<28332D3229C3E2C5F0B1D9C0E7C7D820C3D6C1BEBAB8B0EDBCAD E BAAFC8AFBFEB292E687770>

Transcription

1 이논문은 2005 년노동부의정책용역사업의일환으로서연구되었음 출퇴근재해의업무상재해인정관련 입법론적개선방안에관한연구 연구책임자 : 박종희 ( 고려대학교법과대학부교수 ) 공동연구자 : 김희성 ( 영산대학교법경대학조교수 ) 박지순 ( 고려대학교법과대학강사 )

2 제출문 노동부장관귀하 이보고서를 출퇴근재해의업무상재해인정관련입법론적개선방안에관한연구 과제의최종보고서로제출합니다 년 11 월 연구책임자 : 박종희 ( 고려대학교법과대학부교수 ) 공동연구자 : 김희성 ( 영산대학교법경대학조교수 ) 박지순 ( 고려대학교법과대학강사 )

3 연구목차 제1장서론 1 제 1 절문제제기 1 제2 절연구의목적및필요성 3 제 3 절연구방법 3 제2장통근도상의재해에관한법규정, 학설, 판례의태도및평가 5 제1 절산재보험법시행규칙제3 장제3 절의타당성검토 5 Ⅰ. 산재보험법시행규칙제3 장제3 절의연혁 5 Ⅱ. 산재보험법시행규칙제3 장제3 절에대한적법성검토 년산재보험법개정이전의시행규칙제3 장제3 절의법적효력에관한검토 년 12 월산재보험법개정이후시행규칙제3 장제3 절의효력에관한검토 7 Ⅲ. 헌법적인관점에서산재보험법시행규칙제3 장제3 절의타당성 8 1. 법률유보원칙에근거한시행규칙제3 장제3 절의타당성 8 2. 명확성의원칙에의한위임입법의한계와시행규칙제 3 장제 3 절의타당성 9 3. 입법기술적인측면에서산재보험법제4조제1호의문제점 11 Ⅳ. 소결 - 산재보험법시행규칙제3 장제3 절의효력 - 12 제 2 절 통근도상의 재해에 관한 학설의 태도 및 평가 13 Ⅰ. 통근도상의 재해에 관한 학설의 기본적 태도 및 분석의 방법 13 Ⅱ. 통근도상의 재해를 업무상 재해로 해석하는 학설 김유성 교수, 김교숙 교수, 김복기 판사의 견해 김영문 교수의 견해 이상광 교수의 견해 소결 24 Ⅲ. 통근도상의 재해를 업무상 재해로 포섭하지 않는 학설 전광석 교수의 견해 김진수 교수의 견해 25 i

4 3. 소결 26 Ⅳ. 통근도상의재해에관한학설의정리 26 제 3 절통근도상의재해에관한판례의태도및평가 28 Ⅰ. 통근도상의재해에관한판례의기본적태도및분석의방법 28 Ⅱ. 통근도상의재해에관한대법원판례의유형별분석 자기소유의차량등을운전하여통근하던중사고를당하였는데사업주가유류 ( 비 ) 등을지급하고일정한경우당해차량등을업무용으로사용한유형 30 (1) 해당유형의판례검토 30 (2) 해당유형의특징및판례의입장 사업주가조기출근을지시하여출근하던중사고를당한유형 33 (1) 해당유형의판례검토 33 (2) 해당유형의특징및판례의입장 근로자가사업주의지시등의이유로동료근로자의통근을자기소유의차량등으로도와주던중사고를당한유형 34 (1) 해당유형의판례검토 34 (2) 해당유형의특징및판례의입장 업무의장소가대중교통수단을이용할수없거나업무의속성상아주이른출근혹은아주늦은퇴근을해야해서대중교통수단을이용할수없어자기소유의차량등을이용해통근을하던중사고를당한유형 35 (1) 해당유형의판례검토 35 (2) 해당유형의특징및판례의입장 사업주가교통수단을제공한것은아니지만사고를당한근로자의통근과정이사업주의지배ㆍ관리하에있다고볼수있는특별한사정이있는유형 37 (1) 해당유형의판례검토 37 (2) 해당유형의특징및판례의입장 사업주가제공한교통수단을이용하다가사고를당한유형 39 (1) 해당유형의판례검토 39 (2) 해당유형의특징및판례의입장 유형별분석을통한판례의입장정리 40 Ⅲ. 통근도상의재해에관한판례의비판적평가 41 ii

5 제 4 절통근도상의재해의 업무상재해 여부에관한해석론 - 일반적해석규칙에의한업무상재해의의미분석 - 43 Ⅰ. 업무상재해 해석에관한방법론 43 Ⅱ. 연혁적관점에서의 업무상재해 에관한해석론 ( 역사적해석 ) 43 Ⅲ. 업무상재해의목적론적해석 48 Ⅳ. 업무상재해의판단대상으로서의 업무상사유 의의미 53 Ⅴ. 전체법체계상통일적규율내지형평성관점에서의통근도상의재해에관한판단 ( 체계적해석 ) 공무상재해와업무상재해의차별취급의부당성 59 (1) 공무원의통근도상의재해에관한공무상재해로서의인정여부 59 (2) 통근행위에있어서공무성과업무성비교 60 (3) 재해보상인정기준과재정구조 업무상재해에해당하는여타의재해와통근도상의재해비교ㆍ검토 62 (1) 실질적인통근도상의재해를업무상재해로인정한다른경우 62 (2) 출장중의재해에대한판단과통근도상의재해에대한판단의비교 64 (3 ) 사회통념상업무에부수되는행위중의재해에대한업무상재해와통근도상의재해 통일적인규율관점에서의통근도상의재해에관한판단 65 Ⅵ. 일반노동재해에대한통근도상의재해의차별속성에기초한특별취급의타당성검토 통근도상의재해인정에따른현실적갈등 특별취급의논거 67 제 5 절소결 - 통근도상의재해의업무상재해성여부 - 68 제3 장통근도상의재해에관한비교법적고찰 70 제 1 절통근도상의재해에관한각국의규율형태개관 70 제 2 절통근도상의재해를인정하고있는나라의구체적인법규정과실태 76 Ⅰ. 일본의통근도상의재해의법규정과실태 통근도상의재해의법규정과실태 76 (1) 제도의도입및개정경과 77 1) 도입배경 77 iii

6 2) 도입경위 78 3) 개정 경과 80 4) 업무재해와 통근재해의 異同 82 (2) 보험급부의 종류 83 1) 요양급부 84 2) 휴업급부 85 3) 장해급부 87 4) 유족급부 89 5) 장제급부 92 6) 상병연금 93 7) 개호급부 통근도상의 재해의 인정기준 96 (1) 통근수행성 ( 통근해당성 ) 97 1) 취업에 관하여 97 2) 주거 99 3) 취업의 장소 100 4) 합리적인 경로 및 방법 101 5) 업무의 성질을 갖는 것을 제외 102 6) 일탈ㆍ중단 102 7) 일상생활상 필요한 행위이고 厚生勞働省令에서 정한 것을 부득이한 사유에 의하여 행하기 위한 최소한도의 것 103 (2) 통근기인성 ( 통근과의 인과관계 ) 106 1) 통근에 의한 부상 106 2) 통근에 의한 질병 107 3) 통근에 의한 장해 107 4) 통근에 의한 사망 노재보상과 손해배상의 조정관계 108 (1) 노재보험법 제64조 ( 사용자책임재해 ) 의 구조 108 1) 입법 배경 109 2) 민사손해배상 측에서의 조정조치 ( 노재보험법 제64조 제1항 ) 111 3) 노재보험급부 측에서의 조정조치 ( 노재보험법 제64조 제2항 ) 112 4) 노재보험법 제64조의 조문 분석 113 (2) 노재보험법 제12조 ( 제3자행위 재해 ) 의 조정관계 116 iv

7 1) 입법 배경 116 2) 구상과 공제의 원칙 117 3) 자동차보험과의 조정관계 118 (3) 노재보험법 조정관계의 특징 통근도상의 재해 보상비용의 징수 121 (1) 보험료 121 (2) 사업주 등으로부터의 특별비용 < 보험급부액의 > 징수 122 (3) 근로자로부터의 일부부담금 징수 123 (4) 국고보조금 시사점 125 Ⅱ. 독일의 통근도상의 재해의 법규정과 보장내용 연혁적인 측면에서의 입법과정과 규정의 기본구조 128 (1) 독일 재해보상제도의 도입배경과 기본원리 128 (2) 독일 재해보상제도의 특징 13 0 (3) 재해보상제도의 확대와 통근도상의 재해 제도의 도입 13 0 (4) 통근도상의 재해 도입과 관련한 사회정책적 배경 13 2 (5) 통근도상의 재해의 기본 적용대상 통근도상의 재해의 통계 보호되는 통근도상의 재해의 주요 내용 13 8 (1) 업무활동을 위한 출ㆍ퇴근 경로 ) 경로 ) 경로이용의 시작과 종료 ) 특별한 경로 ) 보충적 활동 ) 다른 출발지점 혹은 종착지점 ) 시간적 지체 ) 우회 그리고 중단 ) 이탈 ) 회귀 ) 주거건물 내에서의 활동 ) 증명문제 150 (2) 제3 자의 보호 ( 감독 ) 하로 데려다 주는 경로 ( 제8 조 제2 항 제2 호 a) 150 1) 일반내용 150 v

8 2) 전제조건 150 3) 어린이가 제3 자의 보호 ( 감독 ) 하의 장소로 이동하는 경로 ( 제8 조 제2 항 제3 호 ) 152 (3) 차량공동이용 (Fahrgemeinschaften) ( 제8조 제2항 제2호 b) 153 1) 일반내용 153 2) 전제조건 153 (4) 가족방문을 위한 귀향길 ( 제8조 제2항 제4호 ) 155 1) 일반내용 155 2) 전제조건 156 3) 가족 주거지로의 왕복경로 통근도상의 재해의 인과관계 보험급여 통근도상의 재해 시 책임 및 손해의 조정 문제 16 6 (1) 보험모델을 통한 손해의 전보 및 민사책임법리와의 관계 ) 민사책임모델과 재해보상 보험모델의 비교 ) 노동재해에 있어서 특별한 인적 손해 모델의 장점 16 7 (2) 사업주 혹은 동료근로자로 인하여 발생한 재해에 대한 책임관계 ) 사업주 책임면제의 구성요건 ) 책임면제의 법적 결과 ) 손해발생에 제3자가 참여한 경우 ) 사업주 혹은 동료근로자의 책임 관계 17 0 (3) 구상관계 ) 구상관계 일반 ) 구상의 요건 ) 구상청구권의 범위 ) 구상권의 포기 17 3 (4) 통근도상의 재해 보상과 책임보험과의 손해 조정관계 ) 민사책임 면제의 예외 ) 분담협정 (Teilungsabkommen) ) 분담협정문의 실례 소개 17 7 제 3 절소결 - 비교법적고찰을통한통근도상의재해에대한입법론적개선방안 의근거제시및시사점 vi

9 제4 장통근도상의재해를산재보험으로도입할경우검토해야할제논점 18 2 제 1 절통근도상의재해를업무상재해로인정하는경우그인정기준 18 2 Ⅰ. 업무재해와통근재해의법적구도 18 2 Ⅱ. 통근재해의개념설정 18 7 Ⅲ. 통근수행성 노무제공에관하여 주거 취업의장소 순리적경로및방법 업무의성질이있는행위의취급 일탈또는중단 202 (1) 통근에통상수반되는행위 202 (2) 일상생활상필요한행위 204 Ⅳ. 통근기인성 통근에의한재해 제3자에의한범죄피해 통근에의한질병 시설이탈지체및업무를겸한간담회 212 Ⅴ. 기타제문제 부임도상의재해 통근도상의업무행위 216 제2 절통근도상의재해를산재보험으로도입할경우자동차손해배상보장법과의관계정비 219 Ⅰ. 문제제기 종래판례와산재보험법시행규칙이업무상재해로인정하는유형 현재업무상재해로인정하지않고있는통근도상의재해의유형 문제점 221 Ⅱ. 종래판례와산재보험법시행규칙이업무상재해로인정하는유형 판례의태도 222 (1) 재해면책약관이유효하여, 원칙적으로그적용을긍정하는태도 223 (2) 부분적무효설로의전환 유ㆍ무효설의대립과그논거 224 vii

10 (1) 유ㆍ무효설의대립 224 (2) 유효설의논거 224 (3) 무효설의논거 225 (4) 부분적무효설의논거 226 1) 대인배상 Ⅱ 의법적성질 - 대인배상 Ⅱ 의사회보장적성질 227 2) 산재보험과대인배상 Ⅱ 가중복보험관계에있는지의여부 228 3) 피해자 ( 자동차재해근로자 ) 의사회보장적보호관점에입각한재해면책 약관조항의수정해석 조정방안 23 0 (1) 무효설을전제로한중복보험의법리도입견해 23 0 (2) 부분적무효설의견해 23 0 Ⅲ. 현재업무상재해로인정하지않고있는통근도상의재해를인정하는경우 통근도상의재해가제 3 자에의해발생한경우 23 1 (1) 산재보험면책조항이없는현재의경우 23 1 (2) 보험회사가산재보험면책조항을신설할경우 통근도상의재해가자기차량소유의근로자자신의과실로일어난경우 ( 제 3 자의가해행위가개입되지않은경우 ) 를업무상재해로인정할경우 소결 23 3 제 3 절업무상재해로서통근도상의재해에대한일반재해와의차등운영의가능성과그내용 23 6 Ⅰ. 산재보상제도의영역확대와보호대상다양화에따른보호내용의차등가능성 23 6 Ⅱ. 본질론에비추어본통근재해의차등적운영의가능성 23 8 Ⅲ. 통근재해의차등운영의내용과방법 24 0 제 5 장통근도상의재해에관한입법론적개선방안 기본방향 산업재해보상보험법개정 ( 안 ) 24 6 viii

11 제 1 장 서론 제 1 절 문제제기 a) 근로자가사용자와의근로계약상의의무를수행하는과정에서혹은의무를이행하는과정에서발생한재해 ( 혹은직업병 ) 를업무상재해라하고, 이러한업무상재해가발생한경우현행법은과실유무에관계없이사용자의재해보상책임을인정하고있다. 이러한재해보상책임은근로자보호의견지에서피재근로자에게발생한손해를특별히보상하는무과실손해배상책임제도로설정되어있다. 그러나 근로기준법 ( 이하 근기법 으로약함 ) 에서규정하고있는재해보상책임은무과실책임을전제로하지만, 그보상급여의수준이법정화되어있는특별한손해배상책임제도이다. 그럼에도이러한책임제도는개별사업주의경제적감내능력에따라피재근로자의보호가좌우되게되고, 사업주개개인의입장에서도일시에많은재해보상급여를제공하여야할경우예상치않은심각한재정적인압박감을가질수있게된다. 이러한재해보상제도의단점을극복하기위하여사용자의재해보상책임을일종의책임보험의원리를도입하여강제하고있는것이산업재해보상보험법 ( 이하 산재보험법 으로약함 ) 에기반한산업재해보상보험제도 ( 이하 산재보험제도 로약함 ) 이다. 이런점에서우리의산재보험제도는근로자보호를위한근로조건의보호차원에서개별사업주가부담하는재해보상책임을책임보험적원리로환원시켜놓은것이라할수있다. b) 현재산재보험제도의내용은근기법상재해보상을근간으로다만급여수준과내용에있어보다상향조정된내용으로입법되어있다. 그러므로산재보상의대상은어디까지나사용자와의관계에서노무제공과관련된행위에한정된다. 산재보험제도에서는이를업무상재해라는개념으로구성하고있다. 따라서근로자의어떤행위가그것이업무상행위에해당하느냐의여부에따라발생된재해에대한산재보험제도의적용이결정된다. 이러한업무상행위로인한재해에대한판단기준으로 산재보험법 은 업무상사유 로인한재해를그요건으로설정하고있다. 업무상사유 로인한재해의판단을놓고판례와학설은여전히종래의업무수행성과업무기인성을판단의중심으로삼고있다. 그결과업무수행성과업무기인성의 - 1 -

12 근저에는사용자의지배ㆍ관리하에노무를직접제공하는과정에서재해를입는것을전제한다. 그러므로사용자의지배ㆍ관리하에있지않게되는여타의행위는업무수행성과업무기인성을충족하지않아업무상사유에해당하지않고결과적으로는업무상재해가되지않아산재보상대상이되지못한다. c) 이러한적용범위를둘러싼논의에서종래부터지금에이르기까지계속적으로논란이되고있는것중의대표적인것이바로출ㆍ퇴근행위도중에입게되는재해이다. 사용자의지배ㆍ관리하라는업무상사유의속성을전제로할경우사용자의지배ㆍ관리하에들어서기위한출근행위혹은사업주의지배ㆍ관리에서벗어나서사업장으로부터집으로퇴근하는행위는당연히업무상사유에해당하지않게되고따라서산재보상의대상이되지못한다. 즉통근행위는그자체가업무수행성도업무기인성도갖추지않은것이어서업무상재해가아니며, 따라서산재보상의대상에해당하지않는다. 그러나다른한편출ㆍ퇴근행위는분명업무상행위는아닐지라도업무상행위를위해반드시거쳐야만할필수불가결한선행행위이다. 최소한의이행위의시간동안에는사적인용무를볼수없어사실상업무에전속되는특질을가진다. 그렇기때문에이러한통근행위를하는도중에입은재해에대해서도 -비록그본질은업무수행중에입은재해와는구분된다하더라도 - 업무와의연관성내지관련성은업무수행의경우에준할정도의동등성이인정될수있으므로, 업무상재해혹은업무상재해에준하는것으로취급하여동일혹은일정보상을행하는것을생각할수있다. 비교법적으로보더라도, 그리고 ILO 협약에서권고하는내용을보더라도통근도상에입은재해에대해서는각국가의역사적경험에따라업무상재해로보거나혹은업무상재해에준하는것으로간주하여그에상응하는적정한보상을실시하고있고, 실시할것을권고하고있다. d) 다른한편산재보험제도는그기본적인성격을사업주의재해보상책임의책임보험적성격을유지하면서도전형적인적용대상자인근로자이외의자에대해서도적용을확대하는경향을점차보이고있다. 그렇다면이러한산재보상적용범위의확대경향선상에서본다면비록사용자의지휘ㆍ명령하에서업무를수행하는전형적인행위는아니더라도업무수행을위해반드시거쳐야하는선행행위로서의성격을감안하여적용범위를이경우에대해서까지확대하는것도정책적으로는얼마든지가능하다. 우리나라에서도이러한대체적인기능확대의경향성과더불어통근도상의재해에대해서도재해보상내지산재보상에포함하여야한다는점을놓고논란 - 2 -

13 이계속적으로지속되고있다. 제 2 절연구의목적및필요성 이와같은현재의상황속에서본연구는통근도상의재해를업무상재해로포함하여인정할수있는지, 할수있는경우그전제로서필요한제반입법적조치에관하여살펴보고자한다. 이를위해서는먼저통근도상의재해가업무상재해혹은업무상재해에준하는것으로법적평가받을수있는이론적기초내지토대를검토하는것이필요하다. 이점은특히현행법체계하에서의해석론상업무상재해의보호범주에대해일반해석론의견지에서검토해보는것이필요하다. 왜냐하면현행법제하에서도통근도상의재해를업무상재해에포섭하여해석할수있고그렇게운용하는것에하등의모순이없다면굳이입법정책적인방안에대한검토까지나갈필요가없을수있기때문이다. 그러나그렇지않고해석론상가능하지않거나, 이와반대로가능하다하더라도이를일반업무상재해와동등하게취급하는것이법일반적견지에서수용될수없는경우라면적정한차별하에서통근도상의재해의도입여부를검토하여야할것이다. 그리고통근도상의재해의인정에관한세부적인판단기준의검토가입법론적인견지에서이루어져야한다. 이를위해가능한한참고될수있는핵심국가에서의통근도상의재해에대한입법적인구체적내용을검토함으로써우리에게시사할수있는점들을도출하고이를토대로독자적인판단기준과체계를정립하는데에유용한참고자료로활용할필요가있다. 제 3 절 연구방법 이와같은연구목적에따라연구는다음과같은순서에따라진행하고자한다. 먼 저제 2 장에서는우리의산재보험제도가발달해온과정속에서그리고현행법규정 - 3 -

14 과체계하에서업무상재해의인정범위를일반법률규정해석방법론의견지에서면밀히검토하고, 그러한해석결과에대한적정성을검토하여통근도상의재해의법적기초및토대를먼저검토ㆍ정비하고자한다. 제3 장에서는비교법적인관점에서통근도상의재해를어떻게취급하고있는지일반적인경향을간략히살펴본다음, 통근도상의재해를인정하고있는국가로특히일본과독일의경우를비교법적으로자세히검토해보고자한다. 일본의경우우리나라立法과司法的판단에있어서직접적인모델로작용을많이하고있는까닭에그리고입법론적으로많은영향을미치고있는까닭에살펴보는것이필요하며, 독일의경우또한산재보험제도의선두주자로서그리고일찍부터통근도상의재해를업무상재해에포섭하여운영하여온오랜경험속에서축적된이론적토대및내용을살펴봄으로써우리나라에서도통근도상의재해를적극적으로인정하고자한다면, 어떠한입법적조치와운영한계를토대로실행하는것이바람직한가를시사할수있는점이많을것이기때문이다. 그리고제4 장에서는이러한현행규정의해석론과비교법적인검토를토대로통근도상의재해를산재보상의대상으로영입할경우향후운영상기준지표를이룰내용들에대한세부적인운영지침을미리정리하는것이필요하므로이와관련하여자세한검토를하고자한다. 그리고통근도상의재해를어떤형태로든도입하였을경우일반공로상발생하는사고중대부분을차지하는자동차사고에대해적용되는자동차책임보험과의관련성및그배상의조정을어떻게이해하고입법적으로구성하는것이향후일반법원리및보험재정의건전한유지를위해서바람직한것인지를정책적인관점에서모색해보고자한다. 그리고이러한통근도상의재해를일반재해와관계에서합리적인차별성을검토해보고그에따른산재보상체계내로의통근도상의재해의적정한편입을시도해보고자한다. 마지막으로제5 장에서는이러한연구결과를토대로통근도상의재해를전면도입하고자할경우필요한구체적인입법개선안을제안하고자한다

15 제 2 장통근도상의재해에관한법규정, 학 설, 판례의태도및평가 제 1 절산재보험법시행규칙제 3 장제 3 절의타당성검토 Ⅰ. 산재보험법시행규칙제 3 장제 3 절의연혁 산재보험법 내지동법시행규칙에서업무상재해인정기준에관하여구체적으로규정한것은 1995년시행규칙개정시였다. 1994년 12 월 22 일산재보험관련 3개법률 ( 근로복지공사법, 산업재해보상보험특별회계법, 산업재해보상보험업무및심사에관한법률 ) 을 산재보험법 ( 법률제 호 ) 으로통합하는개정을하면서, 산재보험법시행규칙 도대폭개정하여종래산업재해보상보험특별회계여유금운용규칙, 산업재해보상보험업무및심사에관한법률시행규칙, 산업재해보상보험시설의설치및운영에관한규칙등을통합하였다 ( 년 4 월 29 일노동부령 호 ). 그와동시에당시까지노동부예규제 205 호로존재하던 업무상재해인정기준 1) 의내용을동시행규칙제3 장 ( 보험급여 ) 제3 절 ( 업무상재해의기본원칙 ) 에편입하였다. 그후 1999년 12월 3 1일개정 ( 법률제6 100호 ) 시에 산재보험법 제4 조제1호에현재와같은제 2문을추가하여지금에이르고있다. Ⅱ. 산재보험법시행규칙제 3 장제 3 절에대한적법성검토 종래 업무상재해인정기준 이노동부예규일때, 그규정내용은일종의행정규칙으로써노동부조직내부업무수행에관한지침서역할을하였을뿐, 대외적으로국민에게직접적인법적효력을갖지않았다. 2) 그후시행규칙을개정하면서동규칙내로편입되었고, 모법의근거조항은 1999년개정시에비로소마련되었다. 이와같은입법절차를감안하여현행 산재보험법시행규칙 제3 장제3 절의규정의 1) 업무상재해인정기준 이라는예규는 제 71 호예규로제정된이후 ( 제 92 호예규 ), ( 제 167 호예규 ), 그리고 ( 제 205 호예규 ) 에각각개정되었다. 2) 대판 , 95 누 5961 참고

16 타당성을판단하면다음과같다 년산재보험법개정이전의시행규칙제 3 장제 3 절의법적효력에 관한검토 헌법제95조에의하면국무총리혹은행정각부의장은소관사무에관하여법률이나대통령령의위임또는직권으로총리령또는부령을발할수있다. 위임에의하여부령을발하는경우를위임입법 ( 혹은위임명령 ) 3) 이라하며, 업무집행을위하여부령을발하는경우를집행명령이라한다. 전자는법률보충명령이라고도할수있는데법률내지상위명령에의하여위임된사항에관하여발하는명령을말한다. 이에반해후자인집행명령은법률의범위내에서그실시에관한구체적ㆍ기술적사항을규율하기위하여발하는명령을의미한다. 전자는법률내지상위명령에의한위임을반드시필요로하지만, 후자의경우는행정이법집행의의무와권한을가지고있다는점에서법률내지상위명령의명시적위임규정이없더라도발할수있는것으로본다. 4) 일반적으로는하나의법규명령중에는위임명령적규정과집행명령적규정이혼재하는경우가많다. 이러한행정입법의일반론에비추어보았을때 산재보험법시행규칙 은그성질상위임명령적인규정과집행명령적인규정을함께가지고있는것으로볼수있으나, 문제는제3 장제3 절이정하고있는업무상재해인정에관한일반원칙규정이다. 즉이규정들을단순히 산재보험법 실시를위한구체적ㆍ기술적사항을정한것으로볼수있느냐하는것이다 년개정당시 산재보험법 제 4 조제 1 호는 업무상재해란업무상사유에의한 사망들을말한다. 는정의규정만두었다. 그러므로어떤재해가업무상재해에해당하는지여부는순전히동호의해석을통해해결하였어야할사안이었다. 즉그에대한판단을법원의해석론에맡긴다는것이입법자의의도였던것으로볼수있다. 그런데동법시행규칙은업무상재해로인정되는경우와인정되지않는경우를각유형별로구체적으로규정하였다. 업무상재해인정여부는 산재보험법 의본질적인내용에해당하며또한업무상재해여부는근로자의이해관계에절대적으로영향을미치는중요한사항이기때문에시행규칙의내용을단순히 산재보험법 집행을위한직권적인사항으로보기는어렵다. 오히려 산재보험법 의업무상재해정의규정을실질적으로해석ㆍ적용하는것으로볼수있다. 그러므로당 3) 위임입법의명칭은실정법률이정의한용어가아니라학술상사용하는개념으로그의미는문자그대로위임받은입법권을행사하는것을말하며, 그위임의근거는헌법에의한직접적인것과법률에의한것을포괄하는광의의의미를가진다 ( 김철용, 위임입법한계에관한연구, 헌법재판연구제 8 권, 헌법재판소, 1996, 23 면 ). 4) 헌법제 95 조에서 직권으로 라는표현을사용하고있는것도바로이런의미이다 ( 김동희, 행정법 I, 129 면 )

17 시 산재보험법시행규칙 중제3 장제3 절규정을일종의위임명령적성질을갖는것으로볼수있다. 그렇다면그러한시행규칙의내용이법적인효력을갖기위해서는법률이나대통령령의위임이있어야하며 ( 헌법제75조의구체적으로범위를정하여위임받은사항 ), 그위임은개별적ㆍ구체적이어야한다. 5) 그러나당시모법인 산재보험법 이업무상재해의구체적인유형별판단을부령으로위임한바가없었음에도불구하고시행규칙이그에대한기준을규정한것은명백히위임명령의수권적기초를결여한것으로볼수있다. 이한도에서당시시행규칙제3 장제3 절의법적효력은부인되는것이타당하다고본다. 6) 년 12 월산재보험법개정이후시행규칙제 3 장제 3 절의효력에관한검토 1999년 12 월의 산재보험법 개정시에제4 조제1 호에다음과같은내용의제2 문을추가하였다. 즉 이경우업무상의재해의인정기준에관하여는노동부령으로정한다. 이로써위에서제기되었던형식적인측면, 즉수권문제는해결된것으로볼수있다. 그러나위임의내용과관련한실질적인측면에서는계속하여다음과같은의문을제기할수있다. 첫째업무상사유에대한인정기준을노동부령으로정할수있도록한것이타당한가의여부, 둘째첫번째문제를별론으로하더라도제2 문규정이위임입법의실질적측면에서의한계, 즉구체성과명확성원칙을일탈한것이아닌가의여부, 그리고셋째 산재보험법 제4 조제1 호제1 문이이미업무상재해에대한정의규정형태로입법되어있음에도불구하고제 2 문에서그기준의구체적인유형을시행규칙으로다시정하도록한것이입법기술적으로타당한가의여부등이그것이다. 이에관해서는항을바꾸어검토하고자한다. 5) 전자는수권법 ( 모법 ) 이있어야가능하다는한계를의미한다면, 후자는수권법의존재를전제로한수권요건의명확성에관한한계를의미하는것이다 ( 김철용, 위임입법의한계에관한연구, 헌법재판소, 1996, 33 면 ). 6) 이경우법적효력의부인은수권적입법규정이없음에도불구하고시행규칙이이루어진것으로써수권적입법규정의효력부인이아니라시행규칙자체의효력이부인되는것으로보아야할것이다. 따라서시행규칙제 3 장제 3 절의규정은대국민적으로법적효력이없는일종의행정내부지침적인효력만갖는것으로보아야할것이다

18 Ⅲ. 헌법적인관점에서산재보험법시행규칙제 3 장제 3 절의타당성 1. 법률유보원칙에근거한시행규칙제 3 장제 3 절의타당성 산재보험법 제 4 조제 1 호제 2 문은업무상사유에대한인정기준을노동부령으로정하도록하였다. 이러한입법규정은형식적으로보면하등문제가되지않을수있다. 그러나시행규칙에서정한업무상사유에해당하지않는재해에대해서근로자는 산재보험법 에의한보상급여를청구할수없게된다. 그런데산재보험제도의기본성격을피재근로자의경제적지위를회복시키기위한손실보상적기능과인간으로서의존엄성회복을위한생활보장적기능을근로조건화하여보호하는제도 7) 로이해한다면, 산재보험법 에의한보상급여를청구할수있는업무상재해인가여부는근로자입장에서중대한근로조건내지생존권에관한결정이라할수있다. 따라서 산재보험법 제4 조제1 호제2 문이이러한결정사항을입법자스스로하지않고행정부에유보한것이법률유보원칙에어긋나는것이아닌가하는의문을제기할수있다. 헌법제40조는입법권은국회에속한다고천명하고있다. 이는단지국회가중심적인입법기관임을뜻하는것외에도, 국민에게부담을과하고국민을구속하는법규사항은반드시국회가행하는법률형식의입법기능속에포함되어야함을함께의미한다 ( 본질성이론혹은중요사항유보설 ). 이는헌법전체적인해석을통하여도출되는법치국가원리에따른한계로서헌법제75 조와제95 조위임입법의허용여부를배후에서결정해주는근본적인제한으로볼수있다. 물론본질성이론에의해도법률제정에의한입법권자의규율정도는사안에따라달리나타나며언제나일률적으로일정한사항에대해서위임입법이금지되는것은아니다. 그러나적어도헌법이입법권자에게요구하는규율밀도에해당하는범위는위임입법이허용되지않는다고보아야한다. 그러므로사안이일반국민에게중요하면할수록, 규율밀도에관해서도개별시민의기본권이결정적으로침해되거나위협받을수록, 일반국민에대한효과면에서비중이크면클수록, 또는하나의문제영역이일반공중에서논란되면될수록그와같은본질적사항에관해서는원칙적으로위임입법이허용되지않는것으로보아야한다. 8) 업무상재해의인정범위는근로자에있어서산재보험적용을결정하는중요한근로조건의하나이며 ( 헌법제 3 2 조제 3 항 ), 업무상재해인정범위에서벗어나면피재근로자의생존권자체가심대하게침해받을수있는것이 7) 이에관한학설과판례입장에대한자세한분석및검토로는오선균, 산재보상과재해보상ㆍ손해배상의조정에관한법리연구, 고려대학교노동대학원석사학위논문, 2002, 7-30 면참고. 8) 김철용, 위임입법의한계에관한연구, 헌법재판소, 1996, 78 면이하 ; 박윤흔, 행접법 ( 상 ), 1997, 221 면

19 다. 또한그인정범위를둘러싸고이해관계가첨예하게대립하는것을감안하면, 이 에관한사항은입법자가결정해야할사항에해당하며, 행정부에위임될사항이 아닌것으로판단된다. 2. 명확성의원칙에의한위임입법의한계와시행규칙제 3 장제 3 절의타당성 a) 위임입법의한계와관련한또다른측면의검토는위임입법이허용되는경우라할지라도위임은명확성의한계내에서이루어져야한다는것이다. 헌법제75 조는대통령에게 법률에서구체적으로범위를정하여위임받은사항 에관하여대통령령을발할수있는권한을, 제95 조는국무총리또는행정각부의장에게 소관사무에관하여법률이나대통령령의위임 에의하여총리령또는부령을발할수있는권한을각각부여하고있다. 여기에서 구체적으로범위를정하여 라는조건을설정한것은일반적으로위임입법의한계, 즉위임의내용, 목적및범위를법률에구체적이고명확하게규정해야한다는명확성의원칙이라고한다. 그러나이러한명확성의원칙에의하더라도위임입법은얼마나구체적으로범위를정하여야하는지, 입법권위임의구체성을판정할객관적기준은무엇인지등에대한해석상의문제가남게된다. 위임의범위와한계를의미하는 구체적으로, 범위를정하여 의의미에관해서는자세한논의는많지않은듯하나, 일반적으로설명하고있는바에의한다면, 구체적 이란의미는상위법이범위를정하는경우에일반적ㆍ포괄적입법사항을일임하는것과같은골격입법이되어서는안된다는뜻 9) 으로서일반성ㆍ추상성을배제하는의미 10) 로이해하고있다. 즉 구체적 이라는의미는추상적이라는의미에대비되며 범위를정하여 라는의미는일괄적ㆍ포괄적의미와대비되는것으로위임은전부위임이나일반적위임이아닌부분적ㆍ개별적위임이어야한다. 11) 따라서행정입법의규율대상과범위등을구체적으로정하여누구라도행정입법이규율할대상을합리적으로예측할수있어야하는것으로해석할수있다. 12) 헌법재판소 13 ) 도 구체적인범위를정하여위임받은사항이란법률에이미대통령령으로규정될내용및범위의기본사항이구체적으로규정되어있어서누구라도당해법률로부터대통령령에규정될내용의대강을예측할수있어야함을의미한다 고하여같은입장을견지하고있다. 그리고이러한예측가능성의유무는문제가 9) 김도창, 행정법론 ( 상 ), 1992, 314 면. 10) 권영성, 헌법학원론, 2000, 949 면. 11) 김철용, 위임입법의한계에관한연구, 헌법재판소, 1996, 면. 12) 김동희, 행정법 I, 1996, ) 헌재 , 91 헌가 4; 헌재 , 94 헌마 125; 헌재 , 94 헌마

20 된특정조항하나만을가지고판단할것은아니라관련법조항전체를유기적ㆍ체계적으로종합하여판단하도록하고있다. 그리하여특정법률규정문구가포괄적이라할지라도법률의전체적맥락속에서구체적범위와판단기준을밝힐수있는경우에는굳이포괄적위임으로보지않겠다는입장을나타내기도한다. 14 ) 그리고규율대상이어느정도유동성내지탄력성을요구하고있는경우가있는데, 이러한경우에는위임범위가그요구이상으로넓게인정되는것은구체성이결여된것으로보고있다. 15) 그러므로위임의구체성ㆍ명확성의요구정도는그규율대상의종류와성격에따라달라질것이지만특히처벌법규나조세법규와같이국민의기본권을직접적으로제한하거나침해할소지가있는법규는구체성및명확성의요구가강화되어그위임의요건과범위는일반적인급부행정의경우보다더엄격하게제한적으로규정되어야하는반면에, 규율대상이지극히다양하거나수시로변하는성질의것인때에는위임의구체성및명확성요건이완화되는것으로보고있다. 16 ) b) 이러한위임의한계에비추어 산재보험법 제4 조제1 호제2 문을검토하면다음과같다. 현행산재보험제도는어떤경우를산재보험적용대상으로볼것인가와적용대상인경우어느정도의보상을지급할것인가를기본축으로하여구성되어있다. 이때제4 조제1 호는어떤재해가산재보험의적용을받는재해인가를판단하는기준으로작용한다. 그런데동호제1 문에서업무상재해란업무상사유에의한재해 ( 부상ㆍ질병혹은사망 ) 를뜻하며, 이때업무상사유는부령으로정할것을위임하였다. 이때 -위임대상은본질적인사항에관한것으로서한계를넘어섰음은이미위에서밝힌바와같지만, 이문제를별론으로하더라도 - 업무상사유에대한판단을부령으로정하도록한것은 산재보험법 의다른규정전체를유기적ㆍ종합적으로고찰하더라도구체적인범위나판단기준을함축하고있지않기때문에일반적ㆍ포괄적위임을규정한것으로볼수밖에없다. 산재보험법 제 4 조제 1 항제 1 문의업무상재해정의규정에의하면재해는부상ㆍ질병혹은사망과같이법적인가치판단대상이아닌일종의사건으로사실적인상태, 즉재해의결과를의미할뿐이며, 업무상재해 인정여부는그와같은사실적 14) 헌재 , 93 헌가 15 등 ; 헌재 , 93 헌가 12; 헌재 , 94 헌바 42; 헌재 , 95 헌바 59; 헌재 , 2002 헌가 16; 헌재 , 2002 헌바 54 등참조. 이러한헌법재판소의태도는합헌적법률해석의정신에기초한것으로이해할수있으며, 입법기술상의흠결을해석을통해보완하는것으로평가할수도있을것이다. 15) 헌재 , 90 헌가 27; 헌재 헌바 49 등참조. 이에관하여는장영수, 국회의기능활성화와제어, 한국공법학회제 116 회학술발표회발표논문, 면참조. 16) 헌재 , 95 헌바 27; 헌재 , 98 헌가

21 인상태의초래가 업무상사유 에의한것인가에따라결정된다. 그런데이에대한판단을노동부령으로정하도록한것은결과적으로업무상재해판단자체를구체적ㆍ개별적위임기준없이위임한것과같다. 이는당해법률에서대통령령규정내용을예측할수없게하는포괄적인위임에해당할것이다. 이러한판단은, 예컨대중과세대상인고급오락장용건축물에대해아무런기준과범위를정하지않은채 고급오락장용건축물의구분과한계는대통령령으로정한다. 고규정한종전지방세법제 18 8 조제 3 항에대한위헌결정 17) 에서동일한맥을찾아볼수있다. 3. 입법기술적인측면에서산재보험법제 4 조제 1 호의문제점 위의검토와별도로입법기술적인면에서도 산재보험법 제4 조제1 호규정에대해서는다음과같은의문이제기된다. 즉법률이스스로업무상재해에관한개념정의를두었음에도불구하고이를하위법령에서다시정할수있도록하는것이입법론적으로상호모순되지않는가하는점이다. 이러한입법규정의실제적인결과는업무상재해판단을노동부에포괄적으로위임하는것과같기때문이다. 그러나제1 문의규정은 -비록그내용자체가추상적ㆍ일반적이어서구체적인해석을요하는것이기는하지만- 분명입법자스스로개념을설정한것이다. 그러한개념정의규정을다시제 2 문에서업무상사유에관한판단을부령으로정하도록함으로써제 1 문해석에의한판단을시행규칙제 3 장제 3 절에서정하는데로제한하는형식을취하고있다. 이러한입법기술적인형태는매우이례적인것이다. 왜냐하면제 1 문에의할경우업무상재해의판단은업무상사유에관한해석문제가되고그해석은판례와학설에맡긴다는결단으로볼수있음에도불구하고, 제2 문이그러한결단을배제하고행정부가업무상사유를결정할수있도록함으로써동일한조문내에상반되는입법자의결단이공존하는결과를초래했기때문이다. 중요한개념정의는법률로규정하거나혹은판례와학설에맡기는것이일반적이다. 위임입법을통하여규정하는경우에도그범주와판단기준만큼은모법에서정하여개별적ㆍ구체적인내용만위임을통해정하도록하는것이타당한입법기술방식이다. 따라서 산재보험법 제4조제1호의조문구성은그타당성에의문이제기된다. 17) 헌재 , 98 헌가

22 Ⅳ. 소결 - 산재보험법시행규칙제 3 장제 3 절의효력 - 이상에서언급한바와같이현행 산재보험법 제4 조제1 호의입법구조는입법체계적인측면에서나입법기술적인측면에서문제점이지적될수있다. 그렇다면남는문제는동호의규정을어떻게해석하고운영하는것이전체법체계에부합하는것인가이다. 위에서살펴본바와같이문제의소재는제1문이아니라제2문에있는것으로볼수있다. 비록제2 문규정을산재보험제도운영의탄력성과효율성제고목적을위해두었다할지라도근로자의손실보상과생활보장을일종의근로조건화하여규정한본연의취지나, 명확성의원칙에의한위임입법의한계에비추어볼때그타당성은의문이다. 그렇다면제2 문의법적효력은어떻게취급하여야할것인가? 여기에는두가지방안이강구될수있을것이다. 그중하나는제2문규정의법적효력을완전히부인하는것이며, 다른하나는제2 문의내용은제1 문규정을원칙으로하는범위내에서의의를갖는것으로축소해석하는방법일것이다. 전자의입장을취할경우시행규칙제3 장제3 절규정의법적의미와효력은완전히부인될것이다. 반면에후자의입장을취하면시행규칙제3 장제3 절의법적의미와효력은부인되지만, 모법제4 조제1 호제1 문에합치하는한도에서부분적인법적효력을갖는것으로해석하는방법이다. 어떤방법을취하던간에업무상재해에대한판단은시행규칙제3 장제3 절에의해서가아니라모법제4 조제1 호제1 문의해석을통해이루어져야할것이다. 이에따르면, 통근도상의재해에관하여업무상재해여부를규정하고있는시행규칙제35 조제4 항은그자체로완전한법적효력을갖는것이아니라, 모법제4 조제 1 호제 1 문의개념정의에따른해석에합치하는한도에서제 1 문을근거로법적인효력을갖는것으로해석할것이다

23 제 2 절통근도상의재해에관한학설의태도및평가 Ⅰ. 통근도상의재해에관한학설의기본적태도및분석의방법 산재보험제도를 통한 통근도상의 재해 보호에 관해서는 이미 상당기간 동안 적지 않은 견해가 축적되어온 바 있다. 통근도상의 재해에 관하여 학설은 기본적으로 현 사회에서 통근행위 중 발생할 수 있는 재해의 위험성과 그로 인한 보호의 필요성을 인정하면서 대부분 I LO 협약 및 다른 국가들의 입법례를 따라 종국적으로 입법을 통한 문제의 해결을 주장한다. 다만 학설은 최종 결론으로 이러한 입법적 해결을 도출하기까지 입법적 해결의 필요성과 통근도상의 재해의 업무상 재해 인정에 관한 논증 과정을 달리 한다. 한 입장은 통근도상의 재해는 원칙적으로 현행 산재보험 법 상 해석론으로 업무상 재해로서 포섭될 수 있지만 해석론에 의하여 보호할 경 우 발생할 수 있는 제반 문제를 방지하기 위해 통근도상의 재해를 산재보험법 상 업무상 재해로 명시적으로 규정하여야 한다고 주장한다. 18 ) 다른 한 입장은 현행 산재보험법 의 해석으로는 원칙적으로 통근도상의 재해는 업무상 재해로 볼 수 없으며 별도의 입법을 통해서 통근도상의 재해를 보호할 수 있다고 주장한다. 이하 에서는 각 입장을 대표하는 학설을 중심으로 차례로 각 입장의 구체적 태도를 살펴 본다. Ⅱ. 통근도상의재해를업무상재해로해석하는학설 1. 김유성교수, 김교숙교수, 김복기판사의견해 a) 김유성교수, 김교숙교수, 김복기판사 19 ) 는각논문 20) 을통해다음과같이주장 18) 다만기본적으로이러한입장을취하는견해는그주장시점에따라종래노동부예규가시행규칙으로편입해들어오기이전시점과이후시점으로나뉠수있다. 후자의시점에서는법적구속력을갖는시행규칙에의하여통근도상의재해가원칙적으로업무상재해로인정되지않고제한적인경우에만업무상재해로간주되므로통근도상의재해를해석론으로업무상재해로포섭하기위해서는본보고서와같이해당시행규칙의법적효력을제한하는논증작업을전제하지않고서는현행시행규칙의개정을전제로하였을때비로소통근도상의재해를해석론으로업무상재해로포섭할수있을것이다. 19) 통근도상의재해에관한시론적인논문으로서김유성교수의논문이발표된이래통근도상의재해의문제를통근행위의특질과업무상재해의범위를밝히기위한산재보험제도의본질론그리고이를기초로하여통근행위와업무상행위의차이를없앨수있는이론적근거를주축으로통근도상의재해를업무상재해로포섭하는논리구조에준한형태의논문이많이발표되었다. 여기서는이러한전형적인논리구조를따른대표적인견해를중심으로소개하되해당개별항목에서동일한입장을표명한견해를각주로소개하고자한다. 20) 김유성, 통근도상의재해, 법학제 27 권 4 호, 서울대학교법학연구소, 1986, 56 면이하 ; 김교숙, 통근재해의산재보험화, 노동법학제 6 호, 한국노동법학회, 1996, 331 면이하 ; 김복기, 통근재해보호의법리, 서울대학

24 한다. 통근은 업무수행을 위한 필요불가결한 준업무행위로서 사적행위와 업무행위 를 연결하는 가교로 기능하고 따라서 양자의 속성을 중첩적으로 지니고 있다고 한 다. 즉 통근행위는 첫째 본래의 업무 자체는 아니지만 업무에 부수하는 행위로서 부수성을 가지고, 둘째 출ㆍ퇴근 시각과 업무수행 장소는 회사에 의해서 일방적으 로 결정되고 근로자는 이를 준수하지 않으면 안 된다는 점에서 구속성을 가지며, 셋째로는 출장행위나 외판행위 등과 마찬가지로 사업장 외에서의 행위라는 성격을 갖는다고 한다. 21) b) 통근도상의재해에관한 업무상 성의판단여부는통근행위의이와같은양면중어느면을중시하는가에달려있는데, 이는결국산재보험의본질을무과실책임을매개로하는손실보상에중심을두느냐아니면피재자의생존권을보장하고자하는사회보장의이념에중점을두느냐와밀접한관련을맺고있다고한다. 우리나라의대부분의학설은손실보상설의논거를부인하지않으면서생활보장설의입장으로가고있다고하면서현대산업사회에있어서산업재해위험의격증, 산업재해로인한피재자에대한경제적ㆍ사회적영향의심각화, 재해의불가피성, 재해보상제도가사회보험제도로서의사회보험화로통합되는국제적경향에비추어볼때산재보험의본질은근로자의생존권보장을기초로한생활보장설이타당하다고한다. 22) 현행근기법은 업무상 이라는용어의개념에대해서아무런정의를내리지않고있으며 산재보험법 또한 업무상 의범위에관한구체적인기준을제시하고있지않아서결국 업무상 의인정기준과범위는근기법및 산재보험법 의본질에비추어해석할수밖에없는데여기에산재보험의본질을생활보장적성격으로파악하는것이의미를갖게된다고한다. 교대학원석사학위논문, 1998, 31 면이하. 21) 김승연, 통근재해의법적문제, 법학논집제 24 호, 단국대학교부설법학연구소, 2000, 면 ; 김진국, 출퇴근중재해의업무상재해여부, 1996 노동판례비평 - 대법원노동사건판례경향분석및주요판례평석 -, 민주사회를위한변호사모임노동위원회, 1997, 344 면 ; 김진수, 산재보험통근재해제도도입방안에관한연구, 사회과학논집제 6 호, 강남대학교사회과학연구소, 1998, 153 면 ; 이상국, 통근재해의법리에관한연구, 노동법학제 6 호, 한국노동법학회, 1996, 면 ; 정완기, 업무상재해인정의범위 : 최근판례동향을중심으로, 노동법학제 7 호, 한국노동법학회, 1997, 377 면 ; 조정래, 통근도상의재해, 판례연구제 5 집, 부산판례연구회, 1995, 324 면. 22) 김승연, 통근재해의법적문제, 법학논집제 24 호, 단국대학교부설법학연구소, 2000, 275 면 ; 김진국, 출퇴근중재해의업무상재해여부, 1996 노동판례비평 - 대법원노동사건판례경향분석및주요판례평석 -, 민주사회를위한변호사모임노동위원회, 1997, 345 면 ; 이상국, 통근재해의법리에관한연구, 노동법학제 6 호, 한국노동법학회, 1996, 면 ; 이흥재, 업무상재해의인정기준에관한판례의경향, 법학제 40 권제 2 호, 서울대학교법학연구소, 1999, 203 면 ; 정완기, 업무상재해인정의범위 : 최근판례동향을중심으로, 노동법학제 7 호, 한국노동법학회, 1997, 면 ; 조정래, 통근도상의재해, 판례연구제 5 집, 부산판례연구회, 1995, 325 면

25 c) 산재보험제도의도입은단지보상의신속한확보라는기술적차원에서요구된것이아니라생존권보장이라는당위적요청을실현하기위한것임에주목할때 업무상 이라는개념을해석함에있어서도생존권보호가하나의구호에머무르지않게하려면기존의시민법적인발상즉업무수행성과업무기인성을업무상재해의요건으로바라보는관점은극복되어야한다고한다. 1981년 산재보험법 의개정을통해업무상재해의요건이 업무상사유 로바뀐것이바로이같은입장을뒷받침해준다고한다. 이런입장에서업무수행성과업무기인성모두를비교적엄격히요구하는판례와, 상대적으로융통성은있으나여전히업무수행성과업무기인성을업무상재해의인정요건으로사용하는통설의태도를비판하며 업무상 의인정기준에대한이론으로서일본에서논의된학설들을소개한다. 일본에서의논의역시산재보험의본질과관련된것으로상당인과관계설, 보호법적인과관계설및상관적판단설등의학설이논의되고있다고한다. 일본의판례와행정해석의입장인상당인과관계설은산재보험의본질을손실보상적관점에서파악하여 업무상 의인정문제는사용자의보상책임의범위를확정하는문제로서근로계약상의업무이거나또는이에수반하는필요ㆍ합리적행위로서근로자가근로계약에기해사업주의지배하에있는상태가인정되어야하며업무와재해간에경험칙상상당한인과관계가있을것을요구하는입장이라고한다. 한편보호법적인과관계설은산재보험의본질을근로자와그유족의생활보장에서구하고업무와재해간에합리적관련성이인정되면업무상재해로인정이된다고하며이학설은다시업무상재해의구체적인판단기준과관련하여업무관련성설과보호법적인과관계설로나뉜다고한다. 업무관련성설은업무상재해란기본적으로업무관련성이인정되는재해를말하는것이며여기서업무관련성은공간적관련성과시간적관련성이라는이중적관련성으로구성되는데, 공간적관련성은종속노동관계하에있는근로자의행태나상태에재해위험이작용하거나또는작용하였다고추정되는업무와재해의위험사이의관련을의미하고, 시간적관련성은전자에서작용한재해의위험이시간이흐르면서재해가현실화되거나혹은현실화되었다고추정되는재해위험과재해사이의관련을의미하는것이라고한다. 그리하여공간적관련성이충족되면시간적관련성은원칙적으로추정된다고보는입장이라고한다. 다시말하면종속노동관계하에있지않았다면회피할수있었던재해위험을널리포섭한다고한다. 이입장은업무상재해의정의가업무상사유로완화되었음을주목하여업무수행성을넓게업무관련성으로파악하고업무기인성은업무관련성속에포섭되어추정되므로업무상사유에의하여포섭되는재해의범주를확대하는방향으로이해하려고하는견해라고한다. 합리적관련성설은업무와재해간에합리적관련

26 성이있으면업무상재해로인정한다는것으로합리적관련성의존부는근로자보호의관점에서산재보상을하는것이합리적인가의차원에서합목적적ㆍ종합적으로판단하여야한다는입장이라고한다. 마지막으로상관적판단설이란업무상재해의인정은업무수행성과업무기인성과의상관관계에의해판단되고하나의요건이충족되고있는경우에는다른요건은극히경미하거나경우에따라서는없어도무방하다는입장이라고한다. 이중산재보험의본질을생존권보장을이념으로하는생활보장으로파악한다면업무관련성설이타당하며이러한입장에섰을때업무상사유의인정문제는사용자의보상책임범위의확정문제가아니라생존권에비추어볼때산재보험에의한생활보장을할필요성이있는지의문제가되며, 종속노동과정에종사하지않았다면회피할수있었던재해는업무상재해로인정할수있게된다고한다. 23 ) d) 통근도상의재해를업무상재해로포섭하기위해서는산재보험의생활보장적본질에입각하여업무상범위의확대를가능하게한업무관련성론에더하여통근행위와업무상행위의차이를사상하여통근행위와업무상행위를질적으로상이한것으로보지않고통일적으로이해하여보호해줄수있는구체적인이론적근거 24 ) 가필요하다고한다. 그리고그러한이론으로서일본에서주장된사회적위험론과밀접불가분성론그리고독일에서주장된집단책임론을든다. 사회적위험론은근로자의통근도상의사회적위험이일반시민의그것보다가중되어있기때문에특별히보호할필요가있다는이론이며밀접불가분성론은통근행위는노무제공과밀접불가분의관계에있고사적행위와는명확하게구별되기때문에통근도상의재해는업무상재해와마찬가지로보호를받아야한다는이론이라고한다. 집단책임론은산재보상책임을개개사업주의책임이아니라전체사업주의집단책임으로파악하여순전히사적행위로인한사고가아닌한업무와간접적으로관련이있는재해에대해서까지보호할것을주장하는이론이라고한다. 집단책임론은우리나라의산재보험제도가사용자의개별책임원리를기초로하기때문에이론적모델이상으로받아들이기는무리이고통근도상의재해에관한명문의규정이없으므로사회적위험 23) 김진국, 출퇴근중재해의업무상재해여부, 1996 노동판례비평 - 대법원노동사건판례경향분석및주요판례평석 -, 민주사회를위한변호사모임노동위원회, 1997, 345 면 ; 조석연, 산업재해인정법리에관한소고, 평택대학교논문집제 11 집, 평택대학교, 1998, 면. 24) 김승연, 통근재해의법적문제, 법학논집제 24 호, 단국대학교부설법학연구소, 2000, 275 면 ; 김진국, 출퇴근중재해의업무상재해여부, 1996 노동판례비평 - 대법원노동사건판례경향분석및주요판례평석 -, 민주사회를위한변호사모임노동위원회, 1997, 344 면 ; 김진수, 산재보험통근재해제도도입방안에관한연구, 사회과학논집제 6 호, 강남대학교사회과학연구소, 1998, 면 ; 이상국, 통근재해의법리에관한연구, 노동법학제 6 호, 한국노동법학회, 1996, 면 ; 정완기, 업무상재해인정의범위 : 최근판례동향을중심으로, 노동법학제 7 호, 한국노동법학회, 1997, 378 면 ; 조정래, 통근도상의재해, 판례연구제 5 집, 부산판례연구회, 1995, 325 면

27 론역시한계가있다고한다. 다만밀접불가분성론은사회적위험론과달리기본적으로업무와의관련성에입각하여통근도상의재해보호의이론적근거를제시하고있다는점에서우리의해석론으로시사하는바가크다고한다. 따라서산재보상의요건을완화해석하는업무상재해에관한이론적기반위에, 기본적으로통근행위의업무상밀접불가분성을근거로통근도상의재해를업무상재해로인정하여산재보험을통해보호하는것이타당하다고한다. e ) 이어서판례가원칙적으로통근도상의재해를업무상재해로인정하지않는가장근본적인이유인근로자의통근행위가업무수행성이없다는것, 다시말해통근행위에대한사업주의지배ㆍ관리성을인정할수없다는논리를비판한다. 업무상재해인정요건으로서지배ㆍ관리성은이미서술한논의를통해원론적으로비판가능하지만지배ㆍ관리성을기준으로통근도상의재해를판단하더라도일정한경우업무상재해가될수있음을지적하고있다. 예로서출장은통근행위와비교해보았을때사업장외성및구속성에있어성격을같이하는데출장의경우는지배ㆍ관리성을인정할수있어서업무수행성을인정하는경우를든다. 그러나통근도근무의시작과끝의시각이정해짐에따라이에필요상당한시간대를사이에두고구속된노무수행에불가결한행위이고사용자의지배의유무라는관점에서도특별히출장과구별해야할필요성은없으며오히려출근부나 Time Record 등에의한규제ㆍ감시등이있어출장의구속성보다더욱강한점을고려하면원칙적으로통근도상의재해또한업무상재해로인정되어야한다고한다. 25) 나아가형평성의관점에서도현행시행규칙이나판례의태도에는문제점이있다고지적한다. 산재보험법시행규칙 제35 조제4 항은사용자가소속근로자들의출ㆍ퇴근용으로제공한교통수단의이용중에발생한재해만을업무상재해로인정하고있고판례역시이와같은입장에서있는데이와같은태도는현실적으로불합리한결과를초래한다고한다. 즉근로자의복지를위하여통근차량을제공한다던지차량유지비를지급한사업주가그렇지않은사업주보다업무상재해로인한책임부담이많아진다는점이나, 일반적으로영세기업근로자에비해대기업근로자에게통근버스가많이제공되는현실에비추어봤을때보호의필요성이큰근로자가보호영역에서오히려멀어지는등불합리한결과가발생할수있다고한다. 26 ) 한편공무원연금법상의공무상재해와 산재보험법 상의업무상재해의차별취 25) 김승연, 통근재해의법적문제, 법학논집제 24 호, 단국대학교부설법학연구소, 2000, 면. 26) 이병태, 노동법, 2005, 981 면 ; 이흥재, 업무상재해의인정기준에관한판례의경향, 법학제 40 권제 2 호, 서울대학교법학연구소, 1999, 면 ; 이흥재, 사회보장수급권의범위에관한소고, 법학제 31 권제 3 ㆍ 4 호, 서울대학교법학연구소, 1990, 239 면

28 급의문제가지적될수있다고한다. 제반상황을비교해보았을때공무원과근로자라는신분상의차이점을제외하고는모든조건이동일한상황에서공무원의경우통근도상의재해를공무상재해로서보호해주는데반해근로자의경우는시행규칙에서이미제한적인경우를제외하면업무상재해로보호해주지않는다는점을지적한다. 이에관해판례의차별적태도역시비판하는데행위주체의신분을제외하면동일한통근행위를두고공무원의통근은 근무를위한준비행위 로서공무상성을인정할수있지만일반근로자의통근은 업무와밀접불가분의관계 에있다하더라도그것이통상사업주의지배ㆍ관리하에있다고할수없으므로업무상성을인정하지않다는점을비판한다. 동일한법적성질을갖는행위를두고상반된규범적평가를내리는판례의태도또한법질서의통일성을해하는해석이라고지적하며헌법제 11 조및헌법제 3 4 조제 2 항에위배되는입법및해석의있어서의불평등구조를드러내는것이라고한다. 27) f) 이상과같은이유로통근도상의재해는 산재보험법 상업무상재해로서보호받을수있으나구체적인보호요건의범위를설정하는일등을전적으로해석론에맡기는것은많은해석의혼란등문제점이발생할여지가있다고한다. 그러므로 업무상재해 인정기준과관련하여해석론상생겨날수있는논쟁의여지를없애고통근도상의재해에있어서사회보장수급권을제도적으로보장해주기위하여기본적으로독일, 프랑스및일본등과같은통근도상의재해보호에관한입법의제정이필요하다고한다. 28 ) 이경우입법의형식은통근도상의재해를현재의 산재보험법 상의업무상재해로포함시키는방식을취하는것이바람직하며이러한방식은 I LO 제121호조약제7 조에서제시하는두가지방식, 즉통근도상의재해를산업재해의개념에포함시키는방식과통근도상의재해를산재보험제도이외의다른사회보장제도에의해동등한급여를보장하는방식중전자에해당하는것이라고한다. 즉 산재보험법 을개정하여통근의정의및보호되는통근재해의인정범위를명문화하고그구체적인내용은시행령및시행규칙등에서정하여산재보험에포함하여운용하되명문상의보호요건은 근로자가업무와관련하여주거와근 27) 김영문, 사업주를위한활동으로서의업무의개념과통근재해, 비교사법제 6 호, 한국비교사법학회, 1997, 면 ; 김진국, 출퇴근중재해의업무상재해여부, 1996 노동판례비평 - 대법원노동사건판례경향분석및주요판례평석 -, 민주사회를위한변호사모임노동위원회, 1997, 346 면 ; 이병태, 노동법, 2005, 면 ; 이상국, 통근재해의법리에관한연구, 노동법학제 6 호, 한국노동법학회, 1996, 면 ; 이흥재, 업무상재해의인정기준에관한판례의경향, 법학제 40 권제 2 호, 서울대학교법학연구소, 1999, 면 ; 이흥재, 사회보장수급권의범위에관한소고, 법학제 31 권제 3 ㆍ 4 호, 서울대학교법학연구소, 1990, 239 면 ; 정완기, 업무상재해인정의범위 : 최근판례동향을중심으로, 노동법학제 7 호, 한국노동법학회, 1997, 면 ; 조용만, 프랑스의통근재해보호제도, 노동법연구제 14 호, 서울대학교노동법연구회, 2003, 78 면. 28) 김승연, 통근재해의법적문제, 법학논집제 24 호, 단국대학교부설법학연구소, 2000, 287 면

29 무장소 사이를 순리적인 경로 및 방법에 의하여 왕복하는 행위에 기인한 재해 라는 사회보장수급요건으로서의 통근도상의 재해의 정의를 기반으로 정립되어야 한다고 한다. 이는 기본적으로 재해보상 본질 및 업무상 재해의 인정범위와 관련하여 실천적으로 중요한 의미를 갖는다고 한다. 즉, 이는 통근도상의 재해에 대한 보호도 근본적으로 는 현행법상 업무상 재해의 확대해석에서 비롯된 것이라는 것을 선언적으로 확인하 는 의미를 갖고 이러한 방식이 통근도상의 보호제도 도입에 따른 제도적 마찰을 최 소화하여 무엇보다 행정상 관리운용의 효율성을 제고시키고 보호의 내실화를 기할 수 있는 방법이 될 것이라고 한다. 이러한 방식의 입법이 행해지면 별다른 추가적 입법적 조치 없이 근기법 제 3 0 조 제 2 항의 해고시기제한 적용 및 종래의 업무상 재 해에 대한 급여와 동등한 수준의 급여를 받을 수 있게 될 것이며 이는 피재자의 입 장에서 볼 때 실질적으로 매우 중요한 의미를 갖는다고 한다. 한편, 통근도상의 재해에 대한 제도적 보장에 따라 필연적으로 제기되는 문제의 하 나가 보험재원의 문제인데 기본적으로 다른 업무상 재해와 마찬가지로 사용자 부담 의 원칙을 유지하는 것이 바람직하다고 한다. 통근도상의 재해의 산재보험화가 기 업에 무리한 부담을 가할 수 있다는 반론에 대해서는 통근도상의 재해에 있어서 가 해자에게 보험자가 구상할 수 있고 또한 통근도상의 재해의 상당수가 교통사고의 형태로 발생하고 있으므로 자동차손해배상법과의 관계에서 구상권을 적극적으로 행 사하고 이에 대한 제도적 보완이 이루어진다면 이러한 문제도 상당 부분 해결될 수 있다고 한다. 2. 김영문교수의견해 a) 김영문교수 29 ) 는통근도상의재해를업무상재해로포섭하는해석론을전개하기에앞서통근도상의재해에관한 산재보험법시행규칙 의절차적타당성즉적법성에대한문제점을지적한다. 산재보험법시행규칙 은행정기관이정립한일반적ㆍ추상적명령중에서법규의성질을갖는법규명령으로서상위법령의위임에의하여또는이들을구체적으로시행하기위하여제정된것인데국가기관은물론국민에대해서도직접구속력을갖는법규범이라고한다. 이러한법규명령은위임명령과집행명령으로나뉘는데 산재보험법시행규칙 제35조제4 항은권리주체에게일반적으로권리와의무를창설하거나이에영향을미치는사항을법에근거 29) 김영문, 사업주를위한활동으로서의업무의개념과통근재해, 비교사법제 6 호, 한국비교사법학회, 1997, 545 면이하

30 하여규정하는위임명령사항이라고한다. 그런데이런위임명령사항은상위법령의수권이없이는그효력을가질수없는것으로모법인 산재보험법 에업무상재해의인정기준에관하여하위법령에위임한수권규정을찾을수없으므로 산재보험법시행규칙 제35조제4 항을포함하여업무상재해의기본원칙을규정한제3 절제 3 2 조이하의규정은법적효력이없는것이라고한다. 30) b) 이러한절차적문제점에도불구하고판례가자신의재량권의범위에서또는 산재보험법시행규칙 의규준에따라여전히통근도상의재해를원칙적으로업무상재해로인정하지않는다면판례나시행규칙에서설정된규준이내용상정당한지를검토해야한다고한다. 특히업무상재해와통근도상의재해의인정기준이유기적으로검토되지않으면안된다고한다. 업무 라는불특정개념을인식하기위해서는 근로자개념 과마찬가지로업무를특정지우는개념적징표를검토해야한다고한다. 이를위해서는현행 산재보험법시행규칙 에산재되어있는규정의분석이필요하다고한다. c) 산재보험법시행규칙 을살피면업무상사고성재해가인정되기위해서각항에서공통된규준으로 사용자의지배ㆍ관리권 을설정하고있다고한다. 먼저제 32조제1 호전단은사업주의지배ㆍ관리를전제로하고있고후단은시설물에결함ㆍ하자가없는경우에는 업무상재해 가인정되지않는다는, 따라서사용자의과책을요구하는듯한표현을사용하고있으나결함ㆍ하자없는시설물이외부적사건에파손되는경우도시설물이사용자의지배ㆍ관리하에있게되면업무상재해로인정된다고한다. 제34조와제35 조모두사업장내혹은사업주가관리하는시설의결함이나관리소홀로사고가발생한경우에도즉사용자의지배ㆍ관리영역범위내의재해이기때문에업무상재해로인정된다고한다. 제 3 5 조의천재지변과같은불가항력적인사건의경우에도사용자의지배ㆍ관리영역내에서일어난재해는업무상재해로서인정된다고한다. 이와같은점에서 산재보험법 상업무상재해개념의일차적징표는 사용자의지배ㆍ관리 임을알수있다고한다. d) 사업장이외의장소에서업무활동이행하여진경우에는 사업주의지배ㆍ관리권 의범위내에서행하여진활동이아니기때문에원칙적으로업무상재해가인정될 30) 다만이러한절차적문제점은앞서제 2 장제 1 절제 2 항 Ⅰ 에서다룬바있으며, 이러한형식적문제점은 1999 년 산재보험법 제 4 조제 1 호후단에수권규정이들어옴으로써해결되었다. 김영문교수의이러한견해가담긴논문이발표된시점은 1997 년으로 산재보험법 시행규칙의해당규정에대한위임규정이 산재보험법 에들어오기이전이었다

31 수없지만업무활동은노무제공의속성상사업장이외의곳에서도빈번히행하여지므로이경우에도업무상재해의인정규준이설정되어야한다고한다. 사업주의출장지시를받아사업장밖에서업무를수행하고있을때발생한사고로인하여사상한경우는원칙적으로업무상재해로인정이된다고한다. 그리고여기서는 사용자의지배ㆍ관리범위 가아니라사용자의지시권에따른업무활동이었느냐가결정적기준이된다고한다. 사용자의지시를받아출ㆍ퇴근중에업무를수행하고있을때발생한사고나사업주의지시를받아외근하는근로자가최초로직무수행장소에도착하여직무를수행한때부터최후로직무를완수한후퇴근하기전까지사이에발생한사고로인하여사상한경우는업무상재해로인정된다고한다 ( 시행규칙제 36조제1 항ㆍ2항 ). 위경우에도정상적경로를벗어났을때발생한사고로인하여발생한근로자의사상 ( 시행규칙제36조제1항제1호 ) 이업무상재해로인정되지않는이유도근로자가경로의선택에있어서순로에따를것이기대됨에도불구하고그러한사용자의희망적지시를따르지않았기때문이라고한다. 또한외근근로자가최초의직무수행장소에도착하기전이나도착후직무수행전또는직무완수후퇴근하는도중에발생한사고로인하여사상한경우가업무상재해로인정되지않은이유도사용자의지시권이미치지않는외근근로자의통근도상의재해이기때문이라고한다. 이러한논리는행사중사고에서도마찬가지라고한다. 행사장소가사업장내인경우에는처음부터사용자의지배ㆍ관리권의범위내에있는것이고, 사업장외에서거행되는행사는사업주의명시적ㆍ묵시적또는추단적지시권이있는것으로보는것이라고한다. 이와같은분석에의하면시행규칙은업무상재해를위해서 사업주의지배ㆍ관리의범위 내지 사업주의지시권 의징표를갖출것을요구한다고한다. 그런데예를들어시행규칙제35 조제3 항제1 호는경우천재지변이나돌발적사고가발생할우려가많은장소에서업무를수행하는근로자가휴식시간에인근지역에서사적행위를하다가사고가발생된경우라하더라도그러한행위를하는것이사회통념상인정되면업무상재해가된다고하는데이경우위두징표로는업무상재해가인정되는것을설명할수가없다고한다. 따라서 업무성 또는 업무활동여부 의판단을위한 2대징표이외에또다른요건의필요성이검토된다고한다. e) 타인의이익을위해서활동하는자가제3 자에게가해행위를한경우에그타인도피해자에대하여책임을부담하는데이는피해자보호뿐만아니라가해자의책임위험을경감시키려는목적도함께갖는다고한다. 이와같은책임법적사고와표리관계를이루는것이타인의이익을위해서활동하는자가이익활동의수행중에

32 입은손해또는사고에대해서그타인이책임을부담해야한다는원칙이라고한다. 책임주체인타인의입장에서보면그의책임위험중에서근로관계로부터발생하는책임을사회적으로분산시키는것이산재보험이므로산재보험은피재근로자의보호뿐만아니라타인으로서사용자의책임위험을분산시키는역할도담당하게된다고한다. 이렇게볼경우 타인의이익을위한활동 은근로관계와관련하여 경영활동 내지 업무활동 과동일한개념범주에속하게되며이 경영활동 과 업무활동 은객관적으로이해되어야하고사용자의명시적지시에의한활동은물론경영상의이익을위한활동으로서경영및경영상의작용범주와밀접한관계에있는모든활동을포함하게된다고한다. 산재보험법 이궁극적으로보험의원리에의한피재근로자의보호를목적으로하는사회보험이라한다면 업무활동 을좁게해석할것이아니므로피재근로자의인신손해에대한보험보호여부는이손해가사용자의위험영역에속하는가를규준으로할것이아니라오히려보험의위험영역에속하는가를규준으로판단해야한다고한다. 요컨대업무상의사유는사업주의책임귀속사유나그의책임을한계짓는사유가아니라근로자의사적행위와산업재해를구별하기위한기준으로서 산재보험법 의규범목적에따라결정되어야한다고한다. 결국업무활동은 사용자의이익에봉사하는활동 을의미하는것이고 근로자의사익을위한활동 과대칭을이루는것이라고한다. 따라서특정행위가업무활동으로인정되기위한판단규준은일차적으로 사업주의지배ㆍ관리영역내 의것이어야하고, 사업장밖에서는 사업주의지시에따른활동 이어야하며, 그밖의경우에대해서는 사업주의이익을위한경영활동 이었는가가된다고한다. f ) 이러한 업무활동 의개념적징표를토대로문제가되는통근도상의재해를판단하면시행규칙및판례의원칙적불인정태도에대한비판적검토와함께해석론에의한통근도상의재해의업무상재해인정이가능해진다고한다. 사용자의지배ㆍ관리범위내의통근중의재해 는당연히업무상의재해에포함된다고한다. 예컨대사용자가출ㆍ퇴근을위해제공된교통수단을이용하던중발생한재해는물론이고, 기업시설내부에서발생한통근도상의재해, 근로자의소유라하더라도사용자에게유지ㆍ관리권이있는차량또는교통수단을이용한경우등은 사용자의지배ㆍ관리범위내의사고 이므로업무상재해에해당한다고한다. 사용자의지시에의하여출ㆍ퇴근도중에업무를행하다가사고가발생한경우는사업주의지배ㆍ관리범위밖의통근도상의재해이지만사업주의지시에따른업무수행중발생한것이므로업무상재해에해당한다고한다. 그러나휴일출근이나긴급한필요에의한조기출근등은통근방법이나경로의선택은여전히근로자에게

33 전담되어있기때문에사용자의지배ㆍ관리범위밖의것이며사용자의지시권이있다하여도출근하여노동력을제공하라는것에국한되므로 사용자의지시에따른활동 의범주에도해당되지않는다고한다. 그럼에도불구하고이와같은경우들이업무상재해로인정되어야하는이유는 사업주의이익을위한활동 의범위내로들어오기때문이라고한다. 이러한입장에따라통근방법ㆍ경로선택이합리적이었다는것을전제로하여판례ㆍ행정해석상개별적으로문제되는출근도상의재해를업무상재해로볼수있는여지를갖고있는사례로 자기소유의교통수단을운전하는경우, 사업주의명시적인차량운행허가는없어도묵시적으로차량운행을승인한경우, 업무상필요에의하여조기출근중에발생된재해, 숙소를떠나가족이거주하는거주지에서출근중발생한재해, 통근버스에서하차후도보로걸어가던중발생한재해, 파견근무중업무용차량으로출근하다가발생한재해 등은업무상재해로인정될수있다고한다. 다만퇴근시재해를업무상의재해로받아들여야하는가는여전히문제라고한다. 특히지배ㆍ관리또는지시권의징표에해당하지않는퇴근시재해의경우에는노동력제공을종료한후에는 사업주의이익을위한활동 으로부터해방되므로업무상재해로포섭하기어렵다고한다. 따라서해석론적인보호는불가능하며입법적해결만이가능하다고한다. 3. 이상광교수의견해 a) 이상광교수 31) 는기본적으로업무상사유에인한재해로확대해석하여통근도상의재해를포섭시킬수있다고한다. 32) 다만통근도상의재해를원칙적으로보호하지않는판례를이유로통근도상의재해를 산재보험법 상업무상재해로서명시적으로규정할것을주장한다. 그리고입법적으로업무상재해로규정하여보호하고있는독일과오스트리아의판례를기준으로통근도상의재해가업무상재해임을전제로통근도상의재해의구체적인정기준을설명한다. b) 이러한설명의한내용으로업무상재해의성립에있어업무와사고그리고사 고와재해간에존재해야하는인과관계를설명하며업무상재해로인정될수있는 31) 이상광, 통근길의재해, 인권과정의제 188 호, 대한변호사협회, 1992, 111 면이하. 32) 이상광교수의이논문이발표된시점은 1992 년으로통근도상의재해를시행규칙이아닌노동부의예규로서규율하던시점이었다. 따라서대외적구속력이결여된동예규에구애받지않고 산재보험법 상업무상재해개념에서바로해석론을전개할수있었다

34 구체적인통근도상의재해의범위를밝히고있는데인과관계에관하여통설및판례의입장인상당인과관계설을비판하고중요조건설을택하고있다. 상당인과관계설은손해발생이통상의경험에비추어보아긍정적일때에만원인과결과에인과관계를인정하고, 특수한경우에는인과관계를인정하지아니한다고한다. 다시말해상당인과관계설은원인과결과간의관계를일반화ㆍ추상화하고손해발생을예측가능성의관점에서판단한다고한다. 그것은바로상당인과관계설이불법행위법의과실책임주의에기초를두고있기때문이며, 민법상손해배상청구권의인과관계를검토하는이론으로는타당성을가지나 산재보험법 은과실책임주의로부터벗어났으며, 재해를당한근로자의책임은원칙적으로 산재보험법 의급여지급과무관하게취급되며극히예외적인경우에만고려될뿐이므로사회법의인과관계로서상당인과관계는부적합하다고한다. 사회법에서는손해발생의예측가능성및그에따른비난가능성이민법에서처럼중요성을가지고있지는않으며재해가통상의경험을초월하는비전형적방법으로발생한다하더라도사회급여는지급되므로사회법의중요조건설은개개의경우에결과가구체적으로어떻게발생하였는가를중요시한다고한다. 중요조건이란개념은가치개념이므로어느조건이결과발생에중요한작용을하였고, 따라서법적으로중요한조건이었는가의여부에대한판단은가치판단이고개별적ㆍ구체적인경우에특수사정을고려하여평가된다고한다. 산재보험법 이민법과달리인과관계고찰에있어서중요조건설을취하는이유는피재근로자의개별적ㆍ구체적상황까지도고려하여피재근로자를보호하고자하는 산재보험법 의규범목적에연유하는것이라고한다. 4. 소결 이상본문및각주에서언급한견해는구체적논증방법에다소의차이는있지만 산재보험법 상업무상재해의해석론으로통근도상의재해를포섭할수있다고 본다. 다만 I LO 협약및각국의입법례의대다수가통근도상의재해를업무상재해 로인정하는경우입법적으로이를명시하는형태를취하고있으므로우리의 산 재보험법 역시이같은형태로통근도상의재해를규정함으로써해석론적해결이 가질수있는여러문제점을예방할수있기에대부분입법적해결을촉구하는견 해 33) 를나타낸다. 33) 김승연, 통근재해의법적문제, 법학논집제 24 호, 단국대학교부설법학연구소, 2000, 면 ; 김진국, 출퇴근중재해의업무상재해여부, 1996 노동판례비평 - 대법원노동사건판례경향분석및주요판례평석 -, 민주사회를위한변호사모임노동위원회, 1997, 347 면 ; 이상광, 통근길의재해, 인권과정의제 188 호, 대한변호사협회, 1992, 126 면 ; 정완기, 업무상재해인정의범위 : 최근판례동향을중심으로, 노동법학제 7 호, 한국노

35 Ⅲ. 통근도상의재해를업무상재해로포섭하지않는학설 1. 전광석교수의견해 전광석교수 34) 는 산재보험법 은사용자의산재발생에대한책임을분산하는기능을수행하며, 따라서사용자역시수혜자이기때문에직무뿐아니라그밖에직무와밀접한관련이있는활동역시그것이사업목적에봉사하는성격을갖고, 또사용자에게이익이된다면그러한행위에대해서는업무로서의성격을인정하여야한다고한다. 그러나이와같이 산재보험법 이보호하는업무의범위를넓히더라도출ㆍ퇴근행위를업무로보기는힘들다고한다. 출ㆍ퇴근행위는업무를위한준비행위로서업무와밀접한관련이있기는하지만역시일반적인생활위험일뿐시간적ㆍ공간적으로업무에속하지않을뿐아니라, 그것이직접사업목적에봉사하는성격을갖지도않기때문이라고한다. 다만출ㆍ퇴근이사용자가제공하는교통수단을이용하여이루어지는경우에는이러한시설이용행위는사용자의지배ㆍ관리하에있기때문에 산재보험법 상의보호의대상이될수있다고한다. 결국대중교통혹은자가운전을통해서이루어지는출ㆍ퇴근로는보호되지않는다고한다. 출ㆍ퇴근로에서의사고를 산재보험법 에의해서보호하기위해서는이를독자적인보호의내용으로형성하는법률개정이있어야한다고한다. 2. 김진수교수의견해 김진수교수 35) 는기본적으로통상적인출근의경우근로제공의준비행위인점을인정한다. 다만퇴근의경우는업무종료이후의귀가행위이므로이를내일의근로제공을위한준비행위로보기에는논리상취약성이있는것으로파악한다. 또한출근행위를근로제공의준비행위로인정한다하더라도 근로의제공 그자체가아님은부인할수없으며또한사업주에게는보이지않는행위로서사업주의지배ㆍ관리권이미치지아니하므로밀접불가분성이있다는것만으로업무상행위와동질성을갖는다고보기는어렵다고한다. 이와같은관점에서업무상재해의개념을사회보장적차원으로확대해석하여통근도상의재해를업무상재해로인정, 보호해야한다는주장도있으나, 이경우사적행위와업무상재해의구분이어렵게되므로적절하 동법학회, 1997, 397 면. 34) 전광석, 한국사회보장법론, 2002, 면. 35) 김진수, 산재보험통근재해제도도입방안에관한연구, 사회과학논집제 6 호, 강남대학교사회과학연구소, 1998, 151 면이하

36 지아니하다고한다. 즉업무상재해는그개념자체가본질적으로사업주책임주의원칙에근거한것이므로사회보장적기능까지도사업주에게부담지우는것은불합리하다고한다. 다만사회적위험에노출되어있는근로자의보호필요성은상존하므로통근도상의재해의보호제도는근로자의생활보호라는사회보장적차원에서도입하되, 업무상재해보상제도와는별개로그형태와보상수준, 재원확보방안등이검토되어야한다고한다. 통근도상의재해를공무상재해로서보호하고있는공무원, 군인, 사립학교교직원등의경우는연금기금의 50% 에해당하는기여금을본인자신들이불입하고있으므로근로자의통근도상의재해를업무상재해로포섭하지않는것이형평의원칙에반하는것은아니라고한다. 통근도상의재해의보상재원은원칙적으로재해발생의원인에관련되어있는노ㆍ사ㆍ정의공동부담이되어야할것이라고한다. 3. 소결 통근도상의재해를해석론으로업무상재해에포섭할수없다는그밖의대부분의견해 36) 들이 산재보험법시행규칙 제 3 5 조제 4 항과기존의통설과판례가제시했던지배ㆍ관리성의부존재를근거로통근도상의재해를업무상재해로인정하지않는다. 다만원칙적으로이러한입장을취하는견해들도통근도상의재해를법제도를통해보호해야한다는점에서는의견의일치를보이고있으며입법론적으로통근도상의재해문제의해결을주장한다. Ⅳ. 통근도상의재해에관한학설의정리 이상의학설을정리하면다음과같다. 통근도상의재해에관하여기본적으로학설 의입장은통근도상의재해를업무상재해로포섭할수있다는입장과포섭할수 없다는입장으로대별된다. 업무상재해로서통근도상의재해를파악하는입장은 36) 김형배, 근로기준법, 2000, 면 ; 윤배경, 통근재해의공무상재해인정기준에관하여, 판례월보제 289 호, 판례월보사, 1994, 41 면이하 ; 이교림, 대법원판례를중심으로본업무상재해, 특별법연구제 4 권, 1994, 338 면이하 ; 이상국, 통근재해의법리에관한연구, 노동법학제 6 호, 한국노동법학회, 1996, 355 면이하 ; 이성호, 공무원의통근재해와공무상재해인정의한계, 법조제 476 호, 법조협회, 1996, 70 면이하 ; 이승우, 통근재해와업무상재해, 법률행정논집, 제 23 집제 1 호, 전남대학교법률행정연구소, 2003, 279 면이하 ; 조성혜, 영업사원의퇴근교통사고로인한사망에대한업무상재해인정여부, 노동법률제 107 호, 2000, 26 면이하 ; 조정래, 통근도상의재해, 판례연구제 5 집, 부산판례연구회, 1995, 318 면이하 ; 조용만, 프랑스의통근재해보호제도, 노동법연구제 14 호, 서울대학교노동법연구회, 2003, 77 면이하

37 기본적으로업무상재해의인정기준에대한판례및기존의학설에대한비판적인태도를취한다. 이런입장에있는견해는주장시점에따라통근도상의재해를비롯한업무상재해를직접규정한 산재보험법시행규칙 의개정시점을기준으로전과후로나뉜다. 해당시행규칙의내용이노동부예규로존재했던전자의경우주장된견해는 산재보험법 상업무상재해의확대해석으로통근도상의재해를원칙적으로업무상재해로포섭할수있지만해석론적해결이갖는문제점을고려하여외국입법례와같이명시적으로통근도상의재해를업무상재해로규정할것을주장한다. 후자는통근도상의재해가 산재보험법 상업무상재해인논거를해석론적으로밝히며법규범으로서통근도상의재해를제한적으로만인정하는 산재보험법시행규칙 의개정을주장한다. 학자에따라통근도상의재해가업무상재해가될수있는해석론적인논증을달리한다. 산재보험의본질을근로자의생활보장으로파악하여업무상재해의범위를사용자의책임범위를한정하기위한관점이아닌피재근로자의생존권보장의필요성관점에서획정해야하므로통근도상의재해를업무상재해로해석하는견해와현행법령규정에서업무상재해의개념적징표를추출하여이에근거해통근도상의재해를업무상재해로해석하는견해가있다. 아울러후자의견해들또한대부분같은이유로산재보험법상통근도상의재해를업무상재해로인정하는명시적인규정을둘것을주장한다. 통근도상의재해는업무상재해가될수없다는입장은통근행위는어디까지나업무행위가아니며사용자의지배ㆍ관리하에있지않아서산재보험의보호영역밖의행위이고통근도상의재해를산재보험으로보호하는것은사용자에게불합리한책임을지우는것이라적절치않다는논리를주축으로한다. 다만해석론으로통근도상의재해를업무상재해로인정하지않는것이통근도상의재해의방치를뜻하는것은아니며통근도상의재해가업무상재해는아니지만별도의입법을통해서피재근로자를보호해야함을주장한다

38 제 3 절통근도상의재해에관한판례의태도및평가 Ⅰ. 통근도상의재해에관한판례의기본적태도및분석의방법 a) 판례는 산업재해보상보험법제 3 조제 1 항은 이법에서업무상재해라함은업무상의사유에의한근로자의부상ㆍ질병ㆍ신체장애또는사망을말한다 라고규정하고있으므로업무상재해가성립하려면당해재해가업무에서기인하여야하고이러한업무기인성이인정되려면먼저그근로자가근로관계에기초하여사업주의지배하에있는상태, 즉업무수행성이전제되어야할것 37) 이라고보아업무상재해의인정요건으로 1981년 12 월 17 일산재보험법개정이전 38) ㆍ이후모두업무수행성과업무기인성의 2요건을요구하고있다. 판례는산재보상의성격을무과실손해배상책임을매개로한손실전보로파악하는손실보상설의입장에서업무수행성요건에서의업무의개념을근로업무의수행및통상그에수반하는활동으로보며결국업무수행성을사용자의지배ㆍ관리하에있는지에따라판단한다. 또한업무기인성요건으로서업무와재해사이에상당인과관계가있을것을요구한다. b) 판례는통근도상의재해가업무상재해인지여부를위해서는통근행위가사업주의지배ㆍ관리하에있는지를기준으로판단하고있다. 즉 근로자의통근행위는노무의제공이라는업무와밀접불가분의관계에있다하더라도일반적으로통근방법과경로의선택이근로자에게유보되어있어통상사업주의지배ㆍ관리하에있다고할수없으므로, 통근중에발생한재해가업무상의재해가되기위하여는사업주가제공한교통수단을근로자가이용하거나또는사업주가이에준하는교통수단을이용하도록하는등근로자의통근과정이사업주의지배ㆍ관리하에있다고볼수있는경우여야한다 39) 고한다. 이러한판례의입장은 년 산재보험법시행규칙 제3 장제3 절이삽입된이전이나이후그리고 1999년산재보험법제4 조제1 호제2 문이추가삽입된이후에도유지되고있는확고한것이라할수있다. 통근도상의재해가원칙적으로업무상재해가아니라는핵심논거는통근도상의행위가사용자의지배ㆍ관리하에놓여있지않다는점이다. 다만통근도상의행위라 37) 대판 , 95 누 5961; 대판 , 93 누 5970; 대판 , 92 누 ) 개정이전의산재보험법상업무상재해는 업무수행중업무에기인하여발생한재해 로서 2 요건을명시적으로규정하였다. 39) 대판 , 92 누 13073; 대판 , 93 누 5970; 대판 , 93 구 12802; 대판 , 93 누 24186; 대판 , 93 누 24155; 대판 , 94 누 15523; 대판 , 95 누 16769; 대판 , 96 누 10843; 대판 , 97 누 13009; 대판 , 99 다

39 하더라도대표적으로 1 사업주가제공한교통수단을이용하거나, 2 사업주가이에준하는교통수단을이용하도록하는경우에는사업주의지배ㆍ관리하에있는것으로보고있고 3 그밖에통근과정이사업주의지배ㆍ관리하에있다고볼수있는경우에는통근도상의재해를업무상재해로보고있다. 이러한판례의입장은일견 산재보험법시행규칙 제35조제4 항이규정하고있는바와대체적으로유사하다. 40) 비록시행규칙제35 조제4 항제2 호는사업주가제공한교통수단에대한관리ㆍ이용권이사상한근로자에게전담되어있지아니한경우라는추가적인요건을요구하지만, 이는사용자가제공한교통수단이라는의미에이미포함된것으로볼수있다. 다만판례의태도는시행규칙제35 조제4 항의규정에비하여통근도상의재해를업무상재해로인정할수있는여지를상대적으로넓게마련하고있는것으로보인다. 통근도상의재해의기본적형태 41) 로서가장전형적이고일반적인모습은 자기소유의승용차등을운전하고출ㆍ퇴근하던도중에교통사고가발생하여재해를당한경우 이다. 이경우위에서살펴본통근도상의재해에대한판례의원칙적태도가그대로적용된다. 대법원은 근로자가자기소유의원동기장치자전거를운전하여출근하던도중맞은편에서중앙선을침범한승용차에충돌하여사망한사건 에서통근도상의재해에관한기본적입장을밝히며위사고가업무상재해에해당하지않는다고판시한바있다. 42) c) 기본적형태의통근도상의재해를원칙적으로업무상재해로인정하지않는판례의태도가확고하기때문에판례분석의초점은앞서검토한예외적인정사유즉 사업주가제공한교통수단을근로자가이용하거나또는사업주가이에준하는교통수단을이용하도록하는등통근과정이사업주의지배ㆍ관리하에있다고볼수 40) 실제적으로보면 사업주가제공한교통수단이나이에준한교통수단을사업주가이용토록하여통근도중에발생한재해는업무상재해로간주한다 는 업무상재해인정기준 ( 노동부예규 ) 제 7 조제 2 항이 산재보험법시행규칙 으로편입해들어올당시현재의제 35 조제 4 항의내용으로변경되었다. 41) 근로자의통근과정에사업주의지배ㆍ관리가미칠수있는여지가거의없는순수한형태의통근도상의재해를말한다. 자기소유의차량등을운전하는경우나일반대중교통수단을이용하는경우혹은도보를통한출근및퇴근이모두이에해당하며그구체적인모습은조금씩상이할수있다. 예컨대 1 달에 1 주씩교대로일찍나와야하는근로자가사건당일새벽이라통근버스도오지않아시내버스이용이불가피한상황에서시내버스를타고회사근처에서내려회사로걸어가다가뺑소니차량에치인사고 ( 대판 , 92 누 16805), 퇴근용통근버스를놓치고택시를잡으려던중일어난사고 ( 대판 , 93 누 24186), 출근을하기위해피재근로자가임의로선택한기차를타고목적지에도착하여내리다가다친사고 ( 대판 , 94 누 15523), 회의종료후업무수행마치고귀가길에혼자서도로를횡단하다발생한사고 ( 대판 , 96 누 1528), 통근버스타려고무단횡단을하다가일어난사고 ( 대판 , 96 누 2026), 철도궤도공들이작업장인철로에도달하기위해철로를통하여출근하다가열차에치어사망한사고 ( 대판 , 96 누 5629), 출장업무를수행한다음집합장소로돌아와해산한후귀가수단으로자신의자가용을운전하여가던중발생한사고 ( 대판 , 2002 두 5290) 등이이에해당한다. 42) 대판 , 92 누

40 있는경우 에있다. 즉판례가이예외적인정사유로서인정하는혹은인정하지않는구체적인사례는어떤것이있는지그리고사례간공통점은무엇이며과연판례의이러한태도는일관성이있는지또타당한지가문제가되는것이다. 이하에서는통근도상의재해에관한대법원판례를사실관계의유형에따라분류해보고각유형에대한판례의입장을검토해본다. 그리고이러한면밀한유형별분석을통해통근도상의재해에관한판례의정확한입장을도출한다. 마지막으로통근도상의재해를업무상재해로판시하는최근판례의경향을살피고종합적으로판례의태도를비판적인관점에서평가해보기로한다. Ⅱ. 통근도상의재해에관한대법원판례의유형별분석 통근도상의재해에관한대법원판례는그사실관계에따라일정한유형으로분류될수있다. 1 사업주가근로자에게유류 ( 비 ) 등을지급하고근로자가자기소유의차량등으로통근하던중사고를당한유형, 2 사업주가조기출근을지시하여출근하던중사고를당한유형, 3 근로자가사업주의지시등의이유로동료근로자의통근을자기소유의차량등으로도와주던중사고를당한유형, 4 업무의장소가대중교통수단을이용할수없거나업무의속성상아주이른출근혹은아주늦은퇴근을해야해서대중교통수단을이용할수없어자기소유의차량등을이용해통근을하던중사고를당한유형, 5 사업주가교통수단을제공한것은아니지만사고를당한근로자의통근과정이사업주의지배ㆍ관리하에있다고볼수있는특별한사정이있는유형, 6 사업주가제공한교통수단을이용하다가사고를당한유형으로나누어볼수있다. 모든판례의사실관계가위에서서술한각유형으로명확히나누어지고다른유형에해당하는속성이전혀없는것은아니지만이하에서는각유형에속하는판례를차례로검토하되중첩되는경우는보다의미있는특징에중점을두어해당되는유형으로포섭하여검토하고자한다. 1. 자기소유의차량등을운전하여통근하던중사고를당하였는데사업주가유 류 ( 비 ) 등을지급하고일정한경우당해차량등을업무용으로사용한유형 (1) 해당유형의판례검토 피재근로자는청원경찰이라서일반근로자와는출ㆍ퇴근시간이달라사업주인회사

41 가 제공한 통근버스를 이용할 수 없는 관계로 최근 3년간 이 사건 오토바이로 출ㆍ 퇴근하였고 업무수행시에도 위 오토바이를 사용하여 왔을 뿐만 아니라 위 회사에서 그 연료를 제공한 적이 있는 사정 하에 출근하던 도중 교통사고가 발생하여 부상을 입은 사건 에서 대법원은 그와 같은 사정만으로는 위 회사가 피재근로자로 하여금 위 오토바이를 이용하여 출ㆍ퇴근하도록 하였다거나 피재근로자의 통근과정이 사업 주의 지배ㆍ관리 하에 있었다고 볼 수 없으므로 업무상 재해가 아니라고 판시했 다. 43) 피재근로자는 회사가 제공한 통근수단을 이용하기가 부적합한 관계로 자기 오토바 이로 출ㆍ퇴근하였고 위 오토바이에 회사가 발행한 출입허가증을 부착하였으며 업 무수행으로 일시 위 오토바이를 이용한 적이 있는 사정 하에 출근하던 도중 교통사 고가 발생하여 부상을 입은 사건 에서 대법원은 그렇다 하더라도 그와 같은 사정만 으로는 회사가 피재근로자로 하여금 위 오토바이를 이용하여 출ㆍ퇴근하도록 하였 다거나 피재근로자의 통근과정이 위 회사의 지배ㆍ관리 하에 있었다고 볼 수 없다 고 판시했다. 44) 자기 소유의 차량으로 퇴근하다가 사고가 발생하여 사망하였고 회사에 차량등록이 되어 있으며, 회사가 차량구입비 또는 유지비를 보조해준 사건 에서 대법원은 비록 위 차량이 회사의 차량관리규정에 따라 회사에 등록되고 사업주인 회사가 차량구입 비 또는 유지비를 보조하도록 되어 있었더라도 차량에 대한 관리 사용권한은 실제 로 피재근로자에게 속하여 있었던 것이라고 할 것이어서 사고 당시 통근과정이 사 업주인 회사의 지배 관리 하에 있었다고 볼 수 없어 업무상 재해에 해당하지 아니 한다고 판시했다. 45) 피재근로자가 사업주로부터 전근명령 ( 이동발령 ) 을 받고 신임지로 부임하는 일시, 방법과 그 경로를 임의로 선택하여 자기 소유의 승용차를 운전하고 신임지로 부임 하던 도중에 교통사고가 발생하여 사망한 사건 에서 대법원은 비록 위 사업주의 차 량관리요령에 의하면 사업주가 그 차량을 회사의 업무와 대내외 활동을 위하여 운 행하게 할 수 있도록 되어 있고 그 차량에 대하여 유류비ㆍ수리비ㆍ보험료 및 기타 비용을 보조하도록 되어 있다고 하더라도 그 차량에 대한 관리ㆍ사용권한은 실제로 피재근로자에게 속하여 있었던 것이라고 할 것이어서 사고 당시 신임지 부임과정이 사업주의 지배ㆍ관리 하에 있었다고 볼 수 없으므로 피재근로자가 입은 재해는 업 무상 재해에 해당하지 않는다고 판시했다. 46) 43) 대판 , 93 누 ) 대판 , 93 누 ) 대판 , 95 누 ) 대판 , 96 누 8666; 유사한사안으로대판 , 97 누

42 피재근로자가 회사로부터 자동차의 유류 등을 공급받고 회사의 업무용으로 자동차 를 가끔 사용한 적이 있는 사정 하에서 퇴근도중 교통사고가 발생하여 사망한 사 건 에서 대법원은 그와 같은 사정만으로는 위 자동차를 사업주가 제공한 교통수단 또는 이에 준하는 교통수단이라거나 사고 당시 피재근로자의 퇴근 과정이 사업주인 회사의 지배ㆍ관리 하에 있었다고 볼 수 없다고 할 것이므로 피재근로자가 입은 재 해는 업무상의 재해에 해당하지 않는다고 판시했다. 47) 피재근로자가 회사가 일과시간 중 업무용으로 운행하게 하고 유류를 제한 없이 제 공한 자기 소유의 차량을 운전하여 출근 중 중앙선 침범으로 사고가 발생하여 사망 한 사건 에서 대법원은 피재근로자는 출근방법과 그 경로를 임의로 선택하여 그 소 유의 차량을 운전하고 출근하던 도중에 교통사고가 발생하여 재해를 당한 것으로서 비록 회사의 규정에 따라 사업주가 그 차량의 유류를 보조하였다 하더라도 차량에 대한 관리ㆍ사용권한은 실제로 피재근로자에게 속하여 있었으므로 사고 당시 피재 근로자의 통근과정이 사용자인 회사의 지배ㆍ관리 하에 있었다고 볼 수 없어 피재 근로자가 위 교통사고로 입은 재해는 업무상 재해에 해당하지 않는다고 판시하였 다. 48) 간호사가 출근을 위해 승용차를 운전하고 가다가 교통사고가 발생하여 부상을 입 었고 병원에서 매월 3만원의 유류비를 지급한 사건 에서 대법원은 유류비를 지급한 것만으로는 출근과정이 병원의 지배ㆍ관리 하에 있다거나 위 차량이 사업주가 제공 한 것에 준하는 교통수단이라고 볼 수 없다고 판시했다. 49) (2) 해당유형의특징및판례의입장 대법원은사업주가자기소유의차량등으로통근하는근로자에게유류 ( 비 ) 등을제공한것만으로근로자의통근과정이사업주의지배ㆍ관리하에있다고볼수없고이것은근로자의차량을업무용으로사용한적이있다하더라도마찬가지라고일관되게판시하고있다. 다시말해판례는이러한유형의사실이통근도상의재해를업무상재해로인정할수있는예외적사유인 사업주가제공한교통수단을근로자가이용하거나또는사업주가이에준하는교통수단을이용하도록하는등근로자의통근과정이사업주의지배ㆍ관리하에있다고볼수있는경우 에해당하지않는다고보는것이다. 통근수단이나경로의선택등이근로자에게일체맡겨져있을뿐아니라유류 ( 비 ) 등을제공하고경우에따라업무수행을위해사용되는적이있 47) 대판 , 96 누 ) 대판 , 97 누 ) 대판 , 2002 두

43 다해도통근에이용되는차량등에대한관리ㆍ사용권한이사업주가아닌근로자 에게전속되어있음을강조하며예외없이사업주의지배ㆍ관리성을부정한다. 2. 사업주가조기출근을지시하여출근하던중사고를당한유형 (1) 해당유형의판례검토 자기소유의차량으로퇴근중교통사고가나서사망하였는데당시는한밤중이라다른교통수단을이용하기곤란하였고지점장이당일출근시각에늦지말라고지시까지하였으며위피재근로자등영업사원에게영업활동비명목으로유류비ㆍ주차비ㆍ차량구입비를보조한사건 에서대법원은이러한사정만으로피재근로자의퇴근과정이회사의지배ㆍ관리하에있었다고볼수없어업무상재해에해당하지않는다고판시하였다. 50) 피재근로자가전화국에근무하던자가폭설예보에따른제설작업및통신시설고장수리를위한비상소집을위한조기출근지시를받고그지시에따라평상시보다이른시각에자신의승용차를운전하여출근하는도중교통사고를야기하고사망한사건 에서대법원은전화국에서비상소집을위한조기출근명령을발령할당시직원들을위하여별도로교통수단을제공하지않았으나피재근로자가거주하는속초와양양구간에는노선버스가운행되고있었고, 그의교통사고당일에도노선버스가오전5시 30분부터운행되고있어사고당일피재근로자가자가용을이용하여출근한과정이사업주가근로자에게제공한차량등의교통수단을이용하거나사용자가이에준하는교통수단을이용하도록한경우에준하는것으로서사용자의지배ㆍ관리하에있었다고볼수없다고판시했다. 51) (2) 해당유형의특징및판례의입장 사업주의특별한지시로근로자가조기출근하던중사고를당하는경우혹은시간외근로에의해늦은시각에퇴근을하던중사고를당하는경우또한이유형에해당할수있다. 사업주의특별한지시로인하여일반적인출ㆍ퇴근시각이아닌상당히이르거나늦은시각에통근을해야함으로인해근로자의통근수단및통근경로의선택에있어제한을받게되고이러한한도에서통근과정에사용자의지배 50) 대판 , 99 두 ) 대판 , 2003 두

44 ㆍ관리력이 미친다고 볼 수 있는 여지가 있다. 이러한 관점에서 사업주가 근로자가 유류 ( 비 ) 등을 제공한 위 유형에 비해 상대적으로 사업주의 지배ㆍ관리성을 인정할 가능성이 높아진다고 볼 수 있다. 그러나 판례는 이 유형에 있어서도 피재근로자 소유의 차량 등의 이용 혹은 통근수단 및 방법에 대한 피재근로자의 선택에 의한 통근과정임을 중시하여 통근과정이 사업주의 지배ㆍ관리 하에 있다고 볼 수 없다고 본다. 3. 근로자가사업주의지시등의이유로동료근로자의통근을자기소유의 차량등으로도와주던중사고를당한유형 (1) 해당유형의판례검토 피재근로자는회사공사책임자의제의로자기의차량을공사현장인부들의출ㆍ퇴근용으로이용하도록하고책임자로부터차량이용료ㆍ유류비명목으로매일 25,000 원을제공받던사정하에통근도중사고가발생하여부상을입은사건 에서대법원은이러한사유만으로사업주가제공한교통수단으로볼수없다고판시했다. 52) 회사에서휴일근무시직원출ㆍ퇴근용으로부서별로차량 2대씩선정하여왔고, 그차량소유자에게는매월유류대를지원해왔는데사고당일출ㆍ퇴근용으로지정된피재근로자소유의차량을운전하고출근하다가교통사고가발생하여부상을입은사건 에서대법원은위사고차량에대한관리및사용의권한은실제로피재근로자에게속하고있었던것이고사고당시통근과정이사업주인회사의지배ㆍ관리하에있었다고볼수는없다고할것이므로피재근로자가입은재해는업무상의재해에해당하지않는다고보아야한다고판시했다. 53) (2) 해당유형의특징및판례의입장 여러이유로인해근로자소유의차량등으로동료근로자의통근을도와주는경우, 근로자소유의차량등은일견사업주가제공하는교통수단이나이에준하는것으로볼수있는여지가있다. 예로든판례의사실관계와같이사업주측의지시나사업장의관행등으로인해통근수단으로일정한근로자의차량을이용하게되었고사업주측은이에유류 ( 비 ) 등의일정한지원을했다는점은근로자의차량 52) 대판 , 97 누 ) 대판 , 97 누

45 등에의한통근과정이사업주의지배ㆍ관리하에있다고보는주장을뒷받침해줄수있다. 그러나대법원은이러한사정보다당해통근과정이어디까지나사업주가아닌근로자의지배ㆍ관리범위내에있다는점을강조하여당해통근과정에서발생한사고도업무상재해로인정하지않는다. 4. 업무의장소가대중교통수단을이용할수없거나업무의속성상아주이 른출근혹은아주늦은퇴근을해야해서대중교통수단을이용할수없 어자기소유의차량등을이용해통근을하던중사고를당한유형 (1) 해당유형의판례검토 근무지가외딴곳에위치하고있어통근을위해서는피재근로자의자가용승용차 를이용할수밖에없었고상급자의지시에따라다른직장동료의출ㆍ퇴근을일부 도와주었으며현장책임자가유류비의지급을사업주에게건의한바가있는사정하 에서출근하던중교통사고가발생하여부상을당한사건 에서대법원은이러한사 정만으로피재근로자의일상적인통근과정이사업주인회사의지배ㆍ관리하에있 었다고볼수없으므로위사고로인하여입은부상은업무상재해로볼수없다고 판시했다. 54) 버스운전기사업무의속성상대중교통이운행하는시간이전에업무가시작되거나 대중교통이운행되는시간이후에업무가종료하여피재근로자가대중교통의운행 시간이전인새벽에자전거로출근하다가빙판길에넘어져부상을입은사건 에서 대법원은버스운전기사가회사로부터지급받는교통보조비로는영업용택시나승용 차를이용하기에는부족하고다른대체교통수단도없어부득이자전거를이용하고 출ㆍ퇴근하여왔다하더라도위자전거에대한관리ㆍ사용권한이피재근로자에게 있을뿐만아니라출ㆍ퇴근방법이나경로의선택등이피재근로자에게맡겨져있 는상황에서사업장밖에서발생한사고는사업주의지배ㆍ관리하에서발생한사 고라고할수없으므로피재근로자가위사고로입은부상은업무상재해에해당한 다고볼수없다고판시했다. 55) 쓰레기처리용역작업을하는청소차량운전사가재해전날회사이사로부터휴일로 인한작업량의증가와눈으로인한작업시간지연을고려하여평상시보다 1 시간일 찍출근 ( 오전 5 시까지 ) 하도록지시를받아서버스나지하철등대중교통수단을통해 54) 대판 , 95 누 ) 대판 , 2004 두

46 서는지시받은시간에도착할수없고그렇다고영업용택시를이용할수있는처지도아니어서부득이자신의승용차를운전하여출근하던중오전4시10 분경빙판에미끄러지면서다리난간을충돌하여부상을당한사건 에서대법원은피재근로자의통근과정이사업주의지배ㆍ관리하에있다고볼수있는사정이있다고보아업무상재해로판시했다. 56 ) (2) 해당유형의특징및판례의입장 이유형의가장큰특징은업무의속성이나업무의장소를이유로근로자의통근경로의선택및통근방법의선택이크게제한된다는데있다. 현실적으로자기소유의차량등을이용한통근방법을선택할수있을뿐대중교통수단의이용이불가능하다는점에서일반적인통근과확실한차별성을갖게되는것이다. 업무의장소가대중교통수단을이용해서는통근이불가능한곳에위치한경우대부분근로자가통근의경로를선택할여지는거의없다. 이러한한도에서판례가통근행위의특성으로언급하는통근경로선택이근로자에게유보되어있다는점은설득력이약해지며이것은대중교통수단이다니지않는시각에통근을해야하는경우에도크게다르지않다. 나아가업무의장소가대중교통수단이이르지않는곳에위치한경우앞서살핀바있는특정근로자의차량등으로동료근로자의통근을도와주게되는상황이상당한정도로연관성이있을수있다는점에서위유형의통근행위는더욱사업주의지배ㆍ관리성이미칠수있는여지가크다. 판례는과거이러한유형의통근도상의재해역시다른유형과다르지않게업무상재해로인정하지않았다. 다만근래들어대법원은과거와는달리통근도상의재해가발생한제반정황을살펴당해통근과정이사업주의지배ㆍ관리하에있다고볼수있는사정이있는경우통근과정에서발생한사고를업무상재해로판시 57) 했다. 다만이판례의사실관계를깊이살피면피재근로자는항시대중교통수단으로는출근하기어려운시각에업무가시작하는데다가사고당일은평소보다도 1시간일찍출근할것을지시받아통근수단과경로가사실상정해진것이고, 조기출근의이유이기도한당일의특수한기후로인해도로조건이사고의위험성을증대시켰다는점등이종합적으로고려되어당해통근도상의재해를업무상재해로인정된것으로보여진다. 58) 따라서이판례가위유형에대하여일반적으로사업주의지배ㆍ관리성을인정하여업무상재해로판단하는것으로대법원이입장을바꾼것으로보기에는무리가있다. 본 56) 대판 , 2002 두 ) 위각주 56 의판례. 58) 이러한점을고려하면오히려다음유형 (5. 유형 ) 으로이판례를분류할여지가충분히있다

47 유형에해당하는판례로검토한 버스운전기사가대중교통수단이다니지않는이른시각에자전거를타고출근을하던중당한사고를업무상재해로인정하지않은판례 59 ) 가사실관계에있어서는오히려더욱전형적이지만시기적으로는더욱최근에판시된판례라는점은이유형의통근도상의재해를대법원이일반적으로업무상재해로인정한것은아니라는점을뒷받침해줄수있다. 5. 사업주가교통수단을제공한것은아니지만사고를당한근로자의통근과정 이사업주의지배ㆍ관리하에있다고볼수있는특별한사정이있는유형 (1) 해당유형의판례검토 회사가 관리하는 난함산 정상 해발 730m 에 위치한 중계소에서 경비직으로 근무하 는 피재근로자가 추풍령 휴게소까지 버스를 타고 와서 중계소까지 도보로 3시간 걸 리는 거리를 자신이 휴게소에 맡겨둔 50cc 오토바이를 타고 출근과 퇴근을 하던 중 밤샘 근무를 마치고 위 방법으로 추풍령을 내려오다가 가드레일에 부딪혀 산비탈로 추락하여 부상을 입은 사건 에서 대법원은 피재근로자가 버스를 타고 휴게소에 도 착한 뒤 도보나 교통수단을 이용하여 중계소까지 가야하는 것이 필연적으로 요구되 고, 도보로는 3시간이 걸려 교통수단을 이용할 수밖에 없는데 회사는 이러한 상황 에서도 직원들의 출ㆍ퇴근을 위한 배려는 하지 아니하였고 다만 피재근로자 등 직 원이 오토바이로 통근하는 사정을 알고서도 이를 묵인하여온 사정 등을 감안하여 통근로의 임의선택이 사회통념상 불가능하였다고 볼 수 있는 사정을 종합하여 적어 도 추풍령 휴게소에서 중계소까지의 통근과정은 회사의 지배ㆍ관리 하에 있다고 보 아도 좋은 특별한 사정이 있는 것으로 보아 위 사고를 업무상 재해에 해당한다고 판시했다. 60) 공공근로작업장에서 일하던 공공근로자가 산 밑에서부터 집결지까지 자신의 차량 으로 동료근로자를 동승시켜 집결지에 도착한 후 주차를 하던 중 차량이 추락하여 사망한 사건 에서 서울고등법원은 사실상 공공근로작업장에서 일하던 공공근로자들 모두가 산 밑에서부터 집결지까지 자신의 차량 및 동료근로자의 차량을 통근수단으 로 이용하여 왔고 사업주인 관리소도 예산상의 부족을 이유로 차량지원을 하지 아 니한 채 공공근로자들이 자신 및 동료근로자의 차량을 이용하여 출 퇴근하는 것을 묵인하거나 이를 당연하게 여겨 왔으며, 아울러 공공근로자들이 위와 같은 교통수 59) 위각주 55 의판례. 60) 대판 , 2003 두

48 단을이용하여산밑에서부터집결지에이르는동안에는다른경로선택의여지도없는점및위집결지와그에이르는도로는모두관리소가수행하는공공근로사업의작업장범위내에포함되어있을뿐아니라위집결지는사업주인관리소가미리지정하는장소인점등을종합하여보면, 피재근로자가비록자신의교통수단을이용하여출근하던중이었더라도대중교통수단이미치지않아다른대체교통수단이없는지역에들어온다음부터즉, 사업주인관리소가수행하는작업장범위내로서사용자의지배ㆍ관리권이미치는영역내로들어온다음부터는통근과정에대하여사업주의지배ㆍ관리권이미치는것으로보아그이후의통근과정에서일어난재해에대하여는이를업무상재해로인정하는것이타당하다할것이므로, 피재근로자의사망은사업주의지배ㆍ관리권이미치는과정중에일어난재해즉, 업무상재해라고판시했다. 61) (2) 해당유형의특징및판례의입장 사업장의위치혹은상황등을이유로 일반적인통근방법을통해도달가능한곳부터사업장까지의일정한통근경로 가대중교통수단등을이용할수없는것은물론이고극히제한적인방법을통해서만통근이가능한경우통근경로및통근수단의선택에있어근로자에게주어진여지는거의없으며이한도에서만큼은통근과정이사업주의지배ㆍ관리하에있다고볼특별한사정이있다고볼수있다. 특수한통근환경을이유로오히려사업주에게근로자의통근을배려해야할의무를부담지울수있으며기존에검토한어떤유형보다근로자의통근경로및통근방법의선택의여지는적다. 대법원도이같은점을감안하여위첫번째판례 62) 에서통근경로가선택불가능하고통근수단으로오토바이를선택하는것외에다른방법이없다는점, 사업주가근로자의통근을위한어떤배려도하지않았다는점, 근로자가오토바이로통근하는사실을알고서도묵인한점등을비추어보아통근과정이사업주의지배ㆍ관리하에있다고보아도좋은특별한사정이있다고판단하고피재근로자의통근도상의재해를업무상재해로판시하였다. 그리고이러한구조는두번째판례에서도그대로확인된다. 근로자가사업장인공공근로작업장에도달하 61) 서울고판 , 2001 누 이판결의상고심판결은 대법원의심리불속행기각결정되어상고기각되었음. 이판결은판결문에서앞의추풍령휴게소사건처럼 근로자의통근과정이사업주의지배ㆍ관리하에있다고볼수있는특별한사정이있는것 이라는표현을사용하지않고 피재근로자가비록자신의교통수단을이용하여출근하던중이었더라도대중교통수단이미치지않아다른대체교통수단이없는지역에들어온다음부터즉, 사업주인관리소가수행하는작업장범위내로서사용자의지배ㆍ관리권이미치는영역내로들어온다음부터는통근과정에대하여사업주의지배ㆍ관리권이미치는것 이라는표현을사용하였으나당해통근과정이극히제한적인방법과경로를통해서이루어진다는점에서공통되며또사업주의지배ㆍ관리하에있는것으로보는점에서공통된다. 62) 위각주 60 의판례

49 기위한통근경로는선택불가능하고통근수단역시자신혹은동료근로자의차량을이용하는것이외의다른수단이없으며사업주의근로자의통근에대한배려가없었고또근로자들의이와같은통근사실을알면서도묵인한점등의사실관계가동일하며또한법원의판단역시동일하다. 이러한판례의입장은특별한사정이있는경우에한하는것이긴하지만통근도상의재해를업무상재해로인정할수있는여지를마련한것으로긍정적으로평가될수있다. 6. 사업주가제공한교통수단을이용하다가사고를당한유형 (1) 해당유형의판례검토 피재근로자가 택시회사 소속 운전사로서의 근무를 마치고 교대근무자가 운전하던 택시에 타고 자기 집으로 퇴근하다가 교통사고를 당하여 사망한 사건 에서 대법원 은 그것이 위 택시회사가 묵시적으로 이용하도록 한 교통수단을 이용하여 퇴근하던 중 발생한 사고라면, 위 회사의 피용자들의 노동력 제공에는 위 차량을 이용한 퇴 근이 필연적인 사실에 비추어 위 퇴근하던 운전사의 사망은 업무상 재해에 해당된 다고 할 것이어서 그 운전사는 근기법에 의한 재해보상을 받을 수 있다고 판시했 다. 63) 회사에서 타용도로 운행하는 차량을 근로자가 그 차량에 탑승하고 출근하던 중에 교통사고가 발생하여 부상을 입은 사건 에서 대법원은 회사에서 타용도로 운행하는 차량을 근로자들이 사실상 출근 수단으로 이용하고 있음에도 회사가 이를 묵인하여 온 경우, 이 사고는 회사의 지배범위 내에서 발생한 것으로 업무상 재해에 해당한 다고 판시했다. 64) 차량의 등록명의가 근로자 앞으로 되어 있기는 하였으나 내부적으로 차량의 소유 권은 사업주에게 있었고 운행유지를 위한 비용도 사업주가 부담하였으며 업무시간 에는 납품물건의 운송 등 업무에 사용되고 통근시간에는 사업주가 소속 근로자 등 에게 제공한 차량을 이용한 통근 중 사고가 발생한 사건 에서 대법원은 차량의 등 록명의가 근로자 앞으로 되어 있기는 하지만 이는 보험료의 절감을 위한 방편으로 그렇게 한 것일 뿐 실제로 사업주가 차량의 소유권을 가지고 있었고 근로자는 오직 통근 시에만 위 차량을 사용할 수 있었으며 그 경우도 피재근로자의 집과 회사의 중간에 위치한 지점에서 동료 근로자를 동승 또는 하차시키는 등 일정한 경로와 방 63) 대판 , 90 다카 ) 대판 , 99 다

50 식으로운행하고있었으므로당해통근과정은사업주의지배ㆍ관리하에있다고보 아피재근로자의통근도상의재해를업무상재해로판시했다. 65) (2) 해당유형의특징및판례의입장 통근도상의재해에관한판례의법리에따를때근로자의통근에이용할수있도록사업주가교통수단을제공한경우통근과정이사업주의지배ㆍ관리하에있어통근도상의재해가업무상재해로인정할수있음은분명하다. 다만현실에있어구체적인사건이판례가제시하는이러한조건에부합하는지를살피는것은또다른문제가될수있다. 판례는위에서살핀것처럼사업주가근로자에게통근을위하여제공한교통수단은아니지만실제로근로자가사업주소유의위차량을이용하여통근하는사실을알면서도이를묵인한경우사업주가근로자의통근을위해교통수단을제공한것으로본다. 또한근로자소유의차량을이용한통근이지만현실적이유로소유명의만근로자의명의로되어있을뿐차량의이용ㆍ관리권한이전적으로사업주에게있고근로자는이차량을오직통근시에만이용할수있는경우역시사업주가통근을위한교통수단을제공한것으로본다. 이같은판례의태도는통근도상의재해를업무상재해로인정할수있는예외적사유의현실적적용범위를넓혔다는점에서긍적적으로평가될수있다. 7. 유형별분석을통한판례의입장정리 지금까지근로자의통근행위에대해사업주의지배ㆍ관리력이미칠수있는가능성이작은유형부터큰유형까지살펴보았다. 이러한분석의결과기본적으로판례는근로자의통근행위가사업주의지배ㆍ관리하에있다고인정함에있어매우엄격하다는것을확인할수있다. 다시말해통근도상의재해를업무상재해로인정할수있는사유로제시한조건의범위를매우좁게파악하고있는것이다. 사업주가근로자에게유류 ( 비 ) 등을지급하고근로자가자기소유의차량등으로통근하던중사고를당한유형, 사업주가조기출근을지시하여출근하던중사고를당한유형, 근로자가사업주의지시등의이유로동료근로자의통근을자기소유의차량등으로도와주던중사고를당한유형 의통근도상의재해에있어서판례는업무상재해로인정한예가없다. 피재근로자의통근행위가위유형에속하더라도통근에이용되는차량등의관리ㆍ사용권한이피재근로자에게전속되어있고통근경로및 65) 대판 , 2004 두