피고인의 불리한 증인에 대한 반대신문이 허용되지 않은 것은 소송절차 전 체과정을 통하여 적정하지 않았다고 판단될 때에만 협약을 위반한 것이다. 법정에 출석하지 않은 증인의 수사단계 진술의 증거가치는 반대신문이 행해 지지 않은 것에 대하여 사법기관에 얼마나 책임이 있는지

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1 외국 학계 동향 독일 형사소송법 관련 최근 동향 대검찰청 검찰미래기획단 目 次 Ⅰ. 주목할 만한 판례 1. 증인에 대한 피고인의 반대신문권과 증인 불출석시 수사단계 조서의 증거능력 BGH, ZStZ 2007, 166( 선고) 2. 비밀리에 행해지는 online 수색의 부적 법성 BGH, NJW 2007, 930( 선고) 3. 언론기관 구성원에 대한 수사절차에서의 압수수색 BVerfG, NJW 2007, 외국인 피의자의 신문시 영사관직원의 보조를 받을 수 있는 권리의 고지 BVerfG, NStZ 2007, 159. Ⅱ. 연구동향 1. 수사절차 관련 2. 공판, 증거 관련 3. 양형제도 관련 4. 형사절차 전반 관련 5. 기타 Ⅰ. 주목할 만한 판례 1. 증인에 대한 피고인의 반대신문권과 증인불출석시 수사단계 조서의 증거능력 BGH, NStZ 2007, 166( 선고) 유럽인권협약 제6조 제3항 제d호에는 피고인의 권리로서 자기에게 불리한 증인 에게 질문할 권리를 규정하고 있고, 이 협약은 독일 국내법상으로도 적용되므로 독일 형사소송법상 증인이 국외거주나 소재불명 등으로 출석할 수 없을 때 증인 의 법정출석 없이 수사단계에서의 증인에 대한 조서만으로 증거로 사용할 수 있 게 하고 있는 독일 형사소송법의 규정과 관련하여 조화로운 해석이 필요하게 됨 이에 대해 독일연방대법원은 다음과 같이 판시함 164 형사법의 신동향 통권 제9 호(2007 )

2 피고인의 불리한 증인에 대한 반대신문이 허용되지 않은 것은 소송절차 전 체과정을 통하여 적정하지 않았다고 판단될 때에만 협약을 위반한 것이다. 법정에 출석하지 않은 증인의 수사단계 진술의 증거가치는 반대신문이 행해 지지 않은 것에 대하여 사법기관에 얼마나 책임이 있는지에 따라 좌우된다. 따라서 법관이 증거의 증명력을 판단함에 있어서는 다음사항을 고려하여야 한다. 만약 반대신문이 행해지지 않은 것이 사법기관에 귀책될 수 있다면 그 증인의 진술에 근거한 유죄판결은 그 진술이 진술이외에서 다른 중요한 관점들을 통해 뒷받침되는 경우에만 가능하다(Ist die unterbliebene konfrontative Befragung eines Zeugen der Justiz zuzurechnen, kann eine Verurteilung auf dessen Angaben nur gestützt werden, wenn diese durch andere gewichtige Gesichtspunkte außerhalb der Aussage bestätigt werden). 본 판결과 같은 취지의 판결로 이미 BGHSt 46, 93, 106=NJW 2000, 3505=NStZ 2001, 221; BGH NJW 2005, 1132=NStZ 2005, 224, 225 가 있으므로 참조. 2. 비밀리에 행해지는 online 수색의 부적법성 BGH, NJW 2007, 930( 선고) 수사기관 등이 스파이프로그램을 인터넷 online 상으로 사인의 컴퓨터 등에 침 입시키고 그 프로그램을 통하여 당사자 몰래 수시로 정보를 제공받아 보는 행 위에 대하여 독일의 현행 형사소송법상 근거규정이 없으므로 허용되지 않는 다고 한 판례 한편, 이러한 행위를 일정한 경우 입법적으로 허용하고자 하는 입법논의가 있음 3. 언론기관 구성원에 대한 수사절차에서의 압수수색 BVerfG, NJW 2007, 언론기관 구성원에 대하여 수사절차에서 압수수색하는 경우의 고려점 외국 학계 동향 165

3 4. 고지 외국인 피의자의 신문시 영사관직원의 보조를 받을 수 있는 권리의 BVerfG, NStZ 2007, 159. Ⅱ. 연구동향 1. 수사절차 관련 Barny Sankol, Strafprozessuale Zwangsmaßnahmen und Telekomunikation Der Regelungsgehalt der 100a ff. StPO, JuS 2006, 698 전화 감청 등에 관한 논의 M. Sonié, Erkenntnisverwertung vom Informanten und VPerson der Nachrichtendienste in Strafverfahren, NStZ 2007, 247. 정보기관의 정보원 및 비밀수사요원 등이 취득한 정보의 증거사용 관련 M. Jahn, Strafprozessuale Eingriffsmaßnahmen in Lichte der aktuelle Rechtssprechung des BVerfG, NStZ 2007, 255. 최근의 연방헌법재판소 판례에 비추어본 형사소송의 강제처분 검토 H. U. Paeffgen, Übersicht über die (ober) gerichtliche Rechtssprechung in Haftsachen, Teil I, NStZ 2007, 79, Teil II, NStZ 2007, 142. 구속요건에 대한 판례 정리 M. Kutschen, Verdeckte Online Durchsuchung und Unverletzlichkeit der Wohnung, NJW 2007, 스파이프로그램을 인터넷상으로 침입시키고 당사자 몰래 정보를 수집하는 행위에 대한 법리 검토 P. Allgayer, Die Verwendung von Zufallserkenntnisen aus Überwachungen der Telekomunikation gem. 100a. f. StPO(und andere Ermittlungsmaßnahmen, NStZ 2007, 603. 감청 또는 기타 강제처분 집행 중에 우연히 알게된 사항의 사용 검토 166 형사법의 신동향 통권 제9 호(2007 )

4 Bittmann, Gesetzliche Regelung der Verständigung im Strafverfahren, DRiZ 2007, 22. 형사소송에 있어서 협상제도의 법적 규율에 관한 검토 K. Altenhain/I. Hagemeier/M. Haimerl, Die Vorschläge zur gesetzlichen Regelung der Urteilsabsprachen im Lichte aktuellen rechtstatsächlicher Erkenntnisse, NStZ 2007, 71. 형사소송에 있어 협상제도 ( 특히 판결협상 ) 에 대한 연구 N. Grau, Der Haftgrund der Fluchtgefahr bei Beschuldigten mit ausländischen Wihnsitz, NStZ 2007, 10. 외국에 거주지를 가진 피의자의 경우 구속사유로서의 도주의 우려 판단 검토 Th. Hackner/W. Schomburg/O. Lagodny/S. Gleß, Das 2. Europäische Haftbefehlsgesetz, NStZ 2006, 663. 유렵공동체 구속영장에 관한 법률 검토 2. 공판, 증거 관련 Jens Peglau, Behandlung rechtswidriger Verfahrensverzögerung(Art 6 I 1 EMR) in der Rechtssrechung, JuS 2006, 704. 소송지연의 법적 효과에 관한 판례 검토 U. Schmidt, Das Beschleunigungsgebot in Haftsachen, NStZ 2006, 313. 구속사건에 비추어본 신속한 재판의 요청 검토 R. Bünger, Die tatrichterlichen Möglichkeiten der Reaktion auf einen Mißbrauch der Beweisantragsrechts, NStZ 2006, 305. 증거신청권의 남용과 법원의 대응 방법 J.P. Becker, Die Rechtssprechung der BGH zum Beweisantragsrecht, NStZ 2006, 495. 증거신청권에 대한 연방대법원 판례 검토 3. 양형제도 관련 외국 학계 동향 167

5 K. Detter, Zum Strafzumessungsund Maßregelrecht, NStZ 2007, 211, 및 NStZ 2007, 형사절차 전반 관련 Gerhard Fetzer, Die Rechtssprechung des BGH zum Strafverfahrensrecht seit 1995, Teil I, JZ 2007, 665, Teil II, JZ 2007, 이후 연방대법원 형사소송관련 주요판례 정리 Andreas Mosbacher, Aktuelles Strafprozessrecht, JUS 2007, 126. 최근에 논의되고 있는 4개 판례의 사례 검토 이 논문에서 논의된 4개의 판례는 1 소송법상의 행위개념에 관한 BGH, NStZ 2006, 증인거부권과 관련한 BGH, NStZ 2006, 소년범과 성인범의 상소방법상 차이에 관한 BGHSt, 51, 34=NJW 2006, 2215=NStZ 2006, 변호인참여권 고지의 흠결이 있는 경찰진술의 증거사용에 대하여 1 심 공판에서 이의를 제기하지 않은 경우 파기환송심에서 이의제기할 수 없다는 판례인 BGHSt 50, 272=NJW 2006, 717=NStZ 2006, 348. Olaf Klemke, Das Verteidigungsrecht nach dem sog. JustizmodernIsIerungsge setz eine Herausforderung für die Verteidigung, StV 2006, 158. 사법현대화법 이후의 변호인의 권리에 관한 전망 5. 기타 Arnd Koch, Das Ende der Todesstrafe in Deutschland, JZ 2007, 719. 독일에서의 사형제 폐지 과정 168 형사법의 신동향 통권 제9 호(2007 )