[편집기획] 이진국 (형사사법연구센터장) 박미숙 (연구위원) 탁희성 (연구위원) 이천현 (연구위원) 황만성 (부연구위원) 윤동호 (부연구위원) 혜경 (부연구위원) 주승희 (부연구위원) 이승현 (연구원) 2006년 3 4월호(통권 제94호) 논 단 형사입법영향평가에 관한

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1 논 단 형사입법영향평가에 관한 서설 보험범죄에 대한 형벌규정도입에 관한 비교법적 고찰 정자 난자 매매의 형사책임에 관한 고찰 파산(도산)범죄에 관한 연구 이진국 탁희성 황만성 이천현 연구결과 소개 사이버공간에서의 표현행위와 형사책임 김혜경 32 형사정책 주요동향 미국에서의 사형제도 현황 사개추위에서 성안된 사법개혁관련 법률안 소개 박미숙 서보학 연구원 소식 48 새로 들어온 책 56 낱말퀴즈 60

2 [편집기획] 이진국 (형사사법연구센터장) 박미숙 (연구위원) 탁희성 (연구위원) 이천현 (연구위원) 황만성 (부연구위원) 윤동호 (부연구위원) 혜경 (부연구위원) 주승희 (부연구위원) 이승현 (연구원) 2006년 3 4월호(통권 제94호) 논 단 형사입법영향평가에 관한 서설 보험범죄에 대한 형벌규정도입에 관한 비교법적 고찰 정자 난자 매매의 형사책임에 관한 고찰 파산(도산)범죄에 관한 연구 이진국 탁희성 황만성 이천현 연구결과 소개 사이버공간에서의 표현행위와 형사책임 김혜경 월호(통권 제94호) 발행일 / 2006년 4월 29일 발행인 겸 편집인 / 이태훈 발행처 / 한국형사정책연구원 서울시 서초구 우면동 142 전화 / XXXXX 등록 / 1990년 9월 14일 마-1611 인쇄 / 화신문화 ( ) 편집 / 출판실 ( XXXXX) / 비매품 홈페이지 / ISSN 형사정책 주요동향 미국에서의 사형제도 현황 사개추위에서 성안된 사법개혁관련 법률안 소개 박미숙 서보학 연구원 소식 48 새로 들어온 책 56 낱말퀴즈

3 논 단 형사입법영향평가에 관한 서설 1. 문제제기 국가적 입법이 수행해야 할 과제의 범위는 거의 한 계를 지울 수 없을 정도로 광범위하게 나타난다. 그러 나 이러한 입법과제를 현실 적으로 계획하고 수행함에 있어서는 비용문제, 국민의 수용성문제, 집행가능성문 제 등으로 인하여 일정한 한계에 부딪히지 않을 수 없다. 이로부터 국가의 입 법과제는 제한된 이행능력 의 범위 속에서 가장 효과적으로 추진해 나가 야 한다는 필연성이 도출된다. 형사사법 관련 법률의 입법도 이로부터 예외일 수는 없다. 이 와 관련하여 입법영향평가제도는 한정된 자 원 과 효과적 입법 이라는 두 마리 토끼를 한 꺼번에 다 잡기 위해서는 과학적인 검증시스 템으로 평가받고 있다. 독일, 오스트리아 등과 같은 선진 외국의 예를 보면, 이미 오래전부터 형사실무에서 발생하는 법사안을 연구하여 그 에 터잡아 법률의 개정이나 제정이 이루어져 왔으며, 최근에는 입법영향평가의 방법론을 개 발하여 실무에 적용하고 있다. 우리나라에서는 17대 국회에 들어 수많은 법률안이 국회에 제 출되어 있고, 이 중에서 형사사법개혁 관련 법 이 진 국 (한국형사정책연구원 형사사법연구센터장, 법학박사) 률안도 적지 않게 포함되어 있다. 우리나라의 형사사법 제도가 국제적 기준과 새로 운 시대상황에 조응하기 위 하여 개혁되어야 한다는 점 에 대해서는 의문의 여지가 없다. 그러나 특정한 형사사 법개혁의 주제가 구체적인 법률로서 통과될 경우에 나 타날 수 있는 예산상의 지 원, 국민의 수용성, 집행가능 성, 법률에 대한 이해가능성 등의 문제에 대해서는 과학 적인 검증이 흠결되어 있다 고 판단된다. 이 글은 형사사법개혁에 관한 개 별적 법률안을 최적으로 구성하기 위한 전제 조건으로서 특히 독일에서 논의되고 있는 입 법영향평가제도의 주요내용을 간력하게 소개 하고자 한다. 2. 입법영향평가의 개념과 필요성 입법영향평가(Gesetzesfolgenabschätzung) 란 법규정의 효과를 판단하기 위한 조사절차 를 말한다. 1) 체계적인 면에서 보면, 입법영향 평가는 법률의 질을 개선하고, 규정의 밀도를 줄이며, 한정된 자원을 절약하여 투입하기 위 한 수단이라고 볼 수 있다. 입법영향평가의 목 2 형사정책연구소식 제94호(2006, 3/4월호)

4 표는 법률대안을 개발하여 그 법률대안들 간 의 비교함으로써 최적의 법률대안을 선택하게 하고, 당해 법률을 관할하는 정부부처가 마련 한 법률초안에 대하여 집행실용성, 비용/편익, 이해가능성, 수용가능성 등과 같은 특정한 기 준에 따라서 심사할 수 있게 하며, 법률이 통 과된 경우에는 일정한 시점에서 그 법률의 목 적달성 여부를 사후적으로 심사할 수 있게 해 준다. 이로써 입법영향평가는 입법의 정치 행 정상의 절차향상에 기여하며, 입법의 합리화에 도 도움을 준다. 오늘날과 같은 규범홍수의 시대에 국가의 법률이 한정된 자원의 투입을 최적화하는 방 향으로 형성되어야 한다는 점, 즉 좋은 법률 을 만들어야 한다는 점에 이의를 제기하는 사 람은 없을 것이다. 일반적인 관점에서 보면, 좋은 법률 이라고 하기 위한 전제조건으로는, 특정한 법률(안)이 입법자나 입법관련부처가 의도했던 대로 효력을 발하고, 법률(안)의 수 범자들이 그 법률을 저항 없이 수용하고, 법률 을 시행할 때 법이 의도하는 바대로 준수되며, 이를 조문화할 때 예상했던 만큼 비용이 소요 되어야 한다. 그러나 법실무에서 이러한 일반적인 요건을 충족시키는 사례는 쉽게 찾아볼 수 없다. 오히 려 당해 법률을 관할하는 정부부처나 의회가 의도하지 못한 결과가 종종 나타난다. 입법과 정에서 당해 법률(안)에 대한 전문적 지식과 축적된 경험을 가지고 있는 노련한 입법전문 가들도 입법의 효과 내지 결과를 정확하게 예 측하지 못하고 있다. 이러한 경우 필연적으로 추가적 개정이 뒤따르게 되고, 이로 인해 법적 불안정성이 발생할 뿐만 아니라 이를 제거하 기 위하여 또 다시 막대한 예산을 투입하여 법규정을 개정할 수밖에 없다. 바로 이러한 이 유에서 법률의 실효성을 개선하고, 국민의 법 률에 대한 수용력을 높이고, 입법비용을 낮게 유지하기 위한 제도로서 입법영향평가가 있다. 입법영향평가를 의도적 체계적으로 실시할 경우에만 의회나 정부내 입법관련 부처가 애 초에 의도한 바대로 법률의 실행과 집행이 가 능하며, 법률과 현실의 괴리를 좁히는데 가장 큰 도움을 줄 수가 있다. 3. 입법영향평가의 세 가지 모형 독일의 학계에서 개발되었고, 독일 연방법 무부 등 정부부처에서 실제로 적용되고 있는 입법영향평가는 사전적, 병행적, 사후적 입법 영향평가의 세 가지 모형으로 구분된다. 2) 1) 영미권 국가에서 사용하고 있는 입법영향평가는 일반적으로 Regulatory Impact Assessment 로 표현된다. 이 것을 규제영향분석 으로 해석할 수 있다. 이에 반해 독일어권에서는 법령효과분석을 일반적으로 Gesetzesfolgenabschätzung 으로 표현하고 있다. Gesetzesfolgenabschätzung 이라는 용어 그 자체를 해석해보면, 법 률결과추산 내지 법률결과사정( 査 定 ) 으로 이해할 수 있을 것이다. 그러나 실제로 영미권 국가에서 사용하는 Regulatory Impact Assessment 이라는 개념과 독일어권에서 사용하는 Gesetzesfolgenabschätzung 은 동일한 내용으로 이해되고 있다. 이와 같은 개념의 동일성에 관해서는 Carl Böhret/Götz Konzendorf, Guidelines on regulatory impact assessment (RAI), Speyer Forschungsinstitut für Öffentliche Verwaltung, 2004, 참조. 2) 독일의 입법영향평가의 방법론에 관해서는 무엇보다도 Carl Böhret/Götz Konzendorf, Handbuch Gesetzesfolgenabschätzung(GFA), Gesetze, Verordnungen, Verwaltungsvorschriften, Nomos Verlagsgesellschaft 형사정책연구소식 제94호(2006, 3/4월호) 3

5 사전적 입법영향평가(prospektive Gesetzesfolgenabschätzung)는 장래의 법률로 될 입 법대안을 개발하고 그 입법대안의 결과에 대 한 평가를 비교하여 최적의 규율가능성을 측 정하는데 활용한다. 사전적 입법영향평가의 기 초가 되는 것은 당해 법률안을 관할하는 정부 부처 또는 입법자의 입법의도 (Regelungsintention)이며, 고찰방식은 장래를 예견하는 것 이다. 사전적 입법영향평가가 적용될 수 있는 영역으로는, 1 법률을 통한 규율의 필요성을 조사할 때, 2 다수의 입법대안을 개발하고, 그 개발된 입법대안에 대하여 예상할 수 있는 결과(효과, 부작용, 사회발전 등)를 추정한 후 각각의 입법대안들을 비교하여 평가할 때, 3 특정한 입법대안의 합목적성을 파악할 때, 4 최적의 입법대안을 탐색할 때이다. 병행적 입법영향평가(begleitende Gesetzesfolgenabschätzung)는 조문의 형식을 갖추고 있는 법률안에 대하여 집행실효성, 비용/편익, 이해가능성, 수용가능성 등과 같은 특정한 기 준에 따라서 심사하는 것을 주된 임무로 한다. 병행적 입법영향평가의 과정에서 심사와 검토 의 고찰방식은 장래를 향하여 예측하는 것이 다. 병행적 입법영향평가는, 1 법조문화되어 나타난 법률초안을 각종 심사기준(예컨대 실 용성, 비용문제)에 따라서 분석하기 위하여, 2 법률초안의 전부 또는 일부를 현실에 가깝 게 검토하기 위하여, 3 법률초안의 부작용에 관한 불확실성을 줄이기 위하여, 4 법률초안 을 최적화시키기 위하여 적용한다. 이를 통하 여 병행적 입법영향평가는 의도된 규정들이 어느 정도로 준수가능하고, 집행가능하며, 효 율성을 증대시키는지, 나아가 어느 정도로 비 용을 절감시키고 최적의 분배를 가져오는지에 대한 답을 제공해 준다. 병행적 입법영향평가 의 구체적 절차로는, 심사기준(목표도달가능 성, 재정적 효과, 이해가능성, 체계성 등)의 확 정 입법영향평가에 중요한 영향을 미치는 법 률안상의 관련규정 선정 적합한 심사도구(효 용가치분석, 비용효과분석, 3) 급부경로분석, 인 건비추산, 비용편익분석, 체계성 및 이해가능 성 검토)의 선정 입법영향평가의 실시 결과 의 평가의 순서로 행해진다. 사후적 입법영향평가(retrospektive Gesetzesfolgenabschätzung)는 법률이 통과된 이후에 법집행의 실무에서 사후검증의 방식으로 당해 법률의 전부 또는 일부에 대한 효력을 심사하 는 것이다. 사후적 입법영향평가는, 법률의 목 표달성을 추후에 파악하거나, 법률의 부작용과 그 밖의 발생한 효과를 인식하고, 현행법의 개 정필요성과 개정의 범위를 확정하기 위하여 투 입된다. 사후적 입법영향평가는 현행 법률의 성과를 제시해주고, 현행 법률을 개선하기 위 한 접근법을 분명하게 해주며, 경우에 따라서 는 법률의 개정, 새로운 조문화방식 또는 폐지 를 근거지워 준다. 사후적 입법영향평가에서는 주로 비교방식이 활용되고 있는데, 이 비교방 식의 예로는 예상-실제-비교(Soll-Ist-Vergle- Baden-Baden, 2001; Bundesministerium(Hrsg.), Praxistest zur Gesetzesfolgenabschätzung, Berlin, 2002 참조. 3) 법조문의 비용효과분석의 방법론에 관해서는 Bundesministerium des Innern/Innenministerium Baden- Württemberg, Arbeitshilfe zur Ermittlung der Kostenfolgen von Rechtsvorschriften, 1998 참조; 또한 이진국 /박경래, 국민참여재판에 소요되는 인적, 물적 예산의 추정, 한국형사정책연구원, 2005, 23-39쪽 참조. 4 형사정책연구소식 제94호(2006, 3/4월호)

6 ich), 이전-이후-비교(Vorher-Nachher-Vergleich), 법령의 효력발생 이후 시간추이의 형식 으로 실시하는 사후적분석(Ex-Post- Analyse), 비교 가능한 국가들의 관련 법령의 결과를 비 교하는 형식으로 실시하는 사례비교 연구 (Fallstudien) 등이 있다. 4) 4. 마치며 이 글에서는 법률안이 끊임없이 쏟아져 나 오고 있는 우리나라의 입법현실에서 법률안이 좋은 법률로 되기 위해서는 과학적인 검증과 정이 있어야 한다는 문제의식에서 출발하여 최근 독일의 입법실무에서 실제로 적용되는 입법영향평가에 관하여 간략하게 소개하였다. 우리나라에서도 최근에 법률안의 무분별한 양 산을 방지하고 국가예산지출의 적정성을 담보 하기 위하여 선진국에서 적용하고 있는 입법 영향평가기법 중 일부를 적용하고 있으며, 이 에 대한 법적 근거도 국회법에 명시되어 있다 신설된 국회법 제79조의2에 의하 면, 의원 또는 위원회가 예산 또는 기금상의 조치를 수반하는 의안을 발의 또는 제안하는 경우에는 그 의안의 시행에 수반될 것으로 예 상되는 비용에 대한 추계서를 아울러 제출해 야 하고(동조 제1항), 정부가 예산 또는 기금 상의 조치를 수반하는 의안을 제출하는 경우 에는 그 의안의 시행에 수반될 것으로 예상되 는 비용에 대한 추계서와 이에 상응하는 재원 조달방안에 관한 자료를 의안에 첨부(동조 제 2항)하도록 의무지우고 있다. 그러나 국회법 제79조의2의 내용은 입법영향평가 중 재정적 효과와 관련을 가지고 있을 뿐, 법률안의 내용 적 질에 관한 문제는 도외시하고 있다. 법률 (안)에 국민의 실생활에 제대로 적용되기 위해 서는 법률안에 대한 사전적 평가와 통과된 법 률에 대한 사후적 검증을 반드시 거쳐야 할 것이다. 물론 여기서는 상세하게 소개하지 않 았지만, 입법영향평가의 구체적인 방법론은 매 우 난해한 측면이 있기 때문에 이 분야에 대 한 상세한 논의를 거쳐서 구체적인 방법론을 개발할 필요가 있다. 4) 입법영향평가의 세 가지 모형을 단계별, 중점별, 결과별로 구분하여 간략하게 표현하면 아래와 같다. 입법과정 (단계) 입법의도 법률초안 현행법률 주요내용 내용적 관점 시간적 관점 방법론적 관점 법정형적인 규정을 의도할 때 규정의 필요성에 대하여 대략 적인 심사를 할 때 법률안의 전체 또는 일부에 대 한 검토와 심사를 할 때 이미 발효된 법률에 대한 사후 검증 (법률안 마련 이전 의) 사전적 분석 (법률안에 대한)병 행적 분석 (법률통과 이후의) 사후적 분석 최적화 결과지향적 분석, 법률안마련지원 현실화/의도 예상 가능한 결과 최적의 입법대안 선택, 경우에 따라서는 규정하지 않는 것이 적 절하다는 결과 도출도 가능 입안된 법률안의 전부 또는 일부 의 확증, 보충, 개선 효과입증의 정도(예: 목표도달, 수용성), 필요한 개정 입법영향평가 기본모형 사전적 입법영향평가 병행적 입법영향평가 사후적 입법영향평가 형사정책연구소식 제94호(2006, 3/4월호) 5

7 논 단 보험범죄에 대한 형벌규정도입에 관한 비교법적 고찰 1. 들어가는 말 보험제도는 일인은 만인 을 위하여, 만인은 일인을 위하여 라는 정신을 기초로 하는 것이며, 각종 위험 속 에서 살고 있는 현대인에게 있어서 필수적인 경제제도 가운데 하나이다. 그러나 보험제도는 미래의 불확실 한 사고를 대상으로 하는 것이기 때문에 보험계약은 우연성 내지 사행성에 기인 할 수밖에 없고, 따라서 불 법적 도박적 행위나 불공정한 행위 등이 개 입할 위험을 항상 내포하고 있다. 특히 오늘날과 같이 보험산업이 급속도로 성장하고, 보험상품이 다양화되고, 저액의 보험 료에 의한 고액의 보장보험가입이 용이해짐으 로써 역선택의 위험도 증가하고 있다. 즉 경제 생활의 복잡 다양화는 여러 가지 보험상품의 개발과 보험으로 담보가능한 위험유형 및 범위 의 확대를 가져오게 되었고, 그로 인한 다양한 보험계약자 가운데서는 보험본래의 목적을 악 용하여 보험사고를 유발하거나 사고를 위장 내 지 과장하여 부당하게 보험금을 편취하려는 사 람이 증가하게 된 것이다. 이와 같이 보험가입 자가 보험금을 노려 고의로 보험사고를 일으키 탁 희 성 (한국형사정책연구원 연구위원, 법학박사) 거나 보험에 들었다는 이유 로 피보험자가 주의를 게을 리함으로써 사고발생의 가 능성을 높게 하는 것이 보 험이 내재하고 있는 역기능 이며, 이러한 역기능의 의 도적 선택에 의하여 경제적, 사회적으로 피해를 야기하 는 것이 바로 보험범죄인 것이다. 보험범죄는 보험금의 편 취를 궁극적인 목적으로 한 다는 점에서만 본다면 다른 재산범과 유사하다고 할 수 있지만, 그 피해가 단순히 일개 보험회사에만 국한되는 것이 아니라 적게 보면 보험계약자 전체에게 돌아가고 크게 보면 사회경제 전체 로 그 피해가 확산된다고도 볼 수 있다. 즉 불 법행위를 통한 보험금의 부정유출은 보험사의 손해율을 악화시키고 이를 보존하기 위해 보 험사의 입장에서는 보험료를 인상할 수밖에 없게 되므로 선의의 보험계약자의 부담으로 연결되게 된다. 또한 보험사의 손해율악화로 인한 부실은 보험자가 위험을 부보하는 것을 불가능하게 만듦으로써 대다수의 선의의 사람 들이 위험에 대하여 무방비상태로 되는 결과 를 초래할 수도 있다. 이와 더불어 보험범죄는 건전한 국가경제질서를 왜곡시킬 뿐만 아니라 6 형사정책연구소식 제94호(2006, 3/4월호)

8 국가적 비용의 손실까지도 초래할 수 있다. 이 와 같이 보험범죄행위로 인하여 사회적으로 야기되는 심각한 부작용을 방지하고 보험산업 의 건전한 발전을 위해서는 보험범죄에 대한 정확한 이해와 그에 대한 대처방안이 강구되 어야 한다는 인식의 기반이 이미 마련되어 있 고, 그에 따라 보험범죄에 대한 효과적인 대처 방안으로서 형사법적 처벌기준의 강화에 대한 논의가 이루어지고 있다. 따라서 이글은 보험범죄에 대한 일반적인 개념 정리와과 아울러 보험범죄를 방지하기 위 한 외국의 입법례를 비교법적으로 검토하여 현 재 우리나라에서 논의되고 있는 보험범죄에 대 한 독자적인 형사처벌규정을 어떠한 방식으로 마련하는 것이 타당한지 살펴보고자 한다. 2. 보험범죄에 대한 개념정의 현재로서는 보험범죄에 대한 법적 개념이 존재하지 않을 뿐만 아니라 일관된 범죄학적 개념조차 존재하지 않는다. 다만 보험과 관련 한 사기적인 불법행위를 관리 감독하는 측면 에서 주로 사용되는 보험범죄 혹은 보험사기 라는 용어의 정의가 있을 따름이다. 그에 의하 면 일반적으로 보험범죄는 보험가입자 또는 제3자가 받을 수 없는 보험보호를 거저 얻거 나, 부당하게 낮은 보험료를 지불하거나 또는 부당하게 높은 보험금의 지급을 요구할 목적 을 가지고 고의적이며 악의적으로 하는 행 위 1) 라고 정의되거나, 피보험자가 보험계약 을 이용하여 보험회사의 부담으로 자기 또는 제3자에게 보험금의 형식으로 불법한 이익을 보게 하는 행위 2) 라고 정의된다. 이와 같이 보험범죄에 대하여 일관된 정의 는 존재하진 않지만 그 개념을 정의함에 있어 서 공통적으로 수반되는 요소들이 존재하는 것을 알 수 있다. 즉 의도적으로 보험에 관련 된 주요사실을 은폐하거나 그 사실에 관한 허 위진술, 어떠한 가치를 얻을 것을 기대하고 다 른 사람을 기망하거나 판단을 그르치게 하는 것 그리고 허위진술에 의거한 다른 사람에게 손해를 입히는 것이 그것이다. 3) 보험계약 관 계자의 정당한 이익과 공정한 거래질서를 침 해하는 일체의 행위를 보험범죄라고 본다면, 보험범죄란 보험계약자, 피보험자 또는 수익 자가 보험제도의 원리상으로 취할 수 없는 보 험혜택을 부당하게 얻거나, 보험제도를 역이용 하여 고액의 보험금을 수취할 목적으로 고의 적이며 악의적으로 행동하는 자의 인위적인 불법행위 를 말한다고 정의할 수 있다. 3. 보험범죄에 대한 형벌규정의 필요성 및 외국의 입법례 가. 필요성 보험범죄는 단순히 개인적 차원에서의 불법 행위에 그치는 것이 아니라 사회의 건전한 경 1) Farny Dieter, Das Versicherungsverbrechen, Erscheinungsformen, Motive, Häufigkeit und Möglichkeiten der Versicherungstechnische Bekämfung, 1959, S ) 문국진, "보험범죄의 특징, 손해보험, 1997, 108면. 3) Janet L.Kaminski, Insurance Fraud, OLR Research Report, 2005-R-0025 형사정책연구소식 제94호(2006, 3/4월호) 7

9 제질서를 해할 뿐 아니라 윤리적 도덕적 측 면에서 사회의 규범을 파괴하는 범죄행위라 할 수 있다. 따라서 이러한 불법행위를 보험회 사 또는 보험협회와 같은 민간기구를 중심으 로 대처하는 데는 한계가 있으며, 보험범죄에 수반되는 불법행위에 부합하는 형사범으로 처 벌하는데 있어서도 동 행위의 불법의 정도를 유사한 동종형사범의 불법수준과 동일하다고 보기는 어렵다는 한계에 부딪치고 있다. 보험 금 편취를 목적으로 한 살인, 상해, 사기 등의 불법행위는 통상의 살인, 상해, 사기 보다는 불법의 정도가 크다고 할 수 있기 때문이다. 즉 보험금은 단순히 보험회사 소유의 재산이 아니라 보험계약자 전체의 위험을 부보하기 위한 재산이기 때문에 가시적인 손해 보다는 비가시적인 손해의 규모가 어떠한 방식으로든 고려되어야할 필요가 있는 것이다. 그리고 무엇보다도 보험범죄방지를 위한 형 사처벌규정은 보험범죄에 직 간접으로 관여하 는 모든 사람들, 의식 무의식적인 부당한 보 험금수령에 대하여 죄의식을 갖지 못하는 사람 들에게 보험범죄의 위법성을 인식시키고, 구체 적인 행위유형에 따라 형량을 적정한 수준에서 가중함으로써 일반예방적 효과를 거둘 수 있다 는 점에서 진지하게 검토되어야 할 것이다. 이미 미국의 대다수의 주들이 보험사기를 중죄로 규정하고 있고, 독일 오스트리아 이 탈리아 중국 등은 형법전 내에 보험범죄를 처 벌할 수 있는 별도의 규정을 마련해 두고 있 다. 이는 금융사기범죄 가운데서 보험범죄가 차지하는 비중이 점차 높아지고, 그 범위가 사 보험을 넘어서 공보험영역까지 확대됨으로 인 하여 국가의 사회보장제도의 핵심자원을 위협 함에 따라 취해지는 대응방식이라 할 수 있다. 따라서 다음은 보험범죄에 대한 외국의 입 법례를 비교 검토한 후 우리 실정에 맞는 법률 상 대처방안에 대해서 논의해 보고자 한다. 나. 보험범죄에 대한 외국의 입법례 보험범죄에 대한 외국의 입법례를 살펴본 결과 크게 형법전에 규정하는 방식과 보험업 법에 규정하는 방식 그리고 독자적인 보험사 기방지법 등을 제정하는 방식으로 나누어 볼 수 있다. 1) 보험사기방지법을 제정하는 방식 보험사기방지법을 두고 있는 대표적인 예는 미국의 연방보험사기방지법이다. 미연방보험사 기방지법은 1994년 종합범죄통제법률의 일부 로서 제정되었으며, 동법의 목적은 보험회사의 파산을 초래하는 화이트칼라 보험사기로부터 소비자와 보험회사를 보호하는데 있다. 따라서 동법은 보험회사의 기금을 횡령하거나 절취하 거나, 허위보고서를 제출한 개인에 대해 징역 형과 벌금형을 규정함으로써 보험사기에 대처 하고자 하고 있다. 이러한 목적에도 불구하고 연방보험사기방지법안에 사용된 광범위한 용 어의 해석으로 말미암아 보험업자와 그들의 피고용인들에게는 불리한 법률상 장애물이 되 고 있다는 비판을 받고 있다. 4) 미연방보험사기방지법의 주요내용을 보면 크게 보험업에 종사하는 자에 의한 범죄, 보험 업에 종사하는 자의 보험금 기타 다른 자산을 8 형사정책연구소식 제94호(2006, 3/4월호)

10 침해하는 범죄, 보험조사업무를 방해하는 행 위, 사기 혹은 배임과 관련하여 형사상 중죄로 유죄평결을 받은 자에 대한 보험업 종사금지 위반에 대한 처벌조항을 규정해두고 있다. 먼저 보험업에 종사하는 자에 의한 범죄로 는, 보험업자가 고의로 기망의 의도를 가지고 허위진술, 자산에 대한 과대평가 등을 한 경우 로 이에 대해서는 벌금형, 10년 이하의 징역 형 또는 양자의 병과형을 규정하고 있으며, 그 러한 허위진술이나 자산의 과대평가 등으로 인 하여 보험업자의 건전성과 안전성이 위태롭게 하여 법원에 의한 청산절차 등에 처하게 된 경우에는 15년 이하의 형에 처하도록 규정하고 있다. 다음으로 보험업에 종사하는 자의 보험 금 기타 다른 자산을 의도적으로 횡령하거나 절취하거나 남용한 자는 벌금형, 10년 이하의 징역형 또는 양자의 병과형에 처하도록 규정하 고 있으며, 그러한 횡령, 절취, 남용 등이 보험 업자의 건전성과 안전성을 위태롭게 되어 법원 에 의한 청산절차 등에 처하게 된 경우에는 15 년 이하의 형에 처하도록 규정하고 있다. 다만 횡령, 절취 또는 남용된 금액이나 가치가 5,000 달러를 초과하지 않는 경우에는 벌금형, 1년 이하의 징역형 또는 양자의 병과형을 규정하고 있다. 마지막으로 이전에 사기 또는 배임과 관 련하여 형사상 중죄로 유죄평결을 받은 자 또 는 이 조항하의 범죄로 유죄평결을 받은 자가 의도적으로 보험업에 종사하거나 참여한 경우 에는 벌금형, 5년 이하의 징역형 또는 양자의 병과형에 처하도록 규정하고 있다. 다만 사기 및 배임 등과 관련하여 유죄평결의 전력을 가 진 자라 할지라도 보험감독직원의 서면동의가 있는 경우에는 보험업에 종사하거나 업무에 참 여할 수 있도록 규정하고 있다. 5) 2) 형법전에 규정하는 방식 1 독일은 보험범죄를 일찍이 형법 안에 규 정하고 있었다. 즉 독일의 개정전 형법 제256 조는 보험사기 6) 라는 표제 하에 재산보험분야 에 한정된 규정을 두었다. 그러나 이 규정에 대해서 형법상의 보호가 단지 두개의 보험분 야인 화재 해상보험에만 제한되어야 하는지 그리고 실용적이고 중요한 보험분야를 포함시 키지 않은 것에 대한 비판이 제기되었다. 즉 동 조항은 특정한 보험사기에만 적용되고 대 부분 가능한 보험남용의 형태는 독일형법 제 263조(사기)에 그 보호를 위임하고 있었기 때 문이다. 따라서 독일형법 제256조의 불충분성 으로 인하여 근본적인 개혁이 필요하다는 것 은 오래전부터 논의되어 왔다. 따라서 독일은 1998년 4월 제6차 형법개정 법(StrRG)을 통해 종래 형법 제265조의 보험 사기죄를 보험남용죄로 개정하고 그 적용범위 를 확대하였다. 개정된 독일형법 제265조의 보 4) S.David Childers/Christy A. Chism, The Extraordinary Scope and Potential Regulatory Pitfalls of the Insurance Fraud Protection Act, 5) 18 U.S.C. Sec ) 개정전 독일형법 제265조(보험사기) 1 사기의 의사로 화재보험에 가입한 재물에 방화하거나 선박 자체, 화물 또는 화물운임이 보험에 가입되어 있는 선박을 침몰 또는 좌초시킨 자는 1년 이상 10년 이하의 자유형에 처 한다. 2 제1항의 행위가 중하지 아니한 경우에는 6월 이상 5년 이하의 자유형에 처한다. 형사정책연구소식 제94호(2006, 3/4월호) 9

11 험남용죄는 자기 또는 제3자에게 보험금 지급 을 위해 보험에 가입된 물건을 훼손 파괴, 그 사용을 침해 제거하거나 또는 타인에게 교부 하는 자는 3년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처하도록 규정하고 있다. 이러한 사기적 행위 를 제외한 보험금 지급목적의 다른 범죄, 예컨 대 살인, 방화, 상해 등을 저지른 경우에는 해 당 관련 범죄에 대한 처벌규정을 통해 처벌할 수 있을 뿐 별도로 보험금을 목적으로 하였다 는 이유로 한 처벌규정은 존재하지 않는다. 본 규정은 보험범죄 보다는 보험사기와 관 련 있는 규정이므로 독일형법 제263조의 사기 죄와는 보충적 관계에 있다고 할 수 있다. 보 험금을 청구하여 지급받은 경우 보험회사의 재산상 손해가 발생하였기 때문에 사기죄의 구성요건을 충족하며 따라서 이 경우에는 보 험남용죄로 처벌되는 것이 아니라 사기죄로 처벌된다. 따라서 본죄는 사기죄의 전단계에 해당하는 행위를 처벌하여 보험사기를 이미 사기의 이전 단계에서 강력하게 방지하기 위 해 마련된 규정이라 할 수 있다. 7) 2 오스트리아 형법은 제6장의 타인의 재산 에 대한 가벌적 행위(Strafbare Handlungen gegen fremdes Vermögen)라고 규정된 장에 재물손괴, 절도, 횡령, 사기 등의 규정과 함께 보험의 악용에 관한 규정( 151 Versicherungsmibrauch)을 두고 있다. 이 규정의 특징 은 보험범죄가 다른 형벌법규 예를 들어 사기, 살인, 상해 등의 규정으로 처벌할 수 없는 경 우에는 이 규정에 의해 처벌할 수 있도록 함 으로서 법의 흠결을 보완하고 있다는 점이다. 또한 자의적인 중지미수에 대한 면책규정을 두어 보험범죄의 자발적인 중단을 유도함으로 써 보험범죄의 예방적 기능도 함께 수행하고 있다는 점에 특색이 있다. 동 조항에 의하면 자신 또는 타인으로 하여 금 보험급여를 받게 할 의도로 재물을 파괴, 손괴 하거나 자신 또는 제3자에게 신체상해를 가하는 등의 행위를 한 자에 대해서는 사기죄 에 준한 처벌을 하도록 규정하고 있으며, 준용 규정에 해당하지 않는 경우에 한해서 6월 이 하의 자유형 또는 360일 이하의 일수벌금형에 처할 수 있도록 규정하고 있다. 3 이탈리아는 보험사기에 대한 처벌조항을 형법전 제2장 사기관련범죄 내에 규정하는 방 식을 취하고 있다. 이탈리아 형법 제2장에는 사기죄 횡령죄 배임죄 장물수수은닉죄 등이 함께 규정되어 있는데, 그 가운데 제642조(사 기를 통해 사유물이나 타인의 신체를 훼손한 경우)라고 표제가 붙은 조항하에 보험범죄에 대한 처벌을 규정하고 있다. 8) 동조항에 의하면 보험금을 지불받으려는 목적으로 자신 또는 타 인에게 상해를 입히거나 재해를 일으키거나 재 산의 분실 및 훼손 등의 행위를 한 자에 대해 서 6월 이상 3년 이하의 징역과 2,000,000리라 이하의 벌금형에 처할 수 있도록 규정하고 있 다. 또한 보험금을 지불받으려는 목적으로 피 해자에게 상해가 일어날 원인을 제공하여 결과 7) 안경옥, 한국의 보험범죄의 실태 및 대책, 형사정책연구 제14권 제2호, 2003, 86면. 8) 10 형사정책연구소식 제94호(2006, 3/4월호)

12 적으로 상해를 야기하거나 피해의 정도를 악화 시키는 행위를 한 자에 대해서도 동일한 형을 부과하도록 하고 있으며, 이러한 행위목적을 달성하여 보험금을 수령한 경우에는 형을 가중 하도록 함으로써 보험범죄로 인한 불법한 이익 취득에 대하여 상응하는 처벌을 받도록 규정하 고 있다. 우에는 5년 이하의 유기징역 또는 구류, 그 액 수가 거대하거나 정상이 중한 경우에는 5년 이 상 10년 이하의 유기징역과 2만원 이상 20만원 이하의 벌금형, 액수가 특별히 거대하거나 정 상이 특별히 중하면 10년 이상의 유기징역에 처하고 2만원 이상 20만원 이하의 벌금 또는 재산몰수를 병과하도록 규정하고 있다. 10) 4 중국은 개혁개방의 발전과 금융사기범죄 의 발생확대 및 위해성 증가에 따라 1995년 전국인민대표회의에서 금융질서를 파괴하는 범죄를 처벌하는 것에 대한 결정 을 통과시켰 고, 이 결정에 근거하여 1997년 중국형법을 개 정하여 신형법전 각칙 제3장안에 보험사기죄 를 규정하기에 이르렀다. 보험사기가 아직 완 비되지 못한 사회보장제도를 위협할 수 있다 는 판단하에 형법 제198조에 이에 대한 처벌 조항을 도입하게 되었다고 한다. 9) 중국 형사법상 보험사기죄는 보험업자와 보 험계약자 각각의 보험금편취를 위한 사기행위 를 중심으로 구성요건을 구성하고 있으면서 거 의 모든 보험범죄행위를 포괄하고 있다는 점에 서 의미가 있다. 또한 양형에 있어서도 보험금 액의 규모에 따라 형을 달리하고 있으며, 징역 형과 벌금형 또는 재산몰수를 병과함으로써 범 죄행위로 인한 불법적 이득을 행위자가 얻을 수 없도록 하고 있다. 즉 중국형법 제198조 제 1항 각호에 열거된 보험사기행위를 행하고 그 에 의해 편취한 보험금의 액수가 비교적 큰 경 3) 보험업법에 규정하는 방식 미국은 현재 45개주에서 보험사기를 독자적 인 구성요건을 가진 범죄로 규정하고 있는 법 률을 보유하고 있다. 11) 미국의 각주들이 보유 하고 있는 보험사기방지규정의 주된 내용은 보험사기를 중죄로 규정하는 것과 민사상 손 해배상에 관한 규정이라 할 수 있다. 다만 이 와 같이 보험사기를 범죄로 규정함에 있어서 는 이를 주 형법전에 규정하거나 보험업법에 규정하는 등 다양한 방식을 취하고 있다. 여기 서는 주보험업법에 보험범죄를 규정하고 있는 미시간주의 입법례를 간단히 살펴보고자 한다. 미시간주는 보험법 에 보험사기행 위를 규정하고 있으며, 에 중죄로서의 위반, 형벌, 면허인증기관에 대한 고지 등을 규 정하고 있다 조는 사기적인 보험행위 라는 표제하에, 보험증권의 발생신청에 있어서 주요사실에 관한 허위정보를 포함하는 구두진 술 또는 서면진술을 준비하거나 제출하는 행 위, 또는 그러한 행위를 하는 사람과 예비 원 조 방조 교사하거나 공모하는 행위, 보험증 9) 10) 법무부, 중국형사법, ) Insurance Information Institute, Insurance Fraud, Feb.2006, 형사정책연구소식 제94호(2006, 3/4월호) 11

13 권에 의한 보상 또는 다른 보험금의 청구와 관 련하여 보험업자에게 제시할 의도로 컴퓨터로 작성된 문서를 포함하여 구두 또는 서면진술을 준비하거나 작성하기 위해 다른 사람과 원조 교사 방조 또는 공모하는 행위 등을 규정하고 있으며, 그러한 행위를 한 자에 대하여 4년 이 하의 자유형 또는 50,000달러를 초과하지 않는 벌금형을 부과하도록 규정하고 있다. 12) 4) 비교법적 검토 앞에서와 같이 미국 대다수의 주들과 연방 이 보험사기를 중죄로 규정하고 있고, 독일 중국 오스트리아 이탈리아 등도 형법내에 보 험과 관련한 불법행위에 대하여 형사처벌조항 을 규정하고 있다. 물론 각국의 보험업 자체가 다양하기 때문에 그와 관련한 불법행위의 유형 이 일관성을 갖고 있지는 않으며, 그에 대한 형벌의 유형도 매우 다양하고 가벌성의 정도에 대한 판단척도 역시 상이하다. 그러나 보험금 또는 보험서비스의 혜택을 부당하게 편취하려 는 불법적인 행위는 형벌의 객체가 되어야 한 다는 기본적인 입장은 동일하다고 볼 수 있다. 먼저 보험범죄의 범위와 관련하여, 미국의 경우에는 보험신청단계에서 고의적으로 허위정 보를 고지하거나 서면으로 제시하는 행위로부 터 허위청구에 의하여 보험금을 편취하는 행위 및 그로 인한 보험회사의 건전성 악화에 이르 기까지 광범위하게 보험사기를 규정하고 있는 반면에, 독일과 오스트리아 이탈리아 등은 그 범위를 상당히 제한적으로 규정하여 보험금편 취를 목적으로 하는 손괴 상해 등과 같은 형 사법상의 불법구성요건적 행위를 그 대상으로 하고 있는 차이를 엿볼 수 있다. 그리고 보험 범죄에 대한 형사처벌의 범위와 관련하여서도 마찬가지로 미국의 경우에는 최고 징역 15년에 서부터 벌금형에 이르기까지 그 폭이 넓을 뿐 만 아니라 양자를 병과할 수 있도록 하고 있 고, 그에 더하여 민사상 손해배상, 행정적 제재 까지 모두 병과할 수 있는 규정 등을 두고 있 는 반면에, 형법전에 보험범죄를 규정하고 있 는 독일 오스트리아 이탈리아 등은 최고 징 역 3년에서부터 벌금형을 병과형이 아니라 선 택형으로 규정하고 있을 뿐만 아니라 별도의 민사상 손해배상규정이나 행정적 제재에 대해 서는 어떠한 언급도 되어 있지 않다. 다만 보 험범죄에 대한 형벌을 규정하고 있는 어느 나 라든 기본적으로 보험범죄에 대한 형벌의 수준 을 사기죄의 형벌에 준하는 것을 원칙으로 하 고 있음을 엿볼 수 있었다. 즉 이와 같이 외국 의 입법례에 비추어 볼 때 보험범죄의 행위유 형을 다양화 할수록 그에 대한 형벌의 범주도 광범위해질 수밖에 없고, 구성요건적 행위가 단순할수록 그에 대한 처벌의 범주도 제한적일 수밖에 없다. 따라서 보험범죄에 대한 형벌규 정의 도입을 검토함에 있어서도 행위유형을 다 양하게 구체화하고 법정형의 범위를 광범위하 게 규정하되 구체적 행위에 대한 처벌의 명확 성을 감수할 것인지, 아니면 행위유형을 단일 하게 하고 법정형의 범위를 좁혀 처벌의 명확 성을 확보하는 대신에 다양한 행위를 포섭하지 못할 가능성을 감수할 것인지에 대한 진지한 검토가 있어야 할 것이다. 12) Legislative Council, State of Michigan, The Insurance Code of 1956, 형사정책연구소식 제94호(2006, 3/4월호)

14 4. 형벌규정 도입에 관한 입법론적 제언 보험범죄를 가능한 한 억제하고 보험이 본 래의 기능을 효율적으로 발휘하기 위해서는 보 험금을 편취할 목적으로 행해지는 불법행위들 을 직접적으로 규제할 수 있는 방안이 모색되 어야 한다. 물론 현행법상 보험범죄에 대한 처 벌의 흠결이 존재하는 것은 아니다. 보험사기 는 형법상 사기죄로, 보험금 목적의 살인, 방화 등의 행위는 각각 살인죄와 방화죄 등으로 처 벌할 수 있는 준거규정들이 존재하고 있기 때 문이다. 다만 장래 위험에 대한 사회공동체적 인 보장의 일환으로 이루어지는 보험을 악용하 여 금전적인 이익을 얻으려고 함으로써 위험보 장의 수준을 약화시킨다는 점에서 그 불법정도 를 단순한 형법상 기본범죄와는 다르게 볼 필 요가 있다. 따라서 기존 기본범죄의 구성요건 과 차별화된 보험금 편취를 목적으로 한 불법 행위에 대한 구성요건을 마련하고 그에 적합한 형벌조항을 도입할 필요가 있다고 생각한다. 보험범죄에 대한 형벌규정의 도입을 고려하 는 경우 이를 형법전에 도입하는 방식과 보험 업법에 도입하는 방식을 고려해 볼 수 있다. 먼저 현행 형법전내에 보험범죄에 대한 형벌규 정을 마련하는 경우에 사기죄의 하위조항으로 두는 방식이 가장 적합하다고 할 수 있다. 보 험업자에 대한 기망과 보험금편취라고 하는 주 된 구성요건적 요소가 사기죄와 동일한 본질을 내포하기 때문이다. 이와 같이 사기죄의 하위 조항으로 두는 경우, 제47조의3(보험사기 등)이 라는 표제하에 보험금편취를 목적으로 보험업 자를 기망하는 행위에 대한 처벌조항을 둘 수 있으며, 동조항에 대한 형사처벌의 수준은 사 기죄에 준하는 것을 원칙으로 하되 당해 행위 로 인하여 사람의 생명과 신체에 심각한 위해 가 초래된 경우에는 기본 법정형을 일정수준 가중하는 방식을 취하는 것이 바람직하다고 생 각된다. 또한 특정경제범죄가중처벌법 제3조 제1항에 열거된 특정재산범죄에 동 조항을 추 가함으로써 편취한 보험금액이 5억원 이상이 되는 경우에는 가중처벌이 가능하도록 할 수 있으며, 그 불법이득액에 해당하는 금액을 벌 금형으로 병과하게 됨으로써 보험을 악용하여 취득한 불법이득을 행위자로부터 박탈하는 것 이 가능하게 될 것이다. 이와 같이 보험범죄에 대한 가중처벌과 이득의 박탈은 잠재적인 보험 범죄자에 대하여 충분한 일반예방적 효과를 가 질 것으로 생각된다. 다음으로 보험업법에 보험범죄에 대한 처벌 조항을 마련하는 방식은 형법전에 규정하는 방식과는 상당한 차이를 둘 수 있다. 기본적으 로 보험업법은 보험업의 운영과 관련된 법규 이므로, 보험범죄에 관한 규정은 보험범죄의 개념에 관한 명문규정과 보험범죄의 유형 그 리고 아울러 보험계약자의 불법행위 금지의무 에 관한 근거 규정이 마련되어야 할 것으로 보인다. 이를 바탕으로 보험계약자의 금지규범 위반행위에 대한 형사처벌 조항이 마련되는 체계를 갖추어야 할 것으로 보인다. 이와 같이 보험업법에 보험범죄의 규정을 마련하는 방안 을 통하여 보험범죄의 유형을 보다 세분화할 수 있으며, 형사벌과 함께 민사벌적 조항을 함 께 규정할 수 있다는 점에서 피해구제의 현실 화를 지향할 수 있다는 장점이 있다. 형사정책연구소식 제94호(2006, 3/4월호) 13

15 논 단 정자 난자 매매의 형사책임에 관한 고찰 1. 서 론 2005년 1월 시행된 생명 윤리및안전에관한법률(이하 생명윤리법이라고 함)은 정 자 난자의 유상거래를 금 지하는 규정을 두고 있으 며, 최근에는 그동안 소문 으로만 알려져 있던 난자매 매행위가 경찰에 의해 적발 되기도 하였다. 2005년 11월에 포탈 사 이트에 인터넷 카페 4곳을 운영하면서 가입 회원 등을 상대로 14회에 걸쳐서 난자의 불법 매매를 알 선해 온 알선브로커 등 7명이 검거(구속 1, 불 구속 6)되기도 하였으며 1), 같은 달에는 난자 매매를 알선하는 업체를 운영하면서 일본인 불임여성에게 한국 여성의 난자를 제공하는 사례 2) 가 적발되기도 하였다. 적발된 인터넷 사이트에는 구체적으로 액수 를 밝히면서 난자매매를 하겠다는 게시글이 황 만 성 (한국형사정책연구원 부연구위원, 법학박사) 상당수 있어 인터넷 상으로 광범위하게 음성적으로 불법 행위가 이루어지고 있는 것 으로 추정되고 있다. 2005년 1월부터 전면적으 로 시행되고 있는 생명윤리 법 제13조제3항에서는 금전 또는 재산상의 이익 그 밖에 반대급부를 조건으로 정자 또는 난자를 제공 또는 이용 하거나 이를 유인 또는 알선 하여서는 아니 된다 고 규정 하고 있으며, 동법 제51조와 제52조에서는 제공 이용자 는 3년 이하의 징역, 유인 알선자는 2년 이하 의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하도 록 규정하고 있다. 생명윤리법은 명문으로 정 자난자의 유상거래를 금지하고 있으며 이에 위반한 행위에 대하여는 형사처벌을 할 수 있 도록 규정하고 있으나, 현행 법규의 내용만으 로는 그 입법취지를 충분히 달성하기 어렵다 는 지적이 적지 않다. 1) 여대생 B양(22세)은 카드빚 때문에, 가정주부 C녀(26세)는 남편 실직후 경제고 때문에 각각 월 300만 원, 월 400만원을 받고 난자를 제공하였다. 회사원 D양(23) 등 7명은 경제적 어려움 때문에 자신의 난자를 판매하기로 알선브로커와 계약을 하고 매수자를 기다리던 중 적발되었으며, 그 외에도 알선브로커의 집에서는 여성 회원들이 난자를 제공하고 싶다면서 작성한 개인 신상 프로필 23건 발견되었다. 2) 여대생 A양(23세)은 부모 이혼후 경제적 어려움에 닥치자 월 말레이시아까지 원정가서 일본인 불임부 부에게 난자를 제공하는 등 4차례에 걸쳐 1,100만원을 받고 난자를 제공하였고, 이번에 국내에서 다시 자신의 난자를 판매하려다 적발(불구속)되었다. 14 형사정책연구소식 제94호(2006, 3/4월호)

16 이하에서는 정자난자의 유상거래의 금지에 관한 외국의 입법례와 제도를 살펴보고, 현행 법규의 문제점과 개선방안을 논의하기로 한다. 2. 외국의 입법례 가. 독일의 배아보호법 독일 배아보호법의 입법 취지는 기본적으로 는 불임 치료의 수단으로서만 생식기술을 인 정하고, 장차 인간이 될 생명으로서의 인간의 배아를 다른 연구에 이용되는 것으로부터 보 호하고자 하는 것이다. 이를 위하여 의사와 연 구자의 행위를 규제하여, 생식기술의 부정이용 등을 처벌의 대상으로 한다. 특히 중요한 것은 인간의 생식계열세포를 인공적으로 조작하는 것은 가령 의료의 목적으로도 금지하고 있다 는 것이다. 이에 따라 다음 세대에 영향을 미 칠 생식세포에 대한 유전자치료는 전적으로 인정되지 않게 되었다. 또 1대에 한하여 체세 포에 대한 유전자치료에 관해서는 다른 치료 법과 특히 다른 점이 없는 이상 현시점에서도 법규제의 필요성은 없다고 보고 있다. 3) 독일의 배아보호법에서는 구체적으로 생식 자 4) 의 채취에 관련된 규정을 찾아볼 수 없다. 다만, 동법 제9조에서는 인공수정을 의사만이 할 수 있는 행위로 규정하면서, 동법 제11조에 서는 제9조를 위반하여 의사가 아닌 자가 인공 수정행위를 한 경우 그 행위자에게 1년 이하의 자유형 또는 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이 조항에서 규정한 인공수정의 의미는 동법 제1조, 제3조 및 제4조의 규정에서 금지하고 있는 행위를 제외한 인공수정행위를 의사가 아 닌 자가 시술한 경우에 적용이 되는 것으로 해 석된다. 따라서 인공수정 의 의미를 정자와 난 자의 결합(수정) 자체에 인위적인 조작이 가해 지는 좁은 의미의 인공수정 행위뿐만 아니라, 인위적인 결합을 위한 준비행위로서 정자나 난 자의 인위적인 채취나 이의 보관, 선별과 관련 된 모든 행위가 포함되는 넓은 의미의 인공수 정 행위로 파악한다면, 생식자의 채취행위도 의사에 의한 행위만이 적법한 것으로 평가될 수 있을 것이다. 동법 제1조 제1항 1호의 본인 의 것이 아닌 미수정의 난자를 여성에게 이식 한 행위도 처벌의 대상으로 하고 있다는 것을 고려할 때, 독일의 배아보호법은 넓은 의미의 인공수정행위를 그 규율의 대상으로 하고 있다 고 해석할 수 있다. 따라서 생식자의 채취행위 에 관하여는 동법 제9조의 규정에 의해 의사만 이 할 수 있다고 보아야 한다. 배아보호법을 입법하기 위한 논의 과정 중 에서는 생식자의 보호를 위한 직접적인 규정 이 있었다. 연방ㆍ주합동검토위원회 5) 의 보고 서중 생식자의 채취에 관련된 규정을 살펴보 면 다음과 같다. 이에는 1의사에 의해 동결된 정자만 보존이 허용되고, 보존된 정자는 의사 3) 법무부, 외국의 유전공학 관련 법제, 160면. 4) 정자 또는 난자를 의미한다. 5) 1986년 12월 연방상원 및 제57회 연방 주법무장관회의(1986년9월)의 요청에 의거하여 연방 법무장관을 장으 로 하는 각 주 법무 보건행정기관의 대표 및 연방의 관계 각부의 대표로 구성된 '생식의학' 연방ㆍ주합동 검토위원회가 설치되었다. 이 위원회의 임무는 생식의학의 분야에서 필요로 하는 국가의 역할에 대한 개요를 형사정책연구소식 제94호(2006, 3/4월호) 15

17 만이 채취할 수 있도록 규정한다. 2제공자의 데이터의 집중관리를 보장한다. 자에게는 그 유전학상의 출처를 알 수 있도록 하여야 한다. 3제공자의 선택에 있어 의사가 건강상의 적 성 및 제공자와 夫 의 외견상 유사성 이외의 기준에 따라 선택하는 것은 금지한다. 4체외 수정의 실시는 허가된 의료시설에 한한다. 5 실시 전 의사에 의한 종합적인 조언, 기타 심 리적, 사회적 조언의 규정을 둔다. 6난자의 제공은 금지하는 규정이 포함되어 있었다. 그러나 이 규정들이 배아보호법에 그대로 수용되지는 못하였다. 이는 독일 법체계상의 한계 때문인 것으로 여겨지고 있다. 연방국가 인 독일에서는 헌법에 특별히 규정하지 않는 한, 입법권한은 주에 귀속하는 것으로 하고 있 다. 전혀 새로운 분야인 생식의학에 있어서는 규정이 흠결되어 있기 때문에 현행 헌법의 기 반에서는 예컨대 생식의학법 이라고 하는 포 괄적인 연방법을 제정할 수 없다. 이 때문에 입법은 연방에 입법권한이 있는 형법이라는 법분야에서 규제를 시도한 것이라고 할 수 있 다. 그리고 생식의학 그 자체에 관한 규정은 주법에 권한으로 위임되어 있는 것이다. 나. 프랑스의 인체존중에 관한 법률등 프랑스에서는 1994년 7월 29일 제정된 인 체의 구성요소 및 산출물의 제공과 이용, 보조 생식기술 및 출생전 진단에 관한 법률 제 호 에 의해 보건의료법전에 추가된 규 정에서 비교적 자세하게 규정하고 있다. 보건 의료법의 제6편 제1장에서는 인체의 구성요소 및 산출물의 제공과 이용에 적용되는 일반원 칙으로서 채취에 관한 승낙, 광고의 금지, 매 매금지, 신원정보에 관한 내용 및 절차의 제정 에 관하여 규정하고 있다. 동법에 의하면 생식자의 매매행위도 엄격히 금지되고 있다. 동법 제L665조의13에서는 인 체의 구성요소의 적출 또는 인체의 산출물의 채취에 관계한 사람에 대하여 어떠한 형태로 든 어떠한 대가도 지불되어서는 안된다. 필요 한 경우에는 국무원의 심의를 거쳐 명령으로 정한 방법에 의해 지출한 경비를 상환할 수 있다 고 규정하고 있다. 이에 위반하여 생식자 의 채취 및 보존을 하는 시설이 보증하는 수 당의 지급을 제외하고, 대가를 받고 생식자를 취득하는 행위와 그것이 어떠한 형태이든 대 가를 받고 생식자의 취득을 용이하게 하기 위 하여 주선을 하는 행위 또는 제공을 받은 생 식자를 유상으로 제3자에게 양도하는 행위도 5년의 징역 및 50만 프랑의 벌금에 처해지게 된다(동법 제L675조의10). 또한 특정인 또는 특정의 시설이나 기관의 이익을 위하여 인체의 구성요소 또는 산출물 을 제공하기 위한 광고는 금지되며(동법 제 L665조의12), 제공자는 수령자의 신원을 알 수 없어야 하고, 수령자는 제공자의 신원을 알 수 없도록 하여야 하며 그 인체의 구성요소 또는 산출물을 제공하는 자와 그것을 수령한 자를 한 번에 특정할 수 있는 어떠한 정보도 누설 작성하고, 문제해결을 위한 제안을 하는 것이다. 동 위원회는 각 단체의 의견을 검토한 후, 1988년 8월에 최 종보고서를 제출하였다. 16 형사정책연구소식 제94호(2006, 3/4월호)

18 하여서는 안된다(동법 제L665조의14). 이에 위 반하여 생식자를 제공한 개인 또는 한 쌍의 남녀 및 그것을 수령한 한 쌍의 남녀를 한 번 에 특정할 수 있는 정보를 누설하는 행위는 2 년의 금고 및 20만 프랑의 벌금에 처한다(동 법 제L675조의11). 한편, 보건의료법전 제6편 제3장 제2절의 제5관에서는 생식자의 제공 및 이용에 관한 특별규정을 두고 있는데, 이를 살펴보면 아래 와 같다. 생식자의 제공은 보조생식술을 위해 제3자 에 의한 정자의 제공 또는 난모세포의 제공으 로 한다(동법 제L673조의1). 제공자는 자를 출 생시킨 적이 있는 한쌍의 남녀 중 일방이어야 하며, 제공자의 승낙 및 당해 남녀의 다른 일 방의 승낙은 서면에 의해 할 수 있다. 이것은 그중 어느 일방이 완전히 제공하기 전에 취소 할 수 있다. 수령자인 남녀의 승낙에 관해서도 마찬가지이다(동법 제L673조의2). 보조생식술에 관한 임상적 또는 생물학적 행위는 이 목적을 위하여 특히 승인된 의사의 책임 하에 이를 실시하도록 허가된 각각의 시 설이나 연구실에서 하도록 규정하여(동법 제 Ll52조의9) 의사만이 채취를 할 수 있도록 정 하고 있으며, 보조생식술의 실시는 국무원의 심의를 거쳐 명령으로 정한 위생안전규칙에 의하도록 하고 있다(동법 제Ll52조의10). 생식자의 수집, 처리, 보존 및 이식의 활동 은 제7편 제1장 제2절 제1관 및 제2관의 규정 에 정한 방식에 따르고, 행정기관으로부터 이 를 위한 허가를 얻은 비영리목적의 공공 및 민간보호단체 내지 시설에서만 할 수 있다. 6) 의사는 그 활동을 명목으로 그 행위에 대해 어떤 보수도 받을 수 없다(제L673조의5). 생식자의 제공과 관련하여, 동법 제L673조 의5에 정한 요건에 따라 허가를 받은 단체 및 시설은 제공자에 관한 유용한 정보를 보건기 관에 제출하여야 하며, 어떠한 경우라도, 생식 자를 제공받는 것을, 제3자인 익명의 남녀를 위해 생식자를 제공한 것을 자발적으로 수탁 한 자나, 수령자인 남녀에 의한 지정에 의하여 서는 아니 된다(동법 제L673조의7). 이에 위반 한 경우에는 2년의 금고 및 20만 프랑의 벌금 에 처해지게 된다(동법 제L675조의14). 또한 제공자를 특정할 수 있는 기명정보를 누설하 는 행위는 2년의 금고 및 20만 프랑의 벌금에 처해지게 된다(동법 제L152조의13). 다. 영국의 인간의 수정 및 배아에 관한 법 영국의 경우, 인간의 수정 및 배아에 관한 법(Human Fertilisation and Embryology Act; HFE Act) 이 직접적으로 생식자의 매매에 관 하여는 규정하고 있지 않다. 그러나 생식자의 6) 이와 같은 활동을 위한 허가를 얻기 위하여 제L673조의5 제1항에서 정하는 단체 또는 시설은 제7편의 규정에 의거하여 결정된 요건 및 제1장에 규정된 일반원칙에 적합한 운영을 보증하기 위해 국무원의 심의를 거쳐 정 해진 요건을 갖추어야 한다. 이 명령에 따라, 이러한 단체 또는 시설이 생식자의 보존에 관하여, 특히 단체 및 시설이 그 활동을 정지하는 경우에 질 의무에 관해서도 규정 한다. 허가는 하나 또는 둘 이상의 활동을 대상으로 한다. 허가는 5년을 기간으로 한다. 허가는 제Ll84조의3에 따라 설립된 생식 및 출생전 진단에 관한 의학생물학 국가심의회, 보건 및 사회단체 국가위원회의 의견이 나온 후에 부여된다. 동법 제L673조의5 참조. 형사정책연구소식 제94호(2006, 3/4월호) 17

19 제공 및 채취는 동법에 의하여 수정 및 배아 관리청(HFEA)의 허가를 받아야 하므로 7) 영 국에서 행하여지는 생식자의 제공과 관련하여 서는 매매행위가 개재될 여지가 적다. 제공행위와 관련하여 일정한 비용이 지불될 수 있으나 이는 실제 제공과 관련하여 제공자 가 지출한 비용의 보상에 불과한 것이지 금전 적인 이익을 주는 것은 아니다. 제공자에 지불 되는 비용은 반드시 HFEA의 기준에 의하여 해야 하며 각 시술기관은 지불된 비용 및 지 불할 비용 등을 알고 있어야 한다. 8) 그 구체 적인 기준은 동법의 시행령에 해당하는 Code of Practice(6th edition)에 규정되어 있다. 이 에 의하면 생식자를 공여하는 자가 공여를 하 기 위하여 지불한 경비(교통비, 우편료, 주차 료 등)는 전액 환급하도록 하고 있으며, 제공 을 위하여 공여자가 소요한 시간에 대하여도 하루 5시간 이내에는 2.5파운드, 5시간이상 10 시간 이내에는 5파운드, 10시간 이상 소요한 경우에는 10파운드를 지급하도록 하고 있다. 또한 공여를 함으로 인하여 발생한 경제적인 손실이나 육아에 특별한 비용이 지불된 경우 에는 하루 최고 50파운드까지 되돌려 받을 수 있도록 규정하고 있다. 9) 3. 정자난자의 공여 정책의 기본 방향 생식자의 제공과 관련한 가장 중요한 논의 사항은 제공자의 자유로운 의사에 의한 제공 이 전제되어야 하며, 생식자의 제공이 생물학 적 10) ㆍ사회적인 위험성 11) 을 없애고 합리적인 규율방안의 마련하기 위한 제도적 장치의 마 련이라고 할 수 있을 것이다. 다른 한편으로, 현재 우리나라의 경우 저출 산의 경향이 급속하게 확산되고 있으며, 인구 의 감소와 노령화의 문제는 심각한 사회문제 로 대두되고 있는 실정이다. 반면, 아이를 가 지고 싶으나 자연적인 방법으로는 임신이 어 려운 부부가 증가하고 있으나 이에 대한 대책 의 마련도 충분치 못한 실정이다. 12) 7) 영국에서는 체외수정 및 배아이식이나 제3자 공여 인공수정을 시행하거나, 난자나 정자, 또는 배아의 저장 또 는 이들을 이용한 실험을 하는 모든 의료기관 및 실험실은 영국의 법에 의하여 HFEA의 허가를 받아야 한 다. 허가를 얻지 아니하고 인공수정등의 행위를 한 자에 대하여는, 기소에 의한 유죄판결로 2년 이하의 자유 형 또는 벌금 혹은 양자 모두로 처벌하거나 즉결재판으로 6개월 이하의 자유형이나 벌금으로 처벌할 수 있다 (인간의수정및배아에관한법 제41조 제4항). 8) 인간의수정및배아에관한법률 시행규칙 4.2 9) 위의 법 시행규칙 제공자에 지불할 비용에 관한 기준 에 의하면, 교통비, 숙박비, 일비, 기타비용, 재정적 손실 및 자녀의 탁아비용 등을 보상하도록 규정하고 있다. 교통비, 숙박비, 일비, 기타비용은 실제로 지불된 비용을 전부 보상하여야 하며, 재정적 손실과 탁아비용은 하루에 최고 50파운드까지만 인정된다. 10) 생식자의 제공과 관련된 생물학적 위험은 유전적 질환의 계수( 繼 受 ), HIV감염에 의한 출생, 제공자의 유전적 자손과 실제상의 자손의 결혼에 의한 근친교배의 위험성 등을 들 수 있다. 11) 사회적 위험성으로는 법률상의 친자관계의 혼란으로 인한 문제, 한 사람의 생식자가 널리 이용됨으로 인한 문제, 특정 유전정보를 가진 생식자를 선별하여 이용하는 경우등의 우생학적 문제등을 들 수 있다. 12) 최근 보건복지부에서는 불임부부를 지원하기 위한 대책을 마련하고 2006년 4월부터 시행을 앞두고 있다. 그 러나 이 대책은 현재로서는 재원의 마련 때문에 한시적인 운영을 예정하고 있으며, 그 대상도 타인의 정자 18 형사정책연구소식 제94호(2006, 3/4월호)

20 현재 우리나라의 인공수정에 관한 법률의 내용을 살펴보면, 불임부부의 치료를 위한 보 조생식술의 시행에 관하여 일반적인 규정이 없는 상황에서 생명윤리법에 정자난자의 유 상거래를 금지하고 이에 대한 형사처벌을 규 정하고 있다. 이는 불임부부의 치료와 건전한 가정의 구성을 통한 개인의 기본적인 권리의 보장이라는 것도 충분히 반영되어 있지 못하 고 있으며, 더 나아가 건강한 다음 세대의 출 생을 통하여 사회의 안정적이고 지속적인 발 전을 도모하여야 한다는 사회적인 요구에도 미흡한 입법내용이라고 할 수 있다. 이처럼 인 공수정에 관한 사회와 일반인의 필요에 부응 하지 못하고 규제일변도의 법률만이 제정되어 있는 상황이라고 할 수 있다. 현행 생명윤리법의 제정과정에서 복제인간 의 연구 등의 금지 필요성의 시급성 때문에 많은 논의가 충분히 이루어지지 못하였지만, 이제는 인공수정과 관련된 법제의 기본적인 내용에 관한 성찰과 개정이 필요하다고 생각 된다. 우선, 정자 또는 난자의 제공자의 자격에 관하여는 일정한 기준을 두는 것이 필요할 것 이다. 자식을 출생한 경험이 있는 사람 13) 에 한정하거나, 일정한 나이에 이를 것 14) 을 요건 으로 할 수 있다. 그리고 제공자당 출생한 생 존아의 인원수를 정할 필요가 있다. 15) 생식자나 배아의 공여를 원하는 사람들에 대해서 예기치 않은 유전적인 결함이나 HIV감 염 등 나쁜 질병을 피하기 위하여 반드시 생식 자에 대한 선별검사를 시행하여야 한다. 생식 자에 관한 선별검사는 제공자의 병력의 확인, 제공자의 가족의 병력의 확인과 유전자검사 등 을 통하여 이루어진다. 따라서 생식자를 공여 하기 전에 제공자의 의학적 기왕력 및 가족력 를 먼저 확인해야 한다. 16) 이러한 확인행위는 채취자의 의무로 하는 것이 타당할 것이다. 심 각한 유전적 질환의 전이(transmission of a serious genetic disorder)를 방지하기 위해 대 부분 가족력을 통하여 알 수 있지만, 열성 유 전 질환의 보인자에 대한 것은 유전학적 검사 (Genetic testing)를 하여야 할 것이다. 17) 난자제공을 통한 불임시술은 제외되어 있다. 13) 프랑스의 경우, 제공자는 子 를 출생시킨 적이 있는 한 쌍의 남녀 중 일방이어야 함을 요건으로 하고 있다(보 건의료법 제L673조의2). 14) 영국의 인공수정및배아에관한법률의 시행규칙에 따르면, 정자는 반드시 45세 이하에서 공여되어야 하며, 난자 는 반드시 35세 이하에서 공여되어야 한다고 규정하고 있다. 동법 시행규칙 4.20 내지 4.23 참조. 다만 35세 이상의 여성이나 45세 이상의 남성에게서 얻어진 생식자는 반드시 그들 자신이나 파트너의 치료를 위해서 사 용해야 한다. 동법 시행규칙 3.4 참조. 15) 프랑스의 경우, 동일제공자의 생식자를 사용하여 5인 이상의 자를 출생시키는 것은 절대로 할 수 없도록 규 정하고 있으며(보건의료법 제L673조의4), 영국의 경우에는 10명까지를 한계로 정하고 있다(인공수정및배아에 관한법률 시행규칙 4.1). 16) 제공자에 관하여 채취자는 다음과 같은 사항을 특별히 고려하여야 한다. 1유전적인 질환의 가족력 또는 개 인력이 있는 경우(heritable disorders), 2전염가능성이 있는 감염(transmissible infection)의 개인력이 있는 경우, 3정액 검사상 생식 능력의 정도(level of potential fertility), 4공여 희망자가 자신의 아이들이 있는 경 우, 5공여희망자의 공여에 대한 태도(attitude). 형사정책연구소식 제94호(2006, 3/4월호) 19

21 4. 난자매매 금지규정에 관한 개정논의 현행 생명윤리법에서는 정자난자의 유상거 래를 금지하고 있는데, 이 규정상으로는 유 상 인지 무상 인지에 관한 기준이 명확하지 않다는 문제점이 제기될 수 있다. 영국이나 프 랑스의 법률과 달리 유 무상의 판단기준을 제시하지 않고 있는 현행법의 해석에 논란의 여지가 있다. 즉, 일체의 금전적인 댓가의 지 급을 금지한다는 의미인지, 아니면 구체적인 이익의 제공을 금지한다는 의미인지가 명확하 지 않다는 점이다. 이는 정자난자의 제공자가 정자난자제공을 위해 지출한 경비를 보상하는 것을 포함하는지, 더 나아가 제공자에게 필요 경비 이외의 소액의 위로금을 지급하는 것도 포함될 것인지 등이 문제된다. 또한 현행 생명윤리법에서는 난자거래 알선 자(브로커)는 2년 이하의 징역 또는 3,000만원 이하의 벌금, 난자 제공자 및 이용자는 3년 이 하의 징역으로 규정되어 있어, 알선 브로커의 법정형이 공여자 및 이용자보다 낮게 규정되 어 있다. 알선자의 법정형이 제공자와 이용자 에 비하여 낮게 규정되어 있다는 것은 매매라 는 행위를 중심으로 볼 때, 매도인과 매수인이 정범( 正 犯 )에 해당하고 알선자는 방조범에 불 과하다는 생각에서 비롯된 듯하다. 그러나 이 러한 규정방식은 행위의 불법성의 측면에서는 타당하지만, 기대가능성 또는 비난가능성이라 는 책임의 측면을 고려하지 않고 있다는 문제 점 18) 을 가지고 있다고 보인다. 즉 불임부부의 간절한 소망을 이루기 위한 유일한 수단이 정 자 또는 난자의 매수행위라면 이에 대한 비난 가능성의 측면도 충분히 고려되어야 할 것이 다. 현재와 같이 불임부부에 대한 국가적인 지 원이 거의 없는 상황에서는 더더욱 그러할 것 이다. 난자매매에 관련한 법률의 기본적인 내용이 나 형사처벌에 관한 규정은 앞으로 많은 논의 와 보완이 이루어져야 할 것이다. 현재로서는 정자난자의 공여를 위한 국가적 내지 사회적 인 차원에서의 관리시스템의 마련은 도외시하 고 매매행위를 처벌하는 것만이 법적 대책인 셈이다. 이는 건전하고 독려되어야 하는 공여 행위마저 형사책임의 위험하에 두게 하여 공 여행위를 위축시키는 부정적인 결과를 초래할 수 있다고 생각된다. 따라서 불임부부의 아이 를 가지고자 하는 열망을 무시한 채 형사처벌 의 잣대만을 들이대는 현행 법률에 대한 개정 이 절실하다고 생각된다. 17) 만일 채취자가 선별검사를 받지 않은 생식자를 사용할 경우 환자에게 반드시 알려주고 선별검사 및 상담을 권유해야 한다. 검사를 거친 생식자를 이용할 경우에도 환자에게 선별 검사의 한계, 즉 보인자(carrier) 일 가 능성도 주지시키고 설명을 해야 한다. 예외적인 경우에 채취자가 이미 보인자임을 알고 있는 공여자를 사용 할 경우가 있는데, 이때 환자는 이의 2세로의 전이 위험률에 대하여 반드시 상담을 받도록 해야 하는 등의 절차가 필요하다. 18) 책임론에 있어서의 비난가능성의 유무가 법정형에 직접 반영되기는 어렵다 할지라도 구성요건에 특별한 책임 표지를 둠으로써 비난가능성의 정도에 따른 법정형의 차별화도 가능한 방법이라고 생각된다. 20 형사정책연구소식 제94호(2006, 3/4월호)

22 논 단 파산(도산)범죄에 관한 연구 1. 서 론 2. 도산제도와 도산범죄 파산법, 회사정리법, 화의 법 등 도산관련 법률은 1962년 제정되기는 하였지 만, 지금까지 도산이라는 사실 자체가 드물어 - 물론 도산범죄로 인한 유죄판결 도 극히 적은 상황이었다 - 그 동안 도산범죄에 대한 심층적인 이론적 논의가 전 혀 없었고, 이로 인하여 도 산범죄에 대한 형벌규정의 해석론과 문제점에 대한 인식도 전혀 없는 상 황이다. 결국, 2006년 3월부터 시행된 채무자 회생및파산에관한법률 (이하 통합도산법 이라 약함)은 채무자(개인, 기업)의 회생 및 파산에 관한 법률의 체계를 일원화하고 어려운 경제 상황에서 (개인 또는 기업의) 회생 및 퇴출시 스템을 개선하기 위하여 종래 회사정리법 화 의법 파산법 및 개인채무자회생법을 1개의 법률로 통합하였지만, 동 통합도산법에 규정되 어 있는 벌칙규정들은 많은 문제점에도 불구 하고 거의 정비가 이루어지지 않는 채 종래 4 개 법률의 벌칙규정을 그대로 합하여 나열하 는 수준에 머물고 있다. 이에 이 연구는 앞으로 급증할 것으로 예상 되는 도산범죄에 대한 해석상의 지침을 제공하 며, 현행 도산범죄 관련 규정의 문제점을 파악 하고 이에 대한 개선방안을 강구하고자 한다. 이 천 현 (한국형사정책연구원 연구위원, 법학박사) 가. 도산제도 도산제도란 경제적 파탄 으로 도산상태에 직면한 채 무자(기업 또는 개인)에 대 한 채권 채무관계의 해소 를 각 채권자가 개별적으로 강제집행절차에 의하도록 방치하지 않고, 법원의 감독 하에 집단적 체계적으로 청산 또는 회생을 위한 조 치를 취함으로써 채권자 상호간의 형평성을 제고하고 절차의 신속성과 합리성을 도모하기 위한 제도를 말한다. 현행 통합도산법에 규정 되어 있는 도산절차로는 1 회생절차, 2 파산 절차, 3 개인회생절차 3가지가 있다. 이것은 종래의 1 회사정리법상의 회사정리절차, 2 파산법상의 파산절차, 3 개인채무자회생법상 의 회생절차 등과 각각 - 기본적인 내용에서 는 - 동일한 것이다. 나. 도산범죄 1) 도산범죄의 의의 파산선고 전후에는 파산자의 다양한 행위에 의해 파산채권자의 이익을 침해할 수 있다. 예 를 들어, 파산자가 파산선고 전에 일부 재산을 형사정책연구소식 제94호(2006, 3/4월호) 21

23 은닉한다던가, 대금지불 의사없이 상품을 매입 하여 그것을 다른 곳에 전매한다던가, 또는 특 정한 채권자의 이익을 도모하기 위하여 중요한 재산을 대물변제하는 등의 행위가 있을 수 있 다. 이에 통합도산법은 일정한 행위를 범죄유 형으로 규정하여 그에 대한 처벌가능성을 규정 하고 있는 것이다. 이와 같이 통합도산법상 규 정되어 있는 범죄유형을 도산범죄라 할 수 있 을 것이다. 즉, 형식적 의미의 도산범죄는 통합 도산법에 규정되어 있는 벌칙규정 위반행위, 즉 도산절차에서 발생되는 각종 불법행위를 의 미한다고 할 수 있을 것이다. 그리고 이를 실 질적 의미에서 - 보호법익론적 접근 - 보면, 통합도산법에 의해 규정된 도산 및 도산절차 고유의 보호법익을 침해하는 범죄라고 할 수 있을 것이다. 즉, 총채권자의 재산상의 이익 또는 도산처리절차의 원활한 수행을 침해하는 행위 를 도산범죄라고 할 수 있을 것이다 2) 보호법익 도산처리절차는 법원이라는 공적기관이 개 입함으로써 도산에 의해 발생되는 사회적 피 해를 최소한으로 그치도록 하여 사태를 처리 하는 것이며, 많든 적든 선의의 관계자에게 희 생을 강요하는 것이기 때문에 절차가 공정하 게 이루어져야 한다. 다시 말해서, 도산처리절 차에는 그 처리의 결과가 관계자에게 최대한 공평하여야 할 뿐만 아니라 사회적 이익을 극 대화시키는 것이어야 하고, 그 때문에 도산재 단이 공정하게 확보되고 분배가 공평하게 이 루어져야 한다. 이러한 의미에서 통합도산법상 에 규정되어 있는 벌칙규정, 즉 도산범죄는 모 든 도산처리 절차의 적정성 을 보호법익으로 하는 것이라고 할 수 있을 것이다. 통합도산법에 규정되어 있는 범죄규정을 보 다 세분하면, 2가지 유형, 즉 총채권자의 재산 상의 이익을 침해하는 것을 내용으로 하는 실 질적 도산범죄 와 도산처리절차 원활한 수행의 침해에 불과한 절차적 도산범죄 로 대별해 볼 수 있다. 이러한 측면에서 현행 통합도산법상 의 도산범죄는 도산처리 내용의 실현을 직접적 으로 방해하는, 즉 총채권자의 재산상의 이 익 을 보호법익으로 하는 유형(실질적 도산범 죄)과, 도산절자를 침해하는, 즉 도산처리절차 의 원활한 수행 을 보호법익으로 하는 유형(절 차적 도산범죄)이 혼재되어 있어, 그 보호법익 이 이원론적으로 규정되어 있다고 할 수 있다. 요컨대, 현행 법률상의 도산범죄의 보호법 익은 총체적으로는 도산절차의 적정성 보장 이라 할 수 있고, 이를 세분화하면 총채권자 의 재산상의 이익 (실질적 도산범죄)과, 도산 처리절차의 원활한 수행 (절차적 도산범죄)으 로 이분화 할 수 있다. 3. 도산범죄에 대한 비교법적 고찰 가. 일본의 도산범죄 일본에서의 도산범죄에 관한 규정은 년 3월 이전에 우리나라 법률 상태와 같이 - 파산법, 민사재생법, 회사갱생법 등에 분산되어 있으며, 2006년 6월에 대폭적인 개정이 있었다. 2004년 6월에 개정된 도산범죄에 대한 주요 내 22 형사정책연구소식 제94호(2006, 3/4월호)

24 용은 다음과 같다. 첫째, 사기파산죄와 과태파산죄의 구별이 폐지되었다(파산법 제265조). 둘째, 재산범적인 성격을 갖는 실질적 범죄와 도산처리절차의 적정성을 침해하는 절차적 범죄가 정리되어 장부의 은닉 허위기재 등이 절차적범죄로 이 동되었다(파산법 제270조, 민사재생법 제259 조, 회사갱생법 제270조). 셋째, 파산법상의 정 보개시제도가 강화되었고, 이에 따라 이를 담 보하기 위한 벌칙규정이 신설되었다(파산법 제269조, 제271조). 넷째, 관재인 등의 직무의 중요성에 입각하여, 관재인 등의 특별배임죄 (파산법 제267조, 민사재생법 제257조, 회사갱 생법 제268조)와 가중수뢰죄가 신설되었고(파 산법 제273조 2항 4항, 민사재생법 제261조 2 항 4항, 회사갱생법 제272조 2항 4항), 한편 으로는 관재인 등의 직무방해죄가 신설되었다 (파산법 제272조, 민사재생법 제260조, 회사갱 생법 제271조). 다섯째, 형벌과 관련하여 벌금 형이 대폭 인상되었다. 즉, 지금까지 법정형에 벌금형이 규정되어 있지 않았던 범죄에 벌금 형을 신설하여(파산법 제265조, 민사재생법 제 255, 회사갱생법 제266조 등) 모든 도산범죄에 대한 벌금형을 규정함과 동시에 벌금형의 상 한을 인상하였고, 징역형과 벌금형을 병과할 수 있도록 하였다. 여섯째, 양벌규정이 신설되 었다(파산법 제277조, 민사재생법 제265, 회사 갱생법 제275조). 이상과 같은 도산범죄에 대 한 대폭적인 개정작업이 이루어졌지만, 파산선 고의 확정(구파산법에서는, 도산절차의 개시) 을 객관적 처벌조건으로 하는 도산범죄의 기 본구조에는 변함이 없다. 나. 독일의 도산범죄 독일은 1994년 신도산법 제정을 통하여 종 래의 파산법과 화의법을 단일법으로 통합하고 파산제도와 화의제도를 보완하는 한편, 여기에 새로이 회생제도를 도입하였다. 반면, 도산범죄 에 관한 규정은 독일 형법전에 규정되어 있다. 독일의 도산범죄 규정은 크게 2가지 유형으 로 대별할 수 있다. 즉, 1 그 행위 자체가 채 권자의 재산적 만족에 대한 구체적인 위험을 야기하는 것으로서, 어떠한 상황하에서 행위한 다 할지라도 당벌적인 행위유형과, 2 본래는 가치중립적인 행위이며, 채무자의 재산상태가 위기적 상황 에서 행하여진 경우에 비로소 당 벌성을 띠는 행위유형 2가지이다. 전자에 속하 는 범죄유형이 장부작성의무위반죄(제283조b) 이며, 그 이외의 범죄유형은 후자로 분류할 수 있다. 특히, 후자 유형은 그 대상으로 되는 행 위시점에서 위기적 상황이 인정되지 않는다 할 지라도 그 행위에 의해 위기적 상황을 야기한 경우도 동일하게 처벌하고 있다(제283조 2항). 따라서 모든 범죄유형은 채무자의 지불정지, 도산절차의 개시 또는 재단부족을 이유로 하는 그 개시신청의 기각 등의 성취, 즉 객관적 처 벌조건이 기본적으로 요구되고 있다. 그 밖에 미수범 처벌이 광범위하게 인정되고 있다. 다. 미국의 도산범죄 현행 미국 도산법의 기본 법률은 연방법 제 11편(11 U.S.C.), 즉 1978년의 연방도산법(the Bankruptcy Reform Act of 1978)이다. 반면, 형사정책연구소식 제94호(2006, 3/4월호) 23

25 파산형사법, 즉 도산범죄에 관한 내용은 연방 법 제18편(Federal Criminal Code) 제9장(Bank ruptcy Criminal Code)의 제151조부터 제157조 에 규정되어 있다. 현재 파산범죄 규정은 1978 년 파산개혁법(the Bankruptcy Reform Act of 1978)의 제정에 의하여 형성된 것이다. 대부분 범죄행위는 D 급 중죄이며, 5년 이 하의 징역 또는 250,000달러 벌금에 처한다. 또 연방양형지침(Federal Sentencing Guideline)에 의해 강제적 원상회복이 부과된다. 미국에서는 도산범죄가 성립하기 위해서는 행위자가 이익을 얻거나 또는 채권자가 피해 를 입을 것을 필요로 하지 않는다. 따라서 도 산범죄는 도산제도를 관할하는 연방에 대한 위험범으로서 이해되고 있다고 할 수 있고, 한 편으로는 사기죄(fraud)의 일 유형으로도 파악 되고 있다. 즉, 파산채무자의 재산의 은익은 전형적으로 채권자를 기망하여 다양한 기망적 행위를 수행하는 대 계획 하에서 행해지는 경 우가 많으며, 이러한 계획의 실현을 방지하고 기망적인 수단을 사용하여 도산제도의 취지를 침해하는 행위를 처벌하는 것이 도산범죄라고 이해되고 있다. 따라서 도산범죄는 사기적 계 획에 의해 결과가 발생하고 파산절차 관여자 에게 손해가 발생하기 전에 처벌할 필요가 있 게 되며, 파산절차 참가자를 위한 기본적인 질 서를 유지한다는 점에서 도산범죄의 존재이유 를 찾게 되는 것이다. 이처럼 미국에서는 도산제도의 보호와 사기 적 행위를 억제한다는 관점에서 광범위한 처 벌범위를 설정하고 있다는 특징이 있다. 즉, 연방법 제18편의 제151조부터 제157조의 규정 을 볼 때, 처벌의 대상이 매우 광범위하게 규 정되어 있으며, 각 조항이 예정하고 있는 처벌 대상이 기타 다른 조항들과 중복되고 있다. 라. 우리나라와의 비교 1) 종래 일본의 - 통합도산법이 아닌 - 파 산법, 민사재생법, 회사갱생법 등에 마련되어 있던 도산범죄의 내용은 우리나라와 흡사한 것 이었다. 그러나 2004년 이후 개정된 신 도산법 률상의 형벌규정들은 많은 점에서 차이가 나고 있다. 즉, 사기파산죄와 과태파산죄의 구별이 폐지되었고, 관재인 등의 직무의 중요성에 따 라 관재인 등의 특별배임죄와 가중수뢰죄가 신 설되었으며, 벌금형을 상향조정하고 징역형과 벌금형을 병과할 수 있도록 하는 등 그 처벌 수위가 매우 높아졌다. 그리고 법인처벌의 필 요성에 따라 양벌규정을 새로 규정하는 등 그 내용이 우리나라와 많은 차이를 보이고 있다. 2) 독일 도산범죄규정의 특징은 - 우리나라 와는 달리 - 원칙적으로 위기적 상황 하에서 실행행위가 있어야 하는지 또는 실행행위에 의 해 이러한 위기적 상황을 야기하여야 하는지를 명문으로 요구하고 있다는 점이다. 즉, 독일 규 정에서는 1 위기적 상황하에서 행해지는 범죄 유형과 2 어떠한 단계에서 행해지더라도 가벌 적인 유형 2가지 유형이 규정되어 있다. 이것 은 처벌범위를 명확히 하여 당벌적인 행위유형 을 효과적으로 한정한다는 의미에서 의미가 있 다고 생각된다. 다만 위의 유형 모두는 도산절 차개시, 지불정지 또는 재단부족 등을 이유로 하는 개시신청의 기각이 실현될 것을 요구하고 24 형사정책연구소식 제94호(2006, 3/4월호)

26 있다. 즉, 객관적 처벌조건을 두고 있다. 또 다른 특징은 구성요건 요소 일부 또는 전부에 대하여 과실범규정을 광범위하게 두고 있다는 점이다. 이것은 현대 유럽 경제범죄규 정의 불가결한 요소일 뿐만 아니라 입증의 부 담을 경감하여 처벌의 실효성을 높이기 위한 것이라 할 수 있을 것이다. 3) 미국에서는 도산범죄는 도산제도를 관할 하는 연방에 대한 위험범으로서 이해되고 있 기 때문에, 도산범죄가 성립하기 위해서는 행 위자가 이익을 얻거나 또는 채권자가 피해를 입을 것을 필요로 하지 않는다. 따라서 미국에 서는 도산제도의 보호와 사기적 행위를 억제 한다는 관점에서 광범위한 처벌범위를 설정하 고 있다는 특징이 있다. 즉, 처벌의 대상이 매 우 광범위하게 규정되어 있을 뿐만 아니라 각 조항이 예정하고 있는 처벌대상이 기타 다른 조항들과 중복되는 경우가 많다. 4. 도산범죄의 유형과 처리현황 가. 도산범죄의 유형 도산관련 법률에 규정되어 벌칙규정, 즉 도 산범죄의 유형은 다양한 유형으로 분류할 수 있지만 - 보호법익을 기준으로 - 총채권자의 이익을 실질적으로 침해하는(또는 침해할 위 험이 있는) 실질적 도산범죄와, 도산철자의 원 활한 수행을 침해하는 절차적 도산범죄로 대 별할 수 있다. 즉, 실질적 도산범죄는 총채권 자의 실질적인 재산상의 불이익에 직결되는 행위이고, 반면 형식적 도산범죄는 (물론 총채 권자의 재산보호를 궁극적인 목적으로 하는 것이지만) 실질적으로는 도산절차의 원활한 수행을 침해하는 범죄유형이다. 전자에 속하는 범죄유형에는 사기회생죄(법 제643조, 제644 조), 사기파산죄(법 제650조, 제652조, 제654 조), 과태파산죄(법 제651조) 등이 있고, 후자 에 속하는 유형에는 회생 수 증뢰죄(법 제 645조, 제646조), 경영참가금지위반죄(법 647 조), 무허가행위등죄(법 제648조) 등이 있다. 나. 도산범죄 처리현황 지난 12년간 파산법 위반행위에 대한 검찰 의 처리현황을 보면, 평균 약 13건 정도가 접 수되었고, 그 가운데 IMF 직전인 1997년에 총 57건이 접수되어 가장 높은 건수를 기록하였 다. 이후 1998년부터 다시 감소세를 보였으나 2003년에는 11건으로 매우 상승한 것으로 나타 나고 있다. 2002년과 2004년에는 단지 1건씩만 접수되었다. 지난 12년 동안 기소율은 약 11% 였으며, 그 동안 구속 기소된 건수는 1건도 없 었으며, 대부분 불구속 또는 특히 구약식으로 처리되어 매우 경하게 처벌되는 것으로 나타나 고 있다. 그리고 지난 12년 동안 불구속 건수 는 총 90건으로 전체처리건수의 약 63%를 차 지하고 있으며, 이 가운데에서도 혐의없음 이 대부분을 차지(불기소 가운데 약 47% 점유)하 고 있다는 점이 매우 특징적이다. 이는 대부분 의 처벌규정이 목적범으로 규정되어 그 입증이 어렵기 때문이라 생각된다. 또한 기소유예 도 약 14%(13건)를 차지하고 있는데 이 또한 검 찰의 처리가 매우 경하다는 것을 알 수 있다. 형사정책연구소식 제94호(2006, 3/4월호) 25

27 한편, 지난 11년간의 회사정리법 위반행위 에 대한 검찰의 처리현황을 보면, 매년 평균 약 5건 정도가 접수되었으며, 2000년 이후 증 가추세를 보이고 있다. 그 동안의 기소율은 50%에 육박하고 있으며, 이 가운데 구속 기소 된 경우도 10건으로 매우 높은 비율을 차지하 고 있다. 이러한 처리는 상술한 파산법 위반행 위에 대한 처리내용과 매우 대조적이다. 그러 나, 불기소된 경우에는 혐의없음 이 차지하는 비율이 가장 높다는 점은 파산법 위반행위에 대한 처리와 유사하다. 그리고 지난 6년간의 화의법 위반행위에 대 한 검찰의 처리현황을 보면, 지난 6년간 총 5 건(2000년 3건, 2002년 및 2004년 각각 1건)이 접수되어 매우 낮은 범죄발생을 보여주고 있 다. 총 5건 모두 불기소 처리되었고, 이 가운데 2건이 기소중지, 3건은 각하 되어 실질적으 로 처벌된 건수는 없는 것으로 나타나고 있다. 된다. 통합도산법상의 벌칙규정에 대한 문제점 및 개선방안은 다음과 같이 요약될 수 있다. 가. 벌칙규정의 체계적 구성 형행 통합도산법상의 벌칙규정에서 가장 큰 문제점은 벌칙규정이 체계성이 없다는 점이다. 즉, 현행법상의 벌칙규정은 단지 나열에 그치 고 있어, 통상적인 입법방식인 죄의 경중에 따 른 유형의 배치를 하고 있지 않을 뿐만 아니 라 하나의 조문으로 통합할 수 있는 조문을 그대로 나열하고 있어 이에 대한 이해를 어렵 게 하고 있다. 따라서 통합할 수 있는 규정은 통합하고, 삭제하어야 할 부분은 삭제하면서 죄의 경중 에 따른 조문 나열이 필요하다고 할 것이다. 나. 목적범 규정 정비 5. 결론: 문제점 및 개선방안 2006년 3월에 시행된 통합도산법상의 벌칙 규정(제6편 제643~제660조)은 종래 회사정리 법 파산법 및 개인채무자회생법에 규정되어 있는 벌칙규정을 거의 대부분 그대로 옮겨 놓 으면서 단지 극히 부분적인 개정이 이루어졌 을 뿐이다. 도산법제 통일화작업이 수년에 걸 쳐 이루어지면서 벌칙규정에 관한 정비작업이 상대적으로 소홀히 다루어진 것은 매우 유감 스러운 일이다. 이는 종래 이에 대한 학술적 논의가 전혀 없었고 이에 따라 벌칙규정 정비 에 대한 문제의식도 없었기 때문이라고 생각 목적범 규정의 정비가 필요하다는 점이다. 채권자를 해할 목적 은 도산범죄의 보호호법 익이 총채권자의 재산상의 이익이기 때문에 그 의미를 가질 수 있지만, 자기 또는 타인의 이 익을 도모할 목적 은 - 문리상 - 채권자를 해 할 목적이 없어도 죄의 성립에 영향이 없게 된 다. 그렇지만, 채무자의 경제적 활동에 있어서 는 이러한 목적이 존재하는 것이 대부분이기 때문에, 그것만으로 행위의 불법성을 구성하는 요소로 파악하는 것은 타당하지 않다. 따라서 자기 또는 타인의 이익을 도모할 목적 에 대 한 입법론적 재검토가 필요하다고 생각된다. 한편, 목적에 대하여 그 입증의 어려움이 26 형사정책연구소식 제94호(2006, 3/4월호)

28 있다. 이 때문에 입법론적으로 사기파산죄와 과태파산죄 구별을 없애면서 목적 규정의 삭 제도 검토할 필요가 있다고 생각된다. 다. 개별적 행위유형의 통합 1) 사기파산죄와 과태파산죄의 구별폐지 제651조 각 호의 행위를 형벌 부과대상으로 해야 할 합리성을 인정하기 어렵다. 회생절차 및 개인회생절차에는 제651조 과태파산죄에 상응하는 처벌규정이 없다. 파산은 청산형, 회 생절차 및 개인회생절차는 재건형이라는 차이 점이 있지만, 최근에는 재건형이라 하더라도 배당율이 매우 낮기도 하고, 영업양도가 자주 행해지고 있는 등 실질적으로는 청산형 절차 와 구별할 합리적 이유가 없는 것이 많다. 또 한, 어떠한 절차라 하더라도 결국 채권자의 이 익을 해한다는 점에서는 공통적인 성격을 갖 고 있다. 따라서 청산형태와 재건형태는 가벌 성과 당벌성에서 큰 차이가 없다고 할 것이다. 도산이라고 하는 하나의 사회적 사실에 대하 여 파산절차인 경우에는 사소한 재산은닉 을 위한 주변적 행위까지 처벌하고, 회생절차나 개인회생절차 경우에는 이것이 처벌되지 않는 다고 하는 것에는 합리성을 인정할 수 없다. 따라서 제651조는 삭제되어야 할 것이다. 2) 사기파산죄 규정 등의 통합 1 제650조, 제652조, 제654조 통합 현행 통합도산법 제650조, 제652조, 제654조 는 각각 채무자에 의한 사기파산죄, 준채무자 에 의한 사기파산죄, 제3자에 의한 사기파산죄 등 3가지로 구분하여 규정하고 있다. 그러나 제650조, 제652조 및 제654조는 그 행위의 주 체에서만 차이가 있을 뿐 거의 차이가 없다. 따라서 불필요하게 조문만을 나열할 필요 없 이 - 행위주체를 포괄하여 - 위의 3개 조문을 1개의 조문으로 통합할 필요가 있다. 즉, 제 652조와 제654조는 삭제하고, 제650조의 행위 주체를 일반적으로 규정하여야 할 것이다. 2 제643조 1항, 제643조 2항, 제643조 3항 및 제644조의 통합 사기회생죄 규정도 사기파산죄 규정과 동일 한 문제가 있기 때문에 통합할 필요가 있다. 이에는 다음과 같은 2가지 방안이 있을 수 있 을 것이다. 첫째, 제643조 제2항 및 제644조의 행위는 제643조 1항에 규정된 채무자 이외의 자에 의 한 사기회생죄를 규정한 것이기 때문에 이를 하나의 조문으로 통합하는 것이 타당하다. 즉, 제644조 규정을 삭제하고, 제643조 2항의 규정 을 다음과 같이 개정하여 대체하면 될 것이다. 둘째, 더 나아가 - 법 제652조 및 제654조 와의 관계상 - 제643조 제2항 및 제644조의 행위(5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금)를 제643조 1항(10년 이하의 징역 또는 1 억원 이하의 벌금)과 별개로 규정하여 법정형 을 달리 규정할 필요는 없다고 생각된다. 이는 제643조 3항의 경우도 동일하다. 따라서 제643 조 제2항, 제644조 그리고 제643조 1항도 법정 형을 동일하게 하여 하나의 조문으로 규정하 형사정책연구소식 제94호(2006, 3/4월호) 27

29 는 것이 타당할 것이다. 즉, 제643조 2항과 제 644조는 삭제하고, 제643조 1항을 다음과 같이 개정하면 될 것이다. 3 사기회생죄 및 사기파산죄의 통합 이상에서 언급한 통합방안에서 더 나아가 법 제643조 1항~3항, 제644조, 제650조, 제652 조, 제654조 모두를 하나의 조문으로 통합하는 것도 가능하다고 생각된다(제651조(과태파산 죄)는 삭제). 3) 기타 제648조 2항 등의 통합 제648조 2항의 행위는 동조 제1항의 행위와 그 죄질이 다르기 때문에, 이를 분리하여 그 성격이 유사한 제649조에 편입시키는 것이 타 당할 것이다. 또한, 제658조도 위와 같은 이유 에서 제649조에 편입시켜 규정하여야 할 것이 다. 이를 위해서 제649조의 표제를 보고와 검 사거절 등의 죄 로 하고, 제648조 2항의 내용 은 제649조 제5호 및 제6호로 나누어 규정하 며, 제658조는 제649조 제7호로, 그리고 종래의 제649조 제5는 제8호로 위치시키면 될 것이다. 라. 행위규정의 정비 1) 상업장부 및 폐쇄장부 관련행위 1 위치 및 법정형 조정 상업장부 불작성 등의 행위(제643조 제3호, 제650조 제3호)와 폐쇄장부 은닉 등의 행위(제 650조 제4호)는 가장 전형적인 사기도산죄 규 정인 제643조 제1호 제2호, 제650조 제1호 제2호의 행위와 동일한 조문에서 동일한 법정 형으로 규정되어 있다. 그러나 상업장부 및 폐 쇄장부 관련행위는 파산재단에 속하는 재산의 은닉 등의 행위를 실현하기 위한 수단으로서 발생되는 경우가 통상적이기 때문에 - 물론, 이러한 이유 때문에 형벌부과 대상으로 하는 것은 합리적이라고 생각되지만 - 제374조 제1 호 및 제2호의 행위와 동일한 맥락에서 파악 하는 것은 검토가 필요하다고 생각된다. 재산 은닉 등 에 직접적으로 관계하는 행위와 그 주변적 수단적 행위는 그 성격을 달리하기 때문이다. 따라서 상업장부 불작성 등의 행위 등(제643조 제3호 및 제650조 제3호 제4호)은 각각 제643조 및 제650조에서 분리하여 그 체 계적 위치를 달리하고 또한 법정형을 보다 낮 게 할 필요가 있을 것이다. 2 구성요건의 정비 본래 상업장부의 작성은 상법상의 의무이 다. 그러나 그 의무위반에 대하여 상법은 형벌 을 부과하지 않고 단지 500만원 이하의 과태 료에 처하도록 규정하고 있다(상법 제635조 제9호). 이러한 상업장부작성 의무위반이 파산 선고가 확정되면 바로 사기파산죄(또는 과태 파산죄)가 성립되어 중한 형벌을 부과하는 것 은 타당하지 않다고 생각된다. 따라서 제643조 제3호 및 제650조 제3호는 - 위에서 서술한 바와 같이 - 그 위치 및 법정형의 하향조정과 함께 구성요건의 내용도 정비가 이루어져야 할 것이다. 즉, 1 행위 태양은 은닉, 손괴, 위조 또는 변조 로 한정하여야 하며, 그 대신 28 형사정책연구소식 제94호(2006, 3/4월호)

30 2 행위 객체는 상업장부나 폐쇄장부 이외의 자료에 대해서도 파산자 등의 재산이나 거래 상황을 파악하는 경우 상업장부 등과 동일하 게 중요성을 갖는 경우가 많다는 점을 고려하 여 채무자의 업무 및 재산 상황에 관련한 장 부, 서류 기타 물건 으로 확장하는 것이 타당 하다고 생각된다. 2) 파산관재인 등에 대한 증수뢰죄 1 폐지문제 파산관재인 등은 공적 도산처리절차에 있어 서 다수 관계자의 이익을 조정하면서 공정한 도산처리를 하여야 하는 중요한 역할을 담당 하는 기관이며, 그 직무수행에 있어서는 고도 의 공평성, 청렴성이 요구되기 때문에 형법상 의 증수뢰죄에 준하는 특별 증수뢰죄가 규정 되어 있는 것이다(법 제645조, 제646조, 제655 조, 제656조). 동 규정들은 일본의 파산법(제 380조, 제381조) 및 회사갱생법(제292조, 제293 조)에 규정되어 있는 내용을 우리나라 파산법 및 회사정리법 입법 당시 그대로 수용했던 것 이 통합도산법에까지 이어져 온 것이다. 일본 에서는 파산관재인 등은 법원에 의해 선임된 자이기는 하지만, 공무원이 아닐 뿐만 아니라 국가의 직무를 행하는 자라고도 할 수 없어 일본 형법 제7조의 공무원에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 파산관재인 등의 수뢰에 대한 처벌규정이 필요하였던 것이다. 그러나 - 일본과는 달리 - 우리나라에는 형법 제357조(배임수증재)와 같은 처벌규정을 가지고 있기 때문에, 일본과 같은 파산관재인 등의 증수뢰 행위에 대한 처벌의 공백이 없다 고 할 것이다. 파산관재인 등은 배임수재죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자 에 속하 기 때문이다. 따라서 파산관재인 등의 증수뢰에 대한 처 벌규정을 - 일본과의 법률규정상의 차이를 고 려하지 않고 - 그대로 계수하는 것은 형법상 의 규정(제357조)과 중복되기 때문에 타당한 입법은 아니라고 생각된다. 또한, 피산채권자 등의 수뢰죄의 경우에도 상법에 규정되어 있 는 권리행사방해 등에 관한 증수뢰죄 (상법 제631조) 규정과 중복된다. 기본적으로 동 규 정은 삭제하는 것이 타당하다고 생각된다. 2 개선문제 다만, 통합도산법상의 증수뢰죄가 형법상의 배임수증재죄에 비해 1 행위주체가 명백히 되어 있고, 2 행위 태양도 취득 에 한정하지 않고 수수, 요구, 약속 (증뢰의 경우에는 공 여 가 아니라 뇌물 약속, 공여, 공여의사표 시 )으로 더욱 포괄적이며, 3 법정형의 경우 수뢰의 경우에는 벌금형이, 증뢰의 경우에는 징역형 및 벌금형의 상한이 높다는 점에 차이 가 있기 때문에, 전혀 입법의 의의가 없다고 보기는 어렵다고 할 수도 있을 것이다. 비록, 이와 같은 입법의의를 인정한다 하지라도, 다 음과 같은 2가지 사항에 대하여는 개선이 필 요하다고 생각된다. 첫째, 부정한 청탁 이라는 요건이 마련되어 야 할 것이다. 상법에서는 창립총회, 사원총 회, 주주총회 또는 사채권자집회에서의 발언 또는 의결권의 행사 에 관한 주주, 회사채권자 형사정책연구소식 제94호(2006, 3/4월호) 29

31 등의 수증죄의 경우에는 부정한 청탁 을 필요 로 하고 있고(상법 제631조), 형법 제357조 1 항의 경우도 이와 마찬가지로 부정한 청탁 을 필요로 하고 있다. 이러한 점을 고려한다면, 특 히, 파산채권자의 수뢰죄의 경우에는 부정한 청탁 을 요건으로 할 필요가 있다고 생각된다. 둘째, 증뢰죄의 경우 법정형에 균형이 필요 하다. 동일한 성격의 범죄행위 임에도 불구하 고, 회생증뢰죄(제646조)는 5년 이하 징역 또 는 5천만원 이하 벌금으로 규정하여 회생수뢰 죄(제645조)와 동일하게 처벌하도록 규정하고 있음에 반해, 파산증뢰죄(제666조)는 3년 이하 징역 또는 3천만원 이하 벌금으로 파산수뢰죄 (제665조)에 비해 경하게 규정되어 있다. 이는 동일한 법률 내에서의 입법의 불균형일 뿐만 아니라, 형법 등에서(형법 제357조 등) 증뢰자 를 수뢰자에 비해 경미하게 처벌하는 경향과 는 맞지 않다. 따라서 회생증뢰죄(제646조)의 법정형을 파 산증뢰죄(제666조)의 법정형과 같이 하는 것이 타당하다고 생각된다(아니면, 파산증뢰죄(제 666조)의 법정형을 회생수뢰죄(제645조) 회생 증뢰죄(제646조) 파산수뢰죄(제655조)와 동일 하게 하는 방법도 가능할 것이다). 셋째, 법 제355조 2항은 법인 도 파산관재 인이 될 수 있도록 신설된 규정이다. 그럼에도 불구하고, 제655조(파산수뢰죄)는 - 제645조 (회생수뢰죄) 2항과는 달리 - 파산관재인이 법인일 경우 그 처벌을 어떻게 할 것인지에 대한 규정을 두고 있지 않다. 따라서 제655조 에도 제645조 제2항과 같은 규정이 마련되어 야 할 것이다. 3 증수뢰죄 규정의 통합(법 제645조, 제646 조, 제655조, 제656조) 기본적으로 통합도산법상의 증수뢰죄 규정 은 삭제하는 것이 타당하지만, 이를 계속 존치 한다면 법 제645조, 제646조, 제655조, 제656조 4개 조문을 2개의 조문으로 통합하는 것이 타 당할 것이다. 즉, 제655조와 제656조는 각각 제645조와 제646조로 통합하여야 할 것이다. 3) 불합리한 법정형 정비 1 일정한 지위에 있는 자의 사기회생죄 규정 일정한 지위에 있는 자의 사기회생죄 규정 인 법 제643조 2항은 그 법정형이 5년 이하 의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금 으로 규정 되어 있는 반면, 이와 성격이 거의 동일한 법 제652조(일정한 지위에 있는 자의 사시파산)는 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금 에 처하도록 규정하고 있어 불합리하다고 생 각된다. 이를 동일한 법정형으로 할 필요가 있 을 것이다. 이러한 불합리한 점은 제3자의 사 기도산범죄를 규정하고 있는 법 제644조와 법 제654조에도 나타나고 있다. 2 회생증뢰죄 규정 회생증뢰죄(제646조)는 5년 이하 징역 또는 5천만원 이하 벌금으로 규정하여 회생수뢰죄 (제645조)와 동일하게 처벌하도록 규정하고 있 음에 반해, 파산증뢰죄(제666조)는 3년 이하 징역 또는 3천만원 이하 벌금으로 파산수뢰죄 (제665조)에 비해 경하게 규정되어 있다. 양 증뢰죄 규정을 통합하면서 법정형을 동일화할 30 형사정책연구소식 제94호(2006, 3/4월호)

32 필요가 있을 것이다. 마. 신설해야 할 처벌규정 종래 도산법률상 입법의 불비나 새로운 통 합도산법 성립에 따른 도산제도의 변화에 따라 다음과 같은 내용들은 신설되어야 할 것이다. 1) 점유를 계속하고 있는 자의 불법행위 처 벌규정 파산재단의 관리 및 처분권한은 파산선고 후에 채무자(파산자)로부터 파산관재인에게 이 전되기 때문에, 파산관재인은 파산재단에 속하 는 재산의 점유 및 관리에 착수하게 된다(법 제384조, 제479조 등). 그러나 파산관재인이 아직 현실적으로 취득하지 못한 재산에 대하 여는 형법 제355조의 타인의 재물 이 아니기 때문에 재산을 점유하는 파산자(Debtor in possession)가 사기파산죄에 해당하는 불이익 처분 등의(제650조 제1호) 행위를 하였다 하더 라도 형법상의 재산범은 성립하지 않을 뿐만 아니라 도산범죄의 대상이 되지도 않는다. 따 라서 파산재단에 속하는 재산의 점유를 이전 또는 취득하는 행위는 파산관재인에 의한 파 산재단에 속하는 재산의 수집을 어렵게 하는 행위로서 처벌의 대상으로 하여야 하는 것이 타당하다고 생각된다. 2) 행위 상대방 처벌규정 조 1항, 제651조 1항 등에 규정되어 있는 행위 (특히, 불이익하게 처분하는 행위 )는 반드시 상대방을 필요로 하는 행위이다. 그런데, 위의 규정들은 그 처벌 대상자를 불이익하게 처분 하는 행위 라고 규정하고 있기 때문에, 기본적 으로 필요적 공범관계에 있는 상대방은 불가벌 로 해석될 수밖에 없다(우리나라 통설 판례). 따라서 법 제643조 1항, 제643조 3항 제1호, 제 650조 1항, 제651조 1항 등의 행위에 대해서는 입법적으로 그 정을 알고 이에 해당하는 행위 의 상대방이 된 자 도 동일하게 처벌하는 규정 을 별도로 규정할 필요가 있을 것이다. 3) 양벌규정 신설 법인은 - 종래에는 - 기본적으로 채무자로 서 도산절차에 관여하는 정도였으나, 통합도산 법에서는 법인도 관리인(제74조 6항) 또는 파 산관재인(제355조 2항)이 될 수 있다고 신설하 여 법인의 기능이 강화되었다. 그럼에도 불구 하고 과거 도산관련 법률뿐만 아니라 통합도 산법 규정상 도산범죄의 주체는 모두 자연인 으로 한정되어 있다. 이로 인하여 단지 법인의 일원으로 행위 한 행위자만이 처벌되고 있어 법인의 처벌에는 무방비 상태로 노출되어 있 다. 법인과 관련되어 있는 유일한 규정인 법 제652조는 단지 법인이 채무자인 경우 일정한 지위에 있는 자만을 처벌하고 있을 뿐이다. 따 라서 법인을 처벌할 수 있도록 양벌규정 을 신설할 필요성이 있을 것이다. 법 제643조 1항, 제643조 3항 제1호, 제650 형사정책연구소식 제94호(2006, 3/4월호) 31

33 연구결과소개 사이버공간에서의 표현행위와 형사책임 1. 새로운 표현매체로서 의 사이버공간 사이버공간은 기존의 일 방적이고 단편적인 매체들 과는 달리 가장 참여적인 시장이면서 표현촉진적인 매체로서의 역할을 수행하 고 있다. 기존의 표현매체 로서 이용되던 언론, 출판, 통신, 방송과 신문 등은 의 사표현과 정보교환에 있어 서 대부분의 일반인들을 수 동적인 수용자에 머무르게 하였고, 이러한 매체에 의 한 법익침해에 대하여 제도적으로나 법적으로 대응을 한다는 것이 용이하지 않았다는 점에 서 표현의 자유의 장으로서의 역할을 하기에 는 한계가 있었다. 그러나 참여자 모두 쌍방향 의 의사표현이 실현되고, 불특정 다수의 당사 자 간에 자유로운 정보교환이 이루어지는 사 이버공간은 헌법재판소의 결정처럼 가장 참여 적인 시장으로서 의사와 정보의 표현의 장으 로서의 기능을 보유하고 있고, 또한 그러한 역 할을 하여야 한다. 그런데 사이버공간이라는 특수성은 기존의 매체와는 다른 성질로 인하여 과거의 매체에 서는 예상치 못한 사회문제를 초래하기도 한 김 혜 경 (한국형사정책연구원 부연구위원, 법학박사) 다. 즉, 참여자의 익명성 보 장과 고도의 정보전달 및 유 포가능성은 이제 표현의 자 유를 최대한 보장하여야 한 다는 사고에서 더 나아가 그 규제를 어떻게 해야 할 것인 가의 문제를 불러일으킨다. 이와 같은 특성으로 인하여 타인의 법익에 관한 침해의 양과 질은 과거의 수준을 넘 기 때문이다. 그러나 다른 한편으로는 언론에 있어서 과거 반론권을 어떻게 보장 할 것인가의 고민은 쌍방향 성이라는 사이버공간의 특수성이 자연스럽게 해결해 주고 있다. 이와 같은 양면성은 권리의 보호와 침해에 관한 기존의 해결방식에 대하 여 몇 가지 사고의 전환을 필요로 하게 만들 었다. 사이버공간이 가장 참여적인 시장이면서 표 현촉진적인 매체로서의 역할을 담당하기 위해 서는 표현의 자유가 최대한 보장되어야 하지 만, 그 보호영역 역시 헌법의 테두리 내에서만 가능하다. 이러한 의미에서 사이버공간이 가지 는 기술적 특성과 범세계성 및 보편성 등을 강조하면서 기존의 법이론을 전면적으로 부정 하고 사이버공간 자체의 자율에 맡기고자 하 는 주장은 수용하기 어렵다. 다만 매체의 특성 32 형사정책연구소식 제94호(2006, 3/4월호)

34 을 고려하여 표현행위로 인한 범죄의 구성요 건해당성 판단은 현실세계와 동일하게 적용하 되, 위법성판단이나 책임문제에 있어서 사이버 공간이라는 특수성을 고려하는 방향이 더욱 바람직 할 것이다. 2. 사이버명예훼손 사이버공간에서 발생하는 타인의 명예권 침 해행위는 현실세계에서의 행위와 마찬가지로 명예훼손죄 및 모욕죄성립여부의 문제로 귀결 된다. 따라서 형법 제307조 이하의 명예에 관 한 죄 및 정보통신망법 제61조의 사이버명예 훼손 성립여부를 판단하여야 할 것이다. 우선 사이버공간에서의 행위에 대하여는 명예훼손 죄가 요구하는 공연성을 일반적으로 인정할 수 있다. 따라서 각각의 범죄구성요건 중에서 공연히 라는 요건은 어느 경우에도 충족된다. 다음으로 형법 제307조와 정보통신망법 제61 조 적용여부는 초과주관적 구성요건으로서 비 방의 목적 여부에 의하여 결정된다. 정보통신 망법은 형법과 달리 목적범의 형태를 띠면서 비방의 목적을 요구하기 때문에 비방의 목적 이 있는 때에는 불법가중사유로서 정보통신망 법이 적용된다. 그 결과 비방의 목적을 요구하 는 형법 제309조는 사이버공간에서는 적용될 여지가 없다. 학설상으로는 형법 제309조의 기 타 출판물에 TV, 인터넷 등이 포함되는지 여 부에 대한 논의가 있지만, 정보통신망법은 형 법의 특별법으로서의 기능을 담당하므로, 비방 의 목적이 있는 행위에 대하여는 제309조가 적용됨이 없이 특별법인 정보통신망법 제61조 의 문제로 귀결되기 되기 때문이다. 명예훼손죄의 구성요건해당성이 인정된다면 다음으로 제310조의 특수한 위법성조각사유에 의한 형벌적용의 배제 여부를 판단해야 할 것 이다. 형법 제310조는 표현의 자유와 명예권이 라는 양 기본권이 충돌하였을 때 이를 규범조 화적으로 해결하기 위한 장치로서의 역할을 담 당한다. 따라서 진실에 관한 사실을 공공의 이 익을 목적으로 적시한 때에는 위법성이 조각된 다. 다만 사이버공간에서의 명예훼손행위에 대 하여는 규범조화적인 해결책으로서 해석상 제 310조의 적용범위를 넓히는 방법을 통하여 현 실세계보다 행위에 관한 위법성을 조각하는 범 위를 확장할 수 있을 것이다. 즉, 행위가 공공 의 이익을 위한 것이라는 점을 보다 넓게 인정 하게 된다면 명예훼손행위에 대한 처벌의 범위 는 상대적으로 좁아지게 될 것이다. 3. ISP의 형사책임 ISP의 형사책임에 관하여는 단독으로 구성 요건행위를 직접 실현한 자가 아니므로 정범으 로서의 책임을 부과할 수 없다. 다만 자신이 관리하는 매체를 통하여 이루어지는 범죄행위 를 방치하였다는 점에서 방조범으로서 부작위 범의 성립여부만이 문제될 뿐이다. 부작위범이 성립하기 위해서는 구성요건 실현을 방지할 의 무 있는 자로서의 보증인적 지위가 요구되는 바, 계약상의 작위의무로부터 찾는 것이 타당 하다고 본다. 그리고 현실적으로 ISP의 형사책 임을 인정함에 있어서 가장 문제되는 것은 개 별적인 행위가능성이다. 인터넷의 특성상 ISP 형사정책연구소식 제94호(2006, 3/4월호) 33

35 가 정보통신망에서 발생하는 모든 명예훼손적 인 글을 적발하기 위하여 지속적으로 점검한다 는 것은 정보의 방대함과 기술적인 한계로 인 하여 현실적으로 불가능한 경우가 많기 때문이 다. 따라서 방조범을 인정하기 위한 전제조건 으로서 ISP의 관리의무 또는 삭제의무는 작위 의무의 이행가능성과 관련하여 사안마다 개별 적이고 구체적으로 판단하여야 할 것이다. 4. 사이버공간에서의 특수문제 ID의 명예의 주체성 또는 행위의 주체성은 개별적으로 판단하되 전자회의실이나 메신저, 기타 회원의 기준을 엄격히 두고 제한적으로 가입을 인정하거나 게시판 자체가 현실공간의 연장인 때에는 ID가 배후의 이용자의 필명이 나 가명으로서의 역할을 하기 때문에 ID도 행 위의 주체 내지 객체가 될 수 있다. 그러나 그 밖의 일반적인 경우에는 ID의 명예의 주체성 이나 행위의 주체성을 부정해야 할 것이다. 사이버공간에서의 패러디는 대부분 구체적 인 사실의 적시보다는 자신의 의견을 다른 사 물에 빗대어 진술하거나 추상적인 가치판단이 화체된 것이므로 형법상 제311조의 모욕죄 성 립문제로 판단해야 할 것으로 본다. 이른바 펌글의 경우에는 전달형식을 나누어 살펴보아야 한다. 원출처를 밝히지 않고 게시 물을 그대로 이용한 경우에는 원작성자가 명 예훼손죄의 정범이 성립되는 것과는 별도로 자신의 행위에 대한 명예훼손죄의 정범이 된 다. 한편 원 출처를 밝히면서 명예훼손죄에 해 당하는 내용을 퍼왔을 때에는 단순한 전달자 에 해당하므로 편면적 종범에 해당한다고 봄 이 타당할 것이다. 그러나 원 출처를 밝히면서 그 내용에 찬성한다는 취지로 이용한다면 단 순한 전달자라기보다 전달행위과정에서 독립 적인 자신의 가치판단이 개입된 것으로 보아 단독의 명예훼손죄 직접정범이 된다고 보아야 할 것이다. 인터넷신문을 통한 명예훼손의 경우에는 전 달내용은 동일하지만 종이신문과 전달매체만 다를 뿐임에도 불구하고 적용되는 법규가 달 라진다는 점에서 문제점이 제기된다. 즉, 비방 의 목적으로 동일한 기사를 종이신문에 싣는 경우에는 형법 제309조의 출판물에 의한 명예 훼손죄가 성립하고, 인터넷신문에 올리는 경우 에는 정보통신망법 제61조의 사이버명예훼손 죄가 성립하기 때문에 가중처벌된다. 특히 지 면신문에 종속된 인터넷신문의 경우에는 기사 내용을 인터넷신문에 실시간으로 싣는 동시에 지면신문에 모아서 기사를 싣게 된다. 즉, 명 예훼손적인 사실이 동일하고, 높은 전파성도 모두 인정됨에도 사이버공간에서의 행위를 가 중처벌하는 것이 타당한지 문제된다. 또한 사 이버공간에서 신문과 같은 언론기관이 명예훼 손을 한 경우와 언론기관이 아닌 일반인이 명 예훼손을 한 경우 비방의 목적이 있는 때에는 동일한 조문이 적용된다는 점 역시 문제이다. 그러나 사이버공간상 전달매체는 유일하게 사 이버공간이라는 하나의 매체를 공유하고 있기 때문에 양자를 어떠한 기준으로 구분할 것인 가는 매우 어려운 문제이다. 특히 인터넷신문 의 정의 1) 상 전문적이거나 범위가 협소한 신문 들의 독자는 개인의 홈페이지나 블로그의 방 34 형사정책연구소식 제94호(2006, 3/4월호)