<BBE7B9FDB0B3C7F5BFA120B0FCC7D120C7F6BEC820C1A4C3A5B0FAC1A620B9DFB1BC20B9D720C0EFC1A1BFACB1B85F E687770>

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1 연구총서 17-AB-01 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 A Study on Exploring Research Issues Regarding Judicial Reform 강석구 신의기 임석순 한민경 김정연

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3 발간사 2016년우리나라를뜨겁게달군촛불민심은권력의사유화와각종사회경제적적폐로얼룩진대한민국을 나라다운나라 로만들어줄것을요구한것입니다. 하지만이는 다른누군가 가해줄수있는것이아니라 우리스스로 나설수밖에없고, 국책연구기관이라고해서그책임으로부터자유로울수없다고생각합니다. 국가권력의사유화로붕괴된국정운영을개편하고권력기관의민주적개혁을추진하는데있어서국책연구기관인한국형사정책연구원이기여할수있는부분이반드시있을것이고, 그것이바로 형사사법시스템및형사사법기관의개혁, 즉 사법개혁 일것입니다. 이에저희한국형사정책연구원은 사법개혁연구 3개년추진계획 을수립하고, 2016년 12월 19일에사법개혁연구의추진기반으로서 사법개혁연구실 을신설하였으며, 사법개혁연구의인력기반을사법개혁연구참여를희망하는원내의모든연구자로확대하기위하여 2017년부터자율연구모임인 법무현안연구회 도함께운영하였습니다. 또한, 검찰제도의비교법적검토를통해서본한국검찰의나아갈방향, 한국의형사사법개혁Ⅰ: 검찰개혁, 한국의형사사법개혁Ⅱ: 강제처분의현대적의미와인권보호 등일련의학술세미나를개최하여사법개혁의필요성을환기하고바람직한개혁방향을제시하였습니다. 이번에발간하는 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 역시한국형사정책연구원이추진하는사법개혁연구활동의일환으로기획되었고, 사법개혁연구실의모든실원이참여하는중점과제로서 2017년 3월 20일부터추진되었습니다. 이연구를통하여, 한국형사정책연구원은 1 사법개혁과관련한법원, 법무부, 검찰, 경찰등의정책현안을중심으로사법개혁에관한현안과제를발굴하는한편, 내외부연구인력을최대한활용하여관련연구성과를망라하고과제별 쟁점별로기초자료를축적해놓음으로써향후사법개혁추진을위한사전준비작업을수행하는한편, 2 이연구과정에서발굴된현안과제의쟁점연구를통하여차기정부의장기적인사법개혁로드맵설정을위한기초자료를제공하고자하였습니다. 이를위하여우선추진현안정책과제로서 1 경찰개혁, 2 검찰의중립성확보, 3 검찰 ( 기소 ) 의공정성확보, 4 법원개혁, 5 형사사법에있어서의시민참여 등 5개과제를도출하였고,

4 보다집중연구가필요한쟁점에대해서는외부선행연구자를초청하여법무현안연구회와연계한전문가포럼을총 5회에걸쳐개최하였습니다. 연구과정에서새정부의사법개혁장기로드맵과사법개혁프레임이확정된만큼이번쟁점연구를토대로 사법개혁연구 3개년추진계획 에따라수사, 공판, 처우, 환수등형사사법체계개편방안에대한심층적연구를계속추진하여야할것입니다. 이번연구가사법개혁이라는광범위하면서도민감한주제를대상으로 5개월이란단기간에진행한만큼연구진행과정에서적지않은고충과시행착오가있었을것으로생각합니다. 이런녹녹치않은연구를뚝심있게수행해준강석구사법개혁연구실장, 신의기선임연구위원, 임석순부연구위원, 한민경부연구위원, 김정연부연구위원의노고를치하하며, 바쁘신와중에도사법개혁포럼에서고견을내어주신전문가여러분과, 이연구를여러측면에서지원해준대검찰청형사정책단및경찰청수사구조개혁단관계자여러분께감사드립니다. 2017년 8월한국형사정책연구원 원장

5 목차 국문요약 1 제 1 장 서론 강석구 9 제1절연구의목적 연구의시대상황적배경 11 가. 이른바정운호게이트 11 나. 이른바진경준게이트 12 다. 이른바우병우황제소환 13 라. 이른바비선실세에의한국정농단사태 사법개혁연구의시대적요청과한계 연구의목표 21 제2절연구의범위와방법 연구의기본프로세스 쟁점별집중연구 24 제 2 장 경찰개혁방안의쟁점 강석구 27 제1절경찰개혁의필요성과한계 수사에있어경찰에의한인권침해상황개선필요 경찰의권력지향적행태에대한시정필요 34 가. 이른바용산철거민사망사건 34 나. 이른바백남기농민사망사건 36 다. 이른바국가정보원여론조작사건 경찰업무의경감을위한근본적조직개혁필요 40 제2절경찰개혁의주요쟁점 경찰개혁과검찰개혁의관계 경찰권력의분점방안 45

6 ii 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 가. 경찰권력분점의원리 45 나. 지방정부와의경찰권력분점 46 다. 입법부와의경찰권력분점 48 라. 교육청과의경찰권력분점 51 마. 국민과의경찰권력분점 인권침해적경찰사무의개선방안 52 가. 수사상인권침해의개선방안 52 나. 집회 시위진압과정상인권침해의개선방안 수사권한총량의축소방안 현장경찰관의근무여건개선등경찰의체질개선방안 57 제 3 장 검찰의중립성확보방안에관한쟁점 임석순 59 제1절서설 61 제2절검찰의 중립성 이갖는의미 63 제3절검찰인사의독립성확보 검찰청의조직체계상독립 65 가. 검사인사권독립 65 나. 법무부와검찰청의엄격분리 66 다. 검사파견의문제 검사장직선제, 그리고검찰총장직선제? 69 가. 검사장직선제도입논거 69 나. 검사장직선제에대한우려 70 다. 현행헌법상검찰총장직선제가능성 72 제4절검찰권행사의중립성 독립성확보 법무부장관의일반적지휘권폐지 검사동일체원칙의해체 75 가. 검사동일체원칙의의미와목적 75 나. 검사동일체원칙해체론과그에대한반론 77

7 목차 iii 제5절고위공직자비리수사처설치 문제의본질 78 가. 검찰외별도수사기관의필요성 78 나. 공수처인가상설특검인가? 공수처설치의필요성 : 부정부패척결과검찰의정치적중립성확보 공수처설치에대한반론 82 가. 권력분립원칙위반 82 나. 정치적중립성을확보하지못한또다른권력기관창설 83 다. 비경제성및비효율성 84 라. 공수처무용론또는검찰내부개혁론 반론에대한재반론 85 가. 권력분립원칙위반이라는반론에대해 85 나. 정치적중립성을확보하지못한또다른권력기관창설가능성에대해 88 다. 비경제성및비효율성지적에대해 88 라. 공수처무용론내지검찰내부개혁론에대해 공수처설치를위해다듬어야할쟁점 90 가. 기관의소속 93 나. 처장의임명 93 다. 적용대상자 94 라. 대상범죄 95 마. 공수처의권한 : 수사 기소권과관할 96 바. 통제방안 97 제6절소결 98 제 4 장 검찰기소의공정성확보방안에관한쟁점 김정연 101 제 1 절서설 103 제 2 절현행공소제도의개관 공소제기의기본원칙 104

8 iv 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 가. 국가소추주의 기소독점주의 104 나. 기소편의주의 검찰기소권통제제도 105 가. 재정신청제도 106 나. 검찰항고제도 112 다. 검찰시민위원회 113 제3절검찰의기소권통제에관한비교법적고찰 독일의기소강제절차 115 가. 기소법정주의 115 나. 절차중단항고 117 다. 기소강제절차 일본의검찰심사회제도 119 가. 부심판절차및검찰심사회제도개관 119 나. 검찰심사회제도의연혁 121 다. 검찰심사회제도의내용 123 제4절검찰기소권통제에관한개선방안논의 재정신청제도의확대방안 검찰시민위원회의법제화및확대방안 수사권조정에관한개선방안논의 기소법정주의도입논의 131 제 5 장 법원개혁방안의쟁점 신의기 133 제1절법원개혁의필요성 국민의사법부에대한신뢰저하 대법원장의권한비대화와법원의관료화 138 가. 대법원장의권한 138 나. 법원행정처의강화 138 다. 법관의서열화, 관료화 법관의독립성약화 법관의범죄와윤리위반 142

9 목차 v 5. 군사법원의문제점 145 가. 사법권독립침해 145 나. 평시군사법원불필요론 146 다. 관할관제도와문제점 147 라. 심판관제도와문제점 149 제2절법원개혁의방향 법원의민주화 사법의독립 153 가. 사법의독립에관한국제적기준 153 나. 우리나라의사법부의독립 대법원장임명과대법관의임명및구성의다양화 155 가. 대법원장과대법관의임명 155 나. 외국의대법관구성 157 다. 대법원구성의다양화방안 법조윤리의회복을위한방안 인사권자로부터법관의독립강화 상고심재판충실화방안 169 가. 대법원의업무량경감을위한방안 169 나. 상고심개선방안 군사법원의개선방안 172 가. 개정군사법원법의주요내용 172 나. 관할관제도에대한개선방안 174 다. 심판관제도의개선방안 175 제 6 장 시민의형사사법참여 한민경 177 제1절형사사법에있어서의시민참여제도개관 179 제2절시민의기소절차참여 : 미국의기소대배심및일본의검찰심사회의경우 미국의기소대배심 (grand jury) 187 가. 도입배경및발전과정 187

10 vi 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 나. 운영현황 일본의검찰심사회 ( 検察審査会 ) 198 가. 도입배경및발전과정 198 나. 운영현황 우리와의비교 206 제3절우리에의시사점 208 제 7 장 총평 강석구 211 참고문헌 217 Abstract 227

11 목차 vii 표차례 < 표 3-1> 제20대국회공수처주요법안 91 < 표 4-1> 재정신청제도의개정연혁및경과 109 < 표 4-2> 독일, 일본, 우리나라의검찰공소권통제제도에관한비교 111 < 표 4-3> 검경수사권조정에관한민변안의주요내용 130 < 표 5-1> 시기별대법원장, 대법관임명방법 155 < 표 6-1> 형사사법에있어서의시민참여제도분류 : 형사사법절차 조직운영과의관련성을기준으로 180 < 표 6-2> 형사사법에있어서의시민참여제도분류 : 참여유형및범위를기준으로 186 < 표 6-3> 미연방전체불기소건수및연방기소대배심불기소결정건수 ( ) 195 < 표 6-4> 검찰시민위원회와의비교 207

12 viii 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 그림차례 [ 그림 3-1] 법무부조직도 67 [ 그림 6-1] 미국각주의기소대배심운영현황 189 [ 그림 6-2] 미연방기소대배심불기소결정률 ( ) 196 [ 그림 6-3] 미연방기소대배심검토건수대비불기소결정건수 ( ) 197 [ 그림 6-4] 일본검찰심사회에대한대국민안내삽화 201 [ 그림 6-5] 연도별검찰심사회접수인원 ( ) 204 [ 그림 6-6] 연도별검찰심사회처리인원 ( ) 205 [ 그림 6-7] 기소상당및불기소부당결정후검찰의처분결과 ( ) 206

13 국문요약 이른바비선실세에의한국정농단사태를겪으며국민들은무능하고무책임한권력의몰락과정을생생하게목도했다. 그리고그런무능하고무책임한권력에조력하고이들의비리를비호한일부법조인의민낯도국민들은생생하게목도했다. 하지만침몰하는대한민국은 다른누군가 가구해줄수있는것이아니라 우리스스로 나설수밖에없고, 국책연구기관이라고해서그책임으로부터열외 ( 列外 ) 일수없다. 국가권력의사유화로붕괴된국정운영을개편하고권력기관의민주적개혁을추진하는데있어서국책연구기관인한국형사정책연구원이기여할수있는부분이반드시있을것이고, 그것이바로 형사사법시스템및형사사법기관의개혁, 즉 사법개혁 일것이다. 이에한국형사정책연구원은 2016년 12월 19일에사법개혁연구의추진기반으로서 사법개혁연구실 을신설하였고, 사법개혁연구실의주도아래 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 를기획하여 2017년 2월 23일에 2017년도수시연구과제로서확정하였다. 이연구를통하여한국형사정책연구원은 1 사법개혁과관련한법원, 법무부, 검찰, 경찰등의정책현안을중심으로하여사법개혁에관한현안과제를발굴하는한편, 내외부연구인력을최대한활용하여관련연구성과를망라하고과제별 쟁점별로기초자료를축적해놓음으로써향후사법개혁추진을위한사전준비작업을수행하는한편, 2 이연구과정에서발굴된현안과제의쟁점연구를통하여차기정부의장기적인사법개혁로드맵설정을위한기초자료를제공하고자하였다. 이연구는 사법개혁관련현안과제발굴 현안과제의쟁점도출및연구추진우선순위선정 우선추진현안정책과제에대한쟁점별집중연구 라는 3단계프로세스로추진되었고, 이러한과정을통하여우선추진현안정책과제로서 1 경찰개혁, 2 검찰의중립성확보, 3 검찰 ( 기소 ) 의공정성확보, 4 법원개혁, 5 형사사법에있어서의시민참여 등 5개과제를도출하였다. 또한, 쟁점별집중연구는국내외문헌연구및법제분석의방법으로써수행하였으며, 현안과제별로보다집중연구가필요한쟁점에대해서는선행연구자를초청하여법무현안연구회와연계한전문가포럼을개별연구진의주관아래총 5회에걸쳐개최하여연구내용에수렴하였다. 이미새정부의사법개혁장기로드맵과사법개혁프레임이확정된만큼이연구

14 2 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 자체의필요성이반감될수밖에없겠지만, 그간법률전문가들이독점해왔던사법개혁관련쟁점의장단점을국민의눈높이에서풀어주는이런작업들이 국민이주인인정부 라면더욱필요한과정이라고생각한다. 사법개혁이라는광범위하면서도민감한주제를대상으로 5개월이란단기간에속성으로진행한연구인만큼대안이나해법까지확정적으로제시하기에는아직이르겠지만, 사법개혁추진을위한기초자료로서 5개현안과제의쟁점을다음과같이분석하여그결과를국민들께조심스럽게보고하고자한다. 1. 경찰개혁방안의쟁점 ( 강석구사법개혁연구실장 ) 2017년 7월, 국정기획자문위원회가 2017년까지경찰권분산및인권친화적경찰확립실행방안등과연계하여수사권조정안을마련하고 2018년부터는수사권조정안을시행한다는계획을밝힘으로써검 경수사권조정을비롯한검찰개혁이새정부에서신속하게추진될것으로예상한다. 그런데검찰개혁이시대적요청이라는점은분명하지만, 1 수사에있어경찰에의한인권침해상황이지속되고있고, 2 검찰과마찬가지로경찰역시권력지향적행태를견지해왔으며, 3 수사권을온전히감당하기에는경찰업무가너무많고체계적이지못한점을감안할때, 경찰이근본적으로변화하지않는다면검찰개혁으로써반인권적경찰을강화하는결과밖에되지않을것이다. 결국그피해는고스란히국민, 특히사회적약자의몫으로남게될것이므로검찰개혁만으로는충분하지않고, 국민의자유와권리를향상시키는동시에권력기관간에 견제와균형 까지도모할수있도록경찰도함께개혁해나가야할것이다. 이러한경찰개혁방안으로서는 1 경찰권력의분점방안, 2 인권침해적경찰사무의개선방안, 3 수사권한총량의축소방안, 4 경찰의체질개선방안등을생각해볼수있는데, 경찰권력을지방정부와나누는방안으로서의자치경찰제, 입법부와나누는방안으로서의경찰위원회제도, 교육청과나누는방안으로서의학교경찰제도입방안, 국민과나누는방안으로서의경찰책임자주민소환제도입방안등에주목할필요가있다. 또한, 수사, 경비사무와같이인권침해가빈발한경찰사무를개선할필요성이있으며, 경범죄처벌법, 도로교통법상등에규정된경미범죄와행정의무위반적형벌규

15 국문요약 3 정을비범죄화하는작업등을통하여경찰수사권한총량을축소하기위해노력해야 할것이다. 나아가현장경찰관의근무여건개선이나업무의적정성확보등경찰의 체질개선을위한자체개혁노력에도소홀함이없어야할것이다. 2. 검찰의중립성확보방안의쟁점 ( 임석순부연구위원 ) 검찰개혁은이제지난하다못해진부하기까지도한, 그러나여전히명쾌하게해결되지못한시대적과제로인식되고있는듯하다. 고위공직자의부정부패, 검찰내부의비리사건등에대해서는검찰내부에서조차비판의목소리가들려올정도이다. 특히최근의국정농단사태에서보여준검찰의미온적태도는검찰스스로를막다른골목에몰아넣었다고볼수있다. 그간검찰개혁을위한움직임에직면하여검찰은썩은살을도려내고뼈를깎는다는심정으로내부개혁을단행하겠노라고공언해왔지만, 그것이실제로이행되었는지에대해서는회의적인시각이다수인듯하다. 2016년 8월 31일대검찰청은검찰개혁의일환으로 법조비리근절및내부청렴강화방안 을내놓았지만, 이개혁방안은검사개인의비리에만초점을맞추고있을뿐, 검찰조직자체의개혁방안에대해서는뾰족한해답을제시하지못하고있다는한계가있다. 검찰의내부사정과조직문화를전혀알지못하는외부인들이검찰을개혁하고자하는것은무리수를낳을것이라는지적이전혀부당한지적은아닐것이지만, 검찰의내부사정을잘아는사람이과연객관적이고중립적으로검찰개혁을이루어낼수있을것인지의문이라는지적도타당하다. 검찰개혁이라는아젠다는검찰스스로가초래한자초위난이라는점을고려한다면, 개혁의칼자루를다시검찰에게쥐어주는것은검찰개혁을하지않겠다는말과다르지않아보인다. 검찰개혁의구체적방안으로언급되고있는법무부의탈검찰화, 검사장직선제등은검찰인사의독립성확보방안으로, 법무부장관의일반적지휘권폐지와검사동일체원칙의해체또는완화는검찰권행사의중립성 독립성확보방안으로범주를구분할수있다. 이와같은개혁방안은개별검사의비위나검찰조직의인습에초점을맞추고있다기보다는, 대통령을비롯한정치권의영향력을배제하거나적어도최소화

16 4 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 하려는시도라고할수있다. 그리고지금까지검찰이외부의부당한간섭으로부터스스로를 지켜내지 못했기때문에, 그구조자체를개혁함으로써외부의영향력을차단하고자한것이라이해할수있다. 특히이른바고위공직자비리수사처는최근검찰개혁의가장중요한 수단 으로인식되고있다. 다만고위공직자비리수사처가전가의보도가될수없다는반대론과마찬가지로, 고위공직자비리수사처의설치를찬성하는입장도고위공직자비리수사처가검찰의중립성확보를위한최적의궁극적수단은아니라는점에는대체로동의하는것같다. 검찰개혁이잘이루어져인사체계가합리화되고검찰조직자체가매우건강하게재편되어검사의직무수행에철저한중립성이보장된다면고위공직자비리수사처이든특별검사제도이든굳이필요치않을것이다. 거꾸로, 고위공직자비리수사처의설치를반대하는견해도검찰개혁의필요성은인정하고있다. 그런데시민사회가요청하는수준에부합할정도로검찰스스로개혁할수있는시점은이미상당히지나버린것같다. 그렇다면고위공직자비리수사처는어떠한당위적인논리나법리에의해타당성과필요성이담보되는것이라기보다는, 검찰개혁을더이상은미룰수없어어쩔수없이들게된최후의수단이라할수있을것같다. 3. 검찰 ( 기소 ) 의공정성확보방안의쟁점 ( 김정연부연구위원 ) 최근국정농단행위에대한검찰의수사및기소과정을보면검찰의수사와기소에대한국민적불신은매우높게나타나고있다. 이러한사회적흐름에서검사의공소권행사에대해공정성확보방안은더욱강조되고있다. 이러한배경을바탕으로현행공소제기의기본원칙및통제제도를고찰한뒤외국의기소권통제제도를살펴보고현재논의되고있는검찰기소권통제방안들을검토하였다. 검사의불기소처분에대한규제로서는재정신청제도가, 검찰내부의통제제도로서는불기소처분에대한항고 재항고제도가마련되어있다. 우리나라의경우이전에는일본의부심판절차와같은준기소절차에따랐으나, 2007년개정형사소송법을통해독일의기소강제절차로변화하였다고평가할수있다. 2007년형사소송법개정으로재정신청의대상범죄에제한없이모든고소인이재정신청을할수있도록하여그

17 국문요약 5 대상범죄가전면확대되었고, 종전의공소유지변호사제도를폐지하여지정된검사가재정신청사건의공소수행을하게되었으며, 재정신청사건기록열람 등사제한규정과비용부담규정이신설되는등재정신청제도에대한큰변화가있었다. 그러나이와같은재정신청제도의개정에도불구하고고발인에대한재정신청전면확대논의는계속되었고, 재정신청제도의실효성과공정성을이유로검사의공소유지수행에비판적목소리가지속적으로제기되어왔다. 한편, 검찰은 2010년검찰개혁방안으로검찰시민위원회를설치 운영하도록하였다. 도입당시 2010년에는전국 41개지방검찰청및지청에총 629명의시민들로구성된검찰시민위원회를설치 운영하였는데, 검찰시민위원회제도는법률규정이아닌검찰내부지침에의한것으로위원회의결정에아무런구속력이없다는점에서한계를가지고있으며, 구성원의선정이검찰에의해이루어지고위원회를검찰의요청에의해서만열리게되므로실질적으로검찰권통제수단으로서그실효성에의문이제기되었다. 이처럼검찰이나검찰기소에대한외부견제기능에는여전히한계가드러나고있으므로현행재정신청제도와검찰시민위원회를강화하고실질화하기위한다양한노력이필요하다고할수있다. 4. 법원개혁방안의쟁점 ( 신의기선임연구위원 ) 우리나라국민의사법부에대한불신은상당히높은것으로나타났다. 사법부는국민의권리를지키는마지막보루라는점을생각할때사법부에대한신뢰의저하는심각하게받아들여야할것으로생각된다. 국민의신뢰는독립된사법부에서공정한재판을할때쌓일수있으므로사법부가독립되고공평한태도로기능을수행하고있다는점에대해국민의신뢰를얻어내야할것이다. 그런데민주화이후사법권의독립은어느정도확립되었다고볼수있지만, 내부적으로는대법원장에권한이집중되어있어여러문제들이여전히노출되고있다. 또한, 법원의관료화, 서열화로획일적인문화가정착되면법관의독립성침해도우려된다. 이러한문제를해결하기위해서는대법원장에게집중된사법행정권을법관선출위원

18 6 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 을포함한다수의위원으로구성된합의제기구에귀속시킴으로써사법행정이 1인이아닌다수에의하여민주적이고투명하게이루어지게할필요가있으며, 대법관의구성을다양화하여국민의다양한의견을모을수있도록해야할것이다. 또한, 법관의윤리를감독하기위한윤리감사관의지위격상과함께외부인이윤리감사관을맡을수있도록해야한다. 한편, 법원개혁과관련하여헌법에서특수법원으로인정하여규정을두고있는군사법제도개혁에대해서도살펴볼필요가있다. 행정사법으로문제되는관할관제도에대해서는군사법원의특성을감안하여관할관제도를존치하면서인권의보장등부작용을줄이기위한방안을마련할필요가있으며, 남북대치중이라는우리나라의특수성을생각할때군사법원관할사항이라하더라도군의특수성을인정할필요가없는경우에는군사법원의심판대상에서제외시킴으로써일반인과같은재판을받을권리를보장할필요도있다. 또한, 법관이아닌심판관이필요한군사사건이라하더라도재판관을임명하는절차에객관성을유지하기위한자체기준을수립할필요가있다고할것이다. 5. 시민의형사사법참여 ( 한민경부연구위원 ) 우리나라에서도최근사법개혁의일환으로시민참여를확대및제도화하여법집행의공정성과객관성을제고하는동시에민주적정당성을확보하여야한다는의견이대두되고있다. 현재시행되고있거나도입을검토중인형사사법에대한시민참여제도를수사 기소 공판의형사사법절차및경찰 검찰 법원조직운영과의관련성, 시민참여의유형및범위를기준으로분류한결과, 우리나라형사사법에있어서의시민참여에서발견되는특성은크게다음의두가지로요약할수있다. 첫째, 형사사법에참여할수있는기회가주로 ( 법률 ) 전문가 사회명망가등일부시민 대표자 에게만제공되고있다. 이에따라형사사법과관련된대다수의시민참여제도는 위원회 의형태를취하고있다. 이들위원회의역할은법적구속력없는자문으로권한역시미약한상황이다. 둘째, 대다수의시민참여제도가 2000년대중반이후에도입되었지만이중상당수는얼마유지되지못하고사실상폐지, 현재는운영되지않고있어

19 국문요약 7 소수의형사사법기관친화적인인사로위촉된위원회활동의한계와시민참여에소극적인형사사법기관의태도를엿볼수있다. 검찰의권한이큰우리나라의특성상다른형사사법기관에비해검찰단계에서시행중이거나도입여부가검토되고있는시민참여방안이많을수밖에없으며, 형사사법에있어서의시민참여역시검찰의기소독점주의 기소편의주의를견제하기위해검찰단계중에서도기소절차에서가장활발하게이루어져야할필요가있다. 특히, 최근검찰개혁의대표적인방안으로거론되는검찰시민위원회는미국의기소대배심및일본의검찰심사회와는인원구성, 심의대상등에서상당한차이가있음을확인하였다. 무엇보다검찰시민위원회는법원에설치되어있는기소대배심과검찰심사회와는달리검찰에설치되어있다는점에서근본적인차이를보인다. 그래서검찰시민위원회가강화내지제도화된다하더라도절차적으로효율적이지못하다는비판은결국우리나라에서도반복될것으로예상된다. 따라서단일한시민참여제도만으로는형사사법제도에의시민적통제역할을다할수없으며, 다양한유형의시민참여제도를갖추되그중에서도피의자의인권을존중하는한편피해자의권익을보호하고보다많은일반시민이직접적으로형사사법에참여할수있도록 당사자 또는 유권자 로서의시민참여제도가전향적으로확대되는것이바람직하다고하겠다.

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21 KOREAN INSTITUTE OF CRIMINOLOGY 제 1 장 서론 강석구

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23 제 1 장 서론 제 1 절연구의목적 1. 연구의시대상황적배경 가. 이른바정운호게이트 2015년 8월 4일, 한화장품회사의대표가범서방파등국내폭력조직이운영하는해외도박장에서원정도박을한혐의로검찰에서소환조사할방침이라는언론보도가있었고, 1) 확인되지않은사실에대한보도에법적인대응을검토하고있다는당사자의반론까지보도되었다. 2) 이후중견기업인 20여명의해외원정불법도박의혹관련기사도이어졌지만, 사람들의이목을끌정도는아니었다. 3) 이사건이세간의주목을받게된것은항소심에서실형을선고받은피고인이수임료를돌려달라며구치소에서여성변호인을폭행하자변호인이피고인을감금폭행치상혐의로고소한이례적인사건이계기가되었다. 4) 이사건을통해국민들은부장판사출신 40대전관 ( 前官 ) 변호사의수임료가착수금 20억원을포함하여무려 50억원에이르는고액 ( 高額 ) 이라는사실을알게되었고, 5) 국민의예상을뛰어넘는이러한수임료중일부가검사장출신유명변호사와현직부장판사등을대상으로한광범위한로비에사용되었다는사실에경악하였다. 6) 이것이바로이른바 정운호게이트 였고, 이사건을통해국민들 1) 동아일보, 정운호대표, 수십억해외도박혐의로곧소환, 2015년 8월 4일자. 2) 뉴시스, 더페이스샵 정운호대표해외원정도박의혹 檢수사선상, 2015년 8월 4일자. 3) 일요서울, 마카오원정도박, 중견기업인 20여명리스트일파만파, 2015년 10월 26일자. 4) 뉴스1, 정운호네이처리퍼블릭대표, 구치소서女변호사폭행혐의피소, 2016년 4월 22일자. 5) 동아일보, 2심보석기각정운호, 변호인단에 30억추가내걸고집유독려, 2016년 4월 25일자.

24 12 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 은말로만듣던전관예우관행의실체와대략적인규모를확인할수있었다. 그런데 정운호게이트 의수사과정에서정운호대표가운영하던화장품회사가롯데면세점에입점하는과정에서불거진로비의혹이불거지고, 7) 정운호게이트와관련된검사장출신유명변호사가대검찰청중앙수사부재직시절노무현전대통령을수사했던홍만표변호사라는사실이밝혀지는한편, 8) 검사장출신인홍변호사의연간소득이 90억원을상회할뿐만아니라 9) 홍변호사의가족이보유한오피스텔이 120채가넘는다는사실까지알려졌고, 10) 구속된홍변호사가우병우당시청와대민정수석에게도로비했다고정운호대표에게말한정황까지드러나면서 11) 이사건의파장은확대일로를걷게되었다. 나. 이른바진경준게이트 2015년 3월 25일, 정부공직자윤리위원회가공개한고위공직자재산자료에서진경준법무부출입국 외국인정책본부장의재산이전년도에비해 40억원가까이증가한것이세간의주목을받았다. 이러한재산증가는 2005년구입한넥슨주식 80만여주를처분한시세차익이 37억 9,853억원에이르렀기때문인데, 넥슨의대표가진검사장과대학동기였을뿐만아니라 2011년메이플스토리개인정보유출사건과관련해검찰이무혐의처분한정황과맞물려여러의혹이팽배할수밖에없는상황이었다. 12) 결국진검사장이사의를표명했지만 13) 주식매매대금의자금출처가문제되었고, 14) 진검사장이넥슨의자금으로주식을구입했던것으로드러나면서 15) 상황은급속히반전되었다. 김수남당시검찰총장은특임검사를지명해이사건의수사를맡겼고, 16) 6) 뉴시스, 정운호로비리스트 있다 검사장출신유명변호사, 현직판사등장, 2016년 4월 26일자. 7) 동아일보, 검찰, 정운호게이트 법조계 공무원로비의혹집중분석, 2016년 5월 1일자. 8) JTBC, 베일벗는 정운호로비의혹 홍만표자택등압수수색, 2016년 5월 10일자. 9) 일요신문, 정운호게이트키맨 홍만표변호사연 91억소득미스터리, 2016년 5월 16일자. 10) TV조선, 부동산재벌 홍만표 오피스텔 123채, 2016년 5월 24일자. 11) TV조선, 정운호 홍만표가민정수석잡았다고말해, 2016년 8월 24일자. 12) 한겨레, 진경준검사장 수상한 38억주식대박, 2016년 3월 28일자. 13) 연합뉴스, 주식대박 논란진경준검사장사의표명, 2016년 4월 2일자. 14) 경향신문, 진경준, 넥슨에 몰빵 할때억대대출도갚아 자금출처의문증폭, 2016년 4월 8일자. 15) 연합뉴스, 넥슨 진경준검사장주식대금우리가빌려줬다, 2016년 6월 4일자. 16) 연합뉴스, 주식대박 진경준사건특임검사지명해수사 이금로지검장, 2016년 7월 6일자.

25 제 1 장서론 13 진검사장은결국수뢰혐의로 2016년 7월 14일에긴급체포된다. 17) 하지만진검사장에대한의혹은검사장승진당시민정수석실의부실검증의혹으로확대되었고, 18) 우병우당시민정수석의처가부동산을넥슨이금전적손해를감수하면서까지 2011년에매입해줬다는사실이드러나면서 19) 이사건역시청와대민정수석의개입이문제되기시작한다. 다. 이른바우병우황제소환 이른바정운호게이트와진경준게이트를통하여국민들은전관변호사의수임료나검찰불기소처분의대가가수십억원에이른다는사실을비로소알게되었고, 이른바 무전유죄유전무죄 의현실에좌절할수밖에없었다. 20) 또한, 현직검사장의수사를위해검찰은검찰총장이직접나서특임검사를지명하는강수 ( 强手 ) 를두었지만, 두게이트와의관련성이문제되었던우병우청와대민정수석에대해서는아무런조치를취하지않았다. 이와관련하여진경준게이트등과관련된우민정수석의의혹에대해이석수특별감찰관이감찰에착수했지만 21) 경찰이특별감찰관의자료요청에협조하지않아조사에어려움이있었다고하고, 22) 감찰결과이특별감찰관은우민정수석을직권남용및횡령혐의로검찰에수사의뢰했지만 23) 감찰상황을특별감찰관이언론에불법적으로누설했다는 MBC의보도 24) 이후이특별감찰관은 대한민국수호천주교인모임 이란시민단체로부터특별감찰관법위반혐의로검찰에고발되게 17) 한겨레, 비뚤어진검찰의초상 진경준긴급체포, 2016년 7월 14일. 18) 조선일보, 陳검사장승진때 넥슨주식 88억 신고 禹민정수석, 문제안삼아, 2016년 7월 18일자. 19) 조선일보, 우병우민정수석의妻家부동산 넥슨, 5년전 1326억원에사줬다, 2016년 7월 18 일자. 20) 참고로, 100억원대상습도박자인정운호대표에대해법원은제1심에서는징역 1년을선고했고, 비록보석은기각했지만항소심에서는이를다시징역 8년으로감형했다 ( 머니투데이, 100 억대원정도박 정운호네이처리퍼블릭대표, 항소심서감형, 2016년 4월 8일자 ). 21) KBS, 대통령직속특별감찰관, 우병우감찰착수, 2016년 7월 25일자. 참고로, 특별감찰관의감찰에앞서검찰인사를관장하는민정수석을일선검사가수사하는것은무리이므로특별감찰관이민정수석을수사해야한다는언론보도도있었다 ( 내일신문, 우병우수사, 특별감찰관이해야, 2016년 7월 21일자 ). 22) 한겨레, 경찰에자료달라면딴소리 민정서목을비틀어놨는지, 2016년 8월 18일자. 23) 노컷뉴스, 이석수특감, 우병우 직권남용 횡령 혐의로검찰수사의뢰, 2016년 8월 18일자. 24) MBC, 이석수특별감찰관, 감찰상황누설정황포착, 2016년 8월 16일자. 이언론기관은이후조선일보로밝혀진다.

26 14 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 된다. 25) 결국우민정수석과이특별감찰관에대한검찰의수사가동시에진행되었고, 특별감찰관실에대한검찰의압수수색이개시되자이특별감찰관은 2016년 8월 29일에청와대에사표를제출한다. 26) 우민정수석과관련된의혹에대한특별감찰관의감찰이좌절되자국민과정치권은분노했지만이특별감찰관과는달리우민정수석은사퇴하지않았고, 최순실씨가대통령의연설문을수정한의혹 27) 에대해박근혜전대통령이대국민사과를발표한이후인 28) 2016년 10월 30일에야박전대통령을비로소우병우민정수석을경질하였다. 29) 사실검찰등정부사정기관을총괄하고검찰인사및수사에영향을미칠수있는현직민정수석에대해검찰이제대로수사하기어려울것이므로특별검사나특별감찰관에게맡겨야한다는여론도있었기때문에 30) 민정수석이교체된시점부터는검찰에게도국민의신뢰를회복할수있는기회가있었다. 더욱이민정수석에서물러난우전민정수석이검찰에출석하면서기세등등하게 취재진을노려본 사건 31) 은검찰의수사미진이검찰자체의문제에서기인한것만이아니라민정수석개인의성향탓이큰것으로치부할수도있는상황이었고, 우전민정수석의사건수사를맡은서울중앙지검검찰청특별수사팀 ( 팀장윤갑근대구고등검찰청장 ) 에대한국민의여론도 기대반, 우려반 이었기때문이다. 32) 그런데 2016년 11월 7일자조선일보 1면에실린 우병우를대하는검찰의자세 라는제목의보도사진은국민들을경악케했다. 검찰에서밤샘조사를받고있을것이라고 25) 국민일보, 시민단체, 이석수특별감찰관고발... 감찰내용외부유출의혹제기, 2016년 8월 19일자. 26) 아주경제, 이석수특별감찰관, 자리지킬이유없다 청와대에사표제출, 2016년 8월 29일자. 같은날, 초호화외유의혹을받았던조선일보송희영주필도사의를표명한다 ( 연합뉴스, 초호화외유 의혹송희영조선일보주필사의표명, 2016년 8월 29일자 ). 27) JTBC, 최측근의증언 최순실, 대통령연설문고치기도, 2016년 10월 19일자. 28) 연합뉴스, 朴대통령, 최순실에연설문사전유출 대국민사과, 2016년 10월 25일자. 29) JTBC, 청와대비서진개편 우병우 안종범 ' 문고리 3인방 ' 교체, 2016년 10월 30일자. 30) 연합뉴스, 두野, 우병우거취정리 압박 특검 특별감찰주장도, 2016년 7월 19일자 ; 서울신문, 특별수사팀구성 병사가쓰리스타장성조사하는것, 2016년 8월 24일자. 31) TV조선, 기자노려본우병우 들어갑시다 정치권 황제출석, 2016년 11월 6일자. 32) 관련기사 : 한겨레, 원천한계안고출발한 우병우의혹 특별수사팀, 2016년 8월 23일자 ; 노컷뉴스, 우병우지휘받는검찰수사 공정성의문, 2016년 8월 23일자 ; 내일신문, ' 윤갑근수사팀 ' 기대반우려반, 2016년 8월 24일자 ; 국제신문, 윤갑근특별수사팀에쏠린국민적관심과우려, 2016년 8월 24일자 ; 법률신문, 특별수사팀 우병우 이석수동시수사 정면돌파, 2016년 8월 29일자등.

27 제 1 장서론 15 예상됐던우전민정수석이사진상으로는조사실에서파카를입고팔짱을낀채웃고있었고, 맞은편에선검사들은오히려피의자신분인우전민정수석에게고개를숙이고미소를지으며공손한태도로서있었기때문이다. 검찰의수사의지를의심할수밖에없는결정적인장면이었고, 33) 특별수사팀역시별다른성과없이 4개월만에해산함으로써 34) 여론의빈축만사고말았다. 이것이바로검찰개혁을요구하는국민여론을본격적으로발화시킨계기가된이른바 우병우황제소환 사건이라고할수있다. 결국우병우전민정수석은구속수사를하겠다는검찰의계속된발표와는달리 35) 대통령선거를앞둔 2017년 4월 17일에불구속기소되었고, 36) 우전수석을수사했던이영렬서울중앙지검장은특별검사로부터우전민정수석과 1천여회통화한것으로지목된안태근법무부검찰국장과같은달 21일저녁에금일봉을주고받으며부적절한만찬을가진사실이대통령선거이후드러나면서 37) 다시금국민을실망시키게된다. 라. 이른바비선실세에의한국정농단사태 박근혜정부의비선실세로불리던정윤회씨에대한감찰이돌연중단되고정씨를감찰했던청와대행정관이좌천성전보조치를당했다는세계일보의단독보도가나온것은 2014년 11월 24일이었다. 38) 이른바 문고리권력 3인방 이나 십상시 의존재가세상에알려지기시작한것도이때의일이었다. 39) 청와대는세계일보를명예훼손혐의로고소하는한편, 문건이유출된과정을수사해줄것을검찰에즉각요청했고, 40) 문건유출혐의를받았던서울지방경찰청소속의최경락경위가수사도중자살하게되자 41) 검찰은정윤회문건이나비선실세와관련된의혹이모두허위였다는수사결과 33) 법률신문, 野 우병우황제소환논란 檢수사의지의구심 질타, 2016년 11월 8일자. 34) 뉴시스, 우병우 이석수수사팀, 성과없이 4개월만에해산 민망, 2016년 12월 26일. 35) 연합뉴스, 검찰 우병우영장기각사유 상황검토해재청구여부판단, 2017년 4월 12일자. 36) 머니투데이, 우병우결국불구속기소 8개범죄사실법의심판대에, 2017년 4월 17일자. 37) 한겨레, 국정농단수사팀-조사대상검찰국장 부적절한 만찬, 2017년 5월 15일자. 38) 세계일보, 靑정윤회감찰돌연중단의혹, 2014년 11월 24일자 ; 감찰행정관사실상좌천성전보조치, 2014년 11월 24일자. 39) 세계일보, 朴대통령측근행세했던 3인방, 정씨 정보원 노릇, 2014년 11월 28일자 ; 비선실세그룹 십상시 국정정보교류 고위직인사간여, 2014년 11월 28일자. 40) SBS 뉴스, 정윤회문건 파문 靑 국정개입사실무근 고소, 2014년 11월 29일자. 41) 천지일보, 정윤회문건 유출혐의최모경위자살 고향집부근차량서발견, 2014년 12월

28 16 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 를발표한다. 42) 이사건은일부언론의 찌라시선동 정도로치부되면서 43) 국민의관심에서멀어졌다. 비선실세의국정농단이다시주목을받게된것은그로부터 2년가까이지난 2016년 9월 20일에한겨레가미르재단과 K스포츠재단관련의혹을단독보도한것이계기가되었다. 44) 정윤회문건유출사건과관련하여구속 기소된박관천경정의 최순실이권력서열 1위 라는발언도재조명되었고, 45) 정치권에서도대통령에대한탄핵이거론되기시작했다. 46) 이후두재단과관련된최순실씨와안종범청와대정책조정수석의개입의혹, 47) 최순실씨의딸인정유라씨에대한이화여대등의특혜의혹, 48) 최순실씨가박근혜대통령의연설문을수정한의혹 49) 등이연이어보도되면서비선실세의국정농단은다시금주목을받게되었고, 최순실씨의태블릿을입수하여분석한결과박근혜대통령의연설전에최순실씨가연설문을받았다는사실이 JTBC 뉴스룸을통해 2016년 10월 24일에보도되면서 50) 무능하고무책임한대통령의모습에다수의국민들이분노하기시작했다. 연설문의유출은정윤회문건유출을국기문란행위라고비난했던과거의상황과대비되었고, 51) 대국민사과에도불구하고대통령의국정지지율이 14% 까지하락하게되자박근혜대통령은우병우민정수석과정호성부속비서관, 이재만총무비서관, 안봉근국정홍보비서관등이른바 문고리권력 3인방 의교체를단행하게된다. 52) 하지만이런조치로는국민들의분노를잠재울수없었고, 같은 13일자. 42) 경향신문, 모두허위... 정윤회문건 관련수사사실상마무리수순, 2015년 1월 5일자. 43) 뉴스타운, 신뢰에무너진찌라시선동, 2014년 12월 9일자. 44) 한겨레, K스포츠이사장은최순실단골마사지센터장, 2016년 9월 20일자 ; 전경련이돈걷고문체부초고속허가 미르 K스포츠 판박이, 2016년 9월 20일자 ; 정권핵심과 미르-케이스포츠-최순실 연루의혹, 2016년 9월 20일자. 참고로, 미르재단과 K스포츠재단관련의혹을최초로보도한언론기관은 TV조선이었다 (TV조선, 미르 K스포츠회의록판박이 배후는동일인?, 2016년 8월 3일자 ). 45) 고발뉴스, 정윤회문건 박관천 최순실권력서열 1위 발언재조명, 2016년 9월 20일자. 46) 뉴시스, 노회찬 미르재단의혹, 사실이면朴대통령탄핵감, 2016년 9월 20일자. 47) 고발뉴스, 朴비선실세 최순실, K스포츠설립 운영깊숙이개입, 2016년 9월 20일자. 48) 한겨레, 최순실도넘은개입 승마하는딸 고비마다특혜논란, 2016년 9월 26일자. 49) JTBC, 최측근의증언 최순실, 대통령연설문고치기도, 2016년 10월 19일자. 50) JTBC, 최순실 PC 파일입수 대통령연설전연설문받았다, 2016년 10월 24일자. 51) 중앙일보, 청와대연설문사전유출의혹으로다시금조명되는 국기문란 사건, 2016년 10월 25일자. 52) 동아일보, 지지율 14% 까지추락 한밤중수석들사표제출전격지시, 2016년 10월 29일자.

29 제 1 장서론 17 날인 2016년 10월 29일부터 박근혜퇴진 과 이게나라냐 등을외치는촛불시민혁명의광장이열리기시작했다. 이때검찰의행보는한편으로는기민했지만, 다른한편으로는 소걸음수사, 뒷북수사 라는비난을받을정도로미흡했다. 53) 의혹이제기된지보름만인 2016년 10월 5일에야검찰은미르재단과 K스포츠재단과관련된제반의혹에대한수사를형사부의막내격인서울중앙지방검찰청형사8부에배당했을뿐만아니라 54) 이미증거인멸에대한우려가제기된이후에수사진을편성했고, 55) 수사팀을기존 2명에서 5명으로늘려본격적으로수사에착수한시점인 10월 21일에는의혹의주요당사자인최순실모녀, 차은택아프리카픽처스대표, 정현식 K스포츠재단사무총장, 고영태더블루케이이사등이이미외국으로출국한상태였기때문이다. 56) 최순실씨가입국한이후에도곧바로긴급체포하지않음으로써최순실씨가검찰의신문에대비하여미리준비할시간을주었다는의심도받았다. 57) 반면, 박영수특별검사팀은현판식당일인 2016년 12월 21일부터국민연금공단, 보건복지부등을압수수색했고, 이후에도정유라지명수배 (12월 22일 ), 문형표전보건복지부장관구속 (12월 31일 ), 이재용삼성전자부회장소환 (2017년 1월 12일 ), 김기춘전청와대비서실장, 조윤선문화체육관광부장관구속 (1월 21일 ), 청와대압수수색시도 (2월 3일 ), 최경희전이화여자대학교총장구속 (2월 15일 ), 이재용부회장구속 (2월 17일 ) 등발빠른행보를보였다. 58) 비록박근혜대통령에대한대면조사, 청와대압수수색, 우병우전민정수석구속등은성공하지못했지만, 조직규모와권한에서검찰보다열위에있음에도불구하고현저히대비되는성과를 90일에불과한짧은기간에거뒀다고할수있었다. 검찰역시박근혜대통령의탄핵인용이결정된 2017년 3월 10일부터 20여일만인 2017년 3월 31일에박근혜전대통령을구속하는개과를올렸지만, 우병우전민정수석수사와관련한잇따른악수 ( 惡手 ) 로인해무능하 53) 서울신문, 이런 소걸음수사 로최씨의혹밝히겠나, 2016년 10월 25일자 ; 국민일보, 특검부추기는검찰의뒷북수사, 2016년 10월 26일자.. 54) 연합뉴스, 檢, 미르 K스포츠의혹 수사착수 형사부배당, 2016년 10월 5일자. 55) 한겨레, 미르 K재단문건모두없애라 문서파쇄증거인멸, 2016년 9월 30일자. 56) 경향신문, 이미다 해외로나갔고, 이제야 수사팀키우고, 2016년 10월 21일자. 57) 오마이뉴스, 최순실 하루기다려달라, 증거인멸 시간벌기?, 2016년 10월 30일자. 58) 경향신문, 박근혜 최순실게이트특검 90일, 그시작과끝, 2017년 3월 1일자참조.

30 18 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 고무책임한권력에휘둘린무능하고무력한정치검찰이란오명 ( 汚名 ) 까지는떨쳐내 지는못했다. 2. 사법개혁연구의시대적요청과한계 이른바비선실세에의한국정농단사태를겪으며국민들은무능하고무책임한권력의몰락과정을생생하게목도했다. 그리고그런무능하고무책임한권력에조력하고이들의비리를비호한일부법조인의민낯도국민들은생생하게목도했다. 그렇게도법질서수호를강조해온정권이었지만정작그들안중에는법과정의가없었고, 높은지위를보장해줄권력과금전적대가를지불해줄자본앞에이들은굴종했다. 침몰하는여객선에 304명의승객을수장시키고도제살길만찾았던무능함과무책임함을국민들은이들에게서도다시확인할수있었다. 그리고우리삶의터전인대한민국이어느새 무능하고무책임한이들이오히려권력과명예를독점하고축재 ( 蓄財 ) 할수있는나라 로전락해있는현실에누구라도절망하지않을수없었을것이다. 하지만침몰하는대한민국을국민의한사람으로서마냥지켜볼수는없고, 일련의게이트에서드러난고질적인우리사회의적폐와비리를끊어내서 누군가는 무너진국가 사회체계를다시일으켜세워야한다. 대한민국은대한민국이민주공화국이라고선언한헌법제1조제1항의규정때문에민주공화국인것이아니라 대한민국의주권은국민에게있고, 모든권력은국민으로부터나온다 고하는헌법제1조제2항의규정때문에비로소민주공화국으로서의실질을가지게되는것이라면 다른누군가 가대한민국을재정립해주는것이아니라국민스스로가침몰하는나라를구하기위해실천하고행동해야할것이다. 어떤개혁도혼자서는할수없고, 사람들의뜻을모으고마음을움직여야해낼수있다. 국민한사람, 한사람의뜻을모아함께내딛는한걸음이대한민국의더나은내일을여는밑거름이될수있는것이다. 그런데형사정책분야에서의적폐청산과사법기관개혁을위한분석 연구는한국형사정책연구원의본분 ( 本分 ) 에속하는일이므로 59) 부패권력과적폐세력에의해국가 59) 한국형사정책연구원정관제 2 조 ( 목적 ) 연구원은경제 인문사회연구회소속연구기관으로서범죄의실태와원인및그대책을종합적 체계적으로분석 연구함으로써국가의형사정책수립과범죄방지에이바지함을목적으로한다.

31 제 1 장서론 19 시스템이붕괴되는상황을미연에방지하지못한책임에서국책연구기관이라고해서열외 ( 列外 ) 일수는없을것이다. 만시지탄 ( 晩時之歎 ) 일수도있지만, 권력의사유화와부정부패, 민주주의파괴와각종사회경제적적폐로얼룩진대한민국을구해내기위하여 60) 국가권력의사유화로붕괴된국정운영을개편하고권력기관의민주적개혁을추진하는데있어서국책연구기관인한국형사정책연구원이기여할수있는부분이반드시있을것이고, 그것이바로 형사사법시스템및형사사법기관의개혁, 즉 사법개혁 이라고생각했다. 그런데 2016년 12월 9일에박근혜전대통령의탄핵소추안이의결되면서국내외적정책환경이급변하였다. 그래서이러한상황에서한국형사정책연구원은사법개혁연구의추진기반을마련하기위하여사법제도연구실을사법개혁연구실로변경하는직제개편을지체없이단행하였고, 개혁성향이강한젊은연구자를중심으로부서를새로이편성하였다. 61) 정부방침에의한 위로부터의개혁 이아니라개혁성향연구자들의건의에따른 아래로부터의개혁 이었던만큼, 1989년개원이래 30년가까이축적되어온탄탄한연구성과와노하우를바탕으로근본적인해법을빠른시간내에무리없이도출해낼수있을것으로기대했었다. 그런데최근 10년여간 형사정책과사법개혁에관한조사 연구및평가, 한국의형사사법체계및관리에관한연구 등의다년연구과제, 공판관련조직구조및직무개편, 각국의사법행정제도비교연구 등의용역연구과제와같이사법개혁과관련한주목할만한연구성과가적지않았고, 사법개혁관련연구에대한한국형사정책연구원의인식이변화하였음에도불구하고현안 ( 懸案 ) 이되는쟁점 ( 爭點 ) 에대한직접적인연구성과가부족하거나, 개별연구내용에산재해있어이를적극적으로활용할수없는한계상황에직면했다. 이는정부가중점추진하는국정과제와기관장의경영목표에따라연구를수행할수밖에없는제한된연구환경에서그원인을찾을수도있겠지만, 검찰, 경찰, 법원등유관기관간의이해가첨예한현안에대해서는국책연구기관의특성상중립 ( 中立 ) 을지킬수밖에없었기때문에사법개혁연구가활성화되지못한것이보다근본적인원인이라고말할수있을것이다. 60) 국정기획자문위원회, 문재인정부국정운영 5개년계획, , 23면참조. 61) 직제는 2016년 12월 19일자로개편하였고, 인사는 2016년 12월 20일자로발령하였다.

32 20 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 하지만국민이아니라유관기관만바라본연구중립성은개혁을갈망하는시대적요청에부합하지않으므로한국형사정책연구원역시변화할필요가있고, 그런만큼사법개혁연구의주관부서로서의사법개혁연구실신설이한국형사정책연구원에필요했다고생각한다. 다만사법개혁연구를위해서는관련연구콘텐츠뿐만아니라전문성있는숙련인력도필요할것인데, 젊은연구자를중심으로부서를편성한만큼열의만큼의연구역량이아직충분치않을수도있다. 그래서현재의연구성과와인력으로는사법개혁추진과정에서한국형사정책연구원이소외될우려가있다는내부의견도있었고, 실제로도한국형사정책연구원이공동개최한, 2회에걸친사법개혁현안관련학술세미나에서정작한국형사정책연구원소속의연구자는아무도발표자로나설수없었다. 62) 더나은적격자가있다면사법개혁추진과정에서한국형사정책연구원소속의연구자가소외되더라도중요한일은아니겠지만, 1회성으로그치는것이아니라장기간지속되어야하는사법개혁연구의특성상향후사법개혁연구실이추진하는개혁과제의신뢰도와도상관되는문제인만큼이러한우려들부터불식시켜야만했다. 이러한우려를극복하는방안은다음과같은 2가지방향으로모색되었다. 먼저, 사법개혁연구실주도하에관련주제를자유롭고유연하게논할수있는자율연구모임을병렬적으로운영함으로써사법개혁연구실원으로한정된사법개혁연구의인력기반을사법개혁연구참여를희망하는한국형사정책연구원의모든연구자로확대하고자하였고, 관련외부전문가 실무자와의포럼을병행함으로써연구콘텐츠를보강하고자하였다. 또한, 차기정부의출범에앞서사법개혁과관련한법원, 법무부, 검찰, 경찰등의정책현안을중심으로하여관련연구성과를망라하고과제별 쟁점별로기초자료를축적해놓을수있는연구과제를개발하여사법개혁연구실원이함께연구함으로써개혁의방향성에대한연구자간의공감대를형성하는한편, 향후사법개혁추진의동력 ( 動力 ) 이될수있는연구콘텐츠와연구인력을확충하고자하였다. 62) 2017 년 2 월 13 일에이화여자대학교에서한국형사소송법학회와공동개최한 한국의형사사법개혁 Ⅰ: 검찰개혁 학술세미나에서는정웅석교수 ( 서경대학교 ) 와장영수교수 ( 고려대학교 ) 가 검찰개혁의바람직한방향 과 독립적특별수사기구도입의타당성여부 를각각발표하였고, 2017 년 3 월 22 일에서울대학교에서한국공법학회 서울대학교법학연구소와공동개최한 한국의형사사법개혁 Ⅱ: 강제처분의현대적의미와인권보호 학술세미나에서는이우영교수 ( 서울대학교 ) 와김성룡교수 ( 경북대학교 ) 가 각국헌법상인신구속제도의의미고찰 과 검사영장청구권의현대적의미검토 를각각발표하였다.

33 제 1 장서론 21 이연구는이러한배경하에서기획되었고, 차기정부의출범전에마무리될수 있도록단기의수시연구과제로편성하면서도정책연구면서도기초연구의성격이강 한과제인점을감안하여연구기간을 5 개월로정하였다. 3. 연구의목표 이연구는당초다음과같이 2가지방향으로목표를설정하였다. 먼저, 사법개혁추진에앞서기관차원에서이를사전대비하고자하였다. 이는, 이른바비선실세에의한국정농단사태와이로인한현직대통령의탄핵소추사태가발생함에따라조기대통령선거정국이형성되었고, 그과정에서개헌또는개혁을향한국민여론이조성되고있어조만간검찰개혁등사법개혁이대통령선거과정또는차기정부출범이후에본격적으로추진될것으로예상된다는전제하에한국형사정책연구원은형사정책분야의국책연구기관으로서이러한사법개혁추진과정에이론적 정책적기초자료를제공할시대적사명이있다고보았기때문이다. 이연구는이를위하여사법개혁과관련한법원, 법무부, 검찰, 경찰등의정책현안을중심으로하여사법개혁에관한현안과제를발굴하는한편, 내외부연구인력을최대한활용하여관련연구성과를망라하고과제별 쟁점별로기초자료를축적해놓음으로써향후사법개혁추진을위한사전준비작업을수행하고자하였다. 또한, 이연구를통하여차기정부의사법개혁장기로드맵설정을위한기초자료를제공하고자하였다. 이는, 검찰개혁논의와맞물려고위공직자비리수사처설치, 검찰의직접수사권폐지, 수사권과기소권의분리, 검사장선출제, 법원구성의다양성확보, 상설 ( 기구 ) 특별검사제도입등다양한방안이활발하게논의되고있으나, 장기적인안목에서형사사법시스템전반을돌아봄이없이지엽적, 산발적인논의로진행되고있는현상에대한우려에서기인한다. 인수위원회에의한인수절차없이선거후즉시출범하는새정부가이러한방안들의장단점과파급효과를단기간에파악하기란간단치않을것이라고예상되므로이연구과정에서발굴된현안과제의쟁점연구를통하여차기정부의장기적인사법개혁로드맵설정을위한기초자료를제공하고자하였다.

34 22 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 그런데이연구를제안했던 2017년 2월 23일당시만하더라도박근혜대통령에대한탄핵이인용될지여부뿐만아니라헌법재판소의탄핵결정시기조차불투명했고, 당리당략에따라공약마저천차만별인상황에서차기정부를인수할정치세력의윤곽조차불확실했다. 최악의경우는차기정부가 2018년 3월에야출범할수도있는상황이었다. 그런데 2017년 3월 10일, 대통령에대한탄핵이인용되면서 5월 9일조기대선정국이실제로열리고, 새정부가 5월 10일에출범하면서상황은급변하였다. 인수위원회가없었음에도불구하고새정부는국정기획자문위원회를적극적으로활용하여 100대국정과제 뿐만아니라장기로드맵이라고할수있는 국정운영 5개년계획 까지조각 ( 組閣 ) 도완료되기이전인 2017년 7월 19일에발표하였고, 국민을위한검찰상확립, 검찰인사중립성 독립성확보, 광역단위자치경찰, 경찰개혁등을주요내용으로하는 국민의, 국민을위한권력기관개혁 과제를 국민이주인인정부 라는목표아래 권력기관의민주적개혁 전략을추진하기위한 13번국정과제로서제시하였다. 이미새정부의사법개혁장기로드맵과사법개혁프레임이확정된만큼이연구자체의필요성이반감될수밖에없겠지만, 사법개혁은단기간에결정할수있는사안이아닐뿐만아니라국민여론의향배에따라서는개헌 ( 改憲 ) 을전제로원점 (zero-base) 에서다시논의해야하는상황이발생할수도있으므로이연구의결과를새정부의사법개혁로드맵과프레임에무리하게맞추기위해설익은대안이나해법을제시하기보다는초심 ( 初心 ) 대로사법개혁추진을위한기초자료를축적하는것만을연구의목표로삼기로했다. 사법개혁이라는광범위하면서도민감한주제를대상으로 5개월이란단기간에속성으로진행한연구인만큼대안이나해법까지확정적으로제시하기에는아직이르기도하고, 투입된연구인력을장차개혁의일꾼으로발전시키기위해서는이들의안목을키우고생각을익힐시간이더필요하기때문이기도하다. 뿐만아니라그간법률전문가들이독점해왔던사법개혁관련쟁점의장단점을국민의눈높이에서풀어주는이런작업들이 국민이주인인정부 에서더욱필요한과정일지도모른다.

35 제 1 장서론 23 제 2 절연구의범위와방법 1. 연구의기본프로세스 이연구의프로세스는 사법개혁관련현안과제발굴 현안과제의쟁점도출및연구추진우선순위선정 우선추진현안정책과제에대한쟁점별집중연구 라는 3단계로설계하였다. 또한, 검찰개혁을바라는국민적열망을모르는바는아니지만상호관련하에구축된형사사법시스템에서검찰만을떼어내서개혁하는것은물리적으로불가능하고, 국민의눈에는형사사법종사자모두가동일체일것이기때문에개혁을해야한다면검찰뿐만아니라법원, 경찰등형사사법전반에대한개혁이동시에진행될필요가있다는전제에서연구의범위는 사법개혁전반 으로설정하였다. 나아가개헌을전제로한큰그림을그리기위해서는원점 (zero-base) 에서고민할필요도있기때문에연구의범위에특별한한정을두지않았다. 이에따라사법개혁관련현안과제발굴을위하여 1 한국형사정책연구원의기존연구성과를정리 분석하였고, 2 법원, 법무부, 대검찰청, 경찰청, 대한변호사협회등유관기관의정책과제를수집 분석하였으며, 3 자유한국당, 더불어민주당, 국민의당, 바른정당, 정의당등주요정당의정책과제를수집 분석하였다. 또한, 현안과제의쟁점도출및연구추진우선순위선정을위해서대검찰청형사정책단, 경찰청수사구조개혁단과의정책연구실무협의회를개최하여최근정책동향에대한정보를서로공유하였으며, 63) 원내자율연구모임인 법무현안연구회 64) 및파견연구위원과의간 63) 대검찰청형사정책단 ( 이제영검사, 이동언검사, 서현욱검사, 한연규검사, 백승주검사, 한문혁검사배석 ) 과의정책연구실무협의회는 2017 년 4 월 17 일에, 경찰청수사구조개혁단 ( 황운하경무관, 최종상총경, 곽문준경정, 탁광오경정, 성문규경위, 송지헌경감배석 ) 과의정책연구실무협의회는 2017 년 4 월 25 일에개최하였으며, 당시국제인권법연구회압박의혹을받아내홍을겪고있던법원과의정책연구실무협의회는따로추진하지않았다. 64) 자율연구모임의명칭을 법무현안연구회 로한것은법무부탈검찰화, 법원의탈행정화, 경미범죄및행정형벌의비범죄화, 전관예우및법조비리근절등장기적이고거시적인안목에서논의되어야할현안과제들이사법개혁과제외에도적지않기때문에향후화두의제한없이자유롭게토의하기위한사전포석이라고할수있다. 법무현안연구회는신의기선임연구위원, 강석구선임연구위원, 임석순부연구위원, 한민경부연구위원, 김정연부연구위원, 이유나초빙연구원, 최혜선인턴연구원, 도규엽인턴연구원, 최소은인턴연구원 ( 이상사법개혁연구실 ), 박준휘선임연구위원, 최지선초빙연구원 ( 이상일반범죄연구실 ), 이승현연구위원, 김대근연구위원 ( 이상특수범죄연구실 ), 홍영오연구위원 ( 범죄통계연구실 ), 김민이초빙연구원 ( 인권 미래정책연구실 ), 안미영부장검사 ( 연구위원실 ), 이승진전문원 ( 국제전략협력실 ) 등이참여하였다.

36 24 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 담회도적극활용하였다. 이러한과정을통하여적어도형사정책분야에서는 검찰개혁등형사사법기관의근본적개혁 이최우선적으로달성해야할선결과제라는사실을재확인했고, 우선추진현안정책과제로서 1 경찰개혁, 2 검찰의중립성확보, 3 검찰 ( 기소 ) 의공정성확보, 4 법원개혁, 5 형사사법에있어서의시민참여 등 5개과제를도출하였다. 이는국민들이갈망하는검찰개혁을주된목표로삼으면서도사법개혁이라는 큰틀 속에서경찰개혁과법원개혁을함께도모하기위함이며, 보고서의편제역시개혁추진의시급성에따라 경찰개혁 검찰개혁 법원개혁 의순으로정하였다. 다만 국민에의한견제와감시 기능의중요성을감안하여이내용을 형사사법에서의시민참여 로서별도의장 ( 章 ) 으로구성했고, 중요성이상대적으로높은검찰개혁의경우는 검찰의중립성확보 와 검찰 ( 기소 ) 의공정성확보 를중심으로다시 2개의장으로나누었다. 그리고연구진의전공과선호도등을고려하여경찰개혁방안은연구책임자인강석구사법개혁연구실장이, 검찰의중립성확보방안은임석순부연구위원이, 검찰 ( 기소 ) 의공정성확보방안은김정연부연구위원이, 법원개혁방안은신의기선임연구위원이, 형사사법에있어서시민참여방안은한민경부연구위원이각자의책임아래자율적으로쟁점별집중연구를수행하였다. 2. 쟁점별집중연구 쟁점별집중연구는국내외문헌연구및법제분석의방법으로써수행하였다. 다만현안과제별로보다집중연구가필요한쟁점에대해서는선행연구자를초청하여법무현안연구회와연계한전문가포럼을개별연구진의주관아래총 5회에걸쳐개최하였다. 전문가포럼으로서 1 경찰개혁 과관련해서는장신중소장 ( 경찰인권센터 ) 과황문규교수 ( 중부대학교 ) 가경찰개혁전반에대한의견을발표하였고, 손영조경정 ( 법제처헌법개정지원단파견 ) 이이에대해토론하였다. 2 검찰의중립성확보 와관련해서는신동일교수 ( 국립한경대학교 ) 가검찰개혁전반에대한의견을, 이원상교수 ( 조선대학교 ) 가검찰의독립성확보와관련한의견을발표하였고, 3 검찰 ( 기소 ) 의공정성확보 와관련해서는박경규박사 ( 경북대학교 ) 가독일의기소강제절차에대한의견을, 배상균

37 제 1 장서론 25 박사 ( 한국외국어대학교 ) 가일본의검찰심사회에대한의견을발표하였다. 4 법원개혁 과관련해서는원소연실장 ( 한국행정연구원 ) 이독일의연방대법관선출방법에대한의견을, 임성근박사 ( 한국행정연구원 ) 가일본의최고재판소재판관선출방법에대한의견을발표하였고, 5 형사사법에있어서의시민참여 와관련해서는지유미교수 ( 대구대학교 ) 가미국대배심제도에대한의견을, 안세영간사 ( 국제앰네스티한국지부 ) 가경찰감시자로서시민참여의한계와개선방향에대한의견을발표하였다. 모든포럼에서법무현안연구회회원들이토론에참여하였으며, 포럼의발표문은자료집으로정리하여필요한경우연구내용에수렴하였다. 쟁점별집중연구의과정에서는연구방향이나세부연구내용에대한특별한제약을두지않고개별연구자에게일임하였고, 65) 전문가포럼과정에서도발표주제에대한특별한제약을두지않았다. 그런까닭에현안정책과제들간에쟁점이중첩되는부분도상당부분발생하게되었지만, 사법개혁을위한다양한의견을수렴하기위해서는이들에게특정프레임에갇힌예단 ( 豫斷 ) 과편견 ( 偏見 ) 을갖지않도록하는것이보다중요하다고판단했다. 한편, 당초현안과제중에서차기정부의국정과제로의편입이시급한쟁점에대해서는집중연구과정중이라도이슈페이퍼발간을추진할계획이었지만, 새정부의국정과제가이미확정된점을감안하여이슈페이퍼발간은추진하지않기로하였다. 65) 각장의편제나문헌인용방식등형식적인면에있어서도공동연구진각자의전공과개성을존중하여양식을특별히통일하지않았다.

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39 KOREAN INSTITUTE OF CRIMINOLOGY 제 2 장 경찰개혁방안의쟁점 강석구

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41 제 2 장 경찰개혁방안의쟁점 제 1 절경찰개혁의필요성과한계 1. 수사에있어경찰에의한인권침해상황개선필요 새정부가출범한지보름만인 2017 년 5 월 25 일에조국청와대민정수석은국가인권 위원회관련대통령지시사항을전달하면서대통령지시사항과는별도로민정수석실 의검토의견을다음과같이제시하였다. 66) 여러분, 통계가배부된바있는데, 기관별침해사건의통계를보면경찰, 구금시설이절대다수를차지하고있습니다. 이는경찰, 구금시설두기관의민원인들에대한태도에서인권침해적요소가상대적으로강하다는유력한방증으로보이므로이에대한개선책을구체적으로마련해줄것을요청합니다. 특히경찰의경우향후수사권조정에대한강한염원을피력하고있는것으로알고있습니다. 민정수석실에서는수사권조정의필수적전제로서인권친화적경찰을어떻게구현할것인지에대해서경찰자체에서구체적이고실행가능한방안을마련할것을요청드립니다. 67) 이러한민정수석실의의견에대해일부언론은 검 경수사권조정을위한사전 포석 으로이해했지만, 68) 이날문재인대통령의지시사항은 국가인권위원회위상의 66) ( 국가인권위원회와관련한 ) 문재인대통령의지시에기초해서민정수석실은추가적으로몇가지사항을검토하였습니다. ( 청와대브리핑, 조국민정수석, 국가인권위위상제고방안관련, 2017년 5월 25일자 ). 67) 청와대브리핑, 앞의기사. 68) 한국일보, 경찰인권의식개혁 요구 검 경수사권조정길닦기, 2017년 5월 25일자 ; 한겨레, 검 경수사권조정 운뗀청와대, 2017년 5월 25일자 ; 국제신문, 검경수사권조정공식화 조국민정수석, 개혁방향언급, 2017년 5월 25일자. 이와관련하여 대통령이직접수사권

42 30 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 제고 와 국가인권위원회권고수용상황점검및권고수용률제고 라는 2가지로요약되므로 69) 오히려 검 경수사권조정을위한필수전제조건으로서의인권친화적경찰개혁 을경찰에주문한것으로보아야할것이다. 청와대에서이렇게주문할수밖에없었던배경에는, 국가인권위원회의인권통계에의하면 2001년부터 2016년까지국가인권위원회가접수한전체인권침해상담건수 115,596건중 20.99% 에해당하는 24,265건이경찰과관련된사항이었고, 70) 그중수사와관련한 불리한진술강요, 심야 장시간조사, 편파부당수사 가 5,639건 (23.24%), 폭행, 가혹행위, 과도한장구사용 이 5,419건 (22.33%), 폭언, 욕설등인격권침해 가 4,062건 (16.74%), 피의사실유포, 개인정보관리등 이 1,242건 (5.11%), 체포, 구속, 감금 이 1,037건 (4.27%), 체포이유등권리불고지, 가족미통지 가 551건 (2.27%), 압수수색, 과도한신체검사 가 617건 (2.54%) 등건수가경찰관련인권침해건수의 4분의 3에이르는 18,224건 (75.10%) 이었기때문이다. 71) 다만 2016년도에는연간인권침해상당건수 14,421건중 14.01% 인 2,020건만경찰과관련된사항이었지만, 72) 수사관련인권침해상담건수는여전히그중 75.19% 인 1,519건이었으며, 73) 인권침해상담건수가 비록조직규모는경찰보다작지만 검찰 [ 총 4,251건 (3.68%), 2016년 179건 (1.24%)] 이나사법기관 [ 총 1,727건 (1.49%), 2016년 131건 (0.91%)] 에비하면현저히많고, 조직규모가경찰보다현저히크고인권침해요소도적지않은 각급학교 [ 총 5,219건 (4.51%), 2016년 997건 (6.91%)] 나군 [ 총 3,755건 (3.25%), 2016년 311건 (2.16%)] 보다도많기때문에 74) 경찰관련인권침해상황은여전히근본적인개선이필요한부분이라고생각한다. 그래서이를외부의개입또는법률개정없이 조정을언급한바없음에도 문재인대통령이경찰수사권조정을지시했다거나 ( 한국경제TV, 문재인대통령, 국가인권위위상제고 경찰수사권조정지시, 2017년 5월 25일자 ), 경찰과구금기관을구별하여인권침해실태를지적했음에도불구하고 경찰에대해과잉구금개선을요구했다는 ( 매일경제, 수사권달라는경찰향해 과잉구금먼저개선하라, 2017년 5월 25일자 ) 언론기사도있었다. 69) 청와대브리핑, 앞의기사. 70) 국가인권위원회, 2016 인권통계, , 38면참조. 71) 수사관련인권침해건수는열거한유형이외에도 도 감청등 83건, 압수수색 ( 주거 ) 등 80건, 변호인의접견교통권 45건을포함한수치이다 ( 국가인권위원회, 앞의통계, 40면참조 ). 72) 국가인권위원회, 앞의통계, 38면참조. 73) 국가인권위원회, 앞의통계, 40면참조. 참고로, 검찰수사관련인권침해상담건수는 2016년도에는 88건 (49.16%) 이었다. 74) 국가인권위원회, 앞의통계, 38면참조.

43 제 2 장경찰개혁방안의쟁점 31 경찰의자체개혁만으로시정하는것은현실적으로기대하기어렵기때문에청와대민정수석실은 국가인권위원회감시권한의실질화 를통해서경찰관련인권침해상황을시정하고자한것으로판단된다. 그런데이와관련하여국정기획자문위원회는 2017년까지경찰권분산및인권친화적경찰확립실행방안등과연계하여수사권조정안을마련하고 2018년부터는수사권조정안을시행한다는계획을밝히는한편, 경찰권분산실행방안으로는 광역단위자치경찰제 를 2017년관련법률제 개정, 2018년시범실시후 2019년에전면실시한다는계획을밝히고, 인권친화적경찰확립실행방안으로는 경찰위원회실질화를통한민주적통제강화 와 국가인권위원회권고사항전향적수용방안마련 을제시하고있다. 또한, 경찰개혁을위해 2017년부터경찰진압장비사용요건을법규화하고, 2018년부터인권영향평가제를실시한다는계획도함께밝히고있다. 75) 이는청와대민정수석실에서 검 경수사권조정을위한필수전제조건으로서의인권친화적경찰개혁 을경찰에주문한것과는달리, 국정기획자문위원회는검 경수사권조정을경찰개혁과병렬적으로진행하거나, 경찰개혁에선행하여검 경수사권조정을진행하고자하는것으로이해할수있다. 76) 또한, 경찰에대한감시자로 경찰위원회 와 국가인권위원회 를상정하고있는것으로도이해할수있지만, 이들위원회를실질화하기위한구체적인방향은특별히제시하고있지는않다. 참고로, 국정기획자문위원회는 2009년조직축소이전수준으로국가인권위원회의인원 조직등을확대한다고밝히고는있지만 77) 이정도의조직규모로경찰을실효적으로감시하는것은기대하기어렵고, 경찰개혁과관련하여인권영향평가제실시방안도제시하고있지만 78) 인권영향평가제는인권정책이행실태에대한일종의사전적또는사후적모니터링제도이므로경찰수사실무에대한직접적인영향력까지는기대하기어렵다고생각한다. 결국 국민으로부터위임받은권력을국민을위해온전히사용하지않고부패한 75) 국정기획자문위원회, 문재인정부국정운영 5개년계획, , 39면. 76) 국정기획자문위원회의로드맵에의하면검 경수사권조정안은 2018년부터시행하지만, 광역단위자치경찰제는그보다이후인 2019년부터, 인권영향평가제는같은시기인 2018년부터시행하고자하는것으로판단되며, 경찰위원회실질화의시기에대해서는특별한언급이없다. 77) 국정기획자문위원회, 앞의 5개년계획, 30면. 78) 국정기획자문위원회, 앞의 5개년계획, 39면.

44 32 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 권력자와자신들의불합리한욕심을충족하는데사용 해온 79) 검찰의문제를시정하기위하여새정부가검 경수사권조정을추진하는것인데, 온전치못한수사권으로도그간인권침해적수사관행을지속해온것이경찰의실상이라면이문제에대한현실적인해결이나경찰의진정성있는반성없이검 경수사권조정을통해서일방적으로경찰의수사권한을확대 강화하는것은 보다확대 심화된인권침해적상황으로국민을내모는격 이될수도있다. 강제력이동원되는대민업무라는수사실무의특성상인권침해적상황이전혀발생하지않을수는없을것이므로경찰에의한인권침해상황이발생할때마다성급한검 경수사권조정에대한책임을새정부에묻는상황이반복될수밖에없을것이고, 이것이새정부의치명적인급소 ( 急所 ) 가될수도있을것이기때문에경찰개혁에관한국정기획자문위원회의로드맵은우려되는부분이적지않다. 그래서초심 ( 初心 ) 으로돌아가검 경수사권조정이논의되기시작한근본적배경부터다시살펴볼필요가있다고생각한다. 이에대해서는문재인대통령이주저자로서집필한 문재인, 김인회의검찰을생각한다 라는저서에서상세히확인할수있었다. 검경수사권조정은대한민국건국과함께시작된문제다. 형사소송법제정당시검경수사권문제가논의된적이있으나당시경찰이가지고있던한계, 즉친일경찰출신이많았다는점, 국가경찰로출발하게되었다는점, 광범위한인권침해가자행되고있었다는점, 경찰의인권수준과자질이매우낮았다는점등에비추어잠정적으로검사가경찰을수사지휘하도록입법자들이결정했다. 해방직후경찰에서경찰총장 1명, 총경 30명중 25명이일제경찰출신이었다. 경감 139명중에서도 104명이, 경위 969명중에서도 806명이일제경찰출신이었다. 국민들로서는도저히믿을수없는상황이었다. 1960년에도이상황은크게변하지않았다. 일제경찰출신이총장의 70%, 경감의 40%, 경위의 15% 를점하고있었다. 이에비해법조인들은비록상층부에한정되기는하지만일제때독립운동가를변호하던인물들이주축을이루었다. 검찰에의한경찰의통제가정당화되는시대적상황이있었던것이다. 하지만경찰에수사권을부여하지않고검찰의지휘를받도록하는것이세계적추세에맞지않고바람직하지도않다는것은입법자들도잘알고있었다. 검경수사권조정이조만간필요하게되리라는것을인정하면서도우선경찰파쇼를 79) 국정기획자문위원회, 앞의 5 개년계획, 38 면참조.

45 제 2 장경찰개혁방안의쟁점 33 막기위해검경의관계를설정했다. 따라서민주화가진행되고경찰의수준이높아지 게되면검경수사권조정은당연히해야할시대적과제가된다. 이것이국민의정부와 참여정부당시검경수사권조정이논의된근본적인배경이다. 80) 이글의내용이모두사실에부합한다면, 친일경찰의청산없이출범한우리나라경찰을통제하기위하여부득이하게경찰의수사권을박탈하여검찰의지휘를받게하였고, 이러한입법에따라반사적으로검찰의권한이비상적 ( 非常的 ) 으로강화된것으로이해할수있다. 이는, 경찰의인권수준과자질이제고되고민주화가진행됨으로써일제경찰로부터답습한인권침해적수사관행을경찰이탈피할수있다면검찰에게이관된수사권을조정할필요가있다는취지로이해할수있다. 즉, 대통령역시검 경수사권조정의전제조건으로서 ( 경찰 ) 수사의인권친화적개혁 을경찰에주문하고있다고볼수있고, 이러한점은대통령이집필한앞의저서에서다시확인할수있었다. 검찰개혁을통해검찰의권한이분산, 견제되면공권력행사가더객관화될수있고냉정해질수있다. 이렇게되면공권력행사과정에서국민의자유와권리를보다잘보호할수있게된다. 여기에검경수사권조정의본래취지가있다. 그렇지않고단순히검찰이안고있는권한이나문제를경찰에넘기는형식의검경수사권조정은국민의자유와권리신장에아무런역할을하지못한다. 개혁의의미가없는것이다. 기존의논의는검경수사권조정을경찰과검찰의이해관계대립으로파악했기때문에검경수사권조정이국민의자유와권리에미치는영향을깊이생각하지못했다. 국민에게직접영향을미치는수사권의총량이나수사행태의변화는고려하지않고권한의조정만으로파악했기때문에, 국민의입장에서왜검경수사권이이루어져야하는지명확하게설명할수없었다. 검경수사권조정에서핵심적인것은국민의자유와권리가향상되어야한다는원칙을지키는것이다. 이를위해서는검경수사권조정에수사권한총량재조정과수사의인권친화적개혁이포함되어야한다. 그렇지않으면검경사이의권한조정의문제로전락하게되고권력투쟁으로변질된다. 이런면에서검경수사권조정은검찰및경찰민주화과제나인권친화적개혁과제와연결되어있다. 81) 80) 문재인 / 김인회, 문재인, 김인회의검찰을생각한다, 도서출판오월의봄, , 면. 81) 문재인 / 김인회, 앞의책, 면.

46 34 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 2. 경찰의권력지향적행태에대한시정필요 국가인권위원회의인권통계에서확인할수있었듯이경찰의인권침해적수사관행이개선되었다는증거는아직충분치않다고도볼수있다. 그래서검 경수사권조정이오늘날다시금논의되게된배경에는 국민으로부터위임받은권력을국민을위해온전히사용하지않고부패한권력자와자신들의불합리한욕심을충족하는데사용 해온 82) 검찰자체의문제에서기인한바도있다고생각한다. 그래서검 경수사권조정을논의하기에앞서경찰의경우도검찰의경우와마찬가지로 권력지향성 에대한검증이필요하다고생각한다. 가. 이른바용산철거민사망사건 2009년 1월 19일용산 4구역세입자철거민 32명이폭력적인강제철거에맞서철거민들의생존권을주장하며, 서울용산한강로변빈건물로진입하여빌딩옥상에망루를세우고점거농성에돌입하자정부와경찰은 19일당일대책회의를통해점거농성장진입계획을수립하고, 경찰 1,600여명을배치하여철거용역업체직원들과함께물대포를쏘며진압작전을개시한다. 점거농성개시로부터불과 25시간만인 1월 20일 06시 30분대테러진압을전담하는경찰특공대를투입하여진압작전을실행하였고, 이과정에서원인이규명되지않은대형화재가발생하여 5명의철거민과 1명의경찰특공대원이사망하였으며, 08시경진압이완료되었다. 83) 이것이용산참사진상규명위원회가주장하는이른바 용산철거민사망사건 의개요이다. 정확한진상은알지못하지만 이날경찰의진압작전은민간철거용역업체직원들과합동으로진행됨에따라민간의이익분쟁에경찰이곧바로뛰어들어폭력을행사함으로써사람을죽게만들었다는비난을피하기는어려울것이고, 84) 그런데도경찰은이처럼정당성이나긴급성이인정되기어려운사안임에도불구하고안전조치및소방조치도제대로확보하지않은상태에서 1,600여명이나되는경찰력을동원하 82) 국정기획자문위원회, 앞의 5개년계획, 38면참조. 83) 용산철거민사망사건개요, 용산참사진상규명위원회홈페이지 자료실 ebbs/view.php?board=mbout_11&id=4511&page=4( 최종검색일자 : ) 참조. 84) 유시민, 국가란무엇인가, 돌베개, 2017, 26면참조.

47 제 2 장경찰개혁방안의쟁점 35 여진압작전을서둘렀다. 이러한상식밖의결정을경찰이할수밖에없었던 진짜이유 와 그배후 에대해의문을가질수밖에없는대목이라고할것이다. 그런데지역주민이주도하는집회를대규모경찰력을동원하여무리하게강제진압한사례는용산철거민사망사건만이아니었다. 예컨대, 2014년 6월 11일에한국전력공사의고전압송전탑건설을반대하는밀양시주민들의집회에대한진압에는 2,000 여명의경찰력이동원됐고, 300여명의농성자중 14명이부상을입었다. 이에대해아놀드팡 (Arnold Fang) 국제앰네스티동아시아조사관은 할머니들이부상을입는험악한상황을보면경찰이평화롭게농성을하고있는이들을진압하기위해얼마나불안감과충격을주려고했는지가여실히드러난다 고하면서 경찰이밀양농성자들에게사용한공권력은비례적 (disproportionate) 이지않았으며국제기준을위반했다 고지적했다. 85) 대한민국의주권은국민에게있고, 모든권력은국민으로부터나온다 ( 헌법제1조제2항 ) 는헌법상의대원칙을굳이거론하지않더라도집회 결사의자유는헌법이보장하는국민의기본적인권에속한다. 모든국민이집회 결사의자유를가질뿐만아니라 ( 헌법제21조제1항 ) 집회 결사에대한허가는인정되지않는다 ( 동조제2항 ). 그런만큼이두사건모두주민요구의옳고그름을떠나국민의기본권행사를보호하고보장했어야할경찰이다른무언가에봉사했다는인상을지우기어렵다고할것이다. 이러한의미에서 진위는확인할수없지만 밀양송전탑건설을반대했던어느할아버지의증언을경청할필요도있다고생각한다. 공권력이집중적으로투입되던 2013년에는약 9개월동안무려연인원 38만명의경찰이농성장아홉군데에투입됐습니다. 경찰의숙식비만모두 100억원이들었다고하더군요. 고령의할머니, 할아버지한명당 30명의경찰이붙어온갖인권침해를했어요. 경찰이너무무서워할머니들이알몸으로저항하자할머니들이모여있던천막을칼로푹푹찢더군요. 칼날이오가는것을알몸으로바라보면서 죽을수도있겠다 고생각했답니다. 그일을겪고할머니들이정신과진료를 250회정도받았고항우울제없이는생활을못하는경우도많아요. 86) 85) 국제앰네스티한국지부보도자료, 한국 : 고령의밀양주민들이경찰진압과정에서부상을당하다, 2014년 6월 13일자. 86) 경향신문, [ 정동칼럼 ] 경찰만보면부들부들떨렸어요, 2017년 8월 15일자.

48 36 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 나. 이른바백남기농민사망사건 2015년 11월 14일에개최된 1차민중총궐기 시위에서 60대의한집회참가자는차벽을뚫기위해다른집회참가자들과함께버스에묶인밧줄을잡아당기던중경찰의물대포에맞아쓰러졌고, 이후뇌출혈로 19시 30분에구급차에실려가서울대학교병원에서 4시간에걸친대수술을받았으나, 의식불명상태에빠져 2016년 9월 25일 14시 15분서울대병원에서사망하였다. 87) 이것이위키백과가소개하는이른바 백남기농민사망사건 의개요이고, 제3자에의한가격의혹도있었지만 88) 백남기씨의유족이국가를상대로제기한민사소송재판부 ( 서울중앙지방법원민사제42부 ) 에제출한답변서에서백씨의외상이경찰물대포에의한것임을경찰도인정하였다고한다. 89) 이와관련하여 경찰의물대포사용과관련해독립된기관에서철저한조사가이뤄져야한다 면서 진상조사를통해가해자에게상응하는처벌을하고유사한일이재발하지않도록해야한다 고한국정부에촉구한마이나키아이 (Maina Kiai) 유엔평화적집회및결사의자유특별보고관의 2016년 9월 28일자성명도있었다. 90) 그런데도경찰은이사건이후이사건과관련한사과나유감을전혀표명하지않았는데, 91) 청와대민정수석실에서검 경수사권조정을전제로인권친화적경찰개혁을주문한지하루만인 2017년 5월 26일에부산경찰청에서열린 경찰청-부산청합동전국인권워크숍 에서경찰청이대형인권보호담당관은 집회현장에서경찰력과 87) 위키백과, 백남기 최종검색일자 : ). 88) 김수남검찰총장인사청문회에서새누리당김도읍의원과김진태의원이제 3 자에의한가격의혹을제기했었다 ( 한국일보, 민중총궐기서중태빠진농민, 물대포아닌시위대폭행탓, 2015 년 11 월 19 일자 ). 89) 관련기사에의하면 피고대한민국은원고백남기가살수차의살수에맞아외상성경막하출혈이라는부상을입은사실은인정한다 고답변서에기재되어있고, 다만, 이것은불법시위를진압하기위한정당한직무집행중일어난일 이라고경찰이주장했다고한다 ( 한겨레, 백남기사망은 빨간우의 탓? 속내드러낸검찰, 2016 년 10 월 12 일자 ). 90) 연합뉴스, 유엔보고관, 백남기씨사망진상조사촉구, 2016 년 9 월 28 일자. 91) 장신중, 경찰개혁을위한제언, 제 1 차사법개혁포럼 한국의형사사법개혁 경찰개혁 - 자료집, KIC 법무현안연구회, , 2 면참조. 참고로, 김현웅당시법무부장관은백남기씨의부상에대해 당시시위대가평화로운시위를넘어쇠파이프를휘두르거나경찰버스에밧줄을묶는등폭력적인시위로변해경찰이진압하는과정에서불상사가발생한것으로보인다 고하여폭력시위를진압하는과정의불상사였다고진단한바있다 ( 뉴시스, 김현웅장관 농민부상은폭력시위진압과정불상사, 2015 년 11 월 20 일자 ).

49 제 2 장경찰개혁방안의쟁점 37 살수차, 차벽을배치하지않는것으로원칙으로할계획 을밝혔고, 92) 2016년 6월 16일에경찰청에서열린 경찰개혁위원회발족식 에서이철성경찰청장은 2015년민중총궐기집회시위과정에서유명을달리하신고백남기농민과유가족분들께깊은애도와함께진심어린사과의말씀을드립니다 라고하여백남기농민사망사건에대해사과했다. 93) 뿐만아니라경찰청경찰개혁위원회는백남기농민사건, 용산참사, 쌍용자동차파업농성진압, 제주강정마을해군기지반대운동진압, 경남밀양송전탑농성진압등 2004년이후경찰의인권침해논란이불거진사건들을대상으로한진상조사위원회를구성하되민간위원을 3분의 2 이상으로두고경찰로부터독립해조사를진행하도록하는권고안을 2017년 7월 19일에권고했고, 이에대한이철성경찰청장은권고안수용의사를밝혔다. 94) 이처럼경찰의발빠른사과와후속조치를통하여경찰의인권침해상황이조금더개선될수는있겠지만, 그시기가청와대민정수석실의브리핑시기와맞물리면서 이철성경찰청장이고개를숙인곳은고백남기농민의유족과국민들이아니라새로운권력임이분명하다 고하는비난 95) 을피할수는없을것으로생각한다. 더욱이후속조치로서발표된경찰청경찰개혁위원회의진상조사위원회안은 경찰로부터독립해서조사한다 는언론보도와는달리경찰청훈령에근거하여구성되는경찰청산하위원회에지나지않고, 96) 경찰의인권침해상황의진상을조사하는위원회의위원중 3분의 1을 인권침해의가해자측인 경찰인사로구성해야하는납득하기어려운상황에직면할수밖에없다. 97) 그래서이러한일련의상황을지켜본용산철거민사망사건유가족의진술을경청할필요도있다고생각한다. 92) 노컷뉴스, 경찰 집회현장에경찰력 살수차 차벽무배치원칙, 2017년 5월 26일자. 93) 아시아뉴스통신, 이철성경찰청장 故백남기농민유족에게진심어린사과, 2017년 6월 16 일자. 94) 연합뉴스, 백남기농민사망사건, 민간주도로진상밝힌다, 2017년 7월 19일자. 95) 민중의소리, 경찰적폐청산이필요하다, 2017년 7월 14일자. 96) 경찰청훈령으로 2017년 8월 22일에제정된 경찰청인권침해사건진상조사위원회운영등에관한규칙 제3조 이규칙이정하는업무를수행하기위하여경찰청장소속하에위원회를둔다 고규정하여진상조사위원회를경찰청장직속위원회로편성하였다. 97) 실제로진상조사위원회 9명의위원중 3명을경찰추천위원으로선정했고, 그중 2명은현직경찰관 ( 박진우경찰청차장, 민갑룡경찰청기획조정관 ) 이고 ( 경향신문, 경찰 인권침해사건진상조사위원회 출범 백남기 밀양송전탑 강정마을 쌍용차 용산참사조사, 2017년 8월 25일자 ), 1명은경찰대학교교수출신학자이다.

50 38 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 우리는힘없고가난하고배우지못한철거민들입니다. 그래도지나가는차한대, 사람한명도다치게한적이없어요. 그런데경찰이우리에게어떻게했습니까? 적절한주거대책을세워달라는사람들을농성한지하루도되지않아특공대와물대포로무자비하게진압했습니다. 집회 시위현장의법집행매뉴얼을하나도지키지않았어요. 세입자 5명과경찰특공대 1명이죽었는데재판은경찰관의죽음만다루더군요. 경찰과철거민, 어느한면에만책임이있다고생각하지않아요. 그런데판결은다섯분의죽음은싹지워버렸고, 그원통함을완전히무시했습니다. 정권이바뀌었다고경찰이하루아침에돌변하고선믿어달라고요? 피가거꾸로솟을뿐입니다. 98) 다. 이른바국가정보원여론조작사건 이른바 국가정보원여론조작사건 ( 또는대선개입사건 ) 은 2012년대한민국대통령선거기간중대한민국국가정보원소속심리정보국소속요원들이국가정보원의지시에따라인터넷에게시글을남김으로써국가정보원이대한민국제18대대통령선거에개입하였다는사건을말하며, 국가정보원의여론조작활동에대해전직국가정보원공무원이당시야당이던민주통합당에제보함으로써촉발되었다고한다. 99) 국가정보원에의해행해진이사건에주목하는것은국정원직원의 PC와노트북등에서대선관련댓글흔적을발견하지못했다는취지의중간수사결과를서울수서경찰서가 2012년 12월 16일에발표했고, 그로부터사흘뒤인 2012년 12월 19일의대통령선거에서박근혜당시새누리당후보가문재인당시민주통합당후보를누르고대통령으로당선되었기때문이다. 100) 즉, 최종수사결과도아닌중간수사결과발표를, 그것도특정후보자에게유리할수있는내용의발표를대통령선거에영향을미칠수있는대통령선거일 3일전에굳이경찰이감행했기때문이다. 그렇기때문에그내용이설혹진정한것이었다고할지라도경찰의권력지향성을의심할수있는대목이라고할수있었다. 98) 경향신문, [ 정동칼럼 ] 경찰만보면부들부들떨렸어요, 2017년 8월 15일자. 99) 위키백과, 국가정보원여론조작사건, 80%EC%A0%95%EB%B3%B4%EC%9B%90_%EC%97%AC%EB%A1%A0_%EC%A1%B0%EC%9E%91 _%EC%82%AC%EA%B1%B4( 최종검색일자 : ). 관련내용은폴리뉴스, 민주 국정원심리정보국 70여명조직적으로여론조작, 2012년 12월 12일자참조. 100) 한국일보, 6년만에전환점맞은국정원댓글조작사건, 2017년 8월 10일자참조.

51 제 2 장경찰개혁방안의쟁점 39 그런데국가정보원직원의대선개입의혹사건과관련해수사초기경찰상부에서수사축소와은폐를지시했다는경찰내부직원의제보가 2013년 4월 19일자연합뉴스에보도되었고, 101) 김용판당시서울지방경찰청장이 1 허위중간수사결과발표문작성 배포지시 2 검색키워드축소 3 증거분석결과물회신거부등통해국정원선거 정치개입의혹사건경찰수사 ( 수서경찰서수사팀 ) 를적극방해해온사실이검찰수사과정에서확인되었다. 102) 하지만이사건과관련하여검찰은수사실무검사들의구속영장청구주장에도불구하고 103) 결국불구속기소하였고, 대법원은 피고인이특정후보자를지지하거나반대하려는의도로여러지시를했다는검사의주장이합리적의심을배제할정도로입증됐다고볼수없다 는이유를들어 2015년 1월 29일에김전청장에대한무죄를확정했다. 104) 그런데이러한기사만으로는사건의진상을정확히알수없겠지만, 이사건의경과를지켜보면서적어도경찰내에권력을지향하지않는일선경찰관도존재했다는사실은확인할수있었다. 이러한사실은앞서살펴본이른바 정윤회문건유출사건 의내부고발자였던박관천경정사례에서도확인할수있었고, 이른바비선실세의수사외압의혹이있던사건에대해무혐의처분을내린상주경찰서사례에서도확인할수있었다. 105) 이러한의미에서경찰의권력지향적행태와관련해서는한전직경찰관의소회를경청할필요도있다고생각한다. 지난 2012 년 12월 16일마지막대선후보 TV토론회직후인밤 11시서울지방경찰청장김용판은수사팀에 국정원여직원컴퓨터에서댓글흔적을찾지못했다 는발표를하도록했다. 두말이필요없는명백한선거개입행위였다. 경찰이혼신을다해쌓아올린정치적공정성과국민의신뢰가한순간에무너져버리는순간이었다. 예나지금이나정치적편향으로국민의신뢰를상실하게만드는주역은현장경찰이아니다. 출세를위해서라면수단과방법을가리지않는일부정치경찰과경찰수뇌부이다. 경찰의공정성을상실한직무행태에대한국민불신은경찰을절름발이로만들어버렸다. 경찰이독자적인직무수행을할수없도록타기관에종속시켜버린것이다. 106) 101) 연합뉴스, 경찰고위층국정원사건축소은폐지시 폭로파문, 2013년 4월 19일자. 참고로, 내부고발자는권은희당시수서경찰서수사과장이었다. 102) 오마이뉴스, 검찰, 정치경찰 김용판확인해주다, 2013년 6월 14일자. 103) 연합뉴스TV, 원세훈 ' 선거법 ' 적용키로... 영장은?, 2013년 6월 7일자. 104) 서울신문, 김용판무죄확정, 권은희 참담하고답답하다 심경밝혀, 2015년 1월 30일자. 105) 안동MBC, 최순실, 상주승마대회판정 수사압력의혹, 2016년 10월 29일자 ; 민중의소리, 김종찬전승마협회전무최순실, 정유라우승못하자수사기관외압까지, 2017 년 7월 3일자.

52 40 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 3. 경찰업무의경감을위한근본적조직개혁필요 2015년경찰통계연보에근거한 e-나라지표에의하면 2015년현재경찰인력은총 113,077명이며, 1인당담당인구수는 456명으로서 2015년 7월기준으로일본의 485명보다는적지만, 독일의 305명, 프랑스의 322명, 영국의 421명, 미국의 427명보다많은수치여서주요선진국과비교시우리나라의치안인력은여전히부족한실정이라고한다. 107) 그런데국가마다법제와통계기준이다르기때문에각나라의경찰인력현황이어떤기준으로파악되었는지는알수없지만, 우리나라의경찰인력현황은치안총감 ~ 순경계급의경찰관총정원을기준으로파악되었고, 별정 일반 기능 계약직공무원과전 의경의수및해양경찰의수는제외된수치라고한다. 108) 그래서실질적경찰인력의정확한수를확인해볼필요도있는데, 언론보도를통하여확인할수있었던경찰청소속의무경찰정원 20,729명 (2017 년기준 ) 109) 과해양경찰청정원 12,474명 (2017년기준 ) 110) 만합산해보아도최소 146,280명이상의경찰관련인력이근무하고있을것으로예상되며, 이렇게파악할경우경찰 1인당담당인구수는 351명이하일것으로추산된다. 111) 즉, 주요선진국과비교하더라도전혀손색이없는인력규모이고, 앞서살펴본집회들의진압에경찰인력수천명이동원되었다는반복된기사들만보더라도국민의눈높이에서는경찰인력에특별한부족함이없다고도볼수있을것이다. 하지만업무과중에따른현장경찰관들의근무여건개선요구는끊이지않고있기때문에경찰업무의실상을파악할필요도있다고생각한다. 다음은경찰업무의실상에대한한전직경찰관의증언이다. 106) 장신중, 앞의글, 3면. 107) e-나라지표, 경찰인력현황, x_cd=1605( 최종검색일자 : ) 참조. 108) 앞의 e-나라지표. 109) 파이낸셜뉴스, 의경, 2023년완전폐지된다 5년간단계적축소, 2017년 5월 29일자. 110) 해양경찰청은현재경찰관 8,864명, 일반직 1,096명, 의무경찰 2,514명등총 12,474명의정원을유지하고있으며, 현장인력증원을위해 6,644명의신규채용을추진하고있다고한다 ( 아시아경제, 해경현장인력 6644명더뽑는다, 2017년 8월 17일자 ). 111) 총인구수는 51,446,000명 (2017년 ) 을기준으로환산했다. e-나라지표, 총인구, 인구성장률, 최종검색일자 : ).

53 제 2 장경찰개혁방안의쟁점 41 아무런일을하지않더라도하룻밤을뜬눈으로새우는일은결코쉽지않다. 파출소에근무하는경찰관은더욱힘들다. 초저녁부터새벽시간대까지주취자에게시달리고, 이해관계자들과승강이를하느라녹초가된상태에서밤을새워야하기때문이다. 근무일자에는휴게또는대기가지정되어있다. 그러나하루근무인원이 4명에불과한탓에휴식을취할수없다. 각종사건을처리하는근무자를도와줘야한다. 명목상으로지정된휴기와대기일뿐의미가없었다. ( 중략 ) 조별로전반근무자, 후반근무자각각 3명으로교대근무에필요한최소한의인원이기때문에한명이라도빠지면근무자체가되지않았다. 그러나현실적으로교육, 출장, 연가등으로근무인원은빠질수밖에없었다. 사흘이멀다하고다른조에서인원을빌려와보충하는일이반복되었다. 그래도시내권파출소는형편이나은편이었다. 근무인원이 5~6명에불과한시골지역지서의경우는훨씬심각해퇴근할엄두조차내지못하는곳이거의전부였다. 몸이아파도마음대로아플자유조차없었다. 자신이빠지면다른근무조의누군가에게피해가돌아가기때문이다. 휴가는엄두도못냈고, 교육조차눈치가보여신청하지못했다. 현장경찰관들사이에 땜빵 이라고불리는이같은상황은지금도대부분의지역경찰관서에서계속되고있다. 살인적 이라고표현해도전혀지나치지않을근무체계이다. 112) 1982년초임시절을빗대어경찰업무의실상을회고한증언이기는하지만, 안타깝게도경찰의업무과중과처우개선을위한문제제기는당시로부터 35년이지난오늘날까지여전히지속되고있다. 113) 실제로도경찰의교대근무형태는주로주 ( 週 ) 당 56시간을근무하는 3조 2교대이며, 주당 84시간을근무해야하는 2조 2교대가적용되는근무지도아직상당수이고, 일부특수파출소나출장소등에서는매일출근을원칙으로월 4~5회비번을취하는전일제근무까지시행하고있다고한다. 114) 시급히 112) 장신중, 경찰의민낯, 도서출판좋은땅, , 면. 113) 장신중, 앞의책, 면 ( 경찰관은기계가아니다 ); 쿠키뉴스, 경찰순직자 10 명중 6 명은과로에의한질병으로사망, 2015 년 10 월 22 일자 ; 대전일보, 대전경찰업무과중치안공백 빨간불, 2016 년 10 월 4 일자 ; 주간경향, 누가경찰을 시민과의전쟁 에몰아넣는가, 2016 년 10 월 11 일자 ; 시사저널, 경찰관이위험하다, 2016 년 10 월 22 일자 ; 뉴시스, 염전노예 업무과중에목숨끊은경찰 法 공무상재해, 2017 년 3 월 19 일자. 114) 정우열, 대한민국검찰의근무환경및처우의실태진단및개선방안,, 2010 대한민국경찰을말한다 경찰처우개선을위한전문가초청정책대토론회자료집, , 5-7 면 년현황자료이기때문에현재를반영하고있지못할수있지만, 경찰의근무기준에관한

54 42 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 해결하지않으면원상회복이어려운위험한업무들이예측하지못한상태에서돌발적으로발생하는경우가많은경찰업무의특성상인력이부족하지않더라도일시적으로업무가과중해지는경우가있을수있겠지만, 근로기준법상기준근로시간인주당 40시간근로원칙 ( 제50조제1항 ) 을조직구성원전원 ( 全員 ) 이상시적으로초과해서근무해야할상황이고그정도가현저하다면직무권한을확대하기에앞서경찰의조직구조, 직무범위, 직무체계, 인력배치등의근본문제부터종합적으로고민해볼필요도있다고생각한다. 경찰업무의과중문제를소홀히볼수없는이유는검 경수사권조정에따라경찰의업무부담이비약적으로증가할가능성도적지않기때문이다. 만일형사사건의 97~98% 를경찰이, 2~3% 를검찰이수사하고있는수사현실을그대로법제로반영하는수준에서검 경수사권조정이추진된다고하더라도일단권한이주어지는만큼검사뿐만아니라사법경찰관에게도수사의무를부과하여야할것이고, 115) 조정방식에있어서범죄종류등에따라검 경간에분점하는방식을채용하거나 116) 모든사건에대한제1차적수사권을부여하는방식으로추진할경우형사소송법상검사에게부여된수사의무와동일한의무를사법경찰관에게부과하지않을수없을것으로예상한다. 즉, 수사권한이확대되는만큼수사책임이확대되는것은필연적이고, 경찰의수사업무역시책임이커진만큼자연스럽게증가할것으로예상된다. 물론수사현실이그대로법제화된것에지나지않으므로검 경수사권조정이추진되더라도업무부담면에서특별히달라질것은없고, 오히려검찰의업무가줄어들것이라는주장도가능하다. 117) 수사관련자 ( 피의자, 피고인, 참고인, 범죄피해자등 ) 들이경찰과검찰에서 2중으로조사받을가능성도최소화될수있고, 118) One-Stop으로경찰에서조사받을수있으니대국민사법서비스의질을제고할수있다는주장도 경찰기관상시근무공무원의근무시간등에관한규칙 이제정된 2007년이후의현황인만큼현재와크게다르지는않을것으로생각한다. 115) 참고 : 형사소송법제195조 ( 검사의수사 ) 검사는범죄의혐의있다고사료하는때에는범인, 범죄사실과증거를수사하여야한다. 제196조 ( 사법경찰관리 ) 제2항 : 사법경찰관은범죄의혐의가있다고인식하는때에는범인, 범죄사실과증거에관하여수사를개시 진행하여야한다. 116) 경미범죄에대한즉결심판권, 범칙금납부통고처분권제도를통하여경찰은이미수사권뿐만아니라사법권까지일부분점하고있다. 117) 정균환, 경찰개혁상권 수사권독립-, 도서출판좋은세상, 1998, 38-39면참조. 118) 정균환, 앞의책, 42면참조.

55 제 2 장경찰개혁방안의쟁점 43 마찬가지로가능하다. 하지만사법경찰관에게도검사와동일한수사의무 ( 형사소송법제195조 ) 를부과할경우사법경찰단계의고소 고발사건처리에있어서도현행검찰사건사무규칙과마찬가지로 범죄혐의의유무를불문하고 형사사건으로수리하지않을수없고, 119) 검 경수사권조정으로인해검사의수사의무가완화되거나폐지될경우에는경찰역시검찰이현재고민하고있는 남고소 또는 민사사건의형사화 로인한업무과중문제에직면하지않을수없다. 남고소의대상이되는사건들은대개민생 ( 民生 ) 과직결된사안인동시에법률전문가조차어려워하는민사적인법률문제가복잡하게얽힌사안들이기때문에 피고소 고발인에게범죄혐의가있다고믿고있는 고소 고발인이납득할수준으로수사하지않는한함부로이를종결시킬수없을것이고, 그과정에서의비난에서더이상자유로울수없을것이다. 또한, 고소 고발사건이아니더라도불요불급한내사 수사나미진한수사에대해법적또는도의적으로책임져야할사례도늘어날것으로예상되며, 무성의한수사또는수사회피, 수사상인권침해등과관련하여그간검찰에분산되었던국민적비난이앞으로는경찰에집중될것으로예상한다. 따라서검 경수사권조정에따른사법경찰의업무량폭증은명약관화 ( 明若觀火 ) 하다고본다. 그런데도경찰의실상이종래경찰업무조차감당하기어려울정도로과중하다면검 경수사권조정에따른업무증가부분까지감당해내기란쉽지않을것이고, 형사사법분야의대국민사법서비스의질과수사의효율성만낮춘결과가될수도있다. 업무부담이배가되는상황에서인권침해상황의개선은기대하기어려울것이고, 120) 그결과는경찰수사에대한사법관련자의불신 ( 不信 ) 뿐만아니라국정전반에대한국민적불신으로이어질수있다. 그래서검찰개혁도매우중요한국정과제이지만, 경찰업무의경감 을위한 경찰조직의근본적개혁 은그에못지않은중요성을가지는선결과제라고할수있다. 119) 참고 : 검찰사건사무규칙제 2 조 ( 수리사유 ) 사건은다음각호의어느하나에해당하는경우에수리한다. 1. 검사가범죄를인지한경우 2. 검사가고소 고발또는자수를받은경우. 다만, 제 141 조제 3 항의규정에의하여진정사건으로수리하는경우를제외한다. ( 후략 ) 120) 같은생각 : 최응렬, 경찰개혁론, 법문사, 2006, 면.

56 44 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 제 2 절경찰개혁의주요쟁점 1. 경찰개혁과검찰개혁의관계 경찰의문제는분명히존재한다. 경찰의정치적종속이나반인권적행위는해결되어야한다. 그러나그해결방식이검찰을강화하는방식으로이루어진것이문제였다. 수사기관이갖는권한의총량이변화하지않으니국민의인권보호수준도높아질수없다. 경찰의문제는법원과변호사에의한견제, 피의자의방어권현실화, 자치경찰제등경찰권한의분산, 경찰수사의친인권적개혁, 경미범죄의비범죄화, 내부감찰및감찰위원회의활성화, 인권교육강화등으로해결할수있고또해결해야한다. 검찰역시기소권을바탕으로수사권을견제해야한다. 하지만그이상의지휘나간섭은검찰권한의확대만을초래할뿐이다. 121) 대통령이집필한 문재인, 김인회의검찰을생각한다 의한구절이다. 이짧은글속에경찰개혁의쟁점은이미충분히담겨져있다. 1 법원과변호사에의한견제, 2 피의자의방어권현실화, 3 자치경찰제등경찰권한의분산, 4 경찰수사의친인권적개혁, 5 경미범죄의비범죄화, 6 내부감찰및감찰위원회의활성화, 7 인권교육강화가그것이고, 이중 광역단위자치경찰제 와 ( 친인권적 ) 경찰개혁 을우선적으로달성해야할국정과제로서국정기획자문위원회가먼저제시한것뿐이라고생각한다. 또한, 검찰개혁의한방편인 검 경수사권조정 을추진하기위해서는제1절에서살펴본바와같이적어도 1 수사에있어경찰에의한인권침해상황을개선해야하고, 2 경찰의권력지향적행태를시정해야하며, 3 경찰업무의경감을위해경찰조직을근본적으로개혁해야할필요가있을것이다. 그런데여기서유의할점이있다. 그것은검찰개혁을위해서경찰을개혁해야하는것이아니라는점이다. 즉, 검 경수사권조정이경찰개혁의전제조건이되어서는안되고, 검찰개혁을위한것이아니라국민의인권신장을위하여경찰이변화해야한다는점이다. 또한, 1940년대의입법자가바라던경찰의수준에경찰의눈높이를맞춰서는안되고, 오늘날국민이바라는민주경찰의수준에경찰이부응해야한다는 121) 문재인 / 김인회, 앞의책, 면.

57 제 2 장경찰개혁방안의쟁점 45 점이다. 그렇지못하다면 1940년대의입법자가경찰개혁과정에서범했던오류를오늘날의입법자가검찰개혁과정에서답습할수밖에없을것이다. 왜냐하면검찰개혁을위해서검찰수사권의전부또는일부를박탈하게될 검 경수사권조정 을도모하는것인데, 이를통해수사기관이갖는권한의총량이변화하지않는것은마찬가지이므로경찰이근본적으로변화하지않는다면검찰개혁으로써반인권적경찰을강화하는결과밖에되지않을것이고, 그피해는고스란히국민, 특히사회적약자의몫으로남을것이기때문이다. 그래서이글에서는 검 경수사권조정방안 자체에대해서는따로다루지않고자한다. 이는, 검찰의시각에서는 수사권의전부또는일부의박탈 로, 경찰의시각에서는 수사권의독립또는환원 으로이해될수도있겠지만, 국민의시각에서는수사기관이갖는권한의총량이특별히달라질것이없으므로 냉정하게보면 이것만으로는개혁이라고말할수없기때문이다. 이와관련하여국정전략의하나인 권력기관의민주적개혁 을위한근거로서국정기획자문위원회는 견제와균형의원리 를제시하고있는데, 122) 견제와균형 은권력분립을위한원리이므로행정부와사법부간의견제와균형을말하는것이라면방향이맞지만, 같은행정부소속기관인검찰과경찰간의견제와균형을말하는것이라면적절치않을수있다. 검찰과경찰간에상호견제할필요성은있을수있지만, 두기관간에힘의균형을맞추는일은대통령의권력만강화시킬수있기때문이다. 그래서이글에서는 권력기관간의견제와균형 을하나의목표로써견지하되본래의의미로써원용하고자한다. 2. 경찰권력의분점방안 가. 경찰권력분점의원리 유럽에있어서경찰이라는말은처음에는일체의국가작용을의미하는것이었지만, 17 18세기의절대군주제에있어서외정 ( 外政 ), 군정 ( 軍政 ), 재정 ( 財政 ) 및사법 ( 司法 ) 이경찰에서분리되어경찰은전내무행정을나타내어공동체의 좋은질서 의상태또는그성립및유지에향하여진활동을의미하는관념으로되었다. 경찰권은전국가권력 122) 국정기획자문위원회, 앞의 5 개년계획, 38 면.

58 46 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 입법권및집행권을포함하는것으로되고, 그작용영역은법적으로무제한이라고 생각되었다. 국가는경찰국가로되고국가행정과경찰행정, 따라서법과경찰법은 동일하고경찰법은일체의법규범의총체였다. 123) 이는 경찰 (police) 이라는개념의연원 ( 淵源 ) 에관한글이다. 경찰개념의내용은국가관의변화에따라크게변화해오고있지만, 경찰권이대통령을수반으로하는행정권력의중핵 ( 重核 ) 에속한다는것은오늘날에도변함이없을것이다. 즉, 경찰권력에대한견제는행정권력에대한견제가된다. 이점을 1940년대의우리나라입법자들이놓쳤고, 경찰권력에대한견제를 견제와균형의원리 에따라다른국가권력을통해서하도록관련법제도를설계했어야했는데, 같은행정권력인검찰을통해서구현하고자했기때문에결국성공하지못했다고본다. 이러한오류는오늘날도크게다르지않다. 경찰권을행정 권력 의하나로보아권력기관간에 분점 ( 分占 ) 하지않고, 행정 권한 으로만보아행정기관간에 분산 하려고만하면 견제와균형의원리 는제대로작동할수가없을것이다. 권한의분산을통하여무언가하고있다는생색은날지몰라도국민의인권을제고하는효과는기대할수없고, 해야할일의효율성만을떨어뜨릴수있다. 그래서여기서는 경찰권한의분산 이아니라 경찰권력의분점 이라는관점에서 124) 경찰개혁방안을검증하고자한다. 나. 지방정부와의경찰권력분점 경찰권력을지방정부와분점하는방안으로는이른바 자치경찰제도입 이주로논의 된다. 행정자치부자치경찰제실무추진단에서기안하여 2005 년 11 월 3 일에국회에정 부안으로서제출한 자치경찰법안 이이러한논의의성과중하나라고할것이다. 125) 123) 宮田三郞 / 한귀현 ( 역 ), 일본경찰법, 한국법제연구원, 2003, 4 면. 124) 중앙집권적인전통이강한단일국가에서중앙의정치행정권력이지방으로분산된다는것은어려운과제이므로 권력의분점 (power sharing) 이란관념은종래지방분권논의과정에서중앙과지방간의실질적인관계변화와관련하여논의되던관념이라고한다 ( 주인석, 지방정부의정치적역량강화를위한방안모색, 한국지방정부학회학술대회자료집, , 259 면 ). 이글의권력분점관념은이러한논의와무관하게안출되었지만, 지방분권의실질화라는관점에서이관념에접근하여도무방하다고생각한다. 125) 2004 년 1 월 16 일에제정된 지방분권특별법 제 10 조제 3 항은 국가는지방행정과치안행정의연계성을확보하고지역특성에적합한치안서비스를제공하기위하여자치경찰제도를도입하여야한다. 고규정하여국가에자치경찰제도입의무를부과하였고, 2005 년 11 월 3 일에정부

59 제 2 장경찰개혁방안의쟁점 47 국토를 공간적 으로분할하여권력을나누는것인만큼분할방식이단순해보일수는있지만, 특별시, 특별자치시, 특별자치도, 도, 시, 군, 구등다양한형태의자치단체가공존하는우리나라에서는결코간단한문제가아닐수있다. 대개는시, 군, 구등기초자치단체를중심으로하여기초단위로분할하는방식과특별시, 특별자치시, 특별자치도, 도등광역단위로분할하는방식이주로논의되며, 기초단위로분할할경우주민과의접근성, 지역현안반영가능성등에서유리하고, 광역단위로분할할경우수사의효율성, 규모의경제등에서유리하다는점이주로논의된다. 참고로, 2005년자치경찰법안은학계의다수의견과는달리기초단위분할을전제로법안을성안했지만, 126) 새정부의국정기획자문위원회는광역단위분할을전제로자치경찰제도입을추진하고있다. 127) 결국조직단위는지방자치행정단위와밀접한관련이있지만, 인구수등의기준을가미하여수도권은기초단위를기준으로, 지방은광역단위를기준으로자치경찰을조직하는등다양한방안을모색해볼수있을것이다. 그런데여기서권력의분점은조직 ( 인력, 재정 ) 의분할과권한 사무의분장을통하여달성될수있을것인데, 2005년자치경찰법안은조직분할의핵심이되는인력배분을소홀히했다. 자치경찰법안이제안되었던 2005년당시경찰청의총원은 145,855명인데, 자치경찰제시행을위한전체자치경찰공무원예상인원은 8,500명에불과하여국가경찰인력의약 6% 수준의규모에불과했기때문이다. 128) 만일실질적인경찰권력분점을도모했다면오히려그역 ( 逆 ) 이되었어야할것이다. 또한, 2005년자치경찰법안은자치경찰공무원이직무수행중에범죄를발견한경우에는범죄의내용및증거물등을소속자치경찰대장을거쳐즉시경찰서장에게통보하고그사무를인계하도록하는한편 ( 안제14조제1항 ), 129) 자치경찰공무원이현행범인을발견하여체포한경우에는, 즉시국가경찰공무원에게인도하도록함으로 안으로서의 자치경찰법안 ( 의안번호 ) 이국회에제출되었다. 126) 이에대한비판은국회행정자치위원회, 자치경찰법안및부수법률개정안검토보고서, , 4-19면참조. 127) 국정기획자문위원회, 앞의 5개년계획, 39면. 128) 국회행정자치위원회, 앞의검토보고서, 13면. 129) 다만 1 사법경찰관리의직무를행할자와그직무범위에관한법률 에서자치경찰공무원의직무로규정하고있는사법경찰관리의직무에속하는범죄와 2 경범죄처벌법 제6조, 도로교통법 제163조및 자전거이용활성화에관한법률 제27조의규정에의한통고처분의대상이되는범칙행위의경우는제외한다.

60 48 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 써 ( 동조제2항 ) 사실상 범죄수사를하지않을의무 를자치경찰공무원에게부과하고있다. 결국국가경찰입장에서는수사, 정보, 보안등경찰의실질적권한은그대로유지한채자치경찰에는생활안전, 지역교통, 지역경비등의분야에대해국가경찰과분담또는공동수행하게되는것에불과하므로 130) 자치경찰제도입을위한경찰권한과경찰사무의분장역시소홀히했다고보아야할것이다. 이에향후광역단위자치경찰제도입추진에있어서는 1 경찰권력의실질적분점 방안모색에집중할필요가있다. 다만국토를공간적으로나누어일률적으로분점하는방식이므로 2 조직단위간의소통과협력 은실질적분점못지않게중요한사항이라고할것이다. 국가경찰과자치경찰간의관계, 자치경찰과다른자치경찰간의관계, 자치경찰과주민간의관계가그것이다. 또한, 자치경찰제도입을통하여자치경찰공무원이한지역에장기간근무하면서지역주민에게밀접하고친근한치안서비스를제공한다는이점이있는반면, 관할구역이국가경찰에비해상대적으로좁아지는만큼지역토호세력과유착하여부패할가능성도상대적으로증가하기때문에 3 자치경찰공무원의부패방지 에도유념해야할것이다. 다. 입법부와의경찰권력분점 우리나라의경찰위원회는위원장 1명을포함한 7명의위원으로구성하여행정안전부에설치한다 ( 경찰법제5조제1항 제 2항 ). 또한, 7명의위원중위원장 131) 을포함한 6명의위원은비상임 ( 非常任 ) 으로하고행정안전부장관의제청으로국무총리를거쳐대통령이임명하며 ( 동법제5조제2항및제6조제1항 ), 1명의위원은상임 ( 常任 ) 으로하고정무직으로한다 ( 동법제5조제2항 제3 항 ). 위원중 2명은법관의자격이있는사람이어야하며 ( 경찰법제6조제3항 ), 1 당적 ( 黨籍 ) 을이탈한날부터 3년이지나지아니한사람, 2 선거에의하여취임하는공직에서퇴직한날부터 3년이지나지아니한사람, 3 경찰, 검찰, 국가정보원직원또는군인의직 ( 職 ) 에서퇴직한날부터 3년이지나지아니한사람, 4 공무원임용결격사유 ( 국가공무원법제33조 ) 에해당하는사람은위원이될수없다 ( 경찰법제6조제4항 ). 위원은 1 정당에가입하거나 2 a 선거에 130) 국회행정자치위원회, 앞의검토보고서, 12면. 131) 경찰위원회위원장은비상임위원중에서호선한다 ( 경찰위원회규정제2조제2항 ).

61 제 2 장경찰개혁방안의쟁점 49 의하여취임하는공직또는 b 경찰, 검찰, 국가정보원직원또는군인의직에취임또는임용되거나 3 공무원임용결격사유에해당하게된때에는당연히퇴직되며 ( 동법제7조제2항 ), 중대한신체상또는정신상의장애로직무를수행할수없게된경우에는위원장또는행정안전부장관의의결요구에따라위원회의의결로써면직한다 ( 경찰법제7조제3항및경찰위원회규정제4조참조 ) 즉, 경찰법상경찰위원회는국가경찰의최고기관이아니라행정안전부소속으로경찰청과동급기관에지나지않으며, 정무직인경찰청차장이경찰위원회의당연직위원이되고, 나머지 6명의경찰위원은국무총리와행정안전부장관의결재를거쳐대통령이임명하는구조이다. 정치적중립성보장을명분으로 ( 경찰법제6조제2항 ) 132) 정당인이나선거에의하여취임하는공직자의위원임명을제한하고퇴직을강제하는반면, 2명의위원은반드시법관의자격이있는법조인으로임명해야하는구조이기도하다. 따라서경찰위원회는대통령과행정안전부장관에속한행정권력의일부에지나지않으며, 경찰을기속 ( 羈束 ) 하는것이아니라오히려행정안전부장관과경찰로부터기속되고있다고생각한다. 133) 반면우리나라의경찰위원회에대비되는일본의국가공안위원회는우리나라의대통령격인내각총리대신의소할 ( 所轄 ) 하에설치되며 ( 일본경찰법제4조제1항 ), 위원장과 5인의위원으로조직되는 ( 동조제2항참조 ) 국가공안위원회의위원장은우리나라의국무위원격인국무대신에보한다 ( 동법제6조제1항 ). 여기서 소할 이란그통괄하에있지만권한행사의독립성이강한행정기관과의관계를나타내는용어이므로일본의국가공안위원회는우리나라의경찰위원회와달리명실상부한국가의경찰최고기관으로자리하고있다고말할수있다. 134) 또한, 국가공안위원회의위원은 1 a 파산자로서복권되지않은사람, b 금고이상의형에처해진사람에해당하지않는사람으로서 ( 동법제7조제4항 ) 2 임명 132) 경찰법제 6 조제 2 항 : 행정안전부장관은위원임명을제청할때국가경찰의정치적중립이보장되도록하여야한다. 133) 참고로, 행정안전부장관및경찰청장이중요하다고인정하는사항은위원회의회의에부칠수있지만 ( 경찰법제 9 조제 1 항제 6 호 ), 위원장이나위원이중요하다고인정하는사항은회의에부칠수없다. 또한, 위원회에서심의 의결된내용이적정하지않다고판단할때에행정안전부장관은재의 ( 再議 ) 를요구할수있다 ( 동조제 2 항 ). 134) 宮田三郞 / 한귀현 ( 역 ), 앞의책, 13 면.

62 50 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 전 5년간경찰또는검찰의직무를행하는직업적공무원의전력이없는사람중에서내각총리대신이 우리나라의국회인 양원 ( 兩院 ) 의동의 를얻어임명한다 ( 동조제1항 ). 따라서일본의국가공안위원회는의회가위원회구성에관여하며, 위원중 3인이상이동일정당에소속되어서는안된다는제한만둠으로써 ( 동법제7조제5항 ) 의회다수당에의한위원회전횡을견제하고있을뿐이다. 그런데위원이파산하거나금고이상의형에처해지는때에당연실직 ( 失職 ) 하는점은우리와유사하지만 ( 동법제9조제1항 ), 파면의경우에는 위원중 2인이소속하여있는정당에새로이소속하게된위원의경우를제외하고는 ( 동조제4항 ) 반드시 양원의동의 를얻도록함으로써 ( 동조제2항 제3항 ) 위원의파면조차도의회의동의없이내각총리대신이함부로할수없도록정하고있다. 즉, 국가공안위원회의정치적중립성보다는 행정부로부터의독립성 에무게를두고있는것이다. 135) 뿐만아니라임기 3년에, 위원의연임 ( 連任 ) 을제한하는우리나라경찰위원회와달리 ( 경찰법제7조제1항 ) 일본의국가공안위원회위원은임기 5년에, 1회에한하여재임 ( 再任 ) 이허용됨으로써강력한신분보장을받는다 ( 일본경찰법제8조 ). 나아가일본의국가공안위원회는우리나라경찰위원회처럼형식적인심의 의결기구가아니라법률로써 경찰청의관리기구 인점을분명히하고있으며 ( 경찰법제5조제4항 ), 준입법권 ( 동법제12조 ), 감찰지시권 ( 동법제12조의2), 경찰행정조정권 ( 동법제5조제4항제23호내지제26호및동조제3항 ) 등실질적인권한까지가지고있다. 지방자치조직의특성상다소차이는있지만일본의도도부현공안위원회역시구성원리에있어국가공안위원회와큰차이가없는데, 일본의공안위원회제도가행정부와독립적으로구성되면서도실질적인권한을가지게된배경에는경찰권력을의회와실질적으로분점하도록하려는노력이있었기때문이라고생각한다. 이처럼경찰권력을입법부와분점하는방식으로는일본의공안위원회제도를예로들수있다. 외국과우리의실정이다르고관련제도의기반도다르지만, 경찰권력을입법부와분점하는방안은다양하게안출될수있을것이고, 136) 자치경찰제시행 135) 다만일본경찰법은일본국가공안위원회위원이정당그밖의정치적단체의임원이되거나, 또는적극적으로정치운동을할수없도록규정하고있다 ( 제 10 조 ). 136) 예컨대, 종전영국경찰의 3 원체계 (Tripartite System) 의한축을담당했던 경찰위원회 (Police Authority) 는 17 인의위원중 9 인은지방의회의원으로, 3 인은치안판사, 5 인은 지역사회구성원으로선출되는 독립위원으로구성하였다 ( 김학경 / 이성기, 영국지방자치경찰의새로운

63 제 2 장경찰개혁방안의쟁점 51 이후에는국가경찰은국회와의관계하에, 자치경찰은지방의회와의관계하에조직 하는것도충분히가능할것으로생각한다. 광역단위로자치경찰을조직하더라도 기초의회와의연계성까지고려해야함은물론이다. 라. 교육청과의경찰권력분점 학교폭력대응의중요성을고려할때교육이념과학교현장을보다잘이해할수 있는교육청이관리 감독하는일종의학교경찰 (school police) 제도 137) 를자치경찰제의 일환으로서도입하는방안역시경찰권력의분점방안의하나로서생각해볼수있다. 마. 국민과의경찰권력분점 영국의경우 2011년 9월 14일제정된 경찰개혁및사회책임법 (Police Reform and Social Responsibility Act 2011) 에따라지역치안문제를전담하는 지역치안위원장 (Police and Crime Commissioner) 을주민이 직접선출 하는한편, 이를견제하는 지역치안평의회 (Police and Crime Panel) 의요청에따라지역치안위원장의업무에관하여 주민소환 투표를실시할수있게됨으로써경찰이중앙정부가아니라국민에게책임지는기반을구축했다고한다. 138) 이처럼경찰개혁을분점하는주체로서주권자인국민도예외는아니며, 경찰조직의최고책임자를 국민이직접 선출및소환할 패러다임 : 2011 경찰개혁및사회책임법 과 국립범죄청 을중심으로, 경찰학연구통권제 29 호, , 152 면 ). 다만영국의경찰위원회는 2011 년 9 월 14 일제정된 경찰개혁및사회책임법 에따라 4 원체계 (Quadripartite System) 로변경되면서폐지되었고, 주민선거로선출되는 지역치안위원장 제도와지방자치단체에서파견된각 1 명의선출직대표단과 2 명의독립위원으로구성된 지역치안평의회 제도가신설되었다. 참고로, 지역치안위원장은지역경찰청장의임명및해임권을가지고있으며, 지역치안평의회는지역치안위원장에대한주민소환투표실시권등견제권을가지고있다 ( 앞의글, 면참조 ). 이러한 4 원체계로의전환에대해서는관료주의에몰입된중앙정부중심의경찰활동을지역주민요구에직접적으로대응하는지역경찰로변화시키고자했다는평가도있다 ( 앞의글, 160 면 ). 137) 미국과캐나다는학교와경찰이상호협약을맺어법적근거를마련하여경찰과학교가지역에서함께대처하는학교경찰제도를운영하고있다고한다 ( 신순갑, 학교폭력과스쿨폴리스 (school police), 오늘의청소년 ( 한국청소년단체협의회 ) 제 23 권제 2 호, /4, 22 면참조 ). 이러한학교경찰은자치경찰제의일환으로운영되고있는데 ( 앞의글, 25 면참조 ), 이글에서구상하는학교경찰은지방자치단체장이관리 감독하는학교경찰이아니라각지역의교육청장이관리 감독하는학교경찰이라는점에서차이가있다고할것이다. 138) 김학경 / 이성기, 앞의글, 면참조.

64 52 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 수있는방안마련까지도충분히생각해볼수있다. 139) 물론국민과의경찰권력분점방안은국민의다양성만큼다양한방안들을모색할수있을것이다. 경찰관련각종위원회에일반국민을참여시키거나, 다양한경찰활동에지역주민을참여시킴으로써국민이자연스럽게경찰의의사결정에참여하고경찰활동을감시할수있을것이다. 이는경찰활동에대한민주적통제장치로서기능할뿐만아니라있는 살아있는 법교육이자질서교육이될수있다. 그런만큼경찰이경찰관련위원회를구성할경우에는학자, 전문가나실무자가필요한전문위원회로서의성격을가지지않는한, 명망가보다는평범한시민이참여할수있도록위원회의문호를개방해야할것이고, 경찰이위원을직접선정하거나추천하는방식보다는일정한요건하에무작위로추출된일반국민들의참여의사에따르는편이권력분점이라는가치에보다부합될것이라고생각한다. 3. 인권침해적경찰사무의개선방안 가. 수사상인권침해의개선방안 만일검 경수사권조정이이뤄지고광역단위자치경찰제가도입될경우중대범죄는검찰과국가경찰, 일반범죄는국가경찰과자치경찰, 경미범죄는자치경찰이분담할가능성이높을것으로예상된다. 이렇게수사기관간에수사권을분담하더라도본질적으로수사는신체의자유, 거주 이전의자유, 사생활의자유를침해할수밖에없는속성을가지므로수사권의분산만으로는인권침해가능성이불식되기는어려울것으로예상한다. 특히그간인권침해상황이빈발했던경찰의인권침해행위를획기적으로감소시킬수있는방안모색은사법개혁과정에서풀기어려운난제 ( 難題 ) 가될것으로예상한다. 최근이와관련하여 형사공공변호인 (public defender) 제도의도입도논의되고있고, 140) 국정기획자문위원회도이를주요과제의하나로서제시하고있는데, 141) 피 139) 참고로, 지방분권및지방행정체제개편에관한특별법 제 15 조제 1 항은 국가및지방자치단체는주민참여를활성화하기위하여주민투표제도 주민소환제도 주민소송제도 주민발의제도를보완하는등주민직접참여제도를강화하여야한다 고하여주민직접참여제도의강화의무를규정하고있다.

65 제 2 장경찰개혁방안의쟁점 53 의자나피내사자가방어수단을제대로갖추기어려운초동수사과정의인권침해상황을이들이어느정도는감시할수있을것으로기대하지만, 인권감시자로서의역할을강화하는측면에서 국가인권위원회와같은독립기구, 142) 국회나법원과같은다른권력기관, 또는유관협회가아니라 인권감시의대상기관 인수사기관스스로이제도의도입방안을모색하는것에대해서는우려되는측면이있다. 그래서수사기관스스로이난제를풀기위해서는수사방법부터원점에서돌아볼필요가있다고생각한다. 먼저, 수사와달리시간적한계가불명확한내사사건의사건처리시스템을투명하게구축하여피내사자가피내사자라는불안정한지위로장기간방치되는상황을최소화할필요가있다. 이를위해서는내사에착수하는시점부터는일정한내사관련정보를형사사법정보시스템에전산으로기록하도록의무화하고, 일련번호를부여함으로써입력된기록을임의로삭제하거나변조할수없게하며, 이러한기록을일정기간보존토록의무화하고, 내사관계자이외의제3자가이를감찰케하며, 이과정에서위법사실이드러날경우내사관계자를징계또는형사처벌할수있도록조치하여야할것이다. 143) 또한, 피의자 피고인이나참고인의진술에의존하는수사관행에서탈피하여증거에기반한수사활동이가능하도록노력해야할것이다. 이를위해서는과학수사기법을더욱발전시켜야할것이고, 인권을보장하면서도범죄관련정보를효과적으로수집할수있는법리와제도개발을강구해야할것이다. 이를통해적법절차에의한증거중심의경찰수사를기대한다. 나. 집회 시위진압과정상인권침해의개선방안 경찰에의한인권침해상황은수사에있어서만발생하는것은아니다. 집회나시위에경찰이물리력을행사하여진압을나설경우공개된장소이고지켜보는사람이많기때문에단 1건의인권침해상황이발생하더라도그파급력이막대할것인데, 집회나시위과정에서의경찰인권침해관련상담은매년 10건내외로꾸준하게발생하고있다고한다. 144) 국민을지켜야할경찰이청사를지키는경비역할을하는 140) 이데일리, 경찰서마다국선변호사배치 文정부 형사공공변호인 도입, 2017년 6월 19일자. 141) 국정기획자문위원회, 앞의 3개년계획, 30면. 142) 단, 국가인권위원회의경우그위상과독립성이현행보다현저히제고되었을경우에한한다. 143) 강석구 / 조상제, 내사에관한연구, 한국형사정책연구원, 2011, 71면.

66 54 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 자체가이미그위상에걸맞지않을것인데, 이과정에서의인권침해상황을경찰스스로불식할자신이없다면종래의경비사무는 국가경찰, 자치경찰을불문하고 장기적으로는경찰사무에서배제하고, 경찰본연의임무인질서유지와국민의안전확보에충실할필요가있다고생각한다. 이와관련하여일본의경우집회 결사에관한규제및단속사무를국가경찰이담당하지않고도도부현경찰에일임하고있다고하며, 권한의근거가되는조례역시각지방자치단체가자율적으로제정하도록하고있다고한다. 145) 우리에게도참고가될만한사례라고볼수있다. 4. 수사권한총량의축소방안 모든국민은법앞에평등하다. 이것이헌법과법치주의의기본정신이지만, 유전무죄무전유죄 라는말과같이그간법은모든국민에게평등하게적용되지않았고, 강자에겐약하게, 약자에겐강하게 적용되어왔다고국민들은믿어왔다. 국민들의눈에는일반서민들이주로범하는강력범죄에대해서는단호하게엄벌에처했지만, 고위공직자의부패범죄나기업의경제범죄에대해서는애초에수사를주저하거나집행유예나단기의실형과같은가벼운처분만을해왔다고비쳐졌기때문이다. 더욱이처벌만능주의에빠져과잉형법현상이만연한우리형사법체계는 전국민의범죄인화 경향을심화시켰고, 털어서먼지안나는사람없다 는말처럼처벌로부터자유로운사람은없기때문에누구든수사가두려울수밖에없는것이현실이다. 이러한상황에이른것은검찰의탓만은아니고입법부, 행정부, 사법부, 법조계, 법학계등우리모두가반성해야할부분이라고생각한다. 146) 수사권과기소권이강력한권력으로서국민에게체감되는배경에는이른바 과잉범 죄화 (overcriminalization) 현상 도있다고생각한다. 행위의본질과경중을가리지 않고광범위하게구축된현대형법체계는 누구라도조사하면처벌할수있는 기형적 144) 2016 년에는 12 건이었다 ( 국가인권위원회, 앞의인권통계, 40 면참조 ). 145) 참고로, 공안조례가제정되지않았던지방에서는일본도로교통법제 77 조의 도로사용의허가제 에의해집단행진등의규제가행해지고있다고한다 ( 宮田三郞 / 한귀현 ( 역 ), 앞의책, 115 면 ). 146) 강석구, 검찰개혁에있어고위공직자비리수사처설치방안의의의와한계, 한국의형사사법개혁 1 : 검찰개혁 공동학술세미나자료집, , 면.

67 제 2 장경찰개혁방안의쟁점 55 인상황을조성했고, 현실적으로모든위반행위자를단속하고처벌할수없는만큼범죄의단속과처벌이수사기관 소추기관 사법기관의 선택 에좌우될수밖에없는부조리한형국이되었다. 그런만큼단속과처벌의대상이된국민에게이는 불운 ( 不運 ) 으로인식될수밖에없었고, 권력자나재력가등기득권자에대해관대하면할수록형사사법기관에대한 불신 ( 不信 ) 이국민들에게쌓일수밖에없는것이다. 형사사법기관이본연의임무를망각하면형벌의위하력에의하여사회일반인의범죄를방지하고자한일반예방효과보다는범죄에대한단속과처벌을권력과뇌물로써모면하고자하는 부패 와 반칙 만이국민에게학습되는효과를거둘수밖에없을것이고, 이과정의최대수혜자는 불운한희생자에대한선택권 을가진수사기관 소추기관 사법기관등권력기관이될수밖에없다. 지나친비약일수있지만이것이국민들이인식해온우리사회의실상이라고믿고있으며, 일련의게이트수사과정에서권력남용과부패로점철된우리사회의 민낯 을온국민이생생하게확인할수있었다고생각한다. 그리고이것이일상화된사법부패 147) 의근본적인원인중하나라고믿고있고, 이러한의미에서부적당한형벌규정을폐지하고비범죄화 ( 非犯罪化 ) 하는작업역시 경찰개혁뿐만아니라 사법개혁과정에서결코놓쳐서는안되는핵심과제라고생각한다. 이를실천하는방안으로는 148) 1 형법, 경범죄처벌법, 도로교통법등에규정된경미범죄를비범죄화하고, 2 행정의무위반적행정형벌을행정질서벌화로전환하며, 3 정치범죄를비범죄화하는한편, 4 사회의가치관 윤리관의변화에따라법정책적으로처벌의필요성이없어졌거나사문화된형벌규정을폐지하는방안등을생각할수있다. 특히경범죄처벌법상경미범죄의비범죄화필요성과관련해서는경범죄처벌법의제정배경과관련한다음기록을참고할만하다. 147) 최근, 자신이근무하는법원의법정에선피고인에게 1 억 5 천만원상당의금품을받은판사에대해사건배당을직접받지않았다는이유로사후뇌물이아니라합법적인감사의표시로인정한판결도있었다 ( 경향신문, 법원, 정운호가부장판사에게준수입차레인지로버는무죄 징역 3 년 6 월로감형, 2017 년 8 월 18 일자 ). 법원스스로이러한선물세례가의례적이거나일상적인것이라고자백한것으로볼수밖에없는판결이라고할것이다. 148) 이러한방안의모티브는임웅, 비범죄화의이론, 법문사, 1999 참조.

68 56 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 일제는 1912년 3월경찰법처벌규칙을제정하여항일의병과독립운동가등을진압색출하면서식민통치의수행에활용하였다. 거기에는모두 82종에달하는많은경찰범죄가규정되어있어서국민들은이에저촉하지않으면서생활하기가아주어려웠던것이다. 총독부는이를악용하여모든국민을범인으로다룰수있게하려는수단으로제정한것이라고할수있다. 그러나해방후에도이의조정을못하고정부수립전후의사회혼란과한국전쟁을극복하면서경찰의임무가변질되어운용되다가이제휴전이성립되고사회가안정되면서경찰행정의개선이필요하게되었다. 그리하여 1954년 4월 1일법률제316로경범죄처벌법을공포하게되었다. 동법은 4개조와부칙으로되어있으며경범죄의종류도 45종으로축소하고공공의안녕과사회질서의유지에필요한사항으로제한하였다. 아울러본래의목적을벗어나본법을적용해서는안된다는남용금지조항을두고일제시경찰법처벌규칙은폐지한다는부칙을두고있다. 149) 한편, 부적당한형벌규정의비범죄화작업을위해 1 형벌 ( 벌금, 과료, 몰수 추징을포함한다.), 범칙금, 과태료, 과징금, 이행강제금등의집행실태를전수조사하고, 2 소관부처의세외수입등으로편입되는범칙금, 과태료, 과징금등의부과 징수현황 ( 소관부처별총규모를포함한다.) 및용처 ( 用處 ) 를국민에게정례적으로투명하게공개하도록강제할필요도있다고생각한다. 나아가 3 비범죄화하여행정질서벌로전환한질서위반행위를질서위반행위규제법에수렴하는한편, 재산적행정벌이나범칙금과같은형벌적행정벌을가능한한과태료로일원화할필요도있다고생각한다. 참고로, 2004년에도법무부 법과규제의실효성확보추진기획단 에서제재별집행실태를소관부처별로전수조사하였는데, 집행주체가경찰청과지방자치단체로나누어져있다는이유로도로교통법상과태료부과실적을경찰청과행정자치부모두보고하지않았고, 도로교통법상무인단속속도위반에대한과태료부과실적을경찰청이보고하지않아 150) 전수조사가무산된전례가있었다. 그럼에도불구하고당시제재부과건수에서경찰청의제재부과실적이전체부처실적의 65%( 금전적제재의경우 62%) 를차지했고, 제재부과금액에있어서도전체의 21% 를차지했을정도로비중이높았던반면, 151) 정작과태료집행율은 51% 내외에불과했다고한다. 152) 149) 허남오, 한국경찰제도사, 동도원, 1998, 면. 150) 한국행정연구원, 법과규제의실효성확보방안에관한연구, , 52면참조.

69 제 2 장경찰개혁방안의쟁점 현장경찰관의근무여건개선등경찰의체질개선방안 일은결국사람이하는것이다. 그렇기때문에경찰개혁과정에서 현장경찰관 을시야에서놓쳐서는개혁을추진할동력 ( 動力 ) 을잃는것과다름없을것이다. 그래서경찰조직의근본적개혁과관련하여 현장경찰관의근무여건개선 이나 업무의적정성확보 등이경찰관개개인에게있어서는가장현실적인문제일것이라고생각한다. 그런데이러한방안안출에있어서는현장경험이가장중요한요소가될것이기때문에이문제만은현장경험이없는제3자가함부로거론할사안이아니라고생각한다. 이사안은경찰한사람, 한사람의뜻을모아경찰구성원스스로풀어나가야할자체개혁과제라고판단하여이글에서는다루지않기로한다. 151) 한국행정연구원, 앞의보고서, 61면및 71면참조. 152) 한국행정연구원, 앞의보고서, 74면참조.

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71 KOREAN INSTITUTE OF CRIMINOLOGY 제 3 장 검찰의중립성확보방안에관한쟁점 임석순

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73 제 3 장 검찰의중립성확보방안에관한쟁점 제 1 절서설 검찰의정치적편향성또는정치검찰문제와그로인한검찰개혁필요성은이미해묵은숙제가된지오래이다. 153) 2011년에는현직검사가검찰내부전산망에검찰의정치편향성을비판하는글을올리면서사표를제출한사례 154) 도있을정도로검찰의정치적중립성은검찰내 외부에서두루제기되고있는문제라할수있다. 국민 10명중 9명 ( 매우필요 76.3% + 다소필요한편 13.5% = 89.8%) 이검찰개혁의필요성에공감하고있는것으로집계되고있다. 155) 최근에는이른바 돈봉투만찬 논란 156) 이검찰의인습적관행에대한비판으로번지면서검찰개혁에대한불씨를더욱지피 153) 김희균외, 서초동 빙산을부수다, 사법개혁, 2012, 167면이하 ; 시사포커스, 검찰의김제동수사는사상초유의해프닝, ( w.html?idxno=50784, 최종방문 ); 한겨레, 누가당선돼도검찰대수술 정치편향검찰 의업보, ( ml, 최종방문 ); 머니투데이, 현직부장검사 검찰정치적편향 중수부폐지 주장 ( p%3a%2f%2fsearch.daum.net%2fsearch%3fw%3dnews%26nil_search%3dbtn%26da%3dpg D%26enc%3Dutf8%26cluster%3Dy%26cluster_page%3D1%26q%3D%25EA%25B2%2580%25E C%25B0%25B0%25EC%259D%2598%2B%25EC%25A0%2595%25EC%25B9%2598%25ED%258 E%25B8%25ED%2596%25A5%26p%3D15, 최종방문 ). 154) 프레시안, 현직검사 검찰정치편향 비판하고사표, ( /news/article.html?no=37580, 최종방문 ). 155) 중앙일보, 국민 10명중 9명 검찰개혁필요 수사공정성확보해야, ( s.joins.com/article/ , 최종방문 ) 156) JTBC, 9000억달하는 특수활동비 집행내역공개목소리, ( ns.com/html/576/nb html, 최종방문 ); KBS, 한해 8,900억 특수활동비는쌈짓돈?, ( 최종방문 ); 한겨레, 안태근격려금, 특수활동비문제점드러낼 뇌관, ( ww.hani.co.kr/arti/society/society_general/ html, 최종방문 )

74 62 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 고있다. 김대중, 노무현정부를비롯해이명박, 박근혜정부에서도검찰개혁은대선공약의주요단골메뉴가되어왔다. 현문재인정부또한검찰개혁을가장중요한공약가운데하나로내세웠으며, 소장파교수로인식되고있는조국서울대교수를신임민정수석으로임명하고, 비법조인출신개혁파교수를법무부장관으로지명함으로써검찰개혁에박차를가하겠다는의지를표명하였다. 그리고국정운영 5개년계획가운데권력기관의민주적개혁을과제로삼아, 정치적중립성과직무수행의독립성이훼손되어왔던검찰을개혁하기위해고위공직자부패근절을위한고위공직자비리수사처를설치 157) 할것을중요정책공약으로내세웠다. 검찰의정치적중립성에관한논쟁또는비판의핵심은고위공직자부정부패사건, 고위직검사의비리사건을다른일반사건에비해수사를상당히부실하게진행하는등이른바권력눈치보기에있다고볼수있다. 이는검찰이 법대로 자신의직무를수행하지못하고, 여러정치 경제 사회적파장을고려하였기때문이라는지적 158) 이있다. 그러나그이면에는보다본질적인문제가존재한다. 즉검찰이그와같은파장을왜고려할수밖에없는구조가되었는가하는점이다. 몇몇정치검사가 물을흐리고, 결국에는검찰조직전체가개혁대상이되지않을수없었던상황을따져보아야한다. 이러한상황의근저에는검찰조직의구성에서부터검찰권행사에이르기까지정치와권력이영향력을미칠수밖에없는구조적문제가있다. 따라서본글에서는우선검찰의중립성이어떠한의미를갖는지를탐구해보고자한다. 이는검찰의중립성확보방안을논하기위한논리적전제로서, 검찰의중립성이애초부터불필요하거나무의미하다면이후의논의는전혀불필요하기때문이다. 그다음으로검찰의중립성확보를위한구조적개선방안으로서, (i) 검찰청의조직체계상독립, 검사장 / 검찰총장직선제등검찰의인사상중립성및독립성확보방안, (ii) 법무부장관의일반적지휘권과검사동일체원칙과관련하여검찰권행사의중립성확보방안에대한여러논의를, 끝으로 (iii) 검찰의중립성을확보해줌으로써궁극적으로는 검찰자신을살리는길 이라고까지일컬어지고있는고위공직자비리수사처설치에관한각견해간논거와세부쟁점들을살펴보고자한다. 157) 문재인정부국정운영 5개년계획, , 38면. 158) 김희균외, 앞의책, 165면.

75 제 3 장검찰의중립성확보방안에관한쟁점 63 제 2 절검찰의 중립성 이갖는의미 검찰은왜중립적이어야하는가? 검찰의중립성에관한논쟁은이질문에서부터출발해야할것이다. 검찰이굳이중립적일필요가없다면, 검찰의중립성확보라는아젠다는애초부터무의미해지기때문이다. 검찰이중립적이어야하는이유는검사가객관의무를짊어져야하는준사법기관이기때문이다. 조직체계상행정기관인법무부에속해있으나, 그직무와권한은행정기관의수준을넘어국민의생명 신체와자유등기본권을수호하는임무를내포하고있기때문이다. 다만이처럼사법기관으로서직무와권한을행사함에도조직체계상행정부에소속되어있는행정기관이기때문에판사와같이완전한독립적사법기관이라고할수는없어검사를통상준사법기관으로정의하고있다. 159) 따라서검사는재판정에서피고인과대립하는위치에있으나, 그럼에도단순히피고인의처벌만을지향하는것이아니라실체진실발견을목적으로해야할의무가있다. 검찰청법에는검사의준사법기관적성격을나타내는규정이여럿있다. 제4조는 검사는공익의대표자 ( 제1항 ) 로서정치적중립을지켜야 ( 제2항 ) 한다고규정하고있으며, 검사의임명자격은법관의그것과같다 ( 법제29조 ). 제37조는 검사는탄핵이나금고이상의형을선고받은경우를제외하고는파면되지아니하며, 징계처분이나적격심사에의하지아니하고는해임 면직 정직 감봉 견책또는퇴직의처분을받지아니한다 고함으로써그직무와권한을행사함에중립성을확보할수있도록검사의신분을보장하고있다. 이와같은법규정에도불구하고검사가자신의직무를수행하고권한을행사함에있어 ( 정치적으로 ) 편향되어있다는비판은여전히제기되고있다. 검찰의정치적중림성은피고인과의관계에서견지해야할객관의무라기보다는정치적 경제적중립성을의미한다고보아야할것이다. 정치적 경제적으로권력을가진자들에게는검찰권행사가상대적으로관대했으며, 반대로정치적 경제적으로 159) 배종대외, 형사소송법, 2015, 6/4; 이은모, 형사소송법제 4 판, 2014, 64 면 ; 백광훈 / 신동일 / 이천현, 바람직한검찰개혁의방향, 형사정책연구원연구총서, 2003, 15 면 ; 이원상, 검찰의독립성확보로인한형사사법공정성확보, 한국의형사사법개혁 검찰개혁 1, 제 2 차사법개혁포럼, , KIC 법무현안연구회, 11 면. 이에대해검사의준사법기관성및객관의무에대한비판적견해로김인회, 견제와분산을위한검찰개혁과제재검토, 민주법학제 43 호, 2010, 면참조.

76 64 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 약한지위에있는사람들에게만그권력행사가엄중했다는것이다. 검찰의정치적중립성이라는이슈는요컨대공소권의적극적남용보다는최근의우병우전민정수석의건과같이주로소극적불행사의문제에집중되고있다. 160) 한편과거에는정치권력에부역하는검사 ( 검찰 ) 가비판의대상이되었다면, 최근에는스스로정치권력을창출하거나자신에게권력을부여할수있는 숙주 를적극적으로찾아나서는모습으로변모했다는차이가있다는시각 161) 도있다. 이와같은검찰의정치적중립성문제는우선인사 승진에목맬수밖에없는인사시스템에기인한다고볼수있다. 이는임명단계에서중립성 독립성확보문제로귀결된다. 그리고다음으로이른바고위공직자비리수사 ( 조사 ) 처설치논쟁과같이검찰의직무수행단계에서의중립성 독립성확보방안도이미십수년전부터계속되어왔던지난한이슈도여전히유효하다. 제 3 절검찰인사의독립성확보 전술한바와같이검찰의중립성및독립성문제 162) 는우선검사의임명과승진, 전보등인사제도의개선문제로이어지며, 이는곧검찰청을법무부로부터독립시키자는 ( 또는법무부를검찰청으로부터독립시키자는 ) 논의로나아간다. 인사가특정인또는특정정부조직에예속되어있는한검찰의정치적중립성확보는근본적으로불가능하기때문이다. 이외에검찰총장및검사장임명권을시민의손에맡기자는주장도제기되고있다. 이른바검찰총장외부영입및검사장직선제에관한논의이다. 160) 이호중, 검찰개혁과제로서고위공직자비리수사처의도입필요성, 한국형사정책학회 2017 년도춘계학술대회자료집 공정한형사사법을위한개혁방안, 2017, 4 면. 161) 한상희, 검찰개혁의현실과방향, 황해문화제 78 권, 2013, 305 면. 162) 중립성과독립성은다소간의교집합을형성하기는하지만완전히동일한개념으로보기는어렵다. 다만검찰의정치적중립성은독립성을전제로하기때문에, 여기에서는특별히구분할필요가있는경우를제외하고하나의묶음개념으로사용고자한다.

77 제 3 장검찰의중립성확보방안에관한쟁점 검찰청의조직체계상독립 가. 검사인사권독립 검찰의중립성및독립성확보를위한핵심은인사독립이라할수있다. 163) 조직적측면에서는검찰조직구성의시작, 개별검사의입장에서는직무의출발점이임명, 승진, 전보등의인사이므로, 인사독립은검찰의중립성 독립성확보의출발점이라할수있다. 특정인이검찰인사권을전횡할수있는상황이라면, 그어떠한강직한검사라도인사상불이익에초연하여검사본연의직무를수행하기는어려울것이다. 검찰청법제34조에따르면검사의임명과보직은법무부장관의제청으로대통령이정한다. 그리고이때법무부장관은검찰총장의의견을들어검사의보직을제청한다. 또한검사는 검사복무평정규칙 164) 에따라상급자의인사평정을받는다. 본규칙제3조제1항에따르면법무부장관은검찰청법제7조제1항에따른소속상급자, 법무부에소속되어검사를겸직하는사람에대하여는법무부소속검사로서해당검사에대한업무처리를지도 감독하는상급자, 직무대리등의사유로소속되어있는검찰청외에서근무하는검사에대하여는직무대리등으로실제로근무하는검찰청소속검사로서해당검사에대한업무처리를지도 감독하는상급자로하여금검사에대한복무평정을하게할수있다. 결국검사의인사는법무부장관, 더나아가대통령의지배를받는구조라고볼수있으며, 검찰청이법무부로부터, 그리고대통령으로부터독립되어업무를수행하지못하는한검찰및검사의중립성과독립성은요원하다할수있다. 요컨대검찰조직은사실상대통령을정점으로하는피라미드구조를띄고있다고볼수있으며, 따라서검찰의정치적중립을원치않는대통령및그주변정치인들이검찰을자신들의밑에두고자하는욕망으로부터자유로울수없다. 165) 검찰청법제35조는검찰인사위원회를두어검사의임용, 전보, 그밖의인사에관한중요사항을심의하도록하고있으나, 법무부장관은검찰인사위원회심의결과에구속되지않으므로사실상자문기구에불과하다. 더욱이검찰인사실무는법무부검찰국에서담당하기때문에 166) 검찰인사위원회만으로는검찰자체의독립적인사가 163) 백광훈 / 신동일 / 이천현, 앞의책, 15면. 164) 법무부령제757호, 제정, 시행. 165) 김희균외, 앞의책, 174면 ; 이원상, 앞의글, 14면.

78 66 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 불가능하다. 검찰의중립성확보를위해예컨대대통령의임명권조항을삭제하고, 검사의임용을위한별도의규정을두는방안은다른 5급이상공무원및고위공무원단에속하는일반직공무원과의형평성에비추어볼때타당하지않다는반론이제기될수있다. 국가공무원법제32조제1항은행정기관소속 5급이상공무원및고위공무원단에속하는일반직공무원에대한임용권자를대통령으로규정하고있기때문이다. 이러한반론에대해서는국가공무원법제32조제4항부터제7항과같이인사권을검찰총장에게부여하는것이바람직하다는주장 167) 이있다. 다만이규정들에열거된국가기관은국회와법원, 헌법재판소, 선거관리위원회로서헌법기관이며검찰청과는헌법적 법률적지위에차이가있다. 따라서검찰총장에게검사의임용에관한전권을부여하기위해서는검찰의지위를헌법기관으로격상시키는헌법개정을전제로한다고볼수있다. 다만검찰의정치적중립성내지독립성이확보되지못하고있다는말은검찰이정치권력에예속된다는의미가아니라검찰스스로정치지향성을띈다는의미로이해해야하며, 따라서검찰청을법무부로부터독립시켜외청화하면오히려검찰을견제할방안이사라지게된다는주장 168) 도귀담아들을필요가있다. 나. 법무부와검찰청의엄격분리 2017 년 6 월현재법무부의조직도를살펴보면대략아래와같다. 166) 박상기, 한국검찰, 무엇이문제인가? 제도적, 정치적, 인간적측면, 연세법학연구제9권제2호, 2003, 59면. 167) 이석배, 검찰의독립성과중립성확보방안, 단국대법학논총제38권제4호, 2014, 209면. 168) 김인회, 앞의글, 면.

79 제 3 장검찰의중립성확보방안에관한쟁점 67 [ 그림 3-1] 법무부조직도 169) 법무부의주요보직가운데기획조정실장과법무실장, 범죄예방정책국장, 출입국 외국인정책본부장은현직검사장이맡고있으며, 검찰국장과인권국장도현직검사이다. 아울러법무부본부외소속기관으로서법무연수원장도현직검사이다 (2017년 6월기준 ). 요컨대법무부의국 실장등주요보직가운데교정본부장을제외한모든자리를검사가장악하고있다. 이러한조직구조로인해법무부는사실상검찰을통제할수없게되며, 검찰은법무부를정치적으로이용할수있게된다. 이는뒤에서검찰권행사의중립성 독립성확보방안과관련하여서술할법무부장관의일반적지휘권과맞물려법무부와검찰청이상호예속될수밖에없는, 170) 이른바물고물리는상황을낳을수밖에없다. 이와같은구조적문제를해체하기위한방안으로그동안논의되어왔던것이이른바 법무부의문민화 171) 또는법무부의탈검찰화이며, 현정부또한이를강력하게추진하고있다. 172) 법무부문민화는단순히검사장급간부축소를통한특권내려 169) 법무부홈페이지참조 ( RtnURL=MOJ_ , 최종방문 ). 170) 하태훈, 검찰권통제및검찰제도개혁방안, 법과사회제 37 권, 2009, 105 면 ; 서보학, 검찰의현주소와법치주의의위기, 법과사회제 39 권, 2010, 92 면 ; 한상희, 앞의글, 311 면. 171) 김희수외, 검찰공화국, 대한민국, 2011, 252 면. 172) 문재인정부국정운영 5 개년계획, , 39 면 ; JTBC, 파견검사대신외부변호사 법무부

80 68 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 놓기차원이아니라검찰의정치적독립이라는중대개혁과제를달성하기위한핵심수단이라는것이정부의인식이다. 173) 이처럼법무부의주요보직에비검찰출신전문행정공무원을임명함으로써국민들에게보다양질의법률서비스를제공하고자하는것이다. 보다구체적으로는단순히주요보직에검사임명을배제하는수준을넘어, 법무부검찰국의인사기능을폐지내지정비하고, 검찰국업무의대부분을검찰로이관시키는한편, 감찰권은법무부로통합하여검찰의인사권은검찰에, 감찰권은법무부로분리함으로써 174) 법무부와검찰청의상호견제기능을살리는방안도제시되고있다. 다. 검사파견의문제 현행국가공무원법제32조의4 제1항은 행정지원이나연수, 그밖에능력개발등을위해필요 한경우파견근무를명할수있도록하고있다. 요컨대업무분담또는교육훈련을위한파견만이허용된다고볼수있다. 검사를법무부나청와대, 감사원, 외교부, 국가정보원등에파견하는것이이와같은목적에부합하는것인지의문이라는지적이있다. 이와같은검사파견제도는특별한업무분담이나교육훈련을위한것이아니라, 검찰의정보권력확보를위한수단이라는것이다. 175) 이러한지적에따르면 2014년기준으로총 2,000 여명의검사가운데약 3분의 1 가량이다른기관에파견되어있으며, 따라서검찰본연의업무에충실하면서그중립성을확보하기위한핵심은바로파견제도의남용을억제하고검찰인력을송무에집중시키는것이라고한다. 그리고파견인력의복귀는단순히파견기관장의복귀신청이나단순행정명령으로도가능하여별다른제도보완이필요하지않다. 탈검찰화주력, ( 최종방문 ). 다만안경환법무부장관후보자의낙마로현정부의추진동력에다소간제동이걸릴것으로예상된다 (YTN, 안경환낙마후폭풍... 검찰개혁일정차질, , ww.ytn.co.kr/_cs/_ln_0103_ _005.html, 최종방문 ). 173) 한국경제, 법무부문민화 못박은안경환...: 굳이검사안가도된다, , ews.hankyung.com/article/ , 최종방문. 174) 정웅석, 검찰개혁의바람직한방향, 형사법의신동향제 54 호, 2017, 57 면. 같은취지로서보학, 앞의글, 105 면. 175) 신동일, 검찰개혁, 한국의형사사법개혁 검찰개혁 1, 제 2 차사법개혁포럼, , KIC 법무현안연구회, 6 면.

81 제 3 장검찰의중립성확보방안에관한쟁점 검사장직선제, 그리고검찰총장직선제? 가. 검사장직선제도입논거 검찰권행사에대해법무부장관, 더나아가대통령의영향력을배제하기위한방안으로검사장직선제가논의되고있다. 법무부장관의일반적지휘권이검찰의중립성확보와관련한가장핵심적인사항이라는지적 176) 도있기때문에, 처음부터검찰권행사의중추라고할수있는검사장을공개적인절차를통해임명하자는것이다. 검찰권행사에보다강력한민주적정당성을부여하고검찰권자체가주민의통제를받을수있는방안 177) 으로서, 이를통해살아있는권력에대한견제가가능해진다는것이다. 검사장직선제는법무부장관의 ( 부당한 ) 지휘권을무력화할수있으며, 종국적으로는현행검찰청법제8조폐지를전제하기때문에검찰의독립성과중립성을확보할교두보가될것이라고한다. 이와관련해대한변호사협회는일정경력이상의검사가지방검찰청검사장과고등검찰청검사장선거에출마하면당해검찰청관할내의검사및개업중인변호사를선거권자로하여검사장을선출하고, 임기 3년에 1차에한하여중임할수있도록하는방안을논의한바있다. 178) 이렇게선출된검사장은소속검사들의인사권을가지며관할검찰청을통할하는것으로한다. 다만소속검사등의투표가절대적인요건은아니며, 보다강력한민주적정당성확보를위해주민투표의가능성도열어두고있다고한다. 179) 검사장직선제의도입을주장하는견해는검사장직선제는지방분권화를지향하는방안이기때문에지방경찰제도입과맞물려경찰과검찰의권력분권화를도모하는계기가될것으로보고있다. 180) 더불어대검찰청의수사기능을폐지하고대검찰청을정책조정및감찰기능을담당하는기관으로정립하면서지방검찰청검사장을주민직 176) 이석배, 앞의글, 195면. 177) 한상희, 앞의글, 312면. 178) 로이슈, 변협 검찰개혁, 검사장직선제도입시급... 국회서토론회, ( ssue.co.kr/view.php?ud= _12, 최종방문 ) 179) 법률신문, 검사장선출직으로전환 검찰의정치적중립성확보, ( times.co.kr/legalnews/printnews?serial=102686, 최종방문 ) 180) 이호중, 검찰개혁의방향, 과제, 전망 : 박근혜정부의검찰개혁논의에부쳐, 법과사회제33호, 2013, 62면.

82 70 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 선으로선출하도록하면청와대 - 법무부 - 검찰총장 - 검사의거대한피라미드구조로 검찰조직이청와대에정치적으로예속되는것을방지할수있고, 지방검찰청간정책 경쟁을자연스럽게유도할수있을것이라고한다. 181) 나. 검사장직선제에대한우려 (1) 검찰의정치화 검사장직선제에대해서는우려의목소리도만만치않다. 지역의검사장을뽑는데에선거제도라는정치체계를활용하는것은결국검사장을정치적으로선출한다는말과다르지않다는것이다. 요컨대검찰의정치적중립성확보를위해도입한제도가오히려검찰의정치화를가속시킬수있다는우려이다. 이에대해권력자내지권력기관이아니라국민또는주민의의사에부합하는내용을가진정치성은오히려검찰개혁의목적이라는반론 182) 도제기되고있다. 검찰이정치검찰이라는비판을받을때에는검찰이인사권자인대통령의의중을생각하고그에따라수사하기때문인것이지, 검찰이주권자의눈치를보게만든다는것이더나쁘다고주장하는것은민주주의원리에맞지않는다는것이다. 183) 원론적으로는이러한반론이타당해보인다. 다만보다구체적으로들어가면다소판단이모호해진다. 특정정치색이강한지역에서는해당정치색을가진사람만이선출될가능성이높으며, 따라서선출직인지방자치단체장과지역국회의원, 지역의원에더해직선제검사장까지정치적으로비슷한성향을가진사람들로채워지게될것이다. 여기에향판까지합세하면지역의입법 행정 사법을초록동색으로장악할가능성이높다는지적 184) 은원론적으로타당해보이는위반론에도불구하고여전히사라지지않고있는지역갈등을고려해볼때단순한기우라고치부하기어려워보인다. 더나아가 181) 이호중, 검찰개혁과제로서고위공직자비리수사처의도입필요성, 한국형사정책학회 2017 년도춘계학술대회자료집 공정한형사사법을위한개혁방안, 2017, 9 면. 182) 김진욱, 검사장직선제의도입, 한국형사정책학회 2017 년도춘계학술대회자료집 공정한형사사법을위한개혁방안, 2017, 24 면. 183) 임지봉, 김진욱변호사님의 검사장직선제 토론문, 한국형사정책학회 2017 년도춘계학술대회자료집 공정한형사사법을위한개혁방안, 2017, 60 면. 184) 김희균외, 앞의책, 212 면 ; 정웅석, 앞의글, 53 면.

83 제 3 장검찰의중립성확보방안에관한쟁점 71 검찰권을포함해지방정부의모든안건에지역민심이제대로반영되지않고, 지역여론주도층이모든것을좌지우지하는사태까지도발생할수있다. 185) 다만지방토호세력과의유착우려는오히려현재의초집권적관료검찰조직에서빈발해왔다는점에서검사장직선제를논리적으로반박할근거가되지못한다는시각도있다. 186) 한편선저제도를통해의미있게활동할수있는사람이검사장으로선출될수있을지에대한의문을제기하는견해도있다. 지금의국회의원, 지방자치단체장등의선거현실에비추어볼때, 검찰본연의의무와책임에충실한사람이아니라오로지선거전략이탁월한사람이지역검사장으로선출될우려가있다는것이다. 187) 주민의의견이매번, 반드시합리적이고타당할수없기에성소수자, 이주민, 탈북자에대한혐오를부추기거나엄벌위주의수사를초래할수있다는지적도있다. 188) 또한형식적으로나마매우강력한민주적정당성을획득한만큼, 지역검사장은적어도임기동안에는그어느누구의통제도받지않는무소불위의권력을손에쥐게될것이라는우려도제기되고있다. 189) (2) 검찰사무와지방자치제의이질성 검찰사무의특성을이유로이른바검사장직선제를반대하는견해도있다. 검찰사무의주요대상인범죄행위가한지역에한정되어서만발생하는것은아니기때문에, 즉검찰사무는지역사무가아닌국가전체의사무이기때문에 190) 검사장직선제는애초부터타당한구상이아니라는것이다. 헌법제117조제1항이주민의복리에관한사무를처리하고재산을관리하는것만을자치사무로규정하고있기때문에, 헌법개정없이는검사장직선제를도입하는것이불가능하다는시각도있다. 지방자치법 185) 김희균외, 앞의책, 213면. 186) 김진욱, 앞의글, 23면. 187) 윤동호, 검사장직선제도입에대한토론문, 한국형사정책학회 2017년도춘계학술대회자료집 공정한형사사법을위한개혁방안, 2017, 63면. 188) 한겨레, 검사장직선제찬성 vs 반대정책배틀해보니, ( ti/society/society_general/ html#csidxb77c d4d24c , 최종방문 ) 189) 법률신문, 검사장선출직으로전환 검찰의정치적중립성확보, ( times.co.kr/legalnews/printnews?serial=102686, 최종방문 ) 190) 김희균외, 앞의책, 213면.

84 72 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 제11조제1호도외교, 국방, 사법 ( 司法 ), 국세등국가의존립에필요한국가사무는지방자치단체가처리할수없도록하고있다는것도검사장직선제도입의반대논거로활용되고있다. 다만이러한논리에대해서는 비록정치화에대한우려및비판의목소리가높아지고있으나 이미미국이연방검사를선거로뽑고있으며, 관할이문제되는경우에는협의체를구성하여조정하면되기때문에검찰사무와지방자치가본질적으로결합할수없는성질의것이아니라는반박도가능하다. 헌법제117조와관련해서는본규정이지방자치단체의사무범위를제한하고있는것으로보기어려우며, 법령의범위안에서자치에관한규정을제정할수있도록하고있으므로, 법률로써얼마든지검사장직선제를실현할수있다는반론도가능하다. 지방자치법제11조와관련해서는검찰사무가조직체계상사법부가아닌행정부의사무에속하기때문에본규정에포함되지않으며, 또한제11조단서가법률에이와다른규정이있는경우에는국가사무를처리할수있다고규정하고있기때문에, 마찬가지로법률로써검사장직선제를도입하는데에는아무런문제가없다고볼여지도있다. 다. 현행헌법상검찰총장직선제가능성 현행법상검찰총장은 15년이상판사나검사, 변호사로재직했거나변호사자격이있는사람으로서국가기관, 지방자치단체, 국 공영기업체, 공공기관또는그밖의법인에서법률에관한사무에종사한사람내지대학의법률학조교수이상으로재직했던사람중에서임명하도록하고있다 ( 검찰청법제27조 ). 그리고검찰청법제34조제2항및제34조의2에따르면검찰총장은검찰총장후보추천위원회의추천을받아법무부장관이제청하여대통령이임명한다. 다만법무부장관은추천위원회의추천내용을존중해야한다는규정만있을뿐이기때문에, 추천위원회의추천은어떠한구속력도갖지못한다. 또한추천위원회위원도법무부장관이임명하거나위촉하도록함으로써사실상법무부장관, 그리고더나아가대통령의영향력아래에있기때문에이들의명확한의사에반해소신있게검찰총장후보자를추천할수있을것으로보이지도않는다. 이러한배경으로검사장직선제와더불어법무부장관과대통령등정치권의영향력

85 제 3 장검찰의중립성확보방안에관한쟁점 73 을배제하기위한것으로검찰총장직선제또는외부영입도하나의대안으로언급되고있다. 검찰총장을외부에서영입한다하더라도, 고도의법률적지식과경험을필요로하는검찰총장업무의특성상상식적으로검찰청법제27조의요건에부합하지않는사람의영입을생각하기는어렵기때문에, 검찰총장외부영입은별도의법률개정없이바로시행할수있을것으로보인다. 다만검찰총장직선제를도입하고자하는경우에는검사장직선제와는다른헌법적문제를야기할수있다. 우선대통령이검찰총장을임명하고자할때에는국무회의의심의를거쳐야한다. 헌법제89조가검찰총장임명을국무회의심의사항으로명확히규정하고있기때문이다. 물론헌법제78조가 헌법과법률이정하는바에의하여 대통령이공무원을임면할수있도록규정하고있으므로, 법률로써대통령이아닌자가공무원을임명하도록할수있다. 191) 즉대통령이아닌 전체검사 또는 시민 이선출로써검찰총장을임명하도록하는것은헌법에반하지않는다고넓게해석할여지가있다. 192) 다만헌법제89조가검찰총장의임명을국무회의심의사항으로못박아두고있기때문에, 민주적으로선출된검찰총장의임명을국무회의의심의에부쳐야하는모순이발생할수밖에없다. 따라서검찰총장을직선제로선출하고자하는경우에는적어도국무회의심의사항에서삭제하는헌법개정이필요하다. 제 4 절검찰권행사의중립성 독립성확보 위에서서술한검사의인사권을독립시키는방안과검찰청과법무부를엄격히분리하는방안, 검사장직선제등의논의는조직체계상검찰청의독립성과중립성을확보하는방안으로볼수있을것이다. 요컨대검찰의구성과검사의임명등에관한사항이라할수있다. 이와같은구성의독립성및중립성확보방안외에검찰권행사와관련한독립성및중립성확보방안도모색해볼필요가있다. 검찰의정치적편향성은검찰조직의구성에서시작해, 검찰권의행사에서실현되기때문이다. 이를 191) 정종섭, 헌법학원론제 9 판, 2014, 1234 면. 192) 물론선출과임명은그성격이전혀다르기때문에이와같은해석의여지는매우좁다고볼수있다.

86 74 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 위한논제로는법무부장관의일반적지휘권폐지와검사동일체원칙의해체를들 수있을것이다. 1. 법무부장관의일반적지휘권폐지 검찰청법제8조에따르면법무부장관은검찰사무의최고감독자로서일반적으로검사를지휘 감독하고, 구체적사건에대하여는검찰총장만을지휘 감독한다. 이를법무부장관의일반적지휘권이라고한다. 이는본래법무부장관의직접지휘를금지함으로써검사의독립적이고중립적인검찰권행사를보장하기위한규정으로이해할수있다. 193) 조직체계상검찰이행정부에속한행정기관적성격을갖는다는점을고려하면나름타당한규정이라할수있겠으나, 검찰에게준사법기관적성격을인정하는경우에는그본질에배치되는규정으로이해될여지도있다. 194) 그런데이와같은규정이실제로는상명하복이라는독특한조직문화와결합하여사실상법무부장관이개별사건에대해서도검찰권행사에실질적으로영향을미치게되는결과를야기하고있다. 법규정상또는형식상각검사에대한법무부장관의개별지휘권을부정한다하더라도, 검찰총장에대한구체적지휘권을부여함으로써결국개별사건처리에서도각검사에게간접적으로영향력을행사할여지를남겨두고있다. 195) 결과적으로검찰조직전체가사실상법무부장관을피라미드의정점으로하는수직적구조를띌수밖에없다. 그리고법무부장관이정치적편향성으로검찰사무에관여하게되면검찰조직은정치적중립성을잃고수사는정치적영향을받을수밖에없다. 196) 이러한현실적상황으로인해법무부장관의검찰총장에대한일반적지휘권도폐지해야한다는주장이제기되고있다. 197) 그러나법무부장관의일반적지휘권폐지론에대해서는법무부장관이형사사건의수사와관련하여국회에대해정치적책임을지는만큼그범위내에서는검찰수사에도 193) 손동권 / 신이철, 새로운형사소송법제2판, 2014, 59면 ; 이은모, 앞의책, 68면 ; 이석배, 앞의글, 200면. 194) 이석배, 앞의글, 199면. 195) 이은모, 앞의책, 69면 ; 이석배, 앞의글, 200면. 196) 하태훈, 앞의글, 101면. 197) 손동권 / 신이철, 앞의책, 60면 ; 김희수외, 앞의책, 253면이하.

87 제 3 장검찰의중립성확보방안에관한쟁점 75 개입할여지를주어야한다는반론이제기되고있다. 198) 다만이러한반론도중요정치인이나선거법위반사건과같이정치적으로민감한사건, 대통령친인척관련사건등의경우에는검찰이아닌제3의기관으로하여금그사건의수사를진행하도록해야한다는절충적대안을제시하고있다. 한편문제의본질은법무부장관의일반적지휘권행사자체가아니라, 지휘권을남용하고특정정치세력의이익을위해사건에개입하기위해행사하는행태이므로, 일반적지휘권을폐지하는것보다는지휘 감독권을그대로두되투명하고공개적으로행사하도록하고그에걸맞는책임을지도록하는것으로충분하다는견해도있다. 199) 유사한입장으로수사지휘권의순기능을고려하여서면으로수사지휘권을행사하고이를사후에공개하도록하자는견해 200) 도있다. 2. 검사동일체원칙의해체 가. 검사동일체원칙의의미와목적 검사동일체원칙은모든검사들이검찰총장을정점으로하는피라미드와같은조직체계에서하나의유기체와같이그직무를수행한다는것을의미한다. 우리형사법이계수한독일법상검찰제도의도입연원을살펴보면, 원래검사동일체개념은지시권, 즉상명하복관계를설명하기위한것이아니라검사직무의대체가능성을설명하기위한근거개념으로사용되었던것이라고한다. 201) 종전의검찰청법 ( 법률제6855호, 개정및시행 ) 은검사동일체원칙을명문으로규정해두고있었다. 동법제7조제1항에따르면 검사는검찰사무에관하여상사의명령에복종 하여야한다. 그리고제2항에따르면검찰총장과각급검찰청의검사장및지청장은소속검사로하여금그권한에속하는직무의일부를처리하게할수있고, 제3항에따르면소속검사의직무를자신이처리하거나다른검사로하여 198) 노명선, 검찰의중립성제고를위한상설특검의신설방안연구, 성균관법학제26권제1호, 2014, 84면. 199) 김인회, 앞의글, 면. 이견해도앞서설명한바와같이검찰이법무부의요직을장악하고있는현상에대해서는비판적입장이며, 따라서마찬가지로법무부의탈검찰화를주장하고있다. 200) 한인섭, 한국검찰의정치적중립성 풀리지않는숙제? -, 서울대학교법학제40권제3호, 2000, 220면 ; 하태훈, 앞의글, 106면 ; 서보학, 앞의글, 104면. 201) 이완규, 검사동일체원칙과관련된몇가지오해, 형사정책연구소식제78호, 2003, 4면.

88 76 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 금처리하게할수있다. 이미제1항에따라상사의명령에복종하도록했음에도, 그에대해검찰총장과검사장, 지청장은자신의명령에충실히따르지않는소속검사의직무를이관할수있도록함으로써엄격한상명하복체계를구축한것이다. 검사가전체의하나로서유기적으로직무를수행하여야검찰권이전국적으로균형있게행사되어검찰권행사의공정성을도모할수있고, 검찰사무의내용인범죄수사는전국적으로통일된수사망이없으면효과를거두기어렵게때문에검사동일체원칙에의해전국적수사망을확보해야한다는것이다. 202) 본규정은 2004년개정되었다 ( 법률제7078호, 개정및시행 ). 개정된제7조규정에따르면 검사는검찰사무에관하여소속상급자의지휘 감독에따 라야하며 ( 제1항 ), 다만 구체적사건과관련된제1항의지휘 감독의적법성또는정당성여부에대하여이견이있는때에는이의를제기할수있 도록하였다. 이로써검사동일체원칙이폐지되었다고이해하는시각도있으나, 203) 상사의명령에복종 한다는노골적인문구가 상급자의지휘 감독에따른다 는다소완화된문구로수정된것에불과하며, 검사동일체원칙은여전히유효하다고보는시각도있다. 204) 제2항에서각검사의이의제기권을인정한것은엄격한검사동일체원칙을다소완화한것으로해석할수는있다. 다만본법률제7조의2에따라검찰총장과각급검찰청검사장및지청장은소속검사의직무를자신이처리하거나다른검사로하여금처리하게할수있기때문에, 일선검사의이의제기권이사실상무력화될위험이있다. 205) 상급자의지휘 감독에이의를제기한검사를해당직무에서배제하고다른검사로하여금그직무를수행하도록할수도있기때문이다. 다만검찰청법제4조와제7조, 제7조의2를 검사는적법하고정당하여이의가없는상급자의지휘 감독에따라단독으로업무를수행한다 고이해하는경우에는검사동일체원칙을유지하면서도그단점을상당히극복할수있을것이라는시각도있다. 206) 202) 배종대외, 앞의책, 6/16; 손동권 / 신이철, 앞의책, 57면 ; 이은모, 앞의책, 66면. 203) 서울행정법원 선고 2013구합12454 판결 ; 서울고등법원 선고 2014누 ) 윤동호, 고위공직자비리수사처신설의정당성과필요성, 형사정책연구제22권제1호, 2011, 72면 ; 이석배, 앞의글, 203면. 205) 박상기, 앞의글, 60면 ; 이석배, 앞의글, 207면. 206) 이석배, 앞의글, 206면.

89 제 3 장검찰의중립성확보방안에관한쟁점 77 나. 검사동일체원칙해체론과그에대한반론 검사동일체원칙이갖고있던애초의취지를되살리고경직된조직문화를개선하기위한위와같은법개정에도불구하고, 검사동일체원칙의가치에대해서는여전히의문이제기되고있다. 개개의검사가독자적인준사법기관으로서공익을대변하고있다는점에서단일한행정관료조직과동일하게얽어매는것은타당하지않으며, 일련의형사사건처리에서상명하복관계가그대로적용된다면검사를단독관청으로인정하고있는검찰청법제4조에정면으로배치된다는것이다. 207) 검사동일체원칙은수사및기소에있어서검찰권행사의궁극적주체를검찰총장으로귀속시키는결과를초래하기때문에, 단독관청으로서검사의독립성을해치는역기능을한다는지적도있다. 208) 검사동일체원칙은특히내부결재제도와합쳐져검찰내중앙집권적권한운용시스템을고착시킴으로써검찰내부의민주화를가로막고있기때문에검사동일체원칙을전면적으로해체해야한다는강한주장 209) 도나오고있다. 210) 이에대해서는우선검사가단독관청이라는것과독립관청이라는것은전혀다른차원의문제로서, 검사는관청의구성을어떻게하는가라는차원에서단독관청이기는하나권한을행사함에있어누구의지시도받지않고, 기속되지도않는가하는차원에서독립된관청은아니라는반론 211) 이제기되고있다. 이반론은또한국가기관이기관으로서기능을하려면어떠한문제에관해외부적으로단하나의국가의사가존재해야하며이는검찰도마찬가지라할수있는데, 법원의의사결정은심급제와상급심재판의기속력 ( 법원조직법제8조 ) 을통해단하나의의사로표출되는것과는달리검찰의의사결정에는이러한구조가마련되어있지않으니상사의지휘와감독에따르는이른바상명하복관계는불가피하다고주장하고있다. 212) 한편검찰에는법원과같은합의제도가존재하지않기때문에개별검사가독립된 207) 배종대외, 앞의책, 6/ ) 박상기, 앞의글, 60면. 209) 서보학, 앞의글, 104면. 210) 그밖에전국에퍼져있는모든검사들의현재위치와장래성을파악할수있는전국검사배치표가무한경쟁구도를심리적으로자극하고, 이와더불어이른바검찰내줄서기를조장한다는흥미로운지적으로김희균외, 앞의책, 30-34면참조. 211) 이완규, 앞의글, 7면. 212) 이완규, 앞의글, 8-9면.

90 78 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 청으로서단독으로결정하는경우오히려잘못된결론에이를수있으며, 검사동일체원칙의실질적의미는경험있는상관의조언을제도적으로보장하는기능을갖기때문에검찰청법제7조의규정은적법한상사의지휘 감독에만따르도록한것이라고해석하는한에서여전히의미를갖는다고보는견해도있다. 213) 그밖에검사동일체원칙은어떠한필요성에의해생성된체제가아니라, 행정기관으로서의속성상불가피하게발생한현상이며, 여기에한국검찰특유의조직문화가더해져서상명하복의검찰문화가형성되었고, 그러한문화가여러가지폐해를낳게된것이기때문에, 검사동일체원칙의해체론에도불구하고, 이러한문화가법률개정으로완전히사라질수있는것은아니라는지적 214) 도있다. 제 5 절고위공직자비리수사처설치 1. 문제의본질 가. 검찰외별도수사기관의필요성 검찰외에수사 기소권을갖는별도의기관을설치할필요가있는가? 고위공직자비리수사처 ( 이하공수처 ) 의설치와관련한가장중요한질문이라할수있다. 그와같은필요성이부정된다면공수처설치논의가애초에무의미해지기때문이다. 그러나유감스럽게도검찰외의수사기관에대한요청은꽤나오래전부터있어왔다. 1999년에 한국조폐공사노동조합파업유도및전검찰총장부인에대한옷로비의혹사건진상규명을위한특별검사의임명등에관한법률 ( 이른바조폐공사파업유도및옷로비사건특검법 ) 215) 에따라최초로실시되었던특검도이와같은맥락에서이루어졌던것이라할수있다. 그런데이제는개별법률에의해실시되는임시특별검사제도의한계를지적하며, 특별검사제도의상설화를주장하는목소리가더욱커지고있다. 이는기존의검찰시스템과한시적특별검사제로는대통령을비롯한고위공무원 213) 백광훈 / 신동일 / 이천현, 앞의책, 27면. 214) 배종대외, 앞의책, 6/ ) 제정, 법률제6031호.

91 제 3 장검찰의중립성확보방안에관한쟁점 79 의권력형비리사건, 정경유착과같은부정부패사건을제대로해결할수없다는인식에서출발한다. 216) 공수처또한고위공직자의부패사건, 검찰내부구성원 ( 특히고위직검사 ) 의비리사건에서검찰이중립성과공정성을지키지않았다는비판에서출발해, 검찰이가진수사권과독점적기소권, 막강한재량권을견제하기위한방안으로제안된것이라할수있다. 요컨대임시특검이나상설특검, 공수처는모두단하나의질문, 즉 검찰외에수사 기소권을갖는별도의기관이필요한가? 라는질문에서출발한것이며, 다만그구체적실현형태가다를뿐이다. 그리고임시특검에서상설특검, 그리고공수처설치로이른바독립적수사기구의설치요구가점층적으로높아지고있는것은몇몇정치검사의과도한욕망, 그리고그러한정치검사를방관해왔던검찰조직의자초위난이라고볼수있다. 217) 이러한배경에서조국청와대신임민정수석은 6월 11일신임수석인선발표브리핑후기자들과의질의답변과정에서 공수처설치가진정으로검찰을살리는것 이라고밝혔다. 218) 국회에서는자유한국당을제외하고더불어민주당과국민의당, 바른정당, 정의당모두공수처설치를주장하는 단일대오 를형성하고있어 219) 이제공수처설치는거의기정사실화되었다고해도과언이아니다. 문재인정부도 2017년중으로고위공직자비리수사처설치등관련법령제정추진을공식적으로예고하였다. 220) 특히더불어민주당박범계의원과국민의당이용주의원이공수처법안을공동발의하여국회전체의석수의과반을차지하는 221) 양당이공조하지않을수없는상황이라고한다. 222) 216) 김인회, 상설특별검사제도입법률안시론, 인하대법학연구제16집제2호, 2013, 344면. 217) 조국, 특별검사제재론 특별검사제의한시적상설화를위한제언, 형사정책제14권제1호, 2002, 57면. 218) 연합뉴스, 조국 검찰수사지휘안해.. 지방선거전檢개혁완료 ( 종합 ), ( edia.daum.net/v/ , 최종방문 ) 219) 파이낸셜뉴스, 힘받는 공수처설치, 내친김에국회 문턱 넘을까, ( fnnews.com/news/ , 최종방문 ) 220) 문재인정부국정운영 5개년계획, , 39면. 221) 2017년 6월현재더불어민주당이 120석, 국민의당이 40석을차지하고있다. 여기에각론적으로는이견이있다하더라도대승적으로바른정당과정의당도공수처설치에힘을보탤가능성도상당히높아보인다. 222) JTBC, 썰전, 방송중국민의당김경진의원발언.

92 80 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 나. 공수처인가상설특검인가? 공수처와관련한여러논쟁가운데, 검찰권을견제하고고위공직자의부정부패또는검찰내비리의수사에는공수처보다는상설특검이보다적절하다는의견도나오고있다. 상설특검은특별검사가미리정해져있는것이아니므로사안별로권력을영향을받지않은특별검사를임명할수있어정치적독립성을유지하는데공수처보다유리하다는것이다. 223) 상설특검이설치되어있으면간단히정치권의합의나다수당의결심에따라작은규모의사건이라도특검이도입될수있는장점이있다고한다. 224) 공수처와상설특검은전혀다른성격의것이아니라는견해도있다. 225) 구체적인실현형태에서다소간의차이를보이더라도본질은동일하다는것이다. 기본적으로ᄀ적극적반부패기관이면서, ᄂ권력형비리사건을전담하는상설전문기관이고, ᄃ수사권과기소권을통할하며, ᄅ정치적독립성이보장되고, ᄆ대상범죄에대해서는기소법정주의를채택한다 226) 는측면에서는양자를동일한것으로볼여지도있다. 이에대해특검제의형태에따라구분해야한다는견해도있다. 이견해는특검을단계별로 1 개별사건마다국회에서특검법제정과정을반복해야하는절차적비효율성만해소하는수준 ( 가장낮은단계의제도화수준 검찰이 제도특검 이라명하는것 ), 2 특별검사를상시적기구로하되, 특별감찰관제 등으로특별검사가담당할사건의유입통로를제한하는방식 ( 중간단계의제도화수준 ), 3 고위공직자나재벌이연루된부정부패사건에대해인지수사가가능한수준 ( 높은단계의제도화수준 ) 으로구분하고있다. 227) 이가운데세번째인높은단계의특검만이사실상공수처와같은것이라고한다. 공수처와상설특검의본질적차이점에대해서는이처럼다소간논의의여지가있으나, 본글에서는임시특검과상설특검, 공수처를특별히구분하지않고, 이러한기관의 223) 백광훈 / 신동일 / 이천현, 앞의책, 48면 ; 김진환, 사법개혁의방향, 저스티스제118호, 2010, 75면. 224) 이호중, 검찰개혁의방향, 과제, 전망 : 박근혜정부의검찰개혁논의에부쳐, 법과사회제33 호, 2013, 45면. 225) 윤동호, 앞의글, 70면. 226) 김인회, 앞의글, 면참조. 227) 이호중, 앞의글, 44면.

93 제 3 장검찰의중립성확보방안에관한쟁점 81 설치가요구되었던배경과논거, 그리고반대논거에집중하고자한다. 공수처냐, 상설특검이냐, 임시특검으로충분하냐가중요한쟁점이아니다. 이러한요구가나올수밖에없었던배경, 이유에초점을맞출필요가있다. 다만앞서언급한바와같이공수처설치가이제는 거스를수없는대세 가된것으로보인다. 따라서단순히찬반논거를열거하는데에그치지않고, 더나아가이와같은찬반논거를고려하여어떠한형태로설치되어운영되어야할것인지를다루어보고자한다. 2. 공수처설치의필요성 : 부정부패척결과검찰의정치적중립성확보 공수처설치를주장하거나지지하는견해는그논거가비교적간명하다. 여태껏특히검찰자신의비리와고위공직자의부정부패척결에별다른효과를보이지못했던검찰의권한을분산 통제함으로써, 부정부패와정격유착등비리를척결하고더나아가검찰의정치적중립성과공정성실현까지도도모한다는것이다. 앞에서살펴본바와같이검사의임명과승진, 전보등인사에대통령을비롯한고위공직자의직 간접적영향력을배제할수없는조직체계상의한계, 그리고팔은안으로굽는다는속담과같이검찰자신의비리에대해서는비교적관대하게처분해왔던관행들 228) 이공수처설치론의논거가되고있다. 이러한주장은정치인이나고위공직자, 그리고검찰내비위자에대한수사를공수처가전담토록함으로써오히려검찰은정치적부담과속박으로부터자유로워질수있다고한다. 229) 검찰의정치적중립성논란을낳을우려가있는사건은애초부터다른기관에넘겨버리자는것이다. 조국민정수석이 공수처설치가진정으로검찰을살리는길 이라고언급한것, 그리고모든검사가아닌검찰수뇌부만을수사대상으로삼고통제하더라도이를통해검찰조직전체의객관성과공정성, 정치적중립성을확보할수있고, 따라서결과적으로공수처통제가검찰에대한정치권의압력을막아주는방패막이가될수있다는견해 230) 도바로이러한맥락에있는것이라할수있다. 뿐만아니라검찰권의오남용, 특히수사권 228) 윤영철, 검찰개혁과독립된특별수사기관의신설에관한소고, 홍익법학제13권제1호, 2012, 64면참조. 229) 조국, 앞의글, 57면. 230) 장영수, 검찰개혁과독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 의설치관한검토, 형사정책연구제28권제1호, 2017, 136면.

94 82 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 독점과더불어기소독점주의, 기소편의주의를오남용하는사례들에대한불신과불만이점차커지고있는데, 이러한문제를해결하는데에도공수처의설치가큰역할을할수있다고한다. 231) 한편특별검사제나상설특검제가국회의의결이라는정치과정을통해개시 진행된다는점에서정치적기상도에따라수사여부및내용이좌우될수있기때문에, 독자적이고상시적인수사능력을갖춘공수처가권력감시및통제기능을수행하는것이타당하다는견해 232) 도있다. 그밖에부수적이긴하나, 공수처신설은그동안특검에서반복해서계산된고정비용을절약하는것이고, 이는예산과인력의낭비가아니라오히려예산과인력의재편및절감으로보아야한다는견해도있다. 233) 공수처의설치를주장또는찬성하는견해는대체로공수처수사대상범죄에대해서는기소법정주의를채택하는것이바람직하다고한다. 그간검찰의수사와기소에서편파수사나축소 은폐수사의의혹이끊임없이제기되어왔던영역이었고, 특히나이러한범죄들은민주주의와법치주의를근간에서부터저해하는것들이기때문이라는것이그논거이다. 234) 3. 공수처설치에대한반론 공수처의설치를반대하는진영은매우다양하고세밀한논거를제시하고있다. 이는헌법적차원의논의에서부터지극히실무적인어려움에이르기까지매우넓은 스펙트럼을갖고있다. 가. 권력분립원칙위반 공수처설치에대한가장강력한반대논거는헌법상권력분립원칙에반한다는 것이다. 공수처를입법, 행정, 사법의어느부에도속하지않는독립기구로설치하는 231) 윤영철, 앞의글, 64면이하. 232) 한상희, 앞의글, 311면. 233) 윤동호, 앞의글, 76면 ; 오병두, 독립적특별수사시구의도입방안에관한연구 고위공직자비리수사처 법안들을중심으로, 형사정책제24권제2호, 2012, 36면. 234) 이호중, 검찰개혁과제로서고위공직자비리수사처의도입필요성, 한국형사정책학회 2017년도춘계학술대회자료집 공정한형사사법을위한개혁방안, 2017, 7면.

95 제 3 장검찰의중립성확보방안에관한쟁점 83 것은헌법에근거하지않는새로운권력기구를창설하는것으로헌법에위배될소지가있다는것이다. 235) 수사 기소권은국민의의사에따라정부조직법등으로써법무부장관의지휘 감독영역으로제도화되어추상적인민주적정당성을부여받고있는데, 이러한권한을정부로부터배제하여독립기관화하는것은대통령을수반으로하는행정권의핵심권한을침해하는것으로의회의법률유보의한계를넘어서기때문에국민의의사에반할수있다는측면에서기능적 제도적민주적정당성이약화될수있다는견해도 236) 같은맥락으로이해할수있을것이다. 이러한반론은사법제도라는엄격한틀안에정착된검찰제도와는달리별다른견제장치가없는무소불위의새로운권력기관이탄생하게될것이며, 국민이나어떠한국가기관에의해서도통제되지않는거대한권력기관이탄생하게될것이라는우려로이어진다. 공수처가외국에서유례를찾아볼수없는제도라는비판 237) 도그기저에는권력분립원칙에이론적근거를두고있는것으로보인다. 한편공수처가설치된다하더라도이미부패방지업무를담당하고있는국민권익위원회와기능이중첩될소지가있으며, 검찰과의사정기능중복도발생하는등현존하는여러국가기관과의기능중복이발생하게될것이라는우려도있다. 238) 나. 정치적중립성을확보하지못한또다른권력기관창설 공수처가결국에는또다른정치적권력기관이될것이라는우려도있다. 이른바김영란법도정치계의역학관계에따라애초의취지가무색하게 누더기 가되었다는비판이있다. 공수처관련법안도그렇게될가능성을전혀배제할수없다는것이다. 그렇다면정치적역학관계에따라누더기가된법률에근거해탄생한공수처가과연고위공직자부패사건, 검찰내비리사건등을처리하는데에검찰보다더중립성을 235) 백광훈 / 신동일 / 이천현, 앞의책, 52면 ; 김진환, 앞의글, 74면 ; 이정덕외, 고위공직자비리수사기구설치에관한다면적연구, 한국범죄학제6권제2호, 2012, 205면 ; 정웅석, 앞의글, 43면 ; 이순옥, 검찰개혁과독립수사기관 ( 고위공직자비리수사처 ) 의설치에관한검토 ( 토론문 ), 한국의형사사법개혁1: 검찰개혁, 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나자료집, 2017, 128면 ; 김태우, 고위공직자비리수사처입법론검토 현재발의된관련법안의합헌성을중심으로, 형사법의신동향제54호, 2017, 84-85면. 236) 김태우, 앞의글, 81-82면. 237) 김태우, 앞의글, 100면. 238) 백광훈 / 신동일 / 이천현, 앞의책, 52면 ; 김진환, 앞의글, 74면 ; 정웅석, 앞의글, 43면.

96 84 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 확보할수있을것인지의문 239) 이들수있다. 오히려공수처설치는대통령이나정치인의입맛에맞는수사기관을설치하겠다는것과다름아니며, 240) 자칫하면애초의취지내지목적과는정반대로대통령에게보이지않는손하나를더보태주는결과를초래할수도있다고한다. 241) 현실적으로정치권의입장에서도상대적으로작으면서도오로지 자기관련사건 만을담당하는공수처를장악하는것이훨씬쉬우면서도효과적일것이다. 242) 다. 비경제성및비효율성 검찰과비교할때공수처가매우막중한수사를담당할만한전문적 체계적수사능력을구비할수있을지의문을제기하는견해 243) 도있다. 특히첨단정보화사회에접어들면서디지털포렌식센터등최첨단범죄에대응할인프라를갖추고있는검찰과는달리, 공수처는그와같은전문적 체계적수사능력을갖추기란불가능하다는것이다. 뿐만아니라지금까지발의된공수처법률안은기업범죄에대한수사권조항을두고있지않은데, 고위공직자부패사건과검찰내비리사건이대체로기업과의관계에서발생하고있다는점도맹점으로지적되고있다. 이러한경우전면적이고포괄적인수사를할수없어관련범죄를효율적으로인지하고입증하는데에어려움을겪을수밖에없다는것이다. 244) 이와더불어이른바대형비리사건을공수처나상설특검으로처리하는것은일차적으로수사와기소를담당하는검찰에대한대국민신뢰도를하락시켜공권력의권위가훼손되는결과를초래하게될것이라는우려 245) 도있다. 공수처나상설특검의설치는검찰수사에대한불신을전제하기때문에장기적으로고위공직자비리사건이 239) 정웅석, 앞의글, 46면, 48면. 240) 김희균외, 앞의책, 면. 241) 장영수, 앞의글, 131면. 242) 오영근, [ 시론 ] 공수처가검찰개혁위한 전가 ( 傳家 ) 의보도 ( 寶刀 ) 아니다, 중앙사설, ( 최종방문 ) 243) 백광훈 / 신동일 / 이천현, 앞의책, 52면 ; 김진환, 앞의글, 74면 ; 정웅석, 앞의글, 43면 ; 이순옥, 앞의글, 129면 ; 정웅석, 앞의글, 46면 ; 김태우, 앞의글, 113면. 244) 장영수, 앞의글, 133면 ; 이순옥, 앞의글, 면 ; 정웅석, 앞의글, 44면 ; 김태우, 앞의글, 113면. 245) 정진연 / 손지영, 공직부패범죄통제시스템재론 특별검사제와공직부패수사처에관한논의를중심으로, 한국부패학회보제13권제1호, 2008, 104면.

97 제 3 장검찰의중립성확보방안에관한쟁점 85 아닌, 일반범죄에대한검찰수사에대해서도국민의신뢰도를떨어뜨려사법불신을 야기할가능성이있다는것이다. 라. 공수처무용론또는검찰내부개혁론 공수처의도입이근본적인검찰개혁방안은아니라는견해이다. 공수처에정치적중립성을보장할묘안이있다면, 검찰에도그러한방안을적용하면그만이고, 역으로검찰에그러한방안을적용해효과를거둘수없다면공수처에서도마찬가지로별다른효과를거두지못하리라는것이다. 246) 공수처무용론은검찰을행정부에서떼어내는것이검찰의중립성과독립성을확보하는최선의방법이라고한다. 247) 검찰을제대로개혁하면되는것이지별도의수사기관을또만들필요는없다는주장이기때문에, 검찰내부개혁론이라고칭할수있을것이다. 감찰담당자를외부에서영입해객관적이고강력한감찰을실시하는방안도함께제시되고있다. 요컨대공수처무용론또는검찰내부개혁론은공수처의도입에앞서위와같이현재있는제도들을실효성있게운영할수있는방안의도입과활성화방안을먼저검토해야한다고한다. 248) 이들중어떤방법으로도검찰의정치적중립성확보가불가능하다고판단될때에비로소공수처의도입을생각해도늦지않다는것이다. 249) 4. 반론에대한재반론 위와같은공수처설치반대론의우려에대해서는다시조목조목재반박논거가 제시되고있다. 가. 권력분립원칙위반이라는반론에대해 (1) 권력분립원칙에반하지않는다는견해 공수처나특별검사등의제도가권력분립원칙에반한다는견해에대해서는그것이 246) 오영근, 앞의글. 247) 김희균외, 앞의책, 면. 248) 이정덕외, 앞의글, 206면. 249) 오영근, 앞의글.

98 86 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 내부자관점에의한논리라는반박이있다. 위헌론은검찰청법이나형사소송법에구현된현행검찰의권한과한계에대한검토를소홀히한것이며, 검찰조직밖에있는기소자에게사건처리를맡기는제도는행정부가지닌수사 기소권에대해입법 사법부가견제함으로써국민의기본권을실질적으로보장하는등, 기능적인측면에서는오히려권력분립원칙의실현을지향한다는것이다. 250) 수사와기소가행정작용이라하여오로지대통령과국무총리의통할을받는행정기관에속해야하는권한인것은아니며, 독립기구로설치하더라도처장의임명이나권한행사에삼권의견제를받으면서헌법의적정절차원리를따르도록한다면반드시위헌이라고할수없다는견해, 251) 기존의수사기관이고위공직자의범죄에효율성을보이지못한다면이를대신할수있는다른기관을설립할수있으며, 이는정책적결단의문제라는견해 252) 도같은맥락으로이해할수있다. 검찰의수사 기소권및검찰조직에관한사항은헌법이직접규정하고있지아니한입법위임사항이므로국회의입법재량영역에속하며, 따라서굳이헌법개정을요하지아니하고법률로써규정할수있다는견해 253) 도있다. 헌법재판소도 헌법이감사원, 국가안정보장회의등의설치근거규정을두고있는것은헌법적시각에서본그기관의성격, 업무의중요성등을감안하여특별히헌법에그설치근거를명시한것에불과할뿐이것이그설치근거를법률에두는법률기관의설치를금지하는취지는아니다 254) 라고판시한바있는데, 이논리대로라면공수처의설치근거를법률에두는것이곧바로위헌인것은아니라고볼수있다. 공수처가외국에서는유례를찾아볼수없는제도라는지적에대해서는우리나라와같이검찰에게독점적수사권과공소권을부여하는나라도없으므로이에대한해결책도당연히외국에유례가없는독특한것일수밖에없다 255) 는반론이제기되고 250) 강경근, 기능적권력분립을실현하는합헌적제도, 대한변협신문제43호, ( 조국, 앞의글, 66면에서재인용 ) 251) 노명선, 앞의글, 97면. 252) 곽병선, 특별수사청설치의필요성과구체적방안, 법학연구제48집, 2012, 11면. 253) 조국, 앞의글, 67면. 이논리는특검제의상설화를위해제시되었으나, 공수처와관련해서도그대로적용될수있을것이다. 공수처설치와관련하여같은취지로김태우, 앞의글, 면. 254) 헌재 헌마 ) 윤동호, 앞의글, 76면 ; 한상훈, 검찰개혁과고위공직자비리수사처의신설에대한토론문, 한국의형사사법개혁1: 검찰개혁, 2017 한국형사정책연구원 / 한국형사소송법학회공동학술세미나자료집, 2017, 122면.

99 제 3 장검찰의중립성확보방안에관한쟁점 87 있다. 한편공수처와유사한형태라하여홍콩의염정공서 ( 廉政公署, Independent Commission Against Corruption ICAC), 싱가포르의탐오조사국 ( 貪汚調査局, Corrupt Practices Investigation Bureau CPIB), 대만의염정서 ( 廉政署, Agency Against Corruption AAC) 등이언급되고있다. 다만이들기관은순서대로각각행정장관직속, 법무부소속, 총리직속이라는별도의소속이존재하며, 무엇보다도기소권을갖지못한다는점에서공수처와는본질적으로적절한비교군이라고할수는없을것이다. 256) 공수처와같이독립적부패범죄수사기구라는점은유사하나, 이러한기구가부패척결에효과적인지에대해서는그평가가엇갈리고있다. 특히염정공서는한때모범적인반부패수사기구로평가받기도했으나, 홍콩이중국에반환된이후중국본토의강력한영향력하에놓여사실상독립적수사기구로서의기능을상실했다고한다. 257) 끝으로공수처신설로인해발생할수있는기능중첩내지기능중복문제에대해서는, 단지제도및기관신설초기에발생할수있는일시적현상이며공수처정착과정에서점차해소될비본질적문제라는반론 258) 이있다. (2) 권력분립원칙에반할소지가있으나헌법개정으로가능하다는견해 공수처의설치를찬성하는입장가운데에는 행정권은대통령을수반으로하는정부에속한다 는헌법제66조제4항을근거로위헌의소지에대해서는어느정도수긍하는견해도있다. 259) 이견해는다만공수처를헌법상독립기관으로설치함으로써이와같은위헌논란을피해갈수있을것이라보고있다. 공수처를헌법상독립기관으로구성하면위헌논란해소와함께공수처의독립성과중립성도법률상독립기관으로구성할때와비교해보다강력해질수있다는것이다. 더불어공수처의헌법체계상지위가명확해지고, 중앙선거관리위원회의예에따라다른국가기관들과의관계설정도보다간명해질것이라고한다. 260) 256) 각기관의소속과규모, 권한등을정리한것으로김태우, 앞의글, 99면참조. 257) 홍콩의중국반환이후염정공서의독립성훼손에관한보다자세한사례는김태우, 앞의글, 94-97면참조. 258) 윤동호, 앞의글, 77면. 259) 장영수, 앞의글, 135면.

100 88 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 한편공수처를헌법기관으로설치하는것에는원론적으로찬성하면서도아직실행해보지않은제도를처음부터헌법에규정하기에는더많은저항과반발이있을것이므로현실적실현가능성이매우낮다고판단되기에, 우선법률로써제도를출발시키고차후그성과를봐서개헌과정에해당조항을추가하는방법을우선적으로고려해야한다는신중론 261) 도있다. 나. 정치적중립성을확보하지못한또다른권력기관창설가능성에대해 우선정치적역학관계에따라누더기가된법률에근거해탄생한공수처가검찰보다더중립성을확보할수있을것인가라는회의는정치적이해관계에따라특정법률안이왜곡되어왔던우리나라의입법문화에대한비판이될수는있어도, 공수처설립의정당성이나필요성에대한반론이라고볼수는없을것같다. 또한공수처는본질적으로존재하지않던권력을창조해내는것이아니라, 기왕에존재하였으나제대로작동하지않았던기능을정상적으로작동하도록복원시킨다는관점에서이해할수있다. 그렇다면대통령에게보이지않는손을하나더보태주는결과가발생하기보다는, 정상적으로기능하지못하던손을회복시켜주는것, 그리고더나아가그손에독립성과중립성을부여하여대통령스스로도임의로휘두르지못하도록하는것이된다. 한편공수처 ( 또는상설특검 ) 의정치화에대한우려는애초에존재하지도않았던기관의장래에대한막연한예측이며, 또한검찰자신의역사적경험에기초한예단이라는비판 262) 도있다. 다. 비경제성및비효율성지적에대해 공수처가검찰에비해전문적 체계적수사능력을갖추지못할것이라는예측은 상당한설득력이있어보인다. 어떠한공수처법안을보아도검찰조직과비교해 260) 장영수, 앞의글, 136면. 공수처를헌법상독립기관으로설치할것을제안했던 나라살리는헌법개정국민주권회의 의헌법개정안전문및신구조문대조표는 bbs/board.php?bo_table=bo_02&wr_id=3( 최종방문 ) 참조. 261) 한상훈, 앞의글, 124면. 262) 조국, 앞의글, 58면.

101 제 3 장검찰의중립성확보방안에관한쟁점 89 상당히작은조직을예정하고있기때문이다. 다만이러한비판에대해서는제도도입초기의과도기적혼선을공수처제도자체의본질적문제로오인한것이라는반론 263) 이제기되고있다. 그리고전문적 체계적수사능력을갖추고있음에도그러한능력을 공정하고중립적으로 행사하지않은검찰의부작위가공수처담론의근본적인원인이었음을상기할필요가있다. 따라서이러한지적은이론적으로는일응타당한지적이라고할수있을지모르겠으나, 현실적으로는모순점을내포할수밖에없는논거라할수있다. 무엇보다도공수처의가장중요한기능은수사에완벽성을기하는것이라기보다는고위공직자의부정부패를비롯한정치적사건, 검찰내부의비리사건에대한중립성과공정성확보라는기능에있기때문에, 264) 전문적 체계적수사능력은공수처설치를반대할본질적인논거가되지못한다고한다. 한편비용과관련해서는공수처 ( 또는상설특검 ) 의경제성을평가하는것자체가문제라는지적이있다. 기존의검찰조직이제대로권력형범죄 비리를수사하지못하여든사회적비용을먼저고려해야하고, 보다중요하게는특검제운영의비용이권력형범죄 비리를척결하고검찰의쇄신을촉진하는데필수적으로사용되어야했던비용 265) 이라는점을고려하면, 오히려공수처를설치하는것이경제적측면에서효율적일수있다는것이다. 라. 공수처무용론내지검찰내부개혁론에대해 공수처무용론또는검찰내부개혁론의논리는매우간명하다. 지금의검찰이제대로공명정대하게작동하도록만들면된다는것이다. 원론적으로는매우타당한견해라할수있다. 검찰개혁이잘이루어져인사체계가합리화되고검찰조직자체가매우건강하게재편되어검사의직무수행에철저한독립성과중립성이보장되고, 이를토대로검찰스스로검찰권행사를공정히한다면공수처이든특별검사제도이든굳이필요치않을것이다. 266) 그러나지난십수년간검찰개혁을시대적과제로삼았음에도사실상무산되어왔던지난한 레퍼토리 는이와같은원론적인타당성을 263) 오병두, 앞의글, 36면. 264) 박상기, 앞의글, 64면 ; 장영수, 앞의글, 132면. 265) 조국, 앞의글, 59면. 266) 백광훈 / 신동일 / 이천현, 앞의책, 53면.

102 90 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 무색케한다. 공수처담론은검찰이국민으로부터자신의중립성과엄정성에대한신뢰를얻는데에실패하고, 또한검찰개혁을지연시킴으로써발생한 자초위난 이라할수있다. 267) 한국검찰의문제상황은단순한체제내적조정으로해결되기어려운수준에이르렀고그에대한국민의불신도심각한수준 268) 이라는것이다. 검찰내부개혁론은대체로검찰의내부사정, 조직문화를전혀알지못하는외부인들이검찰을개혁하고자하는것은문제라는인식을제기하고있다. 그러나이와반대로개혁대상이개혁주체가되는것은논리에맞지않는다는시각 269) 도있다. 사람은심판자이면서당사자로활동할수는없으므로, 사람은자신의사건에대한심판자가되어서는안된다 (Aliquis non debet esse judex in propria causa, quia non potest esse judex et pars) 270) 는것이다. 이러한논리를따른다면비록검찰특유의문화를십분이해하지못한다하더라도외부로부터의개혁은불가피하다고볼수있다. 5. 공수처설치를위해다듬어야할쟁점 공수처설치에대한찬성과반대의격론에도불구하고, 어쨌거나지금의정치적상황을보건대공수처가설치될가능성은상당히높아보인다. 그렇다면위에서제시한찬반양론을고려하여장차공수처설치를위해다듬어야할내용들을짚어볼필요가있다. 앞으로공수처가설치된다면, 현재공수처와관련하여제안된법률안들을토대로설치될가능성이높아보이므로, 이하에서는각법률안에따른쟁점을살펴보도록하겠다. 제20대국회에서발의된공수처법안의주요내용을비교해보면아래표와같다. 271) 267) 조국, 앞의글, 57면. 268) 오병두, 앞의글, 52면. 269) 한상희, 앞의글, 301면. 270) Bryan A. Garner, Black s Law Dictionary, 8 th Edition, 2004, p 본법언의번역은윤동호, 앞의글, 72면. 271) 김태우, 앞의글, 73-74면.

103 제 3 장검찰의중립성확보방안에관한쟁점 91 < 표 3-1> 제 20 대국회공수처주요법안 구분 노회찬의원 ( 발의 ) 박범계 이용주의원안 ( 발의 ) 양승조의원안 ( 발의 ) 소속 독립기구 처장 3 년단임 ( 법조경력 15 년이상 ) 대법원장추천 (2 명 ) 대통령지명 (1 명 ) 국회동의 대통령임명 3 년단임 ( 법조경력또는법학교수 15 년이상 - 비법조인가능 ) 추천위 (7 명, 법무부장관 법원행정처장 대한변협회장 국회추천 4 명 ) 단수추천 인사청문회 대통령임명 검사는퇴직후 1 년간임용제한 ( 차장 특별검사同 ) 5 년단임 ( 법조경력 15 년이상 ) 국회인사청문회 대통령임명 구성 차장 1 명 ( 특정직 ) 특별검사 10 인이내 특별수사관 45 인이내 차장 1 명 (3 년단임, 특정직 ) 특별검사 20 인이내 ( 특정직 ) 차장 1 명 (5 년단임, 정무직 ) 특수검사 3 명이내 ( 고검장급대우 ) 수사관 30 명이내 대상자 1. 고위공직자 ( 전직은퇴임후 3 년내 ) 차관급이상, 고공단, 국회의원, 지자체의장, 교육감, 법관 검사, 경무관및준장급이상 대통령비서실 경호실 국가안보실의 2 급이상 2. 準고위공직자 대통령이임명하는공직유관단체의장 1. 고위공직자 대통령 ( 전직 ), 대법원장, 대법관, 헌재재판관, 검찰총장 정무직 ( 총리실, 중앙행정기관, 선관위, 국회, 대법원, 헌재 ) 국회의원, 광역자치단체장, 교육감, 법관 검사, 경무관및준장급이상 3 급이상 ( 감사원, 국세청, 공정위, 금융위, 대통령비서실 경호실 국가안보실, 국정원 ) 2. 準고위공직자 금감원 ( 원장, 부원장, 부원장보, 감사 ) 1. 고위공직자 ( 전직은퇴임후 3 년내 ) 차관급이상, 국회의원, 광역자치단체장, 법관 검사, 치안감및장관급이상 대통령비서실 경호실 국가안보실의 2 급이상 1 급이상 ( 감사원, 국세청, 공정위, 금융위, 국정원 ) 2. 準고위공직자 금감원 ( 원장, 부원장, 부원장보, 감사 ) 3. 가족 배우자, 직계존비속, 형제자매 대통령 : 배우자, 4 촌이내친족 3. 가족 배우자, 직계존비속, 형제자매 대통령 : 배우자, 4 촌이내친족 3. 가족 배우자, 직계혈족 대통령 : 배우자, 직계혈족, 4 촌이내의방계혈족 대상범죄 고위공직자의재직중범죄 : 수뢰 직권남용등형법상공무원직무범죄, 직무관련횡령 배임, 특가법 ( 알선수재 ), 특경법 ( 수재 ), 범죄수익은닉규제법, 변호사법, 청탁금지법, 정치자금법, 조세범처벌법및그공범, 범인은닉 위증 허위감정 증거인멸 무고 가족의고위공직자직무관련범죄 1. 대상자의모든범죄 2. 국민권익위고발사건 대상자 : 차관급이상, 광역자치단체장, 법관 검사, 국회의원, 경무관급이상, 장관급장교

104 92 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 구분 노회찬의원 ( 발의 ) 박범계 이용주의원안 ( 발의 ) 양승조의원안 ( 발의 ) 부패행위 : 지위 권한남용등을통한사익도모등 수사개시 인지및고소 고발 수사의뢰 ( 감사원, 대검, 국방부 ) 수사의뢰 ( 국회재적 1/4 이상, 국감법상조사위의결 ) 인지 ( 고소 고발제외 ) 수사의뢰 ( 감사원, 권익위, 인권위, FIU) 수사요청 ( 국회재적의원 1/10 이상연서 ) 규정없음 권한 수사권, 기소권, 공소유지권 공수처의직무와중복되는사건은공수처이관 ( 처장판단으로검찰이첩可 ) 공수처직원 친족범죄는제외 수사권, 기소권, 공소유지권 공수처의범죄수사와중복되는범죄수사는공수처이첩 ( 처장판단으로他기관이첩可 ) 공수처직원비리등은검찰수사 수사권, 기소권, 공소유지권 공수처의소관사건과중복되는경우에는공수처이첩 ( 처장판으로검찰이첩可 ) 불기소특례 재정신청 : 고소 고발 수사의뢰기관장 기소법정주의 불기소심사위 ( 처장위촉 11~15 인, 사전심사, 기속력無 ) 재정신청 : 수사의뢰기관장 기소강제주의 기소법정주의와동일취지 보고의무등 처장의국회출석 보고의무 처장의처분 판결확정 10 일내국회 대통령서면보고의무 처장의국회출석 보고의무 처장의국무회의출석 발언권한, 대통령에대한의안제출건의권한 처장의국회출석 보고의무 처장의국무회의출석 발언권한, 국무총리에대한의안제출건의권한 노회찬의원안의정식명칭은 고위공직자비리수사처설치에관한법률안 이며, 박범계 이용주의원안은 고위공직자비리수사처설치및운영에관한법률안, 양승조의원안은 고위공직자비리조사처설치및운영에관한법률안 이다. 272) 가장먼저발의된것은노회찬의원안이다. 이어서박범계 이용주의원안과양승조의원안이발의되었다. 노회찬의원안은노회찬의원외에 10명이공동으로발의한것이며, 박범계 이용주의원안은이두의원만이발의자로명기되어있으며, 다만국회의원 69명이찬성자로함께하고있다. 양승조의원안은양승조의원외에 9명이공동발의자로등록되어있다. 272) 양승조의원안은다른두법률안과같이수사및공소제기 유지를할수있는권한을부여하고있음에도 고위공직자비리조사처 라명하고있다. 이하에서는특별히구분해야하는경우를제외하고는편의상통칭 공수처 로표기한다.

105 제 3 장검찰의중립성확보방안에관한쟁점 93 가. 기관의소속 현재발의되어있는공수처법률안에서공수처의소속에대한사항은모두독립기구로설치하도록하고있어동일하다. 일각에서는위헌성을최소화하기위해공수처를행정부, 특히법무부산하에두어야한다는의견도제시되고있으나, 이는대통령과법무부장관의영향력에서여전히자유로울수없는구조이기때문에타당해보이지는않는다. 공수처를독립기관으로설치하는것에대한위헌논란은여전히끊이지않고있으며, 특히공수처설치를반대하는입장의논거로제시되고있다. 독립기관설치를지지하는입장에서는법률상독립기관의예로국가인권위원회의예를들고있으나, 국가인권위원회는수사권과기소권을갖고있지않기때문에적절한비교사례라하기는어려워보인다. 오히려공수처의독립성과중립성을철저히보장하기위해서는그소속을법률상독립기관으로한다는형식적원칙과더불어, 각법률안이제시하고있는바와같이공수처장을비롯한구성원의신분을법률로보장할필요가있고, 무엇보다도공정하고투명한절차를통해공수처장을임명해야할것이다. 나. 처장의임명 처장의임명과관련해서는추천및임명절차가가장첨예한쟁점이라할수있다. 법률상공수처를독립기관으로설치한다하더라도처장의임명절차에정치적개입의여지가발생하게되면공수처는오로지형식적으로만독립적이고중립적일수밖에없기때문이다. 노회찬의원의안은대법원장이공수처장을추천하도록하고, 대통령은국회의동의를얻은후그가운데하나를지명하도록하고있다. 입법 행정 사법부에의한고른통제를염두에둔것으로보이나, 추천과정에서대법원장의영향력이매우지대하다는불균형이존재한다. 또한수사 기소를담당하는기관과재판을담당하는기관을구분하고있는현재의형사법체계에비추어볼때, 수사와기소를담당하게될기관의수장을재판기능을담당하는사법부의수장이선별할수있도록하는것은타당해보이지않는다.

106 94 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 박범계의원안은추천위원회에법무부장관과법원행정처장을반드시포함시키도록하고있어행정부와사법부도공수처장추천에관여할수있도록하고있으나, 추천위원 7명가운데 4명을국회에서임명하도록하고있기때문에, 임명과정에서다수당의횡포나정쟁이끊이지않을것이라는우려가제기될수있다. 양승조의원안은국회의인사청문을거쳐대통령이임명하도록하고있는데, 이는지금의검찰총장임명절차와동일하다. 따라서독립성 중립성문제가현재의검찰과동일하게발생할가능성이있다. 이러한법률안의흠결을보완하여중립성과공정성을보장하기위해한국법학교수회장, 법학전문대학원협의회이사장, 형사법학회등학계의참여가보장되는것이전문가와시민의참여를제고하는방안 273) 또는헌법재판소와같이입법, 사법, 행정부에서일정수의후보자를추천하는방식 274) 도제안되고있다. 지금까지의법률안, 그리고학계각층의제안은대체로공수처장의최종임명권자를대통령으로상정하고있다. 최근의국정농단사태로인해이와같은임명방식에의문이들수도있을것같다. 다만행정부구성원인국무총리와국무위원, 장관뿐만아니라, 헌법상독립기관인감사원장, 대법원장, 헌법재판소장의임명권자도대통령으로규정하고있는헌법에비추어보면, 타당하거나적어도불가피한임명방식이라고할수있다. 검찰총장과같이직무를수행하는동안직 간접적으로대통령의영향력이미칠여지를두지않고, 감사원장과대법원장, 헌법재판소장과같이대통령에게오로지형식적임명권만부여한다면공수처장이자신의직접적임명권자인대통령에 사정의칼날 을엄정하게겨누는것도충분히가능할것으로보인다. 다. 적용대상자 본법률안의적용대상이되는고위공직자등의범위에대해서는세법률안이다소간의차이를보이고있다. 박범계 이용주의원안은명시적으로 ( 전직 ) 대통령과대법원장, 대법관, 헌법재판소재판관등헌법기관의장도수사대상에포함된다고표기하고있으나, 다른법률안에따르더라도모두 차관급이상공무원 에포함되어각법률 273) 한상훈, 앞의글, 124면. 274) 노명선, 앞의글, 98면.

107 제 3 장검찰의중립성확보방안에관한쟁점 95 안사이에본질적인차이가존재하는것으로보이지는않는다. 다만다른두법률안과는달리박범계 이용주의원안은대통령비서실과국가안보실, 대통령경호실, 국가정보원소속의 3급이상공무원도적용대상에포함하고있어, 세법률안가운데적용대상을가장넓게잡고있다. 고위공직자의 가족 도함께적용대상에포함되는데, 노회찬의원안과박범계 이용주의원안은배우자와직계존비속, 형제자매 ( 대통령의경우에는배우자와 4촌이내의친족 ) 로동일한데에반해, 양승조의원안은형제자매를제외하고있어다른법률안에비해적용대상자의범위가다소좁아진다. 한편일명최순실국정농단사건에서본바와같이고위공직자도아니고그의가족도아닌사람이고위공직자의부정부패사건에핵심적으로관여하는경우도배제할수없다. 형법상공범규정을적용한다면이들에게도본법률을적용하는데에무리는없을것이라는해석도가능하겠지만, 본법률안이명시적으로규정한대상자외에는어떠한경우에도적용할수없다고엄격해석하는경우에는동일사건에대한수사절차의분리내지단절이불가피하다. 해석상이견이발생할여지를제거하고, 이른바고위공직자의 지인 도적용대상에포함시켜야한다는사회적합의가도출된다면, 공범도적용대상에포함시킨다는문구를삽입할필요가있다. 라. 대상범죄 본법률안을적용할수있는, 즉공수처가직접개입할수있는대상범죄에대해서노회찬의원안과박범계 이용주의원안은고위공직자의재직중본인또는가족의범죄로서직무 ( 관련 ) 범죄내지부패범죄로제한하고있는데반해, 양승조의원안은대상범죄를제한하지않고있다. 대상범죄의제한필요성여부에대해서도의견이엇갈리고있다. 우선고위공직자의직무관련부정부패를정치권력의영향없이공정하게수사하여공직자의청렴성과공무집행의공정성을확보함으로써공직자에대한국민의신뢰를회복하는데목적이있으므로, 수사대상사건도이러한목적을달성하기에적합한범죄로그범위를제한하는것이합리적이라는견해 275) 가있다. 이와반대로수사는생물과같이명목상뇌물사건을수사하는중에도관련범죄로다양하게확대되어수사결과가어디까지

108 96 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 튈지모르는경우가있으므로, 대상범죄를제한하는것은수사현실적인측면에서상 당하지않다는견해 276) 도있다. 마. 공수처의권한 : 수사 기소권과관할 세법률안모두공수처에게수사권과기소권, 공소유지권을부여하고있다. 조사권의수준을넘어형사소송법상압수 수색등강제조치가가능한수사권과기소권까지부여하는것이법리상, 우리법체계상타당한가에대해서는여전히첨예한논쟁이계속되고있다. 노회찬의원안과박범계 이용주의원안은공수처에게인지수사까지할수있는권한을부여하고있음에빈해, 양승조의원안은인지수사가능성여부에대해서는별다른규정을두고있지않다. 고소 고발사건, 수사의뢰사건뿐만아니라공수처스스로인지수사를개시할수있는권한까지부여한다면, ( 매우객관적이고중립적이며공정하게운용된다는전제하에 ) 공수처는가장강력한고위공직자부패척결기구가될것으로예측할수있다. 인지수사가능성여부는어쩌면공수처의권한범위를정하는데에가장중요한포인트라할수있으며, 앞으로도지속적으로중요쟁점으로부각될것으로보인다. 세법률안모두공수처의직무와중복되는다른기관의직무는공수처에이관하거나이첩하도록규정하고있다. 다만처장의판단으로검찰이나다른기관에사건을이관하거나이첩할수있다. 이와같은일반규정이나름합리적인것으로보임에도불구하고, 예컨대공수처수사대상자중특히다수당국회의원이차라리공수처수사를받겠다고하는이유로검찰의소환조사를거부하는경우, 검사가체포영장을청구할수있는지, 검사가공수처에이관한다고하더라도수사가제때에이루어질것인지등은현행법률안만으로는명확한해답을얻기어렵다. 또한타기관의이관 이첩여부를오로지공수처장의판단에만맡기고있기때문에, 공수처장의성향에따라수사대상자인고위공직자에게는오히려공수처가수사도피처가될가능성도배제할수없다. 따라서이러한가능성을원천적으로배제하기위한세부규정이필요해보이며, 이와더불어다른기관으로의이관 이첩여부를공수처장에게만맡길것이아니라 275) 윤영철, 앞의글, 67면. 276) 노명선, 앞의글, 100면.

109 제 3 장검찰의중립성확보방안에관한쟁점 97 해당기관간의협의체구성을통해해결하는것이보다바람직해보인다. 한편대상범 죄를제한하지않는다면전속관할의문제도없어질것이라는견해도있다. 277) 바. 통제방안 세법률안은모두공수처장및차장, 특별검사, 특별수사관은직무수행의중립성확보를위해탄핵또는금고이상의형을받지않으면파면이나퇴직되지않도록신분을보장하고있다. 다만직무수행중공수처의중립성과공정성훼손을차단하기위해국회의요구가있을때처장으로하여금국회에출석하여보고하도록의무규정을두고있다. 대의기관으로서국회가국민의알권리를위해공수처직무에대한청문을할수있도록하는것은적절한규정이라평가할수있다. 그밖에도공수처구성원의범죄행위나행정상불법등에대해서는여전히검찰의수사, 감사원의감사대상이되므로기관간기능에따른견제가가능할것으로보인다. 공수처의구체적수사권행사에관한통제에대해서는이견이제기될것으로보인다. 즉검찰의처분에대한항고나재정신청과같은규제수단이있는가또는필요한가하는점이다. 우선노회찬의원안은다른안과는달리기소법정주의에대한규정을두고있지않다. 따라서임의적불기소처분의가능성이상당히열려있는편이라고볼수있는데, 이에대해서는고소 고발자또는수사를의뢰한기관이재정신청을제기할여지를부여하고있다. 박범계 이용주의원안은기본적으로기소법정주의를취하면서도 1 충분한범죄혐의가없는경우나 2 범죄가성립되지않는경우, 3 소송장애사유가존재하는경우에는수사중지나기소중지등불기소처분을할수있도록하고있다. 이에대해본법률안은특별검사의불기소처분의적정성등에관해국민의의견을직접반영하여수사의공정성과투명성을제고하고심의하기위해수사처에불기소심사위원회를두도록규정하고있다. 양승조의원안은어떠한예외규정도없이특수검사는범죄혐의가인정되는경우공소를제기하도록기소강제주의를취하고있다. 다만특수검사의수사나공소제기, 공소유지, 형집행과관련해서는형사소송법과검찰청법등을준용하도록하고있기때문에, 혹여나있을수도있는불기소 277) 노명선, 앞의글, 100 면.

110 98 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 처분에대해서는항고나재정신청도가능할것으로보인다. 제 6 절소결 검찰개혁은이제지난하다못해진부하기까지도한, 그러나여전히명쾌하게해결되지못한시대적과제로인식되고있는듯하다. 고위공직자의부정부패, 검찰내부의비리사건등에대해서는검찰내부에서조차도비판의목소리가적지않게들려올정도이다. 특히최근의국정농단사태에서보여준검찰의미온적태도는검찰개혁을미루어서는안되겠다는사회적요구를검찰도 이제는더이상 묵과할수없을정도로검찰스스로를막다른골목에몰아넣었다고볼수있다. 그간검찰개혁을위한움직임에직면하여검찰은썩은살을도려내고뼈를깎는다는심정으로내부개혁을단행하겠노라고공언해왔지만, 그것이실제로이행되었는지에대해서는회의적인시각이다수인듯하다. 2016년 8월 31일대검찰청은검찰개혁의일환으로 법조비리근절및내부청렴강화방안 을내놓았다. 그러나이개혁방안은단지 변론의투명성과감찰의실효성강화 278) 에만중점을두고있다. 부수적으로나마검찰의자체적개선방안으로 1 특임검사식감찰시스템도입및감찰위원회역할강화와 2 검찰간부비위전담특별감찰단신설, 3 특정부서근무자에대한주식거래금지, 4 승진대상검찰간부의재산형성과정심층심사를제시하였으나, 이는검사개인의비리에만초점을맞추고있을뿐, 검찰조직자체의개혁방안에대해서는뾰족한해답을제시하지못하고있다는한계가있다. 검찰의내부사정과조직문화를전혀알지못하는외부인들이검찰을개혁하고자하는것은무리수를낳을것이라는지적이전혀부당한지적은아닐것이다. 그러나반대로검찰의내부사정을잘아는사람이과연객관적이고중립적으로검찰개혁을이루어낼수있을것인지의문이라는지적도타당하다. 자신의문제점은자신보다는남이더잘볼수있다 279) 는지적을되새겨볼필요가있다. 검찰개혁이라는아젠다는 278) 대검찰청보도자료, 법조비리근절및내부청렴강화방안시행, , 1면. 279) 박상기, 앞의글, 65면.

111 제 3 장검찰의중립성확보방안에관한쟁점 99 검찰스스로가초래한자초위난이라는점을고려한다면, 개혁의칼자루를다시검찰에게쥐어주는것은검찰개혁을하지않겠다는말과다르지않아보인다. 검찰개혁의가장중요한 수단 가운데하나로인식되고있는공수처설치도그러하다. 공수처가전가의보도가될수없다는반대론과마찬가지로, 공수처의설치를찬성하는입장도공수처가검찰의중립성확보를위한최적의궁극적수단은아니라는점에는대체로동의하는것같다. 검찰개혁이잘이루어져인사체계가합리화되고검찰조직자체가매우건강하게재편되어검사의직무수행에철저한중립성이보장된다면공수처이든특별검사제도이든굳이필요치않을것이다. 280) 거꾸로공수처의설치를반대하는견해도검찰개혁의필요성은인정하고있다. 그런데시민사회가요청하는수준에부합할정도로검찰스스로개혁할수있는시점이이미상당히지나버린것같다. 그렇다면공수처는어떠한당위적인논리나법리에의해타당성과필요성이담보되는것이라기보다는, 검찰개혁을더이상은미룰수없어어쩔수없이들게된최후의수단이라할수있을것같다. 280) 백광훈 / 신동일 / 이천현, 앞의책, 53 면.

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113 KOREAN INSTITUTE OF CRIMINOLOGY 제 4 장 검찰기소의공정성확보방안에관한쟁점 김정연

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115 제 4 장 검찰기소의공정성확보방안에관한쟁점 제 1 절서설 우리나라의검찰은독점적인기소권한을행사하면서형사사법절차전반에걸쳐강력한권한을행사하고있지만, 검찰기소에관한공정성과객관성에대해서는부정적인평가가적지않다. 현행법상으로도기소독점주의, 기소편의주의등기소권에대한재량을일탈할가능성이상존해있다. 검찰의기소권에대한국민적신뢰가떨어지면서공소권의제한및통제, 기소절차에있어서의시민참여등에많은관심이더해지고있다. 검찰조직도지속적으로검찰개혁에대한노력을기울이고있지만, 일련의검찰내부비리사건에대한수사과정과기소결과는여전히국민의기대에는부응하지못하고있는실정이다. 더구나최근국정농단행위에대한검찰의수사및기소과정을보면검찰의수사와기소에대한국민적불신은매우높게나타나고있다. 이러한사회적흐름에서검사의공소권행사에대해공정성확보방안은더욱강조되고있다. 이러한배경을바탕으로이하에서는현행공소제기의기본원칙및통제제도를고찰한뒤외국의기소권통제제도를살펴보고현재논의되고있는검찰기소권통제방안들을검토하고자한다.

116 104 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 제 2 절현행공소제도의개관 1. 공소제기의기본원칙 가. 국가소추주의 기소독점주의 공소제기의주체에따라국가소추주의와사인소추주의로구별된다. 공소제기의권한을국가기관에전담하게하는것을국가소추주의라고하며, 사인의공소제기를인정하는것을사인소추주의라고한다. 국가소추주의가운데국가기관인검사가공소제기를담당하는것을검사기소주의라고한다. 사인소추주의에는피해자또는그친족의소추에의하여형사소송이개시되는피해자소추주의와일반공중에게소추권을인정하는공중소추주의가있다. 281) 형사소송법제246조는국가소추주의라는표제하에 공소는검사가제기하여수행한다 고규정하고있다. 사인소추주의의예로는미국의공중소추주의 ( 公衆訴追主義 ) 와독일의사인소추제도 ( 私人訴追制度 ) 가있다. 미국은연방과대부분의주에서검사이외의소추기관으로대배심 (Grand Jury) 을두어정식기소를하도록하고있는데, 이는공중에게소추를담당하도록하는것이라할수있다. 독일형사소송법제377조에서는주거침입이나비밀침해등개인의사적권리를보호하는데중점이있는일정한범죄에대해범죄피해자가직접소추하도록하는사인소추제도를두고있다. 반면우리나라는국가소추주의만을규정하고있다. 282) 국가기관중에서검사만이공소를제기하고수행할권한을갖는것을검사기소독점주의라고한다. 형사소송법제246조는국가소추주의와함께기소독점주의를선언한것이라고할수있다. 기소독점주의는검사동일체의원칙에의해통일된조직체를이루고있는검사에게소추권을독점시킴으로써공소제기의적정을보장하고공익의대표자인검사에게공평하고획일적인소추를할수있게한다는장점을가진다. 반면기소독점주의는관료주의와결합하게되면공소권의행사가검사의자의와독선에따라행해질수있다는위험성이있다. 나아가검찰의정치적중립성이확보되지 281) 이재상 / 조균석, 형사소송법, 박영사, 2015, 369쪽. 282) 배종대 / 이상돈 / 정승환 / 이주원, 신형사소송법, 홍문사, 2013, 238쪽.

117 제 4 장검찰기소의공정성확보방안에관한쟁점 105 않은상황에서공소권의행사가정치권력에의해영향을받게될때에는기소독점주 의는더욱위험할수있다는지적을받기도한다. 283) 나. 기소편의주의 수사결과공소를제기함에충분한혐의가인정되고소송조건을갖춘때에는반드시공소를제기해야한다는원칙을기소법정주의라고한다. 반면기소편의주의는검사에게형사소추와관련한기소 불기소의재량을인정하는원칙을말한다. 284) 형사소송법제247조는 검사는형법제51조의사항을참작하여공소를제기하지아니할수있다 고규정하여기소편의주의를채택하고있다. 기소법정주의와기소편의주의의장단점에대해서는일반적으로다음과같다. 기소법정주의는검사의공소제기에대한재량권을박탈하여공소제기에대한검사의자의와정치적영향을배제하고, 형사사법의획일적운영에의해법적안정성과공정성을유지할수있다는장점을갖고있다. 그러나형사사법의경직을초래하여구체적타당성이결여될수있고, 불필요한절차를진행하여소송경제에반하며, 처벌할필요가없거나처벌이개선에장애가되는경우에도공소를제기하여형사정책상으로바람직하지않다는비판이제기되기도한다. 285) 한편기소편의주의는형사사법의탄력성있는운용을통하여구체적정의를실현할수있고, 공소제기에대한형사정책적고려에의해조기개선의기회를제공하며, 불필요한공소를억제하여소송경제상유리하다. 그러나기소편의주의는공소제기에대한정치적영향과검사의자의를배제할수없고, 법적안정성이결여될수있다는단점이있다. 286) 2. 검찰기소권통제제도 검사의불기소처분에대한규제로서는고소인은검사의불기소처분에대하여항고 283) 이재상 / 조균석, 앞의책, 쪽. 284) 이재상 / 조균석, 앞의책, 373쪽. 285) 손동권, 형사소송법, 세창출판사, 2010, 쪽 ; 이재상 / 조균석, 앞의책, 373쪽. 286) 손동권, 앞의책, 360쪽 ; 이재상 / 조균석, 앞의책, 373쪽.

118 106 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 전치를거쳐고등법원에재정신청을청구할수있다 ( 형사소송법제260조 ). 그리고검찰내부의통제제도로서불기소처분에대한항고 재항고제도가마련되어있다 ( 검찰청법제10조 ). 이러한불복절차를위해고소인등에게수사종결처분, 불기소처분의통지및불기소이유의고지의무를검사에게부과하고있다 ( 형사소송법제258조, 제 259조 ). 한편검사의기소유예처분에대한피의자의헌법소원청구가가능하다. 반면검사의공소제기는재량사항이므로공소제기에대한규제는별도로없다. 따라서검사가적법하게공소제기하면법원은유 무죄의실체판결을하여야한다. 다만공소권남용이론에따라자의적으로재량권을남용한경우에는공소권남용으로법원이형식재판으로종결할수있다. 287) 이하에서는현행검찰기소권통제제도로서재정신청제도, 검찰항고제도, 검찰시민위원회제도에관해구체적으로살펴보도록한다. 가. 재정신청제도 (1) 재정신청제도의연혁 1954년형사소송법제정당시검찰의불기소처분에대한통제로서재정신청제도가도입되었는데, 형사소송법의입법과정및재정신청제도의도입과정에대해서구체적으로살펴보면다음과같다. 정부는 1948년 9월 15일대통령령제4호로법전편찬위원회를구성하여형사소송법법전의기초를마련하고자하였다. 형사소송법안은 6.25 전쟁이후 1953년 1월 1일국회에제출되어국회법제사법위원회에서수정을거쳐 1954년 2월 15일의결되어 1954년 2월 19일정부에이송되었다. 국회법제사법위원회에서제출한수정안에는검사의불기소처분에대한통제의필요성에서재판상준기소절차를도입하였으며, 검사의불기소처분에대해검찰에항고하더라도다시불기소처분을받기쉬우므로검찰청을관할하는고등법원에항소를하게하였다. 288) 그러나정부는국회에서의결된형사소송법안에대하여거부권을행사하면서재의를요구하였는데, 7가지사유중하나가준기소절차에의한공소제기의제였다. 형사소송법안의재의에대하여국회에서는 1954년 3월 19일기존수정안을다시가결하여법률로 287) 손동권, 앞의책, 쪽. 288) 신동운, 제정형사소송법의성립경위, 형사법연구제22호, 2004, 쪽.

119 제 4 장검찰기소의공정성확보방안에관한쟁점 107 확정하였고, 1954년 9월 23일비로소공포하였다. 289) 제정형사소송법에서규정된재정신청제도의내용을살펴보면, 우선고소인뿐만아니라고발인의경우에도재정신청이가능하고재정신청대상범죄를제한하지않고있다 ( 제정형사소송법제260조제1항 ). 그리고제정형사소송법에서는재정법원의결정에의하여공소제기가있는것으로간주되는준기소절차였으며 ( 제정형사소송법제263조 ), 법원이부심판결정에따라공소의유지를담당할자를변호사중에서지정하도록하였다 ( 제정형사소송법제265조제1항 ). 또한제정형사소송법에서는검찰항고를거치지않고바로재정신청을할수있도록하였는데, 재정법원의결정에대하여는불복을허용하지않았다 ( 제정형사소송법제262조제2항 ). 한편, 재정신청의관할이고등법원이라는점 ( 제정형사소송법제260조제1항 ), 재정신청은지방검찰청검사장또는지청장에게하도록한점 ( 제정형사소송법제260조제2항 ), 재정신청을받은검사장이나지청장은재정신청에대하여신청이유의인정여부를판단하여공소제기를하거나재정법원에송부하도록한점 ( 제정형사소송법제261조제1항 ) 등의규정은현재형사소송법과동일하다. 290) 1972년 12월 27일개정된유신헌법을기초로하여 1973년 1월 25일형사소송법이개정되었는데, 당시개정형사소송법에서재정신청대상범죄가종전의모든범죄사건에서형법제123조부터제125조까지의죄로축소되었다. 즉형사소송법개정에의하여재정신청의대상이모든고소 고발사건에서공무원의직권남용죄등으로제한된것이다. 291) 1973년형사소송법개정당시재정신청대상의축소근거로검사의재량적인기소유예처분에대하여법원이통제하는것은권력분립원칙에비추어볼때부당하다는점과재정신청이검찰청법상의항고절차와중복되므로항고에의한구제를기대하기어려운공무원의직권남용죄에대하여만재정신청을인정하는것이타당하다는점을들었다. 292) 이와같이재정신청대상범죄가축소되면서 1973년개정형사소송법이후재정신청건수가상당부분감소하였고, 나아가 1974년부터 1987년 289) 김정환, 제정형사소송법을통해본재정신청제도의본질, 연세대학교법학연구제26권제2호, , 66쪽참조. 290) 김정환, 앞의논문, 68쪽. 291) 박미숙 / 곽상현, 재정신청제도의전면확대에따른정책, 한국형사정책연구원, 2006, 38쪽. 292) 이재상, 재정신청의제문제, 대한변호사협회지, , 10쪽 ; 박미숙 / 곽상현, 앞의보고서, 38쪽.

120 108 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 까지부심판결정이내려진사례가하나도없을정도로줄어들게되었다. 293) 재정신청대상이축소된이후헌법재판소가설치되어검찰의불기소처분에대한헌법소원이재정신청제도의일부기능을보충적으로담당하기시작하였다. 이후 2004 년사법개혁위원회는 사법서비스및형사사법제도개선방안 의하나로재정신청대상범죄의전면확대를포함한재정신청제도의개선방향을제시하였고, 2005년사법개혁추진위원회는모든범죄에대하여고소인과고발인에게재정신청을허용하는전면확대방안이제시되는등형사소송법개정논의가활발하게전개되어왔다. 294) 이에따라 2007년형사소송법개정에서는고발사건을제외하고고소사건에한정하여재정신청대상범죄를모든범죄로확대하였다. 다만고발인에게까지재정신청을허용하게되면재정신청의남발을초래할우려가크다는점에서고발인에게는형법제123조부터제125조까지의죄에한정하여재정신청을허용하였다. 295) 2007년개정형사소송법상의재정신청제도에관한구체적인내용을살펴보면, 우선재정신청대상을고소인의모든범죄로하여이전형사소송법과달리재정신청대상을확대하였다 ( 형사소송법제260조제1항 ). 그러나고발인에대해서는여전히형법제123조부터제125조까지의죄에한정하여재정신청을할수있도록제한하였다 ( 형사소송법제 260조제1항 ). 한편재정신청의확대로그남발에대한우려가논의되었고, 이에대한해결방안으로개정형사소송법에서는검찰항고전치주의를채택하였다 ( 형사소송법제260조제2항 ). 2007년개정형사소송법상재정신청제도의가장큰특징은공소제기와공소유지를개정전의공소유지변호사가아니라검사가수행하도록한것이다 ( 형사소송법제262조제6항 ). 2007년개정형사소송법상재정신청제도에서는신청권자에게비용을부담할수있도록하는규정을신설하였다. 즉법원은재정신청기각결정, 재정신청의취소가있는경우에는재정신청인에게신청절차에의하여생긴비용의전부또는일부를부담하게할수있고 ( 형사소송법제262조의3 제1항 ), 법원은직권또는피의자의신청에따라재정신청인에게피의자가재정신청절차에서부담하였거나부담할변호인선임료등비용의전부또는일부의지급을명할수있다 ( 형사소송법 293) 박미숙 / 곽상현, 앞의보고서, 39 쪽. 294) 한영수, 재정신청제도의문제점과개선방안 - 재정신청제도개선을위한형사소송법일부개정법률안을중심으로 -, 인권과정의 461 호, 2016, 111 쪽. 295) 박미숙, 개정형사소송법상재정신청제도의효율적운용방향, 형사정책연구제 18 권제 3 호, 2007, 710 쪽.

121 제 4 장검찰기소의공정성확보방안에관한쟁점 109 제262조의3 제2항 ). 위규정신설의이유로전면확대된재정신청제도가피해자의권리구제와피의자의권리보호, 사법기관의선택과집중의원리에기한업무수행등을조화롭게달성할수있도록재정신청인에게재정신청으로인한비용과재정신청절차에서지출하는비용을부담하게하는근거규정을마련할필요가있다고밝히고있다. 296) 한편개정형사소송법은피해자에대한공판기록열람 등사제도를도입하고있으나 ( 형사소송법제294조의4), 재정신청사건의심리중에는관련서류및증거물을열람 등사할수없도록하는규정을신설하였다 ( 형사소송법제262조의2). 이는아직정식으로기소되지않은사안의수사기록에대하여피의자나고소인등이해관계인이무분별하게기록을열람 등사하는경우수사의비밀을침해할우려가있을뿐만아니라경우에따라서는수사기록열람 등사를위해무분별하게재정신청을남용할우려가있다는것이다. 297) 2012년 1월 1일개정형사소송법에서는재정신청의대상범죄와관련하여고발인의경우그대상범죄를형법제126조의피의사실공표죄에대한고발사건까지확대하되피공표자의명시한의사에반해서는할수없도록하는단서규정을두었다. 298) 이와같은형사소송법상재정신청제도의개정연혁및경과를정리하면다음과같다. < 표 4-1> 재정신청제도의개정연혁및경과 형사소송법제 개정시기 재정신청의대상 공소시효의정지 항고전치주의 공소유지권자 부심판결정 관할법원 [ 시행 ] [ 법률제 341 호, , 제정 ] 모든범죄 ( 고소, 고발포함 ) 공소유지변호사 고등법원 296) 법무부, 개정형사소송법, 2007, 153쪽. 297) 법무부, 개정형사소송법, 152쪽. 298) 제260조 ( 재정신청 ) 1고소권자로서고소를한자 ( 형법 제123조부터제126조까지의죄에대하여는고발을한자를포함한다. 이하이조에서같다 ) 는검사로부터공소를제기하지아니한다는통지를받은때에는그검사소속의지방검찰청소재지를관할하는고등법원 ( 이하 " 관할고등법원 " 이라한다 ) 에그당부에관한재정을신청할수있다. 다만, 형법 제126조의죄에대하여는피공표자의명시한의사에반하여재정을신청할수없다.

122 110 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 형사소송법제 개정시기 재정신청의대상 공소시효의정지 항고전치주의 공소유지권자 부심판결정 관할법원 [ 시행 ] [ 법률제 705 호, , 일부개정 ] 모든범죄 ( 고소, 고발포함 ) 공소유지변호사 고등법원 [ 시행 ] [ 법률제 2450 호, , 일부개정 ] 형법제 123 조부터제 125 조까지의죄 ( 고소, 고발포함 ) 공소유지변호사 고등법원 [ 시행 ] [ 법률제 8496 호, , 일부개정 ] 고소 : 모든사건고발 : 형법제 123 조부터 125 조까지의죄 [ 시행 ] [ 법률제 호, , 일부개정 ] 고소 : 모든사건고발 : 형법제 123 조부터 126 조까지의죄 ( 피의사실공표죄 - 피공표자의사에반해신청불가 ) 검사검사고등법원 (2) 재정신청제도의내용 재정신청제도란고소인등이검사의불기소처분에불복하여법원에그당부를판단하여공소제기를결정할것을청구하는제도를말한다. 한편기소강제절차는검사의불기소처분에불복하는고소인등의재정신청에대하여법원이공소제기결정을한경우에검사에게공소제기를강제하는제도를말한다. 재정신청에대한법원의결정에의하여공소제기가의제되는것이아니라검사에게공소제기를강제하는제도라는점에서종래의준기소절차와구별된다. 이는독일의기소강제절차에서유래한것인데, 독일의기소강제절차는기소법정주의의유지와함께기소독점주의에의하여스스로공소를제기할수없는피해자의보호를목적으로하는제도임에반하여기소편의주의를취하고있는형사소송법의기소강제절차는피해자의권리를보호하기위하여기소독점주의와기소편의주의를규제한것이다. 299) 299) 이재상 / 조균석, 앞의책, 380 쪽.

123 제 4 장검찰기소의공정성확보방안에관한쟁점 111 전체적으로본다면우리나라의경우이전에는일본의부심판절차와같은준기소절차에따랐으나, 2007년개정형사소송법을통해독일의기소강제절차로변화하였다고평가할수있다. 300) 현행재정신청제도는주요내용에서독일의기소강제절차를따른것으로볼수있는데, 재정신청대상범죄를전면적으로확대한것, 법원의기소결정이바로공소제기를부여하는것이아니라검사로하여금기소를강제하는결정으로된것, 그리고공소유지변호사가아니라검사가공소제기하고공소유지를하도록한것등이그러하다. 301) 즉종전의재정신청제도는준기소절차에따라검사의불기소처분에대하여고소인또는고발인이불복하여재정신청을한경우법원이이를이유있다고인정하면심판에부하는결정을하여공소제기가있는것으로간주하고법원이변호사를지정하여공소유지를담당하게하였으나, 현행재정신청제도는법원이공소제기결정을하면검사가공소를제기하는기소강제절차를채택하였다고볼수있다. 302) < 표 4-2> 독일, 일본, 우리나라의검찰공소권통제제도에관한비교 구분 독일 ( 기소강제절차 ) 일본 ( 부심판절차 ) 우리나라 ( 재정신청제도 ) 취지 범죄피해자에대한권리보호수단 검찰의불공정한공소권행사에대한통제수단 범죄피해자의권리보호및공소권행사통제수단 소송구조 직권주의 원칙적당사자주의예외적직권주의 원칙적당사자주의예외적직권주의 소추원칙기소법정주의기소편의주의기소편의주의 대상범죄 모든범죄 ( 사인소추와기소편의주의가적용되는일부범죄제외 ) 형법및특별법상의직권남용죄등공무원독직범죄에한정 모든고소사건, 공무원독직범죄등의고발사건 신청권자고소인고소인또는고발인고소인또는고발인 300) 김태명, 독일의기소강제절차와일본의부심판절차에비추어본우리나라재정신청제도의개정방향, 경찰법연구제11권제2호, 2013, 152쪽. 301) 류전철, 개정형사소송법상재정신청의성격과문제점, 영남법학제26호, , 228쪽. 302) 법원행정처, 법원실무제요형사 Ⅰ, 2014, 451쪽.

124 112 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 구분 독일 ( 기소강제절차 ) 일본 ( 부심판절차 ) 우리나라 ( 재정신청제도 ) 재정법원의결정형식공소제기결정 ( 기소명령 ) 부심판결정 ( 공소제기의제 ) 공소제기결정 공소제기 공소유지담당자 검사에의한공소제기 공소유지 지정변호사에의한공소유지 검사에의한공소제기 공소유지 다른통제장치사인소추, 검찰항고검찰심사회, 검찰항고검찰항고 나. 검찰항고제도 검사의불기소처분에불복이있는고소인이나고발인은그검사가속한지방검찰청또는지청을거쳐서면으로관할고등검찰청검사장에게항고할수있다 ( 검찰청법제10조제1항 ). 항고를한자는그항고를기각하는처분에불복하거나항고를한날부터항고에대한처분이이루어지지아니하고 3개월이지났을때에는그검사가속한고등검찰청을거쳐서면으로검찰총장에게재항고할수있다 ( 검찰청법제10조제3항 ). 검찰항고제도는이론적인측면에서검사의불법 부당한불기소처분에대하여검찰조직내부에자체적인시정의기회를준다는점에서고소인 고발인의신속한권리구제를도모할수있다. 303) 그러나실천적인측면에서검찰항고제도는검찰스스로부당한불기소처분을시정하는제도라는점에서근본적인한계를가지며, 검사동일체원칙이존재하는검찰실무현실에비추어볼때기소권통제제도로서의역할은극히미미하다는비판이제기된다. 304) 이에검찰은검찰항고제도의내재적한계를보안하기위해검찰항고심사회제도를도입하여실시하고있다. 검찰항고심사회제도는검찰항고사건의처리과정에공정성과객관성의확보를위해변호사와법학교수등외부전문가가참여할수있도록하는제도로서 2003년대구고등검찰청을최초로운용되어왔다. 그러나항고심사회는불 303) 심재무, 검사의불기소처분에대한불복제도개선방안, 비교형사법연구제 5 권제 1 호, 한국비교형사법학회, 2003, 290 쪽. 304) 윤영철, 검사의기소재량권에대한통제제도의현황과사전적 민주적통제방안에관한소고, 법학논고제 30 집, 경북대학교법학연구원, 2009, 321 쪽.

125 제 4 장검찰기소의공정성확보방안에관한쟁점 113 기소처분의당부에대한심사를하고의견을제시하는데그치고외부위원의의견은기속력을갖지않는다는점에서검사의기소재량권에대한견제기능은크지않다. 305) 나아가항고심사회제도는법률규정에근거한제도가아니라검찰의내부지침에따른제도로서한계가있고, 306) 심의건수의급격한감소로사실상제역할을하지못해유명무실한제도라는지적을받고있다. 307) 다. 검찰시민위원회 검찰은 2010년검찰개혁방안으로검찰시민위원회를설치 운영하도록하였다. 도입당시 2010년에는전국 41개지방검찰청및지청에총 629명의시민들로구성된검찰시민위원회를설치 운영하였다. 이후 2012년에는전국 58개의지방검찰청및지청으로위원회를확대하였다. 현재전국지방검찰찰청과지청에설치된검찰시민위원회는 59개이며, 검찰시민위원회제도의개선에따라새롭게서울고등검찰청을비롯한고등검찰청에검찰시민위원회가설치되어현재총 64개의검찰시민위원회가운영되고있다. 308) 검찰시민위원회운영지침 ( 대검예규제782호 ) 제1조에의하면 검사의공소제기, 불기소처분, 구속취소, 구속영장청구및재청구등에관한의사결정과정에국민의의견을직접반영하여수사의공정성과투명성을제고하고국민의인권을보장하기위하여설치할 검찰시민위원회 의심의대상, 구성, 심의절차등에관하여필요한사항을규정함을목적으로한다 고규정하고있다. 검찰시민위원회는 11명이상 60명이하의위원으로구성되며 ( 지침제4조제1항 ), 관할구역등지역의특성상필요한경우복수의위원회를구성할수있는데, 다만총위원의수가 60명을초과할수없다 ( 지침제4조제2항 ). 기존에는위원장포함 9명이었다가 11인이상 40명이하의위원으로 305) 장승일, 검사의기소재량권통제와시민참여제도에대한검토, 강원법학제39권, 강원대학교비교법학연구소, 2013, 366쪽. 306) 윤영철, 앞의글, 322쪽. 307) 뉴시스 2015년 9월 10일자기사, 검찰항고심사제도 유명무실 지적, ( om/ar_detail/view.html/?ar_id=nisx _ &cid=10201&pid=10200, 최종검색 ). 308) 오정용 / 송광섭, 검찰시민위원회제도의현황과과제, 법학연구제55권, 한국법학회, 2014, 255쪽참조.

126 114 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 증원하였으며, 나아가 2015년이와같이위원수를증원하여시민참여의기회를확대하였다. 한편각급청의장은만 20세이상의대한민국국민중에서건전한상식과균형감을갖춘일반시민들을위원으로위촉하며, 이경우다양한분야의시민들이위촉될수있도록직업, 연령, 성별, 거주지등을고려한다 ( 지침제4조제3항 ). 검찰시민위원회의심의절차는검사의심의요청을요한다. 검사는수사의공정성과투명성을제고하기위해 1 고위공직자의금품 향응수수, 불법정치자금수수, 권력형비리, 지역토착비리등부정부패사건, 2 피해자가불특정다수인사기 횡령 배임등금융 경제범죄사건, 3 조직폭력, 마약, 살인, 성폭력등중요강력사건, 4 지역사회의이목이집중된사건, 5 기타각급청의장이위원회의심의가필요하다고판단하여지정하는사건에관하여공소제기의적정성또는불기소처분의적정성에관한위원회의심의가필요하다고판단되는때에는사전에심의를요청한다 ( 지침제6조제1항 ). 2013년 기타각급청의장이위원회의심의가필요하다고판단하여지정하는사건 을추가하여사실상제한없이심의가이루어지도록하였다. 위원회는위원 9명이상으로사건을비공개로심의한다 ( 지침제7조제2항, 동조제6항 ). 이때검사또는검찰수사관, 전문가등을출석하게하여사건에대한설명이나의견을들을수있으며, 검사는위원회에출석하여사건에대한설명이나의견을개진할수있다 ( 지침제7조제4항, 제5항 ). 위원회는충분한논의를통하여일치된의견이도출될수있도록하되, 일치를보지못한경우출석위원과반수의찬성으로의결한다 ( 지침제7조제7항 ). 한편검사는위원회의의견을최대한존중하여야하지만, 위원회의의견은검사의결정을기속하지않는다 ( 지침제10조제1항 ). 다만이러한경우검사는서면또는구두로심의에참여한위원들에게그이유를고지함으로족하다 ( 지침제10조제2항 ). 검찰시민위원회제도는재정신청제도나항고제도와같이사건의이해관계인의사후적구제절차가아니라공소권행사에국민의의견을반영하고사전적으로행해진다는점에서다른공소권통제제도와는큰차이가있다. 그러한점에서검찰시민위위원회제도는검찰의기소권통제제도라기보다는사전적으로공소권행사의적정성을담보하기위한제도라고볼수있다. 309) 그러나검찰시민위원회제도는법률규정이 309) 오정용 / 송광섭, 앞의글, 266 쪽.

127 제 4 장검찰기소의공정성확보방안에관한쟁점 115 아닌검찰내부지침에의한것으로위원회의결정에아무런구속력이없다는점에서한계를가지고있으며, 구성원의선정이검찰에의해이루어지고위원회가검찰의요청에의해서만열리게되므로실질적으로검찰권통제수단으로서그실효성에의문이제기된다. 310) 제 3 절검찰의기소권통제에관한비교법적고찰 1. 독일의기소강제절차 가. 기소법정주의 독일형사소송법은공소제기의권한에관하여 공소제기는검사의권한에속한다 고하여원칙적으로검사에게독점되어있다 ( 독일형사소송법제152조제1항 ). 검사가공소제기의여부를결정함에있어서기소법정주의가적용되는데, 검사는충분한사실적근거가존재하는경우에는법률에특별한규정이없는한형사소추가능한모든범죄에대하여공소를제기하여야한다 고규정하고있다 ( 제152조제2항 ). 검사는범죄에대한충분한혐의가인정되는때에는공소를제기할의무가있다. 제152조제2항의 충분한사실적근거 란수사개시를하기에충분한사실적근거, 즉 수사개시를해야할정도의범죄혐의 를의미한다. 따라서동규정은검사의수사개시의무와기소의무를규정하고있는것으로이해된다. 311) 일반적으로검찰제도를채택하고있는미국, 영국, 프랑스등은기소편의주의를채택하고있지만, 독일은기소법정주의를취하고있다. 이는독일이검찰제도를도입할당시부터검찰의객관성과중립성을강조하였던데에기인한다고할수있다. 312) 프로이센은검찰제도를최초로도입하면서 1846년특별법에 검사는형사절차에서전체적으로법규정이준수되도록감시할의무를진다. 따라서어떤범죄자도형벌을피하지못하도록주의해야할뿐만아니라누구도죄없이소추되지않도록주의해야 310) 장승일, 앞의글, 쪽. 311) 박경규, 독일의기소강제절차, 한국의형사사법개혁 제 3 차사법개혁포럼자료집, 한국형사정책연구원, 2017, 3 쪽. 312) 김태명, 앞의글, 156 쪽.

128 116 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 한다. 고규정하였다. 313) 이와같이독일의기소법정주의는독일검찰제도의특징으로검사를피고인과대등한당사자적지위를갖는것이아니라법률을수호하는객관의무를지는것으로이해한다. 따라서독일의기소법정주의는기소에대한검사의자의와남용을방지하고, 정치적영향을배제하며, 형사사법의획일적운영을통해법적안정성을유지하는수단으로인식되고있다. 314) 한편독일형사소송법은제153조내지제154조의f에서일정한경우검사가공소를제기하지아니하거나제기된공소를취소할수있도록규정하여기소법정주의의예외를인정하고있다. 315) 독일의기소법정주의의예외규정과우리나라의기소편의주의를비교하면, 다음과같은차이가있다. 우리형사소송법은제247조에서검사에게기소재량을인정하고있지만판단기준으로 형법제51조의사항 만을제시하고있을뿐기소재량이인정되는범죄의범위와구체적요건에대해서는별도로규정하고있지않다. 따라서검사는모든범죄에서충분한범죄혐의가인정되더라도기소유예처분을할수있다. 반면에독일형사소송법은제153조이하에서기소재량이인정될수있는범죄의범위를명시할것, 행위자의책임이경미하거나소추배제를인정할만한공적이익또는소송경제적이익이인정될것, 법원의동의가있을것등절차중단이인정되기위한요건을구체적으로규정하고있다. 316) 독일의경우검사가절차를중지하기위해서는원칙적으로법원과피고인의동의를받아야하고, 이와같은절차의중지는공소제기후에는검사뿐만아니라법원도할수있다는점에서우리나라의기소편의주의와는구별된다. 313) 문준영, 법원과검찰의탄생, 2010, 91쪽. 314) 김태명, 앞의글, 156쪽. 315) 경미한범죄를대상으로하는소송절차에서행위자의책임이경미하고형사소추로인한공공의이익이존재하지않는경우 ( 제153조 ), 준수사항과지시사항을이행한경우 ( 제153조a), 형을면제할수있는요건이존재하는경우 ( 제153조b), 범죄행위가외국에서행해진경우 ( 제153조 c), 소송의수행이중대한위해를발생시킬가능성이있거나그소추가여타중대한공익에반하는경우 ( 제153조d), 적극적참회를한경우 ( 제153조e), 범인이국내에거주하지않는경우 ( 제153조f), 중요하지않는부수적범죄행위 ( 제154조 ), 수개의범죄행위가운데일부에대하여형벌이나보안처분이선고된경우 ( 제154조a), 피의자를외국에인도한경우 ( 제154조b), 강요죄또는협박죄피해자인경우 ( 제154조c), 민법또는행정법상의선결문제가존재하는경우 ( 제 154조d), 무고죄또는모욕죄에대하여형사절차나징계절차가진행중인경우 ( 제154조e), 피의자의불출석기타장애사유로인하여공판절차의개시또는진행이어려운경우 ( 제154조f) 를기소법정주의의예외로규정하고있다. 따라서일정한경우에검사는공소를제기하지아니하거나절차를중지하거나공소를취소하도록하고있다. 316) 박경규, 앞의글, 5쪽.

129 제 4 장검찰기소의공정성확보방안에관한쟁점 117 나. 절차중단항고 독일형사소송법제172조제1항에의하면범죄피해자인고소인이검찰로부터절차중단결정을통지받은경우, 2주이내에검찰내상급공무원에게항고를제기하여검사의절차중단결정에불복할수있는데, 이를 절차중단항고 (Einstellungsbeschwerde) 라고한다. 독일에서는재정신청을하기위해서절차중단항고절차를거칠것을요구하기때문에절차중단항고는기소강제절차의사전절차적성격을가지고있다. 따라서절차중단항고가허용되기위한요건은기소강제절차신청요건과동일하다. 317) 절차중단결정을한해당검사가스스로항고를수용하지않는경우에만 상급주검찰청의장 이항고에대해심사한다. 상급주검찰청의장 이절차중단항고의형식적요건이충족되었고, 항고가이유있다고판단하면절차중단결정을취소하고해당검사에게기소할것또는재수사할것을지시한다. 경우에따라 상급주검찰청의장 은자신이직접해당사건을담당하거나다른검사에게담당하도록할수있다 ( 독일법원조직법제152조 ). 반면에절차중단항고가이유없다고판단되면절차중단항고를기각하고, 고소인에게이를통지한다. 이경우고소인은재정신청을할수있다 ( 독일형사소송법제172조제2항 ). 절차중단항고기각결정통지시에는재정신청의가능성과재정신청기한에대해고지하여야하고, 이러한고지가이루어지지않은경우재정신청기간이진행되지않는다. 반면에절차중단항고가허용되기위한요건을갖추지못한경우, 예컨대제기기간내에제기되지않은경우, 고소인아닌자에의해제기된경우, 사인기소범죄이거나기소법정주의의예외규정에따라절차중단된경우에는절차중단항고를각하한다. 한편검사의절차중단결정이부적법하다고판단되면 상급주검찰청의장 은절차중단결정을취소하고공소제기또는재기수사를지시한다. 절차중단항고의경우절차중단항고의결과와보충적인직무감독항고의결과에대한통지가모두이루어져야하는데, 실무상으로는두번에걸쳐통지가이루어지는것이아니라하나의통지로이루어진다고한다. 예컨대절차중단항고의형식적요건이갖추어지지못했을뿐만아니라검사의절차중단결정이적법하여직무감독항고도인용되지못한경우에는 어떠한 317) MükoStPO/Körbel, 172 Rn. 35.; 박경규, 앞의글, 6 쪽재인용.

130 118 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 요건이충족되지못해절차중단항고가각하되었을뿐만아니라, 직무감독항고로보더라도검사의절차중단결정을취소할이유가발견되지않는다 는식으로한번에통지한다. 318) 절차중단항고가각하된경우와절차중단항고가기각된경우를구별할실익은후자의경우에만재정신청이허용된다는점에있다. 319) 다. 기소강제절차 독일에서는검사의공소권행사를통제하는방법으로검사의불기소처분을법원에서심사하여공소제기를강제하는기소강제절차를두고있다. 독일기소강제절차는모든범죄가아니라기소법정주의가작용되는범죄에대해서만적용된다. 사소 ( 私訴 ) 가허용되는경우에는피해자가소추하여소송절차를진행시킬수있으므로재정신청의대상에서제외된다. 320) 다만하나의행위가공익과관련된범죄이면서사인소추의대상인범죄에해당하는경우에는재정신청을할수있다. 321) 한편독일에서는재정신청전에검찰항고절차를거칠것을요구하는데, 피해자인고소인은검찰의불기소처분을통지받은후 2주이내에그결정을내린검사의상급공무원에게항고를하여야하고, 검사의상급공무원이고소인의항고에대한기각결정을내리면이를통지받은때로부터 1개월내에법원에재정신청을할수있다 ( 독일형사소송법제172조제1항, 제2항 ). 재정신청에는공소제기의근거가되는사실및증거방법을제시하여야하는데, 이신청에는변호인의서명이있어야한다. 그리고이를위한소송비용보조에대하여는민사소송을적용하도록하고있다 ( 독일형사소송법제172조제3항 ). 재정신청에대한심판은상급주법원이관할하는데 ( 제172조제4항 ), 검사는법원의요구에따라 318) BeckOK StPO/Gorf, 172 Rn. 9.1.; 박경규, 앞의글, 7쪽재인용. 319) MükoStPO/Körbel, 172 Rn. 8.; 박경규, 앞의글, 7쪽재인용. 320) 독일형사소송법제172조제2항 검사의상급공무원의기각결정에대하여고소인은기각을고지받은후 1개월내에법원에재정신청을할수있다. 이에관한사항과이를위한절차형식을고소인에게고지하여야하며, 그렇지않은경우에는기간이진행되지않는다. 소송절차가피해자에의한사인소추의방식을통해서만소추할수있는범죄행위만을대상으로하는경우또는제153조제1항, 제153조a 제1항제1문과제7문또는제153조b 제1항에의하여검사가그행위를기소하지않는경우에는이러한신청이허용되지않으며, 제153조c 내지제154조제1항및제154조b와제154조c의경우에도동일하다. 321) 김태명, 앞의글, 157쪽.

131 제 4 장검찰기소의공정성확보방안에관한쟁점 119 수행한모든수사의자료를제출하여야하고 ( 제173조제1항 ), 의견진술을위해재정신청사실을피의자에게통지할수있다 ( 제173조제2항 ). 법원은재판을준비하기위한수사를명할수있다 ( 제173조제3항 ). 법원은공소를제기할충분한혐의가없을경우재정신청을기각하고그사실을신청인과검사및피의자에게고지한다 ( 제174조제1항 ). 신청이이유없다고기각되더라도검찰은새로운사실이나증거방법을근거로절차를재개할수있다 ( 제174조제2항 ). 법원이피의자의의견을청취한이후신청이이유있다고인정하는때에는공소제기를결정한다. 검사는공소제기명령에따라곧바로공소를제기하여야한다 ( 제175조 ). 독일의기소강제절차는피해자의신청에의하여법원이기소명령을내리기는하지만, 최종적으로는검찰에의해소추가이루어지는제도이다. 따라서엄밀한의미에서독일의기소강제절차는기소독점주의의예외라기보다는오히려기소독점주의를담보하는제도로평가되고있다. 322) 이와같이독일의기소강제절차는기소법정주의가적용되는범죄에서기소법정주의를담보하는장치로서의의미를갖고있다고할수있다. 또한기소강제절차는법원에의한검찰권의통제로서의의미를가질뿐만아니라나아가피해자가형사절차에참여하는장치로서의의미도갖는다. 323) 2. 일본의검찰심사회제도 가. 부심판절차및검찰심사회제도개관 일본형사소송법제247조는 공소는검찰관이이를행한다 고규정하고있다. 즉, 일본도국가소추주의와기소독점주의를공소제기의기본원칙으로하고있다. 또한범인의성격, 연령및환경, 범죄의경중및정상, 범죄후의정황에의하여소추를필요로하지아니한때에는공소를제기하지아니할수있다고하여검찰관의재량에의한불기소를인정하는기소편의주의를채택하고있다 ( 일본형사소송법제248조 ). 일본의부심판절차는독일의기소강제절차를모델로한것이지만, 재정신청의 322) Bischoft, Klageerzwingungsverfahren, 1987, 205면 ; 김태명, 앞의글, 161쪽재인용. 323) 김태명, 앞의글, 161쪽.

132 120 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 대상이직권남용죄등일부범죄로제한된다는점, 고발인도재정신청을할수있다는점, 법원이재정신청을인용하는경우부심판결정을하고변호사를지정하여공소유지를담당하게한다는점등에서차이가있다. 우선일본의부심판절차는일본형법상제193조부터제196조까지, 즉직권남용죄, 특별공무원직권남용죄, 특별공무원폭행가혹행위죄, 특별공무원직권남용치사상죄또는파괴활동방지법제45조공안조사관직권남용죄, 혹은무차별대량살인행위를행한단체의규제에관한법률제42조, 제43조인직권남용죄에대하여고소또는고발을한자가검찰관의불기소처분에대하여불복이있을때그검찰관소속검찰청소재지를관할하는지방재판소에사건을재판소의심판에회부할것을청구하는제도이다 ( 일본형사소송법제262조제1항 ). 재판소는청구절차에위반하거나청구권소멸후에된것일때또는청구가이유없는때에는기각결정을하고, 청구가이유있는때에는사건을관할지방재판소의심판에회부하는결정을하여야한다 ( 일본형사소송법제266조 ). 위결정이있으면그사건에대하여공소제기가있는것으로본다 ( 제267조 ). 청구에대하여이유가있는경우검찰관에게기소를강제하는대신기소를의제한다는점에서일본의부심판절차는기소독점주의의예외로평가된다. 324) 부심판결정에의하여관할재판소의심판에회부된때에는그사건에대하여공소유지를담당할자를변호사중에서지정하여야하는데 ( 제268조제1항 ), 지정변호사는공소를유지하기위하여재판의확정에이를때까지검찰관의직무를행한다 ( 제268조제2항 ). 다만검찰사무관및사법경찰관리에대한수사의지휘는검찰관에게촉탁하여이를행하여야한다 ( 제268조제2항단서 ). 한편일본은검찰의기소권에대한통제로서부심판제도와더불어검찰심사회제도를두고있다. 일본의검찰심사회제도는미국의기소배심제도와같이형사사법에대한국민의참여라는점에서근거를같이한다. 검찰심사회법제1조에서는공소권행사에관하여민의를반영하여그적정을도모하기위한것으로검찰관의불기소처분의당부를심사하고검찰사무의개선에관한건의나권고를하는것을임무로하고있다. 불기소처분에불복이있는고소인등은그처분의당부에관하여관할지방재판소 324) 김태명, 앞의글, 165 쪽.

133 제 4 장검찰기소의공정성확보방안에관한쟁점 121 에설치된검찰심사회에심사를제기할수있다 ( 검찰심사회법제30조, 제2조제2항 ). 일본의검찰심사회법제1조에는검찰심사회는지방재판소및그지원에최소한 1개이상을설치하도록규정하고있다. 검찰심사회는국회의원선거권자중에서무작위로선정한 11인의검찰심사원으로구성된다 ( 동법제4조 ). 검찰심사회는불기소처분에대한당부의심사와검찰사무의개선에관한건의또는권고에관한사항을논의한다 ( 동법제2조제1항 ). 고소인, 고발인및범죄피해자로부터신청을받아불기소처분의당부를심사한다. 이외에도청구가없더라도직권으로심사할수있다 ( 제2조제3항 ). 검사의불기소처분에대한당부를심사하여기소가상당하다고판단되면기소상당결정을, 불기소처분이부당하다고인정되면불기소부당결정을그리고불기소처분이상당하다고판단되면불기소상당결정을하게되는데, 기소상당결정을하기위해서는 8인이상의찬성이요구된다 ( 동법제39조의5). 검찰심사회가기소상당또는불기소부당의의결을한경우검사는신속하게당해의결을참고하여공소제기여부를검토하여그사건에대한기소또는불기소처분을하고그취지를검찰심사회에통지하여야한다 ( 검찰심사회법제41조 ). 검사가불기소처분의취지를통지한경우또는 3개월이내아무런통지를하지않은경우검찰심사회는재심사를하여야하고 ( 제41조의2), 재심사에서다시 8인이상찬성으로기소의결을한경우에는범죄사실을기재한기소의결서를관할재판소에송부하고 ( 제41조의 7), 재판소는변호사중에서공소의제기및유지를담당할자를지정하여공소제기및공소유지업무를수행하게한다 ( 제41조의9). 나. 검찰심사회제도의연혁 (1) 검찰심사회제도의도입 일본은전후 ( 戰後 ) 연합국최고사령관총사령부 (GHQ) 가 검찰의민주화 를일본정부 에명하면서검사공선제도입을강하게주문하였으나, 사회적상황및역사적배경 등을이유로검사공선제도입에반대하였다. 325) 이에일정한형태의검사에대한시민 325) 大出良知 検察審査会の強制起訴権限実現前史 現代法学第 20 号 (2011 年 )52 頁 渡辺高 もう一つの国民の刑事司法参加 立法と調査第 299 号 (2009 年 12 月 )17 頁 ; 배상균, 일본의기소권통제관련비교법적고찰 : 검찰심사회제도를중심으로, 한국의형사사법개혁 제 3 차사법개혁

134 122 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 의통제가필요하기때문에시민대표들로구성된위원회를조직하고검사가부당한불기소처분을한경우검사에대한기소강제가가능한제도를설치할것을안으로서제시하였다. 326) 이에관해서도일본은미국의기소배심제도와같은일반시민이위원으로서참여하는제도에반대하였고, 결국일본과연합국최고사령관총사령부 (GHQ) 의타협의산물로서기소배심제도를참고하여만든것이현행검찰심사회제도이다. 327) 일본검찰심사회제도는 1948년검찰심사회법의제정및시행에의하여시작되었다. 그리고검찰심사회를어느관청의관할에둘것인가에대해서많은논의가있었다. 일본정부는검찰청관할에둘것을제안하였지만연합국최고사령관총사령부 (GHQ) 에서는어떠한형식으로든검찰청과법무성의관할에두는것에반대하였기때문에결국법원의관할하에두는것으로협의가되었다. 328) 이후일본검찰심사회법은 1948년 3월에제2회국회에제출되었고, 중의원및참의원사법위원회에서 5일간실질심사를거쳐, 경비절감을위하여검찰심사원등의선정절차를간소화하는수정이이루어진후 7월 5일에성립되어동월 12일에공포 시행되었다. (2) 기소의결제도의도입 일본의검찰심사회제도는도입이후검찰의소극적인태도로그성과가미미하였다. 그러나 2001년사법제도개혁심의회가발족되면서그일환으로검찰심사회제도가시민의사법참가제도로서의미를가진다는점을강조하며검찰심사회의의결에법적구속력을부여하여야한다는의견서를제출하였다. 이후일본정부는 2004년 3월 2일에검찰심사회법개정을포함한 형사소송법등의일부를개정하는법률안 을제 159회일본국회에제출하였다. 개정법은중의원및참의원에서찬성다수로가결되어 포럼자료집, 한국형사정책연구원, 2017, 26 쪽재인용. 326) 出口雄一 検察審査会法制定の経緯 法社会学第 72 号 (2010 年 ) 161 頁 배상균, 앞의글, 26 쪽재인용. 327) 大出良知 検察審査会の強制起訴権限実現前史 現代法学第 20 号 (2011 年 )52-53 頁 渡辺高 もう一つの国民の刑事司法参加 立法と調査第 299 号 (2009 年 12 月 )17-18 頁 ; 배상균, 앞의글, 26 쪽재인용. 328) 越田崇夫 検察審査会制度の概要と課題 レファレンス第 733 号 (2012 年 )103 頁 渡辺高 もう一つの国民の刑事司法参加 立法と調査第 299 号 (2009 年 12 月 )18-19 頁 ; 배상균, 앞의글, 26 쪽재인용.

135 제 4 장검찰기소의공정성확보방안에관한쟁점 123 성립되었으며, 3월 28일에공포되어 ( 平成 16 年 (2004년) 法律第 62 号 ) 2009년 5월 21일부터시행되고있다. 329) 검찰심사회제도는 시민의기대에부응하는형사사법제도 나 시민의사법참가 를주제로논의되었지만, 피해자의감정을보다잘이해하기위한관점에서도검찰심사회의활용이중요하게인식되었다. 검찰의판단을체크하는기능의최종판단이검찰내부에맡겨져있기때문에그기능이제대로작동하고있는지여부가의문시되었고, 이에따라검찰심사회의의결에법적구속력을부여하는제안이이루어진것이다. 330) 다. 검찰심사회제도의내용 (1) 조직및구성 검찰심사회는각지방재판소및지방재판소의지부에최소한 1개이상을설치하도록되어있다 ( 동법제1조 ). 검찰심사회는일반국민으로부터선발된 11명의검찰심사원으로구성되며 ( 동법제4조 ), 결원등을대비하여동수의보충원을선정한다 ( 동법제13조 ). 검찰심사회의사무는검찰심사회장이행하며 ( 동법제15조 ), 검찰심사회장은연 4회, 임기 6개월의검찰심사원및보충원의반수인 5~6명이새로교체될때마다검찰심사원이선정한다 ( 동법제15조 ). 이러한교체방식을통해기존의검찰심사원과신규인원간의원활한경험공유가가능한구조를이루고있다. 331) 검찰심사회는법률에관한전문적인지식을보충하기위해사건별로변호사심사보조원 1명을위촉할수있다 ( 동법제39조의 2). 검찰심사원은중의원의원의선거권을갖는 20세이상의시민중에서선정된다 ( 일본검찰심사회법제4조 ). 다만의무교육을수료하지못한자나 1년이상의징역또는금고의형에처해진자는결격사유에해당하여선정될수없다 ( 동법제5조 ). 또한국무대신, 사법관계자, 경찰관, 자위대원, 지방공공단체장등은검찰심사원에선정되 329) 오정용 / 송광섭, 앞의글, 248쪽. 330) 越田崇夫 検察審査会制度の概要と課題 レファレンス第 733 号 (2012 年 )104 頁 司法制度改革推進本部 司法制度改革審議会第 26 回議事録 ( 平成 12 年 (2000년 )9 月 18 日開催 ) 参照 kantei.go.jp/jp/sihouseido/index.html ( 최종검색 : ).; 배상균, 앞의글, 26쪽재인용. 331) 박현정, 日本의檢察審査會制度에관한考察, 법학논총제16권제2호, 2009, 8쪽.

136 124 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 지않는다 ( 동법제6조 ). 한편 70세이상의자, 정기회기중인국회의원 지방의회의원, 공무원, 학생, 과거 5년이내에검찰심사원및보충원, 재판원에선정된자는검찰심사회원의직무에서사퇴할수있으며, 또한병환이나불가피한사유가인정되어검찰심사회의승인을받은자도사퇴할수있다 ( 동법제8조 ). 사건을심사할때에는검찰심사원이그사건의피의자또는피해자나그친족등, 고발인, 증인등에해당하는경우에는직무에서제척된다 ( 동법제7조, 제34조 ). 검찰심사원이선정절차는각기초자치단체의선거관리위원회가매년 10월 15일까지선거인명부에등록된자중에서검찰심사회사무국장이배정한후보자를무작위추첨으로선정하여명부를작성한다 ( 일본검찰심사회법제9조, 제10조, 제11조 ). (2) 회의 검찰심사회의회의는매년 3월 6월 9월 12월에개최하며한해에총4차례의회의를실시하되, 필요하다고인정될때에는언제라도회의를개최할수있다 ( 일본검찰심사회법제21조 ). 검찰심사회의는검찰심사원전원이출석하지않으면회의를개최및의결할수없다 ( 동법제25조 ). 소집을통지받은검찰심사원및보충원은출석의무가있지만 ( 정당한이유없이무단결석한경우 10만엔이하의과료에처해진다 ( 동법제43조 )), 병환등불가피한사유로출석할수없는경우에는결석할수있다 ( 동법제24조 ). 검찰심사원이결석하거나제척된경우, 또는사퇴및직무가정지된경우에는무작위추첨으로선정된보충원이임시로검찰심사원의직무를수행한다 ( 동법제25조, 제18조 ). 검찰심사회의의의사진행은원칙적으로과반수의결이지만 ( 동법제27조 ), 예외적으로기소상당의의결과기소의결에관해서는 8인이상의다수결이요구된다 ( 동법제41조의6). 검찰심사회의는비공개로진행되며 ( 동법제26조 ), 회의록은검찰심사회사무관이작성한다 ( 동법제28조 ). 검찰심사원및보충원에게는직무상알게된사항및평의경과등에대하여비밀준수의무가있고, 이를위반할시에는 6개월이하의징역또는 50만엔이하의벌금에처한다 ( 동법제44조 ).

137 제 4 장검찰기소의공정성확보방안에관한쟁점 125 (3) 심사절차 검찰심사회는심사신청권자의신청이있는경우검사의불기소처분의당부에관하여심사해야만하지만, 신청이없더라도직권으로심사를개시할수있다 ( 일본검찰심사회법제2조 ). 또한신청시에는피의사실요지와불기소처분의부당성에관하여작성한신청서를제출해야한다 ( 동법제31조 ). 신청권자는불기소처분의대상사건의고소 고발인과피해자 피해자유족이다. 거의모든범죄가신청대상사건에해당하지만, 일본형법 ( 明治 40 年 (1907년) 法律第 45 号 ) 제77~79조 ( 내란에관한죄 ) 와사적독점금지및공정거래확보에관한법률 ( 昭和 22 年 (1947년) 法律第 54 号 ) 위반죄에관한사건에관해서는신청할수없다 ( 동법제30조 ). 332) 심사방법으로는우선검사가작성한수사에관한기록및수집증거전부에근거하여조사하며, 이를통해부당한누락사항이나오류가없었는지검토한다. 또한검사에대하여심사에필요한자료의제출을요구할수있으며, 검찰심사회의에출석시켜진술하게할수있다 ( 법제35조 ). 이외에도공무소나공공단체및민간단체에필요한사항에관하여조회할수있다 ( 동법제36조 ). 신청인이나증인을신문할수있으며 ( 동법제37조 ), 333) 관련전문가를출석하게하여의견을청취하거나 ( 동법제38조 ), 변호사등을심사보조원으로위촉하여부족한법률적지식을보완할수있다 ( 동법제39조의 2). 또한범죄현장에방문하여직접조사하는것도가능하다. 신청인의경우에는의견서나자료를제출하는것도가능하다 ( 동법제38조의2). (4) 의결 검찰심사회의의결은검사의불기소처분의당부에관하여 1 기소상당, 2 불기소부당, 3 불기소상당의의결로이루어진다. 우선기소상당의결은검사의불기소처분이부당할뿐만아니라기소되어야하는사건으로판단된경우이며, 검찰심사원 11명중 8명이상의찬성이필요하다. 기소상당의결이결정된경우검사는신속하게의결 332) 이들사건은일본고등재판소의관할에속하는사건이기때문이다 ( 越田崇夫 検察審査会制度の概要と課題 レファレンス第 733 号 (2012 年 )98 頁 ).; 배상균, 앞의글, 24 쪽재인용. 333) 증인이검찰심사회의출석요구에불응하고, 이후법원의소환에도정당한이유없이불출석한경우에는 10 만엔이하의과료에처해진다 ( 일본검찰심사회법제 43 조 ).

138 126 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 내용을참고하여기소할지여부를재검토한후에기소또는불기소처분을결정하게된다 ( 일본검찰심사회법제41조 ). 현행법하에서는검사가재차불기소처분을결정하면검찰심사회가제2단계심사를진행하게된다 ( 동법제41조의2). 검찰심사회가의결서의사본을송부한날로부터최장 3개월이내 ( 검사가기소또는불기소처분의결과를검찰심사회에통지하지않은경우에도마찬가지로 ) 에제2단계심사가개시된다. 제2 단계심사에는반드시심사보조원을위촉하여법률에관한전문적지식을보완하여심사를진행해야만한다 ( 동법제4조의4). 또한기소의결이결정된경우 334) 에는재차검사에대하여검찰심사회의에출석하여의견진술의기회를부여해야만한다 ( 동법제41조의6). 제2단계심사에의하여기소의결이내려진경우재판소가지정한변호사 ( 지정변호사 ) 335) 가그사건에관하여신속하게기소한다 ( 동법제41조의9). 지정변호사는기소및공소의유지를위하여검사의직무를수행하며, 또한이를위하여보충수사도가능하지만, 검찰사무관및경찰에대한수사지휘는검사에게위탁하여수행해야만한다. 불기소부당의결은기소상당의결의경우이외에도불기소처분이부당하다고판단된경우를말한다. 불기소부당의결이정해진경우에는검사는신속하게그의결내용을참고하여불기소처분의당부를재검토한후에기소또는불기소처분을결정해야한다 ( 동법제41조 ). 여기서재차불기소처분이내려져도기소상당의결과달리검찰심사회에의한제2단계심사는개시되지않는다. 불기소상당의결은검사의불기소처분이사건의내용에비추어상당한경우에이루어진다. 이와같은검찰심사회의의결결과는의결서로작성되며, 336) 불기소처분을한검사 334) 제2단계심사결과에는기소의결과기소불충분의결이있으며, 기소의결은기소함이상당한때에검찰심사원 11명중 8명이상의찬성으로결의된다. 기소의결의경우에는법적구속력이부여되기때문에인정한범죄사실을가능한한특정하여의결서에기재해야만한다 ( 일본검찰심사회법제41조의7). 335) 지정변호사는심사보조원 ( 변호사 ) 과마찬가지로변호사회의추천을받아지정하고있으며, 예를들어도쿄 3변호사회에서는심사보조원후보자명단에등재된자중에서원칙적으로법조경력이 7년이상의자와 2~3년의자의조합으로추천하고있다고한다 ( 吉田繁實 検察審査会改革と東京三会の対応態勢 二弁フロンティア第 84 号 (2009 年 )11 頁以下.; 배상균, 앞의글, 26쪽재인용 ). 336) 이외에도각하, 이송, 심사중지등에의해서도검찰심사회의사건처리가종료될수있다 ( 박현정, 앞의글, 8쪽 ).

139 제 4 장검찰기소의공정성확보방안에관한쟁점 127 를지휘감독하는검사정과검사적격심사회에사본을송부한다 ( 동법제 40 조 ). 또한 의결요지를검찰심사회사무국게시판에의결후 7 일간게시하며, 신청인에게결과를 통지한다 ( 동조 ). 제 4 절검찰기소권통제에관한개선방안논의 1. 재정신청제도의확대방안 2007년형사소송법개정으로재정신청의대상범죄에제한없이모든고소인이재정신청을할수있도록하여그대상범죄가전면확대되었다. 그리고종전의공소유지변호사제도를폐지하고지정된검사가재정신청사건의공소수행을하게되었고재정신청사건기록열람 등사제한규정과비용부담규정이신설되는등재정신청제도에대한큰변화가있었다. 그러나이와같은재정신청제도의개정에도불구하고고발인에대한재정신청전면확대논의는계속되었고, 재정신청제도의실효성과공정성을이유로검사의공소유지수행에비판적목소리가지속적으로제기되어왔다. 이에따라최근대한변호사협회는 재정신청제도개선 TF 를발족하고 2015년 9월 11일첫회의이후여러차례회의를거쳐 재정신청제도개선을위한형사소송법일부개정법률안 을마련하였다. 개정안은 1 대상범죄를기존고소사건에서고발사건까지확대하고, 2 검찰항고를임의적전치주의로환원시키고, 3 재정신청사건의관할법원을고등법원에서지방법원으로변경하고, 4 재정법원은수사미진으로재정신청이이유있는지판단하기곤란한때에는재정담당변호에게보완수사를명할수있으며, 5 재정신청사건검사공소수행제도를폐지하고재정담당변호사제도를다시도입하는등의내용을담고있다. 337) 이와관련하여 2017년 1월 18일형사소송법일부개정법률안이발의되었는바, 구체적인내용은 재정신청제도개선을위한형사소송법일부개정법률안 의내용과동일하다. 고발을한사람의경우에도재정신청을할수있게하고, 재정신청기간을상향하며재정신청사건의관할법원을지방법원으로변경하는등의방법으로재정신청제 337) 한영수, 앞의글, 109 쪽.

140 128 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 도의실효성을제고하고, 재정담당변호사제도를도입하여재정신청제도를통해공소가제기된사건에대한공소유지의공정성을꾀할수있도록한것이다. 338) 최근 2017년 6월민변검찰개혁이슈리포트에서도검찰개혁 5대과제중하나로 재정신청전면확대 를포함하고있다. 재정신청제도의실효성을확보하기위해재정신청대상을모든고발사건으로확대하여야하고, 확대시업무처리의효율성, 신속성, 접근성을제고하기위하여관할법원을지방법원으로변경되어야하며, 재정신청이이유있다고판단한경우그사건에대하여공소제기를한것으로간주하는제도와공소유지담당변호사제도를도입할필요가있다는내용을포함하고있다. 339) 2. 검찰시민위원회의법제화및확대방안 현행검찰시민위원회제도에대해서는기존에검찰권행사에대한시민참여제도가거의없었기때문에형사절차에대한시민참여의길을열었다는점에서는긍정적인평가를받고있다. 그러나검찰시민위원회의심의의결에법적구속력이부여되지않을뿐만아니라검찰이자체적으로구성하여운영하는제도라는점에서별다른통제기능을하지못하는유명무실한제도라는비판이제기된다. 340) 따라서새로운정부에서도대통령선거당시검찰의외부견제기능강화방안으로검찰시민위원회의법제화를공약중하나로제시한바있다. 이와관련하여 2016년 9월 6일검찰시민위원회설치및운영등에관한법률안이발의되었는바, 국민참여형기소심사제도에대한법적근거를마련함으로써검찰권행사에민주적통제를강화하고투명성을높여국민의신뢰를확립함과동시에피해자의보호를도모하려는것이다. 법률안은 1 기소신청사건에대한검사의불기소처분의당부를시민이심사하게함으로써검사의기소권행사에국민의의사를반영하여검찰권행사를통제하고피해자를보호하기위하여검찰시민위원회를설치함, 2 시 338) 박영선의원대표발의, 형사소송법일부개정법률안의안번호 , 발의연월일 ( 6Z3T6Q7, 최종검색 ). 339) 민변검찰개혁이슈리포트, 민주사회를위한변호사모임, , 37-45쪽. 340) 김태명, 검찰시민위원회및기소심사회제도에대한비판적고찰 : 미국의대배심제도와일본의검찰심사회제도를참고하여, 형사정책연구, 한국형사정책연구원, 2010, 175쪽 ; 오정용 / 송광섭, 앞의글, 261쪽.

141 제 4 장검찰기소의공정성확보방안에관한쟁점 129 민위원회는위원장 1명을포함하여 11명의위원으로구성하고 5인이상 9인이내의예비위원을둠, 3 위원과예비위원은만 19세이상의대한민국국민중에서무작위추출방식으로정함, 4 고소사건에대해서는고소인이, 고발사건에대해서는고발인이, 그외의사건에대해서는누구든지검사가기소를제기하지아니한다는처분을하였을때, 그검사소속의지방검찰청소재지를관할하는고등법원에대응하는위원회에그당부의심사를신청할수있음, 5 기소신청서를제출받은기소심사위원회는해당지방검찰청검사장또는지청장에게기소신청서를송부받은사실을통지하고수사관계서류및증거물등사건기록의송부를요청하여야함, 6 위원회는기소신청서를송부받은날부터 3개월이내에항고의절차에준하여신청이법률상의방식에위배되거나이유없는때에는신청을기각하고신청이이유있는때에는기소함이상당하다는의결을함, 7 기소신청사건의심리는서면심리에따르며, 위원회가필요하다고인정하는경우에는검사, 피의자, 기소신청인, 전문가등의진술을들을수있음, 8 위원회가기소상당의의결을한때에관할지방검찰청검사장또는지청장은해당의결을참고하여재수사를개시하고, 기소를제기할지여부를결정하여야함, 9 위원회는검사로부터기소를제기하지아니한다는통지를받은경우에는해당불기소처분이이유있는때에는해당처분이상당하다는의결을, 해당불기소처분이이유없는때에는기소의제기를의결함, 10 사무국장이관할지방검찰청검사장또는지청장에게위원또는예비위원의신변안전을위하여보호, 격리, 숙박, 그밖에필요한조치를요청할수있도록하는등의내용을담고있다. 341) 현행검찰시민위원회제도는법률규정이아닌검찰내부지침에의한것으로위원회의결정에아무런구속력이없다는점이한계로지적되었는데, 위법률안은이러한점을보완하기위해발의된것으로볼수있다. 또한현행제도에서위원회구성원의선정이검찰에의해이루어져실질적으로검찰권통제수단으로서는실효성이미미하다는비판이제기되었는데, 위법률안에서는검찰시민위원회를고등법원소속으로설치하고고등법원장에게위원을구성하도록함으로써검찰권통제수단으로서그실효성을강화하였다고할수있다. 341) 전해철의원대표발의, 검찰시민위원회설치및운영등에관한법률안의안번호 , 발의연월일 ( D0K6T1R4U5E0U5I5J8K2I5, 최종검색 ).

142 130 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 3. 수사권조정에관한개선방안논의 2017년새로운정부가출범하면서국정운영 100대과제중하나로 국민의, 국민을위한권력기관개혁 이라는핵심정책을제시하였고, 검경수사권조정은검찰개혁의주요과제로부각되었다. 최근 2017년 6월민변검찰개혁이슈리포트에서도검찰개혁 5대과제중하나로 검경수사권조정및수사권과기소권의분리 를제시하고있다. 민변에서제시하고있는검경수사권조정에관한구체적인개정방향은다음과같다. 342) < 표 4-3> 검경수사권조정에관한민변안의주요내용 검경수사권조정을통한수사권과기소권의분리는국민의자유와인권이더욱보장되는형태로그개정방향이설정되어야한다. 검경수사권조정이기관사이의권한다툼의문제나기관이기주의의대상으로서다루어져서는안된다. 따라서검찰과경찰의친인권적인시스템, 분권시스템의마련과함께진행되어야한다. 그러나검경수사권조정은검찰과경찰의권한과직접관련된문제이어서합리적해결이쉽지않다. 현재검찰과경찰모두정치적중립성과공정성에심각한문제가있고, 중앙집중적이며, 비대한권한으로인하여국민의신뢰를얻지못하고있는상황이다. 따라서어느기관이권한을보다많이확보하는가라는관점이아니라어떻게비대한권한을분산하여견제와균형을이룸으로써국민의인권보장에더기여할수있는가를고민해야한다. 검경수사권조정은검찰에종속된경찰의수사권을독립시켜상명하복의관계가아닌상호감시와견제의관계로재정립하는개혁의일환으로이해되어야한다. 정확한법률적용, 실체적진실발견, 수사절차에서의불법과인권침해방지및증거능력있는증거확보등을위해경찰수사에대한검사의수사지휘권확보는반드시필요하다. 다만검찰이수사권과기소권을독점한가운데수사의적법성통제라는기소권자로서의역할을제대로수행하는것은곤란하므로장기적으로수사권과기소권이분리되는것이바람직하고, 검찰과경찰이상호대등한협력관계로발전하여견제와감시, 균형을이루어야한다. 이렇게검사가소추기관이자경찰수사의감독자로서바로서기위해서는검찰의직접수사는가급적지양되어야한다. 검사의수사지휘는경찰의수사결과가공소제기여부를판단하기에미진하여추가수사가필요한경우, 법적하자가있는경우, 당사자의이의제기나인권침해시비가있는경우등에한하여 2 차적 보충적으로만인정되는것이바람직하다. 그경우에도직접수사하는것보다는보강수사를요구하고, 정당한수사지휘에불응하거나위법한수사를한경찰이나비리경찰에대해서는검사가징계 해임 치임요구권을적극적으로발동하는것이타당하다. 한편, 참여정부당시검찰과경찰두기관사이의합의에만검경수사권조정을맡겼기때문에검경수사권조정이실패하였다는지적이있어왔다. 한행정부처를뛰어넘는권한의조정은상급기관에 342) 민변검찰개혁이슈리포트, 쪽.

143 제 4 장검찰기소의공정성확보방안에관한쟁점 131 서이루어져야하는데그원칙이적용되지않았고, 결국기관이기주의가작용하여검경수사권이조정되지않았다. 대화와토론을통한합의점마련이라는원칙이이기주의앞에서무력하게된것이다. 그러므로향후검경수사권조정논의가이루어질경우위와같은사실을고려할필요가있을것으로보인다. 4. 기소법정주의도입논의 형사소송법 247조는기소편의주의에관해규정하고있는바, 검찰은자신의재량에따라공소를제기하지않을수있다. 문제는기소편의주의가검찰의 봐주기수사 나 제식구감싸기 등의형태로변질됐다는지적이끊이지않았다는점이다. 이로인해중대부패범죄사건등에대해서는기소편의주의가아닌 기소법정주의 를도입하자는주장이제기되었다. 343) 새로운정부에서도대통령선거당시검찰의외부견제기능강화방안으로기소법정주의도입을공약중하나로제시한바있다. 2016년 8월 8일 고위공직자비리수사처설치및운영에관한법률안 이발의되었는데, 당해발의안에는고위공직비리수사처의설치와관련하여기소법정주의의도입안이포함되어있다. 구체적인내용은 특별검사는사건에대하여충분한혐의가인정되고소송조건을갖춘때에는공소를제기하여야하고, 충분한범죄혐의가없는경우, 범죄가성립되지않는경우, 소송장애사유가존재하는경우에는수사를중지하거나기소하지않아야한다 ( 안제19조 ). 는것이다. 344) 그러나기소법정주의하에서도충분한범죄혐의의존재를결국검사의판단에따라야한다는한계가있다. 수사의방향과성과의결과로기소가이루어지는점을생각해볼때, 수사지휘권과기소권을독점적으로행사하는공수처검사의경우수사단계에서기소법정주의를무력화시킬수있다는문제가있다. 한편기소법정주의도입과관련하여서는 중대부패범죄에대한기소법정주의 가논의되고있다. 다만그대상범죄를어느범위까지인정하여야하는지추가적인논의 343) 문화일보 2017 년 5 월 18 일자기사, 기소법정주의도입... 제식구감싸기 원천차단, ( 최종검색 ). 344) 박범계의원대표발의, 고위공직자비리수사처설치및운영에관한법률안의안번호 , 발의연월일 ( T8K0M8M1Q1G3M4E0L1K6I9N9, 최종검색 ).

144 132 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 가필요하다는점, 다른범죄와의형평성논란이발생할우려가있다는점등에서 신중하게고려할필요가있다.

145 KOREAN INSTITUTE OF CRIMINOLOGY 제 5 장 법원개혁방안의쟁점 신의기

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147 제 5 장 법원개혁방안의쟁점 제 1 절법원개혁의필요성 1. 국민의사법부에대한신뢰저하 2015년 7월 OECD가발표한보고서 (Government at a Glance 2015) 에의하면, 대한민국국민중사법제도를신뢰한다고대답한사람의비율은 27% 에불과한것으로나타나고있어 42개조사대상국중 39위로나타났다. 물론이통계에서사법제도라고할때사법부뿐만아니라검찰, 경찰등형사사법제도전반이포함되지만사법부도포함하는자료로볼수있다. 주요선진국가들의사법제도신뢰도인덴마크 83%, 독일 67%, 일본 65%, 미국 59% 등에비해낮게나타나고있으며, 콜럼비아 (26%), 칠레 (19%), 우크라이나 (12%) 만이우리나라보다낮게나타나고있다. 345) 이조사가각국국민 1,000명을대상으로한설문조사이며, 우리나라국민들이다른기관에도높은점수를주지않은경향이있다는점을생각하더라도 346) 사법부에대한신뢰도는매우낮은수준에머무르고있는것이사실이다. 사법부는국민의권리를지키는마지막보루라는점을생각할때사법부에대한신뢰의저하는심각하게받아들여야할것으로생각된다. 국민의신뢰는독립된사법부에서공정한재판을할때이루어진다. 사법부의독립이강조되는것은독립된사법부만이법의지배에근거하여공평한정의를이룰수있고그때문에인권과개인의기본적인자유를보호할수있으며, 이를위해서는 345) 통계청 e-나라지표 ; d x_cd=2985&stts_cd=298502&freq=y, 검색. 346) 정부에대한신뢰는 34% 로나타났다. 조선일보

148 136 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 국민으로부터사법부가독립되고공평한태도로기능을수행하고있다는점에대해신뢰를얻어야한다. 347) 법원에대한신뢰도가그다지높지않다는것은법원자체의연구에서도그대로나타나고있다. 2015년사법정책연구원의조사결과재판절차의공정성에대하여일반국민은전혀공정하지않다 3.5%, 공정하지않은편이다 26.2%, 보통이다 43.8%, 공정한편이다 26.5%, 매우공정하다 0% 등으로답하고있어 348) 공정성에대해서의견이갈리고있으며신뢰도가그다지높지않음을알수있다. 그러나현재재판당사자를대상으로한조사에서는전혀공정하지않다 0.6%, 공정하지않은편이다 7.7%, 보통이다 41.7%, 공정한편이다 47.0%, 매우공정하다 3.0% 등으로나타나고있어재판을접한경우공정성에대한인식이큰폭으로높아지고있는것을볼수있다. 349) 일반적으로재판당사자가되면잘모르는절차와비용부담등으로불신이싹트게되고신뢰가떨어진다고생각할수있는데조사결과법원의재판을접한경우사법부에대한신뢰가높아지는것을볼때실제의사법부의모습을제대로국민에게알리지못하고있는것을알수있다. 형사재판당사자의경우변호인이있는가여부에따라재판절차의공정성에대한인식이달리나타나고있는데, 변호인이있는당사자가변호인이없는당사자보다실제재판절차가더공정하게진행된다고생각하는것으로나타나고있다. 350) 이러한결과를볼때재판당사자가되는경우에오히려법원에대한신뢰가높아진다고하는것처럼직접접할수록신뢰가높아지고있다는긍정적으로볼수있는요소도적지않으나국민은법원에대한신뢰는전반적으로낮다고볼수있는것이사실이다. 법원에대한이러한부정적인식은일반국민뿐만아니라입법부에서도인식하고있다. 국회에서 2014년발의된법원조직법개정안의제안이유에서이를밝히고있다. 여기에서는 사법부는 막말판사, 유전무죄판결 논란으로국민의불신을받고있으며국민의상식과법감정에부합하지않는판결로문제되고있다. 이는개개법관의 347) 김영훈, 법관의독립확보를위한법관인사제도의모색, 법학연구 ( 연세대학교법학연구원 ), 제27권제2호, , 5-6면. 348) 장수영 / 이덕환, 국민의사법절차에대한이해도및재판에대한인식조사결과의분석, 사법정책연구원, , 200면. 349) 장수영 / 이덕환, 위의책, 200면. 350) 장수영 / 이덕환, 위의책, 202면.

149 제 5 장법원개혁방안의쟁점 137 특권의식과비양심의문제가아니라법원이그동안다양한사회적가치와건전한국민법감정을판결에충분히반영시키지못한결과라하겠고, 법관무오류의식과법원순혈주의에바탕한인사관행과다양한국민정서를반영할수없는법원의폐쇄성에서비롯된폐해라고할수있다 라고지적하고있다. 351) 우리나라의법원은고등고시사법과와사법시험을거친자만을법관으로임용하는제도를도입한이래법조인은시험합격자만으로충원하고있어관료화되고있다. 이런관료체제는형식적합리성을가지고법원의독립을보장하는가장효과적인방식이었지만, 동시에그독립성의외관하에국민들의의사에의한통제로부터자유로운폐쇄집단을구성하고이를바탕으로스스로권력화하여국민위에군림하는폐해를야기하기도한다는점에서한계를가지며, 352) 이것이국민의불신을가져오는주요요인이되고있다. 법원의문제가운데하나는임용의폐쇄성으로그내부에서일어나는일을외부에서알수없는것이다. 1987년민주화이후정치권력으로부터상대적자율성을부여받은후과거정치권력의보조자에서스스로권력화되었으며, 353) 이에따라법원의민주화와개혁의필요성이높아지게되었다. 법원이권력과자본으로부터민주주의와민주적가치들을지키는것이아니라스스로권력화되고있으며, 법에의한통치가아니라소수법관에의한통치로왜곡되고, 이것이사법부독립의핑계로정당화되고있다는지적이있다. 354) 민주화이후에도법원은많은단계의수직구조와엘리트주의를조성하는순혈주의적법관충원제도, 대법원장및이를보좌하는법원행정처등에집중된인사권등의문제를가지고있다. 355) 법원의개혁과관련한논의는많이있었으나논의과정에서국민의욕구는제대로반영되지못하고있다. 법원개혁을중심으로한사법개혁논의가법조계의일로치부되면서국민이아닌법조인에의해사법개혁이논의되면서 351) 법원조직법일부개정법률안 ( 의안번호12415호 ) 이국회의원장윤석외 145명에의해발의된법률안의제안이유. 352) 한상희, 사법행정의개혁 촛불집회이후의사법개혁의방향성을중심으로, 법원개혁의좌표찾기 법원의민주화와법원행정처개혁을중심으로, 참여연대 민주사회를위한변호사모임 인권법학회 국회의원노회찬 정성호 박주민 이용주공동주최토론회자료집, , 57면. 353) 오현철, 민주주의를위한법원개혁과시민참여, 시민사회와 NGO, 제13권제2호,2015, 49면. 354) 오현철, 앞의글, 45면. 355) 한상희, 사법행정의개혁 촛불집회이후의사법개혁의방향성을중심으로, 58면.

150 138 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 사법과정에대한국민의통제 에대한논의는회피하고사법개혁목표를법제도차원 으로축소하면서결국법조인들이자신들의권력을확장하는데사법개혁논의를이용 하였으며, 그결과시민사회의다양한가치가사법과정에반영될수없었다. 356) 2. 대법원장의권한비대화와법원의관료화 가. 대법원장의권한 우리헌법은사법권은법관으로구성된법원에속하고, 법원은대법원과각급법원으로조직된다고규정하여 ( 헌법제101조제1항, 제2항 ), 독립된국가권력으로서사법권과사법권을담당하는국가조직으로법원과법원의구성원으로서법관에대하여규정하고있다. 법관의독립성과관련하여서는법관은헌법과법률에의하여그양심에따라독립하여심판하도록규정하고있다 ( 헌법제103조 ). 헌법의이러한규정들은삼권분립의원칙을통한법원의독립과함께법관의독립적재판권을규정하고있는것이다. 즉법원은사법권을행사하는독립기관으로행정부와입법부로부터독립하여기능하며, 그구성원인법관은어떤권력으로부터도예속되지않고헌법과법률에의하여양심에따라재판할것을천명하고있는것이다. 1960년대와 1970년대에는행정부에의한사법부의독립침해가문제되었으나, 민주화이후사법권의독립은어느정도확립되었다고볼수있다. 그러나내부적으로는대법원장에권한이집중되어있어여러문제들이노출되고있다. 대법원장은대법관을제청하고 ( 헌법제104조제2항 ), 일반법관에대한임명권을가지고있으며 ( 헌법제104조제3항 ), 사법행정사무를총괄하고사법행정사무에관하여관계공무원을지휘 감독한다 ( 법원조직법제9조제1항 ). 또한판사에대한보직인사, 평가등인사를행하는등사법부전체를관리하는권한을가지고있다. 나. 법원행정처의강화 대법원장이총괄하는사법행정사무를관장하기위하여법원행정처가설치되어있 356) 오현철, 앞의글, 46 면.

151 제 5 장법원개혁방안의쟁점 139 고 ( 법원조직법제19조 ), 그곳에서대법원장을보좌하여전국법원의인사 예산 회계등의업무를모두관장한다. 대법원장의막강한권한행사를보좌하기위하여행정조직은커질수밖에없고, 현재법원행정처에는고법부장급실장 3명, 지방법원부장급총괄심의관, 감사관, 공보관합계 8명, 중견법관 23명등 34명 ( 법원행정처차장제외 ) 의법관이겸임발령의형식으로법원행정처에서근무하고있다. 현재비교적소규모지방법원인춘천지방법원에 24명의법관 ( 법원장, 수석부장제외 ) 이근무하고있음에비추어보면, 그규모가매우크다는것을알수있다. 357) 법원행정처에근무하는법관들은법관본연의업무인심판업무에참여하지못한다 ( 법원조직법제52조제2항 ). 법원행정처는법원이그본연의기능인재판기능을충분히발휘할수있도록돕는조직으로서순수한행정조직이므로, 상하의결재관계에의하여그조직의의사결정이이루어지게된다. 법원행정처장은대법원장이대법관중에서보하게되므로 ( 법원조직법제68조제1항 ), 법원행정처의의사결정은결국대법원장의뜻에따르게될수밖에없다. 결국법원행정처에근무하는법관들은대법원장을정점으로하는상명하복의조직에서일하는것이다. 358) 이러한점에서법원행정처는대법원장의권력의원천이되었으며, 법원의민주화를위해서는법원행정처의운영이나존폐에대해검토될필요가있다. 법원행정처의권한비대와권한의남용문제는 2017년 3월법관들의학회활동을통해발표할사법개혁에관한학술대회를축소, 저지하기위한과정에서발생한사태에서국민들에게알려지게되었다. 359) 이러한사실은법원행정처의기능이법원의재판지원업무를포함하는행정업무를담당할뿐만아니라법관에대한감시 감독기관으로기능하기때문에일어나는일이라할것이다. 이러한법원행정처의업무의확대내지남용은전국의법관을중앙집권적으로통제하면서전국의재판을하나의기준에의하여평균화 획일화하거나혹은그에실효적인영향을미치는작용을한다는비판이있다. 360) 357) 김영훈, 앞의글, 20면. 358) 김영훈, 앞의글, 20면. 359) 국제인권법학회와연세대학교법학연구원이공동으로 2017년 3월 25일주최한 국제적비교를통한법관인사제도의모색-법관독립강화의관점에서 라는학술대회에대하여대법원이학술대회를축소하려고압력을가한사실이확인되면서현직판사들이잇달아법원행정처를향해비판을하였다. 이문제가커지면서진상조사위원회 ( 위원장이인복전대법관 ) 을구성하고조사하였는데이위원회에서 4월 18일법원내부전산망 ' 코트넷 ' 을통해 26일간진행된조사결과, 학술대회를연기 축소압박을가한사실을인정하였다. 뉴스1,

152 140 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 다. 법관의서열화, 관료화 우리나라의법원은 1987년민주화이후법관에대한정권의노골적인간섭이중단되고법관의독립이상당부분보장된것으로보인다. 징계나탄핵에의하지않고서는신분상의불이익을받지않으며, 고등법원부장판사가되기전까지는연공서열에따라승진하게되며, 근무지도대부분본인의희망에따라배분되는등법관의신분보장에대해서는상당한수준으로개선되고있으나, 법원의조직자체가엄격한위계질서에입각한관료구조로되어있어이에서생겨나는제도적문제점들이적지않은데연공서열과발탁인사가혼재되어있는법관승진제도, 국민적사법불신의주요원인으로작용하는전관예우의관행및최근조짐이나타나고있는계급사법의문제등이이에해당한다. 361) 우리나라법원의조직문화상법관의독립적인지위보장에는어려움이있다. 법관이전문관료집단화되면서법원이서열화, 관료화되고있다. 물론최근에는법원장을지낸후다시일선법관으로복귀하여재판업무에참여하는등변화의조짐이나타나고있으나이러한서열화, 관료화된법원의문화는법관의독립적재판에저해요소가되고있다. 대법원장이법관들에대한평정, 전보, 승진, 재임용등인사에관한전권을가지고있을뿐만아니라, 법관에대한평가가재판의진행과업무의처리에대한국민의만족도등국민을향해있는것이아니라사건처리수, 조정률, 종국률등효율성만을강조하기때문에객관적인수치에매달리게되며, 양심에따른재판을통하여국민의자유와인권을보장하기위하여노력하기보다는평정권자, 인사권자의기준을벗어나지않으려고하는것이문제가되는것이다. 362) 3. 법관의독립성약화 법관의독립은법관이헌법과양심에따라재판할수있도록일체의외부적압력이 없어야가능하다. 즉사법부의독립과법관의독립은권력으로부터자유로운상황에 360) 한상희, 사법행정의개혁 촛불집회이후의사법개혁의방향성을중심으로, 64 면. 361) 한상희, 대법관임명절차의문제점과개선방안, 헌법재판관 대법관어떻게뽑을것인가, 참여연대 국회의원이춘석공동주최토론회, , 22 면. 362) 김영훈, 앞의글, 21 면.

153 제 5 장법원개혁방안의쟁점 141 서국민의인권을보장하도록공정하게재판하도록하는것이며그자체로내재적가치를가지는것은아니다. 363) 법관의독립이중요한것은법원은결국재판으로말하는곳이기때문이다. 사법부는법의최종적인수호자이지만, 이러한기능은사법부의구성원들이충분히독립적이어서사건을법과정의에따라공정하게판결할때에만타당하다. 364) 법원내부에서문제되고있는법관의독립과관련하여문제되는것은법원의관료화, 서열화로획일적인문화가정착되면서법관의독립성이침해되는것이다. 대법관에대한임명제청권등을감안할때대법원은대법원장의영향력을벗어나기는힘들다. 대법원장은사법부전체를통제할수있는권한을가지고있으며법관의임명등중요한사법행정권행사에대법관회의의동의를받거나, 대법관제청과정에서대법관추천위원회의추천을받는것외에법관의보직인사등사법행정권의행사에대해통제장치가없는실정이다. 365) 법관의독립은법관의이익을위해서가아니라내외부의권력남용을막아재판당사자및국민을보호하기위한것이다. 법관의독립은사법부외부의권력과사법부내부의행정권력으로부터위협받을수있는데이둘은밀접한관계를가지고있다. 즉사법행정권이남용되어법관의독립이약화될수록사법부외부의권력은사법행정권을통해서재판에개입하려할수있다. 366) 그러나현재의문제는외부로부터의독립이아니라법원내부에서의통제로부터의개별법관의독립이문제되고있다. 2017년 3월법원내부에서도국제인권법학회가실시한법원의인사제도등사법개혁관련현직법관대상설문조사및학술대회개최에대하여법원행정처, 나아가서대법원장이그행사의축소지시에개입하여그학회회원인판사가반발하였다는의혹이확산되면서사법에대한국민적불신의단초가법원내부에서부터제공되고있다. 367) 이는사법관료화에대해현직법관들도문제를인식하고이를개선하기위해노력하고있음을보여주고있다. 363) 신평, 한국의사법개혁아직끝나지않은여정, 높이깊이, 2011, 348면. 364) 한상희, 대법관임명절차의문제점과개선방안, 16면. 365) 김영훈, 앞의글, 19-20면. 366) 이용구 / 유지원, 제왕적대법원장체제, 어떻게개혁할것인가? - 대법원장의권한분산과법원행정처개혁방안모색-, 국회의원노회찬주최세미나발제문, , 32면. 367) 박인환, 법조신뢰도제고를위한사법개혁과제, 바른사회시민회의대선포럼정책토론시리즈 (6), 법조신뢰도제고를위한개혁과제발제문, , 13-14면.

154 142 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 학술대회의개최에이렇게민감하게반응하는것은그내용이법원의상층부와의견이맞지않기때문이었다. 설문조사결과사법행정에관하여대법원장, 법원장등사법행정권자의정책에반하는의사표현을한법관도보직, 평정, 사무분담등에불이익을받을우려가 없다 라는질문에대하여, 응답법관의 88.3% 가 공감하지않는편이다, 또는 전혀공감하지않는편이다 라는응답을하였다. 368) 이러한응답은법관이대법원장이나법원장등사법행정에종사하고있는사람의의사에반할경우불이익을받을수있다고생각하는것을보여주는것으로법관의자유로운의사표현이제약되고있다는것을보여주고있다. 이러한문제를해결하기위해서는법관들이승진이나보직, 근무평정등에관심을가지지않고법과양심에따라재판을할수있는환경을마련할필요가있다. 4. 법관의범죄와윤리위반 법원에대한국민의신뢰저하를가져오는요인은다양하다. 흔히말하는전관예우 369) 등법조계에대한뿌리깊은불신과함께개별법관의범죄나윤리위반을통해법원에대한불신을키우게된다. 법관은법과양심에따라재판을하여야할의무가있다. 법관이독립하여법과양심에따라재판을할수있도록법관의독립을위하여헌법과법원조직법에서많은규정을두고있다. 법과양심에따라재판하여야하는것이법관의윤리라할것이며, 이를위반하는것이윤리위반이다. 법관의윤리위반은범죄가되는심각한경우와범죄에는이르지않으나법관으로서지켜야할의무를다하지못함으로써불신을초래하는형태등다양한형태가있다. 우선법관의지위를이용한범죄가있다 서울중앙지법은수원지방법원에근무하던최모판사에대해징역 4년을선고하였는데그판사는검사로재직하던시절인 2009년 명동사채왕 최모씨를친척으로부터소개받은후판사로전관한 2011년까지 5차례에걸쳐최씨로부터자신이관련된공갈 마약등형사사건이잘처리되도록영향력을행사해달라는청탁과함께뇌물 2억 6천여만원을받은혐의로현직판사의신분으로 368) 김영훈, 앞의글, 면. 369) 실제존재하든, 존재하지않든 전관예우, 유전무죄무전유죄 등의용어는법조계에대한국민의뿌리깊은불신을보여주는단면을보여주고있다.

155 제 5 장법원개혁방안의쟁점 143 긴급체포되었으며구속기소되었다. 이에따라대법원은대국민사과문을발표하고해당판사에게정직 1년의징계를한바있다. 370) 법관의윤리와관련하여가장문제되는것이소위 전관예우 문제이다. 2016년사회적으로크게문제되었던정00 네이처리프블릭대표의상습도박사건은수사및재판과정에서그를변론하였던소위 전관변호사 인대검검사장출신홍00 변호사와부장판사출신최00 변호사가탈세와변호사법위반등으로구속기소되면서거액의수임료를둘러싼전관예우의문제점이세상에드러나게되었다. 부장판사출신의최00 변호사는 1심에서징역 6년을선고받았으며, 검사장출신의홍00변호사는징역3년의선고를받았다. 두사람의양형에차이가나는이유는홍변호사에비해최변호사는재판부로비비용명목으로돈을받았고, 죄질이더나빠기본형량이늘어난데다반성의기미도없어감경요소가거의없었기때문인것으로보인다. 371) 법원은두사람모두공무원이취급하는사건또는사무에관해청탁 알선명목으로금품을수수했다고판단해변호사법제111조 1항을위반했다고판단했다. 그러나홍변호사는 3억원을받고선임계를내지않고 ' 몰래변론 ' 을한것에그쳤다는점이고려되어양형기준상변호사법위반혐의의권고형범위가 2-4년으로정해졌다. 반면최변호사는범행수법도매우불량하고, 재판부에돈을제공하거나교제한다는명목으로 100억원이라는큰돈을받아 판사 검사, 그밖에재판 수사기관의공무원에게제공하거나그공무원과교제한다는명목으로금품이나그밖의이익을받거나받기로한행위 를금지하는변호사법제110조위반혐의도적용되어상상적경합에따라두가지혐의가특별양형인자가중요소로적용되어변호사법위반혐의에대한권고형범위가징역 3년-7년6개월로크게늘어났다. 372) 홍변호사는이사건외에도 2011년개업후소위 돈이되는형사사건 은거의싹쓸이하면서당국에신고된수임료로만해도 1년에거의 100억원가까이벌어들이고그수입으로부동산회사를차려서 100채이상의오피스텔을매입하여관리해온사실이드러났으며, 최변호사는정대표등 2명으로부터각 50억원씩, 모두 100억원에 370) 박인환, 앞의글, 17면. 371) 법률신문, 100억대수임료 최유정변호사징역 6년중형선고왜?, mes.co.kr/legal-news/legal-news-view?serial=107193, 검색. 372) 법률신문, , 100억대수임료 최유정변호사징역 6년중형선고왜?,

156 144 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 이르는수임료를받은사실이드러나면서 전관예우 의일면이드러나게되었다. 373) 이에대해서는재판에서도문제점을인식하여판결문에서 이사건범행으로법치주의가뿌리부터흔들리게됐고, 형사절차의공정성과사법제도에대한국민의신뢰와기대도무너져버렸다 고하면서 무너져버린사법제도에대한신뢰를회복하고, 피고인이정직한사회인으로거듭나게하기위해장기간실형에처해엄히벌하기로한다 고판시하고있다. 374) 전관예우와관련하여서는한국행정연구원이 2011년공무원 1,676명과일반국민 3,414명을대상으로 전관예우관행의심각성과경험및개선방안 에대한온라인설문조사한결과공무원은법조 (88.6%, 이하복수응답 ), 금융 (94.3%), 조세 (64.3%) 분야가전관예우가심각하다고보았고, 일반국민도법조 (85.6%) 와금융 (84.4%) 분야가심각하다고보았다. 375) 서울지방변호사회가 부터 6. 5까지소속회원을대상으로전관예우에관한설문조사를실시한결과총 761명의회원이설문에참여했다. 이조사에서전관예우가존재한다고생각하느냐는질문에대해존재한다 90.7%, 존재하지않는다 8.5% 등의순으로응답되어, 전관예우가존재한다는응답이압도적으로높게나타났다. 그중에서도법원 검찰출신변호사 104명중 67.3% 에해당하는 70명이전관예우가존재한다고응답한점이주목된다. 376) 전관예우의원인이무엇인지에대해서는, 공직자들의자기식구챙기기 26.7%, 한국사회특유의온정주의문화 21.9%, 전관예우에대한의뢰인들의기대 15.8%, 공직자들에게주어지는과도한재량 13.5%, 공직자들의준법의식부재 9.5% 등의순으로응답했다. 전관예우현상이앞으로어떻게바뀔것으로생각하는지에대한질문에는 48.0% 의응답자가줄어들기는하겠지만전관변호사를찾는의뢰인들이존재하는한없어지지는않을것이라고답했고, 32.7% 의응답자가음성적이고변형된형태로계속존재할것이라고답해, 향후에도전관예우현상은계속될것으로생각하는응답자가 80% 이상을차지하고있다. 377) 373) 박인환, 앞의글, 19면. 374) 법률신문, , 100억대수임료 최유정변호사징역 6년중형선고왜?, ) 한국행정연구원, 전관예우관행의심각성과경험및개선방안, 2012, 김영훈, 앞의글 11면에서재인용. 376) 서울지방변호사회보도자료, 제 호, selectboardlist.do?nttid=10095&bbsid=bbsmstr_ #link, 검색.

157 제 5 장법원개혁방안의쟁점 145 이처럼우리사법의최후의보루로자처하고있는법원에대해국민의여론은그다지좋지않은실정이다. 법관의범죄나부적절한접대등윤리위반이지속적으로발생하고있으며, 법원에대한불신을높이는전관예우가근절되지않음으로써국민은사법부에대한신뢰를전폭적으로할수없는환경이조성되고있는것이다. 5. 군사법원의문제점 가. 사법권독립침해 군사법원의문제점에대해서는다양한각도에서다양한비판들이제기되어왔다. 그가운데가장많이지적되고있는것으로는 3권분립에의한공정한재판을받을권리가침해되고있다는점, 포괄위임금지원칙의침해문제등이있다. 먼저권력분립원리와사법권독립원칙의침해문제와관련하여현행제도는군사법원과군검찰이국방부장관과각군참모총장아래조직되어운용되고있기때문에권력분립원리와사법권독립원칙에대한중대한침해라는것으로이른바 행정사법 이며, 군사법원법이군사법원에관한사항을대통령령에위임한것은헌법의권력분립원리에위배되며, 국방부검찰단은군사법원법에근거를두고있기때문에행정과사법이혼재되어헌법상권력분립원리에반한다는것이다. 378) 그러나이에대하여는군사법원은헌법이유일하게인정하는특별법원이라는점에서특수성이있다. 군사법원의성격은예외법원이며, 상고의제한이나, 법관자격의완화와같은예외법원의특징을생각하면권력분립에반한다고하기는힘들것이다. 두번째는포괄위임금지의원칙에대한침해문제이다. 이는 군사법원의조직에관하여필요한사항은대통령령으로정한다 고규정한군사법원법제6조제4항의규정이 대통령은법률에서구체적으로범위를정하여위임받은사항과법률을집행하기위하여필요한사항에관하여대통령령을발할수있다 라고규정한헌법제75조의정신에반하여대통령령으로규정할수있는구체적범위를정한위임이아니라포괄적위임이기때문에문제된다는것이다. 377) 서울지방변호사회보도자료, 제 호, ) 오경식 / 김범식 / 이현정, 현행군사법제도의발전방향연구최종보고서, 한국형사소송법학회, 2012, 13면.

158 146 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 이에대하여헌법재판소는 법률에서구체적인범위를정하여위임받은사항이란법률에이미대통령령으로규정될내용및범위의기본사항이구체적으로규정되어있어서누구라도당해법률로부터대통령령에규정될내용의대강을예측할수있어야함을의미한다 379) 라고하면서위임입법은구체성, 명확성, 예측가능성이필요하다고하고있다. 또한 위임조항자체에서위임의구체적인범위를명확히규정하고있지않다고하더라도당해법률의전반적체계와관련규정에비추어위임조항의내재적인위임의범위나한계를객관적으로분명히확정할수있다면이를일반적이고포괄적인백지위임에해당하는것으로볼수는없다 고하고있다. 380) 이러한헌법재판소의판단을볼때군사법원법의전반적체계와관련규정을살펴보지않고단순히군사법원법제6조제4항이조직에관한사항을대통령령에위임하는것만을가지고포괄적위임입법에해당한다고할수는없다. 381) 나. 평시군사법원불필요론 군사법제도는위헌적인제도이기때문에전시에는군사법제도의특수성을인정할수있으나평시에는필요가없다는주장이있다. 이를통하여관할관의확인조치권및심판관제도의문제점을해결할수있고, 군사재판의불공정성및이에대한국민의우려도동시에제거할수있다는것이다. 382) 헌법제110조제4항이명시적으로비상계엄시에만대법원상고를제한하고있으며, 제110조제3항의조직 권한및재판관자격의법률주의는헌법의규범영역안에서군사법원의특별성을담아내야하는데, 현행군사법제도의특성이헌법의규범영역안에서유지될수있는것은전쟁과같이군본연의임무를수행하는상황에서만가능하기때문에헌법규범과군사법원특별성을최적으로조화시킬수있는방안으로서평시군사법원은폐지되어야한다는것이다. 383) 379) 헌법재판소 선고 95헌바36 결정. 380) 헌법재판소 선고 93헌바14 결정. 381) 오경식 / 김범식 / 이현정, 앞의책, 15면. 382) 김용주 / 오윤성, 군사법제도발전방향모색을위한연구, 한국경찰학회보, 제19권 2호, 2017, 60면. 383) 이계수 / 오동석 / 최정학 / 오병두, 군사법제도운영및인권침해현황설문조사, 국가인권위원회, 2004, 194면.

159 제 5 장법원개혁방안의쟁점 147 다. 관할관제도와문제점 군사법원법제7조에서는관할관에대한규정을두고있다. 관할관이라함은군사법원이설치되어있는부대의장을말한다. 고등군사법원의관할관은국방부장관으로하며 ( 군사법원법제7조제2항 ), 보통군사법원의관할관은그설치되는부대와지역의사령관, 장또는책임지휘관으로한다. 다만, 국방부보통군사법원의관할관은고등군사법원의관할관이겸임한다 ( 군사법원법제7조제3항 ). 고등군사법원은국방부에설치하고 ( 군사법원법제6조제1항 ) 보통군사법원은별표와같이설치하되 ( 군사법원법제6조제2항 ), 384) 전시 사변또는이에준하는국가비상사태시에는제2항의보통군사법원외에편제상장성급장교가지휘하는부대또는기관에설치 ( 군사법원법제6조제3항 ) 할수있다. 따라서어떤경우에도관할관은장성급장교이상이된다. 관할관제도를두는이유는관할관이지휘관으로서의권위를유지하고, 조직을완전히장악할수있으며, 군대의존립목적인전쟁에서의승리를확보하기위하여평시전쟁을대비하고각종훈련및평시지휘권을확고하게유지하고이를통하여군은조직의질서와기율을유지하며, 전투력을보존 발휘할수있도록하기위해도입된것이라고한다. 385) 전시에승리하기위해서는평시부터지휘관의명령이철저히이행되어야하며엄정한군기강이확립이필요하므로군지휘관으로하여금지휘권이확보되기위해서는징계권만으로는미흡하고어느정도의범위에서형벌권의행사가뒷받침되어야하기때문에이를법적으로명문화시켜관할관의지휘권을보장하고소속장병들에대한인사관리를효율적으로할수있도록하며, 군형법상법정형이과도하게엄중한것을완화하여관할관의확인조치를통해형량을감경해줌으로써형량의구체적타당성을도모하고자하는것이다. 386) 군사법원법에규정되어있는관할관의권한은해당군사법원의행정사무를관할하 384) 여기에해당하는부대로는국방부에국방부, 육군에는육군본부, 제1 3야전군사령부, 제2작전사령부, 육군교육사령부, 육군군수사령부, 육군특수전사령부, 수도방위사령부, 제1-제8군단사령부, 수도군단사령부에, 해군에는해군본부, 해군작전사령부, 제1 2함대사령부, 해병대사령부, 해병제1 2사단, 공군에는공군본부, 공군작전사령부, 공군공중기동정찰사령부, 공군공중전투사령부, 공군교육사령부, 공군방공유도탄사령부, 공군방공관제사령부가해당된다 ( 군사법원법제6조제2항별표 ). 385) 김현주, 군사법제도개선의핵심쟁점에대한연구, 형사정책, 제20권제1호, 2008, 50면. 386) 오경식 / 김범식 / 이현정, 앞의책, 71-72면.

160 148 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 는권한 ( 군사법원법심판관임명권 ( 군사법원법제24조 ), 재판관지정권 ( 군사법원법제25조 ), 군사법원의판결에대한확인조치권 ( 군사법원법제379조 ) 등이있다. 헌법에서는헌법과법률이정한법관에의해법률에의한재판을받을권리 ( 헌법제27조제1항 ), 군인또는군무원이아닌국민은대한민국의영역안에서는중대한군사상기밀 초병 초소 유독음식물공급 포로 군용물에관한죄중법률이정한경우와비상계엄이선포된경우를제외하고는군사법원의재판을받지아니할권리 ( 제27조제2 항 ), 형사피고인은상당한이유가없는한지체없이공개재판을받을권리 ( 제27조제3항 ) 를규정하고있다. 군사법원법에서도군사법원의재판관은헌법과법률에의하여그양심에따라독립하여심판한다 ( 군사법원법제21조제1항 ) 라고규정하여군사법원의재판관이헌법과법률이정한법관의범주에포함되도록하고있다. 따라서군사법원의재판에서헌법상문제가될수있는것은관할관의확인조치이다. 관할관의확인조치는법관에의해행해진재판결과를최종적으로법관의자격이없는지휘관이바꿀수있다는점에서문제될수있다. 이러한관할관의확인조치권은실제사례에서관할관에의한확인조치로재판의결과가바뀌는경우가많지않더라도헌법에서규정하고있는법관에의해재판받을권리를침해한다고볼수도있기때문에문제의소지가있다. 관할관의확인조치권과관련하여사법권에대한행정권의지나친간섭이문제될수있다. 군사법원법에서는군사재판재판관의자격을제한하고군사법원의독립성을보장하고있으나관할관은헌법과법률에정한법관에포함시킬수없으며, 법관이아닌관할관이판결내용에실질적인변경을가할수있는권한인확인조치권을가지고있다는점에서소송법적인기본원리에반한다고할수있다. 387) 관할관제도와관련하여가장문제되는것이자의적권한행사의위험성및견제수단의미비이다. 형의감경여부및그정도에대한제한규정이없기때문에형을감경할것인지하지않을것인지의여부및감경한다면그정도는어느정도까지할것인지가관할관의재량에맡겨져있어, 자칫관할관의권한남용의위험도있다. 388) 현실적으로확인조치권의행사는관할관의개인성향에따라서부대별로확인조치여부및감경의 387) 한석현 / 이재일, 군사법원법상관할관 심판관제도개선방안, 국회현안보고서제 191 호, 국회입법조사처, , 10 면. 388) 오경식 / 김범식 / 이현정, 앞의책, 면.

161 제 5 장법원개혁방안의쟁점 149 정도가상이하여양형상의불균형을초래하고있는실정이다. 389) 법률비전문가인관할관에의해최종적으로판결이확정되면서관할관의성향에따라비슷한사안에상이한처벌이내려질수있다는문제가있으며관할관의권한에대한견제수단이없는것도문제이다. 라. 심판관제도와문제점 군사법원법제22조에의하면보통군사법원은재판관 1명또는 3명으로 ( 제1항 ), 고등군사법원은재판관 3명또는 5명으로 ( 제2항 ) 구성하는데재판관은군판사와심판관으로하고재판장은선임 ( 先任 ) 군판사가된다고규정하여 ( 제3항 ) 재판관에군판사외에심판관을포함시킬수있도록하고있다. 심판관의임명과자격은제24조에규정하고있는데영관급이상의장교중 1. 법에관한소양이있는사람, 2. 재판관으로서의인격과학식이충분한사람을관할관이임명한다 ( 제24조제1항 ). 관할관의부하가아닌장교를심판관으로할때에는해당군참모총장이임명한다 ( 동조제2항 ). 심판관은일정기간또는일정지위에있는사람이상설적으로맡는것이아니라임명의필요성이있을때관할관이지명하고, 심판관의신분은당해재판에한정된다. 심판관을맡을수없는자는 1) 헌병 군종병과의장교, 2) 수사관련부서에근무중인장교, 3) 형사처벌을받은장교로서그처벌이실효또는일반사면되지아니한장교, 4) 징계처분을받은장교로서그징계기록이말소되거나그처분이일반사면되지아니한장교는심판관으로임명될수없도록하고있다. 390) 2016년군사법원법개정전에는재판장은선임재판관즉계급이높은사람이맡았기때문에군판사에비해계급이높은심판관의경우재판장의역할을수행하여재판에영향을미칠수있는경우가많았다. 2016년군사법원법개정으로재판장은선임군판사가맡도록개정하여 ( 군사법원법제22조제3항 ) 재판관으로서의지위만가지고있어개정전에비해영향이줄어들었다. 그러나심판관은재판관으로의역할을수행하기때문에역할이적지않다. 심판관은당해재판에있어서는군판사인재판관과마찬가지의역할을수행한다. 따라서헌법과법률에의하여그양심에따라독립하여심판하여야한다. 389) 한석현 / 이재일, 앞의글, 37면. 390) 관할관 군검찰부 심판관의임명및권한에관한훈령제11조제1항.

162 150 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 심판관제도는군의특수성을반영한제도로군사재판에있어서군의특수성을반영하여지휘권을보장하고군의전투력을최상의상태로유지하기위한것으로, 풍부한군경험을가진영관급이상장교중에서임명되어군대지식과경험을재판과정에반영함으로써군사재판의합리적운용에기여하고범죄예방및준법의식파급에기여하기위한제도이다. 391) 심판관제도의가장큰문제점은법관이아닌자가재판관으로참여함으로써우리나라의기본적이념인법관으로부터재판을받을권리를제한하는것이다. 이에대하여헌법재판소는 헌법이군사법원을특별법원으로설치하도록허용하되대법원을군사재판의최종심으로하고있는점, 재판상의독립과재판관의신분을보장하고있는점 등을들어심판관제도가합헌이라고결정한바있다. 392) 이러한헌법재판소의결정에도불구하고심판관제도는비전문가인일반군장교가재판에서재판관과동일한자격으로관여하고있기때문에법관에의한재판의원칙에부합한다고하기는힘들다. 군사법원법에서도재판의독립성을보장하기위하여제21조에재판관의독립규정을두고있다. 재판관의일원인심판관은당해사건에서는법관이기때문에군판사인재판관과마찬가지로법률과양심에따라재판해야한다. 그러나재판이있을때마다관할관이부하장교인현역장교중에서심판관을지정하기때문에, 관할관의개인적의견이심판관을통하여재판과정에개입할수있는가능성은여전히존재하며, 군의특수성을감안하여두고있는제도인심판관제도가심판관의법률지식의결여로합의과정이나양형과정에서형식적인위치만을가지고있어제도취지와는맞지않는역할을하고있다는문제점이지적되고있다. 393) 이러한문제때문에군사재판에대한신뢰는낮아질수밖에없어신뢰를높일수있는방안이필요하다. 391) 한석현 / 이재일, 앞의글, 50면. 392) 헌법재판소 , 93헌바25결정. 393) 한석현 / 이재일, 앞의글, 55-56면.

163 제 5 장법원개혁방안의쟁점 151 제 2 절법원개혁의방향 1. 법원의민주화 1987년부터다양한사법개혁논의들이있어왔으며이가운데법원개혁과제로는법조일원화실시, 양형기준법제정및영장항고제도입, 대법관증원및구성다양화, 판결문공개, 법관평정강화및연임제실질화등이중심이되었다. 394) 그러나사법개혁내지법원개혁에서가장중요한것은법원의민주화와국민의권리를보장하는실질적개혁이다. 사법의민주화를위해서는사법과정이국민에대하여열려있을뿐아니라, 국민들이적극적이고능동적으로사법과정에참여할수있는기회가확대되어야하며, 법관의법판단과그전제가되는법의해석이시민사회의다양한가치들을반영하여이루어지고또수정되고변화할필요가있다. 395) 현재약 90% 에해당하는판사들이사법행정권자로부터불이익을받을까염려하고있고, 약 97% 에해당하는절대다수가현재의사법행정이법관의독립을침해하는요소가있어제도가개선돼야한다고생각하고있는설문결과 396) 를볼때법원의민주화는매우중요하다. 이를위해서는법원의의사결정구조의민주화가필요하다. 따라서자문기관인판사회의를의결기구화하는한편전국판사들을대표하는기관인전국법관회의를상설기구화할필요가있다. 재판업무를담당하는판사들이사법부에관한실질적인의사결정의주체로참여할필요가있기때문이다. 397) 현행법원조직법상고등법원 특허법원 지방법원 가정법원 행정법원및회생법원과대법원규칙으로정하는지원에사법행정에관한자문기관으로판사회의를둔다고규정하고있다 ( 법원조직법제9조의2 제1항 ). 여기에해당하는지원은판사정원 10인이상인지원이다 ( 판사회의의설치및운영에관한규칙제2조 ). 사법행정권의비대화와사법관료화문제를해결하기위해서는법원내에서의민주성을회복하는것으로사법행정에법관의참여와자치의강화가필요하며, 이를위해서판사회의와전국법 394) 오현철, 앞의글, 47-48면. 395) 한상희, 대법관임명절차의문제점과개선방안, 21면. 396) 김영훈, 앞의글, 21면. 397) 이용구 / 유지원, 앞의글, 35면.

164 152 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 관회의를강화할필요가있는것이다. 이러한이유에서이종걸의원은 2017년 3월 7일법관의독립성을보장하기위한법원조직법개정안을발의하였다. 이개정안에서는일선법원장에게주어진법관의사무분담권한을판사회의에서선출된판사로구성된판사회의운영위원회로이양하도록하였다. 398) 현행법에는재판사무등의사무분담을해당법원의장이정하도록규정되어있는데, 각급법원의장이사무분담권한을가지면서인사권과결부되어법관들의줄서기, 눈치보기, 자기검열의폐해가발생하고재판에부당한영향을끼칠수있다는우려가있어왔다. 399) 이러한문제를해결하기위해대법원장에게집중된사법행정권을법관선출위원을포함한다수의위원으로구성된합의제기구에귀속시킴으로써사법행정이 1인이아닌다수에의하여민주적이고투명하게이루어지게할필요가있으며, 이렇게법관의인사가다수에의하여민주적으로결정되면법관이재판업무에서독립적으로임할수있는바탕이될수있다. 400) 사법행정의민주적정당성을높이기위해서는법관이이를담당하는것보다국민의대의기관인국회등에의하여선출된위원을참여시키는것이민주적정당성측면에서바람직하며, 또한다양한배경을가진다수의위원들이사법행정에참여함으로써사법행정을국민의눈높이에서민주적으로통제할수있다. 다양성을갖춘합의제기구가대법원구성에관여하면대법관구성의다양화를좀더쉽게구현할수있다는등의장점이있고합의제기구가정치적외압에대한효과적인방패가될수있다는점에서 401) 법원의민주화를촉진시킬수있을것이다. 398) 이종걸의원보도자료, , 검색. 399) 이종걸의원, 앞의보도자료. 400) 성창익, 독립적사법행정기구신설제안, 법원개혁의좌표찾기 법원의민주화와법원행정처개혁을중심으로, 참여연대 / 민주사회를위한변호사모임 / 인권법학회 / 국회의원노회찬 / 정성호 / 박주민 / 이용주공동주최토론회자료집, , 27면. 401) 성창익, 앞의글, 28면.

165 제 5 장법원개혁방안의쟁점 사법의독립 가. 사법의독립에관한국제적기준 사법부의독립과관련하여인권에관한모든국제적, 지역적일반조약들은독립적이고공평한법원에서민, 형사상공정한심리를받을권리를보장한다. 402) 시민적및정치적권리에관한국제규약 (The International Covenant on Civil and Political Rights, 1966) 제14조제1항에서는 모든사람은재판에있어서평등하다. 모든사람은그에대한형사상죄의결정또는민사상권리및의무의다툼에관한결정을위하여법률에의하여설치된권한있는독립적이고공평한법원에의한공정한공개심리를받을권리를가진다 라고규정하고있고, 자유권규약위원회는 독립적이고공평한법원에서심리받을권리는어떠한예외도인정되지아니하는절대적권리 (an absolute right that may suffer no exception) 라는입장을명백히밝히고있다. 403) 사법부의독립과관련하여가장주목받는국제규범은 1985년사법부의독립에관한기본원칙 (Basic Principles on the Independence of the Judiciary) 이다. 이기본원칙은밀라노에서개최된제7회범죄예방및범죄자처우에관한유엔회의 (7th United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders) 에서채택되고, 404) 같은해 12월유엔총회에서만장일치로승인되었다. 405) 이기본원칙은사법부의독립에관한문제에대하여유엔의구성국가들에의하여국제적으로승인된견해로볼수있다. 기본원칙에서는 1 사법부의독립, 2 표현과결사의자유, 3 자격, 선발및직업교육, 4 근무조건과재직기간, 5 직업상비밀유지및면제, 6 징계, 정직및해임등에관하여규정하고있다. 사법부의독립과관련한규정은여러가지가있으나가장중요한것은사법부의독립을명문으로규정하고다른정부 402) 유엔인권최고대표사무소 ( 국제인권법연구회역 ), 국제인권법과사법-법률가 ( 법관, 검사, 변호사 ) 를위한인권편람, 2014, 146면. 403) Communcation No. 263/1987, Miguel Gonzalez del Rio v. Peru, CCPR/C/46/D/263/ November 1992, P eru_.pdf, 검색. 404) 1985년 8월 26일부터 9월 5일까지밀라노에서개최된회의이다. 405) General Assembly resolutions 40/32 of November 1985 and of 13 December 1985, 검색.

166 154 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 기관은사법부의독립을지키고존중해야한다는원칙 ( 제1원칙 ). 조약당사국에대하여사법부가그기능을적절히수행할수있도록충분한자원을제공할의무를규정한원칙 ( 제7원칙 ) 등이있다. 법관의독립과관련한원칙가운데에는법관은항상직무상존엄과사법부의공평과독립을유지하여야한다는원칙 ( 제8원칙 ), 나아가법관들은자신들의이익을대변하고, 전문적인교육을촉진하며사법독립을보호하기위하여자유롭게법관단체또는다른단체를결성하거나가입할수있어야한다는원칙 ( 제9원칙 ), 법관의승진제도가존재하는경우법관의승진은객관적인요소, 특히능력, 성실및경력에근거하여야한다는원칙 ( 제13원칙 ) 등이중요한요소이다. 나. 우리나라의사법부의독립 우리나라의경우사법부의독립과관련하여해방이후형식적으로는완전한독립성을보장받고있었으나, 과거실질적으로정치에예속된경우도적지않았다. 해방이후독재정권과권위주의체제하에서의정치사법이라는오명을딛고 1987년민주화이래우리나라법원은입법부나행정부에비해정권으로부터의독립성을유지하고있다. 사법부의독립이라는명제는, 개별적으로문제가발생하는경우도있으나전체적으로는큰문제가없는것으로보인다. 예산이나조직의독립, 정치권력에의한대법원장의지명등제도적인개선이필요한부분은있으나체계전반의측면에서는기관자체의독립성의강화를위한요청은그리강하지않다. 406) 사법부의독립을보장하기위해법원조직법에서는대법원장을정점으로한대법관회의를두고, 집행기관인법원행정처가전체사법행정을관장하고대법원장의위임을받은법원장이소속법원의사법행정을관장하도록하고있는데이와같이사법행정이법무행정으로부터분리되어있고대법원이규칙제정권을가짐으로써행정부로부터사법부의독립과재판의독립성을보장하기위해노력하고있는데, 대통령이국회의동의를받아대법원장과대법관의임명권을가지고정부가국회가사법부예산안을편성하고심의, 확정하는권한을가지고국회가국정감사권을가지는것은사법부에 406) 한상희, 대법관임명절차의문제점과개선방안, 22 면.

167 제 5 장법원개혁방안의쟁점 155 대한민주적통제이기때문에사법부의독립을훼손하는것이아니다. 407) 오히려지금은사법부가사법적극주의라는이름으로행정부의국책사업등에관여하는등사법부의권한이커지고있는것이문제될정도로우리나라에서의사법부의독립보다오히려사법부의권한의비대화에대한우려마저도나오고있는것이현실이다. 우리나라에서법원독립과관련하여문제되는것은사법부가행정부나입법부로부터의독립이문제가아니라대법원장의권한비대화와법관의관료화현상으로법관의 법률과양심에따른재판권 의보장이문제가되고있다. 즉법원내부에서사법행정권이법관의독립을해치는것이문제인상황이다. 3. 대법원장임명과대법관의임명및구성의다양화 가. 대법원장과대법관의임명 현행헌법상대법원장은대통령이국회의동의를얻어임명하고, 대법관은대법원장의제청으로대통령이국회의동의를얻어임명하도록하고있다 ( 헌법제104조 ). 대법원장의임명과관련하여서도대통령이자의적으로임명하는것이옳은지법관의선거에의하거나국민의선거에의해뽑는것이좋을지는검토하여야할사항이다. 현재의체제하에서도대법관은대법관후보추천위원회를통하여추천을받아그가운데에서대법원장이임명을제청하고있다 ( 법원조직법제41조의2). < 표 5-1> 시기별대법원장, 대법관임명방법 구분대법원장임명대법관 ( 대법원판사 ) 임명 제헌헌법 ( 제정 ) 대통령이임명하고국회승인 ( 제 78 조 ) 대법원장, 대법관, 각고등법원장으로구성되는법관회의제청으로대통령이임명 1960 년헌법 ( 개정 ) 1962 년헌법 ( 개정 ) 법관의자격있는자로구성되는선거인단에서선거하고대통령이확인함 ( 제 78 조 ) 법관추천회의의제청, 대통령이국회의동의를얻어임명 ( 제 99 조제 1 항 ) 대법원판사 : 대법원장이법관추천회의의동의를얻어제청하고대통령이임명 ( 제 99 조제 2 항 ) 407) 이용구 / 유지원, 앞의글, 34 면.

168 156 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 구분대법원장임명대법관 ( 대법원판사 ) 임명 1972 년헌법 ( 개정 ) 1980 년헌법 ( 개정 ) 1987 년헌법 ( 개정 ) 대통령이국회의동의를얻어임명 ( 제 103 조제 1 항 ) 국회의동의를얻어대통령이임명 ( 제 105 조제 1 항 ) 국회의동의를얻어대통령이임명 ( 제 104 조제 1 항 ) 대법원장의제청으로대통령이임명 ( 제 103 조제 2 항 ) 대법원판사 : 대법원장의제청에의하여대통령이임명 ( 제 105 조제 2 항 ) 대법원장의제청으로국회의동의를얻어대통령이임명 ( 제 104 조제 1 항 ) < 한상희, 대법관임명절차의문제점과개선방안, 면의표를참조하여재작성 > 이표에서보는바와같이대법원장의임명은 1960년 4.19 혁명이후개정된헌법에서 ( 이때에는내각책임제를채택하였다 ) 법관의자격있는자로구성된선거인단에서선거하고대통령이확인하도록한것외에는모두대통령이국회의동의또는승인을얻어임명하는것으로되어있다. 대법관의임명에서도 1960년헌법에서는선거인단에서선거하고대통령이확인하도록한것외에는 1962년헌법에서대법원장이법관추천회의의동의를얻어제청하고대통령이임명하는방식과제헌헌법에서대법원장, 대법관, 각고등법원장으로구성되는법관회의제청으로대통령이임명하는방식을제외하고는모두대법원장의제청에의하여대통령이바로임명하거나국회의동의를얻어임명하는방식을채택하고있다. 이러한방법은대법원장은국회의동의라는전제가있지만대통령의의사가결정적으로중요하다. 대법관의선출에서는대통령과함께대법원장의역할이매우중요하다. 대법관이일반법관에대한인사권을가지고있을뿐만아니라대법관추천에서대법원장의권한이강화되면서법원내부에서대법원장에반하는의견을내기쉽지않기때문에대법원장을정점으로하는사법부의관료화의우려가있다. 대법관선임시마다문제되는것으로대법원구성의민주성과관련한논쟁이있다. 대법관인선절차가시작될때마다시민사회등에서는여성, 장애, 노동, 환경, 복지등아직까지소수자의위상을벗어나지못하고있는시민사회부분이대법관의임명과정에서반영될것을되어야할것을요청해오고있는데대법원은전체사회를이루는각부분사회의규범적지향들을반영하는것이어야하기때문이다. 408) 408) 한상희, 대법관임명절차의문제점과개선방안, 면.

169 제 5 장법원개혁방안의쟁점 157 대법원의구성이다양화될수록소수자에대한배려의목소리가반영되고이를통하여법을통한우리사회의진전이될수있을것이기때문에대법원의구성에서소수자들의이익을대변할수있는인사의참여는매우중요하다. 이와함께대법관이반드시법조인이어야하는가에대한문제도검토할필요가있다. 이부분은우리나라의경우헌법재판소가있기때문에대법원은법조인의자격을가지도록하고, 헌법재판소에서다양한출신을선임하는것을고려할수있다. 나. 외국의대법관구성 (1) 미국 미국연방대법원 (Supreme Court ofthe United States) 은대통령이지명하고상원의권고와동의하에임명되는대법원장 (Chief Justice), 8명의대법관 (Associate Justice) 으로구성되고있다. 대법관은종신직이며, 사망, 사직, 은퇴, 탄핵의확정에의해서만물러나게된다. 409) 미국은따로헌법재판을담당하는기관이없기때문에미국대법원은우리나라의대법원과헌법재판소역할을함께하고있다. 대법관후보추천은백악관보좌관 5인과법무부공무원 4인으로구성된연방사법추천위원회가담당하는데, 위원회는실제후보자의선정에있어상당부분미국변호사협회의추천에의존하는것으로알려졌다. 대통령은통상미국변호사협회의평가보고서및연방사법추천위원회의추천자중에서대법관을지명하나, 추천과관계없이후보자를지명해도무방하다. 410) 대통령은후보자지명에있어크게업무수행능력, 경력, 성별, 연령, 인종, 민족, 종교, 정치성향, 개인적친소관계, 정책관심도등을종합적으로고려하나, 우선적으로자신과비슷한정치적견해를가진사람을지명하는것으로알려졌다. 대법관후보자로지명되면상원사법위원회의인사청문회를거쳐대통령이임명한다. 411) 대법관의자격요건에대해서는헌법과법률에어떤규정도없기때문에대통령은 409) 서창식, 해외주요국의대법관구성방법과시사점, 이슈와논점, 국회입법조사처, 제798호, , 2면. 410) 대한변협신문, ) 대한변협신문,

170 158 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 누구나대법관후보에지명할수있는데, 대부분의미국대통령은자신과비슷한정치적견해를가진사람을대법관후보로지명하고있다. 412) 대법관의숫자가많지않고임기가종신제이기때문에대통령이대법원장이나대법관을지명할기회가많지않기때문에미국의대법관지명시자신과정치적견해를같이하는사람을지명하는것이문제가되지않는다. (2) 일본 일본의경우, 우리나라의헌법재판소의역할을하는독립기관이없기때문에미국과마찬가지로우리대법원과헌법재판소를합친역할을최고재판소에서수행하고있다. 일본의최고재판소는최고재판소장관과 14인의최고재판소판사로구성되는데식견이높고법률적소양이있다고판단되면법조인이아니라도등용될수있으나적어도 10명은 10년이상의재판관경험자또는 20년이상의법률전문가 ( 검찰관, 변호사, 간이재판소판사, 대학법학부교수 ) 중에서등용하여야한다 ( 재판소법제41 조 ). 출신분야는재판관 6명, 검찰관 2명, 변호사 4명, 대학교수 1명, 행정관 1명, 외교관 1명으로관례화되어있다. 413) 이러한비율에따라충원하는것을확립된판례로삼아이른바 최고법원구성의다양화 를구현하고있다. 414) 임기만료등으로최고재판관에결원이발생할경우내각은결원의출신분야구성모체로부터후보자를단수추천받아이를그대로추인하기때문에, 일본에서재판관임명이정치적쟁점이되는경우는드물다. 재판관할당분은최고재판소가주요고등재판소장관을, 검찰관할당분은최고검찰청이고등검찰청검사장을, 변호사할당분은일본변호사연합회가도쿄변호사회, 제1도쿄변호사회, 제2도쿄변호사회, 오사카변호사회회장출신을, 행정관할당분은내각에서내각법제국장관및외무성조약국장출신을추천하는경우가많은것으로알려졌다. 415) 412) 서창식, 앞의글, 2 면. 413) 임성근, 일본의최고재판소재판관선발방법, 제 5 차사법개혁포럼자료집, 한국형사정책연구원, , 13 면. 414) 법원조직법일부개정법률안 ( 의안번호 호 ) 이국회의원장윤석외 145 명에의해발의된법률안제안이유. 415) 대한변협신문,

171 제 5 장법원개혁방안의쟁점 159 최고재판소의장관과재판관의정년이 70세로규정되어있는데, 재판관은임명이후처음시행되는중의원총선거시에최고재판소재판관국민심사 ( 신임투표 ) 를받고, 이후 10년마다국민심사 ( 파면투표 ) 를받는다. 심사를통해파면된재판관은현재까지없다. 최고재판소판사가 70세에정년퇴직하면같은출신분야에서후임이선택되는것이관례로되어있기때문에일본에서최고재판소재판관임명이정치적쟁점이되는일은찾아보기힘들다. 416) (3) 영국 영국의제도는우리나라와많이다르기때문에우리와그대로비교하는것은무리가있다. 여전히귀족으로구성된상원이역할을하고있으며, 과거 12명의상원법률귀족 (Law Lords) 으로구성된상원상소위원회가최고사법기관의역할을수행하였으나, 2005년제정된헌법개혁법 (Constitutional Reform Act) 에따라 2009년 10월에상원으로부터독립한대법원이설치되는등 417) 우리나라의법원과는상황이다르다. 대법관 (Justice of Supreme Court) 12명은상원의장 (Lord Chancellor, 법무부장관직겸임 ) 이구성하는대법관추천회의 ( 대법원장, 부대법원장, 비법조인 1명이포함된각지역법관지명위원회위원 3인 ) 의추천과총리의제청을받아여왕에의해최종적으로임명된다. 대법관은종신제가원칙이나재판업무는 75세까지만종사할수있다 년헌법개혁법을개정하여대법관으로임명되기위해서는최소 2년이상의고위법관직 (high judicial office) 근무경력또는최소 15년이상의자격있는변호사 (a qualified practitioner) 의조건을갖추도록하였다. 418) (4) 독일 독일의경우최고법원을단일화하지않고, 그권한을 5 개의최고사법기관에분장시 키고있다. 칼스루에에위치한독일최고법원중하나인연방대법원 (BGH: Bundesgerichtshof) 이민사와형사사건에대한최종심을담당하고, 이외의최종심급 416) 서창식, 앞의글, 4면. 417) 서창식, 앞의글, 2면. 418) 서창식, 앞의글, 2면.

172 160 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 법원으로연방노동대법원, 연방재정대법원, 연방사회대법원과연방행정대법원이설치, 운영되고있다. 419) 모든연방법관의임명은법관법상법관자격이있는자중에서각관장분야에해당하는연방장관이 16개주 ( 州 ) 법무부장관및동수의연방하원이선출한위원으로구성하는법관선출위원회와공동으로결정하고, 연방대통령이임명하는데, 그숫자는법률로정해져있지않으나연방대법관의수는총320명에달하는것으로알려져있으며, 특별한규정이없는한모든법관은임기없이 65세의정년까지근무한다. 420) 독일연방대법원은판례를통하여법적통일성을견지하는한편법형성작용을수행하며, 주법원또는고등주법원판결에대한상고심사건을다룬다. 독일연방대법원은재판상독립과관련된이외의사항에대해서는연방법무부의행정적지도 감독을받기때문에연방대법관의선출과관련하여서는연방법무부장관이중요한역할을수행한다. 421) 연방대법원의법관은만35세이상의독일국적을가진자여야한다 ( 법원조직법제125조제2항 ). 연방법무부장관은추천된법관에대한자료를위원회에제출하여야하며, 위원회는추천된후보자가연방대법원의법관자격을갖추었는지, 나아가인격적으로연방대법관으로서의적격성을갖추었는지를판단하는데, 선출과정에서연방대법원은후보자개인과업무적합성에대하여의견서를제출할수있으나, 법관선출위원회에대하여구속력을가지지는않으며, 법관선출위원회는비밀투표에서과반수의찬성으로연방대법원의법관을추천하는데이때연방법무부장관은의결권을갖지않는다. 422) (5) 프랑스 프랑스의최고법원은민사와형사사건에대한최고법원인파기원 (Cour de Cassation) 과공법영역의행정소송을관할하는행정법원조직의대법원격인국사원 (Conseil d'etat) 으로이원적체제로되어있다. 파기원의조직과정원은법규명령 419) 원소연, 독일의연방대법관선출방법, 제5차사법개혁포럼자료집, 한국형사정책연구원, , 3면. 420) 서창식, 앞의글, 3면. 421) 원소연, 앞의글, 3면. 422) 원소연, 앞의글, 4-5면.

173 제 5 장법원개혁방안의쟁점 161 (Decret) 으로결정되는데, 현재 1명의파기원장과 6명의재판국장, 84명의파기원판사가민사사건을담당하는 5개재판국과형사재판을담당하는 1개재판국등총 6개의재판국에배치되어있으며, 파기원판사는최고사법관회의의제청을받아대통령이임명하고있는데대법관의임기는없으며, 대부분 65세정년까지근무한다. 423) 최고사법관회의는법원운영과법관의인사에관여하고있는헌법기관으로 2008년헌법개정으로비법조인의비율을높여 ( 사법관 7명, 비사법관 8명 ) 최고사법관회의의개방성을강화하였다. 424) 다. 대법원구성의다양화방안 (1) 대법원구성의다양화필요성 대법원의구성의다양화는일반국민들이크게중요하게생각하지는않는문제이다. 그러나대법원의판결은국민의일상생활에적지않은영향을미치게된다. 대법원은최종적인법해석과법적용의권한을가지며, 대법원에의해행해진법해석이실제로하급심을구속하기때문이다. 실제국민의생활에중대한영향을미친판결들을보면여러경우가있다. 예를들면 1988년여성전화교환원정년퇴직처리무효확인사건의경우남녀차별적인규정을바로잡는계기가되었다. 한국전기통신공사가 1981년직원정년을 43세에서 55세로높이는규정을마련했다가전화교환원의정년만 43세로낮추자대법원은 근로기준법제5조에서말하는남녀간의차별적인대우란합리적인이유없이남성또는여성이라는이유만으로부당하게차별대우하는것을의미한다고할것이므로교환직렬직종의정년을 43세로정하고있는것은합리적인이유없이여성근로자들을조기퇴직하도록부당하게낮은정년을정한것이라면근로기주법의남녀차별금지규정에해당되어무효 라고판결했다. 425) 2005년여성에게종중원의지위를인정한판결은남녀차별의식을획기적으로바꾼판결로인정되고있다. 당시용인시수지읍일대종중토지를팔아 350억원을받게되자이를분배하는과정에서나이와성별에따라차등지급하였으며, 기혼여성에게는 423) 서창식, 앞의글, 3면. 424) 서창식, 앞의글, 3면주 ) 대법원 선고 85다카657판결.

174 162 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 분배되지않았다. 이에대하여용인이씨가문의기혼여성들이여성자손도자손이라는취지로제기한소송에서대법원은 과거종중은남계혈족중심의가문유지와계승을위한종원들상호간의생활공동체라고할수있었으나, 현대에는개인주의의발달과남녀평등의식이확산되는등사회환경이변화하여여성도종중원으로활동하고있는현실이확산되고있기때문에남성만을종중원으로인정해왔던관습법은헌법이남녀평등사상을명시하고있기때문에더이상법적효력이없다 고판결했다. 426) 이밖에도대법원의판결로많은변화가있었다. 성전환자의호적정정을허가한 2006년판결은성소수자들의인권을한층신장시켰다는평가를받고있으며, 피의자인권신장측면에서도대법원의역할이컸다. 강압적인상황에서얻은자백진술의효력을인정하지않은걸개그림국가보안법위반사건, 진술거부권을알리지않고얻은진술의증거능력을인정하지않은신이십세기파사건, 함정수사를통해범죄를유발한것은불법임을명시한필로폰함정수사사건등이그예다. 427) 이처럼법원의역할은국민생활에서중요하다. 법원이본연의기능을다하도록하기위해서는법원이최종판단자로서의기능을할뿐만아니라분쟁을조정하는기능을강화할필요가있다. 법관은판단자이기이전에분쟁당사자사이의의사소통을매개하며다양한이해관계의주장을심판하여야하며, 이를위해서는법원의의사결정과정에대한시민들의접근을촉진할필요가있으며, 이를위해종래와는다른사법체계의구성이검토되어야한다. 428) 일반법관의경우경력법조인을법관으로임용하는제도를통해과거와는달리사법시험에합격하고사법연수원을갓수료한사람을법관으로임용하지않고법조인으로서의경험을가진사람을법관으로임용하고있다. 그러나대법원의구성원인대법관임용은사회의다양한가치관을반영시키기에는순혈주의인사폐쇄성의벽이여전히높은것이현실이며, 이런점에서오랫동안개혁과제의하나로논의되고있는대법관구성의다양화를실현하여최고법원의판결에사회의다양한가치관과건전한국민법감정을담아낼수있는대법원인사혁신이긴요하다고할수있다. 429) 426) 대법원 선고노2002다1178판결. 427) 노컷뉴스, , 428) 한상희, 대법관임명절차의문제점과개선방안, 21면. 429) 법원조직법일부개정법률안 ( 의안번호12415호 ) 이국회의원장윤석외 145명에의해발의된법률안제안이유.

175 제 5 장법원개혁방안의쟁점 163 현행법원조직법은대법원장과대법관의임용자격으로판사외에도검사, 변호사, 변호사자격이있는사람으로공공기관이나그밖의법인에서법률사무에종사한사람, 변호사자격이있는사람으로서법학교수로재직한자등여러직역에문호를개방함으로써대법관구성의다양화에필요한법적근거를마련해놓고있다 ( 법원조직법 42조제1항제1호- 제3호 ). 이조항으로볼때대법원구성의다양성을지향하고있음에도대법관임명의실제에있어서는검사출신의 1-2명을제외하고는대부분현직판사를임용하고있는실정이다. 1980년대이후임명된대법관 84명의출신지역이현직판사에서대법관으로승진기용된경우가 68명으로전체의 81% 에이르고, 나머지 16명도검사출신 9명을제외하면모두판사출신의변호사, 법학교수임을감안하면전체대법관의 89% 가판사출신에편중되어있다. 430) 대법원이국민의다양한의견을모으고반영하기위해서는이러한인력구성에변화가필요하다. 이러한인식하에서시민단체들에서는꾸준히대법원구성의다양화를주장하고있는데참여연대의경우사회적다양성을최우선적지향으로내세우며이념적다양성, 사회적다양성, 충원구조의다원화등을대법관및헌법재판관의인선기준으로주장했다. 431) 대법원의의사결정과정에서타당한결정을이끌어낸다는측면도있지만동시에관료법관들로대변되는다수자사회의이익이나관심들을민주적으로견제하고통제하는한편다수자의이익과소수자또는부분사회의이익을조정하고중재함으로써균형잡힌사법결정이이루어져야한다는것이다. 432) (2) 추천위원회의개선 사법부는정치권력으로부터독립하여재판의독립성과공정성을지켜야하지만, 국민의감시와통제가있을때민주적으로기능할수있다. 이런점을감안할때현재의대법관후보추천위원회를확대, 개편하여대법관뿐만아니라대법원장추천도할수있도록함과동시에법조인뿐만아니라일반시민대표의참여를제도적으로 430) 법원조직법일부개정법률안 ( 의안번호12415호 ) 이국회의원장윤석외 145명에의해발의된법률안제안이유 431) 참여연대, 균형잡힌대법원 헌법재판소구성을위한시민추천운동을시작하며, 기자회견자료, ) 한상희, 대법관임명절차의문제점과개선방안, 29면.

176 164 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 보장할필요가있다. 추천을복수로할경우대통령의지명권을크게침해하지는않는것으로생각된다. 현행법원조직법은대법관후보추천위원회의정수를위원장 1명을포함한 10명으로규정하고있다 ( 법원조직법제41조의2 제2항 ). 이중법조인은 5명 ( 선임대법관, 법원행정처장, 대법관아닌법관, 법무부장관, 대한변호사협회장 ) 으로반수를차지하고있으며, 한국법학교수회회장과법학전문대학원협의회이사장이당연직으로참여하고있다. 나머지 3명의위원은학식과덕망이있고각계전문분야에서경험이풍부한사람으로서변호사자격을가지지아니한사람을위촉하도록하고있으며, 이경우 1명이상을여성으로하도록하고있다 ( 법원조직법제41조의 2 제3항각호 ). 이에서보는바와같이대법관추천위원회위원중 3명이현직법관이며, 대법원장은별도로변호사자격이없는 3명의추천위원을위촉할수있어, 추천위원과반수를대법원장이사실상좌우하는문제가있다. 이에대해서시민단체에서는꾸준히문제를제기하여왔다. 대법관추천위원회는추천필요가있을때마다구성되는임시위원회이기때문에구성은매번달라질수있다. 이에대해시민단체에서는 2015년에도추천위중여성은소비자시민모임회장단 1명뿐이며추천위규정에도 비법조인중여성 1명이상 이라고만명시되어있어, 추천위자체부터도성별평등확보가불가능해대법관도남성일색의후보들이추천될수밖에없는데영향을미친다고지적하고있다. 433) 이런점을감안할때추천위원회의구성을다양화하고, 대법원장이지명하지않는국민의참여를늘릴필요가있다. 이런점에서국회에서추천위원을추천하는방안도검토할수있다. 대법관의다양성을확보하고국민의요구를반영하기위해서는추천위원회의다양성확보를법제화할필요가있다. 참여연대는 20대국회에서우선다뤄야할입법과제 69개와정책과제 15개를제안하였다. 434) 참여연대는입법과제6 으로사회다양성반영한대법관과헌법재판관인선을위한법원조직법 헌법재판소법개정을제시하고있다. 그이유로 대법원은국민의기본권과일상생활에중대한영향을미치는법적다툼에대해최종적인사법적판단을함으로써우리사회의방향성을제시하는중차대한기관임. 그러나대법관들이 433) 참여연대사법감시센터논평, 대법관구성다양화가로막는대법관후보추천위원회, 검색. 434) 검색.

177 제 5 장법원개혁방안의쟁점 대남성, 서울대법대, 법관출신일색으로구성되어있어대법원판결이다양한사회적가치나사회변화에발맞추지못하고기존의판례만을답습하고있다는비판이제기되고있음. 2015년대법관후보추천위원회가처음으로투명성제고등대법관제청절차개선을위해피천거인중심사동의자명단을공개하고, 공식적인의견수렴절차를거쳤지만결국대법관은 서울대법대출신의 50대남성현직고위법관 출신이임명되었음 이라고제시하고있다. 435) 이러한문제를해결하기위하여는추천위원의수를늘리되당연직위원외의위원은국회에서선출하도록하고이들이과반을넘도록함으로써대법관추천위원회가사회적다양성을가질수있도록해야한다. 4. 법조윤리의회복을위한방안 로스쿨제도가도입되면서변호사가되기위해서는반드시법조윤리시험을거치도록하고있다. 이에대하여법무부는법학전문대학원도입으로변호사가대량배출될상황을고려할때이해관계의충돌등직역윤리에관한규범의습득은변호사로서반드시요구되는것이므로법조윤리를시험으로평가하도록결정하여변호사시험의한부분으로서법조윤리시험을도입하게되었다고설명하고있다. 436) 선택형필기시험으로실시되는데 40문항으로구성되어 70점을받으면합격하게끔되어있으며변호사시험점수에합산되지않도록하고있으며, 응시자격은법학전문대학원의석사학위를취득하기전이라도 법학전문대학원설치 운영에관한법률시행령 제13조제1 항제1호의법조윤리과목을이수하면응시할수있도록하고있다. 437) 법조윤리시험의합격률은제1회시험 99.4% 를기록한이래제2회 73.9%, 제3회 97.6%, 제4회 76.4%, 제5회 86.7%, 제6회 96.1%, 제7회 98.2% 를기록하는등대부분합격하고있는것으로나타나고있으며, 438) 일종의통과의례에불과한것이현실이다. 법조윤리교육은너무형식적이기때문에법조인의윤리의식을높이기위해서는노동쟁의현장이나대규모집회시위의현장에직접참여해서그들의목소리를듣고 435) 검색. 436) 검색. 437) 검색. 438) 법률저널, ,

178 166 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 군중들의행동을보는등의분위기를체험하는것이법률과양심에따른재판에도움이될것이라는의견도있다. 439) 재판은결국법관이하는것이기때문에사법부에대한신뢰를회복하기위해서는제도적측면의개선과함께법관의의식개혁도중요하다. 전관예우 라는말이통용되는한사법부에대한신뢰는회복이어려울것이다. 전관예우 는국민이느끼기에는법관이자신이퇴직한후를대비하여불합리한혜택을준다고생각할수있다. 재판이법리가아니라변호인이누구인가에따라좌우된다면사법부에대한신뢰도를높이는일은요원할것이다. 우리나라에서는전관예우의폐해의심각성을인정하고이를개선하기위하여사법연수원이나로스쿨중심의법조윤리교육강화, 판 검사출신변호사의개업기간과장소제한, 전관출신의유관기관취업제한, 대법관등법조고위직출신의변호사개업금지또는제한등을대책으로실행하고있다. 440) 과거시행되었던형사사건수임료상한제등의경우외환위기시자유시장경제체제의경쟁의자유, 계약의자유등의명분으로폐지되었으나, 2007년김동철의원이대표발의한변호사법개정에서는형사사건수임료의상한선을정하고, 성공보수를금지하는법안에대해변호사에대한불신에서나온합리적인범위를벗어난규제라는점을들어반대하였다. 441) 그러나과다한변호사의수임료는사회적으로다시검토하고기준을정할필요가있을것이다. 이와함께법관의윤리를감독하기위한방안으로법원행정처에속해있는윤리감사관과윤리감사심의관제도에대한개선이필요하다. 윤리감사관의지위격상과함께외부인이윤리감사관을맡을수있도록해야하며, 윤리감사관실의조사결과를법원행정처내부에서처리할것이아니라외부인사들이참여하는기구에서처리하도록할필요또한제기되고있다. 윤리감사관의독립을강화하더라도법원행정처소속이기때문에윤리감사관의감찰활동에의존하는경우여전히법관의독립을침해하는사건이촉소, 은폐되거나적시에대응하지못하는경우가있을수있기때문에전국법 439) 박인환, 법조신뢰도제고를위한사법개혁과제, 바른사회시민회의대선포럼정책토론시리즈 (6), 법조신뢰도제고를위한개혁과제발제문, , 23면. 440) 박인환, 앞의글, 24면. 441) 박인환, 앞의글, 25면.

179 제 5 장법원개혁방안의쟁점 167 관회의가관여하고법원외부의사람들로구성되는위원회를통해윤리감사관의활동 을제도적으로보장할필요가있다. 442) 5. 인사권자로부터법관의독립강화 우리헌법은대법원장과대법관은국회의동의를얻어대통령이임명하고대법원장과대법관이아닌법관은대법관회의의의동의를얻어대법원장이임명하도록하고있다 ( 헌법제104조제1항내지제3항 ). 헌법은판사의보직에관한규정을두지않고있으며, 법원조직법에서대법원장이판사에대한보직을행하며 ( 법원조직법제44조제1항 ), 판사의근무성적평정기준에따른평정을하고그결과를연임, 보직및전보등의인사관리에반영하도록하고있다 ( 제44조의 2 제3항 ). 이러한판사에대한대법원장의인사권은제왕적대법원장체제로비판받는원인이되기도한다. 법관에대한인사권자를누구로규정할것인지의문제는입법정책의문제로서주요선진국가운데일반법관에대한인사권을대법원장이가지고있는나라는우리나라가유일한것으로보인다. 미국, 독일, 프랑스는대통령, 영국은국왕, 일본은내각이각각법관임명권을가지고있다. 그러나이들국가에서사법권독립이문제된경우는없다. 이로미루어볼때법관인사와관련하여중요한것은법관에대한인사권자가누구냐가아니라법관에대한인사권의행사방식이문제이다. 법관에대한인사권이어느한사람의의사에의하여좌우된다고하면, 그로인해법관의독립이침해될가능성이높다. 그것은대법원장이법관인사권을행사한다고하여도마찬가지이며, 법관의인사권행사에대해서는이를합리적으로견제함으로써객관성과공정성을담보할수있는방안의모색이필요하다. 443) 신규법관의임명과관련하여법조일원화가정착되면변호사, 검사등의법관임용이활성화될것으로보이며, 이때이들이법관으로서적합한지여부를정확히판단할수있도록대한변호사협회, 법무부, 법학계등의관계자가법관인사위원회에당연직위원으로참여할필요가있다. 444) 또한법관인사위원회를실질화하는방안도중요한방안이다. 2010년국회에사법 442) 이용구 / 유지원, 앞의글, 114면. 443) 김주덕, 바람직한법원개혁방안, 사법정의국민연대, Yes Law, aw.org/sub_read.html?uid=3047, 검색. 444) 김주덕, 앞의글, 검색.

180 168 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 개혁제도특별위원회가설치되면서국회에의한사법개혁논의가시작되었다. 여기에서는유명무실한법관인사위원회를심의기관으로실질적으로강화하는방안이논의되었으며, 대법원장의인사권에대한민주적통제가논의되었는데, 외부인사가포함된법관인사위원회에서대법원장의인사권을통제할필요가있다는데동의하였으나이에대하여법원의거센반발이있었다. 445) 이러한법원측의반대에도국회에서는 2011년 7월 18일법률제10861호로법원조직법을개정하였는데여기에서법관인사위원회와관련된조항들이대폭수정되었다. 우선법관인사위원회가법관의인사에관한중요사항을심의하기위한기관임을명시하고있다 ( 제25조의2 제1항 ). 인사위원회의심의사항은 1. 인사에관한기본계획의수립에관한사항, 2. 판사의임명에관한사항, 3. 판사의연임에관한사항, 4. 판사의퇴직에관한사항, 5. 그밖에대법원장이중요하다고인정하여부의하는사항이다 ( 동조제2항 ). 인사위원회는위원장 1명을포함한 11명의위원으로구성하는데법관 3명, 법무부장관이추천하는검사 2명 ( 판사의신규임명에관한심의에만참여 ), 대한변호사협회장이추천하는변호사 2명, 사단법인한국법학교수회회장과사단법인법학전문대학원협의회이사장이각각 1명씩추천하는법학교수 2명, 학식과덕망이있고각계전문분야에서경험이풍부한사람으로서변호사의자격이없는사람 2명 ( 이경우 1명이상은여성 ) 으로구성하도록하고있어 ( 동조제3항 ), 과거법관으로만구성되던것에서외부인사의비중을크게높였다. 이처럼법관인사위원회의심의기구화및개방화는국회와대법원간의갈등으로전개되었는데국회에서는사법부에대한민주적통제라는이념적바탕에서대법원장에게집중되어있는법관의인사권에대한실질적견제장치가필요하다고주장하였으며대법원은사법권독립이라는이념적바탕에서법원인사권에대한외부의압력은헌법이부여하는대법원장의인사권을침해함으로써위헌의소지가있고사법권독립을침해할우려가있다고주장하였다. 446) 법관의독립을강화하기위해법관독립위원회를설치하는방안도제시되고있다. 이안에따르면법관의독립을침해하거나침해할우려가있는사항에대한조사, 445) 최선, 법관인사제도변화에대한신제도주의적분석, 법과사회, 제51호, , 면. 446) 최선, 앞의글, 127면.

181 제 5 장법원개혁방안의쟁점 169 심의및대책과의견을제시하는기관으로법관의독립은법원외부 ( 정치권력과언론, 시민사회단체등 ) 나법원내부 ( 사법행정담당자, 법관등 ) 에의해침해될수있으므로이에대한전반적감시와대응방안을마련하기위한것이다. 447) 전국적규모의사법행정은대규모관료조직을필요로한다. 독립적판단기관인법관이그러한관료조직과재판부를오가는경우관료적사고방식이재판에작용할위험이있고, 사법행정권자가재판의상급심을담당할경우하급심법관이재판에서인사상의불이익을의식하여자기통제를할가능성이더높아진다. 사법행정업무와재판시법관이담당할필요가없고, 오히려그업무를전담할공무원을두어전문성을높이는것이바람직하다. 재판과사법행정을분리하면사법행정이법관의이해관계에서좀더자유로워지는효과도있다. 448) 6. 상고심재판충실화방안 가. 대법원의업무량경감을위한방안 2015년대법원에접수된사건수는 56,923건으로본안사건 41,850건, 본안외사건 15,073건으로나타나고있다. 449) 상고사건은건국이래매년증가일로를걸어이미 1950년대초부터사건처리의지연과대법원의기능장애가문제되었고, 이를해결하기위한상고제도의개선은 1959년법원조직법개정을포함하여여러차례에걸쳐이루어졌으나여전히문제제기가지속되고있다. 현재의심리불속행제는 1994년 9월 1일부터시행되고있다. 그이전에는 1981년 3월 1일부터 1990년 8월 31일까지상고허가제를시행하였으나이제도는당시민주화의바람을타고 국민의대법원의재판을받을권리 와입법과정에서의민주적정당성의결여를내세운변호사단체등의주장이받아들여져폐지된것이다. 450) 상고제도의개선과관련하여서는시대상황에따라다양한장치들을마련하였으나이문제의해결은쉽지않은실정이다. 447) 이용구 / 유지원, 앞의글, 113면. 448) 성창익, 앞의글, 27면. 449) 법원행정처, 사법연감, 2016년, 519면 450) 윤남근, 우리나라상고제도의개선방안 상고법원안과대법관증원론을중심으로-, 인권과정의, 455권, , 51면.

182 170 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 이제까지시행또는논의되었던안은다양하다. 먼저시행된안으로는대법원의 2원화즉대법원에대법관외에대법원판사를두어인력을늘림으로써문제를해결하는안이있다. 1959년민의원 451) 법제사법위원회는 1958년 7월상고사건의폭증에대응하여대법원에대법관외에대법원판사를두었다. 대법관을대폭증원하는것은대법원의권위에부정적영향을미칠수있다는것이그이유중의하나로, 1959년 1월대법원판사제를도입하는개정법원조직법이공포되고, 그후지방법원장급법관 4명과변호사 5명등 9명의대법원판사가임명되었다. 452) 다음으로운영된것은고등법원상고부였다. 1961년 9월 1일자로시행된법원조직법은상고법원을대법원과고등법원으로 2원화하여지방법원본원합의부의 2심판결에대한상고사건, 지방법원본원합의부의 2심결정에대한항고사건, 그리고단독판사사건의비약상고를고등법원에서담당하게하였다. 453) 대법원이원심판결의기록과상고이유서를토대로상고허가여부를결정하는제도인상고허가제도는 1981년 1월 29일소송촉진등에관한특례법에의하여시행되었다. 이제도에대해서는많은비판이있었으며, 제도가시행되고 1990년 8월 31일폐지되기까지상고허가율은 26,989건가운데 4,213건으로 15.6% 로나타나국민적불만을초래하였다. 454) 그러나헌법재판소는재판을받을권리란사건의경중을가리지않고모든사건에대하여상고심재판을받을권리를의미하는것은아니라고하여상고허가제를합헌이라고하였다. 455) 심리불속행제도는 1990년상고허가제가폐지된이후 1994년 9월상고심절차에관한특례법제4조에의해현행법제도인심리불속행제도가시행되었다. 심리불속행제도는제한없이상고를제기할수있지만대법원이초기단계에서심리를더이상진행하지않는다는것으로사실상상고허가제와유사하다는점때문에위헌성이문제되었다. 즉변형된상고허가제도의성격을가진심리불속행제도자체는합헌이라고 451) 제2공화국에서는양원제를실시하여하원격인민의원과상원격인참의원을두었다. 452) 윤남근, 앞의글, 52-53면. 453) 조수혜, 상고심개선방안의논의과정에대한절차적접근, 홍익법학, 제17권제4호, 2016, 679면. 454) 한충수, 2014년상고법원설치논의에대한비판적고찰과새로운대법원제도에대한시론적고찰, 법학논총 ( 한양대 ), 제31집제4호, 2014, 382면. 455) 헌재 , 90헌바1결정.

183 제 5 장법원개혁방안의쟁점 171 할수있으나이제도의운영방식과내용이합리성을결여하고있기때문에위헌적이 라는주장이제기되고있다. 456) 이처럼상고심의업무과다문제를해결하기위하여 많은노력을하였으나아직만족할만한결과를내지못하고있다. 나. 상고심개선방안 상고심이현재대법원의인력으로처리할수없을정도로많기때문에이에대한해결방안이필요하다. 해결방안으로는상고를제한하는방안, 상고심을별도로처리하는상고법원을두는방안, 대법원에대법관외에대법원판사를두어사건을처리하는방안, 대법관을대폭증원하는방안등이논의되고있다. 상고자체를제한하는방안은미국, 영국, 일본등에서채택하고있으나, 국민의재판받을권리를침해할우려가있다는지적이있으며, 대법원에서최종재판을받고자하는일반국민의법감정에도부합하지않는측면이있다. 457) 상고사건을처리하는상고법원을두는안의경우그목적은대법원에서는법령해석의통일이나공적이익과관련이있는사건을재판하고상고법원에서는그외의상고및재항고사건을심사하여대법원은법령해석을통일하고법적가치기능을제시하는최고법원기능을하고상고법원은경륜있는법관의충실한상고심심리를통해사건의권리구제기능을담당하도록하는것이다. 458) 기본적으로는현재의대법원기능을수행함으로써상고법원이선고하는판결은선고와동시에확정되지만예외적으로특별상고의대상이됨으로써최종법원인대법원의심판을받게되어결과적으로 4심제의심판구조를갖게된다. 459) 이방안은현재심리불속행사건에대한후속처리를위해상고법원을두어심리불속행의문제점을해결하는방안이나어떤사건을상고법원에서재판하고어떤사건을대법원에서재판할것인가에대한문제도생길수있는등적지않은문제가있다. 460) 상고자체를제한하는방식이나대법원이외에별도조직을만들어상고사건을 456) 한충수, 앞의글, 386면. 457) 김주덕, 앞의글, 검색. 458) 조수혜, 앞의논문, 683면. 459) 한충수, 앞의논문, 392면. 460) 한충수, 앞의논문, 면.

184 172 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 처리하는방식은모두부적절하다고할수있으므로결국대법원조직을확대하여상고사건을충실히처리하는방안을가능한대안으로검토할필요가있다. 461) 이러한방식으로는대법관증원방안과대법원구성이원화방안이있을수있다. 대법관의증원은대법원이정책결정기능도할뿐만아니라대법관회의에서결정해야할사항이많은점, 전원재판부회의의개최가능성등을생각할때도입이어려운점이있다. 현재의사건수를볼때대법관을증원하려면대폭증원이불가피한데이는받아들이기는현체제상어려운점이있다. 대법원구성이원화방안은 1명의대법관과대법관아닌판사로구성된부에서사건을처리할경우대법관의수만큼의부를설치하여대법원에서재판을받고자하는욕구를충족시키면서도사건을해소할수있다는장점이있으나, 대법원내에서도서로다른판결이나올수있고법원내계급질서를공고히할우려가있다는등의문제점이제기된다. 그러나이방안은대법관을늘리지않고도대법원에서재판을받도록하는등의점에서현실성이있다. 사건의증가문제해결을위한방안과함께상고사건을줄일수있는방안을지속적으로모색하는것이필요하다. 7. 군사법원의개선방안 가. 개정군사법원법의주요내용 군사법원법에대한많은논의가있어 2016년 1월 6일법률제13722호로개정하고 2017년 7월 7일부터개정군사법원법이시행되고있다. 이개정은군사법원의독립및군사법제도 ( 司法制度 ) 의효율적인운영을통한국민의신속하고공정한재판을받을권리를보장하기위하여보통군사법원이설치되는부대등을축소하고, 보통군사법원은원칙적으로군판사 3명으로구성하여예외적인경우에만심판관을재판관으로지정할수있도록하며, 관할관이형을감경할수있는대상과범위를제한하는등현행군사재판의운영상나타난문제점을개선 보완하기위한것이다. 462) 461) 김주덕, 앞의글, 검색. 462) 군사법원법개정이유, &a ncno=13722&efyd= &nwjoyninfo=n&efgubun=y&chrclscd=010202#0000, 검색.

185 제 5 장법원개혁방안의쟁점 173 그주요내용으로는우선평시사단급보통군사법원을폐지하였다. 이에따라평시에는육군은사단급이상, 해군은함대급이상, 공군은비행단급이상의부대에서설치 운영하고있던보통군사법원을원칙적으로군단급이상의부대에서설치 운영하도록하였다 ( 제6조제2항별표 ). 별표에의하면보통군사법원설치부대는총 31개로 1심은 8개부 ( 部 ) 로구성되어군단급군사법원 ( 국방부제외한 30개 ) 을순회재판하는것으로하였다. 8개부 ( 部 ) 는육군 (4부), 해군 (2부), 공군 (2부) 로구성되어있다. 또한많은비판을받고있었던심판관제도를원칙적으로폐지하고제한적으로운영하도록하였다 ( 제26조제1항, 제27조의2 신설 ). 이에따라보통군사법원도국방부고등군사법원과동일하게군판사 3명으로재판부를구성하되, 관할관이지정한사건에한하여심판관을재판관으로하며, 관할관이지정한사건을군형법및군사기밀보호법에규정된죄에관한사건중고도의군사적전문지식과경험이필요한사건으로정하였으며, 또한관할관이심판관을지정한경우, 각군참모총장또는장관의승인을얻도록지정절차를엄격히통제하도록하였다. 463) 또국방부소속으로국방부검찰단을설치하였다 ( 제36조신설 ). 국방부소속으로국방부검찰단을설치하고, 단장은국방부장관이군법무관중에서영관급또는장관급장교를임명하도록하며, 수사의공정성확보를위한검찰부관할이전을허용하도록하여수사의공정성을높이기위해노력하였다. 464) 관할관확인감경권과관련하여이를제한하여관할관이무죄, 면소, 공소기각, 형의면제, 형의선고유예, 형의집행유예, 사형, 무기징역또는무기금고의판결을제외한판결을확인하고, 감경권을행사할수있는대상범죄를작전등업무를성실히수행하는과정에서발생한범죄로한정하고, 형의감경비율도 3분의 1 미만으로제한하여 ( 제379조제1항 ) 군사재판의공정성과투명성을제고하기위해노력하였다. 465) 이밖에헌법재판소의간통죄에대한위헌결정에따라배우자의고소조항을삭제하였으며 ( 제271조삭제 ), 형사소송법개정과균형을맞추기위하여살인죄에대하여공소시효적용을배제하고, 재정신청기각결정에대하여즉시항고를할수있도록 463) 군사법원법주요내용, &a ncno=13722&efyd= &nwjoyninfo=n&efgubun=y&chrclscd=010202#0000, 검색. 464) 군사법원법주요내용, 검색. 465) 군사법원법주요내용, 검색.

186 174 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 하였다 ( 제295조의2 신설, 제304조제4항및제305조제1항 ). 466) 군판사자격법정및군사재판의공정성보장하기위한규정도두고있다. 군판사를영관급이상군법무관으로임명하고, 임기를 3년으로하되, 연임가능토록규정하고있다 ( 제23조제1항내지제4항 ). 또한군사재판도대법원의양형기준존중을천명하고있다. 467) 나. 관할관제도에대한개선방안 관할관제도에대해서는존치론과폐지론이대립하고있는데존치론은관할관제도는헌법이특별법원으로군사법원을규정한목적인군조직의질서와기율을유지하고, 전투력을보존하고발휘하기위한제도로우리나라가분단국이며북한의지속적인위협이상존하는분쟁지역이라는점을고려할때필요하다고한다. 468) 헌법재판소에서도군사법원을군부대등에설치하도록하고관할관이군핀사및심판관의임명권을갖고심판관을일반장교중에서임명할수있도록한것은군대조직및군사재판의특수성을고려한것으로위헌이아니라고하였다. 469) 폐지론은관할관제도는수사, 기소, 재판으로이어지는일련의과정에서지휘관의지나친관여로군사재판의독립성이상실되었으며, 군인개인의인권이나절차적권리보장보다는군조직의유지와지휘권확립, 군의명예보존에만치중하고있다고한다. 470) 관할관의권한에대해서는사회의견제논리가적용되지못하고, 지휘관 1인에게집중됨으로써검찰권과재판권의행사가불공정하게이루어질수도있기때문에폐지해야한다는주장도있다. 471) 찬반론을보면찬성하는입장에서는군의고유임무와조직의특수성을고려할때, 특히우리나라의특수성을고려할때관할관제도를두는것은군의효율적지휘를위해필요하다는것이고폐지를주장하는것은권한이지휘관에게지나치게집중되는 466) 군사법원법주요내용, 검색. 467) 군사법원법주요내용, 검색. 468) 강동욱, 군사법절차의관할관확인조치권에관한비판적고찰, 법과정책연구, 제12집제1호, 한국법정책학회, , 5면. 469) 헌법재판소전원재판부, , 93헌바25결정. 470) 김이수, 한국군사법제도현황및개선방안에대한연구 : 군사법원및군법무관을중심으로, 한양대학교행정 자치대학원석사학위논문, 2010, 38면. 471) 윤상민, 군형사사법제도의개혁방안, 비교법학, 제8집, 전주대학교비교법연구소, 2008, 297면.

187 제 5 장법원개혁방안의쟁점 175 것은바람직하지않고개인의권리보장을위해서는폐지하는것이바람직하다는입장이다. 우리나라의특수성과국가안보의중요성을고려할때군사법원을일반법원과달리운영할필요가있다는것은헌법에서도인정하여제110조에서특별법원으로서군사법원의설치를인정하고있고, 헌법제37조제2항에서국가안전보장을위해국민의권리와자유를법률로써제한할수있도록할수있도록하는점을생각해볼때군사법원의특성을감안하여관할관제도를존치하면서인권의보장등부작용을줄이기위한방안을마련하는것이바람직한것으로보인다. 472) 관할관확인조치권은관할관의재량사항이기때문에관할관의개인성향에따라확인조치여부및감경의정도가상이하여양형의불균형현상이초래되고있으며, 이는결국지휘관의자의적인권한행사의가능성이상존하는위험을초래하고있다. 확인조치권은보통군사법원이설치되어있는부대의장인관할관이행사할수있는데, 확인조치서에감경이유를설시하도록되어있지만필수기재사항을명시적으로기재하도록규정되어있는것도아니고또한그감경을하는관할관이전결하도록되어있어전혀통제장치가없다. 473) 이러한문제점을해결하기위해서는확인조치권을행사할때그이유를구체적으로기재하도록법문에명시적으로규정할필요가있으며, 관할관의재판에대한영향력행사를줄일필요가있다. 지휘관의재판개입행위는공정한재판의침해와군사법체계의정의실현이라는법적문제와아울러병사의군기와사기를저하시키는요인이되고, 나아가국민의군사재판에대한불신으로이어져군사법원의존폐논란까지도야기할수있는문제이다. 474) 따라서재판의비전문가인관할관의역할을합리적으로조정하는방안을검토할필요가있다. 다. 심판관제도의개선방안 심판관제도는군사재판초기법조인자격을갖춘군판사가부족한상황및군의 특성상군사지식이필요한경우가있고, 계급이낮은재판관이계급이높은피고인을 472) 강동욱, 군사법절차의관할관확인조치권에관한비판적고찰, 6면. 473) 한석현 / 이재일, 앞의글, 41면. 474) 한석현 / 이재일, 앞의글, 44면.

188 176 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 재판하는것이불합리하다는점에서도입되었던제도이다. 그러나현재는법학전문대학원제도가시행된지오래되어변호사자격을가진사람들이한해에약 1,500명정도배출되기때문에법조인의임용은어렵지않기때문에법조인의부족은해소되었다할것이며, 심판관의군사적지식을군사재판에활용하여재판의효율성과공정성을도모하기위한점에대해서검토해볼필요가있다. 이러한점을감안하고남북대치중이라는우리나라의특수성을생각할때심판관제도는폐지하는것은어렵다고하더라도개선의필요성이있다. 군사법원관할사항이라하더라도군의특수성을인정할필요가없는경우에는군사법원의심판대상에서제외시킴으로써일반인과같은재판을받을군리를보장할필요가있다. 즉피고인이군인또는군무원이라하더라도휴가등군내가아닌일반사회에서군과관련없는상황에서일으킨범죄에대한관할권은일반법원으로이양할필요가있다. 475) 또한심판관이필요한군사사건이라하더라도재판관을임명하는절차에객관성을유지할수있도록해야한다. 심판관의지명은관할관이하더라도군사법원의내부지침등을제정하여자체기준을미리만들어관할관의자의적인심판관지명을방지할필요가있다. 476) 475) 강동욱, 군사법절차에있어서의심판관제도의현황과개선방안, 법과정책연구, 한국법정책학회, 제 11 권제 4 호, , 1337 면. 476) 강동욱, 군사법절차에있어서의심판관제도의현황과개선방안, 1338 면.

189 KOREAN INSTITUTE OF CRIMINOLOGY 제 6 장 시민의형사사법참여 한민경

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191 제 6 장 시민의형사사법참여 제 1 절형사사법에있어서의시민참여제도개관 시민참여는참여민주주의 (participatory democracy) 가강조되는현대사회의특징이다. 전통적으로검사 법관 변호사등주로법률전문가집단에맡겨져온형사사법행정에있어서도시민참여는강조되고있다. 형사사법절차에참여함으로써시민들은형사사법체계를자신의것으로 소유 (ownership) 하고있다는의식을갖게된다. 나아가형사사법기관외부에있는시민들이내부를들여다보게되면서형사사법체계의 책임성 (accountability) 과 투명성 (transparency) 도증진될수있다. 이러한점에서 시민이사법행정의한부분이되는방식을찾는것 은현대사회에서형사사법체계가 장기적인성공을거두기위해서사활 을걸어야하는문제이다. 477) 우리나라에서도최근사법개혁의일환으로시민참여를확대및제도화하여법집행의공정성과객관성을제고하는동시에민주적정당성을확보하여야한다는의견이대두되고있다. 현재시행되고있거나도입을검토중인형사사법에대한시민참여제도를수사 기소 공판의형사사법절차및경찰 검찰 법원조직운영과의관련성을기준으로분류한 < 표 6-1> 에서보는바와같이, 형사사법에시민이참여할수있는제도는우리나라에도이미어느정도갖추어진상황이며, 그유형도다양하다. 아래에서는각제도를간략히살펴보기로한다. 477) Silbert Jonathan E.( 조국역 ), 미국형사사법행정에서시민참여 : 소유, 책임그리고투명성, 형사정책제 13 권제 1 호, 한국형사정책학회, 2001, 283 쪽.

192 180 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 < 표 6-1> 형사사법에있어서의시민참여제도분류 : 형사사법절차 조직운영과의관련성을기준으로 경찰검찰법원 수사 수사이의심사위원회수사관교체요청제경미범죄심사위원회선도심사위원회 ( 수사심의위원회 ) 수사자문위원회 형사사법절차 기소 * 사인소추 * 기소대배심 / 검찰심사회검찰시민위원회재정신청재정신청공소심의위원회 ( 항고심사회 ) 형사조정위원회 공판 ( 구속심사위원회 ) 양형위원회국민참여재판재판중계제도 조직운영 경찰위원회 * 경찰청장직선제 / 민간개방경찰옴부즈만 검찰총장후보추천위원회검찰인사위원회 * 검사장직선제 ( 검찰시민옴부즈만 ) * 법관직선제 비고 : 현재우리나라에도입되지않았거나도입을검토중인제도는 * 로, 도입된이후현재활성화되지않은제도는 ( ) 로표시함. 경찰단계의시민참여제도는수사절차와관련되어있다. 경찰은경찰수사에이의신청이들어온사건에대해수사과정및결과가적절하였는지여부를심의하기위해 2010년부터지방청단위에서외부위원 5명으로구성된수사이의심사위원회를위촉하고있다. 2011년부터는 수사관교체요청제도운영지침 에근거, 고소인 피고소인등사건관계자가수사관의공정한수사를기대할수없을때수사관교체를요청할수있도록하고있다. 경미범죄심사위원회및선도심사위원회는경찰이인지한사건에대한입건여부를심사, 훈방을결정하는제도로, 경찰서단위에서구성되며변호사 교수 시민단체회원등외부위원약간명을포함하고있다. 우리나라에는영국 ( 잉글랜드와웨일즈 ) 의경찰감독위원회 (IPCC: Independent Police Complaints Commission) 478) 478) 잉글랜드와웨일즈의경찰감독위원회는경찰의책임성 (accountability) 제고를위해 2004 년시작되었으며 2013 년현총리인테레사메이 (Theresa May) 당시내무부장관에의해 2 배이상규모가확대되어총 900 여명으로인원이증가하였다. 이에따라 2015/16 회계연도기준

193 제 6 장시민의형사사법참여 181 나미국뉴욕시의시민감독위원회 (NYC CCRB: New York City Civilian Complaint Review Board) 479) 와같이경찰과관계된민원내지진정을조사하기위한일반시민으로구성된위원회는없으나, 국민권익위원회에설치되어있는경찰옴부즈만에서경찰에서의수사과정중일어날수있는인권침해나불공정한수사를조사한다. 경찰위원회는경찰행정에국민의의사를반영하기위해마련된대표적인제도라할수있다. 경찰위원회는위원장 1인을포함한 7인 ( 위원장및 5인의위원은비상임, 1인의위원은상임 ) 으로구성되며, 경찰인사에관련되는법규, 훈령, 예규및운영기준에관한사항과경찰교육의기본계획에관한사항을심의 의결한다. 영국과같이주민들이직접선거를통해입후보한일반인중경찰관서장을선출하는국가도있으나, 480) 우리나라에서는경찰청장을비롯한경찰관서장직위를민간에개방하는방안이최근에서야본격적으로논의되기시작하였다. 481) 한편법원단계의시민참여제도는공판절차와관련되어있다. 법원은 2007년형사재판에서의양형기준을설정하기위해위원장 1인을포함한 13인의위원으로구성된양형위원회를설치한데이어 2008년부터국민참여재판제도를시행하고있다. 형사재판의경우에도방청을통해시민들이 구경꾼 으로서소극적으로참여할수있는기회가보장되어있으나, 최근법원은대형사건관련재판에대한사회적관심이고조됨에따라주요사건의 1 2심재판에대한 TV 생중계를허용, 보다많은시민에게재판을공개하는방안을검토하고있다. 482) 조직운영과관련하여과거법원은미군정 경찰감독위원회가조사 처리한진정건수는규모확대이전에비해 6배이상증가한 34,247 건에달하였다. 잉글랜드와웨일즈의경찰감독위원회에대한보다자세한정보는 w.ipcc.gov.uk/ 참조 ( 최종접속 : 2017년 8월 16일 ). 479) 미국뉴욕시의시민감독위원회는미국내경찰관련시민이참여하는위원회중최대규모로, 142명의민간인이경찰과관계된민원내지진정을조사하고있다. 미국뉴욕시의시민감독위원회에대한보다자세한정보는 참조 ( 최종접속 : 2017년 8월 16일 ). 480) Section 57(Voting at elections of police and crime commissioners), Police Reform and Social Responsibility Act 2011 c. 13( /57/enacted; 최종접속 : 2017년 8월 16일 ). 481) 이상수, 경찰인사정의, 어떻게구현할것인가? : 경찰인사의투명성 공정성확보방안, 차기정부경찰개혁, 어떻게할것인가토론회자료집, 2017; 한국일보, 경찰외부인사도경찰청장임명가능토록개정필요, 2017년 3월 22일자 ; 한편, 최근경찰내부에서도경찰청장직을민간에개방하는방안을검토하고있는것으로알려진바있다 ( 문화일보, 내부개혁절박한警 경찰청장직개방검토, 2017년 8월 16일자 ). 482) 계인국, 공개재판의원칙과재판중계제도의공법적의의 : 개념상문제제기와비교법적분석을중심으로, 법과정책연구제17권제1호, 한국법정책학회, 2017; KBS, 대법, 재판생중계허

194 182 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 의영향으로제2공화국까지직선제를통해법관을선출한경험이있으나, 483) 현재는 선거를통하기보다는일정한자격요건을갖춘사람들중에서존경받고신뢰할수있는사람을엄격하고공정한절차에따라선발하는것이더적절하다는헌법적결단 484) 이라는입장을고수하고있다. 경찰은수사절차, 법원은공판절차에한하여시민참여방안을모색하고있는데비해, 검찰단계에서시행중이거나도입여부가검토되고있는시민참여방안은형사사법절차전반에걸쳐있다. 이는우리나라검찰의권한이수사 기소 공판으로이어지는모든형사사법절차에미치고있는것과도무관하지않다. 다만이중에는외부전문가의지식이나인력을보조적으로활용하기위한목적에서잠시시행하다가폐지된제도가적지않다. 485) 이러한대표적인예로수사심의위원회를들수있다. 수사심의위원회는검찰의수사단계에서시민들의의견을직접묻고참고하기위한제도로, 이의운영을위해 수사심의위원회운영지침 ( 대검예규제528 호, 2010년 2월 1일시행 ) 이마련되는등수사심의위원회는도입당시검찰개혁청사진의핵심조치가운데하나였다. 그러나수사심의위원회의기능을포섭하는시민참여제도로서 검찰시민위원회운영지침 ( 대검예규제544호, 2010년 7월 2일시행 ) 이제정시행되면서수사심의위원회는폐지되었다. 486) 수사자문위원회는 2008년 1월 1일시행개정형사소송법에전문수사자문위원제도에관해새로이규정되면서시작되었다. 수사자문위원회는디지털등첨단과학수사분야, 지적재산권, 국제금융등전문적인지식을요하는사건에서지정된전문수사위원을수사절차에참여하게함으로서검찰수사와공소의정확성을도모하기위한것으로, 검찰수사의공정성과투명성을감시통제하기위한제도는아니다. 우리나라는검찰만이형사소송을제기할수있는권한을갖는국가소추주의 (Amtsanklage) 기소독점주의(Anklagemonopol) 을택하고있어범죄피해자가사소당 용여부격론... 25일재논의, 2017년 7월 20일자. 483) 한홍구, 사법부 : 법을지배한자들의역사, 돌베개, 2016, 40~41쪽. 484) 양승태대법원장신임법관임명식축사 (2017년 4월 3일 ). 485) 손동권, 우리국민의바람직한수사참여방안연구 : 기소배심의도입타당성을포함하여, 대검찰청용역과제보고서, 2012, 35쪽. 486) 한편 2017년 7월 25일취임한문무일검찰총장은외부전문가로구성되는수사심의위원회제도도입을제안했는데, 이는 2010년한시적으로운영되었다가검찰시민위원회도입을계기로폐지된제도가부활하는것이라는점에서전면새로운제도는아니다.

195 제 6 장시민의형사사법참여 183 사자 (partie civile) 로서수사법원과판결법원에소추하거나재판에참가하는사인소추 ( 예 : 프랑스 ) 나법률전문가가아닌일반시민이재판에참여하여기소여부를결정하는기소대배심 ( 예 : 미국 ) 은인정되지않으나, 이를보완하기위해 1954년형사소송법제정이래재정신청제도를두고있다. 재정신청은검사의불기소처분에불복한고소인또는고발인이그불기소처분의당부를판단해달라고직접법원에신청하는제도로, 모든고소범죄와형법제123조 ~ 제125조의죄에대하여는고발의경우도재정신청이가능하다. 이와관련, 재정신청사건공소심의위원회는법원의결정에의하여공소제기된재정신청사건에있어외부위원 2인이상이참석한가운데주무검사가무죄구형함이상당한경우위와같은의견이적정한지여부에대해심의하는것으로, 487) 수사 공소심의위원회운영에관한지침 ( 대검예규제448호, 2009년 8월 13일 ) 에근거하고있다. 항고심사회는 2003년대검찰청검찰개혁자문위원회의권고를계기로대구고등검찰청에시범설치된이래각고등검찰청단위로활발하게운영된바있었다. 488) 그러나 2008년 1월 1일형사소송법개정으로모든형사사건에대한고소인의재정신청이허용된이후부터항고심사회는거의개최되지않고있다. 검찰에서수사중인사건에대해형사조정을통해사건을해결하고피해를회복하는것이적절하다고판단되고당사자가동의하는경우에는조정절차를활용할수있는데, 이를위해검찰은형사조정위원회를두고있다. 형사조정위원은형사조정에필요한법적지식등전문성과덕망을갖춘사람중에서관할지방검찰청또는지청의장이위촉한다 ( 범죄피해자보호법 422). 구속취소여부를결정함에있어시민들의다양한의견을반영하자는취지에서 2005년 10월창원지검에서처음으로시작된이래 2006년 4월대전지검, 2007년 4월인천지검등전국 3개지방검찰청으로확대 운영되어온구속심사위원회역시 2009년이후활동이미미하여사실상폐지된상황이다. 489) 한편검찰은인사의중립성을확보하기위해 2012년부터법무부장관이제청할검 487) 옥선기, 수사절차상국민참여제도에대한비교법적고찰, 형사법쟁점연구 (II), 박영사 ( 대검찰청형사법연구회 ), 2010, 212~215쪽. 488) 대검찰청검찰개혁자문위원회, 1차회의안건항고심사회설치 운영 (2003년 6월 21일 ). 489) 구속심의위원회의저조한활동에대해서는 2009년국감에서도지적된바있다 ( 뉴시스, < 국감 > 홍일표 구속심사위원회제도사실상폐지, 2009년 12월 22일자 ).

196 184 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 찰총장후보자의추천을위한검찰총장후보추천위원회 ( 검찰청법 34의24, 검찰총장후보추천위원회운영규정대통령령제24138호 ) 와검찰인사위원회 ( 검찰청법 35, 검찰인사위원회규정대통령령제23397호 ) 를두고있다. 검찰총장후보추천위원회는위원장 1명을포함한 9명의위원 ( 대검찰청검사급이상검사로재직하였던사람으로서사회적신망이높은사람, 법무부검찰국장, 법원행정처차장, 대한변호사협회장, 사단법인한국법학교수회회장, 사단법인법학전문대학원협의회이사장, 학식과덕망이있고각계전문분야에서경험이풍부한사람으로서변호사자격을가지지않은사람 3명 ) 으로구성된다. 490) 검찰시민위원회도검찰총장후보추천위원회와유사하게변호사 시민단체대표등사회명망가위주로구성되나위원에대한세부정보는공개되지않고있다. 491) 나아가검찰인사의중립성을확보하기위한방안으로미국에서주 (state) 검사장과카운티 (county) 검사장을지역주민의직접선거로선출하고있는것과같이지방검찰청검사장직선제를도입, 현재임용직인검사장을직접선거로선출하자는논의도제기된바있다. 492) 검찰시민옴부즈만제도는 2005년전국 18개지방검찰청에서시행되었지만현재에는수사심의위원회 항고심사회 구속심사위원회등과마찬가지로현재는운영되지않고있다. 493) 490) 이와관련검찰총장후보추천위원회위원 9 명중검찰측 2 명 ( 대검찰청검사급경력자, 법무부검찰국장 ) 과법무부장관이임명하는 3 명등과반수인 5 명이법무부장관의영향하에있다는점을지적, 국회에서추천하는위원을추천위원회위원으로필수적으로임명하도록하고검찰내부의의사가수렴될수있도록고검검사급검사와평검사급검사각 1 명을포함시키거나 ( 권성동의원대표발의, 의안번호 : , 제안일자 : 2017 년 2 월 7 일 ) 국민의자유및권리보호와관련된시민사회단체에서추천한사람 1 명등을포함시켜 ( 이찬열의원대표발의, 의안번호 : , 제안일자 : 2017 년 1 월 18 일 ) 위원의과반수를법무부및검찰의영향을받지않는인물로선임하도록하는검찰청법일부개정법률안이발의되어있다. 491) 이와관련참여연대사법감시센터는검찰인사위원회위원명단을정보공개청구하였으나, 법무부가비공개결정하자이에유감을표하며검찰에대한정보를국민에게투명하게공개할필요가있음을강조한바있다 ( 참여연대사법감시센터, 법무부, 수사지휘권행사내역과검찰인사위원회명단등공개거부, 2009 년 6 월 23 일자보도자료 ; rg/judiciary/520757, 최종접속 :2017 년 8 월 16 일 ). 492) 현재지방검찰청검사장을주민의보통 평등 직접 비밀선거로선출하여국민이검찰의공과를직접평가하고통제하도록하는검찰청법일부개정법률안이국회에발의되어있으며 ( 박주민의원대표발의, 의안번호 : , 제안일자 : 2016 년 11 월 30 일 ), 19 대대선에서도심상정정의당후보가지방검찰청검사장주민직선제를공약으로제시하였다. 493) 이에최근국민권익위원회는경찰옴부즈만에이어검찰단계에서일어날수있는인권침해나불공정한수사를조사하기위한검찰옴부즈만제도를도입할계획임을발표하였다 ( 한겨레, 권익위 옴부즈만제도도입으로검찰견제, 2017 년 7 월 27 일자 ).

197 제 6 장시민의형사사법참여 185 < 표 6-2> 는이상살펴본경찰 검찰 법원이각기두고있는시민참여제도를시민참여의유형및범위를기준으로하여다시분류한것이다. 이를토대로우리나라형사사법에있어서의시민참여에서발견되는특성을크게두가지로요약할수있다. 첫째, 형사사법에참여할수있는기회가주로 ( 법률 ) 전문가 사회명망가등일부시민 대표자 에게만제공되고있다. 이에따라 < 표 6-2> 에서보는바와같이형사사법과관련된대다수의시민참여제도는소위 블루리본 (blue-ribbon) 식으로임명된 위원회 의형태를취하고있다. 이들위원회의역할은법적구속력없는자문으로권한역시미약한상황이다. 반면시민참여의유형및범위면에서보다진전된형태인 당사자 내지 유권자 로서의시민참여제도는현재시행중인것이매우적다. 형사사법절차에이해관계가결부되어있는시민 당사자 가직접참여할수있는제도는경찰단계에서의수사관교체요청제, 검찰단계에서의재정신청에그치며, 법원단계에서는당사자인시민이참여할수있는제도가마련되어있지않다. 나아가우리나라경찰 검찰 법원중어느기관도기관장선출관련인사권을 유권자 인시민에게개방하지않고있다. 둘째, 대다수의시민참여제도가 2000년대중반이후에도입되어, 우리나라형사사법에시민참여가가능해진짧은역사를반영한다. 2000년대중반이전부터있어온시민참여제도는 1954년형사소송법제정시부터시행되어온재정신청과 1991년경찰청발족과함께설치된경찰위원회에그친다. 또한 2000년대중반이후형사사법기관외부인이참여할수있는위원회가다수신설되었지만이중상당수는얼마유지되지못하고사실상폐지, 현재는운영되지않고있다. 소수의형사사법기관친화적인인사로위촉된위원회활동의한계와시민참여에소극적인형사사법기관의태도를엿볼수있는대목이다.

198 186 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 < 표 6-2> 형사사법에있어서의시민참여제도분류 : 참여유형및범위를기준으로 경찰검찰법원 대표자 로서의시민 수사이의심사위원회경미범죄심사위원회선도심사위원회경찰위원회경찰옴부즈만 수사자문위원회검찰시민위원회재정신청공소심의위원회형사조정위원회검찰총장후보추천위원회검찰인사위원회 ( 수사심의위원회 ) ( 항고심사회 ) ( 구속심사위원회 ) ( 검찰시민옴부즈만 ) * 기소대배심 / 검찰심사회 양형위원회 당사자 로서의시민 수사관교체요청제 재정신청 * 사인소추 유권자 로서의시민 * 경찰청장직선제 / 민간개방 * 검사장직선제 국민참여재판재판중계제도 * 법관직선제 비고 : 현재우리나라에도입되지않았거나도입을검토중인제도는 * 로, 도입된이후현재활성화되지않은제도는 ( ) 로표시함. 이러한가운데최근검찰개혁의대표적인방안으로서검찰시민위원회제도가부각되고있는점에주목하게된다. 검찰의권한이큰우리나라의특성상시민의입장에서검찰의권한행사를견제하기위해다른형사사법기관에비해검찰단계에서시행중이거나도입여부가검토되고있는시민참여방안이많을수밖에없으며, 형사사법에있어서의시민참여역시검찰의기소독점주의 기소편의주의를견제하기위해검찰단계중에서도기소절차에서가장활발하게이루어져야할필요가있다는점은앞서언급한바와같다. 바로검사의기소 불기소처분에관한의사결정에시민의의견을반영하기위한목적에서 2010년검찰이자체도입한제도가검찰시민위원회다. 494) 검찰시민위원회는이후심의대상을공소제기뿐만아니라구속취소등으로 494) 검찰시민위원회는본래 2005 년출범한사법개혁위원회 ( 사개위 ) 에서검찰개혁방안의하나로처음논의된제도였다. 당시사개위에서는검찰시민위원회를도입할경우심의대상을불기소처분외에구속취소등으로확대할것인지, 심의시기를처분전으로할것인지여부에대한이견이있어합의안을도출하지못하고주요안건에서제외하였다 년 4 월 MBC PD 수첩 검사와스폰서 편방영을계기로소위 스폰서검사 가문제되자검찰은전국검사영상회의를개최, 자체개혁방안으로서검찰시민위원회를도입하기로확정했다.

199 제 6 장시민의형사사법참여 187 확대하면서수사심의위원회 항고심사회 구속심사위원회등여러위원회를포괄 대체할수있는위원회로인식되었다. 이처럼현행대검예규에근거하고있는검찰시민위원회에대한법제화가지속추진되고시민참여를통한대표적인검찰견제기구로서의기대감이높아지고있는가운데, 여기에서는검찰시민위원회의모태로알려진미국의기소대배심및일본의검찰심사회는어떠한성과를나타내고있는지, 검찰시민위원회와의차이는무엇인지를살펴봄으로써향후검찰시민위원회가법제화될경우어떻게조직되고운영되어야할것인지에대해전망해보고자하였다. 제2절시민의기소절차참여 : 미국의기소대배심및일본의검찰심사회의경우 1. 미국의기소대배심 (grand jury) 가. 도입배경및발전과정 기소대배심의기원은 12세기영국에서찾을수있다. 헨리 2세 (Henry II) 당시영국에서는권한이큰왕이법을남용하여무고한사람이피해를당할가능성이있었다. 이를막기위해당시영국의기소대배심은왕과시민사이의 완충 (buffer) 495) 역할을했으며, 오늘날과달리직접사실관계를파악한후기소여부를결정하는광범한권한을가졌다. 이에따라당시영국의왕립순회법원 (Grand Assize) 은주민들로부터선출된 12명의배심원들이피의자에게중죄가있다는혐의를입증한경우에만기소하여재판에회부하였다. 영국의기소대배심제도는 1215년왕권의전제에맞서시민의권리를옹호하기위해승인된대헌장 (Magna Carta) 에까지기록된바있으나 16세기이후사인소추를통제하는역할만담당하다기소권에대한시민적통제권행사라는본래취지가차츰퇴색하였다. 496) 결국영국은제1차세계대전기간동안대배심을 495) American Bar Association, FAQs about the Grand Jury System( 010/03/faqs-about- the-grand-jury-system/; 최종접속 : 2017 년 8 월 16 일 ).

200 188 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 일시적으로중단하였으며대공황시기이던 1933년재정상의이유로전면폐지되었다. 497) 한편미국의경우 17세기영국의식민지시절식민통치에반대하는미국시민을기소하는과정에서영국의일방적인기소권남용을견제하기위한수단으로도입, 독립전쟁을전후하여미국의확고한사법제도로정착되었다. 498) 영국의커먼로 (common law) 를계수하며기소대배심제도를받아들인후현재까지유지하고있는국가는전세계에서미국과 19세기미국에서해방된노예들이건설한라이베리아에불과하다. 499) 미국은연방과주단위에각각검사가제출한증거를검토 (review) 하고기소가타당하다는상당한이유 (probable cause to return an indictment) 가있는지여부를결정하는기소대배심제도를두고있다. 먼저연방의기소대배심은 누구든지대배심의고발 (presentment) 이나기소 (indictment) 없이는사형에해당하는범죄나중대한범죄로심판받지않는다 는연방수정헌법제5조에근거한다. 다시말해, 연방대배심에의한기소는연방에서중대범죄에대해형사소추를하기위한필요조건이다. 연방에서와달리주 ( 州 ) 에서는중대범죄에대한형사소추를위해대배심에의한기소를요구하지않더라도, 이것이연방헌법에대한위반을구성하지않는다. 500) 미국전체 51개주 ( 특별구인 District of Columbia 포함 ) 중 48개주가대배심제도를기소목적에서운영하기위한법적조항을두고있는데, 501) 연방과같이대배심에의한 496) 19 세기초반공리주의철학자벤담 (Jeremy Bentham) 은기소대배심의대표성과효율성부족을비판한대표적인학자였다 ; 이상은 McSweeney, Thomas J., Magna Carta and the Right to Trial by Jury (in Holland, Randy J. ed., Magna Carta: Muse & Mentor, 2014), 139~149 쪽의내용을요약정리한것임. 497) 윤지영, 재판전단계에서의국민참여방안에관한연구, 한국형사정책연구원, 2011, 98 쪽. 498) 이성기, 검사의부당한공소제기를방지하기위한미국기소대배심제 (Grand Jury) 의수정적도입에관한연구, 강원법학제 38 권, 강원대학교비교법학연구소, 2013, 469 쪽 ; 한편미국에서기소대배심제도를최초로도입한주는 1635 년 Massachusetts 주로알려지고있으며 ( 표성수, 재판전형사절차에있어서국민참여제도에관한연구, 저스티스통권제 113 호, 한국법학원, 2009, 191 쪽 ), Massachusetts 주는현재도기소대배심을형사소추를위한필수적절차로규정하고있다. 499) Bloomberg, How a grand jury fits in the Trump-Russia Probe, 2017 년 8 월 4 일자. 500) 이는연방대법원이 Hurtado v. California 판결에서주의형사소추에있어서대배심에의한기소가적법절차의본질을구성하는것은아니라는점을근거로, 수정헌법제 5 조에의해요구되는대배심에의한기소가수정헌법제 14 조의적법절차조항 (Due Process Clause) 을통해주에대해서까지적용되는것은아니라고판시한데기인한다 ( 지유미, 미국의대배심제도, 한국형사정책연구원제 4 차사법개혁포럼자료집, 2017, 2 쪽 ).

201 제 6 장시민의형사사법참여 189 기소를형사소추를위한필요조건으로하고있는주는절반가량인 23개주에그치며, 502) 나머지 25개주에서는이를선택사항으로하고있다. [ 그림 6-1] 은미국각주의기소대배심운영현황을나타낸것으로, 기소대배심을필수적으로운영하고있는 23개주는진한회색으로표시되어있다. 503) [ 그림 6-1] 에서보는바와같이, 미국에서기소대배심을필수적으로두고있는주는영국의영향을많이받은동부와범죄및불법이민자에대해강경한대응이이루어지고있는남부에주로위치하고있다. [ 그림 6-1] 미국각주의기소대배심운영현황 비고 : 1. 기소대배심을필수적으로운영하고있는 23 개주를진한회색으로표시함. 2. 각주명을약자로표시함. 3. 알래스카주와하와이주는미본토대륙과의거리상지도표시에서제외됨. 자료 : Daniel Taylor, Which States Use Criminal Grand Juries? ( 2014/11/which-states-use-criminal-grand-juries.html; 최종접속 : ); 재구성. 501) Connecticut주와 Pennsylvania주는각각 1983년부터대배심제도를기소목적으로활용하고있지않으며, 이러한대배심을 수사대배심 (Connecticut주: investigatory grand jury, Pennsyl vania주 : investigating grand jury) 이라부른다 ( 최종접속 : 2017 년 8월 16일 ). 502) 대배심에의한기소를형사소추를위한필요조건으로하고있는미국의 23개주는다음과같다 ( 알파벳순 ): Alabama 주, Alaska주, Delaware주, Florida주, Kentucky 주, Louisiana 주, Maine주, Massachusetts주, Minnesota주, Mississippi주, Missouri주, New Hampshire주, New Jersey주, New York주, North Carolina주, North Dakota 주, Ohio주, Rhode Island주, South Carolina 주, Tennessee주, Texas주, Virginia주, West Virginia주. 503) 위지도그림작성을위해서는 QGIS( Desktop Version with GRASS 7.0.4) 을이용하였다.

202 190 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 이처럼대배심에의한기소를형사소추를위한필요조건으로하고있는주가전체주의절반가량에그치게된것은대배심제도에대한학계에서의지속적인비판에기인한다. 미국의기소대배심에대해제기되고있는비판은크게다음의네가지로정리된다. 먼저불필요한절차가중복된다는지적이다. 기소대배심은검사 (public prosecutor) 제도이전에는큰의미를가진제도였을지몰라도, 검사제도가자리잡은현재에는그고유의의미를찾을수없는불필요한제도라는것이다. 즉, 사실상검사가존재하지않았던 19세기이전까지는피해자가대배심에직접증거를제출하고대배심의승인을얻음으로써가해자에대해형사소추를할수있었다. 504) 따라서이시기의대배심은기소할지여부, 그리고무엇으로기소할지를결정하는역할을수행함으로써, 형사소추를수단으로상대방에대해사적인복수를감행하거나상대방으로부터승복을얻어내고자하는피해자가형사절차를남용하는것으로부터시민을보호하는역할을수행할수있었다. 그러나대배심이수행했던이러한역할이현재는검사에의해수행되고있으므로대배심은더이상이와같은역할을중복하여수행할필요가없다는것이다. 다음으로는기소여부에대한검사의판단에대배심이지나치게맹종하는경향이있다는점이지적된다. 이러한비판은연방또는주에서검사가대배심에공소장을제출한사건들중거의 100% 에달하는사건들에대해대배심이기소를승인해오고있다는통계를그근거로한다. 505) 이에대배심은더이상근거없는형사소추를여과해주는 시민을위한방패 (citizen s shield) 506) 내지 보안관로서의역할 (safeguarding role) 507) 은수행하지못한채, 오히려검사판단이라면터무니없더라도 햄샌드위치 (ham sandwich) 를기소 508) 토록할정도로검사를위한 고무인 (rubber stamp) 509) 이 504) Krent, Harold J. Executive Control over Criminal Law Enforcement: Some Lessons from History, 38 Am. U. L. Rev. 275 (1989), 292~293쪽. 505) 이에대해서는뒤의 나. 운영현황 에서자세히다루도록한다. 506) The New York Times, Do We Need Grand Juries?, 1985년 2월 18일자 ( 1985/02/08/opinion/ do-we-need-grand-juries.html; 최종접속 : 2017년 8월 16일 ). 507) American Bar Association, FAQs about the Grand Jury System( 010/03/faqs-about- the-grand-jury-system/; 최종접속 : 2017년 8월 16일 ). 508) New York Daily News, New top state judge: Abolish grand juries & let us decide, 1985 년 1월 31일자. 509) American Bar Association, FAQs about the Grand Jury System( 010/03/faqs-about- the-grand-jury-system/; 최종접속 : 2017년 8월 16일 ).

203 제 6 장시민의형사사법참여 191 되었다는비판을받고있다. 기소대배심절차가공개되지않는것도제도운영에투명성 (transparency) 이결여되었다는비판을초래한다. 대배심의독립성을유지하기위해고안된비공개성 (secrecy) 은피의자의도주를방지하고, 배심원이나재판전증인에대한매수를방지하는한편, 증인에게절차중솔직하고진실한증언을독려하고, 최종적으로는공소가제기되지않은피의자의평판을보호하는등과같은이유들에의해대배심제도의가장핵심적이고근본적인특징중하나로여겨지며그정당성을인정받아왔다. 510) 그러나최근에는투명하고공개된절차가대배심에참여하는사람들의책임의식을강화하고, 대배심의역할에대한일반의이해를증진시킬수있음에도불구하고, 비공개성만을강조하다보니오히려검사로하여금대배심제도자체를장악할수있도록하고있다는비판이제기되고있다. 511) 가장지속적으로제기되는비판은대배심을과연시민공동체의대표 (representative sampling) 로인정할수있느냐는대배심구성 (makeup) 상의문제점이다. 대배심은수정헌법제14조의적법절차조항 (Due Process Clause) 을이해할수있을정도로전문적으로법학을전공한사람들로구성되는것도아니고, 성 인종 직업등으로인한개인적인편견이나부적절한요인들의영향에서자유롭지못한상황에처해있다. 대배심제도에대한이와같은비판은최근무장하지않은흑인들이경찰관의오인사격으로사망한사건들에서대배심이해당경찰관들을기소하지않기로결정함에따라정점에달하였다. 즉, 2014년 7월 New York주의 Staten Island에서는 Eric Garner라는 43세의흑인남성이, 같은해 8월에는 Missouri주의 Ferguson에서 Michael Brown 이라는 18세의흑인소년이각각백인경찰관이쏜총에맞아숨졌는데, Missouri주대배심과 New York 주대배심이모두해당경찰관들을기소하지않기로결정한것이다. 이러한결정에미전역에서항의집회가잇따랐으며 512) 이를계기 510) Simmons, Ric The Role of the Prosecutor and the Grand Jury in Police Use of Deadly Force Cases: Restoring the Grand Jury to Its Original Purpose, 65 Clev. St. L. Rev. 519 (2017) 530 쪽 ; 한편 FRCP Rule 6 는이와같은대배심절차의비공개성을보장하기위한규정들을두고있다. 511) Note, Restoring Legitimacy: The Grand Jury as the Prosecutor s Administrative Agency, 130 Harv. L. Rev (2017). 512) CBS News, Ferguson Grand Jury Decision Sparks Protest Nationwide, 2014 년 11 월 24 일자 ( com/news/ferguson-grand-jury-decision-sparks-protests-nationwid

204 192 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 로기소대배심제도의필요성에의문이제기되면서광범위한사법개혁의일환으로기소대배심제도폐지가요구되기도하였다. 513) 오늘날기소대배심제도의본고장인영국이기소대배심을폐지하고미국에서도기소대배심의비효율성에대한비판이높은가운데서도현재까지미국이기소대배심을운영하는이유는역사적경험에서찾을수있다. 영국청교도들의후손인미국시민들은국가권력을부정적으로인식, 개척시대에치안을유지하기위해프랑스로부터검사제도를도입하여검사에게기소권을부여하면서도영국식대배심제를유지하여시민이국가의기소권남용을통제하는것이여전히필요하다고생각하였다. 514) 비록실정법에위반되는행위라하더라도실정법이정당하지않거나부당하다고인정하는경우대배심이기소를거부할수있는이른바 기소거부 (jury nullification) 의권한을국가의사법독재를견제, 방지할수있는가장유효한수단으로인식했기때문이다. 515) 나아가오늘날에는기소대배심이증거수집과관련하여갖는특별한권한을통해검사의수사및기소활동을뒷받침, 화이트칼라범죄나조직폭력범죄와같이중요범죄를기소하는역할이한층강조되고있다. 516) 즉, 기소대배심은벌칙부소환장 (subpoena) 에의하여증언을강제하거나서류등증거물제출을강제할수있는권한을갖고있다. 기소대배심의벌칙부소환장은크게증인에게특정일시및장소에출석하여증언하도록명령하는증인소환장 (subpoena ad testificandum) 과증인에게서류등물적증거를가지고출석하여제출할것을명령하는문서지참소환장 (subpoena duces tecum) 의두가지로나뉜다. 517) 벌칙부소환장의내용을이행하지않거나위반한경우, 배심원이나증인에대하여부당한영향력을행사하거나증거를 e; 최종접속 : 2017년 8월 16일 ). 513) Note, Restoring Legitimacy: The Grand Jury as the Prosecutor s Administrative Agency, 130 Harv. L. Rev (2017). 514) 이성기, 앞의글, 469쪽. 515) 대표적인사례는 1735년 The Weekly Journal 의편집장이었던진저 (John Peter Zenger) 가영국의뉴욕주식민지총독 (Royal Governor) 코스비 (William Cosby) 를비방한사건과관련하여해당법률이영국식민지통치의일환으로미국시민을억압하는정당하지못한법이라는일반미국시민의시각을반영, 당시실정법에위반되는진저의행위를대배심이두차례나기소를거부한것이다 ( 이성기, 앞의글, 469쪽 ). 516) 김재봉, 기소절차와시민참여방안, 법학논총제28집제4호, 한양대학교법학연구소, 2011, 291쪽. 517) FRCP 17.

205 제 6 장시민의형사사법참여 193 인멸한경우이행강제금을부과하거나적절한장소에구금될수도있고, 법정모독죄또는사법방해죄로처벌될수도있다. 이러한기소대배심의권한은검사의수사및기소에중요한역할을하며, 특히증인에대한조사권을갖고있지못한미국검사에게유용한수단으로받아들여지고있다. 518) 나. 운영현황 연방기소대배심은크게연방형사소송규칙 (Federal Rules of Criminal Procedure, 이하 FRCP) 에따라구성되는일반대배심 (regular grand jury) 과연방형법전 (United States Code, Title 18) Sections 3331~ ) 에의해구성되는특별대배심 (special grand jury) 으로구분된다. 일반대배심이주로장기간에걸쳐증거서류를조사하거나증인을신문할필요가없는사건의수사및기소에이용된다면, 특별대배심은조직범죄와같이그수사에수년또는수개월이소요될수있는사건에주로이용된다. 520) 연방기소대배심은선거인명부에서무작위추첨방식에의해선발된다. 연방기소대배심원의임기는통상 18개월로최장 6월까지연장이가능하고 521) 지역의규모가크거나 ( 인구 400만이상 ) 범죄상황에따라필요한경우 36개월까지연장할수있다. 522) 연방기소대배심은 16인에서 23인으로구성되고, 523) 이중 12인이상의배심원이찬성하는경우기소가가능하다. 524) 주의경우일반적으로는연방과같이무작위추첨방식을따르나, 텍사스주와같은일부지역에서는배심원선정위원회에서추천에의해선발하는 key man system 을택하고있기도하다. 525) 주대배심원의수는 12명 518) 김재봉, 앞의글, 291쪽. 519) 18 U.S.C. 3331, 3332, 3333, ) Waller, Spencer Weber. An Introduction to Federal Grand Jury Practice, 61-OCT Wis. B. Bull. 17, 18 (1988); 특히특별대배심이일반대배심과다른부분은, i) 해임이나징계를권고하기위한근거로서공무원등에의한조직적범죄행위와관련된공무소에서의 ( 범죄에해당하지않는 ) 비위, 부정, 과실행위, 또는 ii) 관할지역내에서의조직범죄상황에관한보고서를작성하여법원에제출할수있다는점이다 (18 U.S.C. 3333). 521) FRCP 6(a). 522) 18 U.S.C. 3331(a). 523) 18 U.S.C. 3321; FRCP 6(a). 524) FRCP 6(f); 이러한점으로인해대배심은공소제기후의공판절차에서피고인이유죄인지무죄인지에대해평결을내리는소배심 (petit jury) 과상당한차이를보인다. 대배심과달리연방의소배심은대개 12인으로구성되고, 유 무죄의평결에는만장일치 (unanimity) 가요구된다. 525) 이는법관이지역의저명인사를대배심원으로선발하거나먼저주민중 3~5명을대배심원선

206 194 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 에서 23명선으로주마다상이하다. 검사는기소장내용을기소배심원들에게읽어주고원본과부본을교부한다. 이후비공개심의를통해기소대배심원들은검사가제출한증거를검토 (review) 한결과검사의기소장을승인할것인지여부를평결하는데, 기소가타당하다는상당한이유 (probable cause to return an indictment) 가있다고판단되는경우기소장을승인하며이렇게발부되는기소장을 A True Bill 이라하고, 기소가부적절하다고결정하는경우 No True Bill 이라고기소장에표시한다. 최근미연방기소대배심의결정추이를살펴보면 40여년전 연방기소대배심이무고한시민을보호하는방패로서의역사적정체성을상실했다 526) 는섀넌 (James P. Shannon) 의지적은여전히유효한것처럼보인다. < 표 6-3> 은 1995년부터 2014년까지미연방검찰이다룬전체형사사건수, 연방지방법원에의기소건수 (Prosecuted in U.S. district court) 연방치안판사에의한처분건수 (Disposed by U.S. magistrates) 검찰의불기소결정건수 (declined) 와전체형사사건수대비비중, 연방기소대배심이불기소를결정한건수 (No true bill returned) 를나타낸것이다. 가장최근인 2013년 10월부터 2014년 9월까지연방검찰은총 170,161건의형사사건에대해수사를전개, 전체형사사건의 45.7% 인 77,763건에대해서는연방지방법원에기소하는한편 16.6% 에해당하는 28,285건에대해서는공소를제기하지않기로결정했는데이중대배심이기소를결정하지않은경우 ( No True Bill ) 는불과 11건에불과했다. 다시말해, 2014년한해 141,744건에달하는형사사건을검토한결과연방기소대배심은 11건을제외하고는기소의견에이의를제기하지않았다. 발위원 (jury commissioner) 으로선임하고이들선발위원이대배심원을선발하도록하는것이다. 이러한절차에따라대배심원이구성될경우자연히고령의은퇴한저명인사내지는백인 상류층 고학력시민들이대배심원에선발되어지역사회의다양한의견을기소절차에반영할수없게된다고지적된다 ( 오경식, 미국의기소대배심운영과한국의도입방안, 형사법의신동향제 28 호, 2010, 9 쪽 ; 오정용 송광섭, 검찰시민위원회제도의현황과과제, 법학연구, 2014, 245 쪽 ). 526) Shannon, James P. The Grand Jury: True Tribunal of the People or Administrative Agency of the Prosecutor?, 2 N.M. L. Rev. 141 (1972), 166~167 쪽.

207 제 6 장시민의형사사법참여 195 < 표 6-3> 미연방전체불기소건수및연방기소대배심불기소결정건수 ( ) 연도 전체형사사건계 연방지방법원에기소 (Prosecuted in U.S. district court) 연방치안판사에의한처분 (Disposed by U.S. magistrates) 검찰의불기소결정건수 (Declined) 연방기소대배심의불기소결정건수 (No true bill returned) ( 건 ) (%) (%) (%) ( 건 ) ( 건 ) , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , 비고 : 회계연도 ( 매년 10 월 1 일 ) 을기준으로집계 ( 일례로 2014 년의경우, ~ ). 자료 : Bureau of Justice Statistics, Federal Justice Statistics, Table 2.2 Disposition of suspects in matters concluded, by offense, , 각년도 ; 재구성. 한때연방기소대배심에서불기소를결정한사건수는 50건 (2003년) 에이르기도하였으나, 최근 20년간연방기소대배심이불기소를결정한비율은전반적으로낮아지고있는추세다. 1995년부터 2014년까지의기간중연방기소대배심의불기소결정률을나타낸 [ 그림 6-2] 에서보는바와같이, 527) 1995년 0.03% 이던연방기소대배심의불기소결정률은 2003년일시적으로 0.04% 를기록한것을제외하면점차낮아져 2014년 527) 이하그림작성을위해서는 Stata( StataCorp LP, Version 14) 을이용하였다.

208 196 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 0.01% 로나타났다. 이는같은기간연방기소대배심이기소여부를판단한사건수는 1995 년 121,582 건에서 2014 년 141,756 건으로 2 만여건이상증가한반면, 528) 불기소 를결정한사건수는감소한데기인한다. [ 그림 6-2] 미연방기소대배심불기소결정률 ( ) 비고 : 1. 미연방기소대배심불기소결정률 (%): 연방기소대배심의불기소결정건수 ( 건 )/{ 전체형사사건계 ( 건 )*[ 연방지방법원에의기소 (%)+ 연방치안판사에의한처분 (%)]}*100+ 연방기소대배심의불기소결정건수 2. 회계연도 ( 매년 10 월 1 일 ) 을기준으로집계 ( 일례로 2014 년의경우, ~ ). 자료 : Bureau of Justice Statistics, Federal Justice Statistics, Table 2.3 Reasons U.S. attorneys declined to prosecute suspects in criminal matters, , 각년도 ; 재구성. 그결과 [ 그림 6-3] 과같이최근 20년간연방기소대배심이기소여부를검토한총 2,912,458건을기준으로보면불기소결정건수는도합 455건으로, 0.02% 에불과하다. 연평균으로계산할경우연방기소대배심이불기소를결정한건수는한해 20여건정도로, 6,400여건을검토할때이중 1건만이불기소하는것으로결정되고있다는의미다. 528) Bureau of Justice Statistics 가발간하는 Federal Justice Statistics 는연방지방법원에의기소율 연방치안판사에의한처분율등비율만을제시할뿐, 연방기소대배심이기소여부를판단한사건수에대한구체적인수치는제공하지않고있다. 이에연방기소대배심이기소여부를판단하기위해표결을진행한사건수는위비율을기반으로이연구에서계산된것으로, 실제연방기소대배심에서검토한사건수와는약간의오차가있을수있음을밝혀둔다.

209 제 6 장시민의형사사법참여 197 이처럼연방기소대배심의낮은불기소결정건수에대하여연방기소대배심이절대다수의사건에있어검사의기소장을승인할만큼검사가 일을잘하고 있으며자칫검사의부당한공소제기로인해억울한상황에처한사람을단한명이라도구제할수있다면여전히연방기소대배심이존재할의의가있다고긍정적으로해석하는시각과절차적효율성측면에서기소대배심이비능률적이고불필요한비용을증대시키고있을뿐만아니라피의자에대한기소를지연시키고있다는부정적시각이공존한다. 이에따라연방기소대배심제도를활성화하는한편불기소결정률을제고하기위하여기소대배심에게보조인력 (staff) 을제공함으로써위상향상을도모하거나 529) 과임기중검사로부터독립된변호사를제공하는방안 530) 등이제시되고있다. [ 그림 6-3] 미연방기소대배심검토건수대비불기소결정건수 ( ) 비고 : 1. 미연방기소대배심검토건수 ( 건 ): { 전체형사사건계 ( 건 )*[ 연방지방법원에의기소 (%)+ 연방치안판사에의한처분 (%)]}*100+ 연방기소대배심의불기소결정건수. 2. 회계연도 ( 매년 10 월 1 일 ) 을기준으로집계 ( 일례로 2014 년의경우, ~ ). 자료 : Bureau of Justice Statistics, Federal Justice Statistics, Table 2.3 Reasons U.S. attorneys declined to prosecute suspects in criminal matters, , 각년도 ; 재구성. 529) 예컨대, Amar, Akhil R. Reinventing Juries: Ten Suggested Reforms, 28 U.C. Davis L. Rev. 1169, 1185 (1995). 530) Brenner, Susan W. The Voice of the Community: A Case for Grand Jury Independence, 3 Va. J. Soc. Pol'y & L. 67, (1995).

210 198 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 2. 일본의검찰심사회 ( 検察審査会 ) 가. 도입배경및발전과정 일본은국가기관만이소추를할수있는국가소추주의와검찰에의한기소독점주의를인정하는등형사사법구조에있어우리나라와매우유사한구조를취하고있다. 원칙적으로공소에있어검찰관이외의자가관여하는것은인정되지않으나이에대한예외로서 검찰의공소권행사에민의 ( 民意 ) 를반영하고그적정성을도모하기위해 ( 검찰심사회법 1) 도입된제도가검찰심사회다. 검찰심사회도입은일본스스로의결정이라기보다는제2차세계대전후연합국최고사령관총사령부 (GHQ: General Headquarters, 이하 GHQ) 의영향에의해이루어졌다. GHQ는일본정부에 검찰의민주화 를주문하며미국에서와같이공선제에의한검찰관선발과기소여부를판단하는대배심도입을권고하였다. 그러나당시일본은사회적상황이나역사적배경등을들며 GHQ의권고를그대로받아들이지않았다. 여기에는 1923년배심법을제정, 형사재판에서국민참여제도를시행하였으나공판에이르는경우가극히적어 1943년심리배심제도를중단한일본의경험도반영되었다. 531) 특히기소대배심과같은제도는당시검찰의입장으로서는핵심적인권한이분산되는결과가되기때문에이를수정하는형태로도입할수있는방안을모색하였다. 532) 그결과, 검찰관공선제를절충하여검찰관적격심사위원회제도를도입하는한편, 기소여부에대한모든판단이아니라부당한불기소에대한부분으로그심사대상을국한시킨검찰심사회제도가고안되었다. 때문에검찰심사회제도는다른나라에서는찾아볼수없는일본만의특유한제도로여겨지고있다. 533) 검찰심사회는 1948년제정된검찰심사회법 ( 検察審査会法, 昭和 23 年 7 月 12 日法律第 147 号 ) 에근거를두고있는데, 검찰의소극적인태도로인하여검찰심사회는오랜 531) 국가소추주의및기소독점주의에따라기소대배심은허용하지않고심리배심만을채택하였고, 민사사건은일반국민이접근하기에복잡한사실관계가많아부적합하다고판단하여지방재판소가관할하는형사사건만을대상으로하였다 ( 장승일, 검사의기소재량권통제와시민참여제도에관한연구, 강원법학제 39 권, 강원대학교비교법학연구소, 2013, 356~357 쪽. 532) 오정용, 앞의글, 283 쪽. 533) 안경환 한인섭, 배심제와시민의사법참여, 집문당, 2005, 124 면 ; 정한중, 시민참여형공소권통제제도의모색, 법학연구제 12 집제 1 호, 인하대학교법학연구소, 2009, 223 쪽.

211 제 6 장시민의형사사법참여 199 기간활성화되지못하였다. 그러던중 1993 년언론등에서국회의원의기부금에대한정치자금규정법 ( 政治資金規正法 ) 위반사건을크게다루면서동법위반이다수고발되었는데검찰이대다수불기소처분하자도쿄제1검찰심의회에일시적으로심사신청이폭증, 처리인원수는전년 (2,359명) 대비 39,156명증가한 41,515명, 불기소부당의결인원수도전년 (50명) 대비 10,123명증가한 10,173명을기록하기도하였다. 534) 검찰심사회는 1999년 7월일본정부에의해사법제도개혁심의회 535) 가발족되면서다시한번일반시민의사법참여방안으로서지니는가치가재평가되었다. 이에따라 2004년검찰심사회법이개정 ( 平成 16 年法律第 62 号 ) 되고 2009년시행되면서검찰심사회의결정에법적인구속력 ( 강제기소 ) 을부여하게되었다. 536) 즉, 2009년 5월부터검찰심사회법은검찰심사회가 기소상당 ( 起訴相当 ) 으로결정한사건에대해검찰이다시불기소처분한경우또는일정기간내에공소를제기하지않은경우에는검찰심사회는재심사를실시하도록개정되었다. 11명의검찰심사원 ( 検察審査員 ) 중 8명이상이 검찰의불기소는타당하지않고기소후재판하여야한다 고판단되면기소하여야한다는취지의결정 [ 기소의결 ( 起訴議決 ) ] 을하게된다 ( 검찰심사회법 41 의61). 기소의결을할때에는이에앞서담당검사에게검찰심사회에출석하여의견을진술할기회를주어야한다 ( 검찰심사회법 41의62). 아울러기소의결의의결서등본을송부받은지방재판소에서검찰관을대신하여직무를수행할변호사를지정 [ 지정변호사 ( 指定弁護士 ) ], 공소를제기하도록하고있다 ( 검찰심사회법 41의9). 제2 단계의심사 라고도일컬어지는이러한개정내용은 2004년개정당시에는큰주목을받지못하였으나, 2009년시행후사회적관심이높은사건에대한기소의결이연이어나오면서검찰의공소권행사에대한민주적통제로서일본형사사법에반향을일으 534) 法務省, 平成 8 年版犯罪白書第 1 編第 3 章第 2 節, 1994( /n_37_2_1_3_ 2_2.html; 최종접속 : 2017 년 8 월 16 일 ). 535) 사법제도개혁위원회는당시일본정부는 100 년이상유지하고있던사법제도개혁을위해설치된기구로서 2 년간 사법제도개혁심의회의견서 라는보고서를통해재판에국민의건전한사회상식을반영시켜사법의국민적기반을확립할필요가있음을강조함과동시에법학전문대학원 ( 로스쿨 ) 설치 국민참여재판도입 재판외분쟁해결수단 (ADR) 확충및활성화등형사사법전영역에서전면적인개혁방안을제시하였다 ( ndex.html, 최종접속, 2017 년 8 월 16 일 ; 정진수 최인섭 황지태 심희기 이정민, 형사정책과사법개혁에관한조사, 연구및평가 (I): 일본의사법개혁동향, 한국형사정책연구원, 2007, 17 쪽 ). 536) 오정용 송광섭, 앞의글, 248 쪽 ; 김준성 천정환, 올바른검찰권행사를위한검찰시민위원회제도의활성화방안, 인권복지연구제 10 호, 한국인권사회복지학회, 2011, 12~13 쪽.

212 200 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 켰고, 일반시민들에게도폭넓게인식되기시작하였다. 537) 그럼에도검찰심사회는다수의일본국민에게여전히낯선제도이며, 이에일본법원에서는 [ 그림 6-4] 에서보는바와같이삽화를통해쉽고친숙하게검찰심사회를이해할수있도록돕고있다. 교통사고를예시로든이삽화는 1 사건이발생하여 2 경찰의조사가이루어지고 3 검찰이기소하지않기로결정하자 4 이에불복한당사자의신청에의해 5 검찰심사회가심사를하여 6 기소하는것이타당하다는 기소상당 취지로결정하면 7 기소가이루어지게된다고간략히요약하고있다. 현재일본의전국지방재판소 ( 우리의지방법원 ) 와주요지방재판소지부건물에총 165개소의검찰심사회가설치되어있다. 538) 검찰심사회는법원에설치되어있으나그직무는독립적으로수행한다 ( 일본검찰심사회법 3). 법원이라고하더라도검찰심사회의권한행사에관하여지시또는명령을하거나그활동에간섭해서는안되며, 이는검찰심사회의자주성과심사의공정성을담보하기위함이다. 539) 검찰심사회는독립적으로심사를진행함에있어전문적인법률지식을보충하여야할필요가있다고인정되는때에는사건마다변호사중한명의심사보조원 ( 審査補助員 ) 을위촉할수있다 ( 검찰심사회법 39의21, 2). 심사보조원은위촉된특정사건에대해 1 관련법령및그해석을설명하고 2 해당사건의사실상및법률상의문제점을정리하는한편, 3 그문제점들에대한증거를정리하여 4 해당사건의심사에대해법적견지에서필요한조언및 5 의결서작성을보조하되 ( 검찰심사회법 39의2 3, 4), 검찰심사회의설치취지에맞게자발적인판단을방해하지않도록유의하여야한다 ( 검찰심사회법 39의25). 537) 배상균, 일본의기소권통제관련비교법적고찰 : 검찰심사회제도를중심으로, 한국형사정책연구원제3차사법개혁포럼자료집, 2017, 22쪽. 538) 裁判所, 検察審査会制度 Q&A: Q3( 최종접속 : 2017년 8월 16일 ); 구체적인일본지역별검찰심사회설치현황에대해서는裁判所, 全国の検察審査会一覧表 ( 최종접속 : 2017년 8월 16일 ). 539) 배상균, 앞의글, 22쪽.

213 제 6 장시민의형사사법참여 201 [ 그림 6-4] 일본검찰심사회에대한대국민안내삽화 자료 : 裁判所, 検察審査会ってどんなところ ( kensin/kensatu _sinsakai/index.html; 최종접속 : 2017 년 8 월 16 일 ).

214 202 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 나. 운영현황 검찰심사회는관할지역내중의원의원의선거권을가지는자중에서무작위로선정된 11명의검찰심사원으로구성된다 ( 검찰심사회법 4). 만 20세이상의일반시민은누구나검찰심사원이될수있기때문에검찰심사회법은검찰심사원의요건및제척사유등을상세히규정하고있다. 먼저학교교육법 ( 学校教育法, 昭和 22 年法律第 26 号 ) 상규정된의무교육을마치지못하였거나징역또는금고 1년이상의형에처해진사람 ( 검찰심사회법 5), 황실구성원이나법관 변호사 변리사 경찰관 법무사등형사사법기관종사자는검찰심사원이될수없다 ( 검찰심사회법 6). 검찰심사원이피의자나피해자, 또는그친족 법정대리인 후견인 동거인이거나사건에대해고발또는청구를하거나사건에대한증인 감정인 대리인 변호인이된때에는제척사유에해당한다 ( 검찰심사회법 7). 나아가나이가 70세이상이거나 5년이내검찰심사원이었던사람, 국회의원또는지방의회의원, 국가또는지방자치단체직원및교원, 학생, 중증질환자등은검찰심사원의직무에서제외될수있다 ( 검찰심사회법 8). 선거인명부를토대로선거관리위원회에서검찰심사원후보예정자명단을작성하여 ( 검찰심사회법 10) 검찰심사원사무국에제출하면검찰심사원사무국에서이를바탕으로각검찰심사회마다네개그룹 ( 그룹당 100명 ) 으로나누어검찰심사원후보자명단을작성 ( 검찰심사회법 92), 대상자에게통지하게된다 ( 검찰심사회법 123). 선발된검찰심사원의임기는 6개월이다 ( 검찰심사회법 14). 검찰심사회는검찰의불기소처분에대한당부를심사하는한편, 검찰사무에대한건의내지권고를담당한다 ( 검찰심사회법 21). 심사는고소또는고발을한사람, 범죄피해자 ( 범죄피해자사망시그배우자, 직계친족또는형제자매 ) 의 신청 또는과반수이상의의결이있는때자체파악한자료를바탕으로 직권 으로개시된다 ( 검찰심사회법 22, 3). 심사의결과는 1 기소하는것이타당하다고인정될때 기소상당, 2 불기소처분이타당하지않다고인정될때 불기소상당, 3 불기소처분이타당하다고인정될때 불기소상당 중하나로하여야한다 ( 검찰심사회법 39의5). 검찰심사회의사건처리현황에대한통계 ( 인원수표 ) 는검찰심사회제도시행초기부터전체자료가일반에공개되어있다. [ 그림 6-5] 는검찰심사회제도가시행된 1949년부터 2016년까지검찰심사회에사건이접수된경로 ( 신청또는직권 ) 으로구분

215 제 6 장시민의형사사법참여 203 하여연도별검찰심사회접수인원 ( 新受 ) 을나타낸것이다. 검찰심사회가운영되어온지난 68년간신청에의한접수인원은 117,534명 (89.6%), 직권에의한접수인원은 13,707명 (10.4%), 계 131,241명으로, 540) 이를연평균으로환산하면 1,930명 ( 신청 : 1,728명, 직권 : 202명 ) 이검찰심사회의판단을거쳤다. 시계열로살펴보면직권에의한접수인원은전반적으로감소하고있는가운데, 1970년대부터 1990년대까지접수인원은다소감소하던추세였으나 2000년대초반신청에의한접수인원이크게증가한이래현재까지꾸준히 2,000명을전후한접수인원을나타내고있다. 이에따라 2016년신청에의한접수인원은 2,154명, 직권에의한접수인원은 36명이었다. 2015년의경우접수인원중형법범 541) 은 1,887명으로, 죄명별로살펴보면공 / 사문서위조가 341명으로가장많고, 상해 196명, 사기 194명, 자동차운전과실치사상 175명, 직권남용 159명순이었으며, 특별법범 ( 자동차운전사고처벌법위반포함 ) 은 305명으로, 자동차운전사고처벌법위반이 97명으로가장많은것으로나타났다. 542) 540) 1993 년 ( 平成 5 年 ) 국회의원의기부금에대한정치자금규정법 ( 政治資金規正法 ) 위반사건의영향으로인한신청 (40,176 명 ) 을포함할경우시행이래총계는 171,417 명이다 ( 이중신청 157,710 명 ). 541) 이때형법범에는형법개정 ( 平成 25 年法律第 86 号 ) 전제 211 조제 2 항에규정한자동차운전과실치사상이포함되어있다. 542) 法務省, 平成 28 年版犯罪白書第 6 編第 2 章第 1 節, 2016( m/n63_2_6_2_1_2. html; 최종접속 : 2017 년 8 월 16 일 ).

216 204 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 [ 그림 6-5] 연도별검찰심사회접수인원 ( ) 비고 : 1993 년 ( 平成 5 年 ) 국회의원의기부금에대한정치자금규정법 ( 政治資金規正法 ) 위반사건의영향으로인한신청 (40,176 명 ) 제외. 자료 : 裁判所, 検察審査会の受理件数, 議決件数等, , 각년도 ; 재구성. [ 그림 6-6] 은검찰심사회의결정내용 ( 기소상당 불기소부당 불기소상당 기타 ) 을 기준으로나누어 1949 년부터 2016 년까지의연도별검찰심사회처리인원 ( 既済 ) 을나 타낸것이다. 이때검찰심사회의활동성과로서의의를갖는것은기소할필요가 있다는 기소상당 과불기소하는것이부당하다는 불기소부당 이라는점에유의하여 야한다. 이는미국의기소대배심과같이검찰이기소하는모든사건에대해심사하는 것이아니라검찰이불기소하는사건중부당하게불기소하는것은없는지여부로 그심사대상이제한되어있다는일본검찰심사회의특성때문이다. 지난 68 년간검찰 심사회에서기소상당결정은 2,409 명, 불기소부당결정은 5,782 명으로총 8,191 명에 이르며, 이는전체처리인원 (129,378 명 ) 543) 대비 6.3% 로연평균 120 명이검찰심사회 543) 1993 년 ( 平成 5 年 ) 국회의원의기부금에대한정치자금규정법 ( 政治資金規正法 ) 위반사건의영향으로인한불기소부당 (10,106 명 ) 및기타 (31,248 명 ) 을포함할경우시행이래불기소부당은 15,888 명, 기타는 52,912 명, 총계는 170,734 명이다.

217 제 6 장시민의형사사법참여 205 의의결을거쳐다시검사에의해검토되도록하였음을뜻한다. 1952년기소상당결정은 283명, 불기소부당결정은 2명으로나타나는등검찰심사회제도도입초기에는기소상당결정이우세하고불기소부당결정은 20명미만으로매우적었으나, 최근에는이러한추세가역전되어 2016년의경우기소상당결정은 3명, 불기소부당결정은 101명으로나타나고있다. [ 그림 6-6] 연도별검찰심사회처리인원 ( ) 비고 : 1993 년 ( 平成 5 年 ) 국회의원의기부금에대한정치자금규정법 ( 政治資金規正法 ) 위반사건의영향으로인한불기소부당 (10,106 명 ) 및기타 (31,248 명 ) 제외. 자료 : 裁判所, 検察審査会の受理件数, 議決件数等, , 각년도 ; 재구성. 기소상당및불기소부당결정이된사건에대해검찰이취한처분결과의추이를살펴보면 [ 그림 6-7] 과같다. 처분이이루어진총인원 7,836명중 6,163명 (79.9%) 에대해서는불기소가유지된반면, 1,572명 (20.1%) 에대해서는기소가이루어졌다. 제1 심재판결과 ( 종국인원 1,490명 ) 에따르면이중 1,393명은유죄 ( 자유형 497명, 벌금형 896명 ) 를, 97명은무죄 ( 면소및공소기각포함 ) 를선고받았다. 544)

218 206 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 또한검찰심사위원회의기소상당결정에도불구하고검찰이불기소를유지, 2009 년부터 2016년까지검찰심사회가재심사한인원은총 25명이었으며, 이중기소의결된인원은 14명이었다. 이 14명에대해지정변호사에의해강제기소된후 2016년까지재판이확정된인원은 5명인데, 그중 2명에대해유죄가선고되었다. 545) [ 그림 6-7] 기소상당및불기소부당결정후검찰의처분결과 ( ) 비고 : 년 ( 平成 5 年 ) 국회의원의기부금에대한정치자금규정법 ( 政治資金規正法 ) 위반사건의영향으로인한불기소부당 (10,106 명 ) 은전부불기소유지되었으며, 이는제외함. 2. 접수및처리인원 ( 재판소발표 ) 과는달리검찰의처분결과 ( 법무성발표 ) 에대해서는 2016 년도자료없음. 자료 : 法務省, 犯罪白書, 起訴相当 不起訴不当議決事件事後措置状況の推移 ( 原不起訴処分の理由別 ), , 각년도 ; 재구성. 3. 우리와의비교 우리나라의검찰시민위원회는미국의기소대배심및일본의검찰심사회를참고하여도입되었다고알려지고있으나, 이상살펴본바와같이양제도와는상당한차이를갖고있다. < 표 6-4> 는우리의검찰시민위원회를미국의기소대배심및일본의검찰심사회와비교, 차이점을요약 정리한것이다. 544) 法務省, 平成 28 年版犯罪白書第 6 編第 2 章第 1 節, 2016( m/n63_2_6_2_1_2. html; 최종접속 : 2017년 8월 16일 ). 545) 法務省, 平成 28 年版犯罪白書第 6 編第 2 章第 1 節, 2016( m/n63_2_6_2_1_2. html; 최종접속 : 2017년 8월 16일 ).

219 제 6 장시민의형사사법참여 207 < 표 6-4> 검찰시민위원회와의비교 미국 ( 기소대배심 ) 일본 ( 검찰심사회 ) 우리나라 ( 검찰시민위원회 ) 설치기관법원법원 ( 재판소 ) 검찰 법적근거 ( 있음 ) ( 있음 ) X( 없음 ) 구성원 pool 선거인명부 (18 세이상 ) 선거인명부 (20 세이상 ) 교수 변호사등사회명망가 구성원선정방식 무작위추첨무작위추첨검찰이선정 구성원수 16~23 명 11 명 9 명 (* 실무상최대 40 명 ) 임기 18 개월 ( 최장 6 월연장 ) 6 개월 6 개월 ( 최대 1 회연임 ) 심의대상 사형에해당하는범죄나중대범죄에대한기소여부 검사의불기소처분에대한당부 검사의공소제기 / 불기소처분 / 구속취소 / 구속영장재청구여부 법적구속력 ( 있음 ) ( 있음 ) X( 없음 ) 조력인 X( 없음 ) ( 심사보조원 ) X( 없음 ) 변호사참여 ( 특별검사 ) ( 지정변호사 ) X( 없음 ) 먼저검찰시민위원회는법원에설치되어있는기소대배심과검찰심사회와는달리검찰에설치되어있고법률에기반하고있지못하다는점에서근본적인차이가있다. 인원구성에있어서도기소대배심과검찰심사회는일정연령이상의선거인명부에등록된일반시민을대상으로무작위추첨에의해구성원을선정하고있는반면, 검찰심사위원회는공개모집하고있기는하나교수 변호사등사회명망가를중심으로검찰이선정하고있다는점에서일반시민을대표한다고보기어려운면이있다. 미국의기소대배심은사형에해당하는범죄나중대범죄에대한기소여부를, 일본의검찰심사회는이보다좁게검사의불기소처분에대한당부를심의하고있는가운데검찰시민위원회는검사의공소제기및불기소처분부터구속취소와구속영장재청구여부까지심의대상을폭넓게두고있다. 기소대배심이나검찰심사회와는달

220 208 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 리심의결과에법적구속력이없고충실한심의를위한전문인력이나변호인의조력이제도화되어있지않은상황에서단순히검찰시민위원회의심의대상을확대하고있는점은도리어검찰시민위원회에의한검찰의실질적통제를기대하기어렵게한다. 구속영장의재청구와관련하여서는현재검찰시민위원회에서심의하는정도의 약한 시민참여보다는법관의영장기각에대한검사의항고를허용하는제도를별도로도입하는것이바람직하다는의견을참고할수있겠다. 546) 덧붙여구속과관련된시민참여제도를도입하게된다면현재법원에서행하는구속영장실질심사절차에서의심리배심제를도입하는것이차선책이라는의견도있다. 547) 제 3 절우리에의시사점 배심재판, 기소배심, 법관임용위원회에서시민참여, 희생자의권리를보장하는입법등은모두미국인이사법행정에서시민참여를확보하기위해만들어놓은여러방식을말해준다. 이러한방법들은각기자신의고유한문제를가지고있다. 그러나미국인은공정성을보장한다는관점에서이러한방법의이익이불이익을능가한다고결론지었다. 548) 피의자가수사및공판과정에서겪게되는정신적 육체적 경제적고통이나손실은상당하며사후회복이어렵다는점에서사전에부당한기소내지공소권의남용을통제하여야함은이론의여지가없다. 549) 검찰의기소권행사에대한시민적통제의대표적인유형인미국식기소배심제에대하여미국자체내에서도그장 단점에대한논란이많은만큼국내에의도입여부를놓고입장차가있는데, 이는일견지극히자연스럽다. 기소배심제의도입을전면도입하여야한다는의견이있는가운데, 550) 546) 손동권, 앞의글, 74쪽. 547) 손동권, 앞의글, 74쪽. 548) Silbert Jonathan E.( 조국역 ), 앞의글, 295쪽. 549) 이호중, 검찰에대한민주적통제와검찰개혁의과제, 서강법학제9권제2호, 2007, 70면. 550) 같은논지에서이성기, 앞의글.

221 제 6 장시민의형사사법참여 209 기소배심제도입에는원론적으로찬성하지만그대상사건을제한하여야한다는의견도다수발견된다. 551) 무엇보다형사사법체계가상이한외국의제도를도입함에있어서는그법리적문제점을사전검토한후신중히도입하여야한다는주장이설득력있게받아들여지고있다. 552) 그럼에도불구하고기소배심제는수사및기소절차에사전적으로시민이개입할수있도록한다는점에서그고유한가치를지닌다는점이주지되어야할필요가있다. 553) 기소배심제도는절차상검사의공소권행사에대한시민의사전적참여제도라고한다면, 검찰심사회는검사의불기소처분에대한사후적참여제도라는점에서차이가있다. 554) 무엇보다기소대배심은미국시민들로하여금국가의기소절차에참여하도록함으로써정의에대한인식과준법정신을높이는데기여하고있다. 기소대배심등형사사법절차에의참여경험이해당형사사법기관의역할을긍정적으로평가하고절차적정의 (procedural justice) 를중요하게인식하는데영향을미친다는점은타일러 (Tom Tyler) 의경험적연구에서도확인할수있다. 555) 시민들이기소대배심참여를통해형사사법절차에대한이해를높이는한편해당제도의유용성과중요성을경험하게됨으로써결과적으로형사사법에대한긍정적인이미지를갖게되는것이다. 다만미국에서도기소대배심이검찰의기소권행사를정당화하는절차로전락하였다는비판이있는가운데검찰이수사권을행사하고있는우리나라에서검찰시민위원회를확대하거나기소배심제를도입한다면기소권정당화는더욱심화될가능성이있다. 556) 기소대배심이나검찰시민위원회의결정으로기소된사건에대해법원에서 551) 기소배심제를도입하되정치인이나고위공직자의부패사건, 직접적인피해자가없거나공공성이강한대규모보건 환경범죄등으로한정하자는의견 ( 김영철, 수사절차에있어서의국민참여, 법조통권 581호, 2005, 49쪽 ; 손동권, 앞의글, 75쪽 ), 정치적영향력이나공익성이강한사건과살인 강도 강간등개인적법익과관련된중한형사사건을나누어도입할필요가있다는의견 ( 윤영철, 검사의기소재량권에대한통제제도의현황과사전적 민주적통제방안에대한소고, 경북대학교법학논고제30집, 2009, 342쪽 ) 등이그예이다. 552) 정한중, 시민참여형공소권통제제도의모색, 법학연구제12집제1호, 인하대학교법학연구소, 2009; 오경식, 앞의글 ; 김재봉, 앞의글. 553) 김재봉, 앞의글, 298쪽. 554) 김태명, 검찰시민위원회및기소심사회제도에대한비판적고찰 : 미국의대배심제도와일본의검찰심사회제도를참고하여, 형사정책연구제21권제4호, 한국형사정책연구원, 2010, 165면. 555) Tylor, Tom. Why People Obey The Law, Princeton Univ. Press, 2006, 면. 556) 최강욱, 권력과검찰 : 괴물의탄생과진화, 창비, 2017, 197쪽.

222 210 사법개혁에관한현안정책과제발굴및쟁점연구 무죄판결을하는데부담을느낄수도있고, 시민들이기소를결정했는데어떻게법원에서무죄를선고하느냐며법원을비판하는데악용될소지도있다. 557) 나아가기소대배심도입또는검찰시민위원회가확대되면그외검찰단계및기소절차에의시민참여방안확대를위한논의가중단될가능성이높다. 현행검찰시민위원회가당초설치및구성의한계상엄밀한의미에서검사의기소권을효과적으로통제할수있는장치라고보기어렵다는점은고려되지않고, 특히 당사자 로서의시민참여제도로서의미를지니는재정신청제도확대는더이상주장하기어렵게될수있다. 558) 형사사법체계의책임성과투명성증진을위해시민참여제도에대한관심이고조되는현상황에서는시민참여제도가지니는장점과동시에이에내포된문제점도염두에두어야한다. 즉, 기소대배심이나검찰심사회, 검찰시민위원회제도에서와같이시민이 대표자 로서형사사법에참여하는것은본질적으로일정한한계를내포하고있다. 미국의기소대배심과일본의검찰심사회운영현황을분석한결과에서보는바와같이검찰시민위원회가강화내지제도화된다하더라도절차적으로효율적이지못하다는비판은결국우리나라에서도반복될것으로전망된다. 단일한시민참여제도만으로는형사사법제도에의시민적통제역할을다할수없으며, 다양한유형의시민참여제도를갖추되그중에서도피의자의인권을존중하는한편피해자의권익을보호하고보다많은일반시민이직접적으로형사사법에참여할수있도록 당사자 또는 유권자 로서의시민참여제도가전향적으로확대되는것이바람직하다고보인다. 시민참여를통해형사사법기관을견제하고투명성을제고하려는것은우리나라만의고민은아니며, 이미외국의선례는우리에게이를위해새로이도입할필요가있는제도들을시사하고있다. 외국에서와같이공식통계자료등시민참여제도의운영현황에대해투명하게공개되어야함은물론이다. 559) 557) 김재봉, 앞의글, 303 쪽 ; 때문에현단계에서기소대배심이나검찰시민위원회는적절한검찰개혁방안이아니라고판단, 우선재정신청제도를모든고발사건으로확대하되, 일본과같이검사가아닌지정변호사가공소유지를담당하도록하여그실효성을제고하는방안을도입하여야한다는주장도제기된다 ( 최강욱, 앞의글, 199 쪽 ). 558) 최강욱, 앞의글, 199 쪽. 559) 이와대조적으로검찰시민위원회의심의결과 구성원현황등관련정보는공개되어있지않다. 이와관련앞의각주 15) 참조.

223 KOREAN INSTITUTE OF CRIMINOLOGY 제 7 장 총평 강석구

224

225 제 7 장 총평 최근국민들이분연히촛불을든것은입법부 행정부 사법부를망라한모든권력기관에대해이나라의주인이국민임을환기하고, 이른바비선실세에의한국정농단사태등일련의게이트로드러난 무너진국가 사회체계 를바로세우라고입법부 행정부 사법부를망라한모든권력기관에주권자로서명령한것이다. 그리고국민을대신하여국가를개혁할주체로서국민들은새정부를선택했고, 새정부가이러한위기를극복하고미래의희망을향해주저없이나아가줄것을국민들은기대하고있다. 그런데개혁의방안은다양할수있지만, 그방향만은현재보다한발더나아갈수있는진일보 ( 進一步 ) 여야한다. 그리고그판단은개혁의대상인권력기관이아니라개혁의주체인국민의시각에서하여야한다. 국민의뜻이국정에실현되어야하고, 국민의의지를정치는수렴해야한다. 이를태만히하여배타적인진영논리와낡은프레임에갇힌독선 ( 獨善 ) 으로나아간다면새정부역시 한때의권력 으로머물것이고, 대한민국은 내일이없는나라 로전락할것이다. 이연구는이처럼백척간두 ( 百尺竿頭 ) 에선나라를구해내기위한간절함으로시작했고, 깨어있는국민들과엄중한역사앞에부끄럽지않도록연구자의양심에따라최선의결과를도출하고자노력했다. 다만사법개혁이라는광범위하면서도민감한주제를대상으로 5개월이란단기간에속성으로연구를진행한만큼부족하고미진한부분이많다는점은솔직하게인정한다. 하지만완전하지못하더라도이시대에이나라에서살고있는국민의한사람으로서오늘을방관만해서는안될것이며, 부족한생각이라도개혁을향한다양한생각들이모이면 한뜻 이되어이나라를되살릴수있을것이라고믿고있다. 연구과정에견제와조소가적지않았지만국민을믿고연구를밀어붙였고, 사법개혁추진을위한