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1 저작권 연구 한중일 저작권법 비교연구 집 : 행규정 중심 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 한국저작권위원회 수석연구위원 이호흥 중국 중남재경정법대학 교수 호 개 충 일본지적재산연구소 연구원 이데리사 ISBN ISBN (세트) (세트) 정가 10,000원

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3 표지 면지 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정

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5 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심_ 차 례 제1장 서론 / 1 제1절 연구배경 목적 3 1. 연구배경 3 2. 연구목적 4 제2절 연구범위 방법 4 1. 연구범위 4 2. 연구방법 5 제3절 연구의 기대효과 및 활용방안 5 1. 기대효과 5 2. 활용방안 5 제2장 한중일 저작권법 개관 / 7 제1절 한국 저작권법 9 1. 저작권 제도의 의의, 목적 및 연혁 9 2. 권리의 대상 권리의 주체 : 저작(인접)권자 권리의 내용 권리의 한계와 행사 권리의 관리 저작권의 국제적 측면 : 외국인 저작물의 보호 권리의 이행확보 20 i

6 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 제2절 중국 저작권법 저작권법의 제 개정경위 중국 저작권법의 내용 22 제3절 일본 저작권법 제 개정 경과 저작권법의 구성 권리의 주요내용 특별규정 37 제4절 비교 분석 및 시사점 38 제3장 중국 저작권법상 집행규정 / 39 제1절 개관 41 제2절 저작권 침해행위 침해행위의 개념 침해행위의 유형 44 제3절 법적 책임 민사책임 행정책임 형사책임 56 제4절 침해의 구제 행정구제 중재구제 소송구제 61 ii

7 차 례 제4장 일본 저작권법상 집행규정 / 67 제1절 분쟁해결 개관 당사자 사이의 해결 대체적 분쟁해결 법원에 의한 해결 형사소추 74 제2절 민사적 구제 정지청구 손해배상청구 부당이득반환청구권 명예회복조치(제115조) 94 제3절 의제침해 의제침해 일반 배포목적 해적판 수입(제113조 제1항 제1호) 사정을 알고 있는 배포 등(제113조 제1항 제1호 전단) 배포목적 해적판 수출 등(제113조 제1항 제2호 후단) 컴퓨터프로그램 사용(제113조 제2항) 권리관리정보의 부가 제거 개변(제113조 제3항) 음반의 환류방지조치(제113조 제5항) 명예 성망을 해하는 행위(제113조 제6항) 101 제4절 형사적 구제 저작권 등 침해죄(제119조) 위법 다운로드의 죄(제119조 제3항) 기술적 보호수단 회피장치 등의 양도 등의 죄(제120조의 2) 저작자명 사칭죄(제121조) 외국 음반 무단복제의 죄(제121조의 2) 104 iii

8 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 6. 출처명시위반죄(제122조) 저작자 사망 후 인격적 이익 침해죄(제120조) 양벌규정(제124조) 국외범 영화도촬방지법 105 제5절 문화심의회 논의 개요 손해배상제도 재검토 벌칙강화 사법제도개혁추진본부에서의 검토사항 권리침해행위 재검토 118 제5장 우리나라 저작권법상 집행규정 / 121 제1절 민사적 구제 기존의 사법절차 조정 126 제2절 형사적 제재 형사적 제재 일반 벌칙 침해물의 몰수와 양벌규정 130 제3절 행정적 구제 불법복제물의 수거, 폐기 및 삭제 정보통신망을 통한 불법 복제물의 삭제 명령 등 불법복제물 등과 관련한 시정권고 등 133 iv

9 차 례 제6장 결론 : 시사점과 제언 / 135 제1절 시사점 137 제2절 제언 137 참고문헌 / 국내문헌 국외문헌 웹사이트 140 v

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11 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 제1장 서론 제1절 연구배경 목적 제2절 연구범위 방법 제3절 연구의 기대효과 및 활용방안

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13 제1장 서론 제1장 서론 제1절 연구배경 목적 1. 연구배경 오늘날 한중일 사이의 문화교류 확산 추세 속에서 이른바, 한류 로 지칭되듯이 중일에서의 우리나라 저작물 향유가 널리 이루어지고 있으며, 중일의 저작물도 우리나라에서 적게나마 이 용되고 있는 상황이다. 이 상황에서 한중일의 실효적인 저작권 보호는 한중일의 문화발전에 긴 요하다 아니할 수 없다. 저작권 보호가 인류문화 발전의 토대이면서 문화발전에 필수적 사안임 은 누구나 알고 있는 사실이다. 한중일의 저작권 보호는 베른협약 1) 등의 국제적 보호체제 속에 서 이루어지고 있으나, 그 실체적 효과를 기대할 수 있는 것은 결국 한중일 자국 저작권법제에 서의 집행규정에 의한다고 할 수 있다. 따라서 이에 대한 조사 분석이 중요함은 두말할 필요가 없을 것이다. 또한 한중일 집행규정의 조사 분석은 최근 진행되고 있는 한중일 자유무역협정(FTA)에서도 적지 않은 비중을 차지하고 있는 부문으로 이의 체결자료로도 필요한 상황이다. 중국의 경우에 는 우리나라와 자유무역협정이 체결되기는 하였으나, 중국에서의 실제 집행과 관련한 규율부문 의 조사 분석은 특히, 우리나라에서 현실적으로 필요한 것이 사실이다. 뿐만 아니라 일본의 경 우에는 당초 우리나라가 일본의 구저작권법이나 신저작권법 2) 의 많은 영향을 받아서 저작권법 의 제 개정을 해왔기 때문에 매우 유사하기는 하나, 구체적인 면에서는 차이를 보이고 있다는 점에서 이에 대한 규명이 필요하다. 1) 동 협약의 정식명칭은 문학적 예술적 저작물의 국제적 보호를 위한 베른협약 (Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works)이라 하며, 저작권의 국제적 보호를 위한 가장 수준 높고 전통 깊은 다자간 협약으로 평가된다 (현재 남북한 모두가 가입한 상태다). 2) 일본은 1869년( 明 治 2 年 ) 저작권에 관한 처음의 흔적을 보여주는 출판조례 ( 行 政 官 達 第 444 号 )가 공포된 이후, 1899년( 明 治 32 年 ) 제13회 제국의회에서 전 52개조로 구성된 현대적 의미에서의 저작권법(법률 제39호. 학계나 실무계에서는 이를 구저작권법 또는 구법 이라 지칭한다.)이 마련되었다. 이후 1970년에는 이를 전면적으로 개정하여 시행하였는바, 학계나 실무계에서는 이를 신저작권법 또는 신법 이라 지칭한다. 이에 관한 자세한 것은, 倉 田 喜 弘, 著 作 權 史 話 ( 千 人 社, 1983), 面 ; ( 社 ) 著 作 權 情 報 センター, 著 作 權 事 典, 新 版 ( 出 版 ニュース 社, 1999), 534 面 ; 半 田 正 夫, 著 作 權 法 槪 說, 第 11 版 ( 法 學 書 院, 2003), 23 面 참조. 3

14 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 2. 연구목적 저작권 보호는 빠짐없는 권리의 부여에도 있으나, 궁극적으로는 그 이행의 충실화를 통하여 달성될 수 있다. 한중일 모두는 국제적인 보호체제 속에서 자국과 외국의 저작권 보호가 상호 이루어지고 있는 것이 현재의 상황이다. 그러나 집행과 관련된 구체적인 형태에서는 한중일 모두가 전체적으로 흡사하기는 하나, 자세히 보면 각기 상이한 점도 보인다. 이는 한중일 저작권 보호의 실질적인 도모에 저해될 수도 있는 사안이기도 하며, 최종적으로는 한중일 저작권 보호를 통한 문화발전의 걸림돌로 작용될 수 있다. 이를 고려하여 본 연구는 한중일 모두의 국가에서 저작권 행사를 실질적으로 담보하는 규정인 그들 국가의 집행규정을 조사하여 비교 분석하는 것을 기본목적으로 한다. 제2절 연구범위 방법 1. 연구범위 본 연구는 한중일의 저작권법 가운데 원칙적으로 저작권의 소극적 행사를 규정하고 있는 집행규정에 한정하여 조사 분석하는 것을 기본목적으로 하고 있는바, 이를 위하여 첫째, 그 기본바탕을 이루는 한중일 저작권법의 관련 내용을 살핀다. 이는 어디까지나 집행규정 분석을 위한 것이기 때문에 그에 필요한 한도에서의 개관적 내용의 고찰에 그친다. 둘째, 중국의 저작권 집행규정을 고찰한다. 중국의 저작권법 집행규정은 크게 보아서 우리나 라와 다르지 않으나, 행정적 구제가 발달한 국가답게 다소 특이하게 보이는 부분이 있다. 이 부 분이 집행에서 실효성을 나타내고 있기 때문에 그 처벌유형, 요건, 한계 등을 중점적으로 살피 면서 민사적 구제와 형사적 제재규정을 고찰하도록 한다. 셋째, 일본 저작권법의 집행규정을 민사적 구제와 형사적 구제를 고찰한다. 넷째, 우리나라의 저작권 집행규정을 민사적 구제와 형사적 제재규정을 살피면서 행정적 구 제에 대하여도 고찰한다. 행정적 구체부문은 집행절차에서 특히 중시되어야 할 것으로 보이는 바, 이에 유의하면서 조사 검토가 이루어진다. 다섯째, 결론적으로 한중일의 저작권 집행규정은 각각 세부적인 부문에서 차이를 보이고 있 는바, 그 차이점이 저작권 보호에서 주목하여야 부분이기 때문에 이에 중점을 두어 시사점을 도출한 다음 제언을 하고자 한다. 4

15 제1장 서론 2. 연구방법 본 연구는 문헌조사를 위주로 하면서 중국과 일본 전문가의 각각의 관련 원고작성과 약간의 실태조사 등을 통한 공동연구로 추진된다. 아울러 본 연구에서는 각국의 실정법을 토대로 하기 때문에 기본적으로 법해석학적 방법이 동원되며, 새로운 문제 등과 관련해서는 법정책학적 방 법에 입각하여 수행한다. 제3절 연구의 기대효과 및 활용방안 1. 기대효과 본 연구는 한중일 저작권 보호에서 실질적 효과가 기대되는 집행규정에 관한 체계적 분석자 료 제공하고, 한중일 저작권 집행규정의 효율화, 나아가 통일화를 위한 시론적 정보 제공이 가 능할 것으로 예상된다. 2. 활용방안 본 연구는 한중일 저작권 보호의 집행규정에서의 이론적 실무적 기초자료로 활용하고, 현재 진행되고 있는 한중일 자유무역협정에서 저작권 집행규정과 관련된 체결 자료 등으로서도 활용 될 수 있을 것으로 예상된다. 특히, 중국의 경우에는 현실에서 요구되는 집행과 관련한 실제의 요구에 어느 정도 부응할 수 있을 것이다. 5

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17 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 제2장 한중일 저작권법 개관 제1절 한국 저작권법 제2절 중국 저작권법 제3절 일본 저작권법 제4절 비교 분석 및 시사점

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19 제2장 한중일 저작권법 개관 제2장 한중일 저작권법 개관 제1절 한국 저작권법 1. 저작권 제도의 의의, 목적 및 연혁 가. 의의 및 목적 저작물(works)은 인간의 정신적 활동의 소산으로 무체적(intangible) 의미형상의 하나다. 저 작물을 창작한 저작자에게 무체재산권(Imamateralgüterrecht) 3) 의 하나인 저작권(copyright)을 부여하고 이의 생성과 변동 침해와 구제 등의 저작권 관계를 제도화한 것이 저작권 제도이며, 이를 법률로서 규정한 것이 저작권법이다. 4) 저작물은 인간의 창의와 노력의 산물이므로 그 산출자에 대하여 정당한 보상이 이루어져야 한다는 것은 지극히 자연스러운 일이다. 5) 정책적으로도 저작권 제도는 저작자의 권리를 보호함 으로써 창작을 촉진하고 그로 말미암아 문화발달을 꾀할 수 있게 된다는 의의를 갖는다. 6) 그러 한 연유에서 지금까지 나타난 문화발달을 위한 가장 효율적인 제도로 저작권 제도를 꼽고 있는 것이다. 7) 그러나 무한정의 저작권 인정은 도리어 저작물 이용을 가로막아 또 다른 창작에 지장을 주게 되어 결국 문화발달을 저해할 수 있다. 이와 같은 취지에서 우리나라를 비롯한 각국의 저작권법 은 저작자 보호를 하고 있으면서도 저작권에 일정한 한계를 설정하고 있는 것이 보편적이다. 3) 무체재산권은 통상 유체물에 대한 배타적 지배권인 물권과 비교하여 비유체적 이익에 대한 배타적 지배권을 총칭하는 말로 쓰인다. 구체적으로 저작 발명 등 인간의 지적 창작활동의 소산에 대하여 독점 배타적인 이용을 내용으로 하는 권리를 말하 며, 근래에는 지적소유권 지적재산권 지식재산권으로 널리 알려져 있다. 4) 저작권법은 지적재산권법의 한 지류를 이루고 있다. 5) 노동과 그에 대한 대가인 임금관계는 이를 잘 설명해준다. 이에 터 잡은 이론을 노동설이라고 하는 바, 달리 논급되는 자연 권설과 기본권설도 이와 유사한 견해들이다. 6) 이에 터 잡은 이론을 유인설 또는 정책설이라고 한다. 미국의 수정헌법 제1조 제1항 제8호는 이의 전형적 발현으로 본다. 7) 저작권 제도의 정당성은 다음과 같은 논거로 설명되기도 한다. 1 저작자는 다른 근로자와 마찬가지로 자신의 노력의 열매 (지적 산물)를 거두어들일 수 있는 자연적 정의의 원칙, 2 저작물의 창작과 배포의 투자에 대한 정당한 보상이 이루어져야 한다는 경제적 논거, 3 저작물의 창작은 문화발전에 기여하므로 창작에 대한 격려와 보상은 공공의 이익과 합치된다는 문화적 논거, 4 저작물은 계급 민족 연령간의 유대형성 및 결속하는 기능을 하며 이 점에서 저작자는 사회적 봉사를 하므 로 그 정당성이 있다는 사회적 논거가 그것이다(S. M. Stewart, International Copyright and Neighboring Rights, 2d. ed.(butterworths, 1989), pp. 3-4). 9

20 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 우리나라 저작권법도 제1조(목적)에서 이 법은 저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하 여 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화와 관련산업의 향상발전에 이바지함을 목적으로 한다. 라고 규정하여 저작자 등의 권리보호 를 제1의적으로 추구하고 있지만, 저작물의 공정 한 이용도모 를 또 하나의 축으로 삼아 궁극적으로 문화와 관련산업의 향상발전 에 동 제도의 목적이 있음을 밝히고 있다. 나. 연혁 인쇄술의 발명 보급과 함께 발달한 저작권 제도는 그 기원을 오래하나, 현대적 의미에서의 최초의 저작권법은 1709년 영국에서 제정된 앤여왕법 (Queen Ann s Law)으로 보고 있다. 또 한, 유럽을 중심으로 한 선진각국이 저작권의 국제적 보호를 본격적으로 행하게 된 것은 1886 년 체결된 다자조약인 베른협약의 발효와 함께라고 보는 것이 보편적 시각이다. 우리나라의 경우는 1908년( 隆 熙 2년)의 한국저작권령 [1899년( 明 治 32 年 )의 일본 저작권법 을 우리나라에 의용( 依 用 )한다는 내용]을 시원으로 하고 있으며, 그 후 1957년에야 독자적인 저작권법을 제정 시행하게 되었다. 이후 그간의 저작권 환경의 변화 발전에 부응하기 위하여 1986년에 동 법을 전면개정하고 1987년부터 시행하였다. 우리가 현재 접하고 있는 저작권법은 근래의 급변한 국내외적 상황을 반영하여 1994년 1995년 2000년 2003년 2004년에 각각 부 분개정하고, 2006년 전문개정, 2008년 2009년 2011년 2013년에 각각 부분개정된 것이다. 2. 권리의 대상 가. 저작물 저작권법은 저작물을 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물 이라 규정하고 있다(제2조 제 1호). 이와 같이 저작물을 저작권법이 규정해 놓은 이유는 저작권이 저작물을 대상(객체)으로 한다는 점에 연유한다. 저작물은 그 개념여하에 따라 법의 적용범위가 결정되는 출발점이요 핵 심적인 개념이기 때문이다. 또한, 저작물의 정의에 따라서 저작인접물 등과의 구별이 가능하고, 저작권 침해에 관한 판별도 가능하며, 나아가 다른 지적재산 법규와의 한계도 설정할 수 있다. 어떤 창작물이 저작물로 취급받기 위해서는 문학 학술 예술의 범위에 속하는 것 이어야 하 며 무엇보다 창작성 을 구비해야 하고 표현 (expression)되어야 한다. 이 점에 대하여 우리나 라 법원은 표현의 방법 또는 형식의 여하를 불문하고 학문과 예술에 관한 일체의 물건으로서 인간의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정에 관한 창작물 을 저작물이라고 판단하고 10

21 제2장 한중일 저작권법 개관 있다. 8) 저작물의 성립요건을 구체적으로 살펴보면 다음과 같다. 첫째, 저작물은 문학 학술 예술의 범위에 속해야 한다. 이는 베른협약 제1조나 세계저작권협 약 9) 제2조에 규정되어 있는 문예 학술 미술 또는 음악의 범위에 속하는 것 과 같은 뜻으로 보고 있는 것이 일반적이며 또한 인간의 지적 문화적 정신활동의 소산 전반을 가리키는 것으로 폭넓게 이해된다. 따라서 일단 이들의 범위에 속하는 것으로 인정할 수 있으면 족하고, 학술적 예술적으로 고상하고 수준 높은 것이나 윤리성 상업성을 필요로 하지는 않는다. 주의할 것은, 특허법의 보호를 받는 발명 등은 기술 등의 범위에 속하기 때문에 이의 범주에서 제외된다는 점이다. 둘째, 저작물은 창작성을 갖춰야 한다. 저작권법으로 보호받는 저작물이 되기 위해서는 위의 요건 외에 창작성이 있어야 하는 것이다. 여기에서 창작성이란 엄격한 것이 아닌 상대적인 개념 이며, 직접 다른 사람의 저작물에 의거함이 없이 저작자의 독자적인 사상이나 감정의 결과에 의하여 일정한 형식이 부여되는 것을 말한다. 하나의 저작물은 지금까지 축적된 문화유산을 기 초로 또는 영향을 받아서 성립하기 때문이다. 셋째, 저작물은 표현되어야 한다. 저작물은 인간의 사상이나 감정을 내용으로 하나 사상 감정 그 자체가 보호되는 것은 아니고 이것이 외부적으로 표현되어야 하는 것이다. 다시 말해 사상 감정이 저작자의 두뇌에서 분리되고 독립되어 객관적 존재가 됨으로써 외부에서 이를 감지할 수 있는 상태가 되어야 한다는 뜻이다. 구체적으로 인간의 정신적 활동이 언어 색채 동작 등의 매개물에 의하여 외부적으로 표현되었을 때 저작물로 성립된다. 아이디어 서풍 화풍 절차 원 리 방식 등이 그 자체로 보호되지 않는 것은 그 때문이다. 입법례에 따라서는 유형물에의 고정 (fixation), 즉 일정한 외부적 객관화나 외형적 고정화를 요구하기도 하나 우리나라를 비롯한 많 은 국가는 이를 요하지 않는다. 10) 주의할 것은 저작물이 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 의미형상 그 자체를 말한다는 점이다. 그렇기 때문에 저작물의 표현수단으로 소유권의 대상이 될 수 있는 원고 화폭 등의 매개물과는 구분된다. 그러나 위와 같은 요건을 갖춘 저작물이라도 저작권법상 보호되는 저작물은 다음에 해당되어 야 한다. ⅰ) 우리나라 국민의 저작물(국적주의), ⅱ) 조약에 따라 우리나라가 보호의무를 지는 저작물(저작권법 제3조 제1항), ⅲ) 우리나라에서 상시거주하는 외국인의 저작물과 최초로 우리 나라에서 공표된 외국인의 저작물(저작권법 제3조 제2항) 8) 대법원 선고 79도1482 판결. 9) 이 세계저작권협약(Universal Copyright Convention : 약칭 UCC 라 한다)은 저작권의 국제적 보호를 위하여 1952년 9월 스위스 제네바에서 서명된 국제협약이다. 우리나라는 1987년 7월 1일 동 협약에 가입하여 동년 10월 1일부터 효력이 발생되었다. 10) 영미법계 국가는 이 고정 을 요구하는 것이 보편적이다. 11

22 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 그런가 하면 저작물성을 갖고 저작물로 인정되면서도 공익적 견지에서 보호되지 않는 법정의 저작물이 다음과 같이 규정되어 있다. ⅰ) 법령, ⅱ) 국가 또는 지방자치단체의 고시 공고 훈령 그 밖의 이와 유사한 것, ⅲ) 법원의 판결 결정 명령 및 심판이나 행정심판절차 그 밖의 이와 유사한 절차에 의한 의결 결정 등, ⅳ) 국가 또는 지방공공단체가 작성한 것으로서 ⅰ) 내지 ⅳ) 에 규정된 것의 편집물 또는 번역물, ⅴ) 사실의 전달에 불과한 시사보도(저작권법 제7조). 한편, 저작권법상 예시되어 있는 저작물은 다음과 같다(제4조). 주의할 것은 하나의 예시 이 기 때문에 다른 형태의 저작물이 있을 수 있다는 점이다. ⅰ) 어문저작물 : 서적, 잡지 등 문자화 된 저작물뿐만 아니라 연술 등과 같은 구술적인 저작물도 포함된다. ⅱ) 음악저작물 : 악곡 및 악곡을 수반한 가사, ⅲ) 연극저작물 : 연극 무용 무언극 등 인간의 사상이나 감정이 신체의 동 작으로 표현된 것, ⅳ) 미술저작물 : 회화 서예 조각 공예 응용미술작품 등과 같이 사상 또는 감정이 형상 또는 색채에 의하여 미적으로 표현된 것, ⅴ) 건축저작물 : 건축물 자체 건축을 위 한 모형 및 설계도서, ⅵ) 사진저작물 : 사진 및 이와 유사한 제작방법으로 작성된 것, ⅶ) 영상 저작물 : 영화 텔레비전 드라마 비디오테이프 등과 같이 음의 수반여부에 관계없이 연속적인 영상이 수록된 창작물로서 기계 또는 전자장치에 의하여 재생하거나 볼 수 있는 것, ⅷ) 도형저 작물 : 지도 도표 설계도 약도 모형 등 평면이나 공간에 선이나 형태로 표현되는 것으로서 학 술적 내용이 표현된 것, ⅸ) 컴퓨터프로그램저작물 : 특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보 처리능력을 가진 장치 내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시 명령으로 표현된 것 (프로그램). ⅹ) 2차적저작물 : 위에 예시된 저작물 등( 原 著 作 物 )을 번역 편곡 변형 각색 영상 제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물(저작권법 제5조 제1항), ⅺ) 편집저작물 : 편집물[저작물 이나 부호 문자 음 영상 그 밖의 형태의 자료(이하 소재 라 한다.)의 집합물을 말하며, 데이터 베이스를 포함한다.)로서 그 소재의 선택 배열 또는 구성에 창작성이 있는 것(저작권법 제2조 제17호 및 제18호). 11) 나. 저작인접물 저작인접물이란 저작권에 인접하는 권리인 저작인접권의 대상을 말한다. 외국의 입법례에서 는 종류를 달리하는 저작인접물이 다수 있으나, 우리나라 저작권법상으로는 실연, 음반, 방송의 3종만이 규정되어 있다. 다만, 2003년에는 소재를 체계적으로 배열 또는 구성한 편집물로서 그 소재를 개별적으로 접근 또는 검색할 수 있도록 한 데이터베이스(저작권법 제2조 제19호)에 대 11) 여기에서 데이터베이스는 소재를 체계적으로 배열 또는 구성한 편집물로서 개별적으로 그 소재에 접근하거나 그 소재를 검색할 수 있도록 한 것을 말한다(저작권법 제2조 제19호). 12

23 제2장 한중일 저작권법 개관 하여 저작인접물에 준한 지위를 부여하였다. 그리고 우리나라 저작권법상 보호되는 저작인접물은 제64조가 다음과 같이 규정하고 있다. 실연의 경우에는 동조 제1호가 규정하는 ⅰ) 대한민국 국민(대한민국 법률에 의하여 설립된 법 인 및 대한민국 내에 주된 사무소가 있는 외국법인을 포함한다. 이하 같다.)이 행하는 실연, ⅱ) 대한민국이 가입 또는 체결한 조약에 따라 보호되는 실연, ⅲ) 제2호 각목의 음반에 고정된 실 연, ⅳ) 제3호 각목의 방송에 의하여 송신되는 실연(송신 전에 녹음 또는 녹화되어 있는 실연을 제외한다.)을 대상으로 한다. 음반의 경우에는 동조 제2호가 규정하는 ⅰ) 대한민국 국민을 음반제작자로 하는 음반, ⅱ) 음이 맨 처음 대한민국 내에서 고정된 음반, ⅲ) 대한민국이 가입 또는 체결한 조약에 따라 보호 되는 음반으로서 체약국 내에서 최초로 고정된 음반을 대상으로 한다. 방송의 경우에는 동조 제3호가 규정하는 ⅰ) 대한민국 국민인 방송사업자의 방송, ⅱ) 대한민 국 내에 있는 방송설비로부터 행하여지는 방송, ⅲ) 대한민국이 가입 또는 체결한 조약에 따라 보호되는 방송으로서 체약국의 국민인 방송사업자가 당해 체약국 내에 있는 방송설비로부터 행 하는 방송을 대상으로 한다. 한편, 데이터베이스의 경우에는 소재를 체계적으로 배열 또는 구성 한 편집물로서 그 소재를 개별적으로 접근 또는 검색할 수 있도록 한 것(저작권법 제2조 제17 호)이 그 대상이다. 3. 권리의 주체 : 저작(인접)권자 가. 저작권자 (1) 저작자와 저작권자 저작자라 함은 저작물을 창작한 자로서 원시적으로 저작권의 주체가 되는 자를 말한다. 통상 저작자는 자연인이 대다수이나, 경우에 따라서는 법인 등이 저작자로 되는 때가 있다. 이에 대 해 저작권자는 일반적으로 저작재산권자를 말하는 바, 저작재산권을 보유한 자를 뜻한다. 저작 재산권은 사고 팔 수 있는 양도나 상속 등의 대상이 되기 때문에 저작자 아닌 자가 저작재산권 자(저작재산권의 양수자 등)일 수 있다. 13

24 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 (2) 특수한 저작자 첫째, 업무상저작물의 저작자다. 저작권법은 단체가 저작자가 될 수 있음을 규정하고 있다. 이를 보면, ⅰ) 법인 단체 그 밖의 사용자(이하, 이 법에서는 법인 등 이라 한다)의 기획 하에, ⅱ) 법인 등의 업무에 종사하는 자가, ⅲ) 업무상 작성하는 저작물(저작권법 제2조 제31호)로서, ⅳ) 법인 등의 명의로 공표되는 것의 저작자는, ⅴ) 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인 등이 된다. ⅵ) 다만, 컴퓨터프로그램저작물의 경우 공표됨을 요하지 아니한다 (저작권법 제9조). 둘째, 공동저작물의 저작자다. 공동저작물이란 2인 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자 가 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 저작물을 말하는데(저작권법 제2조 제21호), 이 공동저작물의 저작자가 공동저작자이다. 예를 들면 영상저작물, 토론회나 좌담회, 회화나 조각 의 공동제작의 경우에 공동저작자가 많이 발생한다. 법은 공동저작물의 특성을 고려하여 저작 재산권과 저작인격권의 행사, 보호기간의 산정, 권리침해와 관련하여 단독저작물과 다른 특칙을 두고 있다. 나. 저작인접권자 저작인접권자는 저작인접물인 실연 음반 방송을 행한 자 또는 이 권리를 이전받은 자를 말한 다. 다만, 2003년에는 소재를 체계적으로 배열 또는 구성한 편집물로서 그 소재를 개별적으로 접근 또는 검색할 수 있도록 한 데이터베이스(저작권법 제2조 제19호) 제작자에 대하여 저작인 접권자에 준한 지위를 부여하였다. 4. 권리의 내용 가. 저작권 (1) 개관 저작권법상의 저작권은 광의( 廣 義 )로서 저작물을 창작한 저작자에게 저작권법이 인정하는 독 점 배타적인 권리를 의미하며, 이는 크게 저작인격권과 저작재산권으로 구분된다(저작권법 제 10조 제1항). 한편, 협의( 狹 義 )의 저작권은 저작재산권만을 의미하며 영미법계 국가에서 저작권 하면 대체로 이를 가리킨다. 또 한편, 최광의( 最 廣 義 )의 저작권은 법상의 모든 권리 즉, 저작인 격권과 저작재산권 뿐만 아니라 배타적발행권, (설정)출판권, 저작인접권 등을 포괄하는 개념으 14

25 제2장 한중일 저작권법 개관 로서 지적재산권을 저작권과 산업재산권 등으로 구분하는 경우에 사용된다. 이들 권리는 저작 물의 창작과 함께 발생되고 어떠한 절차나 방식의 이행을 필요로 하지 아니한다(저작권법 제10 조 제2항 ; 이른바, 무방식주의 ). (2) 저작인격권 저작인격권은 저작물에 구현된 저작자의 인격적 관념적 이익을 보호하고자 하는 권리로서 여 기에는 공표권, 성명표시권, 동일성유지권 등이 있다. 이들 권리는 저작자의 일신에 전속되며(저 작권법 제14조 제1항), 그에 따라 타인에게 양도가 되지 않는 것으로 해석된다. 공표권은 저작자가 자신의 저작물을 공연, 방송 또는 전시 그 밖의 방법으로 일반공중에게 공개하거나 발행할 수 있는 권리를 말한다. 공표권은 공표할 권리와 공표하지 아니할 권리를 포함한다(저작권법 제11조 참조). 성명표시권은 저작자가 자신의 저작물의 원작품이나 그 복제물에 또는 공표에 있어서 자신이 저작자임을 주장할 수 있는 즉, 저작자로서 성명을 표시할 권리를 말한다. 성명은 실명, 예명 또는 이명( 異 名 )이건 저작자의 의사에 의하여 표시될 수 있으며 성명표시를 아니할 수도 있다 (저작권법 제12조 참조). 동일성유지권은 저작자가 자신의 저작물의 내용 형식 및 제호에 대해 동일성을 유지할 권리 를 말한다(저작권법 제13조 참조). (3) 저작재산권 저작재산권은 저작자의 재산적 이익을 보호하고자 하는 취지에서 인정되는 경제적 형태의 권 리로 자신의 저작물을 그 이용자에게 허락 등을 하고 대가를 받을 수 있는 배타적 지배권이다. 여기에는 복제권, 공연권, 공중송신권, 전시권, 배포권, 대여권 및 2차적저작물작성권이 포함된다. 복제권은 저작물을 인쇄 사진촬영 복사 녹음 녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또는 영구적으 로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 권리를 말한다. 또한, 건축물의 경우에는 그 건축을 위 한 모형 또는 설계도에 따라 이를 시공하는 것을 포함하는 권리다(저작권법 제2조 제22호 및 제16조 참조). 공연권은 저작물을 일반공중이 직접 보게 하거나 듣게 할 수 있는 권리를 말한다. 공연이란 저작물을 상연 연주 가창 상영 그 밖의 방법으로 일반공중에게 공개하는 것과 이의 복제물을 재생하여 일반공중에게 공개하는 것을 말하며, 동일인의 점유에 속하는 연결된 장소 안에서 이 15

26 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 루어지는 송신(전송을 제외한다.)을 포함한다(저작권법 제2조 제3호 및 제17조 참조). 공중송신권에서 공중송신이란 저작물, 실연 음반 방송 또는 데이터베이스(이하 저작물 등 이라 한다.)를 공중이 수신하거나 접근하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것을 말하는바(저작권법 제2조 제7호), 여기에는 공중송신 중 공중 이 동시에 수신하게 할 목적으로 음 영상 또는 음과 영상 등을 송신하는 것을 말하는 방송(저작 권법 제2조 제8호), 공중송신 중 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물 등을 이용에 제공하는 것을 말하며, 그에 따라 이루어지는 송신을 포함하는 전송(저작권법 제2조 제10호) 및 공중송신 중 공중으로 하여금 동시에 수신하게 할 목적으로 공중의 구성원의 요청에 의하여 개시되는 디지털 방식의 음의 송신을 말하며, 전송을 제외하는 디지털음성송신을 포함하는바, 저작자는 자신의 저작물을 공중송신에 이용되도록 허락할 권리 를 갖는다(저작권법 제18조). 전시권은 회화 조각 응용미술작품과 같은 미술저작물 뿐만 아니라 건축, 사진까지 모두 포함 하는 저작물의 전시에 관한 저작자의 배타적 권리이다(저작권법 제19조). 배포권은 저작물의 원작품 또는 그 복제물을 일반공중에게 양도하거나 대여할 수 있는 저작 자의 권리를 말한다(저작권법 제2조 제22호 및 제20조 참조). 대여권은 판매용 음반이나 판매용 컴퓨터프로그램을 영리목적으로 대여되는 경우 이를 허락 할 수 있는 저작자의 권리를 말한다(저작권법 제21조). 2차적저작물작성권은 저작물이 2차적으로 작성되어 이용될 때에 저작자가 갖는 권리이다(저 작권법 제22조). 나. 저작인접권 (1) 개관 저작인접권이란 저작물 등의 실연, 녹음 및 방송을 통하여 저작물 등의 배포 전달에 기여한 자들에게 인정되는 배타적 성격의 저작권에 준한 권리다. 저작권법상 저작인접권자로 보호받는 자는 실연자, 음반제작자, 방송사업자이며 저작인접권의 보호기간은 70년이다. 저작인접권의 경우도 저작권의 한계에 준하여 제한을 받으며 등록 역시 준용된다. 데이터베이스제작자도 이 에 준한 지위를 갖는다. 12) 12) 데이터베이스제작자의 권리 보호기간은 5년이다. 16

27 제2장 한중일 저작권법 개관 (2) 실연자의 권리 실연은 저작물 등을 연기 무용 연주 가창 연술 그 밖의 예능적 방법으로 표현하는 것을 말하 며, 실연자는 이를 직접 행하는 자 뿐만 아니라 실연을 지휘, 연출 또는 감독하는 자를 포함한다 (저작권법 제2조 제4호 참조). 실연자에게는 ⅰ) 인격권으로서 성명표시권과 동일성유지권, ⅱ) 재산권으로서 복제권 배포권 대여권 공연권 방송권 전송권이 부여되고, 방송사업자의 실연자 에 대한 보상 디지털음성송신사업자의 실연자에 대한 보상 판매용 음반을 사용하여 공연하는 자의 실연자에 대한 보상청구권이 인정되어 있다(저작권법 제66조 내지 제76조의 2). (3) 음반제작자의 권리 음반을 제작한 음반제작자에게는 재산권으로서 음반의 복제권 배포권 대여권 전송권이 부여 되고, 방송사업자의 실연자에 대한 보상 디지털음성송신사업자의 실연자에 대한 보상 판매용 음반을 사용하여 공연하는 자의 음반제작자에 대한 보상청구권이 인정되어 있다(저작권법 제78 조 내지 제83조의 2). (4) 방송사업자의 권리 방송을 업으로 하는 자인 방송사업자는 재산권으로서 그의 방송을 복제권 동시중계방송권 공연권이 부여된다(저작권법 제84조 내지 85조의 2). 마. 데이터베이스제작자의 권리 데이터베이스제작자는 당해 데이터베이스의 전부 또는 상당한 부분을 복제 배포 방송 또는 전송할 권리를 갖는다(저작권법 제93조). 5. 권리의 한계와 행사 가. 개관 저작권을 영구히 인정한다면 일반 공중이 저작물을 이용하기가 어려워지며 학문 예술의 전파 에도 지장을 받게 되고, 이로 말미암아 결과적으로 문화발달이 저해된다. 또한 어떤 저작물이건 완전하게 저작자의 독창성에 의한 것이라고는 보기 어려우며 저작자 당대까지 전승되어온 저작 에 영향을 받은 것이라 할 수 있다. 이러한 점들을 고려한다면 저작자에게 영원한 독점권을 부 17

28 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 여하는 것은 지나치다 아니할 수 없다. 이러한 바탕에서 각국과 관련 국제협약은 예외 없이 저 작권의 한계를 법정하고 있다. 우리나라 저작권법도 그와 같은 목적으로 전문에서 저작물의 공정한 이용도모 를 선언한 외에, 저작재산권의 제한 법정허락 저작재산권의 소멸제도 등을 구 체적으로 규정한다. 한편, 저작재산권의 행사도 저작권법은 특별히 명정하고 있다. 나. 저작재산권의 한계 (1) 저작재산권의 제한 저작권법은 제22조에서 제35조까지 저작권자의 저작재산권이 제한되는 범위를 다음과 같이 정하고 있다. 즉, 다음과 같은 경우는 저작권자의 허락 등이 없더라도 보호되는 저작물을 자유 이용(free use)할 수 있는 것이다. ⅰ) 재판절차 등에서의 복제, ⅱ) 정치적 연설 등의 이용, ⅲ) 공공저작물의 자유이용, ⅳ) 학교교육 목적 등에의 이용, ⅴ) 시사보도를 위한 이용, ⅵ) 시사적 인 기사 및 논설의 복제 등, ⅶ) 공표된 저작물의 인용, ⅷ) 영리를 목적으로 하지 아니하는 공 연 방송, ⅸ) 사적이용을 위한 복제, ⅹ) 도서관 등에서의 복제 등, ⅺ) 시험문제로서의 복제, ⅻ) 시각장애인 등을 위한 복제 등, ⅹⅲ) 방송사업자의 일시적 녹음 녹화, ⅹⅳ) 미술저작물 등의 전시 또는 복제, ⅹⅴ) 저작물 이용과정에서의 일시적 복제, ⅹⅵ) 저작물의 공정한 이용 (저작권법 제23조 내지 제35조의 3). (2) 법정허락 저작재산권 제한의 경우 외에도 저작재산권자를 알 수 없거나 공익상 그 저작물의 이용이 필 요한 때 등에는 문화체육관광부장관의 승인을 얻어 상당한 보상금을 지급하고 당해 저작물을 이용할 수 있다(저작권법 제50조 내지 제52조 참조). 13) (3) 저작재산권 소멸제도 저작권법은 일반 재산권과 달리 저작재산권이 일정한 기간 동안만 존속하도록 규정하여 그 기간이 경과된 후에는 만인이 저작물을 이용할 수 있도록 하고 있다. 저작재산권의 보호기간은 입법례에 따라 약간의 상이를 보이나, 우리나라의 경우는 원칙적으로 저작자의 생존기간과 사 망 후 70년간이다(제39조 제1항). 이 밖에 경우에 따른 특칙이 있다(제40조 내지 제44조 참조). 또한 저작권법은 저작재산권자가 상속인 없이 사망한 경우나 저작재산권자인 법인 또는 단체가 13) 현재 이 업무는 위임규정에 의하여 한국저작권위원회가 담당하고 있다. 18

29 제2장 한중일 저작권법 개관 해산되어 그 권리가 민법 기타 법률의 규정에 의하여 국가에 귀속되는 때에는 저작재산권이 소 멸하도록 규정하고 있다(제49조 제1호 및 제2호). 다. 저작재산권의 행사 저작재산권은 여타의 재산권과 같이 양도하거나 상속 등 또는 질권 등을 설정할 수 있으며(저 작재산권의 이전 등), 단순히 타인에게 이용을 허락해 주거나(이용허락), 배타적발행권이나 출 판권을 설정( 설정 출판권) 등을 해 주고 대가를 받을 수 있다. 이와 같은 저작재산권 행사(적극 적 행사)로 저작권자는 자기의 저작물로부터 경제적 수익을 올릴 수 있는 것이다. 타인이 저작 권을 침해한 경우의 행사(소극적 행사)는 침해와 구제에서 다룬다. 6. 권리의 관리 가. 위탁관리업 저작권위탁관리업은 법에 의하여 보호되는 권리를 그 권리자를 위하여 대리, 중개, 신탁관리 하는 것을 업으로 하는 것을 말한다. 저작물은 고정되어 있지 않은 무형이고 또한 권리가 자동 적으로 발생하기 때문에 막상 저작자나 그 이용자가 이를 이용시키거나 이용할 때 양자 모두에 게 불편이 초래된다. 이를 해소하기 위하여 법은 저작권위탁관리업제도를 설치해 저작권의 집 중관리를 꾀함으로써 이용관리의 편의를 도모하고자 한 것이다. 저작권위탁관리업을 하고자 하 는 자는 문화체육관광부장관의 허가를 받아야 한다. 14) 나. 등록 저작권 등의 등록은 저작권 등에 관한 일정사항을 주무관청(문화체육관광부)의 공부(저작권 등록부)상에 기재하는 것을 말한다. 15) 이 등록부에 기재될 수 있는 사항은 저작자의 성명 이명 국적 주소 또는 거소 등, 저작물의 창작 및 맨처음 공표(발행)연월일 또는 저작재산권의 이전, 변경, 소멸 등 권리관계에 관한 것으로 법정되어 있다(설정출판권, 저작인접권 및 데이터베이스 제작자의 경우도 준용된다). 이를 등록할 경우 전자는 등록된 저작물의 저작자가 저작자 등으로 추정되며 등록된 연월일이 창작 및 맨처음 공표(발행)연월일로 추정되는 법적 효력을 가지며 또한 저작권 침해에서 과실이 있는 것으로 본다(이른바, 추정력 ). 후자는 등록됨으로써 제3자 14) 다만, 저작권대리중개업의 경우는 신고제다. 15) 현재 이 업무는 위임규정에 의하여 한국저작권위원회가 담당하고 있다. 19

30 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 에게 대항할 수 있는 법적 효력(이른바, 대항력 )을 갖는다(저작권법 제2장 10절 참조). 위와 같은 내용의 저작권 등록제도의 설치취지는 저작권이 재산권으로 거래 등의 대상이 되나 그 권 리목적물이 무형적 추상적이기 때문에 이에 대한 외부적 표상을 제도적으로 만들어 놓음으로써 거래의 안전과 신속을 꾀하고자 하는데 있다. 7. 저작권의 국제적 측면 : 외국인 저작물의 보호 외국인의 저작물이 국내에서 보호되는 경우는 다음의 3가지 경우를 들 수 있다. 첫째, 저작권 관련 국제협약에 당해 외국과 우리나라가 가입함으로써 보호되는 경우, 둘째 우리나라와 당해 외국이 양자협정을 맺어 보호하는 경우, 셋째 국내법에 그에 관한 규정을 두어 보호하는 경우다. 첫째의 경우는 저작권법 제3조 제1항이 규정하고 있는 것으로 이에 관한 구체적인 내용은 다음과 같다. 우리나라가 다자조약인 세계저작권협약에 1987년 7월 1일 가입하여 동년 10월 1일부터 동 협약이 우리나라에서 발효되었으므로 그날 이후 최초 발행된 가입국 국민의 저작물 이나 가입국에서 최초 발행된 저작물은 우리나라 국민의 저작물과 같이 보호된다. 또한, 우리나 라는 소급보호를 큰 특징으로 하는 베른협약에 1996년 5월 21일 가입한 바 있으며, 세계무역기 구 무역관련지적재산권협정(WTO/ Agreement on TRIPS) 세계지적재산권기구 저작권 조약 (WCT) 세계지적재산권기구 실연 음반조약(WPPT) 로마협약에도 가입하여 외국저작물이 내 국민의 저작물과 같이 보호되고 있다. 16) 둘째의 경우는 우리나라가 1986년 미국과 지적소유권에 관한 양자협정을 맺었는데, 이에 따 르면 1977년 7월 이후 발행된 미국인의 저작물중 인쇄물을 행정지도를 통해 불법으로 복제 발 행 배포할 수 없도록 하여 소급보호토록 하고 있다. 이 경우는 유럽연합(EU)이나 일본의 경우 도 동일하다. 17) 또한 최근에는 미국과의 자유무역협정을 체결하는 한편, 다수의 국가와 양자협 정을 맺고 있는 상태다. 셋째의 경우는 우리나라에 상시거주하는 외국인(우리나라에 주된 사무소가 있는 외국법인을 포함한다)의 저작물과 맨 처음 우리나라에서 공표된 외국인의 저작물(외국에서 공표된 날로부 터 30일 이내에 우리나라에서 공표된 저작물을 포함한다.)이면 보호된다(저작권법 제3조 제2항 참조). 16) 1987년 10월 10일에는 음반의 불법복제로부터 음반제작자를 보호하기 위한 제네바협약(음반협약)에도 가입한 바 있다. 17) 그러나 이는 우리나라가 베른협약에 가입함으로써 사실상 그 의미를 잃었다. 20

31 제2장 한중일 저작권법 개관 8. 권리의 이행확보 가. 저작권 침해 저작권 침해란 법상 저작권의 행사가 제한되는 경우를 제외하고 저작권자의 허락 없이 저작 물을 이용하거나 저작자의 인격을 침해하는 방법으로 저작물을 이용하는 것 이라 할 수 있다. 그 밖에 저작권법은 우리나라에서 만들어졌더라면 타인의 저작권을 침해하는 것으로 될 물건을 우리나라에 배포할 목적으로 수입하는 경우나 저작권을 침해하여 만들어진 물건임을 알면서 배 포할 목적으로 소지하는 행위(이른바, 배포목적 소지죄 ) 등도 의제하여 침해(의제침해)로 보 고 있다(제124조). 나. 구제 및 제재 저작권 침해행위가 있을 경우 저작권자는 그 권리를 침해하는 자에게 침해의 정지청구, 침해 의 예방 또는 손해배상의 담보, 침해물의 폐기 등을 청구할 수 있다(저작권법 제123조). 또한, 저작재산권을 침해한 자에 대하여는 민사상 손해배상 등을 청구할 수 있으며, 이 경우 배상액은 침해자가 침해행위로 얻은 이익액 또는 권리자가 얻을 수 있는 기대이익액 등을 기준으로 하고 있다. 한편, 법은 저작인격권 침해의 경우에도 손해배상, 명예회복에 필요한 조치를 청구할 수 있도록 규정한다(저작권법 제127조 참조). 이와 별도로 저작권법은 저작권 침해에 대해 형사상의 벌칙을 두고 있다. 저작재산권 등의 권리를 침해하는 경우에는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있도록 규정되어 있으며(제136조 제1항), 저작인격권을 침해하여 저작자의 명예를 훼손시키 는 경우는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있도록 규정 한다(제136조 제2항). 저작권 침해와 관련된 형사처벌은 원칙적으로 친고죄로서 침해받은 자의 고소가 있어야 그 죄를 논할 수 있으나(저작권법 제140조 본문), 영리를 목적으로 또는 상습적 으로 일정의 행위를 하는 경우에는 반의사불벌죄(저작권법 제140조 제1호)나 일정의 행위에는 비친고죄로 규정되어 있다(저작권법 제140조 제2호). 한편, 저작권 침해에 따른 민사구제는 민사법원에, 형사적 제재는 경찰이나 검찰에 고소하는 것으로 진행된다. 또한, 법은 이와는 별도로 제8장(한국저작권위원회)에 기존의 소송 외적이며 간이한 재판절차의 일종인 조정제도를 설치함으로써 저작권에 관한 분쟁해결을 손쉽게 할 수 있도록 하고 있다. 21

32 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 제2절 중국 저작권법 1. 저작권법의 제 개정경위 중국에서 저작권법은 1990년 9월7일 제7기 전국인민대표대회상무위원회 제15회 회의에서 통과되어, 1991년 6월 1일부터 시행되었고, 저작권법에 관한 주요한 하위법규인 저작권법실시 조례 ( 著 作 权 法 实 施 条 例 )가 1961년 6월 1일부터 시행되고 또한 컴퓨터소프트웨어 보호조례 ( 计 算 机 软 件 保 护 条 例 )가 시행되면서 저작권에 관한 법률체계 확립작업이 시작되었으며, 1992년 베른협약과 세계저작권협약, 1993년 제네바 협약에 차례로 가입하였다. 이후 2000년부터 중국 의 세계무역기구(WTO) 가입 논의가 본격화되기 시작되었고, 2001년 10월 27일에는 무역관련 지적재산권협정(Agreement of TRIPS)의 이행사항을 다수 반영하여 제1차 수정한 저작권법이 공포되었고, 이에 따라 저작권법실시조례, 컴퓨터소프트웨어 보호조례, 음반제품관리조례, 음반 제품 및 실연음반조약(WPPT)에 가입하였다. 2010년 2월 26일에는 제2차 수정된 저작권법이 공포되었다. 18) 2. 중국 저작권법의 내용 가. 저작권의 객체 중국 저작권법에서 말하는 작품( 作 品 )은 한국 저작권법의 저작물에 해당하는 개념으로 문학, 예술 및 과학 분야에서 창작성을 가지고 어떤 유형적 형태로 복제할 수 있는 지적 성과물로 문 학, 미술, 지연과학, 사회과학, 산업기술 등의 형태를 말한다. 중국 판례에 의하면 저작권법의 보호를 받는 작품이 되기 위해서는 ⅰ) 창작성이 있을 것, ⅱ) 문학, 예술, 과학 영역의 창작에 속할 것, ⅲ) 모종의 유형화된 방식으로 복제 가는 할 것 등의 요건을 충족하여야 하며, 그 중 창작성은 작품을 구성하는 정신으로 작가의 독립 구상을 창작, 완성시키는 것으로, 작품의 표현 형식이 타인이 발표한 작품과 동일하지 않고 타인 작품의 표절에 해당하지 않으며, 동시에 작가 의 일정한 창작이 작품에 구현된 경우에 인정된다고 한다. 따라서 한국에서는 절대적인 독창성 이 요구됨에 반하여 중국에서는 실질적으로 모방되지 않고 독자적으로 창작된 것이라면 창작성 이 인정된다. 중국에서는 한국과는 달리 현재까지 데이터베이스를 저작권법의 보호대상으로 규정하지 않 고 있다. 중국 저작권법 제4조 및 제5조는 ⅰ) 법률에 의하여 출판, 보급이 금지된 작품, ⅱ) 18) 이 이전의 연혁과 이에 관한 상세한 것은, 김정헌 한매화, 중국저작권법(상) (법영사, 2008), 3-4면 참조. 22

33 제2장 한중일 저작권법 개관 헌법, 법규, 국가기관 결의와 같이 입법, 행정, 사법의 성질을 가진 문서 및 이들의 정식 번역문, ⅲ) 시사뉴스, 역법, 공식 등과 같이 작품의 실질요건을 만족하지 않는 객체는 저작권법의 보호 대상이 아니라고 보고 있다. 나. 저작권 보호의 요지와 등록제도 중국 국민, 법인, 기타 단체는 해당 저작물의 발표와 상관없이 그 저작물의 완성과 함께 저작 권을 취득하여 저작권법의 보호를 받는다. 그리고 중국은 이미 1992년에 베른협약에 가입하였 기 때문에 체약당사국 국민의 저작물도 중국 국민의 저작물과 동일하게 저작권법의 보호를 받 을 수 있다. 따라서 중국에서 저작권의 등록은 저작권 취득의 요건이 아니며, 저작권 침해분쟁 이 있을 때 침해자의 과실과 저작물 창작연월일 등을 추정하게 하는 법률적 효과에 그친다. 다. 직무저작물의 저작권 귀속 중국 저작권법은 제11조 내지 제19조에서 저작권의 귀속에 관한 규정을 두고 있고 그 내용은 한국과 거의 동일하지만, 직무저작물의 저작권 귀속에 관하여는 큰 차이가 있다. 중국 저작권법 에 의하면 직무저작물은 법인, 단체 그 밖의 이용자의 기획 하에 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하여 법인 등의 명의로 공표된 저작물로 정의되어 한국 저작권법상의 업무상 저작물 로 볼 수 있다. 다만, 한국 저작권법에 의하면 업무상저작물 은 계약 또는 근무규칙 등 에서 다르게 정하지 않는 한 그 해당 법인 등이 저작권자가 되지만, 중국에서는 그 직무저작물 이 법인 또는 비법인 단체의 그 작품에 대한 기여 정도, 책임 등에 따라 그 법적 규율에 차이가 있는 점에서 다르다. 즉, 일반적인 직무저작물의 경우 저작권 귀속의 일반 원칙에 의해 그 직무 저작물의 저작권은 저작자가 향유하며, 다만 법인 또는 비법인 단체에 그 업무 범위 내에서의 우선이용권이 부여되며, 저작자가 저작물 완성 후 2년 내에는 단체의 동의를 거치지 않고 제3자 에게 단체가 이용하는 방식과 동일하게 그 저작물을 이용할 수 있도록 허락해서는 안 된다는 제한이 있을 뿐이다. 반면 법인 또는 비법인 단체의 물질적, 기술적 조건을 이용하여 창조하고 동시에 법인 또는 비법인 단체가 책임 부담하는 공사설계, 상품설계도 및 설명, 컴퓨터 프로그 램, 지도 등의 직무저작물, 법률, 행정법규 규정 또는 계약에 따라 저작권을 향유하는 직무저작 물, 저작자와 단체가 계약형식을 통해 단체가 저작권을 향유할 수 있도록 약정한 직무저작물은 저작자가 서명권을 향유하고 저작권의 기타 권리는 법인 또는 비법인 단체가 향유하고 법인 또 는 비법인 단체는 저작자에게 장려금을 지급하여야 한다. 23

34 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 라. 저작권의 내용 (1) 저작인격권 발표권( 发 表 权 )은 작품의 공개 여부를 결정하는 권리, 서명권( 署 名 权 )은 작자의 신분을 표명 하는 것으로 작품상에 서명하는 권리, 작품완전성보호권( 保 护 作 品 完 整 权 )은 작품이 왜곡, 편집 당하지 않도록 보호하는 권리, 수정권( 改 修 权 )은 작품을 수정할 수 있는 권리이다. (2) 저작재산권 중국 저작권법은 한국 저작권법과 유사하게 저작권의 종류로 복제권( 复 制 权 ), 발행권( 发 行 权 ), 대여권( 出 租 权 ), 전람권( 展 览 权 ), 방송권( 广 播 权 ), 전송권( 信 息 网 络 络 播 权 ), 공연권( 表 演 权 ) 을 규정하고 있고, 그 밖에 영사기, 슬라이드 등의 기술설비를 공개적으로 미술, 촬영, 영화 및 영화촬영과 유사한 방식으로 창작된 작품을 재현할 수 있는 권리인 방영권( 放 映 权 ) 및 한국 저 작권법상의 2차적저작물작성권에 해당하는 촬영권( 摄 制 权 ), 개편권( 改 编 权 ), 번역권( 翻 译 权 ), 편 집권( 汇 编 权 ) 등을 규정하고 있다. (3) 저작인접권 중국 저작권법 제37조는 실연자의 권리를 다음과 같이 규정하고 있다. ⅰ) 실연자의 신분 표 명, ⅱ) 실연 이미지가 왜곡당하지 않도록 보호, ⅲ) 타인이 현장에서 실연을 생방송하거나 공개 전송하는 것을 허락하고 보수를 취득하는 권리, ⅳ) 타인이 녹음, 녹화하는 것을 허락하고 보수 를 취득할 권리, ⅴ) 실연이 수록된 음영상 제품을 복제, 발행할 것을 타인에게 허락하고 보수를 취득할 권리, ⅵ) 정보 네트워크를 통해 타인이 그 실연을 전송하는 것을 허락하고 보수를 취득 하는 권리가 그것이다. 한국 저작권법과 비교할 때 가장 큰 특징은 저작인접권자의 실연자에게도 신분 표명과 그 이 미지를 보호할 수 있도록 하는 저작인격권이 인정된다는 점이다. 녹음 녹화( 录 音 录 像 ) 제작자는 복제, 발행, 대여, 전송권이 인정되어 한국 저작권법의 음반제작자와 동일한 보호를 받고 있고, 라디오 방송국, TV 방송국 등의 방송사업자는 그 방송국이 방송한 라디오, TV 프로그램을 중 계하는 행위, 방송국이 방송한 라디오, TV 프로그램을 음반영상의 매개체에 녹음, 녹화, 해당 음, 영상 매체의 복제를 금지할 수 있다고 규정하여 방송사업자에게 복제권, 동시중계권을 인정 한 한국 저작권법과 동일한 보호를 받고 있다. 24

35 제2장 한중일 저작권법 개관 마. 저작권의 제한 (1) 공정이용 중국 저작권법 제22조에 의하여 저작권자의 권리의 효력이 제한되는 경우는 다음과 같다. 다 만 이 때에도 저작인격권을 침해해서는 아니 된다. ⅰ) 개인학습, 연구나 감상을 위해서 타인이 이미 발표한 작품을 이용할 경우, ⅱ) 어떤 작품을 소개, 평론하거나 어떤 문제를 설명하기 위하 여 작품 중에서 타인이 이미 발표한 작품을 적당하게 인용하는 경우, ⅲ) 시사뉴스 보도를 위해 신문, 정기간행물, 라디오방송국, TV 방송국 등의 매체에서 이미 발표된 작품을 불가피하게 재 현하거나 인용할 경우, ⅳ) 신문, 정기간행물, 라디오방송국, TV 방송국 등의 매체가 이미 발표 한 정치, 경제, 종교문제에 관한 시사성 문장을 게재하거나 방송할 수 있지만 작가가 게재, 방송 을 허락하지 않는 것은 제외, ⅴ) 신문, 정기간행물, 라디오방송국, TV 방송국 등의 매체는 대중 집회에서 발표한 담화를 게재하거나 방송할 수 있지만 작가가 제재, 방송을 허락하지 않는 것은 제외, ⅵ) 학교의 교학과정이나 과학연구를 위해 이미 발표된 작품을 번역하거나 소량 복제하여 교학이나 과학연구에 이용하는 경우(다만, 출판 발행은 제외된다.), ⅶ) 국가기관이 공무집행을 위해 합리적인 범위 내에서 이미 발표된 작품을 이용할 경우, ⅷ) 도서관, 자료관, 기념관, 박물 관, 미술관 등이 판본을 진열하거나 보유할 필요가 있어 본관이 소장하고 있는 작품을 복제할 경우, ⅸ) 이미 발표된 작품을 무료로 공연할 경우(다만, 이 때 대중으로부터 비용을 수취하거나 공연자에게 보수를 지급하는 경우는 제외된다.), ⅹ) 실외 공공장소에 설치되거나 진열된 작품 에 대해 회화, 촬영, 녹화를 한 경우, ⅺ) 중국 국민, 법인이나 기타 조직이 이미 발표한 중국어 문자로 창작된 작품을 소수민족의 언어문자로 번역하여 국내에 출판, 발행할 경우가 그것이다. (2) 법정허락 법정이용허락(법정허락)은 저작권자의 허락을 받지 못한 경우라도 저작물 이용이 사회 공중 의 입장에서 필요한 경우에 적정한 대가를 지급 또는 공탁하고 그 저작물을 이용토록 할 수 있 는 제도이다. 중국 저작권법에서 인정하는 법정허락의 사유는 다음과 같다. ⅰ) 작품 발표 후 저작권자가 작품의 게재, 편집의 금지의사를 밝힌 경우 이외에, 기타 신문과 정기간행물은 보수를 지불하고 해당 작품을 게재, 전재할 수 있다. ⅱ) 녹음제작자는 타인이 제 작한 녹음제품 중의 음악작품으로 녹음작품을 제작할 경우, 저작권자의 허락을 요하지 않고 보 수를 지급하여 이용할 수 있다. 다만, 저작권자가 금지의사를 밝히는 경우는 그렇지 아니하다. ⅲ) 방송사업자는 타인이 이미 발표한 작품을 저작권자의 허락을 요하지 않고 보수를 지급하여 방송할 수 있다. 다만, TV방송국이 영화 작품 또는 영화촬영 방식과 유사한 방식으로 창작한 25

36 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 작품을 방송할 경우는 작품 제작자와 녹화 제작자의 허락을 받아야 한다. ⅳ) 방송사업자가 이 미 출반된 음반을 방송할 경우 저작권자의 허락을 요하지 않으나 보상금을 지급해야 한다. ⅴ) 9년 의무 교육 정책과 국가교육 계획을 실시하기 위하여 교과서를 편집하여 출판할 경우, 작가 가 이용금지의 의사를 하지 않는 한 저작권자의 허락을 얻지 않아도 되며 저작권자에게 보상금 을 지급하여야 한다. 바. 저작권 침해와 구제 (1) 저작권 침해의 유형 저작권의 침해유형은 직접침해, 간접침해, 계약 위반에 의한 침해, 저작인격권의 침해로 구분 할 수 있다. 직접침해는 타인이 저작권자의 허락을 받지 않고 관련된 작품의 복제, 발행, 2차적 저작물의 작성 등의 방법을 통해서 직접적으로 이용하는 것으로 전형적 저작권 침해의 유형이 다. 간접침해는 제3자가 비록 타인의 저작권을 직접적으로 침해한 경우는 아니지만, 침해자의 침해행위를 도와주었거나 침해자와 모종의 특수한 관계가 있을 경우 일정한 침해의 책임을 부 담하는 것을 말한다. 계약 위반에 의한 침해는 저작권의 이용을 일반적 계약에 의해 허용할 경 우 그 계약 위반에 따른 저작권 침해행위를 말한다. 중국 저작권법 제53조는 당사자가 계약의무 를 불이행하거나 계약의무에 부합되지 않는 조건을 이행할 경우 민법통치, 계약법( 合 同 法 ) 등의 관련 법률에 따라 민사책임을 부담한다고 규정하고 있다. 저작자의 인격권 침해는 저작자에게 일신전속적으로 인정되는 발표권, 서명권, 작품완전성 보호권과 같은 인격권을 침해한 행위로 구체적 정황에 따라 손해배상의 대상이 될 수 있다. (2) 저작권 침해의 내용 1(저작권법 제46조) (가) 저작인격권 침해 저작인격권 침해로는 ⅰ) 저작권자의 허락을 얻지 않고 그의 작품을 발표한 행위(발표권 침 해), ⅱ) 공동저작권자의 허락을 얻지 않고 타인과 공동으로 창작한 작품을 자신이 독자적으로 창작한 작품으로 발표하는 행위(서명권 침해), ⅲ) 창작에 참가하지 않았으면서도 개인의 명리 를 위해 타인의 작품에 서명하는 행위(서명권 침해), ⅳ) 저작권자의 허락을 얻지 않고 그의 작 품을 발표한 행위(발표권 침해), ⅴ) 타인의 작품을 왜곡, 개편하는 행위(작품완전성보호권 침 해)가 그것이다. 19) 이에 대하여는 ⅰ) 민사책임으로 침해중지, 손해배상, 원상회복, 사죄광고, 19) 실연자 인격권 침해행위, 수정권 침해행위 등이 규정되어 있지 않은데, 이는 동조 제11항의 기타 저작권자 및 저작인접권 26

37 제2장 한중일 저작권법 개관 ⅱ) 형사책임으로 범죄를 구성하는 경우, ⅲ) 행정책임으로 공공이익에 해를 입힌 경우에 각각 의 책임을 부담한다. (나) 저작재산권 침해 저작재산권 침해로는 ⅰ) 본법이 별도로 규정하는 것을 제외하고, 저작권자의 허락을 받지 않고 전시, 영화촬영 및 영화촬영과 유사한 방법으로 작품을 이용하거나 개편, 번역, 주석 등의 방식으로 작품을 이용하는 행위, ⅱ) 전시권과 연역권을 침해하는 행위, ⅲ) 타인의 작품을 이용 할 때 보수를 지급해야 하는데도 지급하지 않는 행위, ⅳ) 본 법이 별도로 규정하는 것을 제외하고, 영화작품과 영화촬영과 유사한 방식으로 창작된 작품, 컴퓨터 소프트웨어, 음영상제품의 저작권 자나 그 저작권과 관련이 있는 권리자의 허락을 얻지 않고 그 작품을 대여하는 행위가 있다. (다) 저작인접권 침해 저작인접권 침해로는 ⅰ) 출판자의 허락을 받지 않고 그가 출판한 도서, 정기간행물의 판식설 계를 이용하는 행위, ⅱ) 실연자의 허락을 받지 않고 현장공연을 생중계하거나 공개 전파, 혹은 그 공연을 녹음 녹화하는 행위, ⅲ) 녹음 녹화제품의 권리자의 허락을 받지 않고 녹음, 녹화제 품을 대여하는 행위가 있다. (라) 기타 침해 기타의 침해에 대하여는 ⅰ) 탄력적 해석이 가능하고, ⅱ) 실연자의 인격권 침해 행위, 전송권 위반 행위가 포함될 수 있다. (3) 저작권 침해의 내용 2(저작권법 제47조) (가) 저작재산권 침해 저작재산권 침해로는 저작권자의 허락을 받지 않고 작품을 복제, 발행, 공연, 방연, 방송, 편 집, 전송하는 행위(저작권법이 별도로 규정하는 경우 제외. 대여, 전시권, 연역권을 침해하는 행 위는 제46조에서 규정한다.)가 있다. 자의 권익을 침해하는 행위 에 해당하는 것으로 볼 수 있다. 27

38 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 (나) 저작인접권 침해 저작인접권 침해로는 ⅰ) 실연자의 허락을 받지 않고 실연의 녹음, 녹화제품을 복제, 발행하 거나 전송하는 행위, ⅱ) 녹음 녹화제작자의 허락을 얻지 않고 제작된 녹음, 녹화 제품의 복제, 발행, 전송하는 행위(저작권법이 별도로 규정하는 경우 제외), ⅲ) 허락을 받지 않고 라디오, TV 프로그램을 방송하거나 복제하는 행위(저작권법이 별도로 규정하는 경우 제외. 실연자에게 인 정되는 권리 중 대여권과 저작인격권에 대한 침해행위는 제46조에서 규정하고 있다.)가 있다. (다) 인터넷 네트워크 침해 인터넷 네트워크 침해로는 ⅰ) 저작권자나 저작인접권자의 허락을 받지 않고 저작권자가 작 품, 녹음 녹화제품 등을 위해 취하는 저작권 보호나 저작권과 관련 있는 권리의 기술조치를 회 피하거나 파괴하는 행위(법률, 행정법규가 별도로 규정하는 것은 제외된다.), ⅱ) 저작권자나 저 작인접권자의 허락을 거치지 않고 작품, 녹음 녹화제품 등의 권리를 관리하기 위한 전자정보를 고의로 삭제 또는 변경하는 행위(법률, 행정법규가 별도로 규정하는 것은 제외된다.)가 있다. (라) 기타 침해 기타의 침해로는 ⅰ) 타인이 전용 출판권을 가지고 있는 작품을 출판하는 행위, ⅱ) 타인의 서명을 도용한 작품을 제작, 판매한 행위가 있다. (4) 침해행위에 대한 법적 책임 (가) 민사책임 ⅰ) 침해행위의 중지가 있다. 당사자의 제소에 의하여 법원이 저작권법 제46조 및 제47조에 의한 저작권 침해를 인정한다면, 침해자는 침해행위를 중지할 책임을 부담하게 된다. 저작권자 또는 저작인접권자가 제소 전에 신청하는 임시조치도 침해행위 중지의 한 종류라고 할 수 있다. ⅱ) 손해배상이다. 저작권법 제48조는 저작권자나 저작인접권자의 권리를 침해할 경우, 침해자 는 권리자의 실제손실에 따라 배상하고 실제손실을 산정하기 어려울 경우 침해자의 위법소득에 근거하여 배상을 결정한다고 규정하고 있다. 권리자의 실제손실이나 침해자의 위법소득을 확정 할 수 없는 경우에, 인민법원은 권리침해행위의 정도에 근거하여 50만 위안 이하의 배상을 판결 한다. ⅲ) 원상회복 사과이다. 침해자가 자신의 권리 침해활동으로 권리자에게 나쁜 영향을 끼 쳤을 경우 그 영향을 제거하기 위해 필요한 조치를 취해야 한다. 침해자는 침해행위로 초래된 28

39 제2장 한중일 저작권법 개관 나쁜 영향을 제거하기 위하여 적당한 방식으로 공개적 또는 비공개적으로 권리자에게 사죄를 표시하여야 한다. ⅳ) 변호사 비용이다. 저작권법 제48조는 침해자에게 권리자가 청구하는 손해 배상액에는 권리자가 침해행위를 제지하기 위해 지불한 비용을 포함된다고 규정한다. 사법해석 제26조에서 합리적 지출비용은 권리자 또는 위탁받은 대리인이 침해행위에 대한 조사, 증거 수 집을 위해 소요한 합리적 비용이고, 인민법원은 당사자의 소송청구와 구체적 사안에 따라 국가 관련기관의 규정에 부합하는 변호사비용을 배상액 범위 내에 계산할 수 있다고 규정하고 있다. ⅴ) 위법소득, 복제품, 위법활동을 위한 물품의 몰수이다. 저작권법 제51조는 인민법원은 저작 권이나 저작인접권자의 권리를 침해한 자로부터 위법소득, 복제품 및 위법활동을 위한 물품을 몰수 할 수 있다고 규정하고, 법원은 이러한 침해 복제품, 위법활동을 위한 도구를 몰수한 후 소각하거나 기타 방식으로 처리한다. (나) 형사책임 저작권과 저작인접권을 침해하는 정도가 엄중한 동시에 사회공공이익에 심각한 손해를 초래 하는 경우 또는 사회경제질서에 심각한 위해를 조성하는 경우 침해자에 대하여 형사책임을 물 을 수 있다. (다) 행정책임 행정처벌은 저작권행정관리기관이 저작권 침해행위의 조사 활동 중 침해자에게 행정처벌을 부과하는 것을 말한다. 저작권법 제47조에 열거한 8종의 행위는 행정처벌의 대상이 될 수 있고 이는 다른 나라의 입법례에서는 볼 수 없는 특수한 점이다. 권리자의 이익에 해를 끼치는 동시 에 사회 공공이익에 엄중한 손해를 입히는 경우에 한하여 행정처벌을 부과할 수 있고, 이 때 위법소득의 몰수, 권리를 침해하는 복제품의 몰수 소각, 벌금의 부과가 가능하다. 저작권행위관 리기관은 사건의 정황이 엄중한 경우 권리를 침해하는 복제품을 제조하기 위해 주로 사용되는 재료 공구 설비를 몰수할 수도 있다. 사. 소프트웨어 저작권의 보호 (1) 소프트웨어 보호제도 개관 컴퓨터 소프트웨어는 특허권과 차별화되는 여러 가지 특징 때문에 세계 각국에서 저작권법이 나 저작권법 원리에 의해 보호된다. 중국에서는 저작권법에서 컴퓨터 소프트웨어를 저작물의 29

40 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 종류로 명시하였고, 1991년 컴퓨터 소프트웨어 보호조례 가 시행되어, 컴퓨터 소프트웨어는 저작권법과 보호조례를 통해 보호되고 있다. 2001년 저작권법이 개정되면서 위 조례도 개정논 의를 거쳐 2002년 1월 1일 개정되었고 그 저작물로서 보호받는 기간이 과거 25년에서 50년으 로 늘어나는 등 보호가 더욱 강화되었다. (2) 소프트웨어 저작권의 침해행위와 공정이용 컴퓨터 소프트웨어 보호조례는 그 소프트웨어 저작권의 침해행위가 형사책임을 부담하는 행 위인지 여부에 따라 저작권법 규정과 동일하게 제23조와 제24조에서 별도로 규정하고 있는데 그 내용은 다음과 같다. 제23조는 ⅰ) 소프트웨어 저작권자의 허락을 받지 않고 그 소프트웨어를 발표 또는 등록하는 행위, ⅱ) 타인의 소프트웨어를 자신의 소프트웨어로 발표하거나 등록한 것으로 하는 행위, ⅲ) 공동 저작자의 허락을 받지 않고 타인과 합작으로 개발한 소프트웨어를 자기가 단독으로 완성 한 소프트웨어로 발표하거나 등록하는 행위, ⅳ) 타인의 소프트웨어에 자신의 이름을 서명하거 나, 타인의 서명을 변조하는 행위, ⅴ) 소프트웨어 저작권자의 허락을 받지 않고 그 소프트웨어 를 수정, 번역하는 행위, ⅵ) 기타 소프트웨어 저작권자의 권리를 침해하는 행위를 침해행위로 규정하고, 이에 대하여 민사책임을 부과한다. 제24조는 ⅰ) 저작권자의 소프트웨어를 복제 또는 부분 복제하는 행위, ⅱ) 저작권자의 소프 트웨어를 공중에게 발행, 대여, 컴퓨터정보, 네트워크를 통해 전송하는 행위, ⅲ) 고의로 저작권 자가 소프트웨어 저작권을 보호하기 위한 기술조치를 회피하거나 파괴하는 행위, ⅳ) 타인에게 소프트웨어 저작권자의 소프트웨어 저작권을 양도하거나 허락하는 행위를 침해행위로 규정하 고, 이에 대하여 민사책임과 형사책임을 부과하고 있다. 컴퓨터 소프트웨어 보호조례는 저작권법과 동일하게 저작권 침해에 해당하지 않는 공정이용 의 범위를 제시하고 있다. 위 조례 제17조는 소프트웨어에 내포한 설계이념과 원리를 학습, 연 구를 위해 설치 디스플레이 전송 또는 저장 등의 방식으로 소프트웨어를 이용할 경우 소프트웨 어 저작권자의 허락을 받을 필요가 없으며 그에게 보수를 지급하지 아니할 수 있다고 규정하고 있다. 제29조는 소프트웨어 개발자의 소프트웨어가 이미 존재하고 있는 소프트웨어와 유사하더 라도 공용된 표현방식으로 되어있으면, 그 소프트웨어의 저작권 침해를 구성하지 않는다고 규 정하고 있고, 제30조는 소프트웨어 복제품의 소지자가 그 프로그램이 침해복제품이란 것을 알 만한 합리적 이유 없이 알지 못한 경우는 배상책임을 부담하지 않는다고 규정하고 있다. 만약 저작권 침해에 해당하여 침해자가 민사책임을 부담하는 경우라도 그 소프트웨어의 이용 중지 30

41 제2장 한중일 저작권법 개관 및 침해물품의 소각이 복제품 이용자에게 중대한 손실을 조정하는 경우 복제품 이용자는 그 소 프트웨어 저작권자를 향하여 합리적 비용을 지불하고 지속적 이용을 할 수 있다. 컴퓨터 소프트웨어 보호조례 제16조는 소프트웨어의 합법적 복제품의 소유자의 권리를 규정 하고 있는데, 그 소프트웨어를 컴퓨터 등 정보처리장치 내에 설치하는 것 이외에 복제품의 훼손 을 방지하기 위해 예비(back-up) 복제품을 제작할 수 있고, 그 예비 복제품은 어떠한 방식이라 도 타인이 이용에 제공되어서는 아니 된다고 규정하였다. 또한 소유자가 그 합법적 복제품의 소유권의 상실시, 그 예비 복제품을 소각할 책임이 있다. 복제품의 합법적 소유자는 소프트웨어 를 실제 컴퓨터 응용환경에 이용하거나 그 기능, 성능을 개선시키고 필요한 수정을 가할 수 있 으나, 계약 약정을 제외하고 그 소프트웨어의 저작권자의 허락을 받지 않고 어떠한 제3자에게도 수정 후의 프로그램을 제공하여서는 안 된다. 제3절 일본 저작권법 1. 제 개정 경과 일본이 저작권법을 마련한 것은 1869년( 明 治 2 年 )의 출판조례( 出 版 條 例 )다. 1872년의 개정 을 거쳐 1875년에 또다시 개정된 출판조례는 저작자에게 권리를 부여하는 것이 아니라 출판자 에게 면허를 부여하고 일정기간 그 도서의 독점판매권을 주는 내용으로 현대적 의미의 저작권 법은 아니었다. 그 후 1888년에 저작자에게 판권을 부여하는 한편 등록 등을 필요로 하지 아니 하는 형태의 판권조례( 版 權 條 例 ) 각본악보조례( 脚 本 樂 譜 條 例 ) 사진판권조례( 寫 眞 版 權 條 例 )를 제정하였다. 20) 이러한 과정을 거쳐 일본 최초의 저작권법이 1989년에 제정되었다. 1899년 일본이 베른협약 에 가입하고 그 이행을 위하여 부칙 포함 52개조의 저작권법을 공포(1899년 3월 4일 법률 제39 호)하였는데, 이것이 일본 최초의 저작권법으로 현재 구저작권법이라 칭해지는 것이다. 현대적 의미의 저작권법은 1900년( 明 治 32 年 )에 위 조례를 폐지함과 동시에 마련되었다. 저작권 발생 에서 무방식주의 보호기간의 사망후 30년제 보호대상의 확대 저작인격권의 강화를 내용으로 하면서 종래의 판권이라는 용어를 저작권으로 사용하는 것이 당시 제정된 일본 저작권법의 주 요내용이다. 그 후 베른협약의 개정에 따른 부분적 개정이 이루어진 다음, 21) 이후 사회의 발달과 각국 저 20) 內 田 晋, 入 門 著 作 權 法 ( 新 日 本 法 規 出 版 社, 1979), 35 面. 31

42 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 작권 제도의 현대화에 대응할 필요로 구저작권법의 전면개정이 요구되었다. 이렇게 하여 탄생 한 것이 구저작권법의 면모를 일신하여 전면개정한 현행 저작권법(1970년( 昭 和 45 年 ) 5월 6일 법률 제48호)이다. 일본의 현행 저작권법은 구저작권법에 대해 권리내용 상세화, 보호기간 상 향, 저작권 제한규정 정비, 저작인접권 제도의 도입, 벌칙규정 정비 등 전면개정된 내용이다. 일본의 현행 저작권법은 현재까지 여러 가지 필요에 의하여 2010년 현재 총 40차례 가까이 개 정된 바 있다. 저작권법의 주요한 개정내용이라고 할 수 있는 저작권법 자체의 개정 필요에 의 한 경우만도 18차례에 이르고 있다. 이후 일본에서는 사적복제보상금제도의 도입으로 실연자에 게 보상금이 지급되게 되었으며, 세계무역기구 무역관련지적재산협정의 이행과 관련하여 대여 권의 신설 실연의 보호기간을 연장 등이 이루어졌다. 그 후에도 세계지적재산권기구 실연 음반 조약의 가입과 관련하여 송신가능화권, 실연자의 인격권 등이 설치되어 실연자의 권리가 한층 강화되었다. 2006년 12월 22일 법률 제121호에 의한 개정은 소위 IP멀티캐스트방송의 저작권 절차 간소 화가 주요한 이슈였다. 법률 제121호에 의한 개정에서는 IP 멀티캐스트방송과 관련한 방송의 동시재송신의원활화 외에 공중송신의 정의, 시각장애인, 특허심사절차 등 일시적 복제 등에서 의 시대의 변화에 대응한 권리제한 그리고 침해물의 수출행위 단속과 벌칙강화 등 저작권 등 보호의 실효성 확보 가 주요내용이 되었다. 한편, 2009년 6월 19일 법률 제53호에 의한 개 정은다운로드의 불법화가 주요이슈였다. 법률 제53호에 의한 개정에서는 침해물 다운로드 위법 화를 통한 위법한 저작물의 유통억지 외에, 인터넷 정보 검색과정에서의 복제 면책 등 인터 넷을 활용한 저작물 이용원활화 도모조치, 장애자가 권리자의 허락 없이 복제할 수 있는 범위 확대 등 장애자의 정보 이용기회의 확보 등이 주요내용이었다. 22) 일본 저작권법의 개정내용에서 관통되는 흐름은 저작권 보호를 도모하면서도 지속적으로 저 작물 이용원활화를 위한 법제도적 모색을 계속하고 있다는 것이다. 이의 배경은 저작권법의 목 적에 충실한 것이기는 하나, 이용의 원활화를 통해 저작물의 가치를 극대화하고자 하는 것에 있는 것으로 파악된다. 21) 일본은 베른창설협약부터 가입하였다. 22) 2000년까지의 주요 연혁을 살피면 다음과 같다 年 - 베른협약 체결, 1887 年 - 판권조령제정, 1893 年 - 판권법 제정, 1899 年 - 베른협약 가맹, 1899 年 - 구저작권법 제정(판권법 등 관련 구법 폐지), 1931 年 - 프라게에 의한 음악저작권 사용료 요구( 프라게 선풍 ), 1939 年 - 중개업무법 시행, 1951 年 - 샌프란시스코평화조약 제15조 C항에 의하여 戰 時 加 算, 1970 年 - 신저작권법 제정, 2000 年 - 저작권등관리사업법 시행(중개업무법 폐지) 32

43 제2장 한중일 저작권법 개관 2. 저작권법의 구성 일본 저작권법은 제17조에 저작자의 권리를 규정하면서 제1항이 저작자는 저작자인격권과 저작권을 향유한다. 고 하고,제2항이 저작지인격권과 저작권의 향유에는 아무런 방식의 이행 을 요하지 않는다. 고 하여 무방식주의를 선언하고 있다. 여기에서 주의를 요하는 것은 먼저 제 17조의 표제어를 우리와 같이 저작권 이라 하지 않고 저작자의 권리 라고 한 점, 저작인격권 을 저작자인격권 이라고 한 점 및 저작재산권 을 저작권 이라고 하여 한국 저작권법과 차이 를 보이고 있다는 점이다. 일본 저작권법은 저작물의 경제적 이용권을 저작권 이라 하고,저작물에 대한 저작자의 정 신적,인격적인 권리를 저작자인격권 이라 한다. 다시 말해 일본은 저작자인격권을 저작권에 포함되지 않는 완전 별개의 권리로 규정하고 있다. 이러한 규정 방식은 저작권법상 저작인격권 을 보호하면서 저작권을 재산적 권리로 한정하는 영국 저작권법 23) 및 처음부터 저작권을 재산 적 권리로만 인정하는 미국 저작권법 24) 과 유사하고,독일 저작권법 25) 이나 우리나라 저작권 법 26) 과 차이가 있다. 따라서 저작권의 본질 내지 저작권의 권리 구성에 있어서 일본 저작권법은 전통적인 이원론에 해당한다. 3. 권리의 주요내용 가. 권리의 내용과 양도가능성 일본 저작권법에서는 원칙적으로 저작권이 창작 시점에서 자동적으로 창작자(저작자)에게 귀 속한다(무방식주의). 요컨대, 원시적으로 저작자 지위와 저작권자 지위가 동일인에게 귀속한다. 저작권은 재산권의 일종이고, 양도할 수 있다. 더욱이 이하에서와 같은 지분권은 권리별로 양도 가능하다고 이해된다. 따라서 창작한 자와 현 시점의 저작권자가 일치하지 않는 경우도 있고, 지분권별로 권리자가 다를 수 있다. 다만, 양도받은 자가 제3자에게 대항하기 위해서는 문화청 에 저작권 등록을 하여야 한다. 또한 영화저작물의 경우에는 저작권의 원시적 귀속에 대한 특례 가 설치되어 있다(제16조). 이 경우에도 인격권으로서의 저작자인격권은 저작자에게 남아 있기 때문에(제59조) 저작권자라 할지라도 무단으로 저작물을 공표 개변한다거나 성명표시를 하지 않는 것은 금지된다. 27) 23) 영국 저작권법 제1조 제1항. 24) 미국 저작권법 제106조. 25) 독일 저작권법 제11조. 26) 우리나라 저작권법 제10조. 27) 2005년 1월 文 化 審 議 会 著 作 権 分 科 会 에서 발표된 저작권법에 관한 향후 검토문제 가운데 저작자와 저작권자의 용어사용 33

44 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 나. 저작인격권 일본의 저작자인격권 내용은 우리나라 저작권법의 저작인격권과 유사하다. 일본은 우리나라 저작권법상의 저작인격권 종류와 같이 공표권,씨명표시권( 氏 名 表 示 權 ; 우리나라 저작권법상 성명표시권) 및 동일성보지권( 同 一 性 保 持 權 ; 우리나라 저작권법상 동일성유지권)을 인정하고 있다. 그러나 권리 내용에 있어서는 약간의 차이가 있다. 일본 저작권법에서 규정하고 있는 공표권은 저작자가 그의 저작물로서 아직 공표되지 않은 것(그의 동의 없이 공표된 저작물을 포함한다.)을 공중에게 제공하고,제시하는 권리를 가지 며,당해 저작물을 원저작물로 하는 2차적 저작물에 대하여도 같다. 고 규정한다. 28) 이를 우리 나라 저작권법에서 규정하는 것과의 차이점은 첫째, 아직 공표되지 않은 저작물에 한정하고 있 으므로 일단 공표된 저작물에 대해서는 공표권이 없다는 것을 명시한 점 둘째, 저작자의 동의 없이 공표된 저작물을 포함한다는 것은 공표의 정의에서 저작자의 허락에 의한 정당한 공표만 이 공표라고 하였다는 점이다. 다. 저작(재산)권 (1) 저작권의 분류와 복제권 일본 저작권법에서 복제권은 저작물을 복제할 권리이고, 상연권 및 연주권은 저작물을 공중 에게 상연하거나 연주할 권리이며, 상영권은 저작물을 공중에게 상영할 권리이고, 공중송신권 등은 저작물을 공중송신한다거나 자동공중송신의 경우에는 송신가능화할 권리이자 공중송신되 는 그 저작물을 수신장치를 사용하여 공중에게 전달할 권리다. 구술권은 어문저작물을 공중에 게 구술할 권리이고, 전시권은 미술저작물이나 미발행의 사진저작물을 원작품에 의하여 공중에 게 전시할 권리이며, 배포권은 영화저작물을 그 복제에 의하여 배포할 권리를 말한다. 양도권은 저작물을 원작품이 복제물 양도에 따라 공중에게 전달할 권리(다만, 영화저작물은 제외된다.)이 며, 대여권은 저작물을 그 복제물의 대여에 의하여 공중에게 제공할 권리이고, 번역권 번안권은 저작물을 번역 편곡 변형 각색 영화화 기타 번안할 권리로서 저작(재산)권을 구성하고 있다. 일본 저작권법도 우리나라와 같이 저작권으로서의 첫째 권리가 복제권이다 그러나 동법 제21 조에서는 단지 저작자는 그 저작물을 복제할 권리를 전유( 專 有 )한다. 고만 규정한다. 복제의 내용은 제2조의 정의규정 중 제1항 제15호에서 복제란 인쇄, 사진, 복사, 녹음, 녹화 기타의 의 분간이 어렵기 때문에 이의 정리 검토가 필요하다고 언급되어 있다. 28) 일본 저작권법 제118조 제1항. 34

45 제2장 한중일 저작권법 개관 방법에 의하여 유형적으로 재제( 再 製 )하는 것을 말하며, 다음에 게기하는 것에 대하여는 각각 그 게지하는 행위를 포함한다. 라고 규정하고 제1목이 각본 기타 이것에 유사한 연극용 저작 물은 당해 저작물의 상연, 방송 또는 유선방송을 녹음하거나 녹화하는 것 을, 제2목이 건축저 작물을 건축에 관한 도변에 따라 건축물을 완성하는 것 이라고 규정하고 있다. 따라서 일본 저 작권법 제21조의 규정은 우리나라 저작권법 제16조와 유사하고 또한 복제의 정의는 우리나라 저작권법 제2조 제14호와 유사하다. 다만, 실연의 복제가 복제의 정의에서 제외되어 있는바, 이 는 비록 저작물의 실연이라도 저작자의 권리에서 규정되는 것이 아니라 실연자의 권리에서 규 율되고 있음에 주의하여야 한다. 이와 관련하여 일본 저작권법은 실연자에게 녹음 녹화권을 부 여하고 있다. 29) (2) 상연, 연주 및 구술권 일본 저작권법에서는 우리나라 저작권법에서 규정하는 저작재산권의 하나인 공연권이 없다. 그 대신 우리나라 저작권법이 규정하고 있는 공연권에 상당하는 것을 공연의 형태별로 구분하 여 상연권 및 연주권,구술권의 3종으로 규정하고 있다. 따라서 우리나라 저작권법상의 공연권 내용인 상연과 연주는 각각 상연권 및 연주권에 해당하고,낭독은 구술권에 해당하며,상영은 상연권에 해당한다. (3) 방송 및 유선송신권 일본 저작권법은 저작재산권의 하나로 방송권과 유선방송권을 인정하고 있는데, 30) 이들 방송 권은 우리나라 저작권법상의 방송권과 차이가 보인다. 우리나라 저작권법에서 규정하는 방송이 란 무선 또는 유선 통신의 방법에 의한 송신을 말하는 것이므로 이른바 방송과 유선방송이 모두 저작권법상 방송에 된다. 그러나 일본 저작권법에서는 무선과 유선을 구분하여 규정하고 있으 므로 우리나라와 차이를 보이고 있는 것이다. (4) 상영권, 반포권 및 양도권 일본 저작권법은 우리나라 저작권법상 저작재산권인 상영권과 반포권( 頒 布 權 )을 규정하고 있 는 한편, 양도권을 별도로 규정하고 있다. 상영권은 우리나라 저작권법상의 공연권에 포함된 것 29) 일본 저작권법 제91조 참조. 녹음 녹화권에 관한 상세한 해설내용은, 小 倉 秀 夫 金 井 重 彦, 著 作 權 法 コンメンタール (Lexis Nexis, 2013), 面 참조. 30) 일본 저작권법 제23조 제1항. 35

46 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 이고,반포권은 배포권에 해당하는 것이다. 그러나 이들의 권리는 저작물에 한정된 권리라는 점에 주의를 요한다. 즉,일본 저작권법 제26조 제1항에서 저작자는 그의 영화저작물을 공중 에게 상영하고 또는 그 복제물에 의하여 반포할 권리를 전유한다. 고 하였으므로,상영권과 반 포권은 영화저작물에 한정된 권리임을 알 수 있다. 한편, 영화저작물의 범위는 영화의 효과에 유사한 시각적 또는 시청각적 효과를 발생시키는 방법으로 표현되고 또한 물( 物 )에 고정되어 있는 것을 포함한다. 고 규정한다. 31) 또한 일본 저작권법은 1999년 저작권법 개정을 통하여 영 화저작물을 제외한 일반 저작물 전반에 걸쳐 양도권을 도입한 바 있다. 32) 이 양도권은 우리나라 의 배포권에 상당하다. (5) 전시권과 대여권 일본 저작권법은 제25조에서 전시권을 규정하면서 저작자는 그의 미술저작물 또는 아직 발 행되지 사진저작물을 이들의 원작품에 의하여 공중에게 전시할 권리를 전유한다. 고 규정한다. 저작물에 대한 전시권의 범위는 각국의 저작권법에 따라 차이를 보인다. 가장 넓은 전시권을 인정하는 미국과 우리나라인바,미국은 모든 저작물에 대하여 공표의 여부와 관계없이 전시권 을 인정한다. 33) 우리나라 저작권법은 미술저작물, 건축저작물 및 사진저작물에 한하여 저작물 의 공표여부와 관계없이 저작물의 원작품 또는 복제물에 의한 전시권을 인정하고 있다. 이에 비하여 좁은 범위의 전시권을 인정한 국가가 일본이다. 일본은 미술저작물에 대해서는 저작물 의 공표여부와 관계없이 저작물의 원작품에 의한 전시권만 안정하고 복제물에 의한 전시권은 인정하지 않는다. 또한 사진저작물은 미공표의 저작물에 한하여 원작품에 대한 전시권만 인정 하고, 건축저작물에 대해서는 전시권을 인정하지 않고 있다. 34) 일본 저작권법은 1984년의 개정을 통하여 대여권을 신설하였다. 저작자는 그의 저작물(영화 저작물올 제외한다.)을 그 복제물(영화저작물에서 복제되어 있는 저작물에 있어서는 당해 영화 저작물의 복제물을 제외한다.)의 대여에 의하여 공중에게 제공하는 권리를 전유한다. 라는 것이 대여권 인정규정이다. 31) 일본 저작권법 제2조 제1항 제3호. 한편, 비디오 게임의 영상이 영화저작물에 해당 하느냐에 대하여 일본의 판례는 영화저 작물이라고 하였으며, 나아가 컴퓨터의 CD-ROM에 프로그램이나 데이터를 고정하여 같은 조작으로 같은 영상이 재현되는 것도 고정 에 해당한다고 한 바 있다. 32) 일본 저작권법 제26조의 2 참조. 33) 미국 저작권법 제106조 제5항 참조. 34) 가장 좁은 범위의 전시권을 인정하는 국가는 독일이다. 독일은 미술저작물 및 사진저작물에 한하여 원작품이나 복제물에 의한 전시권을 인정하고 있다(독일 저작권법 제18조). 따라서 독일에서는 미술저작물과 사진저작물도 공표된 후에는 전시 권이 인정되지 않는다. 36

47 제2장 한중일 저작권법 개관 (6) 번역, 번안권 등 일본 저작권법은 제27조에서 번역권,번안권 등을 저작자는 그의 저작물을 번역하고, 편곡 하고, 혹은 변형하고, 또는 각색하고, 영화화하고, 기타 번안하는 권리를 전유한다. 라고 규정한다. 또한 동법 제28조에서는 2차적 저작물의 이용에 관한 원저작자의 권리 라는 표제하에 2차적 저작물의 원저작물 저작자는 당해 2차적 저작물의 이용에 판하여 이 관에 규정한 권리로서 당해 2차적저작물의 저작자가 가지는 것과 동일한 종류의 권리률 전유한다. 고 규정하고 있다. 따라서 일본 저작권법 제27조는 우리나라 저작권법상 2차적저작물작성권에 해당하는 권리다. 4. 특별규정 가. 영화저작물에 대한 저작권 귀속 일본 저작권법은 영화저작물을 예시하고(동법 제10조 제7호), 제2조 3항에서는 이 법에서 말하는 영화저작물에는 영화의 효과에 유사한 시각적 또는 시청각적 효과를 발생시키는 방법으 로 표현되고, 또한 물( 物 )에 고정되어 있는 저작물을 포함한다. 고 규정한다. 비디오테이프와 같 은 시청각적 저작물도 영화저작물에 포함되기 때문에 결과적으로 우리나라 저작권법상 영상저 작물과 일본의 영화저작물은 같은 개념이라 할 수 있다. 다만, 물에 고정되어 있는 것을 요건으 로 하고 있으므로 텔레비전 방송 프로그램과 같은 영상물도 방송 이전에 고정된 것이면 영화저 작물이므로 그 영상물을 방송한다면 영화저작물의 방송이 되나, 고정되지 않은 생방송인 경우 에는 영화저작물에 포함되지 않고 저작인접권의 대상인 방송사업자의 방송물에 불과하게 된다. 영화저작물에 대하여 일본 저작권법은 영화저작물에 대한 저작자와 저작권의 귀속에 대하여 명시적인 규정을 두고 있는바, 첫째 영화저작물의 저작자 규정이다. 일본 저작권법은 영화저작 물의 저작자는 영화저작물에서 번안되거나 또는 복제된 소설, 각본, 음악, 기타 저작물의 저작 자를 제외하고, 제작, 감독, 연출, 촬영, 미술 등을 담당하여 그 영화저작물의 전체적 형성에 창작적으로 기여한 사람 이라고 규정한다. 35) 둘째, 영화저작물의 저작재산권자 규정이다. 일본 저작권법은 영화저작물의 제작에 있어서 발의( 發 意 )와 책임을 가진 자를 영화제작자라 하고 있다. 36) 나. 보호기간 특례 일본 저작권법이 규정하고 있는 저작권 보호기간은 종전에는 전체적으로 우리나라 저작권법 35) 일본 저작권법 제16조. 36) 일본 저작권법 제2조 제1항 제10호. 37

48 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 과 유사하였으나, 근래에 차이를 보이고 있다. 보호기간 자체에서 차이가 있으며, 저작물의 종류 에 따라 차이가 있는 저작물도 있기 때문이다. 또한 일본은 제2차 세계대전에서 연합국들과 교 전한 국가였기 때문에 연합국의 저작물에 대해서는 저작권의 보호기간에 전시( 戰 時 ) 기간을 가 산하여 연장하는 특례 등을 규정하고 있다. 다. 분쟁의 처리 일본 저작권법에서는 저작권 관계의 분쟁 해결과 관련하여 일반적인 법원에 의한 해결 외에 미국이나 영국에서와 같은 저작권심판소 또는 독일과 같은 저작권중재소 등의 제도가 없으며, 우리나라와 같은 저작권 분쟁조정제도도 없다. 다만, 저작권 등에 관한 분쟁에 대하여 법원에 의한 해결 외에 분쟁해결알선제도가 있으나, 이 알선은 판결 심판 중재 조정 등과 달리 단순한 권고적 성격에 불과하다. 또한 알선의 결과도 당사자 간의 협약 또는 계약에 불과하여 분쟁 해 결을 위한 효율적인 제도라고는 할 수 없다. 제4절 비교 분석 및 시사점 한중일 저작권법은 기본적으로 대륙법 체계를 따른다고 볼 수 있다. 그러나 각국별로 다소의 차이점과 특별한 사항이 규정되어 있는바, 이를 살피면 다음과 같다. 첫째, 중국저작권법의 입법원칙과 특징이다. 중국 저작권법의 기본원칙은 중국적인 현대 사 회주의를 건설하는데 목표를 두고 있다는 점과 같이 한다. 그 틀에 부합하는 것이 저작권법이라 는 기본원칙인 것이다. 이에 입각하여 중국은 저작권법 제정시에 외국의 경험을 참고하되 답습 하지 않고,중국만이 가지고 있는 특수한 상황과 문제들을 참작하였다고 한다. 이에 따라 세계 가 인정하는 저작권 보호와 중국의 실제 상황을 결합한다는 원칙이 자리 잡았다. 이 원칙에 입 각하여 ⅰ) 중국의 사회주의 현대화 원칙을 견지한다. ⅱ) 국가,단체 및 개인 모두를 보호한다. ⅲ) 지적 노작물을 보호한다. ⅳ) 국제저작권 관련 조약과의 조화를 원칙으로 한다. ⅴ) 저작자 와 배포자의 이익 도모와 창작의욕을 유인한다는 것이 그것이다. 이들 특징을 반영하듯이 중국 의 저작권법은 우리나라와 일본과 달리하는 규정을 상당수 갖고 있음을 볼 수 있다. 둘째, 일본 의 경우에는 우리나라와 전반적으로 매우 유사하면서 최근 약간의 차이고 있으나, 크게 보아 법제상의 차이가 두드러진다고 볼 수 없다. 38

49 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 제3장 중국 저작권법상 집행규정 제1절 개관 제2절 저작권 침해행위 제3절 법적 책임 제4절 침해의 구제

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51 제3장 중국 저작권법상 집행규정 제3장 중국 저작권법상 집행규정 37) 제1절 개관 저작권 침해에 대한 구제는 저작권의 법적 보호라고도 불리는데, 이는 저작권의 근본목적이 기도 하다. 따라서 중국 저작권법 제1조는 문학 예술 및 과학저작물 저작자의 저작권 및 저작 권과 관련된 권익을 보호하며 사회주의 정신 물질문명 건설에 유익한 저작물의 창작과 보급을 장려하고 사회주의 문화와 과학사업의 발전과 번영을 촉진시키기 위하여 헌법에 근거하여 이 법을 제정한다. 고 규정하고 있다. 이는 중국 저작권법이 저작자 개인의 이익을 보호하고, 저작 자의 인격과 희망( 愿 望 )을 존중함을 보여준다. 또한 지적 성과의 공개를 격려하여, 국민의 정신 생활을 만족시키거나 풍부하게 하고 전체사회의 발전을 촉진시키며 작가(저작자) 38) 개인의 이 익과 사회이익의 관계를 조화롭게 한다. 중국에서 저작권에 대한 법적 보호는 주로 저작권 침해행위에 대한 처리(구제)를 통하여 구현 된다. 저작권 침해행위에 대한 여러 유형이 열거적으로 중국 저작권법에 규정되어 있다. 저작권 침해에 대해서는 법적 책임이 따르는바, 저작권 침해의 법적 책임이란 침해행위가 저작권법에 위반하여 타인의 저작권을 침해할 경우 법에 따라 법적 책임을 지는 것을 말한다. 중국 저작권 법의 규정에 따르면 저작권을 침해하는 행위가 부담해야 할 법적 책임은 주로 민사책임, 행정책 임, 형사책임으로 나뉜다. 저작권에 대한 침해가 발생한 후 피해자는 실제상황에 근거해서 구제 방식을 선택할 수 있다. 이러한 구제방식은 주로 행정구제, 사법구제와 중재구제의 3가지이다. 아래에서는 저작권 침해행위의 개념, 유형, 저작권 침해의 법적 책임 및 저작권 분쟁의 해결방 안에 대해서 중점적으로 논하도록 한다. 37) 이 장은 중국의 中 南 財 經 政 法 大 學 胡 開 忠 교수가 작성하였으며, 중국의 中 南 民 族 大 學 의 孫 漢 基 교수가 번역한 것이다. 각주 등의 표기양식은 원문 그대로를 따랐다. 38) 역자 주 : 중국에서 저작권자를 종종 작가 또는 권리자 라고 표현한다. 물론, 문맥에 따라 그 의미하는 바가 다를 수 있다. 따라서 가급적 저작자라고 번역을 하겠으나 문맥의 의미에 따라 작가 또는 권리자가 더욱 적당하다고 판단할 경우 해당 용어를 사용함을 밝힌다. 41

52 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 제2절 저작권 침해행위 1. 침해행위의 개념 저작권 침해행위( 著 作 权 侵 权 行 为 )의 개념에 대하여 중국 학자들의 견해는 일치되지 않는다. 일부는 침해행위 자체의 위법성을 중심으로 저작권 침해행위를 정의내리고, 일부는 저작권 침 해행위가 저작권의 불법적인 이용이라는 점을 강조하며, 일부는 침해행위가 저작권자의 권리통 제의 범위를 넘어선 행위라고 한다. 39) 필자는 저작권 침해행위란 저작권자의 동의를 얻지 않고 또한 법률적으로 아무런 사용근거가 없이 타인이 저작권을 향유하는 저작물을 독단적으로 사용 하는 행위 및 저작권자의 이익을 해치는 기타의 행위라고 정의하는 게 타당하다고 생각한다. 저작권 침해행위는 민사불법행위( 民 事 侵 权 行 为 ) 40) 중의 하나로서, 일반적인 민사불법행위와 구성요건이 기본적으로 동일하다. 즉, 불법행위의 위법성, 행위자의 주관적 과실, 행위자의 행위 가 저작권자 또는 관련 권리자에게 손해가 미쳐야 하며, 행위자의 과실과 권리자의 손해 사이에 인과관계가 있어야 한다. 하지만 일반적인 불법행위와는 구별되는 특징도 있다. 먼저 침해된 대 상이 저작권 또는 저작인접권이며, 침해된 권리가 저작권법의 보호를 받으며 또한 해당 권리의 보호기간이 초과하지 않아야 한다. 중국에서 저작권 침해행위의 처리와 관련하여 저작권법은 과실책임원칙과 과실추정원칙을 채택하고 있다. 예를 들면 민법통칙( 民 法 通 则 ) 제106조 제2항과 제3항은 다음과 같이 규정하고 있다. 공민( 公 民 ), 41) 법인의 과실로 국가와 단체( 集 体 )의 재산을 침해하거나 타인의 재산 및 인신을 침해할 경우 반드시 민사책임을 쳐야 한다. 과실이 없는 경우에는 법률규정이 민사책임 을 부담해야 한다고 규정하고 있는 경우 반드시 민사책임을 부담해야 한다. 즉, 불법행위자의 주관적인 과실 42) 로 인해서 발생했고, 이러한 행위와 손해발생 간에 인과관계가 있는 경우에만 민사책임을 부담한다. 무과실책임이란 불법행위자가 주관적으로 과실(고의 또는 과실)이 없지 만 법률이 민사책임을 부담할 것을 규정한 경우인데, 이 경우 민사책임을 져야 한다. 그러나 이 러한 무과실책임은 오직 법률의 특별한 규정에 근거해서만 적용이 가능한데, 민법통칙 제123조 는 주위환경의 고도의 위험한 작업이 타인에게 손해를 미친 경우, 비록 주관적인 과실이 없더 라도 반드시 민사책임을 부담해야 한다. 고 규정하고 있다. 39) 吴 汉 东 主 编 : 知 识 产 权 基 本 问 题 研 究, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2005 年 版, 第 336 页. 40) 역자 주 : 중국에서 침권행위( 侵 权 行 为 )는 한국의 불법행위와 같은 용어이다. 41) 역자 주 : 중국법상 공민 은 한국법상의 국민 과 완전히 동일한 의미로 사용된다. 따라서 중국법조문상의 공민을 번역하는 경우 그 용어 그대로를 사용하기도 한다. 42) 역자 주 : 주의할 점은 중국법상 과실 은 한국법상 고의와 과실 을 모두 포함하는 개념이다. 따라서 특별한 설명이 없는 경우 고의와 과실을 모두 포함하는 개념으로 이해하면 된다. 42

53 제3장 중국 저작권법상 집행규정 저작권 침해와 관련하여, 만약 침해자의 주관적인 과실이 비교적 명확한 경우 침해자는 불법 행위책임을 부담해야 한다. 실무에 있어서 저작권자가 저작권 침해자의 주관적인 과실을 증명 하는 것은 어려운 반면, 피고(저작권을 침해하지 않았다고 주장하는 당사자)가 자신의 무과실 책임을 증명하기란 상대적으로 용이하다. 따라서 현실에서는 일부 침해자가 종종 무과실을 이 유로 법적 제재를 회피하고 있다. 예를 들면 갑은 을에게 불법복제품의 판매와 관련된 법적 책 임을 묻고 싶지만, 을은 해당 저작물이 불법 복제된 것인 줄 몰랐다고 항변한다. 따라서 저작권 자의 이익을 충분하고 효과적이게 보호하기 위해서 세계무역기구 무역관련지적재산권협정 (WTO / Agreement on TRIPS) 제45조 제2항은 다음과 같이 규정하고 있다. 즉, 적절한 경우 회원국은 침해자가 알면서 또는 알 만한 합리적 근거를 가지고 침해행위를 하지 않은 경우에도 사법당국이 이득의 반환 및 또는 기 산정된 손해배상의 지급을 명령하도록 승인할 수 있다. 중국 저작권법 제53조 또한 이 규정을 참조하여 무과실책임을 정하고 있는데, 이에 따르면 복 제품의 출판자 제작자가 그 출판 또는 제작이 합법적임을 증명하지 못하는 경우 복제품의 발행 자 또는 영화저작물 및 영화제작과 유사한 방식으로 창작된 저작물이나 컴퓨터 소프트웨어 음 반영상 제품의 복제품의 대여자가 발행 또는 대여한 복제품이 합법적 근원을 입증하지 못하는 경우 법률책임을 져야 한다. 이 규정은 구체적으로 다음과 같은 내용을 포함한다. ⅰ) 복제품의 출판자, 제작자가 그의 출판과 제작이 합법적인 수권에 따른 것이라는 것을 증 명하지 못할 경우 그에 상응한 민사책임을 진다. 타인의 저작물을 복제할 경우 저작권자와 이용 허락 계약을 체결해야 하는데, 만약 출판자와 음반영상제작자가 출판과 제작이 합법적인 수권 에 따라 이뤄진 것이라는 것을 증명하지 못할 경우 주관적인 과실이 추정되며 반드시 상응한 민사책임을 진다. ⅱ) 저작물의 발행 또한 권리자의 허가가 반드시 필요한데, 만약 복제품의 발행자가 그가 발 행한 복제품의 합법적인 근원을 증명하지 못할 경우 법률은 그의 과실을 추정하며, 따라서 상응 한 민사책임을 져야 한다. ⅲ) 영화저작물 또는 이와 유사한 방식으로 제작된 저작물, 컴퓨터소프트웨어, 음반영상저작 물의 대여자가 그가 대여한 복제품의 합법적인 근원을 증명하지 못할 경우 그의 과실은 추정되 며, 그에 상응한 법적 책임을 져야 한다. 따라서 영화저작물 또는 이와 유사한 방식으로 제작된 저작물의 대여권( 出 租 者 )은 저작권자에 속하며, 음반영상저작물의 대여권은 음반영상의 제작자 에게 속한다. 영미법계 국가에서는 저작권 침해행위의 유형을 직접침해와 간접침해 두 가지로 분류하고 있 43

54 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 다. 직접침해란 불법행위가 저작권자의 이익을 직접적으로 침해하는 경우로서, 예를 들면 저작 권자의 동의 없이 저작물을 보관하거나 발행하는 행위를 가리킨다. 이와 달리 간접침해란 불법 행위가 직접적으로 저작권자의 이익을 침해한 것은 아니지만, 불법행위의 발생에 일정한 조건 을 제공하였기 때문에 간접적으로 저작권 침해라는 결과를 발생시킨 것으로서, 예를 들면 불법 복제된 도서와 DVD 등을 판매하거나 또는 타인의 저작권 침해행위를 위한 편의제공(운반 및 저장) 등 조건을 제공함으로써 저작권을 침해한 것을 말한다. 그러나 중국 저작권법은 간접침해 라는 용어를 사용하고 있지 않고 있으며, 일반적으로 민법상의 공동불법행위 이론을 통해 이와 같은 불법행위 문제를 처리한다. 2. 침해행위의 유형 가. 법규정 저작권 침해행위의 인정과 관련하여 국제적으로 두 가지 서로 다른 체계가 병존한다. 하나는 개괄식 입법방식으로 저작권의 내용을 직접 규정할 뿐만 아니라 저작권이 보호하는 권리를 침 해하는 저작권 침해행위도 개괄적으로 규정한다. 다른 하나는 열거식 입법방식으로 저작권 침 해에 속하는 행위에 대해서 상세하게 열거적으로 규정하는 방식이다. 미국과 이탈리아 저작권 법은 개괄식 입법방식을 채택하고 있는 반면, 중국은 열거식 입법방식을 취하고 있다. 중국 저 작권법 제47조와 제48조는 저작권과 저작인접권의 침해유형을 상세히 열거하고 있다. 그 중 제 47조가 열거하고 있는 침해행위는 아래와 같다. 이들 2개 조항이 규정하고 있는 침해행위는 주 로 나. 이하의 항목에서 보듯이 몇 가지 유형을 포함하고 있다. ⅰ) 저작자의 허락 없이 당해 저작물을 공표하는 행위, ⅱ) 공동저작자의 허락 없이 타인과 공동 창작한 저작물을 자신이 단독 창작한 저작물인 것처럼 공표하는 행위, ⅲ) 창작에 참여하 지 아니하고 개인의 명예와 이익을 위하여 타인의 저작물에 서명하는 행위, ⅳ) 타인의 저작물 을 왜곡( 歪 曲 ) 수정( 篡 改 )하는 행위, ⅴ) 타인의 저작물을 표절하는 행위, ⅵ) 저작자의 허락을 받지 아니하고 영화 또는 영화제작과 유사한 방식으로 촬영 제작하거나 전시하는 방식으로 저 작물을 이용하는 행위 또는 각색 번역 주석 등의 방식으로 저작물을 이용하는 행위( 다만, 이 법에 별도의 규정이 있는 경우는 제외한다.), ⅶ) 타인의 저작물을 이용한 후 보수를 지급하지 아니하는 행위, ⅷ) 영화저작물 및 영화제작과 유사한 방식으로 창작한 저작물이나 컴퓨터소프 트웨어 음반영상 제품의 저작자 또는 저작권 관련 권리자의 허락을 받지 아니하고 당해 저작물 또는 음반영상 제품을 대여하는 행위(이 법에 별도의 규정이 있는 경우는 제외한다.), ⅸ) 출판 자의 허락을 받지 아니하고 그 출판한 도서 정기간행물의 판식설계( 版 式 设 计 )를 사용하는 행위, 44

55 제3장 중국 저작권법상 집행규정 ⅹ) 실연자의 허가를 받지 아니하고 현장의 실연을 현장으로부터 생중계 또는 공개 전송하는 행위 또는 당해 실연을 녹화하는 행위, ⅺ) 기타 저작권 및 저작권과 관련된 권익을 침해하는 행위가 그것이다. 한편, 중국 저작권법 제48조가 열거하고 있는 침해행위는 다음과 같다. ⅰ) 저작자의 허락을 받지 아니하고 당해 저작물을 복제 발행 공연 상영 방송 편집하거나 정보네트워크( 信 息 网 络 ) 를 통하여 대중에 전파하는 행위(이 법에 별도의 규정이 있는 경우는 제외한다.), ⅱ) 타인이 독점출판권을 향유하는 도서를 출판하는 행위, ⅲ) 공연자의 허락을 받지 아니하고 그 공연한 음반영상 제품을 복제 발행하거나 또는 정보네트워크를 통하여 대중에 당해 공연을 전파하는 행위(이 법에 별도의 규정이 있는 경우는 제외한다.), ⅳ) 음반영상 제작자의 허락을 받지 아니 하고 그 제작한 음반영상 제품을 복제 발행하거나 정보네트워크를 통하여 대중에 전파하는 행 위(이 법에 별도의 규정이 있는 경우는 제외한다.), ⅴ) 허락을 받지 아니하고 라디오 텔레비전 프로그램을 방송하거나 복제하는 행위(이 법에 별도의 규정이 있는 경우는 제외한다.), ⅵ) 저작 권자 또는 저작권과 관련된 권리자의 허락을 받지 아니하고 권리자가 당해 저작물 음반영상 제 품 등의 저작권 또는 저작권 관련 권리를 보호하기 위하여 채택한 기술적 조치를 고의로 회피하 거나 훼손하는 행위(법률 행정법규에 별도의 규정이 있는 경우는 제외한다.), ⅶ) 저작권자 또는 저작권과 관련된 권리자의 허락을 받지 아니하고 권리자가 당해 저작물 음반영상 제품 등을 전 자정보 형태로 관리하는 것을 고의로 삭제하거나 또는 변경하는 행위(법률 행정법규에 별도의 규정이 있는 경우는 제외한다.), ⅷ) 타인이 허위로 서명한 저작물을 제작 판매하는 행위가 그것 이다. 나. 타인의 허락 없이 그의 저작물을 공표하는 행위 타인의 저작물을 독단적으로 공표(발표)한다는 것은 저작자의 동의를 얻지 않고 저작자가 아 직 공개하지 않은 저작물을 공개하는 행위를 말한다. 이러한 행위는 주로 저작자가 향유하는 저작인격권( 著 作 人 身 权 )의 하나인 공표권(출판권) 침해에 해당된다. 저작자는 저작물의 창작이 완성되는 순간 법에 따라 저작권을 향유하며, 공표여부나 공표방식은 모두 저작자의 권리행사 방식에 속한다. 저작자의 동의를 얻지 않고 저작물을 공표하는 것은 즉, 저작권 침해행위에 해 당되는 것이다. 다. 타인의 저작물을 왜곡하거나 수정하는 행위 타인의 저작물을 왜곡하거나 수정하는 행위란 삭제와 수정 등의 행위를 통하여 저작물의 진 45

56 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 실한 의미를 훼손하는 행위를 말한다. 저작물은 저작자의 사상과 감정의 반영체이다. 따라서 작 품 중 주인공의 운명, 줄거리, 결론 등은 모두 저작자의 창작의도로서 타인은 허락 없이 해당 저작물의 동일성을 훼손할 수 없다. 즉, 타인의 저작물을 독단적으로 왜곡하거나 수정할 수 없 다. 이러한 타인의 저작물을 왜곡 또는 수정하는 행위는 권리자가 향유하는 저작인격권을 침해 하는 행위이다. 이와 관련하여 각국의 저작권법은 모두 관련 규정을 두고 있는데, 그 내용을 보 면 모든 사람은 저작자의 동의 없이, 원작(저작물)의 일부 내용을 삭제, 수정, 보충할 수 없으며 또한 이러한 저작물을 공표할 수 없다. 타인의 저작물을 왜곡하거나 수정하는 행위의 주된 형태 는 아래와 같다. ⅰ) 타인의 저작물을 각색, 번역, 정리, 편집하거나 또는 타인의 저작물을 영화 등 영상저작물 로 만드는 경우에 있어서 이용된 저작물의 진실한 의도를 왜곡하여 이용하는 경우, ⅱ) 출판단 계에 있어서 원고의 편집 시 저작권자의 의도를 왜곡하거나 수정하는 경우, ⅲ) 저작물을 저작 자의 존엄을 훼손하기 위해 사용하는 경우가 그것이다. 이러한 저작물에 대한 왜곡과 수정은 저작자가 향유하는 저작물의 동일성유지권( 作 品 的 完 整 权 )을 침해할 뿐만 아니라 저작자의 일반 인격권도 침해한다. 라. 공동저작자의 허락 없이 타인과 공동으로 창작한 저작물을 자신이 독자적으로 창작 한 저작물인양 발표하는 행위 타인의 저작물을 독점한다는 것은 공동저작자의 허락 없이 즉, 타인과 공동으로 창작한 저작 물을 자기가 단독으로 창작한 저작물인 것처럼 공표하는 행위이다. 중국 저작권법의 규정에 따 르면 공동저작물의 저작권은 공동저작자가 공동으로 향유하며, 공동저작자 중 일부는 다른 공 동저작자의 동의를 얻지 않고 독단적으로 이를 공표할 수 없고, 나아가 공동저작물을 자신의 단독저작물로 발표하는 것을 금지하고 있다. 그렇지 않을 경우에 이러한 행위는 타인이 향유하 는 공표권을 침해한 것일 뿐만 아니라 타인의 공동저작자로서의 자격을 부인하는 행위이다. 따 라서 불법적으로 다른 공동저작자가 공동저작물에 대해여 향유하는 저작권을 침해하는 행위이 다. 실제에 있어서 이러한 침해행위는 크게 두 가지 상황으로 분류할 수 있다. ⅰ) 공동저작물의 창작 이후, 공동저작자 중 일부가 자신의 명의로 저작물을 단독으로 공표하 는 경우로서 이와 같은 경우 다른 공동저작자의 공표권을 침해한다. ⅱ) 이미 공표된 저작물에 대한 각색과 편집 등을 통한 새로운 편집저작물(2차적 저작물)을 공동저작자의 허락 없이 본의 의 명의로 발표하는 것인데, 이는 공동저작자의 편집권( 改 编 权 )을 침해하는 것이다. 46

57 제3장 중국 저작권법상 집행규정 마. 부당한 방법으로 타인의 저작물에 서명하는 행위 타인의 저작물에 독단적으로 서명하는 것이란 자신이 저작물의 창작에 참여하지 않았음에도 불구하고 부정당한 수단을 사용하여 타인이 창작하여 공표한 저작물에 서명을 하는 행위를 가 리킨다. 서명권( 署 名 权 )은 작가의 일종의 신분권인바, 창작으로 인하여 발생한다. 자신이 창작 에 참여하지 않고, 단지 개인의 명예와 이익을 위하여 권세와 자신의 지위 등의 요소를 이용하 여 타인의 창작성과를 강제적으로 점용하는 것으로 이는 저작자의 서명권을 침해하는 행위이다. 만약 침해자가 저작자라고 사칭해서 일정한 이익을 얻은 경우에는 동시에 저작자의 재산권을 침해한 것이기도 하다. 저작자는 이와 같은 행위와 관련하여 창작에 참여하지 않은 자가 저작물 에 서명하는 것을 금지할 권리를 가지며, 동시에 침해자에 대해서 민사책임을 물을 수 있다. 바. 타인의 저작물을 독단적으로 이용하는 행위 타인의 저작물을 독단적으로 이용하는 행위란 저작자의 허락 없이 또는 법률규정(법정이용) 없이 타인의 저작물을 이용하는 경우를 말한다. 여기에는 주로 아래와 같은 것들이 포함된다. ⅰ) 저작권자의 허락 없이 영화 또는 영화제작과 유사한 방식으로 찰영, 제작하거나 전시하는 방식으로 저작물을 사용하는 행위 또는 각색, 번역, 주석 등 방식을 통하여 저작물을 사용하는 행위, ⅱ) 저작권자의 허락 없이 저작자의 영화저작물과 영화제작과 유사한 방식으로 창작된 저 작물, 컴퓨터소프트웨어 또는 음반을 대여하는 행위, ⅲ) 저작자의 허락 없이 독단적으로 저작 물을 복제, 발행, 실연, 방영, 방송, 편집, 정보통신망을 이용하여 대중에게 전파하는 행위가 그 것이다. 사. 보수를 지급하지 않는 행위 보수의 지급거절이란 타인의 저작물을 이용했지만 규정 혹은 약정에 따른 보수를 지급하지 않는 행위를 말한다. 중국 저작권법은 저작권자는 저작물에 대한 저작권을 향유하며, 그 권리의 내용에는 인격권과 재산권이 포함된다고 규정하고 있다. 보수를 받는다는 것은 권리자가 향유 하는 저작재산권의 중요한 구현이다. 따라서 타인의 저작물을 이용할 경우에 반드시 규정 또는 약정에 따라서 저작권자에게 보수를 지급하여야 하며, 그렇지 않을 경우 타인의 저작재산권을 침해한 것이 된다. 보수의 지급기준은 당사자가 계약으로 이를 정하거나 또는 국무원 저작권행 정관리부서가 유관부서와 함께 제정한 보수지급기준에 따라 지급되어야 하는데, 만약 당사자 사이의 약정이 불명확할 경우에는 상기 기준에 따라 보수를 지급할 수 있다. 타인의 저작물을 47

58 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 사용하고도 보수를 지급하지 않는 주요행위는 다음과 같다. ⅰ) 약정된 금액 또는 국가제정의 기준에 따라 보수를 지급하지 않는 경우, ⅱ) 보수의 지급 을 지연하거나 기한 초래 후까지 지급하지 않는 경우, ⅲ) 보수를 적게 혹은 전혀 지급하지 않는 경우가 그것이다. 저작권자는 자신의 저작물을 이용하고도 보수를 지급하지 않는 행위에 대하여 이용자에게 보 수의 지급을 요구할 권리가 있으며, 지급의 지연으로 인하여 경제적인 손해가 발생할 경우에 이용자는 반드시 그 손해를 배상하여야 한다. 아. 타인의 저작물을 표절하는 행위 표절이란 타인 소유 저작물의 전부 또는 일부를 마친 자신의 저작물인양 발표하는 행위를 말 한다. 표절은 통상 2 가지 형식으로 이루어지는바, 하나는 타인 저작물의 전부 또는 일부를 그 대로 베끼는 경우이고, 다른 하나는 타인 저작물의 자구 순서를 변경하거나 또는 개별적인 단어 를 변경한 후 자신의 저작물에 그대로 이용하는 경우이다. 타인의 저작물을 표절하는 목적은 주로 저작물의 발표를 통해서 자신의 명예와 이익을 얻기 위함에 있다. 이러한 행위는 저작자의 인격권과 재산권을 침해할 뿐 아니라 대중을 속이는 행위로서 저작권을 심각하게 침해하는 행 위이다. 그러나 표절은 사법실무에서 쉽게 판별되기 힘든 행위이다. 미국 법조계에서 표절여부를 판 단할 경우 주로 다음과 같은 3가지 내용을 고려한다. ⅰ) 저작권이 있는 저작물의 독창성, ⅱ) 저작권이 있는 저작물을 이용한 사실, ⅲ) 원 저작물과의 유사성이 그것이다. 대다수의 미국 법원은 복제와 모방이 일정한 양 이상 되어야 실질적 침해가 된다고 판단하 지만 그 양적 기준에 대해서는 여전히 논쟁이 있으며 따라서 법원은 이러한 기준의 적용을 꺼려 한다. 실질적 유사성 을 판단할 경우 일부 법원은 저작물의 전반적인 성격(분위기)을 통한 판단 법 또는 대중판단법을 채택하는데, 후자는 전문가 또는 대중으로 하여금 2 저작물 간의 유사성 에 대해 판단하도록 한다. 그러나 법원이 두 저작물간에 공동의 착오( 共 同 错 误 ) 가 있을 경우 피고의 표절행위는 쉽게 판단 될 수 있다. 43) 일본에서는 음악저작물의 표절여부를 판단하기 위 해서 음악의 선율, 하모니, 리듬(박자)과 형식 4가지 요소를 고려한다. 44) 필자는 표절이란 타인 의 저작물을 마치 자신의 저작물인양 발표하는 행위를 의미하는 것으로 타인의 저작물을 그대 로 완전히 모방하는 행위와 내용과 형식을 일정 정도 변경하는 행위도 포함된다고 생각한다. 43) 刘 茂 林 : 美 国 有 关 版 权 侵 权 与 不 正 当 竞 争 的 司 法 发 展, 载 外 国 法 译 评 1994 年 第 2 期. 44) [ 日 ] 半 田 正 夫 纹 谷 畅 男 编, 魏 启 学 译 : 著 作 权 法 50 讲, 法 律 出 版 社 1990 年 版, 第 326 页. 48

59 제3장 중국 저작권법상 집행규정 표절행위를 확인하기 위해서는 반드시 아래의 문제에 주의해야 한다. ⅰ) 만약 작가가 다른 작품이 반영하고 있는 주제, 소재, 관점, 사상 등에 대한 재창작을 통해 서 기존 작품과 구별되게 창작하였다면 이는 법률이 허용하는 범위 안에 있는 것으로 이를 표절 이라 할 수 없다. ⅱ) 작가는 타인 작품이 묘사하는 역사적 배경, 객관적 사실, 통계데이터 등을 인용할 수 있지만, 타인이 묘사하고 있는 객관적 사실, 역사배경에 관한 문자(설명부분)를 그대 로 완전히 모방해서는 안 된다. ⅲ) 그 외에도 저작권법이 보호하는 것은 독창성 있는 저작물에 있기 때문에 처음으로 창작된 작품일 것을 요구하는 것이 아닌 것에 유의하여야 한다. 비록 작 품이 유사하다고 할지라도 만일 작가가 완전히 독립적으로 창작한 것일 경우 이를 표절로 볼 수 없다. 45) 따라서 표절행위를 판단함에 있어서 표절과 합리적 인용을 구별해야 한다. 표절은 저작권을 침해하는 가장 주된 행위 중 하나이며 나아가 가장 심각한 침해행위이다. 동시에 이러한 행위는 사법실무에서 그 인정이 비교적 어렵다. 표절행위를 판단할 경우 표절과 형식상 유사한 행위를 서로 구분해야 한다. 첫째, 표절과 모방이다. 모방작품이란 문자작품을 예로 들면 타인의 작품을 참고한 후 독창성 있는 노동을 통해 얻은 작품을 말한다. 모방은 일정한 본보기(모범)를 근거로 한 동작과 행위와 유사한 과정이다. 작가가 작품을 창작하는 초기단계에서 일반적으로 모방에 의지하여 일정 경 험을 받아들이고 나아가 이를 창조성을 발휘하는 기초로 삼기 때문에 모방은 창작의 방법 중 하나로서 표절과 혼동해서는 안 된다. 둘째, 표절과 타인 작품의 사상과 감정의 이용이다. 모든 작품은 사상내용과 사상내용의 표현 형식이라는 두 가지 요소로 구성된다. 하지만 저작권법이 보호하는 것은 사상내용의 표현형식 이지 사상내용 그 자체는 아니다. 따라서 작품에 반영되어 있는 관점과 사상을 이용하여 새로운 창작을 하는 것은 법적으로 허용되는 행위이며 표절이 아니다. 셋째, 표절과 합리적 인용이다. 합리적 이용이란 소개, 평론, 보도 등의 목적을 가지며, 인용 된 부분 또한 (양적으로) 적절해야 하며, 인용된 작품의 출처가 명확해서 작가의 기타 합법권익 을 침해하지 않는 것을 말한다. 합리적 인용은 반드시 아래의 기준에 부합해야 한다. ⅰ) 새로운 작품은 반드시 기존 작품과 구별되어야 하는바, 타인의 작품을 인용할 때 반드시 원작에 충실해야 한다. 즉, 문장의 일부를 끊어 저자의 본의와는 달리 제멋대로 사용하는 등 원 작의 의미를 왜곡해서는 안 된다. 어떠한 인용을 불문하고 반드시 사용된 작품의 작가성명과 그 출처를 명시해야 한다. 이는 바로 대중에 대해서 인용한 부분이 자신의 창작이 아닌 타인이 창작임을 공시하는 것이다. 창작과정 중 작품출처를 명시하지 않은 채 사용할 경우 최종적으로 45) 吴 汉 东 : 论 著 作 权 作 品 的 适 当 引 用, 载 法 学 评 论 1996 年 第 3 期. 49

60 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 두 작품이 혼합되어 하나로 되는데, 이로 인해 피인용된 작품이 새롭게 창작된 작품이라는 오해 를 불러일으킨다. 이와 같은 경우 저작권 침해의 혐의가 있다고 볼 수 있다. ⅱ) 신작은 반드시 원작과 독립되어 있어야 한다. 독일 저작권법은 인용 이후 완성된 작품과 관련하여 질적 요구를 하고 있는바, 반드시 독립 한 과학저서, 독립 한 어문저서, 독립 한 음 악저서여만 한다. 여기서 독립성 요구는 타인의 작품을 인용한 새로운 작품이 가지는 지위를 명확히 하는데 필요하다. 이는 타인의 작품을 인용할 때 반드시 적당한 비율로 인용을 해야 하 고, 두 작품 간에는 내용적으로 실질적인 구별이 가능해야 함을 의미한다. 만약 타인 작품의 일 부를 그대로 인용하거나 또는 타인의 여러 작품을 편집해서 인용한 경우에 있어서 만일 인용한 부분을 삭제하고 남은 부분만 가지고서는 본질적인 창작이 존재하지 않거나 또는 독립적인 존 재 의의가 없을 경우 이러한 인용은 합리적이라고 볼 수 없다. ⅲ) 원작의 인용은 반드시 새로운 작품의 창작에 적합해야 한다. 피인용된 작품과 인용 후의 새로운 작품은 내재적으로 유기적인 관련을 가져야 하는, 즉 작품인용의 목적이 정당해야 하는 바, 소개, 설명 및 평론의 필요성이 그것이다. 넷째, 표절과 우연의 일치이다. 우연의 일치( 巧 合 )란 작품이 다른 작품의 독창적 성과를 포함 하고 있지만, 이러한 독창성이 복제 또는 표절이 아니라는 것을 증명할 수 있는 경우를 말한다. 저작권법이 보호하는 것은 독창적인 작품이며 반드시 처음 창작된 작품일 것을 요구하지 않으 므로 이와 같은 우연의 일치는 표절과는 구별된다. 자. 독점출판권과 판식설계권을 침해하는 행위 독점출판권이란 출판사가 작가와 계약을 체결하여 약정된 기간과 지역 내에서 작품을 독자적 으로 출판할 수 있는 권리를 말한다. 만일 타인이 출판사의 허락 없이 독단적으로 상술한 작품 을 출판한 경우에는 출판사의 독점출판권을 침해한 것이 된다. 판식설계권이란 권리자가 도서, 정기간행물의 글자체설계, 격식의 배열 등에 관하여 법에 따 라 향유하는 권리이다. 설계자가 도서, 정기간행물의 글자체설계, 격식의 배열 등에 대해서 창조 성 있는 노동력을 부여했기 때문에 2001년 개정된 저작권법은 판식설계권에 대한 규정을 신설 했다. 만일 타 출판사가 동일 작품을 출판할 때 이러한 판식설계를 그대로 모방할 경우에 이는 판식설계권에 대한 침해가 된다. 50

61 제3장 중국 저작권법상 집행규정 차. 타인의 서명을 도용하여 제작 및 판매한 작품 타인의 서명을 도용하여 제작 및 판매하는 침해행위는 주된 형태는 다음과 같은 3 가지이다. 첫째, 자기가 창작한 작품에 타인의 성명을 사용해서 판매하는 경우이다. 둘째, 타인의 작품을 베껴서 타인의 성명을 기재해서 판매하는 경우이다. 셋째, 타인의 작품에 저명인사의 성명을 기 재해서 판매하는 경우이다. 어떠한 방식을 통해 타인의 성명을 도용하든 타인의 동의 없이 영리 를 목적으로 이를 판매할 경우 이는 침해행위에 해당한다. 실제에 있어서 자신의 성명이 도용된 사람들은 문학예술의 수준이 상당하고 사회에서 지명도가 높은 작가들인데, 이러한 이유로 인 하여 침해행위는 피서명된 자(자신의 이름이 다른 사람에 의해 도용된 자)의 명예에 심각한 타 격을 주게 되며, 그 결과 피서명된 자의 권리를 침해하게 된다. 또한 이러한 성명을 도용한 작품 을 제작 및 판매할 경우 문화시장( 文 化 市 场 )의 질서를 교란하게 되고 결국 대중을 기만하는 결 과를 초래한다. 따라서 침해행위자는 민사책임을 져야 할뿐만 아니라 상응한 행정처벌( 行 政 处 罚 )도 받게 된다. 하지만 타인의 작품에 자신의 성명을 기재해서 발표하는 경우 이러한 행위는 표절행위에 해당한다. 카. 저작인접권을 침해하는 행위 저작인접권에 대한 침해란 실연자, 음반제작자와 방송사업자의 권리를 침해하는 것을 말한다. 구체적인 예는 다음과 같다. ⅰ) 실연자의 허락 없이 현장에서 생중계하거나 또는 현장에서의 실연을 공개적으로 전송하는 행위 및 실연을 녹화 제작하는 행위, ⅱ) 실연자의 허락 없이 실연 자의 실연이 녹화되어 있는 영상물을 복제하거나 혹은 정보통신망을 이용하여 공개적으로 전송 하는 행위와 음반제작자의 허락 없이 음반을 복제 발행하거나 정보통신망을 이용하여 이를 전 송하는 행위, ⅲ) 텔레비전 방송을 허락 없이 방영하거나 복제하는 행위 등이 그것이다. 파. 기타 저작권을 침해하는 행위 상술한 10가지 침해행위 이외에도 다음과 같은 행위는 침해행위에 속한다. ⅰ) 저작권자 또 는 저작권 관련 권리자의 허락 없이 권리자가 그의 작품, 녹음 녹화제품 등에 대해서 해놓은 저작권 및 저작권 관련 권리보호를 위한 기술적 보호조치를 고의적으로 우회하거나 또는 파괴 하는 행위, ⅱ) 저작권자 또는 저작권 관련 권리자의 허락 없이 작품, 녹음 녹화물(영상물) 등의 권리관리전자정보( 权 利 管 理 信 息 )를 고의적으로 삭제하거나 변경하는 행위가 그것이다. 컴퓨터소프트웨어 개발자들은 그들의 합법권익을 보호하기 위하여 지난 20세기 70년대에 기 51

62 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 술상의 비밀번호 조치를 통하여 타인이 자신의 컴퓨터프로그램을 복제하는 것을 방지하고 있 는데, 이러한 비밀번호 설정 등의 조치가 가지는 의미는 바로 디지털 저작물을 일종의 저작물 로 인정해서, 인터넷을 통하여 유통 되게 하는데 있다. 주지하다시피, 이러한 기술적 조치는 타 인에 의한 복제를 근절하여 저작권자의 비복제권리( 反 复 制 )를 보호 하는 것이다. 46) 이와 동시 에 일부 해커 등은 프로그램의 비밀번호를 해제하는 일에 종사하며 이러한 정보를 불법복제상 에게 제공해서 이들의 영리추구를 돕고 있다. 따라서 갈수록 많은 국가들이 지난 20세기 90년 대 이후 디지털 작품의 저작권자들은 타인의 허락 없는 비밀번호 해제행위를 금지해야 한다고 목소리를 높이고 있다. WCT와 WPPT는 각국이 입법을 통하여 특정방식으로 허가 받지 않은 비밀번호 해제조치를 금지할 것을 촉구하였다. 중국 저작권법 또한 개정을 통해서 이와 같은 규정을 두었다. 즉, 저작권자 또는 저작권 관련 권리자의 허락 없이 권리자가 그의 작품과 녹음 녹화물(영상물) 등에 취한 저작권 및 저작권 관련 권리의 보호를 위한 기술적 조치를 고의적으 로 우회하거나 파괴하는 경우 침해행위를 구성한다는 규정이 그것이다. 권리관리정보 또한 디지털 기술과 인터넷의 발전으로 인해 대두되게 되었다. 권리관리정보는 작품과 작가, 실연 및 그 실연자, 녹음 녹화물 및 그 제작자의 정보, 작품 실연 녹음 녹화물 권 리자 정보와 사용조건에 대한 정보, 나아가 상술한 정보의 코드 등을 설명하는데에도 이용된 다. 47) 온라인 작품의 대량복제와 전파가능성 등을 고려해 볼 때 권리관리정보는 저작물 이용자 에게 권리자의 성명과 명칭 등에 대한 정보를 제공하며, 일정 정도 이용자가 타인의 저작권을 존중하게 하는 기능도 한다. 따라서 고의적으로 권리관리정보를 삭제하는 것은 작품 이용자로 하여금 권리자의 신분을 알 수 없게 하여 이용자에 대한 구속작용을 약화시키게 된다. 이에 따 라 중국 저작권법 제48조 제7항은 권리관리정보의 보호에 관한 원칙규정을 두고 있다. 즉 권리 관리정보를 고의적으로 삭제하거나 변경하는 행위를 저작권 침해행위의 하나로 열거하고 있는 것이다. 중국 정보네트웨크전파권보호조례 ( 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 )는 권리관리정보의 보호 에 대하여 더욱 상세한 규정을 두고 있다. 46) [ 日 ] 北 川 善 太 郎 : 网 上 信 息 著 作 权 与 契 约, 外 国 法 译 评,1998 年 第 3 期. 47) 参 见 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 第 26 条. 52

63 제3장 중국 저작권법상 집행규정 제3절 법적 책임 1. 민사책임 가. 민사책임 일반 지식재산권법은 민법의 구성부분으로 저작권은 민사권리 중 하나이다. 따라서 저작권 침해자 의 책임과 관련하여 법률은 피해자의 손해를 배상하는 것을 목적으로 하는 민사책임을 주된 책 임으로 규정하고 있다. 저작권 침해자가 부담하는 민사책임의 주된 형식은 아래와 같다. 나. 침해중지 침해중지란 타인의 저작권을 침해하는 자에게 침해행위의 중지를 즉각 명령하는 것을 말한 다. 침해자의 주관적인 과실여부를 불문하고 객관적으로 침해행위를 구성할 경우에는 즉각 중 지해야 한다. 예를 들면, 실연자의 허락 없이 실연을 현장에서 생중계하거나 또는 이를 공개적 으로 전송하는 행위 또는 현장에서 실연을 녹화하고 있을 경우에 실연자는 침해행위자에게 이 러한 침해행위의 중지를 요구할 권리가 있는데, 이를 통해서 자신의 합법권익을 보호할 수 있다. 다. 영향제거 침해자에게 일정한 방식으로 그 침해사실을 알려서 저작권자 또는 저작물에 대한 사람들의 좋지 않은 인상을 제거하는 것을 말한다. 영향제거는 비재산적 성질을 가진 민사책임 방식으로 주로 저작권 침해자의 인격권에 적용되는 민사책임이다. 이러한 책임의 적용은 원칙적으로 침 해행위자가 초래한 범위 내로 한정된다. 라. 공개사과 침해자가 저작권자에게 공개적으로 잘못을 시인하고 사죄할 것을 명령하는 것이다. 구체적인 방식으로는 직접 사과하는 방법, 신문 등에 사과의 글을 게재하는 방법, 공개장소에서 성명을 발표하거나 또는 기타 매체를 이용하여 사죄의 뜻을 밝히는 것 등이 포함된다. 침해행위자가 사죄를 거절할 경우에 인민법원은 강제집행 할 수 있다. 예를 들면, 침해자가 고의로 타인의 저 작물을 왜곡하거나 변경해서 저작자에게 정신적 고통을 준 경우에 인민법원은 침해자에게 저작 자에 대하여 향해 사죄할 것을 명령할 수 있다. 53

64 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 마. 손해배상 손해배상이란 침해행위자에게 자신의 재산으로 피해자가 침해행위로 입은 손해를 전보하게 할 것을 명령하는 것이다. 이는 주로 저작재산권이 침해된 경우에 적용된다. 즉, 침해행위자가 권리자의 저작권을 침해했고 나아가 이로 인하여 권리자가 손해를 입었을 경우 손해배상이라는 불법행위 책임을 부담한다. 손해배상 책임에 있어서 침해자의 주관적인 고의 혹은 과실이 요구되는지가 문제되는데, 이 것이 바로 귀책( 归 责 )책임의 문제이다. 귀책 이란 행위결과에 대한 책임으로 피해자의 입장에 서 보면 이는 그가 받은 손해를 전보받는 것이다. 즉, 귀책원칙이란 손해배상의 귀책원칙이 다. 48) 저작권 손해배상 책임의 귀책원칙과 관련하여 중국 저작권법은 침해자의 과실을 손해배 상 책임의 전제조건으로 보고 있는지에 대하여 명확히 규정하고 있지 않지만, 중국 학계의 통설 은 지식재산권과 관련한 손해배상 책임의 귀책원칙에는 일반적으로 과실책임원칙이 적용된다고 보고 있다. 49) 그 이유는 중국 침권책임법(불법행위법)은 저작권, 전리권(특허권)과 상표(전용) 권 등을 명시적으로 민사권익으로 열거하고 있고 또한 이원적 귀책체계를 채택하고 있기 때문 이다. 즉, 일반적인 불법행위에는 과실책임원칙을 적용하고, 특수한 불법행위에는 무과실책임원 칙을 적용한다. 지식재산권에 대한 침해는 침권책임법과 민법통칙이 규정한 특수상황에 포함되 지 않는다. 그러나 무역관련지식재산권협정 제45조 제1항은 지식재산권 침해로 인한 손해배상 의 전제조건으로 알면서 또는 알만한 합리적인 근거를 가지고 침해행위를 한다. 는 것을 전제 로 한다. 따라서 지식재산권 침해에 관한 귀책원칙은 과실책임원칙이라는 것을 알 수 있다. 하 지만 과실책임원칙을 전면적으로 적용하는 것 또한 일정한 문제점이 있는바, 왜냐하면 권리자 가 일정한 경우 그 침해사실을 증명하기 힘들기 때문이다. 따라서 이러한 이유로 인하여 과실책 임원칙을 손해배상의 책임귀속원칙으로 채택하되 과실추정원칙을 적절히 보충 적용해야 한 다. 50) 예를 들면, 저작권법 제53조는 일부 저작권 침해에 대한 과실 유무의 증명책임을 침해자 가 부담하도록 하고 있다. 손해배상 책임과 관련하여 중국 저작권법 제49조는 3 가지 계산법을 정립하여 규정한다. 첫째, 권리자의 실제손해에 따른 배상이다. 여기서 실제손해란 침해로 인한 복제품의 발행감소량 또는 불법복제품의 판매량과 저작권자가 발행한 복제품의 단위이윤을 곱한 것으로 계산한다. 51) 둘째, 침해자의 위법소득에 따른 배상이다. 여기서 위법소득이란 통상적으로 침해자가 그의 48) 转 引 自 王 泽 鉴 著 : 民 法 学 说 与 判 例 研 究 ( 五 ), 中 国 政 法 大 学 出 版 社 1998 版 : 第 页. 49) 冯 晓 青 : 知 识 产 权 侵 权 归 责 原 则 之 探 讨, 江 淮 论 坛 2011 年 第 2 期 : 第 页. 50) 蒋 志 培 : Trips 肯 定 的 知 识 产 权 侵 权 赔 偿 的 归 责 原 则 和 赔 偿 原 则, 法 律 适 用 2000 年 第 10 期 : 第 7-9 页. 51) 参 见 最 高 院 关 于 审 理 著 作 权 民 事 纠 纷 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 第 24 条. 54

65 제3장 중국 저작권법상 집행규정 침해행위로 인하여 획득한 이윤(위법소득)을 말한다. 침해자가 침해행위를 실시하는 것은 비교 적 용이한 반면, 권리자가 침해자의 불법행위책임을 추궁하는 것은 비교적 곤란하고 그에 따른 비용 또한 적지 않다. 이 점을 고려하여 저작권법 제49조는 첫째와 둘째의 배상방법을 불문하고 배상에는 권리자가 침해행위를 제지하기 위해 지급한 합리적인 비용까지도 포함되는 것으로 보 고 있다. 여기서 합리적인 비용이란 권리자 또는 위탁대리인이 침해행위에 대한 조사, 증거취득 을 위해 사용한 합리적인 비용 등을 포함한다. 52) 셋째, 법정손해배상방법이다. 즉, 법원이 침해행위의 정황을 참작하여 50만 위안 이하의 배상 액을 판결하는 것이다. 이와 같은 규정을 둔 것은 사법실무에 있어서 저작권 침해행위가 매우 복잡다양하고 나아가 이로 인해 초래된 손실의 검증과 추산이 어렵기 때문이다. 예를 들면, 저 작권자는 자신의 저작물이 불법복제된 수량, 침해자가 획득한 수익, 불법복제품이 자신에게 미 친 손해 등을 파악하기 어렵다. 특히, 저작물이 타인에 의해서 불법적으로 인터넷을 통해 전파 된 경우에 저작권자는 자신이 받은 손실을 계산하기가 매우 어렵다. 이러한 문제들로 인하여 저작권 분쟁은 장기간 해결되지 못하는 상황이 발생하곤 한다. 이러한 원인들로 인하여 현실에 있어서는 설사 저작권자가 소송에서 승소하더라도 배상을 제대로 받지 못하거나 또는 받은 배 상금이 소송으로 인해 발생한 비용에도 미치지 못하는 경우가 발생하는데, 이러한 이유 때문에 저작권자는 소송을 통한 해결을 기피하거나 나아가 저작권 침해행위의 존재를 용인하기도 한다. 이와 상반되게 저작권 침해자의 경우에는 비록 소송에서 패소하더라도 손실이 크지 않다는 점 때문에 중국에서 침해행위가 더욱 기승을 부리고 있다. 이러한 이유로 인하여 일부 국가의 저작 권법은 법정배상금방식을 채택하고 있는데, 예를 들면 미국 저작권법은 저작권자가 소송과 관 련된 모든 저작물 침해행위로 인한 법정배상을 정하고 있다. 여기서 법정배상금액이란 각 저작 물에 대해서 최소 250달러, 최대 1만 달러를 넘지 못하고, 구체적인 액수는 법원이 정황을 참작 하여 결정한다. 그러므로 중국 저작권법 또한 이러한 법정배상제도를 도입했다. 나아가 법원이 배상금액을 확정할 시 저작물의 유형, 합리적인 사용비, 침해행위의 성질, 침해결과 등을 고려해 야 한다. 53) 당연히 이와 같은 3 가지 배상방식은 그 순서에 따라서 적용되는데, 첫째 방식의 적용이 어려울 경우 둘째 방식이 적용되고, 둘째 방식의 적용이 어려울 경우 셋째 방식이 적용 된다. 2. 행정책임 행정책임이란 국가저작권행정관리기관이 법률규정에 따라서 저작권을 침해한 자에게 행정처 52) 参 见 最 高 院 关 于 审 理 著 作 权 民 事 纠 纷 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 第 26 条. 53) 参 见 最 高 院 关 于 审 理 著 作 权 民 事 纠 纷 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 第 25 条. 55

66 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 벌을 내리는 것을 말한다. 저작권 침해행위에 대해서 행정처벌을 내릴 수 있는 기관은 오직 국 가저작권행정관리부서이며, 기타의 기관은 이와 같은 권한을 행사할 수 없다. 중국 저작권법 제48조가 규정한 침해행위에 대해서 저작권행정관리기관은 정황에 따라서 침 해행위의 정지를 명령할 수 있고, 위법소득을 몰수하고, 불법복제품을 몰수 및 폐기할 수 있으 며, 벌금도 부과할 수 있다. 정황이 엄중할 경우에 저작권행정관리부서는 불법복제품의 제작에 이용된 재료, 도구와 설비 등을 몰수할 수 있다. 3. 형사책임 형사책임이란 침해행위자의 저작권 침해행위의 정황이 엄중하여 형법규정을 위반한 것으로 형법에 따른 법적 제재를 받는 것을 말한다. 중국 저작권법은 형사책임과 관련한 조항을 두고 있지 않으나, 동법 제48조가 열거한 8 가지 침해행위의 유형에 속하고 그 침해행위의 정황이 엄중해서 범죄를 구성할 경우 법에 따라 형사책임을 추궁한다. 중국 형법 제317조는 저작권 침해죄( 侵 犯 著 作 权 罪 )를 규정하고 있다. 저작권 침해죄란 영리 를 목적으로 저작권법에 위반하여 타인의 저작권을 침해한 것으로 위법소득의 액수가 비교적 크거나 혹은 기타 엄정한 정황에 해당하는 행위로서 그 특징은 아래와 같다. ⅰ) 저작권 침해죄의 주체는 자연인일수도 있고 단위(법인)일 수도 있다. ⅱ) 저작권 침해죄 의 객체는 저작권자가 그의 저작물에 대해서 향유하는 저작권과 국가의 문화시장에 대한 관리 질서이다. ⅲ) 저작권 침해죄의 주관적인 방면은 고의로 나타난다. ⅳ) 저작권 침해죄의 객관적 인 방면은 다음과 같이 나타난다. 저작권자의 허락 없이 타인의 저작물을 복제 발행하여 저작권 을 침해하는 행위, 타인이 독점출판권을 향유하는 도서를 출판해서 도서출판자의 인접권을 침 해하는 행위, 음반 및 영상제작자의 허락 없이 그의 인접권을 침해하는 행위, 다른 사람의 서명 을 가짜로 모방한 미술작품을 제작, 판매한 경우 등이 그것이다. 형법상의 저작권 침해죄를 구성하기 위해서는 상술한 조건에 부합해야 할 뿐만 아니라 위법 소득금액이 비교적 많고 또한 그 정황이 엄중한 경우 이어야 한다. 최고인민법원은 (1995) 1호 문건에 대한 사법해석에서 위법소득금액이 비교적 많은 경우와 정황이 엄중한 경우가 의미 하는 바를 구체적으로 설명하고 있다. 여기에서 위법소득금액이 비교적 많은 경우란 개인의 경 우 위법소득금액이 2만 위안 이상, 단체(법인)인 경우 10만 위안 이상인 경우를 말한다. 그리고 정황이 엄중한 경우란 타인의 저작권 침해를 통하여 불법적인 영리추구를 주된 업무로 하며, 저작권 침해로 인하여 과거에 2번 이상 행정책임 또는 민사책임을 부담한 적이 있지만 여전히 타인의 저작권을 침해한 경우, 개인의 불법수익이 10만 위안 이상이고 단체의 불법수익이 50만 56

67 제3장 중국 저작권법상 집행규정 위안 이상인 경우, 저작권 침해로 인하여 엄중한 결과를 발생시키거나 또는 국제적으로 나쁜 영향을 준 경우 등을 말한다. 2007년 4월 최고인민법원, 최고인민검찰원이 새롭게 공포한 지식재산권 침해 형사사건에 관한 사법해석규정 ( 办 理 侵 犯 知 识 产 权 刑 事 案 件 的 司 法 解 释 规 定 )에 따르면, 영리를 목적으로 저 작권자의 허가를 얻지 않고, 저작자의 문자, 음악, 영화, 텔레비전, 녹음, 컴퓨터프로그램 및 기 타 저작물을 복제 발행하였고 그 복제품의 수량의 합계가 500장 이상인 경우 형법 제217조가 규정한 정황이 엄중한 경우에 해당한다. 형법규정에 따르면 저작권 침해는 다음과 같은 형사책 임을 부담한다. 첫째, 형법 제217조의 규정에 따르면 영리를 목적으로 다음에 열거한 저작권 침해상황 중 하 나에 해당하는 경우이거나 위법소득액이 비교적 많거나 기타 사안이 엄중한 경우에는 3년 이하 의 유기징역 또는 구역에 처하고, 벌금을 병과하거나 벌금만 부과한다. 위법소득액이 매우 크거 나 기타 사안이 특별히 엄중한 경우에는 3년 이상 7년 이하의 유기징역에 처하고, 벌금을 병과 한다. ⅰ) 저작권자의 허락을 받지 아니하고, 그 어문저작물, 음악, 영화, 텔레비전 및 녹화작품, 컴 퓨터소프트웨어와 기타 작품을 복제 발행한 경우, ⅱ) 타인에게 독점출판권이 있는 도서를 출판 한 경우, ⅲ) 녹음, 녹화물 제작자의 허락을 받지 아니하고, 그가 제작한 녹음, 녹화물을 복제 발행한 경우, ⅳ) 다른 사람의 서명을 가짜로 모방한 미술작품을 제작, 판매한 경우가 그것이다. 둘째, 형법 제218조의 규정은 영리를 목적으로 본법 제217조에 규정된 권리침해 복제품이라 는 점을 명확히 알면서도 이를 판매하여 위법소득액이 매우 큰 경우에는 3년 이하의 유기징역 또는 구역에 처하고, 벌금을 병과하거나 또는 벌금만 부과한다. 단체가 상술한 범죄를 범한 경우에 단체에 대하여는 벌금을 선고하고 또한 그에 대하여 직접 책임을 지는 주관자( 主 管 人 )와 기타의 직접 책임자는 관련 규정에 따라 처벌한다. 제4절 침해의 구제 1. 행정구제 행정구제란 저작권에 대한 침해가 발생한 후, 피해자가 저작권행정관리부서에 침해행위에 대 한 조사와 처분을 청구하는 구제방식이다. 중국 저작권법의 규정에 따르면 국무원 저작권행정 관리부서는 전국의 저작권 관리업무를 주관하며 각성, 자치구, 직할시 인민정부의 저작권행정관 57

68 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 리부서는 해당 관할구역에서의 저작권 관리업무를 주관한다. 현재 국무원 저작권행정관리부서 는 국가판권국이다. 각성, 자치구, 직할시 인민정부의 저작권행정관리부서는 지방판권국이다. 지식상품은 공공상품으로서의 속성을 가지고 있기 때문에 권리자가 권리를 남용할 경우 타인 의 공공상품 이용을 방해할 수 있는데, 이는 사회의 발전에 불리하다. 이와 마찬가지로 지식상 품에 대한 보호는 일정한 경우 공공이익과 관련된다. 만일 저작권 침해행위가 공공이익을 동시 에 침해할 경우에는 행정권의 개입필요성이 요구된다. 중국 저작권법과 저작권실시조례는 침해행위의 성질에 근거해서 열거된 침해행위가 공공이 익도 함께 해할 경우에 침해자에게 행정책임을 묻는다. 중국 저작권법은 제47조에 규정된 보통 의 저작권 침해행위에 대해서는 피해자가 각급 저작권행정관리부서에 조사와 처리를 요구할 수 없다. 오직 제48조가 규정한 침해행위에 속하고 나아가 사회의 공공이익에 해를 가할 경우에만 저작권행정관리부서가 이를 조사해서 처리할 수 있다. 상술한 침해행위는 일반적으로 지방인민 정부의 저작권행정관리부서가 책임지고 조사하여 처리하며, 국무원 저작권 행정관리부서는 전 국적으로 중대한 영향을 미치는 침해행위에 대한 조사와 처리를 담당한다. 저작권행정관리부서가 채택할 수 있는 조치는 아래와 같다. 침해행위의 정지명령, 위법소득 의 몰수, 불법복제품의 몰수와 폐기, 벌금의 부과. 만약 그 사안이 엄중한 경우 저작권행정관리 부서는 불법복제품의 제작에 이용된 재료, 도구와 설비를 몰수할 수 있다. 벌금의 액수와 관련하여 저작권실시조례 제36조는 다음과 같이 규정하고 있다. 저작권법 제 48조에서 열거한 침해행위가 있고 동시에 사회 공공이익에 손해를 조성한 경우에 저작권행정관 리부서는 불법경영금액이 5만 위안 이상일 경우에는 불법경영액의 1배 이상 5배 이하의 벌금을 부과할 수 있다. 불법경영으로 발생한 이익이 없거나 또는 그 금액이 5만 위안 이하일 경우에 저작권행정관리부서는 정황의 경중에 따라 25만 위안 이하의 벌금을 부과할 수 있다. 만일 당 사자가 행정처벌에 불복할 경우에는 행정처벌결정서를 받은 날로부터 3개월 이내에 인민법원에 소를 제기할 수 있고, 기한 만료에도 기소하지 않고 나아가 이를 이행하지 않을 경우 저작권행 정관리부서는 인민법원에 집행을 신청할 수 있다. 중국행정소송법과 행정복의법( 行 政 复 议 法, 한국의 행정심판법과 유사)의 규정에 따르면 당사 자가 저작권행정관리부서의 행정처벌 결정에 불복할 경우에는 행정처벌결정서를 송달받은 날로 부터 60일 이내에 행정처벌결정을 내린 기관의 직상급 행정기관에 복의를 신청하거나 또는 행 정처벌결정서를 받은 날로부터 3개월 이내에 직접 인민법원에 행정소송을 제기할 수 있다. 복의 기관은 복의신청을 받은 날로부터 60일 이내에 행정복의결정을 내려야 한다. 신청인이 복의결 정에 불복할 경우에는 복의결정서를 받은 날로부터 15일 이내에 인민법원에 행정소송을 제기할 58

69 제3장 중국 저작권법상 집행규정 수 있다. 복의기관이 기간(60일) 경과 후에도 복의결정을 내리지 않을 경우에 신청인은 복의기 간 만료일 이후 15일 안에 인민법원에 행정소송을 제기할 수 있다. 행정소송법의 관할규정에 따르면 당사자는 반드시 행정처벌결정을 내린 저작권행정관리부서 소재지 인민법원에 소를 제 기해야 하며, 복의기관이 원처벌결정을 변경하는 경우에도 복의기관 소재지 인민법원에 소를 제기할 수 있다. 소송기간 동안 원칙적으로 행정처벌의 집행을 중지할 수 없지만, 당사자는 인 민법원에 집행의 중지를 신청할 있고, 그 허용여부는 인민법원이 재정한다. 중국 행정소송법과 국가배상법의 규정에 따르면 당사자가 저작권행정관리부서가 동법 제48조에 따라 내린 행정 처벌로 인하여 재산상의 손실을 입었다고 판단한 경우에는 행정소송을 제기함과 동시에 행정배 상청구도 함께 제기할 수 있다. 고 규정하고 있다. 당사자가 인민법원의 1심판결에 불복할 경우 에는 판결서 송달일로부터 15일 이내에 직상급 인민법원에 상소를 제기할 수 있다. 당사자는 반드시 행정처벌결정서를 송달받은 날로부터 3개월 이내에 인민법원에 행정소송을 제기해야 하지만, 만약 불가항력 또는 기타 특수한 사정으로 인하여 법정기한 내에 소송을 제기 하지 못한 경우에는 이러한 장애사유가 사라진 날로부터 10일 이내에 기한의 연장을 신청할 수 있다. 그 기한의 허용여부는 인민법원이 결정한다. 그러나 만일 당사자가 정당한 이유 없이 행 정처벌서를 받은 날로부터 3개월 이내에 인민법원에 행정소송을 제기하지 않고 또한 행정처벌 결정서에 기재된 기간 내에 이행하지 않을 경우에 저작권행정관리부서는 인민법원에 강제집행 을 신청할 수 있다. 최근 들어 저작권행정관리부서가 채택한 각종 행정조치는 당사자의 합법권익을 보호하는데 큰 효과를 거뒀고 나아가 이러한 처리방식의 효율은 비교적 높은 편이다. 이는 다음과 같은 것 을 통하여 구현된다. 첫째, 저작권 법집행 활동의 전개이다. 중국 저작권 행정체계에 있어서 법집행 활동이 가장 큰 특색이자 특징이다. 이러한 법집행 활동은 법집행 자원을 집중해서 일정한 기간 내에 일정한 지역에서 대규모 고효율의 법집행 활동을 전개하는 것이다. 54) 저작권 시장행위를 통제하고 저 작권자의 권익을 수호하기 위하여 중국은 이미 수 차례 전국적 범위에서 저작권 보호 법집행 활동을 전개했다. 예를 들면, 2010년 저작권, 공안, 공업정보화부서의 3개 부서가 6회에 걸쳐 온라인상의 저작권 침해행위에 대한 감시활동인 검망 ( 剑 网 ) 활동을 전개했다. 각지 전역에서 온라인 불법복제품 사건 1148건을 입안하여 처리했으며, 그 중 466건에 대하여 행정처벌을 내 렸으며, 36건의 사건을 사법기관에 이송해 형사책임을 추궁했다. 나아가 15건의 전형적인 사건 을 공포했는데, 이는 온라인 불법복제품을 퇴치하는데 큰 도움이 되었다. 54) 吴 汉 东 : 中 国 知 识 产 权 法 制 建 设 的 评 价 与 反 思, 中 国 法 学 2009 年 第 1 期 : 第 页. 59

70 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 둘째, 다수의 저작권 행정위법사건을 수리해서 조사 및 처리했다. 2011년 6월까지 전국에서 입안하여 처리한 사건은 3381건으로 그 중 법에 따라 행정처벌을 내린 사건은 2,697건이고, 사법기관에 이관해서 형사책임을 추궁한 사건은 총 179건으로 이와 관련된 액수가 무려 2.83억 위안에 달한다. 그리고 1,548개의 불법복제품 근거지를 조사하여 관련 물품을 압수 및 폐기 처 리했는데, 그 수가 무려 3,132.8만 건에 달한다. 55) 상술한 법집행 조치를 통해서 저작권 침해활 동을 효율적으로 통제했으며, 나아가 저작권법에 위배되는 경영활동을 억제해서 시장질서를 바 로 잡는데 큰 도움이 되었다. 저작권행정관리부서는 저작권 침해사건을 조사하여 처리하는 과정에서 당사자의 청구에 근 거하여 분쟁에 대한 조정을 진행했다. 조정이란 저작권 분쟁의 당사자가 조정조직의 주도 아래 화해를 달성하는 것을 말한다. 현행 중국 저작권법의 규정에 따르면 조정을 주재하는 조직은 바로 저작권행정관리부서와 기타 조직이다. 만일 저작권자와 침해자 간에 분쟁이 있는 경우에 쌍방이 동의한 상황에서 그들은 저작권행정관리부서에 조정을 청구할 수 있다. 조정과정에서 저작권행정관리부서는 단지 교육을 통한 설득의 방식을 채택할 수 있을 뿐, 강제적인 방식으로 당사자 간의 협의달성을 강요할 수 없다. 당사자 간의 협의달성여부, 그 내용은 모두 당사자의 의사에 달려있다. 만일 당사자 간에 조정협의가 달성되지 않는 경우 기타의 방법을 통하여 분쟁 을 해결할 수 있다. 2. 중재구제 중재구제란 저작권 침해가 발생한 후 피해자와 가해자 간에 중재협의에 합의한 다음 중재기 구로 하여금 침해행위에 대한 재결을 내리도록 청구하는 구제방식이다. 중재란 중재기구가 일 정한 중재절차와 법률에 근거하여 당사자 간의 저작권 분쟁에 대한 재결을 내리는 활동이다. 중재는 당사자가 분쟁을 해결하는 중요한 방법 중 하나로서 당사자의 자원( 自 愿 ), 간단한 절차, 전문가의 심리, 비밀유지, 재결의 종국적 효력성이라는 특징을 가진다. 중재기구가 저작권분쟁중재신청을 수리한 경우에는 반드시 법률의 규정을 준수하여야 한다. 중국 저작권법과 중재법의 규정에 근거하면 당사자가 중재기구에 중재신청을 할 경우에는 반드 시 계약에 중재조항이 포함되어 있거나 또는 사후 합의된 서면의 중재협의를 제출해야 하는데, 만일 이와 같은 조건에 부합하지 않을 경우 중재기구는 당사자의 신청을 수리할 수 없으며, 당 사자에게 인민법원에 기소할 것을 고지할 수 있다. 따라서 저작권 침해가 발생한 후 저작권자 혹은 저작권 침해자가 중재기구를 통한 중재를 희망할 경우에는 반드시 사전에 분쟁처리문제에 55) 王 志 成 : 版 权 执 法 面 临 形 势 和 任 务 ( 上 ), 中 国 新 闻 出 版 报 2011 年 11 月 24 日 第 005 版. 60

71 제3장 중국 저작권법상 집행규정 관한 중재협의가 있어야 한다. 당사자 간에 체결된 중재협의는 반드시 다음과 같은 내용을 포함하고 있어야 한다. 첫째, 중 재청구의 의사표시 즉 당사자가 분쟁을 중재를 통해서 해결하려고 한다는 것을 명확히 밝혀야 한다. 둘째, 중재사항으로 당사자가 서로 간의 분쟁을 중재로 해결하기로 하는 것으로 당사자는 계약이행과 관련한 모든 분쟁을 일괄적으로 중재를 통해서 해결할 것을 약정할 수 있고 또는 특정한 사항 및 특정한 분쟁에 한해서 중재를 제기할 수도 있다. 셋째, 중재위원회 선정으로 중 재에는 지역관할과 급별관할의 제한이 없다. 당사자는 공동으로 그들이 생각하기에 공정하게 분쟁을 해결해 줄 수 있는 중재기구를 선택할 수 있으며 동시에 당사자의 중재참가의 편의, 중 재기구의 증거조사 등의 편리 등의 요소를 고려해서 결정할 수 있다. 만일 중재협의를 달성하지 못한 상태에서 당사자 중 일방이 중재를 신청할 경우에는 중재위원회는 이를 수리할 수 없다. 당사자가 서로 협의하여 중재협의를 체결한 경우에는 반드시 중재기구에 중재를 신청하여야 하 며, 만일 당사자 일방이 인민법원에 소를 제기한 경우에는 인민법원이 이를 수리할 수 없다. 중재기구는 법에 따라 저작권 침해분쟁에 대한 중재를 하며 그 중재재결은 법적 효력을 가진 다. 만일 일방 당사자가 중재재결을 이행하지 않을 경우에 타방 당사자는 인민법원에 강제집행 을 신청할 수 있다. 동시에 당사자 일방이 판단하기에 중재기구의 중재절차가 법률규정에 부합 하지 않거나 혹은 중재원이 뇌물을 수뢰하는 등 법규정에 어긋나는 위법행위가 있거나, 중재재 결에 법률적용상의 착오가 존재할 경우에는 인민법원에 중재의 취소를 신청하거나 인민법원에 재정의 집행금지를 신청할 수 있다. 이를 제외하고는 중재재결은 종국적인 재결로서 당사자는 재결결과에 대하여 인민법원에 소를 제기할 수 없다. 3. 소송구제 가. 소송구제 일반 소송구제 방식이란 피해자가 소송절차를 통해서 자신의 합법권익을 보호하는 일종의 방식이 다. 저작권에 대한 침해가 발생한 후 피해자는 인민법원에 직접 소를 제기할 수 있다. 그리고 인민법원에 저작권 침해를 기소할 수 있는 제소기간은 2년으로 그 기간의 기산점은 저작권자가 자신의 권리가 침해당하고 있다는 것을 알거나 혹은 반드시 알아야 할 때이다. 인민법원은 소를 수리한 후 저작권 침해사건에 대한 심리를 진행한 다음 판결을 한다. 만일 당사자가 판결에 불 복할 경우 직상급 인민법원에 상소할 수 있고, 상소법원은 해당사건에 대한 심리 후 판결을 내 린다. 그리고 이러한 상소법원의 판결은 최종판결로서 확정된다. 56) 61

72 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 저작권 침해행위의 특수성을 고려하여 중국 저작권법은 저작권 소송문제에 대하여 일부 특별 규정을 두고 있는데, 여기에는 소전권리보전 ( 诉 前 权 利 保 全 ), 소전증거보전 ( 诉 前 证 据 保 全 ), 인민법원의 법에 따른 처분권 ( 人 民 法 院 依 法 处 置 权 )이 포함된다. 나. 소전금지령 및 재산보전 저작권 침해사건을 심리하는 과정 중에는 다음과 같은 상황이 자주 발생한다. 즉, 강제조치를 즉시 취하지 않아서 침해행위가 적시에 방지되지 않아 피해결과가 더욱 확대되고, 이로 인하여 저작권자에게 중대한 손실을 가져다주는 경우이다. 특히, 일부 불법복제품, 그 도구와 설비 등의 증거와 재물이 이미 침해자에 의해서 다른 곳으로 이전되거나 혹은 폐기되는 경우에 저작권 침 해자의 침해사실을 증명하기 어렵게 된다. 따라서 이와 같은 경우 비록 승소를 한다고 하더라도 그 집행은 어려울 수밖에 없는데, 그 결과 저작권자는 보호받지 못하게 된다. 이와 같은 문제들 을 해결하고 그리고 무역관련지적재산권협정의 관련규정과의 연계를 위하여 중국 저작권법 제 50조는 다음과 같이 규정하고 있다. 즉, 저작권자 또는 저작권과 관련된 권리자가 타인이 현재 권리를 침해하고 있거나 또는 가까운 장래에 침해하려 한다는 증거가 가지고 있으며 만약 그 합법적인 권익이 만회하기 어려울 정도의 손해를 입을 가능성이 있다면 소송을 제기하기 전이 라도 인민법원에 관련 행위의 중지와 재산보전조치 명령을 신청할 수 있다. 인민법원이 전 항의 신청을 처리하는 경우 중화인민공화국 민사소송법 제93조 내지 제96조의 규정과 제99조의 규 정에 따른다. 이와 같은 규정을 둔 이유는 권리자가 자신의 권리를 침해하는 침해자가 침해행위를 하고 있 다는 것을 발견한 경우에 있어서 적시에 이를 제지하지 않을 경우 저작권자의 합법권익에 중대 한 손해를 가하게 되고, 따라서 저작권자 또는 기타 권리자에게 불필요한 손실을 끼치는 것을 방지하기 위하여 법률은 기소 전 소전금지령과 재산보전에 관한 권리를 규정하고 있다. 여기에서 소전금지령이란 소송 전 인민법원이 상황의 긴박성 때문에 만일 즉시에 침해행위를 제지하지 않는 경우 권리자의 피해가 지속적으로 확대되고, 이로 인하여 권리자에게 만회할 수 없는 손해를 끼칠 염려가 있을 경우에 법에 따라 침해행위의 정지를 명령하는 것이다. 재산보전 이란 소송 전 인민법원이 상황의 긴박성을 이유로 재산이전을 즉각 제한하지 않는 한 권리자의 합법권익에 만회할 수 없는 손실을 가져다 줄 경우 이를 방지하기 위하여 채택한 재산보전조치 이다. 소전금지령과 재산보전은 반드시 아래의 조건에 부합해야 한다. ⅰ) 신청인은 저작권자와 기 56) 역자 주 : 중국은 한국과 달리 3심이 아닌 2심종심제라는 점에 유의하여야 한다. 62

73 제3장 중국 저작권법상 집행규정 타 저작권 관련 권리자 및 인접권자여만 한다. ⅱ) 청구의 전제로서 첫째, 타인이 현재 또는 가 까운 장래에 자신의 권리를 침해하는 행위를 한다는 것을 증거를 가지고 증명할 수 있어야 하 며, 둘째 적시에 이를 제지하지 않을 경우 권리자의 합법권익에 만회할 수 없는 손해를 미치게 될 경우이다. 그러나 소송 전 침해행위에 대한 정지명령 또는 보전조치는 행위자의 명예를 훼손 하거나 또는 재산상의 손실을 끼칠 염려가 있기 때문에 반드시 신중하게 처리해야 하고, 따라서 권리자에게 행위자가 현재 또는 가까운 장래에 침해행위를 할 것을 증거로서 증명하도록 하고 있으며, 나아가 이러한 침해행위가 저작권자 또는 저작권 관련 권리자의 손해와 인과관계가 있 음을 증명하도록 요구하고 있는 것이다. ⅲ) 청구는 반드시 소를 제기하기 이전에 해야 한다. ⅳ) 신청인은 반드시 담보를 제공해야 한다. 중국 민사소송법의 관련 규정에 따르면 소전금지령 또는 소전 재산보전의 범위와 그 조치는 아래와 같다. 소전금지령 또는 소전 재산보전은 신청인이 청구한 범위 또는 해당 침해행위와 관련된 재물에만 미친다. 소전금지령 또는 소전재산보전을 둔 목적은 신청인의 권익이 충분히 보호되고 실현될 수 있도록 하기 위해서이다. 따라서 금지령과 재산보전의 범위는 단지 청구의 범위 또는 침해행위와 관련된 재물에만 미친다. 인민법원은 심사 후 신청을 수리한 후 반드시 48시간 내에 재정해야 한다. 재정이 소전금지 령 또는 소전재산보전을 명령할 경우에는 반드시 즉시 집행을 개시한다. 금지령을 채택할 경우 에 인민법원은 반드시 금지령을 피신청인에게 송달하거나 혹은 통지해야 한다. 소전 재산보전 은 차압, 압류, 동결 또는 법률규정의 기타 방법이 포함된다. 신청인이 소전금지령 또는 소전재산보전을 신청하는 것은 상황이 긴급하고 제때 기소할 수 없기 때문이므로 신청을 한 후에는 반드시 즉시 소송을 제기해야 한다. 신청인이 인민법원이 금지령 혹은 재산보전조치를 채택한 후 15일 이내에 소를 제기하지 않을 경우에 인민법원은 즉 시 해당 금지령 또는 재산보전조치를 해제해야 하는데, 그 이유는 피신청인의 금지 혹은 보전시 간의 장기화로 인한 경제적 손실을 방지하기 위해서이다. 인민법원이 금지령 또는 재산보전 조치를 취한 이후 피신청인이 담보를 제공한 경우 인민법 원은 반드시 금지령 또는 보전조치를 해제하여야 한다. 신청인이 착오로 인하여 소전금지령 또 는 재산보전을 신청했고, 이로 인하여 피신청인에게 손해를 준 경우에는 반드시 그에 상응하는 민사책임을 져야 한다. 당사자가 인민법원이 내린 금지령 혹은 재산보전 재정에 불복할 경우에 는 해당 법원에 복의를 1회 신청할 수 있는데, 복의기간 또한 재정의 집행은 중지되지 아니하다. 상술한 규정은 그 절차가 비교적 복잡하다. 법률이 이와 같은 엄격한 규정을 둔 것은 한편으 로는 저작권자와 저작인접권자의 관련이익을 보호하기 위한 것이지만, 다른 한편으로는 저작권 63

74 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 자와 저작인접권자가 이러한 권리를 남용하는 것을 방지해서 무고한 자에게 회복하기 어려운 명예훼손과 경제적 손실을 주는 것을 막기 위함이다. 다. 소전증거보전 증거보전이란 법원이 신청인이나 당사자의 청구에 따라서 증거의 인멸가능성이 있거나 또는 장래에 확보가 곤란한 증거에 대해서 조사 수집하고 나아가 이를 보존하는 행위를 말한다. 증거 보전은 기소 전에도 가능하며 소송 중 증거에 대한 조사과정 중에도 신청할 수 있다. 증거보전의 조건은 다음과 같다. ⅰ) 오직 저작권자와 저작권 관련 권리자만이 법원에 신청할 수 있다. ⅱ) 증거가 인멸되거나 혹은 장래에 확보가 곤란할 가능성이다. 예를 들면, 증인이 중 병으로 인하여 사망할 가능성이 있는 경우 또는 물증인 물품이 훼손 변질 또는 멸실 될 가능성 이 있는 경우 또는 상대방 당사자가 증서, 물증 등을 훼손할 가능성이 있고, 일단 훼손되거나 멸실 될 경우 회복이 어려운 경우이다. ⅲ) 단지 침해행위를 제지하기 위해서만 증거보전을 신 청할 수 있으며, 계약으로 인한 분쟁에 대해서는 이 규정이 적용되지 않는다. 저작권법 제51조는 소전증거보전의 절차에 대해서 규정하고 있다. 동법 제1항은 소전증거보 전의 권리를 명확하게 규정하고 있는데, 동법에 따르면 침해행위를 제지하기 위하여 증거가 멸 실되거나 또는 앞으로 그 취득이 곤란한 경우, 저작권자 또는 저작권 관련 권리자가 기소 전 인민법원에 증거보전을 신청할 수 있다. 구체적인 절차는 아래와 같다. ⅰ) 권리자는 소송 전 서면으로 신청해야 하는데, 증거보전을 신청하는 이유와 보전이 필요한 증거의 종류, 명칭, 특징, 지점 등을 정확히 기재하여야 한다. ⅱ) 인민법원은 신청인에게 담보 를 제공할 것을 요구할 수 있는데, 신청인이 담보제공을 거부할 경우 신청을 기각할 수 있다. 담보제공의 주된 방법은 신청인이 소송보증금을 제공하거나 또는 그와 관련한 상당한 담보를 제공하는 것이다. 그리고 이러한 담보제공을 통해서 권리자가 해당 권리를 남용하는 것을 방지 할 수 있다. ⅲ) 인민법원은 신청을 수리한 후 반드시 48시간 이내에 재정을 하여야 한다. 재정 에서 보전조치를 결정한 경우 반드시 즉시 집행을 개시한다. ⅳ) 증거보전의 방법이다. 증인의 증언에 대한 보전과 관련하여 법원은 증인의 증언을 기록하거나 녹음할 수 있다. 물증 또는 현 장에 대한 보전과 관련하여 법원은 현장조사를 할 수 있고, 관련 현장조사기록을 제작하거나, 현장을 그림으로 그리거나, 사진 및 촬영할 수 있다. 소멸가능성이 있는 서면증거, 물증, 시청각 자료와 관련에 대해서 법원은 압류, 차압 등의 조치를 취할 수 있다. ⅴ) 신청인이 인민법원이 보전조치를 취한 이후 15일 이내에 소송을 제기하지 않을 경우에 인민법원은 반드시 보전조치 를 해제하여야 한다. 64

75 제3장 중국 저작권법상 집행규정 라. 법원의 민사재제조치 중국의 각급 인민법원은 중국의 심판기관으로 사실과 법률에 근거하여 불법행위 사건을 처리 한다. 침해행위가 제지된 이후에 만일 침해자를 방임함으로써 앞으로도 지속적으로 위법소득이 발생하거나 불법복제품을 만드는 등 장래에도 침해행위가 계속될 위험이 있는 경우의 대비차원 에서 이를 근본적으로 억제하기 위하여 중국 저작권법 제52조는 다음과 같이 규정하고 있다. 즉, 인민법원이 저작권 또는 저작권 관련 권리의 침해에 대하여 사건을 심리하는 경우 위법소 득 불법복제품 및 불법활동에 사용된 물건을 몰수할 수 있다. 는 규정이 그것이다. 인민법원이 사건을 심리할 경우에 저작권 및 저작권 관련 권리의 침해를 구성하는 행위와 관 련하여 인민법원은 재판 시 불법소득, 불법복제품 등 위법활동과 관련된 재물의 몰수를 결정할 수 있다. 이를 통해서 침해행위자의 침해활동의 재발생을 방지할 수 있는 것이다. 위법소득의 몰수란 인민법원이 저작권 침해사건을 심리함에 있어서 침해행위자에게 위법소득이 있음을 발 견한 경우에 위법소득의 몰수를 재정하고 이를 국고로 환수하는 조치이다. 동 조항은 또한 불법 복제품과 기타 위법활동과 관련된 재물의 몰수도 규정하고 있는데, 그 목적은 침해행위자가 계 속해서 침해행위를 할 가능성을 사전에 막기 위한 것이다. 몰수된 불법복제품은 반드시 폐기해 야 한다. 몰수된 불법복제품의 제작에 이용된, 재료, 도구와 설비 등은 경매에 붙이고 그 금액은 국고로 환수된다. 상술한 규정은 저작권 침해행위를 금지하고 저작권자의 이익을 보호하는데 있어서 매우 중요한 작용을 한다. 65

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77 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 제4장 일본 저작권법상 집행규정 제1절 분쟁해결 개관 제2절 민사적 구제 제3절 의제침해 제4절 형사적 구제 제5절 문화심의회 논의

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79 제4장 일본 저작권법상 집행규정 제4장 일본 저작권법상 집행규정 57) 제1절 분쟁해결 개관 1. 당사자 사이의 해결 일본에서 당사자 사이에서의 분쟁해결을 도모하는 경우에는 침해행위를 진행하고 있는 자에 게 경고장을 보내고 침해행위를 중지할 것을 교섭하는 방법이 있다. 경고장을 받은 상대방은 자발적으로 침해행위를 정지하는 경우도 적지 않게 있지만, 손해배상까지 받아 주지 않는 상황 도 자주 발생한다. 그리고 이 방법은 상대가 자발적으로 침해행위를 정지하는 것을 기대하는 것이지 침해행위를 정지하도록 강제하는 것은 아니다. 침해행위가 중지되면 피해가 계속하거나 확대되는 우려도 있기 때문에 이 점에 대해서는 주의가 필요하다. 그리고 본인은 상대가 자기의 권리를 침해하고 있다고 생각하고 상대방에게 경고장을 발송했 지만 사실은 상대의 행위가 침해에 해당하지 않았던 경우 또는 경고장의 근거로 했었던 권리가 그 후 소멸했었던 경우 등에는 경고장을 상대의 거래처 등에 발송하는 행위가 영업비방행위로 될 수 있다. 58) 그 경우에는 반대로 상대방으로부터 손해배상을 청구당하는 등으로 분쟁이 악화 되기도 한다. 그러므로 경고장을 누구에 대하여 어떤 내용으로 발송할 지에 대해서는 신중하게 검토하지 않으면 안 된다. 교섭을 유리하게 추진하기 위해서는 사전에 교섭자료를 충분하게 준 비할 필요가 있다. 2. 대체적 분쟁해결 가. 조정 일본은 법원의 소송을 통하지 않는 이른바, 소송외 분쟁해결 (대체적 분쟁해결)로서도 저작 권 관련 분쟁을 해결한다. 법적인 분쟁이라고 할지라도 그 해결을 도모하기 위하여 재판소에 가져가는 외에 대체적인 해결방법이 있다. 당사자 간 서로의 직접의 교섭이며 상담으로 해결되 지 않는 문제도 제3자가 중간에 들어감에 있어서 해결하기가 쉬운 경우도 있다. 그 가운데 하나 57) 이 장은 일본의 이데리사( 井 手 李 咲 ) 일본지적재산권연구소(IIP) 연구원이 한글로 작성한 것이다. 58) 일본 부정경쟁방지법 제2조 제1항 제14호 참조. 69

80 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 가 조정이다. 조정이란 변호사나 변리사 각 1명으로 구성된 조정인이 당사자 간의 분쟁해경에 협력하여 화 해의 성립을 위하여 노력하는 제도이다. 조정인의 의견이나 판단을 기초로 당사자가 합의하여 화해계약을 채결하는 것으로서 사건을 해결한다. 양당사자가 합의되지 않는 경우에는 성립되지 않기 때문에 조정의 수속을 이용하더라도 조정의 성립이 강제되는 것은 없고 합의되지 않는 경 우에는 그 지점에서 조정은 종료된다. 조정제도에는 재판공개의 원칙이 적용되지 않기 때문에 분쟁해결의 절차를 쌍방 모두가 비밀 로 처리하고 싶을 경우에 편리하다. 조정에는 사적 기관에서 진행하는 것과 공적 기관에서 진행 하는 외에 법원이 진행하는 것도 있다. 법원이 진행하는 조정에 있어서 조정이 성립되는 경우에 그 조정조서의 기재는 법원에 따른 판결과 같은 법적 강제력이 있다. 나. 중재 (1) 일반 중재란 당사자의 합의에 근거하여 분쟁의 해경을 변호사 및 변리사를 포함한 적어도 3명의 중재인에게 위탁하여 중재인의 판단에 강제력을 가지게 함으로써 분쟁의 해결을 도모하는 수단 이다. 법원 외의 기관이 진행하는 조정제도와의 다른 점은 중재절차를 이용하는 것을 양 당사자 가 합의하면 중재인이 내린 중재판단에 재판과 같은 법적 강제력이 있는 것이다. 중재제도를 이용하는 것으로 재판절차보다도 비교적 간이한 수속으로 빠른 시일 내에 해결 될 수 있다. 그 리고 중재제도에는 재판 공개의 원칙이 적용되지 않기 때문에 분쟁해결의 절차를 쌍방 모두가 비밀로 처리하고자 할 경우에 편리하다. (2) 중재제도 이용상의 주의점 중재제도에는 중재인이 내린 중재판단이 법원의 판결과 같은 효력을 가진다. 무엇보다 재판 절차와 달리 중재제도는 중재수속을 이용하는 것에 양 당사자가 합의된 경우에만 이용이 가능 한 제도이기 때문에 상대방이 중재절차 이용을 임의로 응해 주지 않으면 중재절차를 이용할 수 없는 점에 주의할 필요가 있다. 중재의 경우에도 자기에게 유리한 중재판단을 받기 위해서는 그 주장과 입증이 상대방보다 우월할 것이 요구된다. 그 때문에 중재를 시작할 때에는 각종의 주장이며 증거의 준비를 해 놓을 필요가 있으며, 중재에서 자신의 주장을 근거할 수 있는 자료 를 준비해 놓는 것도 필요하다. 70

81 제4장 일본 저작권법상 집행규정 (2) 일본지적재산중재센터 지식재산을 둘러싼 분쟁에 관한 대표적인 조정 중재기관으로서는 일본지적재산중재센터가 있다. 비용은 조정 또는 중재의 신청수속비용으로서 50,000엔, 조정 중재의 기일마다 기일 절차 요금으로 30,000엔(당사자 양방이 절반씩 부담)이 필요한 외에 조정 또는 중재가 성립한 경우 에는 분쟁금액에 따라 일정한 비율의 성립 절차요금이 필요하다. 59) 이상의 수단 외에 당사자가 그 결론에 따를 것을 계약하고 특정의 사실관계에 대해서 판단을 받는 중재감정(예컨대, 정지청구 또는 손해배상청구는 하지 않고 A회사의 제품이 B회사의 저 작권을 침해하는지 않는지만 판단을 받아 당사자가 그 판단에 따르는 유형)도 있다. 중재감정에 는 중재절차규칙이 적용된다. 그 외에 지식재산 전문의 중재기관은 아니지만 다음과 같은 중재 기관도 있다. 그 구체적인 절차 금액과 절차는 중재기관마다 서로 다르다. - 일반사단법인 일본상사중재협회(JCAA) - 동경변호사회 분쟁해결센터 - 제2동경변호사회 중재센터 3. 법원에 의한 해결 가. 소의 제기 경고장을 송부하는 등 직접 상대와 교섭해서도 해결되지 않는 경우 또는 상대방이 교섭이나 중재절차를 거절하는 경우에는 국가기관인 법원의 절차를 이용하여야 한다. 소송을 제기하기 위해서는 소장을 법원에 제출하여 진행할 필요가 있다. 그 소장에는 당사자, 어떤 판단을 구하 는가에 관한 것(즉, 청구의 취지 ) 및 판결을 구하는 근거로 되는 권리 또는 법률관계 및 그 발생원인으로 되는 사실(즉, 청구의 원인 )을 기재하여 인지를 부친다. 인지의 액은 소송을 제 기하는 원고가 그 소송에서 주장하는 경제적 이익의 액에 따라 규정되어 있다(). 60) 괄할법원은 ⅰ) 컴퓨터프로그램저작물에 관한 저작자의 권리에 관한 소송에서 홋카이도 동 북 관동 중부지방의 당사자는 도쿄지방법원에, 관서 중국 사국 규슈지방의 당사자는 오사카지 방법원에 한정되어 있는 것이 원칙이고, ⅱ) 컴퓨터프로그램저작물에 대한 저작자의 권리 외의 59) 일본지적재산중재센터의 홈페이지는 60) 이는 민사소송 비용 등에 관한 법률에 따라 결정되어 있는바, 예컨대 500만엔의 손해배상을 구하는 경우의 인지액은 3만 엔이다. 71

82 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 저작자의 권리 출판권 작인접권에 관한 소송은 피고의 주소지를 관할하는 지방법원 등의 통상 의 관할 지방법원 외에 홋카이도 동북 관동 중부지방의 당사자는 동경지방법원에도 가능하고, 관서 중국 사국 규슈지방의 당사자는 오사카지방법원에도 소송을 제기할 수 있다. 제기된 소송에 대하여 법원은 원고와 피고의 쌍방으로부터 주장과 증거의 제출을 받아 그것 이 권리의 침해에 해당하는지 여부를 판단하여 손해배상을 명하든지 제조, 수입, 판매 등의 행위의 정지를 명하는 판결을 내린다. 나. 가처분 제기 법원으로부터 판결이 내려지기까지는 많은 시간이 필요하다. 판결이 내려지기까지의 동안에 침해행위를 정지할 필요가 있는 경우에는 법원에 대하여 상대방의 행위를 정지시키는 가처분을 제기하는 방법이 있다. 가처분 제기를 하면 법원은 상대방으로부터도 의견을 들은 후에 본안소 송에서의 결론(판결)이 나오기까지 가정의 절차로서 침해행위의 정지가 가능하다(즉, 가처분명 령 ). 다만, 이러한 가처분 집행 등으로 인하여 상대방에게 손해를 입힐 가능성이 있기 때문에 법원은 가처분명령을 내릴 때 제기 당사자에 대하여 담보를 세울 것을 명할 수 있다. 다. 증거보전 등 법원에 소송을 제기한 경우 승소하기 위해서는 통상 법원을 설득시키기 위한 증거를 스스로 준비하여 제출할 필요가 있다. 때문에 현재 수중에 가지고 있는 자료며 기록 등을 증거화하는 것 등에 재판상의 증거보전절차를 이용할 수 있다. 증거보전 절차는 대략 다음과 같다. 법원은 증거보전의 신청이 있으면 그것을 진행하는 필요가 있는지 여부에 대하여 검토하여 신청에 이유가 있다고 인정될 때에는 증거보전의 결정을 내린다. 증거보전의 결정을 받기 위해 서는 미리 증거보전을 하지 않으면 증거가 인멸되거나 훼손되는 우려가 있는 등 사정이 필요하 다. 증거보전의 결정이 나오면 법관과 서기관이 원칙으로 상대방의 입회 하에 당사자가 신청한 증거조사를 진행한다. 이 과정에서 얻어진 문서 등은 소송에서 증거로서 이용할 수 있다. 법원을 통한 절차의 개요는 이상과 같지만 실제로 활용하는 순서는 반대로 되는 것이 보통이 다. 요컨대, 먼저 확보된 증거를 정리할 뿐만 아니라 침해를 진행하고 있는 상대방에 있는 증거 를 보전하기 위하여 증거보전의 신청을 할 필요가 있는지 없는지 여부를 검토한다. 그렇지만 이 절차는 누가 어떤 증거를 가지고 있는지 또는 증거가 어디에 있는지 모르면 실효성이 없기 때문에 사전에 증거보전의 신청을 하는 상황은 비교적 적은 편이다. 72

83 제4장 일본 저작권법상 집행규정 다음에 하루빨리 침해행위를 정지시키기 위하여 가처분을 신청하고 임시적으로 침해행위의 정지를 청구하는 것을 검토한다. 가처분 명령이 법원으로부터 내려지는 단계에서 양 당사자가 화해를 하여 분쟁이 종료되는 상황도 있지만 그래도 침해자가 다투는 경우에는 최종적으로 소 송을 제기하여 정지나 손해배상을 청구할 것을 검토하게 된다. 라. 저작권 침해에 특정된 구제절차 (1) 특정된 구제절차 일반 저작권 침해행위에 대하여 법원에서의 민사절차에 의한 구제로서 침해행위 등의 정지를 청하 는 방법, 손해배상을 청구하는 방법, 부당이득의 반환을 청구하는 방법, 신용회복을 위한 조치 등을 구하는 방법을 취할 수 있다. 그리고 형법사건으로서 고소하고 형사벌의 적용을 구하는 것도 가능하다. 이하에서 각각에 대하여 살피도록 한다. (2) 정지청구 저작권 침해행위에 대하여 정지하는 형태로서 다음과 같은 방법을 취할 수 있다. 61) ⅰ) 침해 행위를 하는 자에 대한 그 행위의 금지의 청구(동조 제1항), ⅱ) 침해의 우려가 있는 행위를 하 는 자에 대한 침해의 예방의 청구(동조 제2항), ⅲ) 침해행위를 구성한 물건, 침해행위에 의하여 작성된 물건 또는 오로지 침해의 행위에 제공된 기계 혹은 기구의 폐기나 기타의 침해의 정지 또는 예방에 필요한 조치의 청구(동조 제3항)가 그것이다. 이 중에서 ⅲ)은 ⅰ) 또는 ⅱ)와 같이만 청구할 수 있다. 그리고 정지청구를 함에 있어서 침해 자의 침해에 관한 고의 혹은 과실이 있을 것은 요건이 아니다. 또한 이미 저작권 침해가 현실화 됨에 있어서 그 행위를 방임해서는 현저한 손해가 생길 가능성이 있는 경우 등 긴급성이 있는 때에는 법원에 대하여 먼저 침해행위의 정지를 내용으로 하는 가처분을 신청할 수도 있다. (3) 부당이득 반환청구 저작권이 침해된 경우 부당이득 반환청구를 행사할 수 있을 경우도 있다. 구체적으로는 다음 절에서 기술한다. 61) 일본 저작권법 제112조. 73

84 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 (4) 명예회복 등의 조치청구 저작자의 저작자인격권을 침해한 자에 대해서는 저작자는 명예와 성망을 회복하기 위한 조치 를 청구할 수 있다. 62) 구체적으로 사죄광고의 게재 등의 조치도 가능하다. 4. 형사소추 가. 형사소추 일반 지식재산권의 침해행위가 범죄로 되는 경우가 있다. 그 경우에는 수사기관에 대하여 해적판 등에 의한 피해를 고소하고 피해의 정보를 제공하는 등으로서 수사기관이 해적판 등의 발생을 억제하도록 기대할 수 있다. 나. 범죄로 되는 행위 지식재산권 침해행위가 범죄로 되는 경우로서 고의로 저작권 등을 침해하는 경우에는 원칙상 10년 이하의 징역 혹은 1000만엔 이하의 벌금에 처한다고 규정되어 있기 때문에 고소하는 행위 로 경찰 혹은 검찰에 인하여 형사책임의 추구가 될 가능성도 있다. 63) 저작권 침해는 원칙상 저 작자 등의 고소가 없는 한 기소되지 않는 친고죄 제도다. 법인에 대해서는 그 업무에 관하여 침해행위를 진행한 경우 그 실행행위자의 처벌에 더하여 업무주체인 법인에도 벌금형 (원칙으 로 3억엔 이하의 벌금)이 부과되는 양벌규정이 주어져 있다, 64) 그 외에 2012년 10월의 저작권법 개정으로 인하여 사적인 사용목적이라고 할지라도 무단 업 데이트 되어 있는 것, 동시에 다운로드의 대상으로 되는 저작물 등이 유상으로 제공 제시되어 있는 것을 알고 있었던 경우 그 웹사이트로부터 자동공중송신으로 디지털 녹음 녹화를 진행하 면 2년 이하의 징역 또는 200만엔 이하의 벌금이 부과되게 되었다. 지식재산권 침해행위가 진행되는 경우에는 경찰이나 검찰청에 대하여 피해를 받고 있음을 고 소하고 형사책임의 추급을 구할 수 있다. 고소가 접수되고 적극적인 수사를 기대하기 위해서는 사전에 수사기관의 담당자와 사건의 사전상담을 진행하고 자신의 피해를 입증하는 자료를 스스 로 준비해 놓는 것이 요구된다. 뒷받침이 되는 확실한 증거 없이 피해의 사실도 확정되지 않은 상황에서 고소를 진행해서는 수사기관 측에서 고소를 접수하지 않을 가능성이 있다. 62) 일본 저작권법 제115조. 63) 일본 저작권법 제119조 참조. 64) 일본 저작권법 제124조. 74

85 제4장 일본 저작권법상 집행규정 제2절 민사적 구제 1. 정지청구 가. 정지청구의 범위 저작자, 저작권자, 출판권자, 실연자 또는 저작인접권자는 저작자인접권, 저작권, 출판권, 실 연자인격권 또는 저작인접권을 침해하는 자 또는 그 우려가 있는 자에 대하여 그 침해의 정지 또는 예방의 청구가 가능하다. 65) 그 청구를 할 때 침해행위를 구성한 물건, 침해행위에 의하여 작성된 물건, 오로지 침해행위에 제공된 기계 기구의 폐기, 그 외의 침해의 정지 예방에 필요한 조치를 청구할 수 있는 것이다. 66) 침해의 우려가 인정되지 않는 경우 예방조치의 청구는 기각된다. 구 저작권법에서는 오로지 위작의 용도에 제공 되었던 기계나 기구에 관하여 벌칙으로서 몰수규정이 존재하였다. 67) 구 저 작권법에서는 정지청구권에 한한 직접적인 규정은 없었으나, 현행법에서 이 규정이 신설된 것 이다. 정보재산은 저작권의 특색으로서 금지권이야말로 저작권의 본질이다. 68) 저작권법 제112조 제2항의 조문에서는 전항의 규정에 의하여 청구를 하는 때 라고 규정되 어 있기 때문에 해석상 독립된 폐기청구를 인증하는 것은 어렵다고 평가되고 있다. 69) 그리고 제3자가 소유하고 있는 대상물에 대해서는 강제집행할 수 없기 때문에 폐기청구도 불가능하 다. 70) 저작권은 유체물까지도 지배하는 것이 아니고 저작권자라고 하더라도 저작권이 현시되어 있는 제3자의 소유물의 폐기를 청구할 수 없다. 당해 제3자가 저작권을 침해하는 행위를 취했을 경우에는 별도로 그 자를 대상으로 청구하여야 한다. 저작권 침해의 구성은 고의나 과실이 없어도 침해가 있으면 위법상태는 존재하기 때문에 제 112조 제1항에 따른 정지청구가 인정된다. 현행 제도는 저작권의 물권적 구성상 물권법의 차용 개념이기 때문이며 지금은 정지청구권을 인정하지 않으면 권리자가 거래에서 약한 입장에 놓여 침해자는 오직 침해를 발견된 경우에만 손해배상을 지급하면 충분하되 침해해서 이득을 얻는 상황으로 되기 쉽다. 그러나 향후에 정지청구가 없는 저작권이 출현된다고 하더라도 이론상 이 치에 맞지 않는 것은 아니다. 71) 65) 일본 저작권법 제112조 제1항. 66) 일본 저작권법 제112조 제2항. 67) 일본의 구 저작권법 제43조 참조. 68) 中 山 信 弘, 著 作 權 法, 第 2 版 ( 有 斐 閣, 2014), 597 面 69) 前 揭 書, 598 面. 70) 田 村 善 之, 著 作 權 法 槪 說, 第 2 版 ( 有 費 閣, 2001), 309 面 ; 加 戶 守 行, 著 作 權 法 逐 條 講 義, 6 訂 新 版 ( 公 益 社 團 法 人 著 作 權 情 報 センター, 2013), 732 面. 75

86 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 현재에도 저작인접권의 대여권은 1개월 이상 12개월을 넘지 않는 범위 내에서 정령으로 정한 기간(정령은 12개월로 하고 있다.)은 정지청구를 인정하고 그 이후의 49년간은 보상청구권으로 구성되어 있다. 72) 이에 대하여 저작권의 물권적 구성을 반드시 고집할 필요가 없다고 하고, 중 요한 것은 어떻게 해서 저작물의 이용 유통을 추진하고 적절한 대가가 저작권자에게 환원되는 가가 중요하다는 점 또한 이를 위한 시스템으로서는 어떤 것이 그 시대에 제일 바람직한가라는 점에 귀착된다고 일반적으로 평가된다. 73) 나. 장래저작물에 의한 정지청구 아직 창작되지 않은 장래저작물에 의거한 정지청구는 원칙적으로 인정되지 않는다고 본다. 다만, 예외적으로 장래 침해행위가 진행되는 것이 확실하게 예측되는 특별한 사정이 있으면 장 래의 급부청구로서 침해예방을 청구할 수 있다고 해석된다. 74) 관련사건에서 법원은 피보전권리 인 저작권 자체가 아직 발생하지 않고, 침해행위도 진행되지 않은 단계에 있어서의 예방청구를 인정하고 있었기 때문에 추상적인 정지청구를 인정한 것이라고 할 수 있다. 이에 대하여 실효성 이란 관점으로부터 획기적인 판결이라고 평가된다. 75) 다. 청구권자 청구권자는 저작자, 저작권자, 출판권자, 실연자 또는 저작인접권자이다. 76) 저작인격권은 본 재 저작자 본인만이 청구할 수 있다. 다만, 저작자가 사망한 뒤에 저작자가 생존하였더라면 그 저작인격권의 침해가 될 수 있는 행위는 금지되어 있으며, 77) 그 청구는 저작자가 그 유언에서 지정을 한 자, 그런 지정이 없을 시는 배우자 자식 부모 손자 조부모 또는 형제자매가 이 순서 대로 진행할 수 있다. 78) 71) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 599 面. 72) 일본 저작권법 제95조의 3 제2항 및 제3항, 제97조의 3 제2항 및 제3항 참조. 73) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 599 面. 74) 동경지방법원 平 成 4 年 (1993년) 8 月 30 日 판결. 知 的 裁 集, 第 25 卷 第 2 号, 380 面 에 게재된 월스트리트저널사건 에서 일간신문과 같은 짧은 기간에 정기적으로 계속 반복하여 발행되는 저작물에 대하여 지금까지 저작권 침해가 그 발행마다 진행되었던 사정으로부터 장래 발행 예정의 저작물에 대한 동일한 종류의 침해행위가 예상되는, 더욱이 발행에 의한 저작 권 발생을 기다리고 있는 상황에서는 이를 조건으로 예측되는 침해행위에 대한 예방을 청구하는 것이 가능하다고 해석하 는 것이 상당하다고 언급되고 있다. 당해 사건은 동경고등법원 平 成 5 年 (1994년) 10 月 27 日 에서 기각되었다( 判 例 時 報, 第 1524 号, 118 面 참조). 75) 田 村 善 之, 前 揭 書, 317 面. 76) 일본 저작권법 제112조 제1항. 77) 일본 저작권법 제60조. 78) 일본 저작권법 제116조. 76

87 제4장 일본 저작권법상 집행규정 무명 또는 변명의 저작물에 대해서는 실명을 밝히지 않는 점에 의미가 있고 실명을 밝혀서 소송을 제기하여야 한다고 하면 소송제기가 어려워지는 경우도 있기 때문에 발행자가 저작자 또는 저작권자를 위하여 자기의 이름으로 소송을 제기할 수 있다, 79) 발행자 80) 에게는 소송을 제 기할 의무는 없지만 저작자 또는 저작권자를 위하여 제기하는 것이기 때문에 그 행위는 적어도 내부적으로는 사무관리로 된다. 81) 법규정상에서는 위법 발행자에게도 원고적격이 있는 것으로 보이지만 적법하게 발행한 자로 보는 것이 적절하다고 인식되어 있다. 82) 변명이 그 저작자의 이름인 것이 주지된 경우며 실명등 록이 되어 있는 경우에는 이미 특별한 조치를 취할 필요성이 없기 때문에 원칙으로 되돌아와 당해 저작자 또는 저작권자가 소권을 가진다, 83) 발행자에 대해서는 저작자의 경우와 같이(일본 저작권법 제14조) 발행자라고 표시되어 있는 자가 발행자라고 추정된다. 84) 채권대위에 있어서 비독점적인 이용자에게 대위가 인정되지 않는다는 점에 대해서는 논쟁이 없다. 그러나 독점적인 이용권자에 대하여는 인정할 필요가 있다는 논의가 있다. 85) 본래 채권자 대위제도는 채무자의 무자력( 無 資 力 )의 경우를 상정한 것이나, 현재는 특정채권의 보전을 목적 으로도 이용되어 왔기 때문에 독점적인 이용권자에도 이를 인정하여야 한다는 의견이다. 86) 동경지방법원 평성 14년(2002) 1월 13일, 判 例 時 報 ( 第 1818 号, 165 面 )의 톤투 인형사건 에서는 일반론으로 독점적 사용권에 따라 스스로의 이익을 지키기 위하여 저작권자에 대위하여 침해자에게 저작권에 의한 정지청구권을 행사하는 것을 인정할 여지가 없다고는 할 수 없다고 하면서도 결론은 독점적 이용허락을 받고 있었다고 인정하지 않았다. 학설상으로는 2가지 견해가 대립한다. 하나는 독점적 이용허락계약 중에 오로지 저작권자의 침해배제 의무가 정해진 경우에만 대위를 인정한다는 견해다. 87) 다른 하나의 견해는 계약서에 침해배제 의무의 기재가 있는지 아닌지 여부가 아니라 오히려 현실적으로 시장을 독점하고 있 었는지 아닌지 여부를 문제로 해야 한다고 피력한다. 88) 부동산의 채권적 이용권의 경우와 비교 하면 독점적 이용계약에 의한 이용권자가 시장에서 독점적 지위를 가지고 있으며 현실적으로 79) 일본 저작권법 제118조 제1항. 80) 발행자란 공중의 요구를 만족할 수 있는 상당정도의 부수의 복제물을 작성 배포하는 복제권자, 복제권자로부터 복제의 허락을 받은 자 또는 출판권자를 말한다(일본 저작권법 제3조 제1항). 81) 일본 민법 제697조 이하 참조. 中 山 信 弘, 前 揭 書, 601 面. 82) 加 戶 守 行, 前 揭 書, 806 面. 83) 일본 저작권법 제118조 제1항 단서. 84) 일본 저작권법 제118조 제2항. 85) 채권자 대위를 인정하여야 한다는 견해에 대해서는, 加 戶 守 行, 前 揭 書, 339 面 ; 田 村 善 之, 前 揭 書, 485 面 參 照. 86) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 602 面. 87) 高 林 龍, 標 準 著 作 權 法, 第 2 版 ( 有 斐 閣, 2013), 203 面 ; 作 花 文 雄, 詳 解 著 作 權 法, 第 4 版 (ぎょうせい, 2010), 412 面. 88) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 603 面. 77

88 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 독점적 상태에 있는 경우에는 그 독점성이 침해되면 보호할 가치가 있다고 할 수 있다. 그에 대하여 비독점적 이용권자가 현실적으로 시장에서 독점적 지위에 있다고 하더라도 저작권자는 그 외에도 이용권의 허락을 하는 권원이 있기 때문에 대위를 인정하면 이러한 저작권자의 권리 를 손상하게 되므로 인정될 수 없다. 라. 침해주체 (1) 요건 일반 정지청구의 피청구권자 즉, 침해주체는 저작자인격권, 저작권, 출판권, 실연자인격권, 저작인 접권을 침해하는 자 또는 침해할 우려가 있는 자다. 89) 일반론적으로 정지청구 소송에 있어서 물리적인 침해행위를 한 자 또는 그것에 준한 자가 직접 침해자로서 침해주체(피청구권자)로 되지만 어떤 범위의 자까지 직접 침해자로 생각하여야 하는지에 관해서는 문제가 존재한다. 학설에서는 이를 둘러싸고 크게 2가지 견해가 대립한다. 한 견해는 직접 침해자를 원칙으로 물리적인 침해행위자에 한정하고 그 외의 자에 대해서는 새롭게 간접침해의 규정을 마련하여 처리하여야 한다는 생각이다. 직접 침해자의 범위를 규범적으로 판단하여 확장처리 한다는 생 각은 다른 한 견해의 입장이다(이 견해를 가라오케 법리 라고 한다.). 여기에서 문제되는 것은 정지청구이며 손해배상청구에 대해서는 가령 침해주체라고 인정되지 않더라도 불법행위법에서 의 교사, 방조자(일본 민법 제719조 제2항)로 될 수 있기 때문에 문제의 소지가 적다. 90) 피청구권자는 일반론적으로 당해 침해의 제거를 이룰 수 있는 자이어야 한다. 91) 일본 저작권 법 제113조에서는 침해라고 간주하는 행위가 규정되어 있는데 이런 행위자에 대해서는 지분권 의 직접 침해행위자가 아니나 피청구권자로 된다. (2) 주관적 요건 정지청구권은 물권적인 권리에서 파생된 것으로 해석되고 있는데 침해자의 고의와 과실이라 는 주관적인 요건은 원칙적으로 필요하지 않다. 92) 복제권이나 개작권과 같은 권리의 침해행위 를 판단할 때 기존 저작물의 존재를 몰랐다는 과실이 있다고 하더라도, 의거되는 요건이 부족해 서 침해가 성립하지 않는다고 판단된다. 93) 이러한 점으로부터 주관적인 요건이 요구되는 듯이 89) 일본 저작권법 제112조 제1항. 90) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 604 面. 91) 田 村 善 之, 前 揭 書, 12 面. 92) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 604 面. 78

89 제4장 일본 저작권법상 집행규정 보이나, 이는 복제권이나 개작권 침해의 성립요건으로 의거가 요구되는 점에 기인되는 것이다. 그러므로 일단 저작권 침해물이 만들어지면 그 이용에 대해서는 그 것이 침해라는 점을 과실로 몰랐다고 하더라도 정지가 인정된다. 반면 손해배상은 불법행위의 문제이기 때문에 과실 없이 침해작품을 출판한 자는 손해배상 책임을 지지 않지만 출판자 등의 업자에게는 상당하게 강한 주의의무를 가하고 있으며 손해배상 책임이 인정되는 경우가 많다. (3) 간접침해 일본 저작권법 제112조 제1항에서는 침해하는 자 또는 그 우려가 있는 자에 대하여 정지청구 를 제기할 수 있다고 규정하고 있으나, 침해하는 자가 어떤 자를 가리키는 것인지 그 범위에 대해서는 명확한 규정이 없다. 근래 인터넷 관련 각종 비즈니스가 많이 출현하면서 직접적인 침해자(이를 직접침해자 라고 한다.) 외의 자(이를 교사 방조자 라고 한다.)에 대해 정지청구 를 할 수 있는가 여부를 둘러싸고 이른바, 간접침해 문제로서 많은 논의가 이루어지고 있다. 간접침해에 대해서는 명확한 정의가 없다. 그와 관련해서 이하에서는 나까야마( 中 山 信 弘 ) 교수의 분류방법을 참고로 살펴본다. 나까야 마 교수에 의하면 편의상 다음 3가지 유형으로 이를 분류할 수 있다고 한다. ⅰ) 침해물품의 양도, 소지, 대여, 수입 등과 같은 침해를 확대시키는 행위 ⅱ) 침해의 시설, 장소며 기계 등의 제공과 같이 침해를 조장하는 행위 ⅲ) 프로바이더와 같이 침해물을 확산하는 행위 ⅰ)의 유형에 대해서는 교사 방조라는 개념으로 파악하기 어려운 행위유형이기는 하나, 이러 한 점에 대해서는 이미 일본 저작권법 제113조 제1항 제2호에서 침해로 간주한다고 규정하고 있는 경우가 많다. 이 행위 유행에 대해서는 필요에 따라 위범행위 유형이 추가되어 온 경위도 있음에 비추어 당해 호에 규정되지 않은 행위에 대해서는 정지할 수 없다고 생각하여야 한다. 94) 자동복제기계를 사용시키는 행위 95) 와 기술적 보호수단의 회피를 진행하는 것을 오로지 그 기능 으로 하는 장치나 프로그램의 양도나 대여 등 96) 의 양자에 대해서는 형사벌도 규정되어 있는데 이런 것도 간주 침해규정의 하나라고 할 수 있다. 97) 93) 일본 대법원 昭 和 53 年 (1978 年 ) 9 月 7 日 ( 判 例 時 報, 第 906호, 38 面 (원 레이니 나이트 인 도쿄 사건 상고심). 94) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 606 面. 95) 일본 저작권법 제119조 제2항 제2호. 96) 일본 저작권법 제120조의 2 제1호. 79

90 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 이에 대하여 ⅱ)와 ⅲ)의 유형에 대해서는 규정이 없는바, 교사 방조에 따른 불법행위로서 손 해배상 청구가 되는 것은 별론이나, 일반론으로 조문상의 근거 없이 광범위하게 침해주체로 인 정하는 것은 타당하지 못하다고 생각된다는 논의도 있다. 98) 저작권법을 포함한 지적재산권법의 경우 유체물에 대한 침해의 경우와는 달리 저작권 침해의 범위가 명확하지 못하기 때문에 법적 안정성의 관점으로부터 침해형태는 법으로 규정하는 것이 바람직하다는 것이 그 논의의 논거다. (4) 가라오케 법리와 그 연장 앞서와 같은 논의가 있다고 하더라도 규범적으로는 저작권 침해의 책임을 지는 것이 타당한 경우도 있다. 가라오케 법리란 물리적 직접적으로 침해행위를 하지 않은 가라오케 경영자에 대 하여 관리 지배 와 이익의 귀속 을 중심적 지표로 하면서 여러 가지 사정을 살펴 당해 경영 자를 저작권 침해의 주체로 인정하는 판단 방법을 말한다. 대법원은 마네키 TV사건 이나 로쿠라쿠Ⅱ 사건 의 판결에서 종래 관리 지배 와 이익의 귀속 을 중심으로 침해주체를 판단하고 있었던 가라오케 법리로부터 복제의 대상 방법 복제에 의 관여의 내용 정도 등의 여러 요소를 감안하여 특히, 누가 복제과정에서 가장 중요한 행위를 했는가를 판단하게 되었다. 이러한 판단방법에 대하여는 지식재산법 분야에서 물권침해의 사고방식을 직접적으로 유추 적용함이 가능한가라는 문제도 제기된다. 99) 저작물은 무체의 정보이며 물건과는 달리 조문을 떠나서 침해양태를 결정하기 어려운 특성이 있으며, 저작권 자체가 타인의 표현의 자유를 제한 하는 가능성이 강한 권리라는 점 등을 고려하여야 한다는 것이 문제제기의 이유다. 그들 견해는 이를 고려하면 일반론으로서 침해주체의 범위를 확장하는 점에 대하여 신중하여야 할 것이라고 지적한다. 100) 마. 입증에 대한 규정 (1) 적극부인(제114조의 2) 저작권 침해의 입증에 대해서는 일반 소송과 다른 어려움이 있기 때문에 저작권법에 몇 가지 특별한 구정을 두고 있는바, 그 가운데 하나로 적극부인제도를 설치하고 있다. 저작인격권, 저작 97) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 606 面. 98) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 606 面. 99) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 617 面. 100) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 606 面. 80

91 제4장 일본 저작권법상 집행규정 권, 출판권, 실연자인격권, 저작인접권 소송 등의 저작권 소송에서 권리자에게 주장과 입증의 책임을 지게 하는 것이 원칙이다. 일본의 민사소송규칙 제79조 제3항은 준비서면에 있어서 상 대방의 주장하는 사실을 부인하는 경우에는 그 이유를 기재하여야 한다. 고 규정하고 있으나, 저작권법 제114조의 2에서는 권리침해의 행위를 조성한 자 또는 침해행위에 의하여 만들어진 것으로 주장되는 물건의 구체적인 양태를 부인할 경우 상대방은 상당의 이유가 있는 경우를 제 외하고 단지 그것을 부인(단순부인)하고 그 어떤 이유를 제기하기만 하는 것은 부족하고 자기의 양태를 적극적으로 제기할 것(적극부인)이 요구된다. 다만, 제114조의 2 단서에는 영업비밀 등 상당한 이유가 있으면 구체적인 양태를 제기할 필 요가 없다고 규정하고 있다. 상대방이 적극부정을 하지 않았던 경우에 대한 제재규정은 설치되 어 있지 않으나, 법원은 그러한 대응을 포함해서 변론의 취지로부터 결론을 이끌어간다. 이 규 정은 저작권에 의한 정지청구소송 뿐만 아니라 손해배상청구소송의 경우에도 적용된다. (2) 침해행위 입증서류 등의 제출(제114조의 3) 문서제출명령 일반에 대해서는 일본 민사소송법 제220조에서 규정하고 있다. 당사자가 문서 제출명령에 따르지 않거나 방해목적으로 멸실시키는 등의 경우에 법원은 상대방의 주장을 진실 하다고 인정할 수 있다는 것이 그 규정내용이다. 101) 이 경우에 상대방이 문서의 기재에 관하여 구체적인 주장을 하는 것 및 다른 증거로 증명하는 것이 현저하게 어려운 때에는 법원이 그 사 실에 관한 상대방의 주장을 진실하다고 인정할 수 있다. 102) 저작권법에서는 1996년 개정에 의하여 저작권 출판권 저작인접권의 손해배상액 계산을 위하여 필요한 서류의 제출에 대하여 규정이 마련되었다(제114조의 3 제1항). 이후 2000년의 개정에 의하여 침해행위의 입증을 위한 서류의 제출에 대하여 규정이 추가되고(동조 제2항 및 제4항), 2004년 개정에 의하여 비공개심리절차가 완비된바 있다(동조 제3항). 그로써 저작인격권, 저작 권, 출판권, 실연자인격권, 저작인접권의 침해에 관한 모든 소송에 이 규정이 적용되게 되었다. 법원은 당사자의 신청에 따라 당사자에게 침해행위의 입증을 위하거나 손해를 계산하기 위하 여 필요한 서류의 제출을 명할 수 있다(제114조의3 제1항). 제출의무자는 침해자에 한정되어 있지 않기 때문에 침해자의 신청으로 권리자에게 제출을 명하는 것도 가능하다. 다만, 당해 서 류의 소지자는 정당한 이유가 있는 경우에는 그 제출을 거부할 수 있다(동조 제1항 단서). 정당 한 이유의 대상은 실제상 영업비밀이지만 이의 판단은 법원에 의한다. 법원은 정당한 이유의 101) 일본 민사소송법 제224조 제1항 및 제2항. 102) 일본 민사소송법 제224조 제3항. 81

92 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 유무를 판단하기 위하여 서류의 소지자에 제출을 거부한 서류의 제출을 시킬 수 있다. 그러나 그 서류에는 영업비밀 등이 기재되었을 가능성이 높으므로 어떤 사람이나 그 제출된 서류의 개 시를 요구할 수는 없다(동조 제2항 제2문). 제출된 서류를 법원만이 본다면 상대방의 관여 없이 사실상 법원의 심증이 형성될 우려가 있 다. 그러므로 법원은 정당한 이유의 유무를 판단할 때 의견의 청취가 필요하다고 인정되는 경우 당사자 등(법인의 경우는 그 대표자, 대리인 또는 사용자), 소송대리인이나 보좌인에 당해 서류 를 개시할 수 있도록 한다(동조 제3항). 그것이 바로 비공개심리절차다. 개시된 상대방에 대해 서는 비밀유지를 명한다(제114조의 6). 그리고 검증의 목적으로 제시하는 것도 같은 절차가 준 용된다(동조 제4항). 정당한 이유 없이 제출을 거부하거나 서류를 멸실 등을 함으로써 이를 사 용할 수 없게 한 경우에는 상대방의 주장을 진실하다고 인정하는 민사소송법의 규정(민사소송 법 제224조 제1항 및 제2항)이 저작권법에서도 적용된다. (3) 비밀유지명령(제114조의 6 및 제114조의 7) 일본의 민사소송법은 어떤 사람이든 법원 서기관에게 소송기록의 열람을 신청할 수 있도록 규정하고 있으며(제91조 제1항), 당사자나 이해관계인은 그 등본 등을 청구할 수 있다(제91조 제3항). 그러나 영업비밀이 기재되어 있는 경우에는 당사자의 신청에 의하여 결정으로 청구할 수 있는 자를 당사자에 한정할 수 있도록 규정한다(제92조). 저작권법에서는 법원이 당사자가 보유하고 있는 영업비밀에 대하여 일정의 사유에 해당함을 설명하고 있는 경우에 당사자의 신청에 따라 당사자 등 소송대리인 또는 보좌인에 대하여 결정 으로 비밀유지를 명할 수 있다(제114조의 6 제1항). 설명이 필요한 사정이란 영업비밀이 준비 서면 또는 증거의 내용에 포함 되어 있는 점 그리고 비밀이 개시됨으로써 사업활동에 지장을 초래할 우려가 있기 때문에 이의 방지하기 위한 사용으로 개시의 제한이 필요하다는 점이다(제 114조의 6 제1항 제1호 및 제2호). 비밀유지명령은 결정의 송달에 의하여 효력이 발생한다(제 114조의 6 제4항). 명령에 위반한 자는 5년 이하의 징역이나 500만엔 이하의 벌금 또는 그 병 과가 따른다(제122조의 2). 형사사건 재판은 공개됨이 원칙이므로 형사소송으로 되는지 아닌지 여부는 비밀유지명령 신 청자에게 큰 관계가 있기 때문에 친고죄로 규정되어 있다(제123조 제1항). 국외범도 처벌대상 으로 되지만(제122조의 2 제2항), 국외범에 대해서는 친고죄가 아니다(제123조 제1항). 비밀유 지명령에는 유효기한이 없는바, 이를 소멸시키기 위해서는 신청한 자 또는 받은 자가 비밀유지 명령의 신청의 일정한 요건 결함을 이유로 비밀유지명령의 취소를 신청해야 한다(제114조의 7). 82

93 제4장 일본 저작권법상 집행규정 이에 대하여 나짜야마 교수는 입법론으로 명령의 유효기한을 마련해야 한다는 생각을 피력한바 있다. 그러나 영업비밀에 대해서 일률로 기한을 마련하는 것 자체가 어렵기 때문에 당사자의 소멸신청에 의하는 형태로 정착되었다. 103) 영업비밀의 정의는 일본 부정경쟁방지법 규정(동법 제2조 제4항)에 따르면 비밀성이 없어지 면 보호요건의 결함으로 제3자가 그 정보를 자유롭게 사용할 수 있지만 비밀유지명령은 취소의 재판이 확정하지 않는 한 효력을 계속 가지고 있으므로(동법 제114조의7 제1항 내지 제5항) 명령의 수신자는 명령이 취소되지 않는 한 그 영업비밀을 사용하거나 개시할 수 없다. 비밀명령이 발해진 소송에 관한 소송기록에 대해 당사자에 한정하는 열람결정이 있었던 경우 (일본 민사소송법 제92조 제1항), 당사자로부터 비밀기재부분의 열람 등의 신청이 있어 그 청구 자가 비밀유지명령을 받지 않은 자일 때 서기관은 당사자에 대하여 청구가 있었던 사실의 통지 를 하여야 한다(일본 민사소송법 제114조의 8 제1항). 서기관은 그 청구기 있은 날부터 2주간은 비밀기재부분의 열람을 하게 해서는 안 된다(일본 민사소송법 제114조의 8 제2항). 영업비밀의 보호를 원하는 당사자는 그 사이에 비밀유지명령의 신청을 한다. 바. 공유의 경우 저작권 공유의 경우에 정지청구와 손해배상청구에 대해서는 각 공유자가 단독으로 진행할 수 있다(일본 저작권법 제117조). 일반적인 공유의 경우의 방해제거는 공유자 중의 한 사람이 단독 으로 진행할 수 없다고 되어 있지만 저작권법은 공유저작권, 저작인접권의 행사는 전체인원의 합의로 진행하지 않으면 안 된다고 규정되어 있기 때문에(일본 저작권법 제65조 제2항 및 제 103조) 일본 저작권법 제117조 제2항의 규정은 만일을 생각해서 마련한 규정이라고 이해되고 있다. 104) 사. 통관조치 (1) 통관절차 근거법 일본 저작권법은 저작인격권, 저작재산권, 출판권, 실연자인격권, 저작인접권의 침해로 되는 행위에 의하여 작성된 물건에 대하여 일정한 요건을 과한 기초에서 수입과 수출을 침해라고 간 주하고(동법 제113조 제1항 제1호 및 제2호), 5년 이하의 징역 또는 500만엔 이하의 벌금에 103) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 622 面. 104) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 623 面. 83

94 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 처하거나 또는 이를 병과한다(동법 제119조 제2항 제3호)고 규정하고 있다. 이 규정이 세관장 이 처분을 진행할 때의 실체적 근거법이다. (2) 수입 일본 관세법은 관세법 독자의 논리로 수입금제품을 정하고 있는 것이 아니고 저작권법에서 위법이라고 규정하고 있는 실체적 근거법이 있어서 비로소 관세법에서 수입금지품으로 정하고 있다. 일반적으로 지식재산 침해물품은 일단 국내에 널리 유통되면 그 생산거점이 해외에 있기 때문에 사실상 단속하기 어렵다. 일본 관세법에서는 수입을 금지하는 요건으로 배포할 목적 을 직접 규정하고 있지는 않으나, 일본 저작권법 제113조 제1항이 이를 요건으로 하고 있기 때 문에 이에 근거하여 수입금지품이 된다. 저작권, 저작인전권 침해물품은 수입이 금지품으로 규정되어 있다(일본 관세법 제69조의 11 제1항 제9호). 세관장은 침해물품에 대하여 일정한 절차를 밟아 이를 몰수하여 폐기 또는 그대 로 환송할 것을 명할 수 있도록 일본 관세법이 규정한다(동법 제69조의 11 제2항). 관세법에 의하면 침해물품을 수입한 자는 10년 이하의 징역 또는 100만엔 이하의 벌금에 처하거나 또는 이를 병과한다(동법 제109조 제2항). (3) 수출 2006년 저작권법 개정에서 업으로 행하는 저작인격권, 저작재산권, 출판권, 실연자인격권, 저 작인접권 침해물품의 수출이 금지되었다(제113조 제1항 제2호). 이는 전술한 수입금지품의 경 우와 유사한 절차로 침해물품의 수출이 금지된다. 105) 저작권법상 저작인격권 침해, 실연자인격 권 침해, 출판권 침해로 되는 물품의 수출입도 침해행위로 간주하고 있다(동법 제113조 제1항). 관세법상의 수출입 금지품으로 규정되어 있지 않으며, 세관장의 행정처분으로 침해물품의 수 출입이 금지될 수 없다. 침해물품들의 수출입을 금지하려면 수출하는 자 또는 수입하는 자를 상대로 수출입 금지를 청구하는 소송을 제기하여야 한다. 인격권 침해물품이 수출입 금지품으 로 되지 않은 이유는 그 물품이 저작자나 실연자의 개인적 의향에 강하게 관련되는 부분이기 때문이다. 출판권 침해물품의 경우에는 그것이 대단히 드문 사례이기 때문이라고 의견이 있으 며, 106) 입법론으로는 적어도 출판권 침해물품에 대해서는 수입금지품에 추가할 필요가 있다는 105) 이번 개정에 따라 2007년 관세법이 개정되어 저작재산권, 저작인접권 침해물품이 수출금지품으로 규정되었다(관세법 제69조의 2 제1항 제3호). 106) 加 戶 守 行, 前 揭 書, 741 面. 84

95 제4장 일본 저작권법상 집행규정 의견 등이 있다. 107) (4) 세관에 대한 수입정지 신청방법 일본 관세법 제69조의 11은 지식재산 침해물품을 마약, 각성제, 권총, 위조지폐 등과 같이 수입해서는 안 되는 화물로서 저작권 등을 침해하는 물품에 대하여 수입을 금지하고 있다. 세관 에서는 저작권 등 침해 물품에 대하여 권리자 등으로부터의 수입정지신청의 정보를 활용하여 효과적인 세관단속을 한다. 더욱이 일본 관세법 제69조의 2는 저작권 등을 침해하는 물품을 수 출해서는 안 되는 화물로 규정하고 있으며, 권리자는 수출정지신청을 할 수 있다. 해적판 등이 해외에서 들어오고 있는 경우에는 수입정지수단을 취하는 것도 가능하다. 수입정지에는 세관이 자주적으로 하는 경우와 권리자나 수입을 하는 자 등의 신청에 근거하여 진행되는 2가지가 있 는데, 어느 경우든 수입을 정지하는지 여부는 인정절차 라는 절차를 거쳐 결정된다. (5) 인정절차 (가) 인정절차 일반 인정절차란 세관이 수입 신고된 화물이며 국제 우편물이 지식재산권을 침해하는 물품이 아닌 지 의심을 가진 경우에 그것이 지식재산을 침해하는 물건으로 볼 수 있는지 없는지 여부를 인정 하기 위한 절차를 말한다. 인정절차의 대상은 저작권, 저작인접권 등을 침해하는 물품이 다. 인정절차가 시작되는 경우에는 그 화물 등을 발견한 세관에 소속된 지적재산 조사관( 知 的 財 産 調 査 官 ) 또는 지적재산 담당관( 知 的 財 産 担 当 官 )으로부터 권리자 및 수입하는 자 각각에 서면 으로 통지가 발송된다. 이 통지에서 권리자에게는 수입하는 자 보내는 사람 생산자를, 수입하는 자에는 권리자의 이름 명칭 주소를 포함한다. 권리자와 수입하는 자는 일정한 기한 내에 각각 세관에 대하여 자기의 의견을 진술하고 증거를 제출할 수 있다. 세관은 이러한 의견이나 증거 또는 권리자로부터의 정지신청에 따라 제출된 정보에 의하여 그 화물 등이 지식재산권을 침해 하는 것인지 여부를 인정하고, 그 결과와 이유를 권리자와 수입하는 자에 각각 서면으로 통지한 다. 인정절차에 필요한 기간은 통지로부터 통상 약 1개월 정도이지만 권리자와 수입하는 자의 의견이 대립되는 경우에는 장기화할 수도 있다. 107) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 624 面. 85

96 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 (나) 수입정지신청제도 수입정지신청제도는 해적판이 수입되려고 하는 경우에 저작권, 저작인접권 등을 가진 자가 세관에 대하여 그 수입정지를 신청하는 제도다. 세관은 신청 된 해적판이 실제로 수입신고 된 것을 발견한 경우 인정절차를 시작하여야 한다. (다) 수입정지정보제공제도 지식재산 중 반도체집적회로배치설계이용권에 대해서는 수입정지신청이 아니고 수입정지 정 보 제공제도를 취하고 있다. 수입정지정보제공제도도 권리자가 세관에 정보를 제공하고 효과적 인 단속을 도모하는 제도다. (라) 사법절차와의 관계 이상의 절차는 모두 세관에서 진행되는 행정절차이며 법원에서 진행되는 절차와는 별도로 독 립된 것이다. 권리자는 세관에 대하여 수입정지의 신청을 진행하는 한편 동시에 법원에 대하여 수입정지의 가처분을 구하는 신청을 진행하는 것과 수입정지의 소를 제기하는 것도 가능하다. 2. 손해배상청구 가. 청구권자 저작권 침해는 타인의 권리를 침해하는 행위이기 때문에 불법행위의 하나다. 그러므로 행위 자의 고의 또는 과실이 있을 때는 저작권자는 그 자에 대하여 손해의 배상을 청구할 수 있다(일 본 민법 제709조). 손해배상의 일반적 요건은 민법의 불법행위와 같지만 정보재의 침해에 있어 서의 특수성을 고려하여 저작권법에서는 손해배상액의 추정 등의 특칙을 규정한다(일본 저작권 법 제114조 내지 114조의 8). 그리고 전술한 바와 같이 정지청구권과 달리 일본 저작권법 제 113조에서 침해행위로 간주하는 행위라고 판단되지 않는 행위에 있어서도 불법행위(저작권 침 해행위)의 교사나 방조로서 배상의무를 지는 경우가 있다(일본 민법 제719조). 저작인격권 침해 에 대해서는 일본 민법 제710조에 따른 비재산적 손해로서 손해배상청구가 가능하다. 나. 고의 과실 요건 특허법의 경우에는 특허의 심사, 등록, 공지 등의 절차를 밟고 있기 때문에 그 침해에 대해서 86

97 제4장 일본 저작권법상 집행규정 는 과실이 추정되는 내용의 규정이 마련되어 있다(일본 특허법 제102조). 그러나 저작권은 창작 과 함께 발생하여 공지도 되지 않기 때문에 과실추정의 규정은 마련되어 있지 않다. 따라서 저 작권 침해에 의한 손해배상청구 시에는 이론상 일반의 불법행위법과 같이 권리자가 침해자의 고의나 과실의 입증을 하여야 한다. 복제권, 번안권 침해가 되기 위해서는 의거 라는 요건이 필요한바, 108) 의거란 타인의 저작 물에 접하고 그 것을 자신의 작품 중에 쓰는 것이기 때문에 통상은 고의가 없으면 의거는 인정 되지 않는다고 이해되고 있다. 109) 결과적으로 의거라는 요건이 있기 때문에 복제나 번안권의 직접침해에 관해서는 고의에 의한 침해만이 손해배상의 대상으로 되는 상황이 많다. 의거는 하고 있지만 위법이라는 사실을 몰랐다는 경우에는 과실이 문제될 수 있다. 예컨대, 저작권의 기한이 만료되었다고 착각을 하는 등 경우가 있다. 많은 상황에서 과실이 인정되지만 변호사 등을 이용하여 침해의 유무에 충분한 조사를 진행한 경우에는 과실이 부정되는 것도 있 을 수 있다. 일단 저작권 침해행위가 진행되어 위법복제물이 작성된 다음 그 후에 타인이 그 위법복제물 을 이용하는 경우에는 이미 의거는 문제로 되지 않고 과실의 유무가 문제된다. 예를 들어 출판 사나 방송사업자가 위법복제물을 출판이나 방송에 사용한 사례 등이 있는데 이런 프로페셔널들 에 대한 책임을 엄격하게 해석되는 경향이 있음에 따라 과실이 인정되는 경우가 많다. 다. 손해액의 결정 (1) 일반 저작물은 무체의 정보이기 때문에 정보자체의 훼손이란 일반적으로는 생각할 필요가 없고 적 극손해 110) 는 적다. 저작권 침해에 의한 손해란 권리자가 얻어서야 할 이익(소극이익 또는 일실 이익)이며 구체적으로는 침해물품이 유통됨으로써 시장에서의 권리자의 저작물로부터의 이익이 팔리지 않아서 받는 손해 또는 침해물품과의 경합에서 자신의 상품 가격을 내리지 않으면 안 됨으로써 받은 손해 등이 많다. 이에 정신적 손해도 있으면 그 위자료가 가산된다. 일실이익을 단순화 하면 침해행위에 의해 권리자의 판매 감소수량에 권리자의 한 개 당의 이 익액을 곱한 금액이 일실이익이기는 하나, 이 손해액에 대해서는 민법 제709조에 의한 청구도 가능하다. 그러나 현실상으로는 침해자의 판매수완, 영업력, 경합물품의 유무, 시장 상황 등 각 108) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 628 面. 109) 金 井 重 彦 小 倉 秀 夫 編, 著 作 權 法, 下 卷 ( 東 京 布 井 出 版, 2002), 243 面. 110) 이는 예컨대, 물건을 훼손한 경우에서의 수리비용 등이다. 87

98 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 종의 사정에 따라 손해액이 달라지며 구체적인 청구에서는 침해행위와 침해자의 판매량과 팔림 새의 감소간의 인과관계의 입증이나 손해액의 입증에 있어서 어려운 점이 있다. 그러므로 일반 적인 불법행위법의 원칙에 따라서는 타당한 해결을 도모하기가 어렵기 때문에 저작권법은 손해 배상의 산정에 관하여 일정한 특칙을 마련하고 있다. 이 특칙은 기본적으로는 일반의 불법행위법의 틀을 넘지 않는다고 이해되고 있다. 그러나 현 실적으로는 일반의 불법행위법과는 상당히 다른 측면도 있어서 일반 불법행위법에까지 영향을 줄 수 있는 내용이라고 생각된다는 의견도 있다. 111) (2) 손해배상액 산정규정 1(제114조 제1항에 의한 구제) 저작권 침해로 인하여 저작권자가 자신이 입은 손해의 배상을 청구하는 경우에서 저작권 침 해자가 침해의 행위에 의하여 작성된 물건을 양도한 때는 그 양도한 물건의 수량에 저작권자가 그 침해가 없었으면 판매할 수 있었던 물건의 단위 수량당의 이익의 액을 곱하여 얻은 액을 저 작권자의 판매 등을 진행하는 능력에 따른 액을 넘지 않는 한도에서 저작권자 등이 받은 손해의 액으로 할 수 있다. 단지 양도수량의 전부 또는 일부를 저작권자 등이 판매할 수 없었던 사정이 있을 시에는 그 사정에 상당한 수량에 응한 액을 공제한다. 손해액 = 침해자의 양도 등 수량 권리자의 단위당의 이익 (여기까지의 계산결과가 저작권자의 판매 등을 진행하는 능력에 따른 액을 넘지 않는 한도) - 권리자가 판매 등을 진 행할 수 없는 사정에 응한 금액 예를 들어 저작권 침해자가 저작물의 해적판을 1만개 판매하여 저작권자의 단위 수량당의 이 익의 금액을 500엔으로 하면 500만엔의 손해가 저작권자에게 발생했다고 하는 경우가 있다고 가정한다. 다만, 저작권자의 판매능력이 이것을 밑도는 경우며 대치품의 존재, 침해자의 영업노 력 등이 있으면 감액되는 경우도 있다. 공중송신의 경우는 수신하여 작성된 복제물의 수량이 산정의 기초로 되어 있는데 복제를 동반하지 않는 스트리밍 112) 은 저작물의 단지 이용이므로 애 초 저작권 침해를 구성하지 않는다. 동조 제1항은 동조 제2항과 달리 권리자가 자신의 이익액을 기준으로 산정하므로 제2항보다 입증하기 쉽다는 것이 일반적 인식이다. 그러나 이익액이 기업의 비밀인 경우도 있을 수 있으므 로 어느 조항이 이용하기 편리한지는 일률적으로 말할 수 없다는 의견도 있다. 113) 그리고 침해 자의 이익이 적거나 전혀 없는 경우에도 그 침해행위로 인하여 권리자는 한계이익( 限 界 利 益 )만 111) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 631 面. 112) 여기에는 컴퓨터 내의 일시적 복제가 저작권법상의 복제로 볼 수 있는지 여부에 관한 문제도 있다. 113) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 632 面. 88

99 제4장 일본 저작권법상 집행규정 큼의 손해가 있을 것이므로 동조 제1항의 이익이란 동조 제2항과 같이 한계이익으로 생각할 필 요가 있다고 주장되고 있다. 114) 동일 조항에서 규정하고 있는 침해의 행위가 없었으면 판매할 수가 있었던 물건 이란 침해 물품과 피침해물품의 사이에 대체성이 없으면 안 된다는 의미가 있다. 115) 무엇을 근거로 대체 성이 있다고 판단하는가에 대하여 어려운 판단이기는 하지만, 제1항을 엄격하게 해석할 필요는 없고 양자는 동일의 물건일 필요도 없고 또한 같은 지분권의 행사일 필요도 없다. 116) 그러므로 예를 들어 권리자가 종이의 서적을 출판하고 있었는데 침해자가 이것을 전자화하여 위법으로 인터넷상에서 판매했다는 경우에도 시장에서의 대체성이 있다고 생각할 필요가 있다고 주장되 고 있다. 117) 2003년의 개정 전에는 동조 제2항에서 침해자의 이익액을 손해라고 추정하고 있었지만 침해 자의 이익의 입증에는 상당의 어려움을 있었으며, 인정된 손해액은 입증된 금액이므로 실질적 인 손해는 그 것을 넘는다는 강력한 비판이 있었다. 이런 상황 하에 현행법의 동조 제1항은 그 점들에 응하기 위하여 2008년의 특허법 개정 중의 동법 제102조 제1항을 모방하여 2003년에 신설된 조항이다. 특허권 침해와 비교하면 저작권 침해의 경우의 침해형태는 다양하고 침해행 위에 의하여 만들어진 물품의 판매도 공중송신 외에 연주, 방송, 전시, 구술 등과 같이 여러 가 지 침해형태가 있다. 제1항은 침해물의 양도와 공중송신의 경우에 대한 특칙이다. 동항은 다른 침해형태에 대해서는 적용이 없고 동조 제2항 이하의 적용을 받는다. (3) 손해배상액의 산정규정 2(제114조 제2항에 의한 구제) 저작권자 등은 저작권 침해를 진행한 자에 대하여 그 저작권 등의 침해행위로써 침해자가 이 익을 받고 있는 경우에는 그 이익액이 손해액으로 추정된다. 저작권자는 이것을 근거로 손해액 을 산정하고 주장할 수 있다. 이 방법으로 산정되는 이익을 소극적 이익 또는 일실이익이라고 인식된다. 다만, 이 규정은 추정규정에 지나지 않기 때문에 권리자가 받은 손해의 액이 더 적음 을 침해자가 입증하는 것으로 추정이 뒤집히는 가능성이 있다. 114) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 632 面. 115) 동경고등법원 平 成 16 年 (2004 年 ) 6 月 29 日 判 決 ( 判 例 時 報 에 미등재)에서 침해자의 제작된 물품과 대체성이 있어야 하는 물품인바, 원고의 단행본은 생략 없이 모두 등재되어 일반서점에서 판매되고 있음에 비하여 피고의 국어시험은 그 단행본의 일부와 설문으로 구성되어 있고, 일반서점을 거치지 않고 직접 또는 판매대리점을 통하여 각 소학교에 납입 하는 것으로 본건의 각 저작물의 이용 목적 양태를 다르게 하고 판매루트도 크게 달라 대체성이 없으므로 제1항의 적용 은 되지 않는다고 판단되었다. 116) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 633 面. 117) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 633 面. 89

100 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 불법행위법에서 침해행위에 의하여 매상이 감소되거나 판매가격을 낮추지 않으면 안 되는 경 우에는 그 일실이익을 손해로서 청구할 수 있다는 점이 그 근거다. 그러나 저작권 침해의 경우 에는 침해자의 자본, 선전, 유통수단, 경험, 도량, 지명도 등의 사정에 따라 매상이 각각 다르기 때문에 매상의 감소나 가격의 인하가 침해행위 사이에 인과관계가 있었다고 입증하기가 상당히 어렵다. 이에 저작권 침해에 의한 일실이익의 입증을 용이하게 하기 위하여 침해자가 침해에 의하여 이익을 받았을 때에는 그 이익의 금액을 손해액으로 추정하는 당해 규정이 마련되었다. 입법자는 동조 제2항을 일실이익의 산정방법을 위한 규정이라고 생각하고 있었을 것이나, 현 실상에서는 침해자의 이익이 저작권 침해행위만으로 기인하는 것은 적고 원래는 침해자의 이익 으로부터 추정할 수 있는 것이 아닐 것이다. 이 의미에서 이 조항은 순수하게 일실이익의 계산 방법의 규정이라고 보는 것이 어려울지도 모른다고 나까야마 교수는 주장한다. 118) 제2항에서 말하는 침해자의 이익은 순수이익을 가리키는지 아니면 매상금에서 매입금만을 뺀 보이는 이익을 가리키는 것인지에 대해서는 논쟁이 있지만 종래 순수이익이라고 해설하는 판례가 비교적 많았다. 제2항에서는 침해자의 이익을 권리자의 손해로 추정하고 있는데 당초 이런 추정이 가능한 경험칙도 없는 상황에서 추정규정이 마련되어 있는 점으로부터 보면 준사 무관리의 발상도 완전히 없다고는 할 수 없다. 119) 이러한 관점에서 원칙적으로 먼저 침해자의 보이는 이익을 파악하고 거기서 무엇을 어떤 이유로 공제할 것인가 검토할 필요가 있다. 손해액 = 침해자가 얻은 이익 예를 들어 침해자가 1,000개의 저작물 해적판을 판매한 경우에 100만엔의 이익을 받은 경우 는 그 액이 권리자의 손해로서 추정된다. 많은 판례에 의하면 제2항은 매상감소에 의한 일실이 익액의 추정규정이기 때문에 손해발생의 사실까지 추정하는 것이 아니고 권리자가 당해 저작물 을 이용하지 않는 경우에는 소극손해의 발생자체를 관념할 수가 없으므로 제2항의 적용은 아니 라고 판단되고 있다. 즉, 권리자가 스스로 이용하고 있는 경우에는 침해에 의해 어떤 손해가 발 생하고 있을 것이며 그 상황에서 비로소 제2항의 추정규정이 작용한다고 생각된다고 해석된 다. 120) 118) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 634 面. 119) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 634 面 에 의하면 제2항은 추정규정이므로 반증을 들어 복멸시킬 수도 있으므로 이러한 의미에서 침해 자의 이익을 반환하도록 하는 준사무관리적인 규정이라고까지 말할 수 없으나, 통상의 불법행위의 손배배상과는 다른 성격을 가지고 있다고 생각할 수 있다. 이 의미에서 이 규정은 준사무관리적인 발상(이익의 반환)과 손해배상의 절충적 규정이라고 생각된다. 120) 早 稻 田 祐 美 子, 著 作 權 の 侵 害 による 損 害, 牧 野 利 秋 飯 村 敏 明 編, 新 裁 判 實 務 大 系 22 : 著 作 權 關 係 訴 訟 ( 靑 林 書 院, 2004), 534 面. 90

101 제4장 일본 저작권법상 집행규정 저작권의 경우에는 권리자가 스스로 이용하는 비율이 상당히 낮고 출판사 등에게 이용허락 하는 경우가 압도적으로 많은 것이 사실이다. 권리자가 스스로 당해 저작물을 이용하고 있는 것을 요건으로 하면 실질적으로는 제2항의 적용은 상당하게 감소하기 때문에 제3항의 이용료 상당액이 손해액으로 인정되어 저액의 손해액으로 되는 상황이 많아지게 된다. 그러므로 저작권법의 해석으로는 권리자 스스로가 이용하고 있는 요건은 반드시 요구할 필요 가 없다는 견해도 있으며, 121) 그에 입각한 판례도 존재한다. 그러나 통상의 경우 저작물의 창작 자는 스스로 출판 등의 이용을 하는 개연성이 낮은 경우가 많고, 이러한 의미에서 권리자는 이 용료의 감액 외의 손해는 없다고도 할 수 있으며 제2항이 아니고 제3항이 적용되는 경우가 많 을 수도 있다. (4) 손해배상액의 산정규정 3(제114조 제3항에 의한 구제) 저작권자 등은 저작권 침해를 진행한 자에 대하여 라이선스 요금 상당액을 손해액으로서 청 구할 수 있다. 이 규정은 손해액의 최저한을 법정한 규정으로 생각할 수 있으며 침해자가 실제 의 손해액이 이것보다 소액임을 주장하여 손해배상을 감액할 수 없다. 따라서 입증의 어려움때 문에 제3항에 근거한 청구를 진행하는 것이 현실적인 경우도 있다. 손해액 = 라이선스요금 상당액 예: 침해자의 양도수량 권리자의 단위당의 라이선스요금 침해자의 매상 권리자의 라이선스요금 예를 들어 침해자가 저작물의 해적판을 판매하여 월액 1,000만엔을 매상을 올린 경우에 권리 자의 라이선스 요금율의 시가가 매상고의 8%라면 저작권자의 손해는 월액 80만엔으로 계산할 수 있다. 종래의 조문 문구는 통상 얻을 금전의 액 이라고 규정했었지만 이러한 규정이면 과거 에 맺은 계약예나 당해 업계에 있어서 시가라고 보는 평균적인 라이선스 요금이라는 의미로 되 기 쉬웠다. 그러면 사전에 허락을 받고 지급하는 라이선스 요금과 허락 없이 침해가 발견된 단 계에서 지급하는 손해배상액이 같을 수 있다. 발견되지 않을 가능성이나 소송까지 가지 않을 가능성도 감안하면 허락 없이 이용하다가 위법행위가 발견되었을 때 지급하는 것이 득책일 수 도 있었던 것이다. 그 점을 고려하여 2000년 개정에서 1998년의 특허법 개정을 모델로 통상 이라는 문언을 삭제하고 권리자와 침해자의 사이의 구체적인 사정도 감안해서 손해배상액을 결 121) 田 村 善 之, 前 揭 書, 325 面 ; 作 花 文 雄, 前 揭 書, 525 面. 91

102 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 정할 수 있게 되었다. 종전에는 제1항과 제2항은 출판권자에도 적용되지만 제3항이 적용되지 않았다. 그 이유는 출 판권자는 독점적인 출판을 할 수 있기 때문에 일실이익은 있지만 타인에게 출판을 재허락하는 권원이 없고(제80조 제3항) 라이선스 상당액을 손해로 간주하는 근거가 없기 때문이다. 122) 그 러나 2014년 개정으로 출판권자에게 재허락이 인정됨에 따라(제80조 제3항) 제3항은 출판권자 에도 적용되게 되었다. (5) 경과실의 참작(제114조 제4항) 제114조 제4항의 첫째 문에서는 제3항에 규정하고 있는 금액을 넘는 손해배상의 청구를 방 해하지 않는다고 규정하고 있다. 그러나 제3항의 손해배상은 최저액을 제시하고 있기 때문에 이 금액을 넘는 금액을 인정할 수 있는 것이 당연하다. 제4항의 취지는 그 경우에 있어서도 법 원은 침해자에게 고의 또는 중대한 과실이 없었던 경우에는 손해액의 인정에 있어서 이를 참작 해서 제3항의 액까지 인하할 수 있다는 점에 있다(제4항 제2문). 그러나 현실에서는 제1항과 제2항이 존재하고 있기 때문에 이 외에 제3항을 넘는 금액을 인정할 사례가 적을 것이라고 평 가된다. 123) (6) 계산감정인에 대한 설명의무(제114조의 4) 민사소송법에서도 감정인에 대한 규정은 마련되어 있지만(민사소송법 제212조 이하), 당사자 가 감정인에 대해서 설명할 의무는 없다. 이 조문은 2000년에 마련되어 저작권, 출판권, 저작인 접권 침해행위에 의한 손해의 계산에 필요한 사항에 대하여 법원이 감정을 명한 때에 당사자는 감정인에게 설명을 하여야 하는 의무가 있다고 규정되었다. 인격권의 소송에서 손해액이란 정 신적인 고통의 위자료가 문제되고 일실이익은 문제가 되지 않으므로 당해 조문에서 제외되고 있다. 설명의무 위반에 대한 벌은 특별하게 마련된 것은 아니다. 그러나 감정인은 설명을 받지 못했다는 보고를 내고 법관은 그 점도 참작하여 변론의 전 취지로부터 심증을 형성하게 된다. (7) 상당한 손해액의 인정(제114조의 5) 2000년 개정에서 저작권, 출판권, 저작인접권 침해소송에서 어떤 손해가 생겼다고 인정되나, 122) 加 戶 守 行, 前 揭 書, 768 面. 123) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 638 面. 92

103 제4장 일본 저작권법상 집행규정 당해 사실의 성질상 손해액의 입증이 극히 어려울 경우 법원은 변론의 전 취지와 증거조사의 결과에 근거하여 상당한 액의 인정이 가능하게 되었다. 이는 민사소송법 제248조와 같은 취지 의 규정이지만 민사소송법의 규정은 손해의 성질상 입증이 어려운 경우의 규정이다. 이에 대 하여 저작권법에서는 필요한 사실을 입증하는 것이 극히 어려운 경우에 상당한 손해액을 인정 할 수 있다. 라. 독점적 이용권자의 손해배상청구권 저작권의 비독점적 이용허락은 단순한 계약인바, 이용권자가 계약상의 지위에 근거하여 침해 자에 대한 손해배상청구권은 인정되지 않는다. 저작권자는 기타 이용을 허락할 수 있으며 또는 기타의 침해를 용인 또는 묵인하는 자유도 있다. 이용권자에게는 기타의 제3자의 이용을 정지하 는 법적인 이익이 없다. 저작권자로부터 독점적인 이용허락을 받은 경우의 이용권자는 어떤지에 관한 문제가 있다. 독점적인 이용권자는 저작권자와의 계약에 의하여 인정되는 채권적 지위를 갖는다. 그러나 제3 자의 침해행위가 존재하면 시장에서의 독점을 상실하게 됨으로써 손해를 받는 입장에 있기 때 문에 이용권자 독자의 손해배상청구권을 인정할 필요가 있다. 124) 계약상은 독점적 이용허락이라고 하더라도 침해를 방치한 결과 침해가 만연하거나 또는 저작 권자가 계약을 어기고 제3자에게 이용허락을 하고 있는 경우에는 저작권자에게 손해배상청구를 할 수 있더라도 제3자에게는 손해배상을 청구할 수 없다고 해석되어야 한다는 주장도 있다. 125) 마. 공유의 경우 공동저작물의 저작자인격권, 공유저작재산권, 공유저작인접권은 전체의 합의에 의하지 않으 면 행사할 수 없으나(제64조, 제65조 및 제103조), 자기의 지분에 대한 손해배상청구는 각 공유 자가 기타 공유자의 동의를 얻지 않고도 이를 할 수 있다(제117조). 손해배상청구권의 대상은 금전채권이며 각 공유자가 자기의 지분에 대한 손해배상을 청구할 수 있는 것은 당연한 것인바, 이 규정은 이를 확인하기 위한 규정이다. 126) 124) 田 村 善 之, 前 揭 書, 486 面 ; 澁 谷 達 紀, 知 的 財 産 法 綱 義 Ⅱ, 第 2 版 ( 有 斐 閣, 2007), 386 面. 125) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 642 面. 126) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 643 面. 93

104 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 3. 부당이득반환청구권 타인의 저작물을 무단으로 이용하는 행위는 법률상 원인 없이 타인의 재산에 의하여 이익을 얻는 것이며 이에 의하여 저작권자에 손해를 미치게 하고 있으므로 이의 반환의무를 진다(민법 제703조). 구저작권법 제33조는 선의무과실의 무단이용자의 이득반환의무를 규정하고 있었는 바, 이 규정이 실질적으로는 부당이득반환청구권을 규정한 것으로 생각되었다. 현행 저작권법은 명문의 부당이득반환청구권 규정이 존재하지 않지만 민법의 부당이득의 규정이 당연히 적용된 다고 본다. 부당이득반환청구권은 저작권 침해의 경우 외에 저작권양도계약이 무효였던 경우 등에 나타나지만 그 요건과 효과는 민법의 원칙에 따른다. 손해배상청구권은 손해를 가한 가해자를 알게 된 때부터 3년 또는 불법행위가 이루어진 때부 터 20년만에 소멸한다(민법 제724조). 그러나 부당이익반환청구권의 소멸시효는 10년이다(민 법 제167조 제1항). 부당이득반환청구권은 불법행위에 의한 손해배상청구권과 경합하지만 침해 행위를 알게 된 시간부터 3년 이상 경과된 때에는 부당이익의 반환청구만이 가능하다. 3년 미만 이 경우에는 손해액의 추정규정이 있는 불법행위에 의한 손해배상청구를 하는 것이 보통이다. 부당이득반환청구는 손해배상의 청구가 시효에 걸려버린 경우의 대체조치로 이용되는 경우가 많다고 이해되고 있다. 127) 저작권, 저작인접권이 공유의 경우에는 각 공유자가 기타 공유자의 동의를 받지 않고도 자기의 지분에 따라 부당이득의 반환을 청구할 수 있다. 4. 명예회복조치(제115조) 고의 또는 과실로 저작인격권 또는 실연자 인격권이 침해되었을 때에는 손해의 배상에 대신 하여 또는 손해의 배상과 같이 명예회복에 필요한 조치를 청구할 수 있다(제115조). 조문에서 규정되고 있는 첫째 의미는 저작자 또는 실연자임을 확보하는 조치이고, 둘째 의미는 정정 및 기타 저작자 또는 실연자의 명예나 성망을 회복하는 조치다. 구체적으로 첫째 의미에 대해서는 성명표시권 침해의 경우에 성명을 게재하는 등의 회복조치이며, 둘째의 경우에 대해서는 동일 성유지권 침해의 경우에 정정광고나 사죄광고 등이 있다. 판례는 사죄광고에 대하여 다소 신중하다( 謙 抑 的 )라고 할 수 있다. 128) 이미 기타 방법으로 명예가 회복되었거나 침해가 경미하였거나 침해양태가 악질이 아닌 경우에는 법원이 이를 인정 하지 않는 경향을 보여주고 있기 때문이다. 이 조항에서의 명예나 성망이란 사회적 성망명예를 127) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 644 面. 128) 村 越 啓 悅, 著 作 隣 接 權 等 の 侵 害 に 對 する 救 濟, 牧 野 利 秋 飯 村 敏 明 編, 新 裁 判 實 務 大 系 22 : 著 作 權 關 係 訴 訟 ( 靑 林 書 院, 2004), 502 面. 94

105 제4장 일본 저작권법상 집행규정 가리키며, 명예감정은 포함되지 않으므로 단지 저작자인격권이 침해되었다는 사실만으로 인정 되지 않는다고 해설되고 있다. 이것은 몽타쥬사진사건 129) 에 대한 대법원 판결 이후 통설적인 견해로 자리 잡고 있다. 130) 제3절 의제침해 1. 의제침해 일반 저작권법 제113조에서는 직접적인 침해행위를 구성하는 것은 아니지만 일정한 행위에 대하 여 침해로 본다고 규정하고 있다. 간접침해의 경우와는 달리 원래는 침해가 아닌 행위를 침해라 고 규정하고 있으므로 이를 창설적인 규정이라고 하는 견해도 있다. 131) 간주침해행위에는 형벌 규정의 적용(저작권법 제119조 제2항 제3호 및 제4호, 제120조의 2 제3호 및 제4호)도 있으므 로 침해에 관해서는 권리범위를 확대한 것과 같은 면도 있다고 볼 것이다. 2. 배포목적 해적판 수입(제113조 제1항 제1호) 수입이란 외국에 있는 화물을 국내에 반입하는 행위를 가리킨다. 수입권이라는 지분권은 존 재하지 않으나, 일본 국내에서 배포를 목적으로 수입한 경우에 국내에서 작성했다면 저작인격 권, 저작재산권, 출판권, 실연자인격권, 저작인접권의 침해에 해당하는 행위에 의하여 만들어진 물품을 수입하는 행위만이 침해로 간주된다. 배포란 유상이든지 무상이든 묻지 않고 복제물을 공중에 양도하거나 또는 대여하는 것을 말 한다(저작권법 제2조 제1항 제19호). 업으로 하는 수입이 아니더라도 배포목적이 있으면 그 수 입은 위법이라고 해석되나, 사실상 겹치는 경우가 많다. 침해물품은 수입했을 경우 세관에서 행 정처분으로 몰수하고 파기 또는 수입 절차를 밟지 않고 그대로 환송하는 처분대상으로 된다(관 세법 제69조의 2 제2항). 위법성의 판단은 수입 시에 판단된다. 만일 작성 시에 일본 국내법으로 침해에 해당하는 행위 로 만들어진 물품이라고 하더라도 수입 시에 국내법이 바뀌었거나 또는 수입 시에는 권리자의 허락을 받고 있었으면 침해로는 되지 않는다. 저작물 일반의 수입을 금지하는 것이 아니고 작성 129) 일본 大 法 院 昭 和 61 年 (1886 年 ) 5 月 30 日 判 決 ( 判 例 時 報, 第 1199 号, 26 面 ). 130) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 645 面. 131) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 646 面. 95

106 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 행위가 국내의 저작물에 맞는 진정상품의 평행수입은 이 호에 해당하지 않는다. 관세법 제69조의 11 제1항 제9호에는 저작재산권 저작인접권 침해물품이 수입금제품으로 규정되어 있다. 저작인격권과 출판권에 대해서는 규정이 없기 때문에 세관에 의한 대상조치의 대상으로는 되지 않으나, 저작권법상 그 수입은 위법으로 되어있기 때문에 통상의 침해소송 대 상으로 된다. 침해로 간주되기 위해서는 통상의 저작권 침해의 경우와 같이 주관적 요건은 필요로 되지 않 기 때문에 침해로 되는 물품인 것을 몰랐다는 점에 있어서 무과실이라고 하더라도 침해로 된다. 그리고 관세법 제69조의 11 제1항 제9호에서 금제물품이 규정되어 있는바, 당해 조문상 으로는 배포목적이란 요건이 부과되어 있지 않다. 그러나 관세법은 저작권 침해물품의 수입을 금지하 고 있는바, 저작권법상은 배포목적의 수입만이 저작권 침해에 해당하기 때문에 배포목적이 아 닌 수입은 위법이 아니고 세관에서 정지시킬 수 없게 되어 있다. 3. 사정을 알고 있는 배포 등(제113조 제1항 제1호 전단) 침해행위의 전 단계에 있는 침해물품의 배포 등을 방임하면 사실상 제도의 실효성이 없어지 므로 저작인격권, 저작재산권, 출판권, 실연자인격권 또는 저작인접권을 침해하는 행위로 인하 여 만들어진 물품을 그 사실을 알면서 배포하고 배포의 목적을 가지고 소지하거나 혹은 배포하 는 내용의 신청을 하는 행위는 침해로 간주된다. 1988년 저작권법의 개정으로 침해의 전 단계에서의 배포목적의 소지도 침해로 간주하게 되 었다. 또한 현대에 있어서는 인터넷에서의 판매나 통신판매가 증가되어 배포의 전 단계에서의 배포의 신청행위도 규제할 필요성이 높아졌다. 이를 고려하여 2009년 저작권법 개정에서 침해 물품을 그 사정을 알면서 배포 신청을 하는 행위(광고행위 등)도 침해하는 행위로 간주된다고 규정되었다. 통상 저작권 침해의 성립에는 주관적 요건을 필요라고 하지 않지만 당해 조문에서는 사정을 알고 라는 주관적 요건이 부과되어 있다. 구체적으로 배포에 대해서는 배포 시에 그 대상이 권리 침해물품이라는 점을 알고 있음을 요한다. 따라서 사정을 모르고 배포한 경우에는 몰랐던 점에 대한 과실이 있었다고 하더라도 저작권 침해에 해당되지 않는다. 소지에 대해서는 그 물품을 취득한 때에는 선의이었으나, 그 후에 악의이었을 경우에도 사정 을 알고 소지한 것에 해당된다. 132) 다만, 악의의 경우 그 후의 배포목적 등으로의 소지는 위법 132) 加 戶 守 行, 前 揭 書, 743 面 ; 金 井 重 彦 小 倉 秀 夫 編, 前 揭 書, 1498 面. 96

107 제4장 일본 저작권법상 집행규정 이지만 배포목적 등이 없는 한 그 소지 자체는 위법이 아니다. 어느 정도 알고 있으면 사실을 알고 있었다고 할 수 있는가의 문제가 있는바, 공적인 일단의 판단이 없으면 사실을 알고 있다 고 할 수 없는 것이 아니라 통상의 사람이 위법이라고 판단할 수 있는 경우에는 사정을 알고 있었다고 할 수 있다. 133) 1999년의 저작권법 개정으로 양도권이 신설되었다(제26조의 2, 제95조의 2 및 97조의 2). 그에 따라 이와의 관계가 문제로 된다. 위법복제물에 대해서는 공중에 양도되더라도 양도권은 소진되지 않으나, 위법복제물의 양도를 받았을 때에 선의무과실이면 그 자가 당해 위법복제물 을 공중에 양도하는 행위는 양도권 침해에 해당하지 않는다고 규정되어 있다(제113조의 2). 제 113조 제1항 제2호에 따르면 위법복제물 배포의 경우에 사실을 알고 있었으면 침해가 되므로 양도권이 미치지 않는 경우라고 하더라도 간주침해로 판단될 경우가 있을 수 있다. 양도권은 저작물의 원작품과 복제물의 양도의 경우에만 작용하나, 제113조 제1항 제2호는 저작인격권, 저작권, 출판권, 실연자인격권, 저작인접권 침해물품에 대해서 작용한다. 그리고 당해 호는 소지 에 대해서도 규정되어 있기 때문에 양자는 적용범위가 다르다는 점에서 그 존재이유가 있다. 134) 4. 배포목적 해적판 수출 등(제113조 제1항 제2호 후단) 일본 관세법 제69조의 2 제1항 제3호에는 저작재산권, 저작인접권을 침해하는 물품이 수출금 제품으로 규정되어 있지만 이 경우의 수출은 업으로서의 수출에 한정되어 있다. 문리상으로도 저작권법 제113조 제1항 제2호에서 침해로 간주되는 수출은 업으로서의 수출에 한정되어 있기 때문에 결과적으로 관세법에서의 저작재산권, 저작인접권을 침해하는 물품이란 업으로서 수출 되는 물품을 의미한다. 5. 컴퓨터프로그램 사용(제113조 제2항) 가. 배경 1985년 프로그램이 저작물로 규정되는 때에 제113조 제2항이 신설되어 당해 프로그램이 위 법복제물이라는 사실을 사용하는 권원을 취득한 때에 알았을 때에 그 사용행위는 침해로 간 주되게 되었다. 저작권법의 일반원칙으로 사용권을 인정하는 것은 저작권법의 기본적인 체계에 도 관련되는 것이며 가벼운 취급은 할 수 없지만 적어도 프로그램에 관해서는 어느 한정된 범위 133) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 651 面. 134) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 652 面. 97

108 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 에서의 사용권적인 내용을 인정하지 않으면 저자권법으로 보호하는 의미가 절하되기 때문에 간 주침해로서 규정되었다. 135) 나. 침해요건 제113조 제2항에서 프로그램 사용이 침해로 되는 복제물은 이하의 4가지의 복제물이다. 저작권 침해행위에 의하여 작성된 복제물(소위 해적판) 해적판 프로그램의 복제물의 소유자가 제47조의 3 제1항의 규정에 의하여 작성된 복제물 (백업, 기록매체의 변환 등에 의해 작성된 복제물) 제113조 제1항 제1호에 위반하고 수입된 복제물 제113조 제1항 제1호에 위반하여 수입된 복제물의 소유자가 제47조의 3 제1항의 규정의 의하여 작성한 복제물 업무상 사용이라는 것이 침해의 요건으로 된다. 업무의 일환으로 진행되면 이에 해당하다고 해석된다. 따라서 단지 한번만의 사용이라도 업무상의 상용으로 될 수 있다. 회사에서의 사용만 이 아니라 학교, 관청, 병원, 법률사무소, 행정기관 등에서의 사용도 업으로서의 사용에 해당하 다고 해석된다. 136) 제113조 제2항은 침해로 간주되는 요건으로서 사용하는 권원을 취득했을 때 사정을 알고 라는 주관적 요건이 필요함을 규정하고 있다. 사정을 알고 란 프로그램의 경우 당해 프로그램 이 상술한 네 가지의 복제물에 해당함을 알고 있다는 의미를 갖는다. 통상의 저작권 침해와 비 교하여 프로그램은 각종의 기계 등에 편입되어 있어 그 이용자는 사실을 알지 못하는 것이 통상 인바, 이러한 상황을 감안하면 주관적 요건을 불필요로 한 것에서 유통 활용에 결정적인 악영향 을 가져올 우려가 있기 때문에 마련된 요건이라고 할 수 있다. 이는 제113조 제1항 제2호와 같은 취지이다. 6. 권리관리정보의 부가 제거 개변(제113조 제3항) 1996년에 세계지적재산권기구 저작권조약(WCT) 제12조 제1항, 세계지적재산권기구 실연 135) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 655 面. 136) 加 戶 守 行, 前 揭 書, 747 面. 98

109 제4장 일본 저작권법상 집행규정 음반조약(WPPT) 제19조 제1항에 의하여 권리관리정보에 대한 적절하고 효과적인 구제가 의무 화함에 따라 1999년의 저작권법 개정에서 제113조 제3항이 마련되었다. 권리관리정보란 전자적 방법으로 기록매체에 기록되어 저작물, 저작권 등을 특정하고 사항, 이용방법이며 조건 등을 특정하는 정보를 가리킨다. 권리관리정보로서 고의적으로 허위의 정보 를 부가하는 행위(제113조 제3항 제1호) 그리고 권리관리정보를 제거, 개변하는 행위(제113조 제3항 제2호)는 당해 저작인격권, 저작재산권, 저작인접권을 침해하는 것으로 간주된다. 실연자, 음반제작자의 방송에 관한 2차사용료와 공중에의 대여의 보수를 받는 권리는 저작인접권이라고 불리지 않지만 여기서는 저작인접권으로 간주된다(제113조 제4항). 이러한 권리관리정보는 행 위자가 의도하지 않더라도 제거, 개변되는 경우가 적지 않기 때문에 오로지 고의에 의한 행위만 을 침해로 보고 있다. 디지털의 권리관리정보는 기록매체의 변환, 방송 등을 진행하는 경우에 기술적으로 제거, 개변이 생기는 경우도 있고 이용의 목적 및 양태에 비추어 부득이하다고 인정 되는 경우는 침해로 되지 않는다(제113조 제3항 제2호 괄호 안의 글). 권리관리정보가 부가, 제거, 개변된 저작물, 실연 등의 복제물을 사실을 알고 배포, 배포목 적으로 수입, 소지, 공중송신, 송신가능화하는 행위도 침해로 간주된다. 제3자는 권리관리정보 의 부가, 제거, 개변에 대해서는 알 수 없는 경우가 많고 거래의 안전을 위하여 사실을 알고 라 는 주관적 요건이 요구되고 있다. 본 항의 위반에 의한 저작인격권, 실연자인격권을 침해하는 행위에는 벌칙규정은 적용되지 않으나(제119조 제2항 제1호 괄호 안의 글), 권리침해의 예비적 인 행동이기 때문에 영리를 목적으로 한 경우에 한하여 3년 이하의 징역 또는 300만엔 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과한다(제120조의 2 제3호). 이 죄는 친고죄이다(제123조). 7. 음반의 환류방지조치(제113조 제5항) 가. 일반 2004년의 저작권법 개정으로 상업용 음반의 환류( 還 流 )방지조치 규정이 마련되었다. 이 규정 은 일정한 조건하에 진정상품의 환류방지조치이며, 해적판의 수입 배포 소지는 이 조문의 문제 는 아니다. 양자 사이에서는 형벌이 다른바, 이 조항 위반의 죄는 3년 이하의 징역 또는 300만 엔 이하의 벌금이나 이의 병과(제120조의 2 제4호)인 것에 대하여 제113조 제1항 위반(해적판 의 수입)의 죄는 10년 이하의 징역 또는 1000만엔 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있 도록 되어 있다(제119조 제1항). 이 조항은 일종의 진정상품의 수입 금지규정이므로 해적판의 수입보다는 형이 가볍게 되어 있다. 137) 99

110 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 나. 내용 오로지 국외에 있어서 배포할 것을 목적으로 하는 음반(국외 배포목적 상업용 레코드)을 국내 에서의 배포목적으로 수입 및 국내에서의 배포와 국내에서의 배포목적으로 소지하는 행위 중 이하의 네 가지 요건을 모두 만족하는 경우에 저작권, 저작인접권의 침해행위로 간주한다(제 113조 제5항). 1 국내에서 먼저 또는 동시에 발행되어 있는 국내 배포목적 상업용 음반과 동일의 국외 배포 목적 상업용 음반인 것 2 1의 해외 배포목적 상업용 음반을 사정을 알면서 국내에서 배포할 목적으로 수입, 국내에 서의 배포, 배포목적 소지행위인 것 3 국외 배포목적 상업용 음반이 국내에서 배포됨으로써 이와 같은 국내 배포목적 상업용 음 반의 발행에 의하여 권리자가 얻을 것으로 기대되는 이익이 부당하게 손상하게 되는 경우 인 것 4 국내 배포목적 상업용 음반이 국내에서 최초 발행되는 날부터 계산하여 7년 이내로 정령 으로 규정하는 기간(예컨대, 저작권법 시행령 제66조에서는 4년이라고 하고 있다.)을 경과 하지 않은 것 이 조항은 새로운 지분권을 인정하는 것이 아니라 국내 배포목적 상업용 음반을 부당한 환류 로부터 지키는 것이며, 발행 후의 일정기간만 지키면 충분하기 때문에 마련된 것이다. 이 조치 는 국내에서의 권리자의 손해를 방지하고 해외진출을 추진하기 위한 것이기 때문에 해외에서 먼저 발행된 상업용 음반은 대상 외이며 또한 해외에서만 발행된 상업용 음반 또는 이미 국내에 서 폐반( 廢 盤 )된 상업용 음반도 대상 외로 된다. 그리고 이 조치는 배포목적의 수입을 규제하는 제도이기 때문에 개인적인 수입은 대상으로 되지 않는다. 138) 오직 국외에서 배포할 목적의 상 업용 음반은 그러한 내용이 표시되어 있지만 관세법 제69조의 11 제1항 제9호에 의하여 제113 조 제5항 위반의 음반은 수입금제품으로 지정되어 상술의 표시를 사전에 세관에 신고함으로서 처리가 이루어진다. 137) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 657 面. 138) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 658 面. 100

111 제4장 일본 저작권법상 집행규정 8. 명예 성망을 해하는 행위(제113조 제6항) 저작자의 명예나 명성을 해하는 방법에 의하여 저작물을 이용하는 행위는 저작인격권 침해로 간주된다(제113조 제6항). 명예나 명성을 해하는 행위란 저작자의 개인적인 명예감정을 해하는 행위가 아니고 사회적으로 명예 명성을 낮추는 행위라고 생각하는 것이 상당하다. 139) 이러한 행위에 의하여 단지 저작자의 의도와는 다른 이용방법이 사용되었다는 것만으로는 부족하고, 객관적으로 보아 명예나 명성을 해하는 방법으로의 이용행위에 한정된다. 기본적으로 저작권법상의 명예나 명성을 해하는 행위는 민법에 있어서의 명예훼손행위의 경 우(민법 제710조)와 같다. 그러나 저작인격권 침해의 형사벌(제119조 제2항에서 정하는 5년 이 하의 징역 또는 500만엔 이하의 벌금 또는 병과)은 명예훼손죄(형법 제230조에서 정하는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 50만엔 이하의 벌금)나 모욕죄(형법 제231조에서 정하는 구류 또는 과료)보다도 중한 법정형으로 된다. 이 조항은 이용에 관한 권원을 취득하고 있는 자의 행위에도 적용된다. 복제나 번안의 이용허 락이 되어 있는 상황의 경우 또는 권리제한 규정에 의하여 적법하게 이용하고 있는 경우에도 이용방법에 의해서는 인격권 침해로 되는 경우도 있을 수 있다. 이 조항의 위반은 저작인격권 침해로 간주되기 때문에 저작자의 사망 후는 저작인격권 침해의 경우와 같은 취급을 받는다(제 60조). 제4절 형사적 구제 1. 저작권 등 침해죄(제119조) 저작재산권, 출판권, 저작인접권을 침해하는 자는 10년 이하의 징역 또는 1000만엔 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과한다(제119조 제1항). 법인 등의 위반자에 대해서는 3억엔 이하의 벌금으로 처벌된다(제124조 제1항). 2006년의 저작권법 개정으로 벌칙이 강화되었는데 절도죄 는 10년 이하의 징역 또는 50만엔 이하의 벌금임에 비하여 저작권 침해죄가 더 중하게 되어 있다. 이는 전 세계에서도 가장 중한 범죄로 규정되어 있다고 평가되고 있다. 140) 저작인격권 또는 실연자인격권을 침해한 자는 5년 이하의 징역 또는 500만엔 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과한다(제119조 제2항 제2호). 이 경우에 있어서 자동복제기계를 사용하는 자 139) 田 村 善 之, 前 揭 書, 452 面. 140) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 661 面. 101

112 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 는 일반대중이 많고 가벌적인 위법성이 낮다고 생각된다는 이유에서 처벌대상으로 되어 있지 않다(제119조 제1항 괄호 안의 내용에서 제30조 제1항이 규정하는 복제를 한 자가 제외되어 있다.). 다만, 민사적 책임은 다른 논점으로 된다. 침해로 간주되는 행위 중 해적판의 수입, 사실을 알고 배포나 소지(제113조 제1항)를 진행한 자도 5년 이하의 징역 또는 500만엔 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과한다(제119조 제2항 제3 호). 권리관리정보의 부과, 제거, 개변 등에 의하여 저작인격권, 실연자인격권 침해로 간주되는 행위를 한 자에 대해서는 제119조의 규정은 적용되지 않는다(제119조 제2항 제1호 괄호 안의 내용). 이러한 행위는 기술적 보호수단의 회피조치 등의 양도 등과 같다고 평가됨으로써 영리목 적의 경우에 한하여 3년 이하의 징역 또는 300만엔 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과한다(제 120조의 2). 위법 컴퓨터프로그램을 사용하는 권원을 취득한 경우에 사정을 알고 사용하는 행 위를 한 자(제113조 제2항)도 5년 이하의 징역 또는 500만엔 이하의 벌금에 처하거나 이를 병 과한다(제119조 제2항 제4호). 저작권에 관한 형벌은 기본적으로 친고죄이지만 예외적으로 공 익성이 강한 것에 관해서는 비친고죄로 되어 있다. 2. 위법 다운로드의 죄(제119조 제3항) 2012년 저작권법의 개정으로 사적사용의 목적을 가지고 녹음 녹화되어 유상으로 공중에 제 공 또는 제시되는 저작물 등의 저작재산권이나 저작인접권을 침해하는 자동공중송신을 수신해 서 진행하는 디지털 방식의 녹음 녹화를 스스로 그 사실을 알고 있으면서 진행하여 저작권 또는 저작인접권을 침해한 자는 2년 이하의 징역 또는 200만엔 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과하 게 되었다(제119조 제3항). 이 형사벌의 규정은 친고죄다(제123조). 형사벌이 부과되는 다운로드의 범위는 유상으로 공중에 제공되는 또는 제시되고 있는 것(유 상저작물 등) 에 한정되어 있어 민사상 위법으로 하고 있는 위법 다운로드의 범위(제30조 제1 항 제3호)보다 좁혀져 있다. 무상저작물의 다운로드는 민사상의 위법행위는 될 수 있지만(제30 조 제1항 제3호) 형사상으로는 벌할 수 없는 것이다. 이 조문은 고의를 요건으로 하고 있다. 다운로드를 진행한 자를 특정하고 유상저작물인 것 과 위법하게 업로드 된 것 을 알고 있다 는 입증이 필요하다. 2012년 개정에 의해 형사벌의 대상으로 되는 것은 자동공중송신을 수신하여 진행하는 디지 털 방식의 녹음과 녹화에 한정되어 있다. 녹음 녹화만이 대상이고 문서나 화상 또는 프로그램 등의 다운로드는 대상 외로 되어 있다(제119조 제3항). 이는 현행 저작권법 제30조 제2항에 의 해 민사적으로 위법으로 되어 있는 범위가 녹음이나 녹화에 한정되어 있기 때문이다. 제119조 102

113 제4장 일본 저작권법상 집행규정 제3항이 규정하는 자동공중송신에는 국외에서 진행되는 자동공중송신에 있어서 국내에서 진 행되었다고 하면 저작권 또는 저작인접권의 침해로 되어야 할 것도 포함된다. 라고 규정되어 있기 때문에 해외의 서버로부터 송신되는 것도 포함된다고 해석되고 있다. 141) 3. 기술적 보호수단 회피장치 등의 양도 등의 죄(제120조의 2) 디지털 정보는 침해에 대하여 극히 취약한 존재이기 때문에 디지털 정보에는 기술적 보호수 단을 부착하여 유통시키는 것도 많으나, 그 해제장치 등의 제조 양도 등을 자유롭게 하여서는 침해를 방임해 버릴 우려가 있다. 이러한 상황에서 세계지적재산권기구 저작권조약과 세계지적 재산권기구 실연 음반조약에 대한 대응으로 1999년 저작권법 개정에서 기술적 보호수단의 회 피를 진행하는 것을 오로지 그 기능으로 하는 장치나 프로그램의 복제물의 공중에의 양도, 공증 에의 양도 대여 목적의 제조 수입 소지, 공중의 사용에 공하는 것, 당해 프로그램의 공중송신 송신가능화를 진행한 자는 3년 이하의 징역 또는 300만엔 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과하 는 것으로 되었다(제120조의 2 제1호). 회피행위 자체를 처벌 대상으로 하는 것이 아니라 회피를 위한 장치나 프로그램의 복제물 양 도 등의 행위가 처벌될 뿐이므로 소위, 액세스 컨트롤 의 규정은 아니다. 그러나 업으로서 공 중으로부터의 요청에 응하여 회피를 진행한 자는 그 대상으로 판단되어 회피 서비스업 같은 것은 처벌대상으로 된다. 권리관리정보의 부가, 제거, 개정, 개변, 사실을 안 상태에서의 배포 등은 침해행위로 간주된 다(제113조 제3항). 그러나 영업을 목적으로 행한 자는 제119조에서 처벌되는 것이 아니라(제 119조 제1항 괄호 안의 내용) 그것보다는 죄가 가벼운 3년 이하의 징역 또는 300만엔 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과한다(제120조의 2 제3호). 비영리의 경우에는 형벌규정이 없다. 영리를 목적으로 제113조 제5항(음반의 환류방지조치)으로 국외 배포목적 사업용 음반의 수 입 등을 하는 것에 의하여 저작재산권 저작인접권을 침해한다고 간주되는 행위를 한 자도 3년 이하의 징역 또는 300만엔 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과한다(제120조의 2 제4호). 4. 저작자명 사칭죄(제121조) 저작자가 아닌 실명, 주지의 변명을 저작자로서 표시한 저작물의 복제물을 배포한 자는 1년 이하의 징역 또는 100만엔 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과한다. 2차적 저작물에 있어서 원 141) 中 山 信 弘, 前 揭 書, 297 面. 103

114 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 저작물의 저작자명을 사칭하고 있는 경우도 포함된다(제121조). 복제물의 배포만이 범죄를 구성 하는 것이며 원작품에 타인의 실명 변명을 기재하여 판매하는 경우에는 이 조문에 따른 위반이 아니라 성명표시권의 문제가 된다. 이 조항의 처벌의 대상은 표시한 자가 아니고 배포한 자이다. 그러나 표시를 한 자도 공범으로 될 수 있다. 이 죄의 입법이유로서는 저작명의자의 인격적 이 익의 보호만이 아니라 공중에 대한 기망행위의 억제가 있기 때문에 비친고죄로 되어 있다. 142) 5. 외국 음반 무단복제의 죄(제121조의 2) 일본 국내의 상업용 음반 제조업자가 음반제작자로부터 음반의 원판을 제공받아서 작성한 상 업용 음반의 복제물을 음반원판의 고정한 이듬해부터 계산하여 50년간 상업용 음반으로서 복제 하고 배포하고 배포목적으로 소지한 자는 1년 이하의 징역 또는 100만엔 이하의 벌금에 처하거 나 이를 병과한다(제121조의 2 제1호). 저작권법 제8조에 해당하는 음반에 대해서는 음반제작자로서의 복제권이 있으며(제96조), 그 침해에 대해서는 더 중한 죄가 규정되어 있기 때문에(제119조 제1항) 제121조의 2에서 제외되 고 있다(동조 제1호 괄호 안의 내용). 그러므로 당해 조문은 외국의 상업용 음반에서 제8조의 적용을 받지 않는 원판의 무단복제의 경우에 한정된다. 국외의 상업용 음반 제작업자가 로마협약 체약국, 세계무역기구(WTO) 가맹국, 음반협약 체 약국의 국민인 음반제작자로부터 원판의 제공을 받아 제작한 상업용 음반의 복제물에 대해서도 다를바 없다. 그러나 제8조에 해당하는 음반에 대해서는 제외되어 있다(동조 제2호 괄호 안의 내용). 이 조문의 죄는 친고죄다(제123조 제1항). 6. 출처명시위반죄(제122조) 저작권법 제48조에 규정되어 있는 저작물의 출처명시 의무위반 및 제102조 제2항에 규정되 어 있는 실연 등의 출처명시 의무에 위반한 자는 50만엔 이하의 벌금에 처한다(제122조). 이 조문의 죄는 공정한 관행을 확보하는 공익적인 견지에 근거하기 때문에 비친고죄로 되어 있 다. 143) 출처의 불명시가 성명표시권 침해로 되는 경우에는 저작인격권 침해죄와의 경합으로 중 한 양형을 규정한 제119조 제2항 제1호의 문제로 된다. 142) 加 戶 守 行, 前 揭 書, 836 面 ; 金 井 重 彦 小 倉 秀 夫 編, 前 揭 書, 1301 面. 143) 加 戶 守 行, 前 揭 書, 848 面. 104

115 제4장 일본 저작권법상 집행규정 7. 저작자 사망 후 인격적 이익 침해죄(제120조) 저작자가 사망한 후 저작자가 살아있었다면 저작인격권 침해로 될 행위(제60조)를 한 자는 500만엔 이하의 벌금에 처한다(제120조). 실연자의 인격권에 대해서도 같다(제101조의 3 및 제 120조). 저작자가 살아 있는 동안의 저작인격권 침해는 친고죄이지만(제123조), 저작자가 사망 한 후에는 비친고죄로 된다. 144) 형법 제230조의 명예훼손죄의 경우에는 사망 후 범죄성립의 범 위가 축소된 형태로 처벌대상으로 하고 있고(동조 제2항), 생존이나 사망 후 여부에 관계없이 친고죄로 되어 있다(형법 제232조), 저작권법에서는 이와 달리 저작인격권이 저작자의 생사를 경계로 같은 행위에 대하여 친고죄와 비친고죄로 나뉘어져 있다는 점에서 차이를 보인다. 8. 양벌규정(제124조) 법인 등의 업무에 관하여 대표자, 종업자 등이 그 법인 등의 업무에 관하여 저작권법 제119조 내지 122조의 위반행위를 한 경우에는 행위자를 벌하는 외에 법인 등도 벌금형을 과한다(제124 조). 제119조 제1항, 제2항 제3호, 제4호 또는 제122조의 2 제1항에 대해서는 3억엔 이하의 벌금, 제119조 제2항 제1호, 제2호 또는 제120조 내지 제122조에 대해서는 각 조문의 벌금형을 과한다. 이는 행위자만 처벌해서는 실효성이 높여지지 않기 때문에 마련된 것이다. 9. 국외범 일반론으로 일본 외에서 일본 국민이 범한 죄에 대해서는 국외범에 대한 규정이 있으면 처벌 의 대상으로 된다(형법 제3조). 형법시행법 제27조 제1호는 저작권법에 규정되어 있는 죄 는 형법 제3조에 따른다고 규정되어 있다. 10. 영화도촬방지법 종래부터 몰래 촬영한 복제물을 시장에 유통시키거나 인터넷에 업로드 하거나 하는 행위는 법률에 위반되었다. 그러나 영화관에서 촬영하는 것을 사적이용 목적이라고 강변하면 사실상 단속하기가 어려웠다. 그러한 배경 하에 영화의 도촬방지에 관한 법률 (2007년 법률 제65호) 을 제정하여 사적이용 목적인지 아닌지를 묻지 않고 영화관에서의 도촬단계의 행위를 위법이라 고 한 것이다. 144) 제123조가 친고죄이고, 제120조는 그렇지 않다. 105

116 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 이 법에서는 영화관 등에서 상영되는 영화의 허락을 받지 않은 녹음 또는 녹화(도촬)에 대하 여 원칙적으로 저작권법 제30조 제1항의 규정을 적용하지 않는다. 상기 행위에 대하여 법에 위 반되는 행위라고 하고 있고(동법 제4조 제1항), 정지청구와 손해배상청구의 대상으로 함과 동시 에 형벌에 대해서도 통상의 복제권 침해죄와 같이 되어 있다. 유료로 상영되는 영화에 대한 허락을 받지 않은 녹음 또는 녹화를 도촬이라고 하고 있는바, 여기에는 유료로 상영하기 전의 시사회 등에서의 상영도 포함된다(동법 제2조 제3호). 이 법에 서 보호를 받는 대상은 저작권의 목적물인 영화에 한정되어 있기 때문에 저작권법상 보호를 받 지 않는 영화는 보호를 받지 않는다. 도촬이 영화산업에 타격을 주는 기간은 영화가 공개된 후의 잠시간이기 때문에 이 법에서는 일본 국내의 영화관 등에서 유료로 상영된 날부터 8개월을 경과한 영화의 도촬에는 적용하지 않는다고 하고 있다(동법 제4조 제2항). 그 후의 배포나 인터넷에의 업로드는 종래의 저작권법 의 처벌로 충분하기 때문에 통상의 저작권과 같이 장기간의 보호는 필요 없다고 본 것이다. 제5절 문화심의회 논의 1. 개요 문화심의회 저작권분과회 사법구제제도 소위원회 는 집행규정과 관련한 특별 소위원회를 구성하여 사법구제와 관련된 회의를 2003년 6월 6일에 제1차를 개최한 이후 9회에 걸쳐 검토 를 진행해왔다. 2003년도의 검토의 주된 내용은 ⅰ) 손해배상제도의 재검토(법정배상제도, 징 벌적 손해배상제도, 침해수량 추정규정), ⅱ) 벌칙강화 문제(벌금형과 징역형 상향조정, 징역형 과 벌금형의 병과), ⅲ) 사법제도개혁추진본부에서의 검토사항 검토(입증 용이화를 위한 방안, 변호사 비용문제, 대체적 분쟁해결제도), ⅳ) 권리침해행위 검토(간접침해규정 도입, 의제침해 재검토), ⅴ) 정지청구제도 재검토 등이다. 이하에서 이를 살핀다. 145) 145) 이하의 기술내용은 문화심의회 저작권분과회 사법구제제도 소위원회에서 검토된 것으로 그 원문은 /db/report/index.html과 일본 문화청 홈페이지에서 찾아볼 수 있다. 106

117 제4장 일본 저작권법상 집행규정 2. 손해배상제도 재검토 가. 현행제도 저작권 등의 침해행위가 있었던 경우 권리자는 민법 제709조 이하의 불법행위규정에 의하여 손해배상청구를 진행할 수 있으나, 저작권 등의 침해에 대해서는 손해액의 입증이 어렵기 때문 에 저작권법에는 입증부담의 경감조치를 시도하는 규정이 다음과 같이 마련되어 있다. 1 침해행위에 따라 작성된 물건이 양도되었던 수량이며 권리침해를 구성하는 공중송신이 수 신된 것으로 인하여 작성된 복제물의 수량에 저작권자 등이 그 침해의 행위가 없었더라면 판매할 수 있었던 물건의 단위수량 당의 이익의 액을 곱해서 얻어진 액을 저작권자 등의 당해 물건에 관련되는 판매 그 외의 행위를 진행하는 능력에 따른 액을 초과하지 않는 한 도에서 저작권자 등이 받았던 손해의 액으로 할 수 있다(제114조 제1항(2004년 1월 1일 시행)). 2 권리침해자가 침해행위에 따라 이익을 얻고 있었을 때 그 이익의 액을 권리자가 받은 손해 액으로 추정한다(제114조 제2항). 3 권리의 행사로서 받을 수 있는 금전의 액에 상당한 액을 자기가 받은 손해의 액으로 하여 그 배상을 청구할 수 있다(제114조 제3항). 4 손해가 발생했다고 인정되는 경우에 손해액을 입증하기 위하여 필요한 사실을 입증하는 것이 당해 사실의 성질상 극히 어려운 때는 법원이 구두변론의 전 취지 및 증거조사의 결 과에 의하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다(제114조의 5). 나. 법정배상제도 (1) 문제의 소재 정보화가 추진되는 과정에서 인터넷 등을 이용한 저작권 침해가 비약적으로 증대하고 있다. 예를 들어 파일교환소프트웨어의 이용에 의한 발신 수신 수량은 음악파일이 약 1억 1221만파 일(논의 당시), 영상 파일이 약 4,266만 파일(논의 당시)로 추정되는바, 146) 이중 상당수가 저작 권 침해에 해당하는 것이 아닌가가 지적되어 왔다. 146) 컴퓨터소프트웨어저작권협회와 일본레코드협회 조사결과. 이 조사에 따르면 약 1만8천명을 대상으로 조사한바, 과거 또는 현재의 파일교환소프트웨어의 이용실적 등을 조사하고 1인당의 파일 수를 곱하여 추정한 수치다. 107

118 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 이러한 침해에 대하여 민사소송을 제기함에 있어서 다운로드 된 횟수, 즉 침해 횟수를 입증하 는 것이 어렵고, 제114조 제1항 및 3항의 적용이 어렵다는 점, 침해자에게 이익이 없고 제114 조 제2항이 적용되지 않는다는 것 등의 문제점이 지적되었다. 그리고 송신가능화권 침해에 대해서는 권리자의 손해 를 어떻게 파악하는지 등의 문제도 있고 손해의 입증이 어렵다는 지 적도 있다. 이에 따라 권리의 실효성을 담보하기 위하여 무단 인터넷 송신에 관련되는 저작권 침해에 대해서는 침해된 1저작물마다 10만엔 을 손해액으로 추정하는 법정손해배상제도 를 도입할 필요가 있다는 의견이 있다. (2) 검토결과 특히, 인터넷에 의한 송신가능화권(또는 자동공중송신권) 침해에 대하여 손해의 횟수 또는 손 해액의 입증이 어렵다는 점에 대응하기 위하여 어떤 조치가 필요하다는 점에 대해서는 소위원 회에서 대체로 공통적인 이해가 얻어졌다. 그러나 법정액의 10만엔 의 근거를 어디에서 구할 것인지 147) 와 저작물의 종류에 따른 손해액 의 다름을 법정액에 어떻게 반영해야 하는지에 대 하여 검토가 필요하다고 지적되었다. 이에 대하여 법정액은 매우 중요한 문제이지만 먼저 대체 적으로 정하고 수년에 한번씩 적절하게 수정해 가면 되는 것이 아닌가라는 의견이 있었다. 법정배상제도에 관한 논의는 손해액의 입증이 어렵다 는 점이 전제로 되어 있다는 점에서 그 손해액 의 근거를 명확하게 하는 점이 중요한바, 이 점에 대해서는 충분한 검토가 필요하다. 여전히 소송비용을 비롯한 최저한의 비용을 마련하는 것으로 일정한 손해액을 법정할 필요가 있는 것이 아닌지 등의 저작권법 전체에 있어서의 법정배상제도 자체의 본연의 자세에 대해서 도 의견이 있었다. 그 점에서 손해배상제도 전체와의 관계도 고려하면서 이에 대한 검토를 계속 할 필요가 있다. 다. 징벌적 손해배상제도(3배배상제도) (1) 문제의 소재 저작권 침해의 양은 비약적으로 증가되고 있는바, 현행의 형사벌 규정만으로 충분한 억제효 과가 작용하지 않는 점에서 2배의 배상청구를 인정할 필요가 있다는 의견이 있다. 그리고 권리 자 측에서 침해행위 대책비용이 막대하고 손해배상액으로 통상의 사용료에 상당한 액의 청구만 147) 침해를 특정하기 위하여 조사비용 이라고 하는 의견, 송신가능화를 위한 라이선스 요금 이라고 하는 의견, 변호사 비용 등의 소송비용 이라고 하는 의견 등이 제시되었다. 108

119 제4장 일본 저작권법상 집행규정 으로는 그 손실을 보전할 수 없는 점에서 통상의 3배의 배상청구를 인증할 필요가 있다는 의견 도 제시되었다. (2) 검토결과 일본의 불법행위에 의한 손해배상제도는 불법행위자에 대한 제재나 장래의 억제효과, 일반예 방의 효과를 목적으로 하는 것이 아니라 피해자가 현실적으로 발생한 손해를 금전적으로 평가 하고 이것을 배상시킴에 있어서 피해자가 받은 불이익을 보전하고 원상회복시키는 것을 목적으 로 하고 있다(대법원 平 成 19 年 (1997 年 ) 7 月 11 日 萬 世 工 業 事 件 判 決 ). 징벌적 손해배상제도는 상기와 같은 일본에서의 손해배상제도의 기본적 이념과 서로 용납되 지 않는다는 의견, 억제를 위해 과한 금액이 권리자에 지급되는 이유가 명확하지 않다는 의견, 침해 대책비용과 같은 항상적 비용은 손해배상으로 보전할 것이 아니라는 의견 등 도입에 반대 하는 의견이 많이 제시되었다. 그리고 징벌적 손해배상제도를 인정하는 외국 판결의 승인 집행의 가부에 대하여 다툼이 있 었던 위의 대법원 판결에서는 이 사건 외국 판결 중에서 보상의 손해배상 및 소송비용에 보태 어 책임지우는 모습을 보임과 제재를 위하여 피상고 회사에 대하여 징벌적 손해배상으로서의 금전의 지급을 명한 부분은 일본의 공적 질서에 반대됨으로 그 효력을 가지지 않는다고 하지 않으면 안 된다. 라고 그 집행을 물리쳤다. 같은 제도를 저작권법에 있어서 긍정한 경우에는 저작권 침해소송의 멈추지 않고 향후의 사법판단 전체에 영향을 주는 것은 필연적인 결과이며 이 점에 대해서도 차근차근 생각할 필요가 있다는 지적이 있었다. 다른 측면에서 악질의 침해에 한정하고 있으면 징벌적 손해배상을 적용시키는 점에 대하여 이해를 얻을 수 있는 것이 아닌가 라는 의견이 있었다. 징벌적 손해배상제도의 도입에 대해서는 저작권 침해소송에 한정되지 않고 민사소송제도 전 체에 관련되는 큰 문제이므로 특허권, 상표권 등 다른 지식재산 관계법령에 있어서 의논이 진행 되지 않은 현황에 비추면 현 단계에서의 도입은 없었던 것으로 보는 것이 적절하다. 그러나 징 벌적 손해배상제도를 도입할 필요가 있다는 의견의 배경에는 원래 징벌적인 억제적 효과가 있 어야 하는 형사벌이 충분한 효과를 발휘하지 않기 때문이 아닌가라는 문제가 제기된다. 또한 침해가 발각되는 경우에만 손해배상하면 충분하다고 한다면 침해행위의 이득을 용서하고 사전 의 이용요금을 지급하는 성실한 사용자와 비교하여 실질적 형평을 잃는 결과로 되는 것이 아닌 가라는 문제도 있다. 저작권 침해에 대한 억제효과를 향상시키기 위하여는 벌칙의 강화에 의한 대응인바, 경찰의 109

120 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 수사와 적발체제를 한층 강화해 나갈 필요가 있다. 그리고 저작권법 제114조 제3항(구 제2항) 을 탄력 있게 적용하고 성실한 사용자와의 사이에 불공평이 생기지 않는 운용을 요구해 가는 점에 있으며, 소송절차를 개선하여 입증의 용이화를 도모하는 것으로서 실질적인 손해배상제도 의 강화를 도모하는 것도 고려된다. 더구나 피해자가 입은 불이익을 보전한다는 현행의 손해배 상제도의 범위 안에서의 강화방안에 대하여 계속하여 적극적으로 검토해 나갈 필요가 있다. 라. 수량 추정규정 (1) 문제의 소재 권리자에 있어서 침해자에 의하여 판매된 수량의 파악이나 입증이 매우 어렵기 때문에 입증 부담의 공평성을 도모할 필요가 있다는 이유에서 원고가 입증할 수 있었던 침해수량의 2배의 수량을 추정하여 손해배상을 인증해야 한다는 의견이 있다. 이렇게 하면 피고 측도 또한 원고가 입증한 수량과 동등한 양의 입증(반증) 책임을 지는 것으로 되어 공평하다. (2) 검토결과 침해수량의 추정은 실제 손해를 침해자 측에 거증시킴에 그치는 것이기 때문에 피해자가 입 은 불이익을 보전한다는 일본의 손해배상제도의 범위 안에서의 논의이며 이 점에 대한 반대의 견은 없었다. 그러나 무엇에 근거하여 원고가 입증할 수 있었던 침해수량의 2배 수량을 추정 하여야하는가에 대한 지적, 예를 들어 손해액이 충분하게 입증되었다고 판단되는 경우에도 2배 를 추정하는 것은 이론적으로 이상하지 않은지, 적어도 입증된 부분을 넘는 손해가 있는 것이 아닌가라는 의심스러운 상황이 있는 것이 필요하지 않는가라는 지적이 있었다. 이처럼 계속 검 토가 필요한 부분이 있고, 다른 법령이나 여러 외국의 예 등도 고려하면서 도입의 옳고 그름에 대하여 적극적으로 검토해 갈 필요가 있다. (3) 기타 이 외에 권리침해자가 얻은 이익을 권리자에게 환원시키기 위하여 부당이득이나 준사무관리 의 방안을 이용할 가능성에 대하여 시사하는 의견이 있었다. 이 건에 대해서는 저작권법의 새로 운 조항인 제114조 제2항(구 제1항)과의 관계에 유의하면서 검토할 필요가 있다. 110

121 제4장 일본 저작권법상 집행규정 3. 벌칙강화 가. 현행제도 저작권 침해에 관한 벌칙은 다음과 같이 자연인에 대해서는 3년 이하의 징벌이나 300만엔 이하의 벌금, 법인에 대해서는 1억엔 이하의 벌금이 원칙으로 되어 있다. 조항 벌칙 대상 징역형 자연인 벌금형 저작재산권 저작인접권 출판권 침해 3년 이하 300만엔 이하 1억엔 이하 저작인격권 실연자인격권 침해 3년 이하 300만엔 이하 300만엔 이하 119 자동복제기계를 저작재산권 등의 침해로 되는 복제에 3년 이하 300만엔 이하 300만엔 이하 영리목적으로 사용된 경우 120 저작자 또는 실연자가 생존하지 않은 후의 인격권 침해 300만엔 이하 300만엔 이하 기술적 보호수단의 회피를 목적으로 하는 장치 프로 그램의 양도 대여 제조 수입 소지 공중의 사용에 제공 하는 것, 공중 송신 송신가능화 업으로서 공중에서의 요구에 응하여 진행하는 기술적 보호수단 회피 영리목적에 의한 권리관리정보의 개변 등에 의한 간주 저작재산권 저작인접권 저작인격권 실연자인격권 침해 저작자가 아닌 자의 실명 또는 주지의 변명을 저작자명 이라고 표시한 저작물의 복제물의 배포 법인 1년 이하 100만엔 이하 100만엔 이하 1년 이하 100만엔 이하 100만엔 이하 1년 이하 100만엔 이하 100만엔 이하 1년 이하 100만엔 이하 100만엔 이하 상업용 레코드의 복제 및 복제물의 배포 또는 반포목적 소지 1년 이하 100만엔 이하 100만엔 이하 122 출처명시 의무위반 30만엔 이하 30만엔 이하 나. 지금까지의 개정과정 (1) 1970년(현행법제정시) 구저작권법의 2년 이하의 징역 또는 5만엔 이하의 벌금으로부터 3년 이하의 징역 혹은 30만엔 이하의 벌금으로 상향조정하였다. (2) 1984년 ⅰ) 저작권법 전면제정으로부터 14년을 경과하고 있으며, ⅱ) 그 간의 소비자 물가가 약 2.6 배로 높아졌다는 점, ⅲ) 피해액이 큰 권리침해행위도 증가되었으며 저작재산권, 저작인접권의 111

122 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 보호를 강화할 필요가 있는 점 등에 비추어 벌금액을 상향 조정하였다. 30만엔 이하 100만엔 이하 10만엔 이하 30만엔 이하 1만엔 이하 10만엔 이하 (3) 1996년 정보화의 진보와 같이 저작권에 관한 법적 분쟁이 다양화 복잡화함과 동시에 저작권 등의 침 해사례가 증가되고 있고 저작권 보호의 실효성을 향상시킬 필요가 있기 때문에 특허법 등 기타 의 지식재산법과의 정합성을 입각하여 저작권 등의 경우에 적용되는 벌금액을 상향 조정하였다. 100만엔 이하 300만엔 이하 30만엔 이하 100만엔 이하 10만엔 이하 30만엔 이하 (4) 2000년 상영권 침해사건 등과 같은 법인의 업무로서 침해가 진행되는 경우나 기업 내부의 위법복사 등 기업전체에서 진행되는 경우가 많고, 법인에 대한 충분한 억지력이 작용될 수 있도록 하는 취지에서 법인에 대한 벌금액을 상향 조정하였다. 300만엔 이하 1억엔 이하 (참고)기타 지식재산권이 침해된 경우의 주요한 벌칙규정 법률 개인에 대한 벌칙 법인에 대한 벌칙 징역 벌금 벌금 특허권 5년 이하 500만엔 이하 1억5천만엔 이하 실용신안권 3년 이하 300만엔 이하 1억엔 이하 의장권 3년 이하 300만엔 이하 1억엔 이하 상표권 5년 이하 500만엔 이하 1억5천만엔 이하 부정경쟁방지법 3년 이하 300만엔 이하 1억엔 이하 112

123 제4장 일본 저작권법상 집행규정 다. 저작권 침해사건의 검거수량과 기소수량 1997년에서 2001년의 저작권 등의 침해사건에 대해서는 경찰백서에 의하면 매년 80인에서 170인의 저작권 침해범이 검거되고 있다. 년 검거건수 검거인 수 기소건수 그 중 약식 (100) (91) (77) (87) (59) 합계 (414) 검거수량은 경찰백서, 기소수량은 검찰통계연보 참조. 라. 주요국 벌칙규정(심의회 당시) 주요국의 벌칙규정의 개요는 다음과 같으며 자유형이며 벌금형의 규정은 여러 가지이지만 양 자의 병과를 인정하는 예가 많다. 148) 국가 자유형 벌금형 병과 일본 ~3년 이하 300만엔 이하 미국 ~5년 이하 25만달러 이하 영국 ~2년 이하 (상하한의 규정 없음) 프랑스 2년 100만 프랑 독일 ~3년 이하(영리목적의 경우 5년) (상하한의 규정 없음) 이탈리아 6개월~3년 10만~3000만 리라 이하 중국 ~3년 이하(악질의 경우는 3~7년) (상하한의 규정 없음) 한국 ~5년 이하 5000만원 이하 대만 ~5년 이하 20만~200만 대만 달러 가장 기본적인 저작권 침해(복제권 침해 등)에 대한 주요국 벌칙 비교 148) 2003년 10월 현재 환율은 미국의 1달러 : 110엔, 유럽연합의 1유로 : 130엔, 프랑스의 1프랑 : 약 19.7엔, 이탈리아의 1리라 : 약 0.07엔, 한국의 1원 : 0.01엔, 대만의 1달러 : 3.3엔이다. 113

124 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 마. 벌금형과 징역형 인상 (1) 문제의 소재 디지털 네트워크화에 의하여 저작권 침해의 양이 비약적으로 증대함과 동시에 또한 여러 가 지 침해에 의한 피해가 대규모로 확산할 가능성도 높아지고 있다. 149) 침해에 대한 억제효과를 더 한층 높일 필요가 있기 때문에 벌금형 징역형을 인상할 필요가 있다는 의견이 있다. (2) 검토 결과 저작권 침해에 대한 억제효과를 높이고 또는 진정한 악질의 저작권 침해 등에 대응할 수 있도 록 벌금형이나 징역형의 인상해야 한다. 이번에 기타의 지적재산법에 있어서의 형벌과의 밸런 스를 살피고 특허법 및 상표법과 같은 정도에 인상하는 것이 적당하다. 인상의 대상으로 하는 침해에 대해서는 특허법이며 상표법과의 균형이며 형벌의 인상의 실질적 효과, 표현의 자유에 대한 위축효과에 유의하고 영리목적에 의한 침해에 한정하여 인상해야 한다는 의견이 있는 한 편, 위축효과에 대해서는 형벌의 적용에는 고의가 요건이므로 문제가 없고 영리목적이 아닌 침 해에 대해서도 파일교환 소프트웨어를 이용한 침해 등에는 피해가 심대하고 악질인 것도 있다 는 점에서 사례에 맞추어 법원의 재량에 맡겨야 하며 한정하지 않아야 한다는 의견이 있었다. 바. 징역형과 벌금형의 병과 (1) 문제의 소재 현행 제도에는 저작권 침해에 징역형 혹은 벌금형이 부과된다고 규정하고 있다. 그러나 중 대한 침해에서 징역형이 선고된 다음 집행유예가 처해진 경우에는 약식절차에 의하여 벌금형이 부과되는 자보다 실질적으로 가벼운 처분으로 되는 때도 있는바, 이는 제재로서 충분하지 않다 는 점에서 징역형의 경우에도 벌금 병과가 가능하도록 해야 한다는 의견이 있다. 149) 인터넷을 이용한 저작권 침해는 심각하고 또한 컴퓨터소프트웨어저작권협회의 조사에 의하면 2002년부터 2003년 10월 까지 인터넷을 이용한 저작권 침해에 대해서는 22건 적발되고 있다. 인터넷을 이용한 저작권 침해가 형사 적발되는 것이 적을 사실에 비추면 실제수량은 상당한 숫자로 추정된다. 파일교환 소프트웨어에 의한 송수신수는 음악파일이 약 1억 1221만 파일, 영상파일이 약 4,266만 파일에 달하는 것으로 추정되는바(전술한 컴퓨터소프트웨어저작권협회와 일본레코 드협회에 의한 조사), 이 중 상당한 숫자가 저작권 침해에 해당하는 것이 아닌가라는 지적이 있다. 그리고 일본음악저작권 협회가 2002년도에 각 인터넷서비스제공자에 대하여 진행한 송신방지조치 청구는 14,344 파일이나 된다. 114

125 제4장 일본 저작권법상 집행규정 <형사의 통상 제1심에서의 저작권법 위반사건 > 1998년~2002년의 5년간에 형사 통상 제1심에서 85명이 징역형을 받고 있지만 집행유예에 처해진 경우가 대부분이고 실형판결은 8명에 머물고 있다. 징역형 년도 2년에서 3년 1년에서 2년 6개월에서 1년 6개월미만 실형(집행유예) (0) 0(9) 0(3) 0(0) (1) 2(10) 1(1) 0(0) (3) 1(14) 1(3) 0(0) (1) 2(15) 1(5) 0(0) (3) 0(8) 0(1) 0(0) 합계0(8) 5(56) 3(13) 0(0) 위의 내용은 일본 대법원에서 청취 (2) 검토결과 징역형과 벌금형의 병과에 대해서는 특허법 등 기타 지식재산관계법에서 예가 없다. 그러나 다른 법률에서는 많은 예가 있으며, 여러 외국에 있어서도 저작권 침해에 대하여 병과를 인정하 는 예가 다수 있다. 악질 케이스에서 집행유예가 전제된 징역만으로 제재가 충분하지 않는 현실 에서 이의 억제효과를 기대한다는 관점에서도 병과를 인정하는 의미는 큰 것이라고 생각된다는 점에서 도입하여야 한다. 4. 사법제도개혁추진본부에서의 검토사항 가. 개요 정부의 사법제도개혁추진본부에 있어서는 사법제도 개혁에 필요한 법률안의 입안 등의 작업 을 위하여 학자 실업가 관련자 등으로 구성한 각종의 검토회의를 설치하고 검토를 진행하고 있 다. 본 소위원회에서는 저작권분과회에서 검토 중인 사안 가운데 저작권 제도와 관련이 깊은 ⅰ) 입증의 용이화를 위한 방책에 대하여(문서제출명령에 관한 비공개심리수속의 개선 등), ⅱ) 변호사 비용의 패소자부담제도의 취급, ⅲ) 대체적 분쟁해결 등의 본연의 자세의 3포인트에 대 하여 검토를 진행했다. 115

126 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 나. 지식재산소송 관련 입증 용이화 대책 : 문서제출명령에 관한 비공개심리절차 개선 등 (1) 현행제도 저작권법은 민사소송법의 특칙으로서 침해행위 입증을 위한 필요한 서류 등에 대하여 제출을 거절하는 경우에 상당한 이유 가 있는 경우를 제외하고 제출을 명할 수 있다고 규정하고 있다. 법원은 이 정당한 이유에 해당하는가 여부를 판단하기 위하여 필요가 있는 경우에는 당해 문서 를 제시시킬 수 있지만 비밀보호의 관점에서 당해 문서에 대해서는 법원(및 소지자) 외의 어떤 사람도 개시를 청구할 수 없다고 하고 있다(저작권법 제114조의 3). 이를 비공개심리수속이라 고 한다. 법관 외의 어떤 사람도 문서의 개시를 구할 수 없다는 것에서 현행법상 이 규정 이상의 비밀보호의 규정은 마련되지 않다. 그리고 헌법 제82조는 제1항에서 재판의 대심 및 판결은 공개법정에서 진행하는 원칙을 규정 하고 있는 한편 제2항에서 공적 질서 혹은 선량한 풍속을 해할 우려 가 있는 경우에 대심을 공개하지 않을 수 있다고 규정하고 있다. 또한 법원법 제70조는 대심을 비공개로 한 경우에는 공중을 퇴정시키기 전에 그 내용을 이유와 함께 선고하지 않으면 안 된다고 함과 동시에 판결을 선고하는 때에는 공개하여야 한다고 규정하고 있다. 헌법 제82조의 취지는 재판을 일반에 공개 하여 재판이 공정하게 진행되는 것을 제도적으로 보장하고 나아가 재판에 대한 국민의 신뢰를 확보하려고 하는 점에 있다고 하고 있다(대법원 1989년 3월 8일 판결). (2) 문제의 소재 침해행위 및 손해의 입증을 위해서는 더욱 폭넓은 문서제출의무를 인정하는 것이 바람직하지 만, 한편으로 영업비밀을 보호하는 것도 필요하다. 현행법에서는 입증에 필요한 문서에 영업비 밀이 포함되어 있는 경우에는 제출을 거절함에 대하여 정당한 이유가 있다. 라고 제출이 거부 될 수 있다. 정당한 이유 의 유무에 대해서는 법원이 비공개심리에서 판단한다는 점에서 신청 인 등에게 입회 등의 절차가 보장되지 않고, 신청인의 반론 없이 문서제출의무의 유무가 판단되 어 버리고 만다는 문제를 발생한다고 지적된다. 그리고 지식재산 소송에서 증인의 질문 등에 대해 특히, 영업비밀이 문제가 되는 경우에는 그 누설이 염려되어 증거를 제출할 수 없고 소송 이 원활하게 진행되지 못하는 우려가 있기 때문에 비공개심리를 도입할 수 있는 내용을 명문화 하여야 하지 않는가라는 의견이 있다. 116

127 제4장 일본 저작권법상 집행규정 (3) 검토결과 저작권 침해소송에서는 저작물이 원칙상 공표된 것이기 때문에 특허권 침해소송과 같이 영업 비밀이 문제로 되는 사례는 적다고 생각되었다. 그러나 프로그램저작물에 관한 소스코드가 심리의 대상으로 되는 경우에는 소스코드에 영업비밀이 포함된다고 제출을 거절당할 가능성이 있다. 입증의 용이화와 영업비밀의 보호와의 밸런스를 도모하는 관점에서는 문서에 영업비밀이 포 함되어 있는 경우에는 정당한 이유 의 유무에 대하여 비공개심리에서 판단하는 제도를 유지하 면서 비공개심리의 참가자의 확대 등 비공개심리의 개선에 의한 대응도 검토하여야 한다고 생 각된다. 그러나 특허권 침해소송 등 기타의 지식재산권 침해소송과의 밸런스도 고려할 필요가 있다. 또한 비공개심리 참가자의 확대를 검토하는 경우에는 이에 따라 목적 외의 사용이며 제3 자에의 개시를 금지하는 비밀유지의무를 과함과 동시에 이의 의무위반에 대하여 벌칙을 과하는 등 영업비밀 보호를 배려하는 것이 필요하다. 그리고 영업비밀을 이유로 하는 비공개심리의 명 문화에 대해서는 저작권 침해소송의 경우 비공개가 아니면 심리가 될 수 없는 상황이 실제상 거의 없으므로 굳이 이를 명문화하는 필요성은 부족한 것으로 생각된다. 다. 변호사비용 부담 (1) 문제의 소재 재판에서 승소를 했더라도 변호사 보수를 상대방으로부터 회수할 수 없기 때문에 소송을 회 피하지 않으면 안 되었던 당사자에게 그 부담의 공평화를 도모하며 소송을 이용하기 쉽게 하는 견지에서 일정의 요건 하에 변호사 보수의 패소자 부담제도를 도입하는 것에 대하여 사법제도 개혁추진본부에서 검토가 추진되고 있다. (2) 검토결과 저작권 침해소송에 대하여 부당하게 소의 제기를 위축시키지 않는 관점에서 변호사 보수의 패소자 부담제도를 도입하지 않을 특유한 사정이 있는지 없는지에 관한 검토가 진행되었다. 저 작권 침해소송에서도 개인이 사업자를 상대로 진행하는 소송유형 등 패소자 부담에 잘 맞지 않 다고 생각되는 점도 있지만, 이 문제는 저작권 침해소송 특유의 문제가 아니라 소송 전반의 횡 단적 사항으로서 검토해야 할 사항이라고 생각된다. 117

128 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 라. 대체적분쟁해결제도 (1) 문제의 소재 엄격한 재판절차와 달리 간의 신속 그리고 염가로 법률상의 권리의무의 존부에 머무르지 않 는, 사정에 따른 해결을 도모할 수 있는 등의 관점에서 소위 대체적 분쟁해결수단(ADR)에 대한 기대가 높아지고 있다. 사법제도개혁추진계획 (2002년 3월 19일 각의결정)에서도 ADR의 확 충과 활성화를 도모하기 위한 조치 등을 강구한다고 하여 총합적인 ADR의 제도기반을 정리하 는 견지에서 ADR의 이용추진, 재판절차와의 연대강화를 위한 기본적 틀을 규정하는 법률안 제출에 대하여 사법제도개혁추진본부에서 검토가 진행되고 있다. (2) 검토결과 저작권은 시기에 의하여 가치의 변동이 크기 때문에 분쟁을 빨리 해결하여야 할 수요가 높다 는 점, 허락사용료에 대한 분쟁 등 권리의무의 형성효과를 기대되는 유형의 분쟁이 있다는 점 등에서 ADR을 적극적으로 활용할 의의는 적지 않다. 그 때문에 기본적인 틀을 규정하는 법률 안의 검토를 적극적으로 추진할 필요가 있다고 생각된다. ADR의 기본적인 틀을 규정하는 법률안의 내용으로서 검토되고 있는 특례적인 사항 중 ⅰ) 시효의 완성을 염려할 필요 없이 ADR에 의한 분쟁해결을 시도할 수 있도록 ADR에 의한 시효 가 중단하는 내용의 민법의 특례를 마련하는 것(시효중단효과의 부여), ⅱ) ADR와 소송절차가 병행하는 경우에 있어서 일정한 경우에 법원의 재량에 의하여 소송절차를 중지할 수 있게 하는 것(소송수속의 중지)이라는 2가지 점에 대해서는 저작권 분쟁에 관한 ADR 제도 도입에 일정한 의의가 있다고 생각된다. 법률안전체의 구성이나 어느 기관이 진행하는 ADR에 특례적 사항의 효력을 인정할 것인지, 시효중단 효과의 효력발생을 언제부터 인정해야 할 것인인지에 관한 제 도설계에 대해서는 저작권 침해소송 특유의 문제가 아니라 분쟁전반의 횡단적 사항으로서 검토 해야 할 사항이라고 생각한다. 5. 권리침해행위 재검토 가. 간접침해규정 도입 (1) 문제의 소재 권리침해를 하는 자에 대해 당해 행위의 장소나 수단을 제공하는 자에 대한 손해배상 청구니 118

129 제4장 일본 저작권법상 집행규정 정지청구를 할 수 있는지 아닌지에 대해서는 저작권법상 명확한 규정이 없다. 그러나 손해배상 청구에 대해서는 가라오케 기계의 리스업자에 대하여 간접적으로 관여하는 자 로서 공동불법 행위 책임을 인정해 배상을 명한 대법원 판례가 있다(대법원 平 成 13 年 (2001 年 ) 3 月 2 日 비디 오메이츠사건 ). 이에 대하여 정지청구에 대해서는 지방법원의 판결에서 일정한 요건 하에 방 조자 로서, 저작권을 침해하는 자 또는 침해할 우려가 있는 자 에 해당하다고 하고 정지청구를 인정한 예(오사카지방법원 平 成 15 年 (2003 年 ) 2 月 13 日 힛트완사건 )가 있음에 머물고 있는 상황이다. 그러므로 정지청구에 대해서는 연주회장제공자, 음원제공사업자, 가라오케 기계의 리스업자, CD의 프레스업자 등 침해에 간접적으로 관여하는 자를 권리의 실효성을 확보함과 동시에 침 해의 예방을 위하여 강한 협력요청을 가능하게 하는 관점에서 침해자로 간주하는 규정을 마련 하여야 한다는 의견이 있다. (2) 검토결과 연주회장제공자, 음원제공사업자, 가라오케 기계의 리스업자, CD의 프레스업자와 같이 예시 에 들어 있는 모두에 대하여 일반적 간접침해 규정의 도입은 일본 법제에는 없는 것으로 어렵 다. 그러나 교사자나 방조자에 대한 정지청구권을 명문의 규정에서 인정해야 한다는 의견이며, 특허권의 간접침해 규정과 같이 일정의 객관적 주관적 요건 아래 유형적으로 한정한 형식으로 도입해야 한다는 의견도 있었다. 한편, 현행 제도에서도 운용에 의하여 적절한 대응이 가능하다 는 점, 정지청구 경우만에 한정하여 간접침해자로 하는 점을 명문화하는 것은 기타의 조문에서 간접침해자 대상으로 되지 않는다는 반대해석을 이끌어낼 가능성이 있다는 점에서 그 도입에 고려가 필요하다는 지적도 제시되었다. 그러나 CD의 프레스업자나 서적의 인쇄업자 등의 업무 에서 저작물의 내용까지 파악하지 않는 사업자까지 저작권 침해자로 인정하는 것은 적절하지 않고 또한 표현수단 제공을 사전에 제한하는 것으로 되면 표현의 자유 나 검열 금지 등 헌법 상의 권리와의 관계도 문제된다는 지적도 있었다 저작권 침해에 간접적으로 관여하는 자에 대한 정지청구권을 인정하는 것이 적당한 경우가 있는 것에 대해서는 의견이 일치하고 있으며, 간접침해 규정의 도입에 대해서는 사법부의 판례 축적을 살피면서 필요한 방책에 대하여 계속해서 검토해 나갈 필요가 있다. 119

130 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 나. 의제침해 행위 재검토 (1) 문제의 소재 위법복제물의 수입 배포 및 소지에 관하여 간주침해 를 규정하는 저작권법 제113조 제1항 에사 규정하는 배포 목적을 가지고 사정을 알고 의 주관적 요건에 대해서는 실질적 근거가 없는 것이 아닌가라는 의견이 있다. (2) 검토결과 제113조 제1항의 주관적 요건이 삭제될 경우에는 특허나 상표와 달리 등록 을 필요로 하지 않고 창작 시점에서 자동적으로 발생하는 저작권에 대하여 상품구입 때에 항상 그 적법성을 확 인하지 않으면 안 되고 거래의 안전을 해하게 되므로 현 단계에서 주관적 요건의 삭제의견은 무시되어야 한다는 의견이 많이 제시되었다. 주관적 요건 에 대한 법원의 인정이 엄격하다는 점, 주관적 요건을 삭제하면 위법복제물 여부의 관리에 주의를 기우리게 되어 위법복제물의 유 통이 어려짐에 따라 주관적 요건을 삭제해야 한다는 의견도 있었다. 다. 정지청구제도 재검토 (1) 문제의 소재 소 제기 시에 침해하고 있더라도 구두변론종결 시까지 침해를 임의로 정지하면 이론적으로는 침해할 우려가 없다고 인정될 가능성이 존재함으로 저작권 침해의 정지청구에 대해 기소 후에 정지했다고 하더라도 침해할 우려가 있는 자 로 간주하는 규정을 마련해야 한다는 의견이 있다. (2) 검토결과 우려가 없다. 고 하지만 인정되는 청구권은 법적으로 어떠한 의미를 가지는지 불명하고, 실 제의 소송에서는 침해를 임의로 정지했다고 본안 소송에서 정지의 이익이 인정되지 않는다고 한 예는 거의 없는 것이 현 실태이기 때문에 현 단계에서의 간주규정 의 도입은 무시되어야 한다는 의견이 많이 제시되었다. 막대한 비용을 지급하고 피고에 의한 침해를 증명한 원고에게 피고가 장래 침해할지도 모르는 리스크를 짊어지게 할 것은 아니라는 점, 소를 제기하기 전에 침해를 정지하는 인센티브를 침해자에 주는 것으로 되어 권리자가 소를 제기하지 않고 만족을 얻을 수 있는 가능성이 커진다는 점에서 간주규정 을 마련해야 한다는 의견도 있었다. 120

131 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 제5장 우리나라 저작권법상 집행규정 제1절 민사적 구제 제2절 형사적 제재 제3절 행정적 구제

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133 제5장 우리나라 저작권법상 집행규정 제5장 우리나라 저작권법상 집행규정 제1절 민사적 구제 1. 기존의 사법절차 가. 민사적 구제 일반 저작권법에 의하여 보호되는 권리 즉, 저작권 배타적발행권 설정출판권 저작인접권에 대한 침해의 구제는 민법의 일반원칙에 의하여 가능하다. 그러나 저작권법은 저작권 침해행위의 특 수성을 고려하여 민법의 일반원칙에 대한 특칙으로 침해방지, 손해배상, 명예회복에 관한 규정 을 설치하여 우선 적용토록 하고 있다. 나. 침해방지청구권 저작권법 제123조 제1항은 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리(제25조 제31조 제 75조 제76조 제76조의 2 제82조 제83조 및 제83조의 2의 규정에 따른 보상을 받을 권리를 제 외한다. 이하 이 조에서 같다.)를 가진 자는 그 권리를 침해하는 자에 대하여 침해의 정지를 청 구할 수 있으며, 그 권리를 침해할 우려가 있는 자에 대하여 침해의 예방 또는 손해배상의 담보 를 청구할 수 있다 라고 규정하여 그 권리자에게 진행 중의 침해행위를 정지시킬 수 있는 침해 정지청구권 과 장래의 침해를 예방할 수 있는 침해예방청구권 을 부여하고 있다. 여기에서 이 양 권리를 총칭하여 침해방지청구권 이라 부르는 것이 보통이다. 이 조항은 저작권법상의 권리침해에 대한 민사상의 구제로는 불법행위에 기한 손해배상을 대 표적으로 들 수 있다. 그러나 이 제도는 과거에 행한 손해의 회복에는 적절하나, 특히 무체물상 의 저작권에 있어서 현재 및 장래에서의 손해 회복수단으로서는 적절하지 않다. 이에 따라 금후 발생될 침해행위를 미연에 방지하기 위한 수단으로 설치된 것이 침해방지청구권 제도이다. 이의 요건은 침해행위가 발생하여 현재 진행되고 있거나(계속성), 장래에 발생할 우려가 있는 상황이어야 한다(급박성). 침해행위자의 고의 과실은 요건이 아니다. 청구권자는 침해당하는 권 리의 소유자이다. 다만, 저작자 사후의 인격적 이익의 보호의 경우와 공동저작물의 경우는 특칙 을 두고 있다(저작권법 제129조). 피청구자는 침해방지청구의 상대방이 되는 자로 현재 침해행 123

134 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 위를 진행시키고 있는 자, 장래 침해가 발생할 수 있는 상황을 만들어 낸 자이다. 청구의 내용은 침해정지의 청구, 침해예방의 청구 그리고 이의 실효성을 담보하기 위하여 침 해예방을 위한 손해배상의 담보와 침해방지를 위한 침해물의 폐기 기타 필요한 조치를 청구할 수 있다. 한편, 저작권법은 침해방지 등의 청구나 형사상의 기소가 있는 경우 법원이 임시로 침 해행위의 정지나 침해행위에 의하여 만들어진 물건의 압류 등을 명할 수 있게 임시조치를 규정 하고 있다. 그러나 저작권법은 이 경우에 권리의 침해가 없다는 뜻의 판결이 확정된 때에는 신 청자는 그 신청으로 인하여 발생한 손해를 배상하여야한다고 규정하여 권리침해가 아닌 경우 신청자에게 무과실책임을 부과함으로써 그 신청자와 상대방 양자를 보호하는 균형을 꾀하고 있다. 다. 손해배상청구권 손해배상청구권은 침해자가 고의 과실로 저작재산권자 등의 권리를 침해하여 손해가 발생된 경우 그 권리자가 가해자에 대하여 손해의 배상을 청구할 수 있는 권리로서 저작인격권은 제외 된다. 이 권리는 채권적 성질을 갖는 것으로 보고 있다. 청구의 요건은 ⅰ) 적법한 권리가 존재 할 것, ⅱ) 침해자의 고의 또는 과실이 있을 것, ⅲ) 침해자가 책임능력을 가졌을 것, ⅳ) 권리가 침해되었을 것(침해행위의 위법성), ⅴ) 손해가 발생되고, 침해와 손해 사이에 인과관계가 있을 것(상당인과관계설이 통설 판례의 태도)이다. 청구권의 행사는 ⅰ) 방법상 청구권자가 피청구자 또는 법원에 하여야 하고, ⅱ) 청구권자는 권리자 또는 대리인(공동저작물의 경우는 다른 저작자 동의 없이 각자가 행할 수 있다.)이고, ⅲ) 피청구자는 권리를 침해한 자(침해이익이 귀속된 사용주도 포함된다.)이며, ⅳ) 청구시기는 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년 침해행위일로부터 10년(민법 제766조)이다. 그 효과는 침해 자가 권리자에게 손해를 배상해야 한다. 여기에서 공동저작물의 경우에는 단독으로 자기의 지 분에 대하여 청구할 수 있다. 손해배상 방법은 금전배상을 원칙으로 한다(민법 제763조 및 제 394조). 150) 저작권법은 손해액 산정과 관련하여 추정규정을 두고 있는바, 이의 취지는 손해액의 입증책 임은 이를 주장하는 권리자가 지는 것이 보통이나 실무상 이는 극히 어려운 사항임을 감안한 것이다. 이에 따라 저작권법은 손해액의 산정에 권리자의 입증책임의 부담을 경감시키는 민법 에 없는 특칙을 설치하여 결국 권리자의 보호를 두텁게 하고 있다. 150) 저작권법은 저작인격권의 경우에 특칙을 두고 있다(제127조). 이는 저작인격권의 특성을 고려하여 그에 적절한 구제를 위한 규정으로 해석된다. 또한, 저작권법은 저작자 사후의 인격적 이익의 침해에 대하여도 동일한 관점에서 특칙을 두고 있다(제128조). 124

135 제5장 우리나라 저작권법상 집행규정 저작권법이 규정하고 있는 이 규정은 ⅰ) 저작재산권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리(저 작인격권 및 실연자의 인격권을 제외한다)를 가진 자(이하 저작재산권자 등 이라 한다)가 고의 또는 과실로 권리를 침해한 자에 대하여 그 침해행위에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구 하는 경우에 그 권리를 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 때에는 그 이익의 액을 저작재산권자 등이 받은 손해의 액으로 추정한다는 침해자의 이익을 손해액으로 추정한다는 규 정이 그 하나다(저작권법 제125조 제1항). ⅱ) 저작재산권자 등이 고의 또는 과실로 그 권리를 침해한 자에 대하여 그 침해행위에 의하 여 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 저작재산권자등이 받은 손해의 액으로 하여 그 손해배상을 청구할 수 있다는 기 대이익액을 손해액으로 추정하는 규정도 그 하나다(제125조 제2항). ⅲ) 아울러 위의 ⅱ)에 따라 권리자의 권리행사로 얻을 수 있는 기대이익액을 초과하는 경우 에는 그 초과액에 대하여도 손해배상을 청구할 수 있다는 규정도 그 하나다(저작권법 제125조 제3항). ⅳ) 뿐만 아니라 저작재산권자 등이 고의 또는 과실로 권리를 침해한 자에 대하여 사실심( 事 實 審 )의 변론이 종결되기 전에는 실제 손해액이나 제125조 또는 제126조에 따라 정하여지는 손해액을 갈음하여 침해된 각 저작물 등마다 1천만원(영리를 목적으로 고의로 권리를 침해한 경우에는 5천만원) 이하의 범위에서 상당한 금액의 배상을 청구할 수 있다는 이른바 법정손해 배상제도 도 그 하나다(저작권법 제125조의 2 제1항). 151) ⅴ) 또한 법원은 제1항의 청구가 있는 경우에 변론의 취지와 증거조사의 결과를 고려하여 제 1항의 범위에서 상당한 손해액을 인정할 수 있다는 규정도 설치되어 있다(저작권법 제125조의 2 제4항). ⅵ) 그에 더하여 법원은 손해가 발생한 사실은 인정되나 제125조의 규정에 따른 손해액을 산정하기 어려운 때에는 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있는 규정도 별도로 설치되어 있다(저작권법 제126조). 라. 명예회복조치 청구권 저작권법은 저작자(실연자 포함)가 고의 또는 과실로 저작인격권을 침해한 자에 대하여 손해 배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복을 위하여 필요한 조치를 청구할 수 있도록 규정 151) 다만, 이 경우에는 침해행위가 일어나기 전에 저작물 등이 등록되어 있음을 요한다(저작권법 제125조의 2 제3항). 125

136 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 한다(제127조). 저작인격권 침해의 경우는 명예훼손을 수반하는 때가 많으므로 금전배상 외에 명예회복조치를 할 수 있게 규정한 것으로 민법 제764조(명예훼손의 경우의 특칙)를 재확인한 것으로 해석된다. 이의 요건은 ⅰ) 저작인격권(실연자의 인격권 포함)이 침해되었을 것, ⅱ) 고 의 과실이 있을 것, ⅲ) 필요한 조치 내의 청구일 것이다. 청구권 행사의 효과로서 침해자가 권 리자에게 정신적 손해를 배상해야 한다. 그와 함께 명예회복에 필요한 적절한 조치를 하여야 한다. 이에 속하는 것으로는, 사죄광고나 취소광고 또는 사죄장의 교부 등을 들 수 있다. 마. 부당이득반환청구권 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다(민법 제741조). 민법상의 부당이득반환 청구권은 비록 저작권법에 명시되지 않았으나 당연히 적용된다고 보고 있다. 152) 이의 요건은 ⅰ) 타인의 재산 또는 노무에 의하여 이익을 받은 자가 존재하여야 한다. ⅱ) 수익자에 대응하여 손실을 받은 자가 존재하여야 한다. ⅲ) 수익과 손실 사이에 인과관계가 있 어야 한다. ⅳ) 이득이 법률상 원인 없이 이루어진 것이어야 한다. 그 효과로서 ⅰ) 수익자 또는 악의의 전득자가 손실자에 대하여 이득을 반환하여야 할 채무를 부담하며, ⅱ) 위의 반환범위는 수익자가 선의의 경우는 그 받은 이익이 현존한 한도이나(민법 제748조 제1항), 악의인 경우는 그 받은 이익의 전부 및 그에 대한 이자와 손실자에게 손해가 있는 때에는 그에 대한 배상까지 이다(민법 제748조 제2항). 부당이득반환청구권과 손해배상청구권을 상호 비교하면, ⅰ) 부당이득반환 청구는 손해배상 의 경우와 달리 그 성립요건에서 침해자의 주관적 요건인 고의 과실을 필요로 하지 아니한다. ⅱ) 부당이득반환 청구권의 소멸시효는 10년인데 비하여(민법 제162조 제1항), 손해배상 청구 권은 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년(민법 제766조 제1항)이라는 차이가 있다. 2. 조정 (1) 의의 및 대상 조정이란 소송 외 분쟁해결 방식의 하나로 법관이나 조정위원회가 분쟁관계인 사이에 개입하 여 상호호양으로 분쟁을 해결시키는 즉, 화해로 이끄는 절차를 말한다. 그 점에서 중재인의 중 152) 1957년 제정 저작권법에는 이를 명시하였으나, 민법에 규정되어 있으므로 별도로 규정할 필요가 없다는 견해에 따라 1986년 전면개정 저작권법에서 삭제되었다. 126

137 제5장 우리나라 저작권법상 집행규정 재판정에 의하여 분쟁이 해결되는 중재와 구별된다. 조정은 기존의 소송절차에 비하여 다음과 같은 이점을 가진다. ⅰ) 조정을 진행하는데 법률상 엄격한 제한이 없기 때문에 이해하기 쉬운 절차로 진행되고, ⅱ) 3월 이내에 신속하게 분쟁이 종국적으로 해결되며, ⅲ) 절차의 비공개로 당사자 사이의 비밀이 보장되고, ⅳ) 저작권 전문가에 의하여 적절한 해결이 가능하다. 그러나 조정은 어디까지나 자주적인 해결방법이기 때문에 당사자 일방이 조정에 동의하지 아니하면 조 정성립이 불가능하다는 단점을 나타낸다. 조정대상은 이 법에 의하여 보호되는 권리에 관한 분쟁 (저작권법 제112조 제1항 참조)이기 때문에, 저작권뿐만 아니라 배타적발행권 설정출판권이나 저작인접권 등에 관한 분쟁도 포함된 다. 또한, 저작권법은 판매용음반의 2차사용료 보상금의 협의도 조정대상으로 하고 있다. 이 밖 에 저작권위탁관리업자와 저작물 이용자 간의 저작물 이용에 관한 단체협약 등도 조정대상이 되는 것으로 해석된다. (2) 구성, 절차 및 효력 분쟁조정 업무를 효율적으로 수행하기 위하여 위원회에 3인의 위원으로 구성되는 조정부를 두되 그중 1인은 변호사의 자격이 있는 자이어야 한다(저작권법 제114조). 분쟁의 조정은 조정 부가 하며, 조정위원은 자기와 직접 이해관계가 있는 사건의 조정에 참여할 수 없다(저작권법시 행령 제57조의 2). 분쟁의 조정을 받고자 하는 자는 그 신청취지와 원인을 명확히 하여 위원회에 조정을 신청하 여야 한다(저작권법 제114조의 2 제1항. 신청주의). 조정을 신청할 수 있는 자는 권리침해를 받은 자는 물론이고 그 상대방도 포함된다. 신청은 위원회가 정하는 조정신청서를 위원회에 제 출하여야 하며, 이 때 소정의 조정비용의 납부가 필요하다(조정비용은 신청금액이, ⅰ) 1백만원 미만인 경우는 1만원, ⅱ) 100만원 이상 500백만원 미만인 경우는 3만원, ⅲ) 500백만원 이상 1천만원 미만인 경우는 5만원, ⅳ) 1천만원 이상인 경우는 10만원이고, ⅴ) 금액으로 환산할 수 없는 사건인 경우는 5만원이다). 153) (3) 효력 조정은 당사자간에 합의된 사항을 조정조서에 기재함으로써 성립된다(저작권법 제117조 제1 항). 조정이 성립된 경우에는 재판상 화해와 동일한 효력(기판력, 집행력, 형성력)을 갖는다. 다 153) 조정절차에 관한 상세한 것은 한국저작권위원회 홈페이지인 초기화면 조정 란에서 알아볼 수 있다 127

138 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 만, 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 관한 것은 그러하지 아니하다(저작권법 제117조 제2항). 제2절 형사적 제재 1. 형사적 제재 일반 저작권법은 저작권 배타적발행권 출판권 저작인접권 등의 침해에 대하여 민사상의 구제제도 와 아울러 형사상으로도 제재할 수 있도록 벌칙을 규정하고 있다. 법상 규정되어 있는 6개의 벌칙조항 이외에도 동 범죄에 형사법의 일반 원칙인 형법 형사소송법이 당연히 적용되는 것은 물론이다. 한편, 저작권법은 과실범이나 미수범의 처벌규정이 없으므로 고의범이나 기수범을 대 상으로 한다는 점에 주의를 요한다. 또한, 저작권법은 침해행위가 대부분 개인적 법익에 관련되 는 것임을 고려하여 피해자의 고소가 있어야만 공소할 수 있도록 하는 체제를 기초로 하고 있다 (제140조). 2. 벌칙 가. 권리 침해죄 등 재산적 권리를 침해한 죄 등에는 저작재산권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 재산적 권리(데 이터베이스제작자의 권리는 제외한다.)를 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물 작성의 방법으로 침해한 자나 제129조의 3 제1항 154) 에 따른 법원의 명령을 정당한 이유 없이 위반한 자에 대하여는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 154) 제129조의 3(비밀유지명령) 1 법원은 저작권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리(제25조, 제31조, 제75조, 제76조, 제76조의2, 제82조, 제83조, 제83조의2 및 제101조의3에 따른 보상을 받을 권리는 제외한다. 이하 이 조에서 같다.)의 침해에 관한 소송에서 그 당사자가 보유한 영업비밀에 대하여 다음 각 호의 사유를 모두 소명한 경우에는 그 당사자의 신청에 따라 결정으로 다른 당사자, 당사자를 위하여 소송을 대리하는 자, 그 밖에 해당 소송으로 인하여 영업비밀을 알게 된 자에게 해당 영업비밀을 해당 소송의 계속적인 수행 외의 목적으로 사용하거나 해당 영업비밀에 관계된 이 항에 따른 명령을 받은 자 외의 자에게 공개하지 아니할 것을 명할 수 있다. 다만, 그 신청 시까지 다른 당사자, 당사자를 위하여 소송을 대리하는 자, 그 밖에 해당 소송으로 인하여 영업비밀을 알게 된 자가 제1호에 따른 준비서면의 열람 및 증거조사 외의 방법으로 해당 영업비밀을 이미 취득한 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 이미 제출하였거나 제출하여야 할 준비서면 또는 이미 조사하였거나 조사하여야 할 증거(제129조의2제4항에 따라 제공된 정보를 포함한다)에 영업비밀이 포함되어 있다는 것 2. 제1호의 영업비밀이 해당 소송수행 외의 목적으로 사용되거나 공개되면 당사자의 영업에 지장을 줄 우려가 있어 이를 방지하기 위하여 영업비밀의 사용 또는 공개를 제한할 필요가 있다는 것 128

139 제5장 우리나라 저작권법상 집행규정 있도록 하고 있다(저작권법 제136조 제1항). 그 밖에 다음의 어느 하나에 해당하는 사람에 대해서는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하 의 벌금에 처하거나 이를 함께 부과할 수 있다. ⅰ) 저작인격권 또는 실연자의 인격권을 침해하 여 저작자 또는 실연자의 명예를 훼손한 사람, ⅱ) 등록을 허위로 한 사람, ⅲ) 보호되는 데이터 베이스제작자의 권리를 복제 배포 방송 또는 전송의 방법으로 침해한 사람, ⅳ) 업으로 또는 영 리를 목적으로 기술적 보호조치를 무력화하는 것을 주된 목적으로 하는 제품이나 서비스 등을 제공한 사람(기술조치의 무력화 금지), ⅴ) 권리관리정보를 제거, 변경 또는 허위로 부가하거나 이 정보가 제거, 변경 또는 허위로 부가된 것을 알면서도 보급한 사람(다만, 과실로 저작권 등의 침해를 유발 또는 은닉한다는 사실을 알지 못한 사람은 제외. 권리관리정보의 제거 변경 등의 금지), ⅵ) 암호화된 방송 신호의 무력화 등의 금지행위를 한 사람, ⅶ) 라벨 위조 등의 금지행위 를 한 사람, ⅷ) 방송 전 신호의 송신 금지행위를 한 사람, ⅸ) 수입 당시에 우리나라에서 만들어 졌더라면 저작권 침해가 되는 물건을 우리나라에서 배포할 목적으로 수입하거나 보호되는 권리를 침해하여 만들어진 물건을 그런 줄 알면서도 배포할 목적으로 소지한 사람의 경우가 그것이다. 저작권법은 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하는 벌칙도 규정하고 있다. 여 기에는 ⅰ) 저작자 아닌 사람을 저작자로 하여 실명이나 이명을 표시하여 저작물을 공표한 사 람, ⅱ) 실연자 아닌 사람을 실연자로 하여 실명이나 이명을 표시하여 실연을 공연 또는 공중송 신하거나 복제물을 배포한 사람, ⅲ) 저작자의 사망 후에 저작자가 살아 있었더라면 그의 저작 인격권의 침해가 될 행위를 한 사람, ⅳ) 권리관리정보가 정당한 권한 없이 제거 변경되거나 거짓으로 부가된 사실을 알면서 해당 저작물등의 원본이나 그 복제물을 배포 공연 또는 공중송 신하거나 배포를 목적으로 수입하는 행위를 한 사람, ⅴ) 저작권으로 보호되는 영상저작물을 상 영 중인 영화상영관 등에서 저작재산권자의 허락 없이 녹화기기를 이용하여 녹화하거나 공중송 신한 사람, 155) ⅵ) 허가를 받지 않고 저작권 신탁관리업을 한 사람, ⅶ) 자신에게 정당한 권리가 없는 것을 알면서 고의로 법 제103조 제1항 또는 제3항의 규정에 의한 복제 전송의 중단 또는 재개 요구를 하여 온라인 서비스제공자의 업무를 방해한 사람, ⅶ) 등록 업무를 수행하거나 했 던 사람이 직무상 알게 된 비밀을 다른 사람에 누설한 사람이 이에 해당된다. 또한 저작권법은 500만원 이하의 벌금에 처하는 행위도 규정하고 있다. ⅰ) 위탁에 의한 초상 화 또는 이와 유사한 사진저작물의 경우에 이를 위탁자의 동의 없이 이용한 사람, ⅱ) 저작재산 권 제한 규정(저작인접권 또는 데이터베이스제작자의 권리에 대해서 이 규정이 준용되는 경우 포함)에 의하여 저작물을 이용하는 경우에 출처를 명시토록 되어 있음에도 출처를 명시하지 않 은 사람, ⅲ) 저작재산권자의 표지를 하지 않은 배타적발행권자 등, ⅳ) 배타적발행권의 목적인 155) 이 경우에는 그 미수범도 처벌된다(저작권법 제137조 제2항). 129

140 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 저작물을 다시 발행하면서 미리 저작자에게 그 사실을 알리지 않은 배타적발행권자 등, ⅴ) 신 고하지 않고 대리중개업을 하거나 영업의 폐쇄명령을 받고도 계속 그 영업을 한 사람이 이에 해당된다. 나. 과태료 뿐만 아니라 저작권법은 또한 특수한 유형의 온라인 서비스제공자가 권리자의 요청이 있는 경우에 당해 저작물 등의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치를 하여야 함에도 불구하고 그러한 조치를 취하지 않은 경우에 3천만원 이하의 과태료를 문화체육관광부 장관이 부과 징수하도록 규정하고 있다(제142조 제1항). 또한 저작권법은 다음의 어느 하나에 해당하는 경우에는 1천만원 이하의 과태료를 부과한다. ⅰ) 온라인서비스제공자에 대한 문화체육관광부장관의 복제 전송자에 관한 정보제출 명령을 위 반한 경우, ⅱ)저작권신탁관리업자가 그가 관리하는 저작물 등의 목록을 분기별로 누구든지 열 람할 수 있도록 하거나, 이용자가 서면으로 요청하는 경우에 정당한 사유가 없는 한 관리하는 저작물 등의 이용계약을 체결하기 위하여 필요한 정보를 상당한 기간 내에 서면으로 제공하여 야 함에도 이를 이행하지 아니한 경우, ⅲ) 다른 사람이 한국저작권위원회의 명칭을 사용한 경 우, ⅳ) 정보통신망을 통한 불법복제물 등의 전송으로 인하여 저작권 등의 이용질서가 심각하게 훼손된다고 판단하여 문화체육관광부장관이 온라인 서비스제공자에게 명한 복제 전송자에 대 한 경고나 계정의 정지, 불법복제물 등의 삭제 또는 전송 중단 명령, 또는 게시판의 서비스의 전부 또는 일부 정지 명령을 이행하지 아니한 경우, ⅴ) 온라인 서비스제공자가 위의 경고, 정 지, 삭제 또는 전송중단이나 서비스 정지 사실을 통지 또는 게시하거나 통보하지 아니한 경우가 그것이다(저작권법 제142조 제2항). 3. 침해물의 몰수와 양벌규정 가. 침해물의 몰수 저작권법 제139조는 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리를 침해하여 만들어진 복제 물과 제작에 주로 사용된 도구나 재료 중 그 침해자 인쇄자 배포자 또는 공연자의 소유에 속하 는 것은 몰수한다. 고 규정하고 있다. 그러나 이에 대해서는 약간의 문제가 있다. 형법상의 몰수 규정은...몰수할 수 있다. 라고 하여 법관에게 재량을 두고 있는데 비하여 저작권법이 규정하 고 있는 몰수는...몰수한다. 라고 하여 필요적 몰수로 규정하고 있는바, 이를 두고 형법과 형평 130

141 제5장 우리나라 저작권법상 집행규정 을 잃은 것이라는 문제가 제기되고 있는 것이다. 한편, 위 법문은 침해자 이외의 자를 특정시키 고 그의 소유에 속하는 부정복제물을 몰수하도록 규정하고 있는 바, 그 특정 이외의 자 예컨대, 방송사업자나 전시자 등의 소유에 속하는 것은 규정하고 있지 않다. 이에 따라 권리자의 보호와 형평차원에서 문제가 제기된다. 나. 양벌규정 저작권법 제141조는 양벌규정 이라는 표제하에 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리 인 사용인 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 이 장의 죄를 범한 때에는 행 위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당조의 벌금형을 과한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리 하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. 라고 하여 그 행위자 이외에도 사용자에게 벌금형을 과할 수 있도록 규정하고 있다. 이 규정에서 단서규정은 2009년에 개정된 저작권법에서 추가된 것이다. 추가된 이유는 헌법재판소의 결정 즉, 보건범죄단속에 관한 특별조치법 이 규정하고 있는 양벌규정을 헌법재판소가 위헌이라고 결정하였는바, 저작권법에서 이를 반영하여 신설하 게 되었다. 156) 제3절 행정적 구제 1. 불법복제물의 수거, 폐기 및 삭제 문화체육관광부장관과 광역 및 기초 자치단체장은 저작권 등에 따라 보호되는 권리를 침해하 는 복제물(정보통신망을 통하여 전송되는 것을 제외한다.) 또는 기술적 보호조치를 무력화하기 위하여 제작된 기기 장치 정보 및 프로그램을 발견한 때에는 관계 공무원으로 하여금 이를 수 거 폐기 또는 삭제하게 할 수 있다. 문화체육관광부장관은 이에 관한 업무를 관련 단체에 위탁 할 수 있고, 관계 공무원이 불법 복제물을 수거 폐기 또는 삭제하는 경우에 필요한 때에는 관련 단체에 협조를 요청할 수 있다(저작권법 제133조). 이 규정의 설치이유는 불법복제물의 범람으 로 인한 문화산업 발전의 저해를 적극적으로 방지하기 위하여 저작권 보호를 효과적으로 하고 자 문화체육관광부장관 등에게 일정한 준사법적 권한을 부여한 것이다. 156) 헌법재판소 선고 2005헌가

142 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 2. 정보통신망을 통한 불법 복제물의 삭제 명령 등 문화체육관광부장관은 정보통신망을 통하여 저작권 등을 침해하는 복제물 또는 정보와 기술 조치를 무력화하는 프로그램이나 정보(이하 불법복제물 등 이라 한다.)가 전송되는 경우에 한 국저작권위원회의 심의를 거쳐 온라인 서비스제공자에게 이의 복제 전송자에 대한 경고 또는 이의 삭제 또는 전송의 중단을 명할 수 있다(저작권법 제133조의 2 제1항). 또한 문화체육관광부장관은 이러한 경고를 3회 이상 받은 사람이 다시 불법복제물 등을 전송 한 경우에 한국저작권위원회의 심의를 거쳐 온라인 서비스제공자에게 6개월 이내의 기간을 정 하여 그 사람의 계정을 정지할 것을 명할 수 있다. 여기서 계정이란 온라인 서비스제공자가 이 용자를 식별 관리하기 위하여 사용하는 이용권한 계좌로서 이메일 전용 계정은 제외한다. 계정 정지 명령을 받은 온라인 서비스제공자는 계정을 정지하기 7일 전에 그 계정이 정지된다는 사 실을 복제 전송자에게 통지하여야 한다(저작권법 제133조의 2 제1항 내지 제3항). 뿐만 아니라 문화체육관광부장관은 온라인 서비스제공자의 정보통신망에 개설된 게시판으로 서 이용자에게 상업적 이익 또는 이용 편의를 제공하는 게시판 중에서, 불법복제물 등의 삭제 또는 전송 중단 명령을 3회 이상 받은 게시판으로서 그 게시판의 형태, 게시되는 복제물의 양이 나 성격 등에 비추어 그 게시판이 저작권 등의 이용질서를 심각하게 훼손한다고 판단되는 되는 경우에는 한국저작권위원회의 심의를 거쳐 6개월 이내의 기간을 정하여 온라인 서비스제공자에 게 그 게시판의 서비스의 전부 또는 일부를 정지토록 명할 수 있다. 명령을 받은 온라인 서비스 제공자는 그 게시판의 서비스를 정지하기 10일전부터 그 게시판의 서비스가 정지된다는 사실을 해당 온라인 서비스제공자의 인터넷 홈페이지와 그 게시판에 게시하여야 한다(저작권법 제4항 및 제5항). 문화체육관광부장관은 명령의 대상이 되는 온라인 서비스제공자, 정지 계정과 직접적인 이해 관계가 있는 복제 전송자 그리고 게시판의 운영자에게 행정절차법 에 따라 사전에 의견을 제 출할 기회를 주어야 한다. 불법복제물 등의 복제 전송자에 대한 경고나 불법복제물 등의 삭제 또는 전송 중단 명령을 기간의 제한 없이 3회 이상 받은 경우에 계정을 정지하거나 게시판 서비 스의 전부 또는 일부의 정지를 명하도록 하고 있으나, 이를 1년 이내의 기간 동안 3회라든지 하는 식으로 그 기간을 일정하게 제한할 필요가 있다. 157) 157) 임원선, 실무자를 위한 저작권법, 제4판(한국저작권위원회, 2015), 491면. 132

143 제5장 우리나라 저작권법상 집행규정 3. 불법복제물 등과 관련한 시정권고 등 한국저작권위원회는 온라인서비스제공자의 정보통신망을 조사하여 불법복제물 등이 전송되 는 사실을 발견한 경우에는 이를 심의하여 온라인서비스제공자에 대하여 첫째, 불법복제물 등 의 복제 전송자에 대한 경고 둘째, 불법복제물 등의 삭제 또는 전송 중단 셋째, 반복적으로 불법 복제물 등을 전송한 복제 전송자의 계정을 정지하는 등의 시정조치를 권고할 수 있다. 시정조치 를 권고 받은 온라인 서비스제공자는 복제 전송자에 대한 경고와 불법복제물 등의 삭제 또는 전송 중단의 경우에는 권고를 받은 날로부터 5일, 계정 정지의 경우에는 10일 이내에 그 조치결 과를 위원회에 통보하여야 한다(저작권법 제133조의 3 제1항 및 제2항). 온라인서비스제공자가 이러한 시정 권고에 따르지 않는 경우에는 한국저작권위원회는 문화체육관광부장관에게 같은 내용의 명령을 하여 줄 것을 요청할 수 있다. 이러한 요청에 따라 명령을 하는 경우에는 위원회 의 심의를 받을 필요가 없다(저작권법 제133조의 3 제3항 및 제4항). 133

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145 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 제6장 결론 : 시사점과 제언 제1절 시사점 제2절 제언

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147 제6장 결론 : 시사점과 제언 제6장 결론 : 시사점과 제언 제1절 시사점 본고는 이상에서 한중일 저작권법에서의 집행규정을 살펴보았다. 집행규정과 관련하여 한마 디로 일본의 경우는 우리나라와 대단히 유사한 형태를 보이나, 중국의 경우에는 특유의 권리구 제를 규정하고 있음을 볼 수 있다. 개괄적으로 볼 때 일본의 경우에는 저작권 침해가 있었을 시 당사자 간의 해결을 도모하는 방법, 법원 외에 의한 분쟁해결(대체적 분쟁해결)을 도모하는 방법, 법원의 절차 이용하는 방법, 형사책임의 추급을 수사기관에 구하는 방법, 세관에 대하여 수입정지를 신청하는 방법 등이 있 다. 이 방법에서 가라오케법리가 특별하게 대두된다. 또한 간접침해와 관련하여 일본의 경우에 는 일정의 논의가 있음을 알 수 있다. 아울러 일본 저작권법에서의 비친고죄화 논의가 특히, 우 리나라와 관련하여 주목된다. 물론, 우리나라에서 이루어지고 있는 행정적 구제 부문은 일본의 경우에 찾아볼 수 없다는 점에서 비교되는 사안이기도 하다. 특별히 주목되는 것은 중국의 행정적 구제다. 물론, 중국의 저작권 집행규정은 크게 보아서 우리나라나 일본과 다르지 않으나, 행정적 구제가 발달한 국가답게 다소 특이하게 보이는 부분 이 있다. 중국 저작권법 제47조에 열거한 8종의 행위가 그것인바, 이 행위가 비록 엄중한 사안 이라는 제한이 따르고 있으나, 행정처벌을 부과할 수 있는 것은 물론 위법소득의 몰수, 권리를 침해하는 복제품의 몰수 소각, 벌금의 부과가 가능하다는 점은 집행에서 커다란 실효성을 나타 낸다고 볼 것이다. 그 때문에 여기에서의 처벌유형, 요건과 절차, 한계 등에 주목하여야 할 것으 로 보인다. 아울러 중재에 의한 권리구제도 관심을 끄는 부문이다. 제2절 제언 한중일의 저작권법은 같은 대륙법계에 속하고, 관련 국제조약의 틀 속에 위치하고 있기 때문 에 기본적 구조는 같을 수밖에 없다. 그러나 최근의 디지털 네트워크의 급격한 발전에 발맞추어 한중일 3국의 저작권법제 발전은 거듭되고 있는 상황이다. 여기에서 우리나라의 경우는 특히, 구제제도에서 디지털 네트워크에 걸 맞는 체제를 갖추고 있다 할 것이다. 그 점은 우리나라가 137

148 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 중국과 일본에 비교우위를 갖고 있는 것으로 파악된다. 따라서 이 점에 대한 강조는 관련 상황 에서 필요한 것이라 생각된다. 또한 앞서도 언급한 중국의 저작권 집행규정에서 행정적 구제부문에 대한 조사 분석이 보다 필요하다는 점을 제언한다. 저작권행정관리기관이 저작권 침해행위의 조사 활동 중 침해자에게 행정처벌을 부과한다는 것은 효율성뿐만 아니라 구제의 폭이 넓다는 점에서 특히, 필요하다고 생각된다. 예컨대, 권리자의 이익에 해를 끼치는 동시에 사회 공공이익에 엄중한 손해를 입히는 경우가 무엇을 뜻하는 것인지를 보다 상세하게 규명하는 것은 중국에서의 권리구제에서 실효성 을 높일 수 있을 것이다. 이는 한중일 저작권 보호에서 힘겨운 새로운 규율을 창출하는 것보다 효과적인 것이라 할 수 있다. 그와 함께 중국에서 매우 발전된 것으로 알려진 중재제도에 의한 권리구제에 대한 상세한 조사 분석도 필요하다는 점을 다시 한번 강조한다. 138

149 참고문헌 참고문헌 1. 국내문헌 김정헌 한매화. 중국저작권법(상). 법영사, 손경한 외. 중국지적재산권전략가이드북. 한국정보통신수출진흥센터,2005. 오승종. 저작권법. 제3판. 박영사, 이해완. 저작권법. 제2판. 박영사, 임원선. 실무자를 위한 저작권법. 제4판. 한국저작권위원회, 한대원 외 9인. 현대 중국법개론. 박영사, 김용. 중국에서의 지적재산권 집행에 관한 연구. 고려대학교 대학원. 석사학위논문, 한지영. 중국에서 저작권의 보호 및 집행에 관한 연구. 창작과권리 제59호(2010. 여름). 2. 국외문헌 吳 漢 東. 知 的 産 權 法. 北 京 出 版 社, 鄭 思 成. 著 作 權 法. 北 京 出 版 社, 曲 三 强. 손한기 역. 국제저작권질서와 중국저작권제도. 한중지적재산권학회 편 국제 학술회의 주제발표집 중국에서의 저작권 보호 및 집행, 胡 开 忠. 손한기 역. 중국저작권보호의 실천과 개선. 한중지적재산권학회 편 국제학술회의 주제발표집 중국에서의 저작권 보호 및 집행, 大 家 重 夫 編. 外 國 著 作 權 判 例 200 題. 著 作 權 資 料 協 會, 大 渕 哲 也 茶 園 成 樹 平 嶋 龍 太 蘆 立 順 美 橫 山 久 芳. 知 的 財 産 權 判 例 集. 有 斐 閣, 大 日 方 信 春. 著 作 權 と 憲 法 理 論. 信 山 社, 加 戶 守 行. 著 作 權 法 逐 條 講 義. 四 訂 新 版. 著 作 權 情 報 センター, 金 井 重 彦 小 倉 秀 夫 編. 著 作 權 法 コンメンタール. 上 卷. 東 京 布 井 出 版, 小 野 昌 先 生 喜 壽 記 念 刊 行 事 務 局 編. 小 野 昌 先 生 喜 壽 記 念 知 的 財 産 法 最 高 裁 判 評 釋 大 系 Ⅲ : 著 作 權 法 總 合 判 例 索 引. 靑 林 書 院, 小 林 尋 次. 再 刊 現 行 著 作 權 法 の 立 法 理 由 と 解 釋 : 著 作 權 法 全 文 改 正 の 資 料 として. 第 一 書 房, 尾 中 普 子 久 々 溱 伸 一 千 野 直 邦 淸 水 幸 雄. 全 訂 著 作 權 法. 學 陽 書 房,

150 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 齊 藤 博. 著 作 權 法. 有 斐 閣, 倉 田 喜 弘. 著 作 權 史 話. 千 人 社, 佐 野 文 一 郞 鈴 木 敏 夫. 新 著 作 權 法 問 答. 出 發 開 發 社, 作 花 文 雄. 詳 解 著 作 權 法. 第 3 版. きょうせい, 內 田 晋. 入 門 著 作 權 法. 新 日 本 法 規 出 版 社, ( 社 ) 著 作 權 情 報 センター. 著 作 權 事 典. 新 版. 出 版 ニュース 社, 中 山 信 弘. 著 作 權 法. 第 2 版. 有 斐 閣, 半 田 正 夫. 著 作 權 法 槪 說. 第 11 版. 法 學 書 院, Stewart, S. M. International Copyright and Neighboring Rights. 2d. ed. Butterworths, 웹사이트

151 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 펴낸날 펴낸곳 2015년 12월 한국저작권위원회 경상남도 진주시 충의로 19(LH공사 5층) 전화: (대표) FAX: 인터넷 홈페이지: c 한국저작권위원회 2015 Printed in Korea 총서명 및 총서번호:저작권연구 ISBN: (94010) ISBN: (세트)

152 저작권 연구 한중일 저작권법 비교연구 집 : 행규정 중심 한중일 저작권법 비교연구 : 집행규정 중심 한국저작권위원회 수석연구위원 이호흥 중국 중남재경정법대학 교수 호 개 충 일본지적재산연구소 연구원 이데리사 ISBN ISBN (세트) (세트) 정가 10,000원