2 지방계약연구제 2 호 Ⅱ. 기본원칙규정 : 행정절차법제 54 조 제 62 조 2) 제 54 조공법상계약의허용 상이한법규가존재하지않는한, 공법적영역에서의법률관계는계약을통해체결, 변 경, 해지될수있다 ( 공법상의계약 ). 특히, 관청은행정행위를발하는대신, 행정행위의 2

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1 1) 독일지방계약법의기본내용 강기홍 * Ⅰ. 서언 지난 지방계약연구 창간호 ( ) 에서는 독일지방계약법의기본구조 라는제목으로, 독일의지방자치단체들이어떤법적인틀에서공법상계약을체결하는지를개관하였다. 1) 주지하는바와같이, 독일은연방국가로서 16개의州들로구성되어있는바, 각각의주들은입법권, 사법권, 행정권을가지고있어각주들은일종의國家로서기능하고있다. 개별주들은입법권에근거하여지방자치단체가체결하는공법상의계약에관한기본내용을州의행정절차법에규정하고있는바, 아래에서는해당부분의목차와조문을번역하여실었다. 번역상의부족함을보완하기위해각주에독일어원문도함께싣는다. 지난호에서와같이여기서도노르트라인 -베스트팔렌주의행정절차법을대상으로하였다. < 표 1> 독일노르트라인 - 베스트팔렌주행정절차법상지방계약규정의목차 제 54 조공법상계약의허용제 55 조비교계약제 56 조교환계약제 57 조문서형식제 58 조제 3 자와관청의동의제 59 조공법상계약의무효제 60 조특별한경우에있어조절과해약제 61 조즉시집행하에서의구속제 62 조규정의보충적적용 제 4 장공법상계약 경상대학교법과대학교수 1) 동지방계약연구창간호 ( ), 147 면이하.

2 2 지방계약연구제 2 호 Ⅱ. 기본원칙규정 : 행정절차법제 54 조 제 62 조 2) 제 54 조공법상계약의허용 상이한법규가존재하지않는한, 공법적영역에서의법률관계는계약을통해체결, 변 경, 해지될수있다 ( 공법상의계약 ). 특히, 관청은행정행위를발하는대신, 행정행위의 2) 54 Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages Ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts kann durch Vertrag begründet, geändert oder aufgehoben werden (öffentlich-rechtlicher Vertrag), soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen. Insbesondere kann die Behörde, anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen, einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit demjenigen schließen, an den sie sonst den Verwaltungsakt richten würde. 55 Vergleichsvertrag Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag im Sinne des 54 Satz 2, durch den eine bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewißheit durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt wird (Vergleich), kann geschlossen werden, wenn die Behörde den Abschluss des Vergleichs zur Beseitigung der Ungewissheit nach pflichtgemäßem Ermessen für zweckmäßig hält. 56 Austauschvertrag (1) Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag im Sinne des 54 Satz 2, in dem sich der Vertragspartner der Behörde zu einer Gegenleistung verpflichtet, kann geschlossen werden, wenn die Gegenleistung für einen bestimmten Zweck im Vertrag vereinbart wird und der Behörde zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben dient. Die Gegenleistung muss den gesamten Umständen nach angemessen sein und im sachlichen Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Behörde stehen. (2) Besteht auf die Leistung der Behörde ein Anspruch, so kann nur eine solche Gegenleistung vereinbart werden, die bei Erlass eines Verwaltungsaktes Inhalt einer Nebenbestimmung nach 36 sein könnte. 57 Schriftform Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag ist schriftlich zu schließen, soweit nicht durch Rechtsvorschrift eine andere Form vorgeschrieben ist. 58 Zustimmung von Dritten und Behörden (1) Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, der in Rechte eines Dritten eingreift, wird erst wirksam, wenn der Dritte schriftlich zustimmt. (2) Wird anstatt eines Verwaltungsaktes, bei dessen Erlass nach einer Rechtsvorschrift die Genehmigung, die Zustimmung oder das Einvernehmen einer anderen Behörde erforderlich ist, ein Vertrag geschlossen, so wird dieser erst wirksam, nachdem die andere Behörde in der vorgeschriebenen Form mitgewirkt hat.

3 독일지방계약법의기본내용 3 객체가되는당사자와공법상의계약을체결할수있다. 3) 59 Nichtigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages (1) Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag ist nichtig, wenn sich die Nichtigkeit aus der entsprechenden Anwendung von Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches ergibt. (2) Ein Vertrag im Sinne des 54 Satz 2 ist ferner nichtig, wenn 1. ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nichtig wäre; 2. ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nicht nur wegen eines Verfahrens- oder Formfehlers im Sinne des 46 rechtswidrig wäre und dies den Vertragschließenden bekannt war; 3. die Voraussetzungen zum Abschluss eines Vergleichsvertrages nicht vorlagen und ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nicht nur wegen eines Verfahrens- oder Formfehlers im Sinne des 46 rechtswidrig wäre; 4. sich die Behörde eine nach 56 unzulässige Gegenleistung versprechen lässt. (3) Betrifft die Nichtigkeit nur einen Teil des Vertrages, so ist er im Ganzen nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre. 60 Anpassung und Kündigung in besonderen Fällen (1) Haben die Verhältnisse, die für die Festsetzung des Vertragsinhalts maßgebend gewesen sind, sich seit Abschluss des Vertrages so wesentlich geändert, dass einer Vertragspartei das Festhalten an der ursprünglichen vertraglichen Regelung nicht zuzumuten ist, so kann diese Vertragspartei eine Anpassung des Vertragsinhalts an die geänderten Verhältnisse verlangen oder, sofern eine Anpassung nicht möglich oder einer Vertragspartei nicht zuzumuten ist, den Vertrag kündigen. Die Behörde kann den Vertrag auch kündigen, um schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen. (2) Die Kündigung bedarf der Schriftform, soweit nicht durch Rechtsvorschrift eine andere Form vorgeschrieben ist. Sie soll begründet werden. 61 Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung (1) Jeder Vertragschließende kann sich der sofortigen Vollstreckung aus einem öffentlichrechtlichen Vertrag im Sinne des 54 Satz 2 unterwerfen. Die Behörde muss hierbei von dem Behördenleiter, seinem allgemeinen Vertreter oder einem Angehörigen des öffentlichen Dienstes, der die Befähigung zum Richteramt hat oder die Voraussetzungen des 110 Satz 1 des Deutschen Richtergesetzes erfüllt, vertreten werden. (2) Auf öffentlich-rechtliche Verträge im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 ist das Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen entsprechend anzuwenden. Will eine natürliche oder juristische Person des Privatrechts oder eine nichtrechtsfähige Vereinigung die Vollstreckung wegen einer Geldforderung betreiben, so ist 170 Abs. 1 bis 3 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend anzuwenden. Richtet sich die Vollstreckung wegen der Erzwingung einer Handlung, Duldung oder Unterlassung gegen eine Behörde im Sinne des 1, so ist 172 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend anzuwenden. 62 Ergänzende Anwendung von Vorschriften Soweit sich aus den 54 bis 61 nichts Abweichendes ergibt, gelten die übrigen Vorschriften dieses Gesetzes. Ergänzend gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches entsprechend.

4 4 지방계약연구제 2 호 제55조비교계약관청이의무에적절한재량에따라불명확의제거를위해비교의체결을합목적적이라간주할경우계약을통해사안혹은법적상태의합리적인평가를함에있어존재하는불확실함이상호동의를통해제거될경우, 제54조 2문의의미에있어서의공법상계약은체결될수있다. 제56조교환계약 (1) 반대급부가계약에있는특정목적을위해일치하고, 관청의공적인과제수행에기여할경우관청의계약파트너에게반대급부를할의무가있는제54조 2문의의미에있어서의공법상계약은체결될수있다. 반대급부는전체상황에적합한것이어야하고, 관청의계약상의급부와객관적인연관성을가져야한다. (2) 관청의급부를요청할수있다면행정행위를발함에있어제36조에따른부관의내용이될수있는그와같은반대급부는적절할수있다. 제 57 조문서형식 법규를통해다른형식을규정하고있지않는한공법상계약은문서로체결하여야 한다. 제58조제3자와관청의동의 (1) 제3자의권리를침해하는공법상계약은제3자가서류로동의할때에비로소효력이있다. (2) 법규에따라그의발령시다른관청의승인, 동의, 협의를요하는행정행위를대신하여계약을체결할경우에는타관청이규정된형식에따라협력한후에동계약은효력을발한다. 제59조공법상계약의무효 (1) 공법상계약은그무효원인이민법전규정의일정한적용에기인할경우에는무효가된다. (2) 제54조 2문의의미에있어서계약은다음각호의경우에도무효가된다. 1. 일정한내용을담은행정행위가무효인경우 ;

5 독일지방계약법의기본내용 5 2. 일정한내용을담은행정행위가제46조의의미에있어서절차상혹은형식상의하자가있거나이하자가이미계약체결자에게알려졌던경우 ; 3. 비교계약체결을위한전제조건이존재하지않고, 일정한내용을가진행정행위가제46조의의미에있어서절차상혹은형식상하자로위법한경우 ; 4. 관청이제56조에따라허용되지않는승인을약속하게한경우. (3) 무효가계약의단지소부분에해당되는경우당계약이무효에해당되는부분없이체결된상태라는것을받아들이지않았다면, 동계약은그전체가무효가된다. 제60조특별한경우에있어조절과해약 (1) 계약내용의결정을위해결정적인것이었던관계들이계약의체결시부터본질적으로변하여계약의당사자에게원계약규정에대한확정을기대할수없었다면, 계약당사자는그조정이불가하고나계약당사자에게기대할수없는한, 계약당사자는변경된관계에따른계약내용의조절을요구할수있거나당계약을해약할수있다. 관청은또한공익을위한심각한불이익을방지하거나혹은제거하기위하여계약을해약할수있다. (2) 법규를통해다른형식이규정되어있지않는한해약은문서의형식을요한다. 해약에는그이유를설명하여야한다. 제61조즉시집행하에서의구속 (1) 모든계약체결자는제54조 2문의의미에있어서공법상계약에의하여즉시집행에구속될수있다. 이때관청은판사직자격이있거나독일판사법제110조 1문의전제조건을충족시키는관청대표, 대표자의일반적인대리자혹은소속공무원에의해대변되어야한다. (2) 노르트라인 -베스트팔렌주행정집행법은제1항 1문의의미에있어서의계약에적절히적용되어야한다. 자연인혹은사법상의법인혹은권리능력이없는협회가당집행을채권상의이유로추진하려면행정법원법 3) 제170조 1항내지 3항까지가적절히적용되어야한다. 동집행이작위, 용인, 부작위의강요때문에제1조의의미에있어서의관청에게책임이있는경우에는행정법원법제172조가적절히적용된다. 3) 우리의행정소송법에해당한다.

6 6 지방계약연구제 2 호 제 62 조규정의보충적적용 제 54 조내지 61 조에서다른특별한것이도출되지않는한, 동법률의나머지규정들이 적용된다. 보충적으로민법전규정이적용된다.