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1 발간등록번호 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 조문별해설서 특허청

2 제출문 특허청장귀하 본보고서를 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률조문별해설 서 에관한연구최종보고서로제출합니다. 2008년 10월일 주관연구기관명 : K2B 법률사무소 연구기간 : 2008년 6 월 ~ 2008년 10월 주관연구책임자 참여연구원 : : 강경찬변리사 이한상변리사 변창규변리사

3 목 차 제1편부정경쟁방지및영업비밀보호의개관 제1장부정경쟁행위의방지에대한개요 1. 서 3 2. 부정경쟁행위의개념 3 3. 부정경쟁행위의구제수단 7 제2장영업비밀의보호에대한개요 1. 서 영업비밀침해행위의개념 영업비밀침해행위에대한구제수단 14 제3장부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률과기타법률과의관계 1. 민법과의관계 상법과의관계 산업재산권법과의관계 독점규제및공정거래에관한법률과의관계 표시ㆍ광고의공정화에관한법률과의관계 저작권법과의관계 20 제4 장부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률의연혁 21

4 제2편조문별해설 제1장총 칙 제1 조목적 25 제2 조정의 29 제2장부정경쟁행위의금지등 제3 조국기 국장등의사용금지 88 제4 조부정경쟁행위의금지청구권등 92 제5 조부정경쟁행위에대한손해배상책임 98 제6 조부정경쟁행위로실추된신용의회복 101 제7 조부정경쟁행위의조사등 104 제8 조위반행위의시정권고 106 제9 조의견청취 108 제3장영업비밀의보호 제10 조영업비밀침해행위에대한금지청구권등 110 제11 조영업비밀침해에대한손해배상책임 115 제12 조영업비밀보유자의신용회복 118 제13 조선의자에관한특례 122 제14 조시효 124 제4장보 칙 제14조의2 손해액의추정등 129 제14조의3 자료의제출 135 제15 조다른법률과의관계 140 제16 조삭제 144 제17 조권한의위임 145 제18 조벌칙 146 제18조의2 미수 151 제18조의3 예비 음모 152 제19 조양벌규정 154 제20 조과태료 156

5 제3편부 록 [ 부록1] 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법령 Ⅰ. 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 163 ( 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률일부개정법률안) 171 Ⅱ. 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률시행령 173 Ⅲ. 부정경쟁방지업무취급규정 178 Ⅳ. 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률의주요개정연혁 192 [ 부록2] 부정경쟁및영업비밀관련판례 Ⅰ. 부정경쟁행위관련판례 203 Ⅱ. 영업비밀행위관련판례 313

6 제1편부정경쟁방지및영업비밀보호의개관 제1장부정경쟁행위의방지에대한개요 제2장영업비밀의보호에대한개요 제3장부정경쟁방지및영업비밀보호에 관한법률과기타법률과의관계 제4장부정경쟁방지및영업비밀보호에 관한법률의연혁 - 1 -

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8 제1편부정경쟁방지및영업비밀보호의개관 제1장부정경쟁행위의방지에대한개요 1. 서 인간이태어나서죽을때까지생활함에있어서경쟁을떠나서는생각할수없으며, 경쟁은 사회ㆍ경제발전의원동력이고, 경쟁을떠나서지속적사회발전을기대할수없다. 경쟁을최광의의의미로파악할때진화론적입장에서진화와퇴보를뜻하지만, 부정경쟁 방지및영업비밀보호에관한법률에서의경쟁이란영업활동의주체가시장경제체제에서양 호한영업환경과생존환경을취득하고경제적효용을극대화할수있는여건을조성하는것 뿐만아니라, 경쟁상대자의적극적경영활동을억제또는배제하는것을말한다. 따라서경 쟁은필연적으로적극적작용과소극적작용을수반한다. 경쟁의적극적작용이란시장에서영업활동의주체가적극성을발휘하여실패가능성을극 복하고, 지속적인연구개발을통한신기술을개발하여시장에우수한저가의상품을제공하 고, 이를통하여사회자원을합리적으로배분하여사회발전을촉진시키고소비자에게이익 을가져다주는것을말하며, 경쟁의소극적작용이란영업활동주체가적극적작용과정중 에서규모의경제를실현하기위하여생산설비등의자본을집중하거나, 치열한시장경쟁에 서생존하기위하여경업자의신용에무단편승등의부정경쟁행위를하는것을말한다. 경쟁의소극적작용에대하여구체적으로살펴보면첫째, 자본집중은규모의경제를실현 하기도하지만일정범위를넘어서면독점을조장하여경쟁의적극적작용을방해하여경쟁 을배제시킬뿐만아니라, 제품공급을감소시켜생산효율성을저하시키고사회발전을저해 하여소비자에게불이익을초래한다. 둘째, 부정경쟁행위는시장에서자신의이익을위하여 부정수단을사용하거나또는무단으로타인의연구노력성과를도용하고, 타인의신용에무 단편승하거나, 허위과장광고또는경쟁상대방에대한비방등의행위를통하여정당한경쟁 자와소비자의이익을해친다. 따라서시장경제체제를취하고있는국가에서는경쟁의소극 적작용을억제하고, 적극적작용을촉진시키기위하여정도에따라차이는있으나자본집 중과부정경쟁행위를방지하기위한경제정책을시행하고있으며, 우리나라는자본집중의 방지를통한자유로운경쟁을촉진시키기위하여독점규제및공정거래에관한법률을, 부정경 쟁행위의방지를통한건전한거래질서를확립하기위하여부정경쟁방지및영업비밀보호에 관한법률을제정ㆍ시행해오고있다. 2. 부정경쟁행위의개념 가. 부정경쟁행위의의의 부정경쟁행위금지의법리는영업주체가시장에서거래( 사업활동) 를함에있어서, 공정한 거래관행에반하는행위는금지되어야한다는법리에기초를두고발전되어왔다. 어떤행위가공정한거래관행에반하는행위인지에대하여세계최초로부정경쟁방지법을 제정한독일부정경쟁방지법을보면, 영업거래중선량한풍속에위반하는행위( 제1 조) 1), 1) 독일부정경쟁방지법제1조규정의위반행위로서법원에의하여인정된부정경쟁행위로는선량한풍속에위 - 3 -

9 오인유발광고행위( 제3 조), 허위의파산재단상품판매( 제6 조), 제조상또는도매상의최종소 비자에대한직접판매행위( 제6a 조), 최종소비자에대한권리증서발행행위( 제6b 조), 다단계 판매행위( 제6c 조), 바겐세일( 제7 조), 창고정리( 제8 조), 영업수뢰행위( 제12 조), 신용훼손행위 ( 제14 조), 비방행위( 제15 조), 영업비밀침해행위( 제17 조), 견본도용및공개행위( 제18 조) 등을규정하고있다. 나. 부정경쟁행위의유형 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률제2조제1 호는 " 부정경쟁행위" 란다음각목 의어느하나에해당하는행위를말한다. 라고규정하고, 구체적인부정경쟁행위로서 9가지 유형을예시하고있으나, 크게보아혼동초래행위, 저명상표희석행위, 오인유발행위, 대리 인또는대표자의무단상표사용행위, 사이버스쿼팅, 형태모방행위등 6개의유형으로나누 어설명할수있다. 1) 상품주체및영업주체에대한혼동초래행위 혼동초래행위 란국내에널리인식된타인의상품또는영업표지와동일또는유사한표 지를사용하거나, 이러한표지를사용한상품을유통시킴으로써수요자로하여금타인의상 품또는영업에관하여혼동을초래하게하는행위를말한다. 국내에널리알려진표지에대한혼동초래행위를금지하는이유는타인의신용에무임승차 하여이익을취하는부정경쟁행위를금지시켜특정영업주체의이익을보호하는한편, 소비 자를포함하는일반수요자도보호함으로서공정한경쟁질서를유지하는데그목적이있다. 2) 저명상표희석행위 저명상표희석행위 란국내에널리인식된타인의상품또는영업표지를비상업적사용 등대통령령이정하는정당한사유없이사용하거나, 사용한상품을판매ㆍ반포등을하여 타인표지의식별력이나명성등을손상시키는행위를말하며, 전술한혼동초래행위와의차 이점은혼동초래행위가소비자혼동에주안점을두고있는데반하여, 희석행위는상표와관 련된식별력또는신용(good will) 을약화시키는희석화(dilution) 2) 행위에중점을둔다는 것이다. 즉, 혼동초래행위 는소정의표지가상품ㆍ영업의소비자또는거래자에게현저하 게인식되어있음을요구하지만, 저명상표희석행위 는출처의혼동이나경쟁관계의존재 를요구하지아니하므로해석상요구되는소위 저명성 보다는약화된것이라고볼수있 고, 이를판단함에있어서는그표지의사용, 공급, 영업활동의기간, 방법, 태양및거래범 위등과그거래실정또는사회통념상객관적으로널리알려져있느냐의여부등을일응의 기준으로하여합목적적으로판단하여야한다 3). 반하는수단과방법을사용하여경업자의고객을유인하는행위( 혼동유발행위, 협박행위, 불안행위, 고객유혹행위, 사람들의감정을부당하게이용하는행위등), 경쟁자방해행위 ( 저가공세, 보이코트, 비교광고, 종업원스카웃행위), 타인의노동성과를부당하게이용하는행위( 타인의경영성과광고명성을 부당하게이용하는행위), 위법행위, 시장질서문란행위 ( 판매상품을무료로증정하는행위, 신문잡지등의 무료구독행위 ) 등이있다. 2) 희석화 란상표권자의상표와출처의혼동(confusion) 이나경쟁관계 (competition) 가없음에도불구하고상표의식별력을희석시키는행위를말하며, 특히유명상표의경우이종상품에사용된다하더라도유명상표의이미지, 광고선전력, 고객흡인력등이희석화되는현상을방지하기위해발전된이론이다. 3) 서울지법 선고 2003카합 1488 판결 - 4 -

10 3) 원산지ㆍ생산지또는제품의질ㆍ양등의오인유발행위 오인유발행위 란상품이나그상품의광고등에거짓의원산지ㆍ출처지표시를하거나, 또는타인의상품을사칭하거나상품의품질ㆍ내용ㆍ제조방법ㆍ용도ㆍ수량등을오인하게 하는행위를말한다. 이러한행위는특정영업자개인의이익을침해하는혼동초래행위와는 달리경쟁자전체에대한이미지및고객획득가능성을훼손시키는행위임과동시에시장의 공정경쟁을해치는행위로서그일차적피해자는일반소비자이다. 따라서오인유발행위의 금지는허위ㆍ과대광고를통한상품의판매행위를규제하여경쟁자보호보다는소비자를보 호하는데그목적이있으며, 오인유발행위를초래하는표지또는타인의상품이주지성을 획득해야하는것은그요건이아니다. 소비자보호를위한표시ㆍ광고행위에대하여는표시ㆍ광고의공정화에관한법률에서도규정 하고있으나, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률은사법적규율에주안점을둔반 면, 표시ㆍ광고의공정화에관한법률은공법적규율에주안점을두고있으며, 오인유발행위 는형법에의한사기행위에해당하여처벌받을수도있고, 경범죄처벌법에의한허위광고 행위로처벌받을수도있다. 4) 대리인또는대표자의무단상표사용행위 대리인또는대표자의무단상표사용행위 란국제성을가진상표의대리인또는대표자이 거나대리인또는대표자였던자가정당한사유없이무단으로등록된상표를사용하는행위 를말한다. 보호대상상표는파리협약당사국, 세계무역기구회원국또는상표법조약의체 약국에등록된상표이다. 이는 2001년 2월부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률개정시파리협약제6조의7 제2 항의내용을수용하여추가된부정행위유형이다. 따라서미국에서등록상표권을가지는 자는우리나라에서등록상표권을갖지않고또한그상표가우리나라에서주지성을취득하 지않더라도그대리인이우리나라에서무단으로당해상표를그상표의지정상품과동일하 거나이와유사한상품에사용하거나그상표를사용한상품을판매ㆍ반포또는수입ㆍ수출 할경우, 이를금지할수있고손해배상도청구할수있다. 5) 사이버스쿼팅 사이버스쿼팅 이란도메인이름에대하여 정당한권원이없는자 가부정한목적또는상 업적이익을얻을목적으로국내에널리인식된타인의성명ㆍ상호ㆍ상표그밖에표지와 동일하거나유사한도메인이름을등록ㆍ보유ㆍ이전또는사용하는행위를말한다. 이는온라인상의거래질서를혼란시키고정당한권리자의영업상손실및상품이나서비스 출처에대한혼동을야기시키는행위를금지하기위하여 2004년 1월부정경쟁방지및영업 비밀보호에관한법률개정시추가된부정경쟁행위유형으로, 개정전에는혼동초래행위또 는유명상표희석행위에포함되는것으로해석되어왔다. 법개정전의사이버스쿼팅과관련되는판례는주지ㆍ저명한상표를도용하여웹사이트를 개설하고, 당해상표의지정상품과동일또는유사한영업에이용한경우상표권침해또는 부정경쟁행위에해당한다고판시하고있으나 4), 자동차분야에서널리알려진 4) 도메인이름 webplus.com 은 WEB + 라는상표를사용하는상표권자의상표와유사하고, 위도메인이름의등록인은도메인이름에대한권리또는정당한이익을가지고있지아니하며또한위도메인의이름을부 - 5 -

11 ROLLS-ROYCE 상표를 rolls-royce.co.kr 도메인이름으로등록하고배너광고없이모든 정보를무료로공개운영하는웹사이트개설에대한상표권침해및부정경쟁행위금지사건 에있어대법원은부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률제2조제1 호 ( 가) 목, ( 나) 목의 혼동행위와 고있다. ( 다) 목소정의식별력또는명성의손상행위에해당하지아니한다. 5) 고판시하 그러나, 사이버스쿼팅규정이신설됨에따라, 국내에서주지성을획득한상표등표지에 대해서는당해상표등의지정상품과동일ㆍ유사한영업에의사용과관계없이보호받을수 있으며, 행위자에대하여부정경쟁행위의대상이된도메인이름의말소를청구할수있다 ( 법제4 조). 6) 형태모방 형태모방 이란타인이개발ㆍ제작한상품형태를모방하여자기의상품으로시장에제공하 는행위를말한다. 이는 2004년 1월부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률개정시추 가된부정경쟁행위유형으로, 개정전에는동법제2조제1 호 ( 가) 목규정에의하여제한적으 로보호받아왔다 6). 정한목적으로등록및사용하고있으므로, 위상표권자는위도메인이름의등록인에대하여도메인이름의이전및사용금지를청구할권리가있고( 서울지법 선고 2002가합 판결), 마스타카드 (MasterCard) 는국내에널리인식된마스타카드인터내셔널인코포레이티드의상표또는서비스표이고, 위회사가 mastercard.com 이라는인터넷도메인네임을이용한홈페이지에서홈쇼핑업을영위하고있는점과신용카드업체가인터넷홈쇼핑업을함께영위하는것이일반적인추세인점등에비추어볼때, mastercard.co. kr 이라는도메인네임으로접속되는홈페이지에서홈쇼핑업또는이와유사한영업을하게된다면, 이는부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률제2조제1 호 ( 나) 목의 타인의영업상의시설또는활동과혼동을일으키게하는행위 에해당하고, mastercard.co.k r 이라는도메인네임을등록하고홈쇼핑업무와유사한웹메일카드서비스업무를준비하는행위를부정경쟁행위의준비행위로보아금지또는예방을청구할수있다( 서울지법 선고 2000가합 6471 판결) 고판시하고있다. 그리고, 등록상표와동일 유사한도메인이름을등록한후웹사이트를개설하여등록상표의지정상품과동일 유사한상품을판매하는경우에는, 그웹사이트내에등록상표를직접표시하거나그상표와연관이있는듯한표시를하지아니하더라도등록상표와동일하거나유사한도메인이름에이끌려그웹사이트를방문한수요자들로서는그웹사이트에서판매하는등록상표의지정상품과동일 유사한상품을등록상표권자의상품으로오인할여지가있으므로, 이러한경우에는도메인이름의등록 사용이상표법상의상표적사용에해당하여상표권의침해를구성하고, 웹브라우저의주소창에도메인이름을입력하면곧바로다른웹사이트로이동하도록하는소위포워딩방식에의한도메인이름의사용도, 그실질은최초에입력한도메인이름으로웹사이트를개설하여상품을판매하고있는것과다를바가없으므로상표법상상표적사용에해당한다 ( 서울지법 선고 2003가합 판결) 고판시하고있다. 5) 대법원 선고 2001다 판결. 이판결의주요요지는 도메인이름의요부가저명한등록상표와동일하기는하나, 상표법에서규정하는상표권침해행위가되기위해서는타인의등록상표와동일한상표를그지정상품과유사한상품에사용하거나, 타인의등록상표와유사한상표를그지정상품과동일또는유사한상품에사용하는행위가있어야하는데, 위도메인이름하에운용되는웹사이트에서등록상표권의지정상품과동일또는유사한상품을취급하거나, 등록서비스표의지정서비스업과동일 유사한영업을취급한사실이전혀없다면위웹사이트를통해등록상표권을침해하였거나침해할우려가있다고볼수없어, 등록상표와동일한이름을도메인이름으로사용한것만으로는상표법제66조에서규정하는상표권침해행위에해당한다고보기어렵고, 도메인이름의양도에대한대가로금원등을요구하는행위는도메인이름을상품또는영업임을표시하는표지로사용한것이라고는할수없어서, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률제2조제1 호 ( 가) 목, ( 나) 목의혼동행위나같은호 ( 다) 목소정의식별력또는명성의손상행위에해당하지아니한다고판시하고있다 6) 관련판례를보면, 일반적으로상품의형태나모양은상품의출처를표시하는기능을가진것은아니고, 다만어떤상품의형태와모양등이상품에독특한개성을부여하는수단으로사용되고, 그것이장기간계속적 독점적 배타적으로사용되거나지속적인선전광고등에의하여그것이갖는차별적특징이거래자또는수요자에게특정한출처의상품임을연상시킬정도로현저하게개별화되기에이른경우에비로소부정경쟁 - 6 -

12 상품주체에대한혼동초래행위( 제2조제1 호가목) 와신설된형태모방금지( 제2조제1 호자목) 규정을비교해보면, 제2조제1 호 ( 가) 목의보호대상이되기위해서는상품표지로서의상품 형태가식별기능및출처표시기능을구비해야하고, 국내에서주지성을획득해야하며, 혼 동의우려가있어야한다. 그러나제2조제1 호 ( 자) 목의보호대상상품형태는이러한요건 이충족되지않더라도보호받을수있으며, 상품의형태가갖추어진날로부터 3년이경과하 여특정상품의표지로서식별기능및출처표시기능을구비하고국내에서주지성을획득하게 되면제2조제1 호 ( 가) 목의보호대상이된다. 따라서, 형태모방금지규정이신설됨에따라, 새로이개발ㆍ제작된상품의형태는그차 별적특징이거래자또는수요자에게특정한출처의상품임을연상시킬정도로개별화되지 않았더라도보호받을수있고, 또한상품의형태가갖추어진날로부터 3년이경과하여특정 상품의표지로서식별기능및출처표시기능을구비하고국내에서주지성을획득했다면, 제2 조제1 호 ( 가) 목의보호대상이되어보호받을수도있다. 3. 부정경쟁행위에대한구제수단 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률은제2조제1호에열거된부정경쟁행위에대한 민사적구제수단으로금지청구권 ( 제4조), 손해배상청구권( 제5조) 및신용회복청구권( 제6 조) 을인정하고있으며, 형사적제재수단으로징역과벌금( 제18조제3 항, 제19조) 형이규정되 어있다. 그리고위반행위자에대한행정조치로서특허청장의부정경쟁행위에대한조사( 제 7 조) 와시정권고( 제8조) 를규정하고있다. 가. 1) 민사적구제 금지및예방청구권등 부정경쟁행위에대한가장직접적이며유효한수단은부정경쟁행위의금지및예방을청구하는것으로, 민법상불법행위에있어서는금전배상이원칙이지만부정경쟁행위자에대하여손해의배상을시켜도부정경쟁행위자체를금지시키지아니하면피해자의구제로는충분하지않기때문에부정경쟁행위를즉시에중지시킬수있는금지및예방청구권등을인정하고있다. 2) 손해배상청구권 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률제5조는행위자의고의또는과실로영업상 이익이침해당했을경우손해배상청구권을규정하고있으며, 금지및예방청구권과달리과 실책임주의원칙을명시하고있다. 3) 신용회복청구권 타인의불법행위로인한손해의배상은금전배상이원칙이다( 민법제763 조, 제394 조). 그 러나, 부정경쟁행위는타인의신용(good will) 에무임승차하여이익을취하는행위로서그 타인의신용및명예와밀접한관련이있으므로금전배상만으로는만족할수없거나, 신용 방지및영업비밀보호에관한법률제2조제1 호 ( 가) 목에서정하는 타인의상품임을표시한표지( 標識 ) 에해당된다. 고판시하고있다( 대법원 선고 2001다 판결, 대법원 자 96마 365 결정)

13 훼손의구제방법으로적절치않은경우가많기때문에부정경쟁방지및영업비밀보호에관 한법률은손해배상에갈음하거나손해배상과병행하여신용회복에필요한조치할수있도 록규정하고있다. 4) 부당이득반환청구권 법률상원인없이타인의주지표지등으로인하여이익을얻고이로인하여타인에게손실 을가한자는그이익을반환하여야한다( 민법제741 조). 이는 1 누구라할지라도정당한 이유없이, 2 타인손실로이득을보아서는안된다는공평( 형평) 의이념에입각한당사자 간의이익의조정이라고하는원칙에좇아이득자에게이득반환의무를과하는것이다. 예를 들면해약된사용권설정계약에의하여주지상품표지를사용함으로써얻어진이익에대해서 는부당이득이기때문에주지표지보유자에게반환하여야한다. 부당이득청구권이발생하기위해서는 1 상표등사용자에게고의ㆍ과실이없을것, 2 법 률상의원인이없을것, 3 보유자의주지의상품표지등으로인하여이익을얻을것, 4 주지의상품표지등의보유자에게손실이발생할것등의요건이충족되어야한다. 주지상품표지등의사용으로인하여손실을입은경우주지표지등의보유자는그손실보 전을위하여그손실을한도로한이들의반환을법원에청구한다. 나. 행정조치 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률은위조상품의제조ㆍ판매등부정경쟁행위를 조사할수있는근거와이의실효성확보를위하여시정권고및고발할수있고, 조사를거 부ㆍ방해또는기피한경우과태료를부과할수있는근거규정등을두고있다. 특허청장은그권한의일부를대통령령이정하는바에의하여특별시장ㆍ광역시장또는도 지사에게위임할수있으나 7), 법제2조제1호의규정에의한부정경쟁행위또는법제3조 의규정에위반된행위로인하여국내또는국외의상거래질서에심각한영향을미칠우려 가있다고인정될때에는당해권한을직접행사할수있다 8). 1) 부정경쟁행위조사 (1) 조사대상및시기 조사대상부정경쟁행위는혼동초래행위, 저명상표희석행위, 오인유발행위, 대리인또는대 표자의무단상표사용행위및국기ㆍ국장의사용행위9) 이며, 사이버스쿼팅과형태모방행위 는제외된다. 확인을위하여필요하다고인정하는때 란법규정을위반한부정경쟁행위가신고또는 7) 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률제17조 8) 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률시행령제4조제2항 9) 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률제3 조는국기국장등의 사용금지에관하여아래와같이규정되어있다. 1 파리협약당사국, 세계무역기구회원국또는상표법조약체약국의국기ㆍ국장기타의휘장이나국제기구의표식와동일하거나이와유사한것은상표로사용할수없다. 다만, 당해국가또는국제기구의허락을받은경우에는그러하지아니하다. 2 파리협약당사국, 세계무역기구회원국또는상표법조약체약국정부의감독용또는증명용표식와동일하거나이와유사한것은상표로사용할수없다. 다만, 당해국의정부의허락을받은경우에는그러하지아니하다

14 인지에의하여확인할필요가있을때를말한다. (2) 조사및수거 부정경쟁행위자의영업시설또는제조시설에출입하여조사를실시하는관계공무원은먼저 관계인에게그권한의증표를제시하고관계서류, 장부, 제품등을조사하거나조사에필요 한최소분량의제품을수거하여검사하게할수있다( 시행령제1조의3). 제품을수거하였을때는봉인하여야한다. 다만, 제품의성질과상태에따라봉인할필요 가없거나봉인이곤란하다고인정하는경우에는예외로한다( 부정경쟁행위방지업무취급규 정제8 조). 조사결과위반행위가적발되었을때에는 조사확인서 를작성하고위반업소의대표자또는 종업원에게이를확인하도록한후, 확인자란에서명또는날인하게하여야한다. 다만, 도 피ㆍ부재ㆍ방해또는거부등으로조사확인서에서명또는날인을받을수없는경우에는 그사유를명기한다( 부정경쟁행위방지업무취급규정제6조제3 호). 조사에필요한최소분량의제품을수거하는때에는당해제품의소유자또는점유자에게 수거증을교부하여야하고, 수거한제품을검사한결과당해제품이부정경쟁행위또는법 제3조의규정에위반된행위와관련되지아니한때에는이를수거당시의소유자또는점 유자에게반환하여야한다( 시행령제1조의3). 2) 시정권고 (1) 시정권고대상 부정경쟁행위자에대한조사결과법제2조제1 호 ( 가) 목내지 ( 사) 목의부정경쟁행위또는 제3조규정에위반된행위가있다고인정될때 30일내의기간을정하여그행위를중지하 거나표지를제거또는폐기할것등그시정에필요한권고를할수있다( 법제8 조). (2) 시정권고주체 특허청장또는시ㆍ도지사는부정경쟁행위를한자에대하여시정권고를한다10). (3) 시정권고절차 특허청장또는시ㆍ도지사는시정권고나고발을하기전에직권또는당사자, 이해관계인 및참고인( 이하 당사자등 이라한다) 등의요청에의하여의견을청취할수있고, 당사자 등은의견청취시필요한증거자료를제출할수있다( 시행령제3 조, 부정경쟁행위방지업무취 급규정제12 조). (4) 시정권고의방법 시정권고는권고사유및시정기한을명시한문서( 시정권고통지서) 로하여야하고, 필요할 경우관계공무원으로하여금현장을확인하게할수있다( 부정경쟁행위방지업무취급규정제 11 조). 10) 부정경쟁행위방지업무취급규정제3 조는부정경쟁행위에대한단속을정기단속, 특별단속, 합동단속으로나누고있으며, 제9 조( 단속결과조치) 는 정기단속및특별단속의결과에대한의견청취, 시정권고, 고발및시정여부확인등의조치는관할시도지사가 하고( 다만특허청특별단속결과는특허청장이필요하다고인정되는경우에직접조치할수있다), 합동단속의결과는특허청장또는시도지사가 관할검찰청검사장또는경찰서장과사전협의하여조치한다 고규정되어있다

15 3) 고발 특허청장또는시ㆍ도지사는다음 1에서 5의 1에해당하는경우형사소송법제234조제 2항 11) 에의하여고발한다. 단 1 내지 4의규정에해당하는자중특허청장또는시ㆍ도 지사가시정권고하는것이바람직하다고인정되는경우에는 다( 부정경쟁행위방지업무취급규정제13 조). 1 1차에한하여예외로할수있 법제2조제1 호 ( 가) 목내지 ( 사) 목규정에의한부정경쟁행위또는제3조의규정에 위반된행위를야기시킨상표나제품등을제조, 수입또는수출한자 2 제15조에의한시정여부확인시시정이되지않은경우 3 부정경쟁행위로인하여최근 4 부정경쟁행위로인하여최근 1년이내에시정권고를받은자가재적발된경우 2년이내에고발을당한자가재적발된경우 5 기타상거래질서유지를위하여특허청장또는시ㆍ도지사가특히필요하다고인정하 는경우 4) 과태료 (1) 과태료부과대상및금액 법제7조제1항규정에의한부정경쟁행위에대한조사또는수거를거부ㆍ방해또는기 피한자에대하여는 2 천만원이하의과태료에처한다.( 법제20 조) (2) 부과ㆍ징수절차( 시행령제6 조) 특허청장은위반행위를조사ㆍ확인한후위반사실과과태료금액등을서면으로명시하여 이를납부할것을과태료처분대상자에게통지하고, 10일이상의기간을정하여과태료처분대 상자에게구술또는서면에의한의견진술의기회를주어야한다. 이경우지정된기일까지 의견진술이없는때에는의견이없는것으로본다. 특허청장은과태료의금액을정함에있어서는당해위반행위의동기와그결과등을참작 하여야하고, 과태료는세입징수관의사무처리에관한절차에의하여이를징수한다. 이경 우납입고지서에는이의방법및이의기간등을함께기재하여야한다. (3) 과태료처분에대한이의제기 과태료처분에불복이있는자는그처분의고지를받은날부터 30일이내에특허청장에게 이의를제기할수있고, 이의제기가있는경우특허청장은지체없이관할법원에그사실을 통보하여야하며, 그통보를받은관할법원은비송사건절차법에의한과태료의재판을한 다 12). 30 일이내에이의를제기하지아니하고과태료를납부하지아니한때에는국세체납처분에 예에의하여이를징수한다. 11) 형사소송법제234 조( 告發 ) 1누구든지犯罪가있다고思料하는때에는告發할수있다. 2 公務員은그職務를行함에있어犯罪가있다고思料하는때에는告發하여야한다. 12) 과태료의재판은이유를붙인결정으로써하여야하며, 법원은재판을하기전에당사자의진술을듣고검사의의견을구하여야한다. 당사자와검사는과태료의재판에대하여즉시항고할수있으며, 과태료의재판절차의비용은과태료에처하는선고가있는경우에는그선고를받은자의부담으로하고, 그외의경우에는국고의부담으로한다( 비송사건절차법제248 조 )

16 다. 형사적조치 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률제18조제3항은동법제2조제1 호( 사이버스 쿼팅과형태모방행위제외) 또는제3 조의규정( 국기ㆍ국장의사용금지) 에위반된행위에대 한형사적제재수단으로서 3 년이하의징역또는벌금을규정하고있으며, 법인의대표자 또는법인이나개인의대리인ㆍ사용인기타의종업원이그법인또는개인의업무에관하여 부정경쟁행위를한때에는행위자를벌하는외에그법인또는개인에대하여도 하의벌금에처한다( 법제19 조) 13) 고규정되어있다. 3천만원이 제2장영업비밀의보호에대한개요 1. 서 냉전체제의종식과 WTO체제의출범등으로기술및지식이무한경쟁시대의핵심적인생 산요소로등장하면서기업이보유한기술상또는경영상정보는기업의경쟁력을좌우할수 있는중요한요소로서부각되었으나, 기업간경쟁의심화및산업의전문화, 세분화와벤처 기업의창업활성화, 컴퓨터등정보통신수단의발달등으로기업이보유한각종정보의유 출가능성은더욱커지고있다. 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 에서는기업 등이보유하고있는이러한비밀정보를법적으로보호하기위하여영업비밀의요건, 영업비 밀침해행위의유형, 침해시의법적구제수단등을규정하고있다. 영업비밀이란개인또는기업이경쟁상우위를확보하기위하여많은비용과인력및시간 을투입하여개발, 축적하는기술상또는경영상의정보, 즉재산적정보를총칭하는것으 로, 종래영업비밀과관련하여서는노하우, 재산적정보, 비공개성정보등다양한용어가 사용되어왔으나, 거의비슷한개념으로이해할수있다. 이에대해, 우리나라부정경쟁방지 및영업비밀보호에관한법률은 영업비밀이란, 공공연히알려져있지아니하고독립된경 제적가치를가지는것으로서, 상당한노력에의하여비밀로유지된생산방법, 판매방법, 그 밖에영업활동에유용한기술상또는경영상의정보를말한다. ( 법제2조제2 호) 고규정하 고있고, UR/TRIPs 협정에서는 자연인및법인은자기의통제하에있는정보가자기의동 의없이건전한영업적관행에반하는방법으로타인에게공개되거나타인에의해서획득되 거나사용되는것을금지할수있다. 다만, 그정보는다음과같은것이어야한다. 즉, 1 정보가전체로서또는그구성요소의엄밀한배열및조합의형태로서문제가된정보의종 류를일반적으로다루고있는업계의사람들에게일반적으로알려져있지아니하고또쉽게 접근하기어렵다는의미에서비밀일것, 2 그것이비밀이기때문에상업적가치를가지는 것일것, 3 적법하게비밀을통제하고있는자에의해서정보를비밀로유지하기위한적 절한조치하에있는것일것(TRIPs 제39조제2 항) 이라고규정하고있다. 따라서, 영업비밀보호제도는개인또는기업이경쟁상우위를확보하기위하여많은비용 13) 위피고인이그랜드백화점잡화부소속직원으로잡화매장관리업무를담당하면서공동피고인홍OO이운영하는잡화매장에서원심이판시한가짜캘빈클라인 (CALVIN KLEIN), 세린느 (CELINE), 디케이앤와이 (DKNY), 게스(GUESS) 상표가새겨진혁대를판매하는것을알면서도이를제지하거나, 상급자에게보고하여판매를금지하도록조치를취하지아니한사실을인정할수있으므로, 백화점직원인피고인은부작위에의하여공동피고인인점주의상표법위반및부정경쟁방지법위반행위를방조하였다고인정할수있다( 대법원 선고 96도1639 판결)

17 과인력및시간을투입하여개발ㆍ축적하는재산적정보를타인이절취( 竊取 ), 기망( 欺罔 ), 협박등부정한수단으로취득하여사용하는행위를금지시키고, 아울러사용자와종업원간 의계약위반또는신뢰위반행위등을금지시킴으로써기업간의공정한경쟁을유도함과동 시에기업의연구ㆍ개발활동등을촉진하고자하는데그목적이있다. 2. 영업비밀침해행위의개념 가. 영업비밀의성립요건 특정정보가법상의영업비밀이기위해서는다음과같이 1 비밀관리, 2 유용성및 3 비 공지성의 3 가지의요건을충족하여야하며, 이들 3가지의요건은상호밀접불가분의관계 에있어서각기독립적으로분리될수없으며언제나이들 는것이어야한다. 3가지의요건을동시에충족하 1) 비밀관리성 당해정보가종업원및외부자가인식할수있을정도로객관적으로비밀로관리되고있을 것을요한다. 예컨대, 당해정보에접근한자에게당해정보가영업비밀인것을인식할수 있도록영업비밀표시가되어있거나, 특정의장소에보관되어있거나하여그것이영업비 밀인것이명확히되어있을것이필요하다. 또한, 당해정보에접근할수있는자가제한되어있을것이필요하다. 예컨대, 기업내종 업원이외의자는접근할수없다는조치나, 당해정보에접근한자에게권한없이사용, 공 개할수없다는취지의의무를과하는등의조치가강구되어있을것이필요하다. 그런데, 영업비밀은유형물( 서류, 디스크, 테이프, 필름등) 에체화( 体化 ) 된것뿐만아니라, 종업원의머리속에암기되어있는무형의것에있어서도반드시위조치들이모두다강구 되어야만법상의영업비밀이되는것은아니다. 예컨대, 당해영업비밀에비밀등급표시가 되어있지않다고해서산업스파이등외부자에의한영업비밀절도행위가면책되는것은 아니고, 또영업비밀이보관된장소가통제구역으로설정되어있지않다고해서외부자의 불법침입이면책되는것은아니다. 따라서특정정보가법상의영업비밀에해당되는것인지 여부는위에서살펴본바와같이, 그것이비밀로관리되고있는가를기준으로판단하되, 부 정한수단의동원여부등을고려하여구체적ㆍ개별적으로판단하여야한다. 2) 유용성 당해정보가사업활동에이용되고있거나또는이용할경우비용의절약및생산효율의향 상을가져오는등경영활동에있어서유익한것이어야한다. 그런데, 정보는보유자자신에 게유익하여야함은물론, 사회적으로도경제적가치를가지는것이어야한다. 따라서탈세 방법, 공장폐수의은밀한방류방법등반사회적인정보는그것이비록비밀관리, 비공지성 등다른영업비밀의요건을구비하였다하더라도법상의영업비밀로는될수없다. 한편, 과거에실패한실험데이터등소위 네거티브인포메이션(Negative Information) 도그후 의연구개발에어떤참고자료가될수도있다. 이들도여기에서말하는유용성을가진정보 에해당한다

18 3) 비공지성 당해정보가간행물에기재되어있지않는등보유자가허락하는경우이외에는동종업계 의사람들이쉽게입수할수없는상태에있어야한다. 정보보유자이외의자가당해정보 를알고있다할지라도그자에게비밀유지의무가과하여져있다면여전히비공지성을유지 하고있는것으로된다( 예컨대, 회사의종업원, 실시권자등). 한편, 시판되고있는제품에서 그기술적노하우를분석하여, 즉역공정(Reverse Engineering) 에의해제3자가동일제품 을제조, 판매하고있다하여도그것은원칙적으로영업비밀의침해행위로보지않는다. 다 만, 예외적으로그시판되는제품의기술성이매우고도하고, 그복제를위한비용과시간 이그제품의신규개발에투입되는것이상으로많이소요되는경우에는그시판제품은기 술상의비밀성을가진것이라고, 즉영업비밀이라고판시되고있어( 미국, 독일, 영국), 앞으 로우리나라의법운용에있어서많은영향을끼칠것으로보인다. 나. 영업비밀침해행위의유형 영업비밀침해행위의유형은다음과같이 6 가지로나누어볼수있다. 1) 절취( 竊取 ), 기망( 欺罔 ), 협박, 그밖의부정한수단으로영업비밀을취득하는행위( 이 하 " 부정취득행위" 라한다) 또는그취득한영업비밀을사용하거나공개( 비밀을유지하면서 특정인에게알리는것을포함한다. 이하같다) 하는행위 2) 영업비밀에대하여부정취득행위가개입된사실을알거나중대한과실로알지못하고 그영업비밀을취득하는행위또는그취득한영업비밀을사용하거나공개하는행위 3) 영업비밀을취득한후에그영업비밀에대하여부정취득행위가개입된사실을알거나 중대한과실로알지못하고그영업비밀을사용하거나공개하는행위 4) 계약관계등에따라영업비밀을비밀로서유지하여야할의무가있는자가부정한이익을얻거나그영업비밀의보유자에게손해를입힐목적으로그영업비밀을사용하거나공개하는행위 5) 영업비밀이위의 4) 에따라공개된사실또는그러한공개행위가개입된사실을알거나중대한과실로알지못하고그영업비밀을취득하는행위또는그취득한영업비밀을사용하거나공개하는행위 6) 영업비밀을취득한후에그영업비밀이위의 4) 에따라공개된사실또는그러한공개행위가개입된사실을알거나중대한과실로알지못하고그영업비밀을사용하거나공개하는행위

19 3. 영업비밀침해행위에대한구제수단 가. 1) 민사적구제 영업비밀침해행위의금지및예방청구권 영업비밀침해행위로인해자신의영업상의이익이침해되거나침해될우려가있는자는 법원에그행위를하거나하려는자를상대로그행위의금지또는예방을청구할수있는 데, 이것을침해금지또는예방청구권이라한다( 법제10조제1 항). 한편, 위제1항에따른침해금지또는예방을청구할때에는그행위를조성한물건의폐 기, 그행위에제공된설비의제거, 그밖에그행위의금지또는예방을위하여필요한조 치를함께청구할수있다( 법제10조제2 항). 2) 영업비밀침해행위의손해배상청구권 고의또는과실에의한영업비밀침해행위로자신의영업상의이익이침해되어손해를입 은자는법원에그행위자를상대로손해의배상을청구할수있는데, 이것을손해배상청구 권이라한다( 법제11 조). 손해배상청구권은사후적으로그손해를전보( 塡補 ) 해주는것인 점, 또침해자에게고의ㆍ과실이있음을요한다는점에서, 사전적조치이고고의ㆍ과실의 유무를묻지않고청구할수있는침해금지또는예방청구권과는구별된다. 3) 영업비밀침해행위로실추된신용회복조치청구권 고의또는과실에의한영업비밀침해행위로자신의영업상의신용이실추된자는법원에그행위자를상대로손해배상에갈음하거나손해배상과함께영업상의신용을회복하는데에필요한조치를명할것을청구할수있는데, 이를신용회복조치청구권이라한다( 법제12 조 ). 4) 부당이득반환청구권 법률상원인없이타인의영업비밀로인하여이익을얻고그로인하여영업비밀보유자에게 손실을가한자는그이익을반환하여야한다( 민법제741 조). 이는 1 누구라도정당한이 유없이, 2 타인손실로이득을보아서는안된다는공평( 형평) 의이념에입각한당사자간 의이익의조정이라고하는원칙에좇아이득자에게이득반환의의무를과하는것이다. 예 를들면취소된암예방약에관한영업비밀에관한전용실시권설정계약에의하여실시함으로 써얻어진이익에대해서는부당이득이기때문에영업비밀보유자에게반환하여야한다. 부당이득반환청구권이성립되기위해서는, 1 영업비밀이용자에게고의ㆍ과실이없을것, 2 법률상의원인이없을것, 3 영업비밀보유자의영업비밀로인하여이익을얻을것, 4 보유자에게손실이발생할것등이다. 타인의영업비밀의이용으로인하여손실을입을경우영업비밀보유자는이용자에게그손 실보전을위하여그손실을한도로이득의반환을법원에청구할수있다. 타인의영업비밀의이용으로인하여부당하게이득을얻은자는그로인하여손실을본영 업비밀보유자에게그이득을반환하여야하며, 이때의반환은 현물반환 이원칙이나현물 반환이어려운때에는금액으로환산하여반환하여야한다

20 나. 형사적구제 1) 부정한이익을얻거나기업에손해를입힐목적으로그기업에유용한영업비밀을외 국에서사용하거나외국에서사용될것임을알면서제3자에게누설한자는 10년이하의징 역또는그재산상이득액의 2배이상 10 배이하에상당하는벌금에처한다.( 법제18조제 1 항) 2) 부정한이익을얻거나기업에손해를입힐목적으로그기업에유용한영업비밀을취 득ㆍ사용하거나제3자에게누설한자는 5년이하의징역또는그재산상이득액의 2배이 상 10 배이하에상당하는벌금에처한다.( 법제18조제2 항) 3) 위의 1) 과 2) 의징역과벌금은병과( 倂科 ) 할수있다.( 법제18조제4 항) 4) 위의 1) 과 2) 의미수범은처벌한다.( 법제18조의2) 5) 위의 1) 의죄를범할목적으로예비또는음모한자는 3년이하의징역또는 2천만 원이하의벌금에처하고, 2) 의죄를범할목적으로예비또는음모한자는 2년이하의징 역또는 1 천만원이하의벌금에처한다.( 법제18조의3) 6) 법인의대표자, 대리인, 사용인, 그밖의종업원이법인의업무에관하여위의 1) 과 2) 의위반행위를한때에는그행위자를벌할뿐만아니라그법인에도해당조문의벌금형 을과하고, 개인의대리인, 사용인, 그밖의종업원이그개인의업무에관하여위의 1) 과 2) 의위반행위를한때에는그행위자를벌할뿐만아니라그개인에게도해당조문의벌금 형을과( 科 ) 한다.( 법제19 조) 제3장부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률과기타법률과의관계 우리나라부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률제15 조는 특허법ㆍ실용신안법ㆍ의 장법또는상표법에제2조내지제6조및제18조제3항의규정과다른규정이있는경우에 는그법에의하고, 독점규제및공정거래에관한법률, 표시ㆍ광고의공정화에관한법률또는형 법중국기ㆍ국장에관한규정에제2조제1 호 ( 라) 목내지 ( 바) 목, 제3조내지제6조및제 18조제3 항의규정과다른규정이있는경우에는그법에의한다. 라고규정하고있다. 따라서, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률의이해를위하여동법과기타법률간 의관계및동법의성격및규율대상, 우리나라법률체계에서부정경쟁방지및영업비밀보 호에관한법률이차지하는위치등을파악하는것이필요하다. 1. 민법과의관계 민법은국민의일반생활관계의권리와의무의발생ㆍ변경ㆍ소멸을규율하는일반사법이 고, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률은시장에서영업주체간의경업관계를규율 하는사법이다 14). 부정경쟁 이라는용어가처음등장한프랑스에서는프랑스민법제1382조불법행위규정

21 에의하여일종의특수한침해행위로발전되어왔으며, 이를기초로하여부정경쟁행위에 대한일련의판례가형성되었고, 현재에도동법의규정에의하여부정경쟁행위를금지하고 있다 15). 따라서부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률은일종의특수한침해행위( 부정경쟁행 위) 에관한민법의특별법이라할수있고, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률에서 규정하고있지아니하는사항들은민법의규정들이적용되며신의성실원칙, 권리남용금 지, 사적자치의원칙등민법의일반원칙들은당연히지켜져야한다. 특히우리나라부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률은독일부정경쟁방지법제1조 및파리조약제10조의2 제2호와달리부정경쟁행위에대한일반조항을두지않고한정적 열거주의를취하고있어, 규정외의부정경쟁행위에대해서는우리나라민법제750조 16) 이하 의규정을보충적용할수밖에없다. 2. 상법과의관계 상법은상인( 기업의주체) 의기업생활관계에있어권리와의무를규율하는특별사법이다. 따라서, 상법의적용대상은기업성을가지고영리를목적으로계속적ㆍ반복적으로동종의 행위를반복하는상인 17) 에한정된다. 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률은시장에서의부정경쟁행위를방지하여건전한 거래질서를유지함을목적( 제1 조) 으로하므로, 반드시기업성을가지고영리를목적으로시 장에참여할필요는없고, 단지계속적ㆍ반복적으로시장에참여하면된다. 따라서그적용 대상은상인뿐만아니라계속적ㆍ반복적으로시장에참여하는비영리단체, 변호사, 의사, 회계사등도포함된다 18)19). 14) 공법과사법을구분하는학설로서이익설 ( 보호대상이공익일때는공법, 사익일때는사법), 성질설 ( 법률관계가명령복종관계일때에는공법, 평등관계일때는사법), 주체설 ( 국가상호간또는국가와개인간의법률관계일경우공법, 개인상호간의관계일경우사법), 생활관계설 ( 국민으로의생활관계를규율할경우공법, 인간으로의생활관계를규율하면사법) 등이있으나, 부정경쟁방지법의주요보호대상은경업자의이익보호에있고( 물론허위의원산지표시등의규정이있으나주요보호대상은경업자의이익보호이다 ), 경업자간의법률관계는명령복종관계가아닌평등관계이며, 부정경쟁방지법의보호주체는영업주체로서개인상호간의생활관계를규율한다. 따라서, 우리나라부정경쟁방지법이법위반자에대한형사벌과행정기관의부정경쟁행위의조사권한을규정하고있으나, 독점금지법과는달리사법에속한다고할것이다. 15) 프랑스민법제1382 조는 타인에게손해를주는모든인간의행위는그과실로인하여손해를생기게한자로하여금그손해를배상할의무가있다. 라고규장하고있고, 현재판례가집적한부정경쟁행위유형으로는상품또는영업의혼동, 상품의품질과원산지사칭, 영업비방, 비밀누설, 종업원매수, 계약파기의유인, 종업원의동맹파업에대한경쟁자의금전지원, 부실광고, 가격할인, 영업양도후의영업재개등이있다( 정호열, 부정경쟁방지법론, 삼지원, 1993, p.22). 16) 민법제750 조( 불법행위의내용) 는 고의또는과실로인한위법행위로타인에게손해를가한자는그손해를배상할책임이있다 고규정되어있다. 17) 상인이란상법상의권리의무 주체로서우리나라상법은당연상인 ( 자기명의로상행위를하는자, 제4 조) 과의제상인 ( 제5 조) 이규정되어있다. 18) 독일부정경쟁방지법제1 조일반조항은 영업거래중경쟁을목적으로선량한풍속에위반한자에대해서는그행위의침해중지와손해배상을청구할수있다 라고규정되어있으며, 경쟁을목적으로선량한풍속에위반한자 에대하여독일법원은 영업거래 의개념을최광의로해석하여상인에한정하지않고변호사, 의사, 예술가, 건축가등자유직업에종사하는자도포함시키고있다( 邵建東, 獨逸反不正當競爭法硏究, 中國人民大學出版社, 2001 年, p.40). 19) 우리나라법원은 KIST( 한국과학기술연구원 ) 의사업이부정경쟁방지법의보호대상이되는영업에해당하는지여부에대하여 과학, 학술, 기예의진흥발전을목적으로하는공익법인에있어서도그직접의목적은영리그자체가아니하고하더라도그사업에경제성이인정된다면부정경쟁방지법이보호하는영업에해당한다 고판시하고있다( 서울고법 선고 96나7382 판결)

22 상법과부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률은모두상호를보호대상으로하고있는 데이에관하여살펴보면, 상인은그성명기타의명칭으로상호를정할수있고( 상법제18 조), 상호는등기하지아니하고사용할수있으나등기한상호는특별히보호를받으며20), 부정한목적으로타인의영업으로오인할수있는상호를사용할경우이로인하여손해를 받을염려가있는자또는상호를등기한자는그폐지와손해배상을청구할수있다( 상법 제23 조) 21) 고규정되어있다. 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률제2조제1 호 ( 가) 목과 ( 나) 목은국내에서널리 인식된타인의상호와동일또는유사한상호사용으로인한혼동초래행위를부정경쟁행위 로규정하고있으며, 이에위반하는행위자에대하여금지ㆍ예방( 제4 조) 및손해배상( 제5 조) 을청구할수있다. 따라서, 상법제18 조이하의규정은상인이기업( 영업) 활동상사용하는기업( 영업) 의명칭 을보호대상으로하지만, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률제2조제1 호 ( 가) 목 및 ( 나) 목은 국내에널리인식된상호 를보호대상으로한다. 3. 산업재산권법과의관계 산업재산권법( 특허법, 실용신안법, 의장법, 상표법) 은특허, 실용신안, 의장, 상표에대한권 리의발생ㆍ변경ㆍ소멸에관한법으로, 엄격한출원ㆍ심사ㆍ등록절차를거쳐독점배타적권 리를창설하는권리부여법이다. 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률은상표등각종표지와의장법의보호대상이 되는상품의형태, 저작권의보호대상이되는인쇄물표지및경영정보, 특허권의보호대상 이되는기술정보등을그보호대상으로하고있으며, 보호대상소유자에게독점배타적권 리를부여하는것이아니라, 법규정을통한산업재산권법영역에서의부정경쟁행위를금지 하는행위규제법이다 22). 산업재산권법중에서도상표법은부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률과밀접한관 계가있으며, 상표법이등록된상표를중심으로보호하고있다면, 부정경쟁방지및영업비 밀보호에관한법률은상표의등록유무와관계없이국내에서주지성을획득한상표등각종 표지를중심으로보호하고있다. 양법의관계를구체적으로살펴보면, 우리나라상표법제7조제1항은등록받을수없는상 표들로서타인의상품이나영업과혼동을일으키는상표, 특정인의상표를이용하여부당한 이익을얻으려하거나그특정인에게손해를가하려고하는등부정한목적을가지고사용 하는상표등을규정하고있고, 법원은부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률제15조 와상표법과의관계에대하여 상표법등에부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률의 위규정들과다른규정이있는경우에는그법에의하도록한것에지나지아니하므로, 상표 20) 타인이등기한상호는동일한특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에서동종영업의상호로등기하지못하며 ( 상법제22 조), 동일한특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에서동종영업으로타인이등기한상호를사용하는자는부정한목적으로사용하는것으로추정한다 ( 상법제23조제 4 항). 21) 상법제23조제1 항, 제4 항소정의부정한목적이란 어느명칭을자기의상호로사용함으로써일반인으로하여금자기의영업을그명칭에의하여표시된타인의영업으로오인시키려고하는의도 를말한다 ( 대법원 선고 94다31365,31372( 반소) 판결, 대법원 선고 2001다 판결). 22) 세계최초로부정경쟁행위의개념을사용한프랑스법원은산업재산권을침해하지않았으나, 영업활동중타인을기만하거나오해를유발하는행위또는이러한행위에책임이있는행위는부정경쟁행위를구성하고, 설사그러한영업활동이산업재산권개념과관련이없다고하더라도마찬가지라고하였다 ( 國家工商行政管理局條法司, 現代競爭法理論与實踐, 法律出版社, 1993 年, p5.)

23 법등다른법률에의하여보호되는권리일지라도그법에저촉되지아니하는범위안에서는 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률을적용할수있고, 등록된상표라할지라도부정 경쟁의목적으로사용하는경우그효력이미치지아니한다 23) 라는것이일관된판례의태 도이다. 따라서, 상표법은부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률이보호대상으로하고있는 각종표지중의하나인상표및서비스표를보호대상으로하고있고, 등록된상표라할지라 도부정경쟁을목적으로사용할경우그효력이제한됨에비추어볼때, 우리나라도독일과 마찬가지로상표법은부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률의구성부분으로봄이타당 하다 24). < 특허제도와영업비밀보호제도와의비교 > 특허와영업비밀 발명의보호에관한특허법과가장밀접한관계가있는것이영업비밀보호제도로서, 영업 비밀보호제도는비밀로유지되고있는기술이나경영상의정보를보호하는것이다. 특허성 이있는발명은, 물론특허법으로도보호를받을수있으나, 그발명이비밀로유지되고있 는것이라면영업비밀로도보호를받을수있다. 그러나동시에이두가지법으로부터보 호를받을수는없다. 왜냐하면특허를받았을경우에는그발명은공중에공개되어비밀로 서의지위를상실하고, 특허출원을하기전에상당기간(1 년이상) 동안발명을상업적으로 이용하는것은비록비밀리에이루어졌다고하더라도특허법제102 조 (b), (c) 혹은 (g) 에 의하여특허받을수없게된다. 따라서, 이러한경우에는둘중의하나를신중히생각하여 선택하고, 아래의사항들, 즉존속기간, 보호의강도, 비용, 권리상실의위험성및실시권계 약등을고려하여야한다. 존속기간 특허법의존속기간은특허출원후 20 년으로한정되어있는반면, 영업비밀은그것이영업 비밀로유지되는한무기한보호를받을수있다. 보호의강도 보호의강도는특허권이훨씬높다. 특허권의경우에는특허된발명을권리자이외의다른 사람들이의도적으로복제하는것을금지시킬뿐만아니라, 그들이독자적으로개발한경우 에도그것의제조ㆍ판매를금지시킬수있다. 그러나영업비밀은신뢰관계의파기( 破棄 ) 나 기타부정한수단에의하여획득한경우에만그사용을금지시키고, 스스로개발하였거나 기타정당한방법, 예컨대역공정(Reverse Engineering) 등으로그비밀인발명을획득한 경우는그사용을금지시킬수없다. 비 용 특허는출원비용및장시간의기다림( 심사소요기간) 을요하나영업비밀은출원비용이없고 곧바로보호가가능하다. 그러나영업비밀도그비밀을유지하는데다소의비용이소요된다. 23) 대법원 선고 2000다 4487 판결, 대법원 선고 98다49142 판결, 대법원 선고 94도3287 판결, 대법원 선고 92도2054 판결참조 24) 독일경쟁법학계의통설및법원의판례는상표법은부정경쟁방지법의구성부분으로보고있다 ( 邵建東, 獨逸反不正當競爭法硏究, 中國人民大學出版社, 2001 年, p.29)

24 권리를상실할위험성 영업비밀은그속성상언제나그권리를상실할수있는위험을가지는데반해, 허는존속기간동안은안전하다. 유효한특 실시권계약 영업비밀의실시권계약은그비밀유지의곤란성때문에특허권의실시권계약보다어렵게 이루어지며또흔하지도않다. 4. 독점규제및공정거래에관한법률과의관계 독점규제및공정거래에관한법률은시장에서의자유로운경쟁의유지ㆍ보호를목적으로하고 시장에서경쟁자가극소수인독과점상태를상정하지만, 부정경쟁방지및영업비밀보호에 관한법률은공정한경쟁의유지ㆍ보호를목적으로하고시장에서경쟁자가너무많은무질 서한경쟁상태를상정하고있다. 따라서, 독점규제및공정거래에관한법률은행정기관( 공정거래위원회) 이적극적으로시장에 관여하여시장에의진입이자유로운경쟁질서를확립함과동시에소비자를보호하는공법적 규율을중점을두는반면, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률은무질서한경쟁질서 를바로잡아건전한거래질서를확립함과동시에부정경쟁행위로손해를입은경쟁자를보 호하는사법적규율에중점을두고있으며, 양법은시장경제체제의유지ㆍ발전을위한양대 지주라할수있다 25). 우리나라독점규제및공정거래에관한법률은사업자의시장지배적지위의남용과과도한경 제력의집중을방지하고, 부당한공동행위및불공정거래행위를규제하여공정하고자유로 운경쟁을촉진함을목적으로하며 26), 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률은국내에 널리알려진타인의상표ㆍ상호등을부정하게사용하는등의부정경쟁행위와영업비밀을 침해하는행위를방지하여건전한거래질서를유지함을목적으로한다 27). 5. 표시ㆍ광고의공정화에관한법률과의관계 1999년 2월독점규제및공정거래에관한법률개정전까지불공정거래행위의하나로서규제되 어오던사업자의부당한표시ㆍ광고행위가표시ㆍ광고의공정화에관한법률이제정됨에따라 동법에의한규제를받게되었다. 표시ㆍ광고의공정화에관한법률은사업자또는사업자단체의부당한표시ㆍ광고행위를규 제함으로서공정한거래질서를확립하고소비자를보호함을목적 28) 으로하며, 부당한표시 25) 역사적으로보면, 유럽대륙 19세기중반부정경쟁행위가성행함에따라이에대한금지법리가전개되어독일은 1989 년세계최초로부정경쟁방지법을제정하였으나, 제한경쟁및독점을방지하기위한경쟁제한금지법(GWB) 은독일의경제발전에따라 1957 년제정하였다. 반면미국은남북전쟁 ( ) 후많은업종에서기업연합의일종인트러스트 (Trust) 가출현하여생산과자본의집중현상이나타나자, 이에대한폐해를시정하기위하여 1890년상원의원 Sherman 의발의로세계최초의독점규제법인셔먼법을제정하였다. 26) 독점규제및공정거래에관한법률제1조 27) 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률제1조 28) 표시광고의공정화에관한법률 제1 조. 동법에서 표시 란사업자또는사업자단체가상품또는용역( 이하 상품등 이라한다) 에관한사항을소비자에게알리기위하여그상품등의용기 포장( 첨부물및내용물을포함한다) 또는사업장등에설치한표지판에쓰거나붙인문자나도형및상품의특성을나타내는용기 포장을말하고, 광고 란사업자또는사업자단체가상품등에관하여신문 방송 잡지기타대통령령이정하는방법으로소비자에게널리알리거나제시하는것을말한다 ( 제2 조)

25 ㆍ광고행위로서사업자자신ㆍ가격ㆍ원재료및성분ㆍ품질및규격ㆍ원산지등에관하여소 비자를오인시킬우려가있는행위를예시하고있다 29). 따라서, 표시ㆍ광고의공정화에관한법률은사업자( 기업) 의부당한표시ㆍ광고행위의규제를 통한공정한거래질서및소비자보호를목적으로하고, 피해자의구제신청여부와관계없 이( 동법제10조는피해자의손해배상청구권을인정하고있지만사업자등의고의ㆍ과실은 그구성요건이아니다.) 전문행정기관( 공정거래위원회) 의규제에의지하는공법적규율30) 을 원칙으로하지만, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률은부정한수단을사용하여경 쟁하는부정경쟁행위의금지를통한건전한거래질서의유지및경업자보호를목적으로하 고, 피해자의청구에의한사법적규율31) 을원칙으로하고있다는점에서양법의주안점이 다르다. 6. 저작권법과의관계 산업재산권법과는달리부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률이나저작권법은국가에 의한독점권설정이라는개념이없다. 나아가국가가요구하는절차에따라등록되지아니 한상표, 상호도보호되는점은, 등록절차와상관없이창작을보호하는저작권법과유사하 다. 그러나, 저작권은저작물그자체를보호하기위하여모방행위를규제하는것이나, 부정 경쟁방지및영업비밀보호에관한법률은거래상의혼동으로말미암은경업자의이익침해 를막기위한것으로모방은혼동의유력한징표내지는자료일뿐직접적규제대상이되 는것은아니다. 다만, 저작물의제호, 만화의캐릭터등의저작물이주지성을갖추어어떤 상품또는영업활동의출처표시기능을갖춘경우의모방영업행위에대하여는, 저작권법에 의한보호와부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률에의한보호를생각할수있는데, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률제15 조에서는저작권법을명시하지않고있다. 이에양법률은별개의적용요건과효과를규정하여그적용요건에따라중복적적용이 가능하다고보는설이유력하다. 캐릭터에대한보호는저작권법에의한보호가전통적인방법이고그보호범위도광범위하 지만, 캐릭터의단순한이름이나존속기간이만료된캐릭터등과같은경우에는저작권법으 로보호받기가어렵고, 상표로서등록이되지않은경우에는상표법의보호도받기가어렵 다. 이러한경우에부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률의보호가가능한경우가있 다. 다만, 이경우그캐릭터가주지성이있어야하고, 상품표지또는영업표지의기능을가져 야한다. 즉, 캐릭터가상품또는영업을표시하는것이어야하는데, 이는상품이나영업을 개별화하여다른상품이나영업과구별시키는인식수단이어야할것이다. 상품의표지라고 함은당해표지가부착된상품을타인의상품과구별하게해주는식별력을갖춘것을뜻하 는것으로서, 상품을전제로한개념이다. 따라서캐릭터가상품의표지로서상표등록이되 기위해서나부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률에의해보호되기위해서는상품에 활용되는소위상품화사업이이루어지는것이전제되어야한다. 29) 부당한표시광고행위의유형및기준지정고시 ( 공정거래위원회고시제 호) 참조 30) 표시광고의공정화에관한법률 제7조내지제9조참조 31) 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률제4 조, 5 조, 제10조내지제12조참조

26 제4장부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률의연혁 우리나라는 1934년부터일본부정경쟁방지법을의용한조선부정경쟁방지령이시행되어왔 으나, 1961년 12월 30 일입법근대화작업의일환으로부정경쟁방지법을제정하였다. 당시제정된주요내용은부정경쟁행위의범위를정하고, 고의또는과실로부정경쟁행위를 한자는손해배상책임을지도록하였으나, 동법은거의사문화되었다. 그러나, 1980년 4월 14 일우리나라가파리조약에가입함에따라동조약규정에의한부정경쟁행위를방지할 의무를부담하게되었고산업재산권으로인한국제통상마찰이발생함에따라, 1986년 12 월 31 일동법의현실부적합한규정을정비ㆍ보완하였고, 1986년부터시작된 WTO/Trips 에영업비밀이포함될것이확실시되자정부는한편으로는외국의선진기술의도입을유도 하고, 다른한편으로는국제통상마찰을줄이기위하여 1991년 12월 31일동법개정을 통하여영업비밀보호제도를도입하게되었다. 그후, 1998 년반도체국외유출사건을계기로법명칭을 부정경쟁방지및영업비밀보호 에관한법률 로변경하고, 손해배상청구시침해자가얻은이익액을청구인의손해의액으 로추정할수있도록하였으며, 특히영업비밀을해외로유출한자를가중처벌하고, 전직 임직원이제3자에게누설한경우도처벌하는등영업비밀침해행위에대한형벌규정을대 폭강화하는법률개정을단행하였다. 2001년 2월 3일개정시에는유명상표의식별력이나명성을손상시키는행위와상표권자 의대리인이나대표자, 또는대리인이나대표자이었던자가정당한사유없이상표권자의 등록상표와동일또는유사한상표를그상표의지정상품과동일또는유사한상품에사용 하는행위를부정경쟁행위유형에추가하여파리협약제6조의7 제2항의내용을동법에규 정하였고, 부정경쟁행위와영업비밀침해행위손해액을침해자가양도한수량에침해당한 자가판매로얻을수있는단위수량당이익액을곱한금액으로보다구체화함과동시에손 해액의입증이극히곤란한경우법원이구술변론전체의취지등에기초하여손해액을인 정할수있도록하였다. 2004년 1월 20일개정시에는인터넷기술의비약적인발전과전자상거래가활발해지면서 인터넷주소인도메인이름이상품및영업의출처표시기능을하게됨에따라상표등기존의 표지를도용하여인터넷도메인네임으로등록하는사이버스쿼팅 (cyber-squatting) 행위와타인의 상품형태(shape, design) 를모방하는행위를부정경쟁행위로추가하였으며, 특히영업비밀 침해행위에대하여부당이득환수제도도입, 영업비밀침해주체확대, 영업비밀의형사적보 호범위확대, 친고죄조항을폐지, 미수ㆍ예비ㆍ음모죄신설등형벌규정을대폭강화하였 으며, 그해 12월 31일개정시에는디자인보호법의개정에따라일부를개정하고디자인보 호법의개정이유를등록하였다. 2007년 12월 21일개정시에는갈수록기업의중요하고유용한경제적가치를가지는영 업비밀이외국으로유출되는사례가빠른속도로늘어나고있음에따라영업비밀을외국으 로유출하는자에대한징역형의법정형을최고 7년이하에서최고 10년이하의징역으로 상향조정함으로써영업비밀의유출방지에대한실효성을강화하는한편, 법문장을원칙적 으로한글로적고, 어려운용어를쉬운용어로바꾸며, 길고복잡한문장은체계등을정비 하여간결하게하는등국민이법문장을이해하기쉽게정비하였다. 현재진행되고있는개정안에서는 대한민국과미합중국간의자유무역협정 의합의사항을 반영하기위하여부정경쟁행위또는영업비밀침해행위에관한소송에서비밀유지명령제도

27 를도입하고, 일부표현상의불명료한부분을정비함으로써제도운영의효율성을도모하고 자, 제2조제1 호 ( 사) 목각세목외의부분중 이전 을 이내 로하여 2009년 7월 1일부 터시행하고, 제20조제3항부터제5 항까지를각각삭제하며, 제14조의4부터제14조의6까 지및제18조의4 를각각신설하여 대한민국과미합중국간의자유무역협정 이우리나라에 대하여효력을발생한날부터시행하고자한다

28 제2편조문별해설 제1장총 칙 제2장부정경쟁행위의금지등 제3장영업비밀의보호 제4장보 칙

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30 제1 조 ( 목적) 제2편조문별해설 제 1 장총칙 제1 조 ( 목적) 이법은국내에널리알려진타인의상표 상호( 商號 ) 등을부정하게사용하는등의부정경쟁행위와타인의영업비밀을침해하는행위를방지하여건전한거래질서를유지함을목적으로한다. [ 전문개정 , ] 취 지 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률의목적에관한규정으로서, 이법의적용을 받는일반국민과이법을취급하고집행하는관계공무원이부정경쟁방지및영업비밀보 호에관한법률의입법목적이나취지등을정확히파악하고이해할수있도록함과동시 에다른조문의해석에있어서지침으로작용하게된다. 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률은시장에서자신의이익을위하여부정수단 을사용하거나또는무단으로타인의연구노력성과를도용하고, 타인의신용에무단편승 하거나, 허위과장광고또는경쟁상대방에대한비방등의행위를통하여정당한경쟁자와 소비자의이익을해치는부정경쟁행위의방지를통해기업의경쟁력을높이고건전한거 래질서를확립함과동시에, 기업의기술개발및이전계약등촉진, 그리고특허권이나저 작권으로보호받기가어려운기술적정보( 예컨대자연법칙과기초과학상의발견, 연산법과 수학공식, 화학제품의미묘한조합, 온도ㆍ성분에관한기술적노하우, 특허요건에부합되 지않는기술적사상등) 나비밀로간직하고있는관리비결등경영상정보, 영업상의아 이디어등도법적으로보호받을수있게함으로써특허제도와저작권제도를보완하는기 능을하여국가전체적인차원에서건전한상거래의활성화를통한산업발전에기여하는 것을목적으로한다. 해 설 국내에널리알려진타인의상표ㆍ상호등을부정하게사용하는행위 국내 란대한민국전역을말하고, 널리 란인식의정도가아니라국내에서의공간 적범위를한정하는의미로서, 일률적으로결정할수없고상품과영업의종류및성질, 거래에관여하는자와수요자계층등여러가지사정을고려하여개별적으로결정되어야

31 제1장총칙 한다. 상표 의개념에는협의의상표뿐만아니라서비스표, 단체표장, 업무표장을포함하는 광의의상표의개념을말하며, 원칙적으로는등록상표만을의미하지만미등록상표도주지 ㆍ저명한경우타인에의한상표등록을배제하여간접적으로보호된다는점에서미등록 주지ㆍ저명상표도포함하는의미로해석될수있고부정경쟁방지및영업비밀보호에관한 법률에서의 상호 란상법규정에의한상호보호의대상보다넓고탄력적인개념으로영 업주체가자기의영업활동을타인의것과구별시키기위하여사용하는명칭을의미한다. 이에국내에널리알려진타인의상표ㆍ상호등을부정한수단으로사용하여경쟁하는부 정경쟁행위를금지하는것은건전한거래질서를유지하고, 경업자를보호하는차원으로볼 수있다. 주지성의개념및정도 1) 주지성의개념 부정경쟁행위가성립하려면국내에널리알려져야만한다. 이를주지성( 周知性 ) 이라고한 다. 외국제품의상품표지라도무방하지만, 상표, 상호등은우리나라에서널리인식되어있 어야한다. 현실로사용됨으로써널리인식되는경우가많지만현실사용전이라도간행물이 나광고선전에의하여널리알려질수도있다. 이러한주지성은침해시에갖추어져야한다. 2) 주지성의정도 상표법에는 주지( 周知 ) 와 저명( 著名 ) 두개념이존재하는데, 소비자및거래자에게 현저하게인식되어있는정도를주지라고한다면, 소비자및거래자뿐만아니라널리일반 대중에게현저하게알려진정도를저명이라고한다. 그런데부정경쟁방지및영업비밀보호 에관한법률상의주지성과상표법제7조등의주지성사이는어떤차이가있는지에관하 여는, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률소정의 국내에서널리알려진 이나상 표법소정의 수요자간에현저하게인식된 은그주지의정도가동일하다고보는견해와 그차이가있다고보는견해가있다. 후자의견해는, 상표법의경우에는 당해상품에관 한소비자및거래자등관계거래자의대부분이당해상표를인식하고있는정도 를요구 하는반면, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률의경우에는 관련거래권상당부 분의인식 으로충분하다고보고있다. 어느견해에의하든본법의주지성요건을너무넓 게해석적용하면결과적으로표지를먼저사용한사람에게지나친보호를부여하게되어 선의의자유경쟁을해칠우려가있으므로신중한해석이필요하다. 타인의영업비밀을침해하는행위 영업비밀을침해하는행위 란 영업비밀침해행위에의하여영업상의이익이침해되거 나침해될우려가있어야한다. 는것을의미한다. 영업 이란경제주체가경제상수지의 계산위에서활동하는모든행위를포함하는개념으로, 영리성유무와관계없이계속적ㆍ반 복적으로시장에참여하는행위를말하고, 영업상의이익 이란영업비밀침해행위로부터 보호받을가치가있는모든이익을말한다. 이러한영업상의이익은현실로침해되었을필 요는없고침해될우려만있으면된다. 우려 란단순히침해될가능성만으로는부족하고 침해될것이확실히예상되는개연성을의미하므로주관적침해가능성만으로는부족하며,

32 제1 조 ( 목적) 사회통념상객관적으로영업상이익이침해될가능성이있어야하고, 이에대한주관적ㆍ객 관적입증책임은청구권자가부담한다. 그러나침해자의고의및과실은금지및예방청구 권의요건이아니다. 침해될우려 는 단순히침해될가능성만으로는부족하고침해될것이확실히예상되는 개연성을의미하지만, 원래영업비밀은그것이공개되는순간비밀성을상실하게되어보호 적격마저부인되는특성을가지고있고, 한편그어느때보다도기업경쟁이치열한오늘날 개발하거나획득한영업비밀의유지는그기업의사활이걸린중대한문제이므로, 일단상 대방이부정한수단으로영업비밀을취득한것이입증되면특별한사정이없는한그부정 취득자에의하여영업비밀이사용되거나공개되어영업비밀보유자의영업상의이익이침해 될우려가있다고보아야할것 으로해석된다. 건전한거래질서를유지함을목적 상표법이나부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률이나다같이부정경쟁행위를방지하 고경업질서를바로잡기위하여마련된제도이지만부정경쟁방지및영업비밀보호에관한 법률은무엇보다도특히국내에널리알려진미등록상표를그보호대상으로하며, 타인의 부정경쟁행위가있는경우금지청구권ㆍ손해배상청구권등일정한권리를인정함으로써부 정경쟁행위를금지하고공정한경쟁질서를유도하고자하는것으로, 결국일반거래및수 요자의이익을보호하는차원으로볼수있다. 부정경쟁행위는상표ㆍ상호등산업재산에대한침해뿐만아니라소비자에게도상품선택에 혼동을가져오게함으로써경제적손실은물론정신적피해도초래하는등건전한거래질서 를문란하게한다. 따라서다른지적재산권과마찬가지로상품이나영업에사용하고있는 표지등이부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률로적절히보호되지않을경우기업은 자기가필요로하는상표등의산업재산을스스로의힘에의하여개발ㆍ선택하려는노력을 하지않고타인의노력에의하여형성된상표등의성가(good will) 에편승하려는손쉬운 방법을택하게될것이다. 이렇게될경우타인의노력에무임승차하는자는개발투자와관 리노력및시간적부담이없기때문에스스로창조ㆍ관리한기업에비해그만큼비용과노 력ㆍ시간의절약을가져와기업간경쟁에있어서보다더유리한입장에서게되어결국 타인의산업재산등을도용하거나무단사용하는기업이스스로의창조ㆍ관리노력에의하여 산업재산을개발ㆍ축적한기업을축출함으로써악화( 惡貨 ) 가양화( 良貨 ) 를구축하는결과를 가져오게된다. 그래서기업은상표등을스스로창조ㆍ선택하거나관리하려는노력을하지 않게될것이다. 또한소비자도진부( 眞否 ) 의혼동으로인한피해를입게되므로부정경쟁 행위는산업의경쟁력향상과소비자보호등을위해반드시근절해야할공적( 公敵 ) 이라할 수있다. 한편, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 에서의부정경쟁행위의방지가제3자의 부정한경쟁행위를방지하여건전한거래질서를유지하려는데비해 독점규제및공정거래 에관한법률 에서의불공정행위의규제는시장지배적지위에있는독과점업체의경쟁제한 행위를규제하여공정한경쟁을조장하려는것이라고본다

33 제1장총칙 연 혁 1961 년제정법( , 법률제911 호) 에는부정경쟁방지에관한목적조항만있 었으나, 1991 년개정법( , 법률제4478 호) 에서영업비밀보호에관한규정을 신설하면서영업비밀보호에관한목적조항을추가하여현재와같이이르게되었다. 법치국가에서의법문장은일반국민이쉽게읽고이해해서잘지킬수있도록해야함 은물론이고국민의올바른언어생활을위한본보기가되어야하는데, 우리의법문장에는 용어를한자로적는등이해하기힘든경우가많아 2007 년개정법( , 법률제 8767 호) 에서는법문장중한자를한글로바꾸되, 한글만으로이해가어렵거나혼동의우 려가있는경우에는괄호안에한자를병기( 倂記 ) 하도록하였다. 판 례 [ 판례 1] 부정한수단에의한상업상의경쟁을방지하여건전한상거래의질서를유지 하기위한목적 구부정경쟁방지법[ 법률제3897 호로개정되고, 법률제4478호 로개정( 시행) 되기전의것] 제1 조에서는 " 이법은부정한수단에의한상업상 의경쟁을방지하여건전한상거래의질서를유지함을목적으로한다." 고규정하고있 고 ( 대법원 선고 94도3287 판결) [ 판례 2] 일반인에널리알려진성과를보호하여무임승차자에의한경쟁질서왜곡을방지 하기위한목적 부정경쟁방지법에서는타인의성명, 상호, 표장, 기타타인의영업임을표시하는표지로 규정하고있는데, 부정경쟁방지법이널리알려진타인의영업표지를보호하는기본취지가 그표지에대하여들인많은노력및투자와그로인하여일반인들에게널리알려진성과를 보호하여무임승차자에의한경쟁질서의왜곡을막는데에그목적이있는점등을고려할 때, 여기서말하는 ' 기타타인의영업임을표시하는표지' 의의미는, 그표지와영업주체사 이에강한이미지내지독특한특징에의하여결합되어일반수요자가일견하여해당영업표 지를특정영업주체의표지라는것을인식할수있을정도의식별력을갖추고있고, 나아가 어떤영업표지가장기간에걸쳐특정영업주체의표지로계속적 배타적으로사용되어그표 지가가지는차별적특징이일반수요자에게특정영업주체임을인식시킬정도로현저하게 개별화된정도에이르렀다면부정경쟁방지법의보호대상이라할것이고, 또한이는반드시 상표나표장등어떠한표시에한정할이유는없고 ( 서울고등법원 선고 2008노108 판결)

34 제2 조( 정의) 제2 조 ( 정의) 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 1. 부정경쟁행위 란다음각목의어느하나에해당하는행위를말한다. 가. 국내에널리인식된타인의성명, 상호, 상표, 상품의용기 포장, 그밖에타인 의상품임을표시한표지( 標識 ) 와동일하거나유사한것을사용하거나이러한것을사 용한상품을판매 반포( 頒布 ) 또는수입 수출하여타인의상품과혼동하게하는행위 나. 국내에널리인식된타인의성명, 상호, 표장( 標章 ), 그밖에타인의영업임을 표시하는표지와동일하거나유사한것을사용하여타인의영업상의시설또는활동과 혼동하게하는행위 다. 가목또는나목의혼동하게하는행위외에비상업적사용등대통령령으로정 하는정당한사유없이국내에널리인식된타인의성명, 상호, 상표, 상품의용기 포 장, 그밖에타인의상품또는영업임을표시한표지와동일하거나유사한것을사용 하거나이러한것을사용한상품을판매 반포또는수입 수출하여타인의표지의식별 력이나명성을손상하는행위 라. 상품이나그광고에의하여또는공중이알수있는방법으로거래상의서류또 는통신에거짓의원산지의표지를하거나이러한표지를한상품을판매 반포또는 수입 수출하여원산지를오인( 誤認 ) 하게하는행위 마. 상품이나그광고에의하여또는공중이알수있는방법으로거래상의서류또 는통신에그상품이생산 제조또는가공된지역외의곳에서생산또는가공된듯이 오인하게하는표지를하거나이러한표지를한상품을판매 반포또는수입 수출하는 행위 바. 타인의상품을사칭( 詐稱 ) 하거나상품또는그광고에상품의품질, 내용, 제조 방범, 용도또는수량을오인하게하는선전또는표지를하거나이러한방법이나표 지로써상품을판매 반포또는수입 수출하는행위 사. 다음의어느하나의나라에등록된상표또는이와유사한상표에관한권리를 가진자의대리인이나대표자또는그행위를한날부터 1년이전에대리인이나대표 자이었던자가정당한사유없이해당상표를그상표의지정상품과동일하거나유사 한상품에사용하거나그상표를사용한상품을판매 반포또는수입 수출하는행위 (1) 공업소유권의보호를위한파리협약 ( 이하 파리협약 이라한다) 당사국 (2) 세계무역기구회원국 (3) 상표법조약 의체약국( 締約國 ) 아. 정당한권원이없는자가다음의어느하나의목적으로국내에널리인식된타 인의성명, 상호, 상표, 그밖의표지와동일하거나유사한도메인이름을등록 보유 이 전또는사용하는행위 (1) 상표등표지에대하여정당한권원이있는자또는제3자에게판매하거나대 여할목적 (2) (3) 정당한권원이있는자의도메인이름의등록및사용을방해할목적 그밖에상업적이익을얻을목적 자. 타인이제작한상품의형태( 형상 모양 색채 광택또는이들을결합한것을말하

35 제1장총칙 며, 시제품또는상품소개서상의형태를포함한다. 이하같다) 를모방한상품을양도 대여또는이를위한전시를하거나수입 수출하는행위. 다만, 다음의어느하나에 해당하는행위는제외한다. (1) 상품의시제품제작등상품의형태가갖추어진날부터 3년이지난상품의형 태를모방한상품을양도 대여또는이를위한전시를하거나수입 수출하는행위 (2) 타인이제작한상품과동종의상품( 동종의상품이없는경우에는그상품과기 능및효용이동일하거나유사한상품을말한다) 이통상적으로가지는형태를모방한 상품을양도 대여또는이를위한전시를하거나수입 수출하는행위 2. 영업비밀 이란공공연히알려져있지아니하고독립된경제적가치를가지는것 으로서, 상당한노력에의하여비밀로유지된생산방법, 판매방법, 그밖에영업활동 에유용한기술상또는경영상의정보를말한다. 3. 영업비밀침해행위 란다음각목의어느하나에해당하는행위를말한다. 가. 절취( 竊取 ), 기망( 欺罔 ), 협박, 그밖의부정한수단으로영업비밀을취득하는행 위( 이하 부정취득행위 라한다) 또는그취득한영업비밀을사용하거나공개( 비밀을 유지하면서특정인에게알리는것을포함한다. 이하같다) 하는행위 나. 영업비밀에대하여부정취득행위가개입된사실을알거나중대한과실로알지 못하고그영업비밀을취득하는행위또는그취득한영업비밀을사용하거나공개하는 행위 다. 영업비밀을취득한후에그영업비밀에대하여부정취득행위가개입된사실을 알거나중대한과실로알지못하고그영업비밀을사용하거나공개하는행위 라. 계약관계등에따라영업비밀을비밀로서유지하여야할의무가있는자가부정 한이익을얻거나그영업비밀의보유자에게손해를입힐목적으로그영업비밀을사 용하거나공개하는행위 마. 영업비밀이라목에따라공개된사실또는그러한공개행위가개입된사실을알 거나중대한과실로알지못하고그영업비밀을취득하는행위또는그취득한영업비 밀을사용하거나공개하는행위 바. 영업비밀을취득한후에그영업비밀이라목에따라공개된사실또는그러한 공개행위가개입된사실을알거나중대한과실로알지못하고그영업비밀을사용하거 나공개하는행위 4. 도메인이름 이란인터넷상의숫자로된주소에해당하는숫자 문자 기호또는이 들의결합을말한다. < 개정 , , > [ 전문개정 ]

36 제2 조( 정의) 제1장제2 조( 정의) 제1 호가목, 나목 1. 부정경쟁행위 란다음각목의어느하나에해당하는행위를말한다. 가. 국내에널리인식된타인의성명, 상호, 상표, 상품의용기 포장, 그밖에타인의 상품임을표시한표지( 標識 ) 와동일하거나유사한것을사용하거나이러한것을사용 한상품을판매 반포( 頒布 ) 또는수입 수출하여타인의상품과혼동하게하는행위 나. 국내에널리인식된타인의성명, 상호, 표장( 標章 ), 그밖에타인의영업임을표 시하는표지와동일하거나유사한것을사용하여타인의영업상의시설또는활동과 혼동하게하는행위 취 지 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률에서사용하는용어의정의에관한규정이다. 일반적으로법에서정의규정을두는이유는그법에서빈번히사용되거나중요한용어또는일반적으로사용하는사전적인의미와다르게사용하고자하는용어에대하여당해법률에서그의미를명확하게하여법조문의해석상의문이생기지않도록함으로써법의집행과정에서발생할수있는의미상의혼란을방지하기위함이다. 본규정에서국내에널리알려진표지에대한혼동초래행위를금지하는이유는타인의신용에무임승차하여이익을취하는부정경쟁행위를금지시켜특정영업주체의이익을보호하는한편, 소비자를포함하는일반수요자도보호함으로서공정한경쟁질서에유지하는데그목적이있다. 해 설 부정경쟁행위의개념 부정경쟁행위 란국내에널리인식된타인의성명ㆍ상호ㆍ상표ㆍ상품의용기ㆍ포장기 타타인의상품임을표시한표지와동일하거나이와유사한것을사용하거나이러한것을 사용한상품을판매, 반포또는수입ㆍ수출하여타인의상품과혼동하게하는행위, 국내에 널리인식된타인의성명ㆍ상호ㆍ표장기타타인의영업임을표시하는표지와동일하거나 이와유사한것을사용하여타인의영업상의시설또는활동과혼동하게하는행위등을말 하며, 여기에서혼동초래행위란국내에널리인식된타인의상품또는영업표지와동일또 는유사한표지를사용하거나, 이러한표지를사용한상품을유통시킴으로써수요자로하여 금타인의상품또는영업에관하여혼동을초래하게하는행위를말한다

37 제1장총칙 국내에널리인식된( 주지성) 국내에널리인식된 이란타인의상품임을표시한표지가외국이아닌우리나라에서당 업자( 當業者 ) 를포함한거래관계자나일반수요자사이에서주지되어있는것을의미하며일 반적으로이를주지성이라한다. 주지성은국내전역에걸쳐모든사람에게주지되어있음을요하는것이아니고, 국내의 일정한지역범위안에서거래자또는수요자들사이에알려진정도로써족하고상표등의 등록여부와관계없으며, 널리알려진상표등인지여부는그사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위등과상품거래의실정및사회통념상객관적으로널리알려졌느냐의여부등이일 응의기준이된다. 주지성의판단자료로는상표의사용기간, 영업의규모나점포의수, 판매수량과판매망, 광 고의종류ㆍ방법ㆍ빈도, 광고비지출액등을들수있으며, 주지성의대상은상품이나영업 그자체가아닌상품또는영업임을표시하는표지이다. 주지성의지역적범위는상품표지는상품의유통성으로인하여전국을대상으로판단해야 하고, 영업표지는영업은특정시설및활동과밀접한관계가있으므로일정지역을기준으 로판단해야한다. 주지성의판단시기는후발경쟁자가자기의상표등표지를사용하는시점에서타인의표 지( 선사용자의표지) 가주지성을갖추고있는지를판단해야하고, 후발경쟁자의표지가 사용에의하여주지성을획득하였다하더라도부정경쟁행위를근거로하여선사용자의표지 에대한역사용금지청구는금지되어야할것이다. 그이유는부정경쟁방지및영업비밀보 호에관한법률제2조제1 호 ( 가) ㆍ( 나) ㆍ( 다) 목및사이버스쿼팅행위의보호대상표지는 상표등록유무와관계없이사용에의하여국내에널리알려진표지( 주지성을획득한표지) 이며, 만약후발경쟁자의표지사용전에동일ㆍ유사한표지를사용하고있었다면, 후발경 쟁자의표지가주지성을획득함으로써선의의선사용자의표지사용행위는부정경쟁행위가 되어법적안정성을저해하는결과를초래하기때문이다. 타인의상품또는영업임을표시한표지( 상품또는영업표지) 타인 이란상품또는영업주체로서상품또는영업표지에관한혼동초래행위로부터보 호를주장할수있는자이며, 행위자와경쟁관계만존재하면 타인 의개념에해당될수 있다. 따라서영업주체의상행위여부, 법인격유무, 영리ㆍ비영리등과상관없이시장에서 폭넓은경쟁관계만존재하면된다. 상품 이란상업학의입장에서보면, 인간의물질적욕망을만족시킬수있는실질적가 치를가지고있고매매를위하여이동이가능한유체재산이지만, 여기서말하는상품이란 그중에서도표지와관련이있는것으로유체물이고이동가능해야할뿐만아니라, 독립적 ㆍ반복적거래의대상이되어야한다. 따라서일반소비자에게제공되는것에국한되지않 고업무용상품과중간재, 자본재, 부품등독립적ㆍ반복적거래의대상이되면족하다. 영업 이란경제주체가경제상수지의계산위에서활동하는모든행위를포함하는개념 으로, 영리성유무와관계없이계속적ㆍ반복적으로시장에참여하는행위를말한다. 따라서 순수개인적인활동및순수행정적행위는제외된다. 표지 란영업주체가자기의상품또는영업을타인의상품또는영업과구별시키기위 하여사용하는일종의표시로서부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률의보호대상이

38 제2 조( 정의) 되는표지는한정할수없지만, 성질상영업주체의상품또는영업을개별화시킬수있고 다른상품또는영업으로부터구별시킬수있어야한다. 우리나라부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률은 상품표지( 제2조제1 호가목) 의 경우, 성명, 상호, 상표, 상품의용기ㆍ포장을예시하고있으며, 영업표지( 제2조제1호나 목) 의경우성명, 상호, 상표, 표장을예시하고있다. 타인의성명ㆍ상호 타인의성명 이란인격권의일종인성명권과다른개념으로상품또는영업에화체되어 자신의상품또는영업을타인의상품또는영업과구별시키는표지의일종을말하며, 상표 또는서비스표로등록되었을경우상표로서기능을가짐은물론이고, 민법상법인의명칭 또는상법상상호등으로사용될수도있다. 상법상 상호 란상인이영업( 기업) 활동상사용하는영업( 기업) 의명칭을말하고상법제 18 조이하규정에의한보호대상이지만, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률에서의 상호 란상법규정에의한상호보호의대상보다넓고탄력적인개념으로영업주체가자기 의영업활동을타인의것과구별시키기위하여사용하는명칭이다. 따라서문자로표시되 고, 발음할수있는것이어야하며, 타인의상품또는영업활동과개별화시키는기능을가 진것이면족하고등기를필요로하지않는다. 상표 상표법상 상표 란상품을생산ㆍ가공ㆍ증명또는판매하는것을업으로영위하는자가, 자기의업무에관련된상품을타인의상품과식별되도록하기위하여사용하는기호ㆍ문자 ㆍ도형ㆍ입체적형상또는이들을결합한것과이들각각에색채를결합한것을말한다. 그 러나부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률상의 상표 란상품의표지로서상표법상 의상표에만한정되지않으며, 특허청의상표등록여부와관계없이국내에서주지성만갖추 고있으면된다. 상품의용기ㆍ포장 상품의용기 란상품을담는병, 상자, 곽등을말하고, 상품의포장 이란상품을싸 서혹은씌워서꾸리는포장지등을말하지만용기가포장을겸하기도한다. 상품의용기ㆍ포장에대하여는일반적으로상품의용기나포장은상품의출처를표시하는 기능을가진것은아니고, 다만어떤용기나포장의형상과구조또는문양과색상등이상 품에독특한개성을부여하는수단으로사용되고그것이장기간계속적ㆍ독점적ㆍ배타적으 로사용되거나지속적인선전ㆍ광고등에의하여그형상과구조또는색상등이갖는차별 적특징이거래자또는수요자에게특정한품질을가지는특정출처의상품임을연상시킬 정도로현저하게개별화되기에이른경우 타인의상품임을표시한표지( 標識 ) 에해당 된다고여긴다

39 제1장총칙 표장 표장 이란어떤표지( 標識 ) 로나타내보이는부호나그림을말하지만여기서는영업주 체가자신의영업을개별화시키는인식수단으로사용되는표지로서, 우리나라상표법은서 비스표, 업무표장, 단체표장등을규정하고있으나부정경쟁방지및영업비밀보호에관한 법률의보호대상이되는표장은등록여부와상관없이국내에서주지성을획득한표지이므로 반드시이에한정할필요는없으며, 표장을상품에부착시키면상표로서기능을하지만, 영 업활동의표지로광고ㆍ선전등에이용되어계속적으로사용된다면영업표지에해당된다. 표장이상호와다른점은상호는문자로표시되고발음할수있는것이어야하지만, 표장 은반드시문자로표시될필요가없고발음가능여부도상관이없다. 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률에서의영업의개념 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률에서의 영업 이란주지표지의사용대상으로 일반적으로이윤추구를목적으로한영리사업이중심이되지만, 이윤이발생하지않는다하 더라도수지타산을목적으로영업을반복, 계속하고있는사업이라면침해행위로부터의보 호의필요성은영리사업과동일하게인정되므로단순히영리를목적으로하는경우만이아 니고널리경제상그수지계산위에서행해지고있는사업도포함된다할것이다. 따라서 영리를목적으로하는개인기업이나주식회사와같은영리법인만이아니고농업협동조합과 같은비영리특수법인이독립채산제하에서경영하는사업이나각종비영리단체, 협동조합, 자연인의사업활동도수지타산위에서이루어진다면영업에포함된다고할것이다. 그밖에타인의상품또는영업임을표시한표지 그밖에타인의상품임을표시한표지 란상품의형태, 캐릭터, 인쇄물의표제등이해 당될수있으며, 그밖에타인의영업임을표시한표지 란프렌차이즈, 영업표장, 슬로건, 캐치프레이즈등이해당될수있다. 여기에서상품의형태란상품의형상, 모양으로서상품의실용적인기능이나미적효과를 나타내기위한것이다. 따라서일반적으로상품의형태나모양은상품의출처를표시하는 기능을가진것은아니고, 다만어떤상품의형태와모양등이상품에독특한개성을부여 하는수단으로사용되고, 그것이장기간계속적ㆍ독점적ㆍ배타적으로사용되거나지속적인 선전ㆍ광고등에의하여그것이갖는차별적특징이거래자또는수요자에게특정한출처의 상품임을연상시킬정도로현저하게개별화되기에이른경우, 비로소타인의상품임을표시 한표지에해당한다. 동일또는유사한표지 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률에서 표지 란자기의상품또는영업을타인 의상품또는영업과구별하기위하여사용하는기호ㆍ문자ㆍ도형ㆍ색채( 타요소에결합된 경우) 또는이들을결합한것으로서이를예시해보면성명ㆍ명칭ㆍ상호ㆍ초상ㆍ서명ㆍ인장 ㆍ아호ㆍ예명ㆍ필명또는이들의약칭과상표( 색채상표ㆍ입체상표ㆍ소리상표ㆍ냄새상표등 포함) ㆍ서비스표, 단체표장, 업무표장, 상품의용기, 포장및캐릭터(character), 상품의형 태(trade dress), 캐치프레이즈(catch phrase), 기타상품또는영업임을표시한표지로서

40 제2 조( 정의) 자타상품또는영업의식별기능, 출처표시기능, 품질보증기능등본원적기능과재산적기 능, 광고적기능, 보호적기능, 경쟁적기능등파생적기능을가진것을말한다. 동일 이란대비되는표지의구성요소인기호, 문자, 도형, 색채또는이들을결합한것 이완전히동일한 물리적동일 과, 물리적으로완전히동일하지않지만수요자및거래자 가상품및영업출처에대하여오인ㆍ혼동을초래할우려가있을정도로근사하고실제거 래에있어동일한상표로인식되는 사회통념상의동일 도포함하는개념이며, 유사 란 대비되는표지가동일한것은아니지만그구성요소또는표지자체가어느면에서비슷한것 을의미한다. 그러나단순히형식적으로같거나유사하다고하여혼동을초래하는것은아니므로 동 일 또는 유사 란대비되는표지가타인의상품또는영업표지와혼동을일으키게하는 요소또는수단에불과하다. 이점에서상표법이타인의등록상표와동일또는유사한상표 를그지정상품과동일또는유사한상품에사용하는행위를침해행위로보는기계적판단 방법과달리부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률은동일ㆍ유사한상표등의표지를 사용하여혼동을초래하는행위를금지시켜공정한경쟁을보호하려는것이므로실질적인 혼동의개념이중요하다. 따라서상표법상논의되는동일ㆍ유사의개념은혼동초래행위를 판단하기위한중요한기준은되지만충분조건은될수없다. 혼동하게하는행위 혼동하게하는행위 는상품주체본위로서상품자체는부차적이고, 규제대상인상품표 지에대해혼동하게하는행위를말한다. 혼동 이란서로다른것을같은것이라고착각하는것이고, 반드시동종의상품또는 영업일필요는없다. 여기에서 혼동하게하는행위 란반드시현실의혼동을초래함을 요하는것은아니고구체적혼동위험의존재만으로도충분하다. 그이유는법은혼동의표 시자체를문제삼는것이지혼동의표시행위의결과오인이생기는지여부를문제삼는것 은아니기때문이며, 혼동의주체는주지성의주체와같다고보아야할것이기때문이다. 표지의혼동은상품자체또는상품주체가동일한것으로오인하는협의의혼동뿐만아니 라, 상품주체간경영상ㆍ조직상ㆍ재정상또는계약상어떠한관계가있는것은아닌가하 는광의의혼동도포함되며, 법제2조제1 호 ( 가) 목ㆍ( 나) 목소정의출처의혼동에해당하는 지여부를판단함에있어서는상품의성질, 영업의형태, 기타거래사정등에비추어유사 상표를사용하는상품또는영업이저명상표의저명도와그지정상품또는영업이갖는명 성에편승하여수요자를유인할수있을정도로서로경업관계내지경제적유연ㆍ후원관계 가있는지가일응의기준이될수있고, 그구체적인판단에있어서는표지선택의동기, 표 지에나타난악의도참작하여야할것이다. 또한이러한경우의혼동에는반드시현실의혼 동에한하는것이아니라혼동의구체적위험까지도포함된다. 연 혁 1961 년제정법( , 법률제911 호) 제2조는부정경쟁행위의중지청구권이라 는조문제목을두고있으나그본문에서는실제로여러가지부정경쟁행위에대한정의를

41 제1장총칙 두고있는바사실상동조문은동행위에대한정의규정이되어야할것이고, 또한부정경쟁 행위는곧국가형벌로다스리게되는것이므로부정경쟁행위에대한정의를명확히규정하 여범죄구성요건을확연히하고자, 1986 년전문개정( , 법률 3897 호) 에서부정 경쟁행위에대한정의규정을신설하여현행법제2조제1 호에해당하는조항을규정하였다 년개정법( , 법률제4478 호) 에서는영업비밀에관한정의조항과구 분하기위해제2조제1 호에부정경쟁행위에관한정의규정을두고, 제2 호에영업비밀, 제3 호에영업비밀침해행위에관한정의규정을신설하였다 년개정법( , 법률제8767 호) 에서는법문장을원칙적으로한글로바 꾸되, 한글만으로혼동의우려가있을경우에는괄호안에한자를적어이해하기쉽도록하 고, 법문장에서가운뎃점( ㆍ), 반점(,) 등의문장부호와기호등을사용할때에한글맞춤법 등어문규범에맞도록하였다. 판 례 [ 판례 1] 국내에널리인식된상표ㆍ상호의의미 부정경쟁방지법제2조제1 호소정의 " 국내에널리인식된타인의상호, 상표" 라함은국 내전역에걸쳐모든사람들에게주지되어있음을요하는것이아니고, 국내의일정한지역 적범위안에서거래자또는수요자들사이에알려진정도로써족하고또그상표등의등 록여부와관계없다고할것인바, 기록에의하면피고인이제작한재단기등에부착사용한 상표 "KM" 은일본국법인인 " 주식회사ケ- エム재단기" 가일본국에서 1966년이전부터재 단기등에부착사용하고있었고, 공소외명성물산주식회사가위상표가부착된재단기를 수입또는조립가공하여국내에서판매함과동시에국내봉제업계의전문월간지인 " 봉제계 " 에위상표와제품의광고를 부터계속하여게재하는등광고선전을하여국내재 단기제조업체나거래업계에서널리알려진상표인사실을알수있으므로, 피고인이원심 이적법하게인정한바와같이 부터 사이에위명성물산주식회사가 일본에서수입하거나조립가공하여판매하는재단기의상표와오인혼동을일으킬수있는 "KM" 이란상표가부착된재단기를제조판매하여혼동을일으키게하였다면, 피고인의이 러한행위가부정경쟁방지법제2조제1 호 ( 가) 목소정의부정경쟁행위에해당한다고할것 이므로 ( 대법원 선고 94도399 판결) [ 판례 2] 국내에널리인식되어있다고볼수없음을판단한사례 상표의유사여부는그양상표의외관, 칭호, 관념등세가지점에서객관적, 전체적, 이격적으로관찰하여전체적인관계에서유사하다는인상을주어세인으로하여금상품거 래에있어서서로혼동을일으킬정도의유사한바가있는가를표준으로하여가려야할것 으로서, 원고상표인 McDONALD와피고상표인 MATTONA는그외관에있어서상이함이 명백하고, 그칭호에있어서도원고의 McDONALD는맥도날드또는맥도날로발음이되어

42 제2 조( 정의) 그첫음이 ' 맥' 인데반하여피고의 ' 맛도나' 는첫음이 ' 맛' 으로되어있으며, 관념에있어서 는원고의상표는사람이름또는별의미없는것임에반하여피고의상표는 ' 맛도난다' 라 는뜻을포함한조어라고볼수있어위양상표는외관, 칭호, 관념등세가지점에서관 찰하여볼때유사성이있다고볼수없다. ( 대법원 선고 80다1216 판결) [ 판례 3] 주지성을획득한상호의존재이전의선의의선사용자의행위 부정경쟁방지법제2조제1 호 ( 가) 목소정의부정경쟁행위에있어서는 ' 부정경쟁행위자의 악의' 또는 ' 부정경쟁행위자의부정경쟁의목적' 등부정경쟁행위자의주관적의사를그요 건으로하고있지아니할뿐더러부정경쟁방지법상선의의선사용자의행위를부정경쟁행위 에서배제하는명문의규정이없으므로, 가령원고가그상호에관한주지성을획득하기이 전부터피고가원고의상호의존재를알지못한채또는부정경쟁의목적이없는상태에서 " 옥시화이트" 상표를사용하여왔다고하더라도원고의상호가주지성을획득한상품의표 지가되었고, 피고의그상표가주지된원고의상호와혼동될위험이존재한다고인정되는 이사건에서는피고의위와같은행위는부정경쟁방지법제2조제1 호 ( 가) 목소정의부정경 쟁행위를구성한다는취지로판단하였다. ( 대법원 선고 2002다9011 판결) [ 판례 4] 타인의개념 부정경쟁방지법제2 조에서말하는 타인 의개념에는특정의표시에관한상표등사용계 약에의하여결속한동표지의사용허락자, 사용권자및재사용권자의집단과같이동표지 가갖는출처식별기능, 품질보증기능및고객흡인력을보호ㆍ발전시킨다고하는공통의목 적하에결속하고있는것으로평가할수있는집단도포함되며, 공업소유권보호를위한파리 협약가맹국의국민인외국인은같은협약제1 조, 제2조제1 항, 제10조의2 제1항의규정에 의하여부정경쟁행위자의상호등록당시나현재에이르기까지국내에주소또는영업소를 두지않고있었다하더라도한국민과동일하게취급받게되어부정경쟁행위의중지를구할 권리가있다. ( 서울고법 선고 95나36598 판결) [ 판례 5] 상호사용에있어이른바역혼동에의한피해의인정기준 상호를먼저사용한자( 선사용자) 의상호와동일ㆍ유사한상호를나중에사용하는자( 후 사용자) 의영업규모가선사용자보다크고그상호가주지성을획득한경우, 후사용자의상 호사용으로인하여마치선사용자가후사용자의명성이나소비자신용에편승하여선사용자 의상품의출처가후사용자인것처럼소비자를기망한다는오해를받아선사용자의신용이 훼손된때등에있어서는이를이른바역혼동에의한피해로보아후사용자의선사용자에 대한손해배상책임을인정할여지가전혀없지는않다고할것이나, 상호를보호하는상법 과부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률의입법취지에비추어, 선사용자의영업이 후사용자의영업과그종류가다른것이거나영업의성질이나내용, 영업방법, 수요자층등 에서밀접한관련이없는경우등에있어서는위와같은역혼동으로인한피해를인정할수 없다. ( 대법원 선고 2001다73879 판결)

43 제1장총칙 [ 판례 6] 상품의용기ㆍ포장의개념 기록에의하면, 먼저피해자주식회사크린랩( 이하 ' 피해자' 라한다) 은식품포장용랩 (WRAP) 을좌우가긴직육면체의상자모양의포장용기에넣어판매하여왔는데, 장기간 계속적, 독점적, 배타적으로사용되고또지속적인선전광고등에의하여위포장용기에표 기된 ' 크린랩' 또는 'CLEAN WRAP' 의문자부분은물론도형, 색상, 기타외관에나타난차 별적특징이, 피고인이그상품표지를사용하여식품포장용랩을제조ㆍ판매할당시인 1994년 1월경이미국내의일반수요자들에게특정한품질을가지는특정출처의상품임을 연상시킬정도로개별화되기에이르러자타상품의식별기능을가지게되었다고보여지므로, 피해자의포장용기의문자, 도형등의구성은부정경쟁방지법제2조제1 항 ( 가) 목소정의 ' 타인의상품임을표시하는표지' 에해당된다고할것이다...' 그린랩' 또는 'GREEN WRAP' 의 글자모양, 크기, 위치, 글자색및호칭이위 ' 크린랩' 또는 'CLEAN WRAP' 과극히유사하 고... 결국피고인의위와같은상품표지의사용은부정경쟁방지법에위반된다고보아야할 것이다 ( 대법원 선고 98도2250 판결) [ 판례 7] 기타타인의상품임을표시한표지 로서보호받기위한요건 상품의형태는디자인권이나특허권등에의하여보호되지않는한원칙적으로이를모방 하여제작하는것이허용되며, 다만예외적으로어떤상품의형태가 2차적으로상품출처표 시기능을획득하고나아가주지성까지획득하는경우에는부정경쟁방지및영업비밀보호에 관한법률제2조제1 호 ( 가) 목소정의 기타타인의상품임을표시한표지 에해당하여같 은법에의한보호를받을수있다. 그리고이때상품의형태가출처표시기능을가지고아 울러주지성을획득하기위해서는, 상품의형태가다른유사상품과비교하여, 수요자의감 각에강하게호소하는독특한디자인적특징을가지고있어야하고, 일반수요자가일견하여 특정의영업주체의상품이라는것을인식할수있는정도의식별력을갖추고있어야하며, 나아가당해상품의형태가장기간에걸쳐특정의영업주체의상품으로계속적ㆍ독점적ㆍ배 타적으로사용되거나, 또는단기간이라도강력한선전 광고가이루어짐으로써그상품형태 가갖는차별적특징이거래자또는일반수요자에게특정출처의상품임을연상시킬정도로 현저하게개별화된정도에이르러야한다. ( 대법원 선고 2006도1157 판결) [ 판례 8] 타인의상품과혼동을하게하는 의의미및판단방법 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률( 이하 부정경쟁방지법 이라한다) 제2조제1 호 ( 가) 목소정의부정경쟁행위는국내에널리인식된타인의성명, 상호, 상표, 상품의용 기, 포장기타타인의상품임을표시하는표지와동일또는유사한것을사용하거나이러한 것을사용한상품을판매 반포또는수입 수출하여타인의상품과혼동을하게하는행위를 의미하는바, 여기에서 타인의상품과혼동을하게하는 이라는의미는상품의출처가동일 하다고오인하게하는경우뿐만아니라국내에널리인식된타인의상품표지와동일또는 유사한표지를사용함으로써일반수요자나거래자로하여금 당해상품표지의주체와사용 자간에자본, 조직등에밀접한관계가있지않을까 라고오신하게하는경우도포함하며, 타인의상품과혼동을하게하는행위에해당하는여부는상품표지의주지성과식별력의정 도, 표지의유사정도, 사용태양, 상품의유사및고객층의중복등으로인한경업ㆍ경합관 계의존부, 그리고모방자의악의( 사용의도) 유무등을종합하여판단하여야할것이다. ( 대

44 제2 조( 정의) 법원 선고 2006도8459 판결) [ 판례 9] 상품의보통명칭 이상품표지에해당되기위한요건 상품의보통명칭은자타상품의식별력이없으므로보통명칭을보통으로사용하는방법이 아니고보통명칭을조합하거나그글자체등에특수한기교가더하여지고그것이특정인에 의하여오랫동안사용됨으로써거래계에서어떤특정인의상품을표시하는것으로서식별력 을갖추게된때에한하여부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률( 다음부터 ' 부정경쟁 방지법' 이라한다) 제2조제1 호 ( 가) 목에정하여진 ' 타인의상품임을표시한표지' 에해당한 다. 같은취지에서원심이, 채권자가커피추출액과우유를혼합한커피음료에부착하여사용한 "Cafe Latte" 와 " 카페라떼" 라는표장은이탈리아식에스프레소커피에우유를넣은커피의 보통명칭을보통으로사용하는방법으로표시한표장에불과하여비록채권자가오랫동안 이를사용하여왔다고하더라도식별력을갖추지못하였으므로부정경쟁방지법제2조제1 호 ( 가) 목에정하여진 ' 타인의상품임을표시한표지' 에해당하지아니한다. ( 대법원 자 2002마3845 결정) [ 판례 10] 국내에널리인식된타인의영업임을표시하는표지 부정경쟁방지법제2조제1 호 ( 나) 목은 " 국내에널리인식된타인의성명, 상호, 표장기타 타인의영업임을표시하는표지와동일또는유사한것을사용하여타인의영업상의시설 또는활동과혼동을일으키게하는행위" 를부정경쟁행위의하나로규정하고있는바, 여기 서국내에널리인식된타인의영업임을표시하는표지는국내의전역또는일정한범위내 에서거래자또는수요자들이그것을통하여특정의영업을다른영업으로부터구별하여널 리인식하는경우를말하는것으로서, 단순히영업내용을서술적으로표현하거나통상의의 미로사용하는일상용어등은포함하지않으나, 그러한경우라도그것이오랫동안사용됨으 로써거래자또는수요자들이어떤특정의영업을표시하는것으로널리인식하게된경우 에는위법이보호하는영업상의표지에해당한다고할것이며, 또위법이규정하는혼동 의의미에는단지영업의주체가동일한것으로오인될경우뿐만아니라두영업자의시설 이나활동사이에영업상ㆍ조직상ㆍ재정상또는계약상어떤관계가있는것으로오인될경 우도포함된다고볼것이다. ( 대법원 선고 96도2650 판결) [ 판례 11] 표장의유사여부를판단함에있어전체관찰과요부관찰의관계 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률제2조제1 호 ( 나) 목의표장은타인의영업임 을표시하는것으로서통상표장을구성하는전체가일체로되어그기능을발휘하게되는 것이므로표장을전체로서관찰하여외관 호칭 관념을비교검토함으로써판단하여야함이 원칙이고, 다만표지를전체적으로관찰하는경우에도그중에서일정한부분이특히수요 자의주의를끌고그런부분이존재함으로써그표장의식별기능이인정되는경우에는전체 적관찰과병행하여표장을기능적으로관찰하고그중심적식별력을가진요부( 요부) 를추 출하여두개의표장을대비함으로써유사여부를판단하는것은적절한전체관찰의결론 을유도하기위한수단으로서필요하다. 세종대학교 의구성부분인 세종 은조선시대제4 대임금의칭호이자행정중심복합도시의지리적명칭인점, 특허청에출원 등록된상표중

45 제1장총칙 세종 과결합한상표가다수인점등에비추어볼때, 세종 은일반수요자에게식별력이 없거나미약하여그부분만으로간략하게호칭되거나관념되는요부로서위대학교를운영 하는학교법인이독점적으로사용할수있는표장에해당하지않는다. 캠퍼스(campus) 라 는단어는 들판 이라는뜻에서유래하여주로 대학등의교정 을의미하는것으로간혹 대 학 을의미하기도하나, 우리나라의통상적인언어관습상교육기관으로서의대학을지칭하 는표현으로사용되기보다는지역명과결합하여대학의 교정 또는대학의타지방 분교 를 지칭하는표현으로주로사용되고있으므로, 세종캠퍼스 는세종시또는그부근에위치한 대학의분교를지칭하는것으로서, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률상그외관 호칭 관념의면에서교육기관으로서의대학을지칭하는 세종대학교 와동일하거나유사한 표장이라고볼수없다. ( 서울중앙지법 자 2008카합799 결정) [ 판례 12] 병행수입업자가상표권자의상표를사용하는것 병행수입업자가적극적으로상표권자의상표를사용하여광고 선전행위를한것이실질적 으로상표권침해의위법성이있다고볼수없어상표권침해가성립하지아니한다고하더 라도, 그사용태양등에비추어영업표지로서의기능을갖는경우에는일반수요자들로하 여금병행수입업자가외국본사의국내공인대리점등으로오인하게할우려가있으므로, 이러한사용행위는부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률제2조제1 호 ( 나) 목소정의 영업주체혼동행위에해당되어허용될수없다. ( 대법원 선고 99다42322 판 결 ) [ 판례 13] 동일또는유사한표지의사용에대한해석 상품표지의유사여부내지혼동가능성에관한판단에있어서는동종의상품에사용되는 두개의상품표지를전체적ㆍ객관적ㆍ이격적으로관찰하여외관, 호칭, 관념의어느하나가 형식적으로유사하다고하더라도거래사정을감안하여혼동의염려가없다면그유사성내 지혼동가능성은부정된다할것이고, 특히상품표지가도형, 문양, 문자, 기호, 색깔등여 러요소로이루어진경우에그표지의구성요소를자의적으로나누어그일부에만초점을 두고표지들의유사여부내지혼동가능성을판단할것이아니라, 상품의출처를표시함에 기여하고있는일체의자료를고려하여그표지가수요자내지거래자에게주는인상, 기 억, 연상등을종합적으로관찰ㆍ비교하는이른바전체적관찰이필요하다할것이고, 상품 표지가외관상또는관념상그구성요소를분리 관찰하는것이부자연스럽다고여겨질정도 로불가분적으로결합된것이아닌한수요자의주의를끄는주요부분을분리하여그부분 을기준으로유사여부를판단하는이른바분리관찰내지요부관찰도보완적수단으로이루 어져야할것인바, 상품의용기나포장에상표ㆍ상호또는상품명등식별력있는요소가 표시되어있는경우에는그부분이지나치게작다든가제품설명서에만기재되어있는등으 로특별히눈에띄지않거나, 용기나포장의전체구성에비추어현저히그비중이낮다고 보여지는경우가아닌한그상표나상호, 상품명등의표기부분은상품표지로서의용기 나포장의주요부분으로보아그부분의유사여부등도고려하여다른표지와의유사성 내지혼동가능성여부를판단하여야한다. ( 대법원 선고 98다63674 판결)

46 제2 조( 정의) [ 판례 14] 상품표지의혼동여부 상품표지의혼동여부를결정하는데있어동일ㆍ유사는혼동을초래하는유력한징표라고 할수있지만, 이외에도상품의동종성, 관련영업자들의주된활동영역및지리적위치, 표 지선택의동기, 영업주체간의관계등여러가지요소가고려되어야한다. 상품표지와관련한우리나라판례를보면, 스스로약품을선택하지못하고의사의처방에 의하여제공된약품을피동적으로복용하는환자들의처지에서약품의용기, 포장이제거된 상태에서그약품의형태나색상으로서출처를구분하기쉽지않다는사정만으로는현행부 정경쟁방지법상의혼동의우려가있는경우에해당한다고보기어렵고, 저명상표와유사한 상표를저명상표의지정상품이아닌상품에사용하는것이부정경쟁행위에해당하는지여부 에대하여 POLO 라는문자및도형부분으로구성된등록상표는의류분야에있어국내에 널리인식되어있는상표이고, 최근의류업계에서는이른바토털패션의경향에따라단순히 의류의생산에만그치는것이아니라같은상표를사용하여가방, 구두, 액세서리, 시계등 의제품을동시에생산 판매하는추세에있는실정을고려하면, 위저명상표와유사한상표 를지정상품이아닌시계류제품에부착 사용하는경우에도일반거래자나수요자들은그 상품의주체가저명상표의상표권자와일정한관계에있는것이아닌가하는인상을받게 되어결국동일한출처에서나온것으로혼동하게될것이므로부정경쟁행위에해당한다 고 판시하고있다. 영업표지의경우, 상품표지와는달리특정영업과관계가있고지역적인한계가있는경우 가많으므로( 예: 음식점, 약국, 여관등) 혼동여부를결정하는데는이를고려해야한다. 영업표지와관련한우리나라판례를보면, 보령제약주식회사 갑 이 을 명의로서울에개 설한 보령약국 과 병 이수원에개설한 수원보령약국 은영업의종류, 범위, 시설및규모 등그영업의양상은물론고객도서로달리하고있어서 갑 의고객이수원에있는 병 경 영의위약국을서울에있는 갑 경영의위약국의영업으로혼동오인하게될염려는없다 할것이므로 보령 이라는상호가공통된다하더라도 병 경영의위약국의영업상이익을 침해하는것이라고할수없고, 수원시에소재하는약국이서울에소재하는보령약국이란 상호나명칭을사용하였다하여서울소재보령약국의수원지점또는대리점처럼행세한것 으로볼수없으니만큼양자간에의약품의판매에있어영업상활동에혼동을일으키게하 는부정경쟁관계가있다고단정할수없다 고판시하고있다.( 대법원 선고 94 마33 결정, 대법원 선고 97다36262 판결, 대법원 선고 73다 1238 판결, 대법원 선고 73도1970 판결)

47 제1장총칙 제1장제2 조( 정의) 제1호다목 다. 가목또는나목의혼동하게하는행위외에비상업적사용등대통령령으로정하는 정당한사유없이국내에널리인식된타인의성명, 상호, 상표, 상품의용기 포장, 그 밖에타인의상품또는영업임을표시한표지와동일하거나유사한것을사용하거나 이러한것을사용한상품을판매 반포또는수입 수출하여타인의표지의식별력이나 명성을손상하는행위 취 지 동규정은상표법조약(Trademark Law Treaty) 가입을위하여 2001년 2월개정시추가 된부정경쟁행위의유형중하나로일반적으로이를 저명상표희석행위 라한다. 저명상표희석행위란국내에널리인식된타인의상품또는영업표지를비상업적사용등 대통령령이정하는정당한사유없이사용하거나, 사용한상품을판매ㆍ반포등을하여타 인표지의식별력이나명성등을손상시키는행위를말하며, 전술한혼동초래행위와의차이 점은혼동초래행위가소비자혼동에주안점을두고있는데반하여, 희석행위는상표와관련 된식별력또는신용(good will) 을약화시키는희석화(dilution) 행위에중점을둔다. 즉, 상품주체및영업주체에대한혼동초래행위 는소정의표지가상품ㆍ영업의소비자 또는거래자에게현저하게인식되어있음을요구하지만, 저명상표희석행위 는출처의 혼동이나경쟁관계의존재를요구하지아니하므로해석상요구되는소위 저명성 보다는 약화된것이라고볼수있고, 이를판단함에있어서는그표지의사용, 공급, 영업활동의기 간, 방법, 태양및거래범위등과그거래실정또는사회통념상객관적으로널리알려져있 느냐의여부등을일응의기준으로하여합목적적으로판단하여야한다. 해 설 대통령령( 大統領令 ) 이정하는정당한사유( 동법시행령제1조의2) 1 2 비상업적으로사용하는경우 뉴스보도및뉴스논평에사용하는경우 3 타인의성명ㆍ상호ㆍ상표ㆍ상품의용기ㆍ포장그밖에타인의상품또는영업임을표시 4 한표지( 이하 표지 라한다) 가국내에널리인식되기전에당해표지와동일하거나 유사한표지를사용해온자( 그승계인을포함한다) 가그표지를부정한목적없이사 용하는경우 그밖에당해표지의사용이공정한상거래관행에상반되지아니한것으로인정되는 경우

48 제2 조( 정의) 1과 2의내용을규정한것은패러디ㆍ뉴스보도ㆍ논평등에주지성을획득한표지를사 용되는경우도금지되어언론의자유를저해할우려가있고, 3은주지성을획득하기전의 선의의선사용자를보호해야할가치가있으며, 4의경우부정경쟁방지및영업비밀보호에 관한법률의입법취지가건전한거래질서에있는점을감안한규정이다. 따라서, 본규정은거래관행에서부정경쟁행위가아닌것으로합리적으로판단될수있는 사유를명시적으로규정하여유명표지의명성에무단편승하려는행위의방지와언론의자유 등관련법익의균형적인보호를도모하고, 실재하는공정한거래관행에합치되는기준을 설정하기위한것이다. 국내에널리인식된표지 저명상표희석행위 의보호대상표지는국내에널리인식된타인의성명ㆍ상호ㆍ상표ㆍ 상품의용기ㆍ포장그밖에타인의상품또는영업임을표시한표지이며, 이에대한개념은 전술한혼동초래행위의의미와같다. 식별력또는명성손상행위 식별력손상행위 란주지성을획득한타인의상품또는영업의표지를부당하게이종 상품또는영업에사용하여당해표지의식별력을약화시키는행위를말하며, 구체적인예 로는 KODAK( 카메라) 상표를피아노에사용하는경우, SONY( 가전제품) 를초콜릿등에사 용하는경우, Johnnie Walker( 위스키) 를담배에사용하는경우, Dunhill( 담배) 을안경에사 용하는경우등이있다. 명성손상행위 란주지성을획득한타인의상품또는영업의표지를품질이조악하거나 저가의상품에사용하거나또는저급의영업에사용하여당해표지의명성을손상시키는행 위로서구체적인예로는 Dunhill( 담배) 을품질이조악하고저가의안경에사용하는경우, 식 품인라면에유명한농심을사료에사용하는경우, OB( 맥주) 를살충제에사용( 젊음이있는 곳에 OB 가있다 바퀴벌레가있는곳에 OB 가있다 ) 하는경우, 4711( 독일의유명한 향수상표) 을분뇨수거회사의전화번호로사용하여광고하는경우등이있다. 연 혁 1961 년제정법( , 법률제911 호) 에서는국내에널리인식된유명상표등과 혼동을일으키는행위만부정경쟁행위로규정하고, 전국적으로널리인식된저명상표의식 별력이나명성을손상시키는행위는부정경쟁행위에포함하지않았다 년개정법( , 법률제6421 호) 에서는진정한상표권자의보호를통한건전 한상거래질서를확립하고불필요한통상마찰을방지하기위해 가목또는나목의혼동하 게하는행위외에비상업적사용등대통령령으로정하는정당한사유없이국내에널리 인식된타인의성명, 상호, 상표, 상품의용기ㆍ포장, 그밖에타인의상품또는영업임을 표시한표지와동일하거나유사한것을사용하거나이러한것을사용한상품을판매ㆍ반포