최우수상 박지숙 숭실대학교 법학과 남북 저작물 교류에 대한 협력방안 연구 - 저작권 집중관리기구 설립방안을 중심으로 Ⅰ. 서론 II. 남북 저작물 교류의 실태 및 문제점 1. 남북 저작물 교류 현황 2. 남북 저작권 분쟁의 발생 및 증가 3. 남북 저작권 분쟁 발생의

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1 2014년 제9회 대학(원)생 저작권 우수논문 공모전 수상집 C o n t e n t s 최우수상 우수상 우수상 장려상 장려상 장려상 장려상 입선 입선 입선 심사평 남북 저작물 교류에 대한 협력방안 연구 저작권 집중관리기구 설립방안을 중심으로 (박지숙 - 숭실대학교 법학과) 스트리밍 서비스 사업모델의 정착을 위한 저작권법상 관련 쟁점의 검토 (우원상 - 한양대학교 법과대학 지적재산권법전공 박사과정 / 신 수 - 한양대학교 법학전문대학원) 클라우드 PVR서비스에 대한 법적 검토 (김승준 - 성균관대학교 법학과) 저작권법 형사처벌조항 개정 필요성과 방향에 대한 검토 (배상현, 김훈찬 - 중앙대학교 법학전문대학원) 풍경사진의 저작권의 현황 및 향후 대응 방안 (김현태 - 연세대학교 법학전문대학원) 저작권법 제35조의3 입법에 따른 매개적 패러디 인정 방안에 관한 연구 정치패러디를 중심으로 (김다인, 김유진 - 숭실대학교 법학과) 방송 프로그램 포맷의 저작권법적 보호방안에 관한 연구 한 중 간 방송 프로그램 포맷 거래를 중심으로- (김지산, 강혜윤 - 고려대학교 미디어문예창작학과 / 임수정 - 상명대학교 지적재산권학과) 이른바 비공식 굿즈 에 대한 저작권법적 검토 및 문제점 해결 방안 (길세철, 김상분 - 부산대학교 법학전문대학원) 문화산업을 통해 살펴본 저작권의 간접침해 연구 (김석진 - 연세대학교 법학전문대학원) 캐릭터의 실질적 유사성 판단을 위한 대상적 기준에 관한 연구 (이은지 - 숭실대학교 법학과)

2 최우수상 박지숙 숭실대학교 법학과 남북 저작물 교류에 대한 협력방안 연구 - 저작권 집중관리기구 설립방안을 중심으로 Ⅰ. 서론 II. 남북 저작물 교류의 실태 및 문제점 1. 남북 저작물 교류 현황 2. 남북 저작권 분쟁의 발생 및 증가 3. 남북 저작권 분쟁 발생의 주원인 4. 검토 III. 남북 저작권 관리체계 비교 분석 1. 남측의 저작권 관리 체계 2. 북측의 저작권 관리 체계 3. 소결 IV. 집중관리기구의 설립을 통한 협력방안 1. 법적 성격 2. 기능의 구성 3. 관리 및 감독 Ⅴ. 결론

3 [ 요약문 ] Ⅰ. 서론 제9회 대학(원)생 저작권 우수논문 공모전 4 남북 사이의 저작권 교류는 1980년대까지 단절 되었다가 1990년대 교류가 합법적으로 인정되고 나서부터 저작물 교류는 증가하는 추세를 보이고 있으며, 이에 점차 남북 저작물은 보호의 대상이 되고 있다. 또한 남북 분단으로 인한 서로 다른 국가적 특성에 의하여 저작물 무단이용과 저작권 이용계약의 적합성 등의 문제가 나 타나 불법이용에 따른 저작권 침해가 발생하고 있으며, 이러한 문제들이 저작권 교류의 활성화에 방해를 주고 있다. 따라서 합법적인 남북 저작권 교류를 가능하게 하는 남북 상호 협력방안이 요구된다. 특히 이러한 상호 협력방안은 남북 저작권사업은 현재 저작권 교류 관리 사업에서부터, 통일 이후에 법체계가 안정화될 때까지 지속적으로 저작권 관리를 담당하여야 하므로 협력방안에 대한 현실에 적합한 구체적인 논의의 필요성이 더욱 부각되고 있다. 이렇게 현실에 적합한 협력방안에 대해서 논의하기 위하여 대부분 창작자 개인에게 귀속되는 저작권을 관리, 보호하는 것을 중심으로 하는 남측의 저작권 집중관리제도와 창작자뿐만 아니라 창작자가 속해있는 기관에게도 귀속되는 저작권을 관리, 감독하는 북측의 저작권사무국을 살펴보아야 한다. 이에 따라 양측의 체계에 모두 적 합한 남북 저작물 교류에 대한 남북 단일의 구체적인 협력방안에 대하여 모색해 본다. 이렇게 살펴본 남북의 저작권 현 체제를 최대한 바꾸지 않는 선에서 남북 저작물 교류 시 발생하는 문제점을 보완할 수 있도록 남북 단일의 저작권 집중관리기구를 설립해야한다. 따라서 대리 중개의 성격을 가지고, 민간 기구가 운영하는 남북 단일의 저작권 집중관리기구가 설립되어야 한다. 이러한 집중관리기구는 양국에 의해서 관리 감독 되어야 하며, 이러한 남북 단일 저작권 집중관리기구의 설립은 남북 저작물의 합법적인 이용을 이끌 어 냄과 동시에 남북의 의사소통 창구로 이용되고, 통일 이후에도 법적 안정을 주는 등의 중요한 의의를 가진다. 우리는 세계 유일의 분단국가로써, 1990년대까지는 북한의 저작물을 이용, 소유 등을 국가에서 금지함으로써 남북 간의 상호교류는 단절된 상태였다. 그러나 1990년대 이후 남북사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서 와 같이 남북교류를 부분적으로 인정하면서부터 일반인의 북측 저작물 이용, 소유 등이 가능하게 되었 다. 2000년 이후 북측은 저작권법 제정, 저작권에 대한 관리 체계를 마련함으로써 남북 간 저작물 교류는 소정 의 절차만 거치면 이용이 가능하게 되었다. 이에 따라 저작물에 대한 교류는 출판물뿐만 아니라 음악, 광고, 사 진 등 여러 분야에서도 더욱 증가하게 되었다. 그러나 이렇게 남북의 저작물 교류는 증가하고 있으나, 저작권 문 제는 1988년 납 월북 작가에 대한 해금조치 발표 이후에도 지속적으로 여러 가지 유형으로 제기되고 있는 상 황이다. 즉 현재 남측, 북측의 문화 교류, 저작물 교류는 증가하고 있으나, 그에 따른 저작권 관리 보호 체계가 남측, 북측 간에 확실하게 구현되어 있지 않으므로, 저작물 불법 이용과 같은 권리 침해 문제 등이 발생하고 있 다. 이에 따라 남북한 합동의 해결방안을 모색하는 것에 대한 필요성이 대두되고 있다. 현재 남북의 상황으로 보아 통일 시기에 대하여 확정할 수 없지만, 한민족으로서 통일은 언젠가 꼭 이루어져 야 하는 우리 민족의 과제이므로, 남북측의 합동 저작물 이용, 저작물의 관리 및 보호에 대한 해결방안은 남북문 화교류 차원에서 남북통일의 큰 틀을 가지고 적극적으로 실현되어야 한다. 1) 통일 이후에는 남측과 북측의 국가 체제의 차이에 따른 문화적 차이, 법제도의 차이 등으로 갑작스런 환경의 변화와 혼란한 사회가 초래될 것이 예 상되므로, 통일 이후에 저작권에 대한 법적 분쟁도 급증할 것으로 예상된다. 따라서 통일 후에 저작권을 안정적 으로 보호하기 위해서 지금부터 현실적으로 적용 가능한 중간 과도기적 방안을 모색하는 것이 필요하다. 따라서 본 논문에서는 남북 저작물 교류 증가에 따른 분쟁을 해결할 수 있는 과도기적 남북 상호간 구체적인 협력방안에 대한 제시로 남북 단일의 저작권 집중관리단체 설립에 대하여 논의하고자 한다. Ⅱ. 남북 저작물 교류의 실태 및 문제점 1. 남북 저작물 교류 현황 5최우수상 ㅣ 남북 저작물 교류에 대한 협력방안 연구 남북 저작권 교류는 1991년 남북사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서 (이하 남북 기본합의서)를 채택한 후 공식적으로 언급되기 시작하였다. 2) 남북 저작권 교류 현황은 법적 현황과 실질적 현황으로 나누어서 살펴볼 수 있다. 법적현황으로는 남측은 분단 이후 북측과 적대적 관계를 유지해왔으므로 1990년대 이전에는 북측의 저작물 1) 최은석, 남북한 저작권법제 비교연구, 2010 남북법제연구보고서,법제처(2010), 35쪽. 2) 신현욱, 북한의 저작권 전담 행정기구 설립에 따른 남북 저작권 교류의 환경 변화 연구, 현대북한연구, 12권 3호(2009), 127쪽.

4 은 국가보안법의 대상으로 이적물로서 남측 내에서 유통이 엄격하게 금기시되었었다. 3) 따라서 이 시기에는 북 국과 민족화해협의회에서 북한 측 영상저작물에 대한 계약권리를 경문협에 위임하였다. 13) 2007년에는 조선무용 측 자료에 대한 일반인의 접근이 불가능하였었다. 그 이후 1988년 남북 사이의 관계가 진전됨에 따라 납 월북 가동맹중앙위원회가 최승희의 사진 9매와 동화상자료(부채춤, 장고춤) VCD 1장의 저작물 이용에 대해서 동의하 6 작가에 대한 해금조치가 발표되었고, 1991년에 체결된 남북 기본합의서 제16조 4) 에서 북측 저작물의 유통이 공 식적으로 언급되기 시작하였다. 또한 그 다음해 남북 기본합의서 제3장 교류 협력 의 이행과 준수를 위한 부 속합의서 제9조 제5항 남과 북은 쌍방이 합의하여 정한데 따라 상대측의 각종 저작물에 대한 권리를 보호하기 위한 조치를 취한다. 라는 합의를 하여 5) 남북 간의 문화 저작물 교류에 대한 합법적인 인정과 함께 저작권에 대한 보호를 논의하였다. 2001년에는 북측의 저작권법이 제정되었고 2004년 북측 내에서 북측의 저작물에 대 한 배타적 권리를 부여받은 저작권사무국이 설립되었다. 2005년 북측의 저작물 이용 등에 대한 저작권사무국의 통지를 받아들여, 통일부는 북측과의 저작권 교류 시 북측 저작권자의 승인서 및 저작권사무국의 확인서 제출 을 인정하였다. 6) 따라서 남측은 저작권사무소의 승인을 받은 통일부 산하 재단법인인 남북경제문화협력재단(이 하 경문협)이, 북측은 저작권사무소가 남북 저작물 교류에 대한 공식적인 교량역할을 하고 있다. 그러나 1992년 남북 기본합의서에 따른 부속합의서 체결 이후 양국 모두 그에 따른 남북 저작물 교류에 대한 어떤 후행 되는 법적 조치도 취하지 않고 있다. 그럼에도 남북 저작물의 실질적인 교류는 위의 남북 기본합의서 체결로 현재까지 지속적으로 이루어지고 되 었다. 지금까지의 흐름을 보면, 남측의 여강 출판사는 1992년에 사회과학원 민족고전연구소와 출판계약을 맺 은 리조실록 을 출판 7) 하였고, 1994년에는 동의보감 에 대한 출판계약을 체결하였다. 1998년에는 한국사진학 회가 렌즈로 본 조국 을 남북 공동으로 출판하였다. 8) 이 뿐만 아니라 출판의 경우 북측 저작물은 무단복제 형태 로 50여 작가들의 작품들을 중심으로 300여 종류의 책으로 출간되었으며, 음반은 1,000여 곡의 납북 월북 작 사가 작곡가들의 작품이 원곡, 또는 개작 개사되어 유통되기도 하였다. 9) 영상물로는 1998년 SBS에 북한영화 안중근 리등박문을 쏘다 가 방영되었으며, KBS에서는 림꺽정 을 방영한바 있다. 또한 2000년에는 남측 영화인 이 북한을 방문하여 남북 영화 교류 사업에 대하여 협의하기도 하고 2003년에는 부산 국제 영화제에 북측 영화 가 6편이 상영되는 등의 교류가 진행되었다. 10) 남북의 저작물 교류가 활성화되기 시작한 것은 2004년 이후로 저 작권사무국이 설립 되고나서 라고 볼 수 있다. 2005년에 북측 저작권사무국은 북측 저작권의 불법이용에 대한 조사와 배상 사업 및 저작재산권 관리사업을 경문협에 위임하였다. 11) 그 이후에도 2008년에 저작권사무국은 월 북작가 10명이 남긴 작품의 저작권을 경문협에 일괄 위임하였다. 이처럼 홍명희의 임꺽정 을 시작으로 2008년 백석의 저작물 등 북측 저작권사무국을 통해 출판권이 양도되어 공식 출판된 작품의 수는 장 단편 소설 58편, 고문헌 번역서 26편, 전설집 8편, 동화 36편, 시 96편, 의학서적 1편, 역사서 3편에 달한다. 12) 출판물 이외에도 영상물 분야에서도 2006년 조선중앙방송위원회에서는 북측 TV 방송영상물에 대한 저작권 보호를, 저작권사무 3) 신현욱, 전게논문, 129쪽. 4) 남북사이의 화해와 불가침 및 교류 협력에 관한 합의서 16조: 남과 북은 과학 기술, 교육, 문학예술, 보건, 체육, 환경과 신문, 라디오, 텔레비전 및 출판물을 비롯한 출판 보도 등 여러 분야에서 교류와 협력을 실시한다. 5) 전영선, 남북 문화교류와 저작권 문제, 한국지적재산권법제연구원 지적재산권 연구논단, 제26호(2008), 24쪽. 6) 한지영, 북한에서 컴퓨터소프트웨어 저작물의 법적 보호, 창작과 권리. 통권51호(2008), 103쪽. 7) 최경수, 남북 방송교류를 위한 저작권 문제 점검, 방송연구, 제20권 제2호 통권53호 (2001 겨울호), 90쪽. 8) 전영선, 전게논문(2008), 25쪽, 표1 남북 저작권 관련 주요일지 참조. 9) 김상호, 북한저작물의 권리보호에 관한 연구, 저작권심의조정위원회,(1990)을 조수선, 남북교류상의 출판ㆍ영상ㆍ 음반물에 관한 저작권 협력방안, 통 일부(2002), 8쪽에서 재인용. 10) 신현욱, 전게논문, 134쪽. 11) 전영선, 전게논문(2008), 26쪽, 표1 남북 저작권 관련 주요일지 참조. 12) 신현욱, 전게논문, 134쪽. 였고, 조선음악가동맹중앙위원회에서도 KBS 교향악단과 계약을 맺고 북측 관현악 아리랑 저작물 이용에 대 해 동의하였다. 14) 이처럼 2004년 이후에 남북의 저작물 교류는 더욱 빈번하게 이루어지고 있다. 특히 북측의 저 작권사무국과 북측에서 권리를 위임받은 남측의 경문협을 중심으로 교류가 이루어지고 있으며, 1990년대에 비 해 확실히 저작물의 교류가 CF나 사진 등과 같은 다양한 분야에서 활발하게 이루어지고 있다. 2. 남북 저작권 분쟁의 발생 남북 저작물 교류에 관해서 저작권 분쟁은 1988년 납 월북 작가에 대한 해금조치가 발표됨에 따라 처음 출판 권 보호차원의 문제가 제기되었다. 이후로 남북 기본합의서 와 남북 기본합의서에 따른 부속합의서 가 체결되 어 교류가 공식적으로 인정되었으나, 그에 뒷받침되는 저작권 보호에 대한 구체적인 논의가 되지 않았으므로 북 측의 저작권을 보호할 수 있는 방안이 존재하지 않았다. 따라서 리조실록 사건과 영화감독 신상옥의 영화 불 가사리 사건 등과 같은 저작물 이용에 따른 권리침해 문제가 발생하였다. 1990년대와 달리 2000년대 초중반 이후부터는 북측은 저작권사무국이, 남측은 북측에게 북측 저작물에 대한 권리를 위임받은 경문협이 남측과 북 측을 연결하는 역할을 담당하고 있으나, 이러한 기관이 있음에도 불구하고 저작권에 대한 분쟁은 계속 발생하고 있는 상태이다. 이러한 남북 저작권 분쟁은 크게 저작물의 무단이용, 저작권 계약의 적합성에 대한 분쟁 이렇게 두 가지 유형으로 나누어서 볼 수 있다. 15) (1) 남북 저작권 분쟁 유형과 사례 1) 무단이용 남북 저작권 교류에 따라 무단이용에 따른 분쟁이 빈번하게 발생하고 있다. 무단이용이란 북측 저작물에 대해 서 공식적인 사용계약을 체결하지 않고 저작물을 사용하는 경우를 말한다. 16) 특히 북측의 여행 또는 민속 문화 관 련 서적은 표지와 제목, 저자 등을 바꾸어서 무단이용 하는 경우가 많이 있다. 17) 이렇게 서적뿐만 아니라 북측의 저작물 대부분이 남측에서 무단복제 무단이용 되고 있다. 저작물 무단이용에 따른 저작권 보상 문제의 대표적인 사례로는 임꺽정 사건으로, 북측의 대표적인 소설가인 홍석중이 남측의 저작권 불법 도용 문제를 제기하였다. 임꺽정 은 남측에서 가장 많이 불법적으로 활용된 북측 저작물로, 남북저작권센터에 의하면 남측 내의 32개 출 판사에서 40여 종의 출판물, 방송국 드라마 1편, 전자출판사에 의한 전자출판 3종 등에 무단이용 되었다. 18) 이에 13) 신현욱, 상게논문, 139쪽, 표1-2 참조. 14) 신현욱, 전게논문, 쪽, 표1-2 참조. 15) 전영선, 전게논문(2008), 29쪽. 16) 최은석, 전게논문(2010), 18쪽. 17) 조수선, 남북한 문화교류상의 저작권협력에 관한 일 고찰, 2000 봄철 정기학술발표대회 자료집, 한국언론학회(2000), 353쪽. 18) 전영선, 남북 저작권 교류의 현황과 전망 - 출판물을 중심으로 亞 太 쟁점과 연구, 제1권 제1호 통권1호(2006), 23쪽. 7최우수상 ㅣ 남북 저작물 교류에 대한 협력방안 연구

5 2005년 2월 20일자 조선중앙통신은 벽초 홍명희의 손자이자 조선작가동맹 소속 작가인 홍석중씨가 남측의 출 나. 저작권 승계 문제 판사를 상대로 조부의 소설 임꺽정 에 대한 저작권 침해 행위를 강력히 경고하였다. 고 보도하였다. 19) 이 문제는 임꺽정 을 출판한 대표적인 출판사인 사계절 출판사에서 저작권체결 의사를 표명하며, 임꺽정 저작권 관리 위탁을 받은 남북경제문화협력재단을 통해 무단이용에 따른 저작권 분쟁이 마무리 지어졌다. 20) 이처럼 남측에서 의 북측 저작물에 대한 관행적인 불법복제 무단이용이 남북측간의 저작물 교류를 방해하고 있다. 2) 저작권 계약의 적합성에 기인한 분쟁 남북 저작권 교류, 저작물 이용 시, 당사자의 저작권 계약의 적합성 유 무에 따른 분쟁이 많이 발생하였다. 저작권 계약의 적합성이 문제가 되는 경우도 다시 세 가지 유형으로 나누어서 볼 수 있다. 첫 번째는 북측 저작 저작권 계약의 적합성이 문제가 되는 경우 중에서 저작권자가 사망한 경우 저작권 승계자가 누가 되는지도 분 쟁의 요소가 된다. 박태원의 갑오농민전쟁 26) 의 경우나 이기영의 두만강 27) 등의 경우에는 법원에서 북한작가 의 작품이라도 남측의 유족에게 저작권이 승계된다는 판결이 내려졌다. 그러나 남측의 판결과 달리 북측에서는 박태원의 갑오농민전쟁의 경우 부인과 공동저작이므로 부인에게 저작권을 인정하고 있는 상태이다. 위의 남측 법원의 판결에 따르면 북측에 상속인이 존재하는 경우 남북 상속인이 함께 저작권을 가지는 문제가 발생하고, 28) 현재 북측에서 출판 중인 박태원의 작품도 불법출판 하는 것이 되어버린다. 아직 당사자 간에 정식으로 이의제 기가 이루어지지 않았지만, 두 사례 모두 장기적으로 볼 때 저작권 분쟁의 소지가 많은 사례이다. 29) 이 분쟁 유 형의 경우 남측, 북측 유가족의 확인이 확실하게 되지 않은 경우나, 저작권자가 사망여부가 확실하지 않은 경우 8 물의 진정 권리자를 확정하기 어려운 경우이며 두 번째는 저작권 승계의 경우, 마지막으로 중복계약과 제3자나 제3기관을 통한 중개 계약의 경우이다. 21) 가. 진정 권리자를 확정하기 어려운 경우 북측 저작물 이용 계약을 체결할 때 주체가 되는 저작권자가 누구인지가 문제가 되는 경우이다. 북한에서는 저작권법 제16조 22) 에 따라서 작가 개인 또는 작가가 포함된 소속기관, 제작사 등이 모두 저작권자의 대상이 될 수 있기 때문에 진정한 권리자를 확정짓기 어렵다. 따라서 1명 이상의 저작자가 각자 자신이 정당한 저작권자라 고 주장하거나, 제17조 23) 에 의해서 저작권자가 1명 이상으로 추정되는 경우 저작권자가 누구인지 확정되지 않아 서 문제가 발생한다. 사례로는 신상옥 감독의 영화 불가사리 사건과 리조실록 사건을 들 수 있다. 신상옥 감 독은 자신이 납북되었을 때 북측의 명령에 의하여 제작하였던 영화 불가사리 의 저작권을 주장하여 소송을 제 기하였다. 이에 법원은 신 감독은 제작진의 일부로서 영상물에 관하여 저작인격권은 취득하지만, 영상저작물 의 수입, 방영 등을 위하여 필요한 저작재산권은 북한의 신필름 촬영소에 양도된 것으로 보아야한다 고 판결하 였다. 24) 이조실록 사건은 여강출판사가 1992년 북한사회과학원 민족고전연구소와 이조실록 번역본에 대하여 10년간 출판권설정계약을 체결 하였는데, 아름출판주식회사가 불법 복제 사용을 한 사건으로 계약 주체의 적 합성이 문제로 제기된 사건이다. 이 사건에서 법원은 북한 저작물이라도 우리 저작권법상의 보호를 받는다 할 것이고, 계약을 체결한 사회과학원 민족고전연구소가 저작권 이용 계약의 주체가 될 수 있는지 여부는 단체로서 의 실체가 있는지 여부에 의하여 판가름 되는 것으로 계약의 절차 상 흠결이 있으나 계약의 효력까지 부정되지 않는다. 고 판결하여 사회과학원 민족고전연구소가 저작권자임이 인정되어 저작권 계약의 적합성이 인정되었 다. 25) 이처럼 북측에서는 창작자 개인이 아니라 창작자가 속한 기관 또는 제작사가 저작권을 갖는 경우가 나타 나 계약의 주체가 확실하지 않으므로 저작권 계약 시 분쟁의 요소가 된다. 에는 저작권을 보호받지 못하는 문제도 발생된다. 다. 중복계약과 제 3자 단체를 통한 중개 계약 체결 문제 중복계약 문제는 저작물에 대해 위임을 받았다고 주장하는 자 또는 단체가 복수로 존재하여 정당한 사용계약 을 체결한 곳이 어느 쪽인지에 관하여 분쟁이 벌어지는 경우다. 30) 즉, 북측 저작물의 해외 이용계약을 담당하는 북측의 기관이 일원화되어 있지 않고, 국내 수입사들도 저작권자에 대한 정확한 정보가 부재한 가운데 각자가 이들 기관의 중개인으로 알려져 있는 회사, 기관, 개인 등을 상대로 거래한 결과 중복 계약의 사태가 발생하게 된다. 이에 대한 사례로는 임꺽정, 온달전, 홍길동 등과 관련된 분쟁사례가 있다. 31) 임꺽정 사건은 1998 년 북한 목란비데오회사의 위임을 받은 미국 라인랜더상업회사와 계약한 남한 (주)IMS와 계약하여 영화 임꺽 정 을 방영한 KBS에 대하여 (주)우인방커뮤니케이션이 가처분 신청을 한 사건이다. 이 사건에 대해 법원은 조선 예술영화보급소의 위임을 받은 조선아세아태평양위원회로부터 (주)우인방커뮤니케이션이 저작권을 위임받은 사 실은 인정되지만, 조선예술영화보급사라는 단체가 존재하는지 확인조차 되지 않고 있고 조선아세아태평양위원 회가 임꺽정 에 대한 저작권을 가지고 있음을 인정할 만한 자료가 없기 때문에 (주)우인방커뮤니케이션의 피보 전권리의 존재를 인정하지 않았다. 32) 이처럼 남측과 북측의 직접적인 계약은 거의 불가능하므로, 남북 저작권 이용 계약은 일본이나 중국 등과 같 은 제 3국의 중개인, 중개단체를 통하거나, 남측 기관 중 저작권 위임 계약을 체결하여 저작물에 대한 권리를 주장하는 기관, 단체 등을 통해서 이루어진다. 따라서 그러한 권리를 주장을 하는 단체가 여러 개일 경우, 중개 인 기관의 저작권 위임계약의 적합성 및 사실관계를 모르는 계약 체결자 입장에서 중복계약 문제가 발생하고 있는 실정이다. 9최우수상 ㅣ 남북 저작물 교류에 대한 협력방안 연구 19) 2005년 2월 20일자 조선중앙통신 은 평양에서 기자회견을 갖고 남조선의 일부 출판업자들이 나의 할아버지의 작품 림꺽정 과 나를 비롯한 우리 공화국 작가들의 저작물을 무단 복제하고 있는 것은 저작권에 관한 국제법과 출판 관례에도 어긋나는 비도덕적이고 비법적인(불법적인) 저작권 침해 행위 라고 밝혔다고 보도했다. 전영선, 전게논문(2006), 141쪽. 20) 전영선, 상게논문(2006), 141쪽. 21) 최은석, 전게논문(2010), 18쪽. 22) 북한 저작권법 제16조: 개인의 이름으로 창작된 저작물에 대한 저작권은 그것을 창작한 자가 가진다. 기관, 기업소, 단체의 이름으로 창작된 저작물에 대하여서는 그 기관, 기업소, 단체가 저작권을 가진다. 23) 북한 저작권법 제17조: 두 명 이상이 함께 창작한 저작물에 대한 저작권은 그 것을 창작한 자들이 공동으로 가진다. 공동저작권은 저작권자들의 합의 에 의하여 행사된다. 이 경우 대표를 선출하여 권리를 행사할 수도 있다. 24) 박상미, 南 北 韓 出 版 物 交 流 를 위한 著 作 權 相 互 保 護 方 案 硏 究 (남북한 출판물 교류를 위한 저작권 상호보호방안 연구), 出 版 雜 誌 硏 究 : 出 版 文 化 學 會 報 제9권 제1호(2001), 241쪽. 25) 서울 지방법원 남부지원 , 93카합 ) 서울 형사지법 , 89고단 ) 서울 민사지법 , 89카 13692, 판결요지: 남북한이 서로 주권을 인정하고 국가로 승인하거나 또는 1개의 국가내에서 서로 다른 법률체계를 상호인정하기로 하는 헌법적 효력을 가지는 계약이 체결된 바 없는 이상, 우리 헌법에 의거하여 제정된 저작권법이나 민법 등 모든 법령의 효력은 당 연히 북한지역에 미친다 할 것이므로 월북작가가 북한지역에 거주하면서 저작한 저작물이라 하더라도 우리 저작권법에 따라 보호되는 저작권을 취 득하였다 할 것이고 그가 사망한 경우에는 남한에 있는 그의 상속인이 이를 상속한 것으로 보아야 한다. 28) 김상호, 전게논문(1990), 22쪽. 29) 전영선, 전게논문(2006), 134쪽. 30) 최은석, 전게논문(2010), 18쪽. 31) 조수선, 전게논문(2000), 354쪽. 32) 서울지법 남부지원, 98카합 5298.

6 3. 남북 저작권 분쟁 발생의 주원인 마지막 원인으로는 북측 저작물의 가치에 대한 인식 부족이다. 37) 남측 출판사뿐만 아니라 남측 당국에서조차 도 북측 저작물에 대한 가치, 보호 가치에 대한 인식 부족으로 인하여 출판업계에서는 북측의 저작물을 암암리 위에서 본 것처럼 남북 저작권 분쟁은 1991년 남북 문화 저작물 교류를 공식적으로 인정한 때부터 지속적으 로 발생하고 있다. 앞서 보았던 여러 가지 분쟁, 문제들은 남 북측 양국이 저작권자의 권리를 보호하지 못하고 있는 상황을 잘 나타내고 있다. 이렇게 분쟁이 발생하는 첫 번째 원인으로는 북측의 저작권자에 대한 정확한 확인이 어렵기 때문이다. 33) 북측 저작권법에서도 제27조에서 저작권자의 허가를 받으면 저작물의 이용이 가능하다고 규정해놓고 있다. 그러나 북측에서의 전문적인 창작인들이란 작가동맹, 음악가동맹, 미술가동맹 등의 산하단체로 구성된 문예총에 소속 된 정맹원을 의미하며, 국가의 월급을 받는 국가기관의 공무원의 성격을 띠는 경향이 있다. 34) 따라서 북측 저작 권법 제16조에 의해서 저작권이 개인에게 귀속되기도 하지만, 소속기관, 제작사, 수출입실무기관 등으로도 귀속 에 불법 복제하여 무단 이용하는 것이 관행이 되었었다. 하지만 남북 사이의 교류가 공식화되면서 이러한 북측 저작물에 대한 시각은 많이 개선되었다. 38) 결국 이러한 남북 저작물 교류에서 나타나는 분쟁은 남 북 분단과 그에 따른 차이 특수성에 의한 저작권 권리 침해에 대한 양측의 저작물에 대한 권리 관리 보호 제도가 제대로 구현되지 않았기 때문에 발생한다고 볼 수 있다. 따라서 남북 저작물 교류의 문제를 해결하고 정상화하기 위해서 남북 저작권에 관한 현실성 있는 법, 제도와 같은 관리체계 정비가 가장 시급하다. 39) 최우수상 ㅣ 남북 저작물 교류에 대한 협력방안 연구 되므로 남측에서 북축의 저작권자에 대한 정확한 확인이 어렵다. 그리고 북측의 문예활동의 특성은 집체창작이 활발하게 진행된다는 것이다. 집체창작이란 여러 명의 작가가 함께 자료를 모으고 토론을 거쳐 하나의 작품을 4. 검토 만드는 방법으로, 문화예술창작에서도 집체적 지혜에 의거하면 인민들을 혁명사상으로 교양할 수 있는 더욱 우 수한 문학예술작품을 더 성과적으로 창작할 수 있다는 것이다. 35) 이렇게 집체창작이 이루어지다보니 작품의 창 이렇게 위에서 나타난 문제들을 해결하기 위해서 현실 적합성을 전제로 남북 저작물 교류에 대한 법, 제도를 작자가 명확히 드러나지 않아 저작권자에 대한 정확한 확인이 이루어지지 않는다. 따라서 북측의 저작권자에 대 통한 관리체계를 구현하여야 한다. 즉, 현재 나타나는 남북 저작물 교류 시 발생하는 문제를 해결하면서 동시 한 파악이 어렵기 때문에 이용 계약 체결 시 계약의 주체자를 확정하기 어려워 저작권 계약의 적합성에 대한 분 에 통일 이후에도 운영될 수 있는 중간 과도기적 방안을 모색하려면 현실 적합성을 전제로 양측의 현재 저작권 쟁이 나타나게 된다. 법 체계를 최대한 그대로 두는 차원에서 문제해결을 위해 접근해야한다. 현시점에서 법제 통합을 하는 것과 같 두 번째 원인으로 볼 수 있는 것은 남북 저작물 교류에 대한 양국간 법적인 관리체계가 없다는 것이다. 남측과 은 방안은 양측의 반발을 불러일으키거나 오랜 시간이 걸리기 때문에, 현실 적합성을 전제로 양측 체계의 접점 북측은 남북 기본합의서, 부속합의서와 같이 저작물의 교류와 보호에 대해서 포괄적인 내용에는 서로 합의를 하 을 찾아 변화를 주지 않고도 빠르고 조화롭게 적용이 가능한 해결방안이 필요하다. 따라서 이러한 양측의 현실 였지만, 그 이후 구체적이고 현실적인 상호 보호 방안에 대해서는 서로 논의를 하지 않았다. 따라서 현재 남북 에 맞는 해결방안을 모색하기 위해서 현재 남측의 저작권 관리체계와 북측의 저작권 관리체계를 살펴본 후, 그 저작물 교류 시 그 것을 관리할 수 있는 법안이라거나 단일화된 남북 공동 교류담당기관과 같은 제도적 방안이 에 맞는 문제 해결방안을 고려해야 한다. 존재하지 않는 현실이다. 2000년대 들어서 북측의 저작권사무국이나 남측의 남북경제문화협력재단에 의해서 교류가 되기도 하지만, 저작권사무국은 저작물 이용계약을 허가하거나 승인을 중점적으로 담당하고 남북경제문 화협력재단은 북측에서 위임한 저작물에 대해서만 저작권 계약을 담당하고 있는 실정이다. 두 단체 모두 남북간 의 직접적인 저작물 관리나 이용계약에 대해서 전담하고 있지 않기 때문에, 이 두 단체가 존재함에도 현재 남북 저작물 교류 시에 분쟁은 계속적으로 발생되고 있다. 특히, 남북경제문화협력재단은 남북협력기금 유용 등의 문 제가 발견돼 기금 지급이 중단 36) 되는 등의 단체 내부에서도 여러 문제가 발생하였고, 이것은 국가의 교류기관에 Ⅲ. 남북 저작권 관리체계 비교 분석 대한 관리 감독이 허술하게 되고 있음을 보여준다. 따라서 보호방안, 관리체계의 미비로 인하여 저작권 침해에 대한 처벌이나 감독이 거의 없고, 남북측간 저작물을 직접적으로 접근하기 힘들기 때문에 무단이용과 불법복제 에 따른 저작권 침해 분쟁이 나타나고 있다. 또한 남북간 저작물 관리 보호체계가 없기 때문에, 북측의 저작권 1. 남측의 저작권 관리체계 10 자에 대한 정보나 이용계약체결사항 등과 같은 기본적인 사항도 얻기 어려움으로 진정한 권리자를 확정하기도 어렵고, 중복계약을 초래하는 등의 계약의 적합성 문제를 발생시킨다. (1) 원칙 11 남측의 저작권법은 저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고 저작물의 공정한 이용을 도모하여 문화 및 관련 산업의 향상과 발전에 이바지하기 위하여 제정되었다(남측 저작권법 제1조). 저작권이란 저작자가 인간 의 사상 또는 감정을 표현한 창작물 인 저작물에 대해서 가지는 권리(저작권법 제2조 제1항)로서, 이러한 저작물 33) 전영선, 전게논문(2008), 31쪽. 34) 김상호, 전게논문(1992), 21쪽, 윤재근 이상호 박상천 공저, 북한의 문화정보 Ⅱ, 고려원, 1991, 19쪽. 35) 문예예술사전, 과학백과출판사, 1972, 792쪽를 최은석, 북한의 저작권법과 남한에서의 북한 저작물 이용 및 쟁점, 서강법학, 제11권 제2호(2009)에 서 재인용. 36) 서울 연합뉴스, 통일부 남북경제문화협력재단 지원 중단, 2009년 09월 25자. 37) 전영선, 전게논문(2008), 22쪽. 38) 전영선, 상게논문(2008), 32쪽. 39) 전영선, 전게논문(2006), 134쪽.

7 을 창작한 자를 저작자 라고 한다(저작권법 제2조 제2항). 남측에서는 이 저작자가 저작인격권과 저작재산권 40) 상 수탁자에게 이전되게 된다. 이렇게 저작자에게 권리를 신탁 받은 수탁자인 저작권위탁관리업자는 대외적으 을 가지는 저작권 귀속 주체 41) 로서, 창작자를 중심으로 권리가 귀속되고 있다. 그러나 저작인격권은 저작자에게 로 권리자로 인정되기 때문에 자신의 명의로 권리 침해자를 상대로 한 소송을 제기할 수 있다. 49) 이러한 저작권 일신전속권이 있지만, 저작재산권은 양도 상속이 가능함으로 권리주체가 저작인격권자와 저작재산권자가 분리 되는 경우가 발생하는 경우도 발생한다. 42) 이렇게 저작물에 대한 권리를 가지는 권리주체인 저작자는 저작권을 통해서 저작인격권인 동일성유지권과 저작재산권인 복제권, 공연권, 공중송신권, 전시권, 배포권, 대여권 등의 권리를 가진다. 그리고 저작자뿐만 아니라 저작물을 공중에게 전달하는 데 중요한 역할을 하는 실연자, 음반제 작자, 방송사업자 등도 저작권법에 규정(저작권법 제33조)되어 저작인접권자의 권리도 저작권법에서 보호하고 있다. 43) 신탁관리업은 허가제로 문화체육관광부장관의 허가를 받아야 운영할 수 있다(저작권법 제105조 제1항). 현재 저 작권신탁관리단체는 13개로 저작권을 관리하는 단체와 저작인접권을 관리하는 단체로 나누어 볼 수 있다. 저작 권을 관리하는 단체로는 한국음악저작권협회, 한국문예학술저작권협회, 한국시나리오작가협회 등이 있으며, 저작인접권을 담당하는 단체는 한국음악실연자단체연합회 와 한국방송실연자협회 등이 있다. 50) 저작권신탁관 리단체가 관리하는 저작(인접)물 수는 최근 3년간 평균 273만 건씩 증가하였으며, 연도별 관리 저작(인접)물 수 를 살펴보면, 2010년에 666만 건, 2011년 889만 건, 2012년에 1,212 만 건으로 평균 34.9%(273만 건)씩 증가 하였다. 51) 최우수상 ㅣ 남북 저작물 교류에 대한 협력방안 연구 (2) 저작권 관리체계 남측의 저작권 관리체계로는 저작권자와 저작물 이용자에게 편의를 주기 위하여 저작물의 이용계약에 대해 수월하게 관리할 수 있게 해주는 저작권집중관리제도가 1986년 법률 제3916호로 저작권법에 개정되어 처음 도 구분 단체 허가시기 주요 관리대상 기타 한국음악저작권협회 한국문예학술저작권협회 음악저작물의 공연권, 방송권, 복제권, 전송권 등 어문저작물 복제권, 배포권, 전송권, 2차저작물방송권 등 입되었다. 44) 저작권집중관리제도 란 저작권자 등이 개별적으로 권리를 행사하는 것에 갈음하여 저작권자 등으로 한국방송작가협회 방송물의 재방송, 비디오 복제 등 부터 권리를 위탁받은 저작권관리단체가 집중적으로 저작권 등을 관리하는 것을 뒷받침하는 제도를 말한다. 45) 남 측에서의 저작권 집중관리 주체는 저작권위탁관리업자가 담당하고 있다. 46) 저작권위탁관리업은 저작권법 제7장 제105조에서 제111조까지 규정되어 있으며, 저작권신탁관리업과 저작권대리중개업으로 나누어진다. 이러한 저 작권위탁관리업자에 대한 감독은 문화체육관광부장관이 행하도록 저작권법에 규정 되어있다(저작권법 제108조). 1) 저작권신탁관리기구 저작권신탁관리업이란 저작재산권자, 배타적 발행권자, 출판권자, 저작인접권자 또는 데이터베이스제작자의 권리를 신탁 받아 이를 지속적으로 관리하는 것으로, 저작물 등의 이용과 관련하여 포괄적으로 대리하는 경우도 포함한다(저작권법 제2조 제26호). 신탁관리란 권리자로부터 권리를 신탁 받아 권리자를 대신하여 저작물의 이 용허락과 저작물의 사용료를 징수하고, 그 사용료에서 일정 수수료를 공제한 후 수익자에게 분배하는 업무 47) 이 저작권 저작 인접권 한국시나리오작가협회 영화 등 시나리오 저작권 한국복제전송저작권협회 복사, 전송권 한국영화제작가협회 52) 영화 저작물 저작권 보호 한국영화배급협회 53) 영화콘텐츠 비디오, DVD 등의 공연권 한국언론진흥재단 뉴스 저작권 한국문화정보센터 54) 공공저작물 저작권 (사)함께하는음악저작인협회 55) 음악저작물의 공연권, 방송권, 복제권, 전송권 등 도서관 및 교육 목적이용 보상금 지정단체 한국음악실연자연합회 음악실연자의 저작인접권 방송 등 보상금 지정단체 한국방송실연자협회 탤런트, 성우 등 실연자의 저작인접권 한국음반산업협회 온라인상 음악콘텐츠 저작권 방송 등 보상금 지정단체 [표 1] 집중관리단체 현황 다. 저작권 신탁관리에서 신탁관리 의 법적 성격은 신탁법상의 신탁에 해당하여 위탁자와 수탁자간의 신임관계 에 따라 위탁자가 수탁자에게 특정 재산을 이전하거나 담보권을 설정 처분하고 수탁자로 하여금 수익자의 이 익을 위해 재산의 관리, 처분, 운용, 개발 등의 행위를 하게 하는 것을 의미한다. 48) 따라서 권리자의 권리가 법률 2) 저작권대리중개기구 저작권대리중개업은 저작재산권자, 배타적 발행권자, 출판권자, 저작인접권자 또는 데이터베이스제작자의 권 리의 이용에 관한 대리 또는 중개행위를 하는 업을 말한다(저작권법 제2조 제27호). 대리란 권리자의 대리인으 로서 해당 저작물 또는 저작인접물의 이용을 계약해주고 대가를 수령하여 권리자에게 지급해주는 업무를 말한 12 40) 저작인격권- 저작자가 자기의 저작물에 대해서 갖는 인격적 이익의 보호를 목적으로 하는 권리, 저작재산권- 저작자의 재산적 이익을 보호하고자 하는 권리. 박종배, 남북한 저작권법제의 비교에 관한 연구, 지식재산연구, 제6권 제1호(2011), 87쪽. 41) 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사(2005), 378쪽. 42) 송영식 이상정 김병일, 지식재산법, 세창출판사(2009), 252쪽. 43) 윤선희, 전게서, 430쪽. 44) 매스컴대사전, , 한국언론연구원(현 한국언론진흥재단), 저작권법,< ( ). 45) 이해완, 저작권법, 박영사(2014), 748쪽. 46) 이해완, 상게서, 759쪽. 47) 지식재산권법학회, 저작권대리중개제도 개선 방안 연구, 문화관광부(2008), 46쪽 48) 개정 신탁법 제2조에 근거. 신탁의 당사자를 살펴보면 위탁자, 수탁자, 수익자가 있는데, 위탁자는 신탁의 설정자, 재산 출연자를 의미하고, 수탁자는 위탁받은 신탁재산을 관리하고 경제적 이익을 수익자에게 이전하는 당사자이다. 수익자는 신탁행위에 기인한 신탁이익을 향유하는 자를 의미한다. 정희수, 개정 신탁법 의 주요 내용과 신탁제도의 활성화, 파이낸셜 포커스, 1202 The Banker, 통권695호 (2012), 58쪽. 다. 중개란 저작물이나 저작인접물의 이용에 관한 계약을 할 때, 권리자와 이용자의 중간에서 계약을 알선, 중개 하는 업무를 말한다. 56) 저작권 신탁관리와 달리 저작권 행사의 중개 또는 대리는 저작권의 귀속에는 아무런 변 49) 이해완, 전게서, 759쪽. 50) 송영식 이상정 저작권법개설, 세창출판사(2012), 399쪽. 51) 한국저작권위원회, 저작권통계, 제2권 통권 제3호(2013), 13쪽. 52) 한국영화제작가협회, < ( ). 53) 한국영화배급협회, < ( ). 54) 한국문화정보센터, < ( ). 55) 함께하는음악저작인협회, < ( ). 56) 지식재산권법학회, 전게논문, 46쪽. 13

8 동이 없고, 특정한 저작권관리단체가 저작권의 실명등록, 양도, 이용허락계약 등을 대리하거나 중개하는 것을 있는 권리와 그에 다른 보수를 받을 수 있는 권리 등을 가진다. 63) 저작권자는 이러한 권리를 저작물이 발표된 때 말한다. 따라서 대리중개업의 경우 저작권관리단체가 권리 침해자를 상대로 한 소송을 제기할 수 없는 등의 한계 로부터 보호받는다(북측 저작권법 제25조). 북측 저작권법 제31조에 따라 저작물이용료를 당사자가 아닌 가격제 가 있지만, 57) 저작권대리중개업은 신고제로 저작권 신탁관리기구와 달리 허가를 요하지 아니하여 문화체육관광부 장관에게 신고를 하기만 하면 된다(저작권법 제105조 제1항). 신고제로 전환된 1994년 이후 신고 업체 수가 더디 게 증가하였으나, 2000년대 이후 신고업체 수가 꾸준히 증가하여 2012년 말 기준 운영 중인 대리중개 운영 업체 는 228개인 것으로 확인되었다. 58) 저작권대리중개업체가 관리하는 저작물 수는 2012년 기준 전체 71,586,374건 이 관리되고 있으며, 이중 사진이 전체 79.5%를 차지하고 있다. 관리 저작물 수는 전년도 대비 13.25% 증가하였 다. 저작권 대리중개 건수는 작년대비 18.1% 증가한 2012년 기준 356,676건이 대리중개 되고 있다. 59) 연도 구분 2010년 2011년 2012년 정기관이 결정하여 계약자유를 제한하고 있고, 국가가 공연 및 출판에 관하여 감독 및 검열을 통해 국가에 의하 여 통제 64) 하여 저작권 계약을 계획경제방식에 부합시키고자 하고 있다는 것을 볼 수 있다. 65) 이렇게 북측에서는 저작권 관리체계 보호체계도 국가에 의해 통제되고 있다. (2) 저작권사무국 저작권사무국은 저작권법 제43조 66) 와 제21조 67) 를 근거로 모든 저작권에 대해 대내적으로 배타적 권리를 가지 며 68), 저작권을 통합적으로 장악하고 관리하는 국가기관이다. 저작권사무국은 2001년 북측에서 저작권법 제정 최우수상 ㅣ 남북 저작물 교류에 대한 협력방안 연구 업체수(개) 비율(%) 업체수(개) 비율(%) 업체수(개) 비율(%) 신고 업체 폐업 업체 이후, 2004년 4월 저작권 전담 행정기구로 내각 산하에 설립되었다. 이렇게 저작권사무국이 설립되기 이전, 북 한의 저작물은 노동당 선전선동부 산하 출판지도국 판권처에서 관리하고 있었다. 그러나 국제사회가 저작권 보 운영 업체 호를 강화하면서 북한에도 저작권 분야가 경제적 이익을 가져다준다는 인식이 증가하여 69), 베른협약 가입 후 저 [표 2] 대리중개업 업체 등록 실태 작권 관련 사업을 국제적으로 전개해 나가기 위한 사업체계를 정비하는 과정에서 70) 대외적으로 공식적인 저작 주 1. 운영업체수= 신고업체- 폐업업체수 2. 비율은 신고업체 수 대비 폐업 또는 운영업체 수의 비를 백분율로 나타낸 수치 신탁관리시스템(cocoms)의 대리중개업체의 실적 통계로, 2013년 7월 1일 기준으로 집계된 통계자료를 사용 권 담당 국가기관으로 저작권사무국을 설치하였다. 이러한 저작권사무국의 역할은 저작권자의 위임, 외국 출판 사가 북한 출판사와 체결한 이용계약의 내용을 심의 승인하여 계약 체결을 공증하고, 또한 저작권 분쟁을 중재 또는 보상 대책을 마련하는 등 북한의 저작권이 외국에서 침해, 훼손되는 것들을 감시, 통제하는 등 저작권 대 해 총괄하는 것으로 알려져 있다. 71) 저작권사무국은 설립 이듬해인 2005년에 남측 통일부에 북측 저작물 이용 2. 북측의 저작권 관리체계 시 저작권사무국의 공증 확인서가 필요함 을 통지 72) 하였으며, 이에 남측 통일부도 북한 저작권 관리에 대한 안 내문 을 발표 73) 하면서 남북 저작물 교류 시 저작권사무국의 역할과 대외적 위치를 공식적으로 인정하였다. 따 (1) 원칙 북측은 2001년 저작권법을 제정하였으며, 제1조에 저작권법은 저작물의 리용에서 제도와 질서를 엄격히 세 워 저작권자의 권리를 보호하고 문학예술과 과학기술발전에 이바지 한다 고 제정목적을 나타내고 있다. 저작권 법 제13조에서 저작권자는 문학예술과 과학기술분야의 저작물을 창작한 자 또는 그의 권리를 넘겨받은 자라고 규정하고 있다. 60) 즉, 북측에서 저작권 귀속주체는 저작물을 창작한 저작자뿐만 아니라, 그 권리를 넘겨받은 기 관이나 기업소, 단체도 저작권자로 인정되고 있다. 그러나 북측에서 창작자는 여러 기관이나 단체의 소속원으로 라서 남한의 이용자들은 저작권사무국을 통하면 저작권 이용 허락을 받아 저작물을 합법적으로 이용할 수 있 게 되었다. 이처럼 저작권사무국의 설립은 이전 북측의 저작물이 무단 복제 등 불법으로 사용되는 것에서 벗어 나 저작권 양도계약의 심의와 승인을 일원화하고 저작물을 합법적으로 사용 74) 하는 것을 가능하게 하였다. 또 한 저작권사무국은 북측의 애매모호한 저작권 귀속 문제에 대한 해결 실마리를 제공하였을 뿐만 아니라, 북측 저작물에 대해 접근을 용이하게 하고, 감독을 통해 계약 불이행에 대한 문제 제기를 공식적으로 할 수 있게 하 는 성과를 이루었다. 집체창작을 주로 하기 때문에 61) 조문상으로는 개인에게 저작권을 인정하고 있기는 하지만, 대부분의 경우 그 저 작자가 속해있는 기관 등에 권리가 넘어가는 구조로, 결국 당에 권리가 귀속되는 경우가 많다. 이와 같이 북한의 경우는 개인의 저작권이 인정되거나, 창작자에게 권리가 귀속되는 경우가 드물다고 볼 수 있다. 62) 따라서 북측 14 에서는 저작물에 대한 권리를 갖는 자에 대해 저작자라는 용어보다는 저작자뿐만 아니라 권리를 넘겨받은 기관 등을 포함할 수 있는 저작권자라는 용어를 사용한다. 이러한 저작권자는 남측과 거의 동일하게 저작권자의 인격 적 권리와 재산적 권리를 가지게 되어, 성명표시권, 동일성유지권, 복제권, 공연권, 방송권, 저작물을 이용할 수 57) 송영식 이상정, 전게서, 391쪽. 58) 한국저작권위원회, 저작권 대리중개업체 사업현황 조사 결과 보고서, (2013), 19쪽. 59) 한국저작권위원회, 상게논문, 24쪽. 60) 이은영, 남북한 지적재산권법제 비교 분석, 헌법과 통일법, 통권 제1호, 225쪽. 61) 박종배, 전게논문, 77쪽. 62) 이은정, 남북교류와 지적재산권의 보호, 남북교류와 관련한 법적 문제점(1), 법원행정처(2002), 129쪽을 최은석, 전게논문(2009), 238쪽에서 재인용. 63) 박종배, 전게논문, 79쪽. 64) 최은석, 전게논문(2009), 236쪽. 65) 김상호, 북한 저작권법의 내용과 특징, 법학연구, 제11집(2002), 78쪽. 66) 북측 저작권법 제43조: 출판지도기관과 문화지도기관, 과학기술지도기관은 저작권 사업에 필요한 대리기관을 둘 수 있다. 이 경우 내각의 승인을 받는다. 67) 북측 저작권법 제21조: 재산권 권리를 다른 나라 법인이나 개인에게 양도하려 할 경우에는 해당 기관의 승인을 받는다. 68) 신현욱, 전게논문, 127쪽. 69) 신현욱, 상게논문, 127쪽. 70) 조선신보 2004년 11월 29일을 한지영, 전게논문, 103쪽에서 재인용. 71) 뉴스 따라잡기, 2006년 3월 18일자를 한지영, 상게논문, 103쪽에서 재인용. 72) 한지영, 상게논문, 103쪽. 73) 신현욱, 전게논문, 123쪽. 74) 조선신보를 인용한 연합뉴스, 2004년 11월 29일자를 신현욱, 상게논문, 127쪽에서 재인용. 15

9 (3) 사회주의 국가의 저작권 관리기구 사례 검토 라, 외국회사와의 저작권 계약에 대한 사항은 모두 VAAP에 등록을 하도록 하는 시스템이었다. 84) 이처럼 소련에 위에서 북측의 저작물을 총괄 감독하는 저작권사무국에 대해서 보았듯이, 북측의 저작권사무국은 폐쇄적인 사회주의 국가의 특성상 알려진 것이 몇 가지되지 않는다. 따라서 유사한 형태로 추정되는 사회주의 국가의 저 작권 관리기구를 살펴보아 북측 저작권사무국의 역할과 지위에 대하여 더 자세하고 정확하게 알아볼 수 있다. 북측이 영향을 받은 대표적인 사회주의 국가로는 소련과 중국이 있다. 하지만 중국은 북측과 같은 사회주의가 아닌 변형 사회주의로 사회주의 시장경제를 표방하고 있으므로, 북측의 저작권사무국과 법체제, 저작권 관리체 계 등에서 유사성이 떨어져지므로 비교대상으로 적절하지 않다. 그러나 소련은 1917년 러시아혁명을 통해 수립 된 최초의 사회주의 국가로서 75), 사회주의 계획경제주의를 표방하고 사유재산을 인정하지 않는 사회주의 국가로 서의 대표성을 띄고 있다. 따라서 최초의 사회주의 국가로 북측의 수립에 영향을 주었다. 그러므로 소련의 저작 권 담당기관인 VAAP를 중심으로 검토하여 북측의 저작권 사무국에 대하여 추론해볼 수 있을 것이다. VAAP(Vsesoiuznoe agentstvo po avtorskim pravam)란 소련에서 설립한 저작권집중관리단체 76) 로서, 1973 년 9월 20일에 설립되었다. 77) 소련의 저작권법은 1925년 제정 이후 1928년, 1961년, 1973년 개정을 거쳐 자리를 잡았다. 78) 1973년까지 소련의 작가들은 자신의 저작권 양도가 금지 되었고, 5년 동안 한정적으로 저작물 이용권 서는 VAAP와 같이 정부가 지정하는 단체에서만 저작권거래를 할 수 있고, 어기는 경우 계약이 취소되는 것뿐만 아니라, 저작권이 몰수될 가능성도 있었기 때문에 VAAP를 거치지 않고서는 외국 출판사는 소련의 저작권을 얻 을 수 있는 방법이 없었다. 따라서 VAAP는 국제적인 저작권계약의 체결을 독점함으로써 외국 출판사와의 관계에 서 교섭상의 우위를 점할 수 있었다. 85) 또한 VAAP는 저작권 해외이용계약 체결을 주도할 뿐만 아니라 그 이후에 해외 저작권 이용 시 소련 저작권법에서 정한 요금표에 따라서 86) 발생하는 로얄티 사용료를 받거나 지급하는 등 의 역할도 하였다. 87) 그리고 이렇게 발생한 로얄티에 대해서 세금을 징수하는 역할도 하였다. 88) 이렇게 VAAP는 해외 저작권 계약을 체결하고 관여하며 로얄티를 지급하고 지급받는 등 작가를 대표하는 역할과 세금을 징수하고 국가체제에 맞지 않는 저작물을 검열하는 등의 국가를 대표하는 역할을 동시에 수행하였던 단체였다. 이후 고르 바쵸프의 페레스트로이카의 영향으로 저작권법도 많은 변화가 발생하여 VAAP는 1989년 폐지되었다. 89) 소련의 VAAP의 역할과 지위를 살펴보았을 때, 북측의 저작권사무국도 저작권에 대한 모든 권리를 부여받은 기관으로써 북측 대내적으로는 사회주의 체제의 적합성을 검열하고 감독하는 역할과 동시에 대외적으로는 저작 물 이용에 관한 수입 수출을 독점적으로 담당하고, 통제하는 기관이라는 것을 알 수 있다. 최우수상 ㅣ 남북 저작물 교류에 대한 협력방안 연구 리를 출판업자에게 양도하는 것만 허가 되었었다. 79) 소련에서는 UCC(세계저작권협회)가입 이전까지 외국 저작물 에 이용에 대한 로얄티를 지불하거나 외국에서 자국의 저작물을 이용하는 것에 따른 로얄티를 받지 않는 상태였 다. 그러나 소련이 UCC에 가입한 이후에 외국에서는 저작권에 대한 라이센싱 80) 이 인정되었기 때문에 그에 따라 소련에서도 외국에 대한 저작권 양도나 라이센싱이 필요하게 되었다. 81) 따라서 UCC 가입 이후 저작권 라이센싱 3. 소결 인정에 따른 소련작가들의 권리를 보호할 목적으로 기존 VAOUP 단체를 대체하는 VAAP가 설립되었다. VAAP는 소련 작가연맹 같은 노조단체들과 7개의 국가기관에 의해 후원받아 설립된 비정부기관이지만, 국가 기관이 실질적으로 담당하는 업무를 수행하는 국가기관의 성격을 가졌다. 이러한 VAAP는 소련 내에서 저작권 관리 단체였던 VUOAP가 담당하던 비사회주의적 저작물을 검열하고 규제하는 역할을 담당하면서, 해외 저작 권 이용에 대한 모든 것을 독점적으로 담당하는 역할도 수행하였다. 82) 이에 따라서 해외 출판사와 소련 저작자 사이에 직접적인 협상이나 계약은 금지되었으며, 저작물 이용 계약 시 VAAP를 의무적으로 거쳐야만 저작물 이 용 양도가 가능했다. 83) 이처럼 VAAP를 통해서 모든 저작물 수입 수출은 정부에서 독점하였으나, 뉴스나 라 디오, 텔레비전 보도 등은 VAAP의 관여에서 제외되었다. 그러나 VAAP의 통제에서 완전히 제외된 것이 아니 위에서 남북의 저작권 관리체계를 살펴본 것처럼, 남북 저작권 체계는 저작권 귀속주체와 저작권 관리체계 등 에서 큰 차이를 보이고 있다. 먼저, 남측에서는 저작권이 창작자를 중심으로 귀속되는 반면에, 북측에서는 창작 자 개인에게도 저작권이 귀속되기도 하지만, 대부분의 경우 창작자가 속한 기관이나 제작사 등에 저작권이 귀속 된다. 저작권 관리체계분야에서는 남측은 민간기구인 저작권 신탁기구와 저작권 대리 중개기구에 의해서 저작 권이 관리되고 있다. 그러나 북측은 정부기구인 저작권사무국에 의해서 독점적으로 저작물을 관리하고 규제하 고 있다. 그리고 남측의 관리단체는 신탁과 대리 중개의 역할을 통해서 저작물을 관리하는데 반해, 북측에서는 신탁 대리 중개 등을 통해 저작물을 관리하지 않고 저작권사무국에 국가가 저작권에 대한 배타적인 권한을 부여함으로써 저작물을 관리하는 체계이다. 이처럼 남측과 북측의 저작권 관리체계는 기관의 성격과 역할, 운영 목적 등에서 큰 차이를 보이고 있다 ) 사회주의 국가, < ( ). 76) 최경수, 전게논문, 86쪽. 77) Copyrightlaw of the Soviet Union, < ( ). 78) Elena Murgvlna, COPYRIGHT TRANSACTIONS IN RUSSIA PART 1. THE VAAP ERA: , NEW MATTER, winter(1993), pp.4. 79) Copyrightlaw of the Soviet Union, < ( ). 80) 라이센싱은 상표 등록된 재산권을 가지고 있는 개인 또는 단체가 타인에게 대가를 받고 그 재산권을 사용할 수 있도록 상업적 권리를 부여하는 계약, 라이센싱 < ( ). 81) Copyrightlaw of the Soviet Union, < ( ). 82) Copyrightlaw of the Soviet Union, < ( ). Elena Murgvlna, 전게논문, pp.6. 83) Copyrightlaw of the Soviet Union, < ( ). 이처럼 양측의 저작권 관리체계가 상충되더라도 분쟁을 해결하고, 통일이후까지 지속적으로 안정적인 저작물 교류를 이끌어 내기 위해서, 상충되는 점을 현실적으로 연결할 수 있는 협력방안이 필요하다. 그러기 위해서는 첫 번째로 이러한 양측의 차이점을 모두 아우를 수 있는 단체나 기구의 설립이 필요하다. 남측에서는 신탁, 대 84) Copyrightlaw of the Soviet Union, < ( ). 85) Michael.a.Newcity, Copyright Law in Soviet Copyright(Letter from the USSR), COPYRIGHT Nov, 1990, pp 를 김상호, 전게논문(2002), 107 쪽에서 재인용. 86) 최경수, 전게논문, 86쪽. 87) Elena Murgvlna, 전게논문, pp.4. 88) Elena Murgvlna, 상게논문, pp.6. 89) Copyrightlaw of the Soviet Union, < ( ). 17

10 리 중개 기구를 통해서 저작권을 관리하고 있고, 북측에서도 저작권사무국과 같이 내각의 승인을 받은 경우 저 도 내각의 승인을 받으면 출판지도기관과 문화지도기관, 과학기술지도기관은 대리기관을 둘 수 있다고 규정 되 작권 사업에 필요한 대리기구를 둘 수 있다. 따라서 저작권을 집중적으로 관리하는 단체나 기구를 설립하는 경 어있다(북측 저작권법 제43조). 따라서 남측, 북측 모두 저작권법을 개정하지 않고도 저작권 집중관리기구를 세 우 현재 양측의 법 체제를 바꾸지 않아도 되기 때문에 현실에서 실현 가능성이 더 높아서 해결 방안으로 적합하 다. 단체나 기구의 설립이 아니라 법제 통합을 통한 협력방안을 주장할 수도 있지만, 법제통합을 하기에는 남북 모두 법을 개정하는 데까지 시간이 오래 걸릴 뿐만 아니라, 자본주의 및 사회주의 국가라는 체계상의 차이는 사 실상 법적 통합의 실현 가능성을 매우 낮추므로 적합하지 않다. 따라서 양측의 기존 법규를 저촉하지 않는 선에 서 공통적으로 이용 가능한 저작권 집중관리기구를 설립할 필요가 있다. 우는 것이 가능하다. 따라서 남북 저작권집중관리기구 설립 시 남측과 북측의 저작권 관리체계를 변화없이 그대로 두고 기존 체제 내에서 실현 가능한 기구를 설립하는 것을 전제조건으로 하고 있으므로, 남북 저작권집중관리기구는 대리 중 개의 성격을 갖는 것이 적절하다고 생각된다. 2. 기능의 구성 최우수상 ㅣ 남북 저작물 교류에 대한 협력방안 연구 Ⅳ. 집중관리기구의 설립을 통한 협력방안 이와 같이 대리 중개의 성격을 가지는 남북 저작권 집중관리기구를 민간기구로 구성할 것인지, 정부기구로 구성할 것인지에 대해서도 생각해보아야 한다. 또한 그에 따른 기구의 역할 및 업무에 대해서 살펴보아야 한다. 먼저 남북 저작권집중관리기구가 정부기구로 구성이 된다면 일종의 위원회 형태의 기구를 생각할 수 있다. 91) 1. 법적 성격 남북 간의 저작물 교류는 분단이라는 특수한 상황의 특성상 문화체육관광부 뿐만 아니라 통일부까지 연결이 된 국가 간의 사안으로 다른 외국과의 저작권 이용계약의 체결과 같이 민간이 자유롭게 접촉하여 진행하기 어렵다. 18 집중관리기구는 신탁 또는 대리 중개의 법적 성격을 지니므로, 남측 단일 저작권 집중관리기구의 경우에도 신탁이나 대리 중개의 성격 중 한 성격을 가지게 된다. 신탁은 저작자가 저작권 전체에 대해서 신탁단체에게 위탁을 하는 것으로써, 남북 저작권집중관리기구가 신 탁의 성격을 갖는 경우 이용계약이나 관리의 절차가 더 쉽게 이루어진다는 장점을 가진다. 그러나 북측의 저작 권 관리체계에는 신탁의 개념이 존재하지 않기 때문에 집중관리기구가 신탁의 성격을 갖는다면 북측의 법 개정 이 요구되어 집중관리기구의 설립 가능성이 떨어지게 된다. 또한 남측의 경우 현재 각 저작권신탁관리기구에 특 정분야에 대하여 사실상 독점적인 권한을 부여 90) 하고 있기 때문에, 남북 저작권 집중관리단체가 신탁의 성격을 갖는다면 현재 신탁 계약을 맺고 있는 저작권자의 경우 기존 남측의 저작권신탁단체와 남북 저작권집중관리기구 사이에 복수신탁 문제가 발생한다. 따라서 남북 저작권 집중관리기구가 신탁의 성격을 가지는 경우에는 북측의 경우는 법을 새로 개정해야하는 단점이 발생하고, 남측의 경우에는 현재 시행되고 있는 제도에 부딪히게 된다. 대리 중개의 경우에는 신탁과 달리 대리 중개기구에 저작권에 대한 모든 권리가 위탁되는 것이 아니므로, 남북 저작권 집중관리기구가 대리 중개의 성격을 갖게 된다면 기존에 있던 저작권 대리 중개기구에서 남북 저작물 이용에 관한 권리를 남북 저작권 집중관리기구에 다시 대리 중개를 맡겨야 하는 과정을 한번 더 거쳐야 하는 번거로움이 생긴다. 이에 따라 저작물 이용계약 체결, 저작물 관리 등에서 과정이 복잡하게 진행되는 결과 가 발생한다. 만약 분쟁이 발생하여 소송을 하게 되는 경우가 생긴다면, 신탁과 달리 대리 중개의 경우에는 직 접 소송을 진행할 수가 없는 등의 저작자에게 절차상의 불편함이나 복잡함 등이 생기는 단점이 있다. 그러나 남 북 저작권 집중관리단체가 대리 중개의 성격을 갖게 된다면 남북 양측의 법체계 내에서 실현 가능하다는 장점 또한 남북 사업의 특징상 저작권 교류분야도 그 시기 남북 관계의 정세에 따라 영향을 받기 쉽다. 따라서 담당기 구가 국가 간의 복잡한 행정사항을 다루게 되고 사안에 따라 어느 정도의 공권력을 요구하므로 92) 남북 저작권집 중관리기구가 정부기구로 구성이 된다면 민간기구로 구성이 될 때 보다 남북 관계의 정세에 영향을 덜 받으므로 업무의 지속성이 유지될 수 있다. 또한 남북 저작권집중관리기구에서 행정적 업무와 실무적인 업무를 동시에 해 결하여 더 빠른 시일 내에 계약이나 분쟁을 해결하고, 절차상의 비용을 줄일 수 있는 장점도 있다. 반면 남북 저작권 집중관리기구가 민간기구로 운영이 될 경우에는 행정적 업무는 정부기관이 실무적인 업무 는 남북 저작권 집중관리기구가 담당하게 되어 업무가 서로 다른 곳에서 진행되기 때문에, 절차상 시간이 오래 걸리고 비용이 더 드는 단점이 있다. 이에 대해 생각건대 민간기구의 형태로 구성하는 것이 적절할 것으로 생각된다. 왜냐하면 기존의 법적 근거가 민간의 영역에서 이를 운영할 수 있도록 정하고 있으며, 정부기구로 운영하게 되면 정치적인 영향을 받기 쉬워 안정적인 기구 운영이 용이하지 않을 수 있기 때문이다. 또한 경문협을 통한 기존의 방식을 고려할 때 민간기구 로 운영하는 것이 혼란을 최소화할 수 있는 방법이라 생각한다. 민간기구로 구성이 된 남북 저작권집중관리기구는 이에 따라 남북 저작물 교류를 위한 남북연락사무소의 역 할 93) 과 현재 남북 저작물 교류 시에 나타나는 분쟁을 해결하고 적법한 이용계약을 이끌어내는 본래 저작권대 리 중개기구의 역할을 동시에 담당하여야 한다. 이렇게 남북 저작권집중관리기구는 민간 저작권대리 중개기구로서 교류대상인 저작물에 대한 목록 작성 및 관리(저작권 정보 데이터베이스)와 저작물 및 저작자에 대한 정확한 정보제공(권리자의 명부, 주소나 연락처 등 19 이 있다. 남측에서는 저작권 집중관리제도를 통해서 저작권 대리 중개 기구에 대해서 규정하고 있고, 북측에서 91) 김상호, 전게논문(1992), 72쪽. 92) 한승헌, 남북한간 저작권 상호보호방안, (1995) 을 조수선, 전게논문(2000), 360쪽에서 재인용. 90) 음악저작물에 대해서는 최근 복수신탁이 인정((사)함께하는 음악 저작인 협회)되어 독점적 지위를 상실한바 있으나 타 저작물유형에 대해서는 여전히 독점을 인정하고 있다. 93) 최경수, 전게논문, 96쪽; 남북연락사무소의 설치 운영에 관한 합의서-남과 북은 남북 사이의 화해와 불가침 및 교류 협력에 관한 합의서 제7조 에 따라 서로의 긴밀한 연락과 협의를 통하여 남북관계를 개선하고 평화와 통일을 앞당기는데 이바지하기 위하여 남북연락사무소(이하 연락사무소 라 한다)를 다음과 같이 설치 운영하기로 합의하였다.

11 의 개인정보 등) 94), 이용허락 계약을 통하여 권리 처리 95), 남북 당사자 사이의 직접 계약에 따른 시간과 경비 절 감과 이중계약 방지 96), 저작권계약 대행으로 인한 표준계약서 작성, 계약의 이행을 감독 97) 하는 등의 남북 저작 Ⅴ. 결론 물 교류 시 발생하는 분쟁의 원인을 해결하기 위한 업무와 직접적인 이용계약을 담당하고 관리하는 업무를 위주 로 행해야한다. 그러나 이러한 업무에 더하여 보조적으로 계약의 적법성 확인 및 공증, 계약에 대한 보증, 권리에 대한 보증 (권리자의 생사 및 보호기간 확인), 98) 저작권 교육과 홍보 지원, 저작권 전문가 파견 및 전문가 양성, 전시 및 인 적교류 이행, 남북통일 이후 저작재산권 상속분쟁 미연 방지, 계약 위반이나 저작권 침해의 분쟁해결 대행기능 수행, 무역관세 절감, 남북한 저작권에 대한 저작권 공탁소 운영 등의 공공의 성격을 가진 역할까지 추가 담당하 여 대리 중개업의 역할보다 한 단계 더 넓은 역할을 수행하는 단체의 설립을 주장하는 경우도 있다. 99) 그러나 남북 저작권집중관리단체는 민간기구로서 대리 중개를 담당하므로 공적인 성격을 가지는 넓은 의미 의 역할보다는 본래 저작권집중관리단체가 가지는 역할을 중심으로 업무를 수행하는 것이 기구의 특성상 적합 하다. 남북 상호 협력방안으로 제시된 남북 단일의 저작권집중관리기구는 저작권대리 중개기구의 법적성격을 가지 는 민간기구로서 남북 양측의 관리 감독을 받아 운영되어야 한다. 이러한 남북 저작권 집중관리단체는 남북을 연결하는 역할을 하는 동시에 본질적인 저작권 집중관리기구의 업무를 중점적으로 수행하여 이용허락 계약을 통하여 권리 처리 101), 남북 당사자 사이의 직접 계약에 따른 시간과 경비 절감과 이중계약 방지 등을 담당하여야 한다. 이처럼 남북 저작물 교류의 증가와 그에 따른 저작권 침해 분쟁이 늘고 있음에 따라 그에 대한 논의로 저작권 권리주체, 저작권 관리체계 등 많은 부분에서 차이를 보이는 남북 양측의 법체계를 그 체계 내에서 접점을 찾아 실제로 적용 가능한 방안으로 협력방안을 마련하는 것에 대한 필요성이 인정되고 있다. 이에 위의 성격을 가지 는 저작권집중관리기관을 남북 공동으로 설치하여 남북 저작권을 교류하기 위한 단일 기관으로 합법적인 저작 최우수상 ㅣ 남북 저작물 교류에 대한 협력방안 연구 권 이용과 관리를 더욱 수월하게 하고, 뿐만 아니라 남북의 지속적인 소통과 교류를 위한 업무를 하는 기관으로 서 의의를 가진다. 3. 관리 및 감독 중국과 대만 홍콩의 저작권 보호 경우를 살펴보면, 중국은 1987년 대만저작권 보호를 위한 대책으로 대만작 가에 대하여 중국작가와 동등한 저작권을 부여하였으며, 대만작가의 저작권 보호를 위하여 북경에 중화판권대 남북간 사안을 민간기관을 통해서 업무를 처리하는 남북 저작권집중관리기구에 대한 관리 감독의 필요성이 인정됨 100) 에 따른 방법으로는 현재 남측과 북측의 저작권법에서의 방식을 그대로 절충해서 이용하면 될 것이라 고 판단된다. 현재 남측 저작권법에서 저작권 대리 중개단체에 대한 감독은 문화체육관광부장관이 행하도록 규정(남측 저작권법 제108조) 되어있으며, 북측 저작권법에 따르면 국가는 저작권 사업에 대한 지도와 통제를 강화하도록 하여(북측 저작권법 제41조) 저작권 사업에 대한 감독 통제는 출판지도기관과 문화지도기관, 과학기 술 지도기관과 해당 감독통제 기관에 의하여 이루어지고 있던 것(북측 저작권법 제45조)을 저작권사무국이 이어 받아 관리하고 있다. 구체적 방안으로는 첫째, 남북이 각자의 업무부분에 대해 별도로 관리 및 감독을 하는 방법이 있다. 둘째, 운 영의 효율성을 위하여 공동의 감독위원회를 구성하되, 그 구성에는 남측의 문화체육관광부, 통일부 등이 참여하 고, 북측의 저작권사무국 등이 참여하여 저작권관리기구의 운영을 공동으로 감독하는 방식이 있다. 전자의 방법 리총공사를 설치하였다. 따라서 중국작가의 작품을 대만에서 출판하거나 대만 홍콩작가의 작품을 중국에서 출 판할 경우 중화판권대리총회사에 저작권을 위탁하거나 당사자끼리 직접 계약을 체결할 수 있도록 하였다. 102) 이 처럼 중국과 대만의 경우 우리의 경우와는 다르지만 단일한 저작권 집중관리기구를 두어 분쟁을 해결하고 저작 권 교류에 대하여 합법적인 이용을 이끌어 내고 있다. 이것을 보아 남북 양국 간에도 저작권집중관리기구의 설립이 현재 저작물 교류에 대한 실상을 바꿀 수 있는 전환점이 되어 남북간 안정적인 저작권 교류를 이끌어 낼 것이다. 그리고 이러한 저작권집중관리기구의 설립을 통한 저작물 관리와 저작권 보호는 크게 남북통일이라는 큰 틀을 기초로 하는 것이므로, 지속적인 남북 저작권 교류로 인하여 남북의 소통을 이끌고, 통일을 견인하는 역할을 수행하는 동시에 통일 이후에도 남북 사이의 혼 란을 방지하는 과도기적 대안으로 사용될 수 있도록 양측의 현실에 부합하는 남북 단일 저작권 집중관리기구를 만드는데 노력해야 한다. 은 따로 관리팀을 조직하지 않아도 되므로 빠른 시일 내로 실현이 가능하다는 장점이 있지만, 업무의 통일성이 떨어지게 된다는 문제가 있다. 후자의 방법은 통일된 업무수행이 가능하고 남북이 상호 협력할 수 있는 제도운 영이 가능하다는 점에 장점이 있다. 이에 후자의 방법이 타당하다고 생각한다 ) 최경수, 전게논문, 96쪽. 95) 최경수, 상게논문, 95쪽. 96) 최은석, 전게논문(2010). 32쪽. 97) 김상호, 전게논문(1992). 98) 최경수, 상게논문, 96쪽. 99) 김상호, 전게논문(1992), 73쪽. 100) 김상호, 상게논문(1992), 73쪽. 101) 최경수, 전게논문, 95쪽. 102) 허인, 남북한 지식재산권과 협력에 관한 연구, 통일과 법률, 통권 제8호(2011), 법무부, 154쪽.

12 [ 참고문헌 ] - 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 송영식,이상정,김병일 공저, 지식재산법, 세창출판사, 이해완, 저작권법, 박영사, 송영식,이상정 공저, 저작권법개설, 세창출판사, 한국언론연구원,(현 한국언론진흥재단), 매스컴대사전, 한국언론연구원, 김상호, 남북문화교류와 저작권문제, 저작권연구자료 13 저작권심의조정위원회, 김상호, 북한 저작권법의 내용과 특징, 법학연구, 제11집(2002) - 김상호, 북한저작물의 권리보호에 관한 연구, 저작권심의조정위원회(1990) - 대한민국 저작권법 법률 제12137호 - 조선민주주의 인민공화국 저작권법 - Copyrightlaw of the Soviet Union, - < ( ) - 서울지법 남부지원, , 93카합 서울지법 남부지원, 98카합 서울 민사지법, , 89카 서울 형사지법, , 89고단 4609 최우수상 ㅣ 남북 저작물 교류에 대한 협력방안 연구 - 박상미, 南 北 韓 出 版 物 交 流 를 위한 著 作 權 相 互 保 護 方 案 硏 究 (남북한 출판물 교류를 위한 저작권 상호보호방안 연구), 出 版 雜 誌 硏 究 : 出 版 文 化 學 會 報, 제9권 제1호(2001) - 박종배, 남북한 저작권법제의 비교에 관한 연구, 지식재산연구, 제6권 제1호(2011) - 신현욱, 북한의 저작권 전담 행정기구 설립에 따른 남북 저작권 교류의 환경 변화 연구, 현대북한연구, 12권 3호(2009), - 윤재근 이상호 박상천 공저, 북한의 문화정보 Ⅱ, 고려원, 이은영, 남북한 지적재산권법제 비교 분석, 헌법과 통일법, 통권 제1호 - 이은정, 남북교류와 지적재산권의 보호, 남북교류와 관련한 법적 문제점(1), 법원행정처(2002) - 전영선, 남북 문화교류와 저작권 문제, 한국지적재산권법제연구원 지적재산권연구논단, 제26호(2008) - 전영선, 남북 저작권 교류의 현황과 전망 - 출판물을 중심으로 亞 太 쟁점과 연구, 제1권 제1호 통권1호(2006) - 정희수, 개정 신탁법 의 주요 내용과 신탁제도의 활성화, 파이낸셜 포커스, 1202 The Banker, 통권695호 (2012) - 조수선, 남북교류상의 출판ㆍ영상ㆍ음반물에 관한 저작권 협력방안, 통일부(2002) - 조수선, 남북한 문화교류상의 저작권협력에 관한 일 고찰, 2000 봄철 정기학술발표대회 자료집, 한국언론학회(2000) - 지식재산권법학회, 저작권대리중개제도 개선 방안 연구, 문화관광부(2008) - 최경수, 남북 방송교류를 위한 저작권 문제 점검, 방송연구, 제20권 제2호 통권53호(2001 겨울호) - 최은석, 남북한 저작권법제 비교연구, 2010 남북법제연구보고서,법제처(2010) - 최은석, 북한의 저작권법과 남한에서의 북한 저작물 이용 및 쟁점, 서강법학 제11권 제2호(2009) - 한국저작권위원회, 저작권 대리중개업체 사업현황 조사 결과 보고서, (2013) - 한국저작권위원회, 저작권통계, 제2권 통권 제3호(2013) - 한승헌, 남북한간 저작권 상호보호방안, (1995) - 한지영, 북한에서 컴퓨터소프트웨어 저작물의 법적 보호, 창작과 권리, 통권51호(2008) - 허인, 남북한 지식재산권과 협력에 관한 연구, 통일과 법률, 통권 제8호(2011) - Elena Murgvlna, COPYRIGHT TRANSACTIONS IN RUSSIA PART 1. THE VAAP ERA: , NEW MATTER, Winter(1993) - Michael, A, Newcity, Copyright Law in Soviet Copyright(Letter from the USSR), COPYRIGHT Nov, 한국문화정보센터, < ( ) - 한국영화배급협회, < ( ) 23 - 한국영화제작가협회, < ( ) - 한국저작권위원회 사이트, < ( ) - 함께하는음악저작인협회, < ( ) - 서울 연합뉴스, 통일부 남북경제문화협력재단 지원 중단, 2009년 09월 25, - 뉴스 따라잡기, 2006년 3월 18일자 - 조선신보를 인용한 연합뉴스, 2004년 11월 29일자 조선신보, 2004년 11월 29일자 - 조선중앙통신, 2005년 2월 20일자 - 남북사이의 화해와 불가침 및 교류 협력에 관한 합의서

13 오늘날 스트리밍 서비스 사업은 하나의 저작물 관련 비즈니스 모델로 자리잡은 것으로 보인다. 그러나 이 사 업이 자리를 잡아가면서, 저작권에 관련한 문제점 역시 나타나고 있다. 모든 스트리밍 서비스 사업이 적법한 콘 텐츠로만 운영이 된다면 문제가 되지 않겠으나, 일부 스트리밍 서비스 사이트에서는 기술의 편의성을 이용하여, 우원상 저작권자의 권리를 침해하는 불법 콘텐츠가 유통되고 있기 때문이다. 한양대학교 법과대학 지적재산권법전공 박사과정 그리고 스트리밍 사이트 관련 주체별로 어떤 권리의 침해소지가 있는지 살펴보고, 스트리밍 사이트와 관련한 국 신 내외 분쟁 사례에 대해서 살펴보도록 하겠다. 현재 저작권법 규정을 토대로 하여 저작재산권 침해에 대한 면책 수 한양대학교 법학전문대학원 이에 따라, 본고에서는 스트리밍 사이트가 어떤 형식으로 저작권을 침해할 소지가 있는지 살펴보도록 한다. 가능성 또한 검토한다. 마지막으로, 링크가 가지는 저작권법상 성질을 살펴본 후, 최근 유럽재판소의 판결을 비 롯한 국내외 사례를 통하여, 링크 사이트 운영자가 저작권을 직접 침해하는 것으로 볼 수 있는지, 그렇지 않다면 방조 책임을 지는 것은 아닌지, 만약 방조책임을 추궁할 수 없다면, 저작권자는 운영자에 대하여 부당이득반환 청구권을 행사할 수 있을 것인지에 대한 문제도 다루도록 한다. 그리고 간략하게 이러한 스트리밍 서비스를 둘 러싼 저작권법상 문제점들에 대한 해결방안을 제시해보고자 한다. 스트리밍 서비스 사업모델의 정착을 위한 저작권법상 관련 쟁점의 검토 우수상 ㅣ 스트리밍 서비스 사업모델의 정착을 위한 저작권법상 관련 쟁점의 검토 우수상 [ 요약문 ] Ⅰ. 서론 Ⅱ. 스트리밍 서비스 관련 주체별 문제 Ⅲ. 국내외 사례 검토 1. 독일 2. 프랑스 3. 미국 4. 영국 5. 호주 6. 일본 7. 우리나라 8. 소결 Ⅳ. 저작권법적 쟁점 검토 1. 복제권 2. 전송권 (공중송신권) 3. 저작인접권 4. OSP 책임 제한 규정 5. 공정 이용 Ⅴ. 링크 관련 문제 1. 링크 사이트 운영자 2. 링크의 저작권법상 성질 3. 저작권 침해 방조책임 성립 여부 4. 부당이득 반환청구권 행사 가부 Ⅵ. 결론 25

14 Ⅰ. 서론 본고에서는 스트리밍 사이트가 어떤 형식으로 저작권을 침해할 소지가 있는지 살펴보도록 한다. 그리고 스트 리밍 사이트 관련 주체별로 어떤 권리의 침해소지가 있는지 살펴보고, 스트리밍 사이트와 관련한 국내외 관련 세계음악시장에서 공연 시장의 비중이 아직은 가장 크지만, 디지털 시장은 8.7%의 성장률의 가장 높은 정도 로 성장하는 77억 3,100만 달러의 시장이다. 2012년부터 2016년까지 디지털 시장이 평균 12.6%의 상승을 지속 할 것으로 예측되므로 2015년 이후에는 오프라인 음반 시장을 능가할 것으로 전망되고 있다. 1) 전체 디지털 음악 시장 중에서도 2011년 기준 전년 대비 매출이 50.6% 증가하는 등 가장 큰 성장을 보이고 있는 시장이 바로 본고 에서 다루고자 하는 스트리밍 서비스 시장이다. 특히 스마트 기기를 이용하는 사람의 수가 증가하고 있고 클라 우드 기반 서비스 또한 본격적으로 활용되고 있는 등 여러 가지 이유에서 스트리밍 서비스의 매출은 2015년까지 400% 이상 느는 등 현재보다 더욱 증가할 것으로 예상된다. 시장 조사 업체인 퓨쳐소스에 따르면 2014년 역시 세계 음악 스트리밍 시장은 51% 증가해 11억 1,000만 달러(약 1조 4천억 원)로 증가하였다. 2) 스트리밍이란 인터넷에서 음성이나 영상, 애니메이션 등을 실시간으로 재생하는 기법이다. 전송되는 데이터 가 마치 물줄기와 같이 전송된다고 해서 스트리밍(streaming)이라는 명칭이 붙여졌다. 파일이 모두 전송되기 전이라도 영상이나 음악을 재생할 수 있기 때문에 재생시간이 단축될 수 있고 저장장치의 용량도 거의 차지하지 분쟁 사례에 대해서 살펴보도록 하겠다. 현재 저작권법 규정을 토대로 하여 저작재산권 침해에 대한 면책 가능 성 또한 검토한다. 링크가 가지는 저작권법상 성질을 살펴본 후, 최근 유럽재판소의 판결을 비롯한 국내외 사례 를 통하여, 링크 사이트 운영자가 저작권을 직접 침해하는 것으로 볼 수 있는지, 그렇지 않다면 방조 책임을 지 는 것은 아닌지, 만약 방조책임을 추궁할 수 없다면, 저작권자는 운영자에 대하여 부당이득반환청구권을 행사할 수 있을 것인지에 대한 문제도 다루도록 한다. Ⅱ. 스트리밍 서비스 관련 주체별 문제 우수상 ㅣ 스트리밍 서비스 사업모델의 정착을 위한 저작권법상 관련 쟁점의 검토 않는다는 장점이 있다. 3) 스트리밍 서비스는 곡을 일일이 다운받지 않아도 되고, 자신이 듣던 재생목록(playlist) 스트리밍 서비스 관련 주체는 크게 1 스트리밍 서비스 이용 대상 저작물을 스트리밍 서비스 사이트에 업로드 이 같은 스트리밍 서비스를 사용하면 어떤 단말기에서건 동일하게 유지된다. 스트리밍에 있어 주목할 만한 사 하는 저작물 업로더, 2 스트리밍 서비스를 이용하는 이용자, 3 스트리밍 서비스를 운영하는 스트리밍 서비스 례로 싸이(PSY)의 강남스타일 유행을 들 수 있다. 2012년 총결산 디지털 종합 차트 4) 를 확인해보면 강남스타 사업자, 4 스트리밍 서비스 사이트상 저작물에 대한 링크(link)를 모은 사이트를 운영하며 배너 광고 등의 수익 일 은 총 43,032,180건의 스트리밍과 3,842,109건의 다운로드를 기록하여 디지털 음반 기록에 있어 압도적인 1 을 올리는 링크 사이트 운영자 등으로 나눌 수 있다. 링크 사이트 운영자에 대해서는 나중에 다루도록 하고 이하 위를 차지하였다. 이러한 싸이의 성공은 음반(physical album)이나 라이브 공연으로 인한 것이 아니라, 오로지 에서는 그를 제외한 나머지 주체에 대해 살핀다. 2012년 7월 15일 인터넷 비디오 스트리밍 서비스인 YouTube상 자신의 페이지에 올린 뮤직비디오로인해 가능 먼저, 저작물 업로더들은 스트리밍 서비스 사이트에 저작물 9) 을 업로드하는 복제 및 전송행위를 하는 자이다. 했다고 해도 과언이 아니다. 일부 상황에서는 이 업로더가 스트리밍 서비스 사업자 그 자신이 경우도 있겠으나, 10) 본고에서는 이 두 주체가 이러한 변화가 일어나자, 행정부와 각종 유관 단체는 스트리밍 사이트에 대한 규제를 시작하였다. 문화체육관 분리되어 운영되는 경우를 가정하도록 한다. 이들은 해당 저작물의 저작재산권자에게 이용허락을 받지 않는 한, 광부는 기존 정액제로 운영되었던 스트리밍 서비스의 가입자 당 저작권 사용료 징수방식을 이용 횟수 당 징수방 복제권 및 전송권 침해의 직접적 주체에 해당한다. 식인 종량제로 전환하고 부터 이를 시행하였다. 5)6) 또한, VOD(Video On Demand) 스트리밍 서비스에 한편, 스트리밍 사이트 이용자들은 서비스 이용과정에서 저작물에 대한 일시적 복제를 하게 되는데, 현재 저 대해서도 개정된 영상저작물 관련 영화배급협회 사용료징수규정에 의하여, 월별 스트리밍 이용횟수 작권법상 복제의 정의에 일시적 복제가 포함되기 때문에, 이용자들도 업로더와 마찬가지로 복제권 침해의 직접 에 따라 전송사용료를 내도록 하였다. 7) 또한, 저작권 보호센터는 불법저작물에 대해서는 삭제조치도 하고 있다. 적 주체에 해당한다. 한편, 문화체육관광부는 해외에 서버를 두고 있는 스트리밍 서비스 사이트에 대해서, 저작권위원회에서 지속적으 스트리밍 서비스는 기본적으로 자신의 서버에 저작물을 저장한 후, 이를 이용자의 요청에 의하여 전송해주는 로 모니터링을 하도록 하고, 침해가 발생하면, 방송통신심의위원회를 통해 사이트접속 차단요청을 하고 있다. 8) 방식으로 이루어진다. 이에 따라 기본적으로 저작재산권 중 전송권에 관해서는 저작재산권자의 이용허락을 얻 지 않았다면 전송권 침해의 직접적 주체에 해당한다고 하겠다. 스트리밍 서비스를 저작물 업로더의 행위 없이, 26 1) 하윤금, 세계 디지털 음악시장의 유통과 수익구조 분석, 한국콘텐츠진흥원 코카포커스, 제 호 (통권64호)(2012), 6쪽. 2) 파이낸셜 뉴스, 음원 다운로드 지고 바로 듣는 스트리밍 뜬다, 자. 3) 이대희, 온라인상에서의 음악의 배포에 관한 저작권법적 쟁점의 연구, 안암법학, 제19호, (2004), 73쪽.; Jackson, Matt., From Broadcast to Webcast: Copyright Law and Streaming Media, 11 TX INTELL. PROP. L. J.,447 (2003) p. 2. 4) 가온차트, 싸이 강남스타일 200만건 눈앞...1위 탈환, 자. < e_view.php?f_ seq=107&theme=week&gubun=week>, ( 최종방문). 5) 본래 온라인 음악사이트에서 월정액 요금에 스트리밍을 제공하는 상품의 경우 서비스사업자는 이용 횟수와 관계없이 가입자당일정정도의 저작권사용 료를 저작자, 실연자, 제작자 등 권리 3단체에 납부해야 했던 것에서 나아가 음악저작권 관련 3단체의 사용료징수규정에 의하여 월별로 실제 스트리밍 이용횟수에 따라 저작권사용료를 권리 3단체에 납부하도록 하여 왔었다. 6) 문화체육관광부, 음원 스트리밍 저작권사용료 종량제로 전환, 자 보도자료. 7) 문화체육관광부, 공고 제 호 (사)한국영화배급협회(구, 한국영상산업협회) 저작권사용료 징수규정 개정공고, 자. 8) 연합뉴스, 문체부, 저작권 침해 사이트 169개 적발, 자. 실시간으로 방송콘텐츠를 안테나 등으로 수신하여, 방송하는 소위 재송신을 하는 형태로도 이용할 수 있는데, 11) 일정한 경우에는 방송권 침해의 문제, 특히 동시중계방송권 문제가 발생할 수 있으므로, 이에 관해서도 판단할 필요성이 있다. 한편, 저작물 업로더와 스트리밍 사이트 이용자들의 복제권 침해에 대해서 스트리밍 서비스 사 이트의 서버에 저장하여 서비스를 운영하는 형태 또한 있으므로, 저작권법 제102조 제1항 제3호의 저장서비스 9) 컴퓨터 프로그램, 음악 저작물, 영상 저작물 등. 10) 벅스 뮤직 이나 멜론 같은 서비스가 이에 해당한다. 11) 현재 대부분 방송사업자가 Live VOD 서비스라는 형태로 스트리밍 서비스를 제공하고 있는데 이를 방송사업자가 아닌 자가 행하는 경우가 문제되는 것이다. 예를 들어, 미국 에어리오(Aereo) 사건의 해당 서비스가 이러한 유형에 속한다고 볼 수 있다. 27

15 운영자로서, 저작권 침해의 방조책임이 면책되는지도 문제 된다고 하겠다. 된 프랑스 지적재산권법 제335조의2의1을 적용하여 저작권 침해를 인정한 최초의 판례이다. 이에 따라 사이트 이하에서는 해외 및 국내에서 법원이 스트리밍 서비스나 기타 유사 서비스에 대하여 어떠한 판단을 하여왔는 운영자들은 음반 제작자 민간 협회(SCPP) 17) 와 프랑스 음반 제작자 협회(SPPF) 18) 에 대하여 손해배상 책임을 부 지에 대해서 살펴보고, 현재 스트리밍 서비스에 대한 법적인 평가를 실무적 관점에서 가늠해보고자 한다. Ⅲ. 국내외 사례 검토 1. 독일 독일에서 다뤄진 스트리밍 서비스 관련 사건으로 먼저, 독일 라이프치히 지방법원에서 영화 스트리밍 사이트 kino.to 의 운영자들을 처벌한 사례를 들 수 있다. 12) 이 사건에서 법원은 해당 사이트에 영화를 업로드하는 것과 사 이트 운영자가 스트리밍에 알맞게 변환하여 저장한 행위 모두 복제권 침해에 해당한다고 판단하였다. 13) 한편, 스트 리밍 이용자들에게 복제본이 제공되므로 스트리밍 서비스 운영자는 배포권을 침해한 것으로 봄과 동시에 공중접근 권을 침해한 것으로 보았다. 결국, 이 kino.to, 사이트 운영자들은 복제권, 배포권, 공중접근권을 침해하였고, 이를 영리를 목적으로 제공한 것이어서, 14) 영리를 목적으로 한 저작권 침해죄(독일 저작권법 제108a조)로 처벌되었다. 그리고 2013년 12월 스트리밍 서비스 이용자를 상대로 한 저작권 침해를 추궁하는 사건이 발생했다. 소위 레 드튜브 사건이라고 불리는 것으로, 이 사건은 독일의 한 로펌이 스트리밍 서비스를 통해 포르노 영화를 제공하 담하게 되었다. 한편, 프랑스 파기원 민사 1부는, ) 스트리밍 사이트인 Dailymotion이 스트리밍 사업자로서 갖 는 지위에 대하여 확인 20) 하였다. 이렇게 스트리밍 사업자의 지위를 인정받은 Dailymotion에 대해서 TF1과 Dailymotion 간 법적 분쟁 21) 이 발생하였고, 프랑스 파리 1심법원(Tribunal de Grande Instance)은 스트리밍 사업자 Dailymotion이 저작권침해에 대해서 방조 책임이 있다고 판단하였다. 프랑스 디지털신뢰경제 법(이하 LCEN법 22) ) 제6-Ⅰ-2조에 따라, 서비스 사업자들의 면책요건이 설정되어 있는데, 23) 스트리밍 사업자 는 배포자(publisher)와 달리, 일반적 사전적 불법 콘텐츠에 대한 감시의무가 부여되어 있지 않다. 24) 그리고 그 동안 법원에 의해 정해진 LCEN법에 따른 면책요건인 Notice & Stay down Rule 25) 의 적용을 배제하고 대신에 Notice & Take down Rule을 적용하였다. Dailymotion이 가장 빈번하게 활동하는 업로더들의 활동 계정을 막 지 않은 데에서 주의의무 위반을 물을 수 있고, 정기적으로 통지를 받은 저작권침해 콘텐츠를 삭제하지 않은 의 무를 위반하였다고 보았는데, 특히 통지와 삭제까지 4일의 기간을 두는 것은 너무 길다고 보았다. 이에 따라, 이 면책 요건 충족을 하지 못하여 방조 책임을 부담하였다. 그러나 스트리밍 서비스 사업자는 광고로 인하여 벌어 들이는 이득에 대해서도 반환할 의무가 없다고 판단하였다. 한편, Dailymotion 사건과 비교할만한 사건으로 Youtube사건 26) 이 있다. Youtube사건에서는 프랑스 1심법 원은 TF1과 연관 협력기관이 저작권자들의 이익을 대신하여 청구할 수 있는 소 적격 요건을 갖추었는지 살핀 후, 7개의 스포츠 프로그램을 Youtube에서 시청하는 것에 대해서만 프랑스 지적재산권법 제216조의 1을 적용 하여 복제권 침해 여부를 판단하였고, 스트리밍 사업자인 Youtube는 LCEN법상 침해 면책 요건을 충족하여, 저작권 방조책임을 부담하지 않는다고 보았다. 우수상 ㅣ 스트리밍 서비스 사업모델의 정착을 위한 저작권법상 관련 쟁점의 검토 던 Redtube 사이트의 이용자들에게 스위스에 있는 더 아카이브(The Archive AG)의 저작권으로 보호되는 포르 노 영화를 레드튜브로 시청하여 저작권을 침해하였다는 것을 이유로 합의금을 요구하는 최고장을 발송하여 벌 어진 것이다. 15) 이 사건에서 해당 로펌과 저작권자는 스트리밍 하는 동안에 일시적 복제가 발생하므로 복제권 침해가 발생하였음을 주장하였다. 현재 이 사건에 대한 법적 분쟁은 아직 종료되지 않은 상태로, 해당 로펌은 스 트리밍 서비스를 통한 저작물 이용은 복제권이나 전송권 침해라고 주장하고 있다. 그런데 kino.to 사건의 판단 28 이 유지된다면, 저작물 이용자들은 저작권 침해를 면하기 어려울 것으로 보인다. 2. 프랑스 프랑스에서 다뤄진 스트리밍 서비스 관련 사건으로 먼저, 프랑스 파기원 형사부에 의해 확정된 Radioblog 사건 16) 을 들 수 있다. 해당 사건은 소프트웨어를 사용하여 저작물을 공중에 배포한 데에 새로이 규정 12) LG Leipzig, Urteil vom KLs 390 Js 191/11.; 한국저작권위원회, 저작권 동향 2012 (2013), 쪽. 13) 또한 사적이용을 위한 복제 규정(독일 저작권법 제44a조)은 적법한 이용에 한하여 적용이 되므로, 이러한 항변을 배척하였다. 14) 사이트 운영과정에서 광고를 통한 수익을 얻고 있었다. 15) 박희영, 스트리밍 포털의 저작권 침해, 저작권 문화, 제235호 (2014), 32-33쪽. 16) Cour d appel de Paris Pole 5, chambre 12 Arret du 22 mars 2011, confirme Par l arret de la Cour Cass. Crim. 25 septembre 2012, n ) La societe civile des Producteurs Phonographiques 18) La societe des Producteurs de Phonogrammes en France 19) Cour Cass. 1er ch. Civ., 17 fevrier 2011 n ) 한편, 이 사건과 비교할만한 사안이 ebay 사건(Cass. com., 3 mai 2012, n )이다. ebay 사건에서 프랑스 파기원은 ebay는 스트리밍 사이트 와 플랫폼 사이트라는 유사한 특성을 공유하고 있기는 하나, ebay의 경우 여타의 스트리밍 사업자와 다르게 적극적으로 개입함을 인정하였다. 특히 ebay는 상품을 온라인상에 진열하고 상품설명을 덧붙이며 낙찰에 실패한 경우 이와 유사한 상품을 고객에게 추천하고 있었다. 즉, ebay는 직접적인 권리 침해주체에 해당하지만, Dailymotion은 그렇지 않다는 판단을 한 것이다. 21) Tribunal de grande instance de Paris 3eme chambre, 4eme section Jugement du 13 septembre ) La loi pour la confiance dans l economie numerique, n du 21 juin 2004, 23) 사전통지에 대해서, 통지절차와 관련하여 정비가 필요하다는 데에 유럽이사회도 의견이 일치하는 것으로 보인다. 다만, 독일 등의 법원은 Notice and Stay down Rule을 고수하는 등 각국마다 그 운영에 있어서는 여전히 차이가 있다. 2012년 6월 4일부터 2012년 9월 11일까지 유럽이사회는 스트리 밍서비스사업자와 검색엔진에 의해 업로드된 불법 콘텐츠에 대해서 통지하고 조치를 취하는 절차에 대해서 의견수렴(consultation)을 거쳤다. The EU single market, A clean and open Internet: Public consultation on procedures for notifying and acting on illegal content hosted by online intermediaries, < consultations/2012/clean-and-open-internet_en.htm>, ( 최종방문). 24) 전자상거래에 관한 지침 제15조에 의하여 감시의무의 부과가 법률로 금지되어 있다. 25) EU 전자상거래지침(2000/31/EC) 제14조에 의하여 인터넷 호스팅 서비스 사업자의 면책요건이 기술되어 있는데, 이 요건을 반영하는 방법은 각 개별 국가의 법령에 위임하였다. 미국이나 우리나라와 같은 Notice & Take down 방식이나 캐나다와 같은 Notice & Notice 방식을 취한 국가도 있다. 한편, Notice & Stay down 방식은 다른 방식과 마찬가지로 침해 통지를 하나, 바로 서비스 사업자가 게시물의 삭제나 접근 차단을 하는 것이 아니라, 침해 자의 자율에 우선적으로 이를 위탁하는 방식이다. 26) Tribunal de grande instance de Paris 3eme chambre, 1ere section Jugement du 29 mai 2012 n RG 10/

16 3. 미국 복제는 사적이용을 위한 복제로 보아 저작권 침해가 아니라고 보았다. 그리고 호주 저작권법 제22조 제6항의 적 용에서도 영상 송신의 주체를 이용자로 판단하여 공중송신권 침해가 없다고 보았다. 결론적으로, Optus는 저작 미국에서 스트리밍 서비스 관련한 분쟁은 다른 나라에 비해 상당히 많았던 편이나, 주로 서비스 제공자를 상 대로 저작권자들이 손해배상책임을 추궁하여, 미국 저작권법 제512조에 기한 소위 Safe Harbor 요건을 충족 하여서 대위책임이 면책되는지가 문제 되는지가 대체로 다퉈졌다. 이러한 일련의 소송 사례로는 Viacom v. YouTube 사건 27) 이나 Vimeo 사건 28), Mp3Tube 사건 29) 등을 들 수 있다. 30) 그런데 이러한 판례들과 달리 최근 연방대법원의 최종적 판단이 나온 Aereo 사건 31) 에서는 스트리밍 서비스 운영자라고 할 수 있는 Aereo에게 직접 적인 저작권 침해를 추궁하는 양상으로 사건이 전개되었다. 연방지방법원이나 연방항소법원에서는 Aereo의 주 장을 받아들였으나, 최종적으로 연방대법원은 이러한 원심을 파기하고, Aereo가 미국 저작권법 제106조 제4항 의 공연권 32) 을 침해하고 있다고 판단하였다. 결론적으로 미국에서 스트리밍 서비스 운영자는 서비스 이용자나 저작물 업로더의 저작권 침해에 대한 대위 책임을 질 수 있음과 동시에 스스로가 복제권과 공연권의 침해주체로 해석될 수 있음을 알 수 있다. 권을 침해하고 있지 않다고 판단하였다. 34) 6. 일본 일본에서는 스트리밍 서비스에 대하여 법률적으로 분쟁이 발생한 사건은 없으나, 소위 디지털 로커(Locker) 서비스에 대한 사건에서 유사한 상황이 발생한 바 있어서 이를 소개한다. 소위 MYUTA 사건이라고 불리는 것으 로 이 사건은 서비스 제공자가 제공하는 전용 소프트웨어를 사용하여 컴퓨터에 자신이 보유하고 있는 음악저작 물을 서비스 제공자가 관리하는 서버로 업로드하여 저장한 다음, 자신의 휴대전화로 다운로드함으로써 해당 음 악저작물을 휴대전화에서도 사용할 수 있게끔 하는 서비스를 제공한 사안에 대하여, 저작권침해가 있었는지가 문제 된 사안이다. 이 사안에 대하여 동경지방재판소는 복제행위 및 전송행위의 주체를 이용자가 우수상 ㅣ 스트리밍 서비스 사업모델의 정착을 위한 저작권법상 관련 쟁점의 검토 아닌 서비스 제공자로 보아서, 저작권자의 허락을 받지 않고 서비스를 제공하는 것은 저작권을 침해하는 행위로 4. 영국 평가하였다. 35) 영국에서는 2013년 잉글랜드 프로 축구 1부 리그인 잉글랜드 프리미어 리그(이하 EPL )의 방송을 스트리밍 방식으로 불법으로 재전송하는 사이트인 Freelivefooty 라는 사이트를 운영한 자에 대하여 저작권 침해를 인정 하였다. 33) 이 사건에서는 EPL 방송 중계권 그 자체를 저작권법의 보호 대상으로 보았다는 점에서 미국에서의 7. 우리나라 Aereo 사건과 다소 그 논의의 궤를 달리하고 있으나, 전송행위를 통한 저작권 침해라는 결론은 다르지 않은 것 으로 보인다. 우리나라에서는 일찍이 스트리밍 서비스에 대한 법적 판단을 하였다. 먼저, 벅스 뮤직 가처분 사건 36) 에서 구 저작권법(법률 제5453호)상 오늘날과 같은 전송 개념이나 일시적 복제 개념이 도입되기 이전에 스트리밍 서비 스 운영자가 저작권법상 어떠한 책임을 지는지에 대하여 판단하였다. 이 사안에 대하여 법원은 당시의 법을 기 준으로 할 때, 스트리밍 서비스가 복제권을 침해하는 것은 맞지만, 방송권이나 배포권을 침해하는 것은 아니라 5. 호주 고 판단하였다. 이후 제기된 동일 사안의 판결 37) 에서도 같은 취지의 결론을 내렸고, 저작권법상 전송권이 규정 된 구 저작권법(법률 제6134호) 시행 이후에는, 스트리밍 서비스의 제공은 전송권의 침해를 구성한다고 판단하 호주에서도 방송 스트리밍 서비스에 대한 분쟁이 있었다. 먼저 Optus의 TV Now 서비스에 대하여 호주 럭비 고 있다. 리그, 호주 축구 리그 및 이동통신 업체인 Telstra는 공중송신권이 침해되었음을 이유로 호주 연방법원에 소를 한편, 이용자가 저작물을 업로드한 후 스트리밍 형태로 이용하는 서비스에 대한 아이맵스 사건 38) 에서는 법원 제기하였다. 이에 대하여 호주 연방법원은 Optus는 시스템을 제공할 뿐 직접적인 선택을 하는 것은 은 이용자 개인이 음악청취서비스를 이용하기 위한 목적에서 음악파일을 저장하는 행위는 비영리적 목적을 가진 30 이용자이므로, 이용자가 녹화를 결정하는 주체라고 보고, 호주 저작권법 제111조에 의하여 이러한 이용자들의 사적 이용을 위한 복제 에 해당하여 복제권 침해를 구성하지 아니하고, 자기가 저장한 음악파일에 대하여 스스로 31 재생하여 청취하는 행위는 일반 공중 에 대한 행위가 아니라고 하여, 전송에 해당한다고 판단하지 않았다. 그러 27) Viacom Intern. Inc. v. Youtube, Inc., 718 F. Supp. 2d 514(S.D.N.Y ). 28) Capitol Records, LLC v. Vimeo, LLC, 972 F. Supp. 2d 500(S.D.N.Y ). 29) Capitol Records, Inc. v. MP3tunes, LLC, 821 F. Supp. 2d 627(S.D.N.Y ). 30) 해당 판례들에서는 저작권자들의 면책요건(safe harbor)의 충족 여부가 주로 쟁점이 되었고, 저작권 침해 여부 그 자체에 관해서는 판단을 하지 아니 하였다. 31) American Broadcasting Companies, Inc. v. Aereo, Inc., 134 S. Ct. 2498(U.S ). 32) 법문상으로 perform 으로 되어 있어, 공연으로 보통 번역되는데, 미국에서의 구체적인 적용을 보면, 우리 저작권법상 공연, 공중송신을 포괄하는 개 념으로 해석된다. 33) Reading Crown Court, T 나 검색청취 서비스에 대해서는 저작권법상 전송의 개념에 포섭된다고 판단하였다. 이에 대하여 스트리밍 서비스 34) Singtel Optus Pty Ltd v National Rugby League Investments Pty Ltd (No 2) [2012] FCA 34 (1 February 2012). 현재 이 판결에 대하여는 항소심이 진행 중이다. 35) 東 京 地 判 平 成 判 時 頁. 36) 서울중앙지방법원 자, 2003카합2114, 2151 결정; 수원지방법원 성남지원 자, 2002카합280 결정 등. 37) 서울고등법원 선고, 2005나20967 판결(손경한 저, 최성준, 엔터테인먼트법(하), 진원사(2008), 96쪽.). 38) 서울중앙지방법원 선고, 2004카합3965 판결.

17 제공자는 이는 공연의 개념에 포섭된다고 주장하였지만, 법원은 이를 받아들이지 아니하였다. 39) 그리고 법원은 스 위 주체성은 규범적으로 판단해야 한다는 캣츠아이 사건 최고재판소 판결 44) 의 소위 가라오케 법리 를 통해, 행 트리밍 서비스 제공자는 전송권 침해의 방조책임을 진다고 판단하였다. 또한, 휴대전화 벨소리에 관련한 사건에서 위에 대한 관리 지배와 이익의 귀속이라는 2요소에만 주목하지 않고, 복제의 주체 판단에 있어서는, 복제의 법원은 스트리밍 서비스나 휴대전화 벨소리 서비스는 저작권법상 배포개념에 포섭되지 아니한다고 판단하였다. 40) 8. 소결 이상에서 살펴본 국내외 스트리밍 서비스에 대한 판단을 종합해보면 다음과 같다. 먼저, 국제적으로 스트리 밍 서비스에 대하여 저작권 침해의 존재 자체는 긍정하고 있는 것으로 보인다. 즉, 전송 등의 공중송신, 복제 행 위 등의 침해가 있는 것은 긍정된다. 다만, 각 침해행위의 주체나 면책 가능성에 대해서는 각 국의 판단이 다소 엇갈리는 측면이 있다. 가령, 전송행위에 대해서 우리나라처럼 서비스 제공자는 단지 방조책임만을 지는 것으로 판단한 경우도 있고, 복제행위에 대해서 독일과 같이 직접적인 침해주체로 저작물 업로더가 별도로 존재함에도 스트리밍 서비스 제공자를 지목하는 경우도 있으나, 호주나 우리나라와 같이 이용자를 직접적인 침해주체로 보 대상, 방법, 복제에 관여하는 내용, 정도 등의 여러 요소를 고려하여 누가 해당 저작물의 복제를 하고 있다고 할 수 있는지를 판단하는 것이 상당 하다고 판시하고, 서비스 제공자는 단지 복제를 쉽게 하기 위한 환경 등을 정 비( 整 備 )하고 있는데 그치지 않고 그 관리, 지배 하에서 방송을 수신하는 복제기기에 대해서 방송 프로그램 등에 관한 정보를 입력하는 복제기기를 이용한 방송 프로그램 등 복제의 실현에서 가장 중요한 행위 를 하고 있다고 판단하여, TV프로그램의 녹화 전송 서비스의 TV프로그램의 복제 주체는 서비스 제공자라고 평가하였다. 그리 고 유사한 사건인 마네키 TV 사건 최고재판소 판결 45) 에서도 인터넷을 통해 TV프로를 시청할 수 있는 서비스 제 공자는 송신 가능화의 행위 주체로 평가하였다. 이 두 사건에서의 판단을 통해서 생각해보면, 스트리밍 서비스 업체가 서비스 전체에 대한 통제권을 가지고 있는 상황이라면, 복제권 침해의 주체로 평가받을 수 있겠으나, 그 렇지 않고 단지 서비스를 제공하는 것에 그치고 있다면, 복제권 침해의 주체에는 해당하지 않을 것으로 보인다. 한편, 마네키 TV 사건과 유사한 사건이 우리나라에서도 발생한 바 있다. 엔탈 사건이 그것으로, 해당 사건은 대법원에서 심리불속행되어 대법원의 판단을 명시적으로 받은 것은 아니기는 하나, 항소심 법원인 서울고등법 원에서는 서비스 제공자인 피고가 서비스 전체에 대한 통제권을 가지고 있음을 이유로, 피고인 서비스 제공자를 우수상 ㅣ 스트리밍 서비스 사업모델의 정착을 위한 저작권법상 관련 쟁점의 검토 고, 더 나아가 사적 이용을 위한 복제 요건을 적용하여 면책시켜주는 경우도 있다. 41) 저작권 침해의 주체로 판단하였다. 46) 이 밖에도, 마이티비 사건 47) 도 같은 맥락의 사건인데, 이 사건에서도 피신 이하에서는 이처럼 법의 개정 및 근래에 논의되고 있는 주장에 따라, 스트리밍 서비스 관련 주체가 어떠한 책 청인인 서비스 제공자를 저작권 침해의 주체로 판단하였다. 48) 그렇다면 이러한 국내 사건에서의 판단도 결국 일 임을 지게 되는지에 대하여 논하고자 한다. 본의 그것과 다르지 않음을 확인할 수 있다. 따라서 스트리밍 서비스 사업자가 전체적인 서비스 전체에 대한 통 제권을 가지고, 불법 저작물을 직접 확보하여 업로드를 하거나, 이러한 업로드를 적극적으로 유도하는 것이 아 니라면, 스트리밍 서비스 업체가 직접적인 복제권의 침해주체에는 해당하지 않을 것임을 알 수 있다. Ⅳ. 저작권법적 쟁점 검토 나. 면책 가능성 1) 서설 이상에서 살펴본 바와 같이 스트리밍 서비스와 관련하여, 스트리밍 서비스 이용자, 저작물 업로더는 복제권 1. 복제권 침해의 주체에 해당하고, 스트리밍 서비스 제공자도 그 서비스 제공의 구체적인 태양에 따라 복제권 침해 주체 에 해당할 수 있음을 알 수 있다. 이하에서는 현재 저작권법상 저작재산권 제한 규정 중 복제권 침해에 적용될 가. 복제 주체성 검토 수 있는 각 조항에 대한 적용 가능성을 검토하도록 한다. 스트리밍 서비스 이용자나 직접 업로드를 하는 저작물 업로더가 복제권 침해를 한 것에는 별 이견이 없겠으 나, 스트리밍 서비스 사업자도 복제권 침해의 주체가 되는지에 대해서는 이견이 있을 수 있다. 즉, 이는 규범적 2) 사적 이용을 위한 복제 32 인 관점에서 스트리밍 서비스 사업자가 복제권 침해자에 해당하는지를 판단한 것에 대한 내용이다. 베른협약 제9조 제2항은 복제권의 제한을 3단계 테스트에 부합하는 범위 내에서 협약 체결국의 자율에 맡기 33 이 점에 대해서는 일본에서의 논의 42) 를 우선 살펴보도록 한다. 일본 로쿠라쿠Ⅱ 사건 최고재판소 판결 43) 은 행 고 있다. 이 때문에 우리 저작권법 제30조에는 사적이용을 위한 복제 조항이 도입되어 있는데, 이는 1987년 법 39) 이러한 법원의 판단에 대하여는 비판이 존재한다(오병철, P2P유사스트리밍 서비스의 책임에 관한 비판적 검토, 인터넷법률, 제31호(2005), 97-98쪽.). 40) 서울고등법원 선고, 2007나70720 판결; 해당 판결의 상고심인 대법원 선고, 2008다77405 판결에서는 이 부분에 대하여는 다투지 아니하였다. 41) 이에 대해서 유의할 점은, 우리나라 법원이 사적 이용을 위한 복제에 대해 판단을 할 때, 이용자가 해당 저작물을 적법하게 취득한 것을 가정하고 있 었고, 일시적 복제 개념이나 공정 이용 개념이 도입되기 이전의 사례라는 점이다. 42) 이하 논의는 宮 下 佳 之., クラウドと 私 的 利 用 をめぐる 務 上 の 問 題 点, ジュリスト, 第 1463, 有 斐 閣 (2014), 18-19쪽 참조. 43) 最 判 平 成 判 時 頁 44) 最 判 昭 和 判 時 頁 45) 最 判 平 成 判 時 頁 46) 서울고등법원 선고, 2008나86722 판결. 해당 판결에서 방론적으로 이용자가 저작권 침해자인 상황도 가정적으로 판단하였는데, 이 때 피고는 방조책임을 진다고 판단하였다. 47) 서울중앙지방법원 자, 2009카합4625 결정. 48) 보다 자세한 사건 사실관계 및 판례 분석에 대해서는 이숙연, 새로운 형태의 방송 프로그램 관련 서비스에 대한 저작권 및 저작인접권 분쟁에 관한 연구, 연세 의료 과학기술과 법, 제2권 제2호(2011), 쪽.

18 에서야 비로소 도입된 것으로 현 일본 저작권법 제30조의 영향을 받아 규정된 것이다. 49) 독일에서는 이 점에 대하여 클라우드 컴퓨팅 기술을 활용한 사이트를 통한 복제 행위는 사적 이용을 위한 복 저작권법 제30조가 규정하고 있는 사적이용을 위한 복제 조항의 적용 요건은 1 비영리 목적일 것, 2 한정된 제라고 보고 있다고 하는데, 53) 이는 독일 저작권법 제54조에서 사적 이용을 위한 복제에 대해서도 보상금 제도 범위 내에서의 이용일 것, 3 공중 사용 목적 복사기기에 의한 복제가 아닐 것 등이다. 스트리밍 서비스에서 스 트리밍 서비스 이용자와 스트리밍 서비스 사이트 업로더가 이 조항의 적용을 받을 수 있는지가 문제될 수 있다. 이하에서는 이를 살펴본다. 가) 업로더 사적이용을 위한 복제에서 업로더의 입장에서 문제가 되는 요건은 1 인적 범위의 한정성에 대한 것과 2 스 트리밍 서비스 사이트가 공중이용 목적 자동복사기기 에 해당하는지 여부라고 할 것이다. 후자에 대해서는 일 부 견해 50) 가 법문에는 자동복사기기라고 규정되어 있으나, 실제로는 일본의 해당 규정과 같이 자동복제기기라고 해석하여야 한다고 하고 있으나, 통설적인 입장은 복사로 이를 엄격히 제한하여 해석하고 있으므로, 51) 스트리밍 서비스 사이트 서버로의 업로드는 복사에는 해당하지 않는바, 이 요건에 해당할 가능성은 없다고 할 것이다. 따 라서 본문의 해당성 여부만 검토하면 된다고 할 수 있다. 먼저, 인적 범위의 한정성에 대해서 검토해보자. 업로더가 스트리밍 서비스 사이트로 해당 저작물을 업로드한 이후 해당 저작물에 대한 접근 권한을 자기 이외의 불특정 제3자에게 허용한 경우를 가정하면, 이러한 상황에서 는 업로더가 해당 저작물을 이용하게 될 제3자와의 인적 범위의 한정성은 없는 것이어서, 본 조항이 적용될 여 지가 없는 것이 명확할 것이다. 그렇다면 스트리밍 서비스 사이트로 해당 저작물을 업로드한 이후 해당 저작물 에 대한 접근 권한을 자기 자신으로만 제한하는 경우라면 어떠한가? 앞서 살핀 아이맵스 사건에서는 법원이 이 러한 유형의 복제에 대해서도 사적이용을 위한 복제 조항의 적용을 긍정하였다. 그러나 이러한 법원의 판단은 다소 수긍할 수 없는 점이 존재한다고 보인다. 왜냐하면, 해당 사이트의 관리자가 폐쇄적인 범위를 가진다고 하 더라도, 저작권법 제30조에서 개인적으로 이용하거나 가정 및 이에 준하는 한정된 범위 라고 한 것은 단순히 한정된 인적 범위만을 의미하는 것이 아니라, 인적 견련성( 牽 連 性 )을 가지는 집단이라고 해석함이 상당할 것이 기 때문이다. 52) 따라서, 비공개로 업로드 한다고 하더라도, 자신과 인적 견련성이 없는 스트리밍 서비스 사이트 에는 해당 요건이 적용되기는 어렵다고 생각된다. 따라서 업로더가 단순히 해당 저작물을 보존하기 위하여, 스 를 두어서, 권리자에게 실질적인 피해가 없기 때문이라고 생각된다. 하지만 우리는 사적 이용을 위한 복제에 대 해 보상금 규정이 별도로 없어서 이러한 독일에서의 논의를 바로 받아들이는 것은 무리라고 생각한다. 한편, 일 본에서는 이 점에 대해서 여러 학자의 논의가 전개되고 있으나, 대개 클라우드 컴퓨팅 서비스에 대해서는 사적 이용을 위한 복제 규정을 적용해야 한다는 결론에서는 일치하는 것으로 보인다. 54) 이와 같은 독일이나 일본에서의 견해를 토대로 생각해보면 우리도 클라우드 컴퓨팅 서비스를 공중 이용 목적 용 복사 장치 에 해당하지 않는다고 보아서, 단서 조항의 적용을 배척할 수 있다고 생각된다. 그 이유는 다음과 같다. 먼저, 해당 단서 조항에서 복사 장치를 적시하고 있을 뿐, 복제 장치라고 적시하고 있지 않기 때문에, 그 복제 형태가 복사라고 볼 수 없는 스트리밍 사이트 이용행위는 본 단서 조항에 적용을 받지 않는다고 할 것이다. 또한, 가사 그렇지 않다고 하더라도, 단서 조항을 둔 취지를 고려해보면, 일본에서의 논의와 마찬가지로 스트리 밍 사이트 등과 같은 행위를 제한하려는 취지로 입법한 것이 아님을 알 수 있으므로, 단서 조항의 적용을 부정할 수 있을 것이다. 그렇다면 스트리밍 사이트 이용 과정에서 발생하는 일시적 복제에 대해 사적이용 목적 복제에 해당한다고 보아서 면책시킬 수 있다고 봄이 타당할 것이다. 그런데 본 조항의 법문에는 드러나지 않는 해석상 숨겨진 요건이 하나 더 있는 것으로 보고 있다. 복제 대상이 되는 저작물이 합법적으로 취득한 것임을 요한다. 이러한 숨겨진 요건을 인정할 것인지 아닌지에 대해서는 학계 에서는 통설로서 사실상 인정설을 취하고 있으며, 55) 저작재산권 제한 법리의 도그마라고 할 수 있는 3단계 테스 트의 내용을 통해서 생각해보아도, 이러한 숨겨진 요건을 부정하여, 법문 그대로의 적용을 긍정하게 되면, 최초 불법복제자 이후에 이용하는 자 모두가 사적 이용을 위한 복제에 해당하게 되고, 이는 저작권자의 이익을 부당 하게 침해하는 결과를 초래할 것이므로, 결국 부당한 결과를 가져온다고 할 수 있다. 따라서 본고에서도 이 숨겨 진 요건을 긍정하도록 한다. 우리 법원도 비록 하급심이기는 하나, 이러한 판단을 긍정한 사례가 있다. 56) 이러한 요건을 통해서 생각해보면, 스트리밍 서비스 사이트에서 이용 가능한 대다수의 저작물 등은 저작재산권자의 허 락을 받지 않고 제공되는 상황이어서, 57) 이용자라고 하더라도 사적이용 목적 법리에 따라 면책받기는 매우 어려 운 상황이다. 우수상 ㅣ 스트리밍 서비스 사업모델의 정착을 위한 저작권법상 관련 쟁점의 검토 트리밍 서비스 사이트에 파일을 업로드해도, 복제권 침해를 면하기는 어렵다고 할 것이다. 34 나) 이용자 저작권법 제30조에 의하면 스트리밍 서비스 이용자는 1 비영리 목적으로 2 한정된 범위에서 저작물을 이용 하기 위하여, 일시적 복제를 하는 것이어서 일견 이 조항에 따라 면책을 받을 수 있을 것으로 보인다. 다만 스트 리밍 사이트를 비롯한 클라우드 컴퓨팅 기술을 활용한 사이트가 단서 조항의 적용을 받는다면 면책을 받을 수 없고, 이에 대하여는 논쟁이 있을 수 있다. 49) 1987년 저작권법(법률 제3916호) 제27조에서 처음 도입되었다. 당시 법문은 공표된 저작물을 영리를 목적으로 하지 아니하고 개인적으로 이용하거 나 가정 및 이에 준하는 한정된 범위 안에서 이용하는 경우에는 그 이용자는 이를 복제할 수 있다. 라고 규정하였다. 50) 오승종, 저작권법, 박영사(2012), 636쪽.; 다만, 현재 오승종 교수는 견해를 수정하여, 이와 같은 입장을 철회한 것으로 보인다(오승종, 전게 서, 679쪽.). 51) 이해완, 전게 서, 467쪽.; 송영식 외 6인 공저, 송영식 지적소유권법(하), 육법사(2013), 637쪽.; 허희성, 2011 신저작권법 축조개설 上, 명문프리컴 (2011), 쪽.; 정상조 편, 저작권법 주해, 박영사(2007), 560쪽 [김기영 집필부분]. 52) 오승종, 전게 서, 쪽.; 이해완, 전게 서, 쪽.; 허희성, 전게 서, 쪽.; 송영식 외 6인, 전게 서, 636쪽.; 정상조 편, 전게 서, 쪽. 53) 三 浦 正, 補 償 金 制 度 をめぐる 州 の 動 向 -EU 商 法 裁 判 所 2013 年 6 月 7 日 判 決 (VGWort 事 件 )を 中 心 として, ジュリスト, 第 1463, 有 斐 閣 (2014), 28쪽 참조. 54) 이러한 일본의 일련의 견해들은 宮 下 佳 之, 전게 논문, 21면에서 소개되고 있는데, 이는 다음과 같다. 1 복제 기능을 제공하는 로커마다 기기로 인식 하여야 하며, 또한, 다수가 될 가능성이 존재하지 않으면 불특정자는 공중 개념에 포함하여서는 안 된다는 입장에서, 로커 서비스용 시스템이 공중용 설치 자동 복제기기에 해당하지 못한다는 견해( 郁 弘 司, ロッカ サ ビスと 著 作, 高 林 龍 ほか 編, 年 報 知 的 財 産 法 2012, 日 本 評 論 社 (2012), 18 쪽), 2 로커 서비스의 경우 사용자의 요청이 있을 때마다 로커를 준비해 이용하도록 하는 것이 시스템의 실태에 가깝다고 지적하며, 설치되어 있다 는 요건을 충족시키지 않는 경우가 대부분이라는 견해(상게 논문 참조), 3 각 클라우드마다, 오로지 복제물을 작성하는 기능을 가졌는지 여부로 판 단해야 한다는 견해(ソフトウェア 情 報 センタ 編, クラウドビジネスと 法, 第 一 法 規 (2012),55쪽), 4 동호가 상정한 것은, 대여점 등의 매장에 설치 되는 고속 더빙기이지 이와 성질이 다른 클라우드 상의 서버는 공중용 설치 자동 복제 기기에는 해당하지 않는다고 해석하여야 한다는 견해( 文 化, クラウドコンビュ ティングと 著 作 に する 調 査 究 報 告 書 (2012), 20쪽). 등이다. 55) 오승종, 전게 서, 쪽.; 이해완, 전게 서, 쪽. 56) 서울중앙지방법원 자, 2008카합968 결정. 이 사건에서 업로드되어 있는 영화 파일이 명백히 저작권을 침해한 파일인 경우에까지 이를 원본으로 하여 사적이용을 위한 복제가 허용된다고 보게 되면 저작권 침해의 상태가 영구히 유지되는 부당한 결과가 생길 수 있으므로, 다운로더 입 장에서 복제의 대상이 되는 파일이 저작권을 침해한 불법파일인 것을 미필적으로나마 알고 있었다면 위와 같은 다운로드 행위를 사적이용을 위한 복 제로서 적법하다고 할 수는 없다. 고 판시를 하고 있는데, 이는 복제자가 불법성을 인식하고 있는 경우에 한정하여, 사적이용을 위한 복제 법리를 배 척하고 있는 것이다. 이는 복제자의 불법성의 인식과 무관하게 전면적으로 사적이용을 위한 복제 법리를 배척하는 것에 비하여, 이용자를 두텁게 보 호하는 일종의 절충적 입장으로 보인다. 다만, 현실에서 이러한 절충적 입장이 적용되어 구제받는 이용자가 많을 것인지는 의문이라고 할 것이다. 57) 물론 YouTube 등의 스트리밍 사이트틀 적극적으로 활용하여, 자신의 홍보에 이용하거나, 사이트와 라이선싱 계약을 체결하여 안정적인 수익모델을 만드는 경우도 있다. 35

19 다) 스트리밍 서비스 사업자 에서 공중송신권을 도입하였다. 스트리밍 서비스 사업자가 복제권 침해 주체에 해당할 경우에 사적 이용을 위한 복제 조항의 적용을 받을 수 있을지에 대해서 살펴보면, 스트리밍 서비스 사업자는 비영리 목적이 있지도 않고, 인적 범위 제한 요건도 충족 시키고 있지 않으므로, 스트리밍 서비스 사업자는 복제권 침해를 사적이용을 위한 복제 조항으로 면책 받지 못 할 것으로 생각된다. 3) 일시적 복제 제한 규정 2012년 한-미 FTA(Free Trade Agreement)로 도입된 저작권법상 일시적 복제 도입에 대응하여, 이에 따른 무분별한 권리행사를 막기 위해서, 저작권법 제35조의2는 특정 상황에서 저작재산권자의 권리제한을 하고 있 다. 그런데 스트리밍 서비스는 일시적 복제행위에 해당하므로 본 조항의 적용 가능성을 검토한다. 본 조항은 사적 이용목적 복제와 달리 비영리성이나 인적 관계의 한정성 등을 요건으로 하지 않고 있는 것이 그 특징이다. 그리고 이 조항에서는 일시적 복제의 목적 및 저작물의 양적 제한 등을 그 요건으로 하고 있다. 스 트리밍 서비스에서 일시적 복제가 발생하는 것은 각종 전자장치에서 해당 저작물의 이용을 돕기 위한 것이어서 일시적 복제의 목적인 원활하고 효율적인 정보처리 요건에는 해당한다고 할 수 있다. 그리고 스트리밍 서비스는 한편, 이러한 국제조약의 국내법 반영은 각국의 자율에 맡겼는데, 그 결과 공중송신에 대한 권리 자체는 오늘 날 국가별로 존재하나, 구체적인 규정양식은 차이를 보이게 되었다. 이에 따라, 프랑스나 미국은 법문상으로는 전송을 별도로 규정하고 있지 않고, 공연의 개념에 속하는 것으로 처리하고 있으나, 독일, 일본, 우리나라 등은 전송과 배포를 별도의 권리로 규정하고 있다. 나. 면책 가능성 1) 서설 전송권 침해에서 문제 되는 것은 배포권에 대하여 최초판매의 원칙( 권리소진의 원칙 으로도 불림. 이하에서는 최초판매의 원칙이라 기술함)이 적용 가능한지 여부에 대한 것이다. 앞에서 살펴본 바와 같이 각국의 입법에 따 라, 배포와 전송을 구별하지 않고 하나의 권리로 규정하는 경우도 있기 때문에, 전송권에 대해서도 최초판매의 원칙이 적용되는지를 논의할 실익이 있다. 만일 이 원칙이 적용된다면, 적법하게 취득한 저작물에 대해서 복제 권 침해는 별론으로 하되, 전송권 침해는 발생하지 않는다고 할 것이다. 우수상 ㅣ 스트리밍 서비스 사업모델의 정착을 위한 저작권법상 관련 쟁점의 검토 해당 저작물을 복제할 때 이용하고 있는 부분을 전 후로 하여 그 이용범위를 일부로 제한하고 있어서, 3단계 테스트의 취지를 고려해봤을 때, 그 양적 제한도 만족한다고 할 수 있다. 따라서 스트리밍 서비스 이용 과정에서 2) 최초판매의 원칙 적용 가능성 본 조항의 본문은 적용된다고 할 수 있다. 오히려 스트리밍 서비스에서 문제가 되는 것은 단서 조항이라고 할 수 있다. 이 단서 조항은 그 해석상 일시적 복제 대상이 되는 저작물이 합법적으로 취득된 것임을 요구하고 있어서, 앞서 사적 이용목적인 복제에서 명시적 으로 언급되지 않은 조항이 본 조문에 명시적으로 들어와 있게 된다. 앞에서도 언급한 바와 같이 대부분의 스트 리밍 서비스 업체에서 이용 가능한 상태인 저작물 등은 적법하게 취득되지 않은 경우가 대다수라는 점을 상기하 여 보면, 부적법하게 업로드된 저작물 등을 스트리밍 서비스를 통해 이용한다고 할 때, 단서 조항에 의하여, 여 전히 복제권 침해를 구성할 수 있다. 최초판매의 원칙은 배포권에 대해 제한 규정으로 작용하는 것으로, 지적재산권의 권리소진론 중 하나이다. 그 리고 저작권법 제20조 단서에서 다만, 저작물의 원본이나 그 복제물이 해당 저작재산권자의 허락을 받아 판매 등의 방법으로 거래에 제공된 경우에는 그러하지 아니하다. 라고 규정하고 있어서 이를 명시적으로 규정하고 있 다. 그런데 앞에서 살펴본 바와 같이, 국가마다 개별적 법률이 상이하여, 배포권과 공중송신권(특히 전송권)의 엄격한 준별이 이루어지지 않는 국가에서는 최초판매의 원칙이 우리 법상 배포권보다 넓은 영역에서 적용된다. 미국에서 최초판매의 원칙은 저작권법 제109조(a)에서 규정되어 있는데, 본 규정이 디지털화된 저작물에도 적 용되는지에 대한 이견이 존재하였다. 60) 최근 이 점에 대한 사건인 Redigi 사건에서 미국 뉴욕 주 연방 남부지방 법원은 디지털화된 중고음악파일에 대해서는 최초판매의 원칙이 적용되지 않는다고 판단하였다. 61) 이러한 연방 법원의 판단은 현재의 법조문에서 디지털화된 저작물은 유체물에 고정된 형태로 거래가 이루어지지 않기 때문 2. 전송권 (공중송신권) 에, 법해석론 관점에서는 타당한 것으로 판단된다. 62) 한편, 유럽 사법재판소는 독일에서 벌어진 중고 소프트웨어 거래 사건(이하 Usedsoft 사건이라 함.) 63) 에서 가. 전송에 대한 국가별 규제 판매라는 단어를 국내법의 개념과 독립적인 개념으로 이해하여, 컴퓨터프로그램의 다운로드뿐만 아니라 라이 선스 계약은 합법적으로 컴퓨터프로그램을 이용하는 데 필요하기 때문에 다운로드와 라이선스 계약은 소유권의 36 전송이라는 개념 자체는 인터넷망이 보급되면서 대두한 개념이어서, 19세기에 체결된 베른협약 당시에는 이 이전으로 해석될 수 있으므로 최초판매의 원칙 적용을 긍정하였다. 그런데 이는 구체적인 거래 형태에 있어서 37 러한 개념이 도입되지 않았다. 일례로 베른협약에는 그 제14조 제1항에 배포개념은 존재하나, 전송개념이 존재 UsedSoft는 자신들이 직접 파일을 제공하는 것이 아니라, Oracle 사의 라이선스 계약의 맹점을 노려서, 라이선 하지 않는다. 그런데 인터넷망의 보급 이후, 소위 디지털 의제의 일환으로 전송개념을 포함한 공중송신권의 도 스 관련 자료만을 제공한 것이어서, 직접적으로 디지털화 된 저작물 자체에 대해서 최초판매의 원칙이 적용되는 입에 대한 베른협약 체결국에서의 논의가 있었고, 58) 베른협약 개정의 곤란함 59) 으로 인하여, 이를 우회하는 수단 으로 베른협약 제20조에 따라, WIPO 저작권 협정(이하 WCT 라 함)을 만들기에 이르렀다. 그래서 WCT 제8조 60) 자세한 논의에 대해서는 임원선, 디지털 시대의 최초판매의 원칙에 대한 소고, 계간 저작권, 제56호(2001), 2-11쪽. 61) Capitol Records, LLC v. Redigi Inc. NO. 12 Civ. 95 (RJS), 2013 WL (S.D.N.Y. Mar. 30, 2013). 이하 Redigi 사건 이라고 함. 58) 최경수, 전게 서, 쪽. 59) 만장일치가 요구된다. 62) 김인철, 최초판매의 원칙에 대한 재고, 정보법학 제18권 제1호 (2014), 121쪽.; 문일환, 디지털 저작물과 권리소진 원칙, 정보법학 제18권 제1호 (2014), 쪽. 63) UsedSoft GmbH v. Oracle International Corp.(Case C-128/11. 3 Mar. 2012).

20 지에 대해서 판단한 것은 아니라고 보인다. 또한, EU의 여러 지침 중 컴퓨터 프로그램에 대해서는 2001/29/EC 인터넷 멀티미디어 방송사업법(법률 제11690호)이 말하는 인터넷 멀티미디어 방송사업자에 해당하면, 동법 제 의 특별한 지침이 존재하고, 통상적 저작물에 대해서는 2009/24/EC라는 지침이 별개로 존재하므로, 이 사건은 21조 제4항에서 방송법 제78조 제1항에서 제4항까지를 준용한다고 하고 있으므로, 적어도 KBS1과 EBS 방송에 컴퓨터 프로그램에 한정하여 해석해야 할 수도 있다. 실제로 독일에서 UsedSoft 사건 이후 영상저작물로 취급 되는 게임 소프트웨어에 대한 사건에서 베를린 지방법원은 최초판매의 원칙에 대한 판단이 아닌 채권법상 신의 성실의 원칙에 기한 판단을 하였다. 64) 한편, 우리나라에서도 최초판매의 원칙을 명문의 규정에도 불구하고, 이를 확대 적용하여 전송권의 영역까지 이를 적용하자는 견해가 주장되고 있다. 65) 이러한 견해의 근거는 최초판매의 원칙의 이론적 근거인 정당보상설 66) 이다. 이는 법 이론적인 관점이나 법률이 제정될 당시에 오늘날과 같은 디지털 환경에서의 저작물 유통이 확 산될 것임을 예정하지 못하였다는 점을 감안하면 타당하기는 하다. 그러나 이는 어디까지나 입법론적인 관점에 서 타당한 것이고 현재의 법 해석론으로는 받아들이기 어려운 점이 존재한다. 심지어 전송권을 배포권의 일종으 로 보는 미국에서도 법 해석론적인 관점에서 이를 받아들이지 않고 있음은 앞에서 살펴본 Redigi 사건에서도 드 러난 바 있다. 그리고 유럽 사법재판소의 UsedSoft 사건에서의 판단은 컴퓨터 프로그램 저작물에 한정하여 해 석하거나 구체적인 거래양상에 대한 고려가 포함된 것이어서 쉽게 일반화하여 해석하기 곤란하다고 보인다. 이 에 따라, 스트리밍 서비스를 판단해보면, 우리 법의 현재 법 해석론으로는 저작물 업로더, 스트리밍 서비스 업체 대해서는 동시방송중계권이 침해가 면책되겠으나, 그렇지 아니하다면 동시방송중계권의 침해에 해당할 것으로 생각된다. 따라서 그 면책의 범위는 매우 제한적일 것이다. 4. OSP 책임 제한 규정 앞에서 살펴본 바와 같이 스트리밍 서비스 업체는 전송권에 대해서는 직접적인 침해 주체에 해당하여 OSP 책 임 제한 규정 적용을 판단할 필요가 없으나, 복제권 침해에 대해서는 스트리밍 서비스 이용자나 저작물 업로더 의 행위에 대해서 방조책임이 성립할 수 있으므로, OSP 책임 제한 규정 적용에 대한 문제가 발생한다. 이를 위 하여, 저작권법 제102조에 규정된 온라인서비스제공자의 유형 중 어떠한 유형에 속할 것인지를 파악하는 것이 선행되어야 할 것이다. 우수상 ㅣ 스트리밍 서비스 사업모델의 정착을 위한 저작권법상 관련 쟁점의 검토 모두 전송권 침해는 최초판매의 원칙에 따라 면책되는 것은 어렵다고 생각된다. 67) 저작권법 제102조 제1항 각 호는 온라인서비스제공자의 유형을 4가지로 분류하고 있다. 이는 각 제1호의 도관 서비스, 제2호의 캐싱 서비스, 제3호의 저장 서비스, 제4호의 정보검색 서비스가 그것이다. 이 중, 스트리밍 서 비스를 제공하는 업체는 최소한 자기가 관리 운영하는 서버에 해당 자료를 저장하고 있어야 하는데, 이 저장의 유형에 따라서 제2호 또는 제3호의 서비스에 속한다고 할 것이다. 한편, 실시간으로 방송저작물 등을 실시간으 3. 저작인접권 로 제공하는 유형의 서비스는 저작물 업로더가 별도로 존재하지 않고 스트리밍 서비스 사업자가 최소한 일시적 복제를 스스로 행하는 형태로 서비스가 제공되므로, 스스로 복제권 침해의 주체가 되므로, OSP 책임 제한 규정 저작인접권에서 문제가 되는 것은 동시방송중계권이라고 할 수 있다. 앞서 살핀 복제권이나 전송권의 침해 68) 이 적용될 여지가 없다고 하겠다. 외에도, 스트리밍 서비스의 제공 방식에 따라서 저작인접권자인 방송사업자의 권리인 동시방송중계권(제85조) 캐싱 서비스를 제공하는 업체는 제102조 제1항 제1호의 각 면책요건 및 제2호의 면책요건을 갖추면 면책되 을 침해할 소지도 존재하기 때문이다. 가령, 현재 방송사업자들이 자신들의 방송을 Live VOD 형태로 제공하는 는데, 이 다양한 면책요건 중 문제가 되는 것은 제1호 다목을 반영한 약관의 구비 여부와 제2호 바목의 소위 것과 같은 서비스를 제3자인 스트리밍 서비스 업체가 하는 경우에 문제가 발생할 수 있다. Notice & Take Down 제도를 구비하였는지 여부라고 할 것이다. 제1호 다목의 반복적으로 침해하는 자 에 대 과거 재전송 이슈에 관하여, 우리나라에서 분쟁이 발생한 바 있었는데, 69) 현재는 방송법 제78조 제1항 및 제 한 문제 71) 에 대해서 약관상 반영이 이루어진 캐싱 사이트는 현재 없기는 하나, 실제 운영에서, 일례로 아프리카 2항이 정한 KBS1과 EBS에 대해서는 동조 제3항에 의하여, 동시중계방송권 침해가 아닌 것으로 보고 있다. 앞 TV는 침해 횟수에 따른 제재 강도가 상이하고 최고 계정 블록(Block)을 하는 점 등을 통해서 보면 이 점에 대해 에서 살펴본 바와 같이, 최근 미국에서는 에어리오(Aereo) 서비스에 대한 연방대법원 판결 70) 에서 이러한 서비스 서는 사실상 문제 되지는 않는다고 볼 수 있다. 72) 제공을 미국 저작권법상 공연권 침해로 판단한 바 있다. 이러한 판단을 통해서 보면, 스트리밍 서비스 사업자가 저장 서비스를 제공하는 업체에 관하여 앞에서 언급한 캐싱 서비스가 구비하여야 하는 요건 외에도 제102조 제1항 제3호 나목이 문제가 된다. 왜냐하면, 오늘날 스트리밍 서비스 업체가 스트리밍 서비스를 제공하는 과정 38 64) 김인철, 상게 논문, 132쪽. 65) 김인철, 상게 논문, 쪽. 66) 김인철, 미국 저작권법 하에서의 권리소진의 원칙에 대한 소고, 정보법학 제14권 제3호 (2010), 113쪽. 이는 사실상 독일의 보상론(안효질, 저작물의 디지털거래와 권리소진원칙, 산업재산권 제15호 (2004), 62-64쪽.)와 크게 결론에서는 다를 바는 없다. 67) 임원선, 실무자를 위한 저작권법, 한국저작권위원회(2009), 쪽에서는 결론적으로는 같으나, 디지털콘텐츠의 삭제를 사실상 사적복제를 자 발적으로 신고하라는 것과 마찬가지로 현실성이 없고, forward-and-delete 기술의 실용적 개발가능성이 떨어진다는 점을 지적하며, 최초판매의 원 칙의 디지털콘텐츠로의 확장을 비판하고 있다. 68) 물론, 실연자 및 음반제작자도 복제권(제69조, 제78조)과 전송권(제74조, 제81조)를 갖고 있어서, 저작재산권자의 권리가 침해되면 이들의 권리도 별 도의 이용허락이 없는 한, 같이 침해되는 것이 원칙이다. 또한 방송사업자는 복제권(제84조)를 갖고 있어서, 이 권리도 같이 침해되는 것이 원칙이다. 69) 종합유선방송사업자가 지상파방송사업자의 디지털 지상파방송을 수신하여 실시간으로 가입자에게 재전송한 사안이 그 대표적인 예이다(서울중앙지 방법원 자, 2009카합3358 결정 참조). 이 사건에서 법원은 보전의 필요성을 부정하여, 가처분을 기각한 바 있다. 그런데 본안이라고 할 수 있는 서울고등법원 선고 2010나97688 판결에서는 청구를 인용하여 동시재송신을 금지시켰고, 이후 양 당사자가 합의하여 서비스를 다시 운영하고 있는 상황이다. 70) 35번 각주 판결 참조. 에서 광고 등을 붙여서 금전적인 이익을 취하고 있기 때문이다. 물론 직접적인 서비스 이용료를 받는 경우는 당 연히 직접적인 이익을 얻고 있는 것으로 평가할 수 있다. 그런데 직접적인 서비스 이용료를 받는 것이 아닌, 광 고수익만으로 서비스를 운영하는 경우, 이 광고수익이 저작물 침해행위로부터 직접 얻는 것인지에 대해서는 의 문이 있다고 할 수 있다. 73) 생각건대, 스트리밍 사이트에 광고를 유치할 수 있는 것은 해당 사이트에 접속을 유 인하는 콘텐츠가 존재하기 때문이고, 이러한 콘텐츠 모두가 불법 저작물은 아니겠으나, 이러한 불법 저작물의 71) 해당 요건에 대한 해석론으로 David Nimmer, Chapter 6 Repeat Infringers, Copyright Illuminated: Refocusing the diffuse U.S. statute, Wolters Kluwer(2008), p. 267 이하; 이는 원래 본인이 Repeat Infringers, 52 J. Copyright Soc y 167, 2005로 발표된 논문을 자신의 논문집에 실은 것이다. 72) 이는 우리나라에 삼진아웃 제도가 병존하고 있어서 이를 의식하여 이미 문제점을 해결하려는 시도를 하였기 때문으로 보인다. 73) 다만, 앞에서 살핀 바와 같이 독일과 영국 사례에서는 이를 직접적인 수익으로 판단한 바 있다. 39