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1 대리모계약에관한연구 The Study on Surrogacy Agreement 서종희 * (Jong Hee Seo) < 차 례 > Ⅰ. 들어가는말 법이외의분야에서의사회적반응 Ⅱ. 대리모계약 Ⅴ. 대리모계약에대한법적검토 Ⅲ. 代理母制度에대한外國의動向 Ⅵ. 입법론적고찰 Ⅳ. 우리나라에서대리모계약에대한 Ⅶ. 맺는말 Ⅰ. 들어가는말 구약성서에의하면사라와남편인아브라함사이에아이가없어그녀의하녀인하갈을통해아이를얻도록했고, 창세기에는야곱의부인라헬이아들을얻기위해하녀빌라를이용하였다. 1) 그당시에도대리모행위가있었음을알수있다. 조선시대에는씨받이라는게있었다. 2) 이는대를이을자식이없는경우, 남편이본처의허락을받고다른여성을사서그여성과동침하여아이를낳아대를잇는것을말한다. 3) 여기서대신아이를 * 연세대학교법과대학박사과정 ( 민법전공 ). ** 투고일자 2009 년 10 월 14 일, 심사일자 2009 년 10 월 21 일, 게재확정일자 2009 년 11 월 6 일. 1) 구약전서창세기 16 : 1; 창세기 30 : 4-6; Gregory E. Pence 著 ( 구영모 / 김장한 / 이재담譯 ), ( 고전적사례로본 ) 의료윤리, 지코사이언스, 2003, 260 면. 2) 조선시대에는중국에서수입한종법제가보급되면서아들에의한가계계승의식이확산되기시작하였고, 그결과지배계층에서는대를잇기위하여첩을들이는것이일반화되었다 ( 김주수 / 김상용, 친족상속법, 법문사, 2008, 100 면 ). 따라서조선시대씨받이제도는양반에비해첩을거느리지못한일반서민층에서대를잇기위한수단으로주로이용된것으로짐작된다. 3) 씨받이는부인쪽에서불임의원인이있는경우지만그반대로남편쪽이불임인

2 46 家族法硏究第 23 卷 3 號 낳아주는여인은주로가난한집딸로천한신분이거나가난한과부, 그리고미신적으로아들을낳을수있는용모를가진여성이었다. 씨받이여인은아이를나아주는대가로땅몇마지기나곡식등을받아갔고모로서의지위나권리는전혀얻지못하였다. 4) 인공생식에관한의료기술이발달하지않아소위체외수정이불가능했던때에는대리모문제는전통적인씨받이라는제도와의관련성만을가지고있었다. 그러나생식의학의발전으로배우자의정자를처의체내에주입시키는단순한인공수정의수준을넘어소위체외인공수정 (IVF) 5) 까지도가능해졌다. 이미 1978년영국에서는체외수정을한후모체의자궁내착상을통하여소위첫번째시험관아기인 Louise Joy Brown양이태어났다. 우리나라에서도 1985년체외수정을통한시험관아기의출산이성공된이후꾸준히증가하고있다. 대한산부인과학회에보고된한국보조생식술의현황에따르면 2004년한해동안 1만7802건의체외수정과모체내착상이시술돼 31.6% 가임신에성공했고, 이중 26.9% 가출산으로이어졌다고한다. 6) 이러한생명공학의발달로인하여부모의정자와난자를수정시켜체외에서배아를형성하는기술이가능하게되어, 성적접촉없이제3자의자궁에배아를착상하여태아를만들고출산하게하는것도충분히의학적으 경우에는봇짐장수나머슴등을이용해부인과동침시켜수태케하여대를이었는데이는씨내리라고한다. 고려때밀직부사의고위직에있었던허유는아들을못낳는것을고민하다가가문의어른들과상의한끝에남자종을씨내리로삼아아들을얻었으나, 임포턴스 ( 발기부전 ) 에대한콤플렉스와질투로아내의양쪽귀를잘라내고남자종의코를뚫어고삐를매고성기를잘라버렸다고한다 ( 고려사권제 105 열전제 18 허유편참조 ). 대를이어야만하는양반으로서의책임과인간적번민이느껴진다 ( 한국일보 ). 씨내리에대해서는홍나래, 남의씨로아들낳기 소재설화에나타난가족관계와문제해결방식, 한국고전연구 제 16 집, 한국고전연구학회, 2007, 227 면이하참조. 4) 이규태, 민속한국사, 현음사, 1992, 면. 5) 체외인공수정이란임신과정중수정이몸밖에서이루어질수있도록하는모든의료적방법을의미한다. 인공수정에대해서자세히는김천수, 인공수정에관한법적고찰, 의료법학제 2 권제 2 호 (2002), 285 면이하 ; 고정명, 인공적임신의법리적고찰, 경희대대학원, 박사학위논문, 1988, 11 면이하참조. 6) 자주간동아 82 면이하 [ 최영철기자의클리닉톡톡 TALK!] 50% 이상성공률 시험관아기 희망 을보다 참조.

3 대리모계약에관한연구 47 로가능하게되었다. 우리나라의경우혈통을중시하고있는사회적분위기상입양을자제한다는점, 정자제공자와성적접촉없이도임신이가능하다는점에서대리모계약은불임부부나대리모사이에서암암리에이루어지고있다. 7) 대리모에대한입법적정비가없음에도불구하고현실적으로대리모계약이나대리모시술이이루어지고있다는것은많은문제점을발생시킨다. 8) 보조생식과관련된의료기술의발전은소위맞춤형아기 (designer baby) 까지도출산시킬수있는경지까지이르렀다. 맞춤형아기는원래희귀질환을앓고있는자녀의치료에필요한줄기세포를얻기위해서, 자녀의세포조직과일치하는질병유전자가없는정상적배아를골라체외수정을통해아이를출산시키는것에서시작되었다. 9) 그러나이러한보조생식기술의발전은마치판도라의상자와같아서긍정적기능을위하여제한된범위내에서만시도하려는원래의목적범위를넘고있다. 의료기술의발전은윤리적으로원하는수준에서멈추도록하는것이어렵기때문이다. 이러한보조생식기술이대리모계약에악용되는경우에는인간의존엄과가치는심하게훼손될가능성이크다. 7) 이에대한현실적수용태도에대해서는김병관, 대리모와생명, 그리고인권, 현대불교제 299 호참조. 8) 이와관련하여상업적대리모를다룬소설 ( 김경욱, 달팽이를삼킨사나이, 문학과경계, 2005 년여름호 ) 하나를소개하고자한다. 위소설에서주인공의아내가대리모를하겠다고하면서 말하자면전세를놓는것이라고했다 는의미심장한글로시작한다. 주인공의아내는선금 2 천만원, 매달 100 만원, 출산후 2 천만원을치른다는계약을조건으로대리모계약을한다. 이후쌍둥이를임신한아내가태아에집착을하는것과주인공의심적갈등을내용으로한다. 이소설은우리사회가안고있는대리모제도에대한사회적문제를제기한다. 또한 당신의아이를낳아드립니다 라는제목하에대리모의실태를보도한바에의하면, 대리모에게는사례금으로 2 천만원에서 7 천만원이지급되며한국여성뿐만아니라중국과베트남의여성들도대리모를하고있는것으로파악했다 ( SBS 뉴스추적 ). 9) 미국연방법에는생식세포의매매에대해서아무런규제가없으므로상업적매매가이루어지고있다고한다. 이미미국에서는 2000 년에맞춤형아기를출산하였다. 유전적질환이있는딸에게골수제공의목적으로자신의난자 12 개를체외수정하여얻은 10 개의배아가운데딸과조직이일치하는배아를골라임신하였고, 그출산때얻은제대혈을딸에게이식하여정상적생활이가능하게되었다. 위 자주간동아 82 면이하 [ 최영철기자의클리닉톡톡 TALK!] 50% 이상성공률 시험관아기 희망 을보다 참조.

4 48 家族法硏究第 23 卷 3 號 이런맥락에서급격히발전하고있는생명과학기술에있어서생명윤리와안전을확보하여인간의존엄과가치를마련하기위하여 2004년 1월 12일제정된생명윤리및안전에관한법률이 2005년 1월 1일부터시행되고있다. 10) 그러나 생명윤리및안전에관한법률 의제정과정에서대리모에대한논의는있었지만, 위법률규정에최종적으로수용되지않았다. 따라서이하에서는대리모계약에관해일반적인내용을검토한후, 외국의대리모계약에관하여비교법적고찰을해보고자한다. 또한우리나라에서대리모를바라보는입장을다각적측면에서조명해보고우리사회에서대리모를어떻게받아들이고있는지에대한설문조사를바탕으로입법론을제시하면서글을마무리하고자한다. Ⅱ. 대리모계약 보조생식술 (Assisted Reproductive Technology: ART) 이란불임치료의방법으로난자와정자를체외에서조작하여임신이되도록도와주는모든방법을의미한다. 11) 보조생식술이인공수정과다른부분은바로난자에인위적인조작을가한다는것이다. 이과정에도정자제공자와난자제공자, 임신하는자가누구냐에따라여러가지유형으로나뉜다. 12) 이중임신하는자가비배우자인경우를대리모로본다. 1. 대리모의의미 보통代理母란불임부부가자녀를갖는것을돕기위하여그부인을대신하여자신의자궁으로태아를양육하는여성, 13) 또는불임부부를위해 10) 이법률에대한자세한설명은정규원, 생명윤리및안전에관한법률 에관한검토, 가족법연구제 19 권제 2 호, 2005, 7 면이하참조. 11) 부인과학, 대한산부인과학회, 1997, 1609 면. 12) 구체적인유형에대해서는김상득, 생명의료윤리학, 철학과현실사, 2000, 78 면의표참조. 13) 의사윤리지침제 56 조제 1 항 ; 엄동섭, 대리모계약, 저스티스제 34 권제 6 호 (2001), 89 면 ; 이회규, 대리모계약의실태및사법상의문제점, 수원지방변호사회지 7 호

5 대리모계약에관한연구 49 조력된임신에의해포태한아이를출산하기로약정한성년에이른여성 14) 을의미한다. 즉자궁유착, 자궁적출등의자궁기능의장애로인하여자신의자궁에의한임신이불가능한부부는대리모의자궁을빌려아이를출생시킨다. 또한임신이가능하더라도산모뿐만아니라태아에게까지신체적이나정신적으로위험에노출될염려가있어서아이를갖지못하는경우, 대리모에의한출산이이용된다. 대리모시술은의뢰한부부의남편의정자를제3의여성의체내에주입하여인공수정하는방식과부부의체외수정된수정란을제3의여성의자궁에착상시키는방법 15) 이일반적이다. 그러나경우에따라서는직접적인성적접촉을통해이루어진다. 16)17) 이처럼대리모의정의는연혁적으로대리모제도가부인의불임을극복하기위한수단으로발전되어왔음에기초하고있다. 그러나오늘날에는단지불임의극복이라는목적에서벗어나대리모제도가여러가지목적으로이용될가능성 18) 을고려해볼때, 대리모를 불임부부를위한다는목적 을갖고서임신하는여성만으로정의하는것은문제가있다. 따라서 대리모란출생한자를타인에게인도할것을내용으로하는당사자간의합의에의해 (1997), 59 면. 더나아가이러한대리모는소위 AID(Artificial Insemination by Donor, 비배우자간인공수정 ) 라고이해하기도한다 [ 최성배, 대리모에관한법적고찰, 사법논집 29 집 (1998/12), 475 면 ]. 14) Uniform Status of Children of Assisted Conception Act Section 1 (4). 15) 이러한방식의대리모를고려하여대리모란 수정란을부인대신에자궁에이식받아아이를출산하는여성 으로이해하기도한다 ( 이상돈, 생명공학과법 : 생명의공학화와생명문화의절차적재생산, 대우학술총서 549, 아카넷, 2003, 97 면 ). 16) 대리모가희망부의정자에의한체내혹은체외인공수정또는직접적인육체관계에의하여대리임신하는경우를진정한의미에서 대리모 라고부르고, 대리임신을위해서단지자신의자궁을빌려주는대리모는엄밀하게표현하자면포태모또는배를빌려주는어머니라고구분하는견해가있다 ( 김민중, 의학적인간인공생식및그법률적고찰, 대전대학논문집제 9 권제 1 호, 18 면 ). 17) 부인의동의를받은경우라면 종용 이인정되어형법상간통죄가성립되지않겠지만이런방식의대리모계약은민법제 103 조위반으로민법상무효이다. 18) 예컨대상속할자녀가없는부또는모가불치의병으로생을마감하기전에상속인을위해대리모를이용하는경우, 사회생활에서성공을바라는여성이임신과출산을기피하기위해서대리모를이용하는경우, 더나아가미용이나몸매유지를위해서대리모를이용하는경우가있다. 박동진, 대리모제도의법적문제, 법학연구제 15 권제 1 호, 연세대학교법학연구소, 27 면주 5 에서는이외에도 미혼의남성또는동성애자가아이를원하는경우 를예로든다.

6 50 家族法硏究第 23 卷 3 號 夫이외의者의정자로수정한후임신및출산한여성 으로정의하는것이바람직하다고본다. 19) 2. 대리모의유형 (1) 유전적제공자와대리모사이의결합관계를중심으로한분류임신에사용하는정자와난자를누구에게서부터채취하여사용할것인지, 누구를모체로선택하여아이를출산할것인지에대한선택들의결합유형에따라서대리모의구분은크게 6가지로나뉜다. 20) 1) 夫의정자와대리모의난자를이용하여대리모가임신 출산하는경우처에게불임원인이있는경우, 남편의정자를처이외의여성에게인공수정하는방법을말한다. 보통은이와같은과정을거쳐임신한여성을대리모로이해한다. 21) 이러한대리모를 유전적대리모 (genetic surrogacy), 또는 전통적대리모 라고부른다. 22) 대리모와아이사이에유전적연결이있기때문에대리모가아이의인도를거부하는경우가있다. 2) 夫의정자와妻의난자를체외수정하여대리모가임신 출산하는경우부부의정자와난자를체외수정시켜대리모의자궁에착상시키는방식이다. 처에게난자의이상이없지만자궁에이상이있어임신이불가능한경 19) 박동진, 위의논문 ( 주 18), 27 면 ; 한웅길, 인공생식의학의발전에따른사법상의제문제, Juris Forum 창간호, 충북대학교법학연구소, , 101 면. 그이외에도대리모를법적으로정의하고있는독일의경우입양중개법 (Adoptionsvermittlungsgesetz) 제 13a 조에서 대리모는합의에의거하여, 1. 인공적또는자연적임신을하거나또는 2. 자신의것이아닌수정란 (Embryo) 을자신에게이식하게하거나또는기타의방법으로임신하고, 출산후에는그子를입양또는기타의방법으로항구히양도하기로한여성 을의미한다고규정하고있다. 이러한태도는기본적으로영국의대리모계약법 (Surrogacy Arrangements Act 1985) Sec 1 (2) 의정의와동일하다. 20) 박동진, 위의논문 ( 주 18), 면을간단히정리한것이다. 이러한분류방법이일반적이다. 구연창, 인공적임신의법적접근, 경희법학, 경희법학연구소, 1987/12, 79 면에서는제 1 유형을제외한나머지 4 가지유형으로분류하여접근한다. 21) 樋口範雄, 代理母の親子關係, 判例タイムス No.747(1991), 184 面. 22) 박동진, 앞의논문 ( 주 18), 27 면.

7 대리모계약에관한연구 51 우나임신을원하지않는경우에사용되는방법이다. 이러한대리모를대리모와아이사이에유전적연관이전혀없다는점에서 완전대리모, 23) 또는 임신대리모 라고도한다. 24) 이유형은유전적이모와출산한모가다르기때문에법적인모를정함에있어문제된다. 25) 유전제공자를유전적모성, 대리모를육체적모성으로구분하기도한다. 26) 유명한미국판례인일명 Baby M 사건에등장하는유형이기도하다. 이러한대리모유형은아이를원하는남편과아내의유전인자를고스란히물려받은자녀를가질수있다는장점이있다. 그러나상업적으로이루어지는경우, 여성의자궁을도구화 상품화한다는도덕적비난이제기된다. 27) 3) 夫의정자와제3의여성의난자를체외수정하여대리모가임신 출산하는경우이러한유형은처에게자궁뿐만아니라난자에도이상이있는경우에이용된다. 처나대리모이외의제3자의난자를이용하는방법이다. 이방법은의뢰부부가대리모와아이의유전적연관을원하지않은경우활용된다. 28) 이경우유전적인모, 대리출산을의뢰한모, 대리출산한모가모두다르게되어법적모자관계를정함에있어문제가된다. 4) 제3의남성의정자와妻의난자를체외수정하여대리모가임신 출산하는경우남편에게불임원인이있고또한처의자궁에문제가있어임신이불가능한경우에이용되는유형이다. 제3자의정자와처의난자를체외수정하여제3자의대리모의자궁에착상시키는방법이다. 출산한아이와처와의유 23) 영국의대리모관련조직인 Surrogacy UK 에의하면유전적대리출산이라는용어대신에 Straight, 임신대리출산을 Host 라고명명하고있다. < 24) 박동진, 앞의논문 ( 주 18), 28 면. 독일에서는츨산대리모 (Leihmutter) 라고한다. 25) 이인영, 대리모에있어서모성결정기준에관한고찰, 제 1 회이화생명전문가세미나발표문, ) 장영민, 생명공학의형법적한계, 형사정책연구제 4 권제 4 호 (1993 겨울호 ), 19 면. 27) 김상득, 앞의책 ( 주 12), 89 면. 28) 맹광호, 대리모계약의유효성여부, 비교사법제 12 권 2 호, 한국비교사법학회, 2005, 77 면.

8 52 家族法硏究第 23 卷 3 號 전적연관을원하는경우에이용된다. 29) 5) 제3의남성의정자와제3의여자의난자를체외수정하여대리모가임신 출산하는경우부부모두에게정자와난자에이상이있는경우에사용되는방법이다. 정자와난자를제공하는유전적부와유전적모가존재하고, 신체적으로건강한또다른대리모가존재한다. 이경우에도대리출산을의뢰한모, 유전적모, 대리모사이에서법적모자관계를정함에있어문제된다. 또한아이와의뢰부부사이에전혀유전적연관이없다는점이특징이다. 6) 제3의유형이유형은보조생식술 (Assisted Reproductive Technology: ART) 중에핵치환술을이용한방법이다. 이방법은처의난자의핵에는이상이없으나, 난자를둘러싼미토콘드리아에유전적인질환이있고자궁에도이상이있는경우에이용된다. 제3의여성의난자의핵을처의난자의핵으로바꾸고, 핵이치환된난자를남편의정자와체외수정시켜, 대리모의자궁에착상시키는방법이다. (2) 대리모의형태에따른분류 ( 대리출산의목적에따른분류 ) 대리모가대리출산하는목적에따라상업적대리모 (commercial surrogacy) 와이타적대리모 (altruistic surrogacy) 로구분된다. 상업적대리모는난자를제공하거나태아를임신 출산하는대가로보상을받는다. 이타적대리모는반대급부없이난자를제공하고대리출산한다. 호주, 캐나다, 이탈리아, 네델란드, 뉴질랜드, 스웨덴등의국가, 유럽연합과세계의학협회는상업적대리출산을금지한다. 대리모가임신및출산에소요되는비용외의그어떤돈도받지않는다면아기매매라는비난에서어느정도자유로울수있겠지만이런경우는드물다. 30) 29) 박동진, 앞의논문 ( 주 18), 29 면. 30) 스콧래 / 폴콕스著 ( 김상득譯 ), 생명윤리학, 우리시대의신학총서 8, 살림, 2004, 174 면.

9 대리모계약에관한연구 대리모계약 (1) 대리모계약의의의일반적으로대리모계약은불임으로아이를갖지못하는의뢰인부부가다른여성의자궁을빌려서, 아이가태어나면의뢰자부부에게그아이를인도할것을내용으로하는당사자간의합의이다. 31) 즉처에게자궁에이상이있어서아이를가지지못하는경우, 반대급부를지급하거나또는무상으로대리모의자궁을빌려임신하게하고, 대리모에게출산한아이를인도할것을내용으로하는계약이다. 32) 최근에는부부의불임극복의목적에의하지않는대리모계약까지포함시켜야할현실적요구를고려하여 남편이외의자의정자로체외수정을통해아이를임신 출산하여, 출생한아이를계약상대방에게인도할것을내용으로하는당사자간의합의 로정의하기도한다. 33) (2) 대리모계약의법적성질 대리모계약에는다양한내용을포함하고있다. 기본적으로대리출산에대한보수지급, 대리모의출생한아이의인도의무, 대리모측의친권포기, 아이의입양을위한의뢰부부의사전동의등을본질적인내용으로한다. 이러한대리모계약은민법상의전형계약에는직접해당되지않아대리모계약의법적성질을어떻게볼것인가가문제된다. 우선대리모계약은아이의임신과출산및그의인도를본질적요소로하는계약이므로이를도급계약이라고보는견해, 34) 대리모의자율적판단하에임신을유지하고출산하는것이보장된다는점을고려하여위임계약으로볼수있다는견해, 35) 일 31) 김민중, 앞의논문 ( 주 16), 19 면. 32) 이회규, 대리모계약의실태및사법상의문제점, 사회과학논총제 2 집, 강남대학교, 1996, 47 면. 계약의내용을상세히규정하는것은추후에발생한법적문제해결에도움을줄것이다 (K Brophy, A Surrogate Mother Contract to Bear a Child, Journal of Family Law, University of Lousville School of Law, Vol.20, 1981, p.263). 33) 박동진, 대리모계약에의한출산과그법적문제, 의료법학제 3 권제 1 호, 대한의료법학회, 2002/6, 78 면 ; 강남진, 대리모의실태와그법적문제점에관한연구, 민사법연구제 12 집 2 권, 2004/12, 111 면. 34) 김우덕 / 송영민, 대리모계약에대한독일의최근경향, 부산여자대학교논문집제 42 집, 1996, 73 면 ; Medicus, Das Fremde Kind: Komplikationen bei Leihmutterschaft, Jura 1986, S.302.

10 54 家族法硏究第 23 卷 3 號 종의노동력제공이라고볼수있다는점에서고용계약으로보는견해 36) 로나뉜다. 대리모계약에관한계약의다양한유형을고려해볼때, 혼합계약이나가족법상특수한계약으로이해하는것이바람직하다고본다. 37) (3) 대리모계약의내용대부분의대리모는반대급부를받을것을전제로하여, 타인을위해자신의夫이외의제3자의정자에의해임신 출산한후, 그아이를타인에게인도하기로하는계약을체결한다. 즉대리모계약은대리모가출산한유아를의뢰자에게인도함을주된목적으로하고, 이에대한반대급부로서일정한금액을지불하는것을주된내용으로한다. 또한아이의인도의무뿐만아니라대리모부부의친권포기및양육권포기가계약내용으로포함되기도한다. 그러나대리출산한아이를의뢰인이자신의혼인중의출생자로신고하는우리나라의경우에는 대리모는출산한아이와관련된일체의권리를행사하지않으며, 이의를제기하지않겠다는것 으로합의하는것이대부분이다. 대리모계약의당사자는의뢰자와대리모가당사자가되겠지만대리모가혼인중인경우에는그대리모의夫도타방당사자가된다. 38) 참고로미국에서널리이용되는대리모계약방식에는두가지가있다. 하나는의뢰인부의정액을제공받아인공수정을통하여자를임신 출산한대리모가의뢰인의부부에게아이를인도하는 Kentucky방식이다. 대리모는즉시또는보통 5일정도의숙려기간이경과한후친권종료절차를신청하고대리모의부는자기의처인대리모가출산한아이와의부자관계의추정을부인한다. 대리모의친권종료절차신청이인정되면의뢰인의처는부의동의를얻어아이와양친자관계를맺는방식이다. 39) 또다른방식은 Michigan 방식이다. 이는대리모가의뢰인인실부에게감호권 (custody) 을이양하고또의뢰인부가부자관계확인소송을제기하면대리모부부가이를인락하는방식 35) 엄동섭, 앞의논문 ( 주 13), 110 면에서는무명계약이지만성격상위임계약으로본다. 36) 독일입양중개법의입법이유서에는고용계약으로본다 (BT-Drucks 11/4154, S.6). 37) 박동진, 앞의논문 ( 주 18), 30 면 ; 구연창, 앞의논문 ( 주 20), 63 면 ; 한봉희, 인공수정법의연구, 법학연구 ( 전북대 ) 제 14 권, 1987, 18 면 ; 김민중, 앞의논문 ( 주 16), 21 면. 38) 박동진, 위의논문 ( 주 18), 31 면. 39) K. Brophy, op.cit., pp

11 대리모계약에관한연구 55 이다. 이소송을통해출생한아이의출생증명서에실부의성명을기재하고, 실부의동의로실부의처와아이간에양친자관계가설정된다. 40) 즉전자는친권종료절차에중점을두는데반하여후자는부자관계확인에중점을둔다. 실질적으로대리모계약은사후에발생할수있는법률적분쟁을방지하기위해비교적상세한내용을갖춘계약서를작성해야할필요가있다. 이러한이유에서미국의유명한판례인 Baby M사건에나타난대리모계약내용은매우상세하다. 41) 우리나라에서도발생할법적문제들을고려하여일정한양식의대리모계약서가구비되어있다고한다. 42) Ⅲ. 代理母制度에대한外國의動向 43) 1. 영국 영국에서는 1985 년의이른바 Baby Cotten 사건 44) 을통해대리모계약이 40) N. Keane and D. Breo, The Surrogate Mother(New York: Everest House. 1981), p.270 이하참조. 41) 참고로 Baby M 사건에서대리모계약서에나타난계약내용을보면다음과같다. 1. 건강검진등의의무사항, 2. 가계도조사에대한협조의무, 3. 담배나흡연등의금지의무, 4. 임신후양수검사등에관한의무, 5. 장애가발생한경우의뢰부의낙태요구를받아들일의무, 6. 임신후유산또는사산의경우를예상하여 4 개월이내에유산한경우에는대리모는무보수로하고, 5 개월이후에유산또는사산한경우에는 1,000 달러를받는다는내용, 7. 의뢰한부가사망한경우처가출생할아이를인수할의무, 8. 임신으로인하여발생한병원진료비의지급의무, 9. 출산한아이가의뢰한부의아이가아닐경우에는모든비용을대리모가지불한다는것등을내용으로한다 (Whitehead, Mary Beth, with Loretta Schwartz-Nobel. A Mother's Story: The Truth About the Baby M Case. New York: St. Martin's Press, 1989). 42) 갑은 OOO 과 OOO 의수정란을갑의자궁에착상하여임신기간동안태아를돌보고출생하는조건으로하는대리모계약을체결한다. 세부적인계약내용은이하의항목별내용을따르기로한다 는방식을취하고항목별조항은대리모와의뢰부부사이에합의하여결정한다고한다. 43) 대리모에관한외국의입법례는엄동섭, 대리모계약에관한외국의입법례, 가족법연구제 19 권제 2 호, 2005/3, 35 면이하 ; 홍춘의, 현대프랑스친자법과친권법의발전과동향, 가족법연구 13 호, 1999, 312 면이하 ; 고정명 / 신관철, 대리모계약의모성추정에관한고찰, 법학논총 ( 국민대 ), 제 10 집 (1998), 23 면이하 ; 박동진, 앞의논문 ( 주 18), 34 면이하참조.

12 56 家族法硏究第 23 卷 3 號 사회적인이슈로등장하였다. 45) Cotten사건으로인해대리모계약을비난하는사회적여론이거세지자영국의회는서둘러 1985년대리모계약법 (Surrogacy Arrangements Act 1985; 이하에서는 SAA라칭함 ) 을제정하였다. 46) 이법률은영리적인대리모계약의성립을방지하기위해이와관련된일체의행위를금지 처벌하는것을주된내용으로한다. 이법은임신이전에체결된약정에따라임신한아이를타인또는타인들에게인도하고또그친권을양도할의도를가지고임신한여성을 대리모 (surrogate mother) 라고정의한다 (SAA 제1조제2항 ). 그약정과관련을맺고있는여성이그약정에따라임신할경우그여성이대리모가되기로하는내용의약정을 대리모계약 (surrogacy arrangement) 이라고한다 (SAA 제1조제3항 ). 대리모계약의체결과관련된영리목적행위를금지한다 (SAA 제2조 ). 또한대리모광고행위를금지한다 (SAA 제3조 ). 1990년의 인간수정및배아연구에관한법률 제36조 1 항에의해삽입된 SAA 제1 A조에의하면대리모계약은그계약을체결한어느한당사자에의해, 그리고그자에대한관계에서강제이행이불가능하다. 47) 이는만약대리모가그아이를계속데리고있기를원할경우그 44) C, Re (A Minor)[1985] FLR 846. 이사건을살펴보면다음과같다 년 1 월, 30 대의미국인부부가처의불임으로임신이불가능하자, 미국의대리모알선업자에의뢰하여영국에있는여성 (Cotten) 과 6500 파운드의비용으로대리모계약을체결하였다. 자의출산후대리모는자를인도함과동시에친권을포기하도록하였다. 영국인대리모는인공수정으로아들을출산하였고미국인의뢰부부는아이를인도받으려했으나영국의관계당국이이를유보하는조치를취하자, 이에대해피후견인절차 (wardship proceeding) 를개시하고아이에대하여신상감호권 (care and control) 을부여할것을법원에청구한것이다. 이에대하여법원은추후법원의요구가있을때는언제든지그아이를영국의사법관할하에두는것을조건으로의뢰인측의청구를인용하였다. 45) NIGEL LOWE and GILLIAN DOUGLAS, Bromley's Family Law, Oxford University Press(2007), p.318. 이판결에서 Latey 판사는 도덕적, 윤리적, 사회적인고려는다른법원이행하여야할사항이지, 후견에관한관할권을가진당원이행할사항은아니다 라고지적하면서, 의뢰인부부측이여전히그아이를원하고있으며대리모는그렇지않다는점을확인하는것이무엇보다중요하다고판단하였다 ( 윤혜란, 대리모계약규정을위한법률안의제안, 법학논총제 16 집, 숭실대학교법학연구소, 2006, 337 면참조 ). 46) Surrogacy Arrangements Act 1985 의원문은 Mika Oldham, Blackstone's Statutes on Family Law, Oxford University Press(2008), pp 참조. 47) Section 1 A: No surrogacy arrangement is enforceable by or against any of the persons making it.

13 대리모계약에관한연구 57 렇게할수있으며, 만약의뢰부부측이그아이를원하지않는경우에는대리모가법적인어머니로서그아이의복리를책임져야한다는것을의미한다. 아이가출생시산모 ( 대리모 ) 와의뢰부모모두에의해인수가거부되는경우, 그아이는위탁양육 (fostering) 이나입양 (adoption) 의대상이된다. 48) 동법의핵심은대리모계약의체결과정에서영리를추구하는대리기관 (Agency) 에대해제재를가함으로써상업적인성격의대리모계약의성립을방지하는데있다. 따라서동법하에서도비영리목적의자선단체등에의한대리모계약의알선은허용된다. 49) 동법은매우넓은범위에걸쳐광고행위를금지함으로써결과적으로대리모계약은친지나가족내부에서만이루어지도록유도하고있으며, 이것이바로입법자의의도라고한다. 50) 그뒤영국은 1990년의 인간수정및발생에관한법률 (Human Fertilization and Embryology Act; 이하에서는 HFEA로칭함 ) 을제정하여인간수정과관련된일정한행위를금지함과아울러, 체외에서의배아의생성과보존및사용행위, 공여된정자와난자또는배아의사용행위등은반드시허가청 (Authority) 의허가를얻어서행하도록하였다. 51) 대리모계약의일부로서행해지는시술은그허가를받은의료기관에서행해져야하며, 또그의료기관은모든시술의세부적인사항까지허가청에보고해야하므로, 결국대리모시술은간접적으로나마허가청의감독하에이루어지게되었다. 또한 HFEA 제27조 1항에의해아이를출산한대리모가그아이의법률적인모가된다. 또한대리모의夫는대리모시술에동의하지않았음을입증하지않는한, 그아이의아버지로취급된다 (HFEA 제28항제2조 ). 또한시술에동의하지않은경우에도 Common Law상의부성추정원칙 (presumption of paternity) 에의해그타방당사자가그아이의아버지로추정된다. 그러나이추정은 1969년가족법개혁법 (Family Law Reform Act) 제26조에의해번복될수있다. 또한 HFEA 제30조는법원이대리모출산에의해태어난아이를법적으로그의뢰부부의아이로만드는명령 (Parental Order) 에관해 48) Robert G. Lee & Derek Morgan, Human Fertilization & Embryology(Blackstone Press Ltd, London, 2001), p ) 엄동섭, 앞의논문 ( 주 43), 41 면. 50) Robert G. Lee & Derek Morgan, op.cit., p ) HFEA 원문은 Mika Oldham, op.cit., pp 참조.

14 58 家族法硏究第 23 卷 3 號 규정하고있다. 그러나 Parental Order는그요건상의뢰부부만이신청할수있기때문에, 부부가운데일방이사망한경우에는더이상이제도를이용할수없다는점이문제였다. 그러나 HFEA는나름대로, 불임문제를해결하는기술적인가능성뿐만아니라대리모를통해나타나는가족유형의다양성을인정하고받아들인중요한이정표라는평가를받는다. 52) 그뒤영국은 SAA와 HFEA를 2008년 11월 13일에 Human Fertilization and Embryology Act 2008( 이하 HFEA 2008 로칭함 ) 로개정하였다. 53) 개정내용의주요골자를살펴보면 Meaning of father 에대해서기존의제28조를제35조부터제41조까지자세히분류하여판단하였다는점이며, 기존의 Parental Order에관련된 30조규정을제54조에규정하였다는점이다. HFEA 2008 제54조를보면기존의 HFEA 제30조는신청인을남편과아내로제한하였다. 그러나개정된 HFEA 2008 제54조 2항을보면신청인을 husband and wife 로제한하지않고 civil partners each other 과 two persons who are living as partners in an enduring family relationship and are not within prohibited degrees of relationship in relation to each other 까지도신청인으로인정하고있다. 영국은 2003년 6월 30일에는동성결합을법적으로인정하기위한제도로서시민파트너십의틀을만들고 3 개월의여론수렴의과정을거쳐 2003년 11월 Civil Partnership Act( 이하 CPA라칭함 ) 안을확정하고의회에제출하였다. 여러논의과정 54) 을거쳐서이법안은잉글랜드 웨일tm, 스코틀랜드및북아일랜드편으로구성되게되었고 2004년 11월영국의회에서통과되고 2005년 12월 5일부터시행되게되었다. 55) CPA에따른효과는시민파트너들도부모로서의책임 [Section 74(2)], 특히재정적책임 (Section 77) 및입양할권리 (Section 78) 를행사한다. 이런이유에서 HFEA 2008은사실혼배우자와 CPA를감안하여 Parental Order의신청인자격을확대한것으로보인다. 신청요건에대해서는기존의 HFEA와마찬가지로출생후 6개월이내 (HFEA 2008 제54조제3항 ) 에 52) Lee & Morgan, op.cit., pp , p ) Human Fertilization and Embryology Bill 에대해서는 Mika Oldham, Blackstone's Statutes on Family Law, Oxford University Press(2008), pp 참조. 54) 논의과정에대한설명은민길자, 사실혼의현대적전개 파트너십의유형과그보호법리를중심으로, 고려대학교박사학위논문 (2006), 101 면참조. 55) 민길자, 위의논문 ( 주 54), 101 면.

15 대리모계약에관한연구 59 신청하여야하며, 아이는적어도의뢰받은부부의한사람과유전적으로연관이있어야한다 [HFEA 2008 제54조 1항 (b)]. 의뢰인들은 18세이상이어야한다 (HFEA 2008 제54조 5항 ). 아이는의뢰인들과반드시살아야하고의뢰인들중적어도한명은영국에거주하여야한다 (HFEA 2008 제54조제4항 ). 또한비용이상의어떠한금전도대리모계약에근거하여지불되어서는안된다 (HFEA 2008 제54조제8항 ). HFEA 2008에서도신청인들중한명이사망하거나다른이유로신청을못하게된경우에는신청을할수없다는문제점은여전히남아있다. 2. 이스라엘 이스라엘에서는 1991년체외수정과대리모의여러측면들을검토하기위한전문가위원회를구성되었다. 이에 1994년에동위원회의보고서가발표되었다. 이보고서는대리모계약의합법화 (legalization) 를권고하였다. 동보고서는체외수정과대리모절차를독점적으로감독하는위원회를설치할것, 대리모에대한보수를임신과직접관련이있는비용에한정할것, 대리모출산아이가태어나는즉시의뢰인부부에게부모로서의권리를인정하고그렇게함으로써장기간에걸친입양절차를피할수있도록할것, 대리모가결심을바꾸어그아이를자신의아이로데리고있을수있는권리를가질수있도록할것등을내용으로한다. 56) 보고서를기초로하여, 1996년이스라엘의회는일정한조건하에상업적대리모를합법화하는법률 (Surrogate Motherhood Agreement Act, 1996) 을통과시켰다. 57) 이법에의하면우선대리모계약은 7인으로구성된위원회의승인을받아야한다. 동위원회는승인을위해양당사자들이자유롭게합의에도달하였는지, 산모의건강이나그아이의건강또는권리에위험이없었는지를확인한다. 그리고동법은의뢰부의정액이사용될것, 체외수정 56) Todd M. Krim, Comparative Health Law: Beyond Baby M: International Perspective on Gestational Surrogacy and the Demise of the Unitary Biological Mother, (1996), pp ) D. Kelly Weisberg, Family Law(emmanuel law outlines), Aspen Publishers(2008), p.260.

16 60 家族法硏究第 23 卷 3 號 에의해임신이이루어질것, 대리모는미혼이며이스라엘주민일것등을요구한다. 대리모에게실비 ( 고통및시간과수입의손실에대한보상, 법적인비용과보험료 ) 는지급될수있지만그이상의보수의지급은금지된다. 더나아가종교도고려대상이되며무엇보다도대리모시술을받는여성의동의절차를엄격하게요구한다. 58) 동법은또한법원의승인하에대리모가그아이를자신의아이로데리고있을수있는권리를인정하며, 그녀가원할경우에는낙태에관한법률에따라대리모계약에의해임신한태아를낙태할수있는권리를부여한다. 59) 종교적으로보수적인이스라엘이대리모를허용하는입법을한이유는인구에집착할수밖에없는이스라엘의역사와문화와관련이있을것이다. 3. 그리스 60) 그리스는오랜기간동안현대생식기술에관한입법을보류하고있었으나, 2002년말에이르러이문제를직접규율하는입법 (2002년 12월 23일의 인간생식에있어서의의료보조에관한법률 ) 이이루어졌다. 이는다시그리스민법제1455~ 제1484조로도입되었다. 61) 우선그리스민법제1458조에의해대리모계약은법원의허가를요하며대리모계약당사자들의서면합의가필요하다. 법원에의한허가는, 의뢰모의임신이의학적으로불가능하며, 나아가대리모가임신에적합한건강상태에있는경우에인정된다. 요컨대그리스민법은아이를바라는여성이자신의아이를임신하는것이불가능한경우에한해, 사전에법원으로부터허가를얻어난자제공자로부터출산대리모에게배아를이식하는방식의대리모를합법화하고있다. 62) 그리스민법제1464조에의해출산대리모가아이를출산하면의뢰한모가법률상의모로추정된다. 58) 엄동섭, 앞의논문 ( 주 43), 47 면 ; Darel J. Hall, The management of genetic origins, Human Reproduction, Vol.13, No.11, 1998, pp ) 엄동섭, 앞의논문 ( 주 43), 면참조. 60) 이부분은주로엄동섭, 위의논문 ( 주 43), 면을참조하였음. 61) 엄동섭, 위의논문 ( 주 43), 48 면. 62) 엄동섭, 위의논문 ( 주 43), 48 면. 의뢰한여성의난자뿐만아니라타인의난자를대리모에게이식하는것도가능하다.

17 대리모계약에관한연구 독일 독일민법은대리모계약의효력에관해명문으로규정하고있지않다. 따라서독일민법상대리모계약의사법상의효력문제는전적으로학설과판례에맡겨져있다. 63) 종래의해석론에따를때에대리모계약은선량한풍속기타사회질서에위반됨 ( 제138조 BGB) 을이유로그효력이부정되었다. 64) 그후 1989년에개정된입양중개법 (Adoptionsvermittlungsgesetz) 제13a조에서는대리모의개념이정의되어있지만, 대리모출산의합의를명시적으로무효로하는명문의규정이없다. 따라서대리모계약을법률적금지를위반한법률행위로보아무효로할수도없었다 ( 제134조 BGB). 65) 그러나위입양중개법의입법이유 66) 를고려해볼때, 동법은대리모계약이무효임을대전제로하고있다고한다. 67) 동법제13c조에의해대리모중개는무효이다. 또한동법제14c조에의해, 무상이더라도대리모중개자는 1년이하의징역또는벌금형이, 이로인하여재산적이득을취한자는 2년이하의징역또는벌금형이, 영업적또는기업적으로이를중개하는자는 3년이하의징역또는벌금형에처해진다. 68) 그후 1990년에제정된배아보호법 (Embryonenschutzgesetz) 에서도의사의대리모시술행위는형사처벌의대상이된다. 69) 그러나대리모와대리모를의뢰한자는형사처벌하지않는다. 63) 엄동섭, 위의논문 ( 주 43), 63 면. 64) OLG Hamm VersR 1986, 243 = NJW1986, 781. 다만 Deutsch, Medizinrecht, 4.Aufl.(1998), Rn.435 에서는대부분대리모계약에서지급되는금전과관련하여이득은인정할수없지만비용의배상은공익에위반되지는않는다고본다. 65) 이에반하여엄동섭, 앞의논문 ( 주 43), 64 면각주 66 에서는독일민법제 134 조를이유로무효로본다. 66) BT-Drucks 11/4154, S.6 에서모를정하는합의는이러한방법에의해출생된아이의중요한이해를도외시한다는점을강조하며, 모와출생전의자와의특수한성질의관계로인해일종의고용 (Dienstleistung) 으로서의임신이인정될수없음을밝히고있다. 67) Soergel-Liermann, Kommentar zum BGB, 13.Aufl.(2000), Anh Vor 1741 Rn ) 엄동섭, 앞의논문 ( 주 43), 면참조. 69) 배아보호법의제정후에는독일의통설이대리모계약을독일민법제 138 조가아닌제 134 조에의해무효라고본다는입장이있다 [ 맹광호, 앞의논문 ( 주 28), 84 면 ].

18 62 家族法硏究第 23 卷 3 號 요컨대대리모제도에대한독일법의입장을정리해보면대리모계약은무효라는점에서출발하며, 대리모와대리모를의뢰한자의형사처벌은없으나이러한대리모에게인공수정을시술하는자, 대리모를중개한자는형사처벌한다. 대리모제도를중개하거나시술한것이법질서내지선량한풍속에어긋나는것으로보는입법취지는대리모계약이무효임을전제한것으로이해된다. 70) 독일의대표적판례로는 베이비 Marusina 판결 71) 이있다. 이판결은대리모계약에대한직접적인판단보다는대리모부부에게대리모계약을통해출생한자에대한보호, 양육을인정하였다는점에서의의가있다. 72) 독일은 1998년친자관계법개정에의해독일민법제1591 조를새로이신설하여출산한여성이모가되는것으로확정하였다. 이러한태도는임신과정과출산이라는행위를수행하고있는여성이유전적인모보다도아동에게사회적, 심리적, 육체적인측면에서출생아와의관계에서모의지위를인정하는것이타당하다는입장에서출발한다. 73) 5. 프랑스 74) 대리모계약에관하여법률이제정되기전, 판례 75) 는 대리모관계는인체나신분은처분이불가능하다는법원칙을위반하는것이며, 또한대리모계약은이러한입양법을회피하는것이라는점에서도무효라고보았다. 프랑스는 1994년 7월 29일의 2개의법률 ( 인체의일부의제공및사용, 인체의생산, 인공생식및출산진단에관한법률 과 인체의보호에관한법률 ) 을통해대리모문제를비롯한새로운의학적생식기술에대응하고자하였으며, 그가운데일부가민법에삽입되었다. 76) 우선프랑스민법제16의7조 77) 에 70) 박동진, 앞의논문 ( 주 18), 49 면. 71) NJW 1985, ) 이판결에대해서는박종원, 대리모계약에관한법적고찰, 비교사법제 39 호, 2007/12, 면참조. 73) Schluẗer, BGB Familienrecht, 2005, Heidelberg, S ) 홍춘의, 앞의논문 ( 주 43), 312 면이하 ; 엄동섭, 앞의논문 ( 주 43), 68 면이하를참조하였음. 75) Rec. Dalloz 1991, Jur ) 엄동섭, 앞의논문 ( 주 43), 68 면. 77) 프랑스민법제 16 의 7 조 : 타인을위한출산또는임신에관한약정은무효이다.

19 대리모계약에관한연구 63 의해대리모계약은유 무상을불문하고무효이다. 또한전통적인방식의대리모와출산대리모를구별함이없이모두무효로취급한다. 78) 그러나프랑스민법전에는무효인대리모계약을통해서출생한자의지위에관한규정이없다. 따라서프랑스민법의일반원칙에의해대리모가출산한아이의모가된다. 6. 미국 미국에서는 Baby M 79) 사건이후각주에서대리모계약에관한규제법제정이추진되었다. 대리모에의한출산비율또한꾸준히증가추세에있다고한다. 80) 미국의경우가족관계 (domestic relations) 는주법 ( 제정법 statute 또는판례법 common law) 의규율대상이기때문에, 대리모문제역시주법의적용을받게된다. 미국의각주는이문제에관해매우상이한태도를취한다. 81) 절반정도의주는애당초대리모계약을규율하는성문법규를두고있지않다. 반면에나머지절반정도의주는대리모계약을규율하는제정법을갖고있지만그내용은매우다양하다. 이를유형별로나누어보면대리모계약을전면적으로금지할뿐아니라형사처벌까지부과하는州, 대리모계약은무효라고규정하면서형사처벌을가하지않는州, 유상의대리모계약만을금지하는州, 일정한요건하에서대리모계약의효력을전면적으로인정하는州로나뉜다. 82) ( 명순구역, 프랑스민법전 ). 78) 프랑스민법제 16 의 7 조. 그리고프랑스형법제 227 의 12 조는대리모의알선을처벌하고있지만, 대리모와의뢰부부는처벌하지않는다. 79) New Jersey Supreme Court, 537 A.2d 1227(1988). 80) 1995 년에는 200 회의대리모시술이보고되었으나, 1998 년에는 809 회의것이공식보고되어그간약 4 배의증가율을보인다 [ociety for Assisted Reproductive Technology and the American Society for Reproductive Medicine, Assisted Reproductive Technology in the United States and Canada: The American Society for Reproductive Medicine/ Society for Assisted Reproductive Technology Registry: Fertil Steril 69(1998), and the same Registry: Fertil Steril 77(2002), 18-31{ 박동진, 앞의논문 ( 주 18), 34 면주 22 재인용 }]. 81) 각주들의입장에대해서는박동진, 위의논문 ( 주 18), 42 면이하참조. 82) 엄동섭, 앞의논문 ( 주 13), 88 면, 95 면이하 ; Ellman/Kurtz/Scott, Family Law 3rd ed., LEXIS Law Publishing(1998), p.1498 이하참조.

20 64 家族法硏究第 23 卷 3 號 이러한주법의다양성을통일하기위하여미국주법통일위원회 (the National Conference of Commissioners on Uniform State Laws) 는 1988년 Uniform Status of Children of Assisted Conception Act (USCACA) 라는일종의모델법안을발표하였다. 83) 그리고 2000년동위원회는이모델법안의내용을일부수정하여기존의 Uniform Parentage Act(UPA) 가운데제8장 (Article 8. Gestational Agreement ) 으로편입시킴과동시에위 USCACA에대한추천을철회하였다. (1) Uniform Status of Children of Assisted Conception Act ( 이하 USCACA로칭함 ) 이통일법은대리모계약을유효로하거나무효로하는두개의선택안을두고있다. 선택안 A는대리모계약이유효임을전제로하고있는반면에선택안 B는원천적으로대리모계약을무효로보면서, 출생한아이의부성과모성을정하는기준을제시한다. 84) 우선대리모계약을유효로하는선택안 A에의하면대리모계약은서면으로작성되어법원에승인절차를받아야유효한것으로인정된다. 85) 계약의당사자는선택안 A의제5조에의해서대리모와의도부모, 그리고대리모가혼인중인경우에는대리모의남편이당사자가된다. 계약내용은아이의권리와의무를의도부모에게양도하고의도부모를부모로하는데에동의한다는것을담고있어야한다 ( 선택안 A의제5조 ). 또한약정서의첨부, 아이의후견인의선임, 청문회등의실시, 의도모의임신불능, 의도부모의부모로서의자격검증, 당사자합의의신중성의검토, 대리모의임신및분만의경험, 제반비용부담에관한내용등이법원의승인을받기위해제출 83) 그밖에모델법안으로는 미국법조인협회가족법위원회에서승인된 Model Surrogacy Act 가있으며이에대한설명은강윤옥역, 모델대리모법, 법정대학보 ( 인하대 ), 제 9 10 집 (1991), 69 면이하참조. 84) 이선택안 A 와 B 의내용에대해서는박동진, 앞의논문 ( 주 18), 면 ; 엄동섭, 앞의논문 ( 주 43), 면참조. 조력임신된자의지위에관한통일법 (Uniform Status of Children of Assisted Conception Act) 의원문은 WALTER WADLINGTON/ RAYMOND C. O'BRIEN, FAMILY LAW STATUES, INTERNATIONAL CONVENTIONS AND UNIFORM LAWS, FOUDATION PRESS(2007), pp 참조. 85) 만약법원의승인을받지못한때에는대리모계약은효력이없고대리모와그남편이부모가된다 [ 엄동섭, 위의논문 ( 주 43), 52 면 ].

21 대리모계약에관한연구 65 되어야한다 ( 선택안 A의제6조 ). 또한선택안 A의제7조 (a) 항에의해대리모가조력임신에의해포태하기전에는담당법원, 대리모, 그의남편, 또는의도부모는서면에의하여다른모든담당자에게해제의통지를하고해제의통지를법원에제출함으로써대리모약정을해제할수있다. 선택안 A 의제7조 (b) 항에의해임신후에는대리모만이 180일이내에해제할수있으며의도부모에대해책임을부담하지않는다 [ 선택안 A의제7조 (c) 항 ]. 대리모약정이법원에의해승인되지않거나해제로승인이무효가된경우, 그약정은효력이없고대리모가출생한아이의모가되며, 대리모의夫가그약정의당사자인경우에는아이의父가된다. 대리모의남편이약정의당사자가아니거나대리모가미혼인때에는아이의부성은통일친자법 (Uniform Parentage Act) 에의해결정된다 [ 선택안 A의제5조 (b) 항, 선택안 A 의제8조 (a) 항 (2)]. 대리모약정이법원에의해승인이되면약정에따라대리모에대한아이의출생으로의도부모가그아이의부모가된다 [ 선택안 A 의제8조 (a) 항 (1)]. 그러나대리모를부정하는선택안 B에서는대리모약정자체는효력이없는것으로하되, 대리모에의해출생된아이의모는대리모가되며, 대리모계약의당사자였던대리모의남편이부가되도록하고있다. 대리모의남편이계약당사자가아니거나대리모가미혼인경우에아이의부는통일친자법 (Uniform Parentage Act) 에의한다 ( 선택안 B 제5조 ). 86) (2) Uniform Parentage Act 2000(amended 2002) 87) ( 이하 UPA로칭함 ) Marriage of Buzzanca 사건 88) 에서캘리포니아법원은대리모계약으로출생한아이의친자관계를분명하게할필요성을강조 89) 하면서입법을강하 86) 당연히 Alternative B 를따를경우에는 Alternative A 의제 6 조 ~ 제 9 조의규정들은적용되지않는다 [ 엄동섭, 위의논문 ( 주 43), 52 면 ]. 87) 이법률에대한원문은 WALTER WADLINGTON/RAYMOND C. O'BRIEN, op. cit., pp 참조. 88) In Re Marriage of Buzzanca, 72 Cal. Rptr. 2d 280(Cal. App. 1998). 89) 우리는다시한번인공임신에포함된부모의권리와책임을구별할수있도록법률을제정할것을요구한다. 전통적이며대리모에의한인공수정에관한생각이어떠하든간에그리고머지않은장래에나타날 cloning 과유전자혼합등에관해법원은법적인친자관계를결정하여야하는문제에부딪치고있다. 자녀의문제는도외시

22 66 家族法硏究第 23 卷 3 號 게요구하였다. 90) 이러한맥락에서미국의統一州法에관한국가위원회 (National Conference of Commissioners on Uniform State Laws: 이하 NCCUSL) 는통일친자법 (Uniform Parentage Act: 이하 UPA) 1973으로는새로이나타난가족현상에적절히대응할수없다는결론을내림에따라새로운통일친자법 2000( 개정 2002: 이하법 2000으로표기 ) 을발표하였다. 91) 통일친자법 2000은 NCCUSL에서 2000년에승인되었고 2002년에개정되었다. NCCUSL는각주의정책수립을돕는한편연방의기준에맞는제정작업을개발할수있도록하기위해 1997년에 UPA의개정을위한초안작성위원회를구성하였으며, 초안위원회에서는혼인중자녀의부자관계와혼외자녀의부자관계성립에더하여부자관계결정에관계된두개의통일법관련규정 92) 을하나의새로운통일법 (UPA 2000) 에흡수하기로결정하였다. 93) 따라서위에서언급한모델법안 (USCACA) 은그내용이일부변경되어 2000년의 Uniform Parentage Act (UPA) 제8장 (Article 8. Gestational Agreement ) 으로편입되었다. 먼저 UPA 는대리모계약의유효성과관련하여 USCACA상의두개의선택지가운데 Alternative A( 법원의승인에의한유효 ) 만을채택하고, Alternative B( 전면적무효 ) 는받아들이지않는다. 이러한태도는대리모출산을가능하게하는현대과학수준과의료시설에의해대리모계약이계속체결될것이분명하므로, 이를무효로하기보다는법원에의한규율절차를만들어둘필요성에서출발한다. 94) 의도부모 (intended parents) 의요건과관련하여 USCACA( 제1 될수없다. 모든형태의인공임신이법을위반하여, 관계된모든의사와당사자를처벌한다해도, 법원은여전히누가법적인부모이며누가자녀에대해양육비를지급할책임이있는지를결정해달라는요청을받고있고있으며, 이러한사건들은결코사라지지않을것 이라하면서입법의필요성을강조하였다 [ 이화숙, 2002 년미국통일친자법제정의의미와그내용 The Meaning in the Enactment and the Contents of the Uniform Parentage Act 2002 in USA, 가족법연구 : 남송한봉희교수고희기념, 제 17 권 1 호 ( 통권제 19 호 ) (2003 년 ), 164 면참조 ]. 90) 이판결에대해서는이하에서상세히언급하기로한다. 91) 이화숙, 위의논문 ( 주 89), 127 면. 92) 하나는 Uniform Putative and Unknown Fathers Act(UPUFA 1988) 로, 주의부성등록에관한모델을규정하고있는법이며, 다른하나는위에서언급한 Uniform Status of Children of Assisted Conception Act(USCACA 1988) 이다 [ 이화숙, 앞의논문 ( 주 89), 132 면각주 7]. 93) 이화숙, 위의논문 ( 주 89), 132 면.

23 대리모계약에관한연구 67 조 3항 ) 와는달리 UPA는의도부모가혼인중에있을것을요하지않는다. 95) 그리고 USCACA는제6조 (b) 항 (2) 에서의도모가불임일것을요구하고있었으나, UPA는이를요구하지않는다. 96) 그러나산모나아기에게위험이따른다는의학적인증거가있어야한다. 인공임신이나성적교섭을통해임신할수있는부부인경우에는단순히임신의불편을피하기위해서라는이유만으로대리모협의를할수없다. 97) 만일대리모가미혼인데, 후에결혼하면그녀의남편은그협의서에동의하여야한다. 그남편이장차출생할자녀의아버지로추정될수있기때문이다. 98) 이경우그남편의동의는자신의부모로서의권리의포기를포함하는것으로이해되어결국의뢰한아버지가그의부모됨이확인되는것이된다 [UPA 801 (a) (1)]. 더나아가 USCACA 제1조제3항은의도부모가운데최소한일방과리모계약에따라출산한아이사이에혈연관계가있을것을요하지만, UPA는이를요구하지않는다. 99) 그리고대리모와관련하여 USCACA는제6조 (b) 항 (6) 에서대리모는최소한한번출산한경험이있으며더이상아이를출산하는것이대리모와그아이에대한심각한위험을초래하지않을것을요건으로하고있었으나, UPA는이를요구하지않는다. 100) 그밖에대리모계약에대한법원의승인과관련하여 UPA는관련복지기관에의해의도부모가입양부모로서의적합성을갖추고있는지여부에대한가정조사 94) UPA 801 comment. 95) 2000 년의 UPA 제 801 조 (b) 는의도부모가혼인중에있을것을요구하고있었으나, 2002 년개정시이부분이삭제되었다. 그리고이는대리모계약의결과로혼인중에태어난아이뿐아니라혼인외에태어난아이에대해서도 UPA 가배려하고자했기때문이라고한다. 즉혼인중의자와혼인외의자를동등하게취급하는것이 UPA 전반에걸친목표이기때문이다 ( 801 comment); John J. Sampson, Preface to the Amendments to the Uniform Parentage Act(2002), Fam.L.Q, Vol.37, No.1, Spring 2003, p.30[ 이화숙, 앞의논문 ( 주 89), 165 면에서재인용 ]. 96) 2000 년의 UPA 제 803 조 (b) (2) 에서는대리모계약에대한법원의승인을위한요건으로서의도모의불임에관한의학적입증을요구하고있었으나, 2002 년개정시에이부분이삭제되었다 : UPA 803 amendments. 97) 이화숙, 앞의논문 ( 주 89), 165 면. 98) 이화숙, 위의논문 ( 주 89), 165 면. 99) UPA 803 comment. 100) 2000 년의 UPA 제 803 조 (b) (5) 는이를요건으로하였으나, 2002 년개정시이부분이삭제되었다 : 803 amendments.

24 68 家族法硏究第 23 卷 3 號 (home study) 가이루어질것을명시적으로규정하고있다. 101) 그리고대리모계약의해지와관련하여 USCACA는임신이전의해지뿐만아니라대리모가난자를제공한경우에는임신이후의해지도허용하고있지만 UPA는임신이전의해지만을허용한다. 102) 그리고대리모계약에의해출생한아이의친자관계와관련하여 UPA 제807조는앞에서소개한 USCACA 제8조의내용과대체적으로같은입장을취하지만, 그아이가인공생식의결과태어난아이가아니라는주장이있을경우에는법원이그아이의친자관계를결정하기위해유전학적검사를명할것을명시적으로규정하고있다 [UPA 807 (b)]. 나아가 UPA는의도부모가대리모계약에따른아이의출생사실을법원에서면으로통보하지않는경우에는대리모나주의정부기관이이를법원에통보할수있다. 그경우법원은대리모계약에대한승인의증거에기초하여의도부모가그아이의부모이며궁극적으로그아이에대한책임이있음을선언해야한다 [UPA 807 (c)]. 이는의도부모가대리모계약에따라출생한아이의인수를거부하는것을방지하고자한것이다. 103) 대리모계약서에대한협의는서면으로작성하고당사자앞에서서명한다. 만일기증자가있으면그들도협의에서명하여야한다. 계약서에는의뢰인부모가그협의에의해출생한자녀의부모이며대리모, 기증자등은그들의부모로서의권리와의무를포기한다는내용이기재되어야한다 [UPA 801 (a)]. 그계약서에는의뢰인부모가제공하는보수에대해서도규정할수있다 [UPA 808 (a)]. 104) 협의서가작성되면, 법원은그것을확인하여야하며, 확인청구자격으로의뢰인부모나대리모가최소한 90일이상거주해온자로제한한다. 그것은신청서를제출하기위해이곳저곳을다니는남용을막기위한것이다. 105) 끝으로 UPA는법원의승인을얻지못한대리모계약의효력을 USCACA처럼 무효 (void) 라고규정하지않고 강제이행이불가능하다 (not enforceable) 라고규정한다. 106) 그결과만일자녀가유 101) UPA 803 (b) (2). 102) UPA 806; 그리고동조항에대한 comment 에따르면, 오늘날의일반적인의료기관에서는대리모가난자를제공하는방식의대리모시술을행하지않기때문에, USCACA 와달리난자를제공한대리모에의한사후해지를허용치않은것이라고한다. 103) UPA 807 comment. 104) 이부분에대해서는이화숙, 앞의논문 ( 주 89), 165 면참조. 105) 이화숙, 위의논문 ( 주 89), 165 면참조.

25 대리모계약에관한연구 69 효하다고확인되지않은계약서에따라출생하였다면, 자녀의부모는 UPA 제809조 (b) 항에따라대리모와대리모의남편이자의부모가된다. 그러나강제이행이불가능한대리모계약의경우에도, 이로인해출생한아이에대해서의도부모가법원의판결에따라부양책임을질수있다 [UPA 809 (c) 항 ]. (3) 판례 1) 미국의 Baby M 사건 이사안은대리모계약 107) 에따라불임부부의남편 (X) 의정자를인공수정받아아이 ( 이른바 Baby M) 를출산한대리모 (Y) 가아이의인도를거부함에따라 X가대리모계약의이행을청구한사건이다. 먼저 1심법원 (New Jersey Superior Court) 은 X의청구를인용하여 Baby M에대한 Y의친권을종료시킴과동시에 X에게 Baby M에대한감호권을부여하고또한 Baby M에대한 X의아내의입양을인정하였다. 1심법원은대리모계약은유효하다고판단한다음, 이사건의경우 Y의계약위반에대한 X의구제수단으로서는금전배상이아닌특정이행이그아이의최상의이익에적합하므로원고 X 의청구를그대로인용한다고판시하였다. 이에 Y가 New Jersey주대법원에상소하였으며, 주대법원은위의 1심판결과는달리이사건대리모계약은주의제정법과공서양속에반하는것으로무효라고판단하고, 이에따라대리모 Y의친권포기와 X의아내에의한 Baby M의입양은모두무효임을선언함으로써 Y에게 Baby M의어머니로서의지위를인정하였다. 그리고그근거로서주대법원은, 이사건계약에서는입양과관련하여금전수수를금하는주의입양법의적용을피하기위하여 X의 Y에대한금전지급은 Y의임신과출산이라는서비스에대한대가이며아이의양도를위한것은아니라는점이명기되어있기는하지만, 임신중 Y가유산할경우에는그대가가급격히감액되는점에비추어볼때이사건계약의유효성을인정하는것은제정법의잠탈수단을인정하는결과가됨을지적하였 106) UPA 809 (a). 그러나결과에있어서는크게차이를보이지않을것이다. 107) 이계약의당사자는불임부부의남편 (X), 대리모가되고자하는여성 (Y) 및그남편 (Z) 이었다 ( 불임부부의아내는추후대리모계약에따라출생할아이를입양하게되므로, 금전수수를금하는입양법의적용을피하기위하여계약의당사자에서제외되었음 ).

26 70 家族法硏究第 23 卷 3 號 다. 그리고자신의친권을포기하고아이를인도하기로한 Y의약속은아이의출산이후에만할수있으며일정한기간동안은철회할수있다는실정법규에반할뿐아니라애당초친권의종료사유를한정하고있는실정법규의의미를몰각시키는것이라는점, 나아가어느부모에게아이의감호권을부여할것인가는당사자간의계약이아니라법원에의해결정되는것이라는점을이유로무효로보았다. 또한주대법원은 X와 Y 가운데어느쪽에게 Baby M에대한감호권을인정할것이냐는문제와관련하여 아이의최상의이익 (the best interest of child) 이라는기준을적용하여 X, Y 양가의경제적사정과가정상황, X와 Y의성격등을비교해볼때, X에게 Baby M에대한감호권을인정하는것이그아이의최상의이익에적합하다고판단하였다. 그리고이경우문제되는 Y의방문권 (visitation right) 과관련하여주대법원은이문제를자신이직접판단하기에는자료가부족하다고보아이부분에대한판단을사실심으로환송하였으며, 환송후사실심은감시나방해가없는방문권을 Y에게부여하였다. 108) 2) Johnson v. Calvert 사건부부의수정란을출산대리모에게착상시켜출산하고그아이를인도하며그대가로 1만달러를받기로한계약에서출산대리모가아이를인도하지않자아이의인도를청구한사건이다. 109) 법원은출산하고자하는의도를고려하여아이를출생시키고자한意思를가졌던者가캘리포니아법에서는법적인모가된다고판단하였다. 대리모계약을무효로하는것은대리모측에게개인적경제적선택을상실시키는것이며동시에의도부모 (intending parents) 에게자신의유전적정보를가진아이를출산할수있는유일한수단을부정하는것이라고하였다. 또한금전지급도친권포기의대가라기보다는태아를임신기간동안몸속에서키워준것에대한대가이기때문에입양시금전지급을할수없다는입양법을위반한것은아니라고판시하였다. 이판결은아이의유전적인부모를법적인부모로인정하였는데, 이는아이의혈연적인연관 (blood ties) 에초점을맞춘것이아니라당사자의의도 (parties' intentions) 를고려한것이다. 110) 더나아가중요한점은법원이당 108) 이사건에대한더상세한개요는박종원, 앞의논문 ( 주 72), 면참조. 109) Supreme Court of California, 851 P. 2d 776 (1993).

27 대리모계약에관한연구 71 사자의의도를고려함에있어아이의최상의복리를중요하게서로관련시켰다는점이다. 111) 이는법원이부모를결정함에있어자의복리를간과해서는안된다는기본사상을유지하고있다는점에서의미가있다. 존슨사건이래로, 다른법원에서도당사자의의도를고려하여대리모분쟁을해결한사안이있다. In re C.K.G사건 112) 에서 Tennessee 최고법원은유전적인부분, 당사자의의도, 대리모의기여도등을종합적으로고려하여법적인모를판단하였다. 법원은부모로서의책임과임신기간의역할을고려하여, 대리모에게유전적인연관이없음에도불구하고법적인모로인정하는것이당사자의의도에부합한다고판단하였다. 113) 3) Buzzanca v. Buzzanca 사건이사건은의뢰부부와는무관한제3자의정자와난자에의해생성된배아를대리모계약에합의한출산대리모에게이식시켜아이가출생한사안이다. 114) 그후의뢰부부의남편이아내를상대로이혼소송을진행하는과정에서, 누가그아이의적법한부모인지가문제되었다. 아내는자신과남편이그아이의부모라고주장한반면, 남편은자신이아버지임을부정하면서그아이에대한부양책임을부정하였다. 이에대해 1심법원은의뢰부부모두다적법한부모가아니라고판단한다음, 그아이에대한남편의부양의무를중단시켰다. 그러나항소심인 California 주항소법원은먼저, 1 심법원의판단을따를경우그아이에게는적법한부모가없게된다는점을지적한다음, 본건과같은경우에는출산대리모를통해아이를갖기로하는의뢰부부사이의합의에의해그아이가태어났다는사실이무엇보다중요하다고판단하였다. 동법원은또한불임남편의동의를얻어아내가 110) HARRY D. KRAUSE/DAVID D. MEYER, FAMILY LAW IN A NUTSHELL, Thomson/west(2007), p ) WALTER WADLINGTON/RAYMOND C. O'BRIEN, DOMESTIC RELATIONS (CASES AND MATERIALS), FOUDATION PRESS(2007), p ) In Re C.K.G., 173 S.W.3d 714(Tenn. 2005). 113) HARRY D. KRAUSE/DAVID D. MEYER, op.cit., p ) In Re Marriage of Buzzanca, 72 Cal. Rptr. 2d 280(Cal. App. 1998). 이사안에서대리모와그남편은그소송절차에서자신들은그아이의생물학적인부모가아니라고서약하였다.

28 72 家族法硏究第 23 卷 3 號 제3자의정액에의한인공수정을통해아이를출산한경우그남편을그아이의적법한아버지로판단하는것이 California 주대법원의판례 [People v. Sorenson(1968) 68 Cal. 2d 280, , 66 Cal. Rptr 7, 437 P.2d 495] 임을확인하였다. 이에따라항소심은 1심판결을파기하고 1심법원으로하여금의뢰부부를그아이의적법한부모로선언하는새로운판결을내릴것을지시하였다. 참고로 Matthew사건 115) 에서캘리포니아의항소법원은유전적대리모에의한대리모계약상의동의가여전히유효하다고보면서의뢰인부모에게아이를두는것이아이에게최선의이익이되고특히대리모는자신의행위를완벽하게이해하면서친권을양도했으므로아이에대한입양의합의는취소될수없다고하였다. 116) 7. 호주 호주는생식기술에대해연방정부가통합적으로관리하는법이없어, 각주별로이를규율한다. 대신연방전체에미치는윤리규범으로 National Health and Medical Research Council에서정한 Ethical guidelines on assisted reproductive technology 를따르고있다. 인공생식으로태어난자의친자에관해가족법 (Family Law) 은부의동의를얻어, 처가인공수정및배아를이식하여출산한경우, 태어난자는생물학적으로부의자가아니라도법률상자로하도록하고있다. 더나아가부와처의동의를얻어행한인공생식결과태어난아이는생물학적으로처와부의자가아니더라도부부의자로된다. 117) 대표적으로 Victoria주는대리출산계약을무효로하고있으며, 대리출산자의권유및광고를금하며, 금전의수수를금한다. 118) 이를위반한경우에는형사적처벌까지받는다. 115) 284. Cal. Rptr(Ct. App.1991). 116) 이에대한자세한설명은박동진, 앞의논문 ( 주 18), 37 면참조. 117) Family Law Amendment Act 1987 No.181/ ) Infertility Treatment Act 문성제, 대리모계약과인공수정에관한제문제, 의료법학제 3 권 1 호, 2002/6, 217 면.

29 대리모계약에관한연구 일본 일본은대리모와관련된법률이없다. 119) 다만현실적으로생식의료보조시술에의해출생한아이가급증하면서발생하는제반문제를해결하기위해의학, 윤리학, 법학등의전문가로구성된 厚生科學審議會先端醫療技術評價部會生殖補助醫療技術에관한專門委員會 가구성되었다. 동위원회는다양한생식보조의료에대한평가기준을여섯가지 120) 로설정하고이에따라 1998년부터약 2년간에걸쳐검토한결과를발표하였다. 121) 발표한결과를보면동위원회는사람이생식의수단이되어서는안된다는점, 아이의부모를정하는과정에서분쟁이발생하게할수있으므로태어날아이의복지에도반한다는점을근거로대리모를금지한다. 122) 2003년 4월에발표된일본산부인과학회의회고지침에서도대리포태의실시를인정하지않았다. 123) Ⅳ. 우리나라에서대리모계약에대한법이외의분야에서의사회적반응 1. 의사협회의의사윤리지침 대한의사협회가 2001 년 4 월 19 일제정하고 2001 년 11 월 15 일공포한 의 119) 일본의실정에대해서는床谷文雄 ( 곽동헌역 ), 일본가족법에관한최근의제문제 일본에있어서생물학적사회적법적친자관계의삼면, 가족법연구제 11 호 (1997), 659 면이하참조. 120) 그내용은다음과같다. 1. 태어날아이의복지에우선해야한다. 2. 사람을오로지생식의수단으로취급해서는안된다. 3. 안전성을충분히배려한다. 4. 우생사상을배제한다. 5. 상업주의를배제한다. 6. 인간의존엄을준수한다. 121) 厚生科學審議會先端醫學技術評價部會生殖補助醫療技術に關する專門委員會, 精子 卵子 胚の提供等による生殖補助醫療のあり方についての報告書 (2000). go.jp/shingi/s0012/s1228-1_18.html 참조. 122) 박동진, 앞의논문 ( 주 18), 50 면. 123) 참조 ( 우병창, 과학기술의발전과일본가족법의대응, 가족법연구제 21 권 3 호, 2007/11, 99 면참조 ). 참고로일본최고재판소 2007( 平成 19) 판결에서는대리모와관련해서난자를제공한의뢰가아닌출산한대리모가법적인모라고판단하였다.

30 74 家族法硏究第 23 卷 3 號 사윤리지침 제56조에는대리모에관한규정이있다. 윤리지침제56조제2항에의해금전적거래목적의대리모관계는인정하지않으며, 의사는금전적거래관계에있는대리모에게인공수정이나수정란착상등의시술을시행하여서는아니된다. 이지침은의료현장에서의사들이대리모와관련해느끼는윤리적갈등을해결하고자제정한것이다. 이지침을반대해석하면이타적대리모출산은가능한것으로해석할수있다. 의사협회의이윤성전법제이사는 윤리적으로논란은있을수있지만아이를원하는부모의소망이간절하고실제로많은불임부부가대리모를이용하는점도인정해야한다 고주장하였다. 이에대해한국기독교총연합회에서는이를잘못된의료계의관행을정당화시키는시도로보면서이에반대하였다. 124) 2. 천주교입장 천주교에서는 생명에있어서가치란없다 는생명지상주의가카톨릭윤리의핵심이기때문에대리모등인간생명에대한인위적개입에반대한다. 구체적으로가계 ( 家系 ) 의고유한혈통을간절히원하는측면에서대리모를원하는것자체는이해가되나그목적이수단과방법을정당화하지못한다는점, 돈으로고용된임산부와출산된아이와의모성애관계등에대한문제점이발생할수있다는점, 대리모를통한출산으로여러가지생리학적 윤리적인문제들이발생할수있다는점, 125) 아이가자기어머니자궁속에서임신되고발달되며바로그부모에의해세상에나와성장되어야하는권리와아이의존엄성을해친다는점, 가족의기본구성단위인육체적, 정신적그리고도덕적요소의분열을초래할수있다는점등을이유로든다. 126) 124) 참조. 125) 대리모가유전병이나연약한염색체를지닌아이를낳은경우, 대리모가난자를제공한여인의어머니이거나여동생등의가족관계가있는경우, 법적, 윤리적문제등이발생할수있다. 126) 이동익, 인공수정과그인위적조작에대한윤리 ).

31 대리모계약에관한연구 기독교입장 배아생성에관하여생명윤리법제3장제2절인공수정배아의 13조이하에의해, 배아생성행위는배아생성의료기관이임신의목적으로반대급부없이, 생식세포제공자의서면동의를받아서수정시킬때, 생식세포를선별하여수정하지않고, 사망한자의생식세포를이용하지않을것이라는일정한조건하에서가능하다. 이러한배아의법적지위에관해서는크게권리의주체로인정하자는견해, 권리의객체로보자는견해로나뉜다. 127) 기독교적입장은수정란을생명체로판단하므로대리모는도덕적으로칭찬받아야한다는결론에귀결되는딜레마에봉착하게된다. 128) 즉수정란이권리의주체가되면대리모는새로운생명을만드는자가아니라이미형성된인간을양육하는특수한형태의보모에해당하게된다. 생명을살리는종교로서기독교는이미형성된생명체를살려야하는데, 그길은대리모를고용하는길밖에없게될것이다. 129) 기독교에서는이러한반론에대한구체적인답을하기보다는출산에관한원론적인세계관을들어대리모를부정한다. 즉 인간은결혼하여그자녀를원하면어떠한방법을통해서든지가질수있는가? 라는근본적인질문에대해, 성경적관점에서 자녀는부모가자아도취적으로자신의뜻을실현하는수단 (a narcissstic means of self definition) 이아니라하나님의선물 이기때문에아이를갖는것은자기성취의수단도권리도아니고, 하나님의전적인축복이요그리고부부의사랑의결합으로낳은내적인열매여야한다는의미에서인위적인대리모제도를부정한다. 130) 요컨대, 기독교에서는개인이만약아기를낳을수없다면개인적인차원에서는실망이크겠지만, 하나님의뜻에서자신의생각을겸 127) 수정란의법적지위에대해서는박동진, 출생전생명에대한민사법적고찰, 의료법학제 10 권제 1 호, 2009/6, 88 면이하 ; 임종식, 배아를인간으로볼것인가?: 14 일론을중심으로, 법철학연구제 3 권제 2 호, 2000/12; 김민중, 인간배아줄기세포연구의민사법적의미, 저스티스통권제 103 호 ; 박흥래, 수정란의민사법적지위, 법률행정논총, 제 21 집제 2 호, 2001, 전남대학교법률행정연구소참조. 128) 김천수, 앞의논문 ( 주 5), 303 면이하참조. 129) 김상득, 앞의책 ( 주 12), 99 면. 130) C. Ben Mitchell, A Perspective on Cloning, Ethics and Medicine, Volume 14:1 Spring 1998, p.29; 김상득, 위의책 ( 주 12), 100 면.

32 76 家族法硏究第 23 卷 3 號 손히내려놓고, 그뜻을받아들이기를배워야할것이므로인위적인방법인대리모제도를반대한다. 131) 4. 법철학적인시각에서바라보는대리모계약 칸트주의자들과자연법주의자들은로마카톨릭의가르침과밀접한관련이있다. 그러한전통적입장에서그들은다음과같은이유로대리모를반대한다. 132) 첫째, 생식의목적으로사용되는 AID나 IVF와같은보조생식술은인위적이므로이와연관된대리모는자연스럽지못한것이다. 둘째, 대리모행위는노예제도와같다. 대리모는그여성을임신을위한서비스의하나로제공하는것이아니라한인간을제공하는것이므로, 도덕적으로노예제도를인정하는자만이대리모행위를도덕적으로승인한다. 133) 셋째, 여성이돈을위해성관계로자신을이용하면자신을매춘부로강등시키는것과같이, 자신의몸을생식의도구로사용하면자신을도구화시키는것이므로자신의인격을강등시킨다. 즉칸트의말처럼인간은도구가아닌목적으로서취급되어야한다는원칙에위배된다. 134) 넷째, 출산과정에제3자의개입은부부관계를약화시킨다. 다섯째, 대리모는결국아기를낳지만포기하려는의도를가지고임신을하는것이기때문에이행위는어머니와아이의관계를침식시킨다. 여섯째, 상업적대리모는 아기매매 (Baby-selling) 를하는것이다. 135) 마지막으로생물학적시작은나머지복잡한그물망인친족관계, 애착, 양육등의기초를이룬다는점에서이런생물학적매듭을풀어버린다면수세기동안그것을중심으로형성된제도의혼란을가져온다. 136) 131) ( 신원하, 대리모제도에관한신학적검토, 기독신문, 참조 ). 132) Krimmel, Herbert T., The Case Against Surrogate Parenting, Hasting Center Report 13, N.5(1983), pp ) Todd M. Krim, op.cit., p ) Lori B. Andrews/Nanette Elster. Regulating Reproductive Technologies, Journal of Legal Medicine, Vol.21(March 2000), p.41; Elizabeth S. Anderson, Is Woman's Labor a Commodity?, Philosophy and Public Affairs 19, Winter 1990, pp ) Scott B. Rae, Brave New Families?, The Ethics of the New Reproductive Technologies, Christian Research Journal, Spring 1993, p.6.

33 대리모계약에관한연구 77 반면에대리모계약을찬성하는입장에서는대리모행위는 협력적인생식 의새로운형태일뿐이라고주장하면서다음과같은이유에서대리모행위를긍정한다. 첫째, 대리모를원하는불임부부의의도가이기적일수있지만, 자신의피가섞인아이를갖길원하는뿌리깊은생물학적, 정서적믿음인생식의자유를존중해야한다. 137) 둘째, 관련당사자인대리모에게도이익이된다. 경제적이익도있겠지만과거에낙태등의아픈경험을대리모행위를통해면죄부를얻을수있다. 그리고장기기증과같이생명의기쁨을나누는행복을느낄수있다. 셋째, 1983년정신과의사인파커 (Parker) 의연구와 1994년인류학자인라공 (Ragone) 의연구결과에의하면대리모여성들이대리모를직업으로바라본다는점에서직업의자유를보장해야한다고한다. 138) 이는계약의자유와생식의자유라는측면에서반대할이유가없다고한다. 139) 넷째, 태어날아이에게도이익이된다. 대리모계약으로인해태어난것이기때문에그자체로이익이된다. 140) 마지막으로상대방이자신을단지수단으로이용하려고하는지의여부는그가객관적인손해를입지않는한당사자에게는별로중요한일이아니기때문에단순히나쁜감정만으로는인간존엄성이침해되지않는다. 141) 136) McCormick, Richard A., Surrogate Motherhood: A stillborn Idea, Second Opinion, Vol.5, p ) John A. Robertson, Surrogate Motherhood: Not So Novel after all, Hasting Center Report 13, 1983, pp.28-34; Kenneth D. Alpern, The Ethics of Reproductive Technology, Oxford University press, 1992, pp ) R. Munson, 박석건 / 정유석역, 의료문제의윤리적성찰, 단국대학교출판부, 2001, 373면. 139) 앤드류킴브렐著 ( 김동광譯 ), 휴면보디숍 : [ 생명의엔지니어링과마케팅 ], 김영사, 1995, 32면. 140) 이러한맥락에서생명은장애를가지고있다고하더라도존재하지않는것보다소중한것이고무한한가치를가지는것이기때문에장애를가지고태어난것을손해라고볼수없다는견해가있다 ( 이충상, 장애아의출산과낙태결정권및손해, 판례실무연구 Ⅳ, 2000/9, 202면이하 ). 141) 서계원, 생명윤리법상생명권과인간배아복제의문제, 국제헌법학회, 세계헌법연구제10호, 2004/12, 118면참조. 힐겐도르츠는칸트의공식에의거해인간의 목적 이아닌 단지수단 을다루어질때인간의존엄성이침해된다는주장에대해서, 칸트는객체라는용어를관찰하는주체에대한대립개념으로이해하면서주어진직관성의다양성을하나로묶는개념으로파악하였을뿐이라고한다.

34 78 家族法硏究第 23 卷 3 號 Ⅴ. 대리모계약에대한법적검토 1. 헌법적문제 (1) 헌법상생식권의보장헌법은개개인의개성과자율성에기초하여자기결정에따라자기의삶을영위할수있도록하기위하여헌법상의자유와권리를보장한다. 142) 헌법제10조에서보장된 인간의존엄과가치 로부터는인간이자기가원하는바에따라행동할자유가도출된다. 이러한일반적행동의자유에는적극적으로어떤행동을하거나소극적으로아무런행동도하지않을자유가포함된다. 143) 헌법재판소또한개인의일반적행동자유권을헌법제10 조와헌법제37조제1항을근거로인정한다. 144) 일반적행동자유권에는자기의생명이나신체의처분에대한결정권, 생활스타일에대한결정권, 가족의형성및유지에관한결정권, 성행위여부및그상대방을결정할수있는성적자기결정권이포함된다. 반면에출산과관련된부분에대해서는자기만의결정영역인지아니면배우자의권한도포함되어있는지에대해서논란이있다. 145) 대리모계약을체결하거나대리모출산을원하는자들은이러한생식에관한자기결정권을주장한다. 또한일반적행동자유권에는계약의자유가포함된다. 146) 따라서대리모계약을체결하는당사자들은이러한계약의자유를주장하기도한다. 미국에서는대리모와관련하여사적자치 147) 또는생식의자유 (procreative 142) 정종섭, 헌법학원론, 박영사, 2007, 면. 143) 헌재결 , 89 헌마 ) 헌재결 , 2005 헌마 ) 정종섭, 앞의책 ( 주 142), 352 면. 146) 헌재결 , 96 헌가 5 등. 147) 미국헌법은특별히사적자치에관해규정하고있지않지만, 연방최고법원은다양한헌법적보장들이사적자치의범위를형성하고있다고판시해왔다. 비록그범위는명확하지않지만연방최고법원은그범위안에결혼, 출산피임, 유산, 그리고가족생계계획등에관한판결을포함해왔다 (Sharon L. Tiller, Litigation, Legislation, and Limelight: Obstacles to Commercial Surrogate Mother Arrangements, 72 IOWA L. Rev. 415, 1987, p.434).

35 대리모계약에관한연구 79 liberty) 에대한헌법상의보호를주장한다. 148) 이는프라이버시권의일종으로이해된다. 미국판례는프라이버시권을 기혼이든미혼이든상관없이아이를임신할지출산할지여부에대한개인의결정에영향을미치는정부의부당한침해로부터의자유로울개인적권리 라고정의한다. 149) 이처럼성교에의한생식이헌법상으로보호받고있기때문에불임의문제를가진부부가자연적으로임신할수없어서다른방법을찾는것에이와동등한헌법상의보호를부정해서는안된다는주장이있다. 150) 이는낙태할권리가주어지면그에상응하게복제할권리도주어져야한다는법철학적인근거와같은맥락이다. 151) 프라이버시권은생식기회의보장이아니라생식에의잠재성의보존 (the preservation of procreative potential) 까지포함한다고보는견해가있다. 152) 이견해에의하면비록이론상으로선택권의보호가불완전할수밖에없다고하더라도결혼한남녀는아이를가질지여부에대한근본적인개인이익 (fundamental personal interest) 을가지고있기때문에법원의결정으로이를보호하여야하며, 이러한보호범위를논리적으로확대유추적용하여개인적인불임을극복하기위해대리모계약을인정하는등의여러지원을받을수있는기본적이익 153) 을보장해야한다고한다. 148) Pamela Laufer-Ukeles, Approaching Surrogate Motherhood : Reconsidering Difference, Vermont Law Review, Vol.26(Winter, 2002), p ) 이에대한상세한설명은카스 R. 선스타인著 ( 이한음譯 ), 헌법과클론, 클론 and 클론, 사이언스북스, 1998, 면참조. 150) 로버트슨교수는대리모행위는 협력적인생식 의새로운형태일뿐이라고주장한다. 즉, 사회가아이를양육하는데다른사람의도움 ( 입양, 계부, 계모, 보모활용 ) 을부탁하고받아들이려는유전학상부모를도덕적으로비난하지않아왔기때문에아기를낳는과정에서다른사람의도움을요구하는것에대해서유전학상의부모를도덕적으로비난해서는안된다고주장한다. John A. Robertson, Surrogate Motherhood: Not So Novel after all, Hasting Center Report, Vol.13(1983), pp.28-34; Kenneth D. Alpern, The Ethics of Reproductive Technology (Oxford University Press, 1992), pp ) Dworkin, Life's domination, London Harper Collins Publishers(1993), p ) Andrea E. Stumpf, Redefining Mother: A Legal Matrix for New Reproductive Technologies, Yale Law Journal, Vol.18(November 1986), p ) 대리모를원하는불임부부의경우아이를원하고, 자신의유전자로만든아이로유전학적연계가된아이를가질수있기때문에그의도가이기적일수있지만, 자신의피가섞인아이를갖길원하는뿌리깊은생물학적 정서적믿음인생식의자유를존중해야하고결국그부부에게이익을가져다준다.

36 80 家族法硏究第 23 卷 3 號 그러나헌법상의생식에관한권리를중심으로대리모를허용하려는주장들은다음과같은반론에직면한다. 대리출산을위한계약에는개인의프라이버시권과별개의공적인요소 (public elements) 를포함하고있다. 이러한이유에서대리모계약은내재적인제한또는외부적유효성여부를필요로하는계약에기초할수밖에없다. 대리모과정역시공권력에의해서입양과정과기록보관에의한행정적지원을요구한다. 가장중요한점은대리출산은제3자인대리모와의계약에기초하고있다는점에서가족의프라이버시권이나피임에관한권리와같이강하게추론되는기본권으로인정될수없다. 154) 개인이가지고있는생식의자기결정권은무제한으로보장되는것이아니다. 그권리는타인의권리를침해하는것이아니어야하고, 사회도덕이나헌법질서에위반되는것이아니어야한다. 따라서대리모를통한아이의출산등은사회도덕이나공서양속에미치는파급효과가크다는점에서법률유보의제한을받을수있다. 155) 참고로우리헌법재판소는성적자기결정권을인정하면서도간통행위를범죄로처벌하는형법의간통죄규정을합헌이라고판단하였다. 156) 상업적대리모를통한출산은인간을상품화한다는측면에서헌법제10 조의인간의존엄과가치를본질적으로침해하는것이다. 157) 반면에절대적으로임신이불가능한부부입장에서는대리모에의한임신및출산이라고하는치료방법이있는데도불구하고국가가모든대리모계약을무효로하고전적으로금지시키는것은개인의종족보존및양육에대한사생활의권리를침해할수도있다. 양기본권의충돌을어떻게조화롭게해결할것인지가입법상고려되어야한다. (2) 출생자의정보공개청구권 헌법제 36 조에의해친자관계도인간존엄을바탕으로이루어져야한다 154) Pamela Laufer-Ukeles, op.cit., p ) 이인영외지음, 생명과학기술사회에서의인권패러다임의변화와생명인권보호를위한법정책, 삼우사, 2004, 293 면. 156) 헌재결 , 99 헌바 40 등. 157) 장영민, 앞의논문 ( 주 26), 19 면 ; 양수산, 인공수정에관한제문제의합헌성고찰, 현대가족법과가족정책 (1988), 259 면.

37 대리모계약에관한연구 81 고해석될수있는바, 자신의존재, 출생및친자확인에대한권리까지도인간의기본권에해당한다고볼수있다. 그러므로비배우자인공수정으로태어난아이에게자신의아버지, 혈통에대해알권리를인정해야하는지가문제된다. 158) 같은이유에서대리모에의해출생한아이의경우에도의뢰자의아이로서성장된후헌법상 알권리 에입각하여법원에자기의출생근원, 예를들어생물학적모인대리모의존재뿐만아니라제3자의정자제공자의존재에대한정보제공을청구할가능성이충분히있다. 출생한아이가자신과유전적으로연결된난자, 정자의제공자에대해서아는길을확보해두는것은의료상의필요, 그리고근친혼의방지를위해서정보공개청구권이인정되어야한다는견해가있다. 159) 2. 형법적문제 프랑스형법제227의12조는대리모의알선을처벌하고있지만, 대리모와의뢰부부는처벌하지않는다. 미국의경우에는 Kentucky주, Michigan주처럼형법에서대리모를금지하고있는주도있지만, Alaska주, Washington 주, Louisiana주, Nebraska주처럼대리모의알선을처벌하여금지하는주도있다. 160) 영국의경우에도 인간수정및발생에관한법률 (Human Fertilization and Embryology Act) 에서대리모를상업적으로시술하는자및기관에대해서는형사처벌한다. 이처럼외국의입법례를보면일반적으로대리모를의뢰한자나대리모를처벌하기보다는대리모를알선하는브로커나시술의사에게형법적제재를가한다. 이는대리모를통해아이를원하는부모나대리모를형법적으로처벌하는것보다는대리모시술자나대리모알선자들을처벌하여대리모에대한법적통제를하는것인타당하다는생각에서비롯된것으로보인다. 이에반해우리나라는형법뿐만아니라다른법률에의해서도대리모와 158) 이문제에대해서는이은정, 인공수정에대한입법론적고찰, 가족법연구제 19 권제 2 호, 2005/9, 면참조. 159) 정연철, 인공생식의입법례에관한연구, 동의논집제 28 집, 인문사회과학편, 1998/2, 57 면. 160) 이인영, 대리모에관한법률적쟁점사항과사회적수용태도, 법과사회제 29 호, 2005/12, 294 면.

38 82 家族法硏究第 23 卷 3 號 관련하여형사처벌규정이없다. 생명윤리및안전에관한법률 제13조제3항에의해누구든지금전또는재산상의이익그밖에반대급부를조건으로정자또는난자를제공또는이용하거나이를유인또는알선하여서는아니된다. 제13조제3항을위반하여정자난자등을제공하거나이를이용한자는 3년이하의징역에처해지며 ( 동법제51조제1항제5호참조 ), 유인ㆍ알선한자는 2년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처한다 ( 동법제52조제1호참조 ). 이규정을유추하여대리모행위에대해서처벌할것인지를고려해볼수있겠지만이는죄형법정주의에위배된다는점에서불가능하다. 3. 민법적문제 (1) 대리모계약의유효성여부 1) 학설의입장 161) 무효설은대리모계약은여성을도구화하고자궁을상품화하며대리모와그출산아사이의특별한관계를도외시할뿐아니라, 특히금전지급에대한반대급부로대리임신및대리출산을약속하는경우에는그것은아기매매와다를바없다는등의이유에서대리모계약은민법제103조의공서양속위반의무효인계약으로본다. 162) 최근에는구체적으로대리모계약은가족법상의강행규정위반으로무효라는견해도강하게주장되고있다. 이견해에의하면우리가족법은입양과관련하여금전수수금지조항을두고있지않기때문에, 대금지급을이유로하는대리모계약의위법성의문제는제기되지않는다고한다. 그러나대리모계약의핵심내용이되는그출산아이에대한친권내지감호권의양도는현행가족법의강행규정에반한다고본다. 현행민법제927조 ( 대리권, 관리권의사퇴와회복 ) 에의하면친권의내 161) 각학설에대한자세한소개와비판에대해서는맹광호, 앞의논문 ( 주 28), 면참조. 162) 김주수 / 김상용, 앞의책 ( 주 2), 308 면 ; 이경희, 가족법, 법원사, 2002, 180 면 ; 고정명, 인공수정과친자법, 인공수정의법리 ( 법무자료제 79 집, 1987), 225 면 ; 박은정, 생명과학의법철학적차원, 법무자료제 79 집, 법무부, 1987, 93 면 ; 양수산, 인공수정자와관련되는법률상의문제점연구, 한국외국어대학교논문집제 21 집, 1988, 587 면.

39 대리모계약에관한연구 83 용가운데대리권과재산관리권의사퇴내지이양만이허용되며, 또한민법제924조 ( 친권상실의선고 ) 에의하면친권의박탈은친권남용또는현저한비행등중대한사유가있을경우에그것도법원의선고에의해서만가능하도록되어있음에비추어볼때, 우리민법상친권그자체의양도는허용되지않는다고본다. 따라서대리모계약의내용가운데친권의양도에관한약정부분은민법제927조등의강행규정위반으로무효가되며, 또이러한친권양도약정부분은대리모계약의가장핵심적인부분에속하므로민법 137조의일부무효의법리에따라결국대리모계약전체가무효가된다고한다. 163) 유효설 ( 무효행위전환설 ) 은현행가족법질서는부모가자기의친생자를타인에게기르도록양도하는입양이라는법제도를이미인정하고있으므로역시일종의같은신분법상의법률행위라고할수있는대리모계약또한인정할수있다는입장이다. 특히대리모계약은친권포기및입양합의등아무런압력없이자유롭게행하여지는대리모의자유의사에대하여그효력을인정하고자하는계약이지, 아기매매혹은입양암거래등에의해서아이를사고팔려고하는계약이아니므로대리모계약을반드시무효라고볼필요는없다고한다. 164) 또한실질적으로이미대리모계약에의한출산이이루어지고있는만큼, 이를금지하는것은실효성이없으므로양성화하여법질서내에포섭시켜야한다고한다. 165) 출산한아이의인수인도에대한계약적합의부분과관련하여무효설이이를일부무효의법리로해결하여계약전체를무효로하는것에반하여민법제138조의무효행위의전환으로보아유효로판단한다. 166) 제한적유효설은유상으로행해진대리모계약은무효이지만, 대리모가희생적입장에서불임부부를위해무상으로이루어진경우예외적으로유효 163) 최성배, 앞의논문 ( 주 13), 499 면이하. 즉민법상자의신분에관한권리는제 924 조에의한친권남용에의한친권의사실외에는타인에게양도할수없기때문이다. 즉이견해는민법제 137 조의일부무효의법리를이용하여당사자일방에게지나치게불합리하거나불리한부분에대해서만무효로보자는견해이다 [ 맹광호, 앞의논문 ( 주 28), 94 면 ]. 164) 엄동섭, 앞의논문 ( 주 13), 103 면이하. 165) 박동진, 앞의논문 ( 주 18), 32 면. 166) 엄동섭, 앞의논문 ( 주 13), 105 면.

40 84 家族法硏究第 23 卷 3 號 로본다. 167) 2) 판례의입장대구지방법원 , 91가합8269 판결에서는오늘날씨받이는선량한풍속기타사회질서에반하므로무효라고하였다. 168) 또한최근에서울고등법원 , 2006나39371 판결 169) 에서도 법률상처가있는남자가다른여자와맺은대리모계약은선량한풍속기타사회질서에위반한사항을내용으로하는법률행위로서무효라할것이다 라고판단하였다. 위에서언급한사건들은당사자들이인공수정을통한대리모계약을체결한것이아니라성적교섭을통한대리모계약을체결하였다는점에서, 배우자있는자의성적교섭자체가이미간통행위에해당하기때문에대리모계약을무효로판단한것이다. 판례가성적접촉없이체결된순수한대리모계약을 아기매매 나 여성의자궁의상품화 등을이유로민법제103 조위반으로볼것인지는명확하지않다. (2) 대리모계약에따라현실화될수있는민법상문제대리모계약이무효이든유효이든간에해마다많은아이가대리모계약을통해서태어나고있다. 대리모계약을통해태어난子의법적지위등에관한입법이없는시점에서현행민법상대리모에의해출생한子의법적지위가주로문제된다. 167) 김민중, 생명공학의발달에따른민사법적과제, 민사법학제 22 호, 한국민사법학회, 2002, 면 ; 백승흠, 대리모계약의문제점과유효성여부, 비교법연구제 6 권제 1 호, 동국대학교비교법문화연구소, 2005, 125 면. 168) 원고인대리모가대리출산하여주는대가로아파트 1 채와 1 억원의금액을지급받기로했는데이금전지급약정의불이행으로인한손해금중일부로금 5 천만원의지급을구한다는원고의청구취지는이유없다고판단하였다. 169) 원심인수원지방법원 , 2005 가합 7408 판결에서도민법제 103 조위반을이유로무효라고판단하였다. 이판단에관한사실관계를보면배우자있는 A 는배우자있는 B 에게자신의아이를낳아서길러줄조건으로 2 억 5 천만원에대한약속어음을발행하여공증하여주었고그약속어음채권을 B 가 C 에게, C 는 D 에게채권을양도하였고원고 D 가그채권에기하여피고 A 에게 2 억 5 천만원을지급하라고청구한사건이었다. 이에법원은약속어음발행의원인행위자체가제 103 조위반으로무효라고판단하여피고 A 에게는지급의무가없다고인정하였다.

41 대리모계약에관한연구 85 1) 현행민법상출생자의법적지위대리모를통해태어난아이의부모를누구로할것인가가문제된다. 민법은친생자에대하여부의친생자의추정규정 ( 민법제844조 ), 혼인외의자에대해서는인지의규정 ( 동법제855조, 제863조, 제864조 ) 을두고있다. 우리민법은모성을추정하는명문규정이나그절차규정을갖고있지않으므로, 대리출산의경우, 의뢰모의모성추정에관하여해석의논란이있을수있다. 우선모자관계의추정은당연발생주의와친생자추정에관한민법제 844조에의하여유전학적결합과관계없이임신하여출산한대리모가법률상의어머니가된다. 대리모가기혼인경우에는대리모의배우자가아버지가되고, 대리모가미혼인경우에는정자제공자가아버지가된다. 170) 그러나보통대리모는형식적으로포태하고있을뿐이지실질적으로그자에대한모로서의양육의무나모성애등의의식이전혀없는상태이기때문에대리출산의경우분만이라는사실기준을적용시켜대리모를그아이의어머니로보는것은타당하지않다는견해도있다. 171) 현행민법은모자관계를당연발생주의의원칙에입각하여판단한다. 따라서대리모계약의유효나무효를불문하고대리모와아이와의친자관계는당연히인정된다. 반면에아이의출산을의뢰한처와그아이사이에는모자관계가인정되지않는다. 그러나어떤해석방법을통해서도현행법으로는법적분쟁의소지가있다는점에서, 출생자의법적지위를명확히보호할수없다. 172) 먼저아이에게우선어머니가누구인가에대한혼란으로인하여자기동일성형성에장애를줄수있다. 173) 물론법적으로인정되는입양의경우에도이와유사한심리적인장애를받을수있다. 그러나입양의경우에는어머니가누구인지를확실히안다는점에서자기동일성보다는사회적, 가정적인여건에대한적응문제가발생한다는점에서兩者는다르다. 아이의법적지위를고려함 170) 미국에서의모성추정에대한자세한설명은이인영, 앞의논문 ( 주 160), 295 면이하참조. 171) 김준원, 인공수정자의법적지위, 사회과학연구제 3 권, 광주대사회과학연구소, 1993, 17 면, 61 면참조. 172) 조광훈, 대리모에의한출생자의법적지위에관한연구, 사법행정제 48 권제 3 호, 한국사법행정학회, 2007, 19 면. 173) 장영민, 앞의논문 ( 주 26), 19 면.

42 86 家族法硏究第 23 卷 3 號 에있어서는항상 자의최선의이익 174) 을고려하여판단하여야할것이다. 2) 의뢰부부의권리및의무 첫째, 대가지급의무가문제된다. 대리모계약을민법제103조위반으로무효라고보는견해에의하면유상으로대리모계약을체결했다할지라도의뢰부부는대리모에게대리임신에대한반대급부로서의금전을지급할의무를지지않는다. 만일대금을지급하였더라도민법제746조의불법원인급여에해당하므로이미지급한금전의반환은청구할수없다. 최근에대법원이 불법비교형량론 을이용하여제746조본문의적용을배제하고있는데, 175) 대리모계약의경우에도대리모를의뢰한자와대리모와의불법을비교형량하여양자중불법성이상당히큰자가있는경우에는제746조본문의적용을배제할수있을것이다. 176) 그러나특별한경우를제외하고는양자의불법성을비교하기는대단히어려울것이다. 177) 반면대리모계 174) 자의최선의이익이무엇인지에대해서는 Salk 박사가여러가지조건으로계량화한것이많은기준이되고있다 ( 이에대해서는금동익 / 김선태, Baby M 사건에대한뉴저지주고등법원판결문, 인공수정의법리, 법무자료제 79 집, 432 면 ). 이를간단히살펴보면 1 아이를원했고또가지려는계획을하였는가, 2 아이의가정환경에서사람들의정서적안정성은어떠한가, 3 가족의안정과평화는어떠한가, 4 아이의육체적감정적욕구를인식하고대응하여줄어른의능력은어떠한가, 5 교육에대한가정의태도와호기심그리고공부를북돋아주기위한그들의동기부여는어떠한가, 6 어른들이합리적인판단을내릴능력은어떠한가, 7 아이의인생에있어서건강문제에대한적극적인태도로양육할어른의능력은어떠한가, 8 아이의인생에있어서당혹감을최소한도로주면서가장큰정서적인뒷받침속에서출생사정을설명하여줄어른의능력은어떠한가, 9 아이가자신의인생을극복하는데어떤어른이더도움이될까등이다. 최근에우리민법에서도제 781 조제 6 항에서자의복리를위해서성의변경이가능하다고하고있다. 따라서우리법원도자의복리를구체적으로판단해야하는데이에미국에서자의복리를판단하는요소가판단기준으로역할하고있다. 미국에서의자의복리를판단하는요소에대한설명은이현재, 자의성과본의변경심판에있어서자의복리, 가족법연구제 22 권제 2 호, 한국가족법학회, 2008/7, 39 면 ; 이현재, 이혼후의자의성변경, 인권과정의제 352 호, 대한변호사협회, 2005/12, 면이상세하다. 175) 대판 , 93 다 12947; 대판 , 2004 다 ) 김상용, 채권각론, 법문사, 2003, 581 면 ; 이은영, 채권각론, 박영사, 2007, 714 면에서도현저한불법성의차이를요구한다. 반면에김주수, 채권각론, 삼영사, 1997, 595 면에서는불법성이조금이라도차이가있으면 746 조단서를적용하자는견해를취한다. 177) 지원림, 민법강의, 홍문사, 2007, 1391 면참조. 불법성비교론에대한부정하는견해로는송덕수, 민법강의, 박영사, 2008, 1312 면참조.

43 대리모계약에관한연구 87 약이유효라고보는입장에의하면대리모는의뢰부부에게임신, 출산에대한보수인금전의지급을법적으로주장할수있다. 다만상업적인대리모의성행을방지하기위해임신과출산에대한정당한보상의범위를초과하는고액의금전지급은무효로보아야할필요가있다. 둘째, 대리출산한아이의인수의무가문제된다. 대리모계약의유효성을전제하면의뢰부부는대리모계약에따라대리모의임신과출산에의하여태어난아이를대리모측으로부터인수해야할의무가있다. 따라서대리모에의하여출산된아이가쌍생아이거나원치않았던성별의아이인경우에도당연히이를인수할의무가있다. 178) 인수거부에정당한이유가없다면이는채무불이행책임은물론이고양육책임까지부담한다. 179) 그러나인수거부가정당한이유에의한경우, 즉출생자의혈액형검사등유전자검사에의해출생자가의뢰인의아이가아닌것으로판명된경우에는대리모측에서양육책임과불이행책임을부담해야할것이다. 그러나출산한아이가유전병이있거나선천성기형아이더라도의뢰한부부는계약의내용에따라아이를인수할의무를진다. 180) 반면에대리모계약이무효로보는경우에는의뢰부부가대리모가출산한아이를인수할법적의무는없다. 따라서전술한것과같이출산한아이가장애를갖고있거나원하는성별이아닌것을이유로의뢰부부가그인수를거부하는경우, 대리모는법적인구제를받을수없다. 181) 다만의뢰한그아이의生父를상대로인지청구소송을제기할수밖에없다 ( 민법제863조 ). 이를통해궁극적으로生父에대해양육비를청구하는것은가능하다. 182) 셋째, 아이에대한인도청구문제이다. 대리모의유효성을전제하면대리모가아이를출산하면의뢰부부는대리모에대하여아이의인도를청구할수있다. 대리모가출산한아이의인도를거부하는경우, 의뢰부부측이대리모측에유아인도청구소송을제기할수있다. 반면대리모계약의효력을무효로보면유아인도청구소송을제기할수없다. 178) 김민중, 앞의논문 ( 주 167), 46 면. 179) 고정명, 앞의논문 ( 주 5), 30 면. 180) 이회규, 앞의논문 ( 주 32), 50 면. 181) 맹광호, 앞의논문 ( 주 28), 77 면. 182) 엄동섭, 앞의논문 ( 주 13), 110 면 ; 고정명, 앞의논문 ( 주 5), 30 면.

44 88 家族法硏究第 23 卷 3 號 3) 대리모측이이행을거부하는경우의출생아의법적지위대리모가이행을거부하고그아이를자신의아이로키우고자하는경우의법적문제는대리모가미혼인경우와기혼인경우로나누어살펴볼필요가있다. 첫째, 대리모에게남편이있고혼인중에있는대리모의경우, 아이가출산하면민법제844조 부의친생자추정 에의해그출생자는대리모측의혼인중출생자로볼것인가가문제된다. 종래우리법원은민법제844조의적용과관련하여이른바무제한설의입장을보였었다. 183) 그러나대판 82므59 전원합의체판결이후부터는처가부의자를포태할수없는것이외관상명백한경우, 민법제844조가적용되지않는다고함으로써일종의제한설을취한다. 제한설을따르더라도대리모계약에의한출산은이러한 처가부의자를포태할수없는외관상명백한경우 가될수없으므로민법제844조에의해대리모의夫의친생자로추정된다. 결국판례에따르면출생자와대리모의남편사이에는친생자관계가추정되게된다. 그의뢰자와출생한아이와의부자관계가인정되기위해서는우선대리모의남편이나모가친생부인의소또는친생관계부존재확인의소를제기하여, 대리모의남편과출생한아이사이에부자관계가부인되어야한다. 부인된후에비로소인지를할수있다. 184) 만일의뢰한부가인지하는경우에는의뢰한부의처와자사이에는적모서자관계이므로법정모자관계가아닌인척관계에불과하게된다. 따라서의뢰한부부의처가출산한아이와법정모자관계를원한다면입양의절차를거쳐야한다. 185) 이러한시각에서현대는성교만으로아이를포태할수있는시대가아니고, 무엇보다과학적방법으로친자관계의확인이용이해졌으므로대리모계약의경우대리모의夫의친생부인절차를기다릴필요없이민법제 183) 대법원 선고 78 므 29 판결에의하면혼인중의처가별거중남편아닌다른남자와사이에출산한자녀라할지라도친생부인의소에의한판결이확정되지않는한법률상부의친생자로추정되고, 아무도인지할수없다고한다. 184) 2005 년가족법이개정되어민법제 846 조에서뿐만아니라모도친생부인의소의청구적격이인정된다. 185) 특히의뢰한부부는친양자제도 ( 민법 908 조의 2 의제 1 항 1 호의배우자의친생자를친양자로하는방법 ) 를이용하는경우가많을것이다. 더나아가만일대리모가출생신고를하고있지않은경우라면의뢰부부는출생신고를할것이다.

45 대리모계약에관한연구 조의친자관계부존재확인소송을거친다음아이를인지하게하자는견해가있다. 186) 둘째, 대리모가미혼인경우이다. 이경우출생자와대리모와의관계는일단출생만으로母子의관계가성립된다. 의뢰자의인지로생부와그아이사이의친자관계가성립된다. 대리모와生父는민법제909조 4항에따라그아이에대한친권자지정을위한협의를하여야하는데, 대리모측이아이의인도를거부하는경우이므로당연히이러한협의를거부할것이다. 결국生父는가정법원에친권자지정을신청할수밖에없고, 가정법원의결정에따라아이의친권자가지정될것이다. 가정법원은두사람이대리모와관련해맺은사전약정에구애됨이없이아이의복리를기준으로친권자를결정하게된다. 아이의복리를판단하는경우가정환경, 경제적능력등을고려한다. 4) 대리모의권리및의무첫째, 대리모계약이유효하다고본다면대리모는의뢰부부를위하여子를임신, 출산하여의뢰부부에게인도해주어야한다. 건강하고정상적인아이의출산이가능하도록대리모는사전에신체검진, 감염성질환에대한검사등을받아야한다. 태아의건강을위하여혈액검사, 초음파검사, 양수검사등을정기적으로검진받아야하며, 대리모자신의건강관리도필요하다. 대리모계약에서임신중의검사를통하여태아가정상이아닌것으로판명되면낙태하기로약정한경우에대리모는낙태를해야할의무가있는지문제된다. 태아의장애가중대하여예외적으로낙태가허용되는사유에해당하는경우 187) 에는원칙적으로대리모는계약에따라인공임신중절을해야할의무를부담할것이다. 둘째, 대리모계약을유효로보면대리모는임신, 출산에대한대가로서금전지급이약정되어있는경우에는그금전을지급받을권리를갖는다. 대리모가정당한사유없이아이를낙태하는경우, 의뢰인측에서대리모의채무불이행을이유로계약을해제하고이미지급한보수의반환을청구할수있으며, 대리모가자연유산이된경우에는위임에관한민법제686조 186) 엄동섭, 앞의논문 ( 주 13), 108 면. 187) 모자보건법상임신중절사유가고려된다.