법학석사학위논문 음악저작물의샘플링에관한연구 A Study on Sampling of Musical Works 2008 년 2 월 지도교수 이경규 이논문을법학석사학위논문으로제출함 인하대학교대학원 지적재산권학과지적재산권전공 김영실

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1 법학석사학위논문 음악저작물의샘플링에관한연구 A Study on Sampling of Musical Works 2008 년 2 월 인하대학교대학원 지적재산권학과지적재산권전공 김영실

2 법학석사학위논문 음악저작물의샘플링에관한연구 A Study on Sampling of Musical Works 2008 년 2 월 지도교수 이경규 이논문을법학석사학위논문으로제출함 인하대학교대학원 지적재산권학과지적재산권전공 김영실

3 이논문을김영실의석사학위논문으로인정함 년 2 월 主審 ( 印 ) 副審 ( 印 ) 委員 ( 印 )

4 [ 국문요약 ] 음악저작물의샘플링에관한연구 21세기의디지털화가도래하면서음악창작에있어서도여러가지기법이탄생하였다. 그중하나가바로디지털샘플링기법이다. 디지털샘플링은기존의원저작물을디지털형태로변형시켜음원의전부또는일부를이용하여새로운음악저작물을창작하는데이용하는기법이다. 이로인하여명백한샘플링침해에대한우려가대두되고있다. 샘플링은법적으로원저작물에대한 2차적저작물의성격을가지고있으나어떤기준을가지고판단하느냐에따라새로운창작과표절의기로에서게된다. 국내에는아직이에대한명확한논의가없으며샘플링침해에대한판례도부재한상태이다. 샘플링논의는보호와자유이용의범위를새롭게설정하고어떠한음악저작물이보호받을가치가있는가에대한명확한기준을요구하고있다. 더불어온라인시대를맞이하여저작물의이용은무체물의형태로전환되었다. 이에따른새로운인식과이해가요구되고있다. 이에본논문은디지털샘플링의법적성격에관하여 2차적저작물원칙을기본으로고찰하고, 디지털샘플링으로인하여발생하는침해에대한판단기준을새우고자한다. 특히디지털샘플링의바탕은음악저작물이므로음악저작물의특수성을판단하고자한다. 또한침해에있어서는일반저작권침해판단기준에따른음악저작물의침해판단의기존원칙을살펴보고디지털샘플링에적용가능한부분을찾아내어기존의원칙으로해결되지못한쟁점에대한새로운기준을제안하고자한다. 핵심어 : 디지털샘플링, 음악저작물, 저작권침해, 실질적유사성, 표절, 2 차적저작물, 녹음물. - I -

5 목 차 [ 국문요약 ] 제1장서론 1 제1절연구의필요성 1 제2절연구의방법및범위 2 제2장음악저작물과디지털샘플링일반 4 제1절음악저작물 4 Ⅰ. 음악저작물의의의 4 Ⅱ. 음악저작물의특성 5 1. 청각성 6 2. 소재의제한 7 3. 저작물분량의한정 8 Ⅲ. 음악저작물의구성요소와표현의한계 8 제2절 2차적형태의샘플링저작물 11 Ⅰ. 2차적형태의음악저작물 11 Ⅱ. 샘플링 (Music Sampling) 의특성 녹음물과샘플링 원곡과의관련성 차적저작물로서의취급 13 가. 2차적저작물의성격 13 나. 2차적저작물로서의샘플링의법적지위 14 제3절디지털샘플링의일반 15 Ⅰ. 서론 15 Ⅱ. 샘플링이란 16 Ⅲ. 샘플링기술 18 - II -

6 1. PCM(Pulse Code Modulation) 기술 샘플러 음악저작물과샘플링 21 Ⅳ. 소결 21 제3장샘플링의저작권침해판단기준 23 제1절저작권침해일반 23 Ⅰ. 의의 23 Ⅱ. 저작권침해의전제조건 유효한저작권자 저작권침해행위의존재 저작물에의접근 의거 25 가. 의의 26 나. 의거관계와실질적유사성과의관계 동일성또는실질적유사성의존재 28 Ⅲ. 실질적유사성판단기준 보호대상의문제 29 가. 아이디어-표현의이분법 29 나. 추상화-여과-비교테스트 보호범위의문제 32 가. 유사성판단및유사성정도의판단 32 나. 극소성항변 (De minimis Doctrine) 문제 33 다. 공정이용 34 제2절음악저작권침해여부판단 37 Ⅰ. 서언 37 Ⅱ. 저작물에의접근 의거에의한무단복제 개요 접근 의거 38 Ⅲ. 실질적유사성의판단 40 - III -

7 1. 개요 대비를통한유사적요소의확정 42 가. 판단기준의대상- 일반수요자 42 나. 대비방법 44 ⑴ 음악저작물의특성에따른대비 44 ⑵ 보호받는표현확정 47 ⑶ 유사성의정도를고려한표현적요소의보호여부 49 제3절저작권침해행위로서샘플링 51 Ⅰ. 서언 51 Ⅱ. 저작권침해와샘플링의차이점 고의의전제 부분적이용 샘플링 (Sampling) 에서나타나는법적문제점 54 제4장샘플링의새로운기준제안 57 제1절. 샘플링침해판단의난점 57 Ⅰ. 서언 57 Ⅱ. 관련문제점 샘플의일부이용의창작성여부 라이센싱을통한샘플링의독창성인정여부 샘플링을통한패러디의문제 59 제2절. 샘플링관련판례를통한대안점모색 60 Ⅰ. 기존판례의경향 60 Ⅱ. 샘플링관련주요미국판례 Newton v. Diamond 62 가. 사실관계 62 나. 법원의유사성에관한관점 63 다. 법원의판단에따른몇가지쟁점 Bridgeport Music, Inc. v. Dimension Films 65 - IV -

8 가. 사실관계 65 나. 법원의판단 66 (1) 지방법원의판단 66 (2) 항소법원의판단 68 다. 법원의판단에따른몇가지쟁점 69 제3절. 샘플링의새로운기준제안 72 Ⅰ. 음악저작물에대한법적기준의설정 73 Ⅱ. 부분라이선스제도의도입과공정이용의적용 부분라이선스제도 공정이용적용의확대 75 Ⅲ. 음악저작물판단기준의새로운방향설정 78 제5장결론 80 참고문헌 ⅰ ABSTRACT ⅵ - V -

9 제 1 장서론 제 1 절연구의필요성 20세기가 21세기로새로운세기를맞아들이게되었지만국내외음악계에서는음악, 음반, 녹음물에대한끊임없는표절논란이있어왔고지금도발생하고있다. 2007년한해만하더라도몇몇인기곡들이외국곡과서로유사하다는주장이제기된바있다. 그리고 21세기이전에도국내에서는가요계의수많은표절논란이제기되고무마되었다. 그러나표절시비가일은곡들이실제로표절에해당한것인가, 즉저작권법상저작권침해를인정할만한명확한기준이있는가에대한논의가지속적으로제기되었다. 실제음반업계와저작권법체계에서는표절이라는관습적으로사용되어온용어에대한명확한정의도없을뿐만아니라, 직접적으로비교판단이가능하고, 시각적으로명확히구별할수있는시각저작물이나, 어문의형태로나타나문자적유사성을비교 대조하는방법으로그유사성을나름용이하게판단할수있는어문저작물과는다르게음악저작물에대한명확한유사성판단기준이법적으로확립되어있지않은상태이다. 실제로도국내에서음악저작물의표절여부에관하여상세한판단이나타난판례는 사랑은아무나하나 사건과 너에게쓰는편지 사건정도이다. 기존 20세기후반에표절시비가발생한경우에는기본적인아날로그음반에관한접근가능성을중심으로그유사성여부의판단이이루어졌지만, 21세기에들어음원확보의통로가단순해지고용이해지면서음악저작물을창작하는데시간적 비용적인노력이투자가감소하게되었다. 또한기존의아날로그방식에서이루어졌던직접적인음원의확보에서기존의음원을이용하여다양한장르와새로운음악저작물로탄생시키는샘플링기법등이발달하면서이와동시에새로운표절에관한판단기준이확립되어야한다는주장이제기되고있다. 실제로법률가들도일정한표절여부의판단에관하여학문적으로깊이있는논의를통한기준을적절하게제공하지못하였으며법원도표절에대한공식적이고명백한판단을한경우도드문상황에서기준 - 1 -

10 과원칙을세우는데어려움이있다. 또한저작물의표절여부를판단하는데사용되는실질적유사성과접근가능성이라는개념들자체도일정한기준을수치화하고계량화할수있는개념이아닌이에대한지적인판단까지도포함하는불명확한개념이며그기준도저작물의특성에따라판단방식이나판단의기준이상이하고, 음악저작물의경우에도해당곡별로판단하여야하기때문에그기준을쉽게일반화하기는어렵다. 1) 이러한고질적인문제점을안고있는표절의형태중하나가바로요즘표절시비가일면하나의대응책으로언급하는샘플링이다. 샘플링작업을통해원저작물의일부나극소량의부분을이용하여자신의음악을창작하는행위에이용하는데이는기존의표절과는다른몇가지논란을일으키고있다. 물론디지털화에따른샘플링기술의비약적인발전으로많은음악가들이수혜를보았지만이와더불어자신의저작물이침해를받을위험이동시에늘어나게되었다. 그리하여본논문에서는음악저작물을바탕으로한샘플링의법적성질과음악저작물의특성을살펴보고, 샘플링침해를판단하기위한요건인음악저작물에따른침해판단과샘플링의특수성을전제로한침해판단을고찰하도록한다. 또한저작권법에따른샘플링의저작권침해판단기준의적용의맹점을살펴보고구체적이고기술적인샘플링방법에따라어떠한방식으로샘플링을법적쟁점의대상위에올려둘수있는지에대하여논의해보고자한다. 제 2 절연구의방법및범위 저작권법의기본목적은창작을장려하고, 저작자의창작의욕을고취시켜 문화발전을도모한다는데있다. 이러한두가지상충되는쟁점의대립으로 저작권자와저작물이용자인동시에또다른저작자가되는자들은서로자 1) 강태욱, 음악저작물에있어서실질적유사성의문제, 계간저작권제 77 호 (2007.3), 5 면

11 신들의창작활동에대한쟁점에관하여지속적으로논쟁을펼쳐왔다. 그중샘플링을이용한표절에대한논란은일반적으로저작권의가장큰이슈로논의되고있다. 이에본논문의제 2장에서는샘플링의기본소스인음악저작물의요소와특수성에대해서살펴보고샘플링이무엇인가에대하여기술적인고찰을하고자한다. 그리고창작의한양태인샘플링을중심으로일반적으로이루어지는샘플링의기법과샘플링기법을통하여탄생하는음악저작물의성격에따라단순표절, 모방과같은일반적인저작물침해로인정되는경우와 2차적저작물로서인정되는경우의그차이와기준을살펴보고자한다. 또한 3장에서는우리법에녹음물에대한명확한기준이없으므로음악저작물의 2차적저작물의원칙에따라샘플링에이용되는음악저작물을고찰하고자한다. 그리고 4장에서는음악저작물의샘플링침해에관한판단기준을외국법특히미국법과판례를통하여제시하고자한다. 미국에서는 1900년대초부터표절에대한법적인판단이축적되어왔으며, 일관성있는판례의견해제시와그에뒷받침되는법원의견해로인하여국내보다는다소명확한판단기준이확립되어있는상태이다. 그리하여미국내에서제시되는저작물침해판단기준중 실질적유사성 과 의거관계 등의기본원칙을판단하여보고음악저작물의특수성에대한고찰을통하여그판단기준을재건하고자한다. 마지막으로샘플링에관한총체적인정리를함으로써음악저작물에서의특수성을인식하고그에따른합리적인법적기준을제시하고자한다

12 제 2 장음악저작물과디지털샘플링일반 제 1 절음악저작물 Ⅰ. 음악저작물의의의 음악저작물은음 ( 音 ) 에의하여표현되는저작물이다. 2) 현행우리나라저작권법은음악저작물에대하여별도의정의규정을두고있지않다. 일반적으로음악저작물은 소리의높이, 길이, 세기를조화시켜일정한느낌이나감정을창작적으로표현한것 3) 또는 음 ( 音 ) 에의하여표현된저작물 로정의된다. 음악저작물에범위에는가락과리듬, 화음등을요소로하는악곡뿐만아니라악곡과함께음 ( 音 ) 적으로표현되는가사도포함된다. 4) 음악저작물은일반적으로가사가존재하는경우와그렇지않은경우로나눌수있다. 전자는 악곡 에의해서만저작물이이루어지게되고, 후자는 가사 와 악곡 이서로결합된상태로이용된다. 소리가아닌글이나말로이루어진가사는원래어문저작물의성격을띠는것이나, 소리와결합할때넒은의미의음악저작물의일부를이루게된다. 가사중에는본래시나수필형태로창작된것이이후에가사로이용되는경우도있다. 따라서음악저작물은어문저작물과음악저작물의두가지성질을갖게된다. 5) 또한미국법과는다르게우리나라에서는고정 (fixation) 을요구하지않기때문에음악저작물이반드시악보나음반등에고정화되어있을필요는없 2) 오승종 이해완, 저작권법, 박영사 (2005), 65 면. 3) 정상조, 지적재산권법, 홍문사 (2007), 238 면. 4) 권영준, 저작권침해판단론, 박영사 (2007), 190 면 ; 미국저작권법은악곡에수반되는가사역시음악저작물의일부임을명시하고있다. 17 U.S.C. 102.(a) " (2) musical works, including any accompanying words." 5) 강태욱, 음악저작물에있어서실질적유사성의문제, 계간저작권제 77 호 (2007.3), 5 면

13 다. 6) 이에따라음악저작물을구성하는소리는악보의형태로표현될수도있고, 음반의형태로고정될수도있다. 그러나악보나음반자체가독립하여음악저작물이되는것은아니다. 그러므로악보나음반을복제하는것은이에체화되어있는음악저작물을복제하는것이므로음악저작권의침해를형성하게된다. 7) Ⅱ. 음악저작물의특성 음악저작물은첫째, 시간의연속적이연장작업을통하여나타나는하나의창작과정에서완성되는것이아니라작곡가의경험이나영감등에기초한구상과그것의기호화과정을거치면서 1차적인창작과정을거치게된다. 이에더하여음악은문학과는달리악보상의기호를본래작곡가가의도했던음향을재현하기위한제2의창작과정인연주를거치게된다. 8) 음악저작물은연주과정을거치면서단순한기호를음향으로나타내는것이아니라그과정에서기교가요구되는경우또다른새로운창작으로볼여지가있다. 둘째, 음악에는시간적인제약이있다. 음악의특성중하나가그길이를잘배열하여이루어진예술이므로문학처럼시간의자율성이없다. 셋째, 음악에서는한가지음만을진행하여이루어진것이아니라동시에두가지음이동시에진행하는경우가대부분이다. 이것은음악저작물의두드러진특징의하나로음악적인창작성이배가되는데음의진행방향에있어서 6) 미국저작권법에서는고정화 (fixation) 를저작물의성립요건으로한다. 원래 1909 년법에서음악저작물은악보와같이읽을수있는형태 (readable form) 로고정화되어야한다고규정하고있었다. 그러다가 1976 년개정법에따른시행규칙에서악보뿐만아니라테이프나디스크등에고정된것도음악저작물로서성립할수있다고규정하였다. 7) 저작권법제 2 조제 14 호에서복제의개념을정의하고있다. 이에 악보 를저작물의하나로예시하고있는듯한표현을사용하고있으나, 악보는음악을고정하기위한매체나수단일뿐그자체가음악이될수는없다. 채명기, 악보를저작물로지칭, 문제있다., 저작권문화제 122 호, 저작권심의조정위원회 ( ), 19 면. 8) 본절에서언급하는 1 차적인창작은전체적인음악저작물의창작과정은 1 차영감이나저작자의구상을기호화하는과정과 2 차의창작과정인표현, 즉연주의과정으로나누어볼수있다, 년 5 월 24 일방문

14 는화성적인방법과대위적인방법이있다. 앞의부분에있어서화성적인방법은하나의선율 9) 을가지고있으며나머지음들이그선율을화음 10) 으로보조해주는기능을갖는다. 이경우물론보조해주는음들은그다지독립적인선율을가지지않을수있기때문에보조선율에대한독창성은대부분이인정되기어렵고기본선율의독창성여부에대부분초점을맞춰음악저작물의창작성을판단한다. 이에세부적인법적인분석을통하여음악저작물의특성에따른어떠한쟁점이발생할수있는지에대해알아보고자한다. 1. 청각성 음악저작물은음또는소리를그핵심요소로하고있기때문에인간의청각을통하여전달된다. 따라서음악저작물은한번에청취할수있는음의수와그음의결합이한정될수밖에없다. 또한연속적인시간의진행과정을통하여전체적인음악저작물을감상한다는점에서어문저작물이나시각저작물과같은입체적, 평면적으로놓여있는상태에서청중이자신의취향에따라선택하는저작물과는다른점이있다. 또한음악저작물은시각적인 1차적작용으로받아들인후이성적이고논리적인판단으로이해하여감흥이발생한다는인식과정이아닌특정한소리의배열을단지청각을통하여인식하고그에따라즉각적으로감성적인작 9) 선율이란음악을구성하는가장기본이되는하나의요소로서일반적으로멜로디, 가락이라고한다. 음악의 3 요소 ( 리듬 멜로디 하모니 ) 의하나로음악적인표현과인간의감정을가장잘나타내는요소로서갖가지음높이와길이를가진음을가로로결합, 형성하는음의선적 ( 線的 ) 연결이다. 화성 ( 하모니 ) 이복수음 ( 複數音 ) 의동시적 ( 수직적 ) 결합이라면, 멜로디는높이가다른음의계시적 ( 繼時的 : 수평적 ) 단음적배열이다. 그러나이와같은음의연속이음악적인의미를갖추기위해서는시간적인질서, 즉리듬을포함해야만한다. 네이버백과사전 년 6 월 4 일방문. 10) 음악에서높이가다른둘이상의음이동시에울려서생기는합성음 ( 合成音 ) 이라고한다. 장조와단조에의한이른바조성적 ( 調性的 ) 화성법에서는 3 도의간격으로 3 개의음을겹친 3 화음이기초적인화음을이루고있으나때로는 2 개의음만으로화음의의미를나타내기도한다. 4 개의음으로된화음을 4 화음, 5 개의음으로된화음을 5 화음이라부르기도하나 3 도씩의겹침에따라밑음과가장위의음사이가 7 도가되는것을 7 화음, 9 도가되는것을 9 화음이라고하는것이보통이다. 네이버백과사전 년 6 월 4 일방문

15 용을보이게된다는점에서매우감성적인저작물이다. 11)12) 즉음악저작물은소리가전달하는느낌이나관념에그가치가있기때문에실질적으로유사성여부를판단함에있어서실제로음악을듣는청중이갖는관념이나느낌이중요한요소로고려되어야할것이다. 따라서음악저작물의침해여부를판단하는경우전체적인분위기와느낌 (total concept and feel) 을중시하게되고, 부분적 문자적유사성뿐만아니라포괄적 비문자적유사성의여부도다른저작물들보다중요한역할을담당하게된다. 13) 2. 소재의제한 음악저작물이저작물로서의가치를가지기위해서는사람들이선호하는감정과느낌을불러일으킬수있어야한다. 14) 음악저작물은단순히시끄러운소리나잡음을가지고음악저작물이라고주장할수없듯이선호장르를한정할수는없지만음원을일정한음역내에표현해야한다는음역의제한이따르게된다. 또한표현방법에있어서도이론적으로는소리배합의무수한경우가나타날수있지만, 그중에서음악적인아름다움을지닌소리의배합은제한되어있다. 15) 예컨대가락의경우현대음악과같이특수한사례를제 11) 권영준, 저작권침해판단론, 박영사 (2007), 192 면. 12) 수원지방법원 선고 2006 가합 8583 사건 ( 확정 ). 13) 강태욱, 음악저작물에있어서실질적유사성의문제, 계간저작권제 77 호 (2007.3), 7 면 ; 권영준, 저작권침해판단론, 박영사 (2007), 192 면. 14) 일반적인상업성이있느냐의여부를사람들이선호하는장르냐아니냐로음악의선호여부를결정할수는없다. 최근대중가요의히트여부를가지고곡의창작성여부를판단하는단순한개념으로음악저작물의독창성을판단할수는없다. 특히음악저작물에있어서선호하는감정이단순히밝고활기차며행복한것을의미하는것은아니다. 사람들의선호대상은사람들의기호가다르듯이일정부분에한정해서판단하여서는안된다. 15) Darrell v. Joe Morris Music Co., 133 F.2d 80(2d. Cir. 1940) 판결에서는 음표의배열가능성은매우많지만그중일부의배열만이듣기좋은느낌을주고, 그보다도더적은숫자의배열만이대중의유아적인 (infantile) 취향에부합하므로, 동일한음의배열이반복된다고하여곧표절이되는것은아니다 라고판시하고있다.; It must be remembered that, while there are an enormous number of possible permutations of the musical notes of the scale, only a few are pleasing; and much fewer still suit the infantile demands of the popular ear. Recurrence is not therefore an inevitable badge of plagiarism

16 외하고통상적으로서양음악에서는도 (C), 레 (D), 미 (E), 파 (F), 솔 (G), 라 (A), 시 (B) 의 7음으로이루어진 7음음계 (heptatonic) 를그기본으로사용하고, 우리나라음악의경우흔히 5성 ( 五聲 ) 이라고알려진궁 ( 宮 ; C) 상 ( 商 ; D) 각 ( 角 ; E) 치 ( 치 ; G) 우 ( 羽 ; F) 의 5음으로이루어진 5음음계 (pentatonic) 를사용하는등, 현실세계에서존재하는수많은소리가운데에서도실제음악저작물의소재로쓰여지는음은제한되어있다. 이러한음악저작물의소재의제한은일반적인아이디어와표현을구분하는데에있어서특수한형태로인정하여충분히참작되어야한다. 3. 저작물분량의한정 음악저작물은어문저작물에비해상대적으로표현의길이가짧다. 그에따라표현의다양성을추구할수있는여지도작아지게되며이에비례하여우연히두저작물이동일또는유사하게창작될가능성도높아지게된다. 16) 음악저작물에서표절이더자주발생하는이유도일반청중이선호하는음역내에서본인의인상에남았던일정한선율이나리듬의전부나일부의잔상을기억하여새로운음악저작물을창작할수있기때문이다. 물론최근에는 5선지에한정되는음원의영역에서벗어나자연의소리나일상에서들을수있는잡음등을이용해음악저작물의창작행위에이용하는경우도있다. 그러나다양한음원의선택폭에있어서도사람이들을수있는가청범위와감흥을느낄수있는일정한범위는제한되어있어분량의제한은피할수없는음악저작물의단점이다. Ⅲ. 음악저작물의구성요소와표현의한계 음악저작물은리듬 (rhythm) 17), 가락 (melody) 18), 화음 (harmony) 19) 의 3 가지 16) 강태욱, 음악저작물에있어서실질적유사성의문제, 계간저작권제 77 호, (2007.3), 7 면. 17) 음의길고짧음과일정한셈여림을시간적으로이은것을말한다. 일본에서는이를 절주 라고하고있다. 18) 리듬에음의높낮이가합해져이루어지는고른음의연결을말한다. 일본에서는 선율 이 - 8 -

17 요소로구성되고리듬과화음은아이디어성이강한요소인반면에가락은표현성이강한요소이다. 20) 시간적순서에따라음의흐름을저작물의주요한내용으로인식하게되는음악저작물의특성상일반적으로가락이실질적유사성의판단에주요한기준이된다. 가락은창작인센티브와가장밀접한연관성을가지고표현성의요소가가장강하며, 이에반하여리듬이나화음은일종의소재로서기능하는경우가많고다양한표현가능성이제약되는점이있어 21) 아이디어성이강하다고할수있으나 22) 반드시아이디어에해당하여비교대상이되지아니하는것이라기보다는비교의대상이되기위한표현이될정도로창작성을인정하기쉽지않은요소에해당한다고봄이타당하다. 리듬은음의장단과강약이시간적으로조합된것으로박자, 템포등을하위구성요소로한다. 화성은둘이상의음이동시에울리면서생기는화음의연결을말하는데, 화음의전개방식에따라서그전개방식이동일하고통상사용되지않는경우라면두곡의실질적유사성이인정될가능성이높아지게된다. 예컨대, 침해곡이원곡의가락을많이변형하여실제로가락을대비하면각소절간에전혀동일한점이없고유사한지여부도명확하지아니한경우에화음의전개를비교하여보면그러한화음전개의유사성이실질적유사성판단의중요한요소로작용할가능성도있다. 즉, 리듬과화성은독자적인실질적유사성의판단기준요소라기보다는가락만을대비하여유사성여부의판단이명확하지않은경우에그판단을보조하는기준으로사용될가능성이높다. 23) 라는용어를사용한다. 19) 높이가다른두개이상의음이동시에울리는화음의연결을말한다. 20) 강태욱, 음악저작물에있어서실질적유사성의문제, 계간저작권제 77 호 (2007.3), 면 ; 권영준, 저작권침해판단론, 박영사 (2007), 면 ; 오승종, 저작권법, 박영사 (2007), 면 ; 한편, 日本東京地方裁判所昭和 판결은음악저작물의동일성여부를판단함에있어음악의구성요소를가락, 리듬, 화성, 형식의 4 가지로보고그각각에대하여비교검토하였다. 21) 실제로특정한리듬, 예컨대 waltz, reggae, tango 등과같이일정한리듬을사용하는경우그리듬자체를다양하게변용하기는쉽지않다. 22) 권영준, 저작권침해판단론, 박영사 (2007), 195 면. 23) 강태욱, 음악저작물에있어서실질적유사성의문제, 계간저작권제 77 호 (

18 또한미학적관행 (aesthetic convention) 과인간의청각의한계는음악작곡에있어서의창작과변화에실질적인제한을가하고있다. 가락의창작을예로들면, 그것은우선음계범위내의음표에의한제한을받으며, 우아하고기억에남을만한곡조를만들어야한다는필요에서오는제한과그가락이사람들에의해불려지기위해서는사람이발성할수있는목소리의한계내에들어가야한다는제한도받게된다. 특히음악저작물침해사건의대부분을차지하는대중음악분야에있어서는음악적관행이라는것이창작에더욱엄격한제한을가하고있다. 음악의장르는일반적으로 180여개의장르를가지고있는데, 이에반해대중음악은통상적으로특정장르에있어서의전형적인음형에따라만들어지고몇가지장르가대부분의대중가요를휩쓸고있다. 그러나왈츠나폭스트롯에각기특징적인리듬이있듯이, 록 (rock) 이나블루스 (blues) 를작곡함에있어서도제한된숫자의리듬만이사용될수있을뿐이다. 24) 이러한제한의영향으로특히대중음악등음악저작물에있어서는두개의저작물간에문학등다른저작물이었더라면저작권침해에해당한다고볼정도의유사성이있는경우에도피고의저작물이독립적인창작이라거나보호받지못하는공유로된요소만을취하여만들어진것이라하여침해행위가부정될여지도충분히있다. 따라서음악적표현의한계때문에음악저작물에있어서는다른저작물의경우보다도저작자의독창적인표현의보호와다른사람들의창작의자유의양자를모두적절하게보호하는방향으로저작권침해여부에관한판단을한다는것이더욱어렵다고할수있다. 저작권침해여부에관하여보다조직적이고체계화된판단방법들이주로음악적저작물에대한침해사건에서전개되어온것은바로위와같은어려움을반영하는것이다. 25) 3), 면. 24) 이성호, 저작권침해여부의판단기준과각종저작물의유형별특성에따른실제적적용, 동천김인섭변호사화갑기념논문집, 법실천의제문제 (1996), 731 면. 25) 이성호, 저작권침해여부의판단기준과각종저작물의유형별특성에따른실제적적용, 동천김인섭변호사화갑기념논문집, 법실천의제문제 (1996), 732 면

19 제 2 절 2 차적형태의샘플링저작물 Ⅰ. 2 차적형태의음악저작물 음악저작물은앞서고찰한바와같이이용수단과범위가한정되어있어기존의저작물을토대로또는기존의저작물에이용된음계나음원을정서적으로또는기술적으로이용하여새로운음악저작물을창작하는형태로발전해왔다. 특히, 녹음기술의발달과함께음악저작물은기존의악보에고정되어있던아날로그형태의저작물에서파일형태의무체물로변형되어고정된형태의저작물이발달하였다. 이에따라이를이용한 2차적형태의저작물의탄생도더욱빈번하게발생하고있다. 순수음악저작물이다른형태의매체로단순히고정된것은 2차적저작물이아니며단순한음악저작물의변형된형태일뿐복제물과같다. 이에대하여음악저작물이유형이나또는무형매체에고정된것에대한법적지위와이를이용함에있어서나타나는권리관계도명확하지않으며녹음물의무분별한전송과복제로음악저작물이기존의온전한형태의저작물이아닌부분, 또는일부또는원곡을찾아볼수없을정도로의왜곡된이용으로그논란이끊이지않고있다. 이에대하여음악저작물이이용되고있는가장흔한형태인녹음물과그연관성을알아보고, 이를바탕으로하는샘플링이원저작물과의관계에서저작물의창작행위에이용된경우어떠한법적지위를갖게되는지에대하여알아보고자한다. Ⅱ. 샘플링 (Music Sampling) 26) 의특성 26) 샘플링이란용어는저작물에이용되는음원의작은단위를말하는데, 이는음반계뿐만아니라일반공학적공정에서의오류나문제점을찾아내기위하여작은단위로범위를잘라서해당범위를적용하여문제를해결하고자하는경우이용되고있다. 또한음질의향상을위한가청단위를넘어서는단위에서최적의음질을찾기위하여가장낮은단위로음원의범위를나누는경우에도사용된다. 본논문에서는음악저작물의샘플을이용한창작행위에이용되는행위를샘플링이라고정의하여사용하고자한다

20 1. 녹음물과샘플링 일반적으로녹음물이라함은일정한형태의매체에음악저작물이고정된것을말한다. 이는전적으로유형의매체에고정될것을요하지않으며인터넷이나컴퓨터의하드웨어에고정되어있는 MP3 27), OGG 28), WMA 29) 등의파일형태에고정된경우도당연히녹음물이라고할것이다. 초기의녹음물은 Tape과같은전자기매체에고정된것이대부분이었으나레이저광선으로 CD 30) 에음악저작물을고정할수있는기술이개발되면서음질과보존도가자기테이프와는비교하기어려울정도로향상되었다. 우리저작권법제34조에서방송사업자의일시적녹음 녹화에관한규정에서 방송사업자가방송을위하여일시적으로녹음하거나녹화한것을녹음물또는녹화물 이라고언급한단두차례이외에는명확한규정을가지고 27) MP3 는 1988 년설립된 MPEG(Motion Picture Experts Group) 에서개발한것으로 MPEG1 Audio Layer3 의줄임말이다. MP3 압축방식은 CD 수준의음질을그대로유지하면서 1/10 정도크기로파일을압축할수있다. 이는사람이감지할수있는음역만을남기고그외의영역을삭제하는방법으로압축하여적은용량에도우수한음질을지원하는장점을가지고있다. 그러나이를원래대로완벽하게복원하는것은불가능하다 년 10 월 4 일방문. 28) OGG(OGG Vobis) 는 MP3 파일의유료화에반대해 1998 년부터연구되었으며미 MIT 학생이었던크리스토퍼몽고메리등지원자에의해개발되었다. OGG 는 MP3 보다압축률이높고음질이우수하며 VBR(Variable Bit Rate) 형식 (VBR 은가변비트레이트로특정부분의음질은강화하여고음질을유지하고대신불필요한부분의압축률을높여전체적인용량을줄인형태를말한다 ) 의음질도더뛰어나다 년 10 월 4 일방문. 29) WMA 는 Window Media Audio 의약자이다. 이는마이크로소프트사의윈도우미디어테크놀러지 4.0 에서지원하는기술중하나로윈도우운영체제에서지원하는플레이어에기본으로내장되어있다. WMA 를사용하면 MP3 로압축했을때보다절반정도의용량으로비슷한음질의음악을감상할수있다 년 10 월 4 일방문. 30)CD 는일반 LP 레코드와달리디지털녹음기인 PCM 을사용, 디지털편집기인 PCM 기기로원반을만들어낸다. 이후도금공정을거쳐폴리카보네이트 (Poly corbonate) 를사용, 투명한디스크로만든후디지털정보를읽는반사막인알루미늄막이씌워진다. 완성된디스크는무지개빛광채를낸다. 이에사용되는폴리카보네이트는 LP 레코드에사용된염화비닐보다열에강하고기계적인강도가매우높다. CD 의제작과정은녹음과믹싱, 편집등은재래식레코드를만들때처럼아날로그신호처리방식으로하고최종단계에서디지털로변화시켜제작한다 년 10 월 10 일방문

21 있지않다. 다만다년간의논의의결과로음악저작물의녹음물이 2차적저작물로서보호받을수있다는합의만도출된상태이다. 그러므로명확하게녹음물이법적으로어떤성격을가지고있는지에대해서는규명할수없다. 단지녹음물이저작권법의영역내에서어떠한형태도이용되고있는지의여부정도만판단할수있을뿐이다. 녹음물에대한규정을밝히고자함은샘플링의기본형태가바로녹음된음악저작물이기때문이다. 본논문에서본격적으로논의될디지털샘플링의대상인음악저작물의주요한형태가바로녹음물이므로우리입법례에는없지만녹음물에대한특성을샘플링의저작물성을발견하는데어느정도반영할가치는있다고본다. 2. 원곡과의관련성 음악녹음물은원저작자또는실연자의표현에따라원저작물을바탕으로하여다른양상으로만들어진고정된형태의저작물이다. 본래녹음물에대한저작권은원저작자와실연자그리고음반제작자에게있으나그권리의행사형태는각각다르게소유하게된다 차적저작물로서의취급 가. 2 차적저작물의성격 저작권자는저작물의창작과동시에저작권법제16조내지제22조에따른저작권에대한 7가지지분권 31) 을가지게되고이에 2차적저작물작성등에관한권리가포함된다. 저작재산권자는그로인하여저작물에대한독점적 배타적권리를가지게되며저작권자의저작물을타인이허락없이또는허락을받았으나허락범위를넘어선행위를하게되면저작재산권을침해하게된다. 31) 저작권에는저작재산권과저작인격권이있고, 저작재산권은저작물의이용으로부터발생하는저작자의경제적이익을보호하기위한권리로써복제권, 공연권, 방송권, 전송권, 전시권, 배포권, 2 차적저작물등의작성권등이포함된다

22 대부분의저작물들이디지털화되면서저작물의이용형태중복제에대한권리와 2차적저작물작성권리에대한침해가빈번하게발생하고있다. 녹음물에대한분쟁사례도대부분 2차적저작물인지또는단순한복제물인지에대한견해의대립이중점을이루고있다. 복제와 2차적저작물의경계선은복제는원저작물과동일하게같은형태로다시작성하는것이며, 2차적저작물작성은원작그자체이든아니면새로운저작물이든어떠한작성행위를바탕으로한다는점이다. 32) 또한우리저작권법제22조에서는 2차적저작물에대한작성과동시에그저작물을이용할권리를저작권자가가진다고규정함으로서작성이후에공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여등의행위에대하여도독점적 배타적인권리를가진다. 나. 2 차적저작물로서의샘플링의법적지위 샘플링또는샘플링저작물이란대부분원저작자의작곡을바탕으로하여실연자에의하여실연된것을고정시킨형태의녹음물의일부또는일부를이용하여창작행위에이용한것을말한다. 샘플링에대하여원저작자는기본적저작권을전부소유하게되며실연자는실연에의한인접권을가지게된다볼것이나샘플링저작물이저작권법상새로운저작물로서인정받을만한창작성이있는경우에는새로운독립적인저작물로서보호받게될것이다. 저작권법초기에는샘플링은말할것도없이녹음물에대한법적권리도명확하지않고대부분음악저작물의권리범위내에서명확한규정없이해석에의한법적보호를인정받고있었다. 현재도그와별반다를바는없을것이다. 그러나음반산업의활황과동시에디지털사회가급속히진전되면서녹음물이악보형태의음악저작물에비교할수없을만큼많은이익을가져다주게되었다. 비로소저작자와실연자는녹음물에대하여 2차적저작물로서권리를강력하게주장하게된다. 참고적으로미국의회에서는 1971년작사 작곡에대한저작권에추가하여녹음물에대한저작권을별도로인정하는제114조를제106조의특별규정으로제정하였다. 그이유는기술의비약적발전으로인하여발생한녹음물에 32) 오승종, 저작권법, 박영사, (2007.6), 952면

23 대한해적행위와그에따르는위험으로부터녹음물에대한저작권자를보호하려는의도에서비롯되었다. 이러한이유로미국저작권법제114조는녹음물에대한저작권자에게직 간접으로녹음물에고정된실제음을재포착하는음반및복제물의형태로녹음물을복제하는권리와녹음물에고정된실제음을재배열또는재혼합하여기타방법으로그순서나음질을변경시키는 2차적저작물작성권을부여하고있다. 33) 따라서녹음물을사용하는다양한형태중녹음물을다시재고정하는행위나녹음물을다시배열하거나혼합하여사용하는행위, 또는녹음물의일부를사용하는행위도 2차적저작물작성권의침해로인정된다는것이미국항소법원의견해로나타난바있다. 34) 현재우리나라법원에서는녹음물과 2차적저작물에대한밀접한연관관계에대하여언급하거나또는법문으로나타나있는경우는없으나대부분의음악저작물침해사례에서나타나는몇가지형태만보아도녹음물을그대로복제하는행위를기본으로하여녹음물의변형된형태로이용이과연 2차적저작물인가아니면녹음물에대한저작권침해행위인가에대한논의는우선적으로거쳐져야할것이다. 또한제3의음악저작물의문제로떠오른샘플링저작물의법적지위에대한법적인고찰이좀더진행되어야할것이다. 제 3 절디지털샘플링의일반 Ⅰ. 서론 음악의표절은 20 세기가해결하지못한몇가지법적쟁점중하나이다. 어떤곡과비교되는또다른곡이일반적인청중의들음으로비교되어두 곡이매우유사하거나거의다른점이없다고보여지는경우를우리는일반 적으로 표절했다 또는 베꼈다 35) 라는표현으로도덕적비난을가해왔다. 그 33) 신동룡, 디지털샘플링에대한미국판례연구, 계간저작권제 74 호 (2006), 28 면. 34) 383 F.3d 390, ) 표절행위라함은타인의저작물을마치자신이직접작성한것처럼발행하는것을말한

24 러나도덕적이고감성적인기준과는다르게법적기준에서는이를판단하기가매우어렵다. 법은기술을가지고판단하는영역이아님에도불구하고기술적인분석을배제한채두곡이어떻게얼마나유사한지에여부를판단하기는매우난감한과제이다. 이후기술의급속한발달로인한수혜는음악창작자들에게도예외는아니었다. 이것은 20세기의표절의뿌리가더욱깊어지는상황에서이문제를더욱복잡한상태로만들어냈다. 그것이지금논의하고자하는음악저작물의디지털샘플링에관한논의이다. Ⅱ. 샘플링이란 기술의급속한발달로인한디지털화는음악창작자의창작과정에있어서많은시간과노력을덜게해주는기술과장비의혁신을가져다주었다. 디지털샘플링또는간단히샘플링이라고말하는이기술은음악산업에서의기술발달의창조물이다. 기존에는고가의장비를통하여이루어졌던과정들이개인용컴퓨터와소프트웨어와된장비들로손쉽게이루어지는것과동시에일정한음역으로한정되었던규정된음원과소리를넘어서세상에서존재하지않는소리까지구현할수있게되었다. 샘플링은다른저작권자에음악가들에의해서원저작물의녹음형태를이용하여음원의일부를재활용하는것이라고볼수있을것이다. 일반적으로디지털샘플링 36) 은데이터를표본추출하여아날로그신호를디지털화하는과정을말한다. 37) 자연의소리나음반의음원을디지털음악장비에서사용하기위해서는샘플링작업을거쳐야한다. 특히자연이소리는 다. 표절은저작권자의허락없이당해저작물에대하여재산권까지행사하는것이므로그위법성이특히강하다고볼수있다. 서달주, 한국저작권법, 박문각 (2007), 480 면. 그러나반면에표절은도덕적인규범과법적인규범의성격을모두가지고있으며이두가지가모두성문화되거나법원에의하여승인되는것은아니다. 표절을비난하는도덕적규범이확립이강력해질수록자신의아이디어에대한모방또는표절을금지시키고그에대한손해배상등의구제를받고자하는법적인시도가증가하게된다. 정상조, 창작과표절의구별기준, 서울대학교법학제 44 권제 1 호,(2003), 108 면. 36) 샘플링작업자체에디지털기술이체화되어있고이를바탕으로하는작업이므로본논문에서는간결하게샘플링으로줄여언급하기로하겠다. 37) 년 5 월 30 일방문

25 아날로그형식으로표현되며디지털장비에서는 0과 1로된디지털신호만을인식할수있기때문에디지털장비에서음원을사용하기위해서는본작업을거쳐야한다. 아날로그데이터는연속된파형의형태로입력되는데이데이터를세분화하여 0과 1의신호, 즉디지털신호로변환한다. 이작업을샘플링이라고하며이렇게변환되어진신호를샘플이라고한다. 샘플을편집하여컴퓨터음악에사용하게되며웨이브테이블방식에서는실제악기소리를샘플링하여악기로구성된후음원으로사용하게된다. 38) 기존에음악창작자들은기보 ( 記譜 ) 나연주를통하여선율을구성하고악기를편성함으로써작곡을하는것과달리이미다른창작자에의해창작되어진그리고녹음물로된또는마이크로폰을통해서채집된소리또는녹음된기존곡의일부를다양한저장매체에저장한다음이것을모티브로곡을진행시키게되는데이러한방법등이샘플링작업등의일부라고볼수있다. 39) 샘플링은원저작물의일부나부분적인느낌을가지고새로운저작물을창작하는데이용하는것이다. 샘플링개념은일반대중에게원곡을이용하는형태인리메이크나리믹스, 리바이벌 40) 과는그이용방법에있어서매우큰차이점을가지고있다. 샘플링이란원저작물의일부음원을샘플의형태 ( 일반적으로매우작은 38) 년 6 월 10 일방문. 39) 이병렬, Sampling 기법과 DSP 를이용한악곡창작과 ( 영상음악제작과정 ), 상명대학교정보통신대학원, 석사학위논문 (2005). 2 면. 40) 리메이크 (remake) 는예전에있던영화, 음악, 드라마등을새롭게만들어내는것이다. 이때전체적인줄거리나제목, 원저작물의음원등에변형을가하지않고그대로사용한다는점에서그의미가크다. 사전적의미로는 개작하다, 바꾸다, 개조하다, 기존의것을영화화하다 정도의의미를가지고있다. 리믹스 (remix) 는리메이크가원곡을최대한유지한다는개념과는다르게고친다는의미가강하다. 일반적으로원저작물에새로운템포나리듬, 코러스등을부가하여원저작무렝새로운분위기를삽입하는작업을통해탄생한다. 앞서음악의요소에서살펴본바와같이음악의창작적인부분은대부분멜로디에서나타나고단순히원저작물에템포를빠르게또는느리게변경한다거나단순한코러스등을부과하는것은새로운창작행위라고볼수없다. 리바이벌 (recvival) 은고치거나새로운느낌을부과한다기보다는오래된것, 오래된영화나연극, 유행가등을다시상영하거나공연하는경우, 또는예전에것이다시유행하는경우를말한다. 리바이벌의경우에도기존의것을그대로살린다는의미가강하기때문에대부분원저작물과가장유사한형태로이용된다

26 단위의음원이나음원의범위를샘플이라고함 ) 로추출하여새로운저작물에동화시키거나화채시키는작업이다. 샘플링을통하여만들어진저작물이원저작물과유사한점을찾아볼수없는단계에이르고고도의창작적노력이가미되어있다면이는 2차적저작물또는새로운형태의저작물로인정될수도있다. 그러나단순히음질을높이거나그음역을단순히변형한경우, 기존의음원을반복적으로루핑시키는작업을통하여원저작물과실질적으로유사한경우에는원저작물에대한저작권침해를구성하게된다. Ⅲ. 샘플링기술 1920년대미국의 Nyquist박사가 아날로그신호의본래특성을잃지않도록샘플링하기위해서는샘플링주파수를입력신호최대주파수의 2배이상으로해야한다 고발표하였다. 이이론을 Nyquist의정리 (Nyquist Theorem) 혹은샘플링이론이라고한다. 이는아날로그신호를디지털화한후원래의아날로그신호로오차없이복원할수있는샘플링주파수는아날로그신호주파수의최소 2배는되어야한다는것이다. 41) 샘플링이론은 PCM(Pulse Code Modulation) 기술의이론적배경이되었으며, 이후디지털녹음기술은엄청나게발달하게되었다. Nyquist의정리 ( 샘플링이론 ) 은매우광범위한분야에서이용되고있으며특히음악분야에서는음악저작물에대한새로운기준을요구하게될정도로아날로그음악세계를디지털화하는데큰공여를했다고볼수있다. 이를바탕으로샘플링기술이등장하게된배경과샘플링에사용되는몇가지기술을살펴보고자한다. 1. PCM(Pulse Code Modulation) 기술 사람이다른사람의음성이나음악, 또는기계음과같은음성을인식할수 있는것은음성데이터의신호의진동을인식할수있기때문이다. 즉, 사람 41) 년 5 월 20 일방문

27 의음성이나음악, 또는기계음같은음성데이터신호는각기고유의음색 을가지고있기때문에사람은청각속에진동막을통해음성데이터의진 동형태를인식하여음성데이터신호를인식하게된다. 음성데이터신호의 진동은연속적인아날로그신호로이루어지며, 아날로그신호는주파수 42) 와 진폭 43) 으로구성된다. 이두요소의다양한변화에따라서로다른음성신 호가생성되고인식할수있다. 이러한아날로그신호를컴퓨터에서사용하 기위해서디지털신호로변환해주어야한다. 이와같이아날로그신호를디지털화하는기술중하나가바로 PCM(Pulse Code Modulation) 기술이다. 이기술은아날로그성분의음성신 호를 125us 의표본화주기마다신호를주사하여진폭을계산하고계산된연 속적인진폭을진폭축상에서이상적인 2 진부호 (0 과 1 의조합 ) 로만든다음 전송로의특성에따라적절한부호형식으로부호화하여전송하는변조기술 이다. 본기술은누화, 잡음, 왜곡, 레벨변동등에강하여전송거리에따른품질 변화가적고아날로그전송에비하여고속전송이가능하나점유주파수대역 폭이넓고 PCM 고유잡음이있다. 또한음질면에서는매우우수함을보이 지만악기음샘플을저장하기위하여많은용량의기억소자를필요로한다 는문제점이있다. 44) 또한 PCM 방식의악기음합성을위해서는각악기에 대한악기음샘플을저장해야하는단점이있기때문에이후악기음의샘플 로음악을창작하는단계에서그분량을압축시키는기술이발달하게된다. 악기의소리를각각디지털화하여건반을누를때마다클라리넷이나바 이올린등다양한소리가나오는디지털신디사이저같은경우가바로 PCM 기술의요체라고볼수있다. PCM 기술에의해서디지털화된음악은디지 털데이터의특성상무제한으로복제가가능하므로그편리성은증가되었으 42) 주파수는신호의성분중한사이클 (cycle) 이아날로그신호의한번의파장을의미한다. 즉이것은시간단위당사이클수를의미하며측정단위는헤르츠 ( Hz ) 를이용한다. 1 Hz는 1 사이클 / 초당을의미한다. 특히음성데이터신호는높은대역을가지고있기때문에 1 khz = 1000 Hz, 1 MHz = 1000 khz dhk 같은단위를이용한다. 43) 음성데이터신호는데시벨수식인dB = 20log10( 음성데이터신호값 / 음성데이터신호기준값 ) 와같이주파수대역폭에서신호의크기를가진다. 44) 임창헌, PCM 방식의악기음합성에서지각정보부호화를이용한효율적인악기음압축, 대한전자공학회학술대회논문집제 18 권제 2 호 ( ) 면

28 나그와함께불법복제에의한저작권분쟁도증가하게되었다. 2. 샘플러 샘플러는신디사이저와매우유사한기능을한다. 신디사이저에는음원을저장한뒤저장된음원을가지고음악을창작하는것이라면샘플러는원하는소리를저장했다가원하는때에재생해주는악기 ( 또는기계 ) 이다. 45) 오히려샘플러는단순히음악을재생하는도구가아니라원하는소리들을마치악기를다루는것처럼쓸수있게만든기계이다. 이를가지고샘플링을하게되는데한부분혹은한악기또는한악기의부분을다시연주한다던가루핑을시킨다거나, 또는새로운다른샘플과합쳐서곡을만들수있다. 최초의샘플러는 1946년 Harry Chamberlin이고안한 Chamberlin이라는악기였고본격적으로창작활동에이용되기시작한샘플러는영국의 Bradmatic주식회사에서 Chamberlin의기능을향상시켜 1964년부터만들기시작한 Mellotron이다. Chamberlin과 Mellotron은건반하나하나에각기다른소리가녹음되어있는테이프가물려있어서건반을누르면그건반에해당하는자기테이프가재생되도록만들어진아날로그샘플링건반악기이다. 46) 1967년 Beatles의 Strawberry Fields Forever' 에도입된이후 1960~70 년대프로그레시브 아트록밴드에게는빠질수없는필수악기였다. 기존에는한악기에서한소리밖에낼수없었지만샘플링의도입으로 Mellotron 을통해오케스트라스트링이나브라스드럼소리등을자유롭게표현해낼수있게되었다. 이덕분에많은음악창작자들은자신들의창작가능성을더욱넓힐수있게되는긍정적인효과를불러일으켰다. 오늘날의샘플러는과거의자기테이프를이용한아날로그시반에서 PCM 기술을이용한디지털샘플러로발전하여현재대다수의음악가들이샘플러 45) 신디사이저는사실상소리가저장된후로는그소리의기록을갱신하거나편집할수없는 ROM 에저장된형태이다. 반면에샘플러는사용자가자신이원하는소리를직접조정하거나편집하여사용할수있는 RAM 방식이다. 46) 년 6 월 10 일방문

29 를사용하고있다. 샘플러는녹음을통해어떤악기소리든무제한으로사용할수있다는장점과동시에단순한악기소리를넘어효과음, 잡음을비롯하여최종적으로완성된음악저작물까지도다시샘플의소스로사용하는곡작곡법을고안해내게되면서창작에대한법적기준이모순을드러나게하였다. 3. 음악저작물과샘플링 음악저작물이저작물로서인정된초기에는음악저작물의기준을악보 (musical score) 에집중하여해석하였다. 그를바탕으로저작권이입법되었음은말할필요도없다. 그러나 20세기중반부이후급속한디지털화에의하여음악저작물을단순히악보에고정한형태만으로그창작성을인정하기에어려울정도로변형된형태의음악저작물이탄생하기시작했다. 우선음악을창작하기위한도구자체가개인이연주하거나만들어낸음원을바탕으로하던시대에서신디사이저의개발로음악작곡가들은원하는음원을영구적으로사용할수있게되었으며, 이후에는샘플러의개발로해당음원의일부또는조각을자신들이원하는형태로어떠한비용의지불없이개작하거나변형이용하여쉽게음악을창작해낼수있게되었다. Ⅳ. 소결 음악저작물은다른저작물과는다른몇가지특성을가지고있다. 음악저작물은분량과표현의방법이한정되어있으며청각에의존한창작성을발휘해야한다. 그리하여다른형태의저작물보다유사한부분의상호이용이빈번하다. 디지털이급속하게발전하면서기존의음원이나창작물을바탕으로하여새로운음악을창작하는기술이발달하여음악저작물그리고음악산업전체가새로운국면을맞이하게되었다. 이에따른기존의법의적용의범위확대와더불어새로운기준과특성을확립해야할필요성이대두되고있다. 이러한음악저작물의문제과함께대두된것이음악샘플링의이용과창작

30 그리고침해에관련된문제이다. 샘플링저작물은기존에명확히정의된바는없으나원저작물의일부를이용한다는점이전제되고있다는특성상 2차적저작물의특성을가지고있다. 이를바탕으로기존에확립된 2차적저작물의정의에따른샘플링의특성과그법적성격을고찰해야할것이다. 특히원저작물과의관계에있어서침해여부에상관없이 2차적저작물에저작물로서의새로운생명이부여되는현행법에서어떠한판단기준을세우는지에따라창작과침해의기로에서게될것이다

31 제 3 장샘플링의저작권침해판단기준 제 1 절저작권침해일반 Ⅰ. 의의 저작권침해는일반적으로저작권자등의허락이나정당한권원의획득없이타인의저작물과그인접저작물의일부또는전부를이용하는것을말한다. 그러나일부저작권제한규정에의한권한의행사가제한된저작물의경우에는위의이용행위가존재한다하여도침해를구성하지는않는다. 또한저작권자의허락이없는저작물의이용이전부저작권침해가되는것도아니다. 47) 이용된저작물에어느정도의창작성이가미되어있느냐에따라서몇가지로그유형을구분해볼수있는데, 1기존의저작물을바탕으로하여그대로베낀경우, 2기존의저작물에다소의증감과수정을가하였으나실질적으로동일하다고볼수있으며창작성도찾아볼수없는경우, 3기존의저작물을사용하였으나단순아이디어의차용정도이며새로운창작성이일부가미된경우, 4기존의저작물을바탕으로으로하였으나이를완전히소화하여동일성이나유사성, 원저작물과의종속성을전혀찾아볼수없는새로운저작물의창작인경우로나눌수있다. 위의단순분류형식에따라 1, 2는대부분저작권침해로인정되며특히 1의사례는단순복제형태로저작권자의복제권을침해한것으로인정된다. 48) 47) 오승종 이해완, 저작권법, 박영사 (2005), 483 면이하. 48) 대법원 선고 89 다카 판결 ( 저작권심위조정위원회, 한국저작권판례집, 183 면이하 ) 에서 다른사람의저작물을원형그대로복제하지아니하고다소의수정증감이나변경이가해진것이라고하더라도원저작물의재제또는동일성이인식되거나감지되는정도이면복제로보아야할것이며원저작물의일부분을게재하는경우에도그것이원저작물이본질적인부분을재제하는경우라면그것역시복제에해당한다고보아야한다. 고판시한바있다

32 4의경우는이미원저작물과비교할필요가없는전혀새로운저작물로인정받기때문에침해논의에서제외될것이며, 가장문제가되는경우는 3 의경우라고할것이다. 49) 그러나위분류방법은매우정형화된분류방법이며단순히저작물의종속성과창작성의정도에따라분류된것이며추상적이고관념적인창작성과유사성의개념을어떻게어떤기준에따라판단할것인가에대한논의는아직도현재진행형이다. Ⅱ. 저작권침해의전제조건 저작권침해소송에서원고는저작권침해를주장하기위하여자신이유효한저작권을가지고있다는점, 자신의저작권이피고의이용행위로침해되었다는점을입증해야한다. 특히두번째요건은주관적인개념과객관적개념이모두충족되어야하는데, 주관적으로는피고가원고의저작물을바탕으로자신의작품을만들어냈어야하고객관적으로는원고의저작물과피고의작품간에동일성내지실질적유사성이존재해야한다. 1. 유효한저작권자 일반적으로유형 ( 有形 ) 의형태로소유하게되는일반재산권이나등록으로무형 ( 無形 ) 의재산권을고정시킬수있는산업재산권과저작권의가장큰차이점은바로창작과동시에저작권이라는독점배타권이발생한다는점이다. 이러한저작권의특성상저작권자는침해를주장하는가장첫번째단계로서자신이저작물의유효한저작권자임을입증해야한다. 저작권은실제무에서유를창조하는각고의노력이필요한매우창조적인활동임에는분명하다. 그러나 하늘아래새로운것은없다 는명제아래창작행위에있어서원고의저작물이반드시세계유일의창작물이라는것은온전히인정되기어렵다. 기존의판례의견해는각자다른사람이전혀접촉이나서로에대한인식또는각자의작품에대한견해의나눔없이창작된동일한저작물에는 49) 오승종, 저작권법, 박영사 (2007), 954 면

33 각각의저작권이인정된다고판시하였으며이는저작권의특성을매우잘나타내주는것이라고하겠다. 이러한점에서저작자는자신의저작물이자신의독자적인창작행위에서탄생한유효한저작권이존재하는것임을입증해야한다. 2. 저작권침해행위의존재 저작권침해행위는두가지로볼수있는데저작권자의허락없이저작물을이용한경우인무단이용과저작권자에게이용허락을받았으나허락범위를넘어선부정이용으로나눠볼수있다. 무단이용은저작권자에게어떠한저작물이용에대한허락이나비용의지불없이사용하는행위임을전제로저작권자의저작물을그형태그대로사용한경우이다. 이경우에저작물의완전한복제수준의이용인경우에는이론상침해여부를밝히는데에큰문제가없지만저작물과피고의작품이동일하지않은경우에는어느정도까지가유사한복제인지여부를판단하기가매우어렵다. 일반적으로원곡의컨셉이나분위기등스타일의모방이나아이디어의이용은저작권을침해하는것이아니고, 단지표현형식을남용한경우만이침해를구성한다할것이다. 50) 이와는다르게부정이용은저작물에대하여일정한이용허락계약을통하여정당한이용범위를획득하였음에도불구하고허락된범위를넘어선이용으로저작권침해를구성하게되는경우를말한다. 3. 저작물에의접근 의거 50) 표현형식을남용하였다는것을우리는일반적으로 표절 이라는한마디로표현하고있다. 그러나표절이라는개념은우리법어디에도그법적성격이명확하게규명되어있지않으며기존의창작에창작을더하여더나은저작물을창작한다는개념에서보면과연어느선까지표절개념으로볼수있을것인가하는기초적인논의부터다시시작해야하는난점에부딪히게될것이다. 이에반하여미국의경우는표절 (Plagiarism) 보다는 'copying' 이라는용어를사용하는데그의미는단순히베꼈다는의미를넘어서널리복제하거나배포, 공연하는일체의개념을총칭한다. 우리도이와같은기본적인용어의정리도함께명확히규정할필요가있다. 오승종, 저작권법, 박영사,(2007), 면

34 가. 의의 저작권침해가성립하려면피고가원고의저작물의존재를인식하고이에근거하여자신의작품을창작하였다는점, 즉 의거관계 가성립되어야한다. 51) 즉저작권침해여부를판단하게위해서는우선피고가독자적으로창작한것이아니고저작물을도용하였다고볼만한증거인저작물에의접근 (access) 이인정되어야한다. 따라서원저작물과피고의작품이동일하거나실질적으로유사한작품일지라도피고가원고의저작물에의거한것이아니고단지독립적으로자신의작품을창작한것이고그동일성또는실질적유사성이원고와피고모두공통된아이디어 ( 소재 ) 를이용한데서온결과이거나공유 (Public Domain) 의영역에속하는저작물을같은방법으로이용한데서오는결과인경우에는저작권침해가아니다. 52) 의거는원저작물을그대로복제하는경우와같이전적으로원고의저작물에의존하는경우뿐만아니라원저작물의아이디어만을참고하거나표현의일부분만을차용하는경우도포함된다. 53) 또한의거대상이된원고의저작물은저작물자체에한정하지않으며그복제물도이에포함된다. 한편복제를인정함에있어피고의고의, 과실은요구하지않으며피고가원고의저작물을복제한다는인식없이무의식적으로복제하였다할지라도복제에따른저작권침해의책임에서벗어날수는없다. 54) 나. 의거관계와실질적유사성과의관계 의거관계의주장과입증은정황상의증거에의하여판단되지만원고의저 51) 대법원 선고 99 다 판결에서우리법원은피고가원고의저작물의존재를알고있었다는사실로부터저작권침해의의거관계가추정된다고판시하여의거관계의기준과그범위를정하여침해판단시적용하고있다. 52) 권영준, 저작권침해판단론, 박영사 (2007), 24 면. 53) 권영준, 저작권침해판단론, 박영사 (2007), 27 면. 54) 예를들어저작물의구성요소가간단하여암기하기쉬운멜로디의진행일부를침해한경우등이이에해당된다

35 작물이널리알려져있거나피고가원고의저작물에접근할기회가있었던경우, 두저작물간의유사성이현저하고공통의오류 (common error) 가있다면피고가원고의저작물에접근하였다는사실을입증하기가더욱쉬워지고이는대부분추정된다. 또유사성이클수록우연의일치나독립제작또는공통의소재나공유저작물의이용이라는항변은더욱고도의반증을요구한다. 그러나대부분의침해소송에서원고가직접적이고확실한증거를통하여피고의복제행위를입증하는것은매우어렵고난해하다. 따라서저작권침해요건으로서복제행위에대한입증은원고의저작물에대한피고의접근이라는요건과두저작물간의유사성이라는두가지추정적이고정황적인요소들을통하여인정되는것이보통의판단방법이다. 55) 이두가지요건으로부터복제를추정하는것은접근이피고로하여금원고의저작물을베낄수있는기회를제공하는것이며두저작물간의유사성은피고가그와같은기회를실제로포착하였음을나타내주는것이라는데그바탕을두고있다. 또한접근과유사성은복제를추정함에있어서상호보완적인관계에있기때문에유사성이강할수록접근에관한입증이상대적으로미약하더라도복제를추정할수있게된다. 다만두저작물간에유사성이전혀없다면아무리접근에관한증거가충분하다고해도복제를인정할수는없으며, 접근에관한증거가없는경우에는원고와피고가서로독립하여같은결과에도달하였을가능성을배제할수있을정도로현저하게유사해야한다. 56) 그러나피고가원고의저작물을실제로읽거나시정하는방법등으로접근하였다는것을직접적인증거로제시하는것이쉽지않으므로거의대부분의사건에서접근의문제는결국추정적인정황증거를통하여피고가원고의저작물을베낄기회가있었느냐여부를판단하는문제로돌아가게된다. 사실정황증거만으로접근을인정할수도있지만어디까지나접근이있었다고볼합리적인가능성이있어야하고단지희박한가능성에불과한것은접근추정의뒷받침요건으로서부족하다. 예를들어미국판례 Meta-Film 55) 이성호, 저작권침해여부의판단기준과각종저작물의유형별특성에따른실제적적용, 동천김인섭변호사화갑논문집, 법실천의제문제 (1996), 714 면. 56) 이성호, 저작권침해여부의판단기준과각종저작물의유형별특성에따른실제적적용, 동천김인섭변호사화갑논문집, 법실천의제문제 (1996), 715 면

36 Assocs., Inc. v. MCA, Inc. 사건 57) 에서원고가각본을영화감독에게제출하였으나피고는그영화감독과직접관련이없는다른영화제작자를위한작자였다. 위사례에서법원은본사건에서피고의접근가능성에대하여희박한추정만있을뿐이므로그접근이추정되지않는다고하였다. 4. 동일성또는실질적유사성의존재 원고의저작물과피고의작품간에실질적인유사성은복제행위중위법한복제행위또는저작권침해에해당되는복제행위가무엇인지를가려내는중요한기준이다. 두작품간에유사성이전혀없으면저작권침해가배척되는것은명백하고, 또한두작품이완전히동일하다면위법한복제행위가존재하고저작권침해가있다고볼수있다. 그러나두작품이유사하지만온전히동일하지는않은중간영역의유사성이있는경우에위법한복제행위가있는지여부를판단하는것이문제가된다. 이를판단하기위하여실질적유사성기준이있다. 그러나대비된저작물이질적또는양적으로어느정도범위까지이용되었다면저작권침해가인정되겠는가하는점은매우어려운문제이다. Ⅲ. 실질적유사성판단기준 앞선절에서검토한바와같이저작권침해를구성하기위해서는침해자가저작권이있는저작물을바탕으로하여그것을자신의작품에이용했어야한다. 따라서피고가원고의저작물과거의동일한내용의작품을만들어낸경우에도그것이원고의저작물에의하여작성된것이아니고단순히우연한동시창작행위이거나공통의소재를이용한자연적결과인경우또는공중의영역이속하게된다른저작물을원고와피고가각각이용한데서온창작의결과인경우에는저작권침해를구성하지않는다. 위와같은예외적상황을제외하고는침해자가저작권이있는저작물에 57) 586 F.Supp (C.D.Cal., 1984)

37 의거하여창작행위를했어야하며원저작물과피고의작품간에동일성또는종속성이인정되어야한다. 58) 이를판단하기위한기준으로실질적유사성기준이확립되어있다. 이후에음악저작권에관한침해를판단하기위한기본적인단계도이를거치게된다. 그러므로실질적유사성을인정하기위한판단조건을살펴보기로한다. 1. 보호대상의문제 가. 아이디어 - 표현의이분법 저작권법은저작물에나타나있는표현에대한권리를부여하는것이다. 다른지재권법과는다르게저작권법은전혀새로운창작의덩어리를기대하는것은거의무모하다고볼수있다. 만약저작권법이저작물의외형전체에저작권을부여한다면그것은매우위험한것이며저작권의이용과문화발전을도모하고자하는법의원칙에크게위배하게된다. 그러므로저작권법은아이디어와표현의경계선을두어공중이어떠한제한도없이사용할수있도록그영역을개방하고있으며이는새로운창작활동의원재료와자극요소를제공함으로써자유로운이용을보장하고반면저작권자가심혈의노력을기울여창작한표현부분에대하여는독점배타적인권리를부여하고자한다. 59) 아이디어와표현의이분법은아이디어는저작물로보호되지않고표현만보호된다는이론이다. 60) 본이론의맹점은어디에서부터가표현과아이디어 58) 피고가원저작자의복제권을침해하였을경우에동일성여부가중요시되며원저작자의 2 차적저작물작성권을침해하였을경우에대부분종속성이있는지여부를판단한다고한다. 59) 이러한 Idea 의부분을제한적요건이지만누구나자유로운저작물의이용이가능하다는측면에서 Public Domain 에포함된다할것이다. 또한아이디어영역은저작권법이보호하고자하는표현의범위에포함되는것이아니기때문에아이디어영역에서는본래적인 Public Domain 영역에속한다고본다. 김윤명, 저작권법상공정이용에관한고찰 년개정저작권법의내용을중심으로 -, 디지털재산법연구제 6 권제 1 호 (2007.6), 76 면참조. 60) 아이디어와표현의구분법은 1880 년도에선고된미국연방대법원의 Baker v. S 딩두 tkrjs

38 의경계선인지여부를판단하기어렵다는점이다. 이점에관하여미국연방제2순회항소법원의 Learned Hand 판사가 Nichols v. Universal Pictures Corp. 사건 61) 판결에서창안한 추상화테스트 (abstractions test) 가가장유용한도구로서활용되고있다. 본테스트는희곡이나어문저작물의유사성판단에서매우명쾌한답안을제시할수있다. 희곡의경우를예로보면해당작품에서다루고있는구체적인사건이나표현들을하나씩제거해나가면서추상화해가면점차일반적이고정형화된구조나형태만이남게되고, 결국그것이무엇에관한작품인가하는작품의주제, 더나아가그작품의제목만이남는단계에이르게되는데위와같이추상화를해나가는어느단계에이르면거기에저작권에의한보호를부여하는경우저작자에게표현이아닌아이디어자체를독점하게하는결과가되는경계선이있다는것이다. 예컨대셰익스피어의희곡 로미오와줄리엣 이아직공유에속한저작물이아니라고가정할때, 로미오와줄리엣이밤에줄리엣의발코니에서나누는감동적인사랑의대사와같은구체적인표현이라던지둘이무도회에서만나사랑에빠지게되고두가문간의적대감에서비롯된예기치않은살인사건등복잡하게얽힌일련의사건전개를통해두연인이결국죽음에이르게된다는구체적인사건들을하나씩제거하면서이를추상화해가면남녀가사랑에빠지고우여곡절끝에죽음에이른다는비극적인사랑에관한작품이라든가, 두젊은남녀의비극, 더나아가서는애정극이라는한마디로추상화할수있는데그중어느단계에서인가아이디어와표현의경계선이나타나게된다는것이다. 62) 판결 (101 U.S.99) 에서비롯되었고이는미국의판례로확립되었다. 현행미국저작권법은제 102 조 (b) 항에이를명문화하여, 독창적인저작물에대한저작권의보호는그저작물내에어떠한형태로묘사, 설명, 예시, 구체화되어있던지간에아이디어나절차, 과정, 체계, 작동방법, 관념, 원리, 또는발견에는어떠한경우에도미치지아니한다 고규정하고있다. 또한우리저작권법은이에대하여명문의규정을두고있지는않으나대법원 선고 93 다 3073, 3080 판결 dl 저작권법이보호하고있는것은사상, 감정을말, 문자, 음, 색등에의하여구체적으로외부에표현한창작적인표현형식임을판시하여미국의입법및판례와같은입장을취하고있다. 61) 45 F.2d 119(2d Cir., 1930). 62) 적대적인가문을배경으로한한남녀간의애정극이라는아이디어는우리나라설화나미국의희곡 'Abie's Irish Rose', 뮤지컬 'West side story' 등에서도볼수있다. 이같은주제는결국동서고금을막론하고널리애용되는작품의아이디어로이것자체가저작

39 추상화테스트는원래문학작품과관련하여창안된것이었으나, 그후음악저작물이나회화, 지도, 컴퓨터프로그램등다양한저작물에서도널리응용되기에이르렀다. 이것은분명유용한분석수단을제공하는것은틀림이없으나추상화단계에서과연어느지점이피고가원고의보호받는표현을부당하게이용한것인가에관한명확한기준을제시하지는못한다는한계가있다. 이와같은기준은결국최초의저작권법의입법목적인저작자의권리보호와저작물의이용을통한문화발전을균형있게조화시키는선에서구체적타당성있게모색해나가야할것이고, 여러가지사례들에관한축적된판례들을비교분석함으로써각종저작물의유형별특성에따른나름의판단기준을찾아야할것이다. 나. 추상화 - 여과 - 비교테스트 추상화-여과-비교테스트는추상화와여과단계에서는보호받지못하는아이디어로부터보호받는표현을구분해낸다음여과되고남은핵심적인요소인독창적인표현만을서로비교함으로써저작권침해여부를가리는것이다. 그러나일반적인보호받는표현테스트에서와마찬가지로아이디어로부터보호받는표현을구분해내는것이필요하다. 그리고위와같은여과를거친후의단계에서실질적유사성의문제는피고가원고의보호받는표현을베낀것인지여부에초점을맞추게되는데, 이때베낀부분이원고의전체프로그램에서차지하는비중이어떠한가하는점도아울러평가한다고한다. 63) 피고가원고의저작물의일부를거의문자그대로베낀경우에는보호받는표현을부당하게이용한것으로인정될가능성이매우높다. 미국판례는피고가 20만단어분량의원고중 300단어를문자그대로베낀경우 64), 긴과학논문중에서 3문장을그대로베낀경우 65), 심지어광고문안중에서단 권법의보호대상이될수없음은명백하다. 63) 이성호, 저작권침해여부의판단기준과각종저작물의유형별특성에따른실제적적용, 동천김인섭변호사화갑논문집, 법실천의제문제 (1996), 면. 64) Harper & Row, Publisher, Inc. v. Nation Enters, 471 U.S.539(1985). 65) Henry Holt & Co. v. Liggett & Meyers Tabacco Co., 23 F.Supp. 302(E.D.Pa.,1938)

40 하나의문장을그대로베낀경우에도보호받는표현의부당한이용이있었음을인정하였다. 결국피고가원고의저작물의세부적인표현까지그전부또는일부를문자그대로베낀사건에서는굳이보호받는표현테스트를명시적으로적용할것도없이부당한이용을인정하였다. 66) 보호받는표현은단순히표현상의표현에더하여저작물속에내재된표현도포함된다. 그러므로소설의구조나이야기의전개를모방하면서외부적인표현만바꾸어놓는다거나악곡에있어단지음조나음역만변경한경우에는저작권침해가인정된다. 그러나한편모든경쟁자들이모든저작물이기초하고있는아이디어를자유롭게사용하여창작활동을할수있으므로, 단지희곡의구성만을이용하거나악곡에있어서전형적인 4음표분량의도입부를이용한경우등에있어서는저작권의침해를인정할수없을것이다. 또한음악저작물의추상화테스트를실시하는경우에는통상적관찰자의입장에서전체적으로와닿는느낌에더큰비중을두어야할것이다. 67) 2. 보호범위의문제 가. 유사성판단및유사성정도의판단 실질적유사성여부를판단하기위해서는우선적으로저작권보호대상인저작물의표현과침해작품사이에유사한부분이있는가를비교해야하며, 유사한부분이발견되더라도어느정도유사성이존재해야실질적으로유사한것인지를파악해야한다. 유사성판단은질적판단기준과양적판단기준으로구별된다. 전자는원고의저작물중어떠한비중가지는부분이어느만큼차용되었는가를판정하는것이고, 후자는차용된부분과실제피고의작품이어느정도로유사한가를판정하는단계이다. 일반적으로원고의저작물로부터차용된표현이많을수록실질적으로유사하다고인정될가능성이높지만, 어느정도의표현이 66) 이성호, 저작권침해여부의판단기준과각종저작물의유형별특성에따른실제적적용, 동천김인섭변호사화갑논문집, 법실천의제문제 (1996), 720 면. 67) 서달주, 실질적유사성검증방법의도입가능성, 계간저작권제 75 호 (2006), 19 면

41 차용되어야저작권침해에해당하는지에대한일반적기준을제시하는것은매우어렵다. 68) 따라서유사점이양적으로적은경우에도저작물의중요한부분과실질적으로유사한경우에는저작권침해가인정될것이다. 사실상피고의저작권침해책임은원고의저작물중보호받는표현을얼마나베꼈는지여부에달려있는것이지피고자신이스스로창작한표현의양과는전혀관련이없다. 따라서저작물중 95% 를피고가창작해내고단지 5% 를원고의보호받는표현에서베껴온경우이것은저작권침해를구성한다. 그러나피고가원고의저작물중에서베낀부분이원고의전체저작물중에서차지하는비율이어느정도인가하는문제도피고의책임과직접적인관련은없다고보아야할것이다. 69) 실제로원고의저작물에서차용된부분과피고의작품이어느정도유사한가에대한판단기준은일반화되지못하고있다. 다만창작성의정도가높을수록요구되는유사성의정도는낮아질것이며, 다양한표현가능성의정도가높을수록요구되는유사성의정도는낮아질것이다. 따라서문예저작물에비하여기능적, 사실적저작물에있어서는실질적유사성의범위가좁아진다. 70) 나. 극소성원칙 (De Minimis Doctrine) 문제 극소성의원칙 (De Minimis Doctrine) 또는최소성의이론은복제하여침해물에사용한피침해저작물의양과내용이침해물의전체중에서아주사소한부분에해당하여침해물의창작성을부인할정도에이르지못하는경우에는이는실질적유사성을인정하는기준이될수없다는원칙이다. 이것은 ' 법은사소한것에는관심이없다 ' 71) 는명제를바탕으로한이론이다. 저작권침해행위에서주장가능한정도의복제로인정되려면최소한실질적인유사성를판단하기에충분하고상당성이있는정도의것을복제했어야 68) 권영준, 저작권침해판단론, 박영사 (2007), 115 면. 69) 이성호, 저작권침해여부의판단기준과각종저작물의유형별특성에따른실제적적용, 동천김인섭변호사화갑논문집, 법실천의제문제 (1996), 722 면. 70) 권영준, 저작권침해판단론, 박영사 (2007), 면. 71) 'The law does not concern itself with trifles.' Marshall Leaffer, UNDERSTANDING COPYRIGHT LAW 9.06(2005)

42 한다. 반대로복제가매우사소한것이거나의미가없는경우에는이용자가이에대하여어떠한침해책임이나의무를가지지않는다. 72) 최근음악샘플링케이스가위원칙에해당한다고할것인데, 힙합밴드가원저작물에서단지 3개의음표를샘플로추출하여자신들의작품에이용한경우이것이저작권침해인지여부에대하여법원은원고의저작물에서사용된샘플에대하여평균적인청중이알아채지못하였기때문에극소성의항변이론에따라본행위는저작권침해를구성하지않는다고판시하였다. 73) 반면에다른판례에서는피고의원고의 3음표를권원없는사용은원고의저작물에대한침해를구성한다고판시하였다. 74) 이처럼극소성의이론은유사성의정도를특정하기에는무리가있긴하나최근에일어나는샘플링에관련된분쟁에있어서는매우신중하게검토해야할이론이다. 다. 공정이용 공정이용을우리법이나미국법의개념을총괄적으로바라보는시각에서판단한다면일반적으로저작권법상규정된배타적권리로서저작권자의저작물을이용함에있어서그것이위법이아니며, 이용행위가관행적으로유지되어온상태어야한다. 다만관행의개념에있어서그것이기술발전이나사회적인상황의변화에따라서달라질수있기때문에이에대한일률적인판단을기대하기는어렵다. 미국에서는저작권을침해한것으로주장된자가저작권자에대한방어의수단으로서공정이용의원리등을근거로하여인용하고있다. 75) 일반적으로우리법에서공정이용은저작권권리남용제한조항에서찾아 72) Marshall Leaffer, UNDERSTANDING COPYRIGHT LAW 9.06(2005). 73) Newton v. Diamond, 349 F.3d 591(9th Cir. 2003). 74) Grand Upright Music Ltd. v. Warner Bros. Records, Inc., 780 F.Supp. 182(S.D.N.Y. 1991). 75) 이와동시에저작권의포기, 원고가피고로하여금침해를유도 방조하는경우에적용될수있는금반언, 침해행위가상당기간동안용인된경우에적용가능한묵시적인승인, 저작권의남용또는독점금지법의위반, 증거의위조등과같은부정행위의원리등을함께그방어수단으로원용할수있다. 이대희, S/W 지적재산권의권리남용방지와공정이용활성화방안에관한연구, 프로그램심의조정위원회연구보고서 (2002), 71 면참조

43 볼수있는데공정이용에대하여정확한단어로정의내린것은아직존재하지않는다. 다만공정한이용또는공평한또는정당한이용정도로해석하거나표기하여사용하고있다. 그러나그의미의유사성을따져본다면대부분같은의미를가지고있을것이다. 공정이용에대하여다양한정의를찾아볼수있는데미국의 Paul Goldstein은저작권자이외의자가저작권자가독점적인권리를가지고있음에도불구하고그의동의없이저작물을합리적인방식으로사용하는특권이라고정의하고있다. 76) 또한저작권법을기술적으로는위반하였으나저작권법의기본적인목적은위반하지않은저작물의이용이라는정의도있다. 77) 어려가지정의로보아공정이용은단순히이용자의이용범위를확대하는것이라고볼수있기때문에저작권자에게는불리한조항일수도있다. 그러나오히려공정이용의원리는저작권법의근본적인목표를달성하고저작권자와이용자간의균형을유지할수있는중요한기능을수행한다고볼것이다. 미국저작권법제107조는공정이용를구성하기위한요소와공정이용을도모하고자하는저작권의목적을명시하고있다. 해당조항에따르면비판, 비평, 뉴스보도, 강의, 학문또는연구등을위한저작물의이용은저작권침해가되지않는다. 이러한예들이가지는공통점은저작물을개인적인유용이나이익의창출이아닌저작물의생산사이클을자극하는이용이라는점이다. 78) 미국저작권법은공정이용을판단하기위한첫번째요소로서저작물이용의성격과목적을제시하고있다. 그가장큰예시로저작물의이용이상업적인지아니면교육상의목적을위한것인지여부가포함된다. 그러나상업적이라고해서공정이용이인정되지않는것은아니며또한비영리교육목 76) Paul Goldstein, COPYRIHGT 10.1 (1999). 77) Wendi J. Gordon, Fair Use As Market Failure : A Structural and Eoconomic Analysis of the Betamax Case and Its Predecessors, 82 COLUM. L. REV (1982), 이대희, S/W 지적재산권의권리남용방지와공정이용활성화방안에관한연구, 프로그램심의조정위원회연구보고서 (2002), 72 면참조. 78) 이를생산적인사용 (productive use) 라고하는데사회적으로가치있는창작적인요소를추가함으로써타인의저작물에기초하는사용을말한다. 이대희, S/W 지적재산권의권리남용방지와공정이용활성화방안에관한연구, 프로그램심의조정위원회연구보고서 (2002), 81 면참조

44 적이라고해서항상공정이용의혜택을받을수있는것도아니다. 79) 사실상앞서공정이용의예시로열거된사항들을검토한다하더라도해당이용형태가상업적이지않기는매우어려운일이다. 특히방송보도, 비판, 패러디, 역사, 학문적분석에이르기까지순수하게어떠한이윤의추구없이창작행위에뛰어들기는쉽지않다. 미국의제2연방항소법원의 Leval판사는상업적인이용이불공정한것으로추정된다는 Sony케이스를비판하면서공정이용이될것이라고기대되는대부분의저작물이용은상업적인것이라고지적한다. 결국목사의설교나, 강의실에서의강의정도가비상업적인것이라고한다. 80) 또한저작물의이용목적이나성격과관련하여저작물의이용이생산적인이용이나변형적인이용이되는가여부가주요한논의대상이다. 이용하는자는원저작물을바탕으로하여자신의독창적인창작능력을기여하여새로운저작물을창조하게되는데이러한이용을변형적인이용또는생산적인이용이라고한다. 단순히원저작물의껍데기를다시포장하거나다시공표하는정도는변형적인이용즉생산적인이용으로인정받을수없다. 두번째로전체적인저작물에서이용된저작물의양과상당성이얼마나되느냐에따라이를판단하게된다. 마지막으로사용으로인한저작권의잠재적가치를판단하게되는데이는이용자가저작권자의저작물을이용함으로서새로운이익을창출하게되는경우원저작자의저작물이아닌이익을침해하게된다는다소경제학적인판단에서비롯한것이다. 그러나모든저작물이이용이원저작자에게돌아갈수있었던이익을가로채는것은아니며또한상대적으로원저작물에대한대중의관심을불러일으키게하는이용도있을수있다. 이는법적인기준은아니나음악산업의균형발전을도모하고자하는정책상의판단요소로보여진다. 79) Paul Goldstein, COPYRIGHT (1999 Supp). 이대희, S/W 지적재산권의권리남용방지와공정이용활성화방안에관한연구, 프로그램심의조정위원회연구보고서 (2002), 83 면. 80) Pierre N. Leval, Nimmer Lecture: Fair Use Rescued, 44 UCLA L. REV. 1449, 1456(1997), 이대희, S/W 지적재산권의권리남용방지와공정이용활성화방안에관한연구, 프로그램심의조정위원회연구보고서 (2002), 84 면

45 제 2 절음악저작권침해여부판단 Ⅰ. 서언 일반적으로저작권침해소송에서승소하기위하여원고는, 피고가원고의저작물을보거나감상하고그아이디어와표현을모방할수있었다는점을입증하고더나아가원고와피고의작품이동일하거나실질적으로유사하기때문에저작물의도용에해당된다는것을입증하여야한다. 이경우피고가자신이독자적으로창작했다고하는것을반증하지못하는한무단복제의책임을면할수없다. 81) 즉, 저작권의침해가성립하기위해서는네가지의요건이충족되어야한다. 먼저, 창작적인표현이존재하여야한다. 이는저작권법이그보호대상을창작성이있는표현만으로한정하고있기때문이다. 둘째로어떤기존의창작물에 의거 하여작성되어야한다. 셋째, 저작물과복제물사이에실질적유사성이인정되어야한다. 82) 마지막으로, 침해자의항변사유에해당할것이지만저작권이제한되거나법정허락되는경우에그한도내에서저작권의효력이제한되므로저작물의복제가저작권법에위배되지않는것이아닐것임을요한다. 83) 이하에서는저작물에의접근 의거와음악저작물의실질적유사성판단여부에대해서자세히검토한다. Ⅱ. 저작물에의접근 의거에의한무단복제 81) 정상조, 지적재산권법, 홍문사 (2007), 430 면. 82) 한편, 의거와실질적유사성의관계에대하여, 의거를하였으나실질적유사성이없으면 2 차적저작물이되고, 의거를하고실질적유사성도있으면지적재산권침해물이되는것이며, 실질적유사성은있으나의거를하지아니하였으면우연의일치로별개의독립적인저작물이되는것이라는견해도있다. 허희성, 음악저작물의창작성과실질적유사성, 계간저작권제 68 호 (2004), 48 면참조. 83) 강태욱, 음악저작물에있어서실질적유사성의문제, 계간저작권제 77 호 (2007), 7 면

46 1. 개요 음악저작권자는피고에의한저작권침해를주장하기위해서피고가원고의저작물에접근해서원고저작물의전부또는일부를이용하여동일하거나유사한작품을만들었다는것을입증하여야한다. 저작권침해여부판단기준으로서의접근가능성은피고가원고의저작물을보거나접할수있는합리적인기회가있었음을밝히기위한기준이다. 그러나원피고작품간에유사성이매우강하여피고의무단복제를추정할수있는경우에는피고가원고의저작물에접근 의거했다는점이반드시입증될필요는없다. 84) 판례는적어도피고가원고의저작물에접근하였을개연성조차인정되지않는경우에는양자의유사성만으로복제가있었다고보는것은매우신중하게접근한다. 85) 특히원고의저작물에대한피고의접근에관하여직접적인증거가미비한경우, 두저작물간에나타나는현저한유사성이피고의접근이있었다는점에관하여합리적인추론까지이어지기위해서는원고가그유사성의원인이복제와는달리설명할수없다는점까지도입증할것을요구하고있다. 86) 2. 접근 의거 음악저작물침해사건에서접근의요건을입증하기위해서는원고로서는통상다음의두가지방법중어느하나를택하게된다. 첫째로, 원고의저작물이널리전파되지않은저작물인경우에는원고가전에작품을제출하였던악보발행자나음반제작회사등과피고와의거래과정등구체적인경로 84) 정상조, 지적재산권법, 홍문사 (2007), 면. 85) 미국판례 Benson v. Coca-Cola Co., 795 F.2d 973(11th Cir., 1986); Benson v. Coca-Cola Co., 795 F.2d 973(11th Cir., 1986); Nom Music, Inc. v. Kaslin, 227 F.Supp.922(S.D.N.Y., 1964); Jewel Music Publishing Co. v. Leo Feist, Inc., 62 F.Supp.596(S.D.N.Y., 1945) 등에서법원은그의견을밝히고있다. 86) 이성호, 저작권침해여부의판단기준과각종저작물의유형별특성에따른실제적적용, 동천김인섭변호사화갑논문집, 법실천의제문제 (1996), 733 면

47 를통하여피고가원고의기존저작물에접근하였다는점을입증하는방법을택할수밖에없는데, 이러한경우에는원고가그입증에성공하기가쉽지않다. 87) 둘째로, 접근을입증함에있어보다성공적이고전형적인방법은악보와음반의판매, 라디오방송등을통하여그저작물이널리전파되었음을입증하는것이다. 미국의판례를보면, 2,000개의악보와 4개의녹음물, 200,000 개의음반및전국적인라디오방송망몇개를통하여악곡이전파된사안에서원고의저작물에대한피고의접근을인정하였다. 88) 그러나저작물이널리전파되었다는점만으로반드시접근이인정되는것은아니며, 더욱이두저작물간의유사성이라는요건에관하여별도의필요한입증도없이단지널리전파되었다는것만으로복제까지도인정되는것은아니다. Selle v. Gibb사건 89) 에서미국연방제7항소법원은, 두개의노래가현저히유사해서서로독립하여창작되었을수가없으며, 그와같이현저히유사한두노래가서로다른작곡가에의해작곡된사례를본적도없다는취지의원고측전문가의증언이있었음에도불구하고, 원고가작곡한노래가제한적으로만전파되었을뿐이며피고가그의작품을독립적으로창작하였다는점에부합하는피고측증거가반박되지도아니하였다는이유를들어피고가원고의저작물을베꼈음을인정하지아니하였다. 90) 유사성원고가접근의요건을입증한정도에따라두작품간에유사성의입증이복제가있었음을인정하기에충분할수도, 그렇지아니할수도있다. 두작품간에유사성을입증함에있어서리듬과화성의유사성도고려의대상이되지만, 주로가락의유사성에입증의초점을맞추게된다. 그리고그 87) Ferguson v. National Broadcasting Co., 584 F.2d 111(5th Cir., 1978). 원고가악보를 4 명의개인과 2 개의회사에보냈다가모두반환되었고, 피고가위수령인중 1 인과접촉한적이있었던사안이었는바, " 접근을인정하기위해서는이사건에서본바와같은희박한가능성 (bare possibility) 이아니라, 합리적인접근의가능성 (reasonable possibility of access) 이있어야만한다 " 고판시하면서접근을인정하지아니하였다. 88) Cholvin v.b&f Music Co., 253 F.2d 102(7th Cir., 1958). 89) 741 F.2d 896(7th Cir., 1984). 90) 이성호, 저작권침해여부의판단기준과각종저작물의유형별특성에따른실제적적용, 동천김인섭변호사화갑논문집, 법실천의제문제 (1996), 734 면

48 와같은입증의전형적인방법으로두작품이음의높이의연속에있어서평행성 (parallels) 을나타내고있다는점을입증하는방법과, 전문가의증언을통해피고가원고의작품을참조하지않고서는그의작품을창작하기어려웠다는점을입증하는방법을들수있다. 피고의작품에서고의로복제를감추기위하여노력한흔적이있다던가, 정상적인음의진행에서벗어난음악적오류나일탈이나타나고특히그러한오류나일탈이피고의작품보다는원고의작품의특성과음악적으로일치하는일탈이라면이는복제를추정할수있는강력한자료가된다. 그러나한편으로는그와같은공통점이미학적인전통이나관행에서비롯된것일때에는복제의추정근거가될수없다. 91) 음악저작권침해사건에서대부분의피고들은자신이이용한부분이나원고의작품이나다같이공통된요소들을가지고있으며음악적어휘가매우제한되어있다는문제를들어저작권침해의책임을면하고자한다. 특히피고의작품과원고의작품에공통된가락이나기타음악적요소들과관련하여, 원고의작품에대한접근보다는공유에속한것에의접근이실제에있어서보다용이하고따라서만약피고가어떤것을베꼈다고하는경우에도그것은원고의작품이아니라공유에속한자료를베꼈던것으로보아야한다는점을주장함으로써원고의작품에대한복제의추정을반박하고입증책임을다시원고에게전환시킬수있다. Ⅲ. 실질적유사성의판단 1. 개요 앞선단락에서언급한대로원고와피고의작품간에실질적유사성을판 단하려면보호대상을확정해야하고이와함께보호범위를명확히설정해야 한다. 91) 이성호, 저작권침해여부의판단기준과각종저작물의유형별특성에따른실제적적용, 동천김인섭변호사화갑논문집, 법실천의제문제 (1996), 면

49 보호대상의확정에관하여는일반적으로 보호받는표현테스트, 보호범위의확정에관하여는 청중테스트 등이이용되고있다. 그런데실제사건에서는문제된저작물의유형별특성에따라저작권침해여부에관한구체적인판단기준및방법이서로다르게적용되고있다. 92) 즉문제된각종저작물의유형별특성에따라, 저작물중아이디어와표현을구분하는내용이달라지므로, 그와같은구분에터잡은보호받는표현테스트의결과도서로다르게나타난다. 음악저작물의경우에는리듬, 음표, 화음등이보호받지못하는아이디어를구성한다. 93) 따라서저작권침해여부에관한일반적인판단기준을적용함에있어서는음악저작물자체의특성을충분히고려하여야한다. 전술한대로, 음악저작물을작곡함에있어서사용가능한리듬, 가락, 화음등의표현수단은어문저작물이나시각적저작물에서사용가능한다양한어휘나표현방법보다훨씬제한되어있으므로, 음악저작물에있어서는기존의저작물에대한보호가타인의새로운창작활동을방해하는결과가되지않도록복제가있었는지여부에대한판단이나, 보호받는표현테스트, 청중테스트등을보다엄격하게적용하여야한다. 일반적으로음악저작권침해여부를판단하기위해서는우선원고의저작물을분해해서그중보호받는표현에해당하는부분을가려내고, 피고의작품도분해해서피고가원고의저작물중어떠한보호받는요소를복제하였는가를확정한다음, 원고의저작물이의도하고있는청중이두작품사이에서침해를인정하기에족한유사성을발견해내는지여부를검토하여야한다. 94) 그러나저작물을분해하여음계하나하나를비교하였을때에는서로유 92) 예컨대, 소설, 논문, 각본등과같은어문저작물에있어서는청중테스트보다는복제가있었는지여부와보호받는표현테스트쪽에초점을맞추며, 직물디자인이나장난감과같은회화, 조각등의저작물에있어서는보호받는표현테스트보다는주로청중테스트에중점을둔다. 그리고지도, 전화번호부등사실적저작물및서식집, 컴퓨터프로그램등기능적저작물에있어서는주로보호받는표현테스트에초점을맞추어저작권침해여부를판단한다. 93) 다만위와같이보호받지못하는요소들로충분히정리되고서로결합되어독창성을가지는경우에는보호받는표현에해당할수있다. 94) 권영준, 저작권침해판단론, 박영사 (2007), 201 면

50 사한것으로나타나는경우에도, 청중이듣기에는두개의악곡이전혀다르게들릴수도있으며, 청중에게실질적으로유사하게들리는악곡도이를분해하였을때에는음계마다서로다르게나타날수도있음에유의하여야할것이다. 2. 대비를통한유사적요소의확정 가. 판단기준의대상 - 일반수요자 피고가원고의저작물로부터보호받는표현을베꼈다는것은피고에의한원고의저작물의부당한이용을인정하기위한필요조건이기는하나, 충분조건은아니다. 원고는더나아가피고의저작물이원고의저작물이의도한청중을대체하였다는점을입증하거나, 통상의청취자가두작품에대하여실질적으로유사하다고느낄것이라는점을입증하여야한다. 음악저작물은결국듣는이의청각에호소하는것이고, 음악을듣는사람들의대부분은악곡중한두마디의특정부위에유사성이있는지여부를발견해내기위해서듣는것이아니다. 음악은그와같은다수의평균적인사람들을위하여작곡되는것이며, 사소한변화나불협화음이라도곧바로발견해낼수있는능력을지닌일부음악비평가나음악전문가를위하여만들어지는것은아니다. 따라서음악저작물의침해여부를최종적으로판단하기위해서는통상의청중들이피고의작품에서원고의저작물과실질적으로같은분위기를발견해낼수있을정도로피고에의한부당한이용이있었는지여부를살펴보아야한다. 95) 이와같이청중의판단이중요한것은음악저작물에있어서감성적특성이중시되는점도하나의이유라할것이다. 96) 음악저작물의수요자는음악이의도하는청중을의미한다. 97) 그러므로주로 10대를위한대중음악이라면 95) 이성호, 저작권침해여부의판단기준과각종저작물의유형별특성에따른실제적적용, 동천김인섭변호사화갑논문집, 법실천의제문제 (1996), 737 면. 96) 강태욱, 음악저작물에있어서실질적유사성의문제, 계간저작권제 77 호 (2007.3), 면. 97) Paul M. Grinvalsky, Ide-Expression in Musical Analysis and the Role of the

51 10대의관점에서, 클래식음악이라면클래식을즐기는대중의관점에서유사성여부를판단해야한다. 같은맥락에서음악전문가나음악저작물의수요자라면그관점에서실질적유사성여부를판단해야한다. 98) 우리나라법원의경우에도해당곡의실질적유사성의문제는결국전문가가아닌일반인의입장, 더나아가해당곡이특정수요층을대상으로하는것이라면그수요층의입장에서실질적유사성여부를판단하게될것이다. 다만모든경우에있어서전문가의분석이불필요하다, 이를고려해서는안된다고보기는어려울것이다. 실제로 너에게쓰는편지 사건에서는각곡의유사성여부를판단함에있어서전문가의감정결과가당사자들에의하여제출되었고, 각곡의요소별분석과정에서그러한전문가들의의견이반영되었다. 99) 한편, 실질적유사성여부가문제되는부분중창작성이인정되는부분만을먼저가려내고그부분만을대비의대상으로삼을필요가있으므로, 이부분에서전문가의감정내지의견이개입될가능성이많다고생각되고, 실제로음악을대비함에있어서조옮김을통하여전체적인분위기를바꾼다거나 100) 편곡을통하여전혀다른악기를사용한다거나, 가락의핵심적인부분 Intented Audience in Music Copyright Infringment, 28 Cal.W.L.Rev. 395(1991). 98) Dawson v. Hinshaw, 905 F.2d 731(4th Cir. 1990) 판례는흑인영가의침해에관한사건인데항소심에서 의도된관찰자테스트 (intented audience test)' 의당위성을역설하면서일반대중가요와달리흑인영가의편곡물은주로합창단지휘자들에의하여구매될가능성이높다는이유로전문성을가진음악인의관점에서실질적유사성여부를판단하는것이타당하다고판시하여원심판결을파기하였다. 99) 강태욱, 음악저작물에있어서실질적유사성의문제, 계간저작권제 77 호 (2007.3), 면. 100) 조바꿈의경우이는새로운저작물의창작이아니라저작권침해행위에해당한다. Nom Music, Inc. v. Kaslin, 227 F.Supp. 922(S.D.N.Y. 1964), 권영준, 전게서, 200 면에서재인용. 국내사례에서도 어린이들이부르기에너무높은곡은조를낮추어부르기쉽게만들 기위하여 피고들주장과같이단순히곡의조옮김을하는것과같은행위는저작권자로인정되기위하여요구되는창작성이있다고보기어렵 다고판단한사례가있다 ( 서울중앙지방법원 선고 2005 가합 판결 ). 한편, 조의구성이다른곡을대비함에있어서그자체로대비하는것보다는동일한조로변경하여대비하는것이실질적유사성의판단에도움이되는경우가있을수있고, 특히악보에의하여양곡을비교함에있어서화성의비교를위해서는조옮김작업을선행하는것이많이도움이된다. 너에게쓰는편지 사건에서도원고의곡은 C 장조이고, 피고의곡은 Ab 장조이었는데, 피고의곡을 C 장조로변경하여가락및화성의진행을비교하였다

52 을차용하면서도일부분에변형을가하여다른느낌을주게하는등의경우, 위와같은변용으로인하여각곡의전체적인느낌이상이하다고하더라도그점만으로곧바로양곡의실질적유사성이인정되지아니한다고단정지을수는없는것이므로, 이러한과정에서전문가의개입이어느정도는요구될것으로생각된다. 그러나한편으로전문가적분석에있어서각음의일치여부를수량적으로비교하여정량적평가를하는것은단순한참고하는이상으로실질적유사성의판단에고려되어서는안될것이다. 나. 대비방법 ⑴ 음악저작물의특성에따른대비 음악저작물은그표현에일정한시간을요구할뿐만아니라, 시간동안은다른음악저작물을중복하여감상하기어렵다는특성이있다. 101) 물론두작품의악보를놓고이를동시에비교 분석하는것은가능하다. 하지만악보자체는음악저작물이고정되어있는매체에불과할뿐독립적인음악저작물에해당하지않을뿐만아니라, 악보를통한동시비교 분석은음악저작물의일반적인수요자들이아닌음악전문가들에의하여서만행하여질수있는방법에불과하다. 따라서음악전문가가아닌법관이나배심원들이음악저작물의실질적유사성을판단함에있어서는두개의음악작품을순차적으로감상하는것이필수적이다. 악보를동시에비교 분석할수있는능력을가진음악전문가라고하더라도이방법에전적으로의지하는것이아니라통상먼저두작품을순차적으로들어본뒤에악보를비교하는순서에따라검토한다. 이러한대비과정에서유사한감흥이일어나는지를검토하고, 어떠한요소로인하여유사성이유발되었는지를확정한다. 경우에따라서는유사한요소가존재함에도불구하고그요소로인하여생성되는느낌은다를수있다. 101) 이에반하여시각적저작물은관찰즉시감흥을불러일으키므로동시비교가가능하고, 어문저작물역시엄밀한의미의동시비교가가능하지는않지만이역시시각을통하여인지되는저작물이므로부분적 비유사성과관련하여서는동시비교가가능하다

53 예컨대가락의핵심적인부분을차용하더라도프레이즈끝부분에다른음을부가하는등의기술적인변형을가하거나, 장조에서단조로변경하는등전반적인분위기를바꾸거나, 리듬과화음또는연주악기를변경하는등의방법으로전체적인느낌을다르게하는것이가능하다. 이러한경우에는음악전문가의관점에서유사한요소가존재하는지를확정할필요가있고, 경우에따라서는음악전문가의감정이필요할수도있다. 만일원고의악절이기존의유명한악절과아주유사한경우에는그창작성이인정되지않으므로원고의저작물에대한보호는인정되지않는다. 그리고원고의악절의창작성이인정되더라도그것이너무나기본적인것이면그와같이단순한악절에원고의독점권을부여하는것이부당하게음악창작행위전반을해치게될것이라는점에서보호가부정될수도있다. 미국의판례는보호받는저작물인지여부를결정함에있어많은음악가들사이에 6마디이내또는 3마디이내의악절은자유로이베낄수있다는식으로잘못알려진이른바 "6마디원칙 "(six bar rule), "3마디원칙 "(three bar rule) 과같은양적인접근방식을일관되게배척하였다. 그러므로피고가단지 2마디를똑같이베낀경우라든가, 피고가단지 2마디를똑같이베낀경우라든가 102), 4개의음표와두개의단어를베낀경우 103) 에도저작권침해를인정하기충분하다고판시하였다. 침해여부를판단함에있어서기준이되는것은피고가원고의저작물중에서중요한부분을베꼈는가하는문제이지, 베낀부분이피고의저작물중에서중요한부분을구성하고있는지여부는아니다. 사랑은아무나하나 사건에서는문제가된부분이곡의전주및간주부분에해당하여그질적인측면에서중요성이상대적으로떨어진다는본반면, 너에게쓰는편지 사건에서문제된부분은총 8마디, 2소절에불과하지만각곡의후렴구로서여러차례반복되고있어각곡의전체연주시간에서상당한비율을차지하고있고, 대비부분이원고의곡의클라이맥스부분에해당하여곡의다른부분들에비하여핵심적인부분에해당할뿐만아니라, 여러차례반복됨으 102) Robertson v. Batten, Barton, Durstine & Osborn, Inc., 146 F.Supp. 795(S.D.Cal., 1956). 103) Elsmere Music, Inc. v. National Broadcasting Co., 482 F.Supp. 741(S.D.N.Y., 1980)

54 로써각곡의수요자들이전체곡을감상할때그곡으로부터받는전체적인느낌에서도중요한역할을담당한다고판시한바있어질적비율에대한고려가이루어졌음을알수있다. 104) 그러나음악저작물의경우대비부분의양적비율도중요한의미를가질수있다. 저작물의실질적유사성을판단함에있어서해당부분의실질적유사성여부가중요한것이아니라저작물전체의관점에서저작물의실질적유사성이판단되어야하는것이므로, 각곡에있어서복제되었다고인정되는부분만을서로비교함에있어서도대비부분이곡에서차지하는비율이어느정도되는가라는점은중요한의미가있다. 원칙적으로양적비율의판단기준은피침해저작물중어느정도의양이복제되었는가하는점을기준으로판단되어야하고침해물에서어느정도의양을차지하는가의문제는소위극소성의이론 (de Minimis Doctrine) 이적용되지않는이상판단기준이되지아니하는것이다. 105) 음악저작물은특성상시간적순서에따라음이배열되므로양적비율은소절또는연주내지가창시간으로나타날수있는다. 결국전체곡에서각동일또는유사한부분이차지하는시간적비율은실질적유사성의판단에있어서고려의대상이되고, 해당되는부분이후렴구부분과같이반복하여가창내지연주되는경우에는그러한사정은전체로서차지하는비율을산정함에있어서고려되어야한다. 참고로 너에게쓰는편지 사건에서전체곡은중문제된후렴구부분은총 8마디였으나실제로 1절에 1회, 2절에 1 회, 종결부에 2회등총 4회진행되었고, 곡전체의실질적유사성을판단함에있어서대비부분이반복되는점까지고려하여양적인측면에서판단하였다. 한편, 음악저작물에있어서는극소성의항변이론에대해서는논의가좀더필요하다. 본이론에의하면, 침해물의사용된양이적으면두작품이 실질적 으로 (substantialy) 유사하다고볼수없어결국침해에이르지않게된다는것인데 106) 음악저작물에있어서흔히이야기되는 세마디이상베끼지 104) 권영준, 저작권침해판단론, 박영사 (2007), 202 면. 105) 강태욱, 음악저작물에있어서실질적유사성의문제, 계간저작권제 77 호 (2007.3), 면

55 않으면위법하지않다 거나, 샘플링 (Sampling) 은위법하지않다 는등의논리의이론적근거가되기도한다. 그러나, 앞서본바와같이실제음악저작물의침해여부판단에있어서는계속하여반복되는가락의경우반복되는부분전체를고려하여양적비율을판단하여야하고, 또한해당부분이전체곡에서차지하는질적비율도고려하여야하기때문에이러한점들을함께감안하여야하고단순히양적으로극히적은부분에해당한다는주장만으로는저작권침해의책임을벗어나기어렵다할것이다. 107) ⑵ 보호받는표현확정 음악저작물중듣는이로하여금가장기억에남게하고따라서가장음악적인가치가있는부분은가락이며, 리듬이나화성, 음조등다른요소보다는주로가락을통하여음악저작물로서의창작성을얻게된다는점에서, 음악저작권침해사건에서는통상가락에있어서의보호받는표현이어떠한것인지를탐색하는데에중점을두게된다. 108) 그러나리듬이라든가화성, 기타부수적인요소들도보호의대상이되지않는것은아니다. 대비를통하여유사성요소가확정되면그중저작권에의하여보호되는표현적요소가무엇인지가려낸다. 음악저작물은일반적으로 1가락, 2리듬, 3화음으로구성된다. 이러한세가지요소들이일정한질서에따라선택, 배열된것을음악적구조라고한다. 109) 실질적유사성이일반적판단기준중실체적측면을논함에있어서, 아이 106) 미국제 9 항소법원의 Fisher v. Dees 판결 (794 F.2d 432, 9th Cir 1986) 이 leading case 로알려져있다. 107) 미국에서는샘플링에대하여저작권침해를부인한최근의사례인 Newton v. Diamond, 349 F.3d 591(9th Cir. 2003) 사건이있었던반면, 위판결직후이와반대로샘플링에대하여원칙적으로권리침해를인정한 Bridgeport Music, Inc. v. Dimension Films, 383 F.3d 390, 400-1(6th Cir. 2004) 판결이선고된바있어 Sampling 에대한논쟁이아직까지도진행중에있다. 108) 이성호, 저작권침해여부의판단기준과각종저작물의유형별특성에따른실제적적용, 동천김인섭변호사화갑논문집, 법실천의제문제 (1996), 736 면. 109) 그이외에도어문저작물의성격을가지는가사가음악저작물의일부를이룰수있다는것도위에서본바와같다. 다만가사에있어서아이디어와표현의구분은어문저작물에있어서와유사하므로여기에서는순수한음악적요소에대하여서만살펴보도록한다

56 디어와표현의구분에있어서는당해요소의구체성, 독창성, 다양한표현가능성, 소재성, 보호비용등을고려하여야한다고제시하였다. 음악저작물에있어서가장구체적이고독창적이며다양한형태로표현되는것은가락이다. 일반적으로창작자는가락의생성과표현에가장많은정신적노력을투여하고, 음악을소비하는주체역시가락에의하여그이용여부를결정한다. 그러므로음악저작물중창작인센티브와밀접한연관성을가지는요소로서표현성이가장강한것은가락이다. 반면리듬과화음은일종의소재로서기능하는경우가대부분이며관행에구속되는경우가많아다양한표현가능성이제약되고이를보호하는데에들어가는사회적비용이크다. 이러한면에서리듬과화음은아이디어성이강하다고할수있다. 실질적유사성의판단기준은창작적인표현형식만을대비하여야한다. 다른유형의저작물들처럼실질적유사성의판단에있어서는저작자가새롭게창작한표현만으로대비하여야한다. 사랑은아무나하나 사건에서는공유에속하는구전가요의리듬, 가락, 화성에약간의변형을가하여이를배치하고, 디스코풍의빠른템포를적용하였으며, 전주와간주부분을부가한원고들의가요중가락부분은실질적유사성의판단대상이될수없다고판시한바있다. 즉, 문제가된두곡사이에유사한부분이존재한다고하더라도, 그부분에대하여피침해물저작자의창작성이인정되지않는경우이거나, 창작적표현에해당하더라도이미공유의영역 (Public Domain) 에해당되는경우라면이는대비의대상에서배제되어야한다. 창작적인표현에해당하는가의문제는실질적유사성을판단하기위한전제조건의문제다. 그러나일부분의유사성만이문제되는경우에그부분이창작적표현에해당하지아니한다면실질적유사성여부에관하여판단할필요도없이각곡의유사성없음이인정될것이므로피침해곡의특정부분이창작적표현에해당하는가하는점은실제분쟁이발생한경우에아주중요한문제이다. 너에게쓰는편지 사건에서실질적유사성이문제된후렴구 8마디에대하여그부분이이미존재하고있던 Grandfather's Clock' 이나 'If you go' 와유사하다는주장이피고에의하여제기되었으나배척된바있다. 110)

57 원고의저작물에있어서보호받는표현이무엇인지를밝힌다음에는, 피고가그러한표현들을부당하게이용하였는지를판단하여야한다. 그러한판단은피고가원고의음악적인표현에변경을가한것이어느수준에이르렀을때에피고가원고의표현을침해한것이아니라, 단지원고의음악적아이디어만을이용한것이라고볼수있는가에관한문제로서그한계를정하는것은매우어려운일이다. 물론피고가단지원고의악곡의음조만을바꾸는방법으로간단한변화를가한것만으로는부당이용의책임을면할수없다. ⑶ 유사성의정도를고려한표현적요소의보호여부 실질적유사성판단의마지막단계로서, 존재하는유사성의정도를고려할때창작인센티브를보호하기위하여당해표현적요소를보호할필요가있는지여부를판단한다. 유사성판정의기본원리는원고의음악저작물로부터이용된부분에나타난창작성과다양한표현가능성의정도가높을수록실질적유사성의인정범위가넓어진다는점, 또한유사성의판정은원고의저작물로부터이용된부분의양 ( 量 ) 과질 ( 質 ) 두가지요소에의하여영향을받는데그중질적판단기준은양적판단기준보다더큰비중을가진다는점이다. 이러한일반법리에비추어보면음악저작물의유사성판정에있어서가장중요한비중을차지하는것은창작성의정도가높고다양한표현이가능하여창작인센티브와밀접한관련성을가지는가락이다. 리듬이나화음에표현성이인정되는경우는많지않으므로그유사성의판정역시음악저작물의실질적유사성판단에서차지하는비중은미미하다. 가락, 리듬, 화음의세가지요소들은유기적인관계를가지면서서로복합적으로배열되어있는것이므로, 위요소들을고려함에있어서는그각각의요소들의상호영향이나결합관계에도주의를기울여야한다. 111) 110) 강태욱, 음악저작물에있어서실질적유사성의문제, 계간저작권제 77 호 (2007.3), 17 면. 111) Aaron Kyet, An Improved Framwork for Music Plagiarism Litigation, 76 Cal.L.Rev. 421(1988)

58 ( 가 ) 음표의연속성을중요하게고려함 가락의유사성판정에있어서는개별적인음표의유사성보다는그음표가어떻게결합되어연속되는가가중요한것이다. 따라서유사성판정에있어서는전체적으로얼마나많은개별적인음표가유사하게상용되었는가는큰의미를가지지않고, 연속된음표가얼마나많은지, 또한그연속성의정보다어떠한지가중요한의미를가지게된다. 즉유사성이존재하는가락의연속성이높을수록실질적유사성을인정할가능성이커진다. McRae v. Smith 판결에서는두노래사이에동일하게연속된세음표가존재하지않는다는점을유사성부정의근거로들고있다. 이러한논리는화음의전개에있어서도마찬가지로적용된다. 112) ( 나 ) 핵심과비핵심의구별이필요함. 가락가운데에서도핵심적인부분과비핵심적인부분이존재하는데, 그중핵심적인부분의표절은실질적유사성의인정가능성을높여준다. 따라서핵심적인부분이표절된경우그부분이비록양적으로많지않다고하더라도저작권침해가인정될수있다. 많은음악가들이생각하는것처럼음악저작물의세마디를복제하는것만으로결코저작권침해가발생하지않는다는관념은아무런근거가없는것이므로 2마디또는 6개음표를베낀경우에도저작권침해가발생할수있다. ( 다 ) 형식적 기계적비교결과의단순참고 다른저작물과마찬가지로음악저작물에있어서도기계적이고획일적인 기준에따른비교결과는하나의참고자료가될수는있다. 예를들어일본 112) 수원지방법원 선고 2006 가합 8583 판결 ( 확정 ) 에서는대중가요의표절여부에관한사건을다루었는데, 이판결에서는문제되는두곡을 C 장조로변경하여화성진행을대비한뒤실질적유사성을인정하였다

59 최고재판소판결에서는문제가된갑과을의두곡의음역이수량적으로얼마나일치하는가에관하여형식적 기계적비교를행한뒤, 제1프레이즈 (phrase) 는 16음중 11음이, 제2 프레이즈는 16음중 12음이, 제 3프레이즈는 16음중 14음이, 제4 프레이즈중프레이즈 d는 16음중 6음이, 프레이즈 h는 16음중 12음이일치하여을이자신의곡에전체 128음중 92음 (72%) 이이에대응하는갑의곡의가락과동일한음고를사용하고있다고판시하였고, 결론적으로위두곡의실질적유사성을긍정하였다. 그러나다만일본최고재판소는이러한형식적기계적방법에의한수량적비교자체만으로저작권침해를인정할수는없다는점을분명히하고있고, 궁극적으로는가락의상당부분이실질적으로동일하고, 나아가가락전체의조립에있어서의구성에있어서도유사하다는점을저작권침해의직접적인근거로제시하고있다. 이와같이형식적 기계적비교에따른결과는단순한참고자료일뿐실질적유사성판정에결정적인영향을미치지못한다. 디지털기술이발달하면서양작품을디지털파일 ( 예컨대 wav 파일 ) 형태의시계열데이터로변환하여그중연주부분만을추출한뒤이를각각스펙트로그램 (spectrogram) 으로표시하여일정한함수에따라상관관계를구하는방법으로음악저작물의표절여부를판정하는기법도발달하기시작하였다. 이러한방법역시음악저작물의실질적유사성을판단하는데에참고자료가될수있음은물론이나, 궁극적으로는사람의규범적영역내에서의판단이개입되어야할부분이므로, 컴퓨터프로그램에의한판정결과에구속될필요는없다. 113) 제 3 절저작권침해행위로서샘플링 Ⅰ. 서언 앞서저작권침해의일반에대하여살펴보고, 음악저작물의특수성을감안 113) 권영준, 저작권침해판단론, 박영사 (2007), 203 면

60 하여도입된음악저작물의침해판단, 즉표절을판단하는몇가지기준을살펴보았다. 특히, 음악저작물간에침해가대두되는경우양자간에양적으로그리고질적으로얼마나유사한지에대하여는많은판례와논의가있다. 이를바탕으로하여샘플링은그저작물의특수성을감안하여기존의판단기준을적용함에있어서몇가지다른점을보이고있다. 3절에서는샘플링와일반음악저작권침해와의어떤차이점이있는지에대하여고찰해보고이와함께해결되지못한샘플링행위의침해에대한문제점을살펴보고자한다. Ⅱ. 저작권침해와샘플링의차이점 일반적인저작권침해는앞서검토한바와같은기본적인고려사항을검토한후원저작물과피고의작품간에의거관계가존재하는지, 실질적유사성의정도를파악할수있을정도의침해인지를판단한다. 114) 그럼에도불구하고음악저작물의창작의도구와한계와일반청중이듣기에감흥을불러일으킬만한선율의진행이한정되어있기때문에일반적인음악저작권자는자신의저작물을창작하는경우에다른사람의저작물에서그모티브를이용하거나심지어는원저작물의가장잘알려진부분을공공연히이용하여자신의곡에삽입하는형태의침해가빈번하게일어나고있다. 특히샘플링기술의발달과동시에이를받쳐주는인터넷을통한음원공급의확산으로더욱큰문제를발생시키고있다. 그러나샘플링을이용한저작권침해는일반음악저작권침해와는몇가지다른양상을보인다. 이에대하여살펴보고자한다. 1. 고의의전제 1 차적인저작권침해를판단하기위해서는원저작물을이용한자가저작물 114) 대부분의저작권침해는위두가지요건으로도충분히침해여부를판단할수있다. 특히어문저작물이나사진저작물의경우시각으로즉시판단할수있기때문에음악저작물의유사성판단보다는매우수월하게진행될수있다