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3 C o n t e n t s 제1장 서 론 1 1. 연구의 목적 3 2. 연구의 범위 및 방법 4 제2장 네트워크 녹화 서비스의 본질과 구조 7 Ⅰ. 네트워크 녹화 서비스의 특징과 본질 9 Ⅱ. 네트워크 녹화 서비스의 구조 10 Ⅲ. 네트워크 녹화 서비스 당사자들의 역할 12 제3장 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 13 Ⅰ. 서론 15 Ⅱ. 미국 16 Ⅲ. 싱가포르 - Record TV 사건 53 Ⅳ. 호주 - Optus 사건 54 Ⅴ. 일본 56 Ⅵ. 유럽 68 제4장 네트워크 녹화 서비스의 저작권법상 쟁점 87 Ⅰ. 서론 89 Ⅱ. 네트워크 녹화 서비스 운영자가 저작권 침해 등의 주체가 아니라는 견해 90 Ⅲ. 네트워크 녹화 서비스 운영자를 저작권 침해 등의 주체로 보는 견해 98 Ⅳ. 네트워크 녹화 서비스 운영자를 저작권 침해 등의 방조자로 보는 견해 105 제5장 결 론 113

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5 CHAPTER 01 서 론 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 1. 연구의 목적 2. 연구의 범위 및 방법

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7 제 01 장 서 론 1. 연구의 목적 새로운 기술은 이용자의 편의성을 증대시키기도 하지만 이를 둘러싼 권리자 들의 법적 분쟁을 발생시키기도 한다. 방송 분야에서도 디지털 기술의 비약적 인 진전과 인터넷 환경의 급속한 변화로 인하여 과거에는 없던 분쟁이 새로 발 생하고 있는데 디지털 녹화전송서비스를 둘러싼 논쟁도 그 중 하나이다. 디지 털 녹화전송서비스란 흔히 PVR(Personal Video Recorder)이라고 하는데, 이는 이 용자의 선택에 따라 방송신호를 디지털로 저장하고 이를 전송해주는 서비스이다. 디지털 녹화전송서비스는 아놀로그 VCR(Video Cassette Recorder)이 디지털 방 식으로 진화한 형태로써 90년대 후반 미국의 TiVo 사에서 처음으로 서비스 된 이래 저장매체의 변화에 따라 셋톱박스 형태부터 클라우드 서비스 방식까지 발 전해 오고 있다. 이러한 변화는 이용자들의 콘텐츠 사용 형태에 영향을 미치게 되었고, 이로 인해 저작권자의 경제적 이익을 침해할 가능성이 높아지게 되었 을 뿐만 아니라 관련된 다양한 저작권 문제가 발생하였다. 특히 디지털 녹화전 송서비스 중 클라우드 서비스 방식과 같이 네트워크망을 이용한 네트워크 녹화 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 3

8 CHAPTER 01 서비스는 아날로그 VCR과 달리 녹화 시스템을 개인이 아닌 서비스업체가 관리 하고 있다는 점에서 기존 녹화서비스와 관련된 여러 저작권법상 법리를 그대로 적용할 수 없는 문제점이 있다. 과거의 사례와 달리 녹화의 주체가 누구인지, 어떤 권리의 침해인지 등이 불분명하기 때문이다. 그럼에도 불구하고 이용자의 수요 및 편의성에 따라 디지털 녹화전송서비스 는 세계적으로 꾸준히 발전해 오고 있으며, 우리의 경우도 2014년 한 업체가 클라우드를 이용한 녹화서비스를 출시하기도 하였다. 하지만 이에 대한 법적 검토가 미비하여 출시와 동시에 저작권 분쟁에 휩싸이며 논란이 되고 있는 실 정이다. 1) 따라서 본 연구보고서는 이에 대한 저작권법상 쟁점을 살펴보고, 저작권 침 해 여부 등을 검토함으로서 사회적으로 이슈가 되고 있는 네트워크 녹화서비스 의 적법성 여부에 대한 방향을 제시하고자 한다. 2. 연구의 범위 및 방법 디지털 녹화전송서비스는 디지털 방식의 비디오 녹화서비스로서 그 저장매체 에 따라 USB Memory에 저장하기도 하고, 클라우드라는 가상의 네트워크 저장 공간에 비디오를 녹화하기도 한다. 다만, 용량에 한계가 있는 USB Memory 방 식 또는 HDD 방식보다 클라우드, 서버를 이용한 디지털 녹화전송서비스가 세 계적으로 증가하고 있으며 이로 인해 방송사와 디지털 녹화전송 서비스업체간 저작권 분쟁이 심화되고 있다. 이에 따라 본 보고서는 디지털 녹화전송서비스 중 네트워크를 활용한 녹화서 1) ( 일 최종방문) 4 한국저작권위원회

9 서 론 비스에 초점을 맞추어 세계 각국의 동향을 살펴보고 녹화의 주체와 관련 저작 권법상 문제를 검토하였다. 제2장에서는 네트워크 녹화 서비스의 특징을 아날로그 VCR과의 비교를 통해 살펴보고 그 구조를 검토함으로서 저작권법상 문제되는 행위가 무엇인지 파악 하기로 한다. 제3장에서는 네트워크 녹화 서비스에 대한 해외의 사례를 살펴봄으로서 우리 가 참고할만한 시사점을 도출하기로 한다. 제4장에서는 앞서 논의한 네트워크 녹화 서비스의 특징과 해외 사례의 검토 를 바탕으로 우리 저작권법상 쟁점과 이에 대한 견해를 소개함으로서 그 해결 책을 제시하고자 한다. 네트워크 녹화 서비스의 종류는 매우 다양하며, 서비스 방식 또한 다양하나 본 연구는 네트워크 녹화 서비스의 본질적인 특징을 도출하여 그에 대한 저작 권법상 쟁점을 검토한다. 또한 본 연구는 공동연구로서 참여 연구진 마다 의견 이 다른바 각자의 의견을 개별적으로 나누어 설시하기로 한다. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 5

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11 CHAPTER 02 네트워크 녹화 서비스의 본질과 구조 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 Ⅰ. 네트워크 녹화 서비스의 특징과 본질 Ⅱ. 네트워크 녹화 서비스의 구조 Ⅲ. 네트워크 녹화 서비스 당사자들의 역할

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13 제 02 장 네트워크 녹화 서비스의 본질과 구조 Ⅰ 네트워크 녹화 서비스의 특징과 본질 네트워크 녹화 서비스의 전신은 VCR(Video Cassette Recorder)이다. 네트워크 녹화 서비스가 VCR과 다른 점은 카세트(Cassette) 로 한정되던 저장공간이 그 제한을 넘어서 자유로운 형식으로 저장이 가능하게 되었다는데 있다. 즉, 네트 워크 녹화 서비스는 별도의 비디오 카세트나 테이프가 없이도 클라우드라고 불 리는 가상의 네트워크 저장공간에 비디오를 녹화하여 어느 곳에서나 녹화된 내 용을 확인하고 불러 올 수 있다. 따라서 네트워크 녹화 서비스는 디지털 방식으로 자신이 원하는 장소의 저장 공간에 원하는 비디오가 저장되는 기능을 제공하게 되었고, 이러한 기술의 변 화는 시간이동기능의 강화, 장소이동기능의 강화, 그리고 공중을 대상 으로 하 는 녹화(recording) 서비스 제공을 가능하게 하고 있다. 물론, VCR 하에서도 시 간이동기능과 장소이동기능이 없는 것은 아니었다. 비디오 테이프 등 카세트를 이용하여 비디오를 녹화하는 경우에도, 자신이 보고싶은 시간에 보고싶은 장소 로 이동하여 비디오를 감상하는 것이 가능하였다. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 9

14 CHAPTER 02 그러나 VCR 기기를 이용한 비디오의 녹화는 개별적인 방식으로 이루어졌으 며, 시간이동과 장소이동 역시 개인에 의해 가능하다는 한계가 있었다. 이하에서는 VCR과 다른 네트워크 녹화 서비스의 특징에 대해 서술해 보기로 한다. 첫째, 방송 등 비디오 이용자는 자신이 원하는 시간에 비디오를 이용할 수 있을 뿐만 아니라, 자신이 원하는 화면부터 또는 자신이 원하는 화면구간만을 감상할 수 있게 되었다. 최근에는 멀티 디바이스 기술이 발전하면서, 디바이스 (장치, device)를 바꿔가면서 자신이 최종적으로 감상이 종료되었던 시점부터 감 상이 가능하게 되는 등, 더욱 다양한 시간이동기능을 향유할 수 있게 되었다. 둘째, 장소이동 역시 더욱 자유로워지고 있는데, 기존 VCR이 비디오 카세트 테이프를 들고 고정된 플레이어가 있는 장소로 이동할 수 있도록 제한된 공간 이동기능을 제공하던 것과는 달리, 네트워크 녹화 서비스는 메모리를 들고 다 니지 않고 클라우드 공간이나 서버에 비디오를 저장할 수 있다. 셋째, 이와 같은 디지털 방식은 필연적으로 정보의 취득, 변경, 전송이 용이 하게 하는 기술로 이용될 것이므로, 이와 같은 서비스를 제공하는 사업자를 탄 생하게 되었다. 이러한 문제로 인해 최근 미국, 일본, 유럽은 물론 우리나라에 서도 네트워크 녹화 서비스 제공을 둘러싼 저작권 침해의 문제가 부각되고 있 다. 과거 VCR서비스가 사적 복제에 초점을 맞추고 있었던데 반해, 네트워크 녹 화서비스에서는 서비스 사업자의 저작권 침해와 책임에 대한 문제가 논의의 초 점이 되는 것은 그러한 이유로부터 기원한다. Ⅱ 네트워크 녹화 서비스의 구조 네트워크 녹화 서비스는 다음과 같은 단계를 통해 이루어진다. 첫째, 네트워크 녹화 서비스 제공자는 이용자들과 계약관계를 형성한다. 이 10 한국저작권위원회

15 네트워크 녹화 서비스의 본질과 구조 때 일정한 요금을 받기도 하지만, 때로는 요금을 지급하지 않는 새로운 비즈니 스 모델을 형성하기도 한다. 우리 계약법에서 유상이거나 무상이거나의 차이가 저작권 침해에 미치는 영향은 없으므로, 요금이라는 급부를 목적으로 하는지의 문제는 중요한 문제가 아니다. 이 때 중요한 것은 서비스 제공자와 이용자 간 에 서비스 제공을 목적으로 하는 계약관계가 형성된다는 것이며, 이 때의 서 비스란 네트워크 녹화 서비스 를 말한다. 둘째, 네트워크 녹화 서비스 제공자는 방송신호를 수신하여 특정한 파일 형 식으로 변환한다. 과거에는 방송신호가 아날로그 신호였으므로 디지털 형식으 로의 변화가 필수적이었으나, 최근에는 디지털 형식으로도 방송신호를 송출하 고 있으므로 형식의 변화가 필수적이지는 않을 것으로 예상된다. 따라서 이 단 계에서 중요한 것은 저작권이 있는 저작물 신호(주로 방송물 신호)를 수신하여 관리가능한 상태로 만든다는 점이다. 대다수의 네트워크 녹화 서비스 제공자는 방송신호를 또 다른 형식의 디지털 형식으로 변환하고 있는 것으로 생각된다. 셋째, 수신되거나 수신하여 변환된 저작물 신호(방송신호)를 이용자에게 재전 송하는 과정이 있어야 한다. 이 과정은 저작물이 네트워크 녹화 서비스 제공자 에게서 이용자에게 전달되는 과정으로서 필수적인 과정이다. 이 때 이용자에게 전달된다는 의미는 이용자의 클라우드나 서버 저장 공간으로의 전달을 의미한 다. 한편, 스트리밍방식으로 네트워크 녹화 서비스가 이루어지는 경우에는 이론 적으로는 저장단계가 생략될 수도 있다. 넷째, 이용자가 저작물을 이용하는 단계이다. 이용자는 네트워크 녹화 서비스 제공자가 제공한 프로그램 등 디바이스를 이용하거나 자신이 스스로 소유하고 있는 범용의 기기를 이용하여 프로그램을 이용할 수 있다. 이 때의 이용이란 주로 시청 을 의미한다. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 11

16 CHAPTER 02 Ⅲ 네트워크 녹화 서비스 당사자들의 역할 네트워크 녹화 서비스는 서비스 제공자와 이용자의 관계만으로 이루어진다. 이러한 구도에서 양 당사자들이 서비스 제공을 위하여 행하는 역할은 다음과 같다. 첫째, 네트워크 녹화 서비스를 이용하기 위해 서비스 제공자와 이용자는 계 약을 체결한다. 이러한 계약관계에 근거하여 이용자는 서비스 제공자에게 자신 이 이용하고자 하는 방송물을 지정하고 서비스 제공을 요청한다. 둘째, 네트워크 녹화 서비스 제공자는 자신이 소유하거나 자신이 관리하는 기기를 이용하여 방송신호 등 타인의 저작물을 수신하고 이를 변형한다. 이러 한 방송신호의 수신과 변형과정은 네트워크 녹화 서비스의 핵심구성요소라는 것이 우리 법원의 판단이다. 2) 셋째, 네트워크 녹화 서비스 제공자는 이용자에게 또는 이용자가 원하는 저 장공간에 수신된 저작물을 복제하거나 전송한다. 넷째, 이용자는 수신된 저작물을 시청 등의 방법으로 향유한다. 이러한 점을 고려할 때, 이용자는 서비스의 요청, 서비스 대상인 저작물의 지 정, 저작물의 시청 등 향유과정에서 개입하고 있으며, 서비스 제공자는 저작물 등 신호의 수신/변경/복제/전송의 과정에서 주체적으로 개입하고 있음을 알 수 있다. 2) 서울중앙지방법원 자 2009카합4625결정. 12 한국저작권위원회

17 CHAPTER 03 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 미국 Ⅲ. 싱가포르 - Record TV 사건 Ⅳ. 호주 - Optus 사건 Ⅴ. 일본 Ⅵ. 유럽

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19 제 03 장 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 Ⅰ 서론 2014년 4월 미국케이블방송통신협회(NCTA)가 주최하는 2014 The Cable Show"가 열렸었다. 케이블쇼는 북미 케이블 산업의 주요 변화를 엿볼 수 있는 행사인데 미국 케이블 업계 중 거대 사업자인 컴캐스트가 클라우드 PVR을 선 보이며 다양한 플랫폼에서 접속 가능한 서비스를 제공하겠다고 밝혔다. 3) 이외 에도 Cablevision과 Time Warner cable 등 미국은 다양한 업체가 네트워크 녹화 서비스를 운영하고 있다. 유럽의 경우도 네덜란드 KPN과 스위스의 Swisscom이 네트워크 녹화 서비스를 출시하기도 하였다. 이와 같이 해외 네트워크 녹화 서 비스 시장은 활발해지고 있는데 이와 더불어 관련 저작권 분쟁도 증가하고 있 다. 이하에서는 해외 각국의 네트워크 녹화 서비스를 둘러싼 분쟁을 살펴보고 그 사건에서 논의된 법적 쟁점을 검토해보기로 한다. 3) ( 최종방문) 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 15

20 CHAPTER 03 Ⅱ 미국 1. Cartoon Network LP. LLLP v. CSC Holdings, Inc. (1) 사실의 검토 2006년 3월, 케이블 텔레비전 시스템의 운영자인 케이블비전(Cablevision)은 새로운 원격 저장 디지털 비디오 녹화 시스템(이하 RS-DVR )을 개발하고 이 를 공개하였다. 4) RS-DVR은 독립형(standalone) DVR을 갖고 있지 않은 케이블 비전 고객들에게 케이블 프로그램을 저장할 수 있도록 원격의 위치에 있는 중 앙 하드 드라이브를 제공하였다. 5) 그리하여, RS-DVR 고객들은 원격 조절장치 와 RS-DVR 소프트웨어가 설치된 표준 케이블 박스만을 사용하여, 프로그램들 을 볼 수 있게 하였다. 6) 케이블비전은 저작권자들에게 RS-DVR의 운영이나 판 매를 위한 라이선스 협약을 구하지 않았으며 이에, 해당 프로그램들의 저작권 을 보유하고 있는 원고들은 케이블비전을 상대로 저작권 침해 소송을 제기하였 다. 7) 여기서, 원고들은 케이블비전의 RS-DVR에 대하여 간접침해가 아닌, 복제 권과 공연권의 직접침해를 주장하였고, 피고들은 이에 맞서 침해가 아니라고 주장하였으나 공정이용(Fair Use)에 대한 항변은 하지 않았다. 8) 가. RS-DVR 시스템의 작동 방법 케이블비전은 다른 케이블 회사들과 같이, 방송과 케이블 채널의 콘텐츠 제 공자들로부터 프로그램들을 받아 가입자들의 집으로 송신하였다. 9) 송신의 초기 4) CSC Holdings, 536 F.3d at ) Id. 6) Id. 7) Id. 8) Id. 16 한국저작권위원회

21 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 과정에서, 케이블비전은 다양한 텔레비전 채널들의 콘텐츠를 하나의 연속 데이 터로 만들고, 이러한 연속 데이터는 케이블비전의 고객들에게 실시간으로 처리 되고 송신되어졌다. 10) 새로운 RS-DVR에서, 하나의 연속 데이터는 두 개로 나 누어지며, 첫 번째는 고객들에게 즉시 보내지지만, 두 번째는 Broadband Media Router(BMR)라는 장치로 들어가며, 이 장치는 연속 데이터를 임시로 저장 (buffer)하고, 다시 포맷(reformat)하며, 그 후, 연속 데이터를 두 개의 데이터 버 퍼들과 다수의 고용량 하드 디스크들로 구성된 Arroyo 서버로 보내졌다. 11) Arroyo 서버에서, 연속 데이터 전체는 주 흡수 버퍼인 첫 번째 버퍼로 이동하 며, 서버는 자동적으로 고객들이 그 프로그램의 녹화를 원하는지를 물었다. 12) 만일, 고객이 특정한 프로그램에 대하여 녹화를 요청하면, 그 프로그램에 대한 데이터는 주 버퍼로부터 두 번째 버퍼로 이동하고, 그런 후 그 고객에 할당된 하드 디스크들의 구역에 놓이게 되었다. 13) 새로운 데이터가 주 버퍼로 이동할 때, 그 버퍼에 이미 존재하는 데이터의 부분을 새로운 데이터의 양만큼 덮어씌 우며, 주 흡수 버퍼는 어떤 경우에도 각 채널의 프로그램을 0.1초 이상 보유하 지 않기 때문에, 매 0.1초마다 이 버퍼에 있는 데이터는 자동적으로 지워지고 대체되었다. 14) BMR에서의 데이터 버퍼는 어떠한 경우에도 프로그램을 1.2초 이상 보유하지 않았다. 15) RS-DVR이 작동함에 있어, 버퍼링이 다른 지점에서도 발생하지만, 개별 가입자들의 요구가 없는 경우에는 단지 BMR 버퍼와 주 흡수 버퍼만이 이용되었다. 16) 지방법원은 RS-DVR이 하나의 장치라기보다는 다양한 컴퓨터, 공정, 케이블 의 네트워크, 그리고 하루에 24시간 그리고 일주일에 7일 동안 인력에 의한 관 9) Id. 10) CSC Holdings, 536 F.3d at ) Id. 12) Id. 13) Id. 14) Id. 15) Id. at ) Id. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 17

22 CHAPTER 03 리를 요구하는 복잡한 시스템이라고 하였다. 17) 하지만, 고객의 입장에서, RS-DVR에서의 녹화하는 공정과 재생하는 내용은 표준 셋탑 DVR과 유사하며, 이것은 원격조절 장치를 사용하여, 고객이 화면 가이드로부터 미리 프로그램을 선택하거나 해당 프로그램을 보는 동안 녹화 버튼을 누름으로써 그 프로그램을 녹화할 수 있게 하였다. 18) 그러나 일단 프로그램이 시작되면, 고객은 해당 프로 그램의 앞부분을 녹화할 수는 없으며, 프로그램을 재생하기 위하여, 고객은 전 에 녹화된 프로그램의 화면 리스트로부터 해당 프로그램을 선택할 수 있게 한 다. 19) 작동을 하는데 있어서 가장 큰 차이점은 시청자가 원격장치로부터 박스 까지 신호를 보내는 대신에 케이블을 통하여 원격장치로부터 케이블비전의 중 앙 장치에 있는 Arroyo 서버에 신호들을 보낸다는 것이었다. 20) 이러한 면에서, RS-DVR은 주문형 비디오인 VOD(Video On Demand) 서비스와 매우 유사하지 만, VOD 서비스와 달리, RS-DVR 사용자들은 사전에 그들이 녹화되도록 요청 했던 콘텐츠만을 재생할 수 있었다. 21) 또한, 케이블비전은 녹화될 수 있는 콘텐츠를 관리할 수 있으며, 고객은 단지 케이블비전에 의해 제공된 채널들에서의 프로그램만을 녹화할 수 있었다. 22) 케 이블비전은 이용 가능한 채널의 숫자를 제한하기 위하여 그 시스템을 변경할 수 있으며, RS-DVR을 개발하는 중에 그렇게 하는 것을 고려했었다. 23) 나. 지방법원의 결정 지방법원에서, 원고들은 케이블비전 시스템의 3가지 면이 그들의 저작권을 직접적으로 침해한다고 주장하였으며, 지방법원은 이를 받아들였다. 24) 첫 번째, 17) Twentieth Century Fox Film Corp. v. Cablevision Sys. Corp., 478 F.Supp.2d 607, 612 (S.D.N.Y. 2007). 18) CSC Holdings, 536 F.3d at ) Id. 20) Id. 21) Id. 22) CSC Holdings, 536 F.3d at ) Id. 24) Id. 18 한국저작권위원회

23 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 원고들은 RS-DVR의 기능에 필수적인 주 흡수 버퍼와 다른 데이터 버퍼들에 데이터를 저장하였기 때문에, 케이블비전은 보호되는 저작물의 복제본을 만들 었고, 이것은 저작권법상 원고의 복제권을 직접적으로 침해한 것이라고 하였 다. 25) 두 번째, 원고들은 Arroyo 서버에 있는 하드 디스크에 프로그램을 복제함 으로써, 케이블비전은 또 다시 복제권을 직접적으로 침해한 것이라고 하였다. 26) 세 번째, 원고들은 재생 요구에 따라 Arroyo 서버에 있는 하드 디스크들로부터 RS-DVR 고객들에게 데이터를 송신함으로써, 케이블비전은 원고의 공연권을 직 접적으로 침해한 것이라고 하였다. 27) 3개의 주장 모두에 대하여 타당성을 인정 한 지방법원은 원고의 손을 들어주었고, 케이블비전으로 하여금 저작권자들에 게서 라이선스를 획득하지 않은 경우에는 RS-DVR 시스템을 사용할 수 없도록 하였다. 28) 버퍼 데이터와 관련해서, 지방법원은 다음과 같은 피고의 주장을 거 부했다: 1 데이터는 고정(fixed)되지 않았고, 그래서 저작권법상의 복제가 아니 다; 2 버퍼에서의 복제는 그 버퍼들이 데이터의 작은 양만을 매우 짧은 기간 동안 저장하기 때문에 최소한(de minimis)이었다. 29) 특히, 2번째 주장을 거부함 에 있어, 지방법원은 버퍼링의 궁극적인 결과가 케이블비전의 프로그램 전체를 복제한다는 점을 주목하였고, 그러한 복제는 최소한이라고 여겨지기 어렵다고 하였다. 30) 재생 복제본의 작성이 케이블비전으로 하여금 직접침해를 한 것으로 만드는 지 여부는 누가 그 복제본을 만들었는지 로 집중될 것이라는 것에 대해서는 당사자들과 지방법원 모두 동의하였다. 31) 녹화 가능한 콘텐츠에 대한 케이블비 전의 자유로운 재량(unfettered discretion), RS-DVR 구성요소들의 소유와 유지, 25) Id. 26) Id. 27) Id. 28) Id. 29) Id. 30) Id. 31) Id. at 126. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 19

24 CHAPTER 03 그리고 RS-DVR 고객들과의 계속적인 관계를 강조하면서, 지방법원은 RS-DVR 의 Arroyo 서버들에 프로그램을 복제하는 것은 고객의 요청에도 불구하고, 고 객이 아니라 케이블비전에 의해 행해졌다고 결론 내렸다. 32) 마지막인 공연권에 대해, 케이블비전은 재생하는 동안 고객의 요청에 따라 녹화된 프로그램을 스트리밍 하는 것이 공연에 해당한다는 점에 대해서는 인정 하였다. 33) 하지만, 케이블비전은 해당 저작물의 공연은 케이블비전이 아닌 고객 들에 의해 행해진 것이라고 주장하였고, 지방법원은 고객이 복제를 하였다는 것을 거부한 동일한 이유로 그 주장을 거부하였다. 34) 또한, 케이블비전은 그 재 생이 한 고객의 셋탑 박스와 유일하게 관련되는 프로그램의 개별적인 복제로부 터 나온 것이고, 고객의 집에서 독점적인 시청을 위해 의도된 것이기 때문에, 이러한 재생 송신이 공개적인 것이 아니며, 따라서 저작권법상 공연이 아니라 고 주장하였다. 35) 하지만, 지방법원은 케이블비전이 회원들에게 동일한 프로그 램을 송신할 것이고, 그들은 실시간이나 나중에 해당 프로그램을 시청하는지에 따라 서로 다른 시간에 그 공연을 받을 수도 있다는 점을 지적하면서 피고의 주장을 거부하였다. 36) 지방법원은 또한, 송신하는 자와 청중 사이의 관계가 상업적일 때 그 송신은 공개적인 것이라고 판결하였던, On Command Video Corp. v. Columbia Pictures Industries 37) 에 의존하였다. 38) 그리하여, 지방법원은 RS-DVR의 작동이 원고의 저작권을 침해하는 것으로 인정하였고, 케이블비전이 필요한 라이선스를 획득 하지 않았다면, RS-DVR 시스템에 의한 복제나 공연이 금지된다고 하였으며, 이에 케이블비전이 항소하였다. 39) 32) Id. 33) Id. 34) CSC Holdings, 536 F.3d at ) Id. 36) Id. 37) 777 F.Supp. 787 (N.D. Cal. 1991). 38) Id. 39) Id. 20 한국저작권위원회

25 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 (2) 버퍼데이터 판시 사항 고객이나 다른 주체가 아니라 케이블비전이 BMR 버퍼와 주 흡수 버퍼에서 프로그램의 연속으로부터 콘텐츠를 취한 사실에는 다툼이 없었다. 40) 정보는 또 한, 고객이 녹화를 요청하기 전에 임시로 저장(buffer)되고, 요청이 없는 경우에 도 임시 저장되었다. 41) 그렇다면 문제는 저작물을 구성하는 데이터를 임시로 저장하는 것이 해당 저작물의 복제에 해당하고 그것에 의해 복제권이 침해 되 었는가 여부이다. 42) 복제가 성립하기 위해서는 매개체로부터 인식되거나 재생 될 수 있도록 구현되어야 하며 ( embodiment requirement, 구현 요건), 일시적 기간이상 유지되어야 한다. ( duration requirement, 기간 요건) 43) 두 요건이 충 족되지 않으면, 해당 프로그램은 버퍼에 고정되지 않은 것이고, 그 버퍼 데이터 는 원작품의 복제에 해당하지 아니한다. 44) 지방법원은 주로 구현 요건에만 한 정하여 판단하였고, 이는 버퍼 데이터가 분명하게 복제될 수 있다는 즉, 해당 저작물이 버퍼에서 구현될 수 있다는 결정을 하게 했고, 그리하여 지방법원은 그 저작물이 버퍼에 고정되었으며 복제가 되었다고 결론 내렸다. 45) 여기서, 지 방법원은 MAI Systems Corp. v. Peak Computer Inc. 사건 46) 으로 시작되는 일련의 사건들과 DMCA 저작권법에 대한 저작권청 2001년 리포트 47) 에 바탕을 두었다. 지방법원이 판단의 선례로서 채택했던 MAI Systems 48) 및 관련 사건들은 기 40) CSC Holdings, 536 F.3d at ) Id. 42) 17 U.S.C. 106(1). 43) 2 Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright 8.02[B][3], at 8-32 (2007); 17 U.S.C ) CSC Holdings, 536 F.3d at ) Cablevision, 478 F.Supp.2d at ) 991 F.2d 511 (9th Cir. 1993). 47) U.S. Copyright Office, DMCA Section 104 Report 111 (Aug. 2001), available at t.gov/reports/studies/dmca/sec-104-report-vol-1.pdf. 48) MAI Systems 사건에서, 피고 Peak Computer사는 MAI Systems에 의해 제작되고 판매된 컴퓨터들을 유지 및 수리하는 업체였으며, 피고는 해당 컴퓨터들을 작동시킬 때, 컴퓨터의 운영시스템 소프트웨 어를 사용해야만 했고, 이를 위해 램에 소프트웨어를 로딩하였다. see MAI Systems, 991 F.2d at 513. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 21

26 CHAPTER 03 간 요건을 고려하지 않고, 복제를 인정하였으며, 항소법원은 이러한 결정이 잘 못되었음을 지적하였다. 항소법원은 MAI Systems 법원이 일시적인 기간에 대해 서 논의하거나 분석하지 않은 채, 구현에만 집중하였으나, 램에서의 구현이 최 소 몇 분 이상이라는 것을 살펴본 것을 볼 때, 일시적 기간에 대한 검토가 포 함된 것으로 보아야 한다고 하였다. 49) 또한, 해당 사건에서는 최소 몇 분 이상 동안 램에서 프로그램이 구현되었기 때문에, 당사자들에 의한 논쟁이 없었던 것으로 볼 수도 있다고 하였다. 50) 따라서 항소법원은 복제가 성립되기 위해서 는 기간 요건이 요구되어지며, MAI Systems 사건이 램에 프로그램을 로딩하는 것을 복제로 인정하는 선례로서 항상 인정될 수는 없다고 하였다. 51) 이에 덧붙 여, 본 법원은 MAI Systems의 후속 사건 중에 하나인 Advanced Computer Services of Michigan, Inc. v. MAI Systems Corp. 사건에서, 해당 법원이 분명하 게 수 분 또는 그 이상의 기간 동안 이나 몇 초 또는 몇 분의 1초 이내 라고 명시하고 있어, 기간 요건이 고려되었다고 하였다. 52) 이러한 이유로, 항소법원 은 MAI Systems와 일련의 사건들이 고정의 성립을 위해 기간 요건을 포함하지 않는다는 주장을 지지할 수는 없으며, 지방법원이 해당 사건을 선례로 한 것에 는 잘못이 있음을 지적하였다. 53) 다음으로, 항소법원은 지방법원이 저작권청의 2001년 DMCA 리포트를 참조하였지만, 이 역시 고정의 정의가 기간 요건을 포 함하지 않는다는 것을 보여주지는 못했다고 판단하였다. 54) 리포트는 만일 구현 이 너무 빨라서 나타나지 않고 그래서 복제되거나 인식되거나 전달되어질 수 없지 않다면 구현은 고정된 것으로 볼 수 있다고 하였다. 55) 이것은 곧 저작물 여기서 문제는 램에 해당 소프트웨어를 로딩하는 것이 복제에 해당하는지 여부였고, 해당 법원은 램 에서 나타난 것이 일시적인 기간 이상의 기간 동안 인식될 수 있고, 복제될 수 있고, 다르게 전달될 수 있을 정도로 충분히 영속적이거나 안정적이라는 것으로 보여준 것이라고 하면서 복제를 인정하 였다. Id. at ) CSC Holdings, 536 F.3d at ) Id. 51) Id. 52) 845 F.Supp. 356, 363 (E.D. Va. 1994). 53) CSC Holdings, 536 F.3d at ) Id. at 한국저작권위원회

27 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 이 얼마만의 시간 동안 매개체로부터 복제될 수 있는 것이라면, 고정된 것이라 고 볼 수 있다는 것을 의미한다. 56) 또한, 만일 기간 요건이 포함되지 않는다면 그것은 법의 정의와 일치하지 않기 때문에 타당하지 않다고 덧붙였다. 57) 이에 따라, 항소법원은 어떠한 선례들이나 다른 기관(authority)도 고정을 만족하기 위 해 구현 요건과 기간 요건이 필요하다는 것을 부인하지 않고 있다고 판단하였 으며, 그리하여 이러한 두 요건을 바탕으로 버퍼 데이터에서 고정이 되었는지 를 살펴보았다. 58) 케이블비전은 저작물이 버퍼에서 구현되었다는 것에는 반박하지 않았다. 59) 문제는 이러한 구현이 일시적인 기간 이상 유지된 것인가 여부로 모아진다. 어 떠한 데이터도 1.2초 이상 동안 어떤 버퍼에도 남아 있지 않았다. 60) 그리고 사 용자가 컴퓨터를 끌 때까지 컴퓨터의 램에 구현되어 남아있는 MAI Systems 사 건에서의 데이터와 달리, 여기서의 각 데이터의 부분은 빠르게 그리고 자동적 으로 처리되자마자 겹쳐져 사라진다. 61) 이러한 사실들은 본 사건에서의 저작물 들이 단지 일시적 기간 동안만 버퍼에서 구현되었다는 것을 보여주며, 이는 곧 고정의 성립 요건 중 기간 요건이 성립하지 않음을 의미하는 것이다. 62) 원고는 그 데이터가 케이블비전이 복제할 수 있을 정도로 충분히 길게 유지되기 때문 에 그 기간이 일시적이지 않다고 주장하였다. 63) 하지만, 항소법원은 이러한 주 장에 대하여, 자동적으로 겹쳐지기 전에 1.2초 이상 동안 어떤 버퍼에도 그 데 이터가 존재하지 않고, 이를 뒤집을 수 있는 강력한 논쟁도 없기 때문에, 여기 서의 저작물들은 일시적인 기간 이상 동안 버퍼에 구현되지 않았으며, 따라서 55) DMCA Report, supra note 46, at ) CSC Holdings, 536 F.3d at ) Id. 58) 기간 요건을 요구한다고 하는 판례로서는 Costar Group Inc. v. LoopNet, Inc., 373 F.3d 544, 551 (4th Cir. 2004). 59) CSC Holdings, 536 F.3d at ) Id. 61) Id. at ) Id. at ) Id. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 23

28 CHAPTER 03 버퍼들에서 고정되지 않았다고 판단하였다. 64) 그리하여, 항소법원은 RS-DVR의 작동에서 버퍼링의 행위들이 저작권법에서의 복제에 해당하지 않는다고 판결하 였다. 65) 더불어, 항소법원은 이 문제를 해결함으로써, 버퍼링 데이터에 의해 만 들어진 복제물이 최소한인가의 여부는 판단할 필요가 없다고 하였다. 66) (3) 재생 복제물의 제작에 대한 직접 책임 본 사건에서, RS-DVR 가입자는 녹화를 위해 프로그램을 선택하고, 해당 프 로그램의 복제물은 케이블비전의 Arroyo 서버에 존재하였다. 그렇다면, 이러한 상황에서 저작권 침해의 성립 여부는 누가 복제 행위를 하였는가에 달려있게 된다. 만일, 케이블비전이 그 복제물을 만들었다면, 원고의 직접 침해 주장은 성공할 것이지만, 그렇지 않고 고객이 만들었다면, 케이블비전은 원고들에 의해 분명하게 부인된 책임의 이론인 간접 책임을 지게 되므로 원고의 주장은 실패 할 것이다. 양 당사자들은 Religious Technology Center v. Netcom On-Line Communication Services 67) 로 시작되는 일련의 사건들을 인용하였다. Netcom 사건에서, 피고는 인터넷서비스제공자(ISP)였고, 피고의 컴퓨터에 의해 자동적으로 복제되는 저작 물을 게시한 것은 제3자인 고객이었다. 그리하여, 지방법원은 ISP의 저작권 침 해에 대한 직접책임을 인정하지 않았으며, 그 이유로서 비록 저작권이 엄격책 임 규정에 해당하지만, 피고의 시스템처럼 제3자에 의한 복제가 이루어지도록 단순히 사용되어진 것으로는 부족하고, 자유의지(volition)나 인과관계(causation) 의 요소가 여전히 필요하기 때문이라고 하였다. 68) 최근, 제4항소법원은 직접침 해가 성립하기 위해서는 타인에 의해 불법 복제물을 만드는 장치의 단순한 소 64) Id. 65) Id. 66) Id. 67) 907 F.Supp (N.D. Cal. 1995). 68) Id. at 한국저작권위원회

29 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 유 이상의 것 즉, 불법 복제와 충분히 가깝고 원인관계가 있는 실질적인 침해 행위가 있어야만 한다고 하면서 Netcom 사건의 결정을 지지한 바 있다. 69) 복제 에 대한 침해 행위의 주체를 결정할 때, Netcom과 후속 결정들은 그 복제를 야 기하게 한 행위가 의지에 의한 행위인지에 대하여 초점을 맞추었다. 70) 본 사건 에서 의지에 의한 행위는 두 가지가 있었다. 그 하나는 복제물을 만들기 위해 존재하는 시스템을 디자인하고, 보관하고, 그리고 유지하는데 있어서의 케이블 비전의 행위이며, 다른 하나는 구체적인 프로그램의 복제물을 만들기 위하여 시스템을 요구하는데 있어서의 고객의 행위이다. 71) VCR의 경우에, VCR을 제 조, 유지 또는 조작하는 자와 소유자가 분리된 경우에 소유하는 자가 아니라, VCR을 조작하는 자 즉, 실제로 녹화하기 위해 버튼을 누르는 자가 의지에 대 한 필수적 요소를 가질 것이다. 72) 법원은 RS-DVR 고객이 VCR 사용자와 다르 지 않다고 판단하였으며, 그 때문에, 고객의 명령에 의해 자동적으로 만들어진 복제에 대한 책임을 다른 주체에게 물을 수는 없다고 판단하였다. 73) 지방법원은 복제하는 것이 RS-DVR 시스템의 기능에 있어 부수적이지 않고, 중요하다는 사실을 강조하였다. 74) 이러한 사실은 RS-DVR을 Netcom과 Costar 사건에서의 ISP들과 구별될 수 있도록 하지만, VCR, 복사기, 또는 심지어 전형 적인 복사가게와 구별되도록 하지는 않을 것이다. 75) 당사자들은 공중에게 복사 기를 단순히 이용가능하게 한 회사를 상대로 그 복사기를 사용한 고객들의 복 제에 대하여 직접책임을 지지 않도록 하는 것에는 이의를 제기하지 않을 것이 다. 76) 당사자들은 단지 케이블비전이 그러한 소유자와 유사한 상황에 처해있는 지 여부만을 논쟁할 것이다. 77) 지방법원은 케이블비전이 대학 교수들을 위한 69) Costar, 373 F.3d at ) CSC Holdings, 536 F.3d at ) Id. 72) Id. 73) Id. 74) Cablevision, 478 F.Supp.2d at ) CSC Holdings, 536 F.3d at ) Id. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 25

30 CHAPTER 03 자료집을 제작하는 복사가게와 유사하다고 하였다. 78) 그러한 가게와 관련된 주 요 판례에서, 교수는 자료집을 구성하는 자료들을 복사 가게에 주었고, 복사 가 게가 자료집을 제작하였다. 79) 가게 자체가 저작물에 대한 복제에 대하여 직접 적인 책임을 지는 가에 대해서는 큰 논쟁이 없을 것이다. 80) 지방법원은 비록 고객의 요구가 있었으나, 케이블비전이 복사 가게처럼 복제를 행하였다고 하였 다. 81) 하지만, 의지에 의한 행위는 직접책임의 중요한 요소이기 때문에, 지방법 원의 비유에는 잘못이 있다고 하였다. 82) 실질적으로 누가 복제를 하였는가를 결정하는데 있어, 복제를 하기 위해 복제 시스템을 자유 의지에 의해 운영하는 종업원에게 요청하는 것과 자동적으로 명령을 따르고 어떠한 자유 의지에 의한 행동과 관련이 없는 시스템에 직접적으로 명령하는 것 사이에는 중요한 차이점 이 존재한다. 83) Princeton과 같은 사건들에서, 피고들은 복사 장치를 운영하였고, 그 장치를 이용해서 만들어진 제품을 판매하였다. 84) 항소법원은 명령에 의해 복제물을 자동적으로 생산하는 시스템에 접근할 수 있도록 하는 케이블비전은 가게 내에서 복사기를 사용한 고객들에게 요금을 청구하는 가게 소유자와 좀 더 유사하며, 그러한 소유자가 그의 기계들이 실질적으로 고객들에 의해 작동 되었을 때, 어떠한 복제를 행했다고 하는 것은 타당하지 않다고 하였다. 85) 항소 법원은 몇몇 법원들이 이와 반대로 판결을 하긴 했지만, 그 법원들은 이유를 명확하게 설명하지 않았고, 또한 설득력이 있지도 않다고 덧붙였다.. 86) 77) Id. 78) Cablevision, 478 F.Supp.2d at ) Princeton Univ. v. Mich. Document Servs., 99 F.3d 1381, 1384 (6th Cir. 1996). 80) CSC Holdings, 536 F.3d at ) Cablevision, 478 F.Supp.2d at ) CSC Holdings, 536 F.3d at ) Id. 84) Princeton, 99 F.3d at ) CSC Holdings, 536 F.3d at ) Elektra Records Co. v. Gem Elec. Distribs., Inc., 360 F.Supp. 821, 823 (E.D.N.Y. 1973) (여기서, 법원 은 고객들이나 피고들의 종업원들이 피고들의 가게에서 복사 기계를 작동했는지에 관계없이 피고는 실질적으로 저작권을 침해했다고 결론 내렸다.). 26 한국저작권위원회

31 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 지방법원은 또한 녹화 가능한 프로그램을 선택하는데 있어 케이블비전의 자 유로운 재량을 강조했다. 87) 하지만, 항소법원은 이러한 능력이 케이블비전을 다 른 ISP나 복사 가게보다 더 중한 책임을 물을 수 있게는 하지만, 저작권법상의 책임을 결정할 때, 케이블비전의 이러한 능력이 복제의 주체로 만들지는 않는 다고 하였다. 88) 케이블비전은 VCR들이나 DVR을 사용하는 가입자들을 또한 갖 고 있으며, 이러한 고객들에 의해 녹화되는 콘텐츠를 실질적으로 통제한다. 89) 하지만, 이러한 통제는 그 프로그램 자체가 아니라 고객에게 이용 가능한 프로 그램의 채널에 제한되며, 케이블비전이 한다 할지라도 어떤 프로그램이 개인 채널에서 이용 가능한지 또는 언제 그러한 프로그램들이 방송될지에 대한 통제 는 이루어지지 않았다. 90) 이러한 측면에서, 케이블비전은 시청 가능하도록 개별 프로그램들을 사전에 선택하고 이용 가능하게 하는 VOD의 경우 보다 녹화 가 능한 콘텐츠에 대한 통제 권한이 적다고 할 수 있다. 91) 이러한 이유들로, 사용 자들이 아닌 케이블비전이 RS-DVR 시스템에 의하여 복제를 했다고 말할 수는 없으며, 지방법원이 RS-DVR 고객들이 아닌 케이블비전이 복제를 했다고 하는 결정에 잘못이 있다고 할 수밖에 없다고 항소법원은 판단하였다. 92) 케이블비전에게 직접책임을 인정할 수 없는 것은 또한, 대법원의 기여책임 원칙 때문이라고 할 수 있다. 93) 인과관계에 바탕을 둔 책임 원칙에서 가장 중 요한 부분은 행위자의 행위가 중요한 원인이 되고 그에 따라 책임을 부담지우 는 것이기 때문에, 행위자를 결정하는 것이라고 할 수 있다. 94) 또한, 직접책임 의 범위를 좁게 해석하는 경우, 기여책임의 원칙이 저작권에 대한 합당한 보호 87) Cablevision, 478 F.Supp.2d at ) CSC Holdings, 536 F.3d at ) Id. 90) Id. 91) Id. 92) Id. 93) Id. 94) W. Page Keeton et al., Prosser and Keeton on Torts 42, at 273 (5th ed. 1984). cited in CSC Holdings, 536 F.3d at 132. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 27

32 CHAPTER 03 를 할 수 있게 한다. 95) 지방법원이 중요한 것으로 여겼던 여러 사실들 즉, 케이 블비전의 RS-DVR 고객들과의 계속적인 관계, 녹화 가능한 콘텐츠에 대한 통 제, 그리고 RS-DVR 시스템에서의 복제 기능의 중요성은 기여책임의 문제와 관 련되는 것이다. 96) Sony 사건에서, 소니와 VCR 고객들과의 사이에 계속적인 관 계가 없었던 것은 VCR 소유자들에 의해 이루어진 복제에 대하여 Sony에게 기 여책임을 부과하지 않도록 하였다. 97) Sony 법원은 다른 사람의 침해적 사용을 통제할 수 있는 위치에 있는 사람에게만 책임을 부과하며, 그것도 직접침해자 가 아닌 기여침해자로서만 가능하도록 했다. 98) 그리고 저작물을 복제하는 것이 단지 기술에서 부수적인지 여부를 묻는 것은 그 기술이 상업적으로 중요한 비 침해적 사용을 갖는지를 묻는 것과 유사하다. 99) 지방법원은 케이블비전의 RS-DVR 시스템의 운영이 다른 사람에 의해 행해진 복제에 주요한 방법으로서 기여했고, 그리하여 케이블비전이 직접 침해자인 것이 타당하고, 사실상 관련된 복제를 행한 것이라고 결론 내렸었다. 100) 하지만, 해당 법원은 이 사건의 사실 들만을 바탕으로 할 때 즉, RS-DVR 시스템에 의해 만들어진 복제물이 고객에 의해 만들어졌고, 케이블비전이 시스템을 제공함으로써 복제에 대한 기여를 하 였지만, 이것이 직접침해에는 해당하지 않는다고 판단하였다. 101) 그리하여, 법 원은 지방법원의 결정이 잘못되었고, 케이블비전은 직접침해를 하지 않았다고 판결하였다. 102) 95) Id. 96) Id. 97) Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, (1984). 98) Id. at ) CSC Holdings, 536 F.3d at ) Id. 101) CSC Holdings, 536 F.3d at ) Id. 28 한국저작권위원회

33 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 (4) RS-DVR 재생의 송신 원고의 마지막 주장은 케이블비전이 RS-DVR를 통해 복제물들을 재생하는 것이 허락받지 않은 공개적 공연을 함으로써, 저작권법을 위반한다는 것이었다. 저작권법은 저작권자에게 동영상과 다른 시청각 작품들의 경우에 그 저작물을 공개적으로 공연할 수 있는 독점권을 부여한다. 103) 당사자들은 본 사건이 제 101조 제1항과는 관련되지 않는다는 점에 동의하였다. 따라서 본 사건의 사실 들이 제2항의 전송조항 즉, 케이블비전이 공개적으로 저작물의 공연을 전송하 였는지를 살펴보아야 한다. 104) 그 누구도 RS-DVR 재생이 저작물에 대한 공연 을 전송한다는 것 즉, Arroyo 서버로부터 고객의 텔레비전 셋으로 전송이 이루 어진 것에 대하여는 논쟁하지 않았다. 105) 케이블비전은 (1) RS-DVR 고객이 전 송을 하였고 그래서 공연이 이루어졌으나, (2) 그 전송이 전송 조항과 관련하여 공개적( to the public )인 것은 아니라고 주장하였다. 106) 법 자체는 공연과 공개적이라는 용어를 분명하게 정의하지 않고 있지만, 공 연을 수신할 수 있는 공중의 멤버들이 그것을 동일한 장소나 다른 장소 그리고 동시에 또는 다른 시간에 수신하든지 간에 전송이 공개적일 수 있다고 규정하 고 있다. 107) 이것은 전송이 공개적인지 여부를 결정함에 있어, 전송의 잠재적 수신자들이 다른 장소에 있거나 다른 시간에 그 전송을 받을 수 있는지는 중요 하지 않다는 것을 보여준다. 108) 하지만, 이것은 전송이 공개적으로 행해진 것인 103) 17 U.S.C. 106(4); 또한, 저작권법 제101조는 공개적으로 저작물을 실연 또는 전시한다는 것은 (1) 공중에게 공개된 장소에서, 또는 가족의 통상적인 범위와 그 사회적 지인을 벗어나는 상당수의 사람들이 모인 장소에서 그 저작물을 실연 또는 전시하거나; 또는 (2) 그 저작물의 실연이나 전시 행위를 접할 수 있는 공중의 구성원이 같은 장소나 다른 장소에서, 그리고 같은 시각이나 다른 시 각에 그 실연이나 전시행위를 접하느냐의 여부를 불문하고, (1)호에서 정한 장소에 또는 공중에게 어떠한 장치나 공정에 의하여 그 실연이나 전시행위를 송신하거나 그 밖에 전달하는 것을 말한다 고 규정하고 있다. Id ) CSC Holdings, 536 F.3d at ) Id. 106) Id. 107) 17 U.S.C ) CSC Holdings, 536 F.3d at 134. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 29

34 CHAPTER 03 지 여부를 결정함에 있어, 누가 전송된 공연을 수신할 수 있는 자인지를 파악 하는 것과는 관련될 수 있다. 109) 또한, 전송을 받을 수 있다는 것 대신에 공연 을 받을 수 있다는 것으로 법이 규정하고 있다는 사실은 공연의 전송이 공연 그 자체라는 사실을 강조한 것이다. 110) 전송 규정을 검토하기 위해서는, 누가 정확히 공연에 대한 특정 전송을 받을 수 있는가를 결정하여야 한다. 케이블비전은 각 RS-DVR 전송이 저작물에 대한 하나의 복제물을 사용하여 이루어지며, 개인 가입자에 의해 이루어지기 때문에, 해당 가입자의 케이블 박스에서만 해독될 수 있고, 해당 가입자만이 그 전송을 받을 수 있다고 주장하였다. 111) 지방법원은 특정 고객에게 프로그램의 RS-DVR 재생이 공개적인지 여부를 결정함에 있어, 프로그램을 방송하는 채널에 가입한 케이블비전의 고객 모두와 그 프로그램의 복제를 요청하는 케이블비전의 RS-DVR 가입자 모두를 고려했었다. 112) 그리하여, 지방법원은 케이블비전이 서 로 다른 시간에 공연을 수신할 수도 있는 공중의 멤버들에게 동일한 프로그램 을 전송하기 때문에 RS-DVR 재생이 공개적 공연을 구성한다고 결론 내렸 다. 113) 본질적으로, 지방법원은 전송이 공개적인지를 고려함에 있어, 특정한 전 송의 잠재적 청중이 아니라 해당 프로그램의 잠재적 청중을 고려해야 한다고 제안하고 있는 것이다. 114) 항소법원은 지방법원의 이러한 접근이 전송 조항과 맞지 않는다고 하였다. 115) 전송 조항은 특정 저작물의 잠재적 청중이 아니라 특정 전송이나 공연을 수신하는 사람과 관련되는 것이며, 지방법원과 같은 접 근 방식은 공개라는 것을 너무 넓게 인정하도록 한다는 것이다. 116) 항소법원은 모든 시청각 작품에 대한 잠재적 청중은 일반 공중이기 때문에, 지방법원의 해 109) Id. 110) Id. 111) Id. at ) Id. 113) Cablevision, 478 F.Supp.2d at ) CSC Holdings, 536 F.3d at ) CSC Holdings, 536 F.3d at ) Id. 30 한국저작권위원회

35 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 석에 따르면, 저작물 콘텐츠의 전송은 공개적 공연을 구성하지만, 전송 조항은 분명하게 비공개 전송의 존재를 고려하고 있으며, 만일 그것을 고려하지 않았 다면, 의회는 그 조항을 달리 규정하였을 것이라고 하였다. 117) 항소법원은 지방법원의 해석이 완전히 개인적인 전송의 가능성을 배제하는 것이고, 더 나아가 그것은 케이블비전의 책임이 다른 사람의 행위에 의해 좌우 되게 만든다고 하였다. 118) HBO가 저작물을 케이블비전과 콤캐스트(Comcast) 둘 다에 전송한다고 가정해보자. 119) 콤캐스트가 그의 가입자들에게 프로그램을 재 전송하는 동안, 케이블비전은 하나의 장치로부터 다른 장치로 저작물을 재전송 한다. 120) 원고의 해석에 의하면, 콤캐스트가 공개적으로 해당 프로그램을 전송 했기 때문에, 케이블비전도 여전히 공개적으로 그 프로그램을 전송하게 된 다. 121) 유사하게, 서재에서 프로그램을 녹화하고 나중에 그의 침실에 있는 텔레 비전으로 그 녹화물을 전송한 불운한 고객은 다른 누군가가 공개적으로 동일한 공연을 전송하였다면, 그는 공개적으로 저작물을 공연한 것에 해당하여 책임을 질 것이다. 122) 비록 전송 조항이 명확하지는 않지만, 의회가 공개적으로 공연을 전송하는 것을 언급할 때, 의회는 전송에 의한 공연을 참고하였을 것이다. 123) 따라서 HBO가 케이블비전에 전송할 때, HBO는 그 자신의 저작물 공연을 전송 하고, 케이블비전은 HBO로부터의 프로그램을 재전송할 때, 동일한 저작물에 대한 그 자신의 공연을 전송하는 것이다. 124) 원고들은 공개적 공연의 존재를 결정하는데 있어, 동일한 저작물의 유일한 복제물이 전송을 하기 위해 사용되었는지 여부는 전혀 관련이 없다고 주장하였 으나, 원고들은 이러한 주장에 대한 어떠한 뒷받침도 제공하지 못했다. 125) 시청 117) Id. at ) Id. 119) Id. 120) Id. 121) Id. 122) Id. 123) Id. 124) Id. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 31

36 CHAPTER 03 각 작품의 어떤 전송도 그 작품의 복제물을 사용하지 않고는 이루어질 수 없으 며, 영화를 전송하기 위해서는 전송하는 자가 그 영화의 복제물을 갖고 있어야 한다. 126) 결과적으로, 영화, 텔레비전 프로그램, 그리고 다른 시청각 저작물들에 대하여, 복제권은 공개적 공연권을 보강할 수 있고 보호할 수 있게 한다. 127) 만 일, 저작권자가 특정 저작물에 대한 공연의 전송에 의해 피해를 입었다면, 그는 전송 침해뿐만 아니라 그 전송을 용이하게 하는 복제에 대해서도 변상을 청구 할 수 있을 것이다. 128) 다양한 권리들 사이에서의 상호작용을 고려할 때, 케이 블비전에 의해 행해진 전송을 콤캐스트에 의해 행해진 전송과 구별되는 것으로 취급하는 것과 같이, A 복제본을 사용하여 행해진 전송을 B 복제본을 사용하 여 행해진 전송과 구별되는 것으로 취급하는 것이 타당할 것이다. 129) 전송하는 자의 신원과 전송의 원본 두 요소들은 본 소송에서 전송의 잠재적 청중을 제한 하기 때문에, 전송이 공개적으로 이루어졌는지를 결정함에 있어 매우 밀접한 관련이 있다. 130) 사실, 원고들과 지방법원이 의존했던 Columbia Pictures Industries, Inc. v. Redd Horne, Inc. 사건 131) 은 전송 조항 분석에서 구별되는 복제물들의 존재와 사용에 대한 중요성을 부여하기 때문에 오히려 항소법원의 결정을 지지한다. 이 사건 에서, 피고는 비디오 대여 가게인 Maxwell s를 운영하였고, 그곳에는 의자들과 텔레비전이 포함된 여러 개의 작은 개인 부스들이 놓여있었다. 고객들은 영화 를 선택하고 부스로 들어갔으며, 문을 닫았다. 종업원은 가게의 앞쪽에 위치한 VCR들에 요청된 영화를 로드하고, 플레이 버튼을 눌렀으며, 이것은 시청 부스 에 있는 텔레비전에 테이프의 콘텐츠를 전송하게 했다. 132) 제3항소법원은 피고 125) Id. 126) Id. at ) Id. 128) Id. 129) CSC Holdings, 536 F.3d at ) Id. 131) 749 F.2d 154 (3d Cir. 1984). 132) Id. at 한국저작권위원회

37 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 의 행위가 저작권법상 공개적 공연을 구성한다고 하였다. Maxwell s가 전송 조 항을 위반하였다고 결론을 내림에 있어, 해당 법원은 피고들이 그의 고객에게 순차로 작품의 동일한 복제물을 보여주었다는 사실에 의존하였고, Nimmer 교수 가 만일 해당 저작물의 동일한 복제물이 공공의 다른 멤버들에 의해 반복적으 로 재생 즉, 공연 된다면, 서로 다른 시간에도 불구하고, 이것은 공개적 공연을 구성한다 고 언급한 부분을 인용하였다. 비록 Maxwell s가 각 영화에 대하여 하 나의 복제물을 갖고 있었지만, 그것은 각 복제물이 반복적으로 공중의 다른 멤 버들에게 보인 것이며, 이것은 공개적 공연을 구성한다. 133) 하지만, Redd Horne 법원도 Nimmer 교수도 별도 복제본의 사용이 왜 전송 조항 분석에 영향을 주 는지는 분명하게 설명하지 못했다. Redd Horne에 더하여, 지방법원은 또한 전송 조항 분석에 있어 On Command Video Corp. v. Columbia Pictures Industries 사건 134) 을 검토했다. 이 사건에서, 피 고 On Command는 영화 비디오테이프의 전자 배달을 위한 시스템을 개발하고 판매하였으며, 더 나아가 이것을 호텔에 판매하였다. 135) 그 시스템의 중심은 비 디오카세트 플레이어들의 뱅크이며, 각각은 특정한 영화의 복제물을 포함하고 있다. 호텔 방에서, 손님은 텔레비전의 리스트로부터 원격 조절을 통하여 영화 를 선택할 수 있다. 해당되는 카세트 플레이어가 시작되고, 그것의 출력은 해당 손님의 방으로 전송된다. 재생되는 동안, 선택된 영화는 다른 손님들에게 이용 가능하지 않았다. 136) 법원은 이러한 시스템에 의해 행해진 전송은 그 공연을 전송하는 자인 On Command와 청중인 호텔 손님 사이의 관계가 상업적이기 때 문에 그 시청이 어디에서 발생하는 가와 관계없이 공개적으로 행해진 것이라고 결론 내렸다. 137) 따라서 On Command 법원에 따르면, 모든 상업적 전송은 공개 133) Id. at ) 777 F.Supp. 787 (N.D. Cal. 1991). 135) Id. at ) On Command, 777 F.Supp. at ) Id. at 790. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 33

38 CHAPTER 03 적인 전송에 해당하게 된다. 하지만, 항소법원은 이러한 해석이 법적 정의와 어 긋나기 때문에 받아들일 수 없다고 하였다. 만일 의회가 모든 상업적 전송을 공개적 공연으로 볼 의도가 있었다면, 저작물을 공개적으로 공연하는 것은 상 업적 목적을 위하여 공연을 전송하는 것으로 전송 조항을 해석하였을 것이다. 또한, 이러한 해석은 공중에 대한 비상업적 전송도 저작권의 가치를 감소시킬 수 있는 가능성이 있다는 것을 간과한 것이다. 마지막으로, Redd Horne과 유사 하게, 본 사건도 서로 다른 시청자들에게 계속적인 전송이 이루어지는 것이, 해 당 저작물에 대한 하나의 복제물을 사용함으로써 이루어지기 때문에, 사실에 있어 차이가 있다. 따라서 전송의 순간에, 호텔의 손님들 중 몇몇은 해당 영화 의 하나의 복제물을 이용하여 행해진 전송을 받을 수 있었기 때문에, 지방법원 의 On Command 사건에 대한 의존은 잘못된 것이라고 하였다. 138) 정리하면, 전송 조항은 그 전송이 공개적으로 이루어진 것인지를 결정하기 위하여, 해당 전송의 잠재적 청중 즉, 전송을 받을 수 있는 사람을 확인하도록 한다. 각 RS-DVR 재생 전송은 가입자에 의해 생산된 하나의 복제물을 사용함 으로써 하나의 가입자에게 행해지기 때문에, 그러한 전송은 공개적인 공연이 아니며, 그래서 공개적 공연의 독점적 권리를 침해하지 않는다. 항소법원은 또 한, 본 결정이 콘텐츠의 각 아이템의 복제를 하고, 네트워크에 각 가입자에게 하나의 복제본을 연관시키고, 그들의 가입자들에게 그들 자신의 개인 복제물을 만들 수 있는 공간을 제공하는 콘텐츠 전달 네트워크들에게 모든 저작권 책임 을 회피하도록 허락하는 것은 아니라는 것을 분명히 하였다. 즉, 항소법원은 네 트워크 운영자가 허락받지 않은 복제에 대한 책임이나 기여침해에 대한 책임과 같은 저작권 책임의 다른 형태로부터 책임을 벗어날 수 있는지 여부에 대해서 는 다루지 않았다. 139) 138) CSC Holdings, 536 F.3d at ) Id. at 한국저작권위원회

39 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 (5) 판결 항소법원은 케이블비전의 RS-DVR 시스템은 원고의 복제권과 공개적 공연권 을 직접적으로 침해하지 않았다고 판단하였다. 따라서 원고의 저작권 침해 주 장은 인정되지 않으며, 지방법원의 결정은 번복되고, 금지명령은 무효이며, 절 차를 진행하기 위해 환송된다고 판시하였다. 140) 2. American Broadcasting Companies, Inc. v. Aereo, Inc. (1) 사실의 검토 매월 요금을 받고, Aereo는 텔레비전 프로그램이 방송될 때, 가입자들이 인터 넷을 통하여 그 텔레비전 방송 프로그램을 볼 수 있도록 해당 프로그램들을 제 공하였다. 그 프로그램들의 많은 부분들은 저작권을 갖고 있었다. Aereo는 그러 한 작품들에 대하여 저작권을 소유하지도 않았고, 저작권자로부터 해당 작품들 을 공개적으로 공연할 수 있는 라이선스를 부여받지도 않았었다. Aereo의 시스 템은 중앙에 설치된 서버들, 트랜스코더들, 그리고 수천 개의 매우 작은 안테나 들로 구성되어 있었다. 이 시스템은 다음과 같이 작동하였다. 첫째, 가입자가 현재 방송되고 있는 쇼를 보기 원할 때, Aereo의 웹사이트를 방문하고 지역 프 로그램의 리스트 중에서 보기 원하는 쇼를 선택한다. 둘째, Aereo의 서버들 중 에 하나는 안테나를 선택하고, 그 안테나는 선택된 쇼가 지속되는 동안 그 가 입자의 사용에만 이용된다. 그 후, 서버는 그 쇼를 전달하는 방송에 안테나를 맞춘다. 안테나는 해당 방송을 수신받기 시작하고, Aereo 트랜스코더는 받은 신 호를 인터넷을 통해 전송될 수 있는 데이터로 바꾼다. 셋째, 서버는 가입자에게 140) Id. at 140. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 35

40 CHAPTER 03 그 데이터를 직접적으로 보내는 대신에, 그 데이터를 Aereo의 하드 드라이브에 있는 가입자의 폴더에 저장한다. 달리 말하면, Aereo의 시스템은 가입자에게만 관련되고 가입자가 선택한 프로그램의 복제본 즉, 개별적 본제본을 만든다. 넷 째, 일단 프로그램의 몇 초 부분이 저장되면, Aereo의 서버는 인터넷을 통하여 가입자에게 그 쇼의 저장된 복제본을 스트림하기 시작한다. (가입자는 Aereo로 하여금 나중에 그 프로그램을 스트림 하도록 할 수 있으나, Aereo 서비스의 그 러한 특징은 주장되지 않았다.) 가입자는 그의 개인 컴퓨터, 태블릿, 스마트폰, 인터넷이 연결된 텔레비전, 또는 다른 인터넷 연결 장치의 스크린에서 스트림 된 프로그램을 볼 수 있다. 스트리밍은 방송의 몇 초 후부터 가입자가 전체 쇼 를 수신할 때까지 계속된다. Aereo의 시스템에서 각각의 가입자에게 스트림 하 는 데이터는 그 가입자 자신의 개별적 복제본으로 부터 오며, 그 가입자에게 할당된 특정한 안테나에 의해 수신된 방송 신호들로부터 만들어졌다는 것을 Aereo는 강조하였다. Aereo의 시스템은 한 가입자의 폴더에 저장된 데이터를 다른 가입자에게 전송하지 않는다. 두 가입자들이 동일한 프로그램을 보기 바 랄 때, Aereo의 시스템은 두 개의 안테나들을 활성화시키고, 두 개의 폴더들에 그 프로그램에 대한 두 개의 복제본을 저장한다. 그런 후, Aereo의 시스템은 두 개의 전송을 통해 가입자들에게 그 쇼에 대한 가입자의 개별적 복제본을 각각 스트림 하였다. 상고인들은 Aereo의 시스템이 가입자들에게 스트림 하는 많은 프로그램들에 대하여 저작권을 갖고 있는 텔레비전 프로그램 제작자이고, 경영자이고, 배급자 이며, 방송사였다. 그들은 연방지방법원에서 Aereo를 상대로 저작권침해를 이유 로 소송을 제기하였었다. 그들은 Aereo가 그들의 작품을 공개적으로 공연하였 기 때문에 해당 권리를 침해하였다고 주장하면서 예비적 금지를 청구하였다. 지방법원은 예비적 금지청구를 기각하였다. 선례 141) 를 바탕으로, 항소법원은 지 방법원의 판결을 지지하였다. 항소법원은 Aereo가 공중에게 전송을 하지 않았 141) Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121 (2008). 36 한국저작권위원회

41 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 기 때문에, 전송 조항 하에서, Aereo가 공개적인 공연을 하지 않았다고 판단하 였다. 오히려, Aereo가 가입자에게 프로그램을 스트림 한 각각의 경우에, 해당 가입자에게만 이용 가능한 개인적 전송을 보냈다고 항소법원은 판단하였다. 항 소법원은 두 판사의 반대의견에 대한 재심리를 거부하였다. 이에 대법원이 심 리하기로 하였다. (2) 판단 이 사건은 대법원으로 하여금 두 가지 질문에 대한 답을 하도록 요구하였다. 첫째, 위에서 언급된 방식으로 실행할 때, Aereo가 공연을 하였는지? 그리고 두 번째, 만일 그렇다면, Aereo가 공개적으로 그렇게 하였는지? 대법원은 이러한 두 개의 질문에 대하여 살펴보았다. 가. 공연 여부의 판단 Aereo가 공연을 하였는지 여부를 살펴보기 위해서는 저작권법 제106조 제4항 과 제101조를 살펴보아야 한다. 즉, 여기서의 문제는 가입자가 Aereo의 시스템 을 사용하여 쇼를 볼 때, 그 공연의 전송 주체가 Aereo인지 아니면 가입자인지 이다. Aereo는 공연하지 않았다고 주장하였다. Aereo는 홈 안테나와 DVR(digital video recorder)과 같은 유사한 장비를 제공한 것에 불과하다고 하였다. 홈 안테 나와 DVR처럼, Aereo의 장비는 가입자들의 지시에 단순히 반응한 것이며, 따라 서 가입자들이 그들 자신에게 텔레비전 프로그램들을 스트림하기 위해 Aereo의 장비를 사용하는 경우, 그 공연을 한 것은 가입자들뿐이라고 하였다. 이에 대 해, 대법원은 법이 언제 공연이나 전송을 한 것으로 보는지, 그리고 언제 공연 이나 전송을 할 수 있게 하는 장비를 제공한 것으로 보는지에 대해 분명하게 말하지 않고 있다고 하였다. 하지만, 대법원은 법의 목적에 비추어 볼 때, Aereo와 같은 행위들을 한 주체가 공연을 한 것인지 여부에 대해서는 법이 명 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 37

42 CHAPTER 03 백하게 말하고 있다고 하였다. 1976년 저작권법을 개정할 때, 의회의 주요한 목적들 중에 하나는 케이블 텔 레비전(Community Antenna TeleVision, CATV) 시스템이 법 적용을 받지 않는 문제를 해결하는 것이라고 역사는 분명히 말하고 있다. Fortnightly Corp. v. United Artists Television, Inc. 사건 142) 에서, 법원은 두 도시의 가입자들에게 지역 텔레비전 방송을 전달하는 케이블 텔레비전 시스템을 다루었으며, 여기서 해당 방송의 상당수가 저작권을 갖고 있었다. 케이블 텔레비전 제공자는 도시들의 언덕에 안테나를 설치하였고, 안테나에 의해 수신된 신호들을 가입자들의 홈 텔레비전 세트로 전달하기 위하여 동축케이블을 사용하였다. 그 시스템은 가입 자들에게 그 강도를 향상시키고 효과적으로 전송하기 위하여 그 신호를 증폭하 고 조절하였다. 가입자는 그 자신의 텔레비전 세트에 있는 손잡이를 단순히 돌 림으로써 그가 보기를 원하는 어떤 프로그램도 선택할 수 있었다. 케이블 텔레 비전 제공자는 수신된 프로그램들을 수정하지도 않았고, 그 자신의 프로그램을 만들지도 않았다. 케이블 텔레비전 제공자가 공개적 공연권을 침해했는지 여부를 물었을 때, 대법원은 그 제공자가 공연을 하지 않았다고 판결하였다. 1964년 법의 제1조 c 항 143) 과 d항 144) 에 따를 때, 방송사는 공연을 하였지만, 시청자들은 공연을 하지 않았다고 하였다. 또한, 해당 법원은 케이블 텔레비전 제공자들이 방송사들과는 다르다고 하였다. 그 이유로, 방송사들은 방영될 프로그램들을 선택하지만, 케 이블 텔레비전 시스템들은 그들이 어떤 프로그램을 수신 받더라도 편집 없이 단순히 전달한다고 하였다. 또한, 방송사들은 프로그램들을 입수하고 공중에게 그것들을 전파하지만, 케이블 텔레비전 시스템들은 공중에게 제공된 프로그램 142) 392 U.S. 390 (1968). 143) 저작권자에게 비드라마의 문학 작품에 대하여, 영리 목적으로 공중에게 공연하는 배타적 권리를 부 여함(granting copyright holder the exclusive right to perform... in public for profit a nondramatic literary work). 144) 저작권자에게 드라마 작품에 대하여 공개적으로 공연할 수 있는 배타적 권리를 부여함(granting copyright holder the exclusive right to perform... publicly a dramatic work). 38 한국저작권위원회

43 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 들을 수신하고, 그것들을 시청자들의 개인적인 채널로 전달한다고 하였다. 케이블 텔레비전 제공자들의 장비가 제공하는 기본적인 기능은 시청자들의 일반적인 장비가 제공하는 기능과 거의 다르지 않기 때문에, 케이블 텔레비전 제공자들은 시청자들 쪽에 더 가깝다. 케이블 텔레비전 시스템은 시청자의 텔 레비전 세트에 효율적으로 연결하기 위해, 좋은 위치의 안테나를 제공함으로써 방송사의 신호들을 받는 시청자의 능력을 향상시킬 뿐이라고 법원은 판단하였 다. 시청자들은 증폭 장비를 사용한다는 이유로 공연자들이 될 수 없고, 케이블 텔레비전 제공자도 시청자들에게 동일한 장비를 제공한다는 이유로 다르게 취 급되어서는 안 된다는 것이었다. Teleprompter Corp. v. Columbia Broadcasting System, Inc. 사건 145) 에서, 대법원 은 수백 마일 떨어진 가입자들의 집으로 텔레비전 방송 프로그램을 전달하는 케이블 텔레비전 제공자의 저작권 책임을 판단하였다. 법원은 비록 시청자가 증폭 장치를 구입할 형편이 안 될 것이라는 것은 인식하였지만, 케이블 텔레비 전 제공자가 방송사라기보다는 시청자에 가깝다고 하였다. 법원은 방송사와 시 청자 사이의 거리에 상관없이, 텔레비전 방송 신호들의 수신과 동시 시청을 위 한 rechanneling은 근본적으로 시청자 기능이라고 설명하였다. 법원은 또한 케이블 텔레비전 시스템이 무엇을 전송할지에 대한 선택권을 갖 는다는 것을 인식하였다. 하지만, 그러한 사실이 케이블 텔레비전 시스템을 방 송사로 전환시키지는 않는다고 하였다. 법원은 무엇을 방송할지에 대한 선택을 함에 있어, 방송사는 상당한 창작성을 발휘 한다고 하였다. 반대로, 케이블 텔 레비전 제공자는 어떠한 방송을 재전송할지에 대한 초기적인 선택만을 하고, 그런 후에는 아무런 편집 없이, 수신 받은 프로그램 모두를 단순히 전달한다. 1976년 의회는 Fortnightly와 Teleprompter의 판결을 거부하기 위해 저작권법의 많은 부분을 개정하였다. 1976년 개정은 Fortnightly와 Teleprompter에서 이루어 진 법원의 제한된 해석을 완전히 뒤집었다. 의회는 작품을 공연하는 것에 대하 145) 415 U.S. 394 (1974). 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 39

44 CHAPTER 03 여, 방송사와 시청자 사이의 구별을 삭제하는 개정을 단행하였다. 개정된 법은 시청각 작품을 공연하는 것이 일련의 절차에서 이미지들을 보여주는 것이거나 그것과 수반되어 소리를 들리게 하는 것을 의미한다고 분명히 하였다. 146) 이러 한 새로운 개정법 하에서는, 방송사와 텔레비전 프로그램의 시청자 둘 다 프로 그램의 이미지들을 보여주고 그 프로그램의 음향을 들리게 하기 때문에, 둘 다 공연을 하는 것이다. 147) 의회는 또한 한 주체가 공중에게 공연을 전송할 때, 그 주체가 공개적으로 공연한다는 것을 명확히 하는 전송 조항을 제정하였다. Fortnightly와 Teleprompter 사건에서의 케이블 텔레비전 시스템들과 같은 케이블 시스템 행위들은 의회가 법을 개정하고 적용할 수 있도록 한 주요 대상이다. 148) 전송조항은 따라서 케 이블 텔레비전 시스템과 같은 행위를 하는 주체는 비록 그러한 행위를 할 때, 텔레비전 방송 신호를 받을 수 있도록 시청자들의 능력을 단순히 향상시키는 것이라도, 그 행위가 공연에 해당한다는 것을 명확히 하였다. 의회는 더 나아가, 케이블 회사들의 저작물들에 대한 공개적 공연을 규율하 기 위해 법에 새로운 조항인 제111조를 만들었다. 제111조는 복잡하고, 매우 상 세한 강제 라이선싱 구조를 만들었으며, 여기에는 케이블 시스템들이 방송들을 재전송할 수 있는 경우에, 그 비용의 지급을 포함한 여러 조건들을 정리하고 있다. 149) 의회는 저작권법의 범위 내로 케이블 시스템들의 행위들을 가져오기 위해, 이러한 세 가지 변화를 만들었다. 146) 17 U.S.C. 101 (시청작 작품은 기계들의 사용에 의해 보여지도록 본질적으로 의도된 일련의 관련 이미지들로 구성된 작품들로 정의되며, 음향을 수반하는 경우를 포함함). 147) H.R. Rep. No , p.63 (방송 네트워크는 가수의 노래에 대한 공연을 전송할 때 공연을 하는 것이고, 개인은 수신 세트를 켬으로써 그 공연을 받을 때 공연을 하는 것이다.). 148) H.R. Rep., at 63 (케이블 텔레비전 시스템이 가입자들에게 방송을 재전송할 때, 공연을 하는 것이 다.); 공개적 공연의 개념은 초기의 연주나 상영뿐만 아니라 그 연주나 상영이 공중에게 전송되거 나 전달되는 더 이상의 행위에 까지도 미친다. 149) H.R. Rep., at 88 (제111조는 케이블 텔레비전 시스템들의 운영, 저작물들의 재전송에 대한 그들의 책임에 대한 조건을 주 대상으로 한다.). 40 한국저작권위원회

45 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 대법원은 이러한 점들이 Aereo가 단순한 장치 제공자가 아니라는 것을 분명 히 보여준다고 하였다. 따라서 Aereo의 가입자들만이 아니라 Aereo 역시 공연 을 하거나 전송을 한 것이다. Aereo의 행위들은 의회가 법을 개정하게 된 케이 블 텔레비전 회사들의 행위와 실질적으로 유사하다. 150) Aereo는 가입자들에게 텔레비전 프로그램들을 볼 수 있도록 허락하는 서비스를 판매하였으며, 그 프 로그램들 중 많은 것들은 방송될 때, 저작권을 갖고 있었다. 이러한 서비스를 제공함에 있어, Aereo는 사용자들의 집 밖이며, 중앙의 장소에 설치되어 있는, 그 자신의 장비를 사용한다. 안테나, 트랜스코더 그리고 서버들과 같은 자신의 기술에 의하여, Aereo의 시스템은 공중에게 제공된 프로그램을 수신하고, 개인 적인 채널에 의해 추가적인 시청자들에게 그 프로그램을 전달한다. Aereo는 수 신하는 모든 프로그램들을 전달하고, 각 방송국의 모든 프로그램을 제공한다. Aereo의 장비는 보기 기능 을 제공할 수 있다; 그 장비는 방송사의 프로그램 을 수신하는 시청자의 능력을 향상시킬 것이다. 그것은 심지어 시청자가 집에 서 사용할 수 있는 장치와 매우 유사할 수 있다. 하지만, 이러한 장비는 의회가 법을 개정하게 만든 Fortnightly와 Teleprompter 사건에서의 장치와 동일하다고 할 수 있다. Aereo와 반대의견은 Aereo의 시스템과 Fortnightly와 Teleprompter 사건에서의 케이블 시스템 사이의 특별한 차이점을 강조한다. 두 사건들에서의 시스템들은 계속적으로 전송한다. 즉, 그 시스템들은 각 가입자의 텔레비전 세트로 계속적 인 프로그램을 보낸다. 반대로, Aereo의 시스템은 가입자가 프로그램을 보기 원 한다는 것을 나타낼 때까지 활성화되지 않는다. 가입자의 요청에 대한 자동적 인 반응으로, Aereo의 시스템은 안테나를 활성화하고 그 요청된 프로그램을 전 송하기 시작한다. 반대의견은 이러한 차이가 중요하다고 한다. 그것은 Aereo가 아니라 그의 가 150) H.R. Rep., at 89 (케이블 시스템들은 상업적 회사이며, 기본적인 재전송의 기능들은 저작권을 갖는 프로그램의 이동에 바탕을 두고 있다.). 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 41

46 CHAPTER 03 입자들이 실행되는 저작물을 선택했다는 것을 의미하고, 그러한 이유로 Aereo 가 아니라 그 가입자들이 그 공연을 전송한 것이다. 따라서 Aereo는 고객들에 게 대출 카드를 제공하는 복사가게와 같다. 복사 가게는 고객이 도서관에서 발 견된 저작물을 복사하기 위해 그 가게의 기계를 사용할 때, 직접적으로 책임이 없다. 그리고 같은 이유에서, 그 고객들이 그들의 스크린에 저작권을 갖는 텔레 비전 프로그램을 전송하기 위하여 Aereo의 장치를 이용할 때, Aereo도 직접적 인 책임이 없어야만 한다. 하지만, 반대의견의 복사 가게 주장은 지나치게 과장된 것이다. 1976년 개정 에 대한 주요 대상이 되었던 케이블 회사와 Aereo가 상당히 유사한 것을 고려 할 때, Aereo와 전통적인 케이블 회사들 사이의 이러한 유일한 기술적 차이는 그다지 중요한 차이로 볼 수 없다. Fortnightly와 Teleprompter 케이블 시스템들 의 가입자들도 그들의 수신기에 어떤 프로그램을 재생할지에 대한 선택을 하였 다. 사실, Fortnightly에서 설명된 것과 같이, 가입자는 그 자신의 텔레비전 세트 에 있는 손잡이를 단순하게 돌림으로써 그가 보고 싶은 프로그램들을 선택할 수 있었다. Aereo 가입자도 또한 동일하였다. Fortnightly 사건에서 텔레비전 신 호들은 스크린 뒤에 숨어 있었고, 가입자가 손잡이를 돌릴 때, 나타날 준비를 하고 있었다. 여기서, 신호들은 손잡이가 돌려질 때까지 즉, 웹사이트를 클릭하 여 인터넷을 통해 Aereo의 가입자들에게 그 신호를 가로채고 다른 길로 보내는 기계를 활성화할 때까지, 그들의 일반적인 여행의 코스를 따라간다. 하지만, 이 러한 차이는 가입자에게 아무런 의미도 없다. 그것은 방송사에게도 아무런 의 미가 없다. 가입자와 방송사에게 느껴지지 않는 이러한 유일한 차이점이 전통 적인 케이블 시스템과 실질적으로 동일한 목적을 갖는 시스템을 고객들에게 대 출 카드를 제공하는 복사 가게로 변화시킨다는 것에 동의할 수 없다. 다른 유형의 서비스나 기술 제공자들과 관련된 사건들에서, 제공자의 장치에 서의 작동과 전송되는 콘텐츠의 선택에서의 사용자 관여는 당연히 그 제공자가 법의 테두리 내에서 공연을 하였는지 여부와 관련이 있을 것이다. 그러나 저작 42 한국저작권위원회

47 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 권법을 개정하게 된 의회의 기본적인 목적을 고려할 때, Aereo와 케이블 회사 들 사이의 많은 유사점들은 이러한 차이가 여기서는 중요하지 않다는 것을 보 여준다. 그리하여 대법원은 Aereo가 단순히 장치 제공자가 아니고, 공연을 했다 고 결론 내렸다. 나. 공개적 공연의 검토 다음으로, Aereo가 상고인들의 작품들을 전송 조항의 의미 내에서 공개적으 로 공연을 했는지 여부를 고려해야만 한다. 전송 조항 하에서, 한 주체가 공중 에게 작품의 공연을 전송할 때, 그 주체는 작품을 공개적으로 공연한 것이 된 다. Aereo는 자신의 행위가 이러한 정의 조항을 만족하지 않는다고 주장하였다. 그 이유로, 다음의 두 가지를 주장한다. 첫째, Aereo가 전송한 공연은 전송의 행위로부터 만들어진 공연이라는 것이다. 둘째, 이러한 공연들의 각각은 하나의 대상에 의해 그리고 한명의 가입자에게만 수신될 수 있기 때문에, Aereo는 공 개적이 아니라 개인적으로 전송한 것이라는 것이다. 대법원은 비록 Aereo의 첫 번째 주장이 옳다고 가정하여도, 두 번째까지 그러한 것은 아니라고 하였다. Aereo의 첫 번째 주장에 대해 살펴보기로 한다. Aereo는 어떠한 공연을 전송 하였는가? 저작권법상 공연을 전송하는 것은 어떠한 장치나 공정에 의해 그 공 연을 전달하는 것이고, 그에 의해 이미지나 소리들이 보내어지는 장소를 넘어 수신되는 것을 말한다. 그리고 시청각 작품을 공연한다는 것은 어떠한 절차들 에 의해 이미지들을 보여주거나 그에 수반하는 소리들을 들릴 수 있게 하는 것 을 의미한다. 상고인들은 Aereo가 그들의 작품들에 대한 사전 공연을 전송하였다고 주장하 였다. 그래서 Aereo가 네트워크의 사전 방송을 재전송할 때, 그 근본적인 방송 은 Aereo가 전송한 공연이다. 위에서 검토한 바와 같이, Aereo가 전송한 공연은 전송의 행위에 의해 만들어진 새로운 공연이라고 한다. 그 공연은 Aereo가 가 입자의 스크린에 방송 프로그램의 이미지와 소리들을 스트림 할 때, 이루어진다. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 43

48 CHAPTER 03 논의상 Aereo의 첫 번째 주장이 맞는다고 가정해보자, 그렇다면, 시청각 작품 의 공연을 전송하는 것은 해당 작품의 시각적 이미지들과 청각적 소리들을 동 시에 전달하는 것을 의미한다. 151) Aereo 가입자가 시청할 프로그램을 선택할 때, Aereo는 그 가입자에게 인터넷을 통해 그 프로그램을 스트림 한다. Aereo는 그리하여 장치나 공정의 방법에 의해 작품의 이미지들과 소리들을 가입자에게 전달한다. 그리고 그러한 이미지들과 소리들은 가입자의 컴퓨터나 인터넷 연결 장치에서 동시에 볼 수 있고 들을 수 있게 된다. 그리하여, 가정된 정의 하에 서, Aereo는 그의 가입자들이 프로그램을 볼 때마다 공연을 전송한다. 그러나 Aereo가 공중에게 공연을 전송하는 전송 조항의 다른 요건은 어떠한 가? 이미 언급했듯이, Aereo 가입자는 그 자신에게만 할당된 안테나에 의해 텔 레비전 방송 신호를 수신한다. Aereo의 시스템은 그러한 신호들로부터 선택된 프로그램의 개인적 복제본을 만든다. Aereo의 시스템은 복제본의 콘텐츠를 동 일한 가입자에게 스트림 할 뿐, 다른 누구에게도 보내지 않는다. 단지 한 개의 복제본과 하나의 가입자만이 각 Aereo 전송을 보고 들을 수 있다. Aereo의 관 점에서, 각 전송이 한 가입자에게만 이루어진다는 사실은 공중에게 전송을 공 연한 것이 아니라는 것을 의미하게 된다. 법의 목적 면에서, 이러한 차이점들은 Aereo의 시스템과 공개적으로 공연을 하는 케이블 시스템 둘을 차별화하지 않는다. 의회의 목적 측면에서 볼 때, 왜 이러한 기술적 차이점들이 문제가 되어야 할까? 이러한 기술적 차이점들은 Aereo가 그의 시청자들의 스크린에 텔레비전 프로그램을 전달하는 보이지 않는 방법에 영향을 미친다. 그 기술적 차이점들은 Aereo의 상업적 목적을 케이블 회사의 그것과 다르게 만들지 않는다. 그 기술적 차이점들은 Aereo 가입자들의 시청 경험을 상당하게 바꾸지도 않는다. 왜 텔레비전 쇼를 보기 원하는 가입자 는 이미지가 그의 스크린으로 전달될 때, 커다란 다수 가입자 안테나를 통해서 151) United States v. American Soc. of Composers, Authors and Publishers, 627 F.3d 64, 73 (C.A ) (본 사건에서, 전송된 데이터는 동시에 인지할 수 있는 것이 아니기 때문에, 작품의 다운로드는 공 연이 아니라고 판단하였다.). 44 한국저작권위원회

49 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 인지 작은 안테나를 통해서 인지를 신경 써야 하는 것인가? 그 이미지나 소리 들이 동시인지 아니면 몇 초 후 늦게 도착하는지를 신경 써야 하는 것인가? 그 이미지나 소리들이 직접적으로 전송되는지 또는 개인적 복제본이 만들어진 후 인지를 신경 써야 하는가? 그리고 만일 Aereo가 맞는다면, 왜 케이블 텔레비전 시스템들이 옛날 기술을 새로운 기술들로 대체한다면 저작권의 제한 없이 동일 한 상업적이고 수요자 중심의 활동을 계속할 수는 없었는가? 의회가 케이블 회 사들의 허락받지 않은 행위로부터 저작권자를 보호하려고 한 것과 같이, Aereo 의 허락받지 않은 활동으로부터 저작권자를 보호하려는 의도가 있었을 것이다. 전송 조항은 의회의 의도를 보여준다. Aereo의 주장은 공연을 전송하는 것이 하나의 전송을 행한다는 것을 의미한다는 전제에 의존한다. 하지만, 전송조항은 한 주체가 여러 개이며 별개의 전송을 통하여 공연을 전송할 수 있다는 것을 말하고 있다. 그것은 한 주체가 일련의 행위들을 통하여 어떤 것을 전송하거 전달하기 때문이다. 그래서 한 주체가 그의 각 친구에게 분리하여 동일한 이메 일들을 보낼 수 있는지 하나의 이메일을 한 번에 모두에게 보낼 수 있는지에 상관없이, 그의 친구들에게 메시지를 전송할 수 있다. 선출된 공무원도 아이디 어, 슬로건 또는 연설을 그녀의 주민들에게 전달할 수 있으며, 그녀가 각 주민 에게 개인적인 전화를 하는지 아니면 공공 광장에서 하는지는 그 아이디어, 슬 로건 또는 연설을 전달하는데 있어 상관이 없다. 공연이라는 단수 명사가 전송하는 것이라는 말 뒤에 온다는 사실이 그 반대 를 의미하지는 않는다. 누군가는 그의 가족들에게 노래를 할 수 있으며, 일대일 로 동일한 노래를 하거나 모두의 앞에서 할 수도 있다. 유사하게, 한 사람의 동 료들은 특별한 연극의 공연, 예를 들어 Measure for Measure라는 연극의 현대판 복장 버전을 볼 수 있을 것이며, 여기서 그들은 개별적이거나 동일한 상영으로 그렇게 할 수 있다. 동일한 원리에 의해, 한 주체는 하나 또는 여러 개의 전송 들을 통해 동일한 작품의 공연을 전송할 수 있을 것이다. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 45

50 CHAPTER 03 전송조항은 공연을 수신할 수 있는 공중의 멤버들이 동일한 시간이나 다른 시간에 그 공연을 수신하던지 간에 한 사람이 공중에게 공연을 전송할 수 있다 고 규정하고 있기 때문에, 이러한 해석이 허용되어야만 한다. 만일 공연을 전송 하는 것이라는 말이 전달에 대한 하나의 행동으로 제한된다면, 공중의 멤버들 은 서로 다른 시간에 전달된 공연을 수신할 수 없다. 따라서 전송 조항의 목적 과 구체적인 규정에 의할 때, 한 주체가 동시에 인식 가능한 이미지와 소리들 을 다수의 사람들에게 전달할 때, 그 주체는 개별적 전달의 숫자에 상관없이 그들에게 공연을 전송하는 것이라고 결론 내린다. 어떻게 Aereo가 프로그램의 개인적 복제본을 가지고 전송을 할 수 있다는 사 실이 차이를 가져오는지에 대해서는 이해되지 않는다. 법은 어떠한 장치나 공 정의 방법에 의해 이루어진 전송에도 적용된다. 그리고 사용자가 정해진 복제 본을 사용하여 텔레비전 프로그램을 재전송하는 것은 공연을 전송하는 과정이 다. 한 작품의 복제본은 해당 작품이 고정되어 있는 물질이며, 작품이 인식되거 나 복제되거나 다르게 전달되는 것으로부터 얻어진 물질일 뿐이다. 그래서 Aereo가 동일한 복제본이든 다른 복제본이든 간에 Aereo는 동일한 작품을 공연 한다. 즉, Aereo는 동일한 이미지들을 보여주고 동일한 소리를 들리게 해준다. 그리하여, Aereo가 동일한 텔레비전 프로그램을 다수의 가입자들에게 스트림 할 때, 그것은 그들 모두에게 공연을 전송하는 것이다. 더 나아가, Aereo가 텔레비전 프로그램들을 전송하는 가입자들은 공중을 구 성한다. Aereo는 동일하고 동시에 인식 가능한 이미지와 소리들을 서로 관련이 없고 알려지지 않은 다수의 사람들에게 전달한다. 이것은 비록 법이 공중을 정 의하고 있지 않지만, 법은 한 주체가 공개적으로 공연한다는 것을 그 주체가 가족의 일반적 테두리와 지인의 영역 밖에 있는 상당수의 사람들이 모여 있는 장소에서 공연을 할 때로 명확하게 하고 있기 때문에 문제가 될 수 있다. 그리 하여, 법은 공중을 가족과 친구들의 영역 밖에 있는 사람들의 집단으로 구성된 다고 한다. 46 한국저작권위원회

51 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 어떠한 기록이나 Aereo 자신도 Aereo의 가입자들이 해당 작품들의 주인이거 나 소유자로서 공연을 수신한다는 것을 제안하지는 않는다. 한 주체가 일련의 사람들에게 공연을 할 때, 그들이 공중을 구성하는지 여부는 종종 그 작품에 대한 관계에 의존하기 때문에 이것은 관련이 있다. 예를 들어, 발레 파킹 종업 원이 운전자들에게 차를 돌려줄 때, 우리는 그 주차 서비스가 공중에게 자동차 를 제공하는 것으로 말하지는 않는다. 우리는 그 주차 서비스가 그들의 주인에 게 차를 제공하는 것으로 말할 것이다. 반면, 자동차 판매원은 공중에게 차를 제공한다고 말할 것이고, 그 이유는 그 판매원이 자동차에 대한 기존의 관계가 없는 개인들에게 차를 판매하기 때문이다. 유사하게, 주인이나 소유자로서 개인 들에게 공연을 전송하는 주체는 공중에게 공연을 한 것이 아니다. 반면, 해당 작품에 사전적 관계가 없는 유료 가입자들의 대다수에게 전송하는 Aereo와 같 은 주체는 공연을 하는 것이다. 마지막으로, Aereo의 가입자들이 다른 시간과 장소에서 동일한 프로그램들을 받을 수 있다는 것에 주목한다. 이러한 사실은 Aereo에게 도움이 되지는 않지 만, 전송조항은 한 주체가 그 공연을 수신 받을 수 있는 공중의 멤버들이 동일 한 장소나 다른 장소 그리고 동일한 시간 또는 다른 시간인지에 관계없이, 공 개적으로 공연을 할 수 있다는 것을 분명하게 하고 있다. 달리 말하면, 공중은 공간적으로나 시간적으로 함께 위치되어 있을 필요는 없다. 이러한 이유들로 인해, 전송조항 하에서, Aereo는 상고인의 저작물에 대한 공연을 공중에게 전송 한다고 결론 내렸다. Aereo와 그를 지지하는 많은 사람들은 전송조항을 Aereo의 행위에 적용하는 것이 의회가 의도하지 않았던 새로운 기술들을 포함하여 다른 기술들에 저작권 책임을 부과할 것이라고 주장하였다. 의회는 케이블 회사들과 그들에 유사한 것들에 전송조항이 넓게 적용되는 것을 의도하였지만, 기술의 다른 유형의 사 용이나 출현을 조절하고 막을 의도는 없었다고 생각된다. 하지만, 여기서의 제 한된 판결이 그러한 영향력을 가질 것이라고는 생각하지 않는다. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 47

52 CHAPTER 03 우선 한 가지 이유는, 전송조항의 제정을 이끈 케이블 방송 전송의 역사는 Aereo가 공연을 하였다는 우리의 결론에 영향을 미치지만, 그것이 다른 유형의 제공자들이 다른 상황에서 또한 공연을 하였는지 여부를 결정하지는 않는다. 또 다른 한 가지 이유는, 한 주체가 동시에 인식 가능한 작품의 이미지들과 소 리들을 전달할 때, 공연을 전송하는 것이다. 152) 더 나아가, 우리는 저작권을 갖는 많은 텔레비전 방송 프로그램들을 보기 위 해 비용을 지불하는 공중의 일반적인 멤버들로서 행동하는 일군의 개인들에게 적용하기 위하여 공중이라는 용어를 해석해왔다. 우리는 관련된 상품의 주인이 나 소유자로서 행동하는 사람들에게 확대하는 것은 아니라고 말해왔다. 그리고 우리는 서비스의 사용자가 콘텐츠의 원격 저장과 같은 저작물들의 전송 이상의 어떤 것을 위하여 비용을 지불할 때, 공중의 공연권이 침해되었는지 여부를 고 려하지 않았다. 153) 또한, 한 주체가 가족과 사회적 단체 밖의 상당한 수의 사람 들에게 전송하지 않는다면, 공중에게 전송하는 것이 아니다. (3) 반대의견 저작권 침해에 대해서는 두 가지 유형의 책임 즉, 직접과 간접책임이 존재한 다. 그것의 이름이 보여주듯, 전자는 행위자가 직접적으로 침해 행위에 관여했 을 때 적용된다. 간접책임은 반면, 제3자에 의해 이루어진 침해에 대하여 비록 피고들이 침해 행위에 관여하지 않았을 때에도 피고에게 침해를 지우는 방법이 다. 그것은 피고가 고의적으로 다른 사람들에 의한 침해행위를 유인하거나 장 려할 때 또는 침해행위를 멈추거나 제한하는 권리를 실행하는 것을 거부하는 152) Brief for Respondent 31 (만일 배포자가 우편을 통해 고객들에게 디지털 비디오 디스크의 여러 복 제본을 판매한다면, DVD들의 배포는 수령인이 그 작품 자체들을 공연하는 것을 가능하게 하고, 그 것은 배포자가 그 작품을 공개적으로 공연을 하도록 하는 장치나 공정에 해당하지 않는다.). 153) Brief for United States as Amicus Curiae 31 (클라우드에 바탕을 둔 저장 서비스와는 구별되며, 그 이유는 그러한 서비스들은 고객들이 이미 합법적으로 획득한 복제본의 재생에 대한 더 많고 편한 방법들을 고객들에게 제공하기 때문이다.). 48 한국저작권위원회

53 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 동안에 그러한 행위로부터 이익을 얻을 때 적용된다. 장치 제조자와 서비스 제공자에 대한 대부분의 소송은 간접책임 주장과 관련 된다. 예를 들어, 영화 스튜디오는 Sony의 VCR에 대한 판매를 막기 위해 소송 을 제기하였고, 그들은 Sony의 고객들이 허락받지 않은 복제본을 만들었었기 때문에 Sony가 책임이 있다고 주장하였다. 레코드사와 영화 스튜디오들은 두 P2P 파일 공유 소프트웨어의 제공자인 Grokster와 StreamCast에 대해서도 유사 한 이론에 의존하였었다. 이번 소송은 근본적으로 다르다. Networks는 Aereo가 그들의 공개적 공연권을 직접적으로 침해했다고 주장하였다. 따라서 Aereo의 가입자들이 로그인하고, 채 널을 선택하고, 시청 단추를 눌렀을 때, Aereo가 저작권법 제106조 제4항하에서 저작물을 공연하였는지를 Networks가 입증해야만 한다. 그 과정은 의심할 여지 없이 공연이라는 결과를 낳을 것이지만, 문제는 누가 그 공연을 했는지 여부이 다. 만일 Aereo의 가입자들이 공연을 했고, Aereo가 그렇지 않았다면, 그 주장 은 필연적으로 실패한다. Networks의 주장은 간단하지만 아주 중요한 규칙에 의해 판단된다. 그것은 피 고가 저작권법을 위반하는 자유 의지적 행위에 관련된 경우에만 직접적으로 책 임을 질 수 있다는 것이다. 이러한 요건은 법 규정에 확고한 바탕을 두고 있으 며, 법 규정은 공연을 한다는 것 을 다음과 같이 정의하고 있다: 하나의 주체 는 일련의 절차에서 이미지들을 보이게 하거나 수반되는 소리를 들리게 함으로 써, 영화나 뉴스 방송과 같이 저작권을 갖는 시청각 작품을 공연한다. 154) 그리 고 법은 일반적인 복제나 공연이 아니라 저작물을 복제하거나 공연하는 것을 불법으로 하기 때문에, 자유 의지적 행위 요건은 원고의 저작물에 대하여 이루 어진 행위를 요구한다. 저작권 침해에 대한 자동화된 서비스 제공자의 직접 책 임을 고려하였던 모든 항소법원들은 이러한 규칙을 채택하여왔다. 비록 우리는 그 문제에 대하여 의견을 밝히지 않았지만, 우리 사건들은 자유 의지적 행위 154) 17 U.S.C 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 49

54 CHAPTER 03 요건과 완전히 일치한다. 예를 들어, 우리는 Sony 사건에서 직접 침해의 여러 예들을 제시하였고, 그것들 각각은 원고의 저작물에 대한 자유 의지적 행위와 관련되었다. 자유 의지적 행위 요건은 대부분의 직접침해 사건들에서 문제가 되지 않는 다. 분쟁의 일반적인 쟁점은 피고의 디자인이 원고의 디자인을 복제하였는가와 같이, 피고의 행위가 침해를 하였는지 여부이지, 피고가 침해를 이루는 디자인 을 만들었는지와 같이, 피고가 그 행위를 하였는지가 아니다. 하지만, 자동화되 고 사용자가 조절하는 시스템을 작동하는 것 이상의 어떤 것도 하지 않은 피고 에 대하여 직접침해 주장이 제기될 때, 자유 의지적 행위 요건이 문제가 될 수 있다. 인터넷 서비스 제공자들이 대표적인 예이다. 한 사용자가 다른 사용자에 게 데이터를 보낼 때, 그 제공자의 장치는 그 전송을 자동적으로 가능하게 한 다. 그 전송이 우연히 저작물의 복제라는 결과를 낳았을 때, 그 제공자가 직접 적으로 책임을 져야하는 것일까? 그렇지 않다. 그 제공자의 시스템은 그 콘텐 츠와는 완전히 무관한 것이고, 반면에 법원들은 직접책임이 부과될 수 있기 전 에 저작물에 대한 자유 의지적 측면을 요구한다. 피고 자신이 저작권자의 독점 적 영역을 침범했을 경우에만, 직접적으로 책임을 지도록 될 것이다. 대부분, 그 문제는 결국 누가 콘텐츠를 선택하였는지 즉, 피고인지 아니면 그의 고객들 인지가 된다. 복사 가게들과 비디오 온디멘드(on-demand) 서비스들 간의 비교는 그 점을 분 명히 보여준다. 복사 가게는 사용량에 따라 요금을 지불하는 복사기들을 빌려 준다. 한 고객은 그의 10년 된 그림을 복사할 수 있고, 그렇게 하는 것은 완벽 하게 합법적이지만, 반면에 다른 사람은 유명한 작가의 저작권이 있는 사진들 을 복제할 수 있고, 이는 저작권법 제106조 제1항에 의해 분명하게 금지되는 사용이다. 양 방법 다 고객이 콘텐츠를 선택하고 복사 기능을 활성화하였으며, 복사기는 고객의 명령에 반응한 것 이외에는 아무 것도 하지 않았다. 그 가게 는 콘텐츠를 선택하는데 있어 아무런 역할을 하지 않았기 때문에, 고객이 침해 50 한국저작권위원회

55 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 성을 갖는 복제본을 만들었을 때 직접적으로 책임이 있을 수 없다. 복사기들과 같이, 비디오 온디멘드 서비스들은 사용자 입력에 자동적으로 반 응하지만, 그것들은 한 가지 중요한 점에서 다르다. 그 서비스들이 콘텐츠를 선 택한다는 것이다. 예를 들어, 사용자가 Netflix에 들어갈 때, Netflix에 의해 주의 깊게 관리된 수천 개의 영화들과 TV 에피소드들에 대하여 바로보기가 가능하 다. 서비스 제공자에 의한 그 선택과 정리는 구체적인 저작물들에 대해 자유 의지적 행위를 구성하고 그리하여, 직접책임에 대한 근거로서의 역할을 할 수 있다. 만일 피고가 침해적 행위를 하였는지 여부를 결정하는 분명한 규칙이 존재하 지 않는다면, 직접과 간접책임의 차이는 붕괴될 것이다. 자유 의지적 행위 요건 은 그 규칙을 제공하며, 그것의 목적은 피고들을 책임으로부터 용서하는 것이 아니라 피고들에 대한 주장들을 정확하게 분석하도록 하는 것이다. 따라서 위 에서 주어진 예에서, 복사 가게가 그 콘텐츠를 선택하지 않은 사실은 그 복사 가게의 유책성이 직접 책임의 규칙보다는 간접책임 규칙을 사용하여 평가될 것 이라는 것을 의미한다. 그렇다면, Aereo는 복사 가게나 비디오 온디멘드 서비스 어느 쪽인가? 사실 은, 둘 다 아니다. 오히려, Aereo는 고객들에게 대출카드를 제공하는 복사 가게 와 유사하다. Aereo는 라우터, 서버, 트랜스코더, 그리고 작은 크기의 안테나로 구성되고, 자동화된 시스템에 대한 접근을 제공한다. 복사기나 VCR과 같이, 그 시스템은 가입자가 그것을 활성화시키기 전까지는 휴면상태이다. 가입자가 프 로그램을 선택할 때, Aereo의 시스템은 관련된 방송 신호를 포착하고, 소리와 비디오 요소들을 디지털 데이터로 전환하고, 그 데이터를 사용자가 정해진 파 일에 저장하고, 그 파일의 콘텐츠를 인터넷을 통하여 가입자에게 전송하며, 가 입자의 노트북, 테블릿, 또는 다른 장치가 일반적인 텔레비전이 그러하듯이 방 송을 보여준다. 그 과정의 결과는 공연의 법적 정의와 잘 들어맞는다. 가입자의 장치는 방송사의 이미지를 보여주고, 수반하는 소리들을 들리게 한다. 그렇다 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 51

56 CHAPTER 03 면, 유일한 문제는 그러한 공연들이 Aereo의 자발적 행위의 산물인지 여부이다. 그것들은 그렇지 않다. 비디오 온디멘드 서비스와 달리, Aereo는 미리 정리된 영화와 텔레비전 쇼들의 분류를 제공하지 않는다. 오히려, Aereo는 각각의 가입 자에게 대출 카드와 같으며, 자유롭게 이용 가능한 어떠한 방송들도 획득하는 데 사용될 수 있는 안테나를 할당한다. 그러한 방송들 중 몇몇은 저작권을 갖 고 있으며, 다른 것들은 공공의 재산이다. 중요한 점은 가입자들이 모든 실권을 쥐고 있다는 것이며, Aereo의 자동화된 시스템은 저작권을 갖고 있든 말든 가 입자가 그 프로그램을 선택하고 Aereo에게 그것을 전달하도록 말할 때까지 어 떠한 프로그램도 전달하지 않는다. 그 시스템에 대한 Aereo의 운영은 자유 의 지적 행위이며, 공연이라는 결론의 원인이 된 것이지만, 복사 가게의 사건에서 처럼, 관여의 정도가 직접책임이 성립될 정도로 충분하지는 않다. 155) 종합하면, Aereo는 유일하고도 간단한 이유로 즉, Aereo가 콘텐츠의 선택을 하지 않았다는 이유로 공연을 하지 않았다. 그리고 Aereo가 공연을 하지 않았 기 때문에, 그것은 Networks의 공개적 공연권을 침해한 것에 대한 직접책임을 질 수 없다. 156) 이러한 결론이 Aereo의 서비스가 저작권법에 합당하다는 것을 의미하지는 않는다. 그와는 정 반대이다. Networks의 고소는 Aereo가 직접적으 로 그리고 간접적으로 공개적 공연권의 침해와 복제권에 대한 책임을 지어야 한다고 주장한다. 본 사건에서 유일한 쟁점인 그들의 예비적 금지명령에 대한 요청은 공개적 공연 주장의 직접책임 부분에 직접적으로 관련이 되며, 더 나아 가 Aereo의 녹화 기능이 아니라 보기 기능으로 한정된다. 아래와 같이 판결을 확인하는 것은 Networks의 나머지 주장들을 고려하기 위하여 이 사건을 하급심 법원들로 돌려보내는 것이다. 155) Grokster, 545 U.S., at 960 (비합법적인 복제를 허용하는 기술의 제공자 그 자신은 비합법적 복제에 관여하지 않는다.). 156) Aereo가 공연을 전혀 하지 않았다고 결론을 내렸기 때문에, 본 사건에서 그 공연이 공중에게 인지 여부는 다루지 않는다. 52 한국저작권위원회

57 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 Ⅲ 싱가포르 - Record TV 사건 157) 1. 사건의 개요 Record TV는 MediaCorp TV의 무료 방송과 영화를 등록된 사용자들로 하여금 녹화할 수 있게 하고 나중에 사용자들이 원할 때 온라인에서 그 녹화본을 시청 할 수 있는 온라인 서비스를 제공해왔다. 서비스의 구체적인 내용은 다음과 같 은데, 먼저 Record TV의 온라인 서비스(iDVR)를 사용하여 만들어진 모든 녹화 본들은 Record TV의 서버에 저장되었다. 그리고 추후 등록된 사용자가 녹화본 에 대해 보길 요청할 때마다, idvr은 등록된 사용자의 브라우저에 관련 파일 을 스트리밍 하여 시청할 수 있게 해 주었다. 2007년 7월, 이 서비스의 시작과 동시에 MediaCorp는 무료 방송들과 영화들 의 저작권이 Record TV의 이 서비스로 인해 침해되었다며 서비스 정지를 요청 하였다. 이에 대해 Record TV는 MediaCorp를 상대로 근거 없는 위협이라는 이 유로 소송을 시작하였고, 이에 MediaCorp는 저작권 침해에 대한 금지명령의 반 소를 제기하였다. 2. 법원의 판단 (1) 하급심 판결 하급심은 Record TV가 MediaCorp로부터 라이선스를 얻지 않고 등록된 사용 자들에게 MediaCorp의 무료 방송들과 영화들의 복제본을 만드는 것에 대하여 권한을 부여한 것에 대하여, 그리고 MediaCorp의 라이선스 없이 MediaCorp가 무료 방송들과 영화들을 전달한 것에 대하여 책임이 있다고 판결하였다. 157) Record TV Pte Ltd. v. MediaCorp TV Singapore Pte Ltd [2010] SGCA 43 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 53

58 CHAPTER 03 (2) 항소심 판결 항소법원은 하급심의 판결을 뒤집었으며 두 가지 문제를 제기했다. 항소법원은 Record TV가 등록된 사용자들에게 MediaCorp의 무료 방송들과 영화들의 복제본을 만들거나 공중에게 그것들을 전달하도록 권한을 부여하지 않았다고 판단하였다. 항소법원은 또한 Record TV가 MediaCorp의 저작권을 침해했다고 하는 하급 심의 판결을 뒤집었다. 우선, 항소법원은 Record TV에 의해 이루어진 전달은 MediaCorp의 무료 방송들과 영화들을 녹화하는 등록된 사용자의 요청에 따라 개인적이고 개별적으로 이루어졌기 때문에, Record TV의 등록된 사용자들은 공중을 구성하지 않았다고 판단하였다. 다음으로, 항소법원은 전달하는 것(communicate) 이 수신자들에 의해 시작된 전송들이 저작권법 하에서 보호되는 전달의 한 유 형으로서 고려되는 것으로 해석되어야만 하고, 그리하여 MediaCrop의 무료 방 송들과 영화들을 전달한 사람은 Record TV의 등록된 사용자였다. 항소법원의 이러한 두 가지 이유로, MediaCorp는 근거 없는 위협을 발행한 것에 대한 책임이 있다고 판시하였다. Ⅳ 호주 - Optus 사건 158) 1. 사건의 개요 2011년 5월, Optus는 TV Now 서비스를 시작하였는데 그 서비스의 특징은 다 음과 같다. Optus는 모바일 고객들에게 EPG(Electronic Program Guide) 159) 에 접근 158) National Rugby League Investments Pty Limited v. Singtel Optus Pty Ltd [2012] FCAFC 59 (27 April 2012) 54 한국저작권위원회

59 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 할 수 있도록 하고 고객들은 보고싶은 프로그램들을 선택하여 클라우드에 바탕 을 둔 개인저장장치(네트워크 녹화 장치)에 저장할 수 있도록 하였다. 이 프로 그램들은 나중에 고객이 원할 때 모바일이나 컴퓨터 장치로 시청할 수 있었다. 이에 대해 NRL과 AFL 방송은 저작권 침해를 주장하였고, Optus는 연방법원에 NRL과 AFL을 상대로 저작권 침해가 아니라는 확인 소송을 제기하였다. 이에 대해 NRL, AFL, 그리고 Telstra는 Optus를 상대로 반소를 제기하였으며, 그들은 Optus TV Now 서비스가 NRL과 AFL 방송들이 갖는 저작권을 침해하였다고 주 장하였다. 여기서, Telstra는 AFL 방송들에 대한 인터넷과 모바일 권리들과 관 련하여 배타적인 라이선시이며, NRL에 대해서도 유사한 라이선스를 갖고 있다. 2. 법원의 판단 (1) 하급심 판결 연방법원은 먼저, 누가 녹화를 하였는가에 대해서 검토하였으며, 프로그램의 녹화는 Optus 고객들에 의해 이루어졌다고 판단하였다. 비록 Optus가 녹화를 위 한 기술 장비를 제공하였지만, Optus TV Now 서비스는 가정에서의 VCR 이나 DVR의 사용에 유사하다고 하였다. 다음으로, 저작권법 제111조에 따른 시간이 동(time shifting)항변이 적용가능한가에 대해서 검토하였다. 이에 대해 법원은 Optus TV Now 고객들은 저작권법 제111조에 따라 TV 방송을 좀 더 편한 시간 에 개인적이며 가정 내의 시청을 위해 녹화할 수 있다고 판시하였다. 또한, 이 렇게 녹화된 방송을 보는 것은 고객이나 초대된 사람들만 가능하기 때문에, 이 것은 공중에 대한 전달이 아니라고 하였다. 159) 다채널방송을 행하는 케이블ㆍ위성방송 사업자가 시청자의 채널선택 편의제공을 위해 운영하는 안 내전문채널( 최종방문) 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 55

60 CHAPTER 03 (2) 항소심 판결 하급심의 판결에 대해 AFL, NRL, Telstra는 항소했는데 항소심은 다음과 같이 판결을 내렸다. 항소심에서 주로 검토된 문제는 2가지인데 먼저, 저작권법 목적 상 누가 녹화본을 만들었는지 여부이다. 이에 대해 항소심은 녹화본을 만든 자 는 Optus이거나 Optus와 가입자로 보았다. Optus는 가입자들로 하여금 녹화본을 만드는 것을 가능하게 했기 때문에 주체로 볼 수 있고 가입자는 복제본이 생산 될 수 있는 자동화된 장치를 시작했기 때문에 주체로 볼 수 있다. 이에 따라 항소심은 Optus와 가입자 모두를 주체로 보아 복제행위에 대해 공동으로 책임 을 져야 한다고 판시하였다. 두 번째는 만일 Optus의 행위가 저작권 침해를 구성한다면, Optus가 법 제111 조의 개인적이고 가정적인 사용의 예외를 제기할 수 있을지가 문제되었다. 이 에 대해 항소심은 저작권법 제111조의 시간이동 예외는 개인적이고 가정적인 사용에 적용되고, 개인의 집 안이나 밖에서 녹화하고 녹화된 방송을 시청하는 것에 적용될 뿐 상업적 복제에는 적용될 수 없다고 하였다. 이에 따라 Optus는 상업적 목적으로 복제본을 만들었으므로 저작권법 제111조의 적용을 받을 수 없다고 판단하였다. Ⅴ 일본 1. 선촬견록( 選 撮 見 錄 ) 사건 (1) 사건의 개요 이 사건의 원고는 마이니치 방송, 아사히 방송 등 일본의 5대 방송사업자이 56 한국저작권위원회

61 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 고, 피고는 크롬사이즈 주식회사(クロムサイズ)로, 집합주택에 거주하는 이용자 를 위해 관리실 등의 공용부분에 서버를 설치하고 TV방송을 일괄하여 수신, 녹 화(1주일간 보존)하여, 이용자의 요청이 있는 경우 녹화된 프로그램을 송신하는 집합주택용 영상녹화시스템인 選 撮 見 録 (よりどりみどり)을 판매했다. 피고로부 터 選 撮 見 錄 을 구입한 자는 서버를 관리실 등에 설치하고 각 가정에는 TV 수 상기에 접속하여 방송프로그램을 시청하게 하는 뷰어를 설치했으며, 관리실에 설치된 서버와 각 가구에 설치된 뷰어는 일체로서 시스템을 구성하고 있다. 피 고는 選 撮 見 錄 시스템의 판매 후 해당장치의 유지, 보수를 위해 매월 일정액을 받아왔는데, 원고는 피고에 대해 해당 제품으로 인해 복제 및 송신가능화권이 침해되고 있으므로 제품의 사용 및 판매금지와 폐기를 청구하였다. 이 사건에서의 쟁점은 피고 제품 서버의 하드디스크에 녹화된 방송프로그램 이 공중송신되었는지 여부, 동 하드디스크에 방송프로그램을 녹화하는 때에 해 당 프로그램을 송신가능화하는 것인지 여부, 피고를 방송을 복제, 공중송신, 송 신가능화하는 주체로 볼 수 있는지 여부 및 피고가 복제, 공중송신 내지 송신 가능화 주체가 아니라고 하더라도 피고제품의 판매금지 등의 대상이 될 수 있 는지 여부, 피고제품 사용 시에 하드디스크에 방송을 복제하는 것은 저작권법 제30조 제1항에 의해 적법화되는지 여부(사적사용을 위한 복제)이다. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 57

62 CHAPTER 03 <선촬견록 시스템의 개념도> 160) (2) 법원의 판단 가. 오사카 지방재판소 판결 161) 1) 복제행위의 주체 및 침해여부 오사카 지방재판소는 해당 제품은 공동주택전용으로 판매되는 이상 다수의 세대와 연결되는 것이 예정되어 있으므로, 전송을 요구하고 수신하는 것은 공 중이 될 수 있고, 피고제품을 사용하여 해당 서버에 방송프로그램을 녹화하면 해당 프로그램은 자동공중송신할 수 있는 상태가 된다. 이는 사용자가 녹화지 시를 함에 따라 제품서버에 오디오 및 비디오 정보가 기록되고 이에 따라 해당 160) 161) 平 成 大 阪 地 裁 判 決 平 17(ワ)488 号 58 한국저작권위원회

63 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 프로그램의 정보의 자동공중송신이 가능하게 되므로 피고 제품 하드디스크에 방송프로그램이 녹화되면 그 방송은 복제 및 송신가능화되는 것이라 보았다. 이때 피고가 복제 공중송신가능화 행위의 주체가 되는지의 문제와 관련하여 일반적으로 방송에 관한 음 및 영상을 복제하거나 방송을 송신가능화하는 주체 는 실제로 복제행위를 하거나 공중송신화 행위를 하는 사람이지만, 직접적으로 는 복제 혹은 송신가능화 행위를 하지 않았다고 해도, 해당 행위의 과정을 관 리 지배하고 이를 통해 이익을 받았다면 그 사람도 복제 및 송신가능화 행위를 직접한 사람과 동일시 할 수 있다고 하였다. 그러나 피고는 해당 행위를 직접 한 사람이 아니고, 해당 행위의 과정에 대한 관리 지배의 정도가 강하다고 할 수 없으며, 유지 보수에 대한 대가가 높은 것이라고 확신할 수 없기 때문에 피 고를 해당 제품을 이용한 녹화행위의 주체로 볼 근거가 부족하고, 단지 저작인 접권 침해에 대한 방조자에 불과하여, 이용자가 복제 및 송신가능화행위의 주 체가 된다고 보았다. 다만 녹화, 즉 복제행위와 관련하여 다수 이용자를 위해 하나의 녹화를 활용하는 것이므로 복제의 주체와 사용자가 달라 사적사용을 위 한 복제에 해당하지 않는다고 판시했다. 2) 방조책임에 대한 금지청구권의 인정 한편 소송의 경과 및 원고의 태도에 비추어 보면 구두변론 종결 시까지 원고 들이 피고 제품 설치자에 대해 피고제품을 사용하여 상기 복제 및 송신가능화 를 허락할 의사가 없고 당분간 그 전망도 없는 것이라 보았다. 따라서 피고제 품을 이용하면 필연적으로 저작인접권 침해가 발생하는데, 공동주택 중 어느 곳에 피고제품이 설치되어 있는지 알기 어렵고, 이를 미리 알고 예방하는 것은 더욱 곤란하여 저작인접권을 보호하기 어렵지만, 피고제품의 판매를 금지하는 것은 이익손실을 제외하면 비교적 손쉬운 해결책이고 피고제품의 사용금지를 제외하면 침해문제의 해결이 사회통념상 불가능하다. 따라서 이러한 경우에는 침해행위의 금지청구와 관련하여 제품의 판매행위를 직접침해행위와 동일시하 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 59

64 CHAPTER 03 고 저작권법 제112조 제1항을 유추하여 피고에게도 금지청구 할 수 있는 것으 로 해석하는 것이 상당하다고 판시하였다. 나. 오사카 고등재판소 판결 162) 1) 복제행위의 주체 및 침해여부 오사카 고등재판소는 피고가 판매한 제품에서 서버의 하드디스크에 방송프로 그램을 녹음 녹화하는 행위는 정보의 복제에 해당되며, 해당 시스템에서 복제 공중송신 송신가능화는 사용자의 지시신호에 따라 작동하는 것으로 보았다. 즉 녹화시스템에서 복제나 송신, 송신가능화는 장치에 의해 자동적으로 실행된 것 이지만, 이는 사용자의 명령에 의한 것이므로 각 사용자(입주자)는 복제행위, 공중송신행위, 송신가능화행위의 주체가 된다고 판시하였다. 피고의 행위와 관련하여 현실적으로 복제, 공중송신, 송신가능화 행위를 한 자는 각 입주자이나, 그 같은 행위를 하지 않는 자라도 그 과정을 관리 지배 하고 그에 의해 이익을 받는 등의 경우에는 행위의 주체로 평가될 수 있다고 하면서, 해당 제품에서 판매형식이 채택되고, 피고 자신은 직접 물리적 행위를 하지 않았지만 저작권, 저작인접권 침해는 사업자가 채용한 제품구성자체에서 유래하는 것이라 보았다. 또한 피고는 제품판매 후에도 이용자의 복제 등의 과 정을 기술적으로 결정 지배하고 있는 것이고, 제품의 안정적인 운용을 위해 판 매 후에도 유지 보수하고 있는 등 사용자에 의한 침해행위에 지속적으로 참여 하고 이를 통해 이익을 받고 있으므로, 스스로 통제할 수 있는 행위에 의해 침 해의 결과를 초래하는 자로서 규범적인 의미에서 저작권, 저작인접권 침해주체 가 된다고 인정하는 것이 상당하다고 판시하였다. 한편 원심이 피고를 방조자로 보면서 금지청구권을 유추적용한 것에 대해 항 소심은 해당 방조책임에 대한 금지청구권의 유추적용을 부정하면서 피고를 직 접행위주체로 보아 금지청구권을 받아들였다. 162) 平 成 大 阪 高 裁 判 決 平 17(ネ)2158 号 平 18(ネ)568 平 (ネ)362 号 60 한국저작권위원회

65 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 2) 사적복제에 해당하는지 여부 오사카 고등재판소는 각 사용자와 피고는 모두 복제 등의 행위에 대한 주체 로 볼 수 있으며 변론의 전 취지에 비추어 저작권자 저작인접권자의 허락을 받 을 가망이 없으므로 공동불법행위를 구성한다고 보았다. 그 중 사용자의 행위 가 사적복제에 해당하는지 여부와 관련하여 해당 상품은 다수의 사용을 전제로 하였고 특정 사용자의 지시에 의해 생성된 프로그램의 복제물은 향후 다른 사 용자에게도 사용되므로 개인적, 가정적 범위 내의 사용을 한 것이 아니므로 사 적복제가 아니라고 보았다. 다. 분석 및 평가 동 사건에서는 사업자가 판매한 집합주택용 영상녹화시스템을 설치하고 이용 자가 해당 서버에 지시를 내려 방송프로그램을 녹화 및 전송하였는데, 이는 복 제 및 공중송신행위에 해당하며 방송프로그램이 서버에 녹화된 때에는 공중송 신화된 것으로 판시되었다. 이 때 직접 지시를 내린 이용자뿐만 아니라 해당 이용형태를 의도하고 장치를 설계한 사업자도 복제 및 전송행위의 주체에 해당 하며, 이용자 및 사업자는 그러한 행위에 대해 허락받지 않았으므로 복제 및 송신화가능권, 공중송신권의 침해에 해당한다. 또한 녹화된 방송프로그램은 녹 화를 지시한 이용자뿐만 아니라 다른 거주자에게도 송신되므로 사적복제의 항 변을 할 수 없다. 2. 녹화넷( 錄 畵 ネット) 사건 (1) 사건의 개요 이 사건은 해외거주자를 대상으로 한 녹화서비스를 제공하는 사업자의 책임 이 문제되었다. 사업자는 고객으로부터 TV컴퓨터(テレビパソコン)을 구입하게 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 61

66 CHAPTER 03 하여 보관하면서 일본의 지상파 방송신호를 수신 녹화 가능한 상태로 설치하고 인터넷에 연결하여 이용자가 사업자의 홈페이지를 통해 원하는 프로그램을 예 약 녹화한 후 다운로드 받아 볼 수 있도록 함으로써, 해외거주자가 지상파 TV 방송 프로그램의 녹화데이터를 시청할 수 있도록 하는 서비스를 제공했다. 이 에 대해 TV 방송사업자가 사업자의 서비스에 대해 해당 프로그램의 녹음, 녹화 를 금지하기 위한 가처분신청을 제기했고, 이를 법원이 받아들이자 사업자가 가처분결정의 취소를 요구했다. 그러나 원심이 가처분신청을 인가하는 결정을 하자 이에 대해 항고하였다. (2) 법원의 판단 가. 동경 지방재판소 163) 동경 지방재판소는 서비스에 있어서 복제에 관련된 사업자의 관리 지배의 정 도와 이용자의 관리 지배의 정도를 비교형량하여 복제행위의 주체를 인정해야 한다고 하면서, 해당 방송을 복제한 것은 각 이용자이지만 해당 복제행위는 제 102조 제1항 및 제30조 제1항에 의해 적법하지 않고, 사업자와 이용자는 공동 행위의 관계에 있다고 보았다. 164) 나. 지적재산고등재판소 165) 이에 대해 지적재산고등재판소는 ⅰ) 서비스는 사업자의 사무소 내에 사업자 가 설치한 TV컴퓨터, 안테나, 부스터, 분배기, 서버, 라우터 및 감시 서버 등 다 수의 기기류 및 소프트웨어가 유기적으로 결합하여 1대의 녹화시스템을 구성하 며, 그러한 기기 및 소프트웨어는 사업자가 조달한 사업자의 소유물로 상시 작 163) 平 成 東 京 地 裁 決 定 判 時 1895 号 120 頁. 平 成 東 京 地 裁 決 定 平 16(モ)15793 号 164) 中 山 信 弘 [ 外 ] 編, 著 作 權 判 例 百 選 ( 第 4 版 ), 有 斐 閣, 2009, 196 頁. 165) 平 成 知 財 高 裁 決 定 平 17(ラ)10007 号 62 한국저작권위원회

67 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 동하고 관리한다는 사실, ⅱ) 서비스에서 녹화 가능한 방송은 사업자가 설정한 범위 내의 방송에 한정되며, ⅲ) 이용자는 사용자가 운영하는 사이트에 접속하 여 인증을 받아야만 할당된 TV컴퓨터에 접근할 수 있어 사용자가 지시하는 수 순에 따라 녹화를 하거나 데이터를 다운받을 수 있고, 이용에 따른 질문에 사 용자가 회답하는 등 이용행위를 지원하고 있다는 사실 등을 들어 사업자는 방 송의 복제행위를 관리하였고, 서비스의 대가로 매달 이익을 취해왔으므로 이 같은 사정을 종합하였을 때 피고는 복제행위의 주체로 볼 수 있다고 판시하였다. (3) 분석 및 평가 이 사건에서 사업자는 지상파 방송신호를 수신, 녹화할 수 있는 장치를 보관 하면서 인터넷에 연결하고, 이용자가 사업자의 홈페이지를 통해 원하는 프로그 램을 예약녹화 및 다운로드 받을 수 있는 서비스를 제공했다. 이 때 이용자가 방송프로그램을 녹화 및 다운로드 한 것은 복제행위가 되고, 그 행위의 주체는 이용자 및 사업자라고 보았다. 사업자는 방송사업자로부터 복제 행위에 대한 라이선스 등을 취득하였다는 사실이 없으므로 복제권의 침해가 되고 사적복제 의 항변도 받아들여지지 않았다. 3. 로쿠라쿠(ロクラク)Ⅱ 사건 (1) 사건의 개요 이 사건은 로쿠라쿠Ⅱ 2대 중 1대를 일본에 설치하여 방송파를 수신하게하 고, 나머지 하나를 이용자에게 대여 또는 양도함으로써 당해 이용자로 하여금 일본에서 방송되는 TV프로그램의 복제를 가능하게 하는 로쿠라쿠Ⅱ 비디오데 크 렌탈 서비스에 관한 것이다. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 63

68 CHAPTER 03 로쿠라쿠Ⅱ는 2대의 기기가 한 세트로 친기( 親 機 )와 자기( 子 機 )로 구성된다. 친기 로쿠라쿠는 지상파 아날로그 방송의 텔레비전 튜너를 내장하고, 수신된 프로그램을 디지털데이터화하여 녹화하거나 관련 데이터를 인터넷을 통해 송신 할 수 있는 기능을 가진다. 자기 로쿠라쿠는 인터넷을 통해 친기 로쿠라쿠에 녹화를 지시하고 관련 데이터를 송신받아 재생하는 기능을 수행한다. 이 사건 의 서비스제공자는 친기 로쿠라쿠를 관리하면서 안테나에 접속해주어 녹화 및 송신이 가능하도록 하였으므로 복제권 침해가 문제되었다. <로쿠라쿠 사건 개념도> 166) 166) 64 한국저작권위원회

69 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 (2) 법원의 판단 가. 동경 지방재판소 167) 1심인 동경 지방재판소는 복제행위의 주체와 관련하여 친기 로쿠라쿠의 역할 에 주목하였다. 친기 로쿠라쿠는 본건 서비스를 성립시키는 중요한 의미를 가 지는 복제기능을 가지며, 피고는 국외의 이용자에게 일본의 TV방송의 복제물 을 취득할 수 있도록 하기 위해 친기 로쿠라쿠의 설치장소를 제공하고 관리지 배한 것으로, 일본 국외의 이용자가 훨씬 이용하기 쉬운 구조를 구축 하였다. 이는 본건 서비스를 제공함으로써 방송에 대한 복제행위를 관리 지배하고 있으 며 그에 따른 이익을 얻고 있는 것으로 인정된다. 따라서 피고는 본 프로그램 및 방송에 대한 복제행위를 했다고 보아야 하며, 이는 복제권을 침해한 것으로 보았다. 피고는 본건 서비스가 어디까지나 이용자 개인이 사적사용목적으로 임차한 로쿠라쿠Ⅱ를 이용하였으며, 그 이용에 관여하지 않았고 이용자가 임대장비를 이용하여 TV프로그램 복제행위의 주체는 이용자 본인이며 피고는 해당하지 않 는다고 주장하였지만, 동경지방재판소는 사업자가 복제행위의 주체가 되며, 이 는 사적이용의 목적으로 복제된 것인지 여부, 또는 이용자의 지시에 따라 복제 되는 TV방송이 선택되었는지 여부는 직접관련이 없다고 판시했다. 나. 지적재산고등재판소 판결 그러나 항소심인 지적재산고등재판소 168) 는 본건 서비스는 이용자의 자유로 운 의사에 따라 이루어지는 사적 사용을 위한 복제를 용이하게 하기 위한 환 경, 조건 등의 제공행위 에 지나지 않으므로 사업자를 복제행위의 주체로 볼 수 없다고 판시하였다. 167) 동경지방재판소 平 成 東 京 地 裁 判 決 平 20(ネ)17279 号 168) 지적재산고등재판소 平 成 判 決 平 20(ネ)10055 号 平 20(ネ)10069 号, 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 65

70 CHAPTER 03 해외에 있는 이용자가 친기 로쿠라쿠를 직접 관리하는 경우와는 다르지만 본 건 서비스에서 복제의 결정 및 실시과정에 사업자가 참여하는 형태 정도 등을 고려하면 사업자가 복제를 한다고 볼 근거가 되지 않는다고 본 것인데, 서비스 제공자가 친기 로쿠라쿠의 원활한 작동을 위해 관리하는 것을 두고 이용자의 지시에 따라 이루어지는 개별 녹화행위 자체의 관리 지배를 목적으로 한다고는 볼 수 없다는 것이다. 또한 본건 서비스의 녹화 및 송수신은 오로지 이용자가 자기 로쿠라쿠를 조작함으로써만 실행되는 것이므로 사업자의 설치, 관리행위 는 녹화과정 자체에 직접적인 영향을 미치지 않으므로 서비스제공자는 녹화행 위의 주체가 아니라고 보았다. 한편 피고가 친기 로쿠라쿠 및 TV 안테나 등 부록 기기류를 설치, 관리하는 점 및 친기 로쿠라쿠와 자기 로쿠라쿠 간에 일정한 방식에 의해 통신이 이루어 지는 점만으로는 피고가 녹화행위 및 친기-자기 간 통신을 관리, 지배한다고 볼 수 없으며, 서비스의 대가로 렌탈료, 친기 로쿠라쿠 보관료 등을 수령하고 있 으나 이는 기기 자체의 임대차 및 친기 로쿠라쿠의 보수 관리에 따른 것이며, 녹화의 유무나 회수, 시간 등에 영향을 받지 않는 일정액 이므로 이를 들어 복제 내지 복제된 정보의 대가라고 할 수 없다고 보았다. 또한 녹화행위의 실 시주체는 이용자로서 이용자의 행위는 사적복제에 해당하고, 이를 돕기 위한 환경, 조건을 제공하는 것은 위법한 것이 아니라고 판시하면서, 사업자의 패소 부분을 취소하였다. 다. 최고재판소 판결 169) 한편 상고심인 최고재판소는 방송프로그램 등의 복제물 취득을 가능하게 하 는 서비스를 제공하는 자가 그 관리, 지배하에서 TV안테나에서 수신된 방송을 복제하는 기능을 가진 기기에 입력하고, 해당 기기에서 녹화의 지시가 되는 방 송프로그램 등의 복제가 자동적으로 행해지는 경우, 그 녹화의 지시를 해당 서 169) 平 成 最 高 裁 判 決 平 21( 受 ) 한국저작권위원회

71 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 비스의 이용자가 내린 것이라도 당해 서비스를 제공한 자는 그 복제의 주체로 해석해야 한다고 판시했다. 복제주체의 판단에 있어서 복제의 대상, 방법, 복제에 관여한 내용, 정도 등 의 여러 요소를 고려하여 누가 당해 저작물의 복제를 하고 있다고 말할 수 있 는지를 판단하는 것이 상당하다고 보면, 본건 서비스 제공자는 단순히 복제를 용이하게 하기 위한 환경 등을 정비하고 있는 것에 그치지 않고, 관리, 지배하 에서 방송을 수신하여 복제기기에 방송프로그램에 관한 정보를 입력하는 등(안 테나 연결) 복제의 실현에 중추적인 활동을 하고 있으며, 복제시 서비스제공자 의 행위가 없으면 해당 서비스 이용자가 녹화의 지시를 해도 방송프로그램 등 의 복제를 하는 것은 불가능하므로 사업자는 복제의 주체로 보기에 충분하다고 판시했다. 한편 재판장의 보충의견으로 가라오케 법리의 비판에 대해 언급하고 동 법리 의 요건은 고정적인 것이 아니라 사회적 경제적 관점에서 행위의 주체를 검토 할 때 중요한 요소에 불과한 것이므로 총합적으로 관찰하여 해석해야 한다고 밝혔다. (3) 분석 및 평가 이 사건은 방송을 수신 녹화할 수 있는 장치를 보관하고 방송을 수신할 수 있도록 안테나를 연결하여, 이용자가 해당 장치에 방송프로그램을 녹화한 후 이용자의 수중에 있는 기기에 전송하여 감상할 수 있도록 하는 서비스를 제공 한 경우, 녹화는 복제행위에 해당하며 당해행위의 주체는 서비스제공자가 된다 고 판시한 것이다. 복제행위를 이용자의 행위로 본 지적재산고등재판소 판결에 서는 해당 행위를 사적복제로 보았으나, 제1심 및 최고재판소는 복제행위의 주 체를 서비스제공자로 보았으므로 해당 규정의 적용은 인정되지 않았고, 그 외 의 면책사유 등은 논의되지 않았다. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 67

72 CHAPTER 03 Ⅵ 유럽 1. 독일 Shift.TV사건 170) (1) 사건의 개요 Shift.TV사건은 서비스 가입자의 요청에 대응하여 방송프로그램을 서버상의 소정영역에 녹음녹화하고 그 이용자에게 인터넷상에서 스트리밍으로 시청하게 하거나 다운로드하는 서비스를 제공한 Shift.TV에 대해 독일의 주요한 TV방송 사업자인 RTL, SAT1이 저작권 및 저작인접권 침해를 이유로 제소한 사건이다. Shift.TV는 방송프로그램 녹화서비스 제공자로 위성통신 수신국을 거쳐 수신 된 TV신호를 변환하여 이용자의 저장 공간에 저장할 수 있는 서비스를 제공했 는데, 이용자는 저장된 프로그램을 다운로드 또는 스트리밍 방식을 이용하여 시청할 수 있으며 인터넷이 연결되어 있는 한 세계 어느 곳에서든 해당 프로그 램을 이용할 수 있었다. 171) 170) SAT.1 v. Shift.TV, LG Leipzig, Entscheidung vom O 4371/05, OLG Dresden, Entscheidung vom U 1070/06, Urteil vom , Ⅰ ZR 205/06, Entscheidung vom U 1070/06, Urteil vom , Ⅰ ZR 153/11 (Shift.TV Ⅰ); RTL v. Shift.TV, LG Leipzig, Entscheidung vom O 4391/05, OLG Dresden, Entscheidung vom U 1071/06, Urteil vom , Ⅰ ZR 206/06, Entscheidung vom U 1071/06, Urteil vom , Ⅰ ZR 152/11 (Shift.TV Ⅱ) 171) Urteil vom , I ZR 216/06, GRUR 2009, 한국저작권위원회

73 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 <SHIFT.TV 홈페이지> 172) (2) 법원의 판단 가. 하급심 판결 라이프치히 지방법원은 Shift.TV가 방송사의 프로그램을 인터넷을 통해 전송하였으므로 방송프로그램을 공중송신할 권리를 침해한 것이며, 173) 방 송신호를 처리하면서 복제권 역시 침해하였다고 보았다. 174) Shift.TV는 이에 대해 172) 173) LG Leipzig, Urteil vom O 4391/05, ZUM 2006, ) LG Leipzig, Urteil vom O 4391/05, ZUM 2006, 766. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 69

74 CHAPTER 03 사적복제를 항변했으나 라이프치히 지방법원은 복제행위의 주체를 사업자로 보 아 독일 저작권법 제53조 제1항 전단은 자연인에 의한 복제를 허용하므로 해당 하지 않고 후단은 무상으로 행해지는 한도에서 복제본이 타인에 의해 작성되도 록 할 수 있으므로 Shift.TV의 서비스는 사적복제 조항에 해당되지 않는다고 판 시하였다. 175) 한편 Shift.TV는 방송신호를 인터넷으로 전송하였으므로 신호처리 에 따른 시간이 소요되었는데, 이를 이유로 방송과 동시에 전송되는 것이 아니 므로 방송사업자의 재전송권(재방송권)의 침해는 성립하지 않는다고 보았다. 176) 항소심인 드레스덴 고등법원은 Shift.TV가 재전송권(재방송권)을 침해하지 않 았다는 점 177) 과 복제권을 침해했다는 점에는 의견을 같이 했으나 178) 공중송신 권을 침해했다는 1심법원의 판단은 부정했다. 해당 서비스는 이용자가 지정한 프로그램에 대한 신호를 처리하여 이용자의 저장공간에 복제하도록 하고 있으 므로 공중이 해당 프로그램에 접근할 수 있는 것은 아니라는 이유에서였다. 179) Shift.TV는 제53조의 사적복제 뿐만 아니라 제44조a의 일시적 복제행위도 항변 하였으나 드레스덴 고등법원은 해당 조항은 적법한 이용을 위한 일시적 복제행 위를 허용하기 위한 것으로 독자적인 경제적 의미를 갖지 않아야 하지만 해당 서비스의 경우 기술적 과정에서 필수적으로 수반되는 복제가 아니고 Shift.TV의 비즈니스 모델에서 복제는 독립적인 경제적 의미를 가진다는 이유로 해당 항변 을 배척했다. 180) 175) LG Leipzig, Urteil vom O 4391/05, ZUM 2006, ) LG Leipzig, Urteil vom O 4391/05, ZUM 2006, ) OLG Dresden, Urteil vom U 1071/06, NJOZ 2007, ) OLG Dresden, Urteil vom U 1071/06, NJOZ 2007, ) OLG Dresden, Urteil vom U 1071/06, NJOZ 2007, ) OLG Dresden, Urteil vom U 1071/06, NJOZ 2007, 한국저작권위원회

75 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 나 연방최고재판소 181) 독일연방최고재판소는 방송사업자의 복제할 권리, 공중송신할 권리, 재송신 (재방송)할 권리의 침해여부에 대해 판단하였다. 우선 방송프로그램의 복제권 침해주체와 관련하여 물리적인 개념으로서의 복제에 기술적으로 관여한 자만 이 복제행위를 한 것으로 보아야 하며, 이는 복제에 필요한 수단을 제3자가 제 공했다고 하여 달리 볼 것은 아니라 하였다. 또한 사안과 같이 하나의 방송프 로그램 복제본에는 한 사람의 이용자만이 접근할 수 있는 경우에는 공중에게 송신한 것이 아니며, 이는 각각의 개인이 전체적으로 보았을 때는 공중을 구성 할 수 있다 하더라도 마찬가지라 하였다. 아울러 사업자가 제공하고 공중의 형 태가 이용가능하게 된 수신기에 신호를 송신 즉시 종료하는 경우에는 독일저작 권법 제20조 및 제87조 제1항 제1호의 방송에 해당한다고 판시하면서 녹화과정 에 대한 상세한 검토 없이 이용주체를 결정한 항소심을 파기환송하였다. 182) 복제행위의 주체에 대한 판단과 관련하여, 독일연방최고재판소는 복제본을 작성한 자는 물리적인 의미에서의 복제행위를 완수한 자로 파악하였는데, 이는 순전히 기계적이고 물리적인 개념으로 복제가 이루어지는 과정을 구체적으로 살펴 기술적으로 판단하여야 한다. 사안에서 SHIFT.TV가 제공한 시스템은 완 전히 자동화된 것으로 이용자가 명령을 내리면 이후의 녹화과정 및 다운로드 과정에서 누구도 개입하지 않았다. 즉 피고는 프로그램의 선택, 복제, 저장에 이르기까지 자동화된 풀패키지 서비스를 제공하는 것이므로 이용자만이 해당 복제행위의 주체가 된다고 보았다. 183) 또한 제3자가 제공한 도구를 이용하였다 하더라도 결과가 달라지지는 않는다 고 하였다. 예컨대 제3자가 공중이 접근할 수 있는 곳에 복사기기를 설치하였 다면 해당 복사기를 이용하여 복사하는 행위의 주체는 복사기의 제공자가 아니 181) BGH, Urteil vom 22. April 2009 I ZR 216/06 Internet-Videorecorder. 182) BGH, Urteil vom I ZR 216/06, GRUR 2009, ) Urteil vom , I ZR 216/06, GRUR 2009, 847. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 71

76 CHAPTER 03 라 복사기를 이용한 자라는 것이다. 184) 이처럼 해당 행위가 있기까지 기여 또 는 유도한 자를 해당 행위의 주체로 보는 것이 아니라 실질적으로 복제라는 물 리적 행위를 완수한 이용자가 해당 행위의 주체가 되며, 복제본이 다른 사람에 게 제공될 수 있는 경우(서버에 마스터 카피가 있는 경우)에는 제53조의 사적 이용을 위한 복제 규정을 적용할 수 없다. 즉 복제본을 작성한 이용자 본인만 이 해당 복제본에 접근하여 다운로드나 스트리밍할 수 있는 경우 본 조항이 적 용가능하고 이러한 경우 공중송신에 해당하지 않는다고 볼 것이다. 185) 다 드레스덴 고등법원 186) 환송 후 드레스덴 고등법원에서는 복제행위의 주체를 판단하기 위해 프로그 램의 복제과정에 대해 전문가의 의견을 청취하였는데, 복제의 기술적 과정에서 는 외부에서의 추가적 개입이 필요 없는 것으로 드러났다. 즉 복제이용자가 녹 음녹화를 지시한 후의 프로세스는 자동적, 기계적으로 이루어진 것이므로 복제 행위에 있어서 사업자의 개입은 없었고, 각 이용계약자만이 복제행위의 주체가 된다고 보았다. 또한 이용자들의 행위는 독일저작권법(Urheberrechtsgesetz: UrhG) 제53조의 사적사용목적의 복제(Privatkopie)에 해당하므로 SHIFT.TV는 복제권을 침해하지 않았다고 판시했다. 187) 또한 공중송신 및 방송행위에 대해서는 상기 대법원의 판결과 유사한 설명을 하였다. (3) 분석 및 평가 이 사건에서 서비스제공자는 자신의 서버에 이용자가 원하는 프로그램을 스 스로 녹음 녹화한 후 개인 클라우드에 저장하고 필요할 때 접근하여 감상할 수 184) OLG München, GRUR-RR 2003, GRUR-RR Jahr 2003 Seite ) Urteil vom , I ZR 216/06, GRUR 2009, ) OLG Dresden, Urteil vom U 1071/ ) OLG Dresden, Urteil vom U 1071/06, BeckRS 2013, 한국저작권위원회

77 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 있도록 하는 서비스를 제공하였다. 동서비스는 이용자가 지시하면 녹음 녹화가 자동적으로 이루어지므로 복제행위의 주체는 이용자이고 서비스제공자가 아니 다. 또한 이용자가 복제한 결과물이 해당 이용자에게만 제공되고 마스터 카피 가 존재하지 않는 방식인 경우 사적복제규정이 적용될 수 있으며, 공중에의 송 신에 해당하지 않는다. 한편 방송을 수신하게끔 한 행위는 저작권법 제87조 제1항 제1호의 재방송행 위로 그 주체는 서비스제공자이다. 서비스제공자는 이에 대해 라이선스를 취득 하지 않았으므로 원칙적으로 재방송권의 침해에 해당하지만 제87조 제5항에 의 해 강제허락을 얻을 수 있는 여지가 있으므로 해당 절차의 결과에 따라 침해여 부가 결정될 것이다. 2. 프랑스 - Wizzgo 사건 188) (1) 사건의 개요 189) 2008년 5월 Wizzgo는 프랑스에서는 최초로 온라인 DVR 플랫폼을 런칭했다. Wizzgo의 서비스는 이용자에게 국내 디지털 지상파 TV채널에 대한 방송프로그 램의 사본을 무료로 제공하는 것이었다. 동 서비스는 사람들에게 플랫폼 Wizzgo와 상호작용하는 iwizz 소프트웨어를 설치하게 하고 특정한 개인데이터 를 등록하면 이용자의 계정이 생성된다. 이용자가 자신의 계정을 통해 원하는 프로그램을 등록하면 Wizzgo는 이를 암호화하여 전송하고, 해당 이용자는 이를 복호화하여 다운로드 받아 이용할 수 있다. 해당 웹사이트에는 가정 내 개인 적 이용을 위해서만 제공되는 사적 복제 라는 언급이 있었다. M6, W9, France Television, TF1, and NT1 등의 방송사업자 등은 위즈고의 서비스는 복제 및 공 188) M6, W9, France Television, TF1, and NT1 v. Wizzgo 189) Tribunal de grande instance de Paris 3ème chambre, 1ère section Jugement du 25 novembre 2008; 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 73

78 CHAPTER 03 중송신권을 침해하고, 부정경쟁행위에 해당한다는 이유로 금지명령을 신청하였 고, 법원은 금지명령을 내리면서 명령 후 침해 시 48시간마다 10,000유로를 배 상하도록 하였다. 190) 위즈고는 이에 대해 항고하면서 금지명령으로 인해 발생 한 손해의 배상도 함께 청구하였다. Wizzgo는 자신들의 서비스는 전통적인 VCR과 정확히 같은 이익을 제공한다 고 주장하고, 그 서비스의 적법성을 인정받기 위해 Wizzgo는 일시적인 복제와 사적사용목적의 복제의 예외, 즉 제122조의5 제2호 및 제211조의 3 제2호에 해 당한다고 반론하였다. 자신들은 프로그램의 일시적인 복제물을 제공했지만 이 용자들의 사적복제를 위한 것이었으므로 위즈고 서비스는 사적복제를 지원했을 뿐이라는 것이다. 항고심 법원은 Wizzgo는 일시적 복제 및 사적복제를 주장할 수 없는 한편, Wizzgo의 행위는 원고가 제작하고 배포한 프로그램을 무단으로 복제하고 전달 한 것이라 판시하였다. 191) 이후 Wizzgo는 항소하였으나 파리의 항소 심법원(Cour d Appel de Paris)은 항소를 기각했다. 192) (2) 복제행위의 주체 위즈고는 이용자가 자신의 컴퓨터와 암호화된 프로그램을 다운로드하여 복호 화할 수 있는 소프트웨어를 이용하여 복제에 해당하는 행위를 하였지만 이는 서비스가 제공하는 절차에 따라 사적인 용도로만 이용하기 위한 것이었으므로, 제122조의5 제2호 193) 및 제211조의3 제2호 194) 에 해당하는 사적복제를 한 것이라 190) Tribunal de grande instance de Paris Ordonnance de référé 06 août 2008, p?page=jurisprudence-decision&id_article= ) Tribunal de grande instance de Paris 3ème chambre, 1ère section Jugement du 25 novembre 2008; 192) Cour d appel de Paris Pôle 5, chambre 1 Arrêt du 14 décembre 2011, age=jurisprudence-decision&id_article= ) 공표된 저작물에 대해서 저작권자는 복제자의 사적목적 사용에 엄격히 한정되고 집단적 사용을 목 적으로 하지 않는 복사 복제를 금지할 수 없다. 74 한국저작권위원회

79 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 주장했다. 또한 프로그램에 광고를 삽입하지 않았으므로 이는 사적복제를 통해 직접적 이익을 야기한 것이 아니며, 이용자가 전통적인 VCR을 이용했던 경우와 마찬가지일 뿐이고, 방송사는 이로 인해 이익에 영향 받지 않는다고 주장했다. 195) 원심 법원은 이에 대해 피고의 서비스과정에서 회사와 이용자가 모두 복제본 을 만들었다는 것을 다툼 없는 사실로 보고, 위즈고가 이용자에게 복제본을 만 들어 암호화된 형식으로 전송하고, 이용을 원하는 이용자가 하드디스크에 저장 하고 복호화하였지만, ⅰ) 복호화 행위는 녹화 및 복제라기보다는 저장된 원본 에 접근하기 위한 기술적인 작용이므로 복제본을 복호화하는 것은 위즈고의 복 제를 위한 별도의 복제행위가 아니고, 이용자는 이러한 복제행위에 대한 주체 가 아니라는 점, ⅱ) 위즈고에 의해 복제된 사본은 일시적이지 않고 이용자에 의해 영구적으로 보유될 수 있었으며 이용자를 대상으로 한 광고가 위즈고 사 업의 기반이므로 이러한 복제본에는 독립된 경제적 가치가 있다고 볼 수 있다 는 점, ⅲ) 이용자가 아닌 위즈고가 복제의 주체이므로 사적복제의 예외는 인정 될 수 없다는 점 등을 근거로 위즈고는 일시적 복제 및 사적복제를 주장할 수 없고 저작권 침해를 구성한다고 판단하였다. 196) (3) 서비스 내 일시적 복제의 취급 Wizzgo는 그 서비스를 온라인 DVR의 동작은 저작권 및 관련 권리의 제한에 해당한다고 주장했다. 서비스를 통해 일시적 복제가 발생했고, 이용자의 컴퓨터 에서 사적복제가 이루어졌다는 주장이었다. 이용자는 Wizzgo서비스를 이용하기 위해 사이트에 접속하여 이용자의 컴퓨터에 Wizz 소프트웨어를 설치해야 하고 개인정보를 입력하여 등록한 후 부여된 개별 계정을 통해 원하는 방송프로그램 194) 저작인접권자는 복제한 자의 사적사용에 엄격히 한정되고 집단적 사용을 목적으로 하지 않은 복제 를 금지할 수 없다. 195) Cour d appel de Paris Pôle 5, chambre 1 Arrêt du 14 décembre ) Tribunal de grande instance de Paris 3ème chambre, 1ère section Jugement du 25 novembre 2008; 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 75

80 CHAPTER 03 을 선택 및 등록할 수 있었다. 이용자의 클릭을 통해 자동적으로 해당 프로그 램이 녹화되고 암호화되어 플랫폼에 저장되면, 이용자는 이를 자신의 컴퓨터로 내려받아 Wizz 소프트웨어를 이용하여 복호화하여 해당 방송프로그램을 이용 할 수 있다. 이는 Wizzgo 플랫폼에서 기술적 과정의 본질적 구성요소에 불과하 다는 점, 매개체로서 이용되는 네트워크를 통해 방송프로그램의 전송을 가능하 게 하기 위해서만 예정된 것이었다는 점, 해당 사업이 광고수입에 의해 운영되 기는 하지만 위즈고 플랫폼 내에서의 프로그램 복제는 암호화된 것이라 이용불 가능하고 경제적 가치도 없다는 점을 들어 위즈고 사의 일시적 복제행위는 프 랑스 저작권법 제122조의5 제6호 197) 및 제211조의3 제5호 198) 에 따라 면책될 수 있다고 주장했다. 199) 그러나 항소심 법원은 위즈고가 프로그램의 파일을 암호화 및 복호화를 통해 제공하는 것은 저작권 침해여부의 판단에서 고려하지 않았고, 이용자에게 원할 때 항상 이용할 수 있는 영구적인 복제본을 제공할 목적이 있었다는 점에 주목 했다. 위즈고 서비스는 복제본을 생산했고 이용자는 기간제한 없이 무료로 취 득할 수 있다는 것이다. 또한 이 이용자의 수 및 이용자의 행위에 의해 발생된 복제본의 수와 직결되는 광고수입도 고려하여 위즈고의 서비스는 일시적 복제 규정을 충족하지 않는다고 판시했다. 200) 또한 위즈고의 복제는 직접 이용하기 위한 것이 아니고 이용자의 이용을 위해 복제한 것이므로 사적복제를 위한 일 시적 복제의 주장은 더욱 설득력이 없고, 결국 위즈고의 복제는 무단으로 복제 행위를 한 것이라 보았다. 201) 197) 공표된 저작물에 대해서 저작권자는 기술적 과정의 본질적 구성요소로서 OSP 등을 매개로 하는 네 트워크를 통한 제3자간 저작물의 적법한 이용과 전송을 가능하게 할 것을 유일한 목적으로 하는 임시적 종속적 성질의 일시적 복제를 금지할 수 없다. 다만 이러한 일시적 복제는 소프트웨어와 데 이터베이서를 제외한 그밖의 저작물만을 대상으로 하여야 하며 그 복제가 경제적 가치를 가지는 것이어서는 아니된다. 198) 저작인접권자는 과도적, 부수적 성질을 가지는 일시적 복제는 금지할 수 없다, 이때 그 복제는 기 술적 과정의 본질적 구성요소를 이루고 저작인접권에 의하여 보호받는 대상에 대한 적법한 이용허 락을 유일한 목적으로 하는 것이어야 한다. 또는 인터넷망을 통한 전송, 다만 이러한 일시적 복제 는 경제적 가치를 가지는 것이어서는 아니된다. 199) Cour d appel de Paris Pôle 5, chambre 1 Arrêt du 14 décembre ) Cour d appel de Paris Pôle 5, chambre 1 Arrêt du 14 décembre 한국저작권위원회

81 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 (4) 공정이용 등 면책가능성 피고는 사적복제를 주장하였으나 법원은 이용자가 시청을 위해 암호화된 복 제본을 복호화한 것만으로는 복제본 작성의 주체로 볼 수 없고, 이용자에게 주 체성을 인정할 수 없었으므로 사적복제의 항변은 받아들여지지 않았다. 다만 이용자는 자신의 하드디스크에 복제물을 저장하였으므로 복호화와 별도로 저장 행위에 대해서는 복제행위가 성립한다고 보아야 할 것이다. (5) 분석 및 평가 이 사건은 서비스제공자가 이용자에게 특정 소프트웨어를 설치하게 하고 이 를 이용하여 이용자가 원하는 정보를 등록하면 해당 프로그램을 복제 및 암호 화하여 이용자에게 제공하고, 이용자는 이를 복호화하여 이용하도록 하는 서비 스를 제공한 것이다. 이 때 서비스제공자는 방송사업자의 복제권을 침해한 것 으로 판시되었다. 이에 대해 일시적 복제 및 사적복제를 항변하였으나 이용자 는 암호화된 프로그램을 복호화해서 사용하였을 뿐 최초 복제본을 작성한 것은 서비스제공자였다는 이유로 그와 같은 항변은 인정되지 않았다. 3. 영국 TVCatchup 사건 (1) 사건의 개요 이 사건은 영국에서 TVCatchup사(이하 TVC')가 무료의 TV방송프로그램을 수 신하여 라이브 스트리밍으로 재송신한 행위에 대해 ITV Broadcasting사와 Channel 4 Television사 등 각 채널의 방송사업자가 저작권 및 저작인접권 침해 를 이유로 제소한 것이다. 이 TVC 서비스의 이용계약자는 TV 방송의 수신 라 201) Cour d appel de Paris Pôle 5, chambre 1 Arrêt du 14 décembre 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 77

82 CHAPTER 03 이선스를 보유하는 자에 한하여, 영국에서 시청하는 것이 법적으로 인정된 이 용자만이 당해 서비스의 송신 서버에 접근할 수 있었다. TVC의 재송신서비스는 광고료 수입으로 조달되었는데, 당해 광고는 방송을 시청하기 전에 방영되거나 또는 방송이 재송신되는 사이에 영상의 외부에 표시되었고, 원방송 프로그램에 수반된 광고는 전혀 변경되지 않고 시청자에 재송신되는 구조를 이루고 있다. 202) 원고들은 TVC에 대해 원고들의 영화 및 방송을 공중에 송신하여 그 방송 및 영상에 수반된 저작권을 침해하였다는 이유로 영국고등법원에 제소했다. TVC 가 라이브 스트리밍에 의해 송신서비스를 하였고, TVC 서버의 버퍼와 이용계 약자의 단말기 스크린에서 일시적 복제물이 작성되었으므로 저작권 침해라는 주장이었다. 이에 대해 TVC은 공중송신에 있어서 라이브 스트리밍은 저작권법 에 규정된 공중에의 송신에 해당하지 않고, 일정한 경우에 케이블에 의해 방송 의 재송신이 허락된다는 CDPA 제73조(2)(b) 및 제73조(3)의 규정에 의해 항변 할 수 있다고 주장했다. 또한 일시적 복제에 있어서 TVC는 저작물의 상당한 부분(substantial part)이 복제되지 않은 것, 또 기술적 프로세스에 의한 복제를 허용하는 CDPA 제28조A의 규정의 적용을 주장했다. 203) 한편 해당 서비스의 이용자들은 적법하게 수신할 수 있는 지위에 있는 자이 므로 서비스제공자의 재송신이 공중송신권의 침해인지는 분명치 않았다. 영국 고등법원은 잠정적인 판단을 내리면서도 몇 가지 사항에 대해 유럽 사법재판소에 해석을 요청한 후 최종적인 판단을 내리기로 하였고, 204) 판결에서 유럽사법재판소에 해석을 요청할 사항을 정리하고 해당 사항에 대한 예비적 판단이 내려질 때까지 심리절차를 중단하였다. 205) 그리고 유럽 사법재판소의 판결이 내려지자 이를 기초로 최종판결을 선고하였다. 202) ITV Broadcasting Ltd v TV Catchup Ltd, [2011] EWHC 1874(Pat), at [1]-[3]. 203) CDPA 제28조A는 정보사회지침 제5조(1)을 수용한 규정으로 복제는 일시적, 과도적으로 수반적인 것인 것, 기술적 프로세스에 불가피한 것, 제3자간의 매개자로서의 송신 또는 저작물의 적법한 이 용을 가능하게 하는 목적인 것, 그 복제자체에 독자의 경제적 의미가 없는 것, 등의 조건이 부과된다. 204) ([2011]EWHC 1874 (Pat)) 205) ITV Broadcasting Ltd v. TV Catchup Ltd (No.3), Chancery Division (Patents Court), [2011] EWHC 2977 (Pat) 78 한국저작권위원회

83 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 (2) 복제권 침해여부 이용자의 PC로 원고의 영화나 방송프로그램이 스트리밍 될 때 TVC의 버퍼 에는 일시적인 복제가 발생하게 되는데 TVC의 버퍼는 비디오 스트리밍을 최대 8초간 저장할 수 있는 용량을 가지고 있었다. 피고측 대리인은 실험을 통해 스 트리밍 시 저장될 수 있는 시간은 5초 이내라 주장했고, 원고측 대리인은 6~7 초간은 저장되었을 것이라 추측했다. 이에 대해 영국고등법원은 정보처리양이 매우 높은 경우를 제외하고는 1~5초의 시간동안 저장된 것으로 파악하며, 몇 초의 시간 동안 저장되었는지는 중요하지 않다고 설명했다. 206) 스트리밍 시 TVC 서버의 버퍼 및 이용자의 스크린에는 통상적으로 일시적 복제가 발생할 것이다. 이때 중요한 것은 일시적 복제의 크기가 방송 또는 영 화의 전체 또는 상당한 부분에 해당한다고 볼 수 있는지 여부이다. 207) 영국고 등법원은 영화에 대해서는 특정한 시간동안 메모리버퍼에 저장된 영화의 단편 들이 상당한 부분에 해당할 수 있지만, 이용자의 스크린에 대해서는 결론내리 지 못했다. 208) 또한 방송의 상당한 부분이 복제되었는지의 판단과 관련하여 영 화의 경우와는 달리 제시된 증거로는 확신하기 어렵다고 보았다. 또한 방송과 관련한 판단기준은 향후 유럽사법재판소의 해석이 필요하다고 보았다. 209) (3) 일시적 복제의 예외 영국고등법원은 유럽연합지침 2001/29 제5조 제1항의 항변과 관련하여 ⅰ) 일 시적인 복제, ⅱ) 순간적 또는 우연인 복제, ⅲ) 기술적 과정에서 필요한 복제 일 것, ⅳ) 중개에 의한 제3자간 네트워크상 저작물의 송신 또는 저작물의 합법적 206) ITV Broadcasting Ltd v TV Catchup Ltd, [2011] EWHC 1874(Pat) at [14] 207) ITV Broadcasting Ltd v TV Catchup Ltd, [2011] EWHC 1874(Pat) at [105] 208) ITV Broadcasting Ltd v. TV Catchup Ltd, [2011] EWHC 2977 (Pat) at [25]. 209) ITV Broadcasting Ltd v TV Catchup Ltd, [2011] EWHC 1874(Pat) at [112]; ITV Broadcasting Ltd v. TV Catchup Ltd, [2011] EWHC 2977 (Pat) at [26]-[27] 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 79

84 CHAPTER 03 이용, ⅴ) 독립적인 경제적 가치가 없을 것 등의 누적적 요건을 확인한 후, 210) 그 중 다툼이 있는 독립적인 경제적 가치에 대해 판단하였다. 원고는 서버메모 리에서의 순간적인 복제가 독립적이고 경제적 가치를 가진다는 근거로 해당 복 제행위를 통해 콘텐츠에 TVC의 광고를 부가할 수 있었다는 점을 들었다. 이에 대해 법원은 순간적인 복제로 인해 광고수익을 얻었다고 인정하는 것은 기술적 과정에서 수익이 발생하고 기술적 과정에 따라 좌우된다는 것을 의미하는데, 여기서의 이익은 이용행위에서 발생하는 것이고 기술적 과정에 독립적인 경제 적 가치는 없다고 판단하고, 해당 이용행위가 합법적이라면 제5조 제1항의 항 변을 받아들일 수 있다고 보았다. 211) (4) 공중송신권 침해여부 가. 영국고등법원의 잠정적 판단 영국고등법원은 우선 공중송신권의 의미를 파악하기 위하여 스페인의 SGAE v. Rafael Hoteles 사건 212) 에서의 유럽사법재판소의 판결을 검토하였다. SGAE v. Rafael Hoteles 사건의 사안은 호텔 경영자가 방송을 수신하여 해당 호텔의 객 실에 전달하여 숙박객이 시청할 수 있도록 제공하였는데, 이러한 행위가 공중 에의 송신에 해당하는지 문제되었다. 이 사안에서 스페인의 바르셀로나 지방법 원은 유럽사법재판소에 호텔의 객실에 설치된 TV 수상기에 신호를 전달하는 것은 정보사회지침 제3조 제1항의 공중송신행위에 해당하는지 여부, 또한 호텔 의 객실에 TV수상기를 설치하는 것 자체는 어떻게 취급해야 하는지에 관한 해 석을 요청하였다. 213) 이에 대해 유럽사법재판소는 정보사회지침 전문 제23에 따르면 공중에의 송신의 범위는 넓게 해석해야 한다고 하면서, 일반적으로 공 210) ITV Broadcasting Ltd v TV Catchup Ltd, [2011] EWHC 1874(Pat) at [122]. 211) ITV Broadcasting Ltd v. TV Catchup Ltd, [2011] EWHC 2977 (Pat) at [30]. 212) SGAE v. Rafael Hoteles SA, Case C-306/05( ). 213) ITV Broadcasting Ltd v TV Catchup Ltd, [2011] EWHC 1874(Pat), para 한국저작권위원회

85 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 중이라는 개념을 충족하기 위해서는 많은 사람을 대상으로 행위가 이루어졌어 야 한다고 보았다. 사안의 경우 통상 호텔의 숙박객은 자주 바뀐다는 사실을 고려하면 많은 TV시청자에게 저작물을 이용가능하게 하였는데, 누적적인 효과 라는 관점에서 이 같은 사실은 매우 중요하며, 이러한 송신은 원 송신이 대상 으로 하는 공중과는 다른 송신, 즉 새로운 공중 에 대한 것이라 할 수 있다고 판시하였다. 214) 그러나 SGAE v. Rafael Hoteles 사건에 대한 유럽사법재판소의 판결만으로는 동 사건에서와 같이 재송신이 개입된 사업자가 그 이익을 도모하고 자기의 송 신 및 광고로 시청자를 유인하기 위해 원 방송신호에 접근하는 것이 가능한 공 중의 구성원에 대해 원 방송신호를 재송신하는 경우 공중에의 송신에 해당하는 지 여부가 명확하지는 않다고 보았다. 215) 따라서 유럽사법재판소의 판단을 요 청하기로 하되, 잠정적 견해로는 원고들의 방송을 수신하여 인터넷에 의해 이 용가능하게 한 피고 TVCatchup사의 행위는 공중에의 송신에 해당한다고 판단 하였다. 216) 또한 피고의 서비스는 방송의 수신영역에 있어 그 수신의 보증 또 는 개선을 위해 단순히 기술적 수단을 제공한 것이 아니라 원 방송사업자의 서 비스를 대체하는 것으로, 피고의 광고를 삽입하여 원 방송사업자의 서비스와 경합관계에 있다고 보았다. 이러한 영리목적으로 운영하면서 자기의 시청자를 유인하려 하는 활동은 저작물을 독자적으로 이용하는 것으로 원 이용의 단순한 보조행위가 아니라 보았다. 한편 시청자에게 해당 방송을 직접적으로 자택 TV 나 컴퓨터 스크린에 수신할 자격이 있다는 사실로 인해 새로운 공중 이 되지 않는 것은 아니라고 보았다. 217) 한편 다수의 사적송신이 존재하는 것을 집합적(aggregating)으로 파악하는 것 이 적절한 지 문제될 수 있는데, 이와 관련하여 싱가폴의 Record TV 판결을 검 214) Case C-306/05, para ) ITV Broadcasting Ltd v TV Catchup Ltd, [2011] EWHC 1874(Pat), para ) ITV Broadcasting Ltd v TV Catchup Ltd, [2011] EWHC 1874(Pat), para ) ITV Broadcasting Ltd v TV Catchup Ltd, [2011] EWHC 1874(Pat), at [95]-[100]. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 81

86 CHAPTER 03 토하였다. Record TV 사건에서는 방송의 복제행위 주체는 Record TV가 아니라 최종이용자이고, 공중에의 송신에 있어서는 공중에 대한 송신이 이루어지지 않 아 Record TV가 송신의 행위주체가 아니라고 판시되었다. 이에 대해 고등법원 은 Record TV 판결과는 의견이 상이하다고 하면서 싱가폴 법원은 동일한 국제 조약에 유래한 싱가콜 저작권법의 조문을 적용하였지만 그 결과는 SGAE v. Rafael Hoteles 판결이나 공중에의 송신에 기술적으로 중립적 정의를 부여하는 지침의 명확한 의도와도 일치하지 않는다고 평가하면서 1대 多 (point-to-multipont) 의 송신이 법적으로 규제되면서 다수의 1대1(point-to-point)의 송신이 법적으로 규제되지 않는 결론은 적절하지 않다는 의견을 밝혔다. 218) 마지막으로 다음과 같이 유럽사법재판소에 해석을 요청할 사항을 정리하였다. 219) [1] 유선 또는 무선으로 정보사회지침 제3조 제1항의 저작물의 공중송신을 금 지하는 권리는 (a) EU가맹국의 영역 또는 가맹국의 지리적 영역에서 수신을 목 적으로 하여 지상파의 무료TV방송에 저작물을 이용하는 것을 저작자가 허락하 는 경우, (b) 자택에 설치된 TV수상기로 방송을 적법하게 수신할 수 있는 개인 의 이용계약자가 해당 방송의 수신이 예정된 지역에서 인터넷을 통해 방송의 콘텐츠를 수신할 수 있도록 하는 제3자의 서비스에 미치는지 여부 [2] 공중송신권의 범위를 해석함에 있어서 (a) 제3자의 서버는 각 이용계약자 에 대해서 1대1의 접속만 하는 경우. 이와 같이 각 이용계약자는 해당서버에 대해 자신을 위해 인터넷에 접속하고 당해 서버로부터 발신된 데이터 패킷은 그 1인의 해당이용계약자에 대해서만 전송된다는 사실, (b) 제3자의 서비스는 광고요금에 의해 운영되는 경우. 이 광고는 pre role, 즉 이용계약자가 로그온하 여 방송콘텐츠의 수신을 개시하기 전의 기간에 표시되는 것, 또는 인 스킨, 즉 이용계약자의 시청기기에 수신된 프로그램을 표시하는 중에 프로그램의 화상의 외부에 표시되는 것이다. 방송에 포함된 원 광고는 방송사업자에 의한 프로그 218) ITV Broadcasting Ltd v TV Catchup Ltd, [2011] EWHC 1874(Pat), para ) Case C-607/11, para 한국저작권위원회

87 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 램에 삽입된 그 포인트에 이용계약자에게 표시된다는 사실, (c) 재송신 주체가 (ⅰ) 원 방송사업자의 서비스와 대체적인 것으로 시청자의 획득의 편에서 원 방송사업자와 직접적인 경합관계에 있는 경우 또는 (ⅱ) 광고수입의 면에서 원 방송사업자와 직접적으로 경합관계에 있다는 사실이 영향을 미치는지 여부. 나. 유럽사법재판소의 판결 220) 1) 공중송신의 의미 공중에의 송신의 의미와 관련하여 유럽사법재판소는 정보사회지침을 고려한 해석을 내렸다. 정보사회지침의 주요한 목적은 공중에의 송신의 경우도 포함하 여 저작물의 이용에 대한 적절한 보수를 획득할 수 있도록 저작자의 높은 수준 의 보호를 확립하는 것이므로, 정보사회지침의 전문 제23에도 명확하게 서술되 어 있는바와 같이 공중에의 송신이라는 개념은 넓게 해석되어야 한다고 본 것 이다. 정보사회지침은 송신의 개념을 모두 정의하고 있지 않기 때문에 이 개념 의 의미 및 범위는 당해행위가 발생한 사안의 상황이나 지침의 목적의 목적에 비추어 결정해야 하며, 정보사회지침 전문 제23에 저작자의 공중송신에 관한 권리는 방송을 포함한 유선 또는 무선을 통해 격지에 있는 공중에 대해 저작물 을 송신 또는 재송신하는 것이라면 모두 포함된다고 한다. 221) 2) 공중의 범위 유럽사법재판소는 정보사회지침 제3조(1)에 규정된 공중에의 송신에 해당하 기 위해서는 저작물이 실제로 공중에 송신되어야 한다고 하면서, 유럽사법재판 소의 재판례(SGAE v. Rafael Hoteles 사건)를 보면 정보사회지침 제3조(1)의 공 중이란 단어는 불확정 수의 수신자를 의미하여, 상당히 다수의 사람이라는 의 미를 담고 있다고 판시한 바 있다. 따라서 동시에 또는 연속적으로 동일한 저 220) ITV Broadcasting Ltd v TVCatchup Ltd (C-607/11). 221) Case C-607/11, para 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 83

88 CHAPTER 03 작물에 접근하는 사람의 수를 기초로 판단해야 하고, 1대1(one-to-one)의 접속에 의해 수신자가 접근하였는가 하는 것은 중요하지 않다. 또한 이와 같은 기술을 이용했다고 해서 많은 사람이 동시에 같은 저작물에 접근할 수 없는 것도 아니 라고 하였다. 본건에 있어서, 인터넷상에서 저작물의 재송신은 영국에 있어서 인터넷으로 접속하는 환경에 있어 TV수신 라이선스를 보유한 전부의 거주자를 대상으로 하였고, 그러한 사람은 인터넷으로 TV방송의 라이브 스트리밍에 의해 동시에 저작물에 접근할 수 있다. 이와 같이 본건의 재송신은 불확정의 수의 수신자, 즉 다수의 사람을 대상으로 하는 것이다. 따라서 본건 서비스의 재송신에 의하 여, 정보사회지침 제3조(1)에 규정된 공중에 대한 저작물의 송신이 이루어졌다 고 판단되어야 한다고 해석하였다. 222) 3) 새로운 공중에 대해 TVC는 SGAE v. Rafael Hoteles사건이나 FAPL사건, Airfield v. Sabam 사건을 기초로 공중송신행위로 보기 위한 새로운 공중 이라는 개념이 필요하지만 본 건의 재송신은 이러한 요건을 만족하지 않는다는 반론을 제기하였다. 이점에 대해 기존의 사안과 본건의 사안은 명백히 다르며, 기존 사례에서는 저작자가 방송의 허락을 했다는 상정이 없었던 새로운 공중 에 있어서 피고의 서비스에 의한 방송에 접근할 수 있었던 것이다. 이에 비해 본건에서는 지상파방송과 해당방송의 인터넷으로 재송신하는 관계 가 문제로 되어 이러한 두 가지의 송신행위는 저작물의 송신을 위한 여러 송신 은 다른 수단을 이용하여 특유의 기술적 환경하에서 여러 공중에 대해 한 것이 므로 그러한 행위는 저작자의 허락을 받을 필요가 있다. 이러한 사안에서는 새로운 공중 에서의 검토를 할 것까지는 없다고 보았다. 223) 222) Case C-607/11, para ) Case C-607/11, para 한국저작권위원회

89 네트워크 녹화 서비스의 해외 동향 4) 영국고등법원의 해석요청에 대한 회신 1 문1 및 문2(a)의 해석 유럽사법재판소는 동 사건에서의 서비스가 공중에의 전송에 해당하는지에 대 한 질문과 관련하여 지침 2001/29 제3조(1)의 공중에의 전송 의 개념은 ⅰ) 재 전송이 원 방송사업자외의 타 기관에 의해 이루어지는 경우, ⅱ) 그 서버에 로 그온하여 인터넷 스트림의 방식으로 이용자에게 재전송 받을 수 있도록 하는 경우, ⅲ) 그 이용자가 지상파 TV방송을 수신할 수 있는 지역에 있고, 적법하 게 방송을 수신할 수 있는 경우에 지상파 TV방송을 포함하는 저작물의 재전송 을 의미하는 것으로 해석되어야 한다. 224) 2 영리성이 공중송신판단에 영향을 미치는지 여부 문2(b)와 관련하여 동 재판소는 FAPL사건에서 지침 2001/29의 제3조(1)에서의 송신 은 영리성과는 무관하지 않다고 판시된 바 있었지만(Football Association Premier League and Others, paragraph 204), 그렇다고 영리성이 공중에의 송신에 해당하기 위한 필수적 요건에 해당하는 것은 아니므로, 따라서 영리성은 결론 적으로 동조에서의 송신 으로 분류되는 지 여부를 결정하지 않는다고 보았다. 225) 3 경합관계가 공중송신판단에 영향을 미치는지 여부 문2(c)와 관련하여 동 재판소는 지침 2001/29나 판례법 어느 것도 공중에의 전달 으로서의 송신이 되는지 여부를 판단하기 위해 재전송하는 제3자와 방송 사 간의 경쟁적 관계에 따르지 않는다는 점을 유의할 필요가 있으며, 해당 물 음에 대해서는 원방송자와 재송신자의 직접적인 경합관계는 문1에 영향을 주지 않는다고 해석하였다. 226) 224) Case C-607/11, para ) Case C-607/11, para ) Case C-607/11, para 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 85

90 CHAPTER 03 다 영국고등법원판결 227) 2013년 10월 7일 영국고등법원은 2013년 3월 7일에 내려진 상기의 유럽사법 재판소의 판결에 기초해서 다음과 같이 판결하였다. 제공하는 TVC의 스트리밍 서비스는 원고의 방송사업 자의 영화 및 방송에 수반되는 권리를 침해하였다. 다만 일정한 지역에 위치한 이용자에게 케이블에 의한 스트리밍서비스를 제공하는 것에 대해서는 제73조의 항변을 인정할 수 있다. 다만 모바일이나 모바일 전화 네트워크를 이용한 서비 스에 대해서는 그러하지 아니하다. 한편 동 조항은 제5조 제3항(o)와 배치되는 범위에서는 적용이 불가하다고 보았다. (5) 분석 및 평가 본 사건은 서비스제공자가 자신의 서버에서 방송 및 영화를 재전송한 것으 로, 재전송 받은 이용자는 모두 해당 방송프로그램을 적법하게 수신할 수 있는 지위에 있다는 점이 특징이다. 서비스 제공자는 이용자에게 방송 및 영화를 스 트리밍방식으로 전달하였는데 유럽사법재판소 및 영국고등법원은 서비스제공자 의 행위가 공중송신권을 침해하는 것으로 보았다. 한편 서비스제공자는 스트리밍 과정에서 버퍼에 방송 및 영화가 일시적으로 저장되는 것은 일시적 복제에 해당한다고 주장하였지만 이는 합법적인 이용과 정에서 수반되어야 하는 것이므로 그 같은 항변은 받아들여지지 않았다. 또한 제73조의 범위는 지침과 배치될 수 있으니 해석에 주의가 필요하다. 227) ITV Broadcasting Ltd v TVCatchup Ltd, order of Floyd L.J. dated 10 October 2013, High Court of Justice, Claim No.HC10C 한국저작권위원회

91 CHAPTER 04 네트워크 녹화 서비스의 저작권법상 쟁점 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 네트워크 녹화 서비스 운영자가 저작권 침해 등의 주체가 아니라는 견해 Ⅲ. 네트워크 녹화 서비스 운영자를 저작권 침해 등의 주체로 보는 견해 Ⅳ. 네트워크 녹화 서비스 운영자를 저작권 침해 등의 방조자로 보는 견해

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93 제 01 장 네트워크 녹화 서비스의 저작권법상 쟁점 Ⅰ 서론 네트워크 녹화 서비스로 인한 저작권 침해를 판단하는데 있어 가장 중요하게 판단해야 할 문제는 서비스 제공의 주체가 누구인지에 관한 것이다. 사업자가 침해의 주체로 판단되는 경우에는 복제권, 전송권, 동시중계방송권 침해를 인정 하는데 큰 어려움이 없는 반면, 이용자가 침해의 주체로 판단되는 경우에는 사 적복제를 논할 여지가 있으므로 침해를 긍정하기 어려운 경우가 존재한다. 네트워크 녹화 서비스와 관련하여 침해주체의 문제가 논의되고 있는 이유는 이용을 침해의 주체로 볼 것인지 또는 제공을 침해의 주체로 볼 것인지의 문제 이기도 하다. 앞서 살펴본 바와 같이 미국 법원은 이용자를 침해의 주체로 보 던 견해를 Aereo 판결을 통해 사업자를 침해의 주체로 보게 되었다. 일본은 사 업자와 이용자를 공동불법행위로 보는 것이 법원의 태도라는 것이 주된 견해이 다. 이러한 주체에 대한 인식은 유럽연합 등 많은 국가에서 서로 견해를 달리 하고 있으므로, 논쟁 역시 지속되고 있다. 한편, 네트워크 녹화기 서비스는 기존의 방송프로그램을 디지털 형태로 변환 하여 재송신해준다는 점에서 공중송신권 침해여부도 문제된다. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 89

94 CHAPTER 04 본 장에서는 네트워크 녹화기 시스템의 주체를 기준으로 견해를 구분한 후 관련된 저작권법상 쟁점과 침해여부 및 그 근거를 기술하기로 한다. Ⅱ 네트워크 녹화 서비스 운영자가 저작권 침해 등의 주체가 아니라는 견해 1. 버퍼(Buffer)에서의 일시적 저장이 복제에 해당하는지 여부 미국 저작권법상 복제가 성립하기 위해서는 유체물에 고정(fixation)되어야 하 며, 그 고정은 또한 매개체로부터 인식되거나 재생될 수 있도록 구현되어야 하 고, 일시적 기간 이상 동안 유지되어야 성립한다. 228) 이것은 곧 복제가 성립하 기 위해서는 구현요건과 기간요건 모두가 만족되어야 함을 의미한다. 그런데, 버퍼는 일반적으로 저작물 전체를 오랜 기간 동안 저장하지 않고, 저작물의 일 부를 짧은 시간 동안만 저장했다가 내보내는 행위를 반복하면서 저작물 전체를 통과시킨다. 예로써, CSC Holdings 사건에서 버퍼는 전체 저작물의 매 초 부분 이 버퍼에 놓여 있었으며, 그 부분은 다음 부분이 들어오면 내보내졌고, 그 유 지 시간은 1.2초 정도였다. 229) 그렇다면, 버퍼는 저작물의 일부를 매우 짧은 기 간 동안만 저장한 것이고, 이러한 경우 구현요건과 기간요건이 만족될 수 있는 가에 대해서는 논란의 여지가 있을 수 있다. 먼저, 복제에 있어 구현요건을 만 족하기 위해서는 해당 저작물이 인식되고, 재생산되고, 전달될 수 있도록 충분 히 영속적이고 안정적인 것이어야 한다. 230) 버퍼는 비록 저작물의 일부를 잠시 동안만 순차적으로 저장하기는 하나, 저작물의 이용자 등이 저작물의 전체를 228) 17 U.S.C ) CSC Holdings, 536 F.3d at ) Paul Goldstein, Goldstein on Copyright, 7:14.1 (2008). 90 한국저작권위원회

95 네트워크 녹화 서비스의 저작권법상 쟁점 인식하고 재생산 할 수 있으며 전달할 수 있기 때문에 충분히 영속적이고 안정 적이다. CSC Holdings 사건의 법원은 훨씬 더 긴 저작물의 극히 일부분만이 버 퍼에 독립적으로 놓여 있다면 그 결과는 다를 수 있다고 한 것을 미루어볼 때, 버퍼에서의 저장된 양과 연속적 흐름을 구현요건의 성립 여부를 결정하는 중요 한 판단요소로 보고 있는 듯하다. 231) 본 사건에서도 원고와 피고 모두 구현요 건의 성립에 대해서는 동의하였기 때문에 구현요건이 성립하는가 여부에 대해 서는 큰 문제가 없어 보인다. 하지만, 기간요건은 그 요건 자체가 복제의 필수적 성립요건인지 여부부터 문제가 되고 있다. CSC Holdings 사건의 하급심과 상급심은 기간요건이 필수적 인지 여부에 대하여 서로 다른 근거를 제시하며 대립된 의견을 내놓은 바 있 다. 그런데, 기간요건을 판단하지 않았다고 하는 MAI Systems 사건이나 저작권 청의 리포트 등을 살펴볼 때, 기간요건을 명시적으로 요구하지는 않았으나, 기 간요건을 복제의 성립요건으로서 판단했다는 것은 어렵지 않게 발견할 수 있 다. 232) 또한, 미국 저작권법 제101조가 복제의 성립요건으로서의 고정(fixation) 에서 구현과 기간을 분명하게 규정하고 있는 것을 볼 때, 현행 미국법상 복제 가 성립하기 위해서는 기간요건이 복제의 필수 성립요건이라 할 수 있다. 233) 그렇다면, 기간요건의 성립을 검토하기 위해서 남은 것은 기간요건에서 말하고 있는 일시적 기간 이상이 어느 정도인지를 밝히는 것이다. CSC Holdings 사건 의 법원은 MAI Systems 사건에서 저작물이 램에 몇 분 동안 저장된 경우와 달 리 해당 사건에서는 저작물의 일부가 1.2초 동안만 저장되고 없어지기 때문에 일시적 기간 이상이 아니라고 판단하였다. 234) 즉, 해당 법원은 그 기간을 양적 인 측면에서 판단하여, 1.2초는 일시적 기간이라 보고 몇 분은 일시적 기간이 아니라고 보았다. 하지만, 이러한 양적인 판단은 그 기준이 불명확하여 예측가 231) CSC Holdings, 536 F.3d at ) Id. at ) Id. at ) Id. at 130. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 91

96 CHAPTER 04 능성이 없고, 특정 사건에서의 구체적인 특징들을 고려할 수도 없기 때문에, 타 당한 것으로 보이지 않는다. 사실, 최근 기술들은 빠른 속도로 데이터를 전송하 거나 복제할 수 있게 하기 때문에, 위 판결은 침해가 빨리 발생할 경우 저작권 침해만을 할 수 있는 제품도 합법적으로 만들게 할 수 있다. 235) 이것은 저작권 법의 목적과 부합하지 않으며, 일시적 기간을 판단하는 다른 기준이 필요하다 는 것을 보여주고 있다. 미국 저작권청은 이러한 문제에 대하여 복제의 성립 여부를 기간의 길고 짧 음이 아니라 해당 복제의 경제적 가치에 따라 그 성립 여부가 결정되어야 한다 는 의견을 밝힌 바 있다. 236) 예로써, CSC Holdings 사건에서 버퍼가 프로그램을 복제하였고, 피고가 이러한 복제에 대하여 가입자에게 일정의 사용료를 청구한 경우에는 복제로 인정하고 그렇지 않은 경우에는 복제로 인정하지 않는다는 것 이다. 그런데, 본 사건에서 피고는 버퍼에서의 복제에 대한 사용료를 청구하였 다고 볼 수 없고, 버퍼에서의 복제는 단지 정보 흐름의 한 절차라고 할 수 있 기 때문에 경제적 가치를 인정하기는 어렵다. 다시 말해, MAI Systems 사건에 서 램에 프로그램을 일시적으로 저장하는 것과는 달리 저작권자의 시장을 잠식 할 수 있는 가능성이 매우 적다. 이러한 방법은 상황에 따라 유동적으로 복제 의 성립 여부를 검토할 수 있고, 공정이용에 해당하는지 여부를 함께 검토할 수 있어 보다 타당한 결론에 이를 수 있을 것이다. 사실, 우리나라 저작권법은 복제의 성립에 있어 고정을 요하지 않기 때문에, 미국의 기간요건이 요구되지는 않을 것이다. 하지만, 해당 복제물에 대한 경제 적 가치를 복제의 성립 요건에 대한 판단 기준으로 삼는 것은 우리법과 어느 정도 일치하는 것으로 볼 수 있다. 버퍼에서의 복제는 우리 저작권법 제35조의 2에서의 저작물 이용과정에서의 일시적 복제에 해당하며, 그 경제적 가치가 인 정되지 않는 것으로 보아야 한다. 우리 판례도 디지털화된 저작물을 송신 받 235) Michelle Hugard, Lost in Transitory Duration: A Look at Cartoon Network v. CSC Holdings, Inc. and Its Implications for Future Copyright Infringement Cases, 43 U.C. Davis L. Rev. 1491, 1516 (2010). 236) U.S. Copyright Office 2001 Report, at 한국저작권위원회

97 네트워크 녹화 서비스의 저작권법상 쟁점 아 이용하거나 컴퓨터 내의 저장매체 등을 이용할 때 적용할 수 있는 규정 이 라고 하는 것을 볼 때, 같은 입장이라 할 것이다. 237) 2. 네트워크 녹화 서비스에서의 복제 주체 네트워크 녹화기는 추후에 가입자들이 방송 프로그램 저작물을 시청할 수 있 도록 네트워크상에 존재하는 가입자의 개인 서버에 해당 저작물들을 복제하고 저장한다. 하지만, 여기서의 복제는 모든 저작물을 일괄적으로 서버에 저장하는 것이 아니라 가입자의 요청이 있는 경우에만 이루어진다. 이 상황에서, 복제의 주체로서는 네트워크 녹화기 제공자와 개인 가입자가 해당될 수 있다. 만일, 제 공자가 복제의 주체로 인정되면, 제공자는 저작물을 복제함으로써 저작권에 대 한 직접침해자가 되지만, 가입자가 복제의 주체로 된다면 제공자는 간접책임을 질 수는 있지만 직접책임은 지지 않게 된다. 그렇다면, 저작권 침해에 대한 제 공자의 책임을 묻기 위해서는 제공자가 복제의 주체가 되는지 여부를 검토해야 한다. Netcom 사건의 법원이 자유의지에 대한 개념을 도입한 이래로, 미국의 법원 들은 자유의지에 의한 행위를 저작권 침해의 중요한 성립 요소로 보고 있 다. 238) 하지만, 문제는 Netcom 사건의 법원이 자유의지에 대한 의미와 범위를 명확하게 설명하지 않았기 때문에 그 판단기준이 명확하지 않다는 것이다. Netcom 사건 이후로, Costar 사건에서 자유의지와 관련한 문제가 다시 검토되었 고, 해당 법원은 단순하게 기기를 운영하는 것은 자유 의지적 행위에 해당하지 않고, 불법 복제에 대한 실질적 침해 행위가 존재해야 한다고 판시하였다. 239) 반면, Arista 판결은 비록 Costar와 비슷한 사실관계를 갖지만, 피고가 침해의 발 237) 서울중앙지법 2013가합25649 (2013). 238) Netcom 사건의 법원은 저작권에 대한 직접책임이 성립하기 위해서는 행위자의 자유의지나 인과관 계가 침해행위에 존재해야만 한다고 판시하였으며, 시스템을 단순히 제공한 것은 자유의지나 인과 관계가 결여된 것이라고 판단한 바 있다. see Netcom, 907 F.Supp. at ) Costar Group, Inc. v. LoopNet, Inc., 373 F.3d 544 (4th Cir. 2004). 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 93

98 CHAPTER 04 생에 대한 수동적인 제공자가 아니라 적극적인 참가자였기 때문에 복제에 필요 한 자유의지를 갖고 있다고 판단하였다. 240) 이와 유사하게 대비되는 두 판결이 존재하는데, 그 하나는 Dish 사건이고, 다른 하나는 ReDigi 사건이다. Dish 판결 에서, 해당 법원은 피고가 녹화 가능한 프로그램을 선택할 수 있는지, 녹화의 시간과 끝을 정할 수 있는지, 그리고 시청이 가능하도록 하는 시간의 길이를 결정할 수 있는지 여부 즉, 피고의 능력에 집중하여 살펴보고 복제의 주체는 사용자라고 결정하였다. 241) 반대로, ReDigi 판결은 피고가 소프트웨어를 프로그 래밍하고 기술 설비를 제작한 의도에 초점을 맞추었으며, 자유 의지적 행위를 인정할 수 있다고 판단하였다. 242) 그리고 CSC Holdings 판결은 네트워크 녹화 기의 가입자가 VCR의 사용자와 다르지 않다고 판단하면서, 실제로 녹화 버튼 을 누르는 자가 자유의지에 대한 필수적 요소를 갖는다고 하였다. 243) 사실, 저작권법은 저작권 침해가 성립하는데 있어 인간의 행위를 직접적으로 요구하지는 않는다. 244) 하지만, 일부 법원들은 자동화된 시스템에 대한 침해의 소송에서 자유 의지적 행위를 인정하는데 있어 선결 요건으로서 실질적인 인간 의 관련성을 강조하고 있다. 245) 피고나 피고와 동일시 할 수 있는 종업원들이 저작물을 제공하였는지 여부나 그들이 검열을 했는지를 살펴보는 것이 이러한 예라고 할 수 있다. 이것은 인간의 관여가 직접침해의 판단에 있어서 중요한 요소라는 것을 보여준다. 그렇다면, 문제는 네트워크 녹화기와 같이 자동화된 시스템을 제공하는 경우이다. 이 경우에는 복제를 행하는데 있어 인간 즉, 제공 자의 관여는 매우 적은데도 불구하고 제공자가 직접책임을 져야하는가를 묻는 것이다. 위에서 살펴본 사례들을 볼 때, 많은 법원들은 자동화된 시스템을 제공 240) Arista Records LLC v. Usenet.com, Inc., 633 F.Supp.2d 124, 148 (S.D.N.Y. 2009). 241) Fox Broad. Co., Inc. v. Dish Network LLC, 723 F.3d 1067, (9th Cir. 2013). 242) Capitol Records, LLC v. ReDigi Inc., 934 F.Supp.2d 640, (S.D.N.Y. 2013). 243) CSC Holdings, 536 F.3d at ) Raymond T. Nimmer, Law of Computer Technology 15.3 (2012). 245) Carrie Bodner, Master Copies, Unique Copies and Volitional Conduct: Cartoon Network s Implications for the Liability of Cyber Lockers, 36 Colum. J.L. & Arts 491, 515 (2013). 94 한국저작권위원회

99 네트워크 녹화 서비스의 저작권법상 쟁점 하는 자의 책임을 판단할 때 단순히 자유 의지를 검토하기 보다는 제공자의 행 위를 종합적으로 검토하는 것을 볼 수 있다. 제공자가 만일, 저작물을 제공하거 나, 불법복제를 유인하거나, 불법복제를 위하여 적극적인 조치를 한 경우에는 복제권 침해에 대한 가능성이 높아질 것이다. 그런데, 여기서 생각해야 할 것은 자동화된 시스템을 처음에 디자인하는 과정에서 인간의 관여 즉, 자유의지가 반영될 수 있다는 것이다. 만일, 자동화된 시스템이 모든 저작물을 복제하는 것 으로 디자인되었다면 그 시스템의 제공자는 자유의지가 인정될 수 있을 것이다. 그렇다면, 이러한 판단 기준에 의할 때, 네트워크 녹화기의 개인 서버에 저작 물을 복제하는 것은 누가 될까? 시스템 제공자는 사용자의 명령에 따라 복제물 이 만들어지도록 하고, 해당 복제물을 개인 가입자의 저장 공간에 저장한다. 제 공자는 시스템을 제공하고 운영하지만, Dish 판결에서와 같이 원하는 프로그램 이 무엇인지 그리고 언제 복제를 할 것인지에 대한 것은 전적으로 가입자에게 달려있다. 또한, 시스템 제공자가 복제와 관련성이 크거나 실질적인 침해 행위 를 했다고 볼 수도 없다. 더욱이, 불법적인 복제를 유인하거나 악용하였다고 보 기도 어려우며, 불법복제를 위한 적극적인 조치를 취하지도 않았기 때문에 종 합적인 행위 측면에서도 직접침해를 인정하기는 어렵다. 마지막으로, 해당 시스 템의 디자인 측면에서 복제의 의도가 있는지를 살펴보면, 해당 시스템이 저작 물을 복제하고 서버에 저장할 수 있도록 설계되었지만, 이 모든 행위는 사용자 의 명령에 따라 이루어진다. 그리고 가입자의 복제가 불법적인 복제라기보다는 공정한 이용에 해당하기 때문에 불법적인 침해행위라고 보기도 어렵다. 따라서 네트워크 녹화기 서버에서의 복제는 제공자가 아닌 가입자에 의해 이루어진 것 이라고 보는 것이 타당한 것으로 보이며, 제공자의 저작권 침해에 대한 직접책 임이 인정되기는 어려울 것이다. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 95

100 CHAPTER 네트워크 녹화 서비스에서의 재생이 공개적 공연에 해당하는지 여부 네트워크 녹화 서비스는 가입자 등이 저장된 저작물을 보기 원하는 경우, 해 당 저작물을 재생하는데, 이러한 재생은 저작물에 대한 공연권을 침해할 수 있 어 문제가 된다. 미국 저작권법은 저작권자에게 동영상과 같은 시청각 작품들 을 공개적으로 공연할 수 있는 독점권을 부여하고 있다. 246) 일반적으로, 시청각 저작물을 재생하는 것은 공연에 해당하기 때문에 공연에 해당하는지 여부는 크 게 문제되지 않는다. 그렇다면, 문제는 그 공연이 공개적으로 이루어진 것인가 로 모아진다. 미국 저작권법은 공개적이 무엇인지에 대하여 정확한 정의를 내 놓지는 않았지만, 잠재적 수신자들이 어떤 시간이나 장소에서 그 공연을 수신 하는지는 공개적이라는 것에 영향을 미치지 않는다고 한다. 247) 따라서 공개적 인지 여부의 판단은 누가 그 전송을 수신할 수 있는가에 의해 결정된다. CSC Holdings 판결과 Aereo 판결을 비교해 보면, 둘 다 모두 자동화된 시스 템을 제공하고 있고, 그 작동은 가입자에게 전적으로 맡겨져 있으며, 다른 사실 적 배경 또한 유사하지만 결론은 정반대로 나타나고 있다. 특히, 공개적 공연의 성립에 대한 2가지 쟁점에 대해서, CSC Holdings 판결은 전송을 할 때 새로운 저작물이 전송되는 것이고, 전송의 대상을 해당 프로그램을 전송 받은 특정 청 중들로 한정함으로써 공개적 공연을 부정하였다. 248) 반면, Aereo 판결은 Aereo 시스템을 케이블 텔레비전과 동일시하면서, 그 전송이 되는 저작물의 수에 상 관없이 공연을 전송한 것이 되고, 전송의 대상은 프로그램에 대한 모든 잠재적 청중인 가입자들로 봄으로써 공개적 공연을 인정하였다. 249) 그런데, Aereo와 같 은 접근 방식은 잠재적 청중의 범위를 지나치게 넓힘으로서 공개의 범위를 너 무 넓게 인정할 수 있게 한다. 네트워크 녹화기에서 재생되는 시청각 작품에 246) 17 U.S.C. 106(4). 247) 17 U.S.C ) CSC Holdings, 536 F.3d at ) Aereo, 134 S. Ct. at 한국저작권위원회

101 네트워크 녹화 서비스의 저작권법상 쟁점 대한 잠재적 청중이 일반 공중이라고 한다면, 공개적 공연에 해당하지 않는 것 은 거의 없을 것이다. 하지만, 저작권법은 분명하게 비공개 전송의 존재를 고려 하고 있으며, 실질적으로 전송되는 저작물이 녹화하는 사람에 따라 서로 다를 수 있고 그것을 볼 수 있는 사람도 복제를 요청한 자로 한정되기 때문에 프로 그램에 대한 모든 잠재적 청중으로 하는 것은 타당하지 않다. 또한, Aereo의 접 근 방식은 시스템 제공자의 책임이 자신의 행위에 의해서가 아니라 다른 사람 의 행위에 의해 좌우될 수 있어 불합리하다. 따라서 네트워크 녹화기에서 저작 물을 재생하는 것은 새로운 저작물을 비공개적으로 공연하는 것에 해당한다고 볼 수 있다. 사실, 네트워크 녹화기는 30년 전 Sony 사건에서의 VCR과 녹화된 저작물의 위치만 다를 뿐, 네트워크 녹화기 가입자와 VCR 소유자에 의해 재생이 이루어 지는 것으로서 큰 차이가 없는 것으로 보인다. 이러한 측면에서, 네트워크 녹화 기에서 이루어지는 재생은 시스템 제공자에 의해 이루어지는 것이 아니라 가입 자에 의해서 이루어지는 것이고, 그렇기 때문에 시스템 제공자의 공연 자체가 성립할 수 없다는 견해도 존재한다. 이 견해에 따르면, 공연의 성립도 앞의 서 버에서의 복제와 같이 자유 의지적 행위에 결정된다고 한다. 250) 네트워크 녹화 기는 복사기나 VCR과 같이 가입자가 활성화할 때까지 휴면상태이기 때문에, 해당 공연도 가입자에 의해서만 이루어지는 것이고 시스템 제공자의 행위는 공 연을 구성하지 않는다는 것이다. 251) 이러한 경우에는 공연이 성립하지 않기 때 문에 공개적인지 여부를 따질 필요도 없이 시스템 제공자의 저작권 침해 책임 은 인정되지 않게 된다. 따라서 네트워크 녹화기 시스템이 저작물을 재생하는 것이 공연에 해당하든 해당하지 않던 간에 그 재생이 가입자에게 전적으로 맡 겨져 있고, 그 전송을 받는 대상이 하나의 가입자라면 공연권의 침해는 성립되 지 않는 것으로 보아야 할 것이다. 250) Aereo, 134 S. Ct. at ) Id. at 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 97

102 CHAPTER 04 Ⅲ 네트워크 녹화 서비스 운영자를 저작권 침해 등의 주체로 보는 견해 1. 재송신 행위에 관한 법원의 기존 판결 네트워크 녹화 서비스는 저작물의 재송신을 본질로 한다는 점에서 저작물의 재송신 서비스에 대한 법원의 기존 입장을 이해하는 것이 필요하다. 우리나라에서는 케이블 TV 사업자를 포함하는 종합유선방송사업자가 지상파 방송사업자의 디지털 지상파방송을 수신하여 실시간으로 가입자에게 재송신하 는 행위가 저작권 침해에 해당하는지와 관련하여 수년간 뜨거운 논쟁이 있었 다. 유선방송사업자의 재송신행위는 실시간으로 가입자가 지정한 고정된 매개 체로 재송신한다는 점에서 네트워크 녹화 서비스와 비교할 때 시간이동과 공간 이동기능이 없거나 미미하다는 특징이 있었다. 이 문제에 대해 우리 법원은 종합유선방송사업자가 종합유선방송사업을 통 해 가입자에게, 지상파방송사업자가 송신탑 등을 통해 공중에 송출하는 디지털 지상파방송의 방송신호를 종합유선방송사업자가 설치한 안테나 등으로 수신한 후 실시간으로 방송신호를 직접 또는 디지털 유선방송용 셋톱박스를 거쳐 가입 자가 보유한 텔레비전에 재송신한 사안에서, 종합유선방송사업자가 동시재송신 을 통해 지상파방송사업자의 동시중계방송권을 침해하고 있고, 방송법 관련 규 정이 종합유선방송사업자에게 위와 같은 동시재송신을 허용하고 있다거나 동시 재송신이 지상파방송사업자의 저작인접권을 침해하지 않는다고 평가할 정도로 사회통념상 단순히 수신의 영역에 머무르면서 가입자인 수신자의 수신을 보조 하는 행위에 불과하다고 볼 수 없고,지상파방송사업자가 저작인접권 등 권리행 사의 사실상 유보를 넘어서 권리를 포기하기로 하는 묵시적 합의가 있었다거나 그와 같은 권리행사가 권리남용 등에 해당한다고 보기 어려우며, 종합유선방송 98 한국저작권위원회

103 네트워크 녹화 서비스의 저작권법상 쟁점 사업자가 신규 가입자에 대하여 방송신호를 분리하여 차단하는 것이 불가능하 다는 점을 인정할 수 없으므로, 종합유선방송사업자의 디지털 지상파방송 동시 재송신을 금지한다 고 판시하고 있다. 252) 이와 반대로 우리 법원은 아파트 관리소장 또는 입주자대표회의 회장 등이 입주민들의 결의에 따라 공동수신설비를 설치하여 텔레비전 방송을 시청하게 한 행위에 대해서는 중계유선방송에 해당하지 않는다고 판시한 바 있다. 이 문 제에 대해 법원은 중계유선방송사업 은 지상파방송 또는 같은 법에 의한 한국 방송공사 및 특별법에 의하여 설립된 방송사업자가 행하는 위성방송이나 대통 령령이 정하는 방송을 수신하여 중계송신(방송편성을 변경하지 아니하는 녹음 녹화를 포함)하는 사업을 말한다. 반드시 수신자로부터 대가를 수령할 것을 필 요로 하지는 않으나 단순히 기술적으로 방송신호를 받아 이를 수신자에게 보내 는 것만으로는 부족하고, 사회일반의 관념으로 볼 때 그 행위자가 수신자와는 독립한 지위에서 수신자의 영역으로 방송신호를 송신한 것이라고 평가할 수 있 어야 한다. 그러므로 수신자의 의사를 대행하거나 수신자들을 대표하여 방송의 수신 및 송신 행위를 하는 것은 여기에 해당하지 않는다. 고 한 후, 아파트 관 리소장 또는 입주자대표회의 회장 등이 입주민들의 결의에 따라 공동수신설비 를 설치하여 텔레비전방송을 시청하게 한 행위는 방송수신자인 입주민들과 독 립한 지위에서 방송을 중계송신한 것으로 볼 수 없으므로, 구 방송법이 정한 중계유선방송사업 에 해당하지 않는다 고 판시하고 있다. 253) 위의 두 가지 사례에서 볼 때, 우리 법원은 기술적으로 재전송에 해당할 수 있는 사안을 구분하여 침해 여부 역시 정반대로 판시하고 있음을 알 수 있다. 이 때, 주의해서 논의할 필요가 있는 것으로는 재전송행위가 송신행위 인지 또는 수신보조행위 인지의 구별이다. 이 때, 판단의 기준은 기술의 구조나 특 성이 아니라 사회통념 이라는 점도 유념할 필요가 있다. 252) 서울고등법원 선고 2010나97688판결. 253) 대법원 선고2008도1724판결. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 99

104 CHAPTER 04 위 고등법원의 판결에서는 유선방송사업자의 재전송이 사회통념상 단순히 수신자의 수신을 보조하는 행위에 불과하다고 볼 수 없다 고 판단하고 있는 반 면, 대법원 판결에서는 아파트 관리소의 재전송이 사회일반의 관념으로 볼 때 방송수신자의 입주민들과 독립한 지위에서 방송을 중계송신한 것으로 볼 수 없 다 고 판단하고 있다. 2. 송신행위와 수신보조행위의 구별 254) 우리 법원이 유선방송, 케이블 TV와 관련된 서비스를 아파트 관리소의 공동 수신설비 설치사례와 비교하여 제시한 송신행위와 수신보조행위의 구별은 2010 년 있었던 네트워크 녹화 서비스와 관련된 서울중앙지방법원의 결정에서도 그 래도 채용되고 있다. 즉, 법원은 피신청인이 스스로 방송신호 전송의 주체가 되었다고 볼 수 있 는지, 아니면 방송신호를 가입자에게 전송하는 주체는 케이블방송사이고 피신 청인은 다만 케이블방송사와 가입자 사이에서 방송신호가 용이하게 전송될 수 있도록 필요한 설비 또는 기술만을 제공하는 지위에 있는 것인지 문제 라고 한 후, 결국 피신청인이 이 사건 사이트를 통해 가입자를 모집하여 일정한 요금 을 지급받고 가입자에게 방송신호 전송 관련 설비 및 프로그램을 일괄하여 제 공하는 방식으로 이 사건 방송프로그램의 전송과정에 개입하는 행위가 송신행 위와 수신보조행위 중 어디에 포함되는지에 따라 신청인들의 방송사업자로서의 복제권, 동시중계방송권과 저작권자로서의 전송권에 대한 침해의 성립 여부에 관한 판단이 달라질 수 있으므로, 송신행위와 수신보조행위 사이의 구별이 필 요하다. 고 하여 논점을 제시하고 있다. 이러한 행위 간의 구별에 대해서는 방송신호를 재전송하는 행위가 수신보 조행위 가 아니라 송신행위 에 해당하기 위해서는 방송신호를 받아 이를 수신 254) 본 절의 모든 법원판결은 서울중앙지방법원 자 2009카합4625결정에서 발췌한 것임. 100 한국저작권위원회

105 네트워크 녹화 서비스의 저작권법상 쟁점 자에게 단순 전달하는 기술적 행위가 있는 것만으로는 부족하고, 사회일반의 관념으로 볼 때 그 행위자가 수신자와는 독립한 지위에서 수신자의 영역으로 방송신호를 송신한 것이라고 평가할 수 있어야 한다. 고 한 후, 이러한 상품이 나 서비스가 시청자의 수신에 도움이 되는 정도를 넘어 사실상 독자적인 방송 사업에 해당하는 경우 이는 수신보조행위라는 명목으로 허용될 수 없다. 고 설 명하다. 이러한 논거의 토대 위에서 법원은 특정 사업자가 방송신호 전환장치를 통 해 케이블방송 신호를 컴퓨터 파일 형식으로 전환하여 시청자에게 전송하는 행 위는 시청자의 케이블방송 수신행위를 보조하는 수준을 넘어 그 자체가 독자적 인 방송신호 송신행위로서 방송사업자의 동시중계방송권 침해에 해당한다. 이 경우에는 방송신호 전환장치를 작동하여 방송신호를 전송하는 주체가 시청자가 아니라 그와 독립된 사업자이기 때문이다., 아울러 방송신호 전환 및 전송 과 정에서 가입자의 역할은 거의 없다. 가입자가 이 사건 서비스를 이용해 방송을 시청하기 위해 스스로 행하는 작업은 단지 이 사건 사이트의 회원으로 가입하 여 정해진 요금을 납부하는 것뿐 임을 지적하고 있다. 반면, 수신보조행위에 해당하기 위해서는 수신자들이 보다 편리하게 고품질 의 방송화면을 시청할 수 있도록 유상 또는 무상으로 방송신호 수신을 용이하 게 하는 상품이나 서비스를 제공하는 행위도 이른바 시청자의 방송수신을 도와 주는 수신보조행위 로서 원칙적으로 허용된다고 봄이 상당하다. 예를 들어 수 신자에 대한 안테나 및 그 부속 설비의 판매 설치, 난시청 가구를 위한 방송신 호 증폭 설비의 제공 및 위 각종 설비의 수리 업무 등은 위 수신보조행위의 영 역 내에 포함된다고 할 수 있다. 고 설명하고 있다. 3. 네트워크 녹화 서비스에 의해 침해되는 저작권 우리 법원의 네트워크 녹화 서비스와 관련된 판례는 서울중앙지방법원의 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 101

106 CHAPTER 가합25126판결과 2009카합4625결정의 두 가지 사례가 대표적인 것으로 보 인다. 이들 판례 모두 네트워크 녹화 서비스 제공자의 저작권 침해 주체성을 인정하고 있으며, 복제권 등 저작권 침해를 인정하고 있다는 점에서 공통의 인 식을 가지고 있는 것으로 판단된다. 판례를 토대로 할 때 침해되는 저작권은 아래와 같다. 255) 첫째, 네트워크 녹화 서비스 제공에 따른 복제 및 저장의 주체는 사업자이다. 이에 대해 법원은 피신청인이 미리 가입자를 위해 다수의 방송프로그램 녹화 장치(네트워크 녹화)를 구비해두고 있기 때문에 이 사건 서비스 가입자는 개별 적으로 녹화장치를 구입 임차 및 설치할 필요가 없는 점, 네트워크 녹화의 설 치 및 보관을 위한 공간도 피신청인에 의하여 마련되었고 그 유지 관리도 전적 으로 피신청인에 의하여 이루어지고 있어 방송프로그램 복제 과정에서 가입자 의 역할은 복제 대상이 되는 방송프로그램을 지정하는 것 이외에는 없는 점 등 예약녹화 서비스 실시 과정에서 피신청인과 가입자가 수행하는 역할 및 그 비 중을 종합해보면, 실질적으로 피신청인도 네트워크 녹화를 이용하여 방송프로 그램을 복제 저장하는 주체에 해당한다고 봄이 타당하다."고 판단한다. 따라서 이 사건에서 방송사업자는 복제권에 기하여 피신청인을 상대로 예약녹화 서비 스의 금지를 구할 피보전 권리가 인정된다고 판단하였다. 이러한 태도는 2008 가합25126판결에서도 그대로 나타나고 있는데, 법원은 피고는 방송사업자로부 터 아무런 이용허락을 받지 아니한 채 방송신호를 수신하여 디지털 파일로 변 환하여 서버에 저장한 다음 이용자들에게 파일 자체를 전송하고 있고, 이러한 서비스는 국내에서 전례가 없고 기술적 구현이 용이하지 아니한 것으로 보이 며, 방송프로그램 저작권 보호에 관한 고려나 조치는 전혀 마련되어 있지 아니 한 바, 이 사건 복제행위는 원고의 방송프로그램에 대한 저작재산권 중 복제권 을 침해하는 행위에 해당한다 고 판시하고 있다. 255) 본 절에서 논하는 저작권 침해 여부에 대한 논의는 서울중앙지방법원 , 2008가합25126 판결과 서울중앙지방법원 , 자 2009카합4625결정에서 발췌한 것임. 이하 출처표시는 생략함. 102 한국저작권위원회

107 네트워크 녹화 서비스의 저작권법상 쟁점 둘째, 네트워크 녹화 서비스 제공자는 전송권 및 동시중계방송권을 침해하고 있다. 이 때 1대의 기기가 동시에 다수의 가입자에게 방송신호를 전송할 수 없 다고 하더라도 공중성 요건은 여전히 충족된다고 한다. 법원의 설명은 다음과 같다. 이 사건에서 방송신호 전환장치를 사용하여 방송신호를 변환, 전송하는 주 체가 이 사건 서비스에 가입한 개별 가입자인지 아니면 피신청인인지 살펴보기 로 한다. 앞에서 본 것처럼 피신청인이 미리 가입자를 위해 다수의 hubb를 구비해두고 있기 때문에 이 사건 서비스 가입자는 개별적으로 방송신호 전환장치를 구입하거나 임차할 필요가 없다. 피신청인이 이 사건 서비스 가입 즉시 이용가능한 상태로 hubb의 설치까지 완료해두었기 때문에 가입자가 스스로 이를 설치할 필요조차 없다. hubb의 설치 및 보관을 위한 공간도 피신청인에 의하여 마련되었고 그 유지 관리도 전적으로 피신청인에 의하여 이 루어지고 있다. 위와 같이 방송신호 전환 및 전송 과정에서 가입자의 역할은 거의 없다. 가입자가 이 사건 서비스를 이용해 방송을 시청하기 위해 스스로 행하는 작업은 단지 이 사건 사이트의 회원으로 가입하여 정해진 요금을 납부 하는 것뿐이다. 위와 같이 이 사건 서비스 실시 과정에서 피신청인과 가입자가 수행하는 역 할 및 그 비중을 종합해보면, 실질적으로 hubb를 이용하여 방송신호를 전 환 및 전송하는 당사자는 가입자가 아니라 피신청인이라고 봄이 타당하다. 피 신청인의 주장처럼 1대의 hubb가 동시에 다수의 가입자에게 방송신호를 전송할 수는 없다고 하더라도 피신청인이 다수의 hubb를 이용하여 다수의 가입자에게 방송신호를 전송하고 있는 이상 저작권법 제2조 제10호 에서 공 중이 동시에 수신하게 할 목적으로 음 영상 또는 음과 영상 등을 송신하는 것 으로 정의된 방송의 요건도 충족하고 있다고 할 수 있다. 피신청인이 다수의 회선을 지원할 수 있는 하나의 방송신호 전환설비를 사용하는 것과 하나의 회 선만 지원할 수 있는 방송신호 전환장치를 다수 확보하여 사용하는 것 사이에 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 103

108 CHAPTER 04 법적인 구별의 필요성이 인정되지도 아니한다. 하나의 방송신호 전환설비를 사 용하더라도 이를 부품 단위로 세분화하여 검토하면 결국 어느 단계에서는 부품 과 가입자 사이의 1:1 대응관계가 성립하게 될 것이므로, 피신청인이 사용하는 설비의 종류 및 가용회선의 개수는 피신청인이 방송신호 전송의 주체가 되는지 여부를 판단하는 기준이 될 수 없다. 엔탈사건으로 불리는 2008가합25126판결에서도 전송권 침해를 인정하는 점은 동일하다. 4. 소결 이상과 같이 우리 법원은 케이블 TV, 종합유선방송사업자의 재전송행위를 판 단하는 것부터 시작하여 네트워크 녹화 서비스에 이르기까지, 줄곧 그 구별의 기준을 송신행위와 수신보조행위의 기준에 의해 판단하였으며, 자세한 기술적 상세내역을 따지기 보다는 사회통념에 비추어 독자적인 방송사업에 해당하는지 의 여부를 판단하고 있다. 이러한 판단은 사소한 기술적 상세구조에 의한 법제도에 대한 일탈을 방지할 수 있고, 사회일반의 인식과 법원 판결을 동기화시킬 수 있다는 장점이 있다. 특히, 저작권법은 문화, 그리고 문화재로서의 저작물과 그 저작물의 창작자와 승계인을 보호하기 위한 법이라는 점을 고려하여 법해석이 이루어져야 할 것이 라는 점에서 우리 법원은 태도는 일관성과 타당성을 갖춘 판례라고 평가될 수 있다. 따라서, 네트워크 녹화 서비스의 제공 주체는 사업자이며, 네트워크 녹화 서 비스에 의해 침해되는 저작권은 복제권, 전송권 및 동시중계방송권이 그 대상 이며, 네트워크 녹화 서비스 제공자는 변형행위에 의해 새로운 시장을 창출하 는 등 공정사용에 해당하지 않는 한 저작권자로부터 이용허락을 받아야 할 것 이다. 104 한국저작권위원회

109 네트워크 녹화 서비스의 저작권법상 쟁점 Ⅳ 네트워크 녹화 서비스 운영자를 저작권 침해 등의 방조자로 보는 견해 1. 개요 네트워크 녹화 서비스는 서비스가입자에게 시간과 장소에 구애받지 않고 방 송프로그램을 시청할 수 있도록 하는 것으로 이러한 서비스는 방송사업자의 고 객층을 대상으로 한다는 점에서 분쟁의 소지가 있다. 네트워크 녹화 서비스가 제공하는 주요 기능은 이용자가 선택한 방송프로그램을 녹화하여 웹스토리지에 저장하는 것, 또는 방송프로그램을 수신하여 이용자의 기기에서 시청하거나 저 장하는 것이다. 이 중 녹화 및 저장이 복제권을 침해하는지 여부, 방송프로그램 의 송신이 공중송신권을 침해하는지 여부가 문제된다. 2. 네트워크 녹화서비스의 취급 (1) 복제의 주체 저작권법상 복제란 저작물을 유형물에 일시적 또는 영구적으로 고정하는 행 위이다. 네트워크 녹화 서비스의 이용과정에서는 복제본을 생성하는 단계, 이용 자의 웹스토리지에 저장하는 단계, 이용자의 기기에 저장하는 단계에서 복제가, 복제본(또는 방송신호)을 송신하는 단계, 이용자의 기기에서 프로그램을 재생하 는 단계에서는 일시적 복제가 발생한다. 이때 이용자의 영역(이용자의 기기 및 웹스토리지)에서 발생하는 복제의 경 우 주체가 이용자라는 점은 판단하기 어렵지 않으나 이용자의 지시 명령으로 개시되지만 서비스 제공자의 영역(서버 등 서비스 제공 관련 장비)에서 발생하 는 복제의 경우 누가 복제행위를 한 것인지의 판단이 쉽지 않다. 또한 이용자 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 105

110 CHAPTER 04 가 주체로 판단된다 하더라도 해당 행위의 발생에 있어서 서비스 제공자의 귀 책사유가 존재하는지 여부도 문제이다. 이와 관련하여 독일의 판례와 일본의 판례는 각각 다른 기준을 밝히고 있다. 독일의 경우 복제의 과정을 기술적으로 파악하여 물리적인 복제행위를 누가 했 는가를 복제행위 주체의 기준으로 삼고 있다. 따라서 서비스제공자가 완전히 자동화된 시스템을 개발 제공하여 방송프로그램의 선택, 녹화의 개시 및 저장, 저장된 프로그램의 송 수신이 모두 이용자의 선택에 의해 개시되며 해당 과정 에 외부의 개입이 전혀 없다면 이 모든 복제행위는 모두 이용자에 의해 발생한 것으로 보아 복제행위의 주체는 이용자가 된다. 반면 일본의 경우는 행위의 주체를 보다 규범적으로 파악하고 있다. 즉 물리 적인 행위를 한 이용자와 더불어 해당 복제과정을 관리 지배하고 그러한 이용 자의 행위로부터 이익을 얻었다는 등의 사정이 있다면 서비스제공자 역시 복제 행위의 주체로 간주하여 양자를 모두 복제에 대한 직접행위자로 취급하는 것이 다. 이 경우 이용자에게 저작권침해의 책임을 묻기 어렵다는 난점을 해결할 수 있다는 장점이 있지만 직접행위자의 개념이 부당하게 확장되고 저작권 관련 서 비스가 위축될 우려가 있다는 비판이 가해진다. 256) 생각건대 책임의 소재 및 집행의 용이성은 별론으로 하고 우선 행위의 주체 를 결정하는 것은 최대한 객관화된 기준에 의해야 명확성을 기할 수 있을 것이 라 생각된다. 따라서 누구의 영역에서 누구의 명령에 의해 해당 행위가 개시되 었는가를 고려하여 물리적인 행위를 완수한 자의 행위로 파악하는 독일 법원의 견해가 적절하다고 판단된다. 만약 각각의 영역에서 복제행위가 발생한 경우라 면 이용자와 서비스제공자 모두가 복제행위의 주체가 된다고 보아야 할 것이 며, 자동화된 시스템을 통해 서비스제공자의 개입 없이 복제가 이루어졌다면 이용자만이 복제행위의 주체가 된다고 볼 것이다. 이 경우 이용자의 행위에 위 256) 作 化 文 雄, 註 解 著 作 權 法, ぎょうせい 2010, 806 頁 ; 靑 山 紘 一, 著 作 權 法 ( 事 例 判 例 ), 經 濟 産 業 調 査 會, 2010, 148 頁. 106 한국저작권위원회

111 네트워크 녹화 서비스의 저작권법상 쟁점 법성이 있는 경우라면 서비스제공자는 인식, 용이성, 통제가능성 등에 따라 방 조책임을 부담하게 될 수 있다. (2) 사적복제의 인정여부 복제행위의 주체가 이용자로 파악되는 경우 사적복제의 인정여부가 문제될 수 있다. 이때 복제의 대상이 되는 방송프로그램이 라이선스에 기해 정당하게 수신된 것인지 아니면 방송사업자와의 협의 없이 무단으로 수신된 방송을 복제 하는 것인지 여부에 따라 결과는 달라질 수 있다. 일본의 경우 일본 저작권법 제30조 제1항 제3호에서 저작권을 침해하는 자 동공중송신을 수신하여 행하는 디지털방식의 녹음 또는 녹화를 그 사실을 알면 서 행하는 경우 사적사용을 위한 복제를 부정하므로 방송사업자의 허락 없이 방송을 송신한 서비스를 이용한 경우 이용자의 복제행위는 사적복제가 아니 며, 257) 정당한 신호의 수신이라 하더라도 마스터 카피를 만들어 놓고 여러 이 용자에게 제공하는 경우에는 개인적 또는 가능 내 기타 이에 준하는 한정된 범 위에서 사용할 것을 목적으로 하는 것이 아니기 때문에 사적복제의 항변이 인 정될 수 없다. 258) 독일의 경우 독일 저작권법 제53조 제1항에서 사적사용을 위하여 자연인이 저작물을 복제하는 행위, 직 간접적으로 영리목적이 아니며 위법하게 제작된 모형이 사용되지 않는 한 허용된다. 복제할 권능이 있는 자는 직접 또는 타인 에 의하여 작성되도록 할 수 있다 고 규정하고 있으며 SHIFT.TV사건에서 독일 연방최고재판소는 영리성이 없으면서 단일한 복제본이 해당 복제본을 생성한 이용자에게만 제공되는 경우에는 사적복제의 항변을 인정할 수 있다고 보았다. 259) 257) 녹화넷 사건, 平 成 知 財 高 裁 決 定 平 17(ラ)10007 号 258) 선촬견록 사건, 平 成 大 阪 高 裁 判 決 平 17(ネ)2158 号 平 18(ネ)568 平 (ネ)362 号 259) Urteil vom , I ZR 216/06, GRUR 2009, 851. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 107

112 CHAPTER 04 우리 저작권법의 경우 제30조에서 공표된 저작물을 영리를 목적으로 하지 아니하고 개인적으로 이용하거나 가정 및 이에 준하는 한정된 범위 안에서 이 용하는 경우 이용자가 이를 복제할 수 있다 고 규정하며, 서울중앙지법 선고 2008카합968판결은 영화파일을 다운로드 하여 개인용 하드디스크 또는 비공개 웹스토리지에 저장하는 행위는 영리의 목적 없이 개인적으로 이용 하기 위하여 복제를 하는 경우에는 사적이용을 위한 복제에 해당하지만, 해당 파일이 불법파일인 경우라면 이를 웹스토리지에 비공개 상태로 저장하더라도 그것이 사적이용을 위한 복제로서 적법하다고 할 수 없다고 판시하고 있다. 또 한 복제의 대상이 되는 파일이 저작권을 침해한 불법파일인 것을 미필적으로나 마 알고 있었다면 다운로드 행위는 사적이용을 위한 복제로서 적법하다고 할 수 없다. 이러한 판례의 태도에 따르면 방송프로그램에 대한 권원 없는 송신에 기한 복제는 사적복제로 보기 어렵고 서비스제공자가 방송프로그램의 수신 및 송신에 대한 라이선스를 취득하거나 이용자가 방송사업자와의 관계에서 해당 방송을 수신할 권한을 가지는 경우에만 사적복제가 인정된다고 볼 것이다. (3) 방송프로그램 송신서비스의 취급 가. 송신의 주체 송신이란 저작권법상 전송에 포함되는 개념으로 서비스제공자가 이용자에게 방송프로그램을 적극적으로 송신하거나 이용자가 해당 프로그램에 접근할 수 있도록 이용에 제공하는 것을 말한다. 일본에서는 이용자의 소유인 송신기기를 서비스제공자가 보관하면서 방송을 수신하여 전달할 수 있도록 설정 및 관리하 는 서비스를 제공한 사건에서 송신의 주체가 다투어졌다. 이 사건에서 일본 최 고재판소는 자동송신화 행위의 주체는 해당 장치가 수신자로부터의 요구에 응 해 정보를 자동적으로 송신할 수 있는 상태를 만들어내는 행위를 실시하는 사 람 으로, 해당 장치에 계속적으로 정보가 입력되고 있는 경우에는 해당 장치 108 한국저작권위원회

113 네트워크 녹화 서비스의 저작권법상 쟁점 에 정보를 입력하는 사람이 송신의 주체 라고 보았다. 피고가 베이스 스테이 션에 분배기 등을 이용해 스스로 관리하는 텔레비전 안테나에 연결하였고, 해 당 안테나로 수신된 방송이 베이스 스테이션에 계속적으로 입력되도록 설정하 였으며, 베이스 스테이션을 보관, 관리하고 있으므로 이를 통해 행해지는 송신 의 주체는 피고라고 판단한 것이다. 260) 생각건대 상기 복제주체에서 본 기준과 마찬가지로 해당 행위가 개시될 때의 영역, 명령의 주체 등의 기준을 이용하여 송신의 주체를 파악해야 한다고 생각된다. 사안의 경우에는 장치의 소유권이 중요하다기 보다는 서비스제공자의 영역에서 서비스제공자의 명령 또는 행동에 따라 언제든 이용자가 방송프로그램에 접근하도록 제공하는 행위가 개시되었으 므로 해당 송신행위의 주체는 서비스제공자라 판단된다. 나. 공중 송신의 판단 저작권법상 송신을 규율하는 권리인 공중송신권은 기본적으로 저작물을 공중 에게 제공하는 경우를 의미하며, 특정인 간 1대1 송신에는 적용되지 않는다. 문 제는 서비스제공자의 시스템이 이용자의 지시에 따라 생성된 단일한 복제물이 해당 이용자에게만 송신되도록 설계된 경우 1대1 송신이 다수 존재하게 되는데 이를 1대 多 송신과 마찬가지로 취급할 수 있는지 여부에 관한 것이다. 이에 대한 판례는 복제본이 해당 복제본을 생성한 이용자에게만 제공된다고 하는 기술적 특성을 중시한 입장과 시스템의 전체적인 저작물 이용태양을 중시 한 입장으로 나뉜다. SHIFT.TV 사건에서 독일의 판례는 특정 이용자가 스스로 제작한 복제본을 이용하거나 내려받도록 하는 경우는 공중에 송신된 것이 아니 라고 판시한 반면, 마네키TV 사건에서 일본의 최고재판소는 단일한 기기에서 해당 이용자에게만 송신되는 경우라도 전체적인 이용자는 불특정의 사람으로서 공중에 해당되므로 공중송신이라 보았고, TVCatchup사건에서 영국고등법원은 1 대 多 송신을 금지하면서 다수의 1대1 송신은 허용하는 것은 불합리한 결과라고 지적한 바 있다. 260) 마네키TV사건 平 成 最 高 裁 判 決 平 21( 受 )653 号. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 109

114 CHAPTER 04 생각건대 이 경우도 법조문의 문언에 충실하게 특정 송신행위로 인해 다수가 이용가능하게 되었는지 여부를 따져 결정하는 것이 합리적일 것이다. 앞서 본 바와 같이 서비스제공자가 방송을 수신하여 송신하는 단계에서는 기본적으로 서비스제공자의 영역에서 일시적으로나마 복제가 발생하고 이용자의 영역에서 도 프로그램의 재생을 위한 복제가 일어난다. 무단 송 수신의 경우 위법한 복제 가 될 확률이 높아 복제권의 영역에서 규율될 수 있을 것이므로 공중의 개념을 1대1 송신에까지 확장할 필요성이 높지 않다고 생각된다. 3. 소결 네트워크 녹화 서비스에 대한 각국의 관련 사례에서는 저작권침해구제의 용 이함 등을 이유로 이용자의 침해여부는 거의 논하지 않고 서비스제공자의 책임 범위를 확대하여 균형을 도모하고 있는 듯하다. 서비스제공자와 방송사업자 간 에 이해관계를 조율할 필요성은 긍정되지만 그 수단으로 저작물의 이용행위를 기준으로 침해여부를 판단하는 저작권법에서 직접 이용행위를 하지 않는 서비 스제공자의 경우에도 직접침해의 요건을 확장하는 움직임은 법적 안정성 측면 에서 타당하지 않다고 보여진다. 특히 미국과 일본에서 직접침해의 범위를 확장하려는 움직임에 대해 우리나 라의 판단기준이 어떻게 영향받는지가 문제인데, 2009년 대법원은 엔탈사건에 서 일본의 가라오케 법리를 따른 것으로 보이는 판결을 내리기도 했다. 그러나 미국의 경우에는 직접침해 없이는 간접침해를 물을 수 없고 일본의 경우에는 방조책임에 대해 금지청구를 유추적용하지 않는 판례의 입장으로 인해 서비스 제공자의 행위를 규율하기 위해서는 직접책임의 확장이 불가피한 것이라 해석 되지만, 우리나라의 경우에는 소리바다 사건에서 방조책임을 지는 서비스제공 자에게 침해정지청구권을 인정한 대법원 판결이 있고 일반불법행위에 대해서도 금지청구를 인정한 사례가 있으므로 방조책임을 묻는 것으로도 구제가 가능하 110 한국저작권위원회

115 네트워크 녹화 서비스의 저작권법상 쟁점 며 미국이나 일본과 같이 직접침해의 범위를 확장할 실익이 크지 않아 보인다. 따라서 저작권법상 규정하고 있는 요건을 문언에 충실하게 해석하고, 문제되는 행위가 발생한 영역, 문제의 행위를 개시한 명령/행동의 주체 등의 기준에 따라 행위의 주체 및 위법성 여부가 검토되어야 할 것으로 생각된다. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 111

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117 CHAPTER 05 결 론 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구

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119 제 05 장 결 론 네트워크 녹화 서비스제공자와 방송사업자는 동일한 대상의 고객층을 놓고 경쟁하는 관계에 있어 이해관계의 충돌이 잦은 분야이다. 더욱이 VOD(Video On Demand)시장이 발달한 우리는 네트워크 녹화 서비스의 발전이 시장에 미치 는 영향이 크다고 하겠다. 그러나 방송사업자의 이익을 중요시하여 서비스 제 공자의 책임범위를 넓게 인정 하게 된다면 해당 시장을 위축시켜 이용자에게 불이익이 되고 공정한 경쟁에도 장애가 될 것이다. 반면 기술 발전의 측면에서 책임범위를 좁게 인정하면 기존에 형성된 시장질서를 무너뜨릴 위험이 있을 뿐 만 아니라 방송 저작권자의 보호에 장애물로 작용할 여지가 있다. 따라서 관련 법리의 해석에 있어서 저작권자의 보호와 기술 발전 사이에 균 형 잡힌 시각이 필요하다. 이러한 시각은 네트워크 녹화 서비스의 종류가 다양 하고 그에 따라 기술적으로 이루어지는 구조가 다르더라도 기본적으로 유지해 야 할 태도라고 본다. 그러한 측면에서 제4장에서 네트워크 녹화 서비스에 대 한 여러 견해는 네트워크 녹화 서비스의 적법여부에 대해 다양한 시각으로 볼 수 있는 계기가 되리라고 생각한다. 본 보고서를 통해 네트워크 녹화 서비스의 적법성 판단에 도움이 되었으면 하는 바람이다. 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 115

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121 네트워크 저장 서비스의 저작권법상 쟁점에 관한 연구 펴낸날 2014년 12월 펴낸곳 한국저작권위원회 서울특별시 강남구 개포동길 619번지 서울강남우체국 6~7층 전화 : (대표) FAX : 인터넷 홈페이지 : 등록 9-178호( ) 인 쇄 경성문화사(전화 : ) c 한국저작권위원회 2014 Printed in Korea 총서명 및 총서번호 : 저작권연구

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