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세계의 언론법제 2006년 상권(통권 제19호) 한국언론재단

세계의 언론법제 -2006년 상권(통권 제19호) 기 획 : 한국언론재단 조사분석팀 연구 진행 : 안계현(한국언론재단 조사분석팀) 연구 필진 : 정상조(서울대학교 법과대학 교수) 최정렬(인천지방법원 부장판사) 염호준(인천지방법원 판사) 서계원(동국대학교 법과대학 조교수) 서달주(저작권심의조정위원회 연구위원) 박익환(인하대학교 법과대학 부교수) 한지영(서울대학교 기술과법센터 선임연구원) 박성호(한양대학교 법과대학 교수, 변호사) 발행인 정남기 편집인 윤후상 발행일 2006년 8월 16일 초판 제1쇄 발행 한국언론재단 100-750 서울특별시 중구 태평로1가 25 프레스센터 12층 전화 (02) 2001-7824, 팩스 (02) 2001-7830 편집 제작 유통대행/ 커뮤니케이션북스 121-869 서울특별시 마포구 연남동 568-33 충무빌딩 1층 전화 (02)7474-001, 팩스 (02)736-5047 www.commbooks.com 이 책에 실린 내용은 본 재단의 공식견해가 아닌 필자의 연구결과임을 밝힙니다. c 한국언론재단, 2006 ISBN 89-5711-115-8 책값은 표지에 있습니다.

ꡔ세계의 언론법제ꡕ를 내면서 오늘의 우리 언론은 매체 간 치열한 생존 경쟁뿐만 아니라 해외 매체 의 도전에도 대응해야 하는 어려운 환경에 있다. 따라서 다른 나라의 법적 제도적 변화와 관련 법규를 면밀히 살펴 우리나라 언론 정책과 법제에 참고하고 대비책을 마련하는 일은 우리 언론의 발전을 위해 매우 중요한 과제이다. ꡔ세계의 언론법제ꡕ는 1997년부터 연 2회 발간하기 시작하여 정계, 학 계, 언론계 및 유관 정책기관일반 수용자 등에 이르기까지 언론 관련 참고 자료의 역할을 담당해왔다. 기초 자료로 제공해왔다. 2005년까지 통권 18권이 발간되면서 ꡔ세계의 언론법제ꡕ는 세계의 최신 언론 관련 입법과 판례 동향을 알려주는 전문서로 자리매김하고 있다. 디지털 기술의 발달로 인해 네트워크로 연결된 정보의 홍수 속에 부가 가치가 높은 정보는 모든 분야에서 중요한 자산이 되었다. 이에 따라 각종 자료를 디지털화하여 데이터베이스를 구축하고, 네트워크를 통해 이를 서비스하는 업체들이 많아지고 있다. 이는 미디어 분야에서도 예외 가 아니다. 신문 기사, 언론 관련 각종 통계 자료 등이 체계적이고 종합적 으로 데이터베이스로 구축되고 있다. 그러나 데이터베이스에 대한 무단 복제 및 불법 사용 등이 문제가 되면서 데이터베이스 보호의 필요성 또 한 대두되고 있다. ꡔ세계의 언론법제ꡕ를 내면서 3

유럽연합을 비롯한 여러 국가에서 일반 저작물의 저작권뿐만 아니라 데이터베이스에 대한 저작권 보호를 중요한 문제로 다루고 있다. 특히, 유럽연합에서는 1996년 데이터베이스 보호 지침 을 통해 회원국으로 하 여금 데이터베이스의 법적 보호 수단을 마련하도록 했다. 이에 따라 영 국, 독일, 프랑스 등 유럽연합 회원국들은 이 지침에 따라 데이터베이스 의 저작권 보호를 위한 법제를 정비했다. 또한 미국과 일본, 우리나라에 서도 저작권법 개정을 통해 데이터베이스 보호를 위한 법적 장치를 마련 했다. 그러나 데이터베이스 저작권에 대한 각국의 입장이 다르기 때문에 데이터베이스의 저작권 보호에 대한 국제적인 합의 도출은 쉽지 않은 상황이다. 이번에 발간되는 ꡔ세계의 언론법제ꡕ는 디지털 환경 속에서 각국의 데 이터베이스 저작권 보호와 관련한 입법 동향과 판례를 다루었다. 이를 토대로 앞으로 우리나라의 데이터베이스 구축 활성화와 데이터베이스 제작자의 법적 보호를 위한 법제 정비 및 정책 마련에 유용한 참고자료 가 되기를 기대한다. 2006년 8월 한국언론재단 4 세계의 언론법제 2006년 상권

차례 ꡔ세계의 언론법제ꡕ를 내면서 3 제1장 우리나라의 데이터베이스 보호 / 정상조 7 1. 서론 7 2. 출발점 : 정보화 시대의 데이터베이스 8 3. 편집저작물로서 데이터베이스 10 4. 창작성을 결여한 데이터베이스 14 제2장 데이터베이스의 추가보호 필요성과 국제조약 / 최정열 33 1. 데이터베이스의 의의 33 2. 보호 필요성과 보호방법론 36 3. 데이터베이스의 보호와 국제조약 53 4. 결론 63 제3장 유럽연합의 데이터베이스 보호에 관한 지침과 최근의 동향 / 염호준 66 1. 서론 66 2. 연혁 68 3. 유럽연합의 데이터베이스 보호에 관한 지침 70 4. 각국의 판결 84 5. 유럽연합 지침에 대한 유럽사법재판소의 결정 89 6. 유럽연합 지침에 대한 평가보고서 96 7. 결론 99 제4장 영국의 데이터베이스 저작권 및 권리 / 서계원 101 1. 서론 101 2. 영국의 데이터베이스 보호법 102 3. 영국의 데이터베이스권 관련 사례 116 4. 소결 127

제5장 프랑스 데이터베이스 보호법 / 서달주 130 1. 서설 130 2. 프랑스 데이터베이스보호법 136 3. 제작자 권리의 보호 범위 141 4. 권리 구제 148 5. 비교법적 고찰 152 6. 맺으면서 154 제6장 독일 저작권법상 데이터베이스의 보호 / 박익환 158 1. 독일 저작권법 개관 158 2. 1997년 독일 정보통신서비스법 제7장 : 데이터베이스 제작자의 보호를 위한 독일의 저작권법 개정 160 3. 편집저작물로서 데이터베이스의 보호 163 4. 독자적인 권리로서 데이터베이스 제작자의 권리 보호 166 5. 결론적 고찰 179 제7장 미국의 데이터베이스 보호를 위한 입법 현황 / 한지영 182 1. 서론 182 2. 파이스트 판결과 저작권법에 의한 보호 183 3. 부정이용이론에 의한 보호 191 4. 데이터베이스의 법적 보호를 위한 입법안 198 5. 결론 214 제8장 일본에서의 데이터베이스의 법적 보호 / 박성호 216 1. 서론 216 2. 일본 저작권법의 규정 내용과 재판례 217 3. 일본 저작권법의 문제점 229 4. 결론 : 우리법과의 비교 231

제1장 우리나라의 데이터베이스 보호 1)정상조* 1. 서론 데이터베이스는 정보의 편집물로서 정보화시대 또는 인터넷시대에 그 경제적 가치가 크고 우리 인류의 지적 활동의 필수적인 기반이 된다는 점에서 그 보호 또는 공유는 경제적으로나 사회적으로 중요한 의미를 가진다. 예컨대, 언론사가 보유한 방대한 정보와 기사, KT의 전화가입자 정보라거나 이메일주소, 주가지수정보, 유전자정보 등에 대해서 어떠한 보호가 주어지고 수요자들은 어떠한 범위에서 그에 대한 접속과 이용이 가능한지의 문제는 인터넷시대에 대부분의 사람들에게 커다란 영향을 미치게 될 문제인 것이다. 따라서 데이터베이스의 법적 보호에 대해서는 그 함의를 정확히 이해하고, 정보의 공급자와 수요자의 총체적 이익을 극대화할 수 있는 법체계가 무엇인지 신중히 검토해야 한다. 인류의 역사를 거슬러 올라가보면, 인쇄기술의 발전에 따라서 인쇄업 자와 저작자들은 계약에 의해서 창작물 및 인쇄물을 보호하기 시작했고, 창작과 투자의 결과물을 무단으로 이용하는 행위에 대해서 법원이 그 위법성을 인정하고, 위법하다고 인정된 일련의 무단이용행위 유형을 전 제로 해서 창작자에게 저작권이라는 배타적 지위를 부여하게 되었다. 1) * 서울대학교 법과대학 교수, 서울대학교 기술과법센터장, sjjong@snu.ac.kr. 제1장_우리나라의 데이터베이스 보호 7

창작물 또는 인쇄물의 보호에 관해서는 수백 년의 경험을 거친 후에 비 로소 저작권이라고 하는 배타적 지위가 부여된 것이다. 그런데 정보화 시대에 데이터베이스를 창작 또는 제작하는 데 혁신과 투자를 한 개인이 나 기업을 보호할 것인가 그리고 보호한다면 어떻게 보호할 것인가의 문제에 관해서는, 단계적으로 보호수단이 발전해나갈 시간도 없이 계약 과 불법행위 그리고 배타적 지배 등에 관한 다양한 권리 또는 다양한 보호 수단이 역사적 경험이나 충분한 검증 없이 동시에 시도되고 있다. 이하에서는 우선 정보화 시대에 데이터베이스가 어떠한 의미를 가지는 지 간략히 살펴보고 그러한 데이터베이스의 보호에 관한 다양한 현행법 제도의 해석론과 문제점을 차례대로 살펴보도록 한다. 2. 출발점 : 정보화 시대의 데이터베이스 우리 사회가 정보화 사회로 이전하고 정보기술(information technology)이 발전하면서 정보 2) 의 편집물, 즉 데이터베이스의 경제적 가치가 커지고, 그러한 변화에 따라서 정보를 생산하거나 수집 가공하는 자와 소비하는 자 사이에 이해관계의 대립이 첨예화되고 있다. 정보를 생산하 거나 수집 가공하는 자가 계약 체결을 통해서 이익의 극대화를 도모하 거나 보다 적극적으로 재산권을 주장하는 경우가 급증하면서 데이터베 이스를 둘러싸고 충돌하는 이해관계를 조정하기 위한 해석론 또는 입법 론이 다양하게 제기되고 있다. 특히 데이터베이스 산업은 정보화 사회의 1) From Rights in Copies to Copyright : The Recognition of Authors Rights in English Law and Practice in the Sixteenth and Seventeenth Centuries, The Construction of Authorship (Duke University Press, 1994), pp. 206 207. 2) 정보 라 함은 문자 수치 기호 도형 음성 음향 및 영상 등으로 표현된 저작물, 사실, 사 상, 기타 무형의 자료를 말한다. 8 세계의 언론법제 2006년 상권

핵심적인 기반산업 분야로 유무선의 정보통신 관련 산업의 발전을 선도 할 뿐만 아니라 개인, 공공기관, 산업체 등 모든 부문의 경제 산업 활동의 효율성에 직결되기 때문에, 데이터베이스의 보호여부에 관한 이해관계 의 첨예한 대립은 심각한 문제로 제기되고 있고 합리적인 보호방안은 결과적으로 21세기의 산업 전반에 커다란 영향을 미치는 문제로 많은 관심과 논쟁의 대상이 되고 있다. 데이터베이스의 제작에는 상당한 규모의 자본과 인적 기술적 요소의 투입이 필요한 반면, 이러한 데이터베이스를 복제하거나 변형하여 독자 적인 데이터베이스를 만드는 데는 아주 적은 비용만이 소요된다. 따라서 데이터베이스를 법적으로 보호하지 않을 경우 단기적으로는 데이터베이 스의 이용이 활성화될 수도 있겠지만 장기적으로는 우리 사회가 필요로 하는 데이터베이스의 개발이 기피되고 데이터베이스를 이용한 다른 많 은 분야의 발전 또한 저해되고 종국적으로 정보화 사회의 이상은 실현될 수 없는 것이 아닌가 하는 의문이 제기된다. 그러나 다른 한편 이러한 데이터베이스의 보호를 지나치게 강화하면, 데이터베이스의 이용이 위 축되고 교환이나 교류는 상당히 제한되며 결과적으로 정보의 공유를 토 대로 발전해 나가는 학문과 과학기술이 더 이상 발전할 수 없게 되어 인류 전체의 불행을 초래할 수도 있을 것이다. 요컨대 한편으로는 데이 터베이스의 무단복제라거나 무임편승을 방지해서 개발자에게 적절한 보 상과 인센티브를 제공하면서 동시에 다른 한편으로는 데이터베이스 이 용자 정보의 접근을 최대한 보장하고 비영리적 학술적 목적의 이용을 허용하는 조화와 균형의 기술이 요구되는 것이다. 다시 말해서 데이터베 이스의 법적 보호는 데이터베이스 또는 데이터베이스를 구성하고 있는 정보에 대해서 어떠한 방식으로 어느 정도의 보호를 부여하는 것이 사회 적 이익을 극대화할 수 있는가의 문제로 귀착된다. 제1장_우리나라의 데이터베이스 보호 9

3. 편집저작물로서 데이터베이스 1) 편집저작물 편집저작물( 編 輯 著 作 物, compilations)이란 편집물로서 소재의 선 택 배열 또는 구성에 창작성이 있는 것을 말하며, 여기서 편집물이란 저작물이나 부호 문자 음성 음향 영상 그밖의 형태의 자료, 즉 소 재 의 집합물을 말하되 데이터베이스를 포함한다(저작권법 제2조 12호의 2, 12호의3). 다시 데이터베이스란 소재를 체계적으로 배열 또는 구상한 편집물로서 소재를 개별적으로 접근 또는 검색할 수 있도록 한 것을 말 한다(저작권법 제2조 12호의4). 편집저작물은 소재의 선택과 배열에 창 작성이 있기 때문에 그러한 창작성을 보호하기 위한 별도의 저작물로서 당해 소재 자체의 저작권과는 별도로 저작권이 성립되는 것이므로 둘 이상의 소재가 수집되고 배열되어야만 한다. 따라서 하나의 소재를 마치 편집저작물인 것과 같은 외관을 만드는 것만으로는 편집저작물이 될 수 없다. 3) 편집저작물의 작성권은 2차적 저작물과 마찬가지로 원저작물의 저작자에게 속하며(저작권법 제21조), 편집저작물에 대한 저작권은 원저 작물에 대한 저작권과는 별도로 독자적인 보호의 대상이 된다. 3) 예컨대 1편의 논문을 동서언로 부정기 간행집 이라는 제목의 표지를 부착한 간행물 별쇄본의 형식으로 제작한 경우에 그러한 부정기간행집이 편집저작물이라고 할 수 있다고 판시한 대법 원 1992. 9. 25. 선고 92도569 판결이 있으나, 존재하지도 않는 부정기간행집이 편집저작물로 보호될 수도 없을 뿐만 아니라 존재하지도 않는 부정기간행집이라는 표시를 부착했다고 해서 단독저작물이 편집저작물로 바뀔 수도 없는 것이며, 저작권법상 편집저작물로서 보호되어야 할 소재의 선택과 배열의 창작성 이 존재하지도 않기 때문에 문제된 1편의 논문이 편집저작 물의 외관을 가지고 있다고 해도 편집저작물에 해당될 수는 없는 것이고, 허위의 외관을 사용 함으로써 소비자의 혼동을 초래한 경우에 부정경쟁방지법 등을 적용하거나 허위의 저작자 표시를 해서 공표한 부정발행죄(저작권법 제99조)를 구성하는 행위로 볼 수 있을지 여부는 별론으로 하더라도, 위 대법원 판결은 편집저작물의 법리에 관한 중대한 오해 내지는 이해 부족에 기인한 것으로 보인다. 10 세계의 언론법제 2006년 상권

편집저작물의 저작물성에 관한 사례를 보면, 항목별로 조세조약을 분 류하여 요약 기술하여 작성된 조세조약일람표, 4) 법령과 판례 및 간략 한 해설을 나열하여 제작한 조세총서, 5) 경매기록뿐 아니라 관련 등기부 상권리관계에 관한 정보도 함께 종합 분류하여 작성한 한국입찰경매정 보, 6) 글과 삽화를 배열하여 이루어진 초등학교 교과서, 7) 국가 또는 지방 공공단체 이외의 자가 작성한 감정평가법전, 8) 고유의 민속화와 전통문 양을 창작적으로 선택하고 배열하여 만든 민속도감 9) 등은 창작성을 갖 춘 편집저작물로 보호될 수 있다고 대법원과 하급심 판례에서 판시된 바 있다. 다른 한편 창작성을 갖춘 편집저작물에 해당되지 않는다고 하여 그 보호를 부인한 사례로는, 통상적인 동물의성어를 소재로 하여 제작된 한 글교육카드, 10) 통상적인 연표구성방식으로 작성된 미술사연표 11) 와 널 리 알려진 주제성구로 구성된 성서주해보감 이 있다. 성서주해보감 사 건에서 성서지식의 보고 는 주제성구를 성구 중의 핵심적인 단어로 간단 하게 표시하였는 데 비하여, 성서주해보감 은 보는 사람들이 이해하기 쉽도록 성경 구절의 일부 또는 전부를 한글개역성경에서 찾아 인용하고 있는 차이점이 있다. 그러나 성서주해보감 은 주로 한글개역성경에 있는 주제성구 중의 일부를 옮겨 놓는 단순한 기계적 작업의 범주를 벗어나지 못한 것으로 그 소재의 선택 또는 배열이 독자적인 저작물로 보호될 정 4) 서울형사지방법원 1994. 7. 27. 선고 93노1924 판결. 5) 서울지방법원 1995. 6. 23. 선고 94가합67215 판결. 6) 대법원 1996. 12. 6. 선고 96도2440 판결. 7) 서울민사지방법원 1992. 6. 5. 선고 91가합39509 판결. 8) 서울고등법원 1992. 10. 9. 선고 91나51711 판결. 9) 대법원 1979. 12. 28. 선고 79도1482 판결. 10) 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다6264 판결. 11) 대법원 1993. 1. 21.자 92마1081 결정. 제1장_우리나라의 데이터베이스 보호 11

도로 창작성이 있다고 인정되지는 않으므로 성서주해보감 을 무단 이용 한 성서관주해설 은 저작권을 침해한 것이 아니라고 판시된 바 있다. 12) 2) 데이터베이스 우리 저작권법에 의하면, 데이터베이스(databases)란 소재를 체계적 으로 배열 또는 구성한 편집물로서 그 소재를 개별적으로 접근 또는 검 색할 수 있도록 한 것 을 의미한다고 규정하고 있고(저작권법 제 2 조 12 의4), 데이터베이스가 편집저작물로 보호될 수 있다는 점은 명백하지만, 데이터베이스의 법적 보호에 관한 문제점이 모두 다 해결된 것은 결코 아니다. 어려운 문제는 어떠한 데이터베이스가 저작권법상의 창작성 요 건을 갖추고 있다고 판단될 수 있겠는가 하는 창작성 요건 충족의 문제 이다. 우리 저작권법은 편집저작물의 보호요건으로서 소재의 선택 또는 배열의 창작성을 규정하고 있고, 종이책의 경우에는 그것을 쉽게 판단할 수 있을 것이다. 그러나 데이터베이스는 주식정보데이터베이스거나 법 령데이터베이스거나 속성상 관련된 정보를 모두 포함시키게 되기 때문 에 소재의 선택에 창작성을 요구하기는 어렵다. 만일에 제한된 범위의 소재를 선택하는 경우에도 선택기준이 창작적이고 주관적인 것이 아니 라 객관적이고 이용자에게 널리 알려진 것이라면 창작성을 갖춘 선택이 란 찾아보기 어려울 것이다. 또한 종이책의 경우에는 소재가 종이 위에 평면적으로 배열되어 배열의 창작성이 쉽게 판단될 수 있지만, 데이터베 이스에는 소재가 되는 데이터가 모두 컴퓨터의 디스크나 테이프 속에 단순히 집적되어 있을 뿐이고, 창작적인 배열과는 전혀 관계없이 저장되 어 있다가 컴퓨터의 검색 출력 프로그램의 도움으로 비로소 이용자가 12) 대법원 1993. 6. 8. 선고 92도2963 판결. 12 세계의 언론법제 2006년 상권

원하는 정보가 출력되어 나오게 되는 것이기 때문에, 데이터베이스에서 소재의 배열은 아무런 창작성도 없다고 볼 수 있다. 더욱이 우리 저작권 법은 법령, 국가 또는 지방공공단체의 고시나 훈령, 또는 법원의 판결이 나 결정 등을 저작권법의 보호 대상에서 제외하고, 그러한 법령이나 판결 등을 국가나 지방자치단체가 편집한 편집물이나 번역물도 저작권법의 보호를 받지 못하는 저작물로 열거하고 있기 때문에 법령데이터베이스 나 판례데이터베이스가 보호받을 수 있는 범위는 좁아지게 된다. 13) 설사 당해 데이터베이스에 법령의 개정 연혁이라거나 관련 정보를 부가했다 든지 또는 판례의 초록을 함께 부가했다 해도 저작권법적 보호는 개정 연혁이라거나 판례초록과 같은 부가 정보에만 한정되는 것이고 데이터 베이스 전체가 보호될 수는 없으며, 특히 당해 데이터베이스를 구성하고 있는 법령이나 판례를 출력하여 다시 편집하여 이용하는 것은 저작권 침해로 될 수 없다는 결과가 되는 것이다. 그러나 데이터베이스의 개념을 보다 넓게 파악해서 검색 출력 프로 그램까지 포함된 자료 집합물이 데이터베이스라고 보고, 위 검색 출력 프로그램으로 이용자가 원하는 배열 방식으로 출력될 수 있다는 점을 중시하면, 그 프로그램을 통하여 소재 배열의 잠재적 창작성이 존재한다 고 보아서 저작물 로서 저작권법의 보호 대상으로 된다고 볼 수도 있을 것이다. 국내 사례로는 사인이 편집해서 제작한 법령데이터베이스가 편 집저작물로서 보호받을 수 있다고 판시된 바가 있고, 14) PC통신을 통해 서 검색 이용할 수 있는 입찰정보데이터베이스 가 저작물로서의 창작성 을 갖춘 편집저작물로서 보호받을 수 있다고 판시한 하급심결정이 있 다. 15) 그러나 이와 같이 데이터베이스를 저작물로서 보호하는 경우에도 13) 일본에서 판례데이터베이스가 편집저작물로서 보호된 사례로는 大 阪 地 裁 昭 和 62(ワ)314 号, 857 号, 平 成 3. 11. 27. 判 決 참조. 14) 위 91나51711 판결(상고기각). 제1장_우리나라의 데이터베이스 보호 13

컴퓨터 속의 데이터는 아무런 창작적 배열 없이 저장되어 있다. 그렇게 때문에 제3자가 그러한 데이터를 모두 출력하여 자신의 컴퓨터에 저장한 후 다시 새로운 검색 출력 프로그램을 제작하여 이용자 새로운 배열방 식으로 출력할 수 있게 해 준다면 기존 데이터베이스의 저작권을 침해하 지 않고도 용이하게 새로운 데이터베이스를 개발할 수 있게 되고, 기존의 데이터베이스 제작자는 투자 회수의 어려움에 직면하게 되지 않겠는가 하는 문제점이 제기된다. 4. 창작성을 결여한 데이터베이스 전술한 바와 같이 데이터베이스가 창작성을 갖추고 있는 경우에는 저 작권법상 편집저작물로 보호될 수 있다. 그러나 대부분의 데이터베이스 는 소재가 총망라적이어서 선택의 창작성이 없고, 입력도 기계적으로 하 며, 배열도 컴퓨터 프로그램으로 기계적으로 이루어지기 때문에 저작권 법의 창작성 요건을 갖추지 못하고 저작물로서 보호받을 수 없는 경우가 많다. 이와 같이 창작성을 결여한 데이터베이스도 그 제작에는 상당한 노력과 자본의 투입이 요구되기 때문에 그 무단복제 또는 경쟁업자에 의한 무임편승은 금지할 필요가 있는데, 구체적으로 어떠한 법적 방법론 이 효율적이고 바람직한 것인지 문제된다. 1) 컴퓨터프로그램보호법에 의한 보호 데이터베이스의 경우, 당해 데이터베이스는 소비자가 컴퓨터의 도움 15) 서울지방법원 1998. 9. 21.자 98카합1699 결정. 14 세계의 언론법제 2006년 상권

을 받아야 하고, 그러한 과정에서 이용자는 컴퓨터 프로그램을 이용하여 CD-ROM이나 데이터베이스 등의 조작과 정보 검색 또는 외부 출력 (print-out) 등을 하게 마련이다. 따라서 데이터베이스의 보호는 편집저 작물로서 보호와 동시에 그에 포함된 컴퓨터 프로그램의 보호도 확보되 어야만 하는 것이다. 16) 따라서 데이터베이스에 포함되어 있는 컴퓨터 프로그램을 그 이용자가 무단으로 복제하거나 경쟁업자가 무단으로 복 제하여 이용한 경우에는 프로그램 저작권의 침해로 인한 책임을 면하지 못할 것이다. 특히 데이터베이스의 시장 가치는 정보 검색의 효율성에 달려 있고, 그것은 컴퓨터 프로그램에 달려 있기 때문에, 데이터베이스에 서 컴퓨터프로그램의 중요성과 보호의 필요성은 더욱 커진다고 하겠다. 그러나 데이터베이스의 검색 프로그램이 보호된다고 해서 그 데이터베 이스 자체까지 보호되는 것은 아니라는 데 문제점이 남아 있다. 다시 말해서 데이터베이스는 그대로 복제하되 검색 프로그램만 새로 창작하 면 프로그램 저작권의 침해가 아니라는 점에서 프로그램에 대한 보호가 언제나 데이터베이스의 보호로 연결되지는 않는 것이다. 2) 계약 목적물로서 데이터베이스 한편으로는 데이터베이스에 대한 권리가 불명확하기 때문에, 또 다른 한편으로는 데이터베이스에 대한 권리를 확인하거나 강화하기 위한 목 적으로 정보를 생산 수집한 자는 그 이용자 소비자가 정보의 추출, 복 제, 이용 등을 하지 못하도록 하는 내용의 계약을 체결하고 있다. 정보의 생산 수집자와 이용자 소비자의 사이에 이용허락계약(licensing agree- 16) 저작권법 제73조의3(적용 제외)은 데이터베이스 제작자의 권리를 보호하면서도, 데이터베 이스의 제작ㆍ갱신 등 또는 운영에 이용되는 컴퓨터 프로그램 은 그 권리의 보호 대상으로 부터 제외시킴으로써, 데이터베이스와 그 운영 프로그램을 엄격히 구한다. 제1장_우리나라의 데이터베이스 보호 15

ment)과 같은 계약이 유효하게 체결되면 계약당사자들은 계약에 의한 구속을 받게 되고, 그 계약당사자인 이용자 소비자는 통상적인 계약조 건에 따라서 정보의 추출, 복제, 이용 등을 하지 아니할 부작위의무를 부담하게 되므로, 그러한 한도에서 계약에 의한 정보 또는 데이터베이스 의 보호가 가능하게 된다. 17) 현실적으로도 데이터베이스에 관한 성문법 상의 권리가 불명확한 경우에 당사자들이 상호이익의 극대화를 위해서 계약을 체결해서 유상으로 공급하고 이용하는 경우가 많다. 18) 계약으로 부작위의무를 부담하는 자는 계약당사자에 한정되고, 제3자는 원칙적으로 계약상의 구속을 받지 않기 때문에, 계약으로서 데이터베이스 의 보호는 대세적인 보호가 아니라 계약당사자에 한정된 보호에 불과하다. 예컨대 데이터베이스가 내재된 CD-ROM 정본을 구입한 선량한 소비자는 계약 조건에 따른 구속을 받는 데 반해서 데이터베이스를 구입하지 않고 무 단으로 복제한 자는 계약 조건에 구속되지 않기 때문에 이와 별도로 저작권 침해 등의 책임이 없는 한 아무런 책임도 물을 수도 없기 때문에 계약에 의한 정보 데이터베이스의 보호에는 커다란 한계가 있는 것이다. 이러한 맥락 에서 계약에 의한 정보의 보호는 저작권 등으로 배타적 지배가 불가능한 경 우에 차선책으로 의존하는 대안이라고 볼 수 있다. 17) 데이터베이스의 보호를 위한 계약의 유효성을 인정해준 미국 사례로, 우선 후술하는 수축포 장 이용허락 계약 에서 설명하는 ProCD Inc. v. Zeidenberg, 39USPQ2d 1161(CA 7th Circuit, 6/20/1996) 및 Federal Trade Commission v. Reverseauction.Com, Inc. (Stipulated Consent Agreement and Final Order, United States District Court District Of Columbia) : http://www.ftc.gov/os/2000/01/reverseconsent.htm를 참고할 수 있다. 18) 국내 사례로는 한국증권거래소가 금융기관 등과 주가지수 라이선스 계약을 체결해서 주가 지수정보를 판매하고 있고, 외국 사례로는 Federal Trade Commission v. Reverse- auction.com, Inc. 사례를 들 수 있는데, 피고 ReverseAuction은 원고의 웹 사이트에 등록된 고객의 정보 데이터베이스를 복제해서 자신의 웹 사이트로 오도록 권유하는 목적으로 사용 한 경우에 연방통상위원회(FTC)는 피고의 데이터베이스 복제 및 사용이 이용약관의 위반으 로 불공정거래에 해당된다고 주장했고, 피고는 결국 원고의 고객 정보를 사용하지 않기로 합의한 바 있다 : 위 Federal Trade Commission v. Reverse auction.com, Inc. 사건. 16 세계의 언론법제 2006년 상권

계약으로서 데이터베이스의 보호에서 커다란 문제점은 계약의 유효성 이 불확실하다는 점이다. 예컨대 이용허락계약이 다수의 소비자를 상대 로 해서 체결되는 경우에 과연 어느 시점에서 소비자와의 계약이 체결된 것으로 볼 것인가, 또는 더욱 근본적으로 과연 소비자는 매매계약 이외에 이용허락계약이라고 하는 별도의 계약을 체결한 것이라고 인식하고 그 에 대한 동의를 한 것이라고 볼 수 있는가, 그리고 소비자에게 불리한 계약 조항이 있어서 무효로 되는 것은 아닌가 하는 등의 문제가 제기될 소지가 많다. 특히 인터넷에서 정보 이용에 관한 계약을 체결하는 경우 에 웹 페이지에서 게시하고 약관에 동의한다는 버튼을 클릭하도록 요구 하는 것만으로 19) 약관의 명시 설명 의무 20) 를 다했다고 볼 수 있는지 문제될 수 있을 것이다. 21) 3) 데이터베이스의 접속이나 복제를 통제하는 기술적 조치 데이터베이스 보호의 불확실성 제거 또는 보호의 강화를 위해서 데이 터베이스 제작자로서는 제3자가 무단으로 정보의 추출이나 복제 또는 접속을 하지 못하도록 하는 기술적 조치를 채택하는 경우가 많다. 데이 터베이스의 보호를 위한 기술적 조치는 법제도의 뒷받침이 없더라도 데 이터베이스 제작자가 원하면 스스로 채택할 수 있는 일종의 자구책이라 고 할 수 있다. 다른 한편 데이터베이스의 보호를 위한 기술적 조치가 개발되면 곧이어 기술적 조치를 파괴 우회하거나 무력화하는 기술이 19) 버튼의 클릭으로 체결되는 계약이라고 해서 그러한 유형의 계약을 클릭랩 라이선스(clickwrap license)라고 부르기도 한다. 20) 약관의규제에관한법률 제3 조. 21) 대법원 1999. 3. 9. 선고 98다43342 43359 판결; 김진환, 계약의 약관편입과 전자약관, 법조, 통권 537호(2001. 6), 133~137 쪽 참조. 제1장_우리나라의 데이터베이스 보호 17

개발되어서, 현실적으로는 그러한 기술적 조치가 효율적인 자구책으로 서 기능을 수행하기 어려운 측면이 있다. 여기에서 어려운 문제는 기술 적 조치를 법적으로 보호해야 할 필요가 있는지 여부이다. 다시 말해서 데이터베이스 보호를 위한 기술적 조치를 파괴 우회하거나 무력화하는 행위, 또는 그러한 목적의 기술이나 장비를 생산 판매하는 행위를 데이 터베이스의 무단이용과 마찬가지로 취급함으로써 기술적 조치 자체를 보호하는 입법이 필요한가의 문제이다. 22) 저작권법과 컴퓨터프로그램보호법은 기술적 조치의 보호에 관한 명시 적인 규정을 두고 있다. 각 법에서 기술적 조치(technological measures) 혹은 기술적 보호조치라고 함은 프로그램 기타의 저작물에 관한 식별번 호 고유번호 입력, 암호화 등을 통하여 저작권 등의 권리에 대한 침해 행위를 효과적으로 방지하기 위하여 채택된 기술적 조치를 말한다(저작 권법 제2조 20호, 컴퓨터프로그램보호법 제2조 9호). 이러한 기술적 조 치를 정당한 권원( 權 原 ) 없이 회피( 回 避 ), 제거( 除 去 ), 손괴( 損 壞 ) 등의 방법으로 무력화하는 행위는 저작권을 보호하고자 하는 저작권자의 노 력을 방해하는 것으로 제3자에 의한 저작권 침해를 조장하거나 기여할 수 있을 것이다. 따라서 저작권법과 컴퓨터프로그램보호법은 기술적 조 치를 무력화하는 행위나 무력화하는 기기, 장치, 부품, 프로그램 등을 공중에 배포하거나 전송하는 행위를 저작권 침해의 죄와 마찬가지의 범 죄로 규정하고 있다. 23) 22) 1999년도 데이터베이스보호및이용에관한법률(안) 제2조 및 제25조. 23) 저작권법 제2조 및 제92조, 제98조; 컴퓨터프로그램보호법 제2조, 제30조, 제46조. 18 세계의 언론법제 2006년 상권

4) 데이터베이스에 관한 부정경쟁행위의 금지 24) (1) 부정경쟁행위 금지의 근거 법령 특정 데이터베이스가 창작성의 결여로 저작권의 보호 대상에도 해당 되지 않고 보호 및 이용허락에 관한 계약도 체결되어 있지 아니한 경우 에 데이터베이스의 무단이용이 위법하다고 말할 수 있는지, 다시 말해서 데이터베이스의 무단이용이 불법행위에 해당된다고 주장할 수 있는지 문제된다. 참고로 미국 판례를 보면 일정한 유형의 무단 정보 이용을 부정이용(misappropriation doctrine) 25) 이라고 보아서 그에 대한 구제 를 인정한 경우가 있는데, 그러한 유형의 부정이용행위가 우리 민법상 불법행위에 해당되는지 여부가 문제되는 것이다. 가장 전형적인 상사불법행위의 하나로 부정경쟁행위를 들 수 있는데, 우리 부정경쟁방지법은 금지 대상을 하나씩 열거해서 규정하고 있기 때 문에 무단정보이용행위가 부정경쟁행위에 해당된다고 보기는 어렵다. 26) 다만 그러한 후발 업자의 무단정보이용행위가 선발 데이터베이스 제작 자와 동일한 방식과 기술로 이루어지고 선발 제작자의 노력과 투자 결과 에 부당하게 편승한 것이라고 볼 수 있어서 위법성이 인정된다면 우리 민법상 불법행위에 해당된다고 볼 수는 있을 것이다. 특히 우리 민법상 불법행위의 성립에는 권리의 침해가 반드시 요구되는 것은 아니기 때문 24) 정보의 무단이용행위에 위법성이 있는지 여부에 따라서 불법행위가 성립하는지 여부를 검 토하고 있으나, 불법행위가 성립되지 않는 경우에도 민법 제741조에 따라서 법률상 원인 없이 타인의 재산이나 노무 로 인하여 이익을 얻은 경우에 부당이득반환청구권도 성립될 수 있을 것이다. 그러나 본고는 정보의 무단이용행위가 어떠한 경우에 부당이득에 해당되는 지를 상세히 분석하는 것이 이 글의 주된 목적이 아니기 때문에 부당이득의 성립 여부에 관한 언급은 생략하기로 한다. 25) International News Service v. The Associated Press, 248 U.S. 215; 39 S. Ct. 68; 1918 U.S. LEXIS 1664; 63 L. Ed. 211; 2 A.L.R. 293(Supreme Court, 1918). 26) 현재의 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조. 제1장_우리나라의 데이터베이스 보호 19

에, 정보 자체 또는 데이터베이스에 대해서 저작권법이나 부정경쟁방지 법 등의 성문법에서 권리가 인정되지 않는 경우에도 무단이용행위가 위 법하다고 판단될 수 있는 여지는 있다. 27) 영업비밀의 경우와 같이 공개 되지 아니한 정보로서 재산적 가치가 있는 정보를 무단으로 이용하는 행위에 위법성이 인정되는 것과 마찬가지로, 28) 공개된 정보의 경우에도 그 수집과 정리에 상당한 자본과 노력이 투입된 정보의 편집물, 즉 데이 터베이스도 재산적 가치가 있다면 그것을 무단으로 이용하는 행위에도 위법성이 인정될 수 있는 여지는 있다. 물론 데이터베이스의 무단이용이 불법행위에 해당된다고 볼 수 있는 경우에도 그에 대한 구제 수단으로 손해배상청구권은 인정되지만 침해정지청구권은 인정될 수 없다. 29) 우 리 민법은 물권에 대한 침해와 그 이외의 불법행위를 구별해서 구제 수 단을 달리하고 있기 때문이다. 어떠한 유형의 정보무단이용행위가 위법한 것인지, 그리고 위법한 정 보무단이용행위에 대한 구제 수단으로 효율적인 구제수단은 무엇이 있 는지에 대해서 많은 입법론이 제기되었고, 2001년 12월 7일 온라인디지 털콘텐츠산업발전법(이하에서는 온디콘법 이라고 약칭함.)이 제정되기 에 이르렀다. 온디콘법은 제18조 1항에서 정당한 권한 없이 온라인콘텐 츠의 전부 또는 상당한 부분을 복제 또는 전송하는 방법으로 경쟁사업자 의 영업에 관한 이익을 침해하여서는 아니된다. 고 규정함으로써, 일응 저작권 법리보다는 불법행위 또는 부정경쟁방지의 법리에 입각해서 제 27) 예컨대 한두 개의 짧은 문장으로 구성된 광고문구에 대하여 저작물로서 보호하기 곤란하거 나 실질적 유사성의 결여로 인해서 저작권 침해를 인정할 수 없었음에도 불구하고, 당해 광고문구에 내재된 아이디어를 모방함으로써 손해를 가한 피고는 광고 아이디어를 제공한 원고에게 손해배상의 책임이 있다고 판시된 바 있다(서울지방법원 1997. 2. 14. 선고 96가합 7170 판결). 28) 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조, 제10조, 제14조 참조. 29) 민법 제750조, 제766조 참조. 20 세계의 언론법제 2006년 상권

정된 것으로 보인다. 30) 따라서 데이터 또는 아이템 자체 또는 데이터 집합물에 창작성이 없더라도 타인의 상당한 노력과 투자로 제작된 아이 템을 무단으로 복제해서 판매함으로써 기업의 영업상 이익을 침해하는 행위는 금지청구 및 손해배상청구의 대상이 된다. 31) (2) 온디콘법에 의한 보호대상의 한계 온디콘법은 타인의 온라인디지털콘텐츠 를 복제 또는 전송하는 방법 으로 경쟁사업자의 영업에 관한 이익을 침해해서는 안 된다고 규정함으 로써 32) 온라인디지털콘텐츠 를 보호하고 있다. 온디콘법의 보호 대상 온라인디지털콘텐츠 에는 창작성의 요건이 요구되지 않고 오직 상당한 정도의 자본과 노동의 투입으로 제작된 것이면 족하다는 점에서 저작권 법의 편집저작물보다 훨씬 더 넓은 범위의 보호 대상이 포함될 수 있다. 그러나 온라인디지털콘텐츠 라는 명칭에서 알 수 있듯이 온디콘법의 보 호 대상은 온라인, 즉 정보통신망에 사용되는 콘텐츠에 한정되고 디지 털 콘텐츠에 한정되기 때문에, 정보통신망 밖에서 유통되는 CD의 콘텐 츠라거나 아날로그 형태로 출판되는 전화번호부, 인명록 등은 보호를 받 을 수 없다. 또한 온라인콘텐츠 제작자가 저작권법 또는 컴퓨터프로그램 보호법의 보호를 받는 경우에는 온디콘법에 우선하여 적용된다고 33) 하 는 점에서 온디콘법의 현실적인 보호 대상은 그리 넓지 않다고 말할 수 30) 아울러, 온디콘법 제18조 2항에서는 연구 개발 목적의 경우를 제외하고 타인의 디지털콘텐 츠에 적용된 기술적 보호조치를 무력화하는 행위를 금하고 있고, 위 1항, 2항을 위반하는 행위에 대한 침해금지청구권 및 손해배상청구권을 부여하고 있다(온디콘법 제19조). 하지만 온라인콘테츠 제작자가 저작권법 또는 컴퓨터프로그램보호법의 보호를 받는 경우에는 저작 권법 또는 컴퓨터프로그램보호법이 우선하여 적용된다(온디콘법 제21조). 31) 서울지방법원 2003. 11. 14. 선고 2003카합2639 판결 32) 온디콘법 제18조 제1항. 33) 온디콘법 제21조. 제1장_우리나라의 데이터베이스 보호 21

있다. 온디콘법은 타인이 상당한 노력으로 제작하여 표시 한 온라인디지털 콘텐츠를 그 보호대상으로 삼고 있다. 표시 라 함은 온라인디지털콘텐츠 제작자가 온라인디지털콘텐츠의 제작 및 표시 연월일 등 이 법에서 정하 는 사항을 이용자가 쉽게 알 수 있게 하기 위하여 당해 온라인디지털콘 텐츠 또는 그 포장에 전자적 형태로 부가되는 것을 말한다. 34) 온라인디 지털콘텐츠의 표시 연월일은 5년의 보호기간의 기산점이 된다는 점에서 중요한 의미를 가진다. 따라서 제작자의 성명과 보호기간을 알 수 있는 제작 및 표시 연월일의 기재가 없는 콘텐츠는 객관적으로 온디콘법이 보호대상으로 하는 콘텐츠인지 여부를 알기 어렵다. 이러한 맥락에서, 서울지방법원도 정보통신망에서 대량의 온라인콘텐츠가 유통되고 있는 상황에서 이용자들이 온디콘법의 보호대상에 해당되는지 여부를 객관적 으로 명확하게 알 수 없다면 오히려 신속하고 자유로운 정보이용에 상당 한 저해를 초래할 우려가 발생하게 되는 점, 그에 따라 온디콘법 제17조 제1항은 콘텐츠의 제작자의 성명, 제작 및 표시 연월일 등의 표시를 의무 화하고 있는 점 등을 종합적으로 고려해볼 때, 온디콘법 제17조 제1항 소정의 표시 중 최소한 온라인콘텐츠의 제작자 성명과 제작 및 표시 연 월일이 표시되지 아니한 콘텐츠는 온디콘법 제18조의 보호 대상에서 제 외된다고 봄이 상당하다고 판시한 바 있다. 35) 5) 개정 저작권법에 의한 데이터베이스의 보호 데이터베이스의 저작권법적 보호에 관해서는 많은 반대가 있었음에도 34) 온디콘법 제2조 9호 및 제17조 35) 서울지방법원 2004. 12. 3. 선고 2004노555 판결. 22 세계의 언론법제 2006년 상권

불구하고, 36) 문화관광부는 창작성을 결여한 데이터베이스 제작자에게 제한된 저작권 또는 저작인접권을 부여하는 내용의 저작권법 개정안을 제출해서 동 개정안이 2003년 4월 29일 국회를 통과했다. 37) 2003년에 개정된 저작권법은 38) 데이터베이스의 보호에 관한 별도의 장을 신설하 여 39) 데이터베이스 제작자에게 전부 또는 상당한 부분을 복제 배포 방송 또는 전송할 권리를 부여하고 있다. 개정 저작권법은 데이터베이스 제작자에게 저작인접권을 부여하고, 제작한 해로부터 5년간 존속하며 소 재의 갱신 등에 상당한 투자가 이루어진 경우에는 그 갱신 등을 한 때로 부터 5년간 존속한다고 규정하고 있다. 다만 그 권리가 데이터베이스를 구성하고 있는 소재 자체에 대해서는 미치지 않는다는 점을 명백히 하고 있다. 또한 개정 저작권법은 저작인접권의 기술적 보호조치를 무력화하 는 것을 주된 목적으로 하는 기술 장치 등을 제공 또는 유통시키는 행 위와 권리관리정보를 제거 변경하는 등의 행위를 저작권침해행위로 간 주함으로써 데이터베이스 제작자의 저작인접권을 강화해 주고 있다. 아 울러 데이터베이스의 제작 갱신 등 또는 운영에 이용되는 컴퓨터 프로 그램, 무선 또는 유선통신을 기술적으로 가능하게 하기 위하여 제작되거 나 갱신 등이 되는 데이터에는 데이터베이스 제작자의 권리가 미치지 않는다고 규정함으로써 전술한 컴퓨터프로그램보호법상의 적용 제외(컴 퓨터프로그램보호법 제3조 1항)와 마찬가지로 배타적이고 독점적인 권 리가 후속 데이터베이스 개발에 지장을 줄 가능성을 제한하고 있다. 36) 한지영, 데이터베이스의 법적보호에 관한 연구(서울대학교 대학원 박사학위논문, 2005년 2월). 37) 2003.5.27. 공포, 법률 제6881호. 38) 2003. 5. 27. 공포, 법률 제6881호. 39) 개정 저작권법은 제2조, 제92조 및 제98조에 데이터베이스에 관한 규정 이외에 제4 장의2에 제73조의2 내지 제73조의9를 신설했다. 제1장_우리나라의 데이터베이스 보호 23

(1) 보호 방법의 문제점 : 공유자산의 사유화 창작성 없는 데이터베이스를 저작권 또는 유사한 배타적 권리로 보호 하는 것이 바람직한지, 40) 아니면 정보의 자유로운 접근과 이용은 최대한 으로 보장해 주면서 데이터베이스 제작자 간의 부정 이용만을 금지하면 족한 것인가? 41) 국내 데이터베이스 산업구조가 선진국에 비해서 아직 유치한 수준에 머물고 있는 실정을 감안해 볼 때, 데이터베이스에 대한 배타적 지배권을 새로이 창설하는 데 경제적 필요성이나 사회적 합의가 있다고 보기 어렵다. 따라서 데이터베이스를 저작권 또는 유사한 배타적 권리로 보호하는 것보다는 데이터베이스 제작자 간의 부정 이용을 금지 하는 방법론이 국내 실정에 부합되는 것이 아닌가 생각된다. 저작권법이 기본적으로 창작성을 조건으로 해서 배타적 권리를 부여 하는 이유는 저자에게 저작권을 부여해서 정보 이용이 억제되는 대신 사회에 창작적인 기여를 했기 때문이고 장기적으로는 저작권이라고 하 는 인센티브가 창작적인 기여를 촉진할 수 있기 때문이다. 그러나 창작 성이 전혀 없는 데이터베이스에 대해서까지 저작권에 유사한 배타적 지 배를 허용하는 것은 저작권법의 기본 목적과 취지에 반하고 헌법적 근거 가 되는 헌법 제22조에 위반될 소지가 있다. 기본적으로 헌법 제22조가 저작권 등을 부여한 취지는 우리 사회에 창작적인 기여를 하도록 유인하 기 위하여 그러한 필요에 비례한 한도에서만 배타적 권리를 부여하는 것인데, 창작성을 결여한 데이터베이스에 대해서 배타적 권리를 부여하 는 것은 헌법 규정의 취지에 반하고 본래 공유자산인 것을 사유화 (enclosure)하는 길을 열어주는 것에 불과한 것이다. 42) 창작성이 있는 40) 문화관광부가 마련한 현 저작권법의 데이터베이스보호에 관한 규정 참조. 41) 정보통신부가 2001년도에 새로이 마련한 데이터베이스보호및이용에관한법률(안) 참조. 42) Jerome. H. Reichman, Database Protection in a Global Economy, 16 Revue Internationale Du Droit Economique(July 2002). 24 세계의 언론법제 2006년 상권

저작물의 경우에는 일반 소비자도 저작권 침해의 책임을 질 수 있다고 볼 수도 있으나 창작성이 결여된 데이터베이스의 경우에까지, 즉 정보의 단순한 집합물에 대해서까지 일반 소비자가 자유로운 정보의 이용과 접 근을 하지 못하도록 금지하는 것은 헌법 제22조에 반하고, 정보의 자유 로운 흐름과 접근을 토대로 성립되고 발전하는 인터넷시대에 역행하는 것이다. 또한 데이터베이스의 보호에 관한 저작권법적 보호방안은 정보 의 자유로운 이용과 접근을 억제함으로써 민주주의적 기본 질서를 위협 할 수 있는 소지도 있다. 민주주의는 정보와 아이디어의 풍부한 공급과 소비로만 유지되고 발전될 수 있는 것인 바, 데이터베이스에 대한 저작권 법적 보호는 결과적으로 또는 사실상 정보 자체에 대한 배타적 지배를 초래하게 된다. 따라서 창작성이 결여된 정보의 단순한 집합물에 대해서 까지 상당 기간 이용을 금지하는 것은 합리적인 근거 없이 정보의 접근 과 이용에 관한 국민의 기본적 권리를 본질적으로 침해함으로써 헌법 제21조(언론 출판의 자유)에 위반될 소지가 있다. 요컨대 데이터베이스 산업의 구조가 아직 취약한 대한민국이 무모하게 데이터베이스에 대해 서 저작권 또는 유사한 배타적 권리를 부여하는 것은 법률이론상으로나 경제학적 분석으로써 정당화될 수 없는 것이다. (2) 데이터베이스 제작자의 범위 개정 저작권법은 데이터베이스에 대해서 저작권에 유사한 권리를 부 여하는 방법으로 보호하면서 권리의 주체를 데이터베이스 제작자라고 규정하고 있지만, 구체적으로 데이터베이스 제작자의 개념과 범위가 무 엇인지 의문시된다. 개정 저작권법은 데이터베이스의 제작 또는 그 소 재의 갱신 검증 또는 보충(이하 갱신 등 이라 한다.)에 인적 또는 물적 으로 상당한 투자를 한 자 를 데이터베이스 제작자라고 말한다고 규정하 제1장_우리나라의 데이터베이스 보호 25

고 있다(저작권법 제2 조 12호의5). 데이터베이스 제작자의 개념 정의에 관한 저작권법 규정의 문언을 보면, 데이터베이스를 구성하고 있는 소재 자체의 생산과 갱신에 상당한 투자를 하는 것을 데이터베이스 제작이라 고 말하는 것 같다. 데이터베이스 의 개념 정의에 관한 규정을 보면 소 재를 체계적으로 배열 또는 구성한 편집물로서 그 소재를 개별적으로 접근 또는 검색할 수 있도록 한 것 이 데이터베이스라고 규정되어 있어 서, 데이터베이스의 제작에는 소재의 생산이 포함되지 않고 이미 생산된 소재의 배열과 구성 등의 편집을 의미하는 것으로 해석된다. 이것은 소 재의 생산을 데이터베이스 제작이라고 본다면 소재 자체를 보호하는 결 과가 되기 때문에 불합리하기 때문이다. 다른 한편 소재의 생산이나 입 력에는 아무런 노력이나 투자도 하지 않고 오직 그 배열과 구성만 하면 독자적인 데이터베이스 제작자가 되고 별도의 권리 주체가 될 수 있다고 해석하는 것이 과연 타당한지 의문시된다. 예컨대 미국 사례 가운데 ebay, Inc., v. Bidder's Edge, Inc. 43) 에서처럼 상품 정보는 고객이 입력 하고 배열과 구성은 웹 사이트 운영자가 하는 경우에 우리 저작권법 하 에서 웹 사이트 운영자를 데이터베이스 제작자라고 말할 수 있는가? 소 재의 생산과 입력에 중점을 둔다면 원고는 소재를 생산하거나 입력한 바가 전혀 없고 고객이 자신의 상품에 관한 정보를 스스로 입력한 것이 기 때문에, 개정 저작권법에서 소재의 입력과 갱신을 한 자로서 데이터베 이스 제작자는 원고가 아니라 원고의 고객일 것이다. 설사 고객이 입력 한 상품 정보로 구성된 웹 사이트의 운영자를 데이터베이스 제작자라고 보더라도 그 상품정보의 갱신은 고객에 의해서 이루어지고 웹 사이트 운영자에 의한 갱신은 없기 때문에 웹 사이트가 제작된 해로부터 5년이 지난 후에는(저작권법 제73조의6) 데이터베이스 제작자로서 권리가 소 43) 100 F.Supp.2d 1058, 54 U.S.P.Q.2d 1798(N.D. Cal., May 24, 2000). 26 세계의 언론법제 2006년 상권

멸하게 된다고 해석할 수도 있다. 그러나 우리 저작권법의 입장과 같이 소재의 배열이나 구성 등의 편집에 중점을 둔다면, 원고가 상당한 노력과 투자를 해서 상품 정보의 배열과 구성을 할 수 있도록 웹 사이트를 제작 해서 운영하고 있으므로 원고의 고객이 입력한 다양한 상품 정보로 구성 된 원고 웹 사이트의 정보편집물에 대해서 원고는 데이터베이스 제작자 로서의 보호를 주장할 수 있다고 해석될 수도 있고, 배열과 구성을 갱신 하면 계속해서 보호기간의 연장을 주장할 수도 있을 것이다. 44) 고객의 입력으로 형성된 웹 사이트의 운영자를 데이터베이스 제작자로 보호하 는 것이 개정 저작권법의 문언 해석으로 타당할지 모르지만, 그러한 해석 론이 과연 데이터베이스 보호의 입법취지에 부합되는지 그리고 그러한 보호가 정책적으로 타당한 것인지에 관한 근본적인 의문이 제기된다. 45) (3) 데이터베이스 제작자의 권리 범위 개정 저작권법은 데이터베이스 제작자에게 데이터베이스의 전부 또 는 상당한 부분을 복제 배포 방송 또는 전송할 권리를 가진다. 고 규 정하고 있다. 46) 우리 저작권법은 복제에 대한 권리는 명시적으로 규정하 고 있지만 소재의 추출(extraction)에 대해서는 별다른 언급을 하고 있지 않기 때문에, 예컨대 검색엔진으로 원하는 정보를 검색한 후 곧바로 인터 넷이용자의 컴퓨터로 전송받을 수 있도록 도와주는 검색엔진은 데이터 베이스 제작자의 권리를 침해하지 않는 것으로 해석된다. 47) 44) 후술하는 바와 같이 입법론적으로 커다란 문제점을 내포하고 있다. 45) 예컨대 Maureen A. O'Rourke, Op. cit., 53 Vand. L. Rev. 1965(2000). 46) 저작권법 제73조의4 제1항. 47) 이와 대조적으로 소재의 추출을 데이터베이스 제작자의 권리의 하나로 명시적으로 규정하고 있 는 유럽연합지침에서는 검색엔진에 의한 자료의 검색과 추출도 권리침해로 해석하게 된다. 예 컨대 Landgericht Berlin 8 October 1998 [(1999)Computer und Recht 594]및 District Court (Landgericht)] Berlin, 30 January 2001. (http://www.jurpc.de/rechtspr/20010185.htm). 제1장_우리나라의 데이터베이스 보호 27

데이터베이스 제작자의 권리는 데이터베이스의 개별 소재 에 대해서 는 미치지 않지만, 개별 소재 또는 그 상당한 부분에 이르지 못하는 부분 의 복제 등이라 하더라도 반복적이거나 특정한 목적을 위하여 체계적으 로 함으로써 당해 데이터베이스의 통상적인 이용과 충돌하거나 데이터 베이스 제작자의 이익을 부당하게 해치는 경우에는 당해 데이터베이스 제작자의 권리를 침해하는 것으로 본다고 규정되어 있다. 48) 개정 저작권 법은 데이터베이스 제작자의 권리가 데이터베이스의 개별 소재에 대해 서는 미치지 않는다고 하면서도 반복적이거나 체계적인 복제로 권리침 해가 될 수 있다고 규정하고 있어서, 결국 개별 소재가 동일하다면 아무 리 그 배열이나 구성을 달리해서 전혀 상이하고 독자적인 데이터베이스 를 제작하더라도 권리침해가 될 수 있다고 해석된다. 이러한 해석론은 개정 저작권법이 데이터베이스 제작자의 소재 배열이나 구성 등 편집에 투입한 노력과 자본을 보호하는 것이 아니라 소재 자체의 보호를 가능하 게 해 준다는 비판을 면하지 못하게 한다. 뒤집어 말하자면 개정 저작권 법의 데이터베이스 보호의 입법 취지가 정보나 기타 소재의 배열이나 구성 등 편집에 투입한 노력과 자본의 회수를 가능하게 해 주기 위한 것이라면, 데이터베이스의 전부 또는 상당한 부분의 복제가 있어도 배열 이나 구성을 전혀 달리하면 권리침해에 해당되지 않는다는 것을 명백히 규정했어야 한다. (4) 권리의 존속 기간 데이터베이스 제작자의 권리는 데이터베이스의 제작을 완료한 때부터 발생하고, 그 다음해부터 기산하여 5년간 존속한다. 그리고 데이터베이 스의 갱신 등을 위하여 인적 또는 물적으로 상당한 투자가 이루어진 경 48) 저작권법 제73조의4 제2항 및 제4항. 28 세계의 언론법제 2006년 상권

우에 당해 부분에 대한 데이터베이스 제작자의 권리는 그 갱신 등을 한 때부터 발생하며, 그 다음해부터 기산하여 5년간 존속한다. 49) 데이터베 이스의 갱신에 의한 새로운 보호 기간의 인정은 소재의 갱신을 전제로 한 것으로 보인다. 그런데 소재의 배열이나 구성을 바꾸는 경우에도 새 로운 보호 기간의 기산이 가능한 것인지 문제된다. 배열이나 구성의 갱 신으로 보호 기간을 연장할 수 있는지 해석에서 논란의 여지는 있으나, 만일 연장할 수 있다고 해석된다면 연장의 효과는 배열이나 구성의 대상 이 되는 소재 전체에 대해서 미치기 때문에 결국 데이터베이스 제작자의 권리에는 존속 기간이 없는 것과 마찬가지의 결과가 되고, 여기에 개정 저작권법의 문제가 있다. (5) 복제권 및 전송권의 범위 데이터베이스 제작자에게 저작권법상 부여된 복제권 및 전송권의 범 위는 어떻게 되는가? 특히 데이터베이스를 검색해서 제목만을 추출하거 나 초기화면(homepage)을 거치지 않고 곧바로 소재에 링크하는 심층링 크(deep linking)가 데이터베이스 제작자의 권리를 침해하는 것인지 여 부의 문제는, 오래 전에 데이터베이스 제작자의 권리를 도입한 유럽에서 도 계속 논란의 대상이 되고 있을 뿐이고 유럽연합 회원국 법원의 입장 도 상충되고 있다. 50) 기본적으로 어떠한 유형의 데이터베이스 무단이용 을 위법하다고 보아야 할 것인지에 대한 사회적 합의나 경제적 분석이 49) 저작권법 제73조의6. 50) newsbooster.com은 덴마크 신문사의 웹 사이트를 검색해서 인터넷이용자(유료회원)가 원하 는 기사를 찾은 후 제목을 모아서 회원에게 전송해 주고 신문사의 초기화면을 거치지 않은 채 기사 사이트로 곧바로 들어갈 수 있게 해 주는 뉴스 서비스를 제공했는데, 코펜하겐지방법원은 뉴스부스터(newsbooster)가 신문사 들과 직접적인 경쟁관계에 있고 유료회원을 확보하고 있 다는 점을 중시해서 심층링크(deep liking)도 데이터베이스 제작자의 권리를 침해한 것이라고 판시했다(코펜하겐지방법원 2002.7.16. 판결). 다른 한편 독일의 paperboy.de도 유사한 서비 스를 제공했지만, 권리침해라고 판단되지 않았다. 제1장_우리나라의 데이터베이스 보호 29

아직 완료되지 못한 상태에서 입법이 먼저 되었기 때문에 발생하는 해석 의 문제인 것이다 데이터베이스 제작자의 복제권 및 전송권의 개념이나 범위가 어떻게 되는지에 관한 해석의 어려움을 잘 보여준 국내 사례가 있다. 즉 전자지 도 검색 사이트를 동 사이트 운영자의 허락 없이 프레이밍기법으로 링크 한 경우에 저작권침해 또는 데이터베이스 제작자의 권리침해가 인정될 수 있는지에 관한 분쟁 사안이 그것이다. 서울지방법원은 프레이밍이 저작권 상표권 침해로 볼 수 없는 경우 에도 프레이밍이 타인의 웹 페이지를 자신의 작품인 것처럼 이용하고 결과적으로 광고 수익을 탈취함으로써 타인에게 손해를 가하는 행위로 서 선량한 풍속 기타 사회 질서에 반하는 위법한 행위라고 판시한 바 있다. 51) 이 사안에서 원고는 전자지도를 개발해서 전자지도 검색 프로그 램을 개발한 제1피고와의 사이에 계약을 체결해서 제1피고로 하여금 전 자지도 홍보의 목적으로 원고의 전자지도를 무상으로 이용할 수 있도록 허락함과 동시에 피고의 검색 프로그램을 구입한 자에게 한해서 원고의 전자지도를 제공할 수 있는 권한과 그에 대한 대가지급의무를 합의한 바 있다. 제2피고는 원고의 허락이나 원고에 대한 대가 지급 없이 제1피 고의 웹 사이트에서 제공되고 있는 원고 전자지도를 제2피고 자신의 웹 페이지의 윤곽 속에서 검색할 수 있도록 연결한 사안에서 서울지방법원 제12민사부는 제1피고는 원고와의 사이에 체결된 유상공급계약을 위반 하여 원고에게 손해를 가한 것이고 제2피고는 프레이밍을 통해서 원고의 전자지도에 관한 저작권을 침해하는 행위와 같이 동 전자지도에 관한 원고의 저작권에 기한 정당한 이익을 침해하는 위법한 행위를 한 것 으 로 인정하면서 손해배상을 명한 바 있다. 52) 프레이밍이 단순한 링크와 51) 서울지법 2001.12.7. 선고 2000가합54067 판결. 30 세계의 언론법제 2006년 상권

마찬가지로 인터넷의 속성상 다른 웹 페이지에 연결하는 방법의 하나라 는 점에서 위법성을 인정하기는 쉽지 않지만, 타인의 웹 페이지를 자신의 웹 페이지인 것처럼 이용함으로써 광고 수익에 영향을 미치게 되었다는 점이 단순한 링크와 다른 점으로서 위법성의 판단에 차이를 가져다 준 것으로 보인다. 동일한 사안이 개정 저작권법에서 발생하고 법원에 제기된다면 어떠 한 결론에 이르게 될 것인가? 아마 개정 이전의 저작권법에서 저작권 침해를 인정하기 어려웠던 것처럼 개정 저작권법에서도 저작인접권의 침해를 인정하기는 어려울 것이다. (6) 기술적 조치의 보호 개정 저작권법은 데이터베이스 제작자에게 저작인접권을 부여함과 동시에 저작권 및 저작인접권에 대한 침해행위를 효과적으로 방지하기 위한 기술적 조치(technical measure)도 보호해 줌으로써 저작인접권의 보호를 강화하고 있다. 기술조치 혹은 기술적 보호조치란 저작권 등 저 작권법상 보호되는 권리행위에 대한 침해행위를 효과적으로 방지하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 얻은 자가 적용하는 기술적 조치를 말한다(저작권법 제2조 20호). 즉 개정 저작권법은 기술적 조치를 무력 화하는 행위나 무력화하는 기기, 장치, 부품, 프로그램 등을 공중에 배포 하거나 전송하는 행위를 저작권 침해로 간주하고, 저작인접권 침해의 죄와 마찬가지의 범죄로 규정하고 있다(저작권법 제 2조 및 제92조, 제 98조). 기술적 조치의 보호가 국내 입법에 처음 반영된 것은 컴퓨터프로그램 보호법인데, 개정 저작권법은 컴퓨터 프로그램과 저작물의 차이를 고려 52) 서울지법 2001.12.7. 선고 2000가합54067 판결. 제1장_우리나라의 데이터베이스 보호 31

하지 아니한 채 저작권침해 방지를 위한 기술적 조치의 보호에 관한 규 정을 두게 된 것이 아닌가 하는 의문이 든다. 즉 컴퓨터 프로그램의 경우 에는 어문 저작물과 달리 감상의 대상이 아니라 컴퓨터에 대한 명령어의 집합으로 일정한 기능을 수행하기 위한 소위 기능저작물(functional works)이기 때문에 복제방지 등의 침해방지를 위한 기술적 조치가 적용 된다고 해서 프로그램 이용자의 정당한 이용을 부당하게 제한한다고 말 하기 어렵다. 그에 반해서 저작물이나 데이터베이스의 경우에는 무단복 제는 금지되어 있지만 감상이나 접속 등의 이용은 저작권자나 저작인접 권자의 허락 없이 하더라도 권리침해로 되지 않는다고 해석되는 데도 불구하고 기술적 조치의 보호가 이루어지게 되면 종전에 이루어지던 이 용자의 데이터베이스의 개별 소재에 대한 정당한 감상이나 접속이 대개 는 복제방지 등 기술의 부수적 효과로 더 이상 불가능하게 된다고 하는 커다란 차이점이 있다. 따라서 저작물이나 데이터베이스에 대한 기술적 조치의 보호는 컴퓨터 프로그램에 대한 기술적 조치의 보호와는 달리 이용자의 정당한 감상이나 이용을 부당하게 위축 내지 제한하는 결과를 초래하는 것으로 입법론적으로 재고해 보아야 할 것이다. 32 세계의 언론법제 2006년 상권

제2장 데이터베이스의 추가보호 필요성과 국제조약 1)최정열* 1. 데이터베이스의 의의 1) 개념 데이터베이스란 기술적인 면에서는 논리적으로 관련된 데이터로 구 성된 집합 으로 정의되며 컴퓨터와 같은 전자처리장치에 의하여 문자, 기호, 도형, 음성, 화상, 영상 등 다수의 자료를 체계적으로 수집 축적하 여 다양하게 이용할 수 있도록 정리된 정보의 집합체로 풀이된다. 1) 2003년 5월 27일에 개정된 저작권법은 제2조 12의4호에서 데이터베이 스를 소재를 체계적으로 배열 또는 구성한 편집물로서 그 소재를 개별 적으로 접근 또는 검색할 수 있도록 한 것을 말한다. 고 정의하고 같은 조 12의2호는 편집물에 관해서는 저작물이나 부호 문자 음성 음 향 영상 그밖의 형태의 자료(이하 소재 라 한다.)의 집합물을 말하되, 데이터베이스를 포함한다. 고 정의하고 있다. 따라서 현행 저작권법상 데이터베이스는 저작물(저작권법의 보호를 받는 창작물)이나 부호 문 자 음성 음향 영상 등 다양한 형태의 자료를 체계적으로 배열 또는 * 인천지방법원 부장판사, choe88312@scourt.go.kr. 1) 이창한 외 5인, 데이터베이스구축방법론, 한국데이터베이스진흥센터, 1998. 12., 1쪽, http://www.dpc.or.kr. 제2장_데이터베이스의 추가보호 필요성과 국제조약 33

구성한 집합물로서 개별 소재를 개별적으로 접근 또는 검색할 수 있도록 한 것이라고 정의할 수 있을 것이다. 그런데 이와 같은 현행 저작권법의 데이터베이스에 관한 정의 규정은 저작권법이 개정되기 이전에 저작권 법 제6조에서 논문 수치 도형 기타 자료의 집합물로서 이를 정보처리 장치를 이용하여 검색할 수 있도록 체계적으로 구성한 것을 편집저작물 에 포함하여 소재의 선택과 배열에 창작성이 있는 경우에 이를 보호할 수 있는 것으로 규정하고 있었던 것에 터 잡아 일반적으로 데이터베이스 를 논문 수치 도형 기타 자료의 집합물로서 이를 정보처리장치를 이 용하여 검색할 수 있도록 체계적으로 구성한 것 이라고 해석하였던 것 2) 과는 정보처리장치를 이용하여 검색할 수 있도록 한 것 이라는 요건이 배제되었다는 점에서 차이가 있다. 3) 일본저작권법은 제2조 제1항 제10호의3에서 데이터베이스를 논문, 수치, 도형 기타의 정보의 집합물로서 그 정보를 컴퓨터를 이용하여 검색 할 수 있도록 체계적으로 구성한 것을 말한다. 고 규정하여 이를 편집저 작물과 구별하여 정의하는 한편, 같은 법 제12조의2 제1항에서는 정보의 선택 또는 체계적인 구성에 의하여 창작성을 갖는 데이터베이스는 저작 물로 보호한다고 규정하여 보호의 요건도 일반적인 편집저작물과 달리 규정하고 있다. 한편 데이터베이스의 제작 과정은 대체로 1 대상 정보의 수집 선정, 2 체계의 설정, 3 정보의 분석 가공, 4) 4 정보의 입력에 의한 순차편 2) 오승종 이해완, ꡔ저작권법ꡕ (개정판), 박영사(2000), 119쪽 등. 3) 여기에서 말하는 정보처리장치는 대표적으로 컴퓨터라고 할 수 있다. 한편 정보처리장치를 이용하지 않고 검색할 수 있는 데이터베이스는 예컨대 체계적으로 구성된 전화번호부, 연도 별 또는 주제별 색인이 부가된 신문 기사 모음집, 주제별 또는 조문별로 편제된 판례집 등을 예로 들 수 있을 것이다. 4) 데이터의 가공은 방대한 양의 데이터를 이용자가 원하는 내용과 형태로 바꾸는 작업이다. 이러한 가공 작업이 필요한 이유는 데이터베이스가 단순히 원시 데이터를 축적하여 제공하 34 세계의 언론법제 2006년 상권

성파일(sequential file)의 작성, 5 프로그램을 이용한 검색을 용이하게 하기 위한 색인 파일(random access file)의 작성이라는 단계를 밟아서 작성된다. 5)6) 그러나 3의 단계를 거친 후에 4의 단계로 이행하는 경우 에는 3의 단계가 끝났을 때 데이터베이스가 성립하고, 3과 4의 단계 가 동시에 진행되는 경우에는 4의 단계가 종료되었을 때 데이터베이스 가 성립되었다고 한다. 7) 2) 데이터베이스와 구성 정보 및 검색 프로그램의 저작권 데이터베이스를 구성하는 개별적인 정보는 논문, 법령, 판결 등과 같 은 문헌정보이거나, 사진, 영상, 음향 또는 이들이 결합된 멀티미디어 정보, 수치, 사실 데이터, 심지어는 소규모 데이터베이스나 편집저작물일 수도 있다. 이러한 데이터베이스를 구성하는 개별적인 정보는 그 자체로 저작권법의 보호대상인 저작물일 수도 있고 저작권법의 보호 범위 밖에 있는 것일 수도 있다. 따라서 데이터베이스에 관한 권리(저작권이든 독 자적인 권리이든)의 성립 여부는 데이터베이스를 구성하는 개별 정보의 저작권 성립 여부와는 무관한 것이다. 8) 아울러 데이터베이스에 관한 권 는 매개체가 아니라 정보를 이용자의 요구에 맞게 변형시켜 부가가치를 높이고 이용자가 원하는 정보를 쉽게 얻도록 하는 고차원적인 역할을 수행할 때 비로소 가치를 가질 수 있기 때문이다. 데이터의 가공 과정에는 일반적으로 데이터의 분류, 색인 작업, 시소러스 (thesaurus)를 이용한 키워드 추출, 초록 요약 작성, 그리고 이들 데이터의 편집 및 입력 작업이 포함된다. 이창한 외 5인, 위의 글 (주 1), 24 27쪽. 5) 半 田 正 夫, 著 作 權 法 槪 說, 第 8 版 ( 一 粒 社, 1997), p. 111. 6) 상업용 데이터베이스 구축 과정에는 이와 같이 실제로 데이터베이스를 구현하기 이전에 대상 의 선정 및 시장 조사 분석, 데이터베이스 범위 성격 서비스 정의, 요구사항 분석, 마케팅 전략과 같은 기획단계와 개념적 모델 설계, 논리적 구조 설계, 물리적 구조 설계 등을 포함하 는 데이터베이스 설계 단계를 거쳐야 한다. 이창한 외 5인, 위의 글 (주 1), 7 22쪽. 7) 金 井 重 彦, 小 倉 秀 夫 編 著, 著 作 權 法 コンメンタル, ( 東 京 布 井 出 版 株 式 會 社, 2000) 67, 加 戶 守 行 著 作 權 法 逐 條 講 義, 三 訂 新 版 ( 社 團 法 人 著 作 權 情 報 センタ-, 2000.), p. 32. 제2장_데이터베이스의 추가보호 필요성과 국제조약 35

리는 데이터베이스에 수반되는 검색 프로그램에 대한 권리와도 구별된 다. 데이터베이스 검색프로그램은 별도로 컴퓨터프로그램저작권으로 보 호되는 것이다. 9) 2. 보호 필요성과 보호방법론 1) 문제의 소재 데이터베이스 가운데 소재의 선택이나 배열에 창작성이 있는 경우에 는 기존의 저작권법의 이른바 편집저작물에 관한 법리로서 보호될 수 있다. 즉 예를 들어 특정 지역에 소재하는 상호나 인명을 별다른 선별 기준 없이 단순히 알파벳순으로 나열한 전화번호부나 10) 수첩에 수록된 8) 저작권법 제73조의4 제3항 및 제4항. 9) 저작권법 제73조의3 1호 10) Feist Publications v. Rural Telephone Services 499 U.S. 340(1991). 사건의 개요는 다음과 같다. 원고는 미국 캔자스주의 일부 지역에 전화 서비스를 제공하는 전신회사로서 가입자의 성명, 주소 및 전화번호를 알파벳순으로 정리한 인명별 전화번호를 발간했다. 피고 역시 전화번호 부를 발간하기 위하여 원고에 대하여 가입자의 명단을 발췌 사용할 수 있도록 허락을 구하였 으나 거절당하자 원고의 허락도 없이 원고의 전화번호부에서 1,300여 명의 명단을 발췌하여 전화번호부를 발간했다. 이에 대하여 원고는 자신의 전화번호부를 발췌 복사한 피고를 상대 로 저작권 침해를 이유로 한 손해배상 등의 소송을 청구했다. 제1심 및 제2심 법원은 피고의 저작권 침해를 인정하였으나, 연방 대법원은 전화번호의 수집에 쏟은 노력과 자본만으로는 독창성이 있다고 할 수 없고 저작권법의 보호 대상이 되기 위해서는 단순한 노력 이상의 어떤 창작성이 있어야 한다고 하면서 단지 알파벳순으로 전화번호를 배열하여 편집한 원고 의 전화번호부는 아무런 창작성을 인정할 수 없어 저작권법의 보호 대상으로서의 편집저작 물이 될 수 없다고 판시했다. 이 사건은 과거에 이른바 이마의 땀(sweat of brow) 이론에 따라 창작성이 없더라도 노력이 필요한 경우라면 저작권법의 저작물로서 보호가 되어야 한 다는 이론을 부인한 것으로서 미국에서 데이터베이스의 보호에 관한 입법적 논의의 시발이 된 사건이다. 36 세계의 언론법제 2006년 상권

자료가 법조 유관기관이나 단체가 배포하는 자료 또는 종래 법전 등이나 일지 형식의 수첩형 책자에 수록되어 있는 것이어서 누구나 손쉽게 구할 수 있다. 뿐만 아니라, 법률 사무에 종사하는 자를 대상으로 한 일지 형태 의 수첩을 제작하는 자라면 누구나 위 수첩에 실린 자료와 동일 하거나 유사한 자료를 선택하여 수첩을 편집할 것으로 보이고, 위 수첩에 나타난 조직과 기능별 자료 배치 및 법률 사무에 필요한 참고자료의 나열 정도 는 그와 같은 종류의 자료의 편집에서 통상적으로 행하여지는 편집방법 이며, 편집자의 개성이 나타나 있지도 아니한 경우에는 아무리 많은 시간 과 노력을 들였다 하더라도 편집저작물로 보호받을 수 없다. 11) 그러나 위와 같은 자료의 취사선택에서 독창적인 기준을 가지고 선택하고 수요 자의 요구를 고려한 독창적인 기준에 따라 배치했다면 그와 같은 데이터 베이스는 편집저작물로서 기존의 저작권법 체계에서도 보호를 받을 수 있을 것이다. 그러나 데이터베이스, 특히 컴퓨터나 인터넷을 이용하여 검색될 수 있는 오늘날의 데이터베이스는 해당 분야에 관련된 소재를 거의 빠짐없 이 모두 포함하는 것을 우수한 데이터베이스라고 할 수 있다. 소재의 선택에서 창작성은 거의 찾아보기 어려운 경우가 대부분이고, 배열에 있 어서도 전자적인 데이터베이스는 소재를 하나 또는 복수의 전자적 파일 형태로 나열한 것일 뿐이기 때문에 물리적인 배열에서 최소한의 창작성 도 인정하기는 어렵다. 12) 따라서 이른바 창작성을 기본 요건으로 하는 기존의 저작권법 체계로는 보호하기 어려운 것이 사실이다. 여기에서 이와 같이 기존의 저작권법으로 보호할 수 없는 이른바 창작성 없는 데 11) 대법원 2003. 11. 28. 선고 2001다9359 판결, 이 사안에 대한 평석으로는 이상정, 편집물이 저작물로서 보호받기 위한 요건(일명법조수첩사건), ꡔ정보법판례백선ꡕ(Ⅰ), 한국정보법학 회 편(2006), 박영사, 463쪽 이하, 한편 일본에서는 이와 유사한 이른바 송정일지( 訟 廷 日 誌 ) 사건에서 원고가 제작한 변호사용 일지의 창작성을 인정했다고 한다. 위 평석 468쪽. 12) 이에 대해서는 뒤에서 다시 살펴본다. 제2장_데이터베이스의 추가보호 필요성과 국제조약 37

이터베이스에 관해서 별도의 추가적인 보호를 부여할 필요가 있는 것이 아닌가 하는 논의가 오래 전부터 제기된 것이다. 2) 보호의 필요성에 관한 논의 정보의 집합체라고 할 수 있는 데이터베이스와 관련하여 구성 정보나 검색 프로그램에 대한 저작권과 별도로 데이터베이스의 창작성과 무관 하게 특별한 권리를 인정하여 보호할 필요가 있다고 주장하는 근거는 다음과 같다. 데이터베이스 산업은 지식정보화 사회의 핵심적인 기반산업분야로 소 프트웨어 등 정보통신 관련 산업의 발전을 선도할 뿐만 아니라 개인, 공공기관, 산업체 등 모든 부문의 경제활동의 효율성을 높일 수 있는 장점이 있다. 그런데 데이터베이스의 제작에는 상당한 규모의 자본과 인적 기술적 요소의 투입이 필요한 반면, 이러한 데이터베이스를 복제 하거나 변형하여 독자적인 데이터베이스를 만드는 데는 아주 적은 노력 과 시간으로 충분하다. 따라서 데이터베이스를 법적으로 보호하지 않을 경우 단기적으로는 데이터베이스의 이용이 활성화될 수도 있겠지만 장 기적으로는 우리 사회가 필요로 하는 데이터베이스의 개발이 기피되고 종국적으로는 정보화 사회의 발전에 장애가 될 것이다. 그러나 다른 한 편 이러한 데이터베이스의 보호를 지나치게 강화하면, 데이터베이스의 자유로운 이용이 위축되고 정보의 교환이나 정보의 교류는 상당히 제한 되며, 결과적으로 정보의 공유를 토대로 발전해야 할 학문과 과학기술이 더 이상 발전할 수 없게 되는 결과를 초래할 수 있을 것이다. 13) 요컨대 데이터베이스를 보호해야 하는 이유는 데이터베이스가 가지는 13) 정상조, 데이터베이스 보호 방안 연구, 한국소프트웨어진흥원(2000. 12.), 2 3쪽. 38 세계의 언론법제 2006년 상권

창작성에 있는 것이 아니라 데이터베이스의 개발자에게 개발 과정에서 투하된 노력과 자본을 회수할 기회를 보장하고 다른 한편으로는 데이터 베이스의 공정한 이용을 도모함으로써 지식정보화 사회의 기반산업인 정보산업의 발전에 기여하는 산업정책적인 요소에 있는 것이다. 따라서 이러한 보호의 근거와 보호 대상 권리자의 특이성은 데이터베이스의 보 호 방법이 정보의 창작성에 터 잡아 그 창작자를 보호하는 것을 주된 목적으로 현행 저작권법과는 다른 것이어야 한다는 주장의 기초가 되는 것이다. 14)15) 그러나 이와 같이 창작성 없는 데이터베이스에 대하여 추가적인 보호 를 부여해야 한다는 주장에 대해서는 기존의 법체계에서도 데이터베이 스 산업이 번창하고 있고, 추가적인 보호는 공공적인 필요나 학술적인 필요에 의한 데이터베이스, 예를 들면 의료데이터베이스나 공공데이터 베이스의 원활한 이용을 가로막아 학문의 발전이나 공공의 이익에 반하 는 결과가 된다는 등의 이유로 추가적인 보호에 신중을 기하여야 한다는 주장도 있다. 16) 3) 보호의 방법론 (1) 추가적인 보호 데이터베이스와 같은 정보편집물의 경우에 저작권법의 창작성 요건을 충족하기 어려워 저작권에 의한 보호가 불가능하거나 불확실할 염려가 있다. 반면 데이터베이스의 생산 및 공급을 위해서는 상당한 자본과 시 14) 예컨대 최영호, 데이터베이스 보호방법에 관한 논의, ꡔ저작권ꡕ(1989. 겨울), 55쪽. 15) 그밖에 창작성 없는 데이터베이스의 보호 필요성에 관한 논거에 관해서는 채명기 이영록, 데 이터베이스의 추가보호(저작권연구자료 34), 저작권심의조정위원회(2000), 81쪽 이하 참조. 16) 자세한 것은 위의 글(주 15) 88쪽 이하 참조. 제2장_데이터베이스의 추가보호 필요성과 국제조약 39

간이 투입되어야 하기 때문에 확실한 경제적 보상의 필요성이 있다는 점에 주목하여 저작권에 의한 보호 이외에 창작성이 없는 데이터베이스 에 대하여도 별도의 배타적 지배권을 부여하거나 데이터베이스의 무단 이용을 금지해서 공정한 경쟁 질서를 확보하기 위한 특별법을 제정하여 데이터베이스 제작자에 대하여 기존의 법제 외에 추가적인 보호 조치가 필요하다는 입장이다. 이와 같은 입장은 다시 유럽연합의 1996년 3월 독창성이 없는 데이터베 이스의 법적 보호에 관한 지침 17) 과 같이 독자적인 배타적 권리(sui generis rights), 즉 새로운 재산권으로 보호하려는 입장과 1999년 미국 하원에 제출 된 정보에 관한 소비자와 투자자의 접근에 관한 법안(H.R. 1858) 이나 18) 우리나라 저작권법 제4장의2와 같이 부정이용(misappropriation)의 법리 에 따라 보호하려는 입장으로 나뉜다. 배타적 권리 모델은 물권이나 채권, 무체재산권 등과 같이 재산적 가 치를 지닌 대상에 대해 독점 배타적으로 그것을 사적으로 이용 수 17) Directive 96/6/EC on the Legal Protection of Database of the European Parliament and of the Council of 11 March (1996), 유럽연합 지침(directive)은 유럽연합이사회(Council of European Union)의 공동체 입법의 한 형식으로서 앞으로 달성해야 할 목표와 최종시한 만을 정해 줄 뿐이지만, 회원국은 지침에서 정해진 목표를 달성하기 위해 일련의 정책을 수립하고 시행해야 할 의무를 지닌다. 즉 공동체 차원에서는 지침에 정해진 결정이 회원국 을 구속하지만, 구체적인 시행 방법과 절차는 회원국이 자국의 상황에 따라 선택, 결정하는 것이다. 유럽연합 이사회의 의사결정 방식에는 그밖에도 직접적인 효력을 갖는 규칙 (regulation), 개별 사안에 대해 특별 정회원국, 법인 또는 개인을 대상으로 특정한 지시인 결정(decision), 법적 구속력이 없는 권고(recommendation), 의견(opinion) 등이 있다. 지 침은 규칙의 위임을 받아 집행기관인 위원회(Commissions of the European Communities) 에서 제정되는 일이 많으므로 일반적으로 지침제정행위는 입법행위 자체라기보다는 이사회 의 입법권에 따른 위원회의 집행행위의 성격이 강하다. 18) 미국에서는 당초에는 유럽연합과 마찬가지로 강력한 재산권방식에 의한 보호가 논의되었으 나 반대에 부딪쳐 대부분의 법안이 폐기되고 현재는 부정이용 법리에 따른 입법이 논의 중이다. 보다 자세한 것은 최정열, 인터넷상의 디지털 정보에 관한 권리 보호-데이터베이 스의 보호를 포함하여, ꡔ재판자료ꡕ, 99집, 법원도서관(2002), 340쪽 이하 참조. 40 세계의 언론법제 2006년 상권

익 처분하여 경제적 이익을 향유할 수 있는 재산권을 부여하는 방법이 다. 재산권은 국민의 경제적 개성 신장을 뒷받침하고 자유로운 사회생활 의 물질적인 기초 확보, 자본주의 경제 질서의 기초, 사회국가 실현의 수단, 직업의 활력소로서 의의와 기능을 가진다는 점에서 각국의 헌법은 사유재산제도 및 사유재산에 관한 사적인 이용 수익 처분권 등의 구 체적인 권리를 보장하고 있다. 데이터베이스에 대해 추가 보호 함에 있 어 재산권 모델은 데이터베이스를 재산의 하나로 보고 이에 대해서 재산 권 제도로 보호되는 체계로 보호하고자 한다. 이러한 재산권 모델을 따 르는 경우 데이터베이스 제작자는 주관적 권리자로서 법률에서 정하는 한도 내에서 법률에서 주어진 수단에 따라 독점 배타적으로 이용 수 익 처분할 수 있는 권리를 갖게 되고, 침해하는 자에 대해서는 법적 책임을 물을 수 있게 된다. 따라서 데이터베이스의 추가 보호가 재산권 모델에로 행해지는 경우 데이터베이스 제작자는 자신의 데이터베이스 내용을 추출하여 이용하는 행위에 대해 강력한 권리를 가지게 되는 반면 이용자는 그만큼 제한을 받게 된다. 후자인 부정이용 또는 부정경쟁방지 모델은 데이터베이스 추가 보호 의 문제가 데이터베이스의 시장 실패로 인해 발생했다고 보고 이를 교정 하는 데 목적을 둔다. 즉 부정경쟁 모델은 시장 질서를 교란하여 왜곡시 키는 특정 부정경쟁행위만 차단하는 것을 규율의 목적으로 한다. 따라서 부정경쟁 모델은 부정경쟁방지법의 특성에 따라 데이터베이스 내용을 추출하여 상업적 또는 경쟁적으로 이용하는 행위를 불공정 행위로 규율 하고 데이터베이스 제작자에게 이를 금지할 수 있는 권리를 부여한다. 이러한 부정경쟁 모델에서는 데이터베이스 제작자와 경쟁적 지위에 있 지 않은 일반 이용자는 다른 법률에 저촉되지 않는 한도 내에서 비교적 자유롭게 데이터베이스를 이용할 수 있다. 19) 제2장_데이터베이스의 추가보호 필요성과 국제조약 41

한편 추가적인 보호 입법을 하는 경우에도 이를 저작권법의 한 내용으 로서 저작인접권과 유사한 형태로 보호할 것인지 또는 데이터베이스의 보호만을 규정하는 특별법의 형태로 입법할 것인지에 대해서도 논란의 여지가 있다. 우리나라는 저작권법을 개정하여 입법하는 형태를 취했고, 유럽연합의 저작권 보호지침의 영향을 받은 영국, 프랑스, 독일, 오스트 리아 20) 등도 저작권법에 저작인접권과 유사한 형태로 데이터베이스 보 호 규정을 두고 있다. 데이터베이스 추가 보호와 관련하여 위에서 설명한 접근 방법은 각기 그 나름대로 장단점을 가지고 있을 것이다. 따라서 어떠한 접근 방법만 이 데이터베이스 추가 보호에 적절하다고 단정하기는 어려울 것이다. (2) 기존 법률에 의한 보호 방법론 데이터베이스 제작자를 보호하기 위한 법률의 규정이 별도로 없는 경 우에 데이터베이스 제작자의 권리를 보호할 수 있을 것으로 기대되는 19) 그밖에 양자의 장점을 결합한 수정책임 모델도 제시되고 있다. 보다 자세한 추가보호 방법론 에 관해서는 채명기 이영록 위의 글(주 13) 제4절 참조. 20) 오스트리아는 유럽연합의 데이터베이스 보호지침에 따른 입법 과정에서 당초 특별법으로 보호하려고 하였으나, 최종적으로는 저작인접권의 형태로 이를 규정했고 별도의 입법을 통 하여 도입하려고 하였던 데이터베이스권도 저작인접권의 일종으로 파악했다. 그 이유는 데 이터베이스권도 다른 저작인접권과 마찬가지로 일정한 기간 동안만 보호되는 배타적 이용 권이고, 그 권리의 보호는 등록과 같은 형식적 절차를 요하지 않기 때문이었다. 뿐만 아니라 경우에 따라서는 데이터베이스가 저작권으로도 보호될 수 있다는 점이 저작인접권의 영역 에 근접함을 나타내고 있었다. 데이터베이스 제작자는 마치 음반 제작자와 마찬가지로 경제 적 및 조직적으로 일정한 성과를 가져오기 위하여 상당한 투자를 한 자들이며, 이들에게는 투자의 산물을 수확할 수 있는 지위를 보장하여야 한다는 점이 강조된다는 점에서 데이터베 이스 제작자의 지위는 음반 제작자의 지위와 유사한 성질을 갖고 있다는 점에 주목하여 오스트리아의 특별법안은 기존의 저작권법에 알려져 있는 개념이나 규율 방식을 이용했고, 공동 제작자, 데이터베이스 제작자의 추정, 데이터베이스권의 양도, 이용허락 등에 대해서 는 기존의 저작권법의 해당 규정을 유추 적용할 것으로 규정하고 있었던 것이다. 안효질, 데이터베이스의 국제적 보호동향과 입법방향, 계간 ꡔ저작권ꡕ(2000. 여름), 72.쪽 42 세계의 언론법제 2006년 상권

방법으로서 데이터베이스에 대한 추가보호 반대론자들이 추가적인 입법 의 필요성이 없다는 근거로 제시하는 것이기도 하다. 1 저작권법 앞에서 본 바와 같이 기존의 저작권법에 의하면 데이터베이스는 편집 저작물의 일종으로 소재의 선택이나 배열에 창작성이 있는 경우에는 저 작권법에 의하여 보호될 수 있을 것이다. 그런데 편집저작물에서 소재의 선택 혹은 배열의 창작성이란, 기존의 저작물 혹은 저작물 아닌 것을 일정한 방침을 가지고 선택, 수집 혹은 배열하는 데 작성자의 개성이 존재하는 것을 말한다. 따라서 자료를 무작위로 수집하거나 해당 분야의 자료를 취사선택 없이 모두 수집하여 단순히 가나다순 혹은 일자순으로 배열한 것은 창작성이 있는 편집저작물이라고 할 수 없을 것이다. 21) 데이터베이스가 편집저작물의 일종으로 저작권법으로 보호된다고 하 더라도 과연 어떠한 데이터베이스가 소재의 선택과 배열에서 창작성이 있다고 할 수 있는가 하는 것이 문제이다. 먼저 소재의 선택에서 창작성에 관해서 살펴보면, 언급한 바와 같이 주식정보 데이터베이스이거나 법령 판례 데이터베이스이거나 혹은 신 문 기사 데이터베이스이거나 간에 우수한 데이터베이스일수록 그 속성 상 관련 분야의 모든 정보를 빠짐없이 포함시키려고 할 것이다. 제한된 범위의 소재를 선택하는 경우에도 선택 기준은 이용자에게 널리 알려진 기준에 따라 결정될 것이기 때문에 소재의 선택에서 데이터베이스 제작 자의 개성이 발현될 가능성은 거의 없다. 따라서 창작성이 인정되는 경 우는 그리 흔하지 않을 것이다. 22) 21) 저작권법에서 저작물의 보호요건으로서의 창작성의 개념에 관해서는 곽경직, 창작성의 개 념, ꡔ민사재판의 제문제-송천 이시윤 박사 화갑기념논문집ꡕ (1995), 728 739쪽 참조. 22) 정상조, 위의 글 (주 13), 14쪽. 제2장_데이터베이스의 추가보호 필요성과 국제조약 43

또한 배열의 창작성의 경우에도 배열이란 각 정보 간의 전후와 같은 위치 결정에 따라 이루어진다. 전자적인 데이터베이스의 경우에는 데이 터베이스를 이루는 정보가 평면적으로 배열되어 있는 것이 아니라 컴퓨 터 디스크나 테이프 속에 전자파일 형태로 집적되어 있을 뿐이고 창작적 인 배열과는 전혀 관계없이 존재하고 있다가 컴퓨터 검색 프로그램의 도움으로 이용자가 원하는 정보가 개별적으로 표현되어 나오는 것이기 때문에 데이터베이스 소재의 배열에서도 창작성을 인정할 정도로 제작 자의 개성이 개입될 여지가 그리 크지 않다. 23) 다만 편집저작물의 창작성을 매우 낮게 보거나 또는 배열의 창작성을 물리적인 배열로 해석하지 않고 실질적으로 해석하여 일본 저작권법에 서와 같이 체계적 구성 의 창작성으로 해석하고 데이터의 가공 과정에서 체계적 구성의 창작성을 인정한다면 기존 저작권법에 의한 보호의 가능 성은 훨씬 높아질 것이다. 일본의 최근 판례 24) 가운데 원고가 TPDB 라는 표제를 붙인 가운데 데이터베이스를 보유하면서, TP 라는 표제를 붙인 직업별 전화장을 발행 하고 있었고, 피고는 직업별 전화라는 표제를 붙인 전국을 망라하는 직업 별 전화번호 정보 데이터를 상업적으로 제공한 사례에서 원고가 TPDB 및 TP 에 데이터베이스의 저작권 및 편집저작권이 있고, 따라서 피고의 업종별 데이터는 이 권리를 침해한 것이기 때문에 업종별 데이터의 작성 과 배포 금지 및 손해배상을 청구했다. 이에 대하여 법원은 독자적인 노력으로 만든 직업별 분류체계로 전화번호 정보를 직업별로 분류한 TPDB 는 전체적으로 보아 체계적인 구성으로 독창성을 갖는 데이터베 이스 저작물이라고 판시한 사례가 있다. 이는 데이터베이스의 보호요건 23) 최정열, 위의 글 (주 18), 344쪽. 24) 東 京 地 裁 2000. 3. 17. 判 決. SLN No. 84, 2000. 4. 10. 44 세계의 언론법제 2006년 상권

으로서 독창성의 정도에 대하여는 매우 완화된 입장을 취하고 있는 것으 로 이해된다. 그러나 창작성의 기준을 거의 무시하거나 달리 해석함으로써 저작권 법으로 보호한다고 하는 경우에도 저작권이 미치는 물적인 범위는 저작 물의 창작성이 있는 부분에 한한다. 따라서 편집저작물인 데이터베이스 의 침해 여부 판단을 위하여 두 저작물을 대비할 때에는 창작성이 있는 부분으로 하여야 한다. 25) 그러므로 타인의 데이터베이스에 축적된 자료 를 이용했다고 하더라도 창작성이 없는 부분, 즉 소재의 선택 혹은 배열 의 창작성이 드러나지 않는 형태로 이용한 경우에는 그 소재 자체가 저 작물이 아닌 한 침해의 문제는 생기지 아니한다. 또 보호되는 것은 구체적으로 선택 배열된 편집저작물이지 선택 배 열의 아이디어가 아니므로(소위 아이디어/표현 이분법), 아무리 아이디 어를 도용하여 분류, 선택을 모방을 하였더라도 자료(소재)가 다르면 침 해가 되지 아니한다. 26) 이러한 보호 범위에서 한계는 기존의 저작권법 체계상의 보호로는 충 분하지 못하다는 근거가 될 수 있다. 즉 아직 자료의 수집 단계에서 무단 복제하여 가거나, 혹은 훌륭한 편집저작물로 성립하는 단계라고 하더라 도 데이터베이스 파일 전체가 아니라 개별적인 데이터를 반복적으로 추 출하여 이용하는 경우에는 창작성이 있는 소재의 선택이나 배열을 침해 한 것이 아니기 때문에 저작권으로 금지할 수 있는 이용행위가 되지 않 을 가능성이 높다. 다만 앞에서 언급한 바와 같이 데이터베이스 저작물에서 창작성의 근 거인 배열의 개념을 물리적인 배열이 아니라 데이터베이스의 체계적인 25) 대법원 1991.8.13. 선고 91다1462 판결, 같은 날 선고 91다1479 판결, 대법원 1993.6.8. 선고 93다3073, 3080 판결 등. 26) 대법원 1996.6.14. 선고 96다6264 판결. 제2장_데이터베이스의 추가보호 필요성과 국제조약 45

구성을 포함하는 개념으로 넓게 해석한다면, 일부의 데이터라고 하더라 도 체계적인 구성이 표현된 형태로 복제가 되거나 전송이 되면 저작권 침해가 성립할 수 있다. 즉 보호의 범위가 넓어질 수 있다. 2 불법행위에 의한 보호 우리 민법은 계약과는 달리 불법행위의 유형화를 포기하고 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 손해를 배상할 책임 이 있다는 일반조항 1개에 의거하여 불법행위에 대한 규율을 했다(민법 제750조). 이는 나폴레옹민법 이래 대륙법계의 특징이라 할 것인 바 이 와 같은 일반규정은 산업사회의 발전에 따라 생겨난 다양한 불법행위에 유연하게 대처할 수 있다는 장점이 있다. 따라서 소재의 선택이나 배열 에 창작성이 인정이 되지 않아 저작권법에 의한 보호가 불가능한 타인의 데이터베이스를 경쟁업자가 무단으로 복제하여 이용하는 경우에 위법한 행위로 간주될 수 있다면 불법행위로 금지하거나 손해의 배상을 구할 수 있을 것이다. 그런데 일반적으로 위법한 행위란 법률로 보호되는 타인의 이익을 침 해하는 행위, 즉 법익 침해 행위를 말하는 것인데 창작성 없는 데이터베 이스에 관하여 이를 성문법으로서 보호하고 있지 않은 현실에서 이를 복제하는 것을 법익 침해로 볼 수 있는가 문제가 될 수 있다. 결국 실정 법 질서를 기준으로 하면 데이터베이스 내용을 추출하여 이용하는 행위 를 불법행위로 보고 있지 않다고 해야 할 것이므로 실정법 질서 이외에 선량한 풍속 기타 사회질서라는 사회규범을 기준으로 하는 이른바 실질 적 위법성론에 의하여야만 데이터베이스는 불법행위로 보호될 가능성을 갖게 될 것이다. 27) 27) 채명기 이영록, 위의 글 (주 13), 76쪽. 46 세계의 언론법제 2006년 상권

이에 관해서 일본의 하급심판례 가운데 불법행위의 성립을 긍정한 것 이 있다. 28) 위 일본 판결은 문제가 된 데이터베이스는 창작성이 없어 저작권법의 보호 대상이 아니라고 하면서도 이를 복제하여 판매한 행위 는 위법한 행위가 될 수 있다고 판결했다. 불법행위와 관련하여 판결은 타인이 비용과 노력을 들여 정보를 수집, 정리하여 데이터베이스를 작 성하고 그 데이터베이스의 제조 및 판매를 영업활동으로 하고 있는 경우 에는, 그 데이터베이스의 데이터를 복제하여 작성한 데이터베이스를 그 타인의 판매지역과 경합하는 지역에서 판매하는 행위는, 불공정한 수단을 이용하여 타인의 법적 보호가치 있는 영업활동상의 이익을 침해 하는 것으로서 불법행위를 구성하는 경우가 있을 수 있다. 고 했다. 29) 우리나라에서는 데이터베이스에 관한 것은 아니지만 이른바 전자지도 사건 30) 에서 타인의 인터넷 웹 사이트에서 제공하는 지도 검색 서비스를 28) 2001( 平 成 13) 5. 25. 東 京 地 裁 中 間 判 決, 平 成 8 年 ワ 第 10047 號 損 害 賠 償 請 求 事 件. 29) 위 판결에 대한 간단한 해설로, 蘆 立 順 美, 創 作 性 のないデ-タベ-スからのデ-タの 流 用 に 對 する 不 法 行 爲 の 成 立, コピライト(2000. 10.) pp. 25 26 참조. 30) 서울지법 2001.12.7. 선고 2000가합54067 판결 이 사건의 사실 관계는 다음과 같다. 원고는 1999. 3.경 지표상의 산맥, 하천 등의 자연적 현상과 도로, 건물 등의 인문적 현상에 관한 지리 정보를 체계적으로 정리하여 이를 전산화함으로써 컴퓨터 등의 정보처리장치 등을 통하여 손쉽게 원하는 지리 정보를 검색할 수 있도록 하는 전국수치지형도 와 서울시 수치지번도 란 이름의 전자지도를 개발, 제작하여 1999. 9. 10. 제1피고와의 사이에 원고가 개발한 이 사건 전자지도와 제1피고가 개발한 전자지도 검색 소프트웨어의 판매 증진을 위하여 서로 협력할 것을 약정하는 내용의 협력업체 계약과 원고가 제1피고에게 그가 개발 한 전자지도검색 소프트웨어를 공급받는 고객 1인에 대하여 이 사건 전자지도의 사용을 허락하는 것과 광고 목적으로 제1피고가 무상으로 위 전자지도를 사용하는 것을 허용하는 내용의 계약을 체결했다. 위 약정에는 전자지도에 관한 저작권은 원고에게 귀속되며, 제1피고는 원고로부터 허락을 받은 이용 방법과 이용 조건의 범위 내에서 이 사건 전자지도를 이용하고, 원고의 동의 없이 제3자에게 전자지도의 이용 권한을 양도하지 아니한다는 내용도 포함되어 있었다. 한편 제1피고는 원고와 이와 같은 약정을 하기 전인 1999. 3. 16. 소외[313] 회사와의 사이에, 제1피고가 소외 회사에게 전자지도와 전자지도검색 소프트웨어를 공급하여 소외 회사로 하여금 그가 제공하는 달마넷 이라는 이름의 불교종합정보망 이용자에게 지도검색서비스 를 제공할 수 있도록 하는 내용의 인터넷 지리정보시스템(GIS) 공급계약을 체결하였는데, 제2장_데이터베이스의 추가보호 필요성과 국제조약 47

링크하여 마치 자신이 서비스하는 것과 같이 이용하는 행위는 비록 저작 권법상의 복제행위에는 해당하지 않을 지라도 원고의 허락 없이 이 사 건 전자지도를 자신의 컴퓨터 서버에 복제하여 이를 자신의 인터넷 홈페 이지 이용자들에게 전송한 행위와 마찬가지로, 원고로 하여금 위 원고와 사이에 이 사건 공급계약을 체결한 이후, 제1피고가 개발한 전자지도검색 소프트웨 어를 공급받는 고객 1인에게만 이 사건 전자지도의 사용을 허락할 수 있는 위와 같은 권리 를 행사하여, 소외 회사를 이 사건 전자지도의 사용권자로 지정한 다음, 위와 같은 내용의 인터넷 지리정보시스템(GIS) 공급계약에 따라, 소외 회사에게 이 사건 전자지도의 사용을 허락하면서, 제1피고가 개발한 전자지도 검색 소프트웨어를 공급했다. 또한 제1피고는 www.mymap.net 이란 이름의 인터넷 사이트(이하 이 사건 링크사이트 라 한다.)에 자신의 인터넷 홈페이지를 개설한 후, 원고와 사이의 위와 같은 협력업체 약정에 따른 이 사건 전자지도 및 전자지도 검색 소프트웨어의 판매를 위한 광고 목적으로, 자신의 인터넷 홈페 이지에 접속한 인터넷 이용자에게 이 사건 전자지도를 이용한 지도 검색 서비스를 제공하기 시작하였는데, 인터넷 이용자에게 위와 같은 지도 검색 서비스를 제공하면서, 지도 검색 서비스에 쓰이는 이 사건 전자지도의 저작권이 원고에게 귀속된다는 점을 표시했다. 그 후, 제1피고는 2000. 1. 19. 인터넷 정보서비스 제공업 등의 정보통신사업을 영위하는 제2피고 와의 사이에, 제2피고가 자신이 개설한 인터넷 사이트(이하 이 사건 사이트 라 한다.)에 제1 피고가 이 사건 링크 사이트에 이 사건 전자지도를 이용하여 실시하는 지도 검색 서비스를 링크시켜, 이 사건 사이트에 개설된 제2피고의 인터넷 홈페이지의 이용자에게 제1피고의 위와 같은 지도 검색 서비스를 이용할 수 있도록 하는 내용의 공동협력계약(이하 이 사건 협력계약 이라 한다)을 체결했다. 제2피고는 2000. 4. 1.경 이 사건 협력계약에 따라, 자신의 인터넷 홈페이지 이용자가 그 홈페이지에 있는 지도보기 란을 클릭하면, 제1피고의 이 사 건 링크 사이트에 있는 지도 검색 서비스가 자신의 인터넷 홈페이지 상에 연결되어, 자신의 인터넷 홈페이지 이용자가 제1피고의 홈페이지를 연결하는 어떠한 다른 노력을 하지 아니 하고도, 자신의 인터넷 홈페이지에서 이 사건 전자지도를 포함한 지도 검색 서비스 일체를 이용할 수 있도록 하기 위하여, 자신의 인터넷 홈페이지에 제1피고의 위와 같은 지도 검색 서비스를 프레임 링크했다. 이에 따라, 제2피고 인터넷 홈페이지 이용자들이 그 홈페이지에 있는 지도보기 란을 클릭하면, 인터넷 이용자들 개인 컴퓨터 모니터 화면 테두리에는 제2 피고의 컴퓨터 서버에서 전송된 제2피고의 인터넷 홈페이지 화면이, 화면 중앙에는 제1피고 의 컴퓨터 서버에서 전송된 제1피고의 이 사건 전자지도를 포함한 지도 검색 서비스만이, 각각 나타나게 됨으로써, 제2피고는 이 사건 전자지도를 포함한 지도검색서비스를 자신의 컴퓨터 서버에 복제하여 이를 인터넷 홈페이지 이용자들에게 전송하는 행위를 하지 아니하 고도, 자신의 인터넷 홈페이지 이용자들로 하여금 자신의 이 사건 사이트에 링크된 제1피고 의 컴퓨터 서버로부터 직접 위와 같은 지도 검색 서비스를 전송받게 하는 방법으로, 위와 같은 지도검색서비스를 자신의 컴퓨터 서버에 복제하여 이를 인터넷 홈페이지 이용자에게 제공하는 것과 같은 외관과 효과를 얻게 되었다. 48 세계의 언론법제 2006년 상권

전자지도와 같은 데이터베이스를 판매할 수 있는 기회를 상실하게 하는 손해를 입게 하여, 원고의 저작권에 기한 정당한 이익을 침해하므로, 이 는 원고의 이 사건 전자지도에 관한 저작권을 침해하는 행위와 마찬가지 로 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 타인의 정당한 이익을 침해하고 이로 인하여 이익을 얻는 위법한 행위에 해당한다. 고 하여 저작권법에 의하여 금지 할 수 없는 행위라고 하더라도 실질적으로 저작권 침해와 동일한 결과를 가져온 경우에는 불법행위를 구성할 수 있다고 판결했다. 생각하건대 일본의 판결에서 언급한 바와 같이 타인이 많은 비용과 노력을 들여 정보를 수집 정리하여 데이터베이스를 구축하고 영업적으 로 판매하고 있는 경우에 아무런 노력 없이 데이터베이스의 전부 또는 상당한 부분을 그대로 복제하여 판매하는 것은 건전한 상거래 질서에 어긋나는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다고 해석할 수도 있을 것 이다. 3 계약에 의한 보호 계약에 의한 데이터베이스 권리보호방법은 미국에서 ProCD v. Zeidenberg 31) 사건에서 컴퓨터 프로그램이나 데이터베이스 CD-ROM 31) 86 F. 3d. 1447 (7th Cir. 1996), 위 사건의 개요는 다음과 같다. 원고는 수백만 달러를 들여 미국 전 지역을 포함하는 1억 개 이상의 전화번호를 수록한 데이터베이스를 제작하여 컴퓨터를 이용한 검색 프로그램과 함께 CD-ROM의 형태로 발간 했다. 위 CD-ROM에 첨부된 쉬링크랩(shrink wrap) 계약에는 CD-ROM을 구입하는 사람 은 그 안에 축적된 자료나 소프트웨어의 전부 또는 일부를 자신의 것이 아닌 다른 사람의 컴퓨터에 이전하거나 이용에 제공할 수 없다는 규정이 포함되어 있었다. 위 CD-ROM을 구입한 피고는 에서 전화번호 데이터베이스만을 복제한 다음 검색프로그램은 스스로 개발 하여 이를 자신의 인터넷 홈페이지를 통하여 상업적으로 서비스했다. 원고는 파이스트 (Feist) 판결의 취지에 따라 저작권 침해의 책임을 물을 수는 없었기 때문에 계약위반과 부정이용의 법리(misappropriation)에 따라 소송을 제기했다. 제1심인 위스콘신연방지방법 원은 계약 내용이 포장 겉면에 기재되어 있지 않고 내부에 들어 있었기 때문에 계약이 아니 며, 계약이 성립했다고 할지라도 저작권법에 의하여 이를 집행할 수 없다는 이유를 들어 제2장_데이터베이스의 추가보호 필요성과 국제조약 49

제품의 구매 시에 포장과 함께 제공되는 사용허락 조건이 32) 저작권법이 나 다른 연방 법률에서 허용된 이용권한을 축소하는 것이고, 그것이 제품 생산자의 일방적인 의사에 의하여 결정된 것이라고 하더라도 구매자가 그와 같은 계약조건을 알고서 프로그램이나 데이터베이스를 구입하여 사 용했다면 이용자는 자신이 동의한 이용허락 조건에 구속된다고 판결하면 서 창작성이 없어 저작권법에 의하여 보호받지 못하는 데이터베이스와 같은 창작물을 보호할 수 있는 유력한 방법으로 주목을 받게 되었다. 아울 러 주법률 통일을 위한 전국위원회(NCCUSL : National Conference of Commissioners on Uniform State Law) 에서 위 판례에 터 잡아 1999년 쉬링크랩 라이선스의 유효성 등을 포함한 컴퓨터 정보 거래에 관한 모범 법안인 UCITA(Uniform Computer Information Transaction Act)를 제정 했고 현재 버지니아와 메릴랜드 등이 위 법안을 주법으로 채택하고 있 다. 33) 계약은 당사자 사이에서만 효력이 발생하는 것이므로 예컨대 우연히 데이터베이스나 컴퓨터 프로그램을 줍거나 기타 정상적인 거래의 방법 이 아닌 방법으로 취득한 자에 대하여도 이를 적용할 수 있는 것인지 하는 점에서 의문이 있어 창작성이 없는 데이터베이스의 보호에 관한 완전한 방법이 된다고 할 수는 없다. 34) 그러나 미국과 같이 데이터베이 원고의 청구를 기각하였으나[F. Supp. 640, (W.D. Wis. 1996)], 항소심인 제7연방항소법원 은 원심을 파기하고 쉬링크랩 계약이 성립되었고, 데이터베이스는 저작권법상의 저작물이 아니므로 저작권법이 적용되지 아니하고 일반 계약법의 법리에 따라야 한다고 했다. 32) 일반적으로 압축 포장지를 뜯는 순간 사용허락조건을 승낙한 것으로 간주한다는 문구가 기재되어 있어 이를 쉬링크랩 라이선스라고 하고, 이와 유사하게 컴퓨터 화면상에 계약 조 건이 게시되고 이에 동의하면 동의 버튼을 클릭 함으로써 계약이 성립하는 것으로 간주하 는 형태의 계약을 클릭랩(click-wrap) 라이선스라고 한다. 33) 이에 대하여 보다 자세한 것은 김병일, 소프트웨어 라이선싱, ꡔ저작권ꡕ(2001, 가을), 15 29쪽 참조. 34) 정상조, 인터넷 콘텐츠의 보호, ꡔ인터넷법률ꡕ, 제2호, 법무부(2000. 9.), 22쪽. 50 세계의 언론법제 2006년 상권

스 제작자를 보호하기 위한 추가적인 보호입법이 제정되지 않은 국가에 서는 매우 유력한 보호 수단으로 제시된다. 특히 최근에 인간 게놈프로 젝트(Human Genom Project)에 따라 인간 염색체의 염기서열(DNA)을 완전하게 해독했다고 하는 미국의 셀레라(Celera)는 자사의 염기서열 데 이터베이스를 이용하기 위해서는 취득한 정보를 제3자에게 배포하지 않 는다는 계약 내용에 동의할 것을 요구했다. 그 이유는 미국이 데이터베 이스에 대하여 저작권과 같은 보호 수단을 제공하지 않고 있기 때문이라 고 한다. 35) 4 기술조치 디지털 환경에서 디지털 저작물 또는 디지털 상품에 관한 권리자가 무단 복제, 배포 등 그 이익을 침해하는 행위에 대한 방어수단으로 기술 적인 수단을 이용하여 이와 같은 복제나 부당한 이용행위를 원천적으로 금지할 수 있다. 이와 같은 기술적인 수단에는 침해경고장치, 접근통제 장치, 사용방지장치, 복제통제장치, 복제 등 이용 및 변경확인 장치 등으 로 구분할 수 있다. 데이터베이스 제작자도 이러한 기술조치(Technological Protection Measures)를 통하여 자신의 데이터베이스에 불법적인 이용자가 접근하 여 허락 없이 이를 이용하거나 이용허락의 범위를 넘어서 또는 이용허락 에서 의도하지 않은 방법으로 데이터베이스를 이용하는 것을 차단할 수 있다. 그러나 이러한 기술조치에 의한 보호 역시 기술의 발달에 따른 취약성을 안고 있다. 기술조치를 무력화할 수 있는 기술의 발달이 그것 이다. 따라서 이러한 기술조치를 적용하더라도 완전한 보호를 장담할 수는 없다. 35) 보다 자세한 것은 Amol Pachnand, Scientific Databases Should Be Protected Under A Sui Generis Regime 51 BFLR 219 참조. 제2장_데이터베이스의 추가보호 필요성과 국제조약 51

4) 소결론 데이터베이스, 특히 전자적인 데이터베이스는 보호의 필요성에 비하 여 종래의 법체계로서는 한계가 있음은 이미 살펴본 바와 같다. 데이터 베이스의 추가적인 보호에 반대하는 논자들은 앞에서 본 여러 가지 기존 의 법률 수단을 통해서도 보호할 수 있다고 주장한다. 그러나 기존의 저작권 체계에 의한 보호는 창작성 요건이라는 걸림돌을 극복하는 것이 거의 불가능하고, 불법행위법에 의한 보호 또한 아직은 하급심 법원의 판결에 머무르고 있을 뿐만 아니라 판결의 논리적 근거도 그다지 튼튼하 다고 할 수 없어 과연 끝까지 지지될 수 있을지 의문이다. 또한 계약에 의한 보호에 의지하는 경우에는 계약의 내용이 당사자의 교섭력에 따라 좌우될 수 있어 앞에서 본 셀레라 사의 경우처럼 새로운 입법을 통하여 보호의 범위와 권리의 제한(즉 자유이용의 범위)을 명확 히 하는 경우보다 오히려 데이터베이스 제작자의 이익을 극대화할 염려 가 있고 경우에 따라서는 보호 기간이 무한정 연장되는 위험한 결과도 초래될 수 있어 계약에 의한 보호가 데이터베이스 이용자의 입장에서 반드시 바람직한 것만은 아니다. 따라서 창작성 없는 데이터베이스 제작자의 보호 문제를 더 이상 기존 의 법률의 무리한 해석이나 당사자의 자구적인 노력에 맡기기보다는 별 도의 입법을 통하여 보호의 범위와 한계를 명확하게 할 필요가 있다. 이와 같은 관점에서 본다면 우리나라가 2003년에 저작권법 개정을 통하 여 창작성 없는 데이터베이스의 제작자의 이익을 일정한 기간 동안 제3 자에 의한 부정한 이용으로부터 보호하는 내용의 입법을 한 것은 그 규 정의 방식이나 내용의 당부는 논외로 하면 비교적 현명한 선택이었다고 생각한다. 52 세계의 언론법제 2006년 상권

3. 데이터베이스의 보호와 국제조약 1) 서 오늘날 우리가 사용하는 대부분의 데이터베이스는 서적이나 이와 유 사한 형태의 이른바 오프라인 데이터베이스가 아니라 인터넷을 통하여 이용이 가능한 이른바 온라인 데이터베이스 형태로서 이와 같은 온라인 데이터베이스는 특정 국가에 한정되지 않고 국경을 넘어 다국적 이용자 가 늘어나고 있다. 예를 들어 미국의 대표적인 법률 데이터베이스인 웨 스트로우(West Law)나 렉시스넥시스(Lexis-Nexis)의 경우에 오늘날 거 의 대부분 나라의 법과대학이나 공공기관에서 이용하고 있으며, 국내 언 론기관의 인명이나 기사 데이터베이스가 외국의 언론기관이나 개인에게 이용되는 것도 흔히 볼 수 있다. 데이터베이스의 이와 같은 국제적인 이용은 데이터베이스 제작자의 권리보호가 개별 국가의 국내 입법만으로는 충분하지 못하고 국제적인 보호의 필요가 있는 것이 아닌가 하는 문제를 제기한다. 즉 국내의 데이 터베이스 법제로 데이터베이스 제작자를 효과적으로 보호한다고 하더라 도 예를 들어 데이터베이스 보호에 대한 법제를 갖고 있지 않는 국가의 이용자가 국내 신문 기사 데이터베이스로부터 데이터를 복제하거나 반 복적으로 추출하고 이용하여 해외 서버를 통하여 다시 국내에 서비스하 는 경우에 효과적으로 방지할 방법이 현재로서는 없다는 것이다. 여기에 서 데이터베이스 제작자의 보호를 위한 국제적인 노력, 즉 국제 조약을 통한 데이터베이스 제작자 보호의 필요성이 제기되는 것이다. 이하에서는 국제조약 특히 저작권과 관련된 그동안의 국제 조약에서 데이터베이스가 어떻게 취급되었으며 국제기구 차원에서는 데이터베이 제2장_데이터베이스의 추가보호 필요성과 국제조약 53