당하는지의 여부를 판단하 여야 한다고 하며, 연방항소법원이 Oh, Pretty Woman"에 대한 2 Live Crew의 패러디를 상업적 성격으로 인하여 불공정한 사용으로 추정된다고 판시함으로써 오류를 범하였다고 하였다. 패러디처럼 변형적인 사용이 공정사용인지 여부를 판단하는데 그러한 증거추정은 공정사용 판단의 첫 번째 요소인 사용의 목적과 성격 또는 네 번째 요소인 시장에 미치 는 영향 을 설명하기 위하여 이용할 수 없음을 지적하였다. 또한 Orbison의 저작물의 이 용이 패러디에 목적을 두고 있음을 볼 때, 2 Live Crew가 원작인 Orbison의 곡으로부터 지나치게 많은 것을 발췌했다는 항소법원의 판단은 잘못이라고 하였다. 이에 연방대법원 은 연방항소법원의 판결을 파기하고 연방대법원의 의견과 일관되는 추가적 절차를 위하 여 사건을 환송하였다. 그리고 패러디가 공정이용이 되는지를 결정하기 위해서는 네 가지 요소를 고려하여야 한 다고 하였다. 첫째 요소에 대하여 연방대법원은 저작물의 이용이 상업적인지 여부가 아니라 변형적인 이용인지 여부에 초점을 맞추어야 한다고 하였다. 변형적인 이용이라는 것은 원저작물에 새로운 무엇을 추가함으로써, 원저작물의 목적에 추가되는 목적이나 다른 성격을 가지고, 새로운 표현, 의미, 메시지에 의하여 원저작물을 변화시킨 것 을 의미한다. 따라서 패러디 가 변형적이면 변형적일수록 다른 요소들의 중요성은 작아진다고 한다. 연방대법원은 대부분의 패러디가 거의 항상 표현적인 저작물을 복제를 하기 때문에 두 번째 요소는 패러디에서 공정이용 여부를 구별하는데 아무런 도움이 되지 못한다고 하였 다. 해학적인 효과를 가지도록 하기 위하여 패러디는 원저작물을 광범위하게 이용할 수밖에 없으므로 세 번째 요소는 패러디의 공정이용 여부를 분석하는데 있어서 중요한 의미를 가지게 된다. 패러디를 하는 자가 저작물을 광범위하게 복제하면 원저작물에 대한 필요성 을 대신하기 때문에 저작권자의 권리와 근본적으로 충돌한다. 연방대법원은 이러한 쟁점 에 대하여 패러디의 비판적인 기지(wit)를 인지할 수 있도록 원저작물을 적어도 충분하게 추측할 수 있도록 해야 한다는 기준(conjure up test)을 제시하였을 뿐이다. 연방대법원은 이를 위하여 원저작물의 가장 독특하거나 중요한 특징을 인용하는 것을 인정하였지만, 이 를 어느 정도의 양이 필요한가는 원저작물을 패러디하는 것인지 아니면 패러디가 원저 작물의 대체시장의 역할을 할 가능성이 있는가 여부에 따른다고 하였다. 연방대법원은

227 이와 같이 일반원칙을 비교적 상세하게 언급하는 것 이외에 피고 2 Live Crew는 패러디 를 하기 위하여 필요한 것 이상을 이용하지 않았다는 것을 시사하였다. 그러나 도입부의 기타에 의한 반복악절(opening guitar riff)을 피고가 복제한 것이 과도한지 여부는 결정하 지 않고 환송하였다. 네 번째 요소와 관련하여 연방대법원은 패러디에 의하여 시장에 어떠한 효과가 발생하 였는가를 평가하는데 있어서는 비판으로서의 패러디의 영향이 아니라 원저작물에 대한 수요를 충족시키는데 있어서의 이용의 경제적인 효과를 고찰하여야 한다고 하였다. 즉 패 러디에 의한 비판이 매우 통렬한 것이어서 패러디가 원저작물에 대한 수요를 감소시킬 수도 있는데, 공정이용을 판단하는데 있어서의 시장의 효과가 이 같은 효과를 의미하는 것은 아니다. 패러디에 있어서의 진정한 쟁점은 패러디가 원저작물에 대한 수요를 충족하 는지, 즉 패러디가 원저작물과 동일한 목적을 수행하기 때문에 소비자가 원저작물을 구입 하기보다는 패러디를 구입할 것인지 여부를 고찰하여야 한다. 연방대법원은 패러디가 공 정이용이 되는지 여부는 여러 요소와 저작권법의 근본목적을 고려하여야 한다고 하면서, 사실발견과 여러 요소를 균형시키는 것에 대하여 환송하였다. 27. 판례명 (Name of Case) : Fantasy v.fogerty (510 U.S. 517 (1994) Complaining work(the Sampled Song) : Fogerty "Run through the Jungle" ( Fantasy Records.) Defending Work(The Song Containing the Sample) : Fogerty"OldManDowntheRoad"(WarnerBros.) 사실 (Fact) : Fogerty는 Fantasy사에 그가 작곡한 "Run through the Jungle"에 대한 저작권을 양도한 후 이후에, "Old Man Down the Road"라는 곡을 작곡하였으며, 그 곡에 대한 음반발매는 Warner Bros사에서 이루어졌다. 이에 Fantasy사측에서 fogerty의 "Old Man Down the Road"라는 곡이 자신들이 저작권을 가지고 있는 "Run through the Jungle"을 거의 변형 하지 않은 모방곡에 불과하다고 하여 저작권침해소송을 제기하였다. 법적 쟁점 (Question at Law) : Fogerty가 이전에 작곡하여 양도한 "Run through the Jungle"곡의 인기를 "Old Man Down the Road"에 이용하여 작곡하였고, 두 곡은 유사한 멜로디와 기타반복악절이 등장 한다고 원고측은 주장하였다. 그러나 피고 측은 유사하다고 판단하는 것은 본래 구별할 수 있는 음악적 요소(예를 들어 멜로디 등)보다 그 요소들의 공연스타일이나 전체적인 효 과에 달려있다고 주장하였다. 판결 (Decision) : 음악적 표절이나 침해에 관한 판단은 배심원의 평결에 맡겨졌고, 배심원은 위에 쟁점사항 에서 피고가 주장한 부분을 받아들여 침해가 아니라고 인정하였다. 법원은 이를 받아들였 다. 판결 이유 (Reasoning of the Court) : 본 사건에서는 원저작자와 배급사사이의 수년간에 걸친 깊은 갈등이 표출된 사건이라고 판단되었다. 본케이스에서는 표절이나 저작권침해의 문제에 대한 논의는 크게 나타나지

228 않았으며, 피고측의 합리적인 대응으로 인하여 원고패소 판결이 결정되었으며, 원고와 피 고사이의 감정적인 문제표출이 합리적인 변호사비용에 대한 책임여부로 옮겨졌다. 이에 대하여 법원은 두가지 변호사 비용에 대한 원칙을 제시하였는데, 하나는 합리적인 변호사 비용에 대한 것이고 하나는 소제기의 사유가 악의에 의한(침해가 아님에도 불구하고 침해 로 주장하는것 등) 것인지를 판단하였다. 28. 판례명 (Name of Case) : La Cinega Music Co. v. ZZ Top (53 F.2d 950 (9th Cir. 1995) Complaining work(the Sampled Song) : "Boogie Chillen" Defending Work(The Song Containing the Sample) :ZZTop"LaGrange" 사실 (Fact) : 피고 ZZ Top는 원고의 "Boogie Chillen"를 샘플링하여 "La Grange"라는 곡을 만들고 발 매하였다. 이에 대하여 원고는 피고의 샘플링이 원곡의 저작권침해라고 주장하였다. 법원 은 이를 받아들였으나, 피고가 원고의 곡은 저작권법의 보호체계에 따라 보호기간이 경과 한 퍼블릭 도메인이라고 주장한 사건이다. 법적 쟁점 (Question at Law) : 피고의 주장인 원고의 곡 "Boogie Chillen"이 피고가 샘플링할 당시에는 퍼블릭 도메인 상 태였다는 점에 대하여 법원에서는 인정하지 않았으므로 항소함. 원고는 1948년에 음반의 형태로 "Boogie Chillen"를 발매한 후 그 당시에 이 저작물의 저작권등록을 하지 않았으 나, 음반의 발매가 발행의 형태로 인정되는지(저작물보호시기에 관한 문제)여부에 관한 문 제. 또하나는 그당시 등록으로 인정되지 않는다면 그들의 녹음물로 표현된 모호한 저작물은 퍼블릭도메인의 영역으로 넘어가게 된다는 원고의 주장이 타당한지의 여부. 판결 (Decision) : 비등록된 녹음물(음반)의 판매가 저작권목적의 공표(publication)을 구성하는지 여부 1909년법에 따르면 적절하게 발매된 음반은 발행으로부터 28년간 보호된다. 원고측은 1967년 저작권과 함께 저작권공지가 제출된 때까지 발행은 일어나지 않았다고 주장하였 다. 그러므로, 판례법에 의한 보호를 획득하게 된다. 작곡물은 대중에 음반으로서 판매되었을 때 발행되는 것으로 인정된다. 해석견해 본케이스는 표절에 관한 내용보다는 1909년법과 1979년 개정법에 따른 녹음 물(음반)의 발행시기에 따른 보호기간의 문제로 판단되었습니다. 사례내에서는 저작물의 저작권이 인정되었으며, 샘플링을 통한 원저작물의 이용또한 인정된 전제하에 사례에서 쟁점이 된 기간의 문제가 대부분의 논점을 차지한 것으로 보입니다. 29. 판례명 (Name of Case): Repp v. Webber, 132 F.3d 882 (2d Cir. 1997) Complaining work: Ray Repp, "Till You" Defending Work : Andrew Lloyd-Webber, "Phantom Song" 사실 (Fact): Repp는 30년 이상을 전문작곡가 및 전례음악 연주자로서 활동하여 왔다. 그는 미국, 캐나

229 다, 유럽과 아시아 등에서 수차례 공연을 한 바 있으며 다수의 가사는 외국어로 번역되기 도 하였으며, 유수의 출판사들이 그의 곡들을 출판하였다. Repp의 음악은 다양한 찬송가 집과 노래책에 포함되어 왔으며, 그는 전례민속음악의 선도적인 작가와 연주가로 인정을 받아 왔다. Repp는 1978년 "Till You"라는 곡을 창작하여 같은 해에 미국 저작권청에 저작권 등록을 하였다. 이 곡은 전례곡 성격을 갖고 있으며, 루가복음서의 Magnificent 로 알려져 있는 것에 바탕을 두고 있다. 그 곡은 Benedicamus 라는 앨범의 일부로써 1978년 카세트와 레코드 앨범의 형태로 배포되었으며, Benedicamus 와 Life Songs 라는 제호의 서적 내 에 인쇄되어 25,000부 정도 발행, 배포 되었다. Lloyd-Webber는 세계적으로 유명한 작곡가로 영국에 거주하면서 뉴욕에 거소를 두고 다 수의 국가를 여행한 바 있다. 그는 Jesus Christ Superstar, Cats, Evita The Pantom of the Opera 유명한 뮤지컬을 작곡 발표한 바 있다. Lloyd-Webber는 1984년 말 "Phantom Song"을 완성하였으며 1985년 Sarah Brightman & Steve Harley에 의해 녹음된 "Phantom Song"은 1986년 초 싱글앨범으로 출판되었다. The Pantom of the Opera 는 1986년 런던에서 뮤지컬 초연되었는데 "Phantom Song"이 그 뮤지컬의 주요 부분이고, 그 뮤지컬은 1987년 미국저작권청에 등록되었고, 1988년 브로드웨이에서 공연되기 시작하였 다. Repp는 1978년부터 "Till You"를 미국 및 다수의 국가에서 200회 이상의 콘서트에서 공 연한바 있고, 수십만 명이 그가 그곡을 연주하는 것을 들은 바 있다고 주장하면서, Lloyd-Webber가 "Phantom Song"을 작곡하는데 "Till You"에 접근하여 고의적 또는 비고 의적으로 "Till You"를 복제하였다고 주장하였다. 이에 대하여 Lloyd-Webber는 Repp의 "Till You"가 자신이 1968년 작곡한 Close Every Door 를 복제한 것이라는 반소를 제기 하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 원고는 접근에 관하여 피고자가 침해된 저작물을 접할 합리적 기회 또는 그것을 복제할 합리적 기회가 있었다는 것을 입증하는 경우에는 책임을 물을 수 있는지의 여부와 공유 인 곡에 기초하여 창작한 저작물의 독립성 창작인지의 여부.. 판결 (Decision): 저작권대상물이 실제로 복제된 것을 증명한 후, 원고는 복제물이 저작권보호대상물의 보 호되는 표현에 대한 실질적 유사성 을 갖고 있는 것을 입증함으로써 그 복제가 부적절 또는 위법이라는 것을 입증하여야만 한다. 또한 원고의 저작물이 피고의 과거의 창작물에 일부 기초하고 있는 경우에는 독립적인 저작물에 해당하는지의 여부를 판단하여야 한다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): Lloyd-Webber의 "Phantom Song"은 공유(public domain)저작물과 자신이 직접 창작한 곡에 기초하고 있을 뿐만 아니라, "Till You"는 Repp가 Lloyd-Webber의 초기 저작물을 부정이용(misappropriation)한 것을 소재로 하여 제작된 것이기 때문에 독립적인 저작물 로 볼 수 없다. 30. 판례명 (Name of Case): Ellis v. Diffie, 177 F.3d 503 (6th Cir. 1999)

230 Complaining work: EverettEllis,"LayMeOutBytheJukeboxWhenIDie" Defending Work : Joe Diffie, "Prop Me Up Beside the Jukebox (If I Die)" 사실 (Fact): Ellis는 Joe Diffie가 녹음한 "Prop Me Up Beside the Jukebox (If I Die)"의 상당부분이 자신의 "Lay Me Out By the Jukebox When I Die"를 복제하였다는 이유로 저작권 침해 를 주장하였다. 1심법원은 양곡의 코러스 부분이 실질적으로 유사하지만, 원고인 Ellis가 자신의 저작물에 대한 접근가능성을 입증하지 못한 반면, 피고가 "Prop Me Up Beside the Jukebox (If I Die)"의 독자적 창작에 대한 증거를 제시하였기 때문에 저작권 침해를 부정하였고 이에 대하여 원고는 항소하였다. 법적 쟁점 (Question at Law): 접근가능성의 인정여부와 배제사유로써 독자적 창작성 유무. 판결 (Decision): 음악저작권 침해를 주장하기 위해서 원고는 유효한 저작권 보유(valid copyright), 피고의 독창적인 저작물의 복제행위 증명해야 한다. 저작권 침해소송에서 복제의 추정은 침해한 것으로 추정되는 저작물의 독자적 창작의 증거에 의하여 번복가능한 것이다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 접근성과 유사만으로 침해를 유효하게 주장하기에는 충분하지 아니하며, 이 두 요소는 피 고가 독립적으로 창작하였다는 입증에 의하여 번복될 수 있다. 따라서 원고가 피고의 저 작물에 접근할 수 있었다는 합리적인 접근가능성과 복제행위를 입증하지 못하였으므로 저작권 침해를 인정할 수 없다. 31. 판례명 (Name of Case): A&M Records, Inc. v. Napster, Inc. (항소심) 239 F.3d 1004(9th Cir. 2001) Complaining work: 해당사항 없음 Defending Work : 해당사항 없음 사실 (Fact): 1987년, 동영상전문가그룹(Moving Picture Experts Group;MPEG,엠펙)은MPEG-3, 줄여서 "MP3"라고 불리는 디지털 형태로 음악을 저장하는 표준적 파일 형식을 만들었다. 디지털 MP3파일은 구어적으로 "멋진(립핑)"이라고 불리는 공정을 통해서 제작된다. 컴퓨터의 소 유자는 립핑소프트웨어에 의해 CD상의 오디오 정보를 MP3형식에 압축함으로써, 오디오 디스크( "오디오 CD") 를 직접 컴퓨터의 하드 드라이브 상에 복제하는 것이 가능해진다. MP3의 압축 형식은, 전자 메일 또는 그 외의 파일 전송프로토콜에 의해 하나의 컴퓨터로 부터 다른 컴퓨터로 디지털 오디오 파일을 빠르게 전송할 수 있다. Napster,Inc.(이하 Napster; 피고)는 이용자들이 편리하게 MP3파일을 전송하게 해준다. 일반적으로 "피어투피어" 파일 공유로 불리는 방법을 통해, 피고는 이용자가:(1) 개인의 컴 퓨터의 하드 드라이브상에 기억된 MP3음악 파일을 다른 Napster이용자에게 복제 가능하 게 해주며, (2) 다른 이용자의 컴퓨터상에 기억한 음악 파일을 검색하는 것과 (3) 다른 이 용자의 MP3파일 내용의 정확한 복사본을 인터넷을 통해 1개의 컴퓨터로부터 다른 컴퓨 터에 전송하는 것을 가능하게 해준다. 이러한 기능들은Napster의 음악공유소프트웨어

231 (MusicShare software)에 의해 이루어지며, 이 소프트웨어는 Napster의 인터넷사이트나 네트워크 서버에서 무료로 얻을 수 있다. Napster는 MP3파일에 인덱스를 붙여 검색하기 위한 기술적 지원을 제공하는 것 외에도 이용자가 음악에 대해 논의하는 "대화방"이나 참 가하고 있는 음악가들이 그들의 음악에 대해 정보를 제공할 수가 있는 자료방 에 대한 기술적 지원을 제공하고 있다. 만약 등록된 이용자가 그의 컴퓨터에 있는 파일을 다른 사람들이 접근할 수 있도록 Napster 상에서 목록화하기 위해서는 먼저 컴퓨터의 하드 드라이브 상에 이용자 라이브 러리 디렉토리(user library directory) 를 만들어야 한다. 그리고 이용자는 스스로 지정한 파일명을 사용해, 라이브러리 디렉토리 내에 자신의MP3파일을 저장한 후 자신의 이용자 명으로 패스워드를 사용해 Napster시스템에 로그인 하여야 한다. 그의 음악공유소프트웨 어(MusicShare software)는 그의 "이용자 라이브러리(user library)" 를 검색해, 이용 가능 한 파일이 적절한 형식으로 되어 있는지 확인한다. 만약 올바른 MP3 형식이면, MP3 파 일의 파일명이 이용자의 컴퓨터로부터 Napster서버에 업로드 될 것이다. MP3 파일의 내 용은 이용자의 컴퓨터에 저장된 채로 있다. 한 번 Napster서버에 업로드되면, 이용자의 MP3 파일명은 이용자의 이름에 근거해 서버측의 "라이브러리"에 기억되며, 그 이용자가 Napster 시스템에 로그온 하고 있는 동안, 전송을 위해서 이용 가능한 파일의 "공유디렉 토리"의 일부가 된다. 공유 디렉토리는 유동적이어서 실시간 접속되고 있는 이용자를 추 적하여 접근 가능한 파일명만을 표시한다. 원고들(미음반협회;RIAA)은 상업적 녹음, 저작권으로 보호된 음악 및 음반의 배포 및 판 매에 종사하고 있다. 원고들의 주장은 Napster가 이용자들의 저작권침해에 대해 기여책임 및 대위책임이 있다고 주장하면서 침해금지소송인 예비적 금지명령을 청구하였고, 2000년 7월 26일에 캘리포니아 북부 연방지방법원은 피고의 저작권침해를 금지하는 판결(예비적 금지명령)을 내렸다. 금지명령은 2000년 8월 10일 서면 의견에 의해 조금 수정되었는데판 결에서 지방법원은, Napster가 권리자의 명시적인 허가 없이, 연방법이나 또는 주법에 의해 보호되는, 저작권으로 보호된 원고들의 음악 및 음반의 복제, 다운로드, 업로드, 송 신, 또는 배포를 실시하는 것, 또는 다른 사람에게 용이하게 실시하게 하는 것 을 예비적 으로 금지했다. 연방항소법원은 지방법원이 예비적 금지명령을 내림에 있어 적절한 법적 기준을 이용했 는지 여부 및 지방 법원이 본건에 대해 기초를 이루는 문제에 관해서 올바르게 법을 해 석했는지 여부를 재심리하였다. 1) MPEG[엠펙]은 디지털 비디오와 디지털 오디오 압축에 관한 표준을 제정하는 동영상 전문가 그룹을 말하며, 이 기구는 세계 표준화 기구인 ISO의 후원을 받고 있다. 2 A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 114 F. Supp. 2d 896 (N.D. Cal.2000). 법적 쟁점 (Question at Law): 1. P2P 음악공유 시스템의 공정이용 해당성여부 (냅스터 이용자의 직접침해) 2. 저작권 기여침해 및 대위책임의 적용여부 3. Napster의 행위가 디지털 밀레니엄 저작권법상의 면책사유가 되는가의 여부

232 판결 (Decision): P2P 음악공유 시스템을 이용한 저작물 이용행위는 공정이용에 해당하지 아니하며, 서비 스제공자는 저작권 기여침해 및 대위책임을 진다. 원고가 특정파일이 원고들에게 저작권 이 있음을 입증하여 Napster에 해당파일의 서비스제공의 중단을 요구하여야 하며, Napster는 해당파일의 서비스 제공을 하지 말아야 한다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 1. Napster를 이용하는 사람들 중 익명의 사용자 수가 상당히 많다는 점에서, 냅스터를 통해 MP3 음악 파일을 다운로드 하거나 사이트에 올리는 것이 단순히 개인적인 목적에 의한 것이라고 볼 수는 없다. Napster 이용자들은 비용을 지불해야 하는 것을 무료로 얻 는다는 점에서 Napster 사용을 통해 경제적 이익을 누리고 있다고 볼 수 있다 Napster는 온라인상에서 다운로드한 음악들은 모두 무료라고 생각하는 새로운 풍조를 만 들었으며, 이러한 풍조는 상업용 다운로드 시장(비용을 지불하고 파일을 판매하는 사업) 구축에 심각한 장애가 될 수 있다. Napster가 시스템을 감독할 능력을 적극적으로 행사하 지 않았고 검색목록에 들어 있는 잠재적인 침해물질에 대한 접속을 중단하지 않았을 때 대위책임이 인정될 수 있는데, 지방법원의 예비적 금지명령은 원고들의 전적인 부담을 Napster에게 지우고 있기 때문에 너무 광범위하다. 2. 일반적으로 침해행위를 알고 있고 다른 사람의 침해행위를 이끌어 내거나, 유발하거나 실질적으로 이에 기여한 사람은 기여(역주: 교사나 방조의 의미) 책임자로서의 책임을 진다. 이러한 기여책임의 주요한 요소로서 악의 와 실질적인 기여 의 두 가지 요건을 들 수 있다. 우선 악의 와 관련해서, 기여 침해자가 직접 침해를 알거나 알아야 할 합 리적 이유가 있을 것 을 요구한다. Napster는 이러한 침해를 알거나 알아야 할 합리적인 이유가 있음은 분명하지만, 앞서 예를 든 Sony 사건에 따라 이러한 악의를 인정할 수 없 다고 주장한 것에 대하여 법원은 저작권을 침해하는데 사용될 수 있다는 것만으로 필요 한 악의가 입증되었다고는 하지 않고, 이 점에서 지방법원의 견해와는 다르지만, 기록상 으로 요건 충족에 필요한 악의를 인정할 수 있다고 하였다. 다음 실질적인 기여 와 관련 하여 피고가 제공하는 지원 서비스가 없다면 Napster 사용자는 피고가 자랑하는 대로 그 렇게 쉽게 그들이 원하는 음악을 찾고, 다운로드받을 수 없었을 것이라고 지방법원은 결 론지었고 이에 항소법원도 동의하였다. 결론적으로 Napster는 기여침해의 책임을 진다고 하였다. 대위책임이라 함은 침해행위를 실제 인식하지 못하였다 할지라도 침해행위로부터 경제 적인 이익을 얻고 있는 동안에 침해행위를 통제할 수 있는 권한이 있다는 것에 근거하여 제3자의 침해행위에서 빚어진 결과에 대하여 부담하는 책임이다. 그리고 이는 저작권법의 문맥 안에서 대위책임은 고용주와 피고용인의 관계 이상으로 피고가 침해행위를 감독할 권리와 능력을 가지고 있고, 또한 그런 행위에 직접적으로 경제적인 이득을 가지고 있는 경우에까지 확장된다. 이러한 책임에 대하여 두 가지 요건을 언급하고 있는데, 하나는 경제적인 이익 이고, 또 다른 하나는 관리 이다. 우선 경제적인 이익 에 대하여 침해하는 내용의 사용 가능성이 고객을 끌어들이는 것

233 으로 역할 하였다면 경제적인 이익이 있는 것이라고 하며, 또한 이는 Napster가 장래수익 은 직접적으로 사용자 정보의 증가(increase on userbase) 에 있다는 것을 뒷받침한다고 하였다. 그리고 관리 와 관련하여, 지방법원은 Napster가 그 시스템을 단속할 권리와 능력을 가 지고 있었고 저작물의 교환을 막기 위하여 그 권리를 시행하지 않았다는 것을 정확하게 판단하지만 Napster는 관리 (controls and patrols)가 제한되는 범위를 알지 못했다고 주 장한다. 그러나 Napster는 서버에 보관되는 파일목록에 대하여 Napster가 이를 관리할 수 있었고, 개개 파일의 이름은 이용자 개인이 마음대로 정한다고 할지라도, 어느 정도 정확하지 않으면 검색되지 않기 때문에 이용자가 임의로 정하지는 않을 것이고, 이러한 범위 내에서 Napster는 관리할 수 있었다고 판시하였다. 결론적으로 Napster는 대위책임을 진다고 하 였다. 3. 미국저작권법 512의 ISP로서의 면책 여부에 관하여 항소법원은 이 조항이 기여침해의 책임이나, 대위책임에도 적용될 수 있으나, Napster는 동법 512(k)(1)(A)에서 규정된 ISP 의 요건을 충족하지 못하고 있으며, 동법 512(d)에서 서비스 제공업자가 그 자료나 행 위가 침해라는 사실에 대한 사실상의 인식을 가지고 있지 아니한 경우이거나 그러한 사 실상 인식이 없는 경우에, 서비스 제공업자가 그로부터 침해행위가 명백한 사실 또는 정 황을 깨닫지 못하고 있는 경우 에만 면책된다는 단서에 해당하지 않기 때문에 면책되지 않는다고 판단하였다. 32. 판례명 (Name of Case): Newton v. Diamond, 349 F.3d 591 (9th Cir. 2003) Complaining work: James W. Newton, "Choir Defending Work : Beastie Boys, "Pass the Mic" The Sampled Song: "Pass the Mic" by Beastie Boys The Song Containing the Sample: "Choir" by James W. Newton 사실 (Fact): 본 사건은 최소한의 이용원리 와 실질적 유사성 기준 을 적용한 사건이다. 원고 Newton은 Choir 을 작곡, 연주하였으며 녹음물에 대한 모든 권리에 대하여 ECM 사와 라이센스를 체결하였다. 피고는 랩힙합그룹 Beastie Boys이다. 피고는 Choir 녹음물 의 일부분을 샘플링하여 그들의 노래인 Pass the Mic에 이용하였다. 녹음물에 대해서는 ECM사로부터 라이센스를 얻었으나 작곡에 대해서는 원고와 라이센스를 체결하지 않은 상태였다. 피고는 Choir에서 C-D -C의 3음표 분량을 샘플링하였고, 이 부분은 Choir에서 대략 6초 정도의 분량이었다. 피고는 이 6초부분을 Pass the Mic의 배경에서 40회이상 루핑시켰다. 법적 쟁점 (Question at Law): 디지털 샘플링의 저작권 침해여부 판단시 실질적 유사성 기준 뿐만 아니라 최소한의 이 용원리를 적용하였을 경우 피고의 샘플링정도가 침해가 성립하는지 여부 판결 (Decision): 연방지방법원은 원고의 저작물 Choir 가운데 피고가 샘플링한 3개의 음표들은 독창성을

234 결여하고 있으며, 그 부분들이 독창적이라고 할지라도 피고의 샘플링은 작품전체에서 볼 때 최소한의 이용에 불과하다고 설명하면서 원고패소 판결을 하였다. 원고는 이에 항소하 였다. 항소법원은 원고의 샘플부분도 충분히 저작권으로 보호받을 수 있음을 추정하였다. 그럼 에도 불구하고 최소한의 이용원리에 따라 피고의 샘플링은 저작권침해가 아니라고 판시 하여 지방법원의 판결을 인용하였다.. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 항소법원은 저작물을 권한없이 사용한 행위를 상대로 소제기를 하기 위해서는 원고의 작 품과 피고의 작품이 실질적으로 유사해야 한다고 설명하였다. 본 사례에서는 실질성 과 유사성 개념을 분리하여 별개의 것으로 판단하여 다루었다는 점이다. 항소법원은 유사성 의 정도가 높을지라도, 그러한 유사한 요소들이 실질적 인 수준이 되어야 저작권침해가 인정된다고 설명한다. 사소한 복제는 기소 가능한 저작권침해를 구성하지 않는다는 원리를 적용한다. 또한 실질적 수준의 최소한의 이용에 대하여 최소한 과 실질적임 의 구분에 대하여는 원고의 작품이 얼마나 많이 허가 없이 이용되었는가의 문제임을 지적하고 있다. 피고의 작품에 원고의 작품 6초짜리가 40회 정도, 총 240초 동안 지속적으로 루핑되고 있 음이 최소한과 실질적임을 판단하는 대상이 아니라 피고가 원고의 저작물 가운데 3음표 또는 6초간의 분량이 실질적임에 해당하는 것 인지가 판단대상이 되는 것이다. 유사성에 대해서는 님머교수가 주장하는 문자적유사성(fragmented literal similarity)기준 을 적용하여 양적, 질적 관점을 판단한다. 법원은 양적인 관점에서 샘플링된 3음표는 매 우 일부분이며, 녹음물에서는 겨우 2%에 불과하기 때문에 실질적인 것이라고 할수 없다 고 보았으며, 질적인 관점에서도, 샘플된 부분이 전제 원고의 저작물 가운데 특별히 더 중요한 것이라고 명확하기 입증하지 못했기 때문에 실질적이라고 볼수 없다고 보았다. 나아가 항소법원은 평균적 청중 또는 통상적 관찰자의 기준을 적용하고 있다. 본 사례에 서 평균적 청중은 피고의 노래로부터 원고의 작곡 부분을 인지할 수 없을 것이라고 판단, 그러한 범위정도의 이용은 실질적이지 않고 단지 최소한 이라고 하였다. 33. 판례명 (Name of Case): Abilene Music v. Sony Music Entertainment, 320 F.Supp.2d 84, (S.D.N.Y. 2003) Complaining work (The Sampled Song) : "TheForest"byGhostfaceKillah,Raekwon,&TheAlchemist Defending Work (The Song Containing the Sample): "Wonderful World" Bob Thiele (a.k.a. George Douglas) and George Weiss, as songwriters. Note: no recording of the song was sampled, however the song was partially performed by the Defendant. 사실 (Fact): 원고들은 Wonderful World의 작곡,작사자이다. 위 곡은 루이암스트롱에 의해 불려지면서 가장 유명해졌다. 원고들은 위곡에 대한 녹음권과 2차적 저작물 작성권을 가지고 있다

235 피고들은 Wonderful World의 곡을 재해석한 일종의 parody곡을 만들었는데 원곡의 일부 의 음원의 템포와 리듬을 원곡과는 다르게 작성하였고, 가사를 새롭게 만들었으나, 일반 청중이 듣기에 Wonderful World을 상기시킬 정도로 이용하였다. 이에 본 사건에서는 parody가 Fair Use에 해당한다는 피고의 주장에 대한 법원의 판단이 쟁점이 된다. 법적 쟁점 (Question at Law): Sampling - 원곡의 일부 음원과 가사를 샘플링과 편곡을 통해 편집/재해석한 경우 공정 사용으로 인정되는 parody에 해당할것인가의 여부 판결 (Decision): 법원은 원고의 곡을 피고가 인용한 것은 인정되지만, 원고의 곡과는 전혀 새로운 리듬과 가사를 부여함으로서, 원고의 곡을 패러디한정도의 새로운 곡을 창작했음을 인정하였다. 또한 피고의 원고의 곡 사용이 유효한 저작물의 이용으로 인정된다하더라도, 패러디요소 를 적용하여 (패러디는 공정사용에 해당하여 일정형태의 패러디인 경우 저작권의 제한이 될 수 있음) 원고의 저작권을 침해한 것이 아니라고 판시하였다.. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 법원은 공정이용과 관련하여 다음의 판단을 하였다. 첫 번째 공정사용의 목적과 대상에 대해서는 독창적인 저작물의 본질에 대해서는 패러디 를 판단함에 있어서 무게를 두지 않으며, 패러디는 어떤 메시지를 전달하기 위하여 원곡 으로부터 인식 가능한 부분을 이용하기 때문에 이 부분을 더 중점적으로 복사하게 된다 고 하였다. 또한 패러디가 원곡을 복사하여 이용하는 것이 시장에 영향을 주지 않을 것이 라고 판단하였다. 두 번째, 원곡의 실질성에 대해서는 피고가 원곡이 저작권법상 보호의 범위이지만 패러디 의 대상으로서 사용되었으므로, 침해와는 다른 문제라고 주장하였다. 이를 법원은 인정하 였다. 세 번째 사용된 부분의 양과 실질성에 대해서는 피고의 곡이 원고의 곡의 주요한 부분을 차용하였으며, 일반 청중이 듣기에도 피고의 곡이 원고의 곡을 이용한 것임을 인 식하는 정도라고 판단하였다. 네 번째 시장성에 대한 판단에 있어서는 피고의 원고의 곡 사용이 시장에 원곡에 대한 수요에 해를 끼칠 것 이라는 증거가 없다고 법원은 판단하였 다. 34. 판례명 (Name of Case): Bridgeport Music v. Dimension Films, et al., 410 F. 3d 792 (6th Cir. 2005) Complaining work: George Clinton, "Get Off Your Ass and Jam" Defending Work : Dimension Films, et al, "100 Miles and Runnin'" 사실 (Fact): 본 사건은 음반제작(recorded music)에 관한 미국 저작권법의 적용 여부를 정의한 매우 중요한 사건이다. 사건은 의 노래인 100 Miles and Runnin 과 Get Off Your Ass and Jam. 에 관한 것이다. 본래, 는 Funkadelic의 곡(tune)에서 two-second 기타 화음을 샘플 링 하였고, 음정을 낮춘 후에 자신의 노래에 5번 포함시켰다. 그러나 이 샘플링은 Funkadelic의 허락을 받지 아니하였고, 그의 음악저작권을 보유한 Bridgeport Music사에 게 금전적 보상을 하지 않았다. Bridgeport은 저작권 침해를 이유로 소를 제기하였다.. 법적 쟁점 (Question at Law):

236 저작권자의 동의를 받지 아니한 샘플링이 최저기준 항변에 해당되어 저작권 침해가 부인 되는 지의 여부 판결 (Decision): 지방법원은 피고의 저작물 복제가 단지 최저기준()에 해당한다는 사실에 의거하여 저작권 침해를 부인하는 약식결정(summary judgment)을 인용하였으나, 항소심은 녹음물의 저작 권 침해에 대하여 최저기준 항변(deminimisdefense)을 부인하였다.. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 제7순회 항소법원은 샘플링은 저작권을 침해하지 아니한다는 원칙과 지방법원의 판결을 파기하였다. 작품의 저작권자는 녹음물을 이용하여 작품을 복제할 수 있는 권리를 행사할 수 있다. 저작권법 해석 하에서는, 저작권자의 동의없이 작품을 일부 이용하는 것은 그 길이와는 관계없이 저작권법 위반이다. 법원은 라이선스를 취득하지 아니하면 샘플링을 하지 말아야 한다고 판시하고, 이는 음반제작에 대한 최저기준의 폐지를 의미하는 것이 다. 그러나 법원은 최저기준 항변의 불인정이 다른 항변, 예컨대 샘플링하는 경우 공정이 용의 항변을 배제하는 것을 분명히 하였다. 따라서 피고는 복제한 양이 매우 적으므로 저 작권 침해가 아니라는 최저기준 원칙을 원용해서는 아니 된다. 그러나 피고는 샘플의 이 용이 공정이용, 즉 변형적 이용, 비상업적 이용, 복제가 소량이고 시장에 미치는 영향이 매우 적다는 등의 항변을 할 수 있다. 35. 판례명 (Name of Case) : Johnson v. Gordon (409 F.3d 12, 2005) Complaining work(the Sampled Song) : Calvin R. Johnson "You're the One (for me)" Defending Work(The Song Containing the Sample) :Gordon(recordedbySistersWithVoice)"You'retheOneforme" 사실 (Fact) : 원고의 곡 You're the One"을 피고 불법으로 복제하여 유명가수(SWV)로 하여금 녹음을 한 음반이 빌보드차트 TOP이 되면서 원고는 저작권 침해소송을 개시하였고, 지방법원은 원고의 상당한 유사성 주장에 대하여 인정하지 않고, 약식판결을 내렸다. 원고는 이에 항소하였다. 법적 쟁점 (Question at Law) : 1. 원고의 주장에서- 원고의 발라드의 1-2소절에서의 You're the one for me"의 가사를 뒷받침하는 멜로디가 원고의 짧은 버젼(short version)에서의 16-17소절의 동일한 가사의 근본적인 멜로디의 변주라는 것. 2. 원고는 피고곡의 1-2소절의 하모니가 원고의 짧은 버젼의 17-18소절을 보탠 하모니와 동일하다는 것. 3. You're the One for me"라는 가사가 동일하게 이용됨으로써 그 가사에 독창성이 있 는지의 여부 판결 (Decision) : 원고의 실제적인 복제에 대한 그럴싸한 추론에 근거하여도 인식가능한 유사성은 없으므로 항소법원은 법률요건을 충족시키지 못한 저작권 침해를 인정하지 않으며 지방법원의 판결

237 에 따른다. 판결이유 (Reasoning of the Court) : 원고는 법원이 저작권침해분석으로 문제의 곡이 샘플링법리로 판단하지 않은것에 대하여 문제가 있다고 주장하였으나 법원은 이에 동의하지 않았다. 샘플링은 새로운 음악녹음물(음반)으로부터 음악적 녹음의 짧은 부분을 조합한것이라고 설명되었다.(Newtonv.Diamond)본 케이스에서 지방법원은 John의 샘플링에 관한 증언을 판 단하는 것을 거절하였다. 왜냐하면 증인이 그 평가를 하기 위한 적절한 기초자료의 부족 을 인정하였기 때문이다. 예를 들어 음악녹음물에 있어서 샘플을 찾아내기 위한 음악학자에 의하여 도입된 형식의 기술적 분석을 수행하지 않았다. 또한, 원고는 원고의 자료에 샘플링의 존재를 언급하지 않았고, 샘플링이 발생한 곳이 어디인지 지적하는 것을 음반녹음물에 관련하여 대응하는 음악시트(악보)를 지적하지 못하였다. 36. 판례명 (Name of Case): MCA v. Wilson et al. 인용 (Citation): 425 F.Supp. 443 (1976) 사실 (Fact): 원고의 곡인 Boogie Woogie Bugle Boy 1940년대 굉장히 상업적으로 성공한 것이고, 1973년, 피고는 뮤지컬 무대공연의 감독, 지휘자, 피아노연주자, 국내유통파트너, 음반출판 사 피고의 작품이 상연된 카바레의 주인 등이다. 법적 쟁점 (Question at Law): 1. 피고의 작가가 원고의 작품을 전체 혹은 일부를 카피한지 여부 2. 두작품이 상당히 유사한지 3. 두작품간의 유사성이 일반적인 뮤지컬형식/요소들을 사용한 결과였는지 4. 피고작품이 패러디인지 5. 두작품의 유사성이 패러디에 적용되는 정당사용 의 원칙에 따라 카피가 허용됨에 기인 한 것인지 6. 피고작품이 원고작품의 법규상의 저작권을 침해했는지의 여부 판결 (Decision): 원고의 곡인 Boogie Woogie Bugle Boy 를 사용한 피고의 Cunnilingus Champion of Co. C 는 저작권침해이다. 이유는 피고가 원고의 작품을 카피했을 뿐만 아니라 두 작품 의 내용이 상당히 유사하고(substantially similar) 그 유사성이 일반적인 음악적 형식이 닮 은 것이 아니고 피고의 작품이 원고작품의 패러디가 아니기 때문에 정당사용이라는 피고 의 반론이 불가하기 때문이다. 판결 이유 (Reasoning of the Court): 원고 곡의 95%가 8개의 전형적인 저음부 선율 중의 하나를 가지고 있다는 것을 피고가 익히 알고 있다는 피고의 증언은 피고의 카피가 단순히 우연이었을 뿐이라는 것을 입증 하는데 불충분하다. 왜냐하면 피고가 시인한 것처럼 적어도 7개의 다른 선율이 사용가능 했음에도 불구하고 피고의 곡이 원고의 저작권이 있는 곡으로부터 동일한 저음선율과 동

238 일한 이유에 대한 설명이 없으므로 피고의 카피는 의식적인 것이었다고 할 수 있다. 또 한, 본 사건의 피고는 일반적인 음악 형식으로 제 3의 boogie woogie 스타일의 아류작 품들을 증거로 제시하지 못했다. 타인의 저작물을 무의식적으로 차용( unconscious taking)하는 것도 저작권침해가 될 수 있다. 저작권침해의 결정적인 판별법은 침해물이라고 주장되는 작품이 원저작물이 복 사된 것처럼 보통의 관찰로도 인식(확인)될 수 있느냐의 여부이다. 브로드웨이 뮤지컬의 출연자들과 관객의 소견, 보통사람의 즉각적인 반응이 카피여부를 결정하는 증거로 채택 될 수 있다. 피고의 차용은 패러디가 아니다. 그 이유는 원고의 작품을 우스꽝스럽게 (익살스럽게) 비 평( ludicrous comment)할 의도가 없었고 단지 그의 의도는 음악의 순수한 스타일을 차 용해서 타부시되는 단어들과 연결해서 재미를 유도하는 것이었을 뿐이기 때문이다

239 [부록] * 일본 판례 자료 (드라마/영화, 음악) [일본 판례 자료] 영화/TV 드라마 판례 1. 판결명: 텔레비전 드라마 봄의 파도 사건/나고야 지방재판소 소화 60년(와) 제4087 호 평성 6(1994) 년 7월 29일 판결 피침해 물건: 서적 여배우정노 침해 물건: NHK 제작 방송의 텔레비전 드라마 봄의 파도 사실: 후기 판결 이유 참조. 법적 쟁점: 1 전에 기술한 내용에 대하여 번안권 침해가 인정되기 위한 요건 2 실존한 인물을 주인공으로 하는 텔레비전 드라마의 제작이, 동인의 전기의 저작자의 번 안권을 침해하지 않는다고 본 사례 3 실존한 인물을 주인공으로 하는 텔레비전 드라마의 경개를 소개하는 서적의 제작이, 동 인의 전기의 저작자의 복제권을 침해하지 않는다고 본 사례 43게기의 서적의 제작이, 동 인의 전기의 저작자의 번안권을 침해하지 않는다고 본 사례 판결: 청구기각 판결 이유: 번안권 침해에 대하여 아래와 같이 규범을 정립 한 다음 본건 드라마는 원고 작품을 중 요한 참고 자료로서 제작된 것이라고 인정되지만, 원고 작품과 본건 드라마와는, 앞서 판 시 한 바와 같이 분량, 대상이라고 하는 연대, 서술의 대상, 등장인물, 묘사의 방법, 채택 한 에피소드 등의 내용, 정노의 묘사, 다른 주요인물의 묘사의 모든 점에 대해도 크게 다 른 부분이 있어, 두 작품을 전체적으로 비교하면, 기본적인 줄기, 짜임새, 구성의 모든 부 분에 대하여 동일하다고는 말할 수 없기 때문에 두 작품은, 내면형식의 동일성을 갖추지 못한 것이라고 해야 한다. 고 하여, 번안권 침해를 부정하였다. 규범: 저작물에 대해 그 번안권의 침해가 있다라고 하기 위해서는 문제가 되고 있는 작품이, 위 저작물과 외면적 표현형식 즉 문장, 문체, 용자, 용어 등을 달리하지만, 그 내면적 표현형 식 즉 작품의 줄거리의 옮김, 스토리의 전개, 배경, 환경의 설정, 인물의 등장 및 퇴장, 그 인물의 개성을 갖게 하는 방법 등, 문장을 구성하는데 있어서의 내적인 요소(기본이 되는 줄거리 구조 주된 구성)를 같이 하는 것으로 동시에 위의 작품이 위 저작물에 의거 해 제 작된 것인지가 필요하다. 그런데, 원고 작품은 앞서 보여진 바와 같이 앞서 보여진 바와 같이 실존한 인물의 전기

240 이며, 역사상의 사실을 기술하거나, 또는 신문, 잡지, 다른 저작물 등의 자료를 인용, 혹은 요약하여 기술한 부분이 그 대부분을 차지한다. 그리고, 이러한 경우 저작자의 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 것으로서 저작물성을 갖는 부분(독창성이 있는 부분)에 대한 내면형식이 유지되고 있는지 여부를 검토해야 하고, 역사상의 사실 또는 이미 공적으로 여겨지고 있는 선행자료에 기재된 사실에 근거하는 줄거리의 진행이나 스토리의 전개가 동일하여도 그것은 저작물의 내면 형식의 동일성을 기초 짓는 것이라고는 할 수 없다. 2. 판결명: 텔레비전 드라마 악처 이야기 사건/도쿄 지방재판소 소화 63년(와) 제6004 호 평성 5(1993) 년 8월 30일 판결 피침해 물건: 르포르타주(현지 보고서식 문학) 눈을 떠 침해 물건: 텔레비전 드라마 악처 이야기 사실: 후기 판결 이유 참조. 법적 쟁점: 1 제삼자의 투고나 동인으로부터 취재한 사실을 기본으로 한 르포르타주(현지 보고서식 문학)풍의 읽을 거리의 저작물성 2 TV 드라마의 제작 및 방영이 르포르타주(현지 보고서식 문학)풍의 읽을 거리의 저작자 의 번안권 및 방송권을 침해한다고 본 사례 3 르포르타주(현지 보고서식 문학)풍의 읽을 거리를 텔레비전 드라마화함에 있어 기본적 스토리의 변경 등이, 앞서 기술한 읽을 거리의 저작자의 저작자 인격권을 침해한 것이라 고 하여, 손해배상 청구 및 사죄광고 게재 청구가 인용 된 사례 판결: 청구의 일부인용. 번안권 방송권 침해의 배상금을 50만엔, 저작자 인격권(동일성보관유지 권)침해의 배상금을 100만엔, 합계 150만엔으로 인정하고, 사죄광고게재 청구도 인용. 판결 이유: 1. 르포르타주(현지 보고서식 문학)풍의 읽을 거리에 대하여 그것은 제삼자의 투고나 동 인으로부터 취재한 사실을 소재로 하여 저작자의 사상, 감정을 창작적으로 표현한 읽을 거리로 문예에 관한 저작물이며, 또, 타인의 체험담을 기본으로 한 것이라고 하여도 전체 적으로 독립한 하나의 저작물로서 창작성이 인정되는 이상, 해당 저작물중의 타인의 체험 이나 생각과 일치하는 줄거리, 짜임새, 구성의 부분에도 저작물로서 보호할 만한 창작성 이 없다고 할 수 없는 것으로서 앞서 기술한 읽을 거리는 저작물에 해당된다. 2. TV 드라마의 제작 및 방영에 대하여 해당 TV 드라마는 제삼자의 투고나 동인으로부 터 취재한 사실을 소재로 한 르포르타주(현지 보고서식 문학)풍의 읽을거리에 의거 한 그 번안이라고 인정되며, 또, 위 기술한 읽을 거리가 위 투고 등을 기본으로 하고 있다고 하 여, 그것을 이유로 앞서 기술한 투고 등에 표현되고 있는 체험이나 생각과 일치하는 줄거 리, 짜임새, 구성 부분에 저작물로서 보호할 만한 창작성이 없다고는 할 수 없다는 등의 이유로 위 제작 및 방영은 위 읽을거리의 저작자의 번안권 및 방송권을 침해한다. 3. 르포르타주(현지 보고서식 문학)풍의 읽을거리를 텔레비전 드라마화함에 있어 기본적 스토리의 변경 등이 외면적인 표현형식의 다름에 의하여 필연적으로 발생하는 표현의 변

241 경 등의 범위를 많이 넘은 변경이므로 저작자의 동일성 보관 유지권을 침해하는 것이며, 또, 저작자의 창작의도에 반하여 그 명예 또는 명성과 인망을 해치는 방법에 의한 이용에 해당하기 때문에 저작자 인격권을 침해한 것으로 간주 되어진다. 2. 판결명: 텔레비전 드라마 악처 이야기 사건/도쿄 지방재판소 소화 63년(와) 제6004 호 평성 5(1993) 년 8월 30일 판결 피침해 물건: 르포르타주(현지 보고서식 문학) 눈을 떠 침해 물건: 텔레비전 드라마 악처 이야기 사실: 후기 판결 이유 참조. 법적 쟁점: 1 제삼자의 투고나 동인으로부터 취재한 사실을 기본으로 한 르포르타주(현지 보고서식 문학)풍의 읽을 거리의 저작물성 2 TV 드라마의 제작 및 방영이 르포르타주(현지 보고서식 문학)풍의 읽을 거리의 저작자 의 번안권 및 방송권을 침해한다고 본 사례 3 르포르타주(현지 보고서식 문학)풍의 읽을 거리를 텔레비전 드라마화함에 있어 기본적 스토리의 변경 등이, 앞서 기술한 읽을 거리의 저작자의 저작자 인격권을 침해한 것이라 고 하여, 손해배상 청구 및 사죄광고 게재 청구가 인용 된 사례 판결: 청구의 일부인용. 번안권 방송권 침해의 배상금을 50만엔, 저작자 인격권(동일성보관유지 권)침해의 배상금을 100만엔, 합계 150만엔으로 인정하고, 사죄광고게재 청구도 인용. 판결 이유: 1. 르포르타주(현지 보고서식 문학)풍의 읽을 거리에 대하여 그것은 제삼자의 투고나 동 인으로부터 취재한 사실을 소재로 하여 저작자의 사상, 감정을 창작적으로 표현한 읽을 거리로 문예에 관한 저작물이며, 또, 타인의 체험담을 기본으로 한 것이라고 하여도 전체 적으로 독립한 하나의 저작물로서 창작성이 인정되는 이상, 해당 저작물중의 타인의 체험 이나 생각과 일치하는 줄거리, 짜임새, 구성의 부분에도 저작물로서 보호할 만한 창작성 이 없다고 할 수 없는 것으로서 앞서 기술한 읽을 거리는 저작물에 해당된다. 2. TV 드라마의 제작 및 방영에 대하여 해당 TV 드라마는 제삼자의 투고나 동인으로부 터 취재한 사실을 소재로 한 르포르타주(현지 보고서식 문학)풍의 읽을거리에 의거 한 그 번안이라고 인정되며, 또, 위 기술한 읽을 거리가 위 투고 등을 기본으로 하고 있다고 하 여, 그것을 이유로 앞서 기술한 투고 등에 표현되고 있는 체험이나 생각과 일치하는 줄거 리, 짜임새, 구성 부분에 저작물로서 보호할 만한 창작성이 없다고는 할 수 없다는 등의 이유로 위 제작 및 방영은 위 읽을거리의 저작자의 번안권 및 방송권을 침해한다. 3. 르포르타주(현지 보고서식 문학)풍의 읽을거리를 텔레비전 드라마화함에 있어 기본적 스토리의 변경 등이 외면적인 표현형식의 다름에 의하여 필연적으로 발생하는 표현의 변 경 등의 범위를 많이 넘은 변경이므로 저작자의 동일성 보관 유지권을 침해하는 것이며, 또, 저작자의 창작의도에 반하여 그 명예 또는 명성과 인망을 해치는 방법에 의한 이용에 해당하기 때문에 저작자 인격권을 침해한 것으로 간주 되어진다

242 3. 판결명: 나의 스커트 각본사건/도쿄 지방재판소 평성2년(와) 제16752호 평성 6(1994)년 3월 23일 피침해 물건: 라디오 드라마 각본 나의 스커트 침해 물건: 텔레비전 드라마 4월 4일에 태어나 및 동 각본 사실: 본건은 시나리오 작가인 원고가, 피고 회사가 기획 제작한 본건 TV 드라마의 각본은, 원 고 각본에 의거 해 작성된 것이며, 본건 TV 드라마 및 동 각본은 원고 각본과 주제(테 마), 스토리(줄거리) 등이 유사하기 때문에, 동 각본을 번안 한 것이라고 주장한 것에 대 하여 피고등은 피고 작품은 원고 각본과의 유사성이 없고, 또, 원고의 각본에 의거 해 작 성된 것도 아니다라고 하여 침해를 전면적으로 다툰 사안이다. 법적 쟁점: 번안권 침해의 유무 판결: 청구기각 판결 이유: 본 판결은 우선, 원고 각본의 스토리 및 피고등 작품의 스토리를 증거로부터 꽤 상세하게 인용하여 피고등 작품에는 원고 각본의 요점이 되는 부분에 대응하는 부분이 존재하지 않는 점, 두 작품에 대해서 공통되는 스토리 전개의 부분에도 다른 점이 존재하는 점, 두 작품의 기본적인 성격이 다른 점, 및 두 작품의 표현 방법이 다른 점등을 상세하게 논하 고 있다. 그리고, 번안 이란, 번역, 편곡, 변형, 각색 또는 영화화와 같이 어느 쪽이든 한편의 작 품에 접했을 때에 접한 해당작품의 스토리나 멜로디 등의 기본적인 내용과 한편의 작품 의 그것과의 동일성에 생각이 미칠 정도로 해당 저작물의 기본적인 내용이 동일할 것을 필요로 한다고 해야 하며,, 또, 본건과 같은 드라마나 그 각본에 대해서는 주제, 스토리, 작품의 성격 등의 기본적인 내용이 유사한 것을 필요로 한다 라고 하고, 드라마나 각본 의 경우의 번안 의 구체적인 생각을 분명히 한 다음에 원고 각본과 피고등 작품은 기 본적인 내용에 대해 유사한 상태에 있다고는 인정할 수 없다고 하고, 원고의 번안권 침해 의 주장은 이유가 없다고 판시하였다. 4. 판결명: 텔레비전 드라마 봄의 파도 항소심/나고야 고등재판소 평성 6년(네) 제556 호 평성 9(1997) 년 5월 15일 판결 피침해 물건: 서적 여배우정노 침해 물건: NHK 제작 방송의 텔레비전 드라마 봄의 파도 사실: Y1(일본 방송협회)는, 실존의 인물인 가와카미 사다얏코를 중요한 주역의 한 사람으로 하 는 본건 드라마를 제작하여 소화 60년 1월부터 12월까지 방송하였다. 또,Y2(일본방송출판 협회)는 같은 해 1월에 본건 드라마를 소개한 서적을 출판하였다. 한편, X는, 가와카미 사

243 다얏코의 전기적 이야기인 본건 작품을 저작 하여 소화 57년에 출판되었다. 본건은 X가 본건 드라마는 X의 본건 작품을 번안 한 것이어서 본건 서적은 X의 본건 작품을 복제 또는 번안 한 것이다. 라고 하여, Y1, Y2 및 위의 드라마의 각본을 집필한 Y3에 대하여 손해배상 및 사죄광고의 게재를 요구한 사안의 항소심 판결이다. 원심은 청구기각. 법적 쟁점: 1. 전에 기술한 내용에 대하여 번안권 침해가 인정되기 위한 요건 2. 실존한 인물을 주인공으로 하는 텔레비전 드라마의 제작이 동일 한 인물의 전기의 저 작자의 번안권을 침해하지 않는다고 본 사례 3. 실존한 인물을 주인공으로 하는 텔레비전 드라마의 줄거리를 소개하는 서적의 제작이, 동인의 전기의 저작자의 복제권을 침해하지 않는다고 본 사례 4. 3게시 기록의 서적제작이 동인의 전기의 저작자의 번안권을 침해하지 않는다고 본 사 례 판결: 항소기각 판결 이유: 본 판결은 제1심 판결의 대부분을 인용한 후, 위 드라마는 결코 정노 한 사람에 관한 이야기는 아니고, X가 위의 작품으로 묘사하여 연출했다고 하는 정노 자신의 삶의 방법 과 위의 드라마에 있어서의 동인 자신의 삶의 방법이라고 하는 공통성도 있지만, 결코 동 일하게 구성되어 있을 리 없다. 확실히 위 드라마의 정노의 묘사에 관한 한 것에 있어서 는 그 주제, 줄거리, 소재에 대하여 일부 서로 겹치는 부분이 있지만, 이것은 정노가 비교 적 최근의 실존의 인물이며, 선행 자료도 매우 많아 쌍방의 작품에 대하여 동일한 부분이 다수 참고되고 있는 것이기 때문에 불가피한 면이 있다. 위 드라마나 서적이 X의 작품을 참고로 하거나, 혹은 그로부터 힌트를 얻은 부분이 얼마든지 있으며, 특히 위 서적에 대 하여는, 몇 부분이 그 문장의 한 개 전체를 전용하고 있는 사실이 있지만, 이 내용들은 역사상의 사실이거나, 선행자료로 밝혀지고 있는 사실이거나, 저작권의 대상이 될 수 있 는 독립한 표현형식에 대한 것은 아니었다는 이유로 채용할 수 없다. 라는 취지의 판시 를 부가하여 X의 항소를 기각했다. 5. 판결명: 텔레비전 드라마 악처 이야기 항소심/도쿄 고등재판소 평성 5년(네) 제 3610호, 평성 5년(네) 제3704호 평성 8년 4월 16일 판결 피침해 물건: 르포르타주(현지 보고서식 문학) 눈을 떠 침해 물건: 텔레비전 드라마 악처 이야기 사실: 후기 판결 이유 참조. 법적 쟁점: 1 제삼자의 투고나 동인으로부터 취재한 사실을 기본으로 한 르포르타주(현지 보고서식 문학)풍의 읽을 거리의 저작물성 2 TV 드라마의 공동 제작자의 한 사람이 원저작물을 접할 기회가 없었다고 하더라도, 오 히려 위 사람은 그 제작에 대하여 원저작물에 의거 한 것이라고 할 수 있을지

244 3 TV 드라마의 제작 및 방영이 제삼자의 투고나, 동인으로부터 취재한 사실을 소재로 한 르포르타주(현지 보고서식 문학)풍의 읽을거리의 저작자의 번안권 및 방송권을 침해하는 지. 4 르포르타주(현지 보고서식 문학)풍의 읽을 거리를 텔레비전 드라마화함에 있어 기본적 스토리의 변경등이 앞서 기술한 읽을거리의 저작자의 저작자 인격권을 침해하는지. 판결: 항소 기각. 번안권 방송권 침해의 배상금을 50만엔, 저작자 인격권(동일성 보관 유지권) 침해의 배상금을 100만엔, 합계 150만엔으로 인정하였고, 사죄광고 게재 청구도 인용. 판결 이유: 번안권 침해에 대하여 아래와 같이 판시하였다. 그런데, 원고의 저작물 전반의 기본적 스토리 및 단신부임에 대한 문제 제기, 단신부임 명령에 대한 아내(주인공)의 문제의식, 해외전근에 아내를 동행시키지 않는 회사의 사정, 동행할 수 없는 것을 안 아내의 대응 행동, 아내의 사우디아라비아행의 가능성을 안 회사 의 대응 등의 세부적인 스토리와 그 구체적 표현은 원고의 저작물을 특징 지우는 개성적 인 내용표현을 형성하는 요소라고 인정되는 바, 앞서 인정바와 같이 본건 TV 드라마는 전반의 기본적 스토리나 그 세부적인 스토리가 원고의 저작물과 유사하고, 또한 구체적 표현도 공통되는 부분이 존재하는 것이므로 후반의 기본적 스토리등에 대하여 앞서 본 바와 같은 상당한 차이점이 있음에도 불구하고, 원고의 저작물을 읽은 적이 있는 일반인 이 본건 TV드라마를 시청하면 본건 TV드라마는 원고의 저작물을 텔레비전 드라마화한 것으로 텔레비전 드라마화에 해당하여 남편의 귀국 이후의 스토리를 변경한 것이라고 쉽 게 인식할 수 있을 정도로 본건 TV 드라마에 대해서는 원고의 저작물에 있어 앞서 기술 한 특징적 개성적인 내용표현이 사라지지 않고 재현되고 있는 것이라고 인정되기 때문에 본건 TV 드라마는 원고의 저작물의 번안이라고 인정하는 것이 상당하다. 6. 판결명: 지옥의 택시 사건/도쿄 지방재판소 평성 8년(와) 제10218호 평성 10(1998) 년 6월 29일 판결 피침해 물건: 단편 만화 선생님, 나에요 침해 물건: 텔레비전 드라마 지옥의 택시 사실: X는 만화가인 바, 본건 만화를 창작하고, 이 만화는 잡지에 게재된 것 외, 단행본에도 수 록되었다. Y1는, Y2와 함께, 본건 프로그램을 제작하여 이것을 방영하였다. Y3는 본건 프 로그램의 각본을 집필하였다. 본건은 X가 본건 프로그램은 본건 만화를 번안 한 것이다. 라고 하여, Y등에 대해 손해 배상 및 사죄광고를 요구한 사안이다. X는 본건 프로그램은 본건 만화와는 소재, 스토리 의 내용, 스토리의 전개, 장면의 흐름, 영상등의 각 부분에 있어 동일하거나, 또는 유사하 기 때문에 본건 프로그램은 본건 만화와는 저작물로서의 본질적 동일성을 가지고 있어 또, 본건 프로그램은 본건 만화에 의거 해 제작된 것이다. 라고 주장하였다. Y등은 본건 프로그램과 본건 만화와는 본질적 동일성을 가지고 있는 것은 아니며, 또, 본건 프로그램의 제작의 과정에 있어 본건 프로그램의 제작에 관여한 사람은 아무도 본

245 건 만화에 대하여 알지 못하였으므로 본건 프로그램은 본건 만화에 의거 하여 제작된 것 은 아니라고 주장하였다. 법적 쟁점: 번안권 침해의 유무 판결: 원고의 청구를 기각하였다. 판결 이유: 아래의 규범을 정립한 후, 번안권 침해를 부정하였다. 본건 프로그램이 본건 작물을 번안 한 것이라고 할 수 있기 위해서는 피고 등이 본건 저 작물에 의거 하여 본건 프로그램을 제작하는 한편, 본건 저작물의 표현 형식상의 본질적 특징을 본건 프로그램으로부터 직접 감득할 수 있는 것이 필요하다. 7. 판결명: 에사시 오이와케 최고재판소 판결/최고재판소 평성 11년(수) 제922호 평성 13(2001) 년 6월 28일 제 1 소법정판결 피침해 물건: 논픽션 서적 북쪽의 파도에 부른다 침해 물건: NHK가 제작 방송한 홋카이도 스페셜 아득히 되는 유라시아의 가성-에사시 오이와케의 루트를 찾아서 라고 제목을 붙인 TV프로그램 사실: 본건 프로그램은 본건 서적을 참고문헌의 하나로 하여 작성되었지만, 본건 프로그램중에 그 취지의 언급은 없었다. 본건 서적에 게재된 단편의 모두에는, 에사시 오이와케 전국대 회에 관련된 모습을 묘사한 프롤로그가 게재되어 있고 본건 프로그램에도 위 대회에 관 한 나레이션이 삽입되어 있다. 원고는, 본건 나레이션이 본건 프롤로그의 번안에 해당한 다고 주장하여, 번안권, 방송권 및 저작자 인격권(성명 표시권)의 침해를 이유로 손해배상 등을 청구하였다. 제1심, 항소심 모두 번안권의 침해를 인정하였다. 법적 쟁점: 1 언어저작물 번안의 의의 2 표현 그 자체가 아닌 부분 또는 표현상의 창작성이 없는 부분에 있어서의 기존의 언어 의 저작물과의 동일성과 번안 판결: 파기 자판, 청구를 기각했다. 판결 이유: 이하의 이유로 번안권 침해를 부정하였다. 언어저작물의 번안(저작권법 27조)이란, 기존의 저작물에 의거 하는 한편, 그 표현상의 본 질적인 특징의 동일성을 유지하면서, 구체적 표현에 수정, 증감, 변경등을 더하여, 새롭게 사상 또는 감정을 창작적으로 표현하는 것으로써, 이를 대하는 사람이 기존의 저작물의 표현상의 본질적인 특징을 직접 느껴서 얻을 수 있는 다른 저작물을 창작하는 행위를 말 한다. 그리고, 저작권법은, 사상 또는 감정의 창작적인 표현을 보호하는 것이기 때문에(동 법 2조 1항 1호 참조), 기존의 저작물에 의거 해 창작된 저작물이, 사상, 감정 혹은 아이 디어, 사실 혹은 사건 등 표현 그 자체가 아닌 부분 또는 표현상의 창작성이 없는 부분에 있어, 기존의 저작물과 동일성을 가지는 것에 지나지 않는 경우에는, 번안에는 맞지 않는

246 다고 해석하는 것이 상당하다. 피상고인의 특유의 인식내지 아이디어라 하여도, 그 인식 자체는 저작권법상 보호되 어야 할 표현이라고는 할 수 없고, 이와 같은 인식을 표명하는 것이 저작권법상 금지될 이유는 없으며, 본건 나레이션에 있어 상고인등이 피상고인의 인식과 같은 인식 위에 서 서, 에사시쵸에서는 9월에 에사시 오이와케 전국 대회가 열려 1년에 한번 한 때의 성황을 되찾아, 마을은 단번에 활기를 띈다고 표현한 것에 따라 본건 프롤로그와 표현 그 자체가 아닌 부분에 있어 동일성이 인정되게 되는 것에 지나지 않고, 구체적인 표현에 대해서도 양자는 다르게 되어 있다. 게다가 본건 나레이션을 옮기는 방법은 본건 프롤로그의 골격 을 이루는 사항의 기술 순서와 동일하기는 하지만, 그 기술 순서 자체는 독창적인 것이라 고는 말하기 어렵고, 표현상의 창작성이 인정되지 못한 부분에서 동일성을 가지는 것에 지나지 않는다. 게다가, 상기 각 부분에서부터 구성되는 본건 나레이션 전체를 봐도, 그 양은 본건 프롤로그에 비해 현격히 짧고, 상고인등이 창작한 영상을 배경으로 방송되었던 것이기 때문에 이를 대하는 사람이 본건 프롤로그의 표현상의 본질적인 특징을 직접 감 득( 感 得 )할 수 없다고 해야 한다. 따라서, 본건 나레이션은 본건 저작물에 의거 해 창작된 것이지만, 본건 프롤로그와 동 일성을 가지는 부분은, 표현 그 자체가 아닌 부분 또는 표현상의 창작성이 없는 부분에서 만나며, 본건 나레이션의 표현에서부터 본건 프롤로그의 표현상의 본질적인 특징을 직접 터득하는 것은 불가능하기 때문에 본건 프롤로그를 번안 한 것이라고는 할 수 없다 8. 판결명: 에사시 오이와케 최고재판소 판결/최고재판소 평성 11년(수) 제922호 평성 13(2001) 년 6월 28일 제 1 소법정판결 피침해 물건: 논픽션 서적 북쪽의 파도에 부른다 침해 물건: NHK가 제작 방송한 홋카이도 스페셜 아득히 되는 유라시아의 가성-에사시 오이와케의 루트를 찾아서 라고 제목을 붙인 TV프로그램 사실: 본건 프로그램은 본건 서적을 참고문헌의 하나로 하여 작성되었지만, 본건 프로그램중에 그 취지의 언급은 없었다. 본건 서적에 게재된 단편의 모두에는, 에사시 오이와케 전국대 회에 관련된 모습을 묘사한 프롤로그가 게재되어 있고 본건 프로그램에도 위 대회에 관 한 나레이션이 삽입되어 있다. 원고는, 본건 나레이션이 본건 프롤로그의 번안에 해당한 다고 주장하여, 번안권, 방송권 및 저작자 인격권(성명 표시권)의 침해를 이유로 손해배상 등을 청구하였다. 제1심, 항소심 모두 번안권의 침해를 인정하였다. 법적 쟁점: 1 언어저작물 번안의 의의 2 표현 그 자체가 아닌 부분 또는 표현상의 창작성이 없는 부분에 있어서의 기존의 언어 의 저작물과의 동일성과 번안 판결: 파기 자판, 청구를 기각했다. 판결 이유: 이하의 이유로 번안권 침해를 부정하였다

247 언어저작물의 번안(저작권법 27조)이란, 기존의 저작물에 의거 하는 한편, 그 표현상의 본질적인 특징의 동일성을 유지하면서, 구체적 표현에 수정, 증감, 변경등을 더하여, 새롭 게 사상 또는 감정을 창작적으로 표현하는 것으로써, 이를 대하는 사람이 기존의 저작물 의 표현상의 본질적인 특징을 직접 느껴서 얻을 수 있는 다른 저작물을 창작하는 행위를 말한다. 그리고, 저작권법은, 사상 또는 감정의 창작적인 표현을 보호하는 것이기 때문에 (동법 2조 1항 1호 참조), 기존의 저작물에 의거 해 창작된 저작물이, 사상, 감정 혹은 아 이디어, 사실 혹은 사건 등 표현 그 자체가 아닌 부분 또는 표현상의 창작성이 없는 부분 에 있어, 기존의 저작물과 동일성을 가지는 것에 지나지 않는 경우에는, 번안에는 맞지 않는 다고 해석하는 것이 상당하다. 피상고인의 특유의 인식내지 아이디어라 하여도, 그 인식 자체는 저작권법상 보호되어 야 할 표현이라고는 할 수 없고, 이와 같은 인식을 표명하는 것이 저작권법상 금지될 이 유는 없으며, 본건 나레이션에 있어 상고인등이 피상고인의 인식과 같은 인식 위에 서서, 에사시쵸에서는 9월에 에사시 오이와케 전국 대회가 열려 1년에 한번 한 때의 성황을 되 찾아, 마을은 단번에 활기를 띈다고 표현한 것에 따라 본건 프롤로그와 표현 그 자체가 아닌 부분에 있어 동일성이 인정되게 되는 것에 지나지 않고, 구체적인 표현에 대해서도 양자는 다르게 되어 있다. 게다가 본건 나레이션을 옮기는 방법은 본건 프롤로그의 골격 을 이루는 사항의 기술 순서와 동일하기는 하지만, 그 기술 순서 자체는 독창적인 것이라 고는 말하기 어렵고, 표현상의 창작성이 인정되지 못한 부분에서 동일성을 가지는 것에 지나지 않는다. 게다가, 상기 각 부분에서부터 구성되는 본건 나레이션 전체를 봐도, 그 양은 본건 프롤로그에 비해 현격히 짧고, 상고인등이 창작한 영상을 배경으로 방송되었던 것이기 때문에 이를 대하는 사람이 본건 프롤로그의 표현상의 본질적인 특징을 직접 감 득( 感 得 )할 수 없다고 해야 한다. 따라서, 본건 나레이션은 본건 저작물에 의거 해 창작된 것이지만, 본건 프롤로그와 동 일성을 가지는 부분은, 표현 그 자체가 아닌 부분 또는 표현상의 창작성이 없는 부분에서 만나며, 본건 나레이션의 표현에서부터 본건 프롤로그의 표현상의 본질적인 특징을 직접 터득하는 것은 불가능하기 때문에 본건 프롤로그를 번안 한 것이라고는 할 수 없다 9. 판결명: 무사시 MUSASHI 사건 제 1심/도쿄 지방재판소 평성 15년(와) 제25535호 평성 16(2004) 년 12월 24일 판결 피침해 물건: 극영화 일곱명의 사무라이 의 각본 침해 물건: NHK 대하드라마 무사시 MUSASHI 의 제1회(평성 15년 1월 5일) 사실: 영화 일곱명의 사무라이 에 대해 각본의 저작권 저작자 인격권을 가지는 쿠로자와 아키 라 감독의 유족이, NHK(일본방송협회)의 대하드라마 무사시 MUSASHI 의 제1회의 제 작에 있어 상기 드라마의 극작가가 상기 영화의 각본 및 상기 영화를 무단으로 번안하고, 상기 드라마의 각본을 집필하여 NHK가 상기 드라마를 제작하고, 피고등이 상기 영화각 본에 대해 쿠로자와 아키라의 저작권(번안권) 및 저작자 인격권(성명 표시권 및 동일성보 관유지권) 및 상기 영화에 대한 쿠로자와 아키라의 저작자 인격권(성명표시권 및 동일성

248 보관유지권)을 침해했다고 주장하고, 피고등에 대하여 상기 드라마의 복제 상영등의 금지, 상기 드라마의 각본의 복제 출판등의 금지, 상기 드라마의 마스터테입등의 폐기, 손해배상 금 1억 5400만엔의 지급 및 사죄광고 사죄 방송을 요구한 사안. 법적 쟁점: 1 피고 각본에 의한 원고 각본의 저작권(번안권) 및 저작자 인격권(성명표시권 및 동일성 보관유지권)의 침해의 유무 2 피고 프로그램에 의한 원고 각본의 저작권(번안권) 및 저작자 인격권(성명 표시권 및 동일성보관유지권)의 침해의 유무 3 피고 각본에 의한 원고 영화의 저작자 인격권(성명표시권 및 동일성보관 유지권)의 침 해의 유무 4 피고 프로그램에 의한 원고 영화의 저작자 인격권(성명표시권 및 동일성보관 유지권)의 침해의 유무 5 금지 폐기 청구의 가부, 손해의 내용 및 그 액수, 사죄광고 방송의 필요성 판결: 원고의 주장에 이유가 없다고 하여 청구를 기각했다. 판결 이유: 번안 (저작권법 27조)이란, 기존의 저작물에 의거하는 한편, 그 표현상의 본질적인 특 징의 동일성을 유지하면서, 구체적 표현에 수정, 증감, 변경등을 더하고, 새롭게 사상 또 는 감정을 창작적으로 표현하는 것으로써, 이를 대하는 사람이 기존의 저작물의 표현상의 본질적인 특징을 직접 느껴서 얻을 수 있는 다른 저작물을 창작하는 행위를 말한다. 그리 고, 저작권법은, 사상 또는 감정의 창작적인 표현을 보호하는 것이기 때문에(동법 2조 1 항 1호 참조), 기존의 저작물에 의거 해 창작된 저작물이, 사상, 감정 혹은 아이디어 등에 대하여 기존의 저작물과 동일성을 가지는 것에 지나지 않는 경우에는, 번안에 해당되지 않는 다고 해석하는 것이 상당하다,라고하여 최고재판소 평성 11년(수) 제922호 평성 13(2005) 년 제1소법정 판결 최고재판소민사판례집 55권 4호 837페이지를 인용하였다. 그리고, 원고 각본 영화에 의거 해 피고 각본 프로그램이 작성되는 한편, 피고 각본 프로 그램이 원고 각본 영화의 표현상의 본질적인 특징을 직접 느껴서 얻을 수 있다는 것이 전 제가 되지만, 그 때, 구체적 표현을 벗어난 단순한 사상, 감정 혹은 아이디어등에 대하여 피고 각본 프로그램이 원고 각본 영화와 동일성을 가지는 것에 지나지 않는 경우에는 번 안(저작권침해)에 해당하지 않는다는 규범을 정립 한 후에 스토리 전개나 그 테마의 서로 다른 전체 스토리 중에서의 각 에피소드 및 장면에 대해 아이디어의 공통점이 있는 것에 그치는 점, 인물 설정에 유사성이 없는 점, 전장이나 마을에 감도는 안개 및 호우 속의 전투의 표현은 모두에 안개 또는 비의 장면을 설정한 것만으로 안개가 자욱하고 있는 점 도 세키가하라의 전투의 사실에 부합하는 것에 지나지 않는 점, 유사한 제요소의 유기적 결합의 부분(어떤 저작물에 있어서 몇 개의 부분이 다른 저작물에 대하여 공통되어 판단 되어지는 경우, 그 각 공통점 그 자체는 아이디어에 그치는 경우라고 해도 이러한 아이디 어의 편성이 스토리전개 상 중요한 역할을 담당하고 있어, 이러한 아이디어의 편성이 공 통되는 것에 따라 피고 저작물을 보는 사람이 원고 저작물의 표현상의 본질적인 특징을

249 감득 할 만한 때에는 피고 저작물이 전체적으로 원고 저작물의 표현상의 본질적인 특징 을 감득 시키는 것으로서 원고 저작물의 번안이라고 인정되는 경우도 있을 수 있다. 고 하는 점)도, 원고 영화로 영화사에 남는 금자탑다운 고매한 인간적 테마나 풍부한 표현에 의한 높은 예술적 요소에 대해서는 물을 수 없는 등, 으로 번안권 저작자 인격권 침해를 인정하지 않았다. 덧붙여 원고 영화와 피고 프로그램의 대조 시에 함께 영화의 저작물이기 때문에 각본의 검토에 더하여 영상으로서 표현되고 있는 각 장면의 촬영기술, 컷, 음성 등의 화상특유의 점도 대조하는 것이 상당한 바, 원고 영화는 각 화면에 있어 상기 각 점에 대해 그 기법 이 뛰어나 고도의 예술성을 가지는 것이지만, 본건에 대하여 원고들이 주장하는 각 유사 점에 대해 피고의 프로그램과 대조를 실시한 후에 있어서는 특히 특정장면의 화상에 대 하여 그 영상상의 기법 특징을 부가하고 대조를 할 때까지의 필요는 보여지지 않는다,라 고 하였다. 10. 판결명: 대하드라마 무사시 MUSASHI 사건 항소심; 지적 재산 고등재판소 평성 17년(네) 제10023호 평성 17년 6월 14일 판결 피침해 물건: 극영화 일곱명의 사무라이 의 각본 침해 물건: NHK 대하드라마 무사시 MUSASHI 의 제1회(평성 15년 1월 5일) 사실: 도쿄 지방재판소 평성 15년(와) 제25535호 평성 16(2004) 년 12월 24일 판결의 항소심이 다. 법적 쟁점: 1 저명한 저작물에 대하여는 그것이 무명의 저작물인 경우와 비교해서, 번안과의 유사도 가 낮아도, 감득 의 요건을 충족시킨다고 판단 해야 함. 대상이 되는 원저 작물이 저명한 경우에는, 그 번안과의 비교의 판단은 용이하고, 전체 적인 대조를 행하지 않아도 한 두개의 특징적인 장면을 뽑아낸 것만으로도 일반인은 양 자를 유사하다고 판단할 수 있는 점. NHK등은 스스로의 작품의 일부에 일곱명의 사무라이 의 스토리 및 상징적인 장면을 일종의 극중극과 같은 형태로 취하여 끼워 넣은 것(끼워 넣은 형태 모방)이며, 종래의 수 법에 의한 대조는 유효하지 않은 점 번안자에게 있어서 일곱명의 사무라이 와 같이 대상이 되는 원저작물이 저명한 경우 에는 무엇을 어느 정도 피하면 도작이라고 하지 않을지에 대하여 명백한 예상을 할 수 있는 점. 2 본건은 부정경쟁방지법이 직접 적용되는 사안은 아니지만, 부정경쟁방지법적 고찰은 본 건을 이해하기 위해서 불가결하고, 부정경쟁방지법 2조 1항 2호의 취지를 인용하여, 본건 에 있어서 일곱명의 사무라이 의 저명한 스토리 및 상징적 장면을 도용한 피항소인등 의 행위는 일곱명의 사무라이 가 가지고 있는 고객 흡인력에 free ride하여 항소인등의 명성을 해치는 부정경쟁의 행위인 점. 3 원판결판단의 잘못

250 판결: 항소를 기각하였다. 판결 이유: 쟁점 1에 대해 저명한지 여부에 따라 보호에 차이가 있다고는 할 수 없는 점, 번안에 대 하여 저작물의 표현상의 본질적인 특징을 직접 감득 하는 것인지 여부도 대상이 되는 원 저작물이 저명한지 여부에 따라 차이가 있다고는 할 수 없기 때문에 항소인의 주장을 채 용하지 않았다. 쟁점 2에 대해, 부정경쟁방지법과 저작권법은 입법취지, 보호대상 등을 완전히 달리하기 때문에 부정경쟁방지법 2조 1항 2호의 취지가 본건에 영향을 미친다고는 할 수 없다고 하여 항소인의 주장을 채용하지 않았다. 쟁점 3에 대해, 원판결이 상세히 설시한 바 와 같다고 하여, 항소인의 주장을 채용하지 않았다

251 [음악 관련 일본판례] 1. 판결명: 원 레이니 나이트 인 토쿄 상고심/최고재판소 소화 50년(오) 제324호 소화 53(1978) 년 9월 7일 제 1 소법정 피침해 물건: 악곡 침해 물건: 악곡 사실: 제1심 판결에 있어서는, AB 두 악곡의 동일성이 겨루어져 A악곡과 B악곡의 상당 부분, 특히, 선율에 관해서는 상당히 유사한 부분이 있는 점을 인정하면서도 B악곡으로 보여지 는 일본 가요조의 독창성을 강조하여 결론으로서 두 악곡의 동일성을 부정하였다. 이에 대하여 본 항소심 판결에서는 먼저, 구저작권법 1조의 복제 란 복제자가 저작물의 존 재, 내용을 알고 있는 것을 전제로 한다고 하고, 피항소인이 B악곡을 작성한 당시, A악곡 의 존재, 내용을 알고 있었는지 여부를 논하여 복제권 침해를 부정하였다. 법적 쟁점: 복제권 침해의 개념 판결: 상고 기각. 판결 이유: 아래와 같이 판시하였다. 유사성에 대하여 그 내용 및 형식을 깨달아 알게 하기에 충분 한 것을 다시 만드는 것 이라고 하고 있다. 구저작권법(메이지32년 법률 제39호)이 정하는 바에 의하면 저작자는 그 저작물을 복제 할 권리를 전유하고, 제삼자가 저작권자에 대하여 무단으로 그 저작물을 복제할 때에는 위작자로서 저작권침해의 책임을 지지 않으면 안된다고 되어 있으나, 여기서 말하는 저작 물의 복제라는 것은 기존의 저작물에 의거 하여 그 내용 및 형식을 깨달아 알게 하기에 충분한 것을 다시 만드는 것을 말한다고 해석해야 할 것이므로 기존의 저작물과 동일성 이 있는 작품이 작성되어도 그것이 기존의 저작물에 의거하여 다시 만들어진 것이 아닐 때는 그 복제를 한 것에는 해당하지 않고, 저작권침해의 문제를 일으킬 여지는 없는 바, 기존의 저작물에 접할 기회가 없고, 따라서, 그 존재, 내용을 알지 못했던 자는 이를 알지 못했던 것에 대하여 과실이 있는지 여부에 관계없이 기존의 저작물에 의거한 작품을 다 시 만들 이유가 없으므로 기존의 저작물과 동일성이 있는 작품을 작성해도 이것에 의해 저작권침해의 책임을 져야 하는 것은 아니다. 2. 판결명: 악곡 기념수 사건/도쿄 지방재판소 평성 10년(와) 제17119호, 평성 10년 (와) 제21184호, 평성 10년(와) 제21285호 평성 12(2000) 년 2월 18일 판결 피침해 물건: 원고가 작곡한 악곡 어디까지라도 가자 침해 물건: 피고가 작곡 한 악곡 기념수 사실: X1는 악곡 어디까지라도 가자 (갑곡)의 작곡자이며, X2는 갑곡의 저작권자이다. 피고

252 는 악곡 기념수 (을곡)의 작곡자이다. 본건은 을곡은 갑곡을 복제한 것이라고 주장하는 X1가 피고에 대하여 성명표시권 및 동일성보관유지권 침해에 따른 손해배상을 요구하여 X2가 피고에 대해, 복제권침해에 의한 손해배상을 요구하는 한편, 반소로서 피고가 X1에 대하여 을곡은 갑곡과는 별개의 악곡이라고 주장하고, 을곡에 대한 저작자 인격권을 가진 다는 것의 확인을 요구하고 있는 사안이다. 법적 쟁점: 갑곡과 을곡에 동일성이 있는지 여부. 을곡은 갑곡에 의거 해 작성된 것인지 여부. 갑곡 은, 관용구적 음형의 연속으로 완성되고 있기 때문에 복제권 또는 저작자인격권의 침해가 발생할 여지가 없을지 여부, X1의 손해, X2의 손해. 판결: 원고들의 청구를 모두 기각하는 한편, 피고 청구에 대해 기념수 에 대하여 저작자 인격 권을 가진다는 점을 확인하는 판결을 내렸다. 판결 이유: 본 판결은 갑곡은 이른바 상업용 노래이며, 을곡은 창가적인 유행가이고, 두 곡 모두 비 교적 짧고, 알기 쉬운 멜로디로 구성되어 있는 것이라고 인정할 수 있으므로 두 곡의 대 조에 있어 가장 고려해야 할 것은 멜로디라고 인정된다. 그렇지만, 음악은 멜로디만으 로 구성되어져 있는 것이 아니고, 화성, 박자, 리듬, 템포라고 하는 다른 요소에 의하여도 구성되는 것이라 인정되어 두 곡 모두 이러한 다른 요소를 갖추고 있는 것이라고 인정 할 수 있다. 그렇다면, 두 곡의 동일성을 판단함에 있어서는 멜로디의 동일성을 제일로 고려해야 하지만, 필요에 따라서는 다른 요소에 대해서도 고려해야 한다고 할 수 있다. 라고 하여, 갑곡 을곡의 각 요소의 대조를 한 후, 두 곡은 대조함에 있어 가장 중요한 요 소인 멜로디에 대하여 동일성이 인정할 수 없고, 화성에 대하여는 기본적 골조를 같이 한 다고는 할 수 있지만, 구체적인 개개의 화성은 달라 박자에 대해서도 차이가 난다 라고 정리하여, 그렇다면, 그 나머지의 점에 대하여 판단할 것도 없이 을곡이 갑곡과 동일성 이 있다고는 인정할 수 없기 때문에 을곡이 갑곡을 복제한 것이라고 할 수는 없다 라고 하여 복제를 부정하였다. 3. 판결명: 악곡 기념수 항소심/도쿄 고등재판소 평성 12년(네) 제1516호 평성 14(2002) 년 9월 6일 판결 피침해 물건: 원고의 작곡 한 악곡 어디까지라도 가자 침해 물건: 피고의 작곡 한 악곡 기념수 사실: 본건은 악곡 어디까지라도 가자 (갑곡)의 작곡자인 X1 및 그 저작권의 양수인인 X2가 악곡 기념수 (을곡)은 갑곡의 편곡(저작권법27조)과 관련되는 것이라고 주장하여 을곡의 작곡자인 Y에 대해 X2에 대하여 편곡권 침해에 따른 손해배상을 X1에 대해 저작자 인격 권(동일성 보관 유지권, 성명 표시권)의 침해에 따른 손해배상을 각각 요구하는 한편, 반 소청구로서 Y가 X1에 대하여 을곡의 저작자인격권의 확인을 요구한 사안이다. 덧붙여 본 건의 1심에 있어서는 X등은 침해된 저작권의 지분권으로서 복제권(저작권법21조)을 주장 을 하는 것에 머물러 1심 판결은 X등의 청구를 기각하였다. 거기서 X등은 항소심에 대하

253 여 편곡권 침해의 주장을 추가하여 복제권침해의 주장을 철회한 것이다. 법적 쟁점: 갑곡과 을곡에 동일성이 있는지 여부, 을곡은 갑곡에 의거 하여 작성된 것인 지 여부, 갑곡은, 관용구적 음형의 연속으로 완성되어 있기 때문에 복제권 또는 저작자 인격권의 침해가 발생할 여지가 있는지 여부, X1의 손해, X2의 손해. 판결: X2의 편곡권 및 X1의 저작자인격권(동일성보관유지권, 성명표시권)의 침해를 모두 긍정하 는 한편, Y의 반소청구와 관련된 을곡의 저작자인격권확인 청구도 인용하였다. 판결 이유: 본 판결은 우선, 저작권법2조1항11호, 27조의 편곡 의 의의에 대하여 번안 에 관한 최1소판평 최고재판소민사판례집55권4호837페이지에 준하고, 기존의 저작물인 악 곡에 의거 하는 그 표현상의 본질적인 특징의 동일성을 유지하면서 구체적 표현에 수정, 증감, 변경 등을 더하고, 새롭게 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 것으로써 이를 접 하는 자가 원곡의 표현상의 본질적인 특징을 직접 느껴서 얻을 수 있는 다른 저작물인 악곡을 창작하는 행위를 말한다 라고 판시한 후, 악곡의 표현상의 본질적인 특징의 동일 성과 의거성으로 나누어 검토하였다. 악곡의 표현상의 본질적인 특징의 동일성의 판단기준에 대하여 악곡은 선율, 화성, 리듬, 템포, 형식 등의 요소를 포함하는 바, 각각의 악곡 마다 표현상의 본질적인 특징을 기초 짓는 요소는 당연히 다르다 는 것이기 때문에 원곡으로 여겨지는 악곡에 대해 표현상 의 본질적인 특징을 어떠한 측면으로 찾아낼 수 있을지를 우선 검토한 후, 그 표현상의 본질적인 특징을 기초 짓는 주요한 요소에 중점을 두면서 쌍방 당사자가 주장하는 요소 에 주목하여 판단할 수 밖에 없다 라고 하였으나, 적어도 선율을 가지는 통상의 악곡 에 관한 한 저작권법상의 편곡 의 성공 여부의 판단에 있어 상대적으로 중요시 되어야 할 요소로서 주요한 지위를 차지하는 것은 선율이라고 해석하는 것이 상당하다 라고 판 시하여 독일저작권법의 선율의 엄격보호의 법리에도 저촉하고 있다. 그리고, 본건에 있어서의 표현상의 본질적인 특징의 동일성의 유무에 대해서 우선, 갑곡 은 관용적인 음형의 연속이며, 창작성이 인정할 수 없다. 라는 Y의 주장에 대하여 갑곡 의 선율과 동일, 내지는 유사한 선율로 들 수 있는 것은 겨우 1 프레이즈까지의 길이의 부분이라고 하여 그 주장을 배척하였다. 계속해서 갑곡과 을곡과의 대조를 선율, 화성, 그 외의 요소마다에 착안하여 상세한 분석을 실시, 최종적으로는 을곡은 그 일부에 갑곡에 는 없는 새로운 창작적인 표현을 포함하는 것이지만, 선율의 상당 부분은 실질적으로 동 일하다라고 할 수 있는 것인 이상, 선율전체의 구조에 관련되는 구성에 대해도 상당히 닮 아있어 선율의 상당히 다른 부분이나, 화성 그 외의 제요소를 종합적으로 검토해도 갑곡 의 표현상의 본질적인 특징의 동일성을 유지하고 있는 것으로 을곡에 접하는 자가 갑곡 의 표현상의 본질적인 특징을 직접 느껴서 얻을 수 있는 것이라고 해야 하는 것이다 라 고 했다. 갑곡과 을곡은 소리의 높이의 일치율이 72%에나 미치고 있는 점, 선율 전체의 구조인 기승전결의 구성이 아주 비슷한 점, 거의 동일이라고 해야 할 선율이 22음에 걸쳐 서(전체의 3 분의 1이상)연속하여 존재하는 것 등의 지적이 되고 있다. 또, 의거성에 대해서도, 긍정하고 있다

254