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현시 목
7 years ago
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1 한 변리사의 음란물 제한방법론 변리사 최 덕규 箸作權 의 음란성시비 4大 사건 당신 사타구니 좀 봅시다. 얼마나 도도한가 봅시다.... 그는 날쌔게 내 볼에 입을 맞 추고 내 얼굴을 온통 핥습니다. 서방님 내 마음에 이 오진것, 이 뚝보, 이 곰새끼 하면서 그는 미친듯이 나를 쓰러뜨립니다. 자신의 옷도 벗고 내 옷도 익숙하게 벗깁니다. 서로의 나체만이 남습니다.... 이는 지금부터 20 년전 장안의 화제였던 염 재만의 소설 반노 에 묘사된 것으로 외설 시비를 불러일으켰던 부분이다. 결국 소설 반노 는 그 음란성이 인정되지 않아서 刑法 에서 규정하는 風俗 을 害 하는 罪 를 免 할 수 있었음은 물론 憲法 과 箸作權法 에서 규정하는 저작권에 관한 모든 권리를 아무런 제한없이 누릴 수 있었다 년의 이 반노 사건은 語文箸作物 (literary work) 에 대한 음란성시비를 다룬 최초의 사건으로 생각된다. 그 후 십수년이 지난 몇해 전에 어문 저작물의 외설시비 즉 음란성시비를 다룬 사건이 장 안의 화제로 재현되었다. 바로 마 광수의 소설 즐거운 사라 에 대한 외설시비사건이 그 것이다. 이미 1975 년 반노 사건에서 상기와 같은 표현에 대하여 음란성을 부인하였음에 도 불구하고 똑같은 문제가 즐거운 사라 사건에서 재현된 것이다. 이 즐거운 사라 사건이 어떻게 결말을 보았는지 필자로서는 알수 없지만, 즐거운 사라 사건은 최소한 반노 사건에 정면으로 도전한 사건이라는 점에 있어서 간과되어서는 안될 사건이었다. 나아가 즐거운 사라 사건은 반노 사건과 함께 語文著作物 이 著作權法 에 의하여 어느 정도 보호받을 수 있는 것인지 다시 말해서 著作權法 에 의한 著作物 이 어떠한 제한을 받아 야 하는지를 판단할 수 있다는 점에 있어서 우리나라 한 사건으로 볼 수 있다. 著作權法 발달과정에서 나타나는 중요 그 후 다시 최근에 중요한 사건이 발생하였다. 미란다 사건과 펜트하우스 사건이 바로 그것이다. 미란다 사건은 알몸연기를 함으로써 음란성 문제를 야기시켰던 연극 공 연에 관한 사건으로, 이 사건에서는 연출자가 불구속기소되고 주연배우등이 기소유예결정을 받았다. 한편 펜트하우스 사건은 한국판 펜트하우스 를 발행함으로써 음란성시비가 사회문제화되고, 검찰은 그 발행인에 대해 기소유예결정을 내린 사건이다. 미란다 사건 은 그 대상이 연극 공연물로서 著作物 의 분류상 語文著作物 (literary work) 이 아니고 視聽覺著作物 (audiovisual work) 이라는 점에 있어서, 그리고 펜트하우스 사건은 그 대상이 寫眞著作物 로서 著作物 의 분류상 視覺著作物 (visual work) 이라는 점에 있어서, 앞에서의 반노 사건이나 즐거운사라 사건과는 그 對象 을 달리하고 있다. 그러나 이들 4大 사건 은 모두 著作物 과 관련된 음란성문제를 취급하고 있다는 점에 있어서 일맥상통하고 있음을 쉽게 알수 있다. 이 4 大 사건을 중심으로 음란물에 대한 著作權 이 어디까지 보호되어야 하며, 그 權利 의 어느 부분에 있어서 제한을 받아야 하는가에 대하여 구체적으로 살펴본다. 1

결국 소설 반노 는 그 음란성이 인정되지 않아서 刑法 에서 규정하는 風俗 을 害 하는 罪 를 免 할 수 있었음은 물론 憲法 과 箸作權法 에서 규정하는 저작권에 관한 모든 권리를 아무런 제한없이 누릴 수 있었다. 1975 년의 이 반노 사건은 語文箸作物 (literary work) 에 대한 음란성시비를 다룬 최초의 사건으로 생각된다.

2 著作權 의 法的意義 국민의 창작저작물에 부여되는 著作權 은 포괄적으로는 憲法 에서 규정하는 바와 같이 국민 의 학문과 예들의 자유로부터 비롯되는 著作者 의 권리이며, 구체적으로는 저작권법에서 규 정하는 국민의 財産權 의 일종으로 特許權 및 商標權 과 같이 知的財産權 (intellectual property) 의 중요한 한 부류이다. 저작권은 창작된 저작물에 대하여 천부적으로 부여받을 수 있는 自然權的權利 로서 새롭 게 창작된 著作物 이라면 저작권법에 의하여 보호받을 수 있는 국민의 권리이다. 새로운 術的創作物 즉 發明 에 부여되는 특허권과는 달리, 새로운 창작저작물에 부여되는 저작권은 그 對象 에 있어서 어떠한 제한도 받지 않는다. 예를 들어 특허권에 있어서는 새로운 발명 이라 하더라도 公序良俗 을 해칠 우려가 있는 발명이라면 특허권이 부여되지 않는 반면, 저 작권은 이 제한규정마저도 두고 있지 않다. 즉 公序良俗 을 해칠 염려가 있거나 상기 사건 들처럼 음란성의 시비가 있다하더라도 저작권이 부여될 수 있는 것이다. 규정된 것도 아니고 법제정과정에서 실수로 그렇게 된 것도 아니다. 技 저작권법이 잘못 새로운 창작물에 부여 되는 저작권은 학문과 예술의 자유로부터 비롯되는 국민의 기본적인 권리이기 때문에 그 보 호대상에 있어서 어떠한 제한을 두고 있는 것이 아니다. 에 대하여 천부적으로 부여될 수 있는 권리로서 특허권 보다도 훨씬 더 권리이다. 이처럼 저작권은 모든 창작저작물 自然權的 인 국민의 그러나 이는 저작권의 보호대상이, 특허권의 보호대상과는 달리, 어떠한 제한을 받지 않는 다는 의미이지 저작권의 行使 에 있어서 제한을 받지 않는다는 뜻은 아니다. 새로운 발명에 주어진 특허권은 특허권자가 독점배타적으로 그 발명을 실시( 제조, 판매, 사용등) 할 수 있는 반면, 저작물에 저작권이 주어졌다고 해서 저작권자가 그 저작물을 아무런 제한없이 실시할 수 있는 것은 아니다. 예를 들어, 그 저작물이 음란성이 있다고 판단되어 다른 법률에 위배 되는 경우에는 비록 저작권이 주어졌다 하여도 저작권자가 제한없이 복제, 판매, 공연등을 할수 있는 것이 아니다. 知的財産權 에 있어서, 특허권과 쌍벽을 이루는 저작권은 본래의 중요한 의의를 갖고 있 다. 특허권이 기술개발로 인한 인류사회의 文明 을 발달시키기 위한 것이라 하면, 저작권은 새로운 知的創作物 의 창작으로 인한 인류사회의 文化 를 발달시키기 위한 것이다. 이러한 의의를 갖는 저작권이 그 저작물의 음란성 때문에 제한된다면 그 제한의 근거가 되는 음란 성은 어떻게 판단되어야 하는가. 음란성의 판단 기준 반노 사건에서 검찰이 주장한 상고이유에 나타난 음란성의 개념은 과도하게 성욕을 자 극하여 흥분케 할뿐 아니라 보통사람의 정상적인 성적 정서와 선량한 사회풍조를 해칠 가능 성이 있는 경우로 보고 있다. 이와 같은 음란성의 개념에 대하여 반박할 만한 어떤 이유를 2

예를 들어 특허권에 있어서는 새로운 발명 이라 하더라도 公序良俗 을 해칠 우려가 있는 발명이라면 특허권이 부여되지 않는 반면, 저 작권은 이 제한규정마저도 두고 있지 않다. 즉 公序良俗 을 해칠 염려가 있거나 상기 사건 들처럼 음란성의 시비가 있다하더라도 저작권이 부여될 수 있는 것이다.

3 찾을 수 없다. 그러나 분명한 것은 이들이 감각적이거나, 정서적인 것과 관련된 것으로 지 극히 추상적이며 주관적인 요소가 개입될 여지가 많이 있으며, 이러한 개념은 시대에 따라 변할 수 있고 장소에 따라 다를 수 있다는 점이다. 이조시대에 사시던 우리 조상이 지금 명동거리나 강남의 로데오거리를 거닐면서 허연 허 벅지가 부족하여 배꼽까지 다 내놓고 활보하는 그런 상황을 보신다면 아마 기절초풍하게 될 것이다. 이조시대에는 전혀 용납될 수 없었던 그런 상황들이 오늘날에는 벌건 백주대로에 서 스스럼없이 벌어지고 있는 것이다. 물론 이들이 오늘날 도덕적으로 비난받을 수 있을지 는 몰라도 법률적으로 규제해야 할 정도로 음란하다고 판단하지는 않을 것이다. 오늘날의 상황을 이조시대의 기준으로 음란하다고 판단할 수 없고, 문화와 문명이 서로 다른 곳의 상 황을 동일한 기준으로 모두 음란하다고 판단할 수 없는 것이다. 어느 시대에는 음란성이 있다고 판단된 것이 세월이 지남에 따라 그 음란성이 부인될 수 있는 것이며, 한 사회에서 음란물에 해당하는 것이 다른 사회에서는 음란물에 해당하지 않 을 수도 있는 것이다. 상 또한 저작물의 종류에 따라 음란성이 인정될 수도 있고 부인될 수도 있다. 저작물은 통 語文著作物 (literary work), 聽覺著作物 (audio work), 視覺著作物 (visual work) 및 視聽覺著作物 (audiovisual work) 으로 구분된다. 어문 저작물로는 통상 활자에 의하여 표현되 는 문학작품이 대표적이고, 聽覺著作物 로는 음반, CD, 녹음테이프등이 있으며, 視覺著作物 로는 회화는 물론 음란성과 관련된 春花圖 와 같은 淫畵 등이 있고 視廳覺箸作物 로는 영화, 연극, TV 프로그램등이 있다. 이들 각각의 저작물에 대한 음란성의 인정여부 즉 음란성의 판단은 동일하지 않다. 예를 들어 어떤 특정의 내용을 영화와 같은 시청각 저작물로 표현 한 것과 어문 저작물로 표현한 것의 음란성의 인정여부는 동일하지 않다. 시청각 저작물이 음란성을 갖는다고 해서 동일 내용을 취급한 어문 저작물도 반드시 음란성을 갖는 것은 아 니다. 과도하게 성욕을 자극하여 흥분케 할뿐 아니라 보통사람의 정상적인 성적 정서와 선량한 사회풍조를 해칠 가능성의 여부 는 저작물의 음란성을 판단하는 가장 보편적이고 합리적인 기준이라 할 수 있지만, 어문, 청각, 시각, 시청각 등의 저작물이 그 내용이 동일하 다고 하여 모두 이 판단기준을 적용할 수 있는 것은 아니다. 앞에서 설명한 음란성시비 4 大 사건을 비롯하여 저작물의 음란성 문제를 취급한 사건에 있어서, 우리는 아직도 음란성 저작물로 인한 사회적 폐해의 판단이나 그리고 저작물의 종 류에 따른 음란성의 판단 즉 저작권에 대한 올바른 법률적 판단이 원시적인 단계에 머무르 고 있는 실정이다. 語文著作物 의 음란성 어문 저작물은 활자매체 즉 문자를 통하여 일반대중에게 그 저작물의 의미가 전달되기 때 문에 청각, 시각 또는 시청각 저작물에 비하여 음란성이 인정되기 어렵다. 어문 저작물을 접하는 자( 讀者 ) 는 문자를 통하여 그의 경험과 지식을 바탕으로 상상, 추 3

물론 이들이 오늘날 도덕적으로 비난받을 수 있을지 는 몰라도 법률적으로 규제해야 할 정도로 음란하다고 판단하지는 않을 것이다. 오늘날의 상황을 이조시대의 기준으로 음란하다고 판단할 수 없고, 문화와 문명이 서로 다른 곳의 상 황을 동일한 기준으로 모두 음란하다고 판단할 수 없는 것이다.

4 측 등을 통한 두뇌작용에 의하여 그 저작물을 소화하게 된다. 음란성과 관련하여, 시청각 저작물은 직접적이고 직감적으로 인식될 수 있는 반면, 어문 저작물은 두뇌작용을 통하여 간접적으로 인식된다. 어떤 사람이 눈을 지긋이 감고 음란한 생각을 했다고 해서 그 사람 을 형사처벌할 수 없듯이, 음란성을 이유로 어문 저작물에 대한 저작권자를 형사처벌하기란 쉬운 문제가 아니다 년의 반노 사건에서 보듯이, 어문 저작물에 대한 음란성의 시비는 이미 종지부를 찍은 것이나 다름없다. 물론 반노 사건에서, 대법원은 그 소설의 전체적인 내용의 흐름이 인간에 내재하는 향락적인 성욕에 반항함으로써 결국 그로부터 벗어나 새로운 자아를 발견 하는 과정으로 이끌어 그 소설을 음란작품이라 단정할 수 없다라는 판결이유를 설시하고 있 어서 소설의 전체적인 내용, 즉 소설로서의 문학성 내지는 예술성을 참작하여 음란성을 판 단하고 있음을 알 수 있다. 반노 사건에서 나타난 어문 저작물의 음란성에 대한 대법원 의 입장은 그 저작물의 문학성 내지는 예술성을 참작하여 음란성의 여부를 판단하여야 하 며, 모든 어문 저작물이 음란성에 대한 면죄부를 갖는 것이 아니라는 것으로 해석된다. 그 러나 소설이나 시와 같은 어문 저작물의 문학성 내지 예술성을 판단하기란 그리 용이한 문 제가 아니다. 더우기 음란성과 관련하여 문학 작품의 문학성 등을 판단한다는 것은 객관성 이 결여된 주관적인 기준에 의존할 수 밖에 없으며, 이러한 기준으로 판단한 것을 음란성을 이유로 한 형사처벌의 판단에 적용할 수 없는 것이다. 반노 사건이 십수년 지난 후 똑같은 문제를 취급한 즐거운 사라 사건이 발생하였다. 즐거운 사라 사건은 검찰이나 법원의 판사가 저작권에 관한 근본적인 이해가 부족하고 반노사건에 정면으로 도전한 사건이라는 점에 있어서 저작권과 관련된 판례사상 가장 부끄 러운 사건으로 기록되어야 할 것이다. 즐거운 사라 사건을 기소한 검찰은 최소한 반노사 건에서 행해진 대법원의 판결을 번복할 만한 이론을 정립하지 못한 이상, 함부로 형사처벌 을 주장해서는 안되었다. 또한 법원의 판사도 최소한 즐거운 사라 사건에서는 어문 저작 물에 대한 음란성의 여부를 판단하여 그 저작자에게 刑法 에서 규정하는 風俗 을 해하는 罪 를 논하기에 앞서 憲法 에서 규정하는 국민의 기본권인 학문과 예술의 자유와 그로부터 비롯된 저작권에 대한 법률적 보호를 먼저 논의하였어야 했다. 비록 결론에서는 어문 저작물에 대하여 저작권의 보호가 인정되었지만 그 판결이유가 충 분하지 못했던 반노 사건, 그리고 반노 사건보다도 저작권에 대한 법률적 이해가 더 퇴 보하였던 즐거운 사라 사건을 거치면서 어문 저작물에 대한 법적 보호가 더욱 더 퇴보되 거나 혼미상태로 이끈 또 다른 사건이 발생하였다. 조 동수의 소설 꿈꾸는 열쇠 사건이 바로 그것이다. 최근 대법원은 음란소설을 쓴 혐의로 꿈꾸는 열쇠 의 저작자에게 유죄를 선고한 원심을 확정하면서, 음란성 여부는 일반인 정서를 기준으로 법관이 판단하면 되지 해당 표현물이 성욕을 자극하는지의 여부에 대해 일일이 물어볼 필요는 없다고 밝혔다. 야말로 꿈꾸는 열쇠 사건은 헌법에서 규정하는 국민의 기본권인 학문과 예술의 자유를 위 협할 수 있는 중대한 사건이 아닐 수 없고 저작권의 법률적 이해가 부족한 또 하나의 부끄 러운 사건이 아닐 수 없다. 그 4

물론 반노 사건에서, 대법원은 그 소설의 전체적인 내용의 흐름이 인간에 내재하는 향락적인 성욕에 반항함으로써 결국 그로부터 벗어나 새로운 자아를 발견 하는 과정으로 이끌어 그 소설을 음란작품이라 단정할 수 없다라는 판결이유를 설시하고 있 어서 소설의 전체적인 내용, 즉 소설로서의 문학성 내지는 예술성을 참작하여 음란성을 판 단하고 있음을 알 수 있다.

5 활자매체를 통하여 그 의미가 전달되는 어문 저작물은 비록 외설적 표현이 인정된다하더 라도 창작활동 즉 저작권 보호에 제한이 가해져서는 안된다. 저작권에 의한 보호는 학문과 예술의 자유에 대한 국민의 기본권을 보호하기 위한 것이며, 만일 음란성이 인정되어 그로 인한 사회적 폐해가 우려된다면 그 다음의 법률 예를 들어 출판금지 또는 판매나 배포금지 등을 통하여 제재를 가해야 하는 것이지, 저작권자를 형사처벌해서는 안되는 것이다. 어문 저작물에 대한 외설시비는 일차적으로 작가의 양식이나 독자들의 판단에 맡겨야 하며, 사회 적 폐해를 고려하여 출판이나 판매금지 등을 통한 제재만으로 충분하며 창작활동을 저해하 거나 국민의 기본권을 제한해서는 안된다. 聽覺著作物 의 음란성 청각 저작물(audio work) 은 저작물의 중요한 한 부류로서 그 대표적인 예로는 음반, 녹음 테이프, CD 등이 있다. 청작 저작물에 대한 음란성 내지 외설성에 대한 시비는 어문 저작 물이나 시각 저작물 또는 시청각 저작물에 비하여 그리 많은 논란을 야기시키지는 않는다. 그러나 우리는 그 이유를 불문하고 합법적으로 출판하거나 판매할 수 없었던 많은 禁止曲 에 대한 슬픈 사연을 갖고 있다. 일제치하에서 우리가 부를 수 없었던 봉선화 나 반달 은 아마 금지곡의 효시에 가까운 것들이고, 함부로 부를 수 없었던 카츄사, 아침이슬, 늙은 군인의 노래 와 같은 것은 머나먼 과거에 대한 얘기가 아니다. 이처럼 청각 저작 물은 정치적인 목적 등을 이유로 규제에 규제를 더하였지만 음란성을 이유로 청각 저작물의 출판이나 판매가 금지된 예는 아직까지 접하기 어려운 실정이다. 수 있는 청각 저작물에 대한 음란성은 지극히 한정되기 때문이다. 청각을 통하여만 인식될 예를 들어 저속하고 조 잡한 가사로 이루어진 노래가 청각을 통하여 전달될 때 그 음란성을 인정하기란 쉽지 않기 때문이다. 설사 정사장면에서나 들을 수 있는 괴성이나 괴음이 청각을 통하여 부분적으로 전달된다하여도 그 청각 저작물에 대한 저작권을 제한할 만큼 음란성을 인정하기란 어려운 일이다. 이는 영화나 연극과 같은 시청각 저작물이 직접적이고 직감적으로 인식될 수 있는 반면, 청각 저작물은 청각을 통하여 간접적으로 인식되기 때문이다. 이러한 관점에서 청각 저작물은 어문 저작물과 상당한 유사성을 갖는다. 따라서 청각 저작물이나 어문 저작물은 정치적인 목적 등을 이유로 하지 아니하고는 음란성을 이유로 저작권이 제한되는 경우는 거 의 없다. 청각 저작물에 음란적인 요소가 가미되거나 외설적 표현이 삽입되어 있어서 사회 적 폐해가 우려된다면, 그 저작물의 출판이나 판매금지를 통하여 제재하여야 하며, 창작활동 을 저해하거나 예술의 자유에 대한 국민의 기본권을 침해해서는 안된다. 우리나라는 청각 저작물에 대하여 즉 음반 등에 대하여 사전심의제를 운영하고 있다. 론 이 사전심의제는 음란물만을 가려내기 위한 것만은 아니지만, 어쨓든 이 제도는 저작자 의 창작활동을 저해하고 저작권 보호에 심한 상처를 주고 있는 제도임에 틀림없다. 대한 반가운 소식으로, 최근 문화체육부는 가요 등의 음반에 대한 사전심의제를 곧 폐지하 겠다고 하면서, 그 이유로서 불필요한 규제를 풀어 국내 음반, 비디오물 산업의 국제경쟁력 물 이에 5

어문 저작물에 대한 외설시비는 일차적으로 작가의 양식이나 독자들의 판단에 맡겨야 하며, 사회 적 폐해를 고려하여 출판이나 판매금지 등을 통한 제재만으로 충분하며 창작활동을 저해하 거나 국민의 기본권을 제한해서는 안된다.

6 을 높이고 한국문화의 세계화를 이루기 위한 작업의 하나라고 설명하였다. 참으로 다행스 런 일이 아닐 수 없고, 청각 저작물에 대한 저작권법적 보호가 올바로 인식되기 시작한 것 이라 할 수 있다. 음반 등의 청각 저작물에 대한 사전심의제는 헌법상 보장된 예술표현의 자유를 침해할 수 있다는 지적을 받아 왔으며, 최근 들어 가수 정 태춘씨가 이에 대하여 헌 법소원을 청구한 상태로 이 사건은 현재 헌법재판소에 위헌심사가 게류중이다. 귀추가 주목된다. 그 결과에 음반, 녹음테이프, CD 등의 외에도 청각 저작물의 대표적인 예로 전파를 타고 청취자에게 전달되는 라디오 프로그램이 있다. 있는 것은 라디오 멜로드라마라 할 수 있다. 때문에 시각과 청각을 통하여 인식되는 시청각 저작물인 한 문제가 심각하지 앟다. 등과는 또다른 성격을 갖고 있다. 라디오 프로그램중에서도 음란성과 가장 밀접한 관계가 라디오 프로그램은 청각만을 통하여 인식되기 TV 프로그램보다는 음란성에 대 하지만 라디오 프로그램은 앞에서 설명한 음반이나 녹음테이프 즉 음반이나 녹음테이프는 소비자가 그 상품을 판매점을 통하여 구매함으로써 취사선택할 수 있는 기회가 주어지지만, 라디오 프로그램은 그렇지 못 하다는 점이다. 전파를 타고 일단 방송된 것은 거두어들일 수 없는 것이다. 따라서 청각 저작물중에서 라디오 프로그램은 다른 청각 저작물보다 더 신중한 제작자의 자세가 요구된 다. 결론적으로 라디오 프로그램을 비롯한 청각 저작물도 어문 저작물과 같이 저작자의 양 식과 수요자의 판단에 맡기는 것이 바람직할 것이며, 음란성을 이유로 창작활동을 저해하거 나 국민의 기본권을 제한해서는 안 될 것이다. 視覺著作物 의 음란성 시각 저작물은 그 저작물의 의미가 시각을 통하여 전달되고 인식되는 저작물이다. 을 통한 의미의 전달을 수반하는 것이 아니다. 시각 저작물의 대표적인 예로는 회화, 조각, 공예품 등이 있으며, 음란성과 관련하여 누드작품, 누드사진집, 춘화도와 같은 포르노잡지 등이 있다. 앞에서의 펜트하우스 사건은 전형적인 시각 저작물의 저작권을 판단할 수 있었던 대표 적이 사건이라 할 수 있다. 이 사건은 펜트하우스 가 발간되자마자 여러 사회단체( 주로 여성단체) 에서 음란성을 문제삼았고, 이에 대해 그 발행인은 이미 배포된 펜트하우스 를 회수하기에 이르렀다. 청각 그 결과 검찰은 그 발행인에 대하여 음란성의 정도가 미약하다는 이 유로 기소유예결정을 내렸다. 이 사건은 이렇게 일단락지어졌지만, 시각 저작물에 대한 저 작권이 어디까지 보호될 수 있는지의 문제는 명확하게 해결되지 못한 상태이다. 시각 저작물의 음란성 문제는 시청각 저작물과는 대동소이하지만, 어문 저작물이나 청각 저작물보다는 더 심각하다고 할 수 있다. 각을 통하여 직접적으로 그리고 직감적으로 전달되기 때문이다. 그 이유는 시각 저작물은 그 저작물의 의미가 시 그럼으로써 시각 저작물은 어문이나 청각 저작물보다 음란성이 더 쉽게 인정될 수 있다. 즉 앞의 설명과 같이, 과도하 게 성용을 자극하여 사회풍조를 해칠 정도의 음란성이 있는지의 여부를 보다 용이하게 판단 할 수 있다. 6

그 결과에 음반, 녹음테이프, CD 등의 외에도 청각 저작물의 대표적인 예로 전파를 타고 청취자에게 전달되는 라디오 프로그램이 있다. 있는 것은 라디오 멜로드라마라 할 수 있다. 때문에 시각과 청각을 통하여 인식되는 시청각 저작물인 한 문제가 심각하지 앟다. 등과는 또다른 성격을 갖고 있다.

7 펜트하우스 사건과 같이 민감한 반응에 의하여 그 자취를 감춘 시각 저작물이 있지만, 우리 사회에서는 후미진 뒷골목에서 음란성 시각 저작물이 유통되고 있는 것도 사실이다. 아주 엣날 우리 궁중에서 궁녀들사이에서도 춘화도와 같은 淫畵 가 유통되었듯이, 우리사회 에서도, 아니 우리 후손이 사는 먼 미래사회에서도 이런 저작물은 필요악처럼 존재할 것이 다. 물론 특정국가에서는 펜트하우스 와 같은 음란물이 합법적으로 유통되고 있다. 그리 고 그에 대한 저작권도 보호된다. 판매할 수 없는 것이다. 다시 말해서 저작권자가 아니면 그 음란물을 복제하거나 그들 국가가 성적으로 더 개방되었기 때문에 이런 음란물을 저작 권으로 보호하는 것은 아니다. 그런 음란물도 인간의 창작활동에 의한 창작물로 보며, 그 창작물에 대한 권리를 헌법적 차원에서 규정하는 인간의 기본권적인 권리로 보기 때문이다. 물론 음란성 저작물이 저작권으로서 완벽하게 보호되는 이면에는 그 반대급부가 있다. 그 저작물의 유통과정 즉 판매 등의 행위에 대하여 상당히 엄격한 제한을 가하고 있는 것이 바로 그것이다. 예를 들어 음란성 저작물은 절대로 미성년자에게 판매해서는 안되며, 이로 러한 법을 어긴 자는 무거운 형사처벌을 받게 된다. 으로써 창작물에 대한 저작권을 근본부터 인정하지 않는 것이 아니다. 제한을 가함으로써 음란물로 인한 사회적 폐해를 최소화하려는 것이다. 우리나라처럼 저작권자를 형사처벌함 저작물의 유통 등에 시각 저작물은 어문이나 청각 저작물보다 음란성으로 인한 사회적 폐해가 더 심각하지만, 그 유통과정에서 관리가 가능하다는 점에 있어서 전파매체에 의하여 전달되는 저작물( 라디 오 또는 TV 프로그램) 보다는 더 안전하다고 할 수 있다. 즉 시각 저작물은 서점 등을 통 하여 수요자 손에 들어가게 된다. 이 유통단계에서의 법적 관리가 철저히 행해진다면 펜 트하우스 와 같은 시각 저작물도 비록 제한을 받게 되지만 바람직하게 보호될 수 있을 것 이다. 인간의 성은 종족보존을 위한 신성한 도구로부터 시작하여 사랑의 표현을 위한 수단, 본능적 욕구 그리고 향략을 넘어선 퇴폐적 행위의 대상에 이르기까지 매우 다양하다. 음란성 시각 저작물을 필요악으로 규정하기에 앞서 그리고 반드시 부정적인 시각만을 가지 고 민감한 반응만을 불러일으키기에 앞서 그런 저작물을 사려깊은 분별력을 가지고 취급할 수 있고 스스로의 행위에 책임질 수 있는 우리 성인의 성숙한 자세를 뒤돌아보아야 할 것이 다. 음란성 시각 저작물이 성인들에게 전혀 쓸모없고 폐해만을 가져다 준다면 그런 저작물 은 자연히 도태할 것이다. 모든 그렇지 않다면 그런 저작물을 올바로 관리할 수 있고 그 관리에 책임을 질 수 있는 성인만이 그러한 저작물을 감상할 자격이 있다고 할 수 있다. 視聽覺著作物 의 음란성 시각과 청각을 통하여 즉 영상화면이나 실제공연을 통하여 그 의미가 전달되는 시청각 저 작물의 대표적인 예로는 연극, 영화, 비데오물, TV 프로그램 등이 있다. 시청각 저작물은 어문, 청각, 또는 시각 저작물보다도 그 의미가 직접적이며 직감적으로 전달될 수 있다는 점에 있어서 법률적으로 강력한 규제를 받고 있다. 등에서 규정하는 공연윤리위원회나 방송심의위원회에 의한 규제가 바로 그것이다. 영화법이나 공연법 연극, 영화, 비데오물 및 TV 프로그램으로 크게 분류되는 시청각 저작물은 그 공연방법 7

그런 음란물도 인간의 창작활동에 의한 창작물로 보며, 그 창작물에 대한 권리를 헌법적 차원에서 규정하는 인간의 기본권적인 권리로 보기 때문이다. 물론 음란성 저작물이 저작권으로서 완벽하게 보호되는 이면에는 그 반대급부가 있다. 그 저작물의 유통과정 즉 판매 등의 행위에 대하여 상당히 엄격한 제한을 가하고 있는 것이 바로 그것이다.

8 등에 있어서 서로 다른 특성을 갖는다. 연극이나 영화 또는 비데오방에서 관람할 수 있는 비데오물은 공연되는 장소가 한정되어 있고 일반 비데오물은 비데오 판매점을 통하여 자유 롭게 구입하거나 임대할 수 있으며, TV 프로그램은 TV 수신기가 있는 곳이면 소비자의 의 사와는 무관하게 전파를 타고 전달된다. 연극과 영화 또는 비데오방에서 관람할 수 있는 비데오물은 공연장소가 정해져 있다는 점 에 대하여 공통성을 갖는다. 미란다 사건은 이들에 대한 저작권법적 보호문제를 대변한 다. 미란다 사건은 알몸연기를 함으로써 연출자가 불구속기소되고 주연배우 등이 기소유 예결정을 받은 사건으로, 이들 시청각 저작물에 대한 저작권의 보호가 원천적으로 봉쇄되고 있음을 알 수 있다. 이들 시청각 저작물은 서점이나 판매점을 통하여 입수될 수 있는 어문, 시각 또는 청각 저작물보다 그 관리가 더 용이하다. 예를 들어 어떤 연극이 음란성이 인정 되어 미성년자 특히 청소년들에 의한 사회적 폐해가 우려된다면 공연장소를 한정할 수도 있 고 관람객의 연령을 엄격히 제한할 수도 있다. 이렇게 공연방법상의 엄격한 제한에 따라 우려되는 사회적 폐해를 예방할 수 있어야 하며, 연출자를 형사처벌함으로써 창작활동에 대 한 국민의 기본권이 제한을 받아서는 안된다. 영화도 마찬가지이다. 제작자나 영화감독과 같은 그 분야의 전문가에 의하여 제작된 영 화의 특정부분이 음란성을 이유로 가위질당함으로써 의도하고자 하였던 작품을 무자비하게 훼손하기보다는 상영관을 엄격히 한정하거나 관람객의 연령을 엄격히 제한하는 방법으로 이 들 시청각 저작물에 대한 저작권을 보호할 수 있어야 한다. 음란성이 상당히 심각하여 20 세 이상의 성년자로 제한하기에 부족하다면, 25 세 이상, 30 세 이상 등으로 제한하면 충분 할 것이다. 소위 영화의 심의에 있어서 등급을 정함으로써 그 상영장소나 관람객층을 제한 하여야 하며, 전문가에 의하여 제작되거나 연출된 작품에 가위질하는 것을 능사로 여긴다면 이 분야 산업의 국제경쟁력은 차치하고라도 창작물을 통한 우리 예술문화의 발전은 기대할 수 없으며 창작물에 대한 국민의 기본권은 절름발이 상태를 면치 못할 것이다. 일반 판매점을 통하여 유통되는 비데오물은 어문이나 청각 저작물과 같이 그 유통과정의 관리가 가능한 상태이다. 물이라는 점에 있어서 더 강력한 관리가 요구된다. 그러나 비데오물은 어문이나 청각 저작물이 아니고 시청각 저작 음란성 시각 저작물보다도 훨씬 더 자 극적일 수 있는 시청각 비데오물은 미성년자의 입수가능성을 예방하여 그것을 올바로 관리 할 수 있는 성인에게 유통될 수 있도록 법률에 의한 강력한 관리가 요구되며, 그 제작자를 형사처벌하는 것이 능사가 아니다. 마지막으로 시청각 저작물로서 TV 드라마를 비롯한 TV 프로그램의 음란성 문제이다. 이는 앞에서의 다른 저작물이나 다른 시청각 저작물과는 특별한 성격을 갖는다. TV 프로 그램은 TV 수신기가 있는 곳이면 거의 무방비 상태로 전달된다. 아들 손자 며느리가 다 모여서 거의 선택할 여지없이 시청할 수 있다. 관 등에서 특정인을 상대로 상영했던 것처럼 그대로 아무리 예술성있는 작품이라 하더라도 영화 TV를 통하여 방영될 수 있는 것은 아 니다. 음란성의 판단기준에 따라 음란성의 여부를 판단하여야 하며, 필요하다면 가위질도 불가피한 것이다. TV 드라마였던 모래시계 가 세계시장으로 수출되듯이, 우리의 시청각 저작물은 더욱 더 세계시장에 진출하여야 하며 그럼으로써 우리 문화의 창달에 노력하여야 한다. 이것이 우리 문화의 세계화이다. 음란물은 왜 제한받아야 하는가. 8

미란다 사건은 알몸연기를 함으로써 연출자가 불구속기소되고 주연배우 등이 기소유 예결정을 받은 사건으로, 이들 시청각 저작물에 대한 저작권의 보호가 원천적으로 봉쇄되고 있음을 알 수 있다. 이들 시청각 저작물은 서점이나 판매점을 통하여 입수될 수 있는 어문, 시각 또는 청각 저작물보다 그 관리가 더 용이하다.

9 음란성이 있다고 판단되는 저작물은 판매, 공연, 상영 등의 과정에서 왜 제한받아야 하는 가. 음란성이 있기 때문에 그런 것이 아니다. 음란성으로 인한 사회적 폐해가 우려되기 때 문에 그런 것이다. 나타날 수 있는가. 그렇다면 그 사회적 폐해는 구체적으로 누구에 의하여 어떠한 형태로 그것은 한 마디로 미성년자 특히 청소년층에 의한 성으로 인한 육체적 인 또는 정서적인 폐해라고 말할 수 있다. 자. 우리사회가 스스로의 행동에 대하여 책임질 수 있는 성인만으로 구성되어 있다고 가정하 그렇다면 음란성 저작물에 대한 문제 특히 음란성 저작물을 창작한 창작자에게 형사처 벌을 해야하는지의 문제는 더 이상 거론할 필요가 없을 것이다. 성인만으로 이루어진 사회 에서 음란성 저작물로 인한 공서양속의 문제를 거론한다면, 이는 형사처벌의 문제로서가 아 니라 성인으로서의 양식과 인격에 관한 문제로 취급되어야 할 것이다. 그러나 이 사회는 성년만으로 구성된 사회가 아니다. 지 못한 미성년자가 함께 살고 있다. 충분한 자제력과 분별력이 형성되 비록 성인들은 때때로 여러가지 이유를 들면서 음란 성 저작물을 접하기도 하지만, 성인은 성인답게 미성년자 특히 청소년을 그 음란물로 인한 폐해로부터 보호할 사회적 또는 법률적 의무가 부여된다. 를 충실히 이행하도록 모든 법률적 그리고 제도적 장치를 마련하여야 한다. 따라서 성인사회는 이러한 의무 그러한 장치가 우리나라에서는 앞에서 인용된 사건들처럼 창작자에게 형사처벌하는 수단으로 나타난다. 그러나 이러한 수단은 거듭 말하건데 국민의 기본적 권리에 정면으로 대치된다. 헌법상에서 규정하는 학문과 예술의 자유에 해당하는 따라서 음란물에 대한 조치는 다른 법률에 의한 규제를 반드시 필요로 하고 있다. 즉 음란물에 대한 판매, 상영, 공연 등을 법률로 정하여 엄격히 규제할 필요가 있는 것이다. 음란성이 있다는 이유로 가위질 등을 통한 창작물의 훼손이나 창작자의 형사처벌은 법률적 위반행위가 아니라 국민의 기본권에 대한 헌법적 위 반행위이다. 신속하고 용이할 수 있다. 물론 창작자를 형사처벌하는 것이 그 다음 단계에 의한 저작물의 규제보다 더 그러나 이러한 장점은 국민의 기본권을 침해하는 헌법적 위반행 위에 대한 충분한 이유가 될 수 없다. 구더기가 무섭다하더라도 우리는 장을 담가야 하고, 빈대를 잡기 위해서 초가삼간을 불태우는 우를 범해서도 안된다. 우리는 담배가 건강에 백해무익하다는 것을 잘 안다. 만일 저작물에 대한 창작자를 형사 처벌하는 우리의 관행을 담배에도 적용한다면 담배의 제조업자 더 나아가 잎담배의 생산업 자도 형사처벌을 받아야 한다. 그런데 왜 그렇지 안은가. 그 이유는 간단하다. 국가의 재 정을 구성하는 세금이 짭잘하기 때문에 그런 것이 아니다. 최소한 성인은 판단할 수 있다. 즉 취사선택할 권리가 있다. 담배를 선택한 성인의 행위에 대하여 스스로가 책임져야 하며, 또 책임질 수 있다고 판단하기 때문에 백해무익한 담배의 제조업자를 형사처벌할 수 없는 것이다. 어린이는 어른의 아버지. 어린이도 자라서 어른이 된다. 결혼도 하고 성을 알게 되고 그 성의 진정한 주체가 된다. 그러나 어린이, 청소년은 성으로부터 반드시 보호되어야 한다. 성충동으로 인한 성행위로부터 보호되어야 하며, 정서적인 관점에서 보호되어야 한다. 이러한 책임은 전적으로 성인에게 있는 것이다. 음란 저작물의 관리나 사용 등에 책임질 9

우리사회가 스스로의 행동에 대하여 책임질 수 있는 성인만으로 구성되어 있다고 가정하 그렇다면 음란성 저작물에 대한 문제 특히 음란성 저작물을 창작한 창작자에게 형사처 벌을 해야하는지의 문제는 더 이상 거론할 필요가 없을 것이다.

10 수 있는 성인의 성숙한 자세가 확립될 때 우리는 국민의 기본권을 침해하지 않고서도 법률 적 및 제도적 장치를 통하여 미성년자를 비롯한 청소년을 음란물의 폐해로부터 보호할 수 있을 것이다. 끝맺는 말 앞에서 인용한 사건들과 같이 저작물의 음란성을 이유로 그 저작자를 형사처벌하는 것은 헌법에서 규정하는 학문과 예술의 자유에 대한 국민의 기본권을 위협하는 일이나 다름없다. 어떤 저작물의 음란성이 인정된다면, 저작자를 형사처벌함으로써 저작권을 원천적으로 봉쇄 해서는 아니되며, 그 저작물의 판매, 상영, 또는 공연과정에서 법률로 정한 제한이 가해져야 한다. 는 안된다. 그리고 이 법률을 위반한 자가 형사처벌을 받아야 하며 저작자가 처벌대상이 되어서 나아가 모든 저작물에 대하여 완전하게 심의 등의 통제로부터 벗어날 수는 없 지만 심의, 검열, 또는 가위질과 같은 행정적 조치도 상당한 위헌적 요소를 갖는다. 음란성을 판단함에 있어서도, 어문 저작물이나 청각 저작물은 거의 음란성시비에 관계없 이 완벽하게 저작권이 보호되어야 하며, 시각 또는 시청각 저작물도 그 음란성으로부터 우 려될 수 있는 사회적 폐해를 고려하여 가급적 저작물 자체에 대한 심의보다 공연장소, 관람 객 연령, 판매대상의 제한 등을 통하여 저작물이 제한을 받을 수 있어야 하고, 저작권자가 형사처벌의 대상이 되어서는 안된다. 때는 바야흐로 우루구아이 라운드로부터 출발한 WTO 체제로 돌입하고 있으며, 그 체제하 에서 지적재산권은 중용한 한 분야이다. 지적재산권은 국민의 재산권이다. 부동산이나 동 산과 같은 가시적 재산만이 보호되는 것은 아니다. 인간의 두뇌에 의한 창작활동에 대한 댓가가 모두 지적재산권으로 보호된다. 기술개발로 인한 특허권, 장기간의 사용에 의해 보 호되는 상표권, 그리고 모든 창작물에 대한 저작권이 바로 지적재산권이다. 문학작품으로 대변되는 어문 저작물을 비롯하여 가요음반, 영화, 비데오, TV 드라마, 컴퓨터 프로그램 등 의 모든 저작물이 저작권 즉 지적재산권의 보호대상이 된다. 이들과 관련된 산업을 발달시 키고 나아가 국제경쟁력을 향상시킬 수 있도록 그리고 국민의 기본권을 침해하지 않도록 저 작권 보호에 대한 서법 행정부의 올바른 이해가 도 재고되어야 할 것이다. 을 위하여 필수적이라 할 수 있겠다. 선행되어야 하고 이에 대한 입법부의 인식 더우기 저작권에 대한 보호는 우리 문화의 창달과 예술의 발전 10

어떤 저작물의 음란성이 인정된다면, 저작자를 형사처벌함으로써 저작권을 원천적으로 봉쇄 해서는 아니되며, 그 저작물의 판매, 상영, 또는 공연과정에서 법률로 정한 제한이 가해져야 한다. 는 안된다.

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(012~031)223교과(교)2-1 0 184 9. 03 185 1 2 oneclick.law.go.kr 186 9. (172~191)223교과(교)2-9 2017.1.17 5:59 PM 페이지187 mac02 T tip_ 헌법 재판소의 기능 위헌 법률 심판: 법률이 헌법에 위반되면 그 효력을 잃게 하거 나 적용하지 못하게 하는 것 탄핵 심판: 고위 공무원이나 특수한 직위에 있는 공무원이 맡