공정거래위원회 연구용역 보고서 집합투자규약의 약관 편입 및 불공정성 연구

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1 공정위 용역 최종보고서 집합투자규약의 약관 편입 및 불공정성 연구 한국소비자원

2 공정거래위원회 연구용역 보고서 집합투자규약의 약관 편입 및 불공정성 연구

3 제 출 문 공정거래위원회 위원장 귀하 본 보고서를 "집합투자규약의 약관 편입 및 불공정성 연구" 용역의 최종보고서로 제출합니다. 제출일 : 2013년 10월 4일 위탁기관: 공정거래위원회 수행기관: 한국소비자원 책 임 연 구 자: 황진자(한국소비자원 시장조사국 약관광고팀 팀장) 연 구 원: 이수태(한국소비자원 시장조사국 약관광고팀 차장) 연 구 원: 성낙훈(한국소비자원 시장조사국 약관광고팀 대리) 연 구 원: 채희영(한국소비자원 시장조사국 약관광고팀 직원)

4 <목 차> Ⅰ. 연구개요 1 1. 연구배경 및 목적 1 2. 연구대상 및 방법 2 3. 추진일정 3 4. 연구기간 및 담당자 4 Ⅱ. 일반현황 5 1. 펀드 현황 5 2. 자본시장법 규제 현황 18 Ⅲ. 집합투자규약의 약관성 판단 집합투자기구의 종류와 분류 집합투자규약의 약관성 34 Ⅳ. 펀드 불완전판매 현황 및 사례 펀드 불완전판매 현황 피해사례 관련 판례 검토 53 Ⅴ. 해외 주요국의 현황 미국 영국 일본 96

5 Ⅵ. 현행 펀드계약 및 비용실태 계약실태 펀드 비용(보수+수수료) 실태 문제점 118 Ⅶ. 불공정약관 투자자의 환매권리를 제한하는 조항 일부 환매시 집합투자업자에게 재량권 부여하는 조항 환매 수수료 과다청구로 환매를 원천적으로 제한하는 조항 기타 운용비용에서 소송비용 을 청구하는 조항 공시의무를 임의로 완화하는 조항 신탁계약 변경시 계약해지권 미명시한 조항 관할법원 134 Ⅷ. 집합투자규약 작성 가이드라인 집합투자규약 제정시 고려할 사항 모범 집합투자규약(안) 137 참고문헌 150 부록 1(해외 주요국의 약관 및 투자안내서) 152 * 일본 153 * 미국 184 * 영국 197 부록 2(집합투자상품 유형별 분류 현황) 240

6 <표 목차> <표 1-1> 연도별 펀드시장 규모와 펀드수 추이 1 <표 2-1> 펀드의 분류 7 <표 2-2> 특수형태 펀드의 분류 8 <표 2-3> 펀드투자 관련 서비스와 비용 11 <표 2-4> 펀드의 법적 형태 11 <표 2-5> 최근 3년간 펀드 가입자수 12 <표 2-6> 연도별 펀드시장 규모와 펀드수 추이 13 <표 2-7> 펀드 총판매잔액 13 <표 2-8> 상위 10개 펀드 판매회사 14 <표 2-9> 펀드 종류별 판매 현황 15 <표 2-10> 판매채널별 펀드 판매액 종합 15 <표 2-11> 펀드 판매채널별 현황 16 <표 2-12> 주요국 펀드시장 순자산 및 펀드수 17 <표 3-1> 집합투자기구에 따른 규약의 종류 29 <표 3-2> 집합투자상품 계약의 명칭별 분류 29 <표 4-1> 업종별 금융민원 연도별 추이 43 <표 4-2> 펀드 상담건수 연도별 추이 45 <표 4-3> 펀드 관련 청구이유별 현황 45 <표 6-1> 가입펀드상품 개수 103 <표 6-2> 가입펀드의 납입방식 및 평균납입금 103 <표 6-3> 펀드가입경로(추천) 105 <표 6-4> 투자자 성향 진단 여부 106 <표 6-5> 위험선호도 진단 결과에 맞는 상품 권유 여부 106 <표 6-6> 펀드 비용구조 108 <표 6-7> 펀드 수수료 차감 내역 109

7 <표 6-8> 펀드클래스에 따른 수수료 110 <표 6-9> 환매수수료 111 <표 6-10> 총보수율 현황(최대/최소) 112 <표 6-11> 펀드보수 현황 112 <표 6-12> 외국의 주식형펀드 보수 구성 현황 113 <표 6-13> 환매수수료 실태 113 <표 6-14> 펀드보수 현황 121 <그림 목차> <그림 6-1> 펀드가입경로 104 <그림 6-2> 설명의무 준수사항들 107

8 Ⅰ.연구개요 1.연구배경 및 목적 현재 저금리 기조로 인한 예 적금 금융상품의 금리에 금융소비자들이 만족하 지 못하고,주식시장의 직접투자 위험을 피하면서도 수익률을 극대화하기 위 한 노력이 다양화되어 가고 있는 가운데,금융소비자들의 수요(Needs) 를 충족하고자 다양한 형태의 집합투자상품 (이하 펀드라고 함)이 운영되고 있 음. 우리나라 펀드시장의 순자산규모는 2013년 6월 기준 326조 4,470억원이고,펀 드 수는 9,913개임. ㅇ 펀드 유형별로 보면, 주식형 80조 3,720억원(24.6%), MMF 69조 8,320억원(21.4%), 채권형 53조 6,690억원(16.4%), 혼합형 32조 5,730억원 (10.0%)등의 순으로 나타남. <표 1-1>연도별 펀드시장 규모와 펀드수 추이 (단위:억원,개,%) 연도 순자산규모 (증감비율) 3,185,154 (-) 3,188,123 (0.1) 2,773,709 ( 13.0) 3,195,900 ( 15.2) 3,264,470 ( 2.2 ) 펀드수 9,005 9,159 9,736 9,159 9,913 출처: 금융투자협회 펀드는 원금손실이 발생할 수 있는 금융투자상품이기에 소비자의 충분한 이해가 선행해야 함.그러나 불완전판매 등의 이유로 소비자불만은 접수되고 있는 데,한국소비자원 및 소비자상담센터(1372)에 현재 접수된 펀드관 련 상담 건은 460건임

9 ㅇ 이들 피해유형을 분석해보면, 설명의무 위반 이 45.7%(58건), 적합성원 칙 위반 관련 불만이 11.0%(14건), 부당권유행위 관련이 5.5%(7건), 펀드운용사의 펀드 운용에 대한 불만 이 12.6%(16건)등의 순으로 나타남. 1) 집합투자상품에서 소비자보호 방안의 하나로 약관의 불공정성 규제 및 약관 가이드라인을 생각해 볼 수 있음. ㅇ 문제는 (구)간접투자자산운영업법 에서는 투자신탁 형태의 경우 신탁약관에 의해 계약을 체결하도록 하였고,표준신탁약관이 제정 운영되었으나, 자본 시장과 금융투자업에 관한 법률 (이하 자본시장법 )의 제정으로 신탁약관이 라는 명칭을 사용하지 않음. ㅇ 자본시장법은 투자자의 권리 및 의무를 집합투자규약에 의해 규율되는데,집 합투자기구의 유형에 따라 신탁계약,정관,조합계약으로 명시하는데,이에 대한 각각의 약관성 판단이 필요함. 이에 본 연구에서는 집합투자규약 을 약관으로 편입할 수 있도록 이에 대 하여 학술적으로 규명하고,집합투자규약의 현황 파악 및 금융소비자에게 불 리한 불공정약관을 추출한 후 이를 효율적으로 감독할 수 있는 감독체계를 연구하여 모범 집합투자 가이드라인 을 제시하고자 함. 2.연구대상 및 방법 연구 대상 ㅇ 월 기준 금융투자협회에 등록되어 시판중인 펀드 상품 ㅇ 부터 까지 한국소비자원에 접수된 펀드 관련 상담 및 피해 구제 사례 ㅇ 기타 조사가 필요하다고 인정되는 자료 1) 2012년 1월부터 2013년 6월까지 펀드 관련 상담사례 127건에 대하여 분석함

10 연구 내용 및 방법 구분 조사 내용 조사방법 일반현황 약관실태 관련법규 o 국내 집합투자산업의 현황 o 국내 집합투자상품 관련 소비자피해 현황 상담 및 우리원 피해구제 사례 o 시중 집합투자규약의 실태 o 시중 집합투자규약의 불공정 조항 검토 o 해외 집합투자규약의 실태 o 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 o 약관의 규제에 관한 법률 문헌조사 사례분석 실태조사 문헌조사 3.추진일정 추 진 일 정 연 구 내 용 집합투자업 시장구조 파악 소비자 상담센터 소비넷 피해사례 분석 월 별 추 진 일 정 비 고 해외의 집합투자규약 실태 조사 불공정 약관분석 중간보고서 제출 사업자 간담회 실시 전문가 자문 모범 집합투자규약(안) 마련 최종보고서 제출 - 3 -

11 4.연구기간 및 담당자 연구 기간 : ~ (약 5개월) 연구 담당자 : 책임연구원 :황진자 (시장조사국 약관광고팀장) 연구원 :이수태 차장 성낙훈 대리 채희영 직원 - 4 -

12 Ⅱ.일반현황 1.펀드 현황 가. 펀드의 정의 및 분류 1)펀드(Fund)의 정의 금융투자상품 이란 이익을 얻거나 손실을 피할 목적으로 현재 또는 장래의 특정시점에 금전 또는 재산적 가치가 있는 것을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로서,그 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전 등의 총액이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전 등의 총액을 초과하게 될 위험( 투자성 )이 있는 것으로 손실발생이 가능한 상품 을 말함(자본시장법 제3조). ㅇ 그 중에서도 통상 펀드 라고 지칭되는 것은 집단적 간접투자상품을 말하는 데,펀드상품의 투자라 함은 금융소비자로부터 자본을 투자받아 그 금액을 주식,채권, 유가증권 등에 투자하여 얻은 수익을 실적에 따라 금융소비자 에게 분배하는 것을 말함. 2) ㅇ 우리나라 자본시장법에서는 금융업을 경제적 실질에 따라 투자매매업,투자 중개업,집합투자업,투자일임업,신탁업 등 6가지로 구분 3) 하고 있는데, 펀 드 는 집합투자업 형태를 취하기도 하고 투자중개업의 형태를 취하기도 함. 펀드는 직접적으로 자기의 계산으로 금융상품계약을 맺는 투자매매업과 다 르고,개별투자자와 투자자문회사의 개별적 계약관계에서 계약자산의 소유권 이 투자자에게 존속하는 투자일임과 구분되며,위탁자와 수탁자의 신뢰관계 2) 자본시장법 제6조 제5항 참조. 3) 투자매매업, 투자중개업, 집합투자업, 신탁업은 금융위원회의 인가를 얻어야 하고, 투자자문업과 투자일임업은 등록을 하여야 함

13 를 바탕으로 개별적인 법률관계를 전제로 하는 신탁과도 구분됨. 펀드투자자가 펀드의 일상적인 운용에 관여하지 않고 전문적인 투자운용사 에 의한 운용결과를 수령하기 때문에 지속적인 관리가 필요함.왜냐하면 전 문투자자가 아닌 투자자의 경우 정보의 비대칭성 및 도덕적 해이 등의 대리 인 문제가 발생하는 특성을 갖기 때문임. ㅇ 특히 펀드판매에서 판매회사와 투자자 간의 이해상충은 전 세계 펀드시장에 서 공통적으로 목격할 수 있는 보편적인 문제인데, 4) 우리나라는 펀드에 투 자할 때 투자자가 부담하는 비용이 1회성 수수료 중심인 외국과 달리 지속 적으로 비용 부담이 이루어지는 보수로 되어 있어 판매회사와 펀드 투자 간 의 이해상충의 정도가 더 클 수밖에 없음. 5) 2)펀드의 분류 펀드의 법률용어는 자본시장법상 금융투자상품 이라 하며 투자자금을 어디 에 투자하였는지에 따라 그 종류를 구분할 수 있음. ㅇ 펀드의 대표적인 상품은 바로 투자신탁회사의 수익증권인데,보통 주식과 채 권에 혼합하여 투자함.그런데 금융기법이 점차 발달하고 위험을 회피하고자 하는 자와 보다 많은 수익을 얻고자 하는 이해관계가 어우러지면서 파생금 융상품이 출현하였는데,펀드의 종류에는 이러한 금융상품도 포함됨. 4) 유진, 손정국, 펀드 판매의 문제점과 개선 대책, 경제연구 제33권 제1호, 한양대학교 경제연구소, , 95면 이하 참조. 5) 펀드수수료는 운용보수(자산운용회사에 펀드운용 대가로 지급하는 비용), 판매보수(증권사나 은행등에서 펀드를 산 대 가로 지급하는 비용), 수탁보수(돈을 보관해 주는 대가로 은행에 지급하는 비용), 판매수수료(펀드에 투자하는 시점에 서 미리 내는 비용으로 선취수수료라고 함), 환매수수료(계약 기간 이전에 해약하는 경우 과징금 성격의 비용) 등으로 구성된다. 또한 같은 펀드라고 하더라도 class에 따라 수수료의 체계가 달라지는데, 선취수수료를 내는 A클래스, 후취 수수료를 내는 B클래스, 수수료가 없는 C클래스 선/후취 수수료를 모두 내는 D 클래스등이 있다

14 증권 펀드 <표2-1>펀드의 종류 구 분 주된 투자대상 펀드 특징 법적근거 머니마켓펀드 (MMF) 파생상품펀드 부동산펀드 실물펀드 특별자산펀드 주식형 주식에 60%이상 투자 고위험 고수익 추구 채권투자의 안정성과 혼합형 주식에 60%이하 투자 주식투자의 수익성을 동시에 추구 채권형 채권에 60%이상 투자 안정적인 수익 추구 채권에 투자하는 단기금융상품 선물, 옵션, 파생결합증권(ELS) 부동산 선박, 석유, 금 등 실물자산 특수자산(선박,도로)의 수익권 및 출자지분 펀드 자산 총액의 40%를 재간접펀드 6) 초과하여 집합투자증권에 투자 ELS펀드 (Equity Linked 유가증권 ELS Securities : 주가연계증권) ETF (Exchange Traded 주식, 주가지수선물 Fund :상장지수펀드) 수시입출금이 가능 파생상품매매에 따른 위험평가액이 10%를 초과하여 투자 환금성에 제약이 따르지만 장기투자를 통한 안정적 수익 추구 다양한 성격과 특징을 가진 펀드에 분산투자 특정 주식의 가격이나 주가지수에 연동하여 투자수익 결정 KOSPI200 등 시장지수에 연동되어 운용되거나, 반도체 등 특정산업지수에 연동 자본시장법 제229조 제1호 자본시장법 제229조 제5호 자본시장법 제93조 자본시장법 제229조 제2호 자본시장법 제229조 제3호 자본시장법 제81조 1항3호다목 자본시장법 제234조 자본시장법은 펀드의 투자대상자산을 제한하지 않고,펀드자산의 최저 투자한 도 등을 통해 펀드를 5종으로 분류함. 5종 :증권펀드,부동산펀드,특별자산펀드,혼합자산펀드,MMF - MMF를 제외한 모든 펀드의 투자대상자산 제한은 없음. 6)재간접펀드(Fundsoffunds):펀드자산의 40%이상을 다른 펀드에 투자(예:A펀드가 B펀드에 투자) - 7 -

15 3)펀드 구조 및 특성 자본시장법은 5종 펀드 외에 종류형 7),전환형,모자형 등 특수형태 펀드를 별도로 분류함 ㅇ 펀드가 집합투자증권,파생상품에 일정비율을 초과하여 운용할 경우 일반 펀 드와 구분 8) 할 필요가 있음 <표2-2>특수형태 펀드의 분류 종 류 분류 기준 근거 전환형 모자형 상장지수형 (ETF) 재간접형 다른 펀드로 전환할 수 있는 권리가 있는 펀드 다른 펀드 집합투자증권을 취득하는 구조 상장지수를 추적하도록 설정된 개방형 인덱스펀드 펀드 자산 총액의 40%를 초과하여 집합투자증권에 투자하는 펀드 자본시장법 제232조 자본시장법 제233조 자본시장법 제234조 자본시장법 제81조 1항 3호 다목 파생형 파생상품 매매에 따른 위험평가액이 10%를 초과하여 투자할 수 있는 펀드 (파생결합증권(ELS)이 주된 투자대상자산인 펀드) 자본시장법 제93조 (자료)금융감독원 보도자료( )투자자가 알기쉬운 펀드명칭 표기기준 마련,p2 7) 증권펀드의 경우 대부분 종류형으로 설정되고 있고, 펀드신고서에서 구체적 내용을 확인할 수 있 으므로 펀드명칭 간소화를 위해 종류형 은 별도로 기재하지 않음 8) (구) 간접투자자산운용법에서는 재간접펀드(집합투자증권 50%이상), 파생상품펀드(파생상품 10%이상)를 별도의 펀드종류로 구분하였음 - 8 -

16 4)펀드명칭 분류기준표 금융감독원에서 지정한 펀드명칭표기기준 에 따르면 펀드종류,특수형태,주 된 투자대상자산,법령상 운용규제 순으로 기재해야 함. ㅇ 펀드명칭에서 펀드자산의 최저투자한도 여부 및 펀드종류에 따라 증권펀 드 부동산펀드 특별자산펀드 MMF 혼합자산펀드로 구분함. 특수형태에 따라서 전환형 모자형 상장지수형으로 구분하며,주된 투자대 상에 따라서 주식 채권 ELS,부동산 등으로 구분함 재간접형이나 파생형일 경우 법령상 운용규제 대상에 해당하여 펀드명칭에 운용규제대상임을 표기해야함. 펀드자산 최저 투자한도 NO Yes 50% 50% 50% 100% 자본시장법상 펀드종류 증권 펀드 부동산 펀드 특별자산 펀드 MMF 혼합자산 펀드 전환형 전환형 전환형 전환형 전환형 특수형태 펀드 모자형 모자형 모자형 모자형 모자형 상장지수형 주식 부동산 특별자산 단기금융 제한없음 주된 투자대상 채권 ELS 등 법령상 운용규제 재간접형 재간접형 재간접형 - - 파생형 - 파생형 - 파생형 - - 파생형 - (자료)금융감독원 보도자료( ),투자자가 알기쉬운 펀드명칭 표기기준 마련,p4-9 -

17 5)펀드의 작명방법(예시) 펀드의 작명방법은 다음과 같음. 펀드명 펀드운용회사명 한국투자 삼성그룹 적립식증권 투자신탁 2 (주식) (A) 펀드의 투자대상(예시는 주요투자대상이 삼성그룹주식이라는 의미) 펀드의 투자방법(예시는 적립식을 의미) 상품의 유형(투자자로부터 투자금을 모아 신탁재산을 만들어 그 재산을 특정 유 가증권에 투자, 운용하는 것) 시리즈 펀드의미(동일한 운용스타일이나 전략을 가진 펀드를 여러 가지 이유, 예를 들어 판매회사, 수수료, 운용팀 또는 운용규모 등의 이유로 시리즈펀드를 만들게 되는 것) 펀드의 투자자산군(주식형-약관상 주식편입비가 60% 이상인 펀드, 채권혼합형- 채권혼합, 채권형-채권, 인덱스형-파생상품, 부동산형-부동산, 펀드오브펀드-재 간접, 자산군 뒤에 자 또는 모 가 붙은 경우 모자형펀드 중 자펀드 or 모펀드 를 의미) 클래스펀드(Class, 간단히 C' 또는 종류형이라고 표기) ClassA : 선취판매수수료 부과. ClassB : 후취판매수수료 부과. ClassC : 선취,후취 판매수수료 없음. ClassD : 선취,후취 판매수수료 모두 부과 Class E : 인터넷 전용(일반적으로 A-e, C-e 등으로 같이 표기) Class H : 장기주택마련 저축 나. 펀드의 거래방식 및 형태 1)거래방식 펀드투자는 펀드를 판매하는 판매회사,펀드를 보관하고 관리하는 수탁회사, 펀드를 운용하고 있는 자산운용회사와 투자자문회사가 있어 거래방식이 이 원화되어 있음

18 <표 2-3>펀드투자 관련 서비스와 비용 구분 서 비 스 비 용 집합투자업자 (자산운용회사, 펀드매니저) - 집합투자증권의 설정, 해지 - 집합투자증권의 운용, 운용지시 - 신탁업자와 투자신탁계약 체결, 변경 운용보수 운용업무수탁회사 - 투자신탁재산의 운용 및 운용지시의 이행 - 투자신탁재산의 보관 관리 - 투자신탁재산의 운용 및 운용지시에 대 한 감시 수탁보수 판매회사 (은행, 증권사, 보험사 등) 사무관리회사 - 집합투자업자와 수익증권 판매 위탁계약 체결 - 수익증권의 판매 및 환매 - 집합투자업자와 업무위탁계약의 체결 - 기준가격의 계산 등 일반사무업무 처리 판매보수 (수수료) 사무관리보수 2)법적 형태 펀드의 법적 설립 형태에 따라, 투자신탁형, 투자회사형, 투자조합형 으 로 구분함. <표 2-4>펀드의 법적 형태 분류 종류 내 용 법적 설립형태 투자 신탁형 투자 회사형 투자 조합형 투자신탁약관에 의해 집합투자업자와 수탁자가 투자신탁 계약 을 체결하고 수익증권 을 발행하여 수익자가 판매회사를 통하 여 이를 취득하는 형태로서 투자자는 수익증권을 취득한 수익 자의 지위를 갖게 됨. 집합투자를 할 목적으로 회사를 설립하고 그 회사의 주주 또는 사원이 되는 투자형태를 말하는데, 그 종류는 투자회사, 투자유 한회사 및 투자합자회사 등임. 2인 이상의 특정인이 모여 공동사업을 하거나 영업자가 사업 을 영위할 수 있도록 하고 그 사업의 결과를 자금을 출연한 투 자자가 취하는 것으로 투자조합과 투자익명조합으로 구분

19 다. 우리나라 펀드 산업의 현황 1)국내 펀드 가입자수 월말 기준으로 펀드계좌수로 추정한 펀드가입자수를 보면,1,521만 1,047명으 로 월 2,441만 100명 이래로 감소하는 추세임. 그러나,전체 인구가 5,106만 4,841명 9) 임을 감안하면 전체인구의 29.8%가 펀드 가입자라고 간주할 수 있음. <표 2-5>최근 3년간 펀드 가입자수 (단위 :계좌) 년도 펀드가입자수 ,211, ,549, ,837,600 (자료)금융투자협회 자본시장통계 htp:/freesis.kofia.or.kr및 금융투자협회 2013금융투자 FactBook 국내 국외 펀드,공모 사모펀드를 포함한 수치 2)펀드 순자산 규모 우리나라 펀드시장의 순자산규모는 2013년 6월 기준 326조 4,470억원이고,펀 드 수는 9,913개임. ㅇ 펀드 유형별로 보면, 주식형 80조 3,720억원(24.6%), MMF 69조 8,320억원(21.4%), 채권형 53조 6,690억원(16.4%), 혼합형 32조 5,730억원 (10.0%), 기타 90조 (27.6%)의 순으로 나타남. 9)안전행정부,( 2013년 7월 주민등록인구통계

20 <표 2-6>연도별 펀드시장 규모와 펀드수 추이 (단위:억원,개,%) 연도 순자산규모 (증감비율) 3,185,154 (-) 3,188,123 (0.1) 2,773,709 ( 13.0) 3,195,900 ( 15.2) 3,264,470 ( 2.2 ) 펀드수 9,005 9,159 9,736 9,159 9,913 출처: 금융투자협회 3)펀드 총판매 잔액 월말 기준으로 펀드 총판매잔액은 181조 3,636억원으로 이 중 적립식 펀 드는 53조 9,161억으로 29.7%의 비율을 보이고 있음. <표 2-7>펀드 총판매잔액 총판매잔액 적립식펀드 판매잔액 10) 적립식 외 펀드 판매잔액 1,813, ,161(29.7%) 1,274,475(70.3%) (자료)금융투자협회 자본시장통계 htp:/freesis.kofia.or.kr, 기준 (단위 :억원) 10)적립식 펀드판매잔액 :매달 일정 금액 불입하는 예 적금과 같이 일정 기간마다 일정 금액을 나눠 장기간 투자하는 펀드.원금손실의 위험이 있지만,목돈 없이도 투자가 가능하며 한꺼번에 많은 돈을 투자해야 하는 타 금융상품에 비 해 투자위험이 낮다는 장점을 가지고 있다

21 4)우리나라의 상위 10개 펀드 판매회사 월 현재 펀드 판매 금융기관 81개사 11) 중 상위 10개 펀드 판매회사는 다음과 같음. <표 2-8>상위 10개 펀드 판매회사 (단위 :억원,%) 전체 펀드 판매사설정규모 적립식 12) 펀드 판매 규모 순위 펀드 회사명 판매액 적립식비중 회사명 적립식 판매액 13) 1 국민은행 182,412 (53.9) 국민은행 98,354 2 신한은행 153,023 (36.9) 우리은행 56,825 3 미래에셋증권 115,451 (29.0) 신한은행 56,425 4 우리은행 92,392 (61.5) 하나은행 43,820 5 하나은행 83,790 (52.3) 미래에셋증권 33,477 6 한국투자증권 80,136 (39.3) 한국투자증권 31,479 7 삼성증권 75,342 (22.0) 기업은행 23,943 8 하나대투증권 69,637 (27.6) 농협은행 20,836 9 농협은행 64,301 (32.4) 하나대투증권 19, 기업은행 60,444 (39.6) 외환은행 18,694 (자료)금융투자협회 자본시장통계 htp:/freesis.kofia.or.kr, 기준 5)펀드 종류별 판매 현황 월말 기준으로 펀드 종류별 판매현황을 보면,총 판매잔액은 주식형> MMF> 채권형 순으로 나타났고,적립식 판매잔액은 주식형> 파생상품> 혼 합주식형의 순으로 나타남. 11)은행 18개,증권사 41개,보험사 10개,기타 12개 12)자유정립식과 정액정립식의 합 13)펀드 유형에는 납입방식에 따라 정액적립식,자유적립식,거치식,임의식이 있으며,본 표에서는 정액적립식과 자유적 립식만 포함.이는 일반적으로 은행에서 파는 펀드를 매달 일정 금액 불입하는 예 적금과 같이 생각하는 소비자가 많은 사실에 기인함

22 <표 2-9>펀드 종류별 판매 현황 (단위 :억원) 펀드종류 총판매잔액 적립식 판매잔액 주식형 720,322 (39.7%) 421,326(78.1%) 채권형 118,440 (6.5%) 23,486(4.4%) 혼합주식형 56,249 (3.1%) 26,252(4.9%) 혼합채권형 77,214 (4.3%) 17,493(3.3%) 단기금융(MMF) 637,646 (35.2%) 0 파생상품 111,696 (6.2%) 27,108(5.0% 부동산 8,659 (0.5%) 0 재간접 75,107 (4.1%) 23,497(4.4%) 특별자산 8,303 (0.5%) 0 계 1,813,636 (100.0%) 539,161(100.0%) (자료)금융투자협회 자본시장통계 htp:/freesis.kofia.or.kr, 기준 6)펀드 판매채널별 판매 현황 전체 펀드 판매액 181조 3,636억원 중 증권사 판매액이 87조 6,224억원으로 절반 (48.3%)정도를 차지함.다음으로 은행권이 81조 3,479억원으로 44.8%를,보험사가 6조 8,622억원으로 3.8%,기타가 5조 5,311억원으로 3.1%를 차지함. <표 2-10>판매채널별 펀드 판매액 종합 (단위 :억원) 증권사 은행권 보험사 기타 14) 계 876, ,479 68,622 55,311 1,813,636 (자료)금융투자협회 자본시장통계 htp:/freesis.kofia.or.kr, 기준 14)자산운용사 및 선물회사

23 2013.6월말 기준으로 펀드 판매채널별 현황을 보면, ㅇ 은행권에서는 주식(50.1%)>단기금융상품 15) (28.1%)>재간접(6.7%)순이며,증 권사는 단기금융상품(43.9%)>주식(31.0%)>혼합형증권(9.2%)순임. ㅇ 보험사는 주식(46.1%)>채권(31.5%)>혼합형증권 16) (10.1%)으로 은행권 및 보 험사에서 주식이 주를 이룸. ㅇ 한편,자산운용사는 단기금융(38.7%)> 채권(36.7%)> 주식(15.6%)순으로 주 식이 주를 이루는 은행권,보험사와 다른 판매형태를 보임. <표 2-11>펀드 판매채널별 현황 구분 합계 증권 주식 혼합 채권 소계 단기 금융 파생 상품 17) 부동산 재간접 은행권 813, ,604 43,036 24, , ,243 54,419 1,222 54, 증권사 876, ,835 80,889 52, , ,293 53,485 7,034 18,965 7,621 보험사 68,622 31,610 6,945 21,590 60,144 4,260 2, ,409 0 기타 55,311 9,274 2,595 20,514 32,383 20, (자료)금융투자협회 자본시장통계 htp:/freesis.kofia.or.kr, 기준 (단위 :억원) 특별 자산 18) 15)단기금융상품(MMF:MoneyMarketFunds)이란,투자신탁회사가 금리가 높은 만기 1년 미만의 기업어음(CP:Commercial Paper) 양도성예금증서(CD:CertificateofDeposit) 콜(Cal)등 주로 단기금융상품에 집중 투자하여 단기금리의 등락이 펀드 수익률에 신속히 반영될수 있도록 하는 만기 30일 이내의 초단기금융상품 16)혼합형증권펀드란,주식(60%이하 투자)과 채권에 혼용하여 투자하는 펀드로서 채권투자의 안정성과 주식투자의 수익 성을 동시에 추구하는 금융상품 17) 파생상품펀드란,선물(Futures :미래의 약속된 시기에 약속된 가격으로 자산을 이전하는 계약의 매매거래),옵션 (Option:통화나 채권 등을 일정한 가격으로 팔고 사는 권리로,팔 권리(putoption)와 살 권리(caloption)등 파생상 품에 투자하여 구조화된 수익을 추구하는 펀드)을 의미함. 18)특별자산펀드란,금 유전 지적재산권 등과 같이 증권이나 부동산자산이 아닌 자산에 주로 투자하는 모든 펀드를 의미함.금과같은 실 물자산 투자시 발생하는 보관비용 등의 문제를 회피하면서 가격상승에 따른 차익을 원하는 투자자에게 적합한 펀드

24 라. 주요국 현황 주요국의 펀드시장 순자산 및 펀드수는 다음과 같음. <표 2-12>주요국 펀드시장 순자산 및 펀드수 국가 펀드시장 순자산 펀드수 미국 13, ,585 캐나다 ,903 영국 1, ,917 독일 ,050 프랑스 1, ,348 중국 ,222 일본 ,426 우리나라 ,193 (자료)금융투자협회 자본시장통계 htp:/ 출처 :자본시장연구원, fundreview"국내시장주요통계 (단위 :십억달러,개)

25 2.자본시장법 규제 현황 가. 자본시장법 제정 이유 및 방향 우리나라는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 자본시장법 ) 이 제정될 당시 자본시장과 관련한 금융산업의 발전이 미흡하여 자본시장에서 의 금융 빅뱅(BigBang)이 필요한 시점에서 기업의 자본시장을 통한 자본조 달이 위축되어 자본시장이 혁신형 기업에 대한 자금공급 기능을 원활히 수 행하지 못한 상태였음. 선진 투자은행(IB)과 비교시 우리나라의 경우 질적 양적으로 경쟁력이 크게 미흡하여,기업금융(InvestmentBanking),자산관리(Wealthmanagement),자 기매매(PrincipalInvestment)를 균형있게 영위하는 외국 투자은행과 달리 증 권사의 증권서비스(위탁매매)위주 영업모델에 한정되어 규모 측면에서도 외 국 투자은행의 1/20 수준(자기자본 기준)에 불과하고 수익성도 크게 낮음. 또한,자본시장 관련 법률은 자본시장 과 관련 금융산업 의 획기적인 발전 을 뒷받침하지 못하고 있었음. ㅇ 그 이유로 첫째,증권사,선물회사,자산운용사,신탁회사 등 금융회사별로 각각 별도의 법률이 존재하고 개별 법률마다 적용되는 규제가 상이하여 금 융회사가 다르면 동일한 금융기능을 수행하여도 상이한 규제가 적용되므로 규제차익(Regulatoryarbitrage)과 투자자 보호의 공백이 발생하였음. ㅇ 둘째,금융회사가 취급할 수 있는 유가증권과 파생상품의 종류가 법령에 제 한적으로 열거되어 있어,창의적인 신종 금융투자상품을 설계하거나 취급(판 매,중개)하는 데 제약요인으로 작용하여 금융혁신에 어려움이 있었음. ㅇ 셋째,증권업,자산운용업,선물업,신탁업 등 자본시장 관련 금융업간 겸영 이 엄격하게 제한되어 있어 다양한 금융투자서비스 19) 를 제공하는 선진투자 19) 기업금융(Investment Banking), 자산관리(Wealth management), 증권서비스(Securities service), 직접투자 (Principal Investment) 등

26 은행에 비해 시너지 효과를 통한 경쟁력 제고에 한계가 있었음. ㅇ 넷째,선진화되고 체계적인 투자자 보호제도가 미흡하여 금융투자상품의 불 완전 판매와 불공정 거래에 대한 적절한 대응이 어려워 자본시장에 대한 투 자자의 신뢰 저하를 가져왔음. ㅇ 이에 자본시장법이 공포되었고,그 후 1년 6개월의 유예기간을 거 쳐 부터 본격 시행되었음. 나. 영업행위 규제 1)일반투자자와 전문투자자의 정비 자본시장법에서는 투자위험의 감수능력에 따라 투자자를 일반투자자와 전문 투자자로 구분하였음.투자 위험의 감수능력은 전문성과 보유자산 규모 등에 의해 구분될 수 있으므로 이를 기준으로 함. ㅇ 전문투자자는 해당 투자자가 실제로 전문성을 가지는 지 여부를 불문하고 객관적 지위에 의해 정해지는데,국가,중앙은행,금융기관 등 기관투자자, 상장법인 등은 원칙적으로 전문투자자로 인정하고,비상장법인은 외부평가를 받은 경우에 한하여,개인은 순자산이 일정금액 이상인 경우에 한하여 전문 투자자 자격을 인정함. ㅇ 일정한 범위의 전문투자자(령 10조1)가 일반투자자와 같은 대우를 받겠다는 의사를 금융투자업자에게 서면으로 통지하는 경우는 일반투자자로 봄(동법 제9조 제5항 단서).일반적인 거래에서는 전문투자자에 해당하지만 금융투자 업자와 장외파생상품 거래를 하는 경우에 일반투자자로 분류되는 투자자(주 권상장법인,시행령 제10조 제3항의 제12호부터 제17호까지에 해당하는 자) 는 전문투자자와 같은 대우를 받겠다는 의사를 금융투자업자에게 서면으로 통지하는 경우에는 전문투자자로 전환할 수 있음

27 ㅇ 그러나 일반투자자를 전문투자자로 대우하는 것을 허용할 경우 금융투자회 사가 투자자 보호 회피 수단으로 악용할 수 있으므로 허용하지 않고,금융투 자회사에 대해서는 고객을 항상 일반투자자와 전문투자자로 구분하여 관리하 도록 의무를 부과함. 2)투자권유대행인 도입 금융투자업자는 다음과 같은 요건을 갖춘 개인에게 투자권유(파생상품등에 대한 투자권유는 제외)를 위탁할 수 있음(동법 제51조 제1항). ㅇ 요건은 ⅰ)금융위원회에 투자권유대행인으로 이미 등록된 자가 아닐 것,ⅱ) 금융투자상품에 관한 전문 지식이 있는 자로서 협회에서 시행하는 투자권유 자문인력 또는 투자운용인력의 능력을 검증할 수 있는 시험에 합격하거나, 보험업법상 보험설계사 보험대리점 또는 보험중개사의 등록요건을 갖춘 개 인으로서 보험모집에 종사하고 있는 자로서 협회가 정하여 금융위원회의 인 정을 받은 교육을 마칠 것,ⅲ)등록이 취소된 경우 그 등록이 취소된 날부터 3년이 경과하였을 것임. ㅇ 그런데 투자권유대행인은 ⅰ)위탁한 금융투자업자를 대리하여 계약을 체결하 는 행위,ⅱ)투자자로부터 금전,증권,그 밖의 재산을 수취하는 행위,ⅲ)금 융투자업자로부터 위탁받은 투자권유대행업무를 제3자에게 재위탁하는 행위, ⅳ)그 밖에 투자자 보호 또는 건전한 거래질서를 해할 우려가 있는 다음과 같은 행위로서 대통령령으로 정하는 행위를 하지못함(동법 제52조 제2항). ㅇ 금융투자업자는 투자권유대행인이 투자권유를 대행함에 있어서 법령을 준수 하고,건전한 거래질서를 해하는 일이 없도록 성실히 관리하여야 하며,이를 위한 투자권유대행기준을 정하고,투자권유대행인이 투자권유를 대행함에 있 어서 투자자에게 손해를 끼친 경우에 민법 제756조를 준용함(동법 제52조 제 4항,제5항)

28 3)적합성 원칙의 도입 적합성원칙(SuitabilityRule)은 금융투자업자가 투자자의 특성에 적합하게 투 자를 권유하도록 하는 원칙을 말한다.금융투자업자가 적합성 원칙에 의하여 부담하는 의무는 적합한 투자권유를 할 적극적인 의무 가 아니라 부적합 한 투자권유를 하지 않을 소극적 의무 이다. 20) 한편,금융투자업자가 고객의 투자 상황에 비추어 과대한 위반을 수반하는 투자를 적극적으로 권유하는 경우에는 고객보호의무를 위반한 위법행위로서 투자자에 대한 불법행위책임 이 성립함. 21) ㅇ 적합성 원칙은 첫째,금융투자업자는 투자자가 일반투자자인지 전문투자자인 지의 여부를 확인하여야 함(동법 제46조 제1항). ㅇ 둘째,금융투자업자는 일반투자자에게 투자권유를 하기 전에 면담 질문 등을 통하여 일반투자자의 투자목적 재산상황 및 투자경험 등의 정보를 파악하고, 일반투자자로부터 서명( 전자서명법 제2조제2호에 따른 전자서명을 포함 한다.이하 같다),기명날인,녹취,그 밖에 대통령령으로 정하는 방법으로 확 인을 받아 이를 유지 관리하여야 하며,확인받은 내용을 투자자에게 지체 없 이 제공하여야 함(동법 제46조 제2항). ㅇ 셋째,금융투자업자는 일반투자자에게 투자권유를 하는 경우에는 일반투자자 의 투자목적 재산상황 및 투자경험 등에 비추어 그 일반투자자에게 적합하지 아니하다고 인정되는 투자권유를 하여서는 아니 됨(동법 제46조 제3항). 자본시장법은 금융투자업자의 적합성 원칙에 대하여 명시적인 민형사책임에 관한 규정을 두고 있지 않고 있음.그러나 금융투자업자의 손해배상책임을 규정한 제64조는 금융투자업자의 주의의무 위반에 대하여는 증명책임전환을 규정하지만,손해액이나 인과관계에 대한 증명책임전환은 규정하지 않고,나 아가 금융투자업자가 상당한 주의를 하였음을 증명하거나 투자자가 금융투 자상품의 매매,그 밖의 거래를 할 때에 그 사실을 안 경우에는 배상의 책임 20) 임재연, 2013년판 자본시장법, (주)박영사, 2013, 170면. 21) 대법원 선고 2006다53856 판결

29 을지지 않는다고 규정하고 있음.또한 불법행위책임을 규정한 민법 제750조 도 적용될 수 있음.금융투자업자가 적합성원칙을 위반하여 거래를 하였더라 도 거래의 사법상 효력에는 영향이 없음.제47조의 설명의무 위반의 경우도 마찬가지임. 22) 4)설명의무 부과 금융투자업자는 일반투자자를 상대로 투자권유를 하는 경우에는 금융투자상 품의 내용,투자에 따르는 위험 등을 투자자가 이해하기 쉽도록 설명하게 하 였음.투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항(이하 "중요사항"이라 한다)을 거짓 또는 왜곡(불확 실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소 지가 있는 내용을 알리는 행위를 말한다)하여 설명하거나 중요사항을 누락하 지 않도록 하였음(동법 제47조 제3항). ㅇ 형식적 설명에 그치지 않도록 하기 위해 설명 내용을 투자자가 이해하였음 을 확인하는 서명을 받도록 하고(동법 제47조 제2항), 투자자를 오도 (misleading)하는 행위를 막기 위하여 중요사항의 설명에 허위나 누락이 없 도록 하고,금융투자상품에 대한 전문지식과 분석능력이 없는 일반투자자에 대해서만 적용하도록 하였음.(동법 제47조 제1항). ㅇ 금융투자업자는 설명의무에 관한 제47조 제1항 또는 제3항을 위반한 경우 이로 인하여 발생한 일반투자자의 손해를 배상할 책임이 있음(동법 제48조 제1항).이는 투자자에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올 바른 인식형성을 방해하거나 투자자의 투자상황에 비추어 과대한 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 투자자의 투자상황에 비추어 과대한 위 험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 행위로서 투자자 보호의무를 위 반한 불법행위를 구성하기 때문임. 23) 22) 임재연, 앞의 책, 176면. 23) 서울중앙지방법원 선고 2008가합99578 판결 은행원들이 펀드가입을 권유하면서 고위험 고수익의 장 외파생상품을 주된 투자대상으로 하는 펀드의 위험성을 알리지 않은 사안에서, 펀드의 고수익성과 안전성만 강조하면 서 운용방법이나 만기시 원금손실 가능성 등을 설명하지 않고 투자설명서의 제시 교부도 하지 않은 채, 장외파생상품 과 연관된 투자상품에 관하여 문외한인 고객들을 상대로 펀드가입을 적극적으로 권유한 행위는, 고객들에게 거래행위 에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 고객들의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을

30 제48조의 규정형식상 거래인과관계는 요구되지 않고,투자자의 원본 결손 액 24) 을 금융투자회사의 불법행위로 인한 손해액으로 추정하였는데 25) (동법 제48조 제2항),아쉽게도 증명책임 전환까지는 나아가지 못함.설명의무 이행 에 대한 금융투자업자의 증명은 용이한 반면,설명의무 불이행에 대한 투자 자의 증명이 매우 어려운 점을 고려하여 증명책임이 금융투자업자에게 전환 된다고 판시한 하급심판례가 있지만 26),해석에 의한 증명책임전환을 원칙적 으로 인정하지 않는 것이 판례의 기본입장이므로,추정규정도 없이 단지 손 해의 공평 타당한 부담이라는 손해배상제도의 이상에 부합한다는 이유만으 로 증명책임이 전환된다고 볼 수는 없기 때문임. 27) ㅇ 동법에 의하면,설명의무 위반이 존재하였더라도 투자자가 이미 계약서에 서 명까지 한 이상 설명의무 위반이 존재한다는 사실을 입증하여 손해배상을 받기는 상당히 어려운 실정임.따라서 설명의무 위반에 대한 입증책임 전환 을 하지도 않으면서,금융소비자를 보호하기 위해 설명의무 위반에 따른 손 해배상책임 규정을 도입한 것에 큰 의미를 두는 것은 소비자 보호 시각에서 볼 때 문제가 있다고 생각됨. 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 행위로서 투자자 보호의무를 위반한 불법행위를 구성하므로, 은행이 그 담당직원 들의 사용자로서 고객들이 입은 손해를 배상하여야 한다. 24) 투자자가 금융상품 투자로 지급한 또는 지급할 금전의 총액에서 투자자가 금융상품으로부터 취득한 또는 취득할 금 전의 총액을 공제한 금액 25) 법 제47조 2금융투자상품의 취득으로 인하여 일반투자자가 지급하였거나 지급하여야 할 금전 등의 총액(대통령령이 정하는 금액을 제외한다)에서 당해 금융투자상품의 처분, 그 밖의 방법으로 당해 일반투자자가 회수하였거나 회수할 수 있는 금전 등의 총액(대통령령이 정하는 금액을 포함한다)을 공제한 금액은 제1항에 따른 손해액으로 추정한다. Cf. 일본 금융상품의판매등에관한법률 제5조(손해액의 추정) 1고객이 제4조의 규정에 의하여 손해배상을 청구하는 경우 에, 원본결손액은 금융상품 판매업자 등이 중요사항에 대하여 설명을 하지 아니함으로써 당해 고객에게 발생한 손해 액으로 추정한다. 26) 서울중앙지방법원 선고 2011가합78083 판결 금융투자상품에 투자하는 것은 금융에 관한 전문적 지 식을 필요로 하여, 금융전문가가 아닌 일반 투자자로서는 금융투자상품의 구조와 위험성의 내용을 알기 어려울 뿐만 아니라 금융기관이 그러한 내용에 대해 설명의무를 다하였는지, 금융기관의 설명의무 위반과 투자자의 손해 발생 사 이에 인과관계가 있는지를 밝혀내기가 어렵다는 점, 그러한 이유로 설명의무는 금융기관의 고객보호의무를 근거로 인 정되어 왔던 점, 금융기관이 서면이나 녹음 녹화 자료 등에 의해 설명의무의 이행을 입증하기는 용이한 반면 투자자 측에서 설명의무가 이행되지 않았음을 입증하기는 성질상 매우 어려운 점 등에 비추어, 금융기관 측에서 설명의무를 이행한 데 대한 입증책임이 있다고 해석하는 것이 손해의 공평 타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이 상에 부합한다. 이러한 취지에서 자본시장법 제48조는 명시적으로 손해액의 추정 규정을 둠으로써 설명의무 위반의 경우에 손해액뿐만아니라 거래인과관계 및 손해인과관계에 대한 입증책임을 금융투자업자에게 전환시키고 있으므로, 금융투자업자 스스로 설명의무를 다하였음을 입증하여야 한다. 27) 임재연, 앞의 책, 178~179면

31 5)부당권유의 금지 금융투자업자는 투자권유를 함에 있어서 다음과 같은 행위를 하지 못함(동 법 제49조).제1호 또는 제2호에 해당하는 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하고(동법 제445조 제6호),제3호부터 제5호까 지의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 5천만원 이하의 과태료를 부과 함(동법 제449조 제1항 제22호) 1. 거짓의 내용을 알리는 행위 2. 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용 을 알리는 행위 3. 투자자로부터 투자권유의 요청을 받지 아니하고 방문 전화 등 실시간 대화의 방법을 이용하는 행위(불초청권유). 다만, 증권과 장내파생상품에 대하여 투자권유를 하는 행위는 제외. 4. 투자권유를 받은 투자자가 이를 거부하는 취지의 의사를 표시하였음에도 불구하고 투자권유를 계속하는 행위. 다만, 투자성 있는 보험계약에 대하여 투자권유를 하는 행위, 투자권유를 받은 투자자가 이를 거부하는 취지의 의사를 표시한 후 1개월이 지난 후에 다시 투자권유를 하는 행위, 채무증권, 지분증권, 수익증권, 투자계약증권, 파생결합증권, 증권예탁증권, 장내파생상 품과 같이 서로 다른 종류의 금융투자상품에 대하여 투자권유를 하는 행위는 제외. 5. 투자자 보호 또는 건전한 거래질서를 해할 우려가 있는 행위로서 투자자 (자본시장법 제72조 제1항에 따른 신용공여를 받아 투자를 한 경험이 있는 일반투자자는 제외)로부터 금전의 대여 나 그 중개 주선 또는 대리를 요청받지 않고 이를 조건으로 투자권유를 하는 행위 ㅇ 부당권유에 따른 손해배상책임을 보면,투자자에 대한 보호의무를 저버려 위 법성을 띤 행위로 평가될 수 있는 경우에는 투자자에 대한 불법행위책임이 성립된다 28) 고 볼 수 있고,투자자보호의무 위반에 해당하지 않더라도 민법 제756조의 사용자책임이 발생할 가능성이 있음.금융투자업자의 손해배상책 임의 범위를 산정함에 있어서 투자자의 과실을 참작하여야 하고,투자자에게 손익상계를 하여야 함. 29) 28) 대법원 선고 2006다53344 판결 29) 임재연, 앞의 책, 184면

32 6)투자광고 규제의 도입 금융투자회사의 광고가 무분별하게 이루어지는 것을 방지하여 투자자를 보 호하기 위해 광고에 대한 규제를 도입하였다. 30) 투자권유와 투자광고를 구분 하기 위해 투자권유를 특정 투자자를 상대로 금융투자상품의 매매 등을 권 유하는 행위로 정의함으로써 불특정 투자자를 상대로 하는 것은 투자광고로 의제함.광고가 투자권유에 해당하는 것으로 보게 되면 설명의무,적합성 원 칙 등이 적용되어 광고가 사실상 불가능해지기 때문임. ㅇ 투자광고의 주체는 금융투자업자로 한정함.다만,금융투자협회와 금융투자 업자를 자회사 또는 손자회사로 하는 금융지주회사는 투자광고를 할 수 있으 며,증권의 발행인 또는 매출인은 그 증권에 대하여 투자광고를 할 수 있도 록 함(동법 제57조 제2항). 광고에는 당해 금융투자업자의 명칭,금융투자상품의 내용,당해 금융투자상 품의 투자에 따르는 위험 등 다음의 사항을 반드시 표시하도록 하여 투자자 를 보호함. ㅇ 특히,집합투자증권에 대하여 투자광고를 하는 경우는 ⅰ)집합투자증권을 취 득하기 전에 투자설명서를 읽어 볼 것을 권고하는 내용,ⅱ)집합투자기구는 운용결과에 따라 투자원금의 손실이 발생할 수 있으며,그 손실은 투자자에 게 귀속된다는 사실,ⅲ)집합투자기구의 운용실적을 포함하여 투자광고를 하 는 경우에는 그 운용실적이 미래의 수익률을 보장하는 것은 아니라는 내용, ⅳ)집합투자업자,집합투자재산을 보관 관리하는 신탁업자와 집합투자증권을 판매하는 투자매매업자 투자중개업자의 상호 등 그 업자에 관한 사항,ⅴ)보 수나 수수료에 관한 사항,ⅵ)해당 집합투자기구의 투자운용인력에 관한 사 항,ⅶ)과거의 운용실적이 있는 경우에는 그 운용실적,ⅷ)집합투자증권의 환 매에 관한 사항,ⅸ)그 밖에 투자광고에 포함하여도 투자자 보호를 해치지 아니한다고 인정되는 사항으로서 금융위원회가 정하여 고시하는 사항에 대하 여 표시하도록 함(동법 제57조 제3항). 30) 입법례; 英 (FSA 57조)(COB 3.8.8R), 호주(FSRA 1018A), 싱가폴(SFA 123.(b)), 홍콩(SFO 109.(1).(a)), 獨 ( 證 法 36b조(1),(2))

33 아울러 연금이나 퇴직금의 지급을 목적으로 하는 신탁으로서 금융위원회가 정하여 고시하는 경우를 제외하고는,손실보전 또는 이익보장으로 오인케 하 는 표시를 하지 못하도록 함(동법 제57조 제3항). 7)이해상충 방지체제의 도입 이해상충은 투자자의 이익을 해하면서 자신이나 타 투자자의 이익을 추구하 는 행위로서,단일의 금융투자업을 영위하는 경우에도 발생하나 특히,복수 의 금융투자업을 겸영하는 경우에 발생가능성이 커짐. ㅇ 단일의 금융투자업 영위시 이해상충 발생의 양태는,투자자의 이익을 희생하 여 고유계정의 이익을 추구하거나 제3의 투자자의 이익을 추구하는 경우 발 생하고,복수의 금융투자업의 겸영시 이해상충 발생 양태는 특정 금융투자업 의 투자자 이익을 희생하여 타 금융투자업으로부터 자신의 이익을 추구하거 나,타 금융투자업의 투자자의 이익을 추구할 경우 발생함. 이에 선진 입법례 31) 를 감안하여 자본시장법에서는 다음과 같이 이해상충 방 지체제를 마련함. ㅇ 첫째,이해상충 행위를 금지하였음.단일의 금융투자업 영위시,투자자의 이 익을 희생하여 자신이나 타 투자자의 이익을 추구하는 행위를 구체적으로 법 령에 명시하여 금지시킴.즉, 투자매매업의 경우는 투자자의 매수 매도주문 을 체결하기 전에 자기 계산으로 매수 매도하는 행위(선행매매)등을,투자 중개업은 일반투자자의 투자목적,재산상황에 비추어 지나치게 빈번하게 투 자권유를 하는 행위 등을,집합투자 투자일임 자문 신탁업은 가격에 중대 한 영향을 미칠 수 있는 투자자 재산의 매도 매수의사를 결정한 후,이의 실행 전에 자기계산으로 매도 매수하는 행위 등을 들 수 있음.또한,복수의 금융투자업 영위시 인수한 증권을 투자자재산(집합투자재산 투자일임재산 신탁재산)으로 매수하게 하는 행위,투자자 재산간 거래하는 행위 등 특정 금융투자업의 투자자 이익을 희생하여 타 금융투자업으로부터 자신의 이익을 추구하거나,타 금융투자업의 투자자의 이익을 추구하는 행위를 금지시킴. 31) 입법례; 英 (COB 2.4)(COB 5.3.5), 호주(FSRA 945A), 싱가폴(SFA 123.(k)), 홍콩(SFO 168.(2).(h)), 日 ( 證 法 32조 2), 獨 ( 證 法 31조(1).2, 32조(1),33조(1).2.)

34 ㅇ 둘째,이해상충 관리를 위한 내부 관리(internalcontrols)시스템 32) 을 마련하도 록 의무화하였다.내부 관리시스템을 통해 이해상충을 파악한 경우 이해상충 이 발생할 가능성이 있다고 인정되는 경우에는,그 내용을 해당 투자자에게 알리도록(disclosure)의무화하고,이해상충 발생 가능성을 내부통제기준이 정 하는 바에 따라 투자자 보호에 문제가 없는 수준까지 낮춘 후 금융서비스를 제공하도록 하며,이해상충 가능성을 낮추는 것이 곤란하다고 판단되는 경우 에는 금융서비스 제공을 하지 못하도록 함. ㅇ 셋째,이해상충 가능성이 큰 것으로 인정되는 금융투자업간에는 정보교류 차 단 장치(chinesewal)를 의무화함.즉,투자매매업과 집합투자업 등 이해상충 가능성이 큰 금융투자업간에 대하여 금융투자상품의 매매에 관한 정보 등 이 해상충의 소지가 큰 정보의 제공을 금지하고 임원(대표이사와 감사 제외)과 직원의 겸직을 금지하며 이해상충의 발생을 예방할 수 있는 수준으로 사무공 간과 전산설비의 공동 이용을 금지함. 32) 상시적으로 이해상충이 발생할 가능성을 정확히 파악 평가하며 내부통제기준이 정하는 바에 따라 이를 적절히 관리하 도록 하는 시스템

35 Ⅲ.집합투자규약의 약관성 판단 1.집합투자기구의 종류와 분류 금융투자상품 중 소위 펀드로 불리는 간접투자상품과 관련된 우리나라의 법 제를 살펴보면,자본시장법에서 집합투자라고 칭하고 있음. ㅇ 자본시장법은 집합투자를 2인 이상에게 투자권유를 하여 모은 금전 등 또 는 국가재정법 제81조에 따른 여유자금을 투자자 또는 각 기금관리주체로 부터 일상적인 운용지시를 받지 아니하면서 재산적 가치가 있는 투자대상 자산을 취득 처분,그 밖의 방법으로 운용하고 그 결과를 투자자 또는 각 기금관리주체에게 배분하여 귀속시키는 것 으로 규정하고 있음(자본시장법 제6조 지5항).따라서 집합투자라고 하기 위해서는 ⅰ)자산의 집합,ⅱ)일 상적 운용지시 배제,ⅲ)운용결과 배분이라는 요소가 충족되어야 함. 집합투자기구는 법적구조에 따라 계약형이라 할 수 있는 신탁형(투자신탁), 조합형(투자합자조합 투자익명조합)과 회사형(투자회사 투자유한회사 투자합자회사)등으로 분류할 수 있고,그 외의 집합투자기구를 이용한 집합 투자업은 허용되지 않음. ㅇ 자본시장법은 신탁형,회사형,조합형 순으로 분류하여 규정하는데,투자자 는 신탁형에서는 수익자,회사형에서는 주주 또는 사원,조합원은 출자자의 지위를 가짐. 집합투자규약이란 집합투자기구의 조직,운영 및 투자자의 권리 의무를 정 한 것으로서,투자신탁의 신탁계약,투자회사 투자유한회사 투자합자회사의 정관 및 투자합자조합 투자익명조합의 조합계약을 말함(자본시장법 9조 22 호)

36 <표 3-1>집합투자기구에 따른 규약의 종류 구분 신탁형 (신탁계약) 회사형 (정관) 조합형 (조합계약) 예시 투자신탁 : 집합투자업자인 위탁자가 신탁업자에게 신탁한 재산을 신탁업자로 하 여금 그 집합투자업자의 지시에 따라 투자 운용하게 하는 신탁 형태의 집합투자기구 투자회사 : 상법에 따른 주식회사 형태의 집합투자기구 투자유한회사 : 상법에 따른 유한회사 형태의 집합투자기구 투자합자회사 : 상법에 따른 합자회사 형태의 집합투자기구 투자유한책임회사 : 상법에 따른 유한책임회사 형태의 집합투자기구 투자합자조합 : 상법에 따른 합자조합 형태의 집합투자기구 투자익명조합 : 상법에 따른 익명조합 형태의 집합투자기구 현재 판매되고 있는 집합투자 상품 33) 의 집합투자규약을 집합투자기구의 법 적구조에 의해 신탁계약,정관,조합계약으로 살펴보면 다음과 같음. <표 3-2>집합투자상품 계약의 명칭별 분류 국내펀드 구분 신탁형 (신탁계약) 주식형 상품명 삼성중소형FOCUS증권투자신탁1[주식](A) KB밸류포커스증권자투자신탁(주식)클래스 A 한국밸류10년투자장기주택마련증권투자신탁 1(주식)(C) 삼성KODEX자동차증권상장지수투자신탁[주식] 한국밸류10년투자증권투자신탁1(주식)(C) 한국투자중소밸류증권투자신탁(주식)(A) 동부바이오헬스케어증권투자신탁1[주식]ClassA 신영밸류고배당증권투자신탁(주식)C 동양중소형고배당증권자투자신탁1(주식)ClassC 대신GIANT현대차그룹증권상장지수형투자신탁[주식] 미래에셋코리아컨슈머증권자투자신탁1(주식)종류C-A 알리안츠Best중소형증권자투자신탁[주식](C/C 1) 33) 펀드닥터( 최근 3년간 수익률 기준으로 국내 및 해외펀드 상위 20개 상품을 각 유형에 따라 분류함

37 베어링가치형증권투자신탁(주식)ClassA1 라자드코리아증권투자신탁(주식)클래스A 신영주니어경제박사증권투자신탁[주식](종류C1) 한국밸류10년투자연금증권전환형투자신탁1(주식) 삼성퇴직연금액티브증권자투자신탁1 [주식] 한화Value포커스증권자투자신탁1[주식]종류B 신영밸류우선주증권자투자신탁(주식)종류A 미래에셋성장유망중소형주증권자투자신탁1(주식)종류C1 주식 혼합형 채권 혼합형 채권형 신영연금60증권 전환형 투자신탁(주식혼합) KTB엑스퍼트자산배분형증권투자신탁[주식혼합]_A KTB액티브자산배분형증권투자신탁[주식혼합]_A개인연금주식 2 신영신종개인연금60증권 전환형 투자신탁(주식혼합) 신영프라임장기주택마련60증권 투자신탁(주식혼합) 우리프런티어배당주증권투자신탁1[주식혼합]C 1 한국투자신종개인연금50증권전환형투자신탁 1(주식혼합) 신한BNPP BEST장기주택마련증권투자신탁 1[주식혼합] 하나UBSFirstClass연금증권투자신탁 1[주식혼합] 신한BNPP해피라이프연금증권전환형자투자신탁 1[주식혼합] 하나UBS뉴오토시스템증권투자신탁 1[주식혼합]Class A 삼성장기주택마련45증권투자신탁1[채권혼합]개인연금주식 1 한화신종개인연금50증권전환형투자신탁SL 1[채권혼합] 마이다스블루칩배당증권투자신탁C(주식혼합)A 1 한화연금60증권전환형투자신탁KM 1[주식혼합] 한화드림장기주택마련45증권전환형투자신탁KM1[채권혼합] 메리츠세이프밸런스증권투자신탁2[채권혼합] KB퇴직연금배당40증권자투자신탁 (채권혼합)C, 한국밸류10년투자퇴직연금증권투자신탁 1(채권혼합) 한국밸류10년투자증권투자신탁1(채권혼합)(C) 드림하이밸류30증권투자신탁1[채권혼합] 신영퇴직연금배당채권증권자투자신탁(채권혼합)C형 이스트스프링퇴직연금인컴플러스40증권자투자신탁[채권혼합]클래스C 삼성퇴직연금코리아대표40증권자투자신탁 1[채권혼합] 한국투자퇴직연금네비게이터40증권자투자신탁 1(채권혼합)(C) 동양중소형고배당30증권투자신탁1(채권혼합)ClassC 신한BNPP퇴직연금가치40증권자투자신탁[채권혼합] 신영퇴직연금가치채권증권자투자신탁(채권혼합)C형 KTB퇴직연금40증권자투자신탁[채권혼합] 한국투자퇴직연금마이스터40증권자투자신탁1(채권혼합)(C) NH-CA퇴직연금중소형주증권자투자신탁 1[채권혼합] KB자수성가장기주택마련40증권투자신탁(채권혼합) 삼성퇴직연금배당40증권자투자신탁 1[채권혼합] 미래에셋퇴직플랜KRX100인덱스안정형40증권자투자신탁 1(채권혼합) 우리퇴직연금40증권자투자신탁B-1[채권혼합] 미래에셋퇴직플랜증권자투자신탁 1(채권)종류C 미래에셋엄브렐러증권전환형투자신탁(채권)종류C-i

38 미래에셋솔로몬장기국공채증권자투자신탁1(채권)종류 F 신한BNPP퇴직연금증권자투자신탁 2[채권] 교보악사Tomorrow장기우량증권자투자신탁2(채권)Class Af 미래에셋개인연금증권전환형투자신탁 1(채권) 삼성ABF Korea인덱스증권투자신탁[채권](A) 교보악사Tomorrow장기우량증권투자신탁K- 1(채권)ClassA 동양매직국공채증권투자신탁1(국공채)C-1 미래에셋라이프사이클7090연금증권전환형자투자신탁 1[채권] 동양High Plus증권자투자신탁 1(채권)A 한화장기회사채형증권투자신탁 1(채권)종류C KStar국고채증권상장지수투자신탁(채권) 이스트스프링코리아밸류증권투자신탁[채권]클래스C-F 우리KOSEF국고채상장지수증권투자신탁[채권] 신한BNPP퇴직연금증권자투자신탁 1[채권] 한국투자KINDEX국고채증권상장지수투자신탁(채권) IBK퇴직연금플랜증권자투자신탁[채권] KB퇴직연금증권자투자신탁(채권) 미래에셋TIGER국채3증권상장지수투자신탁(채권) MMF형 부동산형 절대수익 추구형 우리프런티어신종법인용MMF 1 GS법인MMF 1(미게시) 동양큰만족신종MMF 6 흥국네오신종MMF투자신탁B- 2 동부다같이법인MMF 1 ClassC Plus신종법인용MMF 1 흥국네오신종MMF투자신탁B- 1 Plus신종개인용MMF 2, 피닉스법인MMF투자신탁1호 동양큰만족신종MMF 1 하나UBS신종MMF(S-29호)ClassC ING스타신종법인MMF투자신탁 제1호 하나UBS신종MMF 1, 동양큰만족신종MMF 3 KTB웰빙법인MMF 동부NEW해오름신종MMF 3 Class C 한국투자신종법인용MMF 1(C) 산은신종법인MMF 1 LS법인MMF 1 IBK그랑프리MMF법인투자신탁 2 산은건대사랑특별자산 2, 산은건대사랑특별자산1-1 동양강남대기숙사특별자산 1, 칸서스사할린부동산 1 골든브릿지특별자산투자신탁18호 약관 PAM부동산 3 골든브릿지특별자산 17, 골든브릿지특별자산 8 하나UBS클래스원특별자산투자신탁3 ClassC1 산은안정증권투자신탁 1[채권혼합] 하이공모주플러스10증권투자신탁1[채권혼합]C-A 하나UBS파워10증권투자신탁[채권혼합]Class C 한화인컴플러스10증권투자신탁1[채권혼합] 동양BankPlus10증권투자신탁2(채권혼합)C/C

39 회사형 (정관) 주식 혼합형 채권 혼합형 절대수익 추구형 조합형(조합 계약) 신영더블플러스10증권투자신탁(채권혼합) A형 흥국멀티플레이30공모주증권자투자신탁 [채권혼합]A-1 베어링고배당밸런스드60증권투자회사(주식혼합)ClassA KTB엑설런트증권투자회사[주식혼합]_C 신영플러스안정형증권투자회사 5(채권혼합) KTB플러스찬스증권투자회사5[채권혼합] HDC채권플러스알파1호증권투자회사 [채권혼합]Class C 동양모아드림10증권투자회사6(채권혼합) 동양모아드림10증권투자회사 3(채권혼합) KTB스마트10증권투자회사[채권혼합] 없음 해외펀드 구분 신탁형 (신탁 계약) 주식형 주식 혼합형 상품명 미래에셋글로벌그레이트컨슈머증권자투자신탁 1(주식)종류A KB스타미국S&P500인덱스증권자투자신탁[주식-파생형]A AB미국그로스증권투자신탁(주식-재간접형)종류형A IBK럭셔리라이프스타일자A[주식] 에셋플러스글로벌리치투게더증권자투자신탁 1(주식)Class C 피델리티미국증권자투자신탁(주식-재간접형)A 신한BNPP봉쥬르미국증권자투자신탁(H)[주식](종류A1) KB스타재팬인덱스증권투자신탁(주식-파생형)A 삼성미국대표주식증권자투자신탁 1[주식]_Cf 삼성아세안증권자투자신탁 2[주식](A) 한화재팬코아증권투자신탁 1[주식]종류A 삼성글로벌Water증권자투자신탁 1[주식](A) 피델리티유럽증권자투자신탁(주식-재간접형)A 피델리티글로벌증권자투자신탁E(주식-재간접형) 프랭클린템플턴재팬증권자투자신탁(주식)Class A 하나UBS글로벌인프라증권자투자신탁1[주식]종류A 피델리티재팬증권자투자신탁(주식-재간접형)A 프랭클린템플턴글로벌증권자투자신탁(주식)ClassA 피델리티월드Big4증권자투자신탁(주식-재간접형)A 슈로더유로증권자투자신탁A(주식)종류A KB베트남포커스95증권투자신탁(주식혼합)A 한국월드와이드베트남혼합증권투자신탁 1 한국투자베트남적립식증권투자신탁1(주식혼합) 한국월드와이드베트남혼합증권투자신탁 2 미래에셋인사이트증권자투자신탁1(주식혼합)종류A 동양베트남민영화혼합증권투자신탁 1 슈로더이머징위너스밸런스드증권자투자신탁A(주식혼합)종류A

40 채권 혼합형 템플턴퇴직연금글로벌40증권자투자신탁(채권혼합) 미래에셋퇴직플랜아시아퍼시픽40증권자투자신탁 1(채권혼합) 신한BNPP퇴직연금차이나40증권자투자신탁[채권혼합] 미래에셋퇴직플랜BRICs업종대표40증권자투자신탁 1(채권혼합) 채권형 프랭클린템플턴미국하이일드증권자투자신탁[채권-재간접형]Class A AB글로벌고수익증권투자신탁(채권-재간접형)종류형A 한화스트래티직인컴증권자투자신탁(채권-재간접형)종류A 프랭클린템플턴글로벌증권자투자신탁(채권)(F) 미래에셋글로벌다이나믹증권자투자신탁1(채권)종류A 미래에셋라이프사이클글로벌다이나믹연금증권전환형자투자신탁 (채권) 알리안츠PIMCO글로벌투자등급자투자신탁[채권_재간접형](H)Class C 프랭클린템플턴글로벌증권자투자신탁(채권)(I) 프랭클린템플턴글로벌증권자투자신탁(채권)(A) 피델리티이머징마켓증권자투자신탁(채권-재간접형)(A) 프랭클린템플턴글로벌증권자투자신탁(채권)(E) 부동산형 한화Japan REITs부동산투자신탁 1(리츠-재간접형)(C 1) 삼성J-REITs부동산투자신탁 1[REITs-재간접형](B) 삼성Japan Property부동산투자신탁[REITs-재간접형] 하나UBS아시안리츠부동산투자신탁[재간접형]종류A 한화라살글로벌리츠부동산투자신탁1[리츠-재간접형](B) 한화글로벌리츠부동산투자신탁1[재간접형]종류A 하나UBS글로벌리츠부동산투자신탁[재간접형]종류A 하이SLI글로벌프로퍼티부동산투자신탁1[재간접형]C-A 커머더티 형 미래에셋로저스Commodity인덱스특별자산투자신탁(일반상품-파생형)종류B 미래에셋로저스농산물지수특별자산투자신탁(일반상품-파생형)종류B KB MKF원자재특별자산자투자신탁(상품-파생형)A KB스타골드특별자산투자신탁(금-파생형)A

41 신한BNPP포커스농산물증권자투자신탁1[채권-파생형](종류A1) 산은짐로저스애그리인덱스증권투자신탁1[채권-파생형]A 미래에셋인덱스로골드특별자산자투자신탁(금-재간접형)종류C-e 회사형 (정관) 주식 혼합형 미래에셋베트남증권투자회사1(주식혼합)종류A 조합형(조합 계약) 없음 2.집합투자규약의 약관성 가. 개요 집합투자기구의 법적구조에 따라 집합투자규약도 신탁계약,정관,조합계약 으로 분류되고 있음.이 경우 투자자는 신탁형에서는 수익자,회사형에서는 주주 또는 사원,조합형에서는 조합원 또는 출자자의 지위를 가짐. 대부분의 금융투자상품은 사전에 금융기관에 의하여 마련된 서식을 통하여 계약이 체결되는데 일반 소비자의 관점에서 이러한 서식은 대출거래약정서 등과 마찬가지로 약관으로 인식되고 있음.그러나 집합투자계약에서의 신탁, 조합,정관은 약관으로 인정하기에는 여러 측면을 고려해야 할 필요성이 존 재함. 이에 집합투자계약에서의 신탁,조합,정관에 대하여 약관 편입여부를 검토 하고자 함

42 나. 약관성 검토 1)신탁형(신탁계약) 신탁형의 경우 집합투자업자가 법인격 없는 특별재산의 형태로 투자된 재산 을 관리하고 이러한 펀드재산에 대하여 투자자들은 각자 다수의 투자계약을 체결함.투자자들은 사전에 마련된 계약 서식으로서 감독관청의 인가 등을 받은 계약 관련 서식들을 통하여 투자계약을 맺음. 집합투자업자인 위탁자가 신탁업자에게 신탁한 재산을 신탁업자로 하여금 그 집합투자업자의 지시에 따라 투자 운용하게 함.실제의 운영은 소액의 투 자자가 위탁회사에게 신탁을 하고,위탁회사는 수탁회사에 다시 신탁을 하는 소위 이중신탁 이 일반적임. 집합투자업자와 투자자가 체결한 계약서상 부동문자를 약관으로 인정하기에 는 무리가 없음.문제는 집합투자업자와 신탁업자 사이의 신탁계약서임. ㅇ 자본시장법은 집합투자업자는 신탁업자와 반드시 신탁계약서를 통해 계약을 체결할 것을 규정하는데(제188조),계약서에는 1 집합투자업자 및 신탁업자 의 상호,2 신탁원본의 가액 및 수익증권의 총좌수에 대한 사항,3 투자신 탁재산의 운용 및 관리에 관한 사항,4 이익분배 및 환매에 관한 사항,5 집합투자업자 및 신탁업자 등이 받는 보수,그 밖의 수수료의 계산방법과 지 급시기 방법에 관한 사항,6 수익자총회에 관한 사항,7 공시 및 보고서에 관한 사항,8 그 밖에 수익자 보호를 위하여 필요한 사항 등이 반드시 기재 되어야 함. 이러한 계약서 필수기재 사항은 집합투자업자가 발행하는 수익증권을 취득 한 투자자 보호에 관한 내용을 담고 있는 계약의 중요 내용으로 볼 수 있으 므로 약관의 성질을 가지는 것으로 판단됨

43 (1) 약관규제법에 의해 내용통제 가능하다는 긍정설 비록 투자자들이 교부계약의 당사자는 아니지만,발행자와의 증권화된 법률 관계에서 최종적으로 자리를 하게 되어 약관의 내용통제가 필요한 전형적인 상황에 처하게 된다고 봄. ㅇ 즉 약관의 내용통제가 필요한 상황이라고 함은 투자자가 비록 신탁재산에 대한 지분을 구입할지의 여부에 대한 선택의 자유는 갖고 있어(계약체결의 자유)대여조건이 적용되는 법률관계를 맺을 지를 선택할 수 있지만,내용을 자유롭게 결정할 수 없어서(계약내용형성의 자유)조건에 정해진 내용이 투 자자에게 공정한지를 충분히 보장할 수는 없다는 것임. ㅇ 또한,투자자가 대여조건의 내용을 충분히 검토하여 자신의 이해관계와 부합 하는지를 판단할 수 있는 능력이 일반적으로 부족하고 대여조건이 대부분 발행자의 이익을 위하여 작성되어 진다는 점도 내용통제 필요성의 논거로 제기됨. 긍정설은 유가증권 거래가 제대로 이루어지는 것을 보장해야 하는 자본시장 의 목적을 침해해서는 안 되기 때문에 내용통제가 가능하더라도 제한적으로 변형된 형태로만 약관규제법이 적용가능한 것으로 보고 있음.왜냐하면 증권 화된 권리의 내용이 개별적인 취득자의 사정에 따라서 다르게 구성된다면 유가증권의 기능이 제대로 보장될 수 없기 때문임. (2) 약관규제법에 의해 내용통제 가능하지 않다는 부정설 부정적인 논거로는 대여조건의 경우 규범적인 내용통제의 척도가 존재하지 않아서 내용통제가 불가능하거나 제한적으로만 가능한 점,약관의 내용통제 는 시장의 단체적인 현상을 잘 이해하지 못한다는 점 그리고 투자자인 수요 자 측면에서 필연적으로 존재하게 되는 조건경쟁을 제대로 반영하지 못한다 는 점 등을 들고 있음

44 ㅇ 또한 계약구조적으로 보았을 때,투자자들은 대여조건이 편입되는 발행자와 의 사이에서 교부계약의 계약당사자가 아니었기 때문에 약관을 이유로 내용 통제 할 수 없다는 점도 제기됨. 참고 :독일 유가증권의 조건이 약관의 성질을 갖고 있는지에 관하여 독일에서는 상당한 논의가 있음.유가증권을 직접 취득하는 직접발행의 경우에는 계약조건이 되 므로 약관성에 의문이 없으나,타인을 통하여 유가증권을 취득하는 타인발행 의 경우에 약관으로 볼 수 있는지에 관하여 논의가 많이 대립하고 있음.독 일 판례는 소위 Klöckner판결을 통하여 용익증권 타인발행의 경우에 약관 성을 인정하였고 타인발행의 경우에 대여조건도 약관성을 갖는다고 보는 것 이 다수설의 입장에 해당함. 독일에서의 논의를 바탕으로 보면 독일의 다수설,판례의 입장이 타당해 보 이므로 타인발행의 경우에도 약관으로 볼 여지는 강하나,상당히 제한적으로 만 내용통제가 가해져야 할 것으로 보임.이에 따라 독일 연방법원은 무기명 채무증서의 대여조건에 대하여 약관규제법의 적용범위를 기능적으로 제한해 야 한다고 보았음. 34) (3) 소결 위의 모든 것을 고려해 볼 때,신탁계약은 약관으로 볼 수 있으나,자본시장 의 목적을 침해해서는 안되기 때문에 내용통제가 가능하더라도 제한적으로 변형된 형태로만 약관규제법이 적용 가능한 것으로 보고 있음. 34) 안수현, 금융투자업분야 약관 실태조사 및 심사가이드라인 연구, 공정거래위원회 연구용역 보고서, , 115~116면

45 2)회사형(정관) 회사형의 경우 주식회사와 같은 법인을 설립하여 단체법적인 재산투자가 이 루어지고,이러한 단체는 법인의 정관을 통하여 규율됨. ㅇ 권리능력을 갖고 있는 펀드법인은 자신의 이름과 자신의 계산으로 투자된 재산을 관리하고,투자자들은 펀드법인의 구성원이 되어 사원으로서 공익권 을 가짐.또한,투자자들은 법인과의 사이에 투자된 금액의 관리에 관하여 계약을 체결하지 않음. 회사형의 경우 집합투자규약은 정관의 형태를 취함이 일반적임. ㅇ 정관은 ⅰ)내용이 회사법 등 관계 법령의 규제를 받는 점,ⅱ)제3자에게 법 적 효과를 가지는 점,ⅲ)해석이 객관적 기준으로 이루어지는 점,ⅳ)다수 결에 의해 변경이 가능하여 계약내용형성의 자유를 침해할 소지가 적은 점 등에서 신탁형과 차이가 있음. ㅇ 정관의 작성에 있어서 일방이 우월적 지위를 가지고 다른 당사자에게 당해 정관을 강제하여 계약상의 권리와 의무를 부여하였다고 하더라도,다수결로 변경의 가능성이 있으므로,정관은 약관의 규제에 관한 법률 상 약관으로 보지 않음이 일반적임. (1) 정관의 약관성 정관은 일반적으로 다음과 같은 점에 있어서 계약과 구분됨.우선 정관의 내 용은 법령의 규제에 따름.두 번째로 정관은 제3자에게 법적 효과를 가지고, 셋째로 정관의 해석은 객관적 기준으로 이루어짐.마지막으로 정관의 변경은 다수결에 의하여 이루어짐. ㅇ 따라서 동창회나 친목단체의 회칙,법인의 정관이나 아파트나 상가의 관리규 약,주택조합규약 등은 약관과 유사한 형태를 취하고 있으나,이들은 단체구 성원들의 내부관계를 자율적으로 규율할 목적으로 제정한 것이고 설사 부당

46 한 내용이 있다 하더라도 내부적 합의를 거쳐 수정될 수 있으므로 사업자가 일방적으로 작성 통용하는 약관과는 그 성격이 다르다고 할 수 있음. ㅇ 정관은 계약과는 달리 다수결에 의하여 변경이 가능하므로 약관규제법에서 전제하고 있는 계약 당사자 사이의 계약내용형성의 자유 및 계약체결의 자 유의 침해 또는 제한과는 본질적으로 그 성격이 다르다고 보는 것임.만약 정관의 작성에 있어서 일방이 우월적 지위를 가지고 다른 당사자에게 당해 정관을 강제하여 계약상의 권리와 의무를 부여하였다고 하더라도 계약이 아닌 정관인 이상 다수결에 의한 변경의 가능성이 있으므로 약관규제법에 서 말하는 약관 이 되기는 어려움. ㅇ 정관은 앞서 살펴본 바와 같이 채권자와 장래의 주주 보호를 위해서 회사 법 등에서 강행규정으로 그 목적에 맞는 범위 내에서 보호를 하고 있음. 특히 채권자는 강행규정에 의해서 보호되지만 장래의 주주에 대해서는 주 식양도의 과정에서 정관의 내용을 확인할 수 있는 상황이 있기 때문에 회 사법의 강행규정은 새로운 주주의 권리가 과도하게 제약되는 경우에 이를 방지할 목적으로 규제된다고 볼 것임.때문에 정관에 약관규제법의 적용은 어렵다는 것이 일반적인 시각임. (2) 정관인 집합투자규약의 약관성 독일에서는 이미 살펴본 바와 같이 단체형 모델 중에서 주식회사인 경우 만을 인정하고 있으므로 이를 중심으로 해서 논의가 진행되고 있음.주식 회사의 경우 투자자가 획득하는 주주로서의 지위에서 각 권리와 의무의 내용이 정해지며 주주로서의 지위는 주식회사의 정관에 의하여 자세히 규 정되는데 주식회사의 정관은 여러 가지 이유로 약관규제법의 적용을 받지 않는 것으로 보는 것이 일반적인 견해임. ㅇ 첫째,정관은 강행규정인 회사법상의 규정에 부합하게 규정되어 있는 경우 가 원칙이고 이러한 강행규정을 벗어나는 경우에는 그 이유로 이미 무효 이므로 약관규제법에 의한 통제가 필요하지 않게 됨.둘째,약관은 계약체 결을 전제로 하기 때문에 계약내용형성의 자유와 연관되어 있으나 정관은

47 단체의 규율로서 단체자치와 연관되어 있기 때문에 정관은 약관과 그 성 질을 달리 하는 것으로 보고 있음.셋째,주주로서의 지위를 통하여 투자 자는 다양한 권리구제 수단들이 제공되고 있으므로 약관규제법에 의한 보 호가 필요하지 않다는 것임. (3) 소결 그럼에도 불구하고,집합투자규약으로서의 정관은 위의 일반론을 적용하기 어려운 특수성을 갖고 있음. ㅇ 현재 우리나라의 자본시장법은 회사형을 완전한 단체모델이 아니라,신탁형 이 가미된 중간적 형태로 규정하는 것으로 보임.이러한 현행 법제에서 투자 자는 정관의 변경에 대하여 제한적 권리만을 갖는 등,완전한 단체구성원으 로서의 권리를 누리는 것이 아님.따라서 형식적으로 정관의 형태를 취하는 집합투자규약이라고 할지라도,당사자의 권리 의무를 담는 부분에 대해서는 약관으로 봄이 타당함. 3)조합형(조합 계약) (1) 조합의 성격 조합형의 경우 두 사람 이상이 서로 출자하여 일정한 공동사업을 경영할 것 을 약정하는 계약관계가 펀드 관리를 위하여 성립함(민법 제703조). ㅇ 조합 자체는 법인격을 갖지 않고,조합원의 의사의 합치로 조합의 구성 운영 이 이루어짐.조합이 펀드를 관리하고,투자자들은 조합의 조합원으로서 펀 드관리에 참가함. 조합계약을 체결할 때 조합업무의 집행 손익분배 존속기간 등 조합의 규정에 관한 조합규약을 정할 수 있으나,조합의 성립요건은 아님

48 (2) 약관성 판단 조합계약 역시 계약의 일종임.조합계약의 본질적 특성상 단체성을 가질 수 밖에 없지만 그 재산의 귀속이 합유로 이루어지고 있으므로 조합계약 이 체결됨에 있어서 정관(조합규약)의 작성이 강제되지 않고 당사자의 의 사 및 임의법규를 통해서 규율된다고 볼 것임. 조합계약을 체결함에 있어서 조합원 중의 일인이 사전에 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용을 제시하였다면 약관규제법에서 말하는 약관에 해당한다고 볼 여지가 있음. ㅇ 즉 당사자 사이의 계약을 전제로 하고 있고 계약의 일방당사자가 우월적 지위에서 사전에 준비한 계약서로 계약을 하였다면 약관규제법에서 말하 는 약관에 의한 거래가 성립된다고 볼 것임. ㅇ 더 나아가 조합원 사이에서 작성되는 약정서,규정,규약,규칙,회칙,특별 약관,특약조항,부가약관 등 명칭을 불문하고 계약서 가운데 포함 또는 별지로 되어 있거나 영업소나 출입구에 게시되는 것도 그 명칭과 관계없 이 약관성 판단에 영향을 미치지 않음. 35) (3) 소결 조합계약을 체결함에 있어서 조합원 중의 1인이 사전에 일정한 형식에 의하 며 미리 마련한 계약의 내용을 제시하였다면 약관에 해당한다고 볼 수 있음. 35) 판례는 채권자인 주택사업공제조합이 채무감면지침에 따라 채무자인 조합원들과 채무감면약정을 각각 체결하기 위하 여 대부분의 내용을 부동문자로 기재하고 다만 그 약정의 상대방에 따라 내용이 달라질 부분 즉 각 조합원의 채무액 과 감면액, 분할상환방법에 관하여만 공란으로 둔 서식을 이용하여 채무자인 조합원이 그 공란을 채우는 방식으로 채 결된 채무감면약정은 양 당사자 사이에 약정서 내용에 대한 개별적인 합의가 있다고 보기 어려우므로 위 약정서는 약관의 규제에 관한 법률 제2조 제1항에 정한 약관에 해당한다고 보았다.(전주지법 선고 2004가합3405 판결: 항소 [부당이득금반환] [각공 (23), 1094])

49 다. 결론 약관의 규제에 관한 법률 은 약관을 그 명칭이나 형태 또는 범위에 상 관없이 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용 으로 정의함(제2조 제1호). ㅇ 약정서,규정,규약,규칙,회칙,특별약관,특약조항,부가약관 등 명칭 및 형태는 불문함. 위에서 살펴본 바와 같이 신탁형 회사형 조합형 집합투자기구의 집합투 자규약을 각각 약관으로 인정할 논리는 법적으로 구성할 수 있음. 하지만,보다 거시적 관점에서 ⅰ)집합투자기구의 유형을 일반 소비자가 인 식함을 기대하기는 현실적으로 어려운 점,ⅱ)실제 거래에서는 사업자에 의 해 사전에 일방적으로 마련된 부동문자에 의해 계약이 체결되고 있는 점,ⅲ) 일반 소비자가 집합투자규약을 변경할 권리는 사실상 배제되어 있는 점 등을 고려하면 집합투자규약을 가급적 약관규제법에 따른 약관으로 인정하여 자본 시장법 회사법의 행정적 제재 외에 약관규제법의 사법적 규범통제를 가미함 이 소비자 보호의 측면에서 바람직함

50 Ⅳ.펀드 불완전판매 현황 및 사례 1.펀드 불완전판매 현황 가. 금융민원 연도별 추이 현황 금융감독원에 접수된 민원을 근거로 연도별 추이를 보면 2008년을 기점으로 민원이 증가하는 것으로 나타났는데,이는 2008년 발생한 세계적인 금융위기 로 금융투자상품의 손실을 초래하는 과정에서 금융기관의 불완전판매에 대 한 민원이 급증한 것으로 분석됨. <표 4-1>업종별 금융민원 연도별 추이 (단위 :건) 구분 은행 비은행 30,021 31,236 27,760 39,998 42,791 증권 자산운용 4,192 4,654 4,075 3,932 3,532 보험 31,544 31,236 40,334 40,801 48,471 계 65,757 67,126 72,169 84,731 94,794 (자료)금융감독원 은행의 경우 기존에 예 적금을 위주로 판매를 하다 보니,주로 안전적 자산 운용을 하는 소비자들이 주로 선호하던 금융기관이었음. ㅇ 그런데 소비자들의 인식과 달리 방카슈랑스(은행연계보험)제도 도입으로 인 하여 보험판매가 가능해지고,원본손실이 발생할 수 있는 펀드 등의 금융투 자상품까지 판매하면서 민원이 많이 발생하고 있는 것으로 나타남

51 ㅇ 이는 은행들이 교차판매가 진행되고 상품구성에서 금융투자상품의 비중이 확대되면서,상품의 복잡성으로 인한 소비자보호의 문제가 은행 판매에서도 확대되고 있음을 보여주고 있음. ㅇ 은행에서 펀드상품 관련 불완전판매의 피해는 펀드 가입시 은행원이 원금손 실이 발생할 수 있다는 사실을 고지하지 않거나 상품에 대한 설명을 제대로 하지 않아,금융소비자는 펀드상품을 예 적금상품으로 오인하여 가입하 고,이로 인하여 피해가 발생하지만,권유과정에서 발생하는 사안이어서,대 부분 입증불가로 피해보상을 받지 못하는 것으로 파악됨. 증권 부문에 대한 불만과 민원은 전통적으로 증권사의 일임,위탁 매매 또는 유가증권 중개와 관련한 사항이 가장 많은 비중을 차지하였음.특히 단순한 중개업무상의 문제보다는 일임매매와 위탁매매 관련한 민원이 많으며 그 건 수 역시 줄어들지 않고 있어 증권사의 고질적인 관행이 개선되지 않고 있음 을 알 수 있음.그런데 최근의 추세는 민원이 전통적인 중개 및 매매업무에 서 펀드 및 상품판매 그 비중이 옮겨가고 있다는 점임. ㅇ 과거 펀드와 관련한 민원은 원리금 보장각서나 환매중지에 대한 손해배상과 같이 펀드의 손실을 어떻게 증권사가 책임질 것인가에 대한 사후적 정리 방 안에 대한 것이었던 반면,최근의 민원은 증권사가 정보를 정확히 제공하지 않았거나 적합하지 않은 상품을 권유했다는 불완전판매와 관련한 민원 비중 이 높아지고 있음. ㅇ 이는 금융투자상품의 경우에도 마찬가지여서 파생상품의 기준가격 설정이나 중도상환 조건 등에 대한 설명부족 등이 주요 민원의 대상이 되고 있음. 36) 36) 원승연, 금융소비자 보호의 필요성 사례분석을 중심으로, 한국금융연구센터 2009년 하반기 정기 정책 심포지엄, 25면

52 나. 펀드 청구이유 현황 1372소비자상담센터에 접수된 펀드 관련 상담건수의 연도별 추이를 살펴 보면 다음과 같음. <표 4-2>펀드 상담건수 연도별 추이 (단위 :건,%) 연도별 계 건수 (자료)1372소비자상담센터 2012년 1월부터 2013년 6월까지 접수된 펀드 상담 127건에 대하여 청구이유 별로 분석해보면 다음과 같음. ㅇ 이들 피해유형을 분석해보면, 설명의무 위반 이 45.7%(58건), 적합성원 칙 위반 관련 불만이 11.0%(14건), 부당권유행위 관련이 5.5%(7건), 펀드운용사의 펀드 운용에 대한 불만 이 12.6%(16건)등의 순으로 나타남. <표 4-3>펀드 관련 청구이유별 현황 (단위 :건,%) 구분 건수 계 설명의무 위반 58(47.5) 적합성원칙 위반 14(11.0) 부당권유 행위 단정적 판단의 제공 4 불초청 권유 3 7(5.5) 자산운용사의 펀드 운용에 대한 불만 16(12.6) 기타 32(25.2) 계 127(100.0) (자료)1372소비자상담센터

53 2.피해사례 가. 설명의무 위반 1)계약서 미교부 등 금융계약은 무형의 상품이어서 금융의 보장내용 등 조건을 기재한 계약서를 소비자가 교부받는 것은 계약에서 중요함. ㅇ 계약서 미교부 관련 소비자불만은 <사례 1>과 같이 금융상품판매자가 계 약자 등의 동의(서명)도 받지 않고 일방적으로 계약을 체결하는 경우를 들 수 있음. ㅇ 한편,이를 방지하고자 금융상품 판매시 설명사항을 확인하는 방법으로 자필 서명을 강제하고 있는데,이러한 방법은 금융사업자가 설명하지 않거나 다르 게 설명하였음에도 불구하고 자필확인서가 금융사업자의 손해배상책임을 완 전히 면제하는 입증자료로 활용되는 측면도 있음. <사례 1>서명없이 펀드에 가입된 경우 신청인을 담당하는 OO은행 직원에게 좋은 상품이 나오면 가입시켜달라고 의뢰하였더니, 담당직원은 2007년 11월에 임의로 펀드상품에 일방적으로 가입하였다. 신청인은 해당 펀드상품의 가입사실을 몰랐고 서명하지 않았으며 상품의 위험성, 원금손실여부 등에 대 한 설명도 듣지 못한 상태인데, 당해 펀드는 현재 50%의 손실을 보고 있다

54 2)부실고지 부실고지 는 중요사항에 대해 사실과 다른 사항을 고지하는 것을 말함.중 요사항은 금융거래 계약에 있어 계약의 목적이 되는 내용과 소비자가 당해 계약을 체결할 것인가를 판단함에 있어 통상 영향을 미치는 사항을 의미함. ㅇ 투자성 상품의 경우 상품구조,투자위험,수수료,계약해지 조건,조기상환 조건 등을 들 수 있음. ㅇ 계약의 중요내용에 대해 사실과 다르게 고지하는 것은 진실 또는 진정하지 않은 말을 한 것을 의미함.사실과 다르다는 것의 평가는 객관적인 사실에 의해 평가되어야 하고,사실과 다르다는 판단은 계약 체결시점을 기준으로 계약 체결에 이르기까지 사업자 고지의 내용을 전체적으로 평가해서 결론을 내림. 37) ㅇ 대표적으로 투자의 유리함에 대해서 지나치게 치우친 설명을 하다 보니 <사 례 1>과 같이 펀드 조건을 사실과 다르게 설명하는 경우를 들 수 있음. <사례 2>3년 만기가 되면 원금보장이 된다고 사실과 다르게 설명 - 신청인은 대구은행에서 투스타라는 펀드에 가입하였다. 투스타 펀드는 만기 기간이 6개월 단위로 3년 만기인 상품인데 가입한 날짜로 6개월 후에 현대차가 82,000원 한국전력이 38,000원 정도가 되면 자동해지가 되는데 그 기간에 한 상품이 라도 그 가격에 미치지 못하면 다시 6개월로 연장되고, 이런 식으로 만 3년 동안 유지 가 되고, 만약 3년 동안 유지를 하게 되면 원금은 보장된다고 해서 가입을 하였다. - 계약당시 은행 담당자는 은행이자보다 조금 높은 10%정도의 이자가 고정으로 나온다 고 하였고, 은행에서는 고객님이 가입한 펀드는 원금이 보장되는 상품 이라고 문자까 지 보내왔다. 그래서 3년 동안 그것을 위안삼아 내년 5월 8일 3년 만기 되는 날만 기 다리고 있었다. - 그런데 2008년 10월 중순경에 은행에 볼일을 보러가니 담당자가 요즘 주가가 너무 떨 어져 현대차가 4만 원대로 내려와서 만기가 되어도 현대차가 82,000원대가 안 되면 원금손실이 된다고 통보를 하였다. 37) 經 濟 企 劃 廳 國 民 生 活 局 消 費 者 行 政 第 一 課, 消 費 者 契 約 法 解 說, , 10 頁

55 3)불이익사실의 불고지 불이익사실의 불고지 는 사업자가 소비자에게 계약체결을 권유할 때 중요 사항 에 대하여 이익이 된다는 취지를 알리면서 반대로 소비자에게 불이익으 로 되는 사실을 고의로 알리지 않은 경우임.적극적으로 부실한 정보를 제공 한 것은 아니지만,이익이 된다는 취지를 알리면서 반대로 불이익한 사실을 고의로 알리지 않은 경우가 문제됨. 38) ㅇ 불이익사실의 불고지 는 소비자의 입장에서 볼 때, 그러한 내용을 알았더 라면 계약을 하지 않았다 라는 민원이 주로 접수되는데,<사례 1>과 같이 펀 드를 판매하면서 원본손실의 가능성을 일절 언급하지 않은 경우,<사례 2>와 같이 파산 등의 위험에 대하여 언급하지 않은 경우,<사례 3>과 같이 환차손 에 대한 추가비용에 대해서 설명하지 않은 경우 등을 들 수 있음. 이들 사 례의 특징은 계약 당시 불이익한 사실에 대해 고지를 하였다면 펀드가입을 하지 않을 것을,불이익한 사실을 의도적으로 설명하지 않아 펀드가입을 체 결하였다는 것임. ㅇ 이에 소비자들이 뒤늦게 원금이 손실되어 손해를 입었음을 알고 계약의 취 소 혹은 손해배상을 요구하면,금융기관은 소비자가 주장한 내용이 약관 및 청약서를 보면 당연히 알 수 있거나 중요 내용에 속하지 않음을 이유로 소 비자의 요구를 거절하고 있는 것으로 나타남. <사례 1>원금이 손실된다는 사실에 대해서 설명하지 않은 경우 신청인의 모친(73세)은 OO은행에서 1억3천만 원 펀드를 가입하여 유지 중 8천만 원의 손실이 발생한 상황이다. 신청인의 모친은 글을 모르고, 눈도 백내장으로 보 이지 않는 상황에서 금리가 높은 것으로 가입 요구를 하니 판매직원이 원금이 손실될 수 있다는 설명도 전혀 하지 않은 채 펀드를 예금으로 오인시켜 가입을 하게 하였다. 신청 인의 모친은 지금도 예금에 가입한 줄 알고 있다. 38) 經 濟 企 劃 廳 國 民 生 活 局 消 費 者 行 政 第 一 課, 消 費 者 契 約 法 解 說, , 12 頁

56 <사례 2>약관은 받았으나 파산 등의 위험에 대한 설명을 하지 않은 경우 신청인은 OO은행에서 OO투스타 투이월 16-1호 펀드상품을 가입하면서 4,000만원을 예치하였는데, 얼마 전 리먼브라더스가 파산되면서 동 상품이 80%로 감가 되고 환매가 중단된 상황이다. 피신청인에게 이의제기하니, 약관상에 '파산할 경우 위험 할 수 있다'는 내용이 명시되어 있다며 책임을 회피하고 있다. 그러나 신청인은 동 상품 가입당시, 상기 위험성에 대한 설명을 전혀 듣지 못했다. <사례 3>환차손에 대한 추가비용 미설명 신청인은 OO은행 콜센터에서 전화가와 펀드 연장을 하려고 했는데, 연장을 하려면 환차손이 발생해 추가매입을 해야 한다며 300여만 원을 더 내야된다고 설명을 들었다. 펀드 가입당시 직원은 1년 후에 방문해 연장만 하면 된다. 고 했지, 연장할 경 우 환차손에 따른 추가비용을 내야한다는 말을 전혀 하지 않았다. 이렇게 추가비용을 낼 수도 있다고 처음부터 설명했다면 가입을 하지 않았을 것이다. 나. 적합성원칙 위반 적합성원칙은 현재 투자성 상품에 적용을 하고 있음 구체적 예는 다음과 같 음. ㅇ 펀드 판매사가 펀드 구매의 경험이 전혀 없는 고객에게 펀드 구매를 감언이 설로 강권하여 결국 고객이 아무런 지식 없이 펀드를 구매한 경우 ㅇ 펀드의 경험이 없는 평범한 가정주부 또는 퇴직한 가장,고령의 노인으로서 평생 푼돈을 모아 만든 자금이나 퇴직금 등으로 자녀학자금,주택마련,노후 대비 등을 위해 펀드를 구매하는 것인데도 이러한 고객에게 고위험이 수반 되는 펀드를 권유하여 판매한 경우 ㅇ 펀드를 구입하는 자금이 고객의 전 재산 또는 많은 융자로 이루어 진 것이 어서 원금 손실시 치명적인 결과를 초래함에도 불구하고 고위험 펀드 상품 을 권유하여 구매하게 한 경우 등을 들 수 있음

57 다. 부당권유 1)단정적 판단의 제공 단정적 판단의 제공 은 장래에 있어 불확실한 변동 사항에 대해 소비자가 재산상의 이득을 얻을지 아닌지를 판단하는 것이 계약의 성질상 원래 곤란 한 사항에 대해서 사업자가 단정적 판단을 제공하여 소비자를 오인시키는 행위를 말함. 39) ㅇ 한국소비자원에 접수된 사례를 보면 <사례 1>과 같이 연 4.5% 수익률 보 장,<사례 2>와 같이 국고채금리보다 1.2% 높은 확정금리 보장 등으로 금 융소비자에게 단정적으로 설명하여 고객을 유인하는 것으로 나타남. <사례 1>4.5% 수익률을 보장 신청인은 1년 전 OO은행에서 4.5% 수익률을 보장한다는 말에 따라 MMF펀드에 가입 하였다. 그런데 1년이 경과한 현재 수익률이 3%로 최초 약정과 다르다. <사례 2>국고채금리보다 1.2% 높은 확정금리 보장 - 신청인은 2005년 조선, 동아일보에 OO투신운용(판매회사: OO은행) 에서 신문에 대 대적으로 상품특징, 위험도에 대한 설명 없이 국고채금리보다 1.2% 높은 확정금리를 준다고 광고를 해서 우리 Power Income 파생상품투자신탁제1호에 가입하였다. - 국고채 운운하기에 안전하다고 믿었고, 전국적으로 신문에 광고를 했기에 정기예금과 같은 것이라고 생각했다. 신문에 상품특징과 위험도에 대한 설명도 없어서 금융회사가 알아서 수익을 내고, 일정 수익은 소비자에게 주고, 잉여수익은 투신과 은행에서 가져 가는 줄 알았다. 혹시 의심스러워 은행창구 직원에게 안전한지, 원금 손실은 없는지 문의 했더니 IMF만 일어나지 않으면 전혀 상관없다고 해서 OO은행에 4,000만원을 가입하였다. - 그런데, 어제 갑자기 은행에서 원금손실이 50%쯤 된다고 하면서 환매하러 오라고 연 락이 왔다. 39) 經 濟 企 劃 廳 國 民 生 活 局 消 費 者 行 政 第 一 課, 消 費 者 契 約 法 解 說, , 11 頁

58 2)불초청권유 등 부당권유의 한 형태로서 불초청권유 (unsolicited cal)와 의사에 반하는 재 권유 (solicitationagainstwil)를 들 수 있음. ㅇ 불초청권유란 소비자가 요청하지 않은 판매권유를 말한고,의사에 반하는 재 권유란 판매권유를 받은 투자자가 이를 거부하는 취지의 의사를 표시하였음 에도 불구하고 판매권유를 계속하는 행위를 말함. ㅇ 불초청권유의 경우 보호법익이 사생활보호라고 해석하는 견해 40) 도 있지만 원치 않는 권유를 금지하는 것이므로 소비자가 자기 결정을 적절하게 행할 기회를 주기 위한 것이라고 해석하는 견해 41) 도 있음. ㅇ 우리나라의 경우 자본시장통합법에서 불초청권유의 상품은 장외파생상품 에만 적용하고,의사에 반하는 재권유는 모든 금융상품에 적용함.그런데 소 비자들은 흔히 직장으로 방문하여 금융상품의 판매를 권유하거나 무작위적 인 전화통화를 통하여 일상생활에 일어나는 판매행위에 익숙하고,규제가 거 의 없다 보니,불초청권유 등으로 피해를 당하여도 이를 피해로 인식하지 못 해 이에 대한 피해사례는 거의 나타나지 않고 있음. 42) 라. 자산운용사 등 운용상의 불만 자산운용사의 운용불만,환매상 과실,임의 환매 등 소비자 불만은 다음과 같음. 40) 변제호 외 4인 공저, 자본시장법, 지원출판사, 2009, 209면. 41) 三 村 正 幸, 金 融 商 品 去 來 法, 中 央 經 濟 社, 2008, 293 頁, 주(20). 42) 소비자들이 보험 등에 있어 전화권유판매가 판매방식에 문제가 있다고 건의를 하는 정도의 민원이 들어오고 있다

59 <사례 1>환매 과실에도 불구하고 손해배상 거부 - 신청인은 OO은행에 방문을 하여 펀드의 1건에 대해 일부 환매 신청하였다. - 그러자 같은 날 오후 5시경 전화가 와서 직원의 운용과실로 전부 환매를 하게 되었다며 손해가 발생된 부분을 보상하겠다고 하였다. - 그리하여 직원이 일단 전부환매라고 서류상에 작성해 달라고 하여 작성해주고 되돌아 왔 다가 다시 전화를 하여 폐기를 요구하였고 폐기를 하겠다고 했다. - 이후 지점장이 전화가 와서 이 일을 없었던 일로 하자고 언급하여 신청인은 손실액 보상 이 되는 것으로 이해하고 승낙하였는데 6.13 손실액 입금이 되지 않아 직원에게 전화를 하자 본사 및 지점에서 이 사실을 다 알게 되어 더 이상 보상해 줄 수 없다고 한다. <사례 2>임의 환매로 6000만원의 손해 발생 - 신청인은 2010년 6월 OO은행의 OOOOOOO투자신탁1호 펀드 상품을 금 1,800만원에 매수하여 운용중, OO은행측에서 갑자기 신청인의 동의없이 임의로 환매하여 14,573,102원을 입금하였다. - 이에 은행에 항의하니 펀드규모가 50억원 미만의 상품은 매도하겠다는 메일을 동년 6.8 보냈다고 하나 메일 발송 사실조차 알 수가 없었다. - 이처럼 일방적으로 신청인의 동의없이 자산을 운용하여 발생된 손실금에 대해 차액 보상 을 요구한다. <사례 3>관리부실로 인한 자산의 손실의 발생 - 신청인은 2012년 5월 OO은행의 OO투자신탁2호 펀드 상품에 가입하면서 금 500만원을 입금하였다. - 당시 담당 직원은 수익이 좋은 상품으로 손실은 발생되지 않을 것이라고 설명하였는데 자산운용서를 한번도 받지 상태에서 원금이 무려 11%나 손실되었고 펀드 잔고현황을 메 일로 발송해 주기로 했지만 9월부터 발송해주지 않았다. - 이에 해당 지점에 관리 소홀에 대한 책임을 물으니 현재 내부 사정으로 관리자 선정이 되지 않은 가운데 신청인의 자산운용 관리가 되지 않았다고 하는데 자신에 대한 관리가 철저히 이뤄졌더라면 피해를 최소화 할 수 있었을 것이다

60 3.관련 판례 검토 43) 가. 설명의무 위반 사례 1:투자권유단계에서 설명의무를 다하지 않은 경우의 불법행위에 기한 손해배상책임 (대법원ᅠ ᅠ선고ᅠ2001다11802ᅠ판결 이익분배금 ) 사실관계 ㅇ 투자신탁회사인 피고가 해외 공사채형 투자신탁상품에 투자한 경험이 전혀 없는 원고들에게 특별한 설명 없이 고수익 상품이라는 점을 강조하여 원고 들에게 해당 투자 상품을 적극 권유하였음.배부된 투자신탁상품에 관한 설 명서에는 신흥시장의 국공채에 투자하므로 안정적인 수익을 도모할 수 있다 는 내용이 기재되어 있었으나 투자신탁 계약기간 동안에 러시아 시장 상태 의 악화로 인하여 이 투자신탁의 잔존가치가 0 에 가깝게 되었음. 법원의 판단 ㅇ 법원은 상품 판매자가 투자자에게 투자신탁상품에의 투자를 권유하는 경우 에는 그 투자에 따르는 위험과 특성,주요내용을 명확히 설명하여 고객을 보 호하여야 할 주의의무가 있으므로 피고에게 불법행위에 기한 손해배상책임 이 인정된다고 판단함. ㅇ 그러나 피고가 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 신탁재산의 운 용에 관한 지시를 하였다면 선량한 관리자로서의 책임을 다한 것이라고 할 것이므로 설사 그 예측이 빗나가 신탁재산에 손실이 발생하여도 그것만으로 는 투자신탁운용단계에서의 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반한 것이라 고 할 수 없다고 함. 43) 김도년, 펀드상품 투자권유 가이드라인 연구, 한국소비자원, 2012, 59~71면; 한국투자자보호재단, 펀드 불완 전판매 판례 및 분쟁조정사례 요약집(1998~2011), 2011, 판례 참고 정리

61 사례 2:설명의무의 범위(대법원 선고 2008다52369판결 손해배상(기)등 ) 사실관계 ㅇ 원고는 이 사건 수익증권을 매수하면서 충분한 시간을 갖고 이 사건 상품설 명서의 내용 등을 검토하고 피고 은행의 직원 소외인으로부터 설명을 들음 으로써 이 사건 수익증권을 매수할 경우의 원금 손실의 발생 가능성과 그 지표 및 그 지표의 변동으로 수익 및 원금 손실이 발생할 수 있는 구조 등 에 관하여 충분히 인식함. ㅇ 그러나 피고 은행의 직원 소외인이 원고에게 이 사건 수익증권의 매수를 권 유하면서 중도 환매가격에 대하여 오해를 불러일으킬 수 있는 부실한 표시 가 기재된 이 사건 상품설명서를 제공하고,그 환매가격에 대한 명확한 설명 을 하지 아니함으로써 원고로 하여금 중도 환매 시 지급받을 수 있는 환매 가격에 관하여 오해하게 됨. 법원의 판단 ㅇ 원심은 원고가 이 사건 투자신탁에 가입한 이후 2004년 말부터 우리나라의 주가가 급격히 상승한 것에 기인한 것으로서 피고 은행으로서는 이러한 사 정을 예상하기 어려웠다는 점을 인정하고 있을 뿐만 아니라,파생금융상품 의 판매회사의 담당직원이 누구도 예측하기 어려운 미래 사실인 파생금융 상품의 손실 발생 가능성을 스스로 예측하여 고객에게 그 가능성과 범위에 관하여 명확히 설명할 의무가 있다고 보기 어려우므로,위와 같은 원심의 판단은 적절하지 아니하다고 판단함. ㅇ 그러나 이 사건 수익증권은 만기에 이르러 수익발생요건이 충족되지 아니 할 경우에 비로소 원금손실이 발생하고 만기 전 기준일에는 수익발생요건 이 충족되지 아니하더라도 6개월 후의 다음 기준일로 자동연장될 뿐 원금 손실이 결정되지는 않는 구조를 갖고 있으면서도 만기 전에 환매하는 경우 에는 환매가격이 원금에 미달될 수 있는 특성을 갖고 있었음

62 ㅇ 그런데 이 사건 상품설명서에는 이러한 사실이 명확히 설명되지 아니한 채 환매 수수료 :장외파생상품의 투자일의 익일영업일로부터 장외파생상품 만 기일 전일까지 환매금액의 5%이기 때문에 중도 환매 시에 원금 손실을 초 래할 수 있으며 펀드 조기 상환 시에는 환매수수료가 없습니다 라고 기재 되었음.마치 중도 환매 시에는 환매 수수료만을 공제하고 이 때문에 원금 손실이 발생하는 것처럼 오해할 소지를 제공하고 있음. ㅇ 이러한 상황하에서 이 사건 수익증권을 판매하는 피고 은행의 직원 소외인 이 만기 전 기준일에는 원금손실이 결정되지 않는다는 점을 설명하면서 만 기 전에 환매하는 경우에 환매가격이 원금에 미달될 수 있다는 점에 대하 여 설명하지 아니한다면,원고처럼 파생금융상품이나 이에 투자하는 투자신 탁의 수익증권을 매수한 경험이 없는 투자자로서는 만기 전에 언제든지 환 매하더라도 원금에서 환매 수수료만을 공제할 뿐 그 이외에는 원금을 환급 받을 수 있는 금융상품이라고 오해할 수 있음. ㅇ 고객이 올바른 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 고객을 보호하여야 할 주의의무를 위반한 것으로 원고에 대하여 불법행위를 구성 한다고 봄. 사례 3:금융기관이 일반 고객과 선물환거래 등 전문지식과 분석능력이 요구되는 금융거래를 할 때 설명의무의 범위(대법원 선고 2010다 569판결 손해배상(기) ) 사실관계 ㅇ 원고는 피고지점에서 일본펀드에 가입하였는데 본 펀드는 엔화로 투자하고 환매도 엔화로 하기 때문에 환율변동에 따른 손실위험이 있어 피고지점의 담당직원 권유에 따라 1차 선물환계약을 체결함.펀드 만기일에 원고는 담당 직원으로부터 평가액 감소 및 환율 상승으로 인해 펀드를 해지하지 않고 선 물환계약만을 정산하기 위해서는 당시 시장 환율과 약정하였던 환율의 차이 에 따른 차액정산금을 지급하여야 한다는 이야기를 들음

63 ㅇ 원고는 담당직원으로부터 선물환계약의 의미와 위 차액정산금의 발생내역에 관한 설명을 다시 듣고 돈을 피고의 은행에게 지급한 후 2차 선물환계약을 체결하였는데,그 내용은 1차 선물환계약과 비교하여 만기 및 약정환율만 달 랐으며 2차 선물환계약을 정산할 때에도 약정환율보다 시장환율이 높아 원 고는 손실을 입음. 법원의 판단 ㅇ 원고가 비록 1차 선물환계약을 체결할 당시에는 선물환계약의 위험성에 관 해 제대로 알지 못했다고 하더라도 1차 선물환계약의 만기일에 펀드를 해지 하지 않고 선물환계약만을 정산하면서 이 사건 펀드의 손실과 상승한 환율 로 인해 정산금을 입금하면서 선물환계약의 의미와 정산금 발생내역에 관해 다시 설명을 들었고 이 무렵에는 선물환계약의 특별한 위험성에 대해 원고 가 잘 알게 되었다고 봐야 하고 그렇다면 은행이 2차 선물환계약을 체결하 면서 별도로 원고가 1차 선물환계약 이전에는 계약을 체결한 사실이 없고 은행직원이 원고에게 2차 선물환계약 체결을 권유하면서도 계약의 특별한 위험성에 대해 설명하지 않았다는 등의 사정만 보고 2차 선물환계약에 관해 서도 은행의 고객보호의무 위반이 있었다는 이유로 손해배상책임을 일부 인 정한 것은 위법함. 사례4:금융상품을판매할때투자자의지식과경험에따라설명의무의 범위가달라지는지여부 (서울중앙지방법원 선고 209가합 51047판결 부당이득금반환 등 ) 사실관계 ㅇ 원고들은 피고의 지점을 통해 외국자산운용회사가 외국에서 설정하여 해외자산에 투자하는 이른바 역외펀드 에 가입하였는데 가입 당시 담당직원들의 권유에 따라 피고 은행과 만기에 미리 정한 선물환율로 투자원금 상당의 달러화를 매도하는 내용의 선물환계약을 체결하였음.원고들은 만기일에 이르러 당초 약정한 선물환 율 보다 만기시장환율 이 상승함에 따라 피고에게 선물환 정산금을 지급하였음

64 ㅇ 원고 甲 의 경우 경영학 교수인 아들이 대리하여 펀드 가입 및 선물환계약을 체결하였으며 乙 의 경우 기존에 역외펀드 가입 및 선물환계약 체결 경험이 있으며 선물환계약을 통해 선물환정산금을 지급받은 적과 지급한 적이 있음. 법원의 판단 ㅇ 원고들이 선물환계약을 체결할 당시에는 선물환계약을 통하여 환율하락에 따른 환위험을 회피하는 방법이 관련 거래시장에서 일반화되어 있었던 것으 로 보이고 환율 또한 대체적으로 하향 안정세를 유지하고 있었으며 국내외 경제연구소의 상당수가 환율이 하향 안정세를 보일 것으로 예상하고 있었던 바,이 사건 각 선물환상품을 권유한 행위 자체가 원고들에게 과도한 위험을 초래하는 거래행위를 감행하도록 한 것으로 보기는 어려움. ㅇ 甲 과 乙 외의 원고 3인은 역외펀드 및 선물환계약에 대한 투자경험이 전혀 없으며 피고는 이러한 고객들에게 적어도 환율의 변동가능성,선물환계약의 정산방법 및 선물환계약에 따르는 위험성 등에 관하여 기재된 자료를 제공 하는 등 선물환계약의 특성을 구체적으로 설명함으로써 고객이 그 정보를 바탕으로 선물환계약을 체결하도록 하여야 하나 피고 은행의 담당직원들은 이를 개괄적으로 설명하는데 그치고 말았는바,이러한 경우 피고는 위 원고 들에 대하여 고객보호의무를 위반한 잘못이 있다고 할 것이므로 피고 은행 은 위 원고들이 선물환계약을 체결함으로써 입은 손해를 배상할 의무가 있 음. ㅇ 원고 甲 은 아들이 대리하여 이 사건 선물환계약을 체결하였는데 원고 甲 의 아들은 대학교 경영학과 교수로 재직하는 등 간접투자상품 및 선물환거래에 대한 이해도가 매우 높은 것으로 보이고 원고 乙 은 다수의 역외펀드 및 선 물환계약을 체결하면서 선물환계약에 따른 손실 및 이익을 경험하였는 바 피고은행 담당직원들이 선물환계약의 내용 및 손실 발생 가능성에 대한 기 본적인 내용을 설명한 이상 피고 은행이 위 원고들에 대하여 설명 의무를 위반하였다고 보기 어려움

65 사례 5:펀드가입 권유시 위험성을 알리지 않은 경우의 불법행위 구성 여부 (서울중앙지방법원 선고 2008가합99578판결 손해배상금 ) 사실관계 ㅇ 원고들은 판매회사인 피고 A를 통하여 이 사건 펀드에 가입한 투자자들로서 2008년 세계 금융위기로 인하여 이 사건 펀드가 투자한 장외파생상품에도 큰 손실이 발생하였고 이 사건 펀드의 원금손실률은 %까지 되었음.이후 중도환매가능 통지 안내문을 받고 이 사건 펀드의 중도환매를 청구하여 각 환매대금을 수령하였음. ㅇ 피고들이 원고들에게 이 사건 펀드를 판매하면서 약관규제법 제3조에 따라 만기 시에 원금을 반환하지 못하게 되는 손실이 발생하면 그 손실은 수익자 에게 귀속된다는 내용의 약관 등을 명시하고 설명해야 할 의무를 이행하지 않았으므로 위 원금이 손실되었다는 점을 계약내용으로 주장할 수 없고 따 라서 원고들은 피고들에게 원금손실에 따른 손해배상을 요구함. 법원의 판단 ㅇ 은행원들이 펀드가입을 권유하면서 고위험 고수익의 장외파생상품을 주된 투 자대상으로 하는 펀드의 위험성을 알리지 않은 사안에서,펀드의 고수익성과 안전성만 강조하면서 운용방법이나 만기 시 원금손실 가능성 등을 설명하지 않고 투자설명서의 제시 교부도 하지 않은 채 장외파생상품과 연관된 투자 상품에 관하여 문외한인 고객들을 상대로 펀드가입을 적극적으로 권유한 행 위는 고객들에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인 식형성을 방해하거나 고객들의 투자 상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하 는 거래를 적극적으로 권유한 행위로서 투자자 보호의무를 위반한 불법행위 를 구성하므로 은행이 그 담당직원들의 사용자로서 고객들이 입은 손해를 배상하여야 함