(최종보고서) 형사처벌 실효성 제고 등 부정경쟁방지법 개선방안 연구.hwp

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1 형사처벌 실효성 제고 등 부정경쟁방지법 개선방안 연구 특허청

2 제 출 문 특허청장 귀하 본 보고서를 형사처벌 실효성 제고 등 부정경쟁방지법 개선방안 연구 의 최종보고서로 제출합니다. 2015년 9월 00일 수행연구기관 : (사)한국지식재산권학회 연구책임자 : 계승균(부산대학교 법학전문대학원 교수) 공동연구원 : 한지영(조선대학교 법과대학 교수) 문선영(숙명여자대학교 법학과 교수) 조용순(한세대학교 산업보안학과 교수) 연구보조원 : 노기현(부산대학교 법학연구소 연구원)

3 형사처벌 실효성 제고 등 부정경쟁방지법 개선방안 연구 목 차 제1장 서론 1 1. 연구의 필요성과 목표 1 1) 연구의 필요성 1 2) 연구의 목표 3 2. 연구의 범위 및 내용 4 제2장 국내의 영업비밀보호제도의 현황 및 퍼블리시티권 보호방안에 관한 논의 6 1. 손해배상제도 6 1) 현재 손해액 산정을 위한 자료 확보 수단 및 절차 6 2) 부경법 위반 사건에 대한 입증부담 완화 필요성 및 배상의 현실화 확보방안 7 2. 재판단계에서의 영업비밀 유출방지 방안 7 3. 형사처벌 규정 8 4. 퍼블리시티권 9 제3장 손해배상제도 개선방안 문제점 주요국 현황 11 1) 일본 11 2) 유럽(EU) 19 3) 독일 부정경쟁방지법 개정 방향성 26 1) 정의 규정 26 2) 영업비밀의 분류 및 성질 28 3) 영업비밀에 대한 민사상 구제 부정경쟁방지법 개정안 49 1) 부정경쟁방지법 개정의 배경

4 2) 피고의 실시행위 제시 의무 신설 49 3) 영업비밀 침해에 대한 손해액 산정시 실시료 배상 규정 개선 50 4) 경과실 침해자에 대한 배상액 감경 규정 삭제 50 5) 감정사항 설명의무 신설 판례 52 1) 영업비밀 요건 관련 판례 52 2) 영업비밀 침해 관련 판례 58 3) 손해배상 관련 판례 59 4) 소멸시효 62 제4장 재판단계에서의 영업비밀 유출방지 관련 법률 현황 65 1) 민사소송법 65 2) 형사소송법 67 3) 변호사법 70 4) 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 71 5) 기타 유관 법률에서의 비밀유지의무 관련 조항 문제점 80 1) 민사소송법상 영업비밀 보호 관련 규정의 미비점 80 2) 헌법 제109조 제1항 단서에 영업비밀은 포함된다는 해석 가부 81 3) 비공개 심리절차의 소송관여자의 비밀유지 의무 조항 도입 문제 81 4) 부경법상 자료재출명령에 따른 영업비밀유출에 대비한 비밀심리절차의 부재 주요국 현황 82 1) 일본 82 2) 미국 87 3) 독일 부정경쟁방지법 개정 방향성 92 1) 영업비밀을 이유로 한 재판의 비공개심리제도의 도입 92 2) 비공개 재판 소송참여자의 비밀유지의무에 관한 규정 도입 96 3) 비밀심리절차(In Camera)의 도입 부정경쟁방지법 개정안

5 제5장 형사처벌 관련 규정의 개선 부정경쟁방지법의 형사처벌 관련 규정 개정 현황 문제점 관련 판례 106 1) 부정취득 관련 판례 106 2) 부정사용 관련 판례 109 3) 부정공개(제3자 누설)관련 판례 111 4) 재산상이득액 관련 판례 113 5) 기타 판례 115 6) 판례평석을 통한 취득 및 사용의 의미 주요국 현황 128 1) 일본 128 2) 독일 국내 관련 법률 처벌 규정과의 비교 150 1) 산업재산권법 150 2) 기타 부정경쟁방지법 개정 방향성 168 1) 행위태양의 확장 필요성 검토 168 2) 처벌의 강화, 벌금액의 한도설정(정액화) 등 174 3) 법인 처벌규정 강화 176 4) 몰수관련 규정 도입 177 5) 양형문제 184 6) 영업비밀 침해물건의 유통방지 부정경쟁방지법 개정안 186 제6장 퍼블리시티권의 보호 서언 재산권으로서의 보호체계 행위규제를 통한 보호체계 197 1) 일반적 위법행위에 대한 규제 197 2) 특정행위에 대한 규제

6 3) 재산권에 대한 침해와 다른 점 개별적 검토 199 1) 용어문제 199 2) 인격표지에 관한 법리의 출발점은 인격권 200 3) 보호기간 200 4) 공시 201 5) 공정이용 202 6) 양도 상속 이용허락 등의 문제 203 7) 소결론 현실적 보호 필요성의 문제(보호방안) 부쟁경쟁행위 제2조 제1호 차목 해석론 210 1) 행위규제방식으로서 부경법 제2조 제1호 차목 에 의해 보호하는 방안 210 2) 입법방안 : 행위규제법인 부정경쟁방지법에 규정 211 3) 관련 문제 212 제7장 결론 214 <보론> 228 참고문헌 국내문헌 국외문헌

7 표 차례 <표 1-1> 영업비밀 유출 추정 피해액 1 <표 1-2> 영업비밀 유출시 대응방법 및 사유 2 <표 3-1> 특허법 vs 부정경쟁방지법 손해배상 규정 40 <표 3-2> 부정경쟁방지법 개정안 63 <표 4-1> 부정경쟁방지법 개정안 100 <표 5-1> 판례요약 119 <표 5-2> 일본 지적재산법의 형사처벌 관련 내용 129 <표 5-3> 국내 지적재산법의 형사처벌 관련 현행 규정 151 <표 5-4> 산업기술유출방지법의 벌칙규정 156 <표 5-5> 주요 입법 비교 검토 162 <표 5-6> 영업비밀 침해행위 와 영업비밀침해죄의 행위 유형 을 통일화 시킨 벌칙 개정 안 169 <표 5-7> 2005년 안상수 의원 영업비밀보호법 개정안 175 <표 5-8> 벌금액 한도설정에 대한 각 정부기관별 의견(2005) 176 <표 5-9> 2011년 형법 개정안 179 <표 5-10> 2005년 안상수 의원 영업비밀보호법 개정안 180 <표 5-11> 몰수규정도입에 대한 정부부처별 의견(2005) 180 <표 5-12> 형사처벌 관련 부정경쟁방지법 개정안 <표 5-13> 형사처벌 관련 부정경쟁방지법 개정안 <표 7-1> 부정경쟁방지법 개정안 (1) - 손해액 및 심리비공개 218 <표 7-1> 부정경쟁방지법 개정안 (2) - 형사처벌관련 (1) 220 <표 7-1> 부정경쟁방지법 개정안 (3) - 형사처벌관련 (2)

8 제 1 장 서론 1. 연구의 필요성과 목표 1) 연구의 필요성 창조경제의 기반인 기술은 특허와 영업비밀로 관리되는 영역이 공존하므로 특허뿐만 아니 라 영업비밀 보호도 매우 중요하다. 영업비밀 유출피해는 우리기업 성장의 걸림돌로 작용하며 국가경제에도 큰 손실이다. 특허청의 우리기업의 영업비밀 피해 실태조사 보고서 에 따르면 영업비밀 제품이나 설비의 설계도 유출 시 평균 피해액 13.2억원, 피해기업당 평균 2.9회로 조 사되었다. 대검찰청의 통계에 따르면 기술유출 범죄사건 검찰의 처리건수가 1999년 39건에서 2012년에는 448건으로 크게 증가하여 영업비밀 유출사건 증가로 인한 기업의 피해가 증가하 고 있다. <표 1-1> 영업비밀 유출 추정 피해액 출처: 특허청, 우리기업의 영업비밀 피해 실태조사 보고서, 2013, 58면. 그러나 현재 영업비밀보호와 관련하여서는 다음과 같은 한계가 있다. 영업비밀 침해 관련 소송시 원고의 영업비밀 유출사실 입증부담과 적은 손해배상액으로 영업비밀 보유자가 소송 과정에서 불리한 입장에 놓이게 된다. 특히 입증책임과 관련하여 영업비밀 보유자(원고)가 상 대방에 의한 침해사실을 증명해야 하나, 영업비밀 특성상 상대방의 사용여부 등 입증이 어려 - 1 -

9 워 소송 포기 패소 경향이 나타난다. 영업비밀 피해 실태조사 보고서에 따르면 영업비밀 침 해 후 31%가 아무런 조치를 취하지 않고 있으며, 그 사유로는 유출사실 입증어려움이 47.8% 를 차지하고 있다는 것이 이를 반증해준다. 손해배상과 관련하여서는 영업비밀 유출로 인한 실제 손해액 또는 침해자의 이득 액에 비해 손해배상액이 적어 피해자에 대한 손해전보 미흡 하다. 손해배상청구 사건에서 원고의 청구금액의 평균은 약 13억 원(1,298,708,803원)임에 반하 여, 법원의 인용금액 평균은 약 2억 4천만 원(242,181,088원)에 불과하여 청구금액과 인용금액 에 상당한 괴리가 발생되고 있다. 1) <표 1-2> 영업비밀 유출시 대응방법 및 사유 출처: 특허청, 앞의 보고서, 61면 한편, 재판과정에서 부득이하게 영업비밀이 유출될 우려가 있으며, 또한 현행법으로 처벌이 불가한 영업비밀 유출행위도 존재한다. 재판과정 중 영업비밀 유출과 관련하여서는 공개재판 의 원칙에 따라, 유출입증 심리과정을 공개하는 경우 방청객 등 제3자에 의해 영업비밀이 유 출될 가능성이 있어, 소송제기를 기피하는 현상 발생한다. 왜냐하면, 영업비밀 유출자에 대해 손해배상 금지청구 유출된 영업 비밀을 구체적으로 특정해야 하기 때문이다. 한편, 유출행 위와 관련하여 영업비밀 담당자가 영업 비밀을 외부로 무단 반출하는 행위도 실질적인 유출 1) 특허청, 우리기업의 영업비밀 피해 실태조사 보고서, 2013, 157면

10 행위로 판단해야 하나 현행법으로 처벌이 어려운 문제도 있다. 형사벌과 관련하여서는 영업비 밀 유출 범죄에 대하여 법정형은 국외유출의 경우 최고 10년인데 반하여, 양형기준은 이에 미 치지 못하며 기본이 1년~3년, 가중형의 경우라도 2년~5년에 그치고 있다. 따라서 이에 대하여 실제 양형기준을 높일 필요가 있다. 그리고, 최근 연예인과 스포츠 스타를 비롯한 유명인의 초상, 성명 등을 영업적 내지 상업 적으로 이용하는 경우가 빈발하고 있고, 한류 붐에 따라 아시아를 비롯한 각국에서 우리 유명 인들의 초상, 성명 등이 상업적으로 빈발하게 이용됨에 따라 이에 대한 보호방안이 필요하다 고 하겠다. 이에 관한 논의는 기본적으로 퍼블리시티권으로 출발하고 있는데 이에 관한 법적 근거를 부정경쟁방지법에서 논의해볼 필요도 있다. 미국, 일본, EU 등은 영업비밀 유출에 대한 관심이 높아짐에 따라 선진국들은 자국기업의 영업비밀 보호를 위한 노력 강화하는 추세이다. 미국은 벌칙규정 강화를 위해 경제스파이 법 을 개정하여 벌금을 기존 50만불에서 500만불로 상향조정하고, 영업비밀 가치의 3배이내 벌금형 도입하였고, 2013년 국내 법집행 활동 강화, 입법정비 추진, 인식제고, 외교협력 강화 등 범정부 전략을 발표하였다. 일본은 2014년 영업비밀 테스크포스 보고서를 발표하고, 이를 토대로 영업비밀 침해유형을 다양화 하고, 벌칙을 상향조정하는 것을 주요내용으로 하는 영업 비밀보호법 개정안을 발의하였다. EU는 회원국 간 상이한 보호체계가 경제에 미치는 영향, 신규법안 제정 시 채택사항 등 신규 영업비밀 보호법안 제정 등 보호 강화를 위한 연구를 실 시하고 있다. 앞에서 제기된 입증책임문제, 손해배상문제, 재판과정에서의 영업비밀보호, 형사처벌 문제 등 영업비밀 제도 운영시 미비점으로 지적되고 있는 사항에 대한 연구를 하여 영업비밀 보호 를 위한 충분한 제도를 운영하여 국가 경쟁력을 강화해야 할 것이다. 2) 연구의 목표 연구의 목표는 다음과 같다. 첫째, 입증책임 완화 및 손해액 산정을 위한 자료제출 강화 등 제도개선을 통해 피해자에 대한 합리적 손해전보를 할 수 있는 제도개선 방안을 마련한다. 둘 째, 비밀심리절차 및 비공개 심리제도 등 재판과정에서 제3자에 의한 영업비밀 유출 방지방안 을 마련한다. 셋째, 형사처벌 강화방안을 마련하여 영업비밀 보호를 위한 사회적 환경을 조성 한다. 넷째, 퍼블리시티권의 적절한 보호방안이 무엇인지, 특히 부정경쟁방지법 체계에서 보호 할 수 있는 방안을 제시한다

11 2. 연구의 범위 및 내용 제2장에서는 국내 영업비밀보호제도 중 손해배상제도, 입증책임완화, 재판단계에서의 영업 비밀 보호, 형사처벌 규정, 퍼블리시티권에 대한 현황 및 문제점을 전반적으로 살펴본다. 제3장에서는 손해액 산정을 위한 자료확보 수단 및 절차, 손해액 산정방법 및 활용현황, 및 부정경쟁방지법 위반 사건에 대한 입증부담 완화 필요성 및 확보하기 위하여 손해배상제도에 대한 국내외 현황을 파악한다. 또한 이를 통해 영업비밀 침해에 대한 입증책임을 완화하고, 손해액 산정을 위한 자료 제출을 강화하는 등 영업비밀 보유자에 대하여 합리적으로 손해가 전보될 수 있도록 법 개정의 필요성 및 개정안을 도출한다. 제4장에서는 재판단계에서의 영업비밀 유출방지와 관련하여 민사소송법, 형사소송법, 변호 사법, 영업비밀보호법 등 관련 법률 현황과 민사소송법상 영업비밀 보호 관련 규정의 미비점, 공개심리주의의 예외인 헌법 제109조 제1항 단서에 영업비밀은 포함된다고 해석할 수 있는지 여부, 자료제출명령에 따른 영업비밀 누출 위험에 대비한 비공개 심리절차의 도입, 소송관여 자의 비밀유지 의무 조항 도입 등에 대한 문제점에 대하여 살펴본다. 그리고 일본, 미국, 독일 등 주요국의 법개정 동향과 이에 대하여 우리 영업비밀보호법의 개정방향성 및 법 개정안을 도출한다. 제5장에서는 형사처벌 관련 규정의 개선과 관련하여 지금까지의 형사처벌 관련 규정 개정 현황 및 관련 판례를 정리하며, 행위유형에 따른 문제점은 없는지 살펴본다. 이어서 일본의 영업비밀보호법 개정안 주요내용에 대하여 매우 상세히 살펴보며, 독일 및 미국의 관련법의 주요 내용을 살펴본다. 또한 형법, 산업기술유출방지법, 군사기밀보호법 등 관련 법률과의 비 교검토도 아울러 실시한다. 그리고 영업비밀보호법의 개정방향성과 관련하여 행위태양 확장 필요성, 벌칙의 상향, 몰수규정도입, 법인처벌규정 강화, 양벌규정 도입, 영업비밀 침해물건의 유통방지 등에 대하여 쟁점별로 자세히 검토한 후 영업비밀보호법 개정안을 제시한다. 제6장에서는 퍼블리시티권의 보호와 관련하여 퍼블리시티권을 재산권으로 보호할 것인지, 행위규제를 통하여 보호할 것인지에 대한 보호체계의 장단점을 살펴보며, 용어, 인격표지에 관한 법리의 출발점, 보호기간, 공시, 공정이용, 양도 상속 이용허락 등의 문제에 대해서 살 펴본다. 또한 이와 관련한 주요국의 입법내용도 아울러 소개한다. 보호방안에 대하여는 개별 법 제정을 통한 보호의 문제점, 부정경쟁방지법으로서의 보호방안 등에 대하여 살펴본다

12 제7장은 결론으로 지금까지의 논의를 정리하고, 정책방향, 향후 연구방향에 대한 제언을 하 며 연구를 마무리하도록 한다

13 제 2 장 국내의 영업비밀보호제도 현황 및 퍼블리시티권 보호방안에 관한 논의 1. 손해배상제도 1) 현재 손해액 산정을 위한 자료 확보 수단 및 절차 우리나라 부정경쟁방지법에는 영업비밀 침해에 대한 민사상 손해배상과 관련하여 제11조 (영업비밀 침해에 대한 손해배상책임), 제14조의2(손해액의 추정 등), 제14조의3(자료의 제출), 제14조의4(비밀유지명령), 제14조의5(비밀유지명령의 취소), 제14조의6(소송기록 열람 등의 청 구 통지 등) 등이 있다. 이때 손해액의 산정과 관련하여서는 제14조의2의 손해액 추정 규정이 있는데, 이 규정은 단순히 손해산정을 위한 것으로 영업비밀 침해에 대한 입증완화를 위한 것 은 아니라는 한계가 있다. 또한 우리나라에는 손해감정을 위한 감정 시 법원에서 지정된 감정 인에 대한 당사자의 설명의무를 규정하는 조항도 없다. 이외에도 우리나라 부정경쟁방지법 제 14조의2(손해액의 추정 등)에는 손해액의 산정방법이 규정되어 있다. 그러나 영업비밀 침해자 의 매출장부 또는 침해로 인한 이익액 등에 대한 입증이 곤란한 경우, 결국 변론 전체의 취 지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 증거 에 따라 법원이 정하므로 청 구금액과 인용금액의 상당한 괴리가 발생하기도 한다. 또한 부정경쟁행위 및 영업비밀의 부정 사용에 대한 손해액 산정에는 제조수량 판매량 매출액 등을 포함하는 다양한 회계 관련 서 류가 포함되어 있어서 법률전문가인 법관이 이와 같은 다양한 자료를 신속하고 정확하게 판 단하는 데에는 한계가 있을 수밖에 없으므로 손해배상액의 합리적인 산정을 위한 전문가(감 정인)의 협조를 구할 필요가 있어서 손해배상액 산정을 위하여 감정인이 선정된 경우 당사자 로 하여금 감정인에 대하여 필요한 사항을 설명하도록 의무화하는 방안을 검토할 필요가 있 을 것이다. 한편 우리나라 부정경쟁방지법 제14조의3(자료의 제출) 제1항은 일본 부정경쟁방지법 제7조 제1항과 동일한 취지로 손해산정에 있어서 서류 제출을 명하고 정당한 이유가 있는 경우에는 이를 거절할 수 있도록 규정하고 있으나, 이때 정당한 이유가 있는지 여부에 대하여는 구체적 인 조항이 없을 뿐 아니라, 정당한 이유 없는 거절시 제재 또는 불이익 조항이 없어서 소송상 그 실효성이 의문시되므로 보완이 요구되기도 한다. 반면 일본 부정경쟁방지법 제7조 제2항 내지 제4항에는 법원이 영업비밀 침해의 입증을 위하여 서류제출을 명령할 수 있도록 하고, 서류제출 거절에 정당한 이유 가 어떤 경우인지에 대하여 법조항을 마련하고 있다. 비교법적 - 6 -

14 으로 우리나라 부정경쟁방지법에도 이와 동일한 취지의 규정 도입을 검토할 필요가 있을 것 이다. 또한 일본 부정경쟁방지법 제6조(구체적 태양의 명시의무)에서는 영업비밀 침해로 인하 여 영업비밀 보유자가 영업상 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 주장하는 경우에 법 원이 영업비밀 침해행위에 대한 명확한 판단을 위하여 영업비밀 침해행위에 대한 구체적 태 양을 제시하도록 영업비밀 보유자 또는 그 상대방에게 요구할 수 있도록 구체적 태양의 명시 의무를 규정하고 있다. 한편 영업비밀 침해에 관한 소송에서 영업비밀 보유자는 소송 진행 중에 자신의 영업비밀 이 공개되는 것을 원하지 않기 때문에 영업비밀 침해소송 당사자들에 대한 심문을 비공개로 진행하는 것을 원할 수 있다. 이러한 점에서 일본 부정경쟁방지법 제13조에는 이러한 취지의 규정을 도입하고 있는데, 이러한 규정의 도입을 검토할 필요가 있을 것이다. 2) 부경법 위반 사건에 대한 입증부담 완화 필요성 및 배상의 현실화 확보 방안 영업비밀이 침해된 경우에 영업비밀 보유자가 침해행위를 입증해야 하고, 입증하는 소송 절 차 과정 중에서 영업비밀이 유출될 수 있는 등 입증부담에 따라 소송을 포기하는 기업의 피 해가 속출하고 있으며, 이에 따라 국가적으로도 막대한 손해가 발생하고 있고, 따라서 관련 법제를 정비하여 영업비밀을 보호하기 위한 사회적 분위기를 조성할 필요성이 있으며, 배상규 모를 현실화할 수 있는 기준 보완이 시급히 필요한 상황이다. 이에 대하여는 비교법적으로 해 외 사례 등을 분석하여 입증책임 완화를 위한 관련 규정 도입을 검토할 필요가 있을 것이다. 2. 재판단계에서의 영업비밀 유출방지 방안 영업비밀이 비밀로서 계속하여 보호를 받기 위해서는 비공지성을 유지하여야 한다. 따라서 영업비밀의 보유자는 자신의 영업비밀이 비공지성을 유지하기 위하여 이를 비밀로서 관리하 는 데 많은 노력을 하고 있다. 그런데 소송당사자의 권리의무를 구현하기 위한 공적인 절차인 재판절차를 통하여 소송계속 중 영업비밀이 누출되게 된다면, 영업비밀은 비밀성을 상실하여 더 이상 보호를 받을 수 없게 되고 당사자의 영업비밀을 보호하여야 할 사법기관이 오히려 재산권을 침해를 조장하는 결과가 될 것이다. 따라서 우리나라는 소송법상 소송기록의 공개와 열람을 제3자에게 제한하거나 민사소송법 상 문서제출명령에 대하여는 당사자가 이를 거부할 수 있는 사유를 판단함에 있어서 비밀심 리절차에 의하도록 하여 소송절차에서 영업비밀의 누출을 막고, 그밖에 부정경쟁방지법을 포 - 7 -

15 함한 제반 지식재산관련법령에서 비밀유지명령제도를 도입하는 등 재판단계에서 영업비밀이 누출되는 것을 방지하기 위한 제도를 마련하는 등 재판상 영업비밀 유출을 방지하기 위한 제 도를 마련하고 있다. 그러나, 이러한 제도들은 각각 일정한 범위 내에서 제한적인 것이어서 영업비밀이 재판상 유출되는 것을 방지하기 위하여는 미흡한 부분이 존재하므로, 이를 해결하 기 위하여 아래와 같이 부정경쟁방지법의 개정이 필요하다. 영업비밀은 속성상 비밀성을 잃게 되면 더 이상 보호될 수 없는 것이므로, 영업비밀 관련 소송은 필요한 경우 재판의 심리를 비공개로 진행할 필요가 있다. 그러나, 우리나라의 관련 법률에 의하더라도 영업비밀 유출을 방지하기 위해 영업비밀 침해를 이유로 관련 소송을 비 공개절차에 의해 심리할 수 있다는 명문 규정 존재하지 않으며, 아울러 해당 소송에 참여한 사람들에 대하여 비밀유지의무를 부과하고 있는 규정도 없는 상태이다. 따라서 영업비밀의 보 호를 목적으로 하는 부정경쟁방지법에 영업비밀 관련 소송의 비공개심리주의에 관한 규정이 마련될 필요가 있다. 또한 영업비밀 관련 소송이 비공개 절차에 의하여 진행되어 일반에게 공개되지 않는다 하 더라도, 증거조사 등 소송절차에 있어서 상대방 당사자에 의해 영업비밀이 누출될 우려도 있 으므로 일정한 범위 내에서 해당 증거조사 절차를 상대 당사자의 접근을 제한한 상태에서 비 밀심리절차에 의하여 진행할 할 필요가 있다. 당사자는 제3자는 물론이고 재판 과정에서 증거 조사 절차 등에 의해 상대방 당사자를 통하여 영업비밀이 유출될 것을 염려하여 증거자료의 제출에 소극적으로 대처하는 경향이 있는데, 현행 부정경쟁방지법은 자료제출명령의 거부사유 를 판단함에 있어서 이를 비밀심리절차에 의하는 규정이 없어 소송상 제출된 자료에 의해 영 업비밀이 유출될 위험성이 있다. 민사소송법상 문서제출명령의 거부사유를 판단하기 위한 비 밀심리절차는 문서의 제출에만 한정되어 있어 증거자료의 제출 전반에 적용할 수는 없다는 문제가 있으므로 이를 부정경쟁방지법에 확대할 필요성이 있다. 따라서 향후 부정경쟁방지법을 개정하여 영업비밀을 이유로 한 비공개심리절차를 허용하고, 비공개심리절차에 참여한 소송참여자들에 비밀유지의무를 부과하는 규정을 마련하며, 나아가 부정경쟁방지법상 인정되는 자료제출명령의 거부사유를 판단하기 위한 비밀심리절차를 마련 함으로써 재판단계에서 영업비밀이 일반 대중은 물론 상대방 당사자에 의해서도 유출되는 일 이 없도록 입법적인 조치가 필요하다. 3. 형사처벌 규정 우리나라의 영업비밀 침해에 따른 형사처벌은 국내외 유출(제18조 제1항 및 제2항), 미수 범 처벌(제18조의2), 예비 음모(제18조의3) 양벌규정(제19조) 관련 조항이 존재함에도 불구하 - 8 -

16 고 전반적으로 형사처벌이 부실하다. 특히 구성요건에 해당되는 행위유형이 6가지로 열거되어 있지만, 취득 등의 행위의 해석상의 문제 등이 발생하여 처벌이 애매한 사안도 발생하고 있 다. 또한, 영업비밀 침해를 통하여 만들어진 물건의 유통 등 다양한 태양으로 이루어지고 있 는 영업비밀 침해에 대해서 기존의 법령 해석을 통한 포섭에도 한계도 있을 것이므로, 향후 영업비밀 침해 행위유형을 확장할 필요가 있는지, 대상 행위별로 벌칙조항의 포섭범위를 달리 할 필요가 있는지에 대해서도 고민이 필요하다고 할 것이다. 더 큰 문제는 2004년 개정부정경쟁방지법이 그 형사처벌을 강화하였음에도 불구하고, 실제 사례에서 영업비밀 또는 산업기술유출로 인한 재산상이득액을 특정하기 매우 곤란하고, 이러 한 재산상이득액 산출의 어려움으로 인하여 실질적으로 이익을 얻은 배후를 처벌하기 어려운 문제점에 당면해 있다. 따라서 재산상이득액산정 곤란 등의 이유로, 이익을 얻은 배후 기업 등을 처벌하기 위하여 벌칙규정을 확정액으로 다시 전환하거나, 죄질과 피해정도에 따라 정할 필요에 대해서도 검토가 필요하다. 그리고 적극적으로 스카웃을 지시하거나 영업비밀 탈취를 지시 또는 묵인하여 영업비밀을 취득하는 경우 개인보다 더 악의적인 행위라고 할 수 있으며, 영업비밀 침해를 통한 시간절약 등을 통한 부정한 경쟁행위의 위험성이 개인보다 훨씬 크므로 법인에 대한 처벌을 강화해야 아닌지에 대한 의문이 든다. 또한 우리나라 산업재산권법 및 산업기술유출방지법에도 몰수 규 정이 있는데, 영업비밀보호법에는 관련 규정이 없어 이에 대한 검토가 필요하다. 또한 다른 형사법과의 연계성 내지 관련성을 함께 검토할 필요가 있다. 우리나라의 법원은 영업 비밀 침해가 이루어지면 부정경쟁방지법위반죄 뿐만 아니라, 업무상 배임죄, 절도죄, 특 정경제가중처벌에 관한 법률위반죄, 증거인멸죄 등으로 경합하여 처벌하고 있기 때문이다. 특 히 산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률 의 산업기술과 국가핵심기술과의 차이점과 보 호제도의 차이점이 있는지에 대해서 비교 검토의 필요성 있다. 이는 죄수론의 문제뿐만 아니 라 과연 적절한 형사처벌인지 또는 형사정책적으로 이러한 형벌 조항들의 의미와 영업비밀의 보호와의 상관관계 문제와도 관련이 있다. 한편, 영업비밀 유출에 따른 양형이 낮다는 점이다. 따라서 아무리 형사처벌 등을 강화하는 경우라도, 실질적 양형이 낮다면 실효성이 현저히 떨어지는 문제가 발생한다. 영법비밀의 국 내 유출시 현행법상 징역형은 5년까지 가능함에도 실제 법원의 양형은 양형위원회의 양형기 준에 따라 1년 이내로 집중되고 있어 산업기술유출 사범에 대한 양형기준을 강화할 필요가 있다. 4. 퍼블리시티권 - 9 -

17 최근 우리나라의 가수 및 연예인과 스포츠 스타를 비롯한 유명인의 초상, 성명 등을 영업적 내지 상업적으로 이용하는 경우가 증가하고 있고, 한류 붐에 따라 아시아를 비롯한 각국에서 우리 연예인등의 초상, 성명, 이미지 등이 상업적으로 빈발하게 이용됨에 따라 이에 대한 보 호를 요청하는 사회적 욕구가 높아지고 있다. 또한, 보호의 필요성과 당위성은 있다. 이에 관 한 논의는 기본적으로 퍼블리시티권에서 출발하고 있는데 이에 관한 법적 근거가 무엇인지에 관한 논의가 진행되고 있다. 그런데 퍼블리시티권에 관한 법적 근거, 즉 보호방안에 관해서는 의견이 많이 나누어지고 있다. 퍼블리시티권을 인격권, 재산권, 영업표지로서의 보호하는 방안, 그 자체로서 하나의 독 자적인 보호방안 등으로 크게 분류할 수 있고 이에 관한 선행연구가 많이 되어 있다. 우리나 라의 법체계에서 퍼블리시티권의 보호방안의 필요성에 관한 의견은 많이 개진되고 있지만, 어 느 방안으로 보호하느냐에 관해서는 의견이 상당히 많이 나누어짐을 여러 논문을 통해 알 수 있다. 물론 현행법으로 보호가 과연 이루어지고 있지 않고 있느냐 하는 점에 대해서도 의문을 제기하는 의견도 있다. 연구자는 퍼블리시티권에 관한 보호방안에 관하여 퍼블리시티권의 기능 및 특성이 무엇인 지를 살펴보아 이에 맞는 보호방안을 현행법 제도 하에서 찾는 것이 실정법주의를 채택하고 있는 우리나라에서 적절하다고 판단하고, 영업표지에 관한 법체계로 보호하는 것이 가장 적절 하다는 의견을 제시하고자 한다

18 제3장 손해배상제도 개선방안 1. 문제점 우리나라에서 영업비밀 유출사건은 매년 증가하고 있어서 기업의 피해가 막대하다. 대검철 청 2013년 자료에 의하면 기술유출 범죄에 대한 검찰의 처리건수는 1999년 39건에서 2012년 448건으로 10여년 동안 약 10배 이상 증가하였고, 2013년 특허청 보고에 따르면, 제품이나 설 비의 설계도 유출 시 평균 피해액은 13.2억 원이라고 한다. 이와 같은 영업비밀의 유출로 인 하여 기업이 막대한 손해를 입고 있음에도 불구하고 영업비밀 침해에 대한 입증의 어려움으 로 인하여 소송을 포기하거나 입증할 경우에도 손해배상액이 적어서 피해자의 손해를 충분히 전보하지 못하고 있는 상황이다. 2013년 특허청의 자료에 의하면, 영업비밀 침해가 발생한 후 이에 대한 조치를 하지 않은 이유로서 유출사실 입증의 어려움을 가장 많이 들고 있다 (47.8%). 또한 손해배상에 대한 평균 인용/청구금액 비율도 18.5%(2.4억원/13억원)에 이르고 있어서 손해배상에 대한 인용률도 5분의 1이 채 안된다. 이러한 상황 하에서 영업비밀 침해에 대한 입증책임을 완화하고, 손해액 산정을 위한 자료 제출 강화 등 제도 개선을 통해 피해자에 대한 합리적 손해전보를 하는 것이 바람직하며, 이 에 최근 특허청은 특허법 개정안에서 손해배상제도의 합리적 운영을 위한 제도 개선을 도모 하고 있다. 본 보고서에서는 손해액 산정을 위한 자료확보 수단 및 절차, 손해액 산정방법 및 활용현 황, 및 부정경쟁방지법 위반 사건에 대한 입증부담 완화 필요성 및 확보하기 위하여 손해배상 제도에 대한 국내외 현황을 파악하고자 한다. 또한 이를 통해 영업비밀 침해에 대한 입증책임 을 완화하고, 손해액 산정을 위한 자료 제출을 강화하는 등 영업비밀 보유자에 대하여 합리적 으로 손해가 전보될 수 있도록 제도 개선의 필요성을 연구하고자 한다. 이를 통해 부정경쟁방 지 및 영업비밀보호에 관한 법률 개정을 위한 기초자료로서 활용하고자 한다. 2. 주요국 현황 1) 일본

19 일본에서 영업비밀에 관한 법적 보호는 우리나라와 마찬가지로 부정경쟁방지법에 규정되어 있다. 우리나라의 부정경쟁방지법과 달리 일본의 부정경쟁방지법이 별도로 가지고 있는 규정 들은 다음과 같다: 1 일본 부정경쟁방지법 제4조 단서조항: 고의 또는 과실로 부정경쟁을 하여 타인의 영업상의 이익을 침해한 자는 이로 인해 발생한 손해를 배상할 책임을 진다. 다만, 제15조 규정에 따라 동조에서 규정하는 권리가 소멸한 후 에 그 영업비밀을 사용하는 행위로 인해 발생한 손해에 대해서는 그러하지 아니하다. 우리나라 부정경쟁방지법 제11조(영업비밀 침해에 대한 손해배상책임)는 일본 부정경쟁방지 법 제4조의 단서 규정을 마련하고 있지 아니하다. 일본 부정경쟁방지법 제4조 단서조항은 시 효로 인하여 영업비밀 침해금지 또는 예방청구권이 소멸된 후에 영업비밀을 사용하여 발생한 손해에 대해서는 면책조항을 마련하고 있다. 이러한 단서 규정은 영업비밀 침해금지 또는 예 방청구권이 시효로 인하여 소멸한 후에 손해가 발생한 경우에는 배상책임이 없음을 명문화한 규정으로, 이러한 규정은 법해석상 당연한 사항을 명문화한 것으로 보인다. 2 일본 부정경쟁방지법 제6조 (구체적 태양의 명시의무) 부정경쟁으로 인한 영업상 이익의 침해에 대한 소송에서 부정경쟁으로 인해 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 주장하는 자가 침해행위를 조성한 것이라고 주장하는 물건 또는 방법의 구체적 태양을 부인하는 때 상대방은 자기행위의 구체적 태양을 명확히 하여야 한다. 다만, 상대방에게 명확히 할 수 없는 상당한 이유가 있는 때에는 그러하지 아니하다. 우리나라 부정경쟁방지법에는 이와 같은 규정이 마련되어 있지 않다. 일본 부정경쟁방지법 제6조는 영업비밀 침해로 인한 영업이익에 관하여 영업비밀 보유자가 영업비밀 침해로 인하 여 영업 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 경우에 영업비밀 침해행위에 대한 구체적인 태양을 제시하도록 하고 있으나, 영업비밀의 속성상 구체적 태양을 제시하는 것이 힘들거나 어려운 경우도 있을 수 있어서 상대방에게 구체적 태양을 명시할 의무를 규정화하고 있다. 이 는 영업비밀 침해행위에 대한 법원의 정확한 판결을 위하여 제정된 취지가 있을 것으로 보인 다. 향후 우리나라에서도 이에 대한 논의가 필요할 것이다. 3 일본 부정경쟁방지법 제7조(서류의 제출 등) 제2항 내지 제4항

20 2 법원은 전항 단서에서 규정하는 정당한 이유가 있는가에 대한 판단을 하기 위해 필요하다 고 인정하는 때에는 서류의 소지자에게 서류를 제시하게 할 수 있다. 이 경우에는 누구라도 제시된 서류의 개시를 요구할 수 없다. 3 법원은 전항의 경우에, 제1항 단서에서 규정하는 정당한 이유가 있는가에 대하여 전항 후 단의 서류를 개시하여 그 의견을 듣는 것이 필요하다고 인정하는 때에는, 당사자 등(당사자가 법인인 경우에는 그 대표자) 또는 당사자의 대리인(소송대리인 및 보좌인 제외), 사용인 등의 종업원을 말함. 이하 같음), 소송대리인 또는 보좌인에 대하여 해당 서류를 개시할 수 있다. 4 전 3항의 규정은 부정경쟁으로 인한 영업상 이익의 침해에 관한 소송에서 그 침해행위에 대하여 입증하기 위해 필요한 검증목적의 제시에 대하여 준용한다. 우리나라 부정경쟁방지법 제14조의3(자료의 제출) 제1항은 일본 부정경쟁방지법 제7조 제1 항과 동일한 취지로 규정하고 있으나, 우리나라 부정경쟁방지법 제14조의3에는 일본 부정경쟁 방지법 제7조 제2항 내지 제4항과 같이 침해행위 입증을 위한 법원의 서류제출 명령 규정은 도입되어 있지 않다. 우리나라 부정경쟁방지법 제14조의3 조항 단서에 정당한 사유 가 무엇인 지, 정당한 이유가 없는 거절시 제재 또는 불이익 조항이 없어서 그 실효성이 의문이 제기되 고 있으며, 영업비밀 침해에 관한 소송이 일어났을 때 법원의 판결을 통해서만 해석할 수밖에 없는 상황이지만, 일본에서는 정당한 사유가 있는 서류제출거절에 대하여 법원이 정확한 판단 을 하기 위하여 소송절차 중에서 당사자 등으로 하여금 서류를 개시하여 의견을 청취할 수 있도록 법률에 명문화하고 있다. 우리나라에서도 입법론적으로 검토할만하다. 4 일본 부정경쟁방지법 제13조(당사자 심문 등의 공개정지)

21 1 부정경쟁으로 인한 영업상 이익의 침해에 관한 소송에서 당사자 등이 그 침해의 유무에 대한 판단의 기초가 되는 사항으로써 당사자가 보유한 영업비밀에 해당하는 것에 대하여 당 사자 본인 혹은 법정대리인 또는 증인으로써 심문을 받는 경우에, 법원은 재판관 전원일치에 의해 그 당사자 등이 공개법정에서 해당 사항에 대하여 진술함으로써 그 영업비밀에 근거한 당사자의 사업 활동에 현저한 지장이 생기는 것이 명확한 점에서 해당 사항에 대하여 충분한 진술을 할 수 없고, 그 진술이 빠짐으로써 다른 증거만으로는 해당 사항을 판단의 기초로 하 여야 하는 부정경쟁으로 인한 영업상 이익의 침해 유무에 대한 적정한 재판을 할 수 없다고 인정하는 때에는 결정으로 해당사항의 심문을 공개하지 않고 이를 할 수 있다. 2 법원은 전항의 결정을 하는데 있어서는 사전에 당사자 등의 의견을 들어야 한다. 3 법원은 전항의 경우에 필요하다고 인정하는 때에는 당사자 등에게 진술하여야 하는 사항 의 요령을 기재한 서면을 제시하게 할 수 있다. 이 경우에는 누구라도 제시된 서면의 개시를 요구할 수 없다. 4 법원은 전항 후단의 서면을 개시하여 그 의견을 듣는 것이 필요하다고 인정하는 때에는 당사자 등, 소송대리인 또는 보좌인에 대하여 그 서면을 개시할 수 있다. 5 법원은 제1항의 규정에 따라 해당 사항의 심문을 공개하지 않고 진행하는 때에는 공중을 퇴정시키기 전에 그 사실을 이유와 함께 언도하여야 한다. 해당 사항의 심문이 종료한 때에는 다시 공중을 입정시켜서는 아니 된다. 우리나라 부정경쟁방지법에는 일본 부정경쟁방지법 제13조(당사자 심문 등의 공개정지) 규 정이 없다. 영업비밀 침해에 관한 소송에서 당사자는 소송 진행 중에 자신의 영업비밀이 공개 되는 것을 대부분 원하지 않기 때문에 영업비밀 침해소송 당사자들에 대한 심문을 비공개로 진행하는 것에 관한 입법적 논의가 요구된다. 이러한 점에서 우리나라 부정경쟁방지법에서도 입법론적으로 일본 부정경쟁방지법 제13조와 같은 취지의 규정을 도입하는 것을 검토할 필요 가 있을 것이다

22 제3조 (금지청구권) 1 부정경쟁에 의해 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 자는 그 영업상의 이익 을 침해하는 자 또는 침해할 우려가 있는 자에 대하여 그 침해의 정지 또는 예방을 청구할 수 있다. 2 부정경쟁에 의해 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 자는 전항 규정에 따른 청구를 하는 때에 침해행위를 조성한 물건(침해행위로 생긴 물건을 포함. 제5조 제1항에서 같 음)의 폐기, 침해행위에 제공한 설비의 제거 등 침해의 정지 또는 예방에 필요한 행위를 청구 할 수 있다. 제4조 (손해배상) 고의 또는 과실로 부정경쟁을 하여 타인의 영업상의 이익을 침해한 자는 이 로 인해 발생한 손해를 배상할 책임을 진다. 다만, 제15조 규정에 따라 동조에서 규정하는 권 리가 소멸한 후에 그 영업비밀을 사용하는 행위로 인해 발생한 손해에 대해서는 그러하지 아 니하다. 제5조 (손해액의 추정 등) 제2조 제1항 제1호 내지 제9호 또는 제15호의 부정경쟁(동항 제4호 내지 제9호의 경우에는 기술상의 비밀(비밀로써 관리되고 있는 생산방법 등의 사업 활동에 유 용한 기술상의 정보로써 공연히 알려져 있지 않은 것을 말함)에 관한 것에 한함) 으로 인해 영업상의 이익이 침해된 자(이하 본 항에서 피침해자 라 함)가 고의 또는 과실로 자기의 영업상의 이익을 침해한 자에 대하여 그 침해로 인해 자기가 입은 손해의 배상을 청구하는 경우에, 그 자가 침해행위를 조성한 물건을 양도한 때에는 양도한 물건의 수량(이하 본 항에 서 양도수량 이라 함)에 피침해자가 그 침해행위가 없었다면 판매할 수 있었던 물건의 단 위수량 당의 이익액을 곱하여 구한 금액을 피침해자의 물건에 대한 판매 등의 행위를 하는 능력에 따른 금액을 초과하지 않는 한도에서 피침해자가 입은 손해액으로 할 수 있다. 다만, 양도수량의 전부 또는 일부에 상당하는 수량을 피침해자가 판매할 수 없다고 하는 사정이 있 는 때에는 그 사정에 상당하는 수량에 따른 금액을 공제하는 것으로 한다. 2 부정경쟁으로 인해 영업상의 이익이 침해된 자가 고의 또는 과실로 자기의 영업상의 이익 을 침해한 자에 대하여 그 침해로 자기가 입은 손해의 배상을 청구하는 경우에, 그 자가 그 침해행위로 이익을 얻고 있는 때에는 그 이익액은 영업상의 이익이 침해된 자가 입은 손해액 으로 추정한다. 3 제2조 제1항 내지 제9호, 제12호 또는 제15호의 부정경쟁으로 인해 영업상의 이익이 침해 된 자는 고의 또는 과실로 자기의 영업상의 이익을 침해한 자에 대하여 다음 각 호의 부정경 쟁의 구분에 따라 각 호에서 정하는 행위에 대하여 받아야 하는 금전액에 상당하는 금액의 금전을 자기가 받은 손해액으로 하여 그에 대한 배상을 청구할 수 있다. 1. 제2조 제1항 제1호 또는 제2호의 부정경쟁 침해와 관련된 상표 등 표시의 사용 2. 제2조 제1항 제3호의 부정경쟁 침해와 관련된 상품형태의 사용 3. 제2조 제1항 제4호 내지 제9호의 부정경쟁 침해와 관련된 영업비밀의 사용 4. 제2조 제1항 제12호의 부정경쟁 침해와 관련된 도메인명의 사용

23 5. 제2조 제1항 제15호의 부정경쟁 침해와 관련된 상표의 사용 4 전항의 규정은 동항에서 규정하는 금액을 초과하는 손해배상의 청구를 방해하지 아니한다. 이 경우에, 그 영업상의 이익을 침해한 자에게 고의 또는 중대한 과실이 없었던 때에 법원은 손해배상액을 정하는데 있어 이를 참작할 수 있다. 제6조 (구체적 태양의 명시의무) 부정경쟁으로 인한 영업상 이익의 침해에 대한 소송에서, 부 정경쟁으로 인해 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 주장하는 자가 침해행위 를 조성한 것이라고 주장하는 물건 또는 방법의 구체적 태양을 부인하는 경우 상대방은 자기 행위의 구체적 태양을 명확히 하여야 한다. 다만, 상대방에게 명확히 할 수 없는 상당한 이유 가 있는 때에는 그러하지 아니하다. 제7조 (서류의 제출 등) 법원은 부정경쟁으로 인한 영업상의 이익침해에 관한 소송에서는 당 사자의 신청으로 당사자에 대하여 그 침해행위에 대하여 입증하기 위해 또는 그 침해행위에 따른 손해를 계산하기 위해 필요한 서류의 제출을 명할 수 있다. 다만, 그 서류의 소지자에게 제출을 거부하는 것에 대하여 정당한 이유가 있는 때에는 그러하지 아니하다. 2 법원은 전항 단서에서 규정하는 정당한 이유가 있는가에 대한 판단을 하기 위해 필요하다 고 인정하는 때에는 서류의 소지자에게 서류를 제시하게 할 수 있다. 이 경우에는 누구라도 제시된 서류의 개시를 요구할 수 없다. 3 법원은 전항의 경우에, 제1항 단서에서 규정하는 정당한 이유가 있는가에 대하여 전항 후 단의 서류를 개시하여 그 의견을 듣는 것이 필요하다고 인정하는 때에는, 당사자 등(당사자가 법인인 경우에는 그 대표자) 또는 당사자의 대리인(소송대리인 및 보좌인 제외), 사용인 등의 종업원을 말함. 이하 같음), 소송대리인 또는 보좌인에 대하여 해당 서류를 개시할 수 있다. 4 전 3항의 규정은 부정경쟁으로 인한 영업상 이익의 침해에 관한 소송에서 그 침해행위에 대하여 입증하기 위해 필요한 검증목적의 제시에 대하여 준용한다. 제8조 (손해계산을 위한 감정) 부정경쟁으로 인한 영업상 이익의 침해에 관한 소송에서, 당사 자의 신청으로 법원이 침해행위에 따른 손해를 계산하기 위해 필요한 사항에 대하여 감정을 명한 때에, 당사자는 감정인에 대하여 그 감정을 하기 위해 필요한 사항에 대하여 설명하여야 한다. 제9조 (상당한 손해액의 인정) 부정경쟁으로 인한 영업상 이익의 침해에 관한 소송에서 손해 가 발생한 것이 인정되는 경우에 손해액을 입증하기 위해 필요한 사실을 입증하는 것이 해당 사실의 성질상 매우 곤란한 때에, 법원은 구두변론의 전 취지 및 증거조사의 결과에 근거하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다. 제10조 (비밀유지명령) 법원은 부정경쟁으로 인한 영업상 이익의 침해에 관한 소송에서, 그 당 사자가 보유한 영업비밀에 대하여 다음 사유의 어디에 해당하는지에 대해 소명이 있는 경우

24 에는 당사자의 신청에 의해 결정으로, 당사자 등, 소송대리인 또는 보좌인에 대하여 그 영업 비밀을 소송추행의 목적 이외의 목적으로 사용하거나 그 영업비밀에 관한 본 항 규정에 따른 명령을 받은 자 지외의 자에게 개시해서는 안된다는 것을 명할 수 있다. 다만, 그 신청 시까 지 당사자 등, 소송대리인 또는 보좌인이 제1호에서 규정하는 준비서면의 열독 또는 동호에서 규정하는 증거조사 혹은 개시 이외의 방법으로 그 영업비밀을 취득하거나 보유하고 있던 경 우는 그러하지 아니하다. 1. 이미 제출되거나 제출되어야 하여야 하는 준비서면에 당사자가 보유하는 영업비밀이 기재 되거나 아니 조사되거나 조사되어야 하는 증거(제7조 제3항 규정에 따라 개시된 서류 또는 제 13조 제4항 규정에 따라 개시된 서면을 포함)의 내용에 당사자가 보유하는 영업비밀이 포함될 것 2. 전호의 영업비밀이 그 소송 수행의 목적 이외의 목적으로 사용되거나 그 영업비밀이 개시 됨으로써 영업비밀에 근거한 당사자의 사업 활동에 지장이 생길 우려가 있어 이를 방지하기 위해 그 영업비밀의 사용 또는 개시를 제한할 필요가 있을 것 2 전항 규정에 따른 명령(이하 비밀유지명령 이라 함)의 신청은 다음의 사항을 기재한 서 면으로 하여야 한다. 1. 비밀유지명령을 받아야 하는 자 2. 비밀유지명령의 대상이 되어야 하는 영업비밀을 특정하기에 충분한 사실 3. 전 항 각 호의 사유에 해당하는 사실 3 비밀유지명령이 발해진 경우에는 그 결정서를 비밀유지명령을 받는 자에게 송달하여야 한 다. 4 비밀유지명령은 비밀유지명령을 받는 자에 대한 결정서가 송달된 때부터 효력이 생긴다. 5 비밀유지명령의 신청을 각하한 법원에 대해서는 즉시항고할 수 있다. 제11조 (비밀유지명령의 취소) 비밀유지명령의 신청을 한 자 또는 비밀유지명령을 받은 자는 소송기록의 있는 법원(소송기록이 있는 법원이 없는 경우에는 비밀유지명령을 발한 법원)에 대하여 전조 제1항에서 규정하는 요건을 결하거나 이를 결하게 된 것을 이유로 비밀유지명령 의 취소신청을 할 수 있다. 2비밀유지명령의 취소신청에 대한 재판이 있는 경우에는 그 결정서를 신청을 한 자 및 상대 방에게 송달하여야 한다. 3비밀유지명령의 취소신청에 대한 재판에 대해서는 즉시항고할 수 있다. 4비밀유지명령을 취소하는 재판은 확정하지 않으면 그 효력이 발생하지 아니한다. 5법원은 비밀유지명령을 취소한 재판을 한 경우에, 비밀유지명령의 취소신청을 한 자 또는 상대방 이외에 그 비밀유지명령이 발하여진 소송에서 그 영업비밀에 관한 비밀유지명령을 받 은 자가 있는 때에는 그 자에 대하여 즉시 비밀유지명령을 취소하는 재판을 한 사실을 통지 하여야 한다

25 제12조 (소송기록의 열람 등 청구의 통지 등) 비밀유지명령이 발하여진 소송(모든 비밀유지명 령이 취소된 소송을 제외)에 관한 소송기록에 대해 민사소송법(1996년 법률 제109호) 제92조 제1항의 결정이 있는 경우에, 당사자로부터 동항에서 규정하는 비밀기재부분의 열람 등의 청 구가 있고, 그러한 청구절차를 진행한 자가 그 소송에서 비밀유지명령을 받고 있지 않은 자가 있는 때에, 법원서기관은 동항의 신청을 한 당사자(청구를 한 자를 제외. 제3항에서 같음)에 대하여 그 청구후 즉시 청구가 있었다는 사실을 통지하여야 한다. 2전항의 경우에, 법원서기관은 동항의 청구가 있었던 날부터 2주일이 경과하는 날까지(그 청 구절차를 진행한 자에 대한 비밀유지명령의 신청이 그 날까지 이루어진 경우에는 그 신청에 대한 재판이 확정할 때까지), 그 청구절차를 진행한 자에게 동항의 비밀기재부분의 열람 등을 하게 하여서는 아니 된다. 3전 2항의 규정은 제1항의 청구를 한 자에게 동항의 비밀기재부분의 열람 등을 하게 하는 것에 대하여 민사소송법 제92조 제1항의 신청을 한 당사자 전부의 동의가 있는 때에는 적용 하지 아니한다. 제13조 (당사자 심문 등의 공개정지) 부정경쟁으로 인한 영업상 이익의 침해에 관한 소송에서 당사자 등이 그 침해의 유무에 대한 판단의 기초가 되는 사항으로써 당사자가 보유한 영업비 밀에 해당하는 것에 대하여 당사자 본인 혹은 법정대리인 또는 증인으로써 심문을 받는 경우 에, 법원은 재판관 전원일치에 의해 그 당사자 등이 공개법정에서 해당 사항에 대하여 진술함 으로써 그 영업비밀에 근거한 당사자의 사업 활동에 현저한 지장이 생기는 것이 명확한 점에 서 해당 사항에 대하여 충분한 진술을 할 수 없고, 그 진술이 빠짐으로써 다른 증거만으로는 해당 사항을 판단의 기초로 하여야 하는 부정경쟁으로 인한 영업상 이익의 침해 유무에 대한 적정한 재판을 할 수 없다고 인정하는 때에는 결정으로 해당사항의 심문을 공개하지 않고 이 를 할 수 있다. 2 법원은 전항의 결정을 하는데 있어서는 사전에 당사자 등의 의견을 들어야 한다. 3 법원은 전항의 경우에 필요하다고 인정하는 때에는 당사자 등에게 진술하여야 하는 사항 의 요령을 기재한 서면을 제시하게 할 수 있다. 이 경우에는 누구라도 제시된 서면의 개시를 요구할 수 없다. 4 법원은 전항 후단의 서면을 개시하여 그 의견을 듣는 것이 필요하다고 인정하는 때에는 당사자 등, 소송대리인 또는 보좌인에 대하여 그 서면을 개시할 수 있다. 5 법원은 제1항의 규정에 따라 해당 사항의 심문을 공개하지 않고 진행하는 때에는 공중을 퇴정시키기 전에 그 사실을 이유와 함께 언도하여야 한다. 해당 사항의 심문이 종료한 때에는 다시 공중을 입정시켜서는 아니 된다. 제14조 (신용회복조치) 고의 또는 과실로 부정경쟁을 하여 타인의 영업상의 신용을 해한 자에 대해서는, 법원은 그 영업상의 신용이 침해된 자의 청구에 의해 손해배상을 대신하거나 손해배상과 함께 그 자의 영업상의 신용을 회복하는데 필요한 조치를 명할 수 있다

26 제15조 (소멸시효) 제2조 제1항 제4호 내지 제9호의 부정경쟁 중, 영업비밀을 사용하는 행위에 대한 제3조 제1항 규정에 따른 침해의 정지 또는 예방을 청구할 권리는 그러한 행위를 하는 자가 그 행위를 계 속하는 경우에, 그 행위로 인해 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 보유자가 그 사실 및 행위를 하는 자를 안 때로부터 3년간 이를 하지 않는 때에는 시효로써 소멸한다. 그 행위의 개시로부터 10년이 경과한 때에도 이와 같다. 2) 유럽(EU) 유럽에서는 2013년 11월 유럽위원회가 영업비밀을 보호할 수 있는 지침, 즉 비공개 노하우 및 영업정보(영업비밀)의 불법취득, 사용 및 공개에 대한 보호에 관한 유럽의회 및 이사회 지 침(Directive of the European Parliament and of the Council on the Protection of undisclosed know-how and business information(trade secrets) against their unlawful acquisition, use and disclosure), 소위 영업비밀 지침 을 발표하였다. 이 지침은 영업비밀을 보호하는 법제도의 도입을 유럽연합 회원국에 의무화하는 내용을 담고 있으며, 입법위원회의 심의를 거쳐 성립하게 되면 회원국은 2년 내에 자국법 정비를 통해 지침을 반영하여야 한다. 이 지침은 2014년 5월 26일 유럽연합이사회에 의해 승인되었다. 2) 유럽에서 영업비밀 보호에 관한 근거는 TRIPs 협정 제7절에 공개되지 않은 정보 (undisclosed information) 보호에 관한 규정을 두고 있는데, 특히 제39조에 WTO 회원국의 비공개정보 보호에 관한 규정을 마련하여 영업비밀이 국제적인 보호를 받을 수 있도록 하는 근거를 마련하고 있다. 사실 EU 회원국의 경우에 비공개정보 의 대상, 보호방법, 수준 등은 국가마다 차이가 있으며, 대부분의 국가는 영업비밀에 관한 정의규정을 두고 있지 않다. 이 때문에 영업비밀 지침은 제1조에 영업비밀의 정의 규정을 마련하고 있다, 즉 정보는 비밀유지 (confidential)되어야 하고, 비밀유지성으로 인해 상업적 가치를 가져야 하며, 영업비밀 보유자 가 이를 계속 비밀로 유지하기 위하여 합리적 노력을 해야 한다는 3가지 요건을 제시하고 있 다. 영업비밀 지침 제3조 및 제4조에는 영업비밀의 불법취득, 사용 및 공개에 관한 규정을 두 고 있다. EU 에서 영업비밀 보호에 관한 민사적 보호방법은 민법, 부정경쟁방지법, 상법, 지식재산권 법 등 다양한 법률로 보호된다. 따라서 EU 역내에서 영업비밀의 법적 보호는 국가별로 차이 2) COM(2013) 813 final, 2013/0402 (COD)

27 를 보이고 있다. 유럽연합 내에서 영업비밀에 관한 특별법을 마련한 국가는 스웨덴이 유일하 다고 한다. 3) 영업비밀 지침 제5조 이하에는 영업비밀의 침해행위에 대한 구제방법을 두고 있 다. 특히 제8조에는 영업비밀 침해소송 절차 중에 영업비밀의 비밀유지가 될 수 있도록 당사 자, 대리인, 법관, 증인 등이 소송절차 중에 영업비밀을 지킬 것을 요구하고 있다. 다만 소송 절차 중에 해당 영업비밀이 동 지침 제2조의 영업비밀 요건을 충족시키지 못하거나, 시간이 지남에 따라 해당 정보를 통상적으로 취급하는 사람들의 범주에 쉽게 접근할 수 있음이 일반 적으로 알려진 경우에 이러한 영업비밀유지의무가 없어진다고 규정한다. 또한 제11조에는 금 지명령(Injunctions) 관련 규정이 있는데, 동 규정에 따르면 사법부가 영업비밀의 불법취득, 사 용 또는 공개를 발견한 경우에 권한있는 사법기관은 영업비밀 보유자의 요청에 따라 영업비 밀 침해자에 대하여 영업비밀침해행위 금지하거나, 침해물품의 생산, 사용, 판매이나 이러한 목적으로 침해물품을 수입, 수출 또는 보관하는 행위를 금지, 또는 침해물품에 관한 적절한 대책, 예를 들면 침해선언, 시장에서 침해물품 철회, 침해물품 폐기, 영업비밀 관련 서류 폐기 등의 대책을 취할 수 있도록 명령을 내릴 수 있다고 규정하고 있다. 이외에도 영업비밀 제13 조는 손해배상(Damages)에 관한 규정이다. 동 규정에 의하면, 회원국은 권한있는 사법기관이 영업비밀을 침해받은 영업비밀 보유자의 요청이 있는 경우에 영업비밀 침해자를 상대로 영업 비밀 보유자가 입은 손해를 배상할 것을 명령하도록 할 수 있음을 규정하고 있다. 이때 손해 액을 계산할 때에는 모든 적절한 요인들, 예를 들면 영업비밀 보유자가 입은 일실이익을 포함 하여 경제에 미치는 부정적 영향, 침해자에 의해 야기된 모든 부당한 이익은 물론 경우에 따 라서는 경제적 요소가 아닌 비경제적 요소, 즉 영업비밀 침해로 인해 영업비밀 보유자에게 발 생한 도덕적 측면까지도 사법부가 고려해야 한다고 규정하고 있다. 다만, 영업비밀 침해자가 해당 영업비밀을 사용한 권한을 요청하였었다면 지불했어어야 할 로열티 또는 수수료를 최소 한도로 하여 일괄지급(lump sum) 형태로 손해배상을 할 수 있도록 권한있는 사법기관이 정 할 수 있다고 규정하고 있다(영업비밀 지침 제13조 제2항). 특히 영업비밀 침해에 대한 소송을 제기하기 위해서는 보호받을 수 있는 비밀이 존재하거 나 침해사실, 피고인의 부정사용 또는 불법이용에 대한 증거를 제출해야 한다. 일반적으로 영 업비밀 침해에 대한 민사소송의 경우에 유럽에서 인정되는 구제방법은 금지명령, 손해배상을 들 수 있고, 증거수집을 위한 특별절차로서 증거보전명령이나 문서제출명령이라는 방법도 있 다. 그러나 대부분 영업비밀 침해자에 대하여 법원의 명령이 강제적으로 조치를 취하는 것이 아니기 때문에 적절한 증거를 특정하기가 곤란하다. 다만, 프랑스의 경우에는 법원의 증거제 출명령을 거부하면 법원이 벌금형을 부과하기도 한다. 또한 유럽연합 회원국에서 민사소송절 차에서 영업비밀 유출을 회피하는 적절한 조치가 존재하지 않기 때문에 법원이 영업비밀 보 3) 유계환, 유럽의 영업비밀 보호 동향 및 시사점, ISSUE & FOCUS on IP, 2013, 2면 이하

28 호에 대하여 집행하는 것이 어려워진다. 이외에도 유럽연합 역내의 회원국들이 영업비밀을 지 식재산으로 간주하는지도 불분명하며, 이점 역시 영업비밀 보호의 저해 요인으로 작용한다. 3) 독일 1909년 세계 최초로 제정된 독일 부정경쟁방지법은 시대적 요청을 반영하여 2004년에 7월 3일 신 부정경쟁방지법(Das neue Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb(UWG))을 통해 전면 개정되었다. 동법은 총 20개 조항 및 제3조 제3항의 부록인 부정경쟁행위(unzulässige geschäftliche Handlungen)로 구성되어 있다. 구체적으로 제1장 일반규정(Allegmeine Bestimmungen) 제1조 내지 제7조, 제2장 법적효과(Rechtsfolgen) 제8조 내지 제11조, 제3장 소송절차규정(Verfahrensvorschriften) 제12조 내지 제15조, 제4장 형벌- 및 벌금 규정(Strafund Bussgeldvorschriften) 제16조 내지 제20조로 구성된다. 특히 제3조에는 부정경쟁행위의 금지, 제4조 부정경쟁의 구체적 예, 제5조 오인야기 광고행위, 제6조 비교광고, 제7조 미혹행 위에 대하여 규정하고 있고, 제2장에는 소위 영업비밀의 손해배상에 관련된 규정이 마련되어 있다. 제2장 제8조 내지 제10조의 규정에는 제거청구권, 부작위청구권(침해금지, 예방적청구 권), 손해배상청구권, 이익박탈청구권(Gewinnabschöpfungsanspruch)이 규정되어 있다. 다만, 독일 부정경쟁방지법은 우리나라와 같이 손해배상에 관하여 구체적으로 규정하고 있 지 않으며, 따라서 영업비밀 침해에 관한 민사소송이 발생한 경우에는 일반법인 민법의 불법 행위 규정에 따라 분쟁을 해결할 수 있다. 독일 부정경쟁방지법에서 특이한 점은 정기간행물 의 책임자에 대해서는 고의의 위법행위에 대해서만 손해배상청구권이 인정되며, 과실의 경우 에는 인정되지 않는다는 특권이 인정된다는 점이다. 또한 제12조 내지 제15조는 경쟁법상 소 송절차에 관한 규정인데, 다만 부당이득반환청구권, 정보개시 및 회계보고(Auskunft und Rechnugslegung)청구권은 명문 규정이 없다는 점이다. 한편 제8조에 규정된 금지청구권은 침해금지청구권과 침해예방청구권을 모두 포함하는 것 으로 해석될 수 있으며, 이외에도 동조에는 제거청구권이 마련되어 있다. 특히 침해의 위험성 및 반복 위험성이 있는 경우에 청구권 행사가 가능하다고 규정되어 있는 점이 특이하다. 또한 독일 부정경쟁방지법 상 특이한 규정은 제10조의 이익박탈청구권이다. 동조에 의하면, 경쟁자의 희생으로 획득한 이익이 아니라 구입자의 부담(zur Lasten der Abnehmer) 으로 획 득한 이익이 문제되는 경우이다. 이러한 규제는 구입자, 특히 소비자는 부정경쟁에 의해 그 이익을 박탈당하는 경우가 종종 발생하지만, 그 법적 권리, 예를 들면, 해제청구권, 감액청구 권 등을 통상 행사하지 않는다. 경쟁위반행위임을 잘 모르는 것도 그 이유가 될 수 있지만, 비교적 소액이라는 이유로 법적 분쟁을 일으키는 경우가 적다. 이러한 현실적 배경을 고려하

29 여 도입한 취지의 규정이 바로 제10조 라고 할 수 있다. 이외에도 독일 부정경쟁방지법 제11 조에는 우리나라나 일본의 부정경쟁방지법과 같이 소멸시효에 대하여 규정하고 있다. 제8조(제거 및 금지청구권) (1) 제3조 또는 제7조에 따라 위법한 영업행위를 한 자는 제거청구 및 반복의 위험이 있는 경 우에는 금지청구를 할 수 있다. 금지청구권은 위반행위가 위협받는 경우에 이미 발생한다. (2) 제3조 또는 제7조에 위반하는 행위가 종업원 또는 대리인에 의해 행해진 경우에 금지청구 및 제거청구는 기업 소유주에 대하여도 청구될 수 있다. (3) 제1항에 의한 청구권은 다음의 자( 者 )의 경우에 발생한다: 1. 모든 경쟁자; 2. 그 단체에 동일 시장에서 동종 또는 이와 유사한 상품 또는 영업상 서비스를 제공하고 있 는 사업자의 거의 대다수가 속하고, 단체가 특히 그의 인적, 물적, 자금 장비에 따라 영업상 또는 자영업상 이익을 촉진한다는 취지의 정관상 임무를 현실에서 행할 수 있고, 위반행위가 그 단체의 제 구성원의 이익과 관계하는 한도에서 영업상 또는 자영업상 이익을 촉진하는 것 을 정관 목적으로 하는 법인격있는 단체; 3. 금지소송법(UKlaG) 제4조에 의한 자격있는 조직 목록, 또는 소비자의 이익보호를 위한 금 지소송에 관한 1998년 5월 19일 유럽의회 및 이사회 지령 제4조에 따라 유럽공동체위원회의 목록에 등록되어 있음을 증명한 자 4. 상공회의소 또는 수공업회의소 (4) 제1항에서의 청구권 행사는 다음의 경우에는 부적법하다. 즉 그 행사가 모든 사정을 고려 하여 남용될 수 있고, 특히 그 행사가 주로 위법행위자에 대하여 권리행사의 필요경비 또는 비용배상청구권을 발생시키기 위하여 행하여지는 경우이다. (5) 금지소송법 제13조가 준용된다. 금지소송법 제13조 제1항 및 제3항 2문에 있어서 금지소송 법 제1조 또는 제2조에 의한 청구권을 대신하여 이 규정에 의한 금지청구권이 인정된다. 이 외에는 금지소송법 규정은 준용되지 않는다. 다만, 금지소송법 제4a조의 경우에는 그러하지 아니하다. 제9조(손해배상) 제3조 또는 제7조에 따라 고의 또는 과실로 위법한 영업행위를 행한 자는 경쟁자에 대하여 이로부터 발생한 손해를 배상할 책임이 있다. 이때 정기간행물의 책임자에 대한 손해배상청구 권은 단지 고의가 있는 위반행위에 대해서만 청구될 수 있다. 제10조(이익박탈청구권) (1) 고의로 제3조 또는 제7조의 위법한 영업행위를 하고, 이에 의해 다수의 구입자의 부담으로 이익을 획득한 자는 제8조 제3항 제2호 내지 제4호에 의한 금지청구권을 행사할 수 있는 권

30 한을 가진 자에 의해 그 이익을 국고에 반환을 청구 받을 수 있다. (2) 채무자가 위반행위를 행하여 제3자 또는 국가에 이행한 급부는 상술한 이익에 산입되지 않는다. 채무자가 그와 같은 급부를 제1항에 따른 청구권의 행사 후에 이행한 경우에 한하여 연방관할기관(Stelle)은 지불받은 이익을 증명된 액수에 따라 채무자에게 반환해야 한다. (3) 복수의 채권자에 의해 이익이 청구가 청구된 경우에 민법 제428조 내지 제430조의 규정이 적용된다. (4) 채권자는 연방관할기관에 제1항에 의한 청구권 행사에 관하여 정보를 제공해야 한다. 채권 자는 채무자로부터 보상을 얻을 수 없는 경우에 한하여 권한있는 기관에 그 청구권 행사를 위하여 필요한 비용의 상황을 청구할 수 있다. 이러한 상환청구권은 국고에 납부된 이익액을 한도로 한다. (5) 제2항 및 제4항에 있어서 관할기관은 연방사법관청이다. 제11조 (소멸시효) (1) 제8조, 제9조, 및 제12조 제1항 2문의 청구권은 이하 시점부터 6개월의 소멸시효를 가진다. (2) 소멸시효의 기산일은 이하의 경우에 개시된다: 1. 청구권이 발생한 때; 2. 채권자가 청구권 행사의 근거가 되는 상황이고 이를 채무자에게 통지하거나 중과실 없이 인식해야 한 경우 (3) 손해배상청구권의 소멸시효는 그의 인식 또는 중과실의 여부를 묻지 않고 청구권 발생시 점부터 10년이며, 손해를 발생시킨 행위부터 최대 30년이다. (4) 다른 청구권의 소멸시효는 그의 인식 또는 중과실의 여부를 묻지 않고 그 발생 시점부터 3년이다. [독일어 원문] Kapitel 2: Rechtsfolgen 8 Beseitigung und Unterlassung (1) Wer eine nach 3 oder 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen 3 oder 7 droht. (2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet. (3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu: 1. jedem Mitbewerber;

31 2. rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, soweit sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt; 3. qualifizierten Einrichtungen, die nachweisen, dass sie in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder in dem Verzeichnis der Kommission der Europäischen Gemeinschaften nach Artikel 4 der Richtlinie 98/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. EG Nr. L 166 S. 51) eingetragen sind; 4. den Industrie- und Handelskammern oder den Handwerkskammern. (4) Die Geltendmachung der in Absatz 1 bezeichneten Ansprüche ist unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. In diesen Fällen kann der Anspruchsgegner Ersatz der für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen verlangen. Weiter gehende Ersatzansprüche bleiben unberührt. (5) 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle des Anspruchs gemäß 1 oder 2 des Unterlassungsklagengesetzes die Unterlassungsansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des 4a des Unterlassungsklagengesetzes vor. 9 Schadensersatz Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach 3 oder 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, ist den Mitbewerbern zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Gegen verantwortliche Personen von periodischen Druckschriften kann der Anspruch auf Schadensersatz nur bei einer vorsätzlichen Zuwiderhandlung geltend gemacht werden. 10 Gewinnabschöpfung (1) Wer vorsätzlich eine nach 3 oder 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt und hierdurch zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern einen Gewinn erzielt, kann von den gemäß 8 Absatz 3 Nummer 2 bis 4 zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten auf Herausgabe dieses Gewinns an den Bundeshaushalt in Anspruch genommen werden

32 (2) Auf den Gewinn sind die Leistungen anzurechnen, die der Schuldner auf Grund der Zuwiderhandlung an Dritte oder an den Staat erbracht hat. Soweit der Schuldner solche Leistungen erst nach Erfüllung des Anspruchs nach Absatz 1 erbracht hat, erstattet die zuständige Stelle des Bundes dem Schuldner den abgeführten Gewinn in Höhe der nachgewiesenen Zahlungen zurück. (3) Beanspruchen mehrere Gläubiger den Gewinn, so gelten die 428 bis 430 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. (4) Die Gläubiger haben der zuständigen Stelle des Bundes über die Geltendmachung von Ansprüchen nach Absatz 1 Auskunft zu erteilen. Sie können von der zuständigen Stelle des Bundes Erstattung der für die Geltendmachung des Anspruchs erforderlichen Aufwendungen verlangen, soweit sie vom Schuldner keinen Ausgleich erlangen können. Der Erstattungsanspruch ist auf die Höhe des an den Bundeshaushalt abgeführten Gewinns beschränkt. (5) Zuständige Stelle im Sinn der Absätze 2 und 4 ist das Bundesamt für Justiz. 11 Verjährung (1) Die Ansprüche aus den 8, 9 und 12 Absatz 1 Satz 2 verjähren in sechs Monaten. (2) Die Verjährungsfrist beginnt, wenn 1. der Anspruch entstanden ist und 2. der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. (3) Schadensersatzansprüche verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung, spätestens in 30 Jahren von der den Schaden auslösenden Handlung an. (4) Andere Ansprüche verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in drei Jahren von der Entstehung an

33 3. 부정경쟁방지법 개정 방향성 1) 정의 규정 부정경쟁방지 및 영업비밀에 관한 법률 제2조는 부정경쟁과 영업비밀에 관한 정의 규정이 다. 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 , , > 1. "부정경쟁행위"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 가. 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기 포장, 그 밖에 타인의 상품임을 표시한 표지( 標 識 )와 동일하거나 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매 반 포( 頒 布 ) 또는 수입 수출하여 타인의 상품과 혼동하게 하는 행위 나. 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 표장( 標 章 ), 그 밖에 타인의 영업임을 표시하는 표 지와 동일하거나 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 행 위 다. 가목 또는 나목의 혼동하게 하는 행위 외에 비상업적 사용 등 대통령령으로 정하는 정당 한 사유 없이 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기 포장, 그 밖에 타인의 상품 또는 영업임을 표시한 표지와 동일하거나 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매 반포 또는 수입 수출하여 타인의 표지의 식별력이나 명성을 손상하는 행위 라. 상품이나 그 광고에 의하여 또는 공중이 알 수 있는 방법으로 거래상의 서류 또는 통신에 거짓의 원산지의 표지를 하거나 이러한 표지를 한 상품을 판매 반포 또는 수입 수출하여 원산 지를 오인( 誤 認 )하게 하는 행위 마. 상품이나 그 광고에 의하여 또는 공중이 알 수 있는 방법으로 거래상의 서류 또는 통신에 그 상품이 생산 제조 또는 가공된 지역 외의 곳에서 생산 또는 가공된 듯이 오인하게 하는 표 지를 하거나 이러한 표지를 한 상품을 판매 반포 또는 수입 수출하는 행위 바. 타인의 상품을 사칭( 詐 稱 )하거나 상품 또는 그 광고에 상품의 품질, 내용, 제조방법, 용도 또는 수량을 오인하게 하는 선전 또는 표지를 하거나 이러한 방법이나 표지로써 상품을 판매 반포 또는 수입 수출하는 행위 사. 다음의 어느 하나의 나라에 등록된 상표 또는 이와 유사한 상표에 관한 권리를 가진 자의 대리인이나 대표자 또는 그 행위일 전 1년 이내에 대리인이나 대표자이었던 자가 정당한 사

34 유 없이 해당 상표를 그 상표의 지정상품과 동일하거나 유사한 상품에 사용하거나 그 상표를 사용한 상품을 판매 반포 또는 수입 수출하는 행위 (1) 공업소유권의 보호를 위한 파리협약 (이하 "파리협약"이라 한다) 당사국 (2) 세계무역기구 회원국 (3) 상표법 조약 의 체약국( 締 約 國 ) 아. 정당한 권원이 없는 자가 다음의 어느 하나의 목적으로 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 그 밖의 표지와 동일하거나 유사한 도메인이름을 등록 보유 이전 또는 사용하는 행위 (1) 상표 등 표지에 대하여 정당한 권원이 있는 자 또는 제3자에게 판매하거나 대여할 목적 (2) 정당한 권원이 있는 자의 도메인이름의 등록 및 사용을 방해할 목적 (3) 그 밖에 상업적 이익을 얻을 목적 자. 타인이 제작한 상품의 형태(형상 모양 색채 광택 또는 이들을 결합한 것을 말하며, 시제품 또는 상품소개서상의 형태를 포함한다. 이하 같다)를 모방한 상품을 양도 대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입 수출하는 행위. 다만, 다음의 어느 하나에 해당하는 행위는 제외한다. (1) 상품의 시제품 제작 등 상품의 형태가 갖추어진 날부터 3년이 지난 상품의 형태를 모방한 상품을 양도 대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입 수출하는 행위 (2) 타인이 제작한 상품과 동종의 상품(동종의 상품이 없는 경우에는 그 상품과 기능 및 효용 이 동일하거나 유사한 상품을 말한다)이 통상적으로 가지는 형태를 모방한 상품을 양도 대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입 수출하는 행위 차. 그 밖에 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경 쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익 을 침해하는 행위 2. "영업비밀"이란 공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 합 리적인 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다. 3. "영업비밀 침해행위"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 가. 절취( 竊 取 ), 기망( 欺 罔 ), 협박, 그 밖의 부정한 수단으로 영업비밀을 취득하는 행위(이하 " 부정취득행위"라 한다) 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개(비밀을 유지하면서 특정 인에게 알리는 것을 포함한다. 이하 같다)하는 행위 나. 영업비밀에 대하여 부정취득행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 취득하는 행위 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위

35 다. 영업비밀을 취득한 후에 그 영업비밀에 대하여 부정취득행위가 개입된 사실을 알거나 중 대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위 라. 계약관계 등에 따라 영업비밀을 비밀로서 유지하여야 할 의무가 있는 자가 부정한 이익을 얻거나 그 영업비밀의 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위 마. 영업비밀이 라목에 따라 공개된 사실 또는 그러한 공개행위가 개입된 사실을 알거나 중대 한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 취득하는 행위 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위 바. 영업비밀을 취득한 후에 그 영업비밀이 라목에 따라 공개된 사실 또는 그러한 공개행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위 4. "도메인이름"이란 인터넷상의 숫자로 된 주소에 해당하는 숫자 문자 기호 또는 이들의 결합 을 말한다. 2) 영업비밀의 분류 및 성질 우리나라 부정경쟁방지법 제2조의 영업비밀 정의에 의하면, 영업비밀은 일종의 정보로서, 기술상 또는 경영상 정보를 말한다. 영업비밀이 될 수 있는 정보인지에 대한 정보의 가치를 입증할 때 요구되는 노력이나 어려움을 통해 그 정보가 기술상 정보인지 아니면 경영상 정보 인지 달라질 수 있고, 특히 법원이 영업비밀 침해소송에서 침해금지를 명령하는 경우에 기술 상 정보가 상대적으로 비교적 쉽다는 점 때문에 양자 구별의 실익이 있다고 한다. 4) 상술한 바와 같이 영업비밀이란 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로 서 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법, 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보 로서, 영업비밀 보유자는 특정 영업비밀이 이러한 영업비밀 정의에 따른 요건을 충족하고 있는지를 입증하여야 한다. 이때 대법원의 판결에 따르면, 영업비밀이 독립 된 경제적 가치 를 가진다는 의미는 그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대 하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나 또는 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이 나 노력이 필요하다는 것(대법원 선고 2007도6772 판결 등)을 말한다. 또한 공연 히 알려져 있지 아니하다 라는 비공지성은 그 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 4) 이윤원, 영업비밀보호법, 박영사, 2012년, 22면

36 없는 것 (대법원 선고 2008마1087 결정 등)을 말한다. 그리고 상당한 노력에 의하 여 비밀로 유지된다 라고 하는 비밀유지성은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지 관리되고 있 다는 사실이 인식 가능한 상태인 것(대법원 선고 2006도8498 판결 등 참조)을 의미 한다고 판시하고 있다. 이하 구체적으로 살펴본다. 첫째, 비공지성 요건을 충족하려면 비밀보유자가 영업비밀을 자신의 관리 하에만 두고, 일 반인에게는 공지되지 않도록 하는 것이 필요하다. 예를 들면, 해당 영업비밀이 간행물에 기재 되지 않거나 학회발표 등으로부터 용이하게 얻어낼 수 없는 정보이어야 한다. 이때 일반인의 범주는 인원의 다수 여부에 관계없이 비밀유지의무가 없는 1인에게 알려지면 비공지라고 할 수 없으며, 만일 동일한 정보를 다수가 보유하고 있더라도 보유자 각자가 해당 정보를 비밀로 유지해야 할 의무가 있어서 일반인들에게 알려지지 않은 정보는 비공지라고 할 수 있다. 환언 하면, 영업비밀은 비밀유지의무가 없는 불특정인에게 공지되지 않기 때문에 그 실익을 가지는 것으로, 만일 공개되면 그 순간 영업비밀로서의 가치는 완전히 상실된다. 기업은 영업비밀을 통해 시장에서 경쟁력을 확보할 수 있고, 경쟁자에 대하여 상대적으로 우월적 지위를 향유할 수 있다. 즉 어떠한 정보가 영업비밀로서 보호를 받기 위해서는 불특정인에게 공개되지 않아 야 할 비공지성 요건을 충족시켜야 한다. 대법원은 영업비밀의 비공지성과 관련하여 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제2호의 영업비밀이라 함은 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으 로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법 판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술 상 또는 경영상의 정보를 말한다 할 것이고, 여기서 공연히 알려져 있지 아니하다고 함은 그 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말하고, 보유자가 비밀로서 관리하고 있다고 하더라도 당해 정보의 내용이 이미 일반적으로 알려져 있을 때에는 영업비밀이라고 할 수 없다. 라고 판시(대법원 선고 2002다60610 판결)하였고, 또한 필기구 제조 업체의 연구실장으로서 영업비밀에 해당하는 기술정보를 습득한 자가 계약관계 및 신의성실 의 원칙상 퇴사 후에도 상당 기간 동안 비밀유지의무를 부담함에도 불구하고 타 회사로부터 고액의 급여와 상위의 직위를 받는 등의 이익을 취하는 한편 타 회사로 하여금 잉크를 제조 함에 있어서 그 기술정보를 이용하여 시간적 경제적인 면에서 이익을 얻게 하기 위하여 타 회사로 전직하여 타 회사에서 그 기술정보를 공개하고 이를 사용하여 잉크를 생산하거나 생 산하려고 한 경우, 그러한 행위는 공정한 경쟁의 이념에 비추어 선량한 풍속 기타 사회질서에

37 반하는 부정한 이익을 얻을 목적에서 행하여진 것으로서 부정경쟁방지법 제2조 제3호 (라)목 소정의 영업비밀 유지의무 위반행위에 해당한다 고 판시하였다(대법원 선고 96 다16605 판결). 둘째, 비밀관리성 요건을 충족하려면 해당 정보를 객관적으로 비밀로서 관리하고 있다고 인식할 수 있는 상태이어야 한다. 이때 해당 정보에 접근할 수 있는 자를 특정해야 하고, 그 자가 이 정보를 비밀로서 인식하고 있어야 한다. 즉 정보에 접근하여 이용할 수 있는 자가 주 관적으로 영업비밀을 관리하고 있는 것만으로는 불충분하고, 객관적으로 보아 비밀로서 관리 되고 있는 상태이어야 한다. 이때 영업비밀의 관리 주체는 영업비밀을 창작한 자가 아니라 사 업자이다. 따라서 정보가 사업자에 의해 비밀로서 관리되고 있으면 가사 이 정보를 기억력이 뛰어난 자가 한번 본 이후에 이 정보를 기억해낸다 할지라도 기억을 통해 가져온 정보는 여 전히 영업비밀에 해당된다. 또한 종업원이 창작한 정보로서 단지 그 종업원의 머리속에만 있 어서 제3자에게 유출되지 않고 있더라도 사업자가 비밀로서 관리하고 있지 않은 정보는 영업 비밀이 아니다. 만일 종업원이 재직 중에 창작한 정보라 하더라도 이 정보를 사업자가 영업비 밀로서 관리하고 있으면 종업원이 이를 부정하게 이용하는 행위는 영업비밀 침해행위로서 부 정경쟁방지법 상 처벌대상이 될 수 있다. 5) 특히 비밀유지의 방법으로는 영업비밀이라는 사실 을 인식할 수 있도록 문서에 극비, 대외비 등을 표시하면 되고, 그 정보에 접근할 수 있는 자를 특정한 자로 제한하고, 문서관리규정, 영업비밀 관리규정, 비밀관리규칙, 사규 등에 특별 히 지정된 자 이외에는 열람이나 복사, 취급 등을 금지하거나 문서 등 배부처를 제한하면 영 업비밀의 비밀유지성을 인정받을 수 있다. 영업비밀의 비밀유지성과 관련하여 대법원은... 피고인 1은 대천의 직원으로 재직 당시 영 업비밀과 관련하여 계약 등 어떠한 명시적 비밀유지의무를 부과받은 사실이 없을 뿐만 아니 라, 조관공정에서 일하는 조관기술자일 뿐, 다심관 생산의 전반적인 공정에 관여하고 있지도 않았으며, 영업비밀에 관한 보안교육을 받거나 전직을 제한하는 요구를 받은 사실도 없고, 위 피고인이 누설하였다는 정보 역시 다심관 생산공정의 핵심 내지 중요기술로 보기 어려우므로, 위 피고인은 같은 법 제18조 제2항 제2호 소정의 계약관계 등에 의하여 비밀유지의무가 부과 된 자에 해당하지 않아 같은 법 소정의 영업비밀 누설의 행위 주체가 되지 못하고, 위 피고인 이 이 사건 범죄의 주체가 될 수 있음을 전제로 하는 피고인 2의 행위 주체성 역시 인정할 수 없다고 판단하여, 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유로 주 장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 부정경쟁방지및영업비밀보호 5) 第 2 章 不 正 競 爭 防 止 法 上 の 營 業 秘 密 の 保 護, 資 料

38 에관한법률 소정의 영업비밀에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 고 판시(대법 원 선고 2001도4331 판결)하고 있고, 또한 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률( 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호 의 영업비밀 이란 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 기술상 또는 경영상의 정보일 것이 요구되는데, 여기서 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다 는 것은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시 를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보 에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지 관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다... 직원들이 취득 사용한 회사의 업무 관련 파일이 보관책임자가 지정되거나 보안장치 보안관리규정이 없었고 중요도에 따른 분류 또는 대외비 기밀자료 등의 표시도 없이 파일서버에 저장되어 회사 내에서 일반적으로 자유롭게 접근 열람 복사할 수 있었던 사안에서, 이는 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 정보라고 볼 수 없어 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률( 법률 제8767호로 개 정되기 전의 것) 제2조 제2호 에 정한 영업비밀에 해당하지 않는다. 고 판시하였다. 셋째, 유용성 은 영업비밀이 객관적으로 유용해야 한다. 다만 해당 정보가 반사회적인 행위 등 공서양속 위반을 내용으로 하는 정보는 유용성을 인정하지 않는다. 이러한 반사회적 정보 는 그 내용이 사회정의에 반하고, 비밀로서 유지되는데 정당한 이익이 있는 정보라고 할 수 없기 때문에 정보로서 유용성을 인정하지 않는 것이다. 이와 관련하여 대법원은... 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률( 법률 제7095호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호의 영업비밀이란 일반적으로 알려져 있지 아니하고 독 립된 경제적 가치를 가지며, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지 관리된 생산방법, 판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말하고, 이때 정보가 독립된 경제적 가치를 가 진다 는 의미는, 그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻 을 수 있거나 또는 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것인바, 어떠한 정보가 위와 같은 요건을 모두 갖추었다면, 위 정보가 바로 영업활동에 이용될 수 있을 정도의 완성된 단계에 이르지 못하였거나, 실제 제3자에게 아무런 도움을 준 바 없거나, 누구나 시제품만 있으면 실험을 통하여 알아낼 수 있는 정보라고 하더라도, 위 정보를 영업비밀로 보는 데 장애가 되는 것은 아니다... 사원이 회사를 퇴사하면서 부품과 원료의 배합비율과 제조공정을 기술한 자료와 회사가 시제품의 품질을 확인하거나 제조기술 향상을 위한 각종 실험을 통하여 나 타난 결과를 기재한 자료를 가져간 경우 이는 절도에 해당하고, 위 자료는 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률( 법률 제7095호로 개정되기 전의 것)에 정한 영업비밀에 해 당한다. 고 판시(대법원 선고 2005도6223 판결)하였다

39 또한 대법원은 필기구 제조업체에 있어서 잉크제조의 원료가 되는 10여 가지의 화학약품 의 종류, 제품 및 색깔에 따른 약품들의 조성비율과 조성방법에 관한 기술정보는 가장 중요한 경영요소 중의 하나로서, 그 기술정보가 짧게는 2년, 길게는 32년의 시간과 많은 인적, 물적 시설을 투입하여 연구 개발한 것이고, 생산 제품 중의 90% 이상의 제품에 사용하는 것으로 서 실질적으로 그 기술정보 보유업체의 영업의 핵심적 요소로서 독립한 경제적 가치가 있으 며, 그 내용이 일반적으로 알려져 있지 아니함은 물론 당해 업체의 직원들조차 자신이 연구하 거나 관리한 것이 아니면 그 내용을 알기 곤란한 상태에 있어 비밀성이 있고, 당해 업체는 공 장 내에 별도의 연구소를 설치하여 관계자 이외에는 그 곳에 출입할 수 없도록 하는 한편 모 든 직원들에게는 그 비밀을 유지할 의무를 부과하고, 연구소장을 총책임자로 정하여 그 기술 정보를 엄격하게 관리하는 등으로 비밀관리를 하여 왔다면, 그 기술정보는 부정경쟁방지법 소 정의 영업비밀에 해당하고, 당해 업체가 외국의 잉크제품을 분석하여 이를 토대로 이 사건 기 술정보를 보유하게 되었다거나, 역설계가 허용되고 역설계에 의하여 이 사건 기술정보의 획득 이 가능하다고 하더라도 그러한 사정만으로는 그 기술정보가 영업비밀이 되는 데 지장이 없 다 고 판시(대법원 선고 96다16605 판결)하였다. 한편 일본 경제산업성( 経 済 産 業 省 )은 최근 영업비밀관리지침( 営 業 秘 密 管 理 指 針 )을 전면 개 정하였다. 6) 개정된 지침에서 영업비밀은 일본 기업의 경쟁력의 원천으로 그 중요성이 점점 증대되고 있다고 기술하고 있다. 또한 영업비밀의 내용이나 관리방법은 정보의 성질, 경쟁기 업과의 경쟁환경, 종업원의 다수, 글로벌 진척 정도, 업무위탁의 상황, 정보통신기술의 진보 등의 요소가 복잡하게 영향을 미치고 있고, 기업에 따라 매우 다양하다고 기술하고 있다. 이 지침을 기초로 하여 기업들이 기업 상황에 따라 실효적으로 영업비밀관리에 대한 창의적 연 구가 기대되고, 이러한 창의적 연구를 통해 영업비밀이 보호 및 활용되어 궁극적으로 일본의 경제력 향상에 기여할 수 있는 체제가 실현되는 것을 기대한다고 명시하고 있다. 3) 영업비밀에 대한 민사상 구제 (1) 영업비밀에 관한 부정경쟁의 유형 부정경쟁방지법 제2조 제3호에는 영업비밀을 침해하는 행위의 유형을 6가지로 규정하고 있 다. 이와 같은 침해행위에 해당되면 영업비밀 보유자는 침해행위금지청구, 손해배상청구 등 6) 2015년 1월 28일자로 영업비밀관리지침을 전면개정하였다. 관련 자료는 인터넷에서도 입수 가능함: ( 방문)

40 민사상 보호조치를 취할 수 있다. 이하 살펴보면 다음과 같다. 1 부정경쟁방지법 제2조 제3호 가목 영업비밀 보유자로부터 영업비밀을 절취( 竊 取 ), 기망( 欺 罔 ), 협박, 그 밖의 부정한 수단으로 영업비밀을 취득하는 행위(이하 "부정취득행위"라 한다) 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거 나 공개(비밀을 유지하면서 특정인에게 알리는 것을 포함한다. 이하 같다)하는 행위로, 예를 들면 종업원이 허위 사실을 말하고, 회사가 보유하고 있는 고객정보 리스트를 빼돌리는 행위 이다. 2 부정경쟁방지법 제2조 제3호 나목 영업비밀에 대하여 부정취득행위가 개입된 사실을 알거나(악의) 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 취득하는 행위 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위로, 예를 들면 회사의 기밀문서를 절취한 종업원으로부터 산업스파이가 부정하게 취득한 것임을 알면 서 해당 기밀문서를 취득하는 행위이다. 3 부정경쟁방지법 제2조 제3호 다목 영업비밀 취득한 자가 선의 및 무과실로 영업비밀을 취득하더라도, 영업비밀을 취득한 후에 그 영업비밀에 대하여 제3자의 부정취득행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못 하고 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위로, 예를 들면 영업비밀을 취득한 이후 산업스 파이 사건이 대대적으로 보도되는 등 부정취득행위가 개재된 사실을 알았음에도 불구하고, 오 히려 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위이다. 4 부정경쟁방지법 제2조 제3호 라목 계약관계 등에 따라 영업비밀을 비밀로서 유지하여야 할 의무가 있는 자가 부정한 이익을 얻거나 그 영업비밀의 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위로, 예를 들면 영업비밀 보유자가 비밀유지의무가 있는 종업원, 하청기업, 라이선시 등에 대하여 영업비밀을 보여준 경우에, 이 종업원 등이 부정이익을 얻을 목적 또는 영업비밀의 보 유자에게 손해를 끼칠 목적으로 그 영업비밀을 사용하거나 공개한 행위를 말한다. 이때 부정 한 이익을 얻을 목적 이라 함은 경쟁관계에 있는 사업을 할 목적뿐만 아니라, 더 나아가서는 공서양속 또는 신의칙에 반하는 형태로 부정한 이익을 얻으려고 하는 것을 말한다. 여기에는 스스로 부정한 이익을 얻으려고 하는 목적과, 제3자에게 부정한 이익을 얻게 할 목적도 포함 된다. 또한 보유자에게 손해를 입힐 목적 이란 영업비밀 보유자에 대하여 재산상 손해, 신용

41 실추 기타 유형, 무형으로 부정한 손해를 입힐 목적을 말하고, 현실적으로 손해가 발생함을 필요로 하지는 않는다. 예를 들면 온라인 출판물 제작판매업을 하는 회사의 대표이사가 재직 중에 고객정보를 저장장치(CD, USB 등)에 저장할 것을 종업원에게 지시하고, 이를 받아 자신 의 자택으로 가져온 후, 퇴직 후에 부정한 이익을 얻을 목적으로 이를 전직( 轉 職 ) 대상 기업 에게 판매하는 경우가 이에 해당한다. 5 부정경쟁방지법 제2조 제3호 마목 영업비밀이 라목에 따라 공개된 사실 또는 그러한 공개행위가 개입된 사실을 알거나 중대 한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 취득하는 행위 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위, 즉 영업비밀을 취득할 당시에는 부정한 공개행위(예컨대, 영업비밀 보유자로 부터 영업비밀을 얻은 경우에 부정하게 이익을 얻거나 손해를 입힐 목적으로 또는 비밀유지 의무를 위반하여 해당 영업비밀을 공개하는 행위)이거나 또는 이러한 부정한 공개행위가 개 재되었음을 알거나(악의) 또는 중과실로 알지 못하고 영업비밀을 취득하거나 그 취득한 영업 비밀을 사용하거나 공개하는 행위를 말한다. 예를 들면, 인재파견사업을 주된 영업목적으로 하는 회사의 종업원으로부터, 해당 회사가 보유하고 있는 파견 스태프 관리명부 등의 부정한 공개를 알게 된 후에, 이를 악의적으로 해당 명부 등을 사용하거나 공개하는 행위이다. 6 부정경쟁방지법 제2조 제3호 바목 영업비밀을 취득한 후에 그 영업비밀이 라목에 따라 공개된 사실 또는 그러한 공개행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위 이다. 즉 제3자가 영업비밀을 취득한 후에 그 취득이 부정한 공개에 의한 것이라는 사실, 또 는 부정한 공개행위가 개재된 사실을 알거나(악의) 또는 중과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위이다. 예를 들면, 영업비밀을 취득한 후에 영업비밀 보유자로부터 경고를 받아서 부정한 공개행위가 개입된 사실을 알게 되었음에도 불구하고 해당 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위를 말한다. (2) 영업비밀에 대한 침해금지 청구권 영업비밀은 지식재산권의 하나로 영업비밀은 배타적 권리가 인정되며, 영업비밀을 침해하는 경우에는 부정경쟁방지법 제10조(영업비밀 침해행위에 대한 금지청구권 등) 제1항 및 제2항에 따라, 영업비밀의 보유자는 영업비밀 침해행위를 하거나 하려는 자에 대하여 그 행위에 의하 여 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 경우에는 법원에 그 행위의 금지 또는

42 예방을 청구할 수 있고, 영업비밀 보유자가 이러한 청구를 할 때에는 침해행위를 조성한 물건 의 폐기, 침해행위에 제공된 설비의 제거, 그 밖에 침해행위의 금지 또는 예방을 위하여 필요 한 조치를 함께 청구할 수 있도록 물권적청구권을 부여하고 있다. 이와 같이 영업비밀 보유자 에게 배타적권리를 부여하는 이유는 영업비밀의 침해행위가 발생한 경우에 영업비밀 보유자 의 이익에 대한 침해를 중지시키고, 침해가 발생하지 않았던 상태로 영업비밀 보유자를 원상 회복 시키고, 침해자가 얻은 이익을 박탈하기 위하여 이러한 금지청구권이 인정된다. 7) 영업비밀 보유자가 영업비밀침해에 대한 금지청구를 주장하기 위해서는 침해 대상인 영업 비밀과 침해한 자의 침해행위를 특정하여 이를 입증할 의무가 발생한다. 만일 침해 대상 영업 비밀이 무엇인지 특정되지 않는다면 상대방은 이를 다툴 필요가 없으며, 소송상 고려되지 않 으므로 침해금지청구는 기각된다. 예컨대 종업원이 퇴사한 경우에 회사의 영업비밀이 수록된 문서나 CD 등 물건을 절취하면 이러한 유형물에 수록된 정보에 대하여 침해 대상 영업비밀 로 특정할 수 있을 것이다. 그러나 만일 이러한 절취 사실을 몰랐거나 가사 알고 있더라도 입 증할 수 없다면 퇴사한 종업원이 구체적으로 어떤 정보를 부정한 방법으로 취득했는지를 입 증하여야 하는데, 실제적으로는 이를 입증하기란 매우 어렵다. 형사사건에서도 참고인으로 진 술하거나 증인으로 참석해서 증언할 수 있는 객관적인 인물을 찾는 것도 매우 어렵다. 게다가 피의자나 피고인의 회사 동료를 참고인이나 증인으로 내세울 때 우리나라의 정서상 적극적으 로 진술하거나 증언을 회피 또는 거부하는 경우가 많으므로 적확한 사실관계에 대한 확인이 어려운 경우가 많다. 때문에 대법원은 이와 관련하여 다음과 같이 판시하고 있다: 영업비밀 로서의 요건을 갖추었는지와 영업비밀로서 특정이 되었는지 등을 판단함에 있어서는, 사용자 가 주장하는 영업비밀 자체의 내용뿐만 아니라 근로자의 근무기간, 담당업무, 직책, 영업비밀 에의 접근 가능성, 전직한 회사에서 담당하는 업무의 내용과 성격, 사용자와 근로자가 전직한 회사와의 관계 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다 (대법원 자 2002마4380 결정), 또는 부정경쟁방지법 위반 사건의 공소 사실에 대해서는 영업비밀이라고 주장된 정보 가 상세하게 기재되어 있지 않다고 하더라도 다른 정보와 구별할 수 있고 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 어떤 내용에 관한 정보인지 알 수 있으며, 피고인의 방어권 행사에도 지장이 없다면 그 공소제기의 효력에는 영향이 없다 (대법원 선고 2006도7916 판결) 라고 판시하고 있다. 이외에도 소송과정에서 영업비밀이 지나치게 상세하게 특정되는 경우에 는 오히려 영업비밀의 비밀유지성이 상실될 우려가 크다는 점도 영업비밀을 특정하는 것을 어렵게 만드는 이유이다. 7) 이윤원, 위의 책, 85면 이하

43 한편 경업금지약정의 유효성에 관하여 대법원은 사용자와 근로자 사이에 경업금지약정이 존재한다고 하더라도, 그와 같은 약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업 선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에는 민법 제103조에 정 한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 보아야 하며, 이와 같은 경업 금지약정의 유효성에 관한 판단은 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업 제한의 기간 지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 여부, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 여기에서 말하는 보호할 가치 있는 사용자의 이익 이라 함은 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호 에 정 한 영업비밀 뿐만 아니라 그 정도에 이르지 아니하였더라도 당해 사용자만이 가지고 있는 지 식 또는 정보로서 근로자와 이를 제3자에게 누설하지 않기로 약정한 것이거나 고객관계나 영 업상 신용의 유지도 이에 해당한다 고 판시(대법원 선고 2009다82244 판결; 서울 중앙지방법원 선고 2011가합41067 판결 등 참조)하고 있다. 이와 관련하여 대법원은 전직금지약정(경업금지약정)은 근로자의 직업선택의 자유를 제한 하는 의미가 있으므로, 근로자가 사용자와의 약정에 의하여 전직금지기간을 정한 경우에도, 보호할 가치가 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 퇴직 경위, 근로자에 대한 보상 유무 등 제반 사정을 고려하여 유효 여부를 판단하여야 한다. (대법원 자 2006마 1303 결정 참조)고 판시하고 있다. 한편 영업비밀침해에 대한 금지청구기간과 관련하여 대법원은 영업비밀 침해행위를 금지 시키는 것은 침해행위자가 침해행위에 의하여 공정한 경쟁자보다 유리한 출발 내지 시간절약 이라는 우월한 위치에서 부당하게 이익을 취하지 못하도록 하고, 영업비밀 보유자로 하여금 그러한 침해가 없었더라면 원래 있었을 위치로 되돌아갈 수 있게 하는 데에 그 목적이 있으 므로 영업비밀 침해행위의 금지는 공정하고 자유로운 경쟁의 보장 및 인적 신뢰관계의 보호 등의 목적을 달성함에 필요한 시간적 범위 내로 제한되어야 하고, 그 범위를 정함에 있어서는 영업비밀인 기술정보의 내용과 난이도, 영업비밀 보유자의 기술정보 취득에 소요된 기간과 비 용, 영업비밀의 유지에 기울인 노력과 방법, 침해자들이나 다른 공정한 경쟁자가 독자적인 개 발이나 역설계와 같은 합법적인 방법에 의하여 그 기술정보를 취득하는 데 필요한 시간, 침해 자가 종업원(퇴직한 경우 포함)인 경우에는 사용자와의 관계에서 그에 종속하여 근무하였던 기간, 담당 업무나 직책, 영업비밀에의 접근 정도, 영업비밀보호에 관한 내규나 약정, 종업원 이었던 자의 생계 활동 및 직업선택의 자유와 영업활동의 자유, 지적재산권의 일종으로서 존 속기간이 정해져 있는 특허권 등의 보호기간과의 비교, 기타 변론에 나타난 당사자의 인적 물 적 시설 등을 고려하여 합리적으로 결정하여야 한다 고 하면서, 영업비밀이 보호되는 시간적

44 범위는 당사자 사이에 영업비밀이 비밀로서 존속하는 기간이므로 그 기간의 경과로 영업비밀 은 당연히 소멸하여 더 이상 비밀이 아닌 것으로 된다고 보아야 하는바, 그 기간은 퇴직 후 부정한 목적의 영업비밀 침해행위가 없는 평온 공연한 기간만을 가리킨다거나, 그 기산점은 퇴직 후의 새로운 약정이 있는 때 또는 영업비밀 침해행위가 마지막으로 이루어진 때라거나, 나아가 영업비밀 침해금지 기간 중에 영업비밀을 침해하는 행위를 한 경우에는 침해기간만큼 금지기간이 연장되어야 한다고는 볼 수 없다(대법원 선고 97다24528 판결) 라고 판시하면서 영업비밀 보호기간의 연장을 부인하고 있다. (3) 영업비밀에 대한 손해배상청구권 부정경쟁방지법 제11조에 의하면, 고의 또는 과실에 의한 영업비밀 침해행위로 영업비밀 보유자의 영업상 이익을 침해하여 손해를 입힌 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다. 고 규정 하고 있다. 이는 영업비밀 보유자가 영업비밀을 비밀로 유지하면서 가지는 영업상 이익을 침 해자에 의해 고의 또는 과실로 손해를 입게 되면 불법행위에 의한 손해배상책임을 물을 수 있다는 확인적 의미의 규정이다. 즉 영업비밀 침해행위는 특허침해, 저작권침해행위와 마찬가 지로 고의 또는 과실에 의한 침해행위에 대해서는 민법 제750조 8) 의 불법행위 규정을 적용한 다는 확인적 규정이라고 할 수 있다. 영업비밀은 무형의 비밀정보이므로 영업비밀침해에 따른 손해액을 입증하기가 매우 어려우 며, 따라서 부정경쟁방지법 제14조의2 9) 에는 손해액의 추정에 관한 규정을 마련하고 있다. 동 8) 민법 제750조(불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해 를 배상할 책임이 있다. 9) 제14조의2(손해액의 추정 등) 1 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위로 영업상의 이익을 침해당한 자가 제5조 또는 제11조에 따른 손해배상을 청구하는 경우 영업상의 이익을 침해한 자가 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위를 하 게 한 물건을 양도하였을 때에는 제1호의 수량에 제2호의 단위수량당 이익액을 곱한 금액을 영업상의 이익 을 침해당한 자의 손해액으로 할 수 있다. 이 경우 손해액은 영업상의 이익을 침해당한 자가 생산할 수 있 었던 물건의 수량에서 실제 판매한 물건의 수량을 뺀 수량에 단위수량당 이익액을 곱한 금액을 한도로 한 다. 다만, 영업상의 이익을 침해당한 자가 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또는 영 업비밀 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 사정이 있는 경우에는 그 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이 나 제2항을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 수량에 따른 금액을 빼야 한다. 1. 물건의 양도수량 2. 영업상의 이익을 침해당한 자가 그 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또 는 영업비밀 침해행위가 없었다면 판매할 수 있었던 물건의 단위수량당 이익액 2 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위로 영업상의 이익을 침 해당한 자가 제5조 또는 제11조에 따른 손해배상을 청구하는 경우 영업상의 이익을 침해한 자가 그 침해행 위에 의하여 이익을 받은 것이 있으면 그 이익액을 영업상의 이익을 침해당한 자의 손해액으로 추정한다. <개정 > 3 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위로 영업상의 이익을 침

45 법 동 조항에 의하면, 영업비밀 침해에 따른 손해액은 다음과 같은 산출한다: 1 침해행위를 하게 한 물건의 양도수량 Ⅹ 단위수량당 이익액 2 침해행위로 얻은 이익액 3 영업비밀의 사용에 대하여 통상 받을 수 있는 금액 4 손해액이 3항에 따른 금액 초과시 그 초과액 5 손해액의 입증이 극히 곤란한 경우 법원이 재량으로 인정 한편 민법 제750조의 불법행위에 의한 손해배상책임은 침해의 사실, 침해자의 고의 또는 과 실, 손해의 발생, 손해가 침해행위에 의하여 발생한 것이라는 4가지 요건을 충족시켜야 한다. 이는 민법에서의 일반적인 법해석이므로 영업비밀의 침해행위에 대한 손해배상을 청구하는 경우에도 이들 4가지 요건을 충족시켜야 함은 예외가 없다. 이들 4가지 요건을 구체적으로 살 펴보면 다음과 같다: 1 침해사실의 존재 영업비밀 그 자체에 물권적 권리인 배타적 권리가 부여된다고 볼 수는 없다. 다만 영업비밀 을 비밀로 유지하면서 보유하고 있는 자는 영업비밀을 사용할 수 있는 상태 자체를 하나의 배타적 권리로서 부정경쟁방지법에서 보호하고 있으므로, 이러한 법익을 침해하는 경우에는 일반적으로 법익침해가 있는 것으로 볼 수 있다. 2 침해자의 고의 또는 과실 민법 제750조의 성립요건으로 침해자의 고의 또는 과실은 부정경쟁방지법 제11조 10) 에서도 당연히 확인적 의미로 규정한 것이라고 할 수 있다. 이때 고의 란 타인의 영업비밀에 대한 위 법한 침해가 발생하리라는 것을 알면서 감히 이를 행하는 심리상태를 말하며, 과실 이란 타인 해당한 자는 제5조 또는 제11조에 따른 손해배상을 청구하는 경우 부정경쟁행위 또는 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위의 대상이 된 상품 등에 사용된 상표 등 표지의 사용 또는 영업비밀 침해행위의 대상 이 된 영업비밀의 사용에 대하여 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 금액을 자기의 손해액으로 하여 손해 배상을 청구할 수 있다. <개정 > 4 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위로 인한 손해액이 제3항 에 따른 금액을 초과하면 그 초과액에 대하여도 손해배상을 청구할 수 있다. 이 경우 그 영업상의 이익을 침해한 자에게 고의 또는 중대한 과실이 없으면 법원은 손해배상 금액을 산정할 때 이를 고려할 수 있다. <개정 > 5 법원은 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위에 관한 소송에 서 손해가 발생된 것은 인정되나 그 손해액을 입증하기 위하여 필요한 사실을 입증하는 것이 해당 사실의 성질상 극히 곤란한 경우에는 제1항부터 제4항까지의 규정에도 불구하고 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다. 10) 부정경쟁방지법 제11조(영업비밀 침해에 대한 손해배상책임) 고의 또는 과실에 의한 영업비밀 침해행위 로 영업비밀 보유자의 영업상 이익을 침해하여 손해를 입힌 자는 그 손해를 배상할 책임을 진다

46 의 영업비밀에 대한 위법한 침해가 발생한다는 사실을 알고 있어야 함에도 불구하고 부주의, 즉 주의를 게을리하였기 때문에 이를 알지 못하고서 어떠한 침해행위를 하는 심리상태를 말 한다. 11) 한편 입증 책임의 어려움을 고려하여 특허법 제130조, 실용신안법 제30조 12) 와 디자인보호 법 제116조 13) 에는 과실 추정 규정을 마련하고 있고, 상표법 제68조 14) 는 고의 추정 규정을 마 련하고 있으나, 부정경쟁방지법상 부정경쟁행위 또는 영업비밀 침해행위에 대해서는 고의 또 는 과실 추정에 관한 규정을 마련하고 있지 아니하다. 다만, 영업비밀의 법익이 침해한 사실 이 인정되는 경우에는 사실상 과실이 있음이 강력하게 추정되는 것으로 해석될 수 있다. 15) 다른 지식재산권법에 규정되어 있는 고의 또는 과실 추정 규정을 부정경쟁방지법에 마련하 고 있지 않은 이유는 우선 특허법에 과실추정규정을 마련한 이유에서 찾아볼 수 있다. 특허법 제130조에 과실추정 규정을 마련한 취지는 특허권 침해자의 과실에 대해서 특허권자가 그 존 재를 증명하는 것은 권리자 보호에 매우 불리하며, 특허권자로서 손해배상청구권을 행사하기 위한 전제조건으로서 고의 또는 과실을 입증하기 어려운 경우도 있을 수 있기 때문에 특허법 에 특칙을 마련하여 침해자의 과실을 추정하는 것이라고 한다. 특히 제3자는 자신이 실시하고 자 하는 기술 또는 발명이 타인의 특허권을 침해하는지 여부에 관하여 특허공보 등을 조사해 야 할 주의의무가 있고, 따라서 누구든지 노력만 한다면 타인의 특허의 존재를 알 수 있기 때 문이라고 설명하고 있다. 16) 이에 대하여 부정경쟁방지법상 영업비밀 침해행위에 대하여 과실 추정 규정을 마련하지 않은 이유는 영업비밀은 타인에게 공개되지 않을 때 그 의미가 있으며, 제3자는 영업비밀 보유자의 영업비밀을 알 수 있는 방법이 없으므로, 특허법상의 주의의무가 부과되지 않으며, 따라서 과실 추정 규정을 마련할 근거가 없기 때문인 것으로 이해된다. 다만 부정경쟁방지법 제11조에는 영업비밀 보유 내부자 또는 제3자(예: 산업스파이)가 어떠 한 의도를 가지고 고의 또는 과실로 영업비밀침해를 한 경우에 손해배상책임을 진다고 규정 하고 있는데, 영업비밀의 경우에 일반적으로 알면서(고의) 또는 중과실 17) 등 악의적으로 침해 11) 곽윤직, 채권각론, 제6판, 박영사, 2003, 면. 12) 실용신안법 제30조( 특허법 의 준용) 실용신안권자의 보호에 관하여는 특허법 제126조, 제128조 및 제130조부터 제132조까지의 규정을 준용한다. 13) 디자인보호법 제116조(과실의 추정) 1 타인의 디자인권 또는 전용실시권을 침해한 자는 그 침해행위 에 대하여 과실이 있는 것으로 추정한다. 다만, 제43조제1항에 따라 비밀디자인으로 설정등록된 디자인권 또는 전용실시권의 침해에 대하여는 그러하지 아니하다; 2 디자인일부심사등록디자인의 디자인권자 전용실 시권자 또는 통상실시권자가 그 등록디자인 또는 이와 유사한 디자인과 관련하여 타인의 디자인권 또는 전 용실시권을 침해한 경우에는 제1항을 준용한다. 14) 상표법 제68조(고의의 추정) 제90조의 규정에 의하여 등록상표임을 표시한 타인의 상표권 또는 전용사 용권을 침해한 자는 그 침해행위에 대하여 그 상표가 이미 등록된 사실을 알았던 것으로 추정한다. 15) 이윤원, 위의 책, 116면. 16) 정상조/박성수 공편, 특허법 주해 II, 박영사, 2010년, 304면. 17) 민법상 중과실의 의미에 대하여 대법원의 판례를 살펴보면 다음과 같다. 공무원이 직무상 불법행위( 不 法 行 爲 )를 한 경우에 국가 또는 지방자치단체가 배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과

47 하는 경우가 많고, 이 경우에 영업비밀 보유자에게 치명적인 손상을 입힐 수 있는 바, 고의 또는 중과실의 경우에는 손해배상액을 상향 조정하는 것도 검토할 수 있다. 3 실질적인 손해 발생 영업비밀 침해행위로 인하여 영업비밀 보유자에게 실질적으로 손해가 발생해야 한다. 만일 영업비밀 침해행위를 한 경우라도 실질적으로 손해가 발생하지 않았거나 침해로 인하여 생산 된 제품을 판매하지 않았다면 손해배상청구 요건을 충족시키지 못한 것으로 된다. 이때 영업비밀 침해행위로 인하여 발생한 손해에 대한 입증책임에 관하여 민법상 손해배상 청구에 대한 해석에 의하면, 영업비밀 보유자는 영업비밀 침해로 인하여 손해가 발생한 사실 은 물론 그 구체적인 손해액까지 입증해야 한다. 다만 손해가 발생한 경우에 이를 입증하는 것 뿐만 아니라 손해액을 산정하는 것은 무형의 자산을 보호객체로 하고 있는 지식재산권의 경우 더 더욱 곤란하다. 이를 위하여 부정경쟁방지법 제14조의2는 특허법과 마찬가지로 손해 액 추정 규정을 마련하고 있다. 부정경쟁방지법 제14조의2(손해액의 추정 등) 규정은 영업비 밀의 침해로 인한 손해배상액의 추정에 관한 규정으로, 영업비밀 침해가 발생한 경우에 손해 액 산정의 곤란을 구제하기 위함에 그 목적이 있다. <표3-1> 특허법 v. 부정경쟁방지법 손해배상 규정 특허법 부정경쟁방지법 - 상응하는 규정이 없음 제11조(영업비밀 침해에 대한 손해배상책임) 고의 또는 과실에 의한 영업비밀 침해행위로 영업비밀 보유자의 영업상 이익을 침해하여 손해를 입힌 자는 그 손해를 배상할 책임을 진다. 실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 지지만, 공무원에게 경과실 뿐인 경우에는 공무원 개 인은 손해배상책임을 부담하지 않는바, 그 경우 공무원의 중과실( 重 過 失 )이라 함은 공무원에게 통상 요구되 는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법, 유해한 결과를 예견할 수 있 는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의( 故 意 )에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 의미한 다 (대법원 선고 96다19833 판결). 이외에도 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건과 관련 하여 대법원은... 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에 있어 서도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 아 니함을 피해자 자신이 알았거나 중대( 重 大 )한 과실( 過 失 )로 인하여 알지 못한 경우에는 사용자책임을 물을 수 없다고 할 것인데, 이 경우 사용자책임이 면책되는 피해자( 被 害 者 )의 중대( 重 大 )한 과실( 過 失 )이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것 이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되 는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의( 故 意 )에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평( 公 平 )의 관 점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다. 라고 판시(대법원 선고 99다30367 판결)함으로써 중과실의 의미를 설명하고 있다

48 제131조(특허권자 등의 신용회복) 법원은 고의나 과실로 특허권 또는 전용실시 권을 침해함으로써 특허권자 또는 전용실시권 자의 업무상 신용을 떨어뜨린 자에 대해서는 특허권자 또는 전용실시권자의 청구에 의하여 손해배상을 갈음하여 또는 손해배상과 함께 특허권자 또는 전용실시권자의 업무상 신용회 복을 위하여 필요한 조치를 명할 수 있다 제12조(영업비밀 보유자의 신용회복) 법원은 고의 또는 과실에 의한 영업비밀 침해 행위로 영업비밀 보유자의 영업상의 신용을 실추시킨 자에게는 영업비밀 보유자의 청구에 의하여 제11조에 따른 손해배상을 갈음하거나 손해배상과 함께 영업상의 신용을 회복하는 데에 필요한 조치를 명할 수 있다. - 상응하는 규정 없음 제13조(선의자에 관한 특례) 1 거래에 의하여 영업비밀을 정당하게 취득 한 자가 그 거래에 의하여 허용된 범위에서 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위에 대하여는 제10조부터 제12조까지의 규정을 적 용하지 아니한다. 2 제1항에서 "영업비밀을 정당하게 취득한 자"란 제2조제3호다목 또는 바목에서 영업비 밀을 취득할 당시에 그 영업비밀이 부정하게 공개된 사실 또는 영업비밀의 부정취득행위나 부정공개행위가 개입된 사실을 중대한 과실 없이 알지 못하고 그 영업비밀을 취득한 자를 말한다. 제128조(손해액의 추정 등) 1 특허권자 또는 전용실시권자는 고의나 과 실로 자기의 특허권 또는 전용실시권을 침해 한 자에 대하여 그 침해에 의하여 자기가 입 은 손해의 배상을 청구하는 경우 그 권리를 침해한 자가 그 침해행위를 하게 한 물건을 양도하였을 때에는 그 물건의 양도수량에 특 허권자 또는 전용실시권자가 그 침해행위가 없었다면 판매할 수 있었던 물건의 단위수량 당 이익액을 곱한 금액을 특허권자 또는 전용 실시권자가 입은 손해액으로 할 수 있다. 2 제1항에 따라 손해액을 산정하는 경우 손 제14조의2(손해액의 추정 등) 1 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위로 영업 상의 이익을 침해당한 자가 제5조 또는 제11 조에 따른 손해배상을 청구하는 경우 영업상 의 이익을 침해한 자가 부정경쟁행위, 제3조 의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또는 영업 비밀 침해행위를 하게 한 물건을 양도하였을 때에는 제1호의 수량에 제2호의 단위수량당 이익액을 곱한 금액을 영업상의 이익을 침해 당한 자의 손해액으로 할 수 있다. 이 경우 손해액은 영업상의 이익을 침해당한 자가 생산할 수 있었던 물건의 수량에서 실제

49 해액은 특허권자 또는 전용실시권자가 생산할 수 있었던 물건의 수량에서 실제 판매한 물건 의 수량을 뺀 수량에 단위수량당 이익액을 곱 한 금액을 한도로 한다. 다만, 특허권자 또는 전용실시권자가 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 사정이 있으면 그 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 수량에 따른 금액을 빼야 한다. 판매한 물건의 수량을 뺀 수량에 단위수량당 이익액을 곱한 금액을 한도로 한다. 다만, 영 업상의 이익을 침해당한 자가 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없 었던 사정이 있는 경우에는 그 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없 었던 수량에 따른 금액을 빼야 한다. <개정 > 1. 물건의 양도수량 2. 영업상의 이익을 침해당한 자가 그 부정경 쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위가 없었다면 판 매할 수 있었던 물건의 단위수량당 이익액 3 특허권자 또는 전용실시권자가 고의나 과 실로 자기의 특허권 또는 전용실시권을 침해 한 자에 대하여 그 침해에 의하여 자기가 입 은 손해의 배상을 청구하는 경우 권리를 침해 한 자가 그 침해행위로 이익을 얻었을 때에는 그 이익액을 특허권자 또는 전용실시권자가 입은 손해액으로 추정한다. 2 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위로 영업 상의 이익을 침해당한 자가 제5조 또는 제11 조에 따른 손해배상을 청구하는 경우 영업상 의 이익을 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 것이 있으면 그 이익액을 영업상 의 이익을 침해당한 자의 손해액으로 추정한 다. <개정 > 4 특허권자 또는 전용실시권자가 고의나 과 실로 자기의 특허권 또는 전용실시권을 침해 한 자에 대하여 그 침해에 의하여 자기가 입 은 손해의 배상을 청구하는 경우 그 특허발명 의 실시에 대하여 통상적으로 받을 수 있는 금액을 특허권자 또는 전용실시권자가 입은 손해액으로 하여 손해배상을 청구할 수 있다. 3 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위로 영업 상의 이익을 침해당한 자는 제5조 또는 제11 조에 따른 손해배상을 청구하는 경우 부정경 쟁행위 또는 제3조의2제1항이나 제2항을 위반 한 행위의 대상이 된 상품 등에 사용된 상표 등 표지의 사용 또는 영업비밀 침해행위의 대 상이 된 영업비밀의 사용에 대하여 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 금액을 자기의 손해 액으로 하여 손해배상을 청구할 수 있다. <개정 >

50 5 제4항에도 불구하고 손해액이 같은 항에 따른 금액을 초과하는 경우에는 그 초과액에 대해서도 손해배상을 청구할 수 있다. 이 경 우 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자에게 고의 또는 중대한 과실이 없을 때에는 법원은 손해배상액을 산정할 때 그 사실을 고려할 수 있다. 4 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위로 인한 손해액이 제3항에 따른 금액을 초과하면 그 초과액에 대하여도 손해배상을 청구할 수 있 다. 이 경우 그 영업상의 이익을 침해한 자에 게 고의 또는 중대한 과실이 없으면 법원은 손해배상 금액을 산정할 때 이를 고려할 수 있다. <개정 > 6 법원은 특허권 또는 전용실시권의 침해에 관한 소송에서 손해가 발생된 것은 인정되나 그 손해액을 증명하기 위하여 필요한 사실을 증명하는 것이 해당 사실의 성질상 극히 곤란 한 경우에는 제1항부터 제5항까지의 규정에도 불구하고 변론 전체의 취지와 증거조사의 결 과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있 다. [전문개정 ] 5 법원은 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위 에 관한 소송에서 손해가 발생된 것은 인정되 나 그 손해액을 입증하기 위하여 필요한 사실 을 입증하는 것이 해당 사실의 성질상 극히 곤란한 경우에는 제1항부터 제4항까지의 규정 에도 불구하고 변론 전체의 취지와 증거조사 의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다. <개정 > 특허법 제128조 및 부정경쟁방지법 제14조의2는 손해액 산정을 위한 방법, 즉 권리자가 침 해행위로 인하여 손해를 입은 경우에 손해액 추정에 관한 산정방법에 관한 규정들이다. 이때 손해액 추정은 모두 일실이익의 추정 규정으로, 이때 추정되는 것은 일실이익으로 한정될 뿐 이고, 일실이익 발생의 전제가 되는 사실은 여전히 권리자가 입증해야 한다고 우리나라 대법 원은 판시하고 있다. 18) 그러므로 만일 권리자가 침해행위와 손해발생 및 양자 사이의 인과관 계를 모두 입증하였을 때 비로소 상기 규정에 따라 손해액이 추정되고, 이러한 추정을 다투고 자 하는 침해자로서는 반대 사실을 들어 실제 손해액이 이에 미치지 못한다는 점을 입증(추 정의 효력을 복멸시키기 위한 것이므로 본증이고 반증이 아님)하여야 한다. 4 인과관계 영업비밀 보유자의 손해가 영업비밀 침해행위에 의하여 발생하였다는 사실, 즉 침해행위와 손해 사이에는 상호 인과관계가 존재해야 하며, 이는 민법 제750조의 해석과 마찬가지로 상당 인과관계의 입증이 필요하다. 이때 손해액의 추정에 관한 부정경쟁방지법 제14조의2 규정이 상당인과관계를 입증하는 데 18) 대법원 선고, 96다43119 판결

51 에도 영향을 미치는지가 문제될 수 있는데, 19) 특허법 제128조와 상표법 제67조에도 이와 동 일한 취지의 규정이 있으므로, 이들 규정의 해석론을 살펴보기로 한다. 특허법 제128조 제4항은 특허권자가 현실적으로 특허발명을 실시하는지 여부를 불문하고, 통상 실시료 상당의 손해를 법정 최저손해배상액으로 하여 지급해야 한다는 것이 일반적인 견해이다. 20) 즉 특허법규정에 의해 손해발생은 물론 더 나아가 침해행위와 손해 사이의 인과 관계 및 손해액 모두를 의제한다는 것이다. 부정경쟁방지법 제14조의2 제3항에 의한 실시료 상당액을 손해액으로 하여 청구할 수 있 는 규정은 단순히 손해액 추정 규정이 아니라, 손해 발생은 물론 침해행위와 손해 사이의 인 과관계까지 추정함으로써 영업비밀 보유자가 영업비밀 사용에 대해서 통상 받을 수 있는 금 액을 최저 손해배상액으로 의제하는 성격의 규정이라고 해석해야 하며, 따라서 영업비밀 보유 자는 영업비밀이 침해되었다는 사실만 입증하면 손해발생과 침해행위와의 상당인과관계 및 손해액까지도 추정할 수 있는 것으로 해석될 수 있다. 21) 이와 관련하여 우리나라 법원은 구 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률( 법 률 제6421호로 개정되기 전의 것) 제14조의2 제1항 (현재의 같은 법률 제14조의2 제2항과 같 다)의 규정은 부정경쟁행위 또는 영업비밀침해행위로 인하여 입은 영업상의 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 손해의 액을 입증하는 것이 곤란한 점을 감안하여 권리를 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 때에는 그 이익의 액을 권리자가 입은 손해의 액으로 추 정하는 것일 뿐이고, 침해가 있는 경우에 그로 인한 손해의 발생까지를 추정하는 취지라고 볼 수 없으므로, 권리자가 위 규정의 적용을 받기 위하여는 침해행위에 의하여 실제로 영업상의 손해를 입은 것을 주장 입증할 필요가 있으나, 위 규정의 취지에 비추어 보면, 위와 같은 손 해의 발생에 관한 주장 입증의 정도에 있어서는 손해 발생의 염려 내지 개연성의 존재를 주 장 입증하는 것으로 족하다고 보아야 하고, 따라서 권리자가 침해자와 동종의 업을 하고 있 는 것을 증명한 경우라면 특별한 사정이 없는 한 그러한 침해에 의하여 영업상의 손해를 입 었음이 사실상 추정된다고 할 것이다. 라고 판시 22) 하고 있어서 영업비밀 보유자가 영업비밀 침해자와 동종의 업을 영위하고 있음을 입증하면 특별한 사유가 없는 한 영업비밀 침해행위 에 의하여 영업상 손해를 입었다고 추정하고 있다. (4) 부정경쟁방지법에서 손해배상의 범위 19) 송재섭, 영업비밀보호에 관한 법률 제14조의2 제3항의 성격, 인터넷 법률신문, 제3520호. 20) 정상조/박성수 편, 특허법 주해 II, 박영사, 2010년, 238-9면. 21) 이윤원, 위의 책, 118면. 22) 서울고등법원 선고 2001나14377 판결

52 부정경쟁방지법에 따라 손해배상을 청구하는 목적은 영업비밀 침해행위에 의해 생긴 손실을 금 전적으로 배상한다는 의미로, 그 범위는 영업비밀 침해행위와 상당인과관계에 있는 모든 손해를 포함하는 것으로 해석된다. 이와 관련하여 우리나라 판례는 일반적으로 타인의 불법행위 등에 의하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보 아야 할 것이므로, 영업비밀 침해행위로 인하여 영업매출액이 감소한 결과 입게 된 정신적 고통 을 위자할 의무가 있다고 하기 위하여는 재산적 손해의 배상에 의하여 회복할 수 없는 정신적 손 해가 발생하였다는 특별한 사정이 있고 영업비밀 침해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었어 야 한다. 고 판시 23) 함으로써 영업비밀의 침해행위에 대한 손해배상범위에 재산적 손해는 물론 정 신적 손해도 포함시켜 해석하고 있다. 부정경쟁방지법 제14조의2(손해액 추정)에 의하면, 손해배상청구액 산정방법으로 4가지의 방법 을 인정하고 있다. 첫째, 판매수량을 기준으로 하는 순수 일실이익에 의한 산정방법, 둘째, 일실이 익액 추정에 의한 산정방법, 셋째, 통상의 일실이익액에 의한 산정방법, 넷째, 손해상당액 추정에 의한 산정방법이다. 상술한 내용 중에서 부정경쟁방지법 제14조의2(손해액 추정) 제2항은 일실이익액을 손해액으로 추정하는 규정으로, 영업비밀 침해자가 그 침해행위로 인하여 얻은 이익액을 영업비밀 보유자의 일체 손해액으로 추정하는 규정이다. 이와 관련하여 특허법 제128조 제3항 24) 역시 침해자의 이익 액을 손해액으로 추정하는 규정을 마련하고 있다. 이때 추정 의 대상은 침해자가 얻은 이익을 침 해행위와 상당인과관계가 있는 영업비밀 보유자의 손해액으로 제한하여 해석하여야 할 것이다. 25) 한편 우리나라 법원은 손해배상의 액수에 관하여 살피건대, 부정경쟁방지법 제14조의2 제2항 에 의하면, 부정경쟁행위로 인한 손해배상을 청구하는 경우에는 영업상의 이익을 침해한 자가 그 침 해행위에 의하여 이익을 받은 것이 있는 때에는 그 이익액을 손해액으로 추정한다고 규정하고 있 고, 이 경우 침해자가 받은 이익액은 침해제품의 총판매액에 그 순이익률을 곱하는 등의 방법으 로 산출함이 원칙이지만 침해자의 판매액에 청구권자의 순이익률을 곱하는 방식에 의한 손해산정 도 적법하다 할 것인바(대법원 선고 96다43119 판결), 갑 제19호증의 1 내지 제4호증 의 각 기재 및 이 법원의 거창세무서장에 대한 사실조회결과 및 문서송부촉탁 결과에 변론의 전 취지를 종합하면, 피고의 부터 까지의 매출액이 201,523,355원이고, 원고의 부터 까지의 매출액 대비 영업이익률은 30.48% 정도인 사실을 인정할 수 있으므로, 위 인정 사실에 의하면 피고가 위의 부정경쟁행위로 인하여 위의 기간 동안 얻는 이익 23) 대법원 선고 96다31574 판결. 24) 특허법 제128조 제3항 특허권자 또는 전용실시권자가 고의나 과실로 자기의 특허권 또는 전용실시권 을 침해한 자에 대하여 그 침해에 의하여 자기가 입은 손해의 배상을 청구하는 경우 권리를 침해한 자가 그 침해행위로 이익을 얻었을 때에는 그 이익액을 특허권자 또는 전용실시권자가 입은 손해액으로 추정한 다. 25) 이윤원, 위의 책, 121면

53 액은 금 61,424,318원(원 미만 버림, 201,523,355원, s30.48%) 정도 된다고 봄이 상당하다. 라고 판 시 26) 하고 있어서 침해자가 얻은 이익액은 침해자의 판매액에 청구권자의 순이익률을 곱하는 방식 으로 손해배상액을 산정하고 있다. 한편 부정경쟁방지법 제14조의2 제3항은 손해액을 통상 실시료액으로 의제하여 산정하고 있는 데, 이와 유사한 규정이 특허법에도 있다. 특허법 제128조 제4항은 통상 받을 수 있는 실시료 를 손해액으로 하여 받을 수 있다고 규정하고 있다. 특허권은 배타적 권리를 가지는 사적 재산권으 로, 경제적 가치를 가지고 있기 때문에 특허권자의 현실적인 실시 여부에 상관없이 실시료에 상 당하는 액을 손해로 하여 법정 최저배상액으로 규정한 것이라고 해석한다. 즉, 특허법 제128조 규 정에 따르면 손해 발생은 물론, 침해행위와 손해 사이의 인과관계 및 손해액 모두가 의제된다는 것이다. 27) 또한 상표법 제67조 28) 에도 이와 동일한 취지의 규정이 있다. 다만, 상표는 특허와는 달 리 출처표시 수단에 불과하고 그 자체로서 경제적 가치가 있는 것이 아니므로, 상표가 상표품에 전혀 사용되고 있지 않다는 등의 이유로 상표권자에게 손해가 발생하였다고 볼 수 없는 경우에까 지 실시료 상당의 손해를 법정 최저배상액으로 인정해 주어야 할 필연적인 이유는 없으며, 따라 서 상표법 제67조 제3항의 경우에 손해발생 자체가 의제되는 것은 아니라고 해석될 수 있다. 이 와 관련하여 우리나라 대법원은 상표법 제67조 제2항, 제3항, 제5항은 같은 조 제1항과 마찬가지 로 불법행위에 기한 손해배상청구에 있어서 손해에 관한 피해자의 주장 입증책임을 경감하는 취 지의 규정이고, 손해의 발생이 없는 것이 분명한 경우까지 침해자에게 손해배상의무를 인정하는 취지는 아니라 할 것이므로 상표권의 침해행위에도 불구하고 상표권자에게 손해의 발생이 없다는 점이 밝혀지면 침해자는 그 손해배상책임을 면할 수 있는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이고 (대법원 선고 96다43119 판결, 선고 2002다33175 판결 등 참조), 위와 같이 상표권자에게 손해의 발생이 인정되지 아니하는 경우에는 민법 제750조 에 기한 손해배상청 구권 역시 인정될 수 없다 할 것이다. 라고 판시하고 있다. 29) 또한 우리나라 법원은 영업비밀은 그 속성상 공연히 알려지지 아니하여야 그 가치를 가지는 것이라 할 것이므로, 그것이 실제로 사용되든 또는 사용되지 아니하든 상관없이 영업비밀 보유자 이외의 타인에게 공개되는 것만으로 재산적 가치가 감소되는 것이므로, 부정하게 영업비밀을 취 득하고 이를 공개하였다면 그 영업비밀이 사용되어 제품생산에 이용되었다는 것이 입증되지 않았 다 하더라도 영업비밀 보유자는 침해행위자에게 영업비밀보호법 제14조의2 제3항에 따라 영업비 밀의 사용에 대하여 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액 을 손해배상으로서 구할 수 있다는 26) 수원지법 선고 2002가합9304 판결; 서울고등법원 선고 2003나36739 판결. 27) 송영식 외, 지적소유권법 상, 제8판, 469면. 28) 상표법 제67조 제3항 제66조의2에 따른 손해배상을 청구하는 경우 그 등록상표의 사용에 대하여 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 상표권자 또는 전용사용권자가 받은 손해의 액으로 하여 그 손해배상 을 청구할 수 있다. 29) 대법원 선고 2003다62910 판결

54 것 을 판시하고 있다. 30) 부정경쟁방지법 제2조 제2호에 영업비밀 을 정의하고 있다. 즉 영업비밀이란 공연히 알려지지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것 을 의미한다. 따라서 영업비밀 보유자가 이를 비밀로 유지하기 위하여 노력하고 있고, 실제로 영업비밀로 관리되고 있는 이상, 그것이 보유자의 의사에 반하는 방법으로 제3자에게 공개되었다는 것만으로도 영업비밀로서의 객관적 경제적 가치가 감 소되었다고 보아야 한다. 또한, 특정 기술을 영업비밀로 보호할 것인지 또는 특허로 보호할 것인 지는 그 기술 보유자의 전략적인 판단에 의해 결정되는 경우가 많으므로 영업비밀은 그 관념 자 체가 단순한 출처표시를 의미하는 상표보다는 기술적 사상을 의미하는 특허에 더 유사하다고 할 수 있으며, 이러한 관점에서 부정경쟁방지법 제14조의2 제3항의 성격은 특허법 제128조 제3항에 준하여 파악하는 것이 타당하다. 31) (5) 선의자에 관한 특례 부정경쟁방지법에는 영업비밀의 침해에 의한 손해배상과 관련하여 다른 지식재산권법에는 없는 독특한 규정이 있다. 즉 동법 제13조(선의자에 관한 특례)의 규정이다. 동법 동조 제1항에 따르면, 거래에 의하여 영업비밀을 정당하게 취득한 자가 그 거래에 의하여 허용된 범위에서 그 영업비 밀을 사용하거나 공개하는 행위에 대하여는 제10조부터 제12조까지의 규정을 적용하지 아니한 다. 고 규정하고 있는데, 이는 거래에서 영업비밀을 정당하게 취득하였다면 그 거래에 의하여 허 용된 범위에서 손해배상책임으로부터 면책된다고 하는 규정이다. 이때 영업비밀을 정당하게 취 득한 자 란 동법 동조 제13조 제2항에 의하면, 제2조제3호다목 또는 바목에서 영업비밀을 취득 할 당시에 그 영업비밀이 부정하게 공개된 사실 또는 영업비밀의 부정취득행위나 부정공개행위가 개입된 사실을 중대한 과실 없이 알지 못하고 그 영업비밀을 취득한 자를 말한다. 고 규정하고 있다. 이 규정은 영업비밀 취득시점에는 고의 또는 중과실이 없었지만, 사후에 영업비밀 보유자로부 터 경고장 등을 받음으로써 영업비밀 침해행위의 존재에 대하여 알게 된 선의의 자를 구제하기 위한 특례로서, 정상적인 거래에 의해 영업비밀을 취득한 자가 사용 또는 공개행위에 대하여 영 업비밀 침해로 인정할 경우에 정상적인 거래가 위축되는 것을 방지하기 위한 취지이다. 32) 이때 거래 란 매매 기타 양도계약, 라이선스 계약, 증여계약 등을 포함하여 법률적인 전형적 거 30) 서울고등법원 선고 2005나90379 판결. 31) 송재섭, 영업비밀보호에 관한 법률 제14조의2 제3항의 성격(서울고등법원 선고 2005나 판결), 법률신문, ) 이윤원, 위의 책, 128면

55 래뿐만 아니라 비전형적인 사실상의 거래까지도 포함하는 것으로 이해되고 있다. 33) 또한 영업비밀을 정당하게 취득한 자 는 영업비밀 취득 당시 선의이며 중대한 과실이 없는 자 를 의미하며, 따라서 취득 후에 영업비밀 보유자로부터 경고나 통지를 받아서 악의자가 되는 경 우라 하더라도 취득 당시 선의이고 무과실인 경우에는 거래행위로 허용된 범위 안에서 그 영업비 밀을 사용하거나 공개할 수 있다. 일반적으로 거래는 계약의 형태로 이루어지며, 사용 또는 공개 기간, 목적, 방법, 이행조건 등을 포함하고 있는 경우가 많아서 계약 내용으로부터 거래행위로 허 용된 범위를 판단할 수 있다. 34) 또한 중대한 과실 이란 거래에 있어서 평균적으로 요구되는 통상의 주의의무를 현저하게 게을 리함으로써 영업비밀의 침해행위에 대한 판단을 하지 못하게 하는 경우를 말한다. 예컨대, 경쟁업 체가 개발 중인 기술정보와 관련된 데이터가 신규 거래의 기업 등이 저렴한 가격에 매도하겠다는 의사를 타진해 오는 경우, 해당 기업의 정체에 대해 파악하고 정보의 입수경로를 확인해 보아야 하는 것이 평균적으로 요구되는 통상의 주의의무인데, 이러한 주의의무를 하지 않고 영업비밀을 취득하는 경우에는 중대한 과실이 있는 것으로 인정될 수 있다. 35) 거래에 의해 정당하게 영업비밀을 취득한 자는 그 거래에 의하여 허용된 범위 안에서 보호받 는다. 즉 거래 내용에 따라 정당하게 취득한 권리의 범위 내에서만 보호를 받을 수 있으며, 허용 된 범위를 초과하여 부당한 이익을 도모하거나 영업비밀 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 사용 또는 공개하는 행위는 제13조(선의자에 관한 특례) 규정이 적용되지 않고, 영업비밀 침해행위로 인정된다. 36) (6) 손해배상 관련 대법원 판례 영업비밀을 부정취득한 자는 그 취득한 영업비밀을 실제 사용하였는지 여부에 관계없이 부 정취득행위 그 자체만으로 영업비밀의 경제적 가치를 손상시킴으로써 영업비밀 보유자의 영 업상 이익을 침해하여 손해를 입힌다고 봄이 상당하다. 피고 1이 원고 회사에서 퇴직한 후 그 사무실에서 원고 회사와 전략적 사업제휴계약을 체 결한 피고 회사에 입사하여 그 담당업무에 사용할 목적으로 이 사건 영업비밀문서들을 복사 하여 가져간 행위는 영업비밀 침해행위에 해당한다고 할 것이고,또한 위와 같은 피고 1의 영 33) 이윤원, 129면. 34) 이윤원, 129면. 35) 이윤원, 129면. 36) 이윤원, 129면

56 업비밀 부정취득행위가 있는 이상 그 보유자인 원고 회사의 영업상 이익을 침해하여 손해를 입혔다고 보아야 할 것이다. [대법원 선고 2009다12528 판결] 4. 부정경쟁방지법 개정안 1) 부정경쟁방지법 개정의 배경 - 손해배상액을 현실화하고, 영업비밀 보유자의 입증부담을 완화하는 한편, 영업비밀 침해 를 사전에 억제함으로써 영업비밀 제도를 현실화함 - 영업비밀제도의 실효성을 높이기 위해서는 영업비밀 침해가 발생한 경우에 손해배상액을 현실화하고 영업비밀 침해 등에 대한 입증부담을 완화할 필요성이 있음 2) 피고의 실시행위 제시 의무 신설 [개정 필요성] - 영업비밀 침해자에 대하여 영업비밀 보유자가 영업비밀 침해행위의 구체적 태양을 제시 하면서 침해 주장을 하더라도 침해자(피고)는 단순 부인할 뿐만 아니라, 소송에서는 원칙적으 로 침해를 주장하는 자가 자신의 주장 사실을 증명해야 하는데, 비공지성이라는 영업비밀의 특성상 영업비밀 침해행위가 피고의 시설 내에서 특정하여 발생하는 경우에 원고(영업비밀 보유자)가 이를 입증하는 것이 곤란함 [개정 내용] 영업비밀 보유자가 주장하고 있는 영업비밀 침해 실시형태를 부인하는 피고에 대하여 피고 가 스스로 자신의 실시형태를 제시할 의무를 부과함 현행 원고가 피고의 구체적 실시형태를 제시하면서 침해를 주장하여도, 피고는 단순 부인 가능 개정안 원고가 주장하는 침해행위의 구체적 태양을 부인하는 경우 피고가 원칙적으로 자기의 실시 행위를 구체적으로 제시하도록 함

57 [개정 효과] 부정경쟁방지법 개정을 통해 영업비밀 보유자의 입증부담을 완화하고, 이를 통해 신속하고 적정한 영업비밀 관련 재판을 실현함 3) 영업비밀 침해에 대한 손해액 산정시 실시료 배상 규정 개선 [개정의 필요성] - 영업비밀은 이를 비밀로 관리하는 한정된 사람들만 보유하므로 거래시장이 형성될 수 없 어 계약을 통한 손해액 산정이 곤란함 - 현행법에 따라 통상 받을 수 있는 금액 만을 실손해로 한정한다면 일반 경제관념을 지 닌 자의 불법행위 회피를 기대할 수 없으므로, 이를 합리적으로 받을 수 있는 금액으로 변경 할 필요성이 있음 [개정 내용] - 영업비밀 침해행위가 발생한 경우에 영업비밀의 가치를 적정하게 반영할 수 있도록 통상 적으로 라는 문구를 삭제함 - 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 금액 의 문구를 합리적으로 받을 수 있는 금액 으로 개정함 현행 영업비밀의 사용에 대하여 통상적으로 받을 수 있는 금액 을 손해배상액으로 함 - 현저하게 불합리한 사정이 없는 한, 기존 설정계약에서의 실시료를 유추적용함 개정안 영업비밀의 사용에 대하여 합리적으로 받을 수 있는 금액 으로 변경 [취지] 영업비밀 설정계약이 체결된바 없는 경우나 설정계약에 체결되었더라도 이를 참고하여 적정한 금액의 산정을 유도 [개정 효과] 영업비밀이 보유하고 있는 재산적 가치를 적절하게 반영하여 현재 법원에 의하 여 인정되는 영업비밀 사용에 대한 실시료율(매출액의 약 2~5%) 보다 상향된 실시료율이 예 견됨 4) 경과실 침해자에 대한 배상액 감경 규정 삭제

58 [개정의 필요성] - 현행 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제14조의2 제4항은 그 영업상 이 익을 침해한 자에게 고의 또는 중과실이 없으면 법원은 손해배상 금액을 산정할 때 이를 고 려할 수 있다 라고 하여 고의 또는 중과실이 없는 경과실의 경우에는 손해배상액을 감경할 수 있도록 규정하고 있음 - 실제로는 동 규정의 적용 사례가 없는 사문화된 규정으로, 민법상 일반 불법행위에 대한 배상액 감경 규정보다 감경 요건이 완화되어 있음 - 부정경쟁방지법 제14조의2 제4항은 불법행위에 대한 배상액 감경규정인 민법 제765조 제1 항보다 완화된 요건임. 즉 민법 제765조 제1항은 고의 또는 중과실이 아닌 경과실의 요건 이 외에도 추가로 손해배상으로 인하여 배상자의 생계에 중대한 영향을 미치는 경우에 그 배상 액의 경감을 청구할 수 있도록 추가 요건을 규정하고 있음 - 이는 부경법 제14조의2 제4항이 민법의 특별 법규로서 입법 취지에 위배되는 것으로 이 해될 수 있음 민법 제765조(배상액의 경감청구) 1 본장의 규정에 의한 배상의무자는 그 손해가 고의 또는 중대한 과실에 의한 것이 아니고 그 배상으로 인하여 배상자의 생계에 중대한 영 향을 미치게 될 경우에는 법원에 그 배상액의 경감을 청구할 수 있다. [개정 내용] 경과실에 의한 영업비밀 침해에 대하여 손해배상액을 경감할 수 있도록 하는 현행 제14조 의2 제4항 제2문을 삭제함 현행 고의 또는 중과실 없는 영업비밀 침해 시 손해배상액의 경감 가능 개정안 고의 또는 중과실 없는 침해자에 대한 손해배상액 감경 규정을 삭제 - 민법에도 배상액 감경규정이 존재하므로 삭제하더라도 보충적용될 것으로 판단 [개정 효과] - 경과실 침해자에 대한 손해배상액 감경 규정을 삭제함으로써 부정경쟁방지법의 입법적

59 취지를 제고함 5) 감정사항 설명의무 신설 [개정 필요성] - 부정경쟁행위 및 영업비밀의 부정사용에 대한 손해액 산정에는 제조수량 판매량 매출 액 등을 포함하는 다양한 회계 관련 서류가 포함되어 있음 - 법률전문가인 법관이 이와 같은 다양한 자료를 신속하고 정확하게 판단하는 데에는 한계 가 있을 수밖에 없으므로, 손해배상액의 합리적인 산정을 위한 전문가(감정인)의 협조를 구할 필요가 있음 [개정 내용] 손해배상액 산정을 위하여 감정인이 선정된 경우, 당사자로 하여금 감정인에 대하여 필요한 사항을 설명할 의무를 신설함 현행 민사소송법상 감정인 제도가 있으나 당사자의 감정인에 대한 설명의무 없음 개정안 손해액 산정을 위한 감정을 하는 경우에 당사자가 감정인에게 감정에 필요한 사항들에 대한 설명의무를 부과함 - 제출된 자료에 침해자 특유의 약어를 사용하거나 침해자만 알 수 있는 방법으로 표기한 경우 실효성 있음 [개정 효과] 감정인에 대한 당사자(원고와 피고 모두)의 설명의무 규정을 통해 영업비밀 침해에 대한 신 속하고 정확한 손해배상액 산정을 도모함 5. 판례 1) 영업비밀 요건 관련 판례 (1) 비밀관리 관련 판례

60 대법원 선고 96다16605 판결 부정경쟁방지법 제2조 제3호 (라)목에서 말하는 계약관계 등에 의하여 영업비밀을 비밀로서 유지할 의무 라 함은 계약관계 존속 중은 물론 종료 후라도 또한 반드시 명시적으로 계약에 의하 여 비밀유지의무를 부담하기로 약정한 경우뿐만 아니라 인적 신뢰관계의 특성 등에 비추어 신의 칙상 또는 묵시적으로 그러한 의무를 부담하기로 약정하였다고 보아야 할 경우를 포함한다. 대법원 선고 2006도7916 판결 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률( 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호의 영업비밀 이란 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것 으로서 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법 그 밖에 영업활동에 유용한 기 술상 또는 경영상의 정보를 말한다. 여기서 공연히 알려져 있지 아니하다 는 것은 그 정보가 간 행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니 하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말하고, 독립된 경제적 가치를 가진다 는 것은 그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나 또는 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것을 말하며, 상당한 노력 에 의하여 비밀로 유지된다 는 것은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비 밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지 관리되고 있다는 사실이 인식 가 능한 상태인 것을 말한다. 대법원 선고 2008도3436 판결 부정경쟁방지법 제2조제2호의 영업비밀 이란 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된기술상 또 는 경영상의 정보이어야 하는데, 여기서 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다 라 함은 그 정보 가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정 보가 비밀로 유지 관리되고 있다는 사실이인식 가능한 상태인 것을 말한다(대법원 선 고 2006도8498 판결 등 참조). 대법원 선고 2009다12528 판결 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률( 법률 제8767호로 개정되기 전의 것)제 2조 제2호의 영업비밀 은 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또

61 는 경영상의 정보를 말하는 것인데, 여기서 공연히 알려져 있지 아니하다 는 것은 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말하고, 독립된 경제적 가치를 가진다 는 것은 정보 보유자가 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상 이익을 얻을 수 있거나 또는 정보의 취득이나 개발 을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것을 말하며, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 다 는 것은 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 정보에 접근할 수 있 는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적 으로 정보가 비밀로 유지 관리되고 있다는 사실 이 인식 가능한 상태인 것을 말한다. 서울중앙지방법원 선고 2010가합81341 판결 부정경쟁방지법 제2조 제3호 마.목은 영업비밀이 라.목에 따라 공개된 사실 또는 그러한 공 개행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 취득하는 행위 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위 를 영업비밀 침해행위의 한 유형으로 정하고 있 고, 같은 호 라.목은 계약관계 등에 따라 영업비밀을 비밀로서 유지하여야 할 의무가 있는 자가 부정한 이익을 얻거나 그 영업비밀의 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 그 영업비밀을 사용하거 나 공개하는 행위 를 역시 영업비밀 침해행위의 한 유형으로 규정하고 있으며, 이 때 위 라.목에 서 말하는 계약관계 등에 의하여 영업비밀을 비밀로서 유지할 의무 라 함은 계약관계 존속 중은 물론 종료 후라도 또한 반드시 명시적으로 계약에 의하여 비밀유지의무를 부담하기로 약정한 경 우뿐만 아니라 인적 신뢰관계의 특성 등에 비추어 신의칙상 또는 묵시적으로 그러한 의무를 부담 하기로 약정하였다고 보아야 할 경우를 포함한다(대법원 선고 96다16605 판결 참조). 서울중앙지방법원 선고 2008가합76346 판결 나아가 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다 는 것은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정 보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지 관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다(대법원 선고 2008도3435 판결). (2) 비공지성 관련 판례 대법원 선고 2002다60610 판결 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제2호의 영업비밀이라 함은 공연히 알려져 있 지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산 방법 판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다 할 것이고, 여기서

62 공연히 알려져 있지 아니하다 고 함은 그 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에 게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말하고, 보유자가 비밀로서 관리하고 있다고 하더라도 당해 정보의 내용이 이미 일반적으로 알려 져 있을 때에는 영업비밀이라고 할 수 없다. 대법원 선고 2007도6772 판결 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률( 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조제2호 의 영업비밀 이란 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것 으로서 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법 그 밖에 영업활동에 유용한 기 술상 또는 경영상의 정보를 말하는 것인바, 여기서 공연히 알려져 있지 아니하다 는 것은 그 정 보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하 지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말한다. 대법원 자 2008마1087 결정 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한법률 제2조제2호의 영업비밀 이란, 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법 판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말하고, 여기서 공연히 알려져 있지 아니하다고 함은 그 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말한다(대법원 선고 2002다 판결 참조). 대법원 선고 2006도7916 판결 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률( 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호의 영업비밀 이란 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것 으로서 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법 그 밖에 영업활동에 유용한 기 술상 또는 경영상의 정보를 말한다. 여기서 공연히 알려져 있지 아니하다 는 것은 그 정보가 간 행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니 하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말하고, 독립된 경제적 가치를 가진다 는 것은 그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나 또는 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것을 말하며, 상당한 노력 에 의하여 비밀로 유지된다 는 것은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비 밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지 관리되고 있다는 사실이 인식 가

63 능한 상태인 것을 말한다. 대법원 선고 2009다12528 판결 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률( 법률 제8767호로 개정되기 전의 것)제 2조 제2호의 영업비밀 은 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또 는 경영상의 정보를 말하는 것인데, 여기서 공연히 알려져 있지 아니하다 는 것은 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말하고, 독립된 경제적 가치를 가진다 는 것은 정보 보유자가 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상 이익을 얻을 수 있거나 또는 정보의 취득이나 개발 을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것을 말하며, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 다 는 것은 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 정보에 접근할 수 있 는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적 으로 정보가 비밀로 유지 관리되고 있다는 사실 이 인식 가능한 상태인 것을 말한다. 서울중앙지방법원 선고 2005나90397 판결 영업비밀은 그 속성상 공연히 알려지지 아니하여야 그 가치를 가지는 것이라 할 것이므로, 그것이 실제로 사용되든 또는 사용되지 아니하든 상관없이 영업비밀보유자 이외의 타인에게 공개 되는 것만으로 재산적 가치가 감소되는 것인바, 부정하게 영업비밀을 취득하고 이를 공개하였다 면 특별한 사정이 없는 한 그것만으로도 영업비밀 보유자는 침해행위자에게 영업비밀보호법 제14 조의2 제3항에 따라 영업비밀의 사용에 대하여 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액 을 손해배 상으로서 구할 수 있다고 보아야 한다. 서울중앙지방법원 선고 2008가합76346 판결 부정경쟁방지법에 정해진 영업비밀이라 함은 공연히 알려져 있지 아니하고(비공지성) 독립 된 경제적 가치를 가지는 것으로서 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된(비밀관리성) 생산방법, 판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보(유용성)를 말한다(부정경쟁방지법 제2조제2호). 여기에서 공공연히 알려져 있지 아니하다 는 것은 그 정보가 간행물 등의 매체에 실 리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통 상 입수할 수 없는 것을 말하므로, 보유자가 비밀로서 관리하고 있다고 하더라도 당해 정보의 내 용이 이미 일반적으로 알려져 있을 때에는 영업비밀이라고 할 수 없다( 대법원 선고 2002다60610 판결 등 참조)

64 (3) 유용성 관련 판례 대법원 선고 2009도250 판결 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 부정경쟁방지법 이라 한다) 제2조제2호의 영업비밀이란 일반적으로 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지며, 상당한 노력에 의 하여 비밀로 유지 관리된 생산방법, 판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정 보를 말하고, 이때 정보가 독립된 경제적 가치를 가진다 는 의미는, 그 정보의 보유자가 그 정보 의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나 또는 그 정보의 취득이나 개발 을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것이다 (대법원 선고 2005도6223 판결 등 참조). 그리고 영업비밀로서의 요건을 갖추었는지의 여부 및 영업비밀로서 특정이 되었는지 등을 판단 함에 있어서는 사용자가 주장하는 영업비밀 자체의 내용뿐만 아니라 근로자의 근무기간, 담당업 무, 직책, 영업비밀에의 접근 가능성, 퇴사 후에 담당하는 업무의 내용과 성격 등 여러 사정을 고 려하여야 한다(대법원 자 2002마4380 결정 등 참조). 대법원 선고 2007도6772 판결 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률( 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조제2호 의 영업비밀 이란 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것 으로서 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법 그 밖에 영업활동에 유용한 기 술상 또는 경영상의 정보를 말하는 것인바, 여기서 공연히 알려져 있지 아니하다 는 것은 그 정 보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하 지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말하고, 독립된 경제적 가치를 가진다 는 것 은 그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나 또는 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것을 말하며, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다 는 것은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고 지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에 게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지ㆍ관리되고 있다는 사실이 인 식 가능한 상태인 것을 말한다 (대법원 선고 2008도3435 판결, 대법원 선 고 2006도7916 판결 등 참조). 서울중앙지방법원 선고 2008가합76346 판결 또한 독립된 경제적 가치를 가진다 는 것은 그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자 에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나 또는 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이

65 나 노력이 필요하다는 것인바, 어떠한 정보가 위와 같은 요건을 모두 갖추었다면, 위정보가 바로 영업활동에 이용될 수 있을 정도의 완성된 단계에 이르지 못하였거나, 실제 제3자에게 아무런 도 움을 준 바 없거나, 누구나 시제품만 있으면 실험을 통하여 알아낼 수 있는 정보라고 하더라도, 위정보를 영업비밀로 보는 데 장애가 되는 것은 아니다(대법원 선고 2005도6223 판결 참조). 서울중앙지방법원 선고 2010가합81341 판결 부정경쟁방지법 제2조 제2호의 영업비밀 이란 공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법 그 밖에 영업 활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 의미하는바, 우선 위 규정에 의한 영업비밀에 해당 하기 위하여는 그 내용이 특정되어야 한다. 2) 영업비밀 침해 관련 판례 대법원 선고 96다16605 판결 영업비밀 침해행위를 금지시키는 것은 침해행위자가 그러한 침해행위에 의하여 공정한 경쟁 자보다 유리한 출발(headstart) 내지 시간절약(lead time) 이라는 우월한 위치에서 부당하게 이익 을 취하지 못하도록 하고, 영업비밀 보유자로 하여금 그러한 침해가 없었더라면 원래 있었을 위 치로 되돌아갈 수 있게 하는 데에 그 목적이 있다 할 것이므로, 영업비밀 침해행위의 금지는 이 러한 목적을 달성함에 필요한 시간적 범위 내에서 기술의 급속한 발달상황 및 변론에 나타난 침 해행위자의 인적 물적 시설 등을 고려하여 침해행위자나 다른 공정한 경쟁자가 독자적인 개발이 나 역설계와 같은 합법적인 방법에 의하여 그 영업비밀을 취득하는 데 필요한 시간에 상당한 기 간 동안으로 제한하여야 하고, 영구적인 금지는 제재적인 성격을 가지게 될 뿐만 아니라 자유로 운 경쟁을 조장하고 종업원들이 그들의 지식과 능력을 발휘할 수 있게 하려는 공공의 이익과 상 치되어 허용될 수 없다. 대법원 선고 2008도679 판결 부정경쟁방지 및 영업비밀에 관한 법률 제18조 제2항은, 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해 를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 취득 사용하거나 제3자에게 누설한 자를 처벌하 고 있는데, 여기서 영업비밀의 취득이란 사회 통념상 영업비밀을 자신의 것으로 만들어 이를 사 용할 수 있는 상태에 이른 경우를 말하는바(대법원 선고 98다1928 판결 참조), 기업의 직원으로서 영업비밀을 인지하여 이를 사용할 수 있는 자는 이미 당해 영업비밀을 취득하였다고

66 보아야 하므로 그러한 자가 당해 영업비밀을 단순히 기업의 외부로 무단 반출한 행위는 업무상 배임죄에 해당할 수 있음은 별론으로 하고, 위 조항 소정의 영업비밀의 취득에는 해당하지 않는 다고 봄이 상당하다. 대법원 선고 2009다12528 판결 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률( 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호 (가)목 전단에서 말하는 부정한 수단 은 절취 기망 협박 등 형법상 범죄를 구성하는 행위뿐만 아니라 비밀유지의무 위반 또는 그 위반의 유인 등 건전한 거래질서의 유지 내지 공정 한 경쟁의 이념에 비추어 위에 열거된 행위에 준하는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 일체 의 행위나 수단을 말한다. 또한 영업비밀을 부정취득한 자는 취득한 영업비밀을 실제 사용하였는 지에 관계없이 부정취득행위 그 자체만으로 영업비밀의 경제적 가치를 손상시킴으로써 영업비밀 보유자의 영업상 이익을 침해하여 손해를 입힌다고 보아야 한다. 서울중앙지방법원 선고 2010가합81341 판결 부정경쟁방지법 제2조 제3호 가.목은 절취, 기망, 협박 그 밖의 부정한 수단으로 영업비밀을 취득하는 행위 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위 를 영업비밀 침해행위의 한 유형으로 규정하고 있는데, 위 가.목 전단에서 말하는 부정한 수단 이라 함은 절취 기망 협박 등 형법상의 범죄를 구성하는 행위뿐만 아니라 비밀유지의무의 위반 또는 그 위반의 유인 등 건전한 거래질서의 유지 내지 공정한 경쟁의 이념에 비추어 위에 열거된 행위에 준하는 선량한 풍속 기 타 사회질서에 반하는 일체의 행위나 수단을 의미한다( 대법원 선고 96다16605 판결 참조). 3) 손해배상 관련 판례 (1) 손해배상액 관련 판례 서울고등법원 선고 2005나90379 판결 영업비밀은 그 속성상 공연히 알려지지 아니하여야 그 가치를 가지는 것이라 할 것이므로, 그 것이 실제로 사용되든 또는 사용되지 아니하든 상관없이 영업비밀 보유자 이외의 타인에게 공개 되는 것만으로 재산적 가치가 감소되는 것인바, 부정하게 영업비밀을 취득하고 이를 공개하였다 면 특별한 사정이 없는 한 그것만으로도 영업비밀 보유자는 침해행위자에게 영업비밀보호법 제14 조의2 제3항에 따라 영업비밀의 사용에 대하여 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액 을 손해

67 배상으로서 구할 수 있다고 보아야 한다. 서울중앙지방법원 선고 2008가합76346 판결 이와 같이 원고가 주장하는 리니지3팀의 인적 물적 투입비용 전부를 이 사건의 손해로 인정할 수는 없으며, 위 불법행위와 상당인과관계 있는 비용과 그렇지 않은 비용을 구분하여 손해액을 산정하는 것이 지극히 곤란하다. 그런데 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있다(대법원 선고 2004다 판결, 대법원 선고 2004다60447판결 등 참조).... 앞서 본 제반 사정과 함께, 게임 업계는 게임개발의 상업적 성공 여부에 따라 손익여부의 편 차가 크며 그로 인하여 게임개발자에게 주어지는 특별상여금(인센티브)의 비중이 높아 게임개발 종사자들 사이에는 게임의 성공예상 여부에 따라 이직이 잦을 수밖에 없는 점, 원고 회사의 경영 진으로서는 피고 박 이 면직될 무렵 영업비밀의 유출이 문제되었다면 리니지3 팀원들에게 그 와 같은 사정을 설명하고 리니지3의 개발을 계속 진행하면서도 영업비밀의 유출을 방지할 수 있 는 다른 대안을 모색할 수 있었을 것임에도 이러한 노력을 하지 않은 채 일방적 전격적으로 컴 퓨터나 개발장비의 사용을 금지시키고 유급휴가명령을 내려버려 팀원들의 퇴사를 가속화시켰던 점 등의 사정까지 종합하면, 원고에 대한 손해배상액은 20억 원으로 산정함이 상당하다. (2) 손해배상책임 관련 판례 서울중앙지방법원 선고 2005나90397 판결 영업비밀보호법 제2조 제3호 가.목, 나.목에 의하면, 절취 기망 협박 기타 부정한 수단으로 영업비밀을 취득하는 행위 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개(비밀을 유지하면서 특정 인에게 알리는 것을 포함한다)하는 행위 와 영업비밀에 대하여 부정취득행위가 개입된 사실을 알 거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 취득하는 행위 또는 그 취득한 영업비밀을 사용 하거나 공개하는 행위 를 영업비밀 침해행위라고 규정하고 있는바, 원고의 영업비밀을 무단으로 취득하여 공개한 피고 G와 피고 C 및 위 피고들로부터 그러한 영업비밀을 취득한 피고 회사는 영업비밀보호법 제11조에 따라 위와 같은 영업비밀 침해행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상 할 책임이 있다(피고들의 각 행위는 공동성이 인정되어 공동불법행위 관계에 있고, 특히 피고 회 사는 피고 G, C의 불법행위와 관련하여 사용자책임도 부담한다 할 것이므로, 피고들은 부진정연 대책임 관계에 있다)

68 서울중앙지방법원 선고 2008가합76346 판결 이러한 사정에 비추어 보면, 위 피고들 사이에 또는 위 피고들과 피고 박 및 세 팀장인 피 고들 사이에 집단적으로 원고 회사를 퇴사하기로 하는 모의가 있었다거나 집단적으로 피고 회사 로 전직함으로써 원고 회사에게 손해를 가하려는 의도가 있었다고 보기 어렵다(다만 위 피고들이 피고 회사에 입사한 후 원고 회사를 퇴사하면서 가지고 나온 원고 회사의 영업비밀자료를 폐기하 지 않은 채 계속 보관하거나 그 중 일부를 사용한 사정이 있기는 하나, 개별적으로 영업비밀을 사용한 행위로 인하여 원고가 이 사건에서 손해로 주장하고 있는 리니지3 프로젝트의 중단이라는 결과가 발생한 것으로 보기 어렵고 원고 스스로도 영업비밀침해로 인한 부정경쟁방지법상의 손해 배상을 구하지 않는다고 주장하고 있다). (3) 손해배상 청구 관련 판례 서울고등법원 선고 2001나14377 판결 부정경쟁방지법에 규정된 손해액의 추정에 터 잡은 청구에 관하여 보면, 구 부정경쟁방지법 제14조의2 제1항 (현재의 같은 법률 제14조의2 제2항과 같다)의 규정은 부정경쟁행위 또는 영업비 밀침해행위로 인하여 입은 영업상의 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 손해의 액을 입증하는 것 이 곤란한 점을 감안하여 권리를 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 때에는 그 이익 의 액을 권리자가 입은 손해의 액으로 추정하는 것일 뿐이고, 침해가 있는 경우에 그로 인한 손 해의 발생까지를 추정하는 취지라고 볼 수 없으므로, 권리자가 위 규정의 적용을 받기 위하여는 침해행위에 의하여 실제로 영업상의 손해를 입은 것을 주장 입증할 필요가 있으나, 위 규정의 취지에 비추어 보면, 위와 같은 손해의 발생에 관한 주장 입증의 정도에 있어서는 손해 발생의 염려 내지 개연성의 존재를 주장 입증하는 것으로 족하다고 보아야 하고, 따라서 권리자가 침해 자와 동종의 업을 하고 있는 것을 증명한 경우라면 특별한 사정이 없는 한 그러한 침해에 의하여 영업상의 손해를 입었음이 사실상 추정된다고 할 것인데(대법원 선고 96다43119 판결 등 참조), 위 기초 사실에서 본 바와 같이 비록 피고가 원고가 영위하는 냉연강판 등 철강제품의 제조, 판매업과 동일, 유사한 열연강판, 후판, 냉연강판 등 철강제품의 제조, 판매업을 영위하고 있는 사실은 인정되나, 한편 위에서 본 원 피고의 회사 규모, 생산제품의 종류와 수량, 거래의 상대방, 영업지역 이외에 원고의 전체 영업중 피고의 영업과 중첩되는 제품의 비율 등에 비추어 보면, 원 피고의 영업이 동종영업으로서 경쟁관계에 있다고까지는 보여지지 아니하므로 손해 발 생의 염려 내지 개연성이 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다

69 4) 소멸시효 서울중앙지방법원 선고 2010가합81341 판결 부정경쟁방지법 제10조가 정한 영업비밀 침해행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있는 권리 의 경우 그 소멸시효가 진행하기 위하여는 일단 영업비밀 침해행위가 개시되어야 하고, 나아가 영업비밀 보유자가 그 침해행위에 의하여 자기의 영업상의 이익이 침해되거나 또는 침해될 우려 가 있는 사실 및 침해행위자를 알아야 한다(대법원 자 95마594 결정 등 참조)

70 <표 3-2> 부정경쟁방지법 개정안* 37) 현 행 개 정 안 제14조의2(손해액의 추정 등) 제14조의2(손해액의 추정 등) 3 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항 을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위로 영업상의 이익을 침해당한 자는 제5조 또는 제11조에 따른 손해배상을 청구하는 경우 부정경쟁행위 또는 제3조의2제1항이나 제2 항을 위반한 행위의 대상이 된 상품 등에 사용된 상표 등 표지의 사용 또는 영업비밀 침해행위의 대상이 된 영업비밀의 사용에 대하여 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 금액을 자기의 손해액으로 하여 손해배상을 청구할 수 있다. 4 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항 을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위로 인한 손해액이 제3항에 따른 금액을 초과하 면 그 초과액에 대하여도 손해배상을 청구 할 수 있다. 이 경우 그 영업상의 이익을 침 해한 자에게 고의 또는 중대한 과실이 없으 면 법원은 손해배상 금액을 산정할 때 이를 고려할 수 있다 합리 적으로 금액 <2문 삭제> <신 설> 제14조의7(감정사항 설명의무) 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또 는 영업비밀 침해행위로 인한 영업상 이익 의 침해에 관한 소송에서 법원이 침해로 인 한 손해의 산정을 위하여 감정을 명한 때에 는 당사자는 감정인에게 감정에 필요한 사 항을 설명하여야 한다. <신 설> 제14조의8(실시행위 제시의무) 영업비밀 침해 행위로 인한 영업상 이익의 침해에 관한 소 37) 부정경쟁방지법 개정안은 지재권 손해배상제도 개선위원회( ) 논의 결과를 반영한 것임

71 송에서 당사자가 주장하는 침해행위의 구체 적 태양을 부인하고자 하는 상대방 당사자 는 자기가 실시하는 행위의 구체적 태양을 제시하여야 한다. 다만, 제시할 수 없는 정 당한 이유가 있는 경우에는 그러하지 아니 하다

72 제4장 재판단계에서의 영업비밀 유출방지 1. 관련 법률 현황 1) 민사소송법 (1) 민사소송법상 문서제출의무 예외사유 민사소송법 제344조 제1항은 문서제출명령의 대상인 문서제출의무가 있는 문서로 당사자가 소송상 인용한 문서, 신청자가 인도나 열람을 요구할 사법상 청구권이 있는 문서와 이익문서 및 법률관계문서를 열거하고 있고, 동 조 제2항은 제1항에서 열거한 문서에 해당하지 않더라 도 원칙적으로 문서의 소지자는 이를 제출할 의무가 있음을 밝히고 있다. 또한 같은 조 제1항 제3호 다목 및 같은 조 제2항은 이와 같은 문서제출의무의 예외 사유로서 제315조 제1항 각 호에 규정된 사항이 적혀 있고 비밀을 지킬 의무가 면제되지 아니한 문서 를 거시하고 있고, 같은 법 제315조 제1항 제2호는 기술 또는 직업의 비밀에 속하는 사항에 대하여 신문을 받을 때 증언을 거부할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 이를 종합하면 우리 민사소송법은 기술 또는 직업의 비밀에 속하는 사항 이 적혀있고, 비밀유지의무가 면제되지 않은 문서 는 법원의 문서제출명령에서 제외될 수 있다고 할 수 있다. (2) 문서제출의무 예외사항 해당 여부에 관한 심리 민사소송법 제347조 제4항은 문서제출거부 사유에 해당되는지 여부를 판단하기 위하여 그 문서소지자에게 문서의 제시를 명할 수 있다고 규정하고 있으며, 이 경우 제시된 문서를 다른 사람이 보도록 하여서는 안된다고 명시하여 비밀심리절차에 의하도록 하고 있다. 이는 미국식 in camera절차가 도입된 것이다. (3) 영업비밀 등의 보호를 위한 소송기록의 공개와 열람 등의 제한 민사소송법상 당사자나 이해관계를 소명한 제3자는 소송기록의 열람 복사 신청권, 재판 서 조서의 정본 등본 초본의 교부신청권과 소송에 관한 사항의 증명서교부신청권을 갖고 (동법 제162조 제1항), 일반인도 권리구제 학술연구 또는 공익적 목적이 있으면 확정된 소송

73 기록의 열람을 신청할 수 있다(동법 제162조 제2항 내지 4항). 이와 관련하여 민사소송법 제163조의2 제1항 제2호는 소송기록중에 당사자가 가지는 영업 비밀(부정경쟁방지법및영업비밀보호에관한법률 제2조 제2호의 영업비밀)이 적혀 있다는 소명 이 있는 경우에는 법원은 당사자의 신청에 따라 결정으로 소송기록중 비밀이 적혀 있는 부분 의 열람 복사, 재판서, 조서중 비밀이 적혀 있는 부분의 정본 등본 초본의 교부를 신청할 수 있는 자를 당사자로 한정할 수 있고, 이러한 열람제한신청이 있을 때에는 그 재판이 확정 될 때까지 제3자는 비밀기재부분의 열람 등을 신청할 수 없다(동법 제163조 제1, 2항). 당사자는 소송기록 중 비밀기재부분을 특정하여 서면신청하여야 하며, 법원은 열람제한결정 시 비밀기재부분을 특정하여야 한다(민사소송규칙 제38조 제1, 2항). 민사소송법 제344조(문서의 제출의무) 1 다음 각 호의 경우에 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거 부하지 못한다. 1. 당사자가 소송에서 인용한 문서를 가지고 있는 때 2. 신청자가 문서를 가지고 있는 사람에게 그것을 넘겨 달라고 하거나 보겠다고 요구할 수 있 는 사법상의 권리를 가지고 있는 때 3. 문서가 신청자의 이익을 위하여 작성되었거나, 신청자와 문서를 가지고 있는 사람 사이의 법률관계에 관하여 작성된 것인 때. 다만, 다음 각목의 사유 가운데 어느 하나에 해당하는 경 우에는 그러하지 아니하다. 다. 제315조제1항 각호에 규정된 사항중 어느 하나에 규정된 사항이 적혀 있고 비밀을 지킬 의무가 면제되지 아니한 문서 2제1항의 경우 외에도 문서(공무원 또는 공무원이었던 사람이 그 직무와 관련하여 보관하거 나 가지고 있는 문서를 제외한다)가 다음 각호의 어느 하나에도 해당하지 아니하는 경우에는 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다. 1. 제1항제3호나목 및 다목에 규정된 문서 제347조(제출신청의 허가여부에 대한 재판) 4법원은 문서가 제344조에 해당하는지를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 문서 를 가지고 있는 사람에게 그 문서를 제시하도록 명할 수 있다. 이 경우 법원은 그 문서를 다 른 사람이 보도록 하여서는 안된다. 제315조(증언거부권) 1 증인은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 증언을 거부할 수 있 다. 2. 기술 또는 직업의 비밀에 속하는 사항에 대하여 신문을 받을 때 제162조(소송기록의 열람과 증명서의 교부청구) 1 당사자나 이해관계를 소명한 제3자는 대법

74 원규칙이 정하는 바에 따라, 소송기록의 열람 복사, 재판서 조서의 정본 등본 초본의 교부 또 는 소송에 관한 사항의 증명서의 교부를 법원사무관등에게 신청할 수 있다. 2누구든지 권리구제 학술연구 또는 공익적 목적으로 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 법원 사무관등에게 재판이 확정된 소송기록의 열람을 신청할 수 있다. 다만, 공개를 금지한 변론에 관련된 소송기록에 대하여는 그러하지 아니하다. 3법원은 제2항에 따른 열람 신청시 당해 소송관계인이 동의하지 아니하는 경우에는 열람하 게 하여서는 아니 된다. 이 경우 당해 소송관계인의 범위 및 동의 등에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다. 4소송기록을 열람 복사한 사람은 열람 복사에 의하여 알게 된 사항을 이용하여 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 해하거나 관계인의 명예 또는 생활의 평온을 해하는 행위를 하여서는 아 니 된다. 제163조(비밀보호를 위한 열람 등의 제한) 1 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당한다는 소명 이 있는 경우에는 법원은 당사자의 신청에 따라 결정으로 소송기록중 비밀이 적혀 있는 부분 의 열람 복사, 재판서 조서중 비밀이 적혀 있는 부분의 정본 등본 초본의 교부(이하 "비밀 기 재부분의 열람 등"이라 한다)를 신청할 수 있는 자를 당사자로 한정할 수 있다. 1. 소송기록 중에 당사자의 사생활에 관한 중대한 비밀이 적혀 있고, 제3자에게 비밀 기재부 분의 열람 등을 허용하면 당사자의 사회생활에 지장이 클 우려가 있는 때 2. 소송기록중에 당사자가 가지는 영업비밀(부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조제2 호에 규정된 영업비밀을 말한다)이 적혀 있는 때 2제1항의 신청이 있는 경우에는 그 신청에 관한 재판이 확정될 때까지 제3자는 비밀 기재부 분의 열람 등을 신청할 수 없다. 3소송기록을 보관하고 있는 법원은 이해관계를 소명한 제3자의 신청에 따라 제1항 각호의 사유가 존재하지 아니하거나 소멸되었음을 이유로 제1항의 결정을 취소할 수 있다. 2) 형사소송법 (1) 영업비밀 등의 보호를 위한 소송기록의 공개와 열람 등의 제한 현행 형사소송법상 진행 중인 소송기록의 열람 복사는 피고인 및 피고인과 진계친족 등 일 정한 관계가 인정되는 범위에서만 허용되고 있어 영업비밀의 누출될 우려에 대비할 수 있도 록 되어 있다(형사소송법 제35조). 또한 확정된 형사소송기록의 공개와 열람에 있어서도 소송 관계인이 동의하지 않거나 사건 관계인의 영업비밀이 현저하게 침해될 우려가 있을 경우 소 송기록의 열람 혹은 등사를 영업비밀 등의 보호를 이유로 이의 제한이 가능하도록 규정하고 있다(형사소송법 제59조의2). 따라서 확정된 형사기록의 경우에는 영업비밀 침해의 우려가 있

75 으면 소송기록 열람 복사가 제한될 수 있고, 확정된 판결문도 소송관계인의 신청이 있는 경우 에는 동일하므로, 확정된 소송기록의 열람으로 영업비밀이 누출되기는 어렵다고 할 것이다. 다만 형사소송법은 정당한 사유가 있는 소송관계인이나 이해관계인은 열람 복사할 수 있도록 규정하고 있다. (2) 피해자 진술의 비공개 및 소송기록 열람 등사 형사소송법은 피해자의 보호를 위하여 일정한 경우 피해자의 진술을 비공개할 수 있고, 피 해자측의 요청에 따라 소송기록의 열람, 등사를 허용하면서도 일정한 조건을 붙이거나 제한할 수 있음을 명시하고 있다. 형사소송법 제35조(서류ㆍ증거물의 열람ㆍ등사) 1 피고인과 변호인은 소송계속 중의 관계 서류 또는 증 거물을 열람하거나 등사할 수 있다. 2피고인의 법정대리인, 제28조에 따른 특별대리인, 제29조에 따른 보조인 또는 피고인의 배 우자 직계친족 형제자매로서 피고인의 위임장 및 신분관계를 증명하는 문서를 제출한 자도 제 1항과 같다. 제59조의2(재판확정기록의 열람ㆍ등사) 1 누구든지 권리구제ㆍ학술연구 또는 공익적 목적으로 재판이 확정된 사건의 소송기록을 보 관하고 있는 검찰청에 그 소송기록의 열람 또는 등사를 신청할 수 있다. 2 검사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 소송기록의 전부 또는 일부의 열람 또는 등사를 제한할 수 있다. 다만, 소송관계인이나 이해관계 있는 제3자가 열람 또는 등사에 관하여 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 심리가 비공개로 진행된 경우 2. 소송기록의 공개로 인하여 국가의 안전보장, 선량한 풍속, 공공의 질서유지 또는 공공복리 를 현저히 해할 우려가 있는 경우 3. 소송기록의 공개로 인하여 사건관계인의 명예나 사생활의 비밀 또는 생명ㆍ신체의 안전이 나 생활의 평온을 현저히 해할 우려가 있는 경우 4. 소송기록의 공개로 인하여 공범관계에 있는 자 등의 증거인멸 또는 도주를 용이하게 하거 나 관련 사건의 재판에 중대한 영향을 초래할 우려가 있는 경우 5. 소송기록의 공개로 인하여 피고인의 개선이나 갱생에 현저한 지장을 초래할 우려가 있는 경우 6. 소송기록의 공개로 인하여 사건관계인의 영업비밀( 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조제2호의 영업비밀을 말한다)이 현저하게 침해될 우려가 있는 경우 7. 소송기록의 공개에 대하여 당해 소송관계인이 동의하지 아니하는 경우

76 5 소송기록을 열람 또는 등사한 자는 열람 또는 등사에 의하여 알게 된 사항을 이용하여 공 공의 질서 또는 선량한 풍속을 해하거나 피고인의 개선 및 갱생을 방해하거나 사건관계인의 명예 또는 생활의 평온을 해하는 행위를 하여서는 아니 된다. 제59조의3(확정 판결서등의 열람ㆍ복사) 1 누구든지 판결이 확정된 사건의 판결서 또는 그 등본, 증거목록 또는 그 등본, 그 밖에 검 사나 피고인 또는 변호인이 법원에 제출한 서류ㆍ물건의 명칭ㆍ목록 또는 이에 해당하는 정 보(이하 "판결서등"이라 한다)를 보관하는 법원에서 해당 판결서등을 열람 및 복사(인터넷, 그 밖의 전산정보처리시스템을 통한 전자적 방법을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 판결서등의 열람 및 복사를 제한할 수 있 다. 1. 심리가 비공개로 진행된 경우 2. 소년법 제2조에 따른 소년에 관한 사건인 경우 3. 공범관계에 있는 자 등의 증거인멸 또는 도주를 용이하게 하거나 관련 사건의 재판에 중대 한 영향을 초래할 우려가 있는 경우 4. 국가의 안전보장을 현저히 해할 우려가 명백하게 있는 경우 5. 제59조의2제2항제3호 또는 제6호의 사유가 있는 경우. 다만, 소송관계인의 신청이 있는 경 우에 한정한다. 2 법원사무관등이나 그 밖의 법원공무원은 제1항에 따른 열람 및 복사에 앞서 판결서등에 기재된 성명 등 개인정보가 공개되지 아니하도록 대법원규칙으로 정하는 보호조치를 하여야 한다. 3 제2항에 따른 개인정보 보호조치를 한 법원사무관등이나 그 밖의 법원공무원은 고의 또는 중대한 과실로 인한 것이 아니면 제1항에 따른 열람 및 복사와 관련하여 민사상ㆍ형사상 책 임을 지지 아니한다. 4 열람 및 복사에 관하여 정당한 사유가 있는 소송관계인이나 이해관계 있는 제3자는 제1항 단서에도 불구하고 제1항 본문에 따른 법원의 법원사무관등이나 그 밖의 법원공무원에게 판 결서등의 열람 및 복사를 신청할 수 있다. 이 경우 법원사무관등이나 그 밖의 법원공무원의 열람 및 복사에 관한 처분에 불복하는 경우에는 제1항 본문에 따른 법원에 처분의 취소 또는 변경을 신청할 수 있다. 5 제4항의 불복신청에 대하여는 제417조 및 제418조를 준용한다. 6 판결서등의 열람 및 복사의 방법과 절차, 개인정보 보호조치의 방법과 절차, 그 밖에 필요 한 사항은 대법원규칙으로 정한다. 제294조의3(피해자 진술의 비공개) 1 법원은 범죄로 인한 피해자를 증인으로 신문하는 경우 당해 피해자 법정대리인 또는 검사의 신청에 따라 피해자의 사생활의 비밀이나 신변보호를 위 하여 필요하다고 인정하는 때에는 결정으로 심리를 공개하지 아니할 수 있다. 2제1항의 결정은 이유를 붙여 고지한다. 3법원은 제1항의 결정을 한 경우에도 적당하다고 인정되는 자의 재정( 在 廷 )을 허가할 수 있 다

77 제294조의4(피해자 등의 공판기록 열람ㆍ등사) 1 소송계속 중인 사건의 피해자(피해자가 사 망하거나 그 심신에 중대한 장애가 있는 경우에는 그 배우자 직계친족 및 형제자매를 포함한 다), 피해자 본인의 법정대리인 또는 이들로부터 위임을 받은 피해자 본인의 배우자 직계친족 형제자매 변호사는 소송기록의 열람 또는 등사를 재판장에게 신청할 수 있다. 3재판장은 피해자 등의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정하거나 그 밖의 정당한 사유가 있는 경우 범죄의 성질, 심리의 상황, 그 밖의 사정을 고려하여 상당하다고 인정하는 때에는 열람 또는 등사를 허가할 수 있다. 4재판장이 제3항에 따라 등사를 허가하는 경우에는 등사한 소송기록의 사용목적을 제한하거 나 적당하다고 인정하는 조건을 붙일 수 있다. 5제1항에 따라 소송기록을 열람 또는 등사한 자는 열람 또는 등사에 의하여 알게 된 사항을 사용함에 있어서 부당히 관계인의 명예나 생활의 평온을 해하거나 수사와 재판에 지장을 주 지 아니하도록 하여야 한다. 3) 변호사법 (1) 소송대리인의 비밀유지의무 변호사 또는 변호사 이었던 자는 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 직무상 알게 된 비밀을 누설하여서는 아니된다(변호사법 제26조)고 규정하여 소송대리인에 대한 비밀 유지의무 규정을 마련하고 있다. (2) 소송대리인의 비밀유지 위반에 대한 제재 위 법은 변호사법 제26조의 비밀유지의무 위반시 91조 이하 징계사유에 해당된다고 규정하 고 있으며, 그밖에 관여 변호사의 영업비밀 침해의 경우 형법 제317조 1항의 업무상 비밀누설 죄(참고로, 관여공무원의 영업비밀 침해의 경우 형법 제127조의 공무상 비밀누설죄)가 성립할 수 있다. 변호사법 제26조(비밀유지의무 등) 변호사 또는 변호사이었던 자는 그 직무상 알게 된 비밀을 누설하여 서는 아니 된다. 다만, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 제91조(징계 사유) 2 제90조제2호부터 제5호까지의 규정에 해당하는 징계사유는 다음 각 호와 같다. 1. 이 법을 위반한 경우

78 4) 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위 법은 한미 FTA 제18.10조 제11항의 이행을 위해 부정경쟁행위 및 영업비밀 침해행위로 인한 영업상 이익의 침해소송에서 법원은 당사자의 신청에 따라 상대방 당사자 또는 그 대리 인 등에 대하여 비밀유지명령을 내릴 수 있도록 규정하고 있다(부경법 제14조의4). 비밀유지 명령을 위반하면 친고죄로서 형사벌의 부과도 가능하다(부경법 제18조의 4). 또한 같은 소송 절차에서 손해액 산정을 위해 필요한 자료 제출을 거절할 수 있는 정당한 사유가 있을 시 이 를 거부할 수 있고(부경법 제14조의3), 비밀유지명령이 내려진 소송기록에 대해 비밀유지명령 을 받지 않은 자에 의해 민사소송법에 따른 소송기록 열람 청구가 있을 경우 이를 통지하도 록 규정하고 있어(부경법 제14조의 6), 재판상 영업비밀의 유출을 방지하기 위한 제도를 마련 하고 있다. (1) 자료 제출 거부 사유 부경법 제14조의3은 영업비밀 침해행위로 인한 영업상 이익의 침해에 관한 소송 등에서 법 원이 당사자의 신청에 의해 상대방 당사자에 대하여 손해액의 입증을 위한 자료의 제출을 명 할 수 있다고 하면서도 다만 그 자료의 소지자가 자료의 제출을 거절할 정당한 이유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 고 규정하여 정당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 해 당 자료의 제출을 거부할 수 있다고 규정하고 있다. 영업비밀에 관한 자료인 경우에 모두 제출을 거절할 정당한 이유가 인정되는 것은 아니나, 자료 제출의 의무의 이행과 개인의 영업비밀의 보호라는 양 법익의 균형적인 보호를 위하여 개인의 영업비밀을 보호하여야 할 법익이 큰 경우에는 정당한 이유가 인정될 수 있다. (2) 소송절차에서의 비밀유지명령제도 비밀유지명령이란, 당사자가 보유한 영업비밀에 대하여 그 당사자의 신청에 의하여 상대방 당사자, 대리인, 그밖에 해당 소송으로 인하여 영업비밀을 알게 된 자에게 자신의 영업 비밀 을 해당 소송의 계속적인 수행 외의 목적으로 사용하거나 그 영업비밀에 관계된 이 항에 따 른 명령을 받은 자 외의 자에게 공개하지 못하게 하는 법원의 명령을 말한다(부경법 제14조 의4). 해당 소송 수행 목적을 위해 해당 영업비밀을 사용하는 행위가 명령의 대상에서 제외되 어 있으나, 해당 소송 수행 목적을 위해서라도 영업비밀 공개는 금지되며, 비밀유지명령의 대 상이 된다고 해석된다

79 비밀유지명령에 대해 부경법 제14조의4 제1항에 따른 요건을 충족시키지 못하거나 사후적 으로 결여된 경우 취소할 수 있다(부경법 제14조의5). 비밀유지명령취소신청에 대한 결정서는 신청인 및 상대방에게 송달하여야 하고, 비밀유지명령이 여러 명에게 내려진 경우 취소된 자 이외의 비밀유지명령을 받은 자에 대해서도 통지하여야 한다. 이는 비밀유지명령이 취소되지 않는 자에 대한 공개행위는 적법하나 취소된 자에 대한 공개는 위법이 되고 공개에 의해 영 업비밀이 누설될 우려가 있기 때문이다. 한편 제18조의 4 제2항은 비밀유지명령 위반죄를 친 고죄로 규정하여 형사처벌을 통해 보호하고자 하는 영업비밀이 형사소송에서 공개될 가능성 이 있을 경우 당해 영업비밀 보유자가 형사처벌 여부를 선택할 수 있도록 하고 있다(부경법 제18조의4). (3) 소송기록의 열람 등의 청구통지 그밖에 지재권 개별법상의 비밀유지명령을 받지 아니한 당사자측 종업원 등이 민소법상 열 람규정(제163조)을 통해 소송서류 열람을 신청할 경우 비밀유지명령신청권자에게 통지하여야 한다(부경법 제14조의 6 ). 부정경쟁방지법 제14조의3(자료의 제출) 법원은 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위로 인한 영업상 이익의 침해에 관한 소송에서 당사자의 신청에 의하여 상 대방 당사자에 대하여 해당 침해행위로 인한 손해액을 산정하는 데에 필요한 자료의 제출을 명할 수 있다. 다만, 그 자료의 소지자가 자료의 제출을 거절할 정당한 이유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 제14조의4(비밀유지명령) 1 법원은 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또 는 영업비밀 침해행위로 인한 영업상 이익의 침해에 관한 소송에서 그 당사자가 보유한 영업 비밀에 대하여 다음 각 호의 사유를 모두 소명한 경우에는 그 당사자의 신청에 따라 결정으 로 다른 당사자(법인인 경우에는 그 대표자), 당사자를 위하여 소송을 대리하는 자, 그 밖에 해당 소송으로 인하여 영업비밀을 알게 된 자에게 그 영업비밀을 해당 소송의 계속적인 수행 외의 목적으로 사용하거나 그 영업비밀에 관계된 이 항에 따른 명령을 받은 자 외의 자에게 공개하지 아니할 것을 명할 수 있다. 다만, 그 신청 시점까지 다른 당사자(법인인 경우에는 그 대표자), 당사자를 위하여 소송을 대리하는 자, 그 밖에 해당 소송으로 인하여 영업비밀을 알 게 된 자가 제1호에 규정된 준비서면의 열람이나 증거 조사 외의 방법으로 그 영업비밀을 이 미 취득하고 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 이미 제출하였거나 제출하여야 할 준비서면 또는 이미 조사하였거나 조사하여야 할 증거에 영업비밀이 포함되어 있다는 것

80 2. 제1호의 영업비밀이 해당 소송 수행 외의 목적으로 사용되거나 공개되면 당사자의 영업에 지장을 줄 우려가 있어 이를 방지하기 위하여 영업비밀의 사용 또는 공개를 제한할 필요가 있다는 것 2 제1항에 따른 명령(이하 "비밀유지명령"이라 한다)의 신청은 다음 각 호의 사항을 적은 서 면으로 하여야 한다. 1. 비밀유지명령을 받을 자 2. 비밀유지명령의 대상이 될 영업비밀을 특정하기에 충분한 사실 3. 제1항 각 호의 사유에 해당하는 사실 3 법원은 비밀유지명령이 결정된 경우에는 그 결정서를 비밀유지명령을 받은 자에게 송달하 여야 한다. 4 비밀유지명령은 제3항의 결정서가 비밀유지명령을 받은 자에게 송달된 때부터 효력이 발 생한다. 5 비밀유지명령의 신청을 기각 또는 각하한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 제14조의5(비밀유지명령의 취소) 1 비밀유지명령을 신청한 자 또는 비밀유지명령을 받은 자 는 제14조의4제1항에 따른 요건을 갖추지 못하였거나 갖추지 못하게 된 경우 소송기록을 보 관하고 있는 법원(소송기록을 보관하고 있는 법원이 없는 경우에는 비밀유지명령을 내린 법 원)에 비밀유지명령의 취소를 신청할 수 있다. 2 법원은 비밀유지명령의 취소 신청에 대한 재판이 있는 경우에는 그 결정서를 그 신청을 한 자 및 상대방에게 송달하여야 한다. 3 비밀유지명령의 취소 신청에 대한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 4 비밀유지명령을 취소하는 재판은 확정되어야 그 효력이 발생한다. 5 비밀유지명령을 취소하는 재판을 한 법원은 비밀유지명령의 취소 신청을 한 자 또는 상대 방 외에 해당 영업비밀에 관한 비밀유지명령을 받은 자가 있는 경우에는 그 자에게 즉시 비 밀유지명령의 취소 재판을 한 사실을 알려야 한다. 제18조의4(비밀유지명령 위반죄) 1 국내외에서 정당한 사유 없이 제14조의4제1항에 따른 비 밀유지명령을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 2 제1항의 죄는 비밀유지명령을 신청한 자의 고소가 없으면 공소를 제기할 수 없다. 제14조의6(소송기록 열람 등의 청구 통지 등) 1 비밀유지명령이 내려진 소송(모든 비밀유지 명령이 취소된 소송은 제외한다)에 관한 소송기록에 대하여 민사소송법 제163조제1항의 결정이 있었던 경우, 당사자가 같은 항에서 규정하는 비밀 기재 부분의 열람 등의 청구를 하 였으나 그 청구절차를 해당 소송에서 비밀유지명령을 받지 아니한 자가 밟은 경우에는 법원 서기관, 법원사무관, 법원주사 또는 법원주사보(이하 이 조에서 "법원사무관등"이라 한다)는 민사소송법 제163조제1항의 신청을 한 당사자(그 열람 등의 청구를 한 자는 제외한다. 이 하 제3항에서 같다)에게 그 청구 직후에 그 열람 등의 청구가 있었다는 사실을 알려야 한다. 2 제1항의 경우에 법원사무관등은 제1항의 청구가 있었던 날부터 2주일이 지날 때까지(그 청 구절차를 행한 자에 대한 비밀유지명령신청이 그 기간 내에 행하여진 경우에는 그 신청에 대 한 재판이 확정되는 시점까지) 그 청구절차를 행한 자에게 제1항의 비밀 기재 부분의 열람 등

81 을 하게 하여서는 아니 된다. 3 제2항은 제1항의 열람 등의 청구를 한 자에게 제1항의 비밀 기재 부분의 열람 등을 하게 하는 것에 대하여 민사소송법 제163조제1항의 신청을 한 당사자 모두의 동의가 있는 경 우에는 적용되지 아니한다. 그밖에 지식재산권 개별법상의 비밀유지명령 관련 유사 규정 개요 실용신안법 제44조( 특허법 의 준용) 실용신안에 관하여는 특허법 제215조, 제215조의2, 제216조, 제 217조, 제217조의2, 제218조부터 제220조까지, 제222조부터 제224조까지 및 제224조의2부터 제 224조의5까지의 규정을 준용한다. 제49조의2(비밀유지명령 위반죄) 1 국내외에서 정당한 사유 없이 제44조에 따라 준용되는 특허법 제224조의3제1항에 따른 비밀유지명령을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천 만원 이하의 벌금에 처한다. 2 제1항의 죄는 비밀유지명령을 신청한 자의 고소가 없으면 공소를 제기할 수 없다. 디자인보호법 제217조(비밀유지명령) 1 법원은 디자인권 또는 전용실시권의 침해에 관한 소송에서 당사자 가 보유한 영업비밀( 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조제2호에 따른 영업 비밀을 말한다. 이하 같다)에 대하여 다음 각 호의 사유를 모두 소명한 경우에는 그 당사자의 신청에 의하여 결정으로 다른 당사자(법인인 경우에는 그 대표자), 당사자를 위하여 소송을 대 리하는 자, 그 밖에 그 소송으로 인하여 영업비밀을 알게 된 자에게 그 영업비밀을 그 소송의 계속적인 수행 외의 목적으로 사용하거나 그 영업비밀에 관계된 이 항에 따른 명령을 받은 자 외의 자에게 공개하지 아니할 것을 명할 수 있다. 다만, 그 신청 시점까지 다른 당사자(법 인인 경우에는 그 대표자), 당사자를 위하여 소송을 대리하는 자, 그 밖에 그 소송으로 인하여 영업비밀을 알게 된 자가 제1호에 규정된 준비서면의 열람이나 증거 조사 외의 방법으로 그 영업비밀을 이미 취득하고 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 이미 제출하였거나 제출하여야 할 준비서면 또는 이미 조사하였거나 조사하여야 할 증거에 영업비밀이 포함되어 있다는 것 2. 제1호의 영업비밀이 그 소송 수행 외의 목적으로 사용되거나 공개되면 당사자의 영업에 지 장을 줄 우려가 있어 이를 방지하기 위하여 영업비밀의 사용 또는 공개를 제한할 필요가 있 다는 것 2 제1항에 따른 명령(이하 "비밀유지명령"이라 한다)의 신청은 다음 각 호의 사항을 적은 서 면으로 하여야 한다. 1. 비밀유지명령을 받을 자 2. 비밀유지명령의 대상이 될 영업비밀을 특정하기에 충분한 사실

82 3. 제1항 각 호의 사유에 해당하는 사실 3 법원은 비밀유지명령이 결정된 경우에는 그 결정서를 비밀유지명령을 받은 자에게 송달하 여야 한다. 4 비밀유지명령은 제3항의 결정서가 비밀유지명령을 받은 자에게 송달된 때부터 효력이 발 생한다. 5 비밀유지명령의 신청을 기각 또는 각하한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 제218조(비밀유지명령의 취소) 1 비밀유지명령을 신청한 자 또는 비밀유지명령을 받은 자는 제217조제1항에 따른 요건을 갖추지 못하였거나 갖추지 못하게 된 경우 소송기록을 보관하고 있는 법원(소송기록을 보관하고 있는 법원이 없는 경우에는 비밀유지명령을 내린 법원)에 비 밀유지명령의 취소를 신청할 수 있다. 2 법원은 비밀유지명령의 취소 신청에 대한 재판이 있는 경우에는 그 결정서를 그 신청을 한 자 및 상대방에게 송달하여야 한다. 3 비밀유지명령의 취소 신청에 대한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 4 비밀유지명령을 취소하는 재판은 확정되어야 그 효력이 발생한다. 5 비밀유지명령을 취소하는 재판을 한 법원은 비밀유지명령의 취소 신청을 한 자 또는 상대 방 외에 해당 영업비밀에 관한 비밀유지명령을 받은 자가 있는 경우에는 그 자에게 즉시 비 밀유지명령의 취소 재판을 한 사실을 알려야 한다. 제219조(소송기록 열람 등의 청구 통지 등) 1 비밀유지명령이 내려진 소송(모든 비밀유지명 령이 취소된 소송은 제외한다)에 관한 소송기록에 대하여 민사소송법 제163조제1항의 결 정이 있었던 경우에 당사자가 같은 항에서 규정하는 비밀 기재 부분의 열람 등의 청구를 하 였으나 그 청구절차를 해당 소송에서 비밀유지명령을 받지 아니한 자가 밟았을 때에는 법원 서기관, 법원사무관, 법원주사 또는 법원주사보(이하 이 조에서 "법원사무관등"이라 한다)는 민사소송법 제163조제1항의 신청을 한 당사자(그 열람 등의 청구를 한 자는 제외한다. 이 하 제3항에서 같다)에게 그 청구 직후에 그 열람 등의 청구가 있었다는 사실을 알려야 한다. 2 제1항의 경우에 법원사무관등은 제1항의 청구가 있었던 날부터 2주일이 지날 때까지(그 청 구절차를 밟은 자에 대한 비밀유지명령신청이 그 기간 내에 이루어진 경우에는 그 신청에 대 한 재판이 확정되는 시점까지) 그 청구절차를 밟은 자에게 제1항의 비밀 기재 부분의 열람 등 을 하게 하여서는 아니 된다. 3 제2항은 제1항의 열람 등의 청구를 한 자에게 제1항의 비밀 기재 부분의 열람 등을 하게 하는 것에 대하여 민사소송법 제163조제1항의 신청을 한 당사자 모두의 동의가 있는 경 우에는 적용되지 아니한다. 제224조(비밀유지명령위반죄) 1 국내외에서 정당한 사유 없이 제217조제1항에 따른 비밀유지 명령을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 2 제1항의 죄는 비밀유지명령을 신청한 자의 고소가 없으면 공소를 제기할 수 없다. 상표법 제92조의7(비밀유지명령) 1 법원은 상표권 또는 전용사용권의 침해에 관한 소송에 있어서 일

83 방 당사자가 보유한 영업비밀( 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조제2호에 따른 영업비밀을 말한다. 이하 같다)에 대하여 다음 각 호의 사유를 모두 소명한 경우에는 그 당사자의 신청에 따라 결정으로 다른 당사자(법인인 경우에는 그 대표자), 당사자를 위하여 소 송을 대리하는 자, 그 밖에 해당 소송으로 인하여 영업비밀을 알게 된 자에게 그 영업비밀을 해당 소송의 계속적인 수행 외의 목적으로 사용하거나 그 영업비밀에 관계된 이 항에 따른 명령을 받은 자 외의 자에게 공개하지 아니할 것을 명할 수 있다. 다만, 그 신청 시점까지 다 른 당사자(법인인 경우에는 그 대표자), 당사자를 위하여 소송을 대리하는 자, 그 밖에 해당 소송으로 인하여 영업비밀을 알게 된 자가 제1호에 규정된 준비서면의 열람이나 증거 조사 외의 방법으로 그 영업비밀을 이미 취득하고 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 이미 제출하였거나 제출하여야 할 준비서면 또는 이미 조사하였거나 조사하여야 할 증거에 영업비밀이 포함되어 있다는 것 2. 제1호의 영업비밀이 해당 소송 수행 외의 목적으로 사용되거나 공개되면 당사자의 영업에 지장을 줄 우려가 있어 이를 방지하기 위하여 영업비밀의 사용 또는 공개를 제한할 필요가 있다는 것 2 제1항에 따른 명령(이하 "비밀유지명령"이라 한다)의 신청은 다음 각 호의 사항을 적은 서 면으로 하여야 한다. 1. 비밀유지명령을 받을 자 2. 비밀유지명령의 대상이 될 영업비밀을 특정하기에 충분한 사실 3. 제1항 각 호의 사유에 해당하는 사실 3 법원은 비밀유지명령이 결정된 경우에는 그 결정서를 비밀유지명령을 받은 자에게 송달하 여야 한다. 4 비밀유지명령은 제3항의 결정서가 비밀유지명령을 받은 자에게 송달된 때부터 효력이 발 생한다. 5 비밀유지명령의 신청을 기각하거나 각하한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 제92조의8(비밀유지명령의 취소) 1 비밀유지명령을 신청한 자 또는 비밀유지명령을 받은 자 는 제92조의7제1항에 따른 요건을 갖추지 못하였거나 갖추지 못하게 된 경우 소송기록을 보 관하고 있는 법원(소송기록을 보관하고 있는 법원이 없는 경우에는 비밀유지명령을 내린 법 원)에 비밀유지명령의 취소를 신청할 수 있다. 2 법원은 비밀유지명령의 취소 신청에 대한 재판이 있는 경우에는 그 결정서를 그 신청을 한 자 및 상대방에게 송달하여야 한다. 3 비밀유지명령의 취소 신청에 대한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 4 비밀유지명령을 취소하는 재판은 확정되어야 그 효력이 발생한다. 5 비밀유지명령을 취소하는 재판을 한 법원은 비밀유지명령의 취소 신청을 한 자 또는 상대 방 외에 해당 영업비밀에 관한 비밀유지명령을 받은 자가 있는 경우에는 그 자에게 즉시 비 밀유지명령의 취소 재판을 한 사실을 알려야 한다. 제92조의9(소송기록 열람 등의 청구 통지 등) 1 비밀유지명령이 내려진 소송(모든 비밀유지 명령이 취소된 소송은 제외한다)에 관한 소송기록에 대하여 민사소송법 제163조제1항에

84 따른 열람 등의 제한 결정이 있는 경우로서, 해당 소송에서 비밀유지명령을 받지 아니한 자가 열람 등이 가능한 당사자를 위하여 그 비밀기재 부분의 열람 등의 청구절차를 밟은 때에는 법원서기관, 법원사무관, 법원주사 또는 법원주사보(이하 이 조에서 "법원사무관등"이라 한다) 는 민사소송법 제163조제1항에 따라 열람 등의 제한 신청을 한 당사자(그 열람 등의 청구 를 한 자는 제외한다. 이하 제3항에서 같다)에게 그 청구 직후에 그 열람 등의 청구가 있었다 는 사실을 알려야 한다. 2 제1항의 경우에 법원사무관등은 제1항의 청구가 있었던 날부터 2주일이 지날 때까지 그 청구절차를 행한 자에게 제1항의 비밀 기재 부분의 열람 등을 하게 하여서는 아니 된다. 이 경우 그 청구절차를 행한 자에 대한 비밀유지명령신청이 그 기간 내에 행하여진 경우에는 그 신청에 대한 재판이 확정되는 시점까지 그 청구절차를 행한 자에게 제1항의 비밀 기재 부분 의 열람 등을 하게 하여서는 아니 된다. 3 제2항은 제1항의 열람 등의 청구를 한 자에게 제1항의 비밀 기재 부분의 열람 등을 하게 하는 것에 대하여 민사소송법 제163조제1항에 따라 열람 등의 제한 신청을 한 당사자 모 두의 동의가 있는 경우에는 적용되지 아니한다. 제96조의2(비밀유지명령 위반죄) 1 국내외에서 정당한 사유 없이 제92조의7제1항에 따른 비 밀유지명령을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 2 제1항의 죄는 비밀유지명령을 신청한 자의 고소가 없으면 공소를 제기할 수 없다. 저작권법 제129조의2(정보의 제공) 1 법원은 저작권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해에 관 한 소송에서 당사자의 신청에 따라 증거를 수집하기 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 다른 당사자에 대하여 그가 보유하고 있거나 알고 있는 다음 각 호의 정보를 제공하도록 명 할 수 있다. 1. 침해 행위나 불법복제물의 생산 및 유통에 관련된 자를 특정할 수 있는 정보 2. 불법복제물의 생산 및 유통 경로에 관한 정보 2 제1항에도 불구하고 다른 당사자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 정보의 제공을 거부할 수 있다. 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자가 공소 제기되거나 유죄판결을 받을 우려가 있는 경우 가. 다른 당사자 나. 다른 당사자의 친족이거나 친족 관계가 있었던 자 다. 다른 당사자의 후견인 2. 영업비밀( 부정경쟁방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률 제2조제2호의 영업비밀을 말한 다. 이하 같다) 또는 사생활을 보호하기 위한 경우이거나 그 밖에 정보의 제공을 거부할 수 있는 정당한 사유가 있는 경우 3 다른 당사자가 정당한 이유 없이 정보제공 명령에 따르지 아니한 경우에는 법원은 정보에 관한 당사자의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다

85 4 법원은 제2항제2호에 규정된 정당한 사유가 있는지를 판단하기 위하여 필요하다고 인정되 는 경우에는 다른 당사자에게 정보를 제공하도록 요구할 수 있다. 이 경우 정당한 사유가 있 는지를 판단하기 위하여 정보제공을 신청한 당사자 또는 그의 대리인의 의견을 특별히 들을 필요가 있는 경우 외에는 누구에게도 그 제공된 정보를 공개하여서는 아니 된다. 제129조의3(비밀유지명령) 1 법원은 저작권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리(제25조, 제 31조, 제75조, 제76조, 제76조의2, 제82조, 제83조, 제83조의2 및 제101조의3에 따른 보상을 받 을 권리는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)의 침해에 관한 소송에서 그 당사자가 보유한 영업 비밀에 대하여 다음 각 호의 사유를 모두 소명한 경우에는 그 당사자의 신청에 따라 결정으 로 다른 당사자, 당사자를 위하여 소송을 대리하는 자, 그 밖에 해당 소송으로 인하여 영업비 밀을 알게 된 자에게 해당 영업비밀을 해당 소송의 계속적인 수행 외의 목적으로 사용하거나 해당 영업비밀에 관계된 이 항에 따른 명령을 받은 자 외의 자에게 공개하지 아니할 것을 명 할 수 있다. 다만, 그 신청 시까지 다른 당사자, 당사자를 위하여 소송을 대리하는 자, 그 밖 에 해당 소송으로 인하여 영업비밀을 알게 된 자가 제1호에 따른 준비서면의 열람 및 증거조 사 외의 방법으로 해당 영업비밀을 이미 취득한 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 이미 제출하였거나 제출하여야 할 준비서면 또는 이미 조사하였거나 조사하여야 할 증거 (제129조의2제4항에 따라 제공된 정보를 포함한다)에 영업비밀이 포함되어 있다는 것 2. 제1호의 영업비밀이 해당 소송수행 외의 목적으로 사용되거나 공개되면 당사자의 영업에 지장을 줄 우려가 있어 이를 방지하기 위하여 영업비밀의 사용 또는 공개를 제한할 필요가 있다는 것 2 제1항에 따른 명령(이하 "비밀유지명령"이라 한다)의 신청은 다음 각 호의 사항을 적은 서 면으로 하여야 한다. 1. 비밀유지명령을 받을 자 2. 비밀유지명령의 대상이 될 영업비밀을 특정하기에 충분한 사실 3. 제1항 각 호의 사유에 해당하는 사실 3 비밀유지명령이 결정된 경우에는 그 결정서를 비밀유지명령을 받은 자에게 송달하여야 한 다. 4 비밀유지명령은 제3항의 결정서가 비밀유지명령을 받은 자에게 송달된 때부터 효력이 발 생한다. 5 비밀유지명령의 신청을 기각하거나 각하한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 제129조의4(비밀유지명령의 취소) 1 비밀유지명령을 신청한 자나 비밀유지명령을 받은 자는 제129조의3제1항에서 규정한 요건을 갖추지 못하였거나 갖추지 못하게 된 경우 소송기록을 보관하고 있는 법원(소송기록을 보관하고 있는 법원이 없는 경우에는 비밀유지명령을 내린 법 원을 말한다)에 취소를 신청할 수 있다. 2 비밀유지명령의 취소신청에 대한 재판이 있는 경우에는 그 결정서를 그 신청인과 상대방 에게 송달하여야 한다. 3 비밀유지명령의 취소신청에 대한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 4 비밀유지명령을 취소하는 재판은 확정되어야 그 효력이 발생한다

86 5 비밀유지명령을 취소하는 재판을 한 법원은 비밀유지명령의 취소신청을 한 자와 상대방 외에 해당 영업비밀에 관한 비밀유지명령을 받은 자가 있는 경우에는 그 자에게 즉시 비밀유 지명령의 취소재판을 한 취지를 통지하여야 한다. 제129조의5(소송기록 열람 등 신청의 통지 등) 1 비밀유지명령이 내려진 소송(비밀유지명령 이 모두 취소된 소송은 제외한다)에 관한 소송기록에 대하여 민사소송법 제163조제1항의 결정이 있었던 경우, 당사자가 같은 항에 규정하는 비밀 기재 부분의 열람 등을 해당 소송에 서 비밀유지명령을 받지 아니한 자를 통하여 신청한 경우에는 법원서기관 법원사무관 법원주 사 또는 법원주사보(이하 이 조에서 "법원사무관등"이라 한다)는 민사소송법 제163조제1항 의 신청을 한 당사자(그 열람 등의 신청을 한 자는 제외한다)에게 그 열람 등의 신청 직후에 그 신청이 있었던 취지를 통지하여야 한다. 2 제1항의 경우 법원사무관등은 제1항의 신청이 있었던 날부터 2주일이 지날 때까지(그 신청 절차를 행한 자에 대한 비밀유지명령 신청이 그 기간 내에 행하여진 경우에 대하여는 그 신 청에 대한 재판이 확정되는 시점까지를 말한다) 그 신청 절차를 행한 자에게 제1항의 비밀 기 재 부분의 열람 등을 하게 하여서는 아니 된다. 3 제2항은 제1항의 열람 등의 신청을 한 자에게 제1항의 비밀 기재 부분의 열람 등을 하게 하는 것에 대하여 민사소송법 제163조제1항의 신청을 한 당사자 모두의 동의가 있는 경 우에는 적용하지 아니한다. 5) 기타 유관 법률에서의 비밀유지의무 관련 조항 (1) 산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률 산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률 제34조(비밀유지의무) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하거나 해당하였던 자는 그 직무상 알게 된 비밀을 누설하거나 도용하여서는 아니 된다. 1. 대상기관의 임 직원(교수 연구원 학생을 포함한다) 2. 제9조의 규정에 따라 국가핵심기술의 지정 변경 및 해제 업무를 수행하는 자 또는 제16조 에 따라 국가핵심기술의 보호 관리 등에 관한 지원 업무를 수행하는 자 3. 제11조 및 제11조의2에 따라 국가핵심기술의 수출 및 해외인수 합병등에 관한 사항을 검토 하거나 사전검토, 조사업무를 수행하는 자 4. 제15조의 규정에 따라 침해행위의 접수 및 방지 등의 업무를 수행하는 자 5. 제16조제4항제3호의 규정에 따라 상담업무 또는 실태조사에 종사하는 자 6. 제17조제1항의 규정에 따라 산업기술의 보호 및 관리 현황에 대한 실태조사업무를 수행하 는 자 7. 제20조제2항의 규정에 따라 산업보안기술 개발사업자에게 고용되어 산업보안기술 연구개발 업무를 수행하는 자

87 8. 제23조의 규정에 따라 산업기술 분쟁조정업무를 수행하는 자 9. 제33조의 규정에 따라 산업통상자원부장관의 권한의 일부를 위임 위탁받아 업무를 수행하 는 자 제36조(벌칙) 1 산업기술을 외국에서 사용하거나 사용되게 할 목적으로 제14조 각 호(제4호 를 제외한다)의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 10년 이하의 징역 또는 10억원 이하의 벌금에 처한다. 2제14조 각 호(제4호 및 제6호는 제외한다)의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이 하의 징역 또는 5억원 이하의 벌금에 처한다. 3제14조제4호에 해당하는 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 3억원 이하의 벌금에 처한 다. 4제1항 내지 제3항의 죄를 범한 자가 그 범죄행위로 인하여 얻은 재산은 이를 몰수한다. 다 만, 그 전부 또는 일부를 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징한다. 5제34조의 규정을 위반하여 비밀을 누설한 자는 5년 이하의 징역이나 10년 이하의 자격정지 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 6제1항 및 제2항의 미수범은 처벌한다. 7제1항 내지 제3항의 징역형과 벌금형은 이를 병과할 수 있다. (2) 불공정무역행위 조사 및 산업피해구제에 관한 법률 불공정무역행위 조사 및 산업피해구제에 관한 법률 제38조(비밀 엄수의 의무) 이 법에 따른 직무에 종사하거나 종사하였던 위원 공무원 또는 조 사업무를 수행하거나 수행하였던 자는 그 직무상 알게 된 비밀을 누설하거나 이 법을 시행하 기 위한 조사 판정 등의 목적 외에 그 비밀을 이용하여서는 아니 된다. 제40조(벌칙) 1 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이 하의 벌금에 처한다. 1. 제4조제1항제2호 각 목의 어느 하나에 해당하는 물품등을 수출하거나 수입한 자 2. 제7조제2항에 따른 잠정조치명령을 위반한 자 3. 제10조제1항에 따른 시정조치명령을 위반한 자 4. 제38조에 따른 비밀 엄수의 의무를 위반한 자 2 제36조제1항제2호에 따라 지정 또는 위촉을 받은 감정인으로서 허위의 감정을 한 자는 2 년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 2. 문제점 1) 민사소송법상 영업비밀 보호 관련 규정의 미비점

88 민사소송법은 영업비밀이 소송서류에 기재된 경우 당사자의 신청에 의해 제3자에 대해서 는 소송기록 열람제한이 가능하다고 규정하고 있으나, 이는 소송 당사자에 대하여도 가능하지 않다. 따라서 소송 상대방에 의하여 영업비밀이 누출될 우려가 있을 경우 이를 방지하는 데에 는 한계가 있다. 또한 문서제출명령시 서류제출의 거부나 증언거부사유에 해당하는 제315조 제1항 제2호는 기술 또는 직업의 비밀에 속하는 사항 이라고 규정하고 있어서 영업비밀과 동 일시 할 수 있는지에 대하여 분명하지 않다는 문제가 있으며, 문서제출거부사유에 해당되는지 여부를 판단하기 위해 도입된 비밀심리제도 역시 서증제출의무 여부를 판단하기 위한 경우에 한정되어 있어서 소송절차에서 영업비밀의 유출을 막기 위해서는 다소 미흡한 점이 남아 있 다. 2) 공개심리주의의 예외인 헌법 제109조 제1항 단서에 영업비밀은 포함된다 고 해석할 수 있는지 여부 헌법상 공개심리주의의 예외 사유에서 영업비밀이 포함되어 있지 않다는 점에서 영업비밀 을 이유로 심리의 비공개가 가능한지의 문제가 있다. 또한 그밖의 법령에서 영업비밀을 심리 의 비공개사유로 명시하고 있는 규정이 없다는 점에서 재판절차에서 영업비밀의 비밀성이 침 해될 우려에 대비하여 비공개심리로 진행하는 것에 대한 명확한 법률상 근거가 필요하다고 할 수 있다. 3) 비공개 심리절차의 소송관여자의 비밀유지 의무 조항 도입 문제 소송대리인의 비밀유지의무는 변호사법 등 관련 법령에서 명문 규정을 가지고 있으나 감 정인 등 소송참여자의 비밀유지의무는 관련 법률에 규정이 없어 이를 명문화할 필요가 있다. 현재 부정경쟁방지법상 비밀보호명령제도를 통하여 소송관여자가 소송상 취득한 영업비밀을 공개하지 못하도록 하는 제도가 도입되어 있기는 하나, 이러한 별개 절차에 의하지 않더라도 영업비밀 관련 소송을 비공개심리에 의할 경우 소송관여자에게 비밀을 유지할 의무를 명문화 하여 재판상 영업비밀이 누출될 우려를 막을 필요가 있다. 4) 부정경쟁방지법상 자료제출명령에 따른 영업비밀 누출 위험에 대비한 비 밀심리절차(In Camera)의 부재 민사소송법 제344조는 문서제출의무에 관하여 규정하고 있고 이에 대한 예외로 기술 또는

89 직업의 비밀에 속하는 사항 이나 오로지 문서를 가진 사람이 이용하기 위한 문서 임을 이유 로 영업비밀 보호를 위해 제출을 거부할 수 있도록 규정하고 있다. 한편 부정경쟁방법 제14조 의 3은 영업비밀 소송에서의 손해액 입증책임의 어려움을 고려하여 법원이 당사자의 신청이 있을 경우 상대방 당사자에게 정당한 이유가 없는 한 영업비밀 침해행위로 인한 손해액 산 정을 위하여 필요한 자료의 제출을 명할 수 있도록 하여 민사소송법상 문서제출의무의 범위 를 확대하고, 아울러 자료 의 제출을 대상으로 한다는 점에서 문서 외에 물건도 포함하여 문 서나 그밖의 검증물 등의 자료에 이르기까지 대상으로 포괄하는 것으로 규정하고 있다. 그런데, 이러한 정당한 이유에 영업비밀을 포함할 것인지가 문제된다. 정당한 이유에 영업비밀을 포함하게 될 경우 재판상 영업비밀의 누출을 방지할 수 있다는 점에서는 효과적이겠으나 상대방이 자신의 영업비밀을 이유로 손해액 산정에 필요한 자료의 제출을 거부하는 것을 무한정 허용할 수는 없다고 할 것이므로, 영업비밀이라는 이유로 바로 자료의 제출을 거부할 정당한 이유가 인정된다고 볼 수 없고 법원이 해당 자료가 정당한 이 유를 인정할 수 있는지 여부를 판단하여야 할 것이다. 그런데 이러한 과정에서 정당한 이유의 존부 판단을 위하여 관련자료의 제출이 요구될 경우 제출자의 입장에서는 영업비밀 관련 자 료의 노출이 우려될 수 있으므로 이에 대한 대비책이 필요하다. 이러한 자료들이 상대방 당사 자에게 노출되기 않기 위해서는 In Camera 절차가 보장될 필요가 있으나, 현행법은 이러한 경우에 대비한 규정이 마련되어 있지 않다. 3. 주요국 현황 1) 일본 일본은 부정경쟁방지법상 영업비밀의 사용 및 개시를 제한하는 비밀유지명령제도, 서류 제 출 거부 사유에 관한 비공개심리절차에서 신청인 또는 그 소송대리인 등에게 서류의 개시를 인정하는 제도, 영업비밀이 문제되는 소송 등에서 당사자 심문 등의 공개정지제도를 도입하고 있다. 일본의 비밀유지명령제도는 영업비밀의 소송상 현출을 통해 영업비밀의 누출되는 것을 방 지하기 위한 것으로 이를 위반한 경우 양벌규정에 의해 형사적으로 처벌하는 것을 내용으로 하고 있어 우리나라와 유사하다고 할 수 있다. 그러나, 일본법은 우리나라와 달리 침해행위 및 손해액의 계산을 위한 자료 제출 명령을 거 부할 수 있는 정당한 이유가 있는지를 판단하기 위하여 관련 자료의 검토가 필요한 경우 해 당 자료의 제시를 명할 수 있도록 하고, 이에 대한 심리를 통해 관련자의 영업비밀이 누출되

90 는 것을 방지하기 위해 별도의 비밀심리절차를 마련하고 있으며(일본 부경법 제7조), 그밖에 당사자 등이 공개 법정에서 해당 사항에 대해 진술을 함으로써 해당 영업비밀에 따른 당사자 의 사업활동에 현저한 지장이 생기는 것이 확실하여 해당 사항에 대해 충분한 진술을 할 수 없고 또한 해당 진술을 하지 않음으로써 다른 증거만으로는 해당 사항을 판단의 기초로 해야 할 부정경쟁에 의한 영업상 이익 침해의 유무에 대한 적정한 재판을 할 수 없다고 인정하는 때에는, 법관의 전원 일치에 의한 결정에 의하여 해당 심리를 비공개로 하는 심문의 공개정지 제도를 가지고 있다(일본 부경법 제13조). 한편, 일본의 경우 형사재판에 있어서 당사자의 신청이 있는 경우 영업비밀에 관한 전부 또 는 일부의 사항을 공개법정에서 밝히지 않는다는 영업비밀의 비닉결정을 할 수 있는데(일본 부경법 제23조), 이러한 영업비밀비닉결정이 있는 경우에는, 필요한 경우 영업비밀 구성정보 의 특정사항에 관한 명칭 기타 표현을 대신하는 호칭 기타 표현을 정할 수 있도록 하며(일본 부경법 제23조 제4항), 소송관계인이 하는 심문 또는 진술이 영업비밀 구성정보 특정사항에 관한 때에는 이를 제한함으로써 범죄 증명에 중대한 지장이 생길 우려가 있는 경우 또는 피 고인의 방어에 실질적인 불이익이 생길 우려가 있는 경우를 제외하고 해당 심문 등을 제한할 수 있도록 하고(동법 제25조), 증인, 감정인, 통역인 또는 번역인의 심문 또는 공술 또는 피고 인에 대한 공술을 요구하는 행위 또는 피고인의 공술이 영업비밀 구성정보 특정사항을 포함 하고 있고 또한 이것이 공개 법정에서 밝혀짐으로써 해당 영업비밀에 의거한 피해자, 피고인 기타 관련자들의 사업활동에 심하게 지장이 생길 가능성이 있으며, 이를 방지하기 위해 어쩔 수 없다고 인정할 때에는 공판기일 외에서 해당 심문 등을 구할 수 있도록 규정하고 있다(동 법 제26조). 그러나, 이러한 일본의 입법태도에 대하여는 피고인의 방어권 행사에 대한 제약 의 우려 및 재판의 공정성과 신뢰성을 이유로 형사절차에서의 특례규정의 도입에 대해 비판 적인 견해도 많이 존재한다. 부정경쟁방지법 제7조(서류의 제출 등) ➀ 재판소는 부정경쟁에 의한 영업상의 이익 침해에 관련된 소송에서 는 당사자의 신청으로 당사자에 대하여 해당 침해행위에 대한 입증을 하기 위해 또는 해당 침해 행위에 의한 손해 계산을 하기 위한 필요 서류 제출을 명할 수 있다. 단, 그 서류의 소 지자는 그 제출을 거부하는데 정당한 이유가 있을 시에는 이와 같지 않다. ➁ 재판소는 전항 단서에서 규정하는 정당한 이유가 있는지를 판단하기 위해 필요하다고 인정할 시에는 서류의 소지자에게 그것을 제시하게 할 수 있다. 이런 경우에 있어서는 누구 라도 그 제시된 서류의 공개를 요구할 수 없다. ➂ 재판소는 전항의 경우에 있어서 제1항 단서에 규정하는 정당한 이유가 있는지 여부에 대해 전항 후단의 서류를 공개하여 그 의견을 들을 필요가 있다고 인정할 때에는 당사자 등

91 (당사자(법인일 경우에는 그 대표자)또는 당사자의 대리인(소송 대리인 및 보좌인을 제외한 다), 사용인 기타 종업원을 말한다. 이하 같다), 소송대리인 또는 보좌인에 대해 해당서류를 공개할 수 있다. ➃ 전 3항의 규정은 부정경쟁에 의한 영업상의 이익 침해에 관련된 소송에서 해당 침해행 위에 대해 입증하기 위해 필요한 검증 목적의 제시에 대해 준용한다. 제12조(소송기록의 열람 등의 청구 통지 등) 1비밀유지명령이 발령된 소송(모든 비밀유지 명령이 취소된 소송을 제외한다)에 관련된 소송기록에 있어서 민사소송법(1996년 법률 제109 호) 제92조제1항의 결정이 있었던 경우에 있어서 당사자로부터 동항에서 규정하는 비밀기재 부분의 열람 등의 청구가 있으며, 또한 그 청구의 절차를 한 자가 해당 소송에 있어서 비밀 유지명령을 받지 않은 자일 경우에는 재판소 서기관은 동항의 신청을 한 당사자(그 청구를 한 자를 제외한다. 제3항에서도 동일하다)에 대해 그 청구 후 즉시 그 청구가 있었던 사실을 통지해야 한다. ➁ 전항의 경우에 있어서 재판소 서기관은 동항의 청구가 있었던 날로부터 2주간을 경과하 는 날까지의 사이(그 청구의 절차를 한 자에 대한 비밀유지명령의 신청이 그 날까지 이루어 진 경우에는 그 신청에 대한 재판이 확정되기까지 그 동안), 그 청구의 절차를 한 자에게 동 항의 비밀기재부분의 열람 등을 시켜서는 안 된다. ➂ 전2항의 규정은 제1항의 청구를 한 자에게 동항의 비밀기재부분의 열람 등을 시키는 것 에 대하여 민사소송법 제92조제1항의 신청을 한 당사자 모두의 동의가 있을 시에는 적용하지 않는다. 제13조(당사자 심문 등의 공개 정지) 1부정경쟁에 의한 영업상의 이익 침해에 관련된 소송 에서 그 침해의 유무 판단의 기초가 되는 사항과 관련하여 당사자가 보유한 영업비밀에 대하 여, 당사자 등이 당사자 본인 또는 법정 대리인 또는 증인으로서 심문을 받는 경우 재판소는 재판관의 전원 일치로 그 당사자 등이 공개 법정에서 해당 사항에 대해 진술을 함으로써 해 당 영업비밀에 따른 당사자의 사업활동에 현저한 지장이 생기는 것이 확실하여 해당 사항에 대해 충분한 진술을 할 수 없고 또한 해당 진술을 하지 않음으로써 다른 증거만으로는 해당 사항을 판단의 기초로 해야 할 부정경쟁에 의한 영업상 이익 침해의 유무에 대한 적정한 재 판을 할 수 없다고 인정하는 때에는 결정으로 해당 사항의 심문을 공개하지 않을 수 있다. ➁ 재판소는 전항의 결정을 하기 전에 미리 당사자 등의 의견을 청취해야 한다. ➂ 재판소는 전항의 경우 필요하다고 인정하는 때에는 당사자 등에게 그 진술해야 할 사항 의 요령을 기재한 서면의 제시를 요구할 수 있다. 이 경우에 있어서는 누구라도 그 제시받은 서면의 공개를 요구할 수 없다. ➃ 재판소는 전항 후단의 서면을 공개하여 그 의견을 들을 필요가 있다고 인정할 때에는 당사자 등, 소송 대리인 또는 보좌인에 대해 해당 서면을 공개할 수 있다. ➄ 재판소는 제1항의 규정에 의해 해당사항의 심문을 공개하지 않고 할 때에는 공중을 퇴 정시키기 전에 그 뜻을 이유와 함께 언도해야 한다. 해당사항의 심문이 종료되었을 때에는

92 다시 공중을 입정시켜야 한다. 제6장 형사소송절차 특례 제23조(영업비밀의 비닉결정 등) 1 법원은 제21조제1항의 죄 또는 전조 제1항(제21조제1항 제1호, 제2호 및 제7호에 관련된 부분으로 한정한다)의 죄에 관련된 사건을 취급할 경우, 해 당 사건의 피해자 혹은 해당 피해자의 법정 대리인 또는 이들 관련자로부터 위탁을 받은 변 호사로부터 해당 사건에 관련된 영업비밀을 구성하는 정보의 전부 또는 일부를 특정시키게 되는 사항을 공개 법정에서 밝히기 싫다는 신청이 있을 경우에는 피고인 또는 변호인의 의견 을 듣고, 상당하다고 인정할 경우에는 그 범위를 정하여 해당 사항을 공개 법정에서 밝히지 않는다는 결정을 할 수가 있다. 2 전항의 신청은 미리 검찰관에게 해야 한다. 이런 경우 검찰관은 의견서를 첨부하여 이 를 법원에 통지하는 것으로 한다. 3 법원은 제1항에서 규정하는 사건을 취급할 경우 검찰관 또는 피고인 또는 변호인으로부 터 피고인 기타 사람들이 보유한 영업비밀을 구성하는 정보의 전부 또는 일부를 특정시키게 되는 사항을 공개 법정에서 밝히기 싫다는 신청이 있을 시에는 상대방의 의견을 청취하고 해 당 사항이 범죄의 증명 또는 피고인의 방어를 위해 불가피하며, 또한 해당 사항이 공개법정 에서 밝혀짐으로써 해당 영업비밀에 따른 피고인 기타 사람들의 사업 활동에 현저하게 지장 이 생길 우려가 있다고 인정하는 경우이며, 상당하다고 인정할 경우에는 그 범위를 정하여 해당사항을 공개 법정에서 밝히지 않는다는 뜻의 결정을 할 수가 있다. 4 법원은 제1항 또는 전항의 결정(이하 비닉결정 이라 한다)을 했을 경우 필요가 있다고 인정할 경우에는 검찰관 및 피고인 또는 변호인의 의견을 청취하고 결정에서 영업비밀 구성 정보 특정사항(비닉결정으로 공개법정에서 밝히지 않기로 한 영업비밀을 구성하는 정보의 전 부 또는 일부를 특정시키게 되는 사항을 말한다. 이하 같다)에 관련된 명칭 기타 표현을 대신 하는 호칭과 다른 표현을 정할 수가 있다. 5 법원은 비닉결정을 한 사건에 대해 영업비밀구성 정보특정 사항을 공개법정에서 밝히지 않는 것이 상당하지 않다고 인정할 경우 또는 형사소송법 (1948년 법률 제131호) 제312조 의 규정에 따라 벌조( 罰 條 )가 철회 또는 변경되었기 때문에 제1항에서 규정하는 사건에 해당 하지 않게 되었을 경우에는 결정에서 비닉결정의 전부 또는 일부 및 해당 비닉결정에 관련된 전항의 결정(이하 호칭 등의 결정 이라 한다)의 전부 또는 일부를 취소해야만 한다. 제24조(기소장의 낭독방법의 특례) 비닉결정이 있었을 경우에는 형사소송법 제291조제1항 의 기소장의 낭독은 영업비밀 구성 정보 특정 사항을 밝히지 않는 방법으로 이를 실행하는 것으로 한다. 이 경우 검찰관은 피고인에게 기소장을 제시해야 한다. 제25조(심문 등의 제한) 1 재판장은 은닉결정이 있는 경우에 있어서 소송관계인이 하는 심 문 또는 진술이 영업비밀 구성정보 특정사항에 걸칠 때에는 이를 제한함으로써 범죄 증명에 중대한 지장이 생길 우려가 있는 경우 또는 피고인의 방어에 실질적인 불이익이 생길 우려가 있는 경우를 제외하고 해당 심문 또는 진술을 제한할 수 있다. 소송관계인의 피고인에 대한

93 공술을 요구하는 행위에 대해서도 마찬가지로 한다. 2 형사소송법 제295조제4항 및 제5항은 전항의 규정에 의한 명령을 받은 검찰관 또는 변호사인 변호인이 이를 따르지 않았을 경우에 준용한다. 제26조(공판기일 외의 증인 심문 등) 법원은 은닉결정을 했을 경우에 있어서 증인, 감정인, 통 역인 또는 번역인을 심문할 시 또는 피고인이 임의로 공술할 때에는 검찰관 및 변호인의 의 견을 듣고 증인, 감정인, 통역인 또는 번역인의 심문 또는 공술 또는 피고인에 대한 공술을 요구하는 행위 또는 피고인의 공술이 영업비밀 구성정보 특정사항에 걸쳐있고 또한 이것이 공개 법정에서 밝혀짐으로써 해당 영업비밀에 의거한 피해자, 피고인 기타 관련자들의 사업 활동에 심하게 지장이 생길 가능성이 있으며, 이를 방지하기 위해 어쩔 수 없다고 인정할 때 에는 공판기일 외에 해당 심문 또는 형사소송법 제311조제2항 및 제3항에서 규정하는 피 고인의 공술을 요구하는 절차를 밟을 수가 있다. 3 형사소송법 제157조제1항 및 제2항, 제158조제2항 및 제3항, 제159조제1항, 제273조 제2항, 제274조, 제303조는 전항의 규정에 의한 피고인의 공술을 요구하는 절차에 대해 준용 한다. 이 경우에는 같은 법 제157조제1항, 제158조제3항 및 제159조제1항 중 피고인 또는 변 호인 이라고 있는 것은 변호인, 공동피고인 또는 그 변호인 으로 같은 법 제158조제2항 중 피고인 및 변호인 이라고 되어 있는 것은 변호인, 공동피고인 및 그 변호인 으로, 같은 법 제273조제2항 중 공판기일 이라고 되어 있는 것은 부정경쟁방지법 제26조제1항의 규정에 의한 피고인의 공술을 요구하는 절차의 기일 로 동법 제274조 중 공판기일 이라고 되어 있 는 것은 부정경쟁방지법 제26조제1항의 규정에 의한 피고인의 공술을 요구하는 절차의 일시 및 장소 로, 같은 법 제303조 중 증인 그 밖의 사람의 심문, 검증, 압수 및 수색 결과를 기재 한 서면 및 압수한 물건 이라고 되어 있는 것은 부정경쟁방지법 제26조제1항의 규정에 따른 피고인의 공술을 요구하는 절차의 결과를 기재한 서면 으로, 증거서류 또는 증거물 이라고 되어 있는 것은 증거서류 로 바꾸어 읽는 것으로 한다. 제27조(심문 등에 관련된 사항의 요령을 기재한 서면의 제시 명령) 법원은 호칭 등의 결정 을 하거나 또는 전조 제1항의 규정에 따라 심문 또는 피고인의 공술을 요구하는 절차를 공판 기일 외에 할 것이라는 취재를 정함에 있어, 필요하다고 인정할 때에는 검찰관 및 피고인 또 는 변호인에 대해 소송관계인이 해야 할 심문 또는 진술 또는 피고인에 대한 공술을 요구하 는 행위에 관련된 행위에 관련된 사항의 요령을 기재한 서면의 제시를 명할 수가 있다. 제28조(증거서류의 낭독 방법의 특례) 비닉결정이 있은 경우에는 형사소송법 제305조제 1항 또는 제2항의 규정에 의한 증거서류의 낭독은 영업 비밀구성 정보 특정사항을 밝히지 않 는 방법으로 이를 실행하는 것으로 한다. 제29조(공판 전 정리절차 등에 있어서의 결정) 다음에 말하는 사항은 공판 전 정리절차 및 기일간 정리절차에서 할 수가 있다. 1. 비닉결정 또는 호칭 등의 결정 또는 이들 결정을 취소하는 결정을 하는 것

94 2. 제26조제1항의 규정에 따라 심문 또는 피고인의 공술을 요구하는 절차를 공판 기일 외 에 할 것을 정하는 것 제30조(증거 공개 시 영업비밀의 비닉 요청) 1검찰관 또는 변호인은 제23조제1항에서 규정 하는 사건에 대하여 형사소송법 제299조제1항에 따라 증거서류 또는 증거물을 열람할 기 회를 주는데 있어, 제23조제1항 또는 제3항에서 규정하는 영업비밀을 구성하는 정보의 전부 또는 일부를 특정시키게 되는 사항이 밝혀짐으로써 해당 영업비밀에 따른 피해자, 피고인, 기 타 다른 자의 사업 활동에 현저한 지장이 생길 우려가 있다고 인정할 시에는 상대방에 대하 여 그러한 사정을 이야기하고, 해당 사항이 범죄의 증명 혹은 범죄의 수사 혹은 피고인의 방 어에 관해 필요가 있다고 인정될 때를 제외하고는 관계자(피고인을 포함한다)에게 알려지지 않도록 요구할 수가 있다. 단, 피고인에게 알려지지 않도록 할 것을 요구하는 것에 대해서는 기소장에 기재된 사항 이외의 것으로 제한한다. 2 전항의 규정은 검찰관 또는 변호인이 형사소송법 제2편 제3장 제2절 제1관 제2목 (동법 제316조의28제2항에서 준용하는 경우를 포함한다)의 규정에 의한 증거 공개를 하는 경 우에 준용한다. 제31조(최고재판소 규칙에의 위임) 이 법률에서 정하는 것 외에 제23조부터 제30조까지의 실시에 관해 필요한 사항은 최고재판소 규칙으로 정한다. 2) 미국 미국의 영업비밀보호법은 1979년의 통일영업비밀보호법(UTSA, The Uniform Trade Secrets Act)과 1993년의 부정경쟁방지법에 관한 3차 Restatement를 통해 체계를 갖추게 되 었다. 이러한 민사적인 규율방법 외에도 미국은 1996년 '경제스파이법'(Economic Espionage Act)을 제정하여 영업비밀 부당취득행위를 연방형법 범법행위로 다루고 있다. 통일비밀보호법은 제5조에서 영업비밀의 비밀성의 유지에 관한 규정을 두고 법원은 합리적 인 수단으로 영업비밀의 비밀성을 유지하여야 한다는 조항을 가지고 있다. 여기에서 합리적인 수단이란 증거개시 절차에서 영업비밀이 누출되지 않도록 하기 위한 보호명령제도, 비공개 심 리제도, 소송기록의 밀봉 및 소송관계인에 대한 비밀유지명령 등을 말한다. 통일영업비밀법은 기준 47개 주 및 D.C., 푸에르토리코, 버진아일랜드령에서 전부 또는 부분 채택하였는데, 대부분 주에서 재판절차의 증거개시단계에서 법원이 영업비밀의 공개를 방지하기 위해 합리적인 수단 을 사용하도록 규정한 제5조의 일반규정에 부합하는 입법을 하 고 있다. 또한 경제스파이법 제1835조도 형사소송에서 법원이 영업비밀의 비밀성 유지를 위

95 하여 연방형사소송규칙, 연방민사소송규칙 등에 따라 필요하고 적당한 명령이나 기타 조치를 하여야 한다고 규정하여, 민사적인 보호명령제도와 마찬가지로 형사소송에서도 법원이 영업비 밀보호를 위한 명령을 발할 수 있도록 하고 있다. 미국의 경우 광범위한 증거개시제도를 갖추고 있어서(연방민사소송규칙 제26조 ) 소송상 영업비밀이 누출될 우려 역시 높으므로 이에 대비하여 여러 가지 제도들을 가지고 있는데, 이 와 같이 소송상 영업비밀 유출을 방지하기 위한 제도로는, 증거개시단계에서의 보호명령제도, 특정 소송기록에 대한 밀봉을 명하는 완전보호명령제도가 있으며 그밖에 소환명령 38) 에 대한 취소 변경제도, 비공개 심리제도(In Camera) 등이 있다. 보호명령제도(protective order)란, 소송당사자 또는 증거개시 대상이 된 주체의 신청이 있고, 정당한 사유의 입증이 있을 경우 당해 사건이 계속 중인 법원 또는 증인진술서에 의한 증거 개시인 때에는 해당 증인진술허가 작성되는 장소를 관할하는 법원에 의하여 위 소송당사자나 주체를 방해하거나 당혹스럽게 하거나 또는 부당한 부담이나 비용을 청구당하지 않도록 하는 등 일체의 명령을 발할 수 있도록 하는 제도로 연방민사절차규칙(FRCP) 26 (c)에 근거한 것이 다. 또한 비공개심리절차(In Camera)란 영업비밀의 보호를 위하여 법원이 필요하다고 판단한 경우 비공개로 절차를 진행하는 것을 말한다. 이는 소송에서 당사자 일방이 상대방 당사자에 게 자신의 영업비밀 등이 노출되는 것을 꺼리거나 상대방 당사자가 경쟁사인 제3자에게 그 비밀을 전달할 위험이 있을 경우에 재판의 기초가 된 일정한 증거조사의 내용 등을 상대방 당사자에게 비밀로 부치는 것을 말한다. 이 제도는 당사자의 심문청구권을 제한한다는 문제가 있으므로 이의 도입과 운용에 있어서 위 권리와의 균형 여부에 주의를 하여야 한다. 통일영업비밀법(UTSA, The Uniform Trade Secrets Act) 제5조(비밀의 유지) 이 법의 소송에 있어서 법원은 합리적인 수단으로 영업비밀의 비밀성을 유지하여야 한다. 그 합리적인 수단에는 증거개시절차와 관련하여 보호명령, 비공개 심리, 소 송기록의 밀봉 및 법원의 허가 없이 영업비밀을 공개하지 못하도록 소송관계인에게 명하는 것을 포함한다. Section 5 Preservation of Secrecy. In an action under this Act, a court shall preserve the screcy of an alleged trade secret by reasonable means, which may include granting protective orders in connection with discovery proceedings, holding in-camera hearings, sealing the records of the action, and ordering any person involved in the litigation not to disclose an alleged trade secret without prior court approval. 38) 참고로, 소환명령제도(subpoena)란, 연방민사소송규칙 제45조에 의하여 소송계속 중에 법원이 당사자나 제3자에게 증언을 하거나, 특정문서, 정보, 유체물의 제출을 하거나 조사를 인용하는 등의 행위를 할 것을 명하는 제도인데, 여기서 영업비밀인 대상에 관하여는 소환명령을 받은 자가 소환명령의 취소 변경을 구할 수 있도록 정하고 있다

96 경제스파이법(EEA, Economic Espionage Act) 18 U.S.C 이 장( 제90장)에 따른 형사소추나 기타 절차에서, 법원은 영업비밀의 비밀성을 지키기 위하 여 연방형사소송규칙 연방민사소송규칙 및 연방증거규칙과 기타 적용법률의 요건에 따라 필 요하고 적당한 명령이나 기타 조치를 취하여야 한다. 영업비밀의 공개를 허락하거나 지시한 연방지방법원의 재판이나 명령은 중간항고(interocutory appeals) 대상이 된다. In any prosecution or other proceeding under this chapter, the court shall enter such orders and take such other action as may be necessary and appropriate to preserve the confidentiality of trade secrets, consistent with the requirements of the Federal Rules of Criminal and Civil Procedure, the Federal Rules of Evidence, and all other applicable laws. An interlocutory appeal by the United States shall lie from a decision or order of a district court authorizing or directing the disclosure of any trade secret. 연방민사소송규칙(FRCP, Federal Rule of Civil Procedure) FRCP 26 (c) 보호명령 (1) 일반: 소송당사자 혹은 증거개시 대상이 된 자는, 당해 사건이 계류 중인 법원 혹은 그에 갈음하여 증인진술서의 대상이 되는 사안에 대하여는 해당 서면이 채록될 장소를 관할하는 법원에 보호명령을 신청할 수 있다. 이 신청에는, 당해 법원의 개입 없이 당해 분쟁을 해결하 기 위한 노력으로서 신청자가 선의로(in good faith) 다른 관련 당사자와 협의하였거나 협의 하고자 시도하였음에 관한, 인증서(certification)를 첨부하여야 한다. 법원은 정당한 이유가 있 는 경우, 다음의 하나 혹은 그 이상을 포함하여, 위 당사자나 해당자를 방해하거나 당혹케 하 거나 압박하거나 부당한 부담이나 비용을 당하게 하는 것으로부터 보호하기 위한 명령을 발 할 수 있다. (A) 공개(disclosure)나 증거개시의 금지, (B) 당해 공개나 증거개시에 관하여 그 시간과 장소를 포함하여 제한하는 조건들, (C) 증거개시를 구하는 당사자가 선택한 방법과 다른 증거개시 방법의 설정, (D) 특정 문제에 관한 질문의 금지 혹은 당해 공개나 증거개시를 특정 문제에 국한하는 제한, (E) 증거개시가 행해질 경우 참여가능한 자의 특정 (F) 증인진술서가 봉인될 것과 법원명령에 의해서만 개봉될 것의 요구, (G) 영업비밀 혹은 다른 비밀의 연구, 개발, 혹은 상업 정보를 공개하지 않거나 특정한 방법 으로만 공개할 것의 요구, (H) 법원이 지시할 때 개봉하기 위해, 양 당사자로 하여금 동시에 특정 문서 혹은 정보를 봉 합된 봉투에 제출하도록 하는 요구, (2) 증거개시의 명령: 보호명령 신청의 전부 혹은 일부가 거절되었을 경우 법원은 적당한 조 건 하에 모든 당사자 혹은 해당자에게 증거개시를 하거나 허용하도록 명할 수 있다. (3) 비용상환: 비용상환에는 본 규칙 37조(a)(5)를 적용한다. (c) Protective Orders

97 (1) In General. A party or any person from whom discovery is sought may move for a protective order in the court where the action is pending or as an alternative on matters relating to a deposition, in the court for the district where the deposition will be taken. The motion must include a certification that the movant has in good faith conferred or attempted to confer with other affected parties in an effort to resolve the dispute without court action. The court may, for good cause, issue an order to protect a party or person from annoyance, embarrassment, oppression, or undue burden or expense, including one or more of the following: (A) forbidding the disclosure or discovery; (B) specifying terms, including time and place, for the disclosure or discovery; (C) prescribing a discovery method other than the one selected by the party seeking discovery; (D) forbidding inquiry into certain matters, or limiting the scope of disclosure or discovery to certain matters; (E) designating the persons who may be present while the discovery is conducted; (F) requiring that a deposition be sealed and opened only on court order (G) requiring that a trade secret or other confidential research, development, or commercial information not be revealed or be revealed only in a specified way; and (H) requiring that the parties simultaneously file specified documents or information in sealed envelopes, to be opened as the court directs. (2) Ordering Discovery. If a motion for a protective order is wholly or partly denied, the court may, on just terms, order that any party or person provide or permit discovery. (3) Awarding Expenses. Rule 37(a)(5) applies to the award of expenses. 3) 독일 독일의 경우 독일 기본법상 공개심리주의를 천명하고 있는 명시적 규정이 존재하지 않으며 법원조직법상 중요한 업무비밀, 영업비밀, 또는 조세에 관한 비밀이 심리되고 이의 공개를 통 하여 중대한 이익이 침해될 수 있다고 판단될 때에는 법원은 심리를 비공개로 진행할 수 있도 록 규정하고 있다(독일 법원조직법 제172조 제2호). 39) 또한 법원의 특별한 결정에 의해 판결 이유의 전부 또는 그 일부의 선고에 대하여도 공개하지 않을 수 있고(같은 법 제173조 제2항), 영업비밀을 이유로 심리비공개가 결정된 경우 비공개심리에 참석한 자에 대하여는 심리를 통 하여 인식한 사실에 대하여 비밀유지의무를 부과할 수 있다(같은 법 제174조 제3항). 또한 이 러한 비밀유지의무를 위반하여 영업비밀을 누설하게 되면 형법상 1년 이하의 자유형 또는 벌 39) 다만 형사소송에 있어서는 실체적 진실발견을 이유로 영업비밀을 이유로 한 증언거부는 허용되지 않는 다고 한다(독일 형사소송법 제53조)

98 금형을 부과할 수 있다(독일 형법 제353조의 d 제2호). 그밖에 독일의 경우에는 실무상 이른 바 뒤셀도르프(Düsseldorfer Verfahren) 절차를 통하 여 영업비밀을 보호하면서도 제소 전에 증거를 수집확보하는 제도가 활용되고 있다. 이 절차는 소 제기 전 침해여부에 대한 전문 감정인의 독립적인 증거조사 절차를 진행함과 동시에 감정 인의 열람에 대한 상대방의 수인을 구하는 가처분절차를 진행하여, 신청인이나 피신청인의 참 여를 제한하고 독립된 감정인에 의해 증거조사를 진행한 후, 이에 따라 제출된 감정의견서를 기초로 피신청인에게 비밀 유지 필요성에 대해 진술할 기회를 주어 신청인의 열람 여부 및 그 범위를 판단하고 신청인이 이러한 정보를 기초로 소송에 활용하게 되므로, 소송에서 영업비밀 이 누출되는 일을 방지할 수 있게 되어 특허침해소송에서 많이 활용된다고 한다. 법원조직법(GVG) 제172조 공개의 정지 법원은 다음과 같은 사유가 있는 때에는 심리 전부 또는 그 중 일 부를 공개하지 않을 수 있다. 2. 중요한 업무비밀, 영업비밀, 세무비밀이 언급되고 그와 같은 공개적인 토론을 통해 중대한 보호가치 있는 이익이 침해될 우려가 있을 때 172 Das Gericht kann für die Verhandlung oder für einen Teil davon die Öffentlichkeit ausschließen, wenn 2. ein wichtiges Geschäfts-, Betriebs-, Erfindungs- oder Steuergeheimnis zur Sprache kommt, durch dessen öffentliche Erörterung überwiegende schutzwürdige Interessen verletzt würden 제173조 공개적 판결선고 1 판결의 선고는 반드시 공개로 진행된다. 2 제 171조의 b, 제172조의 요건 하에서 법원의 특별한 결정에 의해 판결이유 또는 그 일부 의 선고에 대해서도 공개가 정지될 수 있다. 173 (2) Durch einen besonderen Beschluß des Gerichts kann unter den Voraussetzungen der 171b und 172 auch für die Verkündung der Urteilsgründe oder eines Teiles davon die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden. 제174조 정지의 심리; 묵비명령 3 공개가 국가안전의 위협을 이유로 또는 제171조의 b, 제172조 제2호와 제3호에 언급된 이 유로 정지되는 경우에 법원은 참석한 사람들에게 심리 또는 그 사건과 관련된 공문서에 의해 인지하게 된 사실의 비밀유지를 의무화할 수 있다. 결정은 공판조서에 기록되어야 한다. 결정

99 에는 불복할 수 있다. 항고는 유예적 효과를 가지지 않는다. 174 (3) Ist die Öffentlichkeit wegen Gefährdung der Staatssicherheit oder aus den in 171b und 172 Nr. 2 und 3 bezeichneten Gründen ausgeschlossen, so kann das Gericht den anwesenden Personen die Geheimhaltung von Tatsachen, die durch die Verhandlung oder durch ein die Sache betreffendes amtliches Schriftstück zu ihrer Kenntnis gelangen, zur Pflicht machen. Der Beschluß ist in das Sitzungsprotokoll aufzunehmen. Er ist anfechtbar. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung. 4. 부정경쟁방지법 개정 방향성 1) 영업비밀을 이유로 한 재판의 비공개심리제도의 도입 (1) 비공개심리제도의 도입 필요성 영업비밀 침해에 관한 소송에서 소송 진행 중 영업비밀이 공개된다면, 오히려 영업비밀의 비밀성 요건이 상실하게 되어 향후 영업비밀로서 보호받을 수 없게 되는 문제가 발생하게 될 것이다. 그러므로, 영업비밀 침해소송에서 필요한 경우 재판의 심리를 비공개로 진행할 필요 가 있다 할 것이나, 우리나라 부정경쟁방지법에는 영업비밀을 이유로 하는 비공개심리절차를 인정하는 명문규정이 없고, 그밖에 다른 법률에서도 찾아 볼 수 없다. 영업비밀 침해에 관한 소송에서 영업비밀이 누설되어 영업비밀성을 상실하는 일은 방지되 어야 할 것이므로, 재판부는 이러한 위험성이 있을 경우 재판을 비공개할 필요가 있다 할 것 이어서 이에 대한 명문규정이 필요하다고 할 수 있다. 비교법적으로도 일본 부정경쟁방지법은 제13조(당사자 심문 등의 공개정지)에서 공개정지제도를 규정하고 있고, 독일 법원조직법 제 172조 제2호 및 영국 민사소송규칙(CPR) 제39.2조에서도 영업비밀을 이유로 당해 심리를 명 문으로 규정하고 있으나, 우리나라의 경우는 이를 인정하는 명문 규정이 존재하지 않으므로 이를 도입하는 방안을 입법론적으로 검토할 필요가 있다. (2) 공개심리주의 원칙과의 저촉문제 위와 같이 소송상 영업비밀의 누출위험이 있어 영업비밀 보유자의 영업비밀의 유지 보호에 문제가 발생되는 경우에 관련 재판을 비공개로 진행하여야 할 필요가 있으나, 이는 헌법상 인 정되고 있는 공개심리주의의 원칙과 충돌하게 되는 문제가 있다. 우리나라의 헌법 제109조 및

100 법원조직법 제57조는 재판의 심리와 판결은 공개한다. 고 규정하고 공개심리주의의 원칙을 선언하고 있고, 다만 공개심리주의 원칙의 예외로서 국가의 안전보장, 안녕질서 또는 선량한 풍속을 해할 우려가 있을 때 로 규정함으로써 비공개 심리가 허용되는 경우를 제한적으로 규 정하고 있다. 한편, 이러한 예외 사유에 해당하는 경우에도 심리의 비공개는 가능하나 판결은 항상 공개하여야 한다는 것이 원칙이다. 이와 같이 헌법은 공개심리의 예외사유를 매우 제한적으로 허용하고 있으므로, 부정경쟁방 지법상 영업비밀을 이유로 심리를 공개하지 않을 수 있다는 규정을 도입하는 경우 이러한 이 유가 헌법상의 공개심리의 예외사유인 국가의 안전보장, 안녕질서 또는 선량한 풍속을 해할 우려가 있을 때 에 포함되는 것으로 해석하는 것은 무리가 있어 헌법상의 공개심리의 원칙과 저촉된다는 주장이 제기될 수 있다. 그러나 공개심리의 원칙은 공정한 재판의 보장을 위하여 헌법상 요구되는 원칙이나, 개별 당사자의 영업비밀의 보호문제 역시 재산권 보장이라는 헌법상 원칙을 위해 요청되는 것이다. 공개심리의 원칙이 당사자들의 불이익이 되는 상황에 있어서까지 엄격하게 지켜져야 한다는 것은 오히려 헌법상 공개심리의 원칙을 규정한 목적에 반하는 것이고, 영업비밀은 그 본질상 누출로 인하여 재산권성을 잃게 되는 속성이 있으므로, 당사자의 이익을 위해서 소송 절차를 통해 영업비밀이 누출될 위험이 발생되는 경우에는 양자의 이익형량을 통하여 법원이 해당 사건에서 재량적으로 심리를 비공개로 진행할 수 있어야 할 것이다. 또한 실무적으로 소송에 있어 상대방 당사자의 심문권이나 형사소송에서 피고인의 방어권 보장 문제를 이유로 영업비 밀의 특정 정도가 문제가 되고 있는 바, 해당 소송을 비공개로 진행하게 된다면 소송상 영업 비밀의 특정으로 인한 비밀의 누출 문제도 상당부분 해결할 수 있게 된다. 우리와 유사한 법제를 가지고 있는 일본에서도 당사자 등이 공개 법정에서 해당 사항에 대 해 진술을 함으로써 해당 영업비밀에 따른 당사자의 사업활동에 현저한 지장이 생기는 것이 확실하여 해당 사항에 대해 충분한 진술을 할 수 없고 또한 해당 진술을 하지 않음으로 써 다른 증거만으로는 해당 사항을 판단의 기초로 해야 할 부정경쟁에 의한 영업상 이익 침해의 유무에 대한 적정한 재판을 할 수 없다고 인정하는 때에는, 법관의 전원 일치에 의한 결정에 의하여 해당 심리를 비공개로 할 수 있다고 부정경쟁방지법상 명문 규정을 두고 있다는 점은(일본 부경법 제13조) 입법론상 참고할 만하다고 하겠다. 1 공개심리의 원칙 구분 헌법 내용 제109조 재판의 심리와 판결은 공개한다. 다만, 심리는 국가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해하거나 선량한 풍속을 해할 염려가 있을 때에는 법원의 결정

101 법원조직법 군사법원법 민사소송법 으로 공개하지 아니할 수 있다. 제57조(재판의 공개) 1 재판의 심리와 판결은 공개한다. 다만, 심리는 국가의 안전보장 안녕질서 또는 선량한 풍속을 해할 우려가 있는 때에는 결정으로 이 를 공개하지 아니할 수 있다. 2제1항 단서의 결정은 이유를 개시하여 선고한다. 3제1항 단서의 결정을 한 경우에도 재판장은 적당하다고 인정되는 자의 재정을 허가할 수 있다. 제67조(재판의 공개) 1 재판의 심리와 판결은 공개한다. 다만, 공공의 안녕과 질서를 해칠 우려가 있을 때 또는 군사기밀을 보호할 필요가 있을 때에는 군 사법원의 결정으로 재판의 심리만은 공개하지 아니할 수 있다. 2 제1항 단서의 결정은 구체적인 이유를 밝혀 고지하여야 한다. 3 제1항 단서에도 불구하고 재판장은 적당한 사람이 법정에 있도록 허가할 수 있다. 제153조(형식적 기재사항) 조서에는 법원사무관등이 다음 각호의 사항을 적고, 재판장과 법원사무관등이 기명날인한다. 다만, 재판장이 기명날인할 수 없는 사유가 있는 때에는 합의부원이 그 사유를 적은 뒤에 기명날인하며, 법관 모 두가 기명날인할 수 없는 사유가 있는 때에는 법원사무관등이 그 사유를 적는 다. 1. 사건의 표시 2. 법관과 법원사무관등의 성명 3. 출석한 검사의 성명 4. 출석한 당사자 대리인 통역인과 출석하지 아니한 당사자의 성명 5. 변론의 날짜와 장소 6. 변론의 공개여부와 공개하지 아니한 경우에는 그 이유 제424조(절대적 상고이유) 1 판결에 다음 각호 가운데 어느 하나의 사유가 있 는 때에는 상고에 정당한 이유가 있는 것으로 한다. 1. 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때 2. 법률에 따라 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 때 3. 전속관할에 관한 규정에 어긋난 때 4. 법정대리권 소송대리권 또는 대리인의 소송행위에 대한 특별한 권한의 수여 에 흠이 있는 때 5. 변론을 공개하는 규정에 어긋난 때 6. 판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때 2제60조 또는 제97조의 규정에 따라 추인한 때에는 제1항제4호의 규정을 적 용하지 아니한다. 2 민사절차상 공개심리의 배제 - 소송사건에 있어서는 공개심리주의가 원칙이며 조정이나 비송사건에서는 공개주의가 배

102 제된다(민사조정법 제20조, 비송사건절차법 제13조). 민사조정법 비송사건절차법 제20조(비공개) 조정절차는 공개하지 아니할 수 있다. 다만, 조정절차를 공개하지 아니하는 경우에도 조정담당판사는 적당하다고 인정하는 자 에게 방청을 허가할 수 있다. 제13조(심문의 비공개) 심문( 審 問 )은 공개하지 아니한다. 다만, 법원은 심문을 공개함이 적정하다고 인정하는 자에게는 방청을 허가할 수 있 다. 3 형사절차상 공개심리의 배제 형사상 공개심리가 배제되는 경우에는 헌법 제109조 단서가 인정하고 있는 국가안전보장의 방해, 안녕질서의 방해, 선량한 풍속을 해할 염려 외에도 피해자의 사생활 비밀이나 신변의 보호할 필요가 있는 경우를 예외사유로 추가하여 규정하고 있다. 구분 형사소송법 내용 제294조의3(피해자 진술의 비공개) 1 법원은 범죄로 인한 피해자를 증인으로 신문하는 경우 당해 피해자 법정대리인 또는 검사의 신청에 따라 피해자의 사 생활의 비밀이나 신변보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 결정으로 심 리를 공개하지 아니할 수 있다. 2제1항의 결정은 이유를 붙여 고지한다. 3법원은 제1항의 결정을 한 경우에도 적당하다고 인정되는 자의 재정( 在 廷 )을 허가할 수 있다. 가정폭력범죄 의 처벌 등에 관한 특례법 제32조(심리의 비공개) 1 판사는 가정보호사건을 심리할 때 사생활 보호나 가 정의 평화와 안정을 위하여 필요하거나 선량한 풍속을 해칠 우려가 있다고 인 정하는 경우에는 결정으로 심리를 공개하지 아니할 수 있다. 2 증인으로 소환된 피해자 또는 가정구성원은 사생활 보호나 가정의 평화와 안정의 회복을 이유로 하여 판사에게 증인신문( 證 人 訊 問 )의 비공개를 신청할 수 있다. 이 경우 판사는 그 허가 여부와 공개법정 외의 장소에서의 신문 등 증인신문의 방식 및 장소에 관하여 결정을 할 수 있다. 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제9조(심리의 비공개) 1 법원은 신고자등의 사생활이나 신변을 보호하기 위하 여 필요하면 결정으로 심리를 공개하지 아니할 수 있다. 2 증인으로 소환받은 신고자등과 그 가족은 사생활이나 신변을 보호하기 위 하여 증인신문의 비공개를 신청할 수 있다

103 소년법 군사법원의 소송절차에 관한 규칙 3 재판장은 제2항에 따른 신청을 받으면 그 허가 여부, 법정 외의 장소에서 의 신문 등 신문의 방식 및 장소에 관하여 결정할 수 있다. 4 제1항 및 제3항에 따른 심리의 비공개에 관하여는 법원조직법 제57조 제2항 및 제3항을 준용한다. 제24조(심리의 방식) 1 심리는 친절하고 온화하게 하여야 한다. 2 심리는 공개하지 아니한다. 다만, 소년부 판사는 적당하다고 인정하는 자에 게 참석을 허가할 수 있다. 제88조의6(심리의 비공개)1 군사법원은 비디오 등 중계장치에 의한 중계시설 또는 차폐시설을 통하여 증인을 신문하는 경우, 증인의 보호를 위하여 필요하 다고 인정하는 경우에는 결정으로 이를 공개하지 아니할 수 있다. 2 증인으로 소환받은 증인과 그 가족은 증인보호 등의 사유로 증인신문의 비 공개를 신청할 수 있다. 3 재판장은 제2항의 신청이 있는 때에는 그 허가 여부 및 공개, 법정외의 장 소에서의 신문 등 증인의 신문방식 및 장소에 관하여 결정하여야 한다. 4 제1항의 결정을 한 경우에도 재판장은 적당하다고 인정되는 자의 재정을 허가할 수 있다. 2) 비공개 재판 소송참여자의 비밀유지의무에 관한 규정 도입 재판단계에서 영업비밀의 누출을 방지하기 위해서는 심리를 비공개로 진행하는 것뿐 아니 라 비공개심리에 참석한 자들에게 비밀유지의무를 부과할 필요가 있다. 우리나라의 경우, 앞 서 본 바와 같이 변호사법상 소송대리인의 비밀유지의무가 인정되고 이의 위배시 징계할 수 있다는 규정을 두고 있고 형사상으로도 업무상 비밀누설죄로 처벌할 수 있게 되나 감정인 등 그밖의 소송참여자에 대한 비밀유지의무에 대해 구체적인 규정을 두고 있지 않다. 또한 법원 조직법 제57조 제3항에서는 비공개재판의 경우에도 적당하다고 인정하는 자의 재정을 법원이 허가할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이고, 이와 별도로 이들에 대한 비밀유지의무를 규정하고 있는 규정은 두고 있지 않다. 물론 현행법상 소송당사자 및 대리인 등에게 재판으로 인하여 취득한 영업비밀에 대해 당사자의 신청에 의해 비밀유지명령을 발할 수 있는 제도가 마련되 어 있으나, 이와 같은 비밀유지명령이 없다 하더라도 심리가 비공개로 진행된 경우에 참여자 들에 대해 비밀유지의무를 인정할 필요가 있으므로 이를 명확히 하는 규정이 필요하다고 할 것이다. 참고로, 독일 법원조직법 제174조 제3항에서 비공개 재판 참석자에 대한 비밀유지의 무 부과하고 이의 위배시 형법 제353조 d 제2호에 따라 형사상 처벌을 부과하고 있는데 이러 한 점은 입법론상 참고할 만하다

104 3) 비밀심리절차(In Camera)의 도입 (1) 비밀심리절차의 의의 비밀심리절차, 즉 In Camera 제도란, 넓게는 재판의 심리를 일반 대중이나 배심원 또는 당 사자 등의 참여가 배제된 상태에서 법원에 의해 증거조사가 이루어지는 것을 말하나, 일반적 으로는 특히 증거조사절차에서 당사자등의 참여가 제한 된 상태에서 심리가 이루어지는 제도 를 지칭한다. 현행법상 소송에서 비밀심리절차를 도입하고 있는 것은 앞서 본 민사소송법 제347조 제4항 에서 문서제출거부사유의 판단에 관한 절차가 있고, 그밖에 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제20조 제2항은 재판장은 필요하다고 인정하면 당사자를 참여시키지 아니하고 제출된 공개 청구 정보를 비공개로 열람 심사할 수 있다. 고 규정하여 행정기관의 정보공개 거부사유의 유 무에 대한 판단을 비밀심리절차에 의할 수 있도록 규정하여 일부 소송절차에서 도입하고 있 다. 비교법적으로 비밀심리절차는 미국 정보자유법(Freedom of Information Act) 552(a)(4)(B) 및 독일 행정법원법 제99조 제2항 등에 규정되어 있으며, 광범위한 증거개시 절차를 인정하고 있는 미국에서는 소송상 영업비밀의 누출 우려가 크다는 점을 고려하여 보 다 적극적으로 고안, 발전되어 왔고, 위와 같은 명문규정의 존재여부에 관계없이 당사자의 변 론권과 영업비밀 보호사이의 이익형량을 통해 영업비밀 보호의 필요성이 더 큰 경우에는 일 반적으로 인정되는 것으로 해석되어 왔으나, 독일, 일본 및 우리나라에서는 당사자의 변론권 등 재판공개의 원칙과 개인의 영업비밀 보호의 필요성 사이의 충돌 문제를 이유로 명문 규정 을 가지고 있는 경우에 한하여 제한적으로 인정되어야 한다는 신중론이 우세하다. (2) 비밀심리절차의 도입 필요성 앞서 본 바와 같이 영업비밀관련 소송이 비공개로 진행되어 일반 방청객에 의해 소송당사 자의 영업비밀이 누출되지 않도록 하고, 나아가 비공개 심리에 참여한 자에 대하여 비밀유지 의무가 부과된다 하더라도, 여전히 재판과정에서 제출된 서류 등 증거자료에 의해 상대방당사 자에 의해 영업비밀이 누출될 우려가 있게 된다. 우리나라 부정경쟁방지법 제14조의3는 손해액의 입증을 위해 필요한 자료의 제출을 명할

105 수 있다고 규정하면서도 동조 단서에서 이를 거절할 정당한 이유 가 있는 경우에는 예외로 하 고 있다. 그러므로 당사자는 자신의 영업비밀의 누출을 우려하여 위 예외 규정을 근거로 관련 자료의 제출을 거부함으로써 재판상 영업비밀의 누출을 방지할 수 있겠으나, 반면 단지 재판 상 영업비밀의 유출 우려가 있다는 이유만으로 증거자료의 제출을 무제한적으로 차단하게 되 면 영업비밀 관련 소송에서 당사자가 침해행위 및 손해액 등을 입증하는데 많은 어려움을 겪 게 되는 문제가 발생된다. 그러므로 당사자가 자료제출명령을 받고도 자료제출을 거부할 정당 한 이유가 있는지 여부에 대하여 판단하기 위해서는 법원의 충분한 심리가 필요한데, 이러한 관련 자료가 소송상 제시되게 된다면 심리를 비공개 절차에 의한다 하더라도 여전히 상대방 당사자에 의해 비밀이 유출될 우려가 있게 된다. 따라서 당사자는 이러한 점을 우려하여 증거 제출에 소극적으로 대응할 수 있게 된다. 또한 부정경쟁방지법상 비밀유지명령제도가 도입되 어 있으므로, 이러한 명령을 받은 당사자는 단순히 영업비밀에 해당된다는 이유로 정당한 이 유가 인정된다고 주장하면서 자료 제출을 거부하는 것은 어렵게 되므로 소송상 사진의 영업 비밀이 누출될 것을 염려하여 증거자료 제출에 부정적인 태도를 갖게 될 수 있다. 그러므로, 영업비밀 관련 소송에서 입증책임의 완화를 도모하는 한편, 탐색적 소송을 통해 상대방의 영업비밀을 탐지하거나 쌍방 간에 상대방 당사자의 영업비밀을 누출시키는 일을 방 지하지 위해서는, 향후 영업비밀 관련 소송에서 영업비밀을 이유로 자료 제출을 거부하는 것 을 일정범위 내에서 제한을 가하되, 이와 같이 제출된 증거자료에 대해서는 상대방 당사자의 접근을 제한함으로써 재판상 노출되는 영업비밀을 보호할 방법을 강구하여 필요한 증거자료 의 제출을 유도할 필요도 있다. 따라서 영업비밀에 관한 재판의 진행에 있어서 자료의 제출을 통해 소송상 자료의 현출이 필요한 것인지 아니면 영업비밀의 누출 우려가 상당하여 이의 범위를 제한할 필요가 있는지 를 판단하기 위해서는 위 법령의 정당한 이유가 무엇인지에 대한 심리가 필요하므로, 법원이 이에 대한 정확한 판단을 하기 위하여 소송절차 중에서 당사자 등으로 하여금 서류를 개시하 여 의견을 청취할 수 있도록 하고 이를 통하여 영업비밀이 유출되지 않도록 해당 심리를 비 밀심리절차에 의하여 진행하여야 할 것이다. 따라서 상대방 당사자의 정보접근권을 제한하는 비밀심리절차 즉, In Camera 제도의 도입이 필요하다. 참고로, 최근 영업비밀 관련 소송에서 당사자의 입증부담을 완화하기 위하여, 부정경쟁방지 법 제14조의3에 규정된 자료제출명령의 대상을 손해액의 입증을 위한 경우 외에도 침해행위 의 입증을 위한 경우에까지 확대적용하는 내용의 개정안이 제시되고 있다. 이러한 개정안에 대해서는 자료제출의무의 지나친 확대로 인하여 입증책임을 가진 당사자 의 입증 부담을 상대방 당사자에게 전가시킨다는 반대 견해도 제시되고 있으나, 동 개정안은 영업비밀 침해행위라는 요건사실의 입증책임을 상대방 당사자에게 전환하거나 전가하는 것이

106 아니고 이러한 요건사실의 입증을 위한 자료의 제출의무를 확대하고자 하는 것이며, 침해행위 로 인한 손해액을 입증하기 위해서는 그 전제로서 침해행위가 성립되어야 하므로 손해액 입 증을 위해 자료제출의무가 인정되는 이상 침해행위의 발생을 위해 자료제출의무를 확대한다 고 하여 자료제출의무의 대상을 부당히 확대시키는 것이라 보기 어렵다. 더욱이 영업비밀은 비밀성을 가진 무형의 재산이고 이러한 영업비밀의 침해 여부에 관한 증거 역시 상대방에게 편재되어 있는 특성이 있어 영업비밀 침해 소송에서 침해를 주장하는 당사자가 침해발생 사 실 및 손해액의 입증에 곤란을 겪고 있고, 나아가 비교법적으로 우리와 유사한 법제를 가지고 있는 일본의 경우에도 이러한 점을 해결하기 위해 부정경쟁방지법 제7조에서 손해액의 계산 이외에도 침해행위에 대한 입증을 위해서도 자료제출을 명할 수 있다고 규정하고 있다. 그러 므로 우리나라에서도 위와 같은 개정을 통해 영업비밀 침해소송에서 당사자의 입증책임을 완 화할 필요가 있다. 따라서 향후 이러한 개정안이 도입되는 경우, 침해행위로 인한 손해배상액 뿐 아니라 침해 행위 자체의 입증을 위해서도 당사자에게 문서 이외에 그밖의 물건이나 전자기록 등 제반 증 거자료의 제출을 명할 수 있게 되어 영업비밀의 관련 제반 소송에서 입증부담을 덜게 되는 장점이 있게 된다. 그러나 반대로, 소송당사자로서는 이러한 자료제출의무의 이행을 통해 개 인의 영업비밀이 누출될 위험성이 더욱 증가될 수 있으므로 비밀심리절차에 의해 이러한 자 료제출의무 존부에 대해 심리함으로써 상대방 당사자에 의해 영업비밀이 누출되지 않도록 유 의할 필요가 있다. 따라서 영업비밀 관련 소송에서의 당사자의 입증부담의 경감과 영업비밀의 누출방지를 위한 양 법익의 이익형량을 통해, 자료제출거부사유인 정당한 이유의 판단에 있어 비밀심리절차의 도입이 더욱 필요하다고 할 것이다. (3) 당사자의 변론권과의 충돌문제 이러한 비밀심리절차는 재판상 영업비밀의 누출방지라는 도입 필요성에도 불구하고 증거조 사결과에 대한 당사자의 변론권과 충돌하는 문제가 있다. 우리나라 민사소송법 제167조, 제 297조 제2항, 제381조 등은 증거조사의 일시와 장소를 당사자에게 통지하여야 한다고 규정하 고 증거조사절차에 당사자의 절차참여권을 보장하고 있는 바, 증거조사에 대한 당사자의 변론 권은 우리나라 법상 보장되는 중요한 권리이다. 소액사건 심판법 제10조 1항도 법원의 직권증 거조사결과에 대하여 반드시 당사자의 의견을 듣도록 명시하고 있고 특허법 제157조 5항도 심판장은 직권증거조사결과에 대해 당사자등이 의견서를 제출할 수 있는 기회를 주도록 명시 하고 있다는 점도 우리 소송절차에서 당사자의 변론권이 인정된다는 점을 뒷받침하는 부분이 라고 할 수 있다

107 따라서 증거조사 절차에서 일반적으로 당사자의 참여를 제한한 상태에서 재판을 진행하는 것은 당사자의 변론권을 제한한다는 문제점이 발생되므로, 명문 규정이 없는 한 법원에서는 소송상 증거조사 절차에서 당사자의 참여를 배제할 수 없음이 원칙이다. 참고로 일본 최고재 판소는 정보공개법에 의한 행정문서의 공개청구에 대한 비공개결정의 취소를 구하는 소송에 서, 민사소송법상 증거조사에 관한 일반적 규정으로서의 인 카메라 심리를 행할 수 있다는 취 지의 명문규정이 없음을 근거로 정보공개소송에서 비공개사유 여부를 판단하기 위한 증거조 사로 행하는 인카메라 심리가 허용되지 않고, 이는 당사자가 입회권을 포기하더라도 마찬가지 라는 취지의 판단을 하였음은 40) 유사한 법제를 가지고 있는 우리 나라에 시사하는 바가 크다. 따라서 비밀심리절차를 재판절차 전체를 통하여 인정하는 것에는 당사자 변론권의 제한이 라는 문제점이 발생될 수 있으므로, 비밀심리절차는 당사자의 변론권 및 심문청구권보다 비밀 보호의 이익이 훨씬 큰 경우에 허용되어야 할 것이다. 또한 이를 인정하기 위하여는 특정한 소송형태에서 개별 규정에 의해 제한적으로 도입하는 형태의 입법이 필요할 것이므로 영업비 밀 관련 소송에서 증거조사 절차를 비밀심리 절차에 의하기 위해서는 부정경쟁방지법상 관련 규정의 입법이 필요하다. 5. 부정경쟁방지법 개정안 <표 4-1> 부정경쟁방지법 개정안 현 행 개 정 안 제14조의3(자료의 제출) 법원은 부정 경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항 을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해 행위로 인한 영업상 이익의 침해에 관한 소송에서 당사자의 신청에 의 하여 상대방 당사자에 대하여 해당 침해행위로 인한 손해액을 산정하 는 데에 필요한 자료의 제출을 명할 수 있다. 다만, 그 자료의 소지자가 자료의 제출을 거절할 정당한 이유 가 있는 경우에는 그러하지 아니하 다. 제14조의3(자료의 제출) 법원은 부정 경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항 을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해 행위로 인한 영업상 이익의 침해에 관한 소송에서 당사자의 신청에 의 하여 상대방 당사자에 대하여 해당 침해행위의 입증 또는 침해행위로 인한 손해액을 산정하는 데에 필요 한 자료의 제출을 명할 수 있다. 다 만, 그 자료의 소지자가 자료의 제 출을 거절할 정당한 이유가 있는 경 우에는 그러하지 아니하다. 40) 法 律 時 報 제2034 号 24 頁

108 <신 설> 2 법원은 자료의 소지자가 제1항의 규정에 의한 제출을 거부할 정당한 이유가 있다고 주장하는 때에는 그 주장의 당부를 판단하기 위하여 자 료의 제시를 명할 수 있다. 이 경우 법원은 그 자료를 다른 사람이 보도 록 하여서는 안된다. <신 설> 제14조의7 (심리의 비공개) 1 영업 비밀 침해에 관한 소송에서 영업비 밀을 보호하기 위하여 필요한 경우 직권 또는 이해관계인의 신청에 따 른 결정으로 심리를 공개하지 아니 할 수 있다. 2 제1항의 결정은 이유를 붙여 고지한다. 3 제1항의 결정을 한 경우에도 재판장은 필요하다고 인정되는 자의 재정을 허가할 수 있다. 4 제1항의 이유로 심리가 비공개되는 경 우에 법원은 참석한 사람들에게 그 사건 과 관련하여 인지하게 된 사실의 비밀유 지를 의무화할 수 있다

109 관련 판례 대법원 자 2007마725 결정 - 피신청인 회사의 영업상의 비밀을 담고 있다는 이유로 신청인의 피신청인에 대 한 회계원장(매입매출장, 현금출납장, 계정별원장, 거래처별원장, 미수금내역) 및 재무제표 등의 일부에 대한 문서제출명령신청을 기각한 원심결정을 파기한 사례. - 대법원은 2002년 민사소송법의 개정을 통하여 문서제출의무의 대상 범위를 확 대한 입법 취지에 비추어 보면 민사소송법 제344조 제2항 각 호에서 규정하고 있 는 문서제출거부사유에 해당하지 아니하는 경우 그 소지인은 원칙적으로 문서제출 의무를 부담한다고 보아야 할 것인바, 이 사건 문서들은 위 조항에서 규정하고 있 는 문서제출거부사유에 해당한다고 보기 어려운 점, 이 사건 문서들은 신청인의 추가적인 청구원인 등에 비추어 볼 때 피신청인 2에 대한 청구와 아무런 관련이 없다고 단정하기 어려운 점, 원칙적으로 증거 신청에 대한 채택 여부의 결정은 당 해 법원의 재량사항인 점 등에 비추어 보면, 제1심법원에서 신청인의 문서제출신 청을 받아들여 문서제출명령을 발한 것에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 그럼 에도 불구하고, 제1심결정을 취소하고 피신청인 회사에 대한 이 사건 문서제출신 청을 기각한 원심의 조치는 위법하여 더 이상 유지할 수 없게 되었다. 고 판시 서울고등법원 자 2010라86 결정 - 신청인이 피신청인에게 피신청인이 보유하고 있는 프리미엄 계산서류의 제출을 구하는 문서제출명령을 신청하였고, 금융기관이 판매하는 금융상품의 원가와 마진 등에 관한 정보가 문서제출의 거부 사유로서 직업의 비밀 에 해당하는지 여부가 문제된 사례로 대법원은 통화옵션계약에 관한 풋옵션 및 콜옵션 프리미엄 계산금 액, 계산내역 등의 정보가 문서제출의 거부 사유로서 직업의 비밀 에 해당하지 않 는다고 보았다. - 신청인의 주장의 입증을 위하여는 피신청인이 소지하고 있는 프리미엄 계산서류를 서 증으로 제출하여 풋옵션 및 콜옵션의 프리미엄 산정방식의 부당성, 프리미엄 계산에 사용된 입력변수의 부적절성 등을 밝힐 필요가 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피신청인은 프리 미엄 계산서류를 제출할 의무를 부담한다고 할 것이다. 이에 대하여 피신청인은 프리미엄 계 산서류에는 헷지비용, 신용위험 관리비용 및 업무원가 등이 포함되어 있는데, 이를 공개하게 되면 통화옵션상품에 관한 헷지기법과 신용위험의 평가에 관한 노하우 등이 공개되는 결과가 초래되는바, 이는 직업의 비밀에 속하는 사항이므로 그것이 기재되어 있는 프리미엄 계산서류

110 에 대하여는 문서제출의무가 면제되어야 한다고 주장한다. 문서제출의 거부 사유로서 직업의 비밀이란, 그 비밀이 공개되면 해당 직업의 수행에 심각한 영향을 주어 그 이후 직업의 수행 이 현저히 곤란하게 되는 사정이 있어 진실 발견의 요청을 희생하여서라도 보호할 만한 가치 가 있는 것을 말한다고 보아야 하고, 이에 해당하는지 여부는 그 정보의 내용 및 성질, 해당 사건에서 정보가 증거로서 필요한 정도, 그 정보의 제출이 정보보유자에게 미칠 영향 등 제반 사정을 고려하며, 그 비밀이 공개됨에 따라 문서소지인이 받게 될 불이익과 문서제출이 거부 됨에 따라 구체적 소송에서 발생할 진실발견과 재판의 공정에 관한 불이익을 비교 형량하여 판단되어야 한다. 일반적으로 금융기관이 판매하는 금융상품의 원가와 마진 등에 관한 정보는 그것이 공개될 경우 다른 금융기관에 대하여 경쟁상의 이익을 주고 해당 금융기관에게 큰 불 이익을 초래하는 등 해당 금융기관의 업무에 심각한 영향을 주고 그 이후의 업무 수행을 곤 란하게 할 수 있으므로, 금융기관이 가지는 직업의 비밀에 해당한다고 볼 수 있다. 그러나 피 신청인이 프리미엄 계산서류를 제출하지 않을 경우 풋옵션 및 콜옵션의 프리미엄 계산금액과 그 계산내역에 관한 정보를 전혀 보유하고 있지 않은 신청인으로서는 이 사건 계약의 불공정 성이나 피신청인의 기망행위를 입증하기가 곤란하고, 달리 이를 대체할만한 객관적이고 신뢰 성 있는 증거를 제출하기도 어려운 처지에 놓이게 된다. 이러한 결과는 신청인이 이 사건 소 송에서 청구원인 사실에 관한 입증을 통하여 자신의 권리를 실현할 수 있는 기회가 봉쇄되는 것을 의미하게 되므로, 프리미엄 계산서류는 증거로서 매우 중요한 가치를 가지고 있다고 보 아야 한다. 이상과 같은 사정을 종합하여 볼 때, 프리미엄 계산서류에 적혀 있는 정보는 그 정보가 공개될 경우 피신청인의 직업 수행이 현저히 곤란하게 되어 진실발견의 요청을 희생 하여서라도 보호할만한 가치가 있다고 보기 어려우므로 직업의 비밀에 해당한다고 할 수 없 다

111 제5장 형사처벌 관련 규정의 개선 1. 형사처벌 관련 규정 개정 현황 그간 우리나라의 부정경쟁방지법에서의 형사처벌 관련 규정의 개정 주요 현황은 다음과 같 다. 2007년 12월 부정경쟁방지법을 개정하여 벌칙상의 징역형을 최고 7년 이하에서 최고 10년 이하의 징역으로 상향 조정하였다. 그러나 우리 영업비밀 침해와 관련한 벌칙규정과 관련하여 서는 기업이 보유한 영업비밀을 유출한 자만 처벌하여 기업 외에 개인이나 비영리기관의 영 업비밀을 유출하는 자에 대해서는 형사적인 조치가 불가능하다는 점, 그리고 침해행위에 따라 10년이하의 징역 또는 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금 에 처하고 있어 징역형과 벌금형을 선택적으로 규정 41) 하고 있다는 문제가 제기되었다. 42) 특히 벌금의 경우 재산상 이득액이 특정되지 않거나 인정되지 않는 경우 징역형만 가능하고, 배후세력의 법인의 경우 벌금만 가능한데, 재산상 이득액의 산정이 매우 어려워 이익을 얻은 배후 회사에 대한 처벌이 사실상 불가능하다는 문제점도 지적되었다. 43) 2013년 7월 부정경쟁방지법의 개정을 통하여는 이러한 문제가 해결되었다. 특히 영업비밀침 해죄의 경우 최고 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금 에 처하도록 하여 재산상 이득 이 없는 영업비밀 유출 범죄에 대해서도 벌금형을 부과할 수 있도록 하였다. 또한 개정법 제 18조제1항의 단서규정은 재산상 이득액의 10배에 해당하는 금액이 1억원을 초과할 경우 이득 액의 2배 이상 10배 이하의 벌금에 처하도록 하여 벌금형의 상한과 하한을 규정하고 있다. 벌 금형의 하한(재산상 이득액의 2배 이상)을 규정한 이유는 국내 핵심기술 등의 영업비밀이 국 내외로 유출되는 것을 억제하기 위한 것이다. 44) 또한 부정경쟁방지법 제18조 제1항 및 제2항에서 에서의 영업비밀 보유주체를 기업 에서 영업비밀 보유자 로 확대하였다. 45) 본 개정을 통하여 벌금과 징역형을 선택적으로 적용할 수 41) 영업비밀 유출로 인한 재산상 이득액이 없는 경우 벌금형을 부과할 수 없어 오직 징역형만 가능한 것 이 불합리하다는 이유로 위헌법률심판이 제기되었다. 결국 합헌결정이 내려졌지만, 헌법 불합치 및 한 정위헌 의견 요지에는 재산상 이득을 얻지 않은 범죄 행위자의 경우 벌금형의 가능성이 원천적으로 배제된 것은 재산상 이득을 얻지 않은 행위자를 부당하게 차별하므로 헌법상 평등원칙에 위배된다고 설시하고 있다( 헌가42). 42) 윤선희 김지영, 영업비밀보호법, 법문사, 2012, 190~191면. 43) 특허청, 영업비밀 침해 입증부담 완화방안에 관한 연구, 2010, 40면. 44) 산업통상자원위원회, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 일부개정법률안 심사보고서, , 16면. 45) 이와 같이 벌금형의 하한규정은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률, 외국인투자 촉진법 등의 입 법례가 있다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조(재산국외도피의 죄) 1 법령을 위반하여 대한민국 또는 대 한민국국민의 재산을 국외로 이동하거나 국내로 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉 또는 처분하여

112 있게 되었고, 벌금형의 하한을 두어 영업비밀이 국내외로 유출되는 것을 억제하고 있다고 할 수 있다. 46) 2. 문제점 우리나라의 영업비밀 침해에 따른 형사처벌 조항은 국외유출, 국내유출과 관련한 제18조 제 1항 및 제2항, 제18조의2의 미수범 처벌조항, 제18조의3의 예비 음모조항, 제19조의 양벌규정 조항이 존재함에도 불구하고 전반적으로 부실하다고 평가할 수 있다. 우리나라는 국내누설과 국외누설로 나누어 처벌조항이 마련되어 있으며, 47) 구성요건에 해당되는 행위유형이 6가지로 열거되어 있지만, 취득 등의 행위의 해석상의 문제 등이 발생하여 처벌이 애매한 사안도 발생 하고 있다. 48) 특히 유출행위와 관련하여 영업비밀 담당자가 영업 비밀을 외부로 무단 반출하 는 행위의 경우 우리 판례는 영업비밀의 취득에는 해당하지 않는다는 경향을 보이고 있다. 또 한, 영업비밀 침해를 통하여 만들어진 물건의 유통 등 다양한 태양으로 이루어지고 있는 영업 비밀 침해에 대해서 현행 법령 해석을 통한 포섭에도 한계도 있을 것이므로, 향후 영업비밀 침해 행위유형을 확장할 필요가 있는지, 대상 행위별로 벌칙조항의 포섭범위를 달리할 필요가 있는지에 대해서도 고민이 필요하다고 할 것이다. 도피시켰을 때에는 1년 이상의 유기징역 또는 해당 범죄행위의 목적물 가액(이하 이 조에서 "도피액"이 라 한다)의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 외국인투자 촉진법 32조(벌칙) 이 법에 따른 대외송금, 외국인투자 또는 기술도입과 관련하여 국외 에 외화자금을 도피시킨 자(기업의 경우에는 그 대표자를 포함한다)는 1년 이상의 유기징역 또는 도피 액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 이 경우 도피시킨 외화자금은 몰수하고 이를 몰 수할 수 없을 때에는 이에 상당하는 가액을 추징한다. 46) 참고로 산업기술유출방지법 제36조의 경우 최고 10년 이하의 징역 또는 10억원 이하의 벌금으로 규정 하여 징역형과 벌금형을 선택적으로 규정하고 있으며 벌금의 하한규정은 없다. 47) 제18조(벌칙) 1 부정한 이익을 얻거나 영업비밀 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 그 영업비밀을 외국 에서 사용하거나 외국에서 사용될 것임을 알면서 취득 사용 또는 제3자에게 누설한 자는 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 벌금형에 처하는 경우 위반행위로 인한 재산상 이득액의 10배에 해당하는 금액이 1억원을 초과하면 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하의 벌금에 처한다. <개정 , > 2 부정한 이익을 얻거나 영업비밀 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 그 영업비밀을 취득 사용하거나 제3자에게 누설한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 벌금형에 처하는 경우 위반행위로 인한 재산상 이득액의 10배에 해당하는 금액이 5천만원을 초과하면 그 재산상 이득액 의 2배 이상 10배 이하의 벌금에 처한다. 48) 부정경쟁방지 및 영업비밀에 관한 법률 제18조 제2항은, 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 취득 사용하거나 제3자에게 누설한 자를 처벌하고 있는데, 여기 서 영업비밀의 취득이란 사회 통념상 영업비밀을 자신의 것으로 만들어 이를 사용할 수 있는 상태에 이른 경우를 말하는바(대법원 선고 98다1928 판결 참조), 기업의 직원으로서 영업비밀을 인 지하여 이를 사용할 수 있는 자는 이미 당해 영업비밀을 취득하였다고 보아야 하므로 그러한 자가 당 해 영업비밀을 단순히 기업의 외부로 무단 반출한 행위는 업무상 배임죄에 해당할 수 있음은 별론으로 하고, 위 조항 소정의 영업비밀의 취득에는 해당하지 않는다고 봄이 상당하다. 고 판시하였다

113 또한 다른 형사법과의 연계성 내지 관련성을 함께 검토할 필요가 있다. 우리나라의 법원은 영업 비밀 침해가 이루어지면 부정경쟁방지법위반죄 49) 뿐만 아니라, 업무상 배임죄 50), 절도 죄 51), 특정경제가중처벌에 관한 법률위반죄, 52) 증거인멸죄 53) 등으로 경합하여 처벌하고 있기 때문이다. 특히 산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률 의 산업기술과 국가핵심기술과의 차이점과 보호제도의 차이점이 있는지에 대해서 비교 검토의 필요성 있다. 이는 죄수론의 문 제뿐만 아니라 과연 적절한 형사처벌인지 또는 형사정책적으로 이러한 형벌 조항들의 의미와 영업비밀의 보호와의 상관관계 문제와도 관련이 있다. 더 근본적인 문제는 영업비밀 유출에 따른 양형이 낮다는 점이다. 따라서 아무리 형사처벌 등을 강화하는 경우라도, 실질적 양형이 낮다면 실효성이 현저히 떨어지는 문제가 발생한다. 영법비밀의 국내 유출시 현행법상 징역형은 5년까지 가능함에도 실제 법원의 양형은 양형위 원회의 양형기준 54) 에 따라 1년 이내로 집중되고 있어 산업기술유출 사범에 대한 양형기준을 강화할 필요가 있다는 지적이 있다. 55) 3. 관련 판례 1) 부정취득 관련 판례 (1) 부정취득을 인정하지 않은 판례 대법원 선고 2008도679 판결 부정경쟁방지 및 영업비밀에 관한 법률 제18조 제2항은, 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해 를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 취득 사용하거나 제3자에게 누설한 자를 처 벌하고 있는데, 여기서 영업비밀의 취득이란 사회 통념상 영업비밀을 자신의 것으로 만들어 이를 사용할 수 있는 상태에 이른 경우를 말하는바(대법원 선고 98다1928 판결 참 조), 기업의 직원으로서 영업비밀을 인지하여 이를 사용할 수 있는 자는 이미 당해 영업비밀 을 취득하였다고 보아야 하므로 그러한 자가 당해 영업비밀을 단순히 기업의 외부로 무단 반 49) 대법원 선고 2008도679 판결. 50) 대법원 선고 2008도9169 판결; 대법원 선고 2008도8092 판결. 51) 대법원 선고 2008도5346 판결; 대법원 선고 2005도6223 판결; 대법원 선고 2002도745판결; 대법원 선고 86도1205 판결. 52) 대법원 선고 2008도1839 판결. 53) 대법원 선고 2003도4382 판결. 54) 2011년 대법원 양형위원회 발표한 영법비밀 국내유출사법에 대한 법원의 양형은 징역 6월 24.6%, 8 월 21.8%, 10월 15.5%, 1년 21.1%임. 55) 지식경제위원회, 산업기술유출방지법 일부개정법률안 검토보고서, ,

114 출한 행위는 업무상 배임죄에 해당할 수 있음은 별론으로 하고, 위 조항 소정의 영업비밀의 취득에는 해당하지 않는다고 봄이 상당하다. 대법원 선고 2008도9433 판결 부정경쟁방지법 제18조 제2항은 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 취득 사용하거나 제3자에게 누설한 자 를 처벌하고 있다. 여기서 영업비밀의 취득 은 도면, 사진, 녹음테이프, 필름, 전산정보처리조직에 의하여 처리할 수 있 는 형태로 작성된 파일 등 유체물의 점유를 취득하는 형태는 물론이고, 그 외에 유체물의 점 유를 취득함이 없이 영업비밀 자체를 직접 인식하고 기억하는 형태 또는 영업비밀을 알고 있 는 사람을 고용하는 형태로도 이루어질 수 있으나, 어느 경우에나 사회통념상 영업비밀을 자 신의 것으로 만들어 이를 사용할 수 있는 상태가 되었다면 영업비밀을 취득하였다고 할 것이 다(대법원 선고 98다1928 판결 참조). 그리고 기업의 직원으로서 영업비밀을 인지 하여 이를 사용할 수 있는 사람은 이미 당해 영업비밀을 취득하였다고 보아야 하므로 그러한 사람이 당해 영업비밀을 단순히 기업의 외부로 무단 반출한 행위는, 업무상배임죄에 해당할 수 있음은 별론으로 하고, 위 조항 소정의 영업비밀의 취득에는 해당하지 않는다 고 봄이 상 당하다( 대법원 선고 2008도679 판결 참조). 원심은 피고인 2가 공소외 1 주식회사의 임원으로 각 재직하고 있던 및 같은 해 12월 20일경 외장하드에 원심 판시 별지1 범죄일람표 기재 내용과 같은 기술상 경영상 영 업비밀 78개 파일들을 복사함으로써 이미 위 영업비밀을 취득하였고 피고인 2가 퇴사하면서 위 자료를 반출하였다고 하더라도 이는 영업비밀을 사용할 수 있는 상태가 계속되는 것에 불 과하고 별개의 취득행위를 구성하지 않는다고 판단하였다. 위 법리와 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토해 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 영업비밀의 취득으로 인한 부정경쟁방지법 위반에 대한 법리 오해의 위법이 없다. 대법원 선고 2012도3317 판결 부정경쟁방지법 제18조 제2항은 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 취득 사용하거나 제3자에게 누설한 자 를 처벌하고 있다. 그런데 기업의 직원으로서 영업비밀을 인지하여 이를 사용할 수 있는 사람은 이미 당해 영업비밀을 취득하였다고 보아야 하므로 그러한 사람이 당해 영업비밀을 단순히 기업의 외부로 무단 반 출한 행위는 업무상배임죄에 해당할 수 있음은 별론으로 하고, 위 조항 소정의 영업비밀의 취득 에는 해당하지 않는다 (대법원 선고 2008도9433 판결 등 참조)

115 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 각 부정경쟁방지법 위반의 공소사실 중 피고인 1, 2가 공모하여 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 입힐 목적으로 원심판결 별지 기재 각 자 료를 취득한 점에 관하여 이들 각 자료가 피해자 회사의 영업비밀에 해당하더라도 피고인들 이 피해자 회사에 근무할 당시 이미 당해 자료를 취득한 것은 부정경쟁방지법 제18조 제2항 에 정한 영업비밀의 취득 에 해당하지 않는다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이 유의 주장과 같이 영업비밀의 취득에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. (2) 부정취득을 인정한 판례 대법원 선고 96다16605 판결 피고 회사는 자신의 직원인 소외 조창현, 박순환을 통하여 원고 회사에서 14년 넘게 근무 하여 오면서 당시 원고 회사 연구소의 제1연구실장으로 있어 유성잉크 제조에 관하여 많은 지식과 경험을 가지고 있을 뿐만 아니라 원고 회사의 유성잉크의 제조방법에 관한 중요한 기 밀사항을 너무나 잘 알고 있고, 수성 잉크, 사무용 풀 등의 제조방법에 관하여서까지 이를 습 득할 수 있는 피고 이동섭을 원고 회사에서 보다 높은 직위와 급여를 주기로 하는 등 스카우 트 조건에 관하여 협의한 후 피고 회사가 위 직원으로 채용한 점, 피고 이동섭이 신병치료와 사출공장을 하는 동생을 돕겠다는 이유로 원고 회사를 퇴사하였으나 실제로는 같 은 달 1.자로 피고 회사에 입사하고서도 원고 회사에 대하여서는 위 전직사실을 숨긴 점, 피 고 회사가 별다른 연구, 개발실적이 없이 피고 이동섭을 스카웃한 후 단기간이 지난 내지 같은 달 5.까지 사이에 한국종합전시장에 원고 회사의 제품인 염료타입 메모리펜과 그 성분이 동일 또는 본질적으로 유사하다고 보여지는 형광펜 6색을 생산하여 '이미지'라는 상표를 붙여 전시한 점 등에 비추어 볼 때, 피고 회사는 단지 피고 이동섭이 원고 회사에서 다년간 근무하면서 지득한 일반적인 지식, 기술, 경험 등을 활용하기 위하여 그를 고용한 것 이 아니라 피고 이동섭이 비밀유지의무를 부담하면서 원고 회사로부터 습득한 특별한 지식, 기술, 경험 등을 사용하기 위하여 그를 고용하여 이러한 비밀을 누설하도록 유인하는 등 부정 한 수단으로 원고 회사가 보유하는 이 사건 기술정보를 취득하였다고 봄이 상당하고, 이는 부 정경쟁방지법 제2조 제3호 (가)목 전단 소정의 '영업비밀 침해행위'의 유형에 해당한다. 대법원 선고 98다1928 판결 영업비밀의 취득은 문서, 도면, 사진, 녹음테이프, 필름, 전산정보처리조직에 의하여 처리할 수 있는 형태로 작성된 파일 등 유체물의 점유를 취득하는 형태로 이루어질 수도 있고, 유체

116 물의 점유를 취득함이 없이 영업비밀 자체를 직접 인식하고 기억하는 형태로 이루어질 수도 있고, 또한 영업비밀을 알고 있는 사람을 고용하는 형태로 이루어질 수도 있는바, 어느 경우 에나 사회통념상 영업비밀을 자신의 것으로 만들어 이를 사용할 수 있는 상태가 되었다면 영 업비밀을 취득하였다고 보아야 할 것이다. 따라서 회사가 다른 업체의 영업비밀에 해당하는 기술정보를 습득한 자를 스카우트하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 회사는 그 영업비밀을 취득하였다고 보아야 할 것이다(당원 선고 96다16605 판결 참조). 그런데 이 사건에서는 원심이 인정한 바에 의하더라도 류광희가 신청인 회사의 대표이사로 재직하다가 개정 부정경쟁방지법의 시행 전인 피신청인 회사를 설립하여 대표이 사에 취임하였고, 역시 위 법이 시행되기 전에 피신청인 회사의 사업으로 위 스핀 팩 필터를 제작 판매할 목적으로 신청인 회사에 재직하면서 그에 관한 자료에 접근할 수 있었거나 핵심 기술을 알고 있었던 노대일, 박종국, 김길주를 신청인 회사에서 퇴직시키고 피신청인 회사에 입사하도록 하였으며, 이어서 피신청인 회사가 그 대표이사 또는 직원인 위 신청외인들이 가 지고 있었던 스핀 팩 필터 제조기술에 대한 자료와 지식 등을 기초로 하여 스핀 팩 필터 제 조에 관한 제조설비를 갖추었다는 것이므로 피신청인 회사는 늦어도 그 무렵에는 이 사건 영 업비밀을 취득하였다고 보아야 할 것이다. 대법원 선고 2008도9169 판결 원심은, 원심 공동피고인이 현대자동차 주식회사 사내망인 오토웨이 도면전자출도시스템 에 공소외인의 아이디(ID)와 패스워드(PASSWORD)로 접속하여 영업비밀인 판시 도면들을 자 신의 업무용 컴퓨터로 각 다운로드 받음으로써, 그 영업비밀을 자신의 지배영역 내로 옮겨와 자신의 것으로 사용할 수 있게 되었으므로 당해 영업비밀을 취득하였다고 보아야 하고, 한편 이로써 영업비밀 취득 범행이 기수에 이르렀으므로 사후에 원심 공동피고인이 이를 삭제하였 다고 하여 미수에 불과하다고 볼 수는 없다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 의하여 살펴 보면 원심의 위 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 구 부정경쟁방지 및 영업비밀에 관 한 법률( 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항 소정의 영업비밀 취득 또는 중지미수에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 2) 부정사용 관련 판례 대법원 선고 98다1928 판결 영업비밀의 사용은 영업비밀 본래의 사용 목적에 따라 이를 상품의 생산 판매 등의 영업 활동에 이용하거나 연구 개발사업 등에 활용하는 등으로 기업활동에 직접 또는 간접적으로

117 사용하는 행위로서 구체적으로 특정이 가능한 행위를 가리킨다고 할 수 있다. 서울고등법원 선고 2008노1298 판결 영업비밀의 사용은 영업비밀의 본래의 사용 목적에 따라 당해 영업비밀을 생산, 판매, 그 밖의 영업활동에 직접적으로 이롭게 쓰는 행위, 즉 직접적인 이용행위와 영업비밀의 본래의 사용 목적을 살리어 당해 영업비밀을 생산, 판매, 그 밖의 영업활동에 간접적으로 응용하는 행위, 즉 간접적인 활용행위로서, 이에 해당하려면 당해 영업비밀이 관계된 영업활동에 어떻 게 이용 또는 활용되었는지가 그 영업비밀의 본래의 용법 및 속성, 관계된 영업활동의 내용, 진행정도 등 구체적인 상황 아래에서 어느 정도 특정이 가능한 상태에 이르러야 할 것이고, 이러한 상태에 이르렀다면 바로 기수가 되는 것이며, 그 사용의 결과가 실제로 발생하여야 하 는 것은 아니다. 살피건대, 행위자가 관계된 영업활동에 이용 또는 활용하고자 그 영업활동에 근접한 시기에 당해 영업비밀을 열람하는 단계에 이르렀다[특히 영업비밀이 파일(file)의 형태인 경우는 저장 의 단계(이는 영업비밀이 서류의 형태인 경우 비치의 단계에 해당할 것이다)를 넘어 최소한 해당 파일을 불러오는 단계에까지는 이르러야 할 것이다]면, 법 제1조가 목적한 타인의 영업 비밀을 침해하는 행위를 방지하여 거래질서의 건전성을 유지하고자 하는 바를 침해하는 직접 적인 위험성(이와 더불어 영업비밀의 취득으로 인한 법 위반죄와의 관계에 있어서의 독립적 인 위험성)을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 있어, 그것으로 영업비밀의 사용으로 인한 법 위반죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 할 것이다. 대법원 선고 2008도9433 판결(원심: 서울고등법원 선고 2008노1298 판결) 부정경쟁방지법 제18조 제2항에서 정하고 있는 영업비밀부정사용죄에 있어서는 행위자가 당해 영업비밀과 관계된 영업활동에 이용 또는 활용할 의사 아래 그 영업활동에 근접한 시기 에 영업비밀을 열람하는 행위(영업비밀이 전자파일의 형태인 경우에는 저장의 단계를 넘어서 해당 전자파일을 실행하는 행위)를 하였다면 그 실행의 착수가 있다고 할 것이다. 원심은 피고인들이 공소외 2 주식회사에서 대규모 담수 발전 프로젝트인 라빅 프로젝트, 빈 탄 프로젝트, 쇼아이바 3단계 워터트랜스미션 프로젝트 등을 추진하는 과정에서 그에 대한 참 고자료로 활용하기 위하여 공소사실 기재와 같은 공소외 1 주식회사의 영업비밀을 열람함으 로써 실행의 착수가 있다고 판단하였다. 위 법리와 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 검 토해 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하다

118 서울중앙지방법원 자 2010카합172 결정 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제3호에서 영업비밀의 침해행위의 한 유 형으로 정하고 있는 영업비밀의 사용 은, 영업비밀 본래의 사용 목적에 따라 이를 상품의 생 산 판매 등의 영업활동에 이용하거나 연구 개발 사업 등에 활용하는 등으로 기업활동에 직접 또는 간접적으로 사용하는 행위를 의미하므로, 영업비밀인 기술이나 도면을 그대로 베껴 상품 을 생산하는 경우뿐만 아니라, 타인의 영업비밀을 참조하여 시행착오를 줄이거나 필요한 실험 을 생략하는 경우 또는 역설계에 소요되는 시간과 비용을 절약하는 경우 또한 위 법에 의하 여 금지되는 영업비밀의 사용에 해당한다. 대법원 선고 2006도7916 판결 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률( 법률 제7095호로 개정되기 전의 것)에는 기업의 전 현직 임원 또는 직원의 영업비밀 누설행위만을 처벌하고 기타 영업비밀 부 정취득행위 및 부정사용행위를 처벌하는 벌칙규정이 없었으나, 개정된 법 제18조 제2항은 누구든지 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영 업비밀을 취득 사용하거나 제3자에게 누설한 자는 5년 이하의 징역 또는 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처한다 고 규정하고 있는바, 그 입법 취지는 기업의 영업비밀 침해행위의 처벌대상을 확대함으로써 기업의 영업비밀 보호를 강화하는 데 있고, 그 부칙 제2항은 이 법 시행 전에 종전의 제18조 제1항 및 제2항의 규정을 위반한 자에 대해서 는 종전의 규정에 의한다 고만 규정하고 있을 뿐이므로, 위 개정법 시행 전에 취득한 영업비 밀이라 하더라도 개정법 시행 후에 이를 부정사용하는 행위는 개정법 제18조 제2항의 적용대 상이 된다고 해석함이 상당하다. 원심이 피고인 6을 제외한 나머지 피고인들이 이 사건 기술자료를 부정사용한 행위를 영업 비밀부정사용죄의 유죄로 인정하여 처벌한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하 는 바와 같은 죄형법정주의를 위반한 위법 등이 없다. 그리고 개정법 제18조 제2항은 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기 업에 유용한 영업비밀을 취득 사용 하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있을 뿐이고, 영업비밀 을 취득하는 행위의 수단과 방법에 대해서는 특별한 제한이 없으므로, 영업비밀부정사용죄의 대상이 되는 영업비밀은 법 제2조 제3호 가목에 정한 절취 기망 협박 기타 부정한 수단으로 취득 된 영업비밀임을 전제로 한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3) 부정공개(제3자 누설) 관련 판례

119 서울중앙지방법원 선고 2008고합1298 판결 누구든지 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 입힐 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀 을 취득 사용 누설하여서는 아니되고, 또한 피고인 2는 공소외 1 주식회사의 EDLC 기술 등은 업무상 영업비밀로 취급되어 무단복제 복사 반출이 금지되고 있음을 잘 알고 있었으며 이와 같은 내용에 대해 보안교육을 받고 보안서약서를 작성하였으므로 공소외 1 주식회사의 영업 비밀 자료를 취득 사용하거나 외부로 유출하지 말아야 한다는 것을 알고 있었음에도 불구하 고, 피고인 2는 :09경, :20경 2회에 걸쳐 서울 은평구 녹번동 (이 하 3 생략)에서, 피고인 2의 이메일계정을 이용하여 공소외 1 주식회사의 영업비밀인 SMTFT(080314실링TEST, SEALING재의 도포량에 따른 특성변화 및 신뢰성 변화 데이터로 건조 온도 및 조건, 전해액 투입량 등 핵심적인 공정조건이 포함되어 있는바 이는 제품개선을 목적으로 태스크 포스팀을 구성하여 정기적으로 회의를 진행했을 당시의 개선결과 데이터를 정리한 것으로 이를 기반으로 하여 현재 양산에 적용중인 중요기술임)', '3월 연구개발회의(소 형, 2008년 3월 20일에 개최되었던 연구개발회의에서 발표된 SM 부문의 핵심자료로서 기존의 외장재 도면과 신규 개선을 목적으로 하여 설계변경한 외장재 CAP, CASE, GASKET 도면 및 CAP, CASE의 단가정보가 포함되어 있음) 를 피고인 1의 이메일 계정( 인터넷 주소 1 생략)으 로 전송하여 공소외 1 주식회사의 영업비밀을 누설하였다. 부산지방법원 선고 2011고단1808 판결 피고인은 경 ㅇㅇ사무실에서, 유산균 완제품 제조 및 영업에 유용한 영업비밀을 자 신의 외장형 하드디스크에 컴퓨터파일로 저장해서 가지고 나온 ㅇㅇ의 영업비밀을 컴퓨터 파 일형태로 영업총괄부장인 ㅇㅇ에게 2차례 제공하였다. 이로써 피고인은 부정한 이득을 취득하 거나 기업에 손해를 입힐 목적으로 쎌바이오텍의 영업비밀을 제3자에게 누설하였다. 대법원 선고 2012도6676 판결 발명자주의에 따라 직무발명을 한 종업원에게 원시적으로 발명에 대한 권리가 귀속되는 이 상 위 권리가 아직 사용자 등에게 승계되기 전 상태에서는 유기적으로 결합된 전체로서의 발 명의 내용 그 자체가 사용자 등의 영업비밀로 된다고 볼 수는 없으므로, 직무발명에 대한 권 리를 사용자 등에게 승계한다는 취지를 정한 약정 또는 근무규정의 적용을 받는 종업원 등이 비밀유지 및 이전절차협력의 의무를 이행하지 아니한 채 직무발명의 내용이 공개되도록 하는 행위를 발명진흥법 제58조 제1항, 제19조에 위배되는 행위로 의율하거나, 또는 직무발명의 내 용 공개에 의하여 그에 내재되어 있었던 사용자 등의 개개의 기술상의 정보 등이 공개되었음 을 문제삼아 누설된 사용자 등의 기술상의 정보 등을 개별적으로 특정하여 부정경쟁방지 및

120 영업비밀보호에 관한 법률(이하 부정경쟁방지법 이라 한다)상 영업비밀 누설행위로 의율할 수 있음은 별론으로 하고, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 직무발명의 내용 공개가 곧바로 부 정경쟁방지법 제18조 제2항에서 정한 영업비밀 누설에도 해당한다고 볼 수는 없다. 대법원 선고 2001도4331 판결 피고인 1이 피고인 2와 이석재에게 제공한 정보들은 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법 률이 보호하는 영업비밀에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였고, 나아가, 피고인 1은 대천의 직원으로 재직 당시 영업비밀과 관련하여 계약 등 어떠한 명시적 비밀유지의무를 부과받은 사실이 없을 뿐만 아니라, 조관공정에서 일하는 조관기술자일 뿐, 다심관 생산의 전반적인 공 정에 관여하고 있지도 않았으며, 영업비밀에 관한 보안교육을 받거나 전직을 제한하는 요구를 받은 사실도 없고, 위 피고인이 누설하였다는 정보 역시 다심관 생산공정의 핵심 내지 중요기 술로 보기 어려우므로, 위 피고인은 같은 법 제18조 제2항 제2호 소정의 계약관계 등에 의하 여 비밀유지의무가 부과된 자에 해당하지 않아 같은 법 소정의 영업비밀 누설의 행위 주체가 되지 못한다. 4) 재산상이득액 관련 판례 대법원 선고 98도4704 판결 영업비밀을 취득함으로써 얻는 이익은 그 영업비밀이 가지는 재산가치 상당이고, 그 재산가 치는 그 영업비밀을 가지고 경쟁사 등 다른 업체에서 제품을 만들 경우, 그 영업비밀로 인하 여 기술개발에 소요되는 비용이 감소되는 경우의 그 감소분 상당과 나아가 그 영업비밀을 이 용하여 제품생산에까지 발전시킬 경우 제품판매이익 중 그 영업비밀이 제공되지 않았을 경우 의 차액 상당으로서 그러한 가치를 감안하여 시장경제원리에 의하여 형성될 시장교환가격이 다. 대법원 선고 2003도4382 판결 원심은, 피고인 1이 유출한 삼성전자의 영업비밀을 취득한 자의 이익은 그 자료를 가지고 스스로 또는 경쟁사 등 다른 업체에서 이와 유사한 제품을 만들 경우 그 영업비밀로 인하여 기술개발에 소요되는 비용이 감소되는 경우의 그 감소분 상당과 나아가 그 영업비밀을 이용 하여 제품생산에까지 발전시킬 경우 제품판매이익 중 그 자료가 제공되지 않았을 경우와의 차액 상당으로서 그러한 가치들을 감안하여 시장경제원리에 의하여 형성될 시장교환가격이라

121 할 것이고 그로 인하여 피해자가 입게 되는 손해는 그러한 자료를 이용하는 다른 경쟁사의 제품개발 및 양산시기 단축으로 인한 경쟁력 강화와 그로 인하여 생길 공급과잉으로 인한 이 익감소분이라고 할 것인데, 원심 증인 이후영의 증언만으로는 벨웨이브가 삼성전자의 영업비 밀을 취득함으로써 얻은 이익액 또는 삼성전자가 입은 피해액이 133억 4,000만 원에 달한다고 단정할 수 없고 달리 피고인 1, 피고인 2에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배 임)의 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 그에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 유지 하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리 미진의 위법이 없다. 대법원 선고 2008도9169 판결 원심이 상상적 경합관계에 있는 업무상배임죄와 영업비밀 국외누설로 인한 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반죄 에 대하여, 형이 더 무거운 업무상배임죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서도, 영업비밀 국외누설로 인한 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반죄 에 대하여 징역형과 벌금형을 병과할 수 있도록 규정한 구 부정경쟁방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률( 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제18조 제4항에 의하여 벌 금형을 병과한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 상상적 경합범의 처단형의 범위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 피고인이 판시 영업비밀 국외누설로 인한 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반 죄 의 범행으로 얻은 재산상 이득액을 미화 약 240만 달러(24억여 원)로 인정하고, 이를 기준 으로 하여 경합범 가중 및 작량감경한 범위 내에서 30억 원의 벌금형을 선고한 원심의 조치 는 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 또는 법리오해의 위법 등이 없다. 대법원 선고 2012도675 판결 제1심은 피고인 1에 대한 부정경쟁방지법 위반(영업비밀 누설 등), 국가기술자격법 위반 및 입 찰방해의 각 점을 모두 유죄로 인정하면서 위 피고인에 대하여 벌금 1,500만 원을 선고하였다. 그런데 위 부정경쟁방지법 위반의 죄에 대하여 적용되는 같은 법 제18조 제2항은 그 형을 5년 이하의 징역 또는 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금 으로 정하 고 있는데, 제1심은 위 피고인의 위 규정에서의 재산상 이득액 에 관하여 그것이 아무리 줄 여 잡아도 70만 원 이상은 된다 고 평가하였을 뿐이고, 위 부정경쟁방지법 위반의 죄에 관한 벌금형의 상한이 되는 그 재산상 이득액의 10배에 해당하는 금액이 얼마인지는 이를 밝히고 있지 아니하다. 다른 한편 이 사건 국가기술자격법 위반의 죄에 대하여 적용되는 같은 법( 법률

122 제10336호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2항 제1호는 그 벌금형의 상한을 500만 원으로 정하 고 있고, 또한 입찰방해죄에 관한 형법 제315조 소정의 벌금형 상한은 700만 원이다. 그리하 여 제1심이 위 부정경쟁방지법 위반의 죄에 관하여 그 최소한의 이득액으로 인정한 70만 원 을 기준으로 그 벌금형의 상한을 그 10배인 700만 원으로 보는 경우에는, 위 피고인의 이상 각 죄에 관하여 경합범에 관한 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호를 적용하면, 위 피고인 에 대한 이 사건 벌금형의 상한은 1,050만 원(= 700만 원 + 700만 원 2분의 1)이 됨에 그친 다. 따라서 제1심이 이보다 높은 형을 선고하려면, 위 부정경쟁방지법 제18조 제2항 소정의 재산상 이득액 이 막연히 아무리 줄여 잡아도 70만 원 이상은 된다. 는 것만으로는 부족하 고, 위 부정경쟁방지법 위반의 점에 관한 벌금형의 상한이 얼마인지를 보다 구체적으로 심리 하여 밝혔어야 할 것이다. 그럼에도 제1심법원이 위 피고인에 대하여 위 상한을 넘어서 벌금 1,500만 원을 선고한 것 에는 부정경쟁방지법 제18조 제2항 또는 선고형이나 경합범에 관한 법리를 오해한 나머지 위 법률조항에서의 재산상 이득액 에 관한 심리를 다하지 아니하거나 판결이유에 모순이 있어 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 그런데 원심은 이 점을 바로잡지 아니한 채 피 고인들 및 검사의 항소를 모두 기각하였다. 따라서 결국 원심판결 중 위 피고인에 관한 부분 은 파기를 면할 수 없다. 5) 기타 판례 공소사실의 특정 : 대법원 선고 2006도7916 판결 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 영업비밀을 제3자에게 누설하였거나 이를 사용하였는지 여부가 문제되는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반 사건의 공소사실에 영업비밀 이라고 주장된 정보가 상세하게 기재되어 있지 않다고 하더라도, 다른 정보와 구별될 수 있고 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 어떤 내용에 관한 정보인지 알 수 있으며, 또한 피고인의 방어권 행사에도 지장이 없다면, 그 공소제기의 효력에는 영향 이 없다. 초과주관적 구성요건요소 (목적) : 대법원 선고 2006도5080 판 결 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제1 2항 위반의 죄는, 고의 이외에 부 정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 입힐 목적 을 범죄성립요건으로 하는 목적범이고, 그와 같

123 은 목적은 반드시 적극적 의욕이나 확정적 인식이 아니더라도 미필적 인식으로도 되며, 그 목 적이 있었는지 여부는 피고인의 직업, 경력, 행위의 동기 및 경위와 수단, 방법, 그리고 영업 비밀 보유기업과 영업비밀을 취득한 제3자와의 관계 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비 추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다. 초과주관적 구성요건요소 (이익) : 대법원 선고 98도4704 판결 영업비밀을 취득함으로써 얻는 이익은 그 영업비밀이 가지는 재산가치 상당이고, 그 재산가 치는 그 영업비밀을 가지고 경쟁사 등 다른 업체에서 제품을 만들 경우, 그 영업비밀로 인하 여 기술개발에 소요되는 비용이 감소되는 경우의 그 감소분 상당과 나아가 그 영업비밀을 이 용하여 제품생산에까지 발전시킬 경우 제품판매이익 중 그 영업비밀이 제공되지 않았을 경우 의 차액 상당으로서 그러한 가치를 감안하여 시장경제원리에 의하여 형성될 시장교환가격이 다. 실행의 착수 : 대법원 선고 2008도9433 판결 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항에서 정하고 있는 영업비밀부정사 용죄에 있어서는, 행위자가 당해 영업비밀과 관계된 영업활동에 이용 혹은 활용할 의사 아래 그 영업활동에 근접한 시기에 영업비밀을 열람하는 행위(영업비밀이 전자파일의 형태인 경우 에는 저장의 단계를 넘어서 해당 전자파일을 실행하는 행위)를 하였다면 그 실행의 착수가 있다. 중지미수 : 서울중앙지방법원 선고 2004고단7664 판결 피고인 A 등이 3회에 걸쳐 AMTC를 방문하고 한국에서도 AMTC 측과 1회 접촉하며 이메 일을 보내는 등 AMTC로의 전직을 통하여 이 사건 영업비밀을 간접적으로 사용하고자 하는 구체적인 노력을 경주한 점, 특히 피고인 A 등은 자 워크샵을 통하여 AMTC에서 각자 맡게 될 역할을 충분히 숙지하였고 각자 그에 따른 준비에 착수한 점, 그 준비의 일환으 로 위 피고인들은 순차 엘지필립스를 퇴직하였고, 영어회화 강좌를 수강하면서 피고인 B의 처를 통하여 대만 현지의 주거여건을 파악하기도 한 점 등을 고려하면, 피고인 A 등의 이 사 건 범죄사실 기재 행위는 외국에서의 영업비밀 사용의 실행 착수에 해당한다고 봄이 상당하 다. 중지미수라 함은 범인이 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자 유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우를 말한다. 그러나, 위 증거들을 종합하면 이 사건 피고인들은 이후 피고인 A와 AMTC의 J와의 연봉 협상이 J의 무성의한 태

124 도로 진전을 보이지 않는데다가 엘지필립스의 과거 동료들로부터 엘지필립스에서 퇴직한 직 원들을 조사한다는 소문을 듣고 결국 대만으로의 전직을 포기하였음을 충분히 인정할 수 있 고, 이러한 경우 피고인들의 전직 포기는 외부 요인에 의하여 결정된 것일 뿐 순전히 자의에 의하여 이루어진 것이라고는 볼 수 없다. 미수를 부정: 대법원 선고 2008도9169 판결 자동차회사 직원이 다른 직원의 아이디와 비밀번호로 회사의 전산망에 접속하여 영업비밀 인 도면을 자신의 컴퓨터에 전송받았을 때, 이를 자신의 지배영역으로 옮겨와 자신의 것으로 사용할 수 있게 되었으므로, 구 부정경쟁방지 및 영업비밀에 관한 법률( 법률 제 8767호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항의 영업비밀취득죄가 기수에 이르며, 후에 이를 삭 제하였더라도 미수로 평가할 수 없다. 배임죄와의 관계(영업비밀이 아닌 경우) : 대법원 선고 2008도 9433 판결 회사 직원이 영업비밀을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출하였다면 그 반출시에 업무상배임죄의 기수가 된다. 영업비밀이 아니더라도 그 자료가 불특정 다수의 사람에게 공개되지 않았고 사용자가 상당한 시간, 노력 및 비용을 들여 제작한 영업상 주요한 자산인 경우에도 그 자료의 반출행위는 업무상배임죄를 구성하며, 회사 직원이 영업비밀이나 영업상 주요한 자산인 자료를 적법하게 반출하여 그 반출행위가 업무상 배임죄에 해당하지 않는 경우라도 퇴사시에 그 영업비밀 등을 회사에 반환하거나 폐기할 의 무가 있음에도 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 이를 반환하 거나 폐기하지 아니하였다면, 이러한 행위는 업무상배임죄에 해당한다. 배임죄와의 관계 (영업상 주요자산으로 제한) : 대법원 선고 2009도3915 판결 회사 직원이 경쟁업체 또는 자신의 이익을 위하여 이용할 의사로 무단으로 자료를 반출하 는 행위를 업무상배임죄로 의율할 때에는, 위 자료가 반드시 영업비밀에 해당할 필요까지는 없더라도, 적어도 불특정 다수인에게 공개되어 있지 않아 보유자를 통하지 아니하고는 이를 입수할 수 없고 보유자가 자료 취득이나 개발을 위해 상당한 시간, 노력 및 비용을 들인 것으 로 이를 통해 경쟁상 이익을 얻을 수 있는 정도의 영업상 주요한 자산 에 해당할 것을 요한 다

125 배임죄와의 관계(상상적 경합) : 대법원 선고 2008도9169 판결 원심이 상상적 경합관계에 있는 업무상배임죄와 영업비밀 국외누설로 인한 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반죄 에 대하여, 형이 더 무거운 업무상배임죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서도, 영업비밀 국외누설로 인한 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반죄 에 대하여 징역형과 벌금형을 병과할 수 있도록 규정한 구 부정경쟁방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률( 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제18조 제4항에 의하여 벌 금형을 병과한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 상상적 경합범의 처단형의 범위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 절도죄와의 관계(실체적 경합) : 대법원 선고 2008도5364 판결 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀이 담겨 있 는 타인의 재물을 절취한 후 그 영업비밀을 사용하는 경우, 영업비밀의 부정사용행위는 새로 운 법익의 침해로 보아야 하므로 위와 같은 부정사용행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니다. 부정한 이익을 얻을 목적으로 타인의 영업비밀이 담긴 CD를 절취하여 그 영업비밀을 부정 사용한 사안에서, 절도죄와 별도로 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률상 영업비밀부 정사용죄가 성립한다

126 <표5-1> 판례요약 구분 부정 취득 부정 사용 판례 대법원 선고 2008도679 판결 (부정취득 불인정) 기업의 직원으로서 영업비밀을 인지하여 이를 사용할 수 있는 자는 이미 당해 영업비밀을 취 득하였다고 보아야 하므로 그러한 자가 당해 영업비밀을 단순히 기업의 외부로 무단 반출한 행위는 업무상 배임죄에 해당할 수 있음은 별론으로 하고, 위 조항 소정의 영업비밀의 취득에 는 해당하지 않는다고 봄이 상당하다. 대법원 선고 2008도9433 판결 (부정취득 불인정) 기술상 경영상 영업비밀 78개 파일들을 복사함으로써 이미 위 영업비밀을 취득하였고 피 고인 2가 퇴사하면서 위 자료를 반출하였다고 하더라도 이는 영업비밀을 사용할 수 있는 상 태가 계속되는 것에 불과하고 별개의 취득행위를 구성하지 않는다. 대법원 선고 2008도9433 판결 (부정취득 불인정) 기술상 경영상 영업비밀 78개 파일들을 복사함으로써 이미 위 영업비밀을 취득하였고 피고 인 2가 퇴사하면서 위 자료를 반출하였다고 하더라도 이는 영업비밀을 사용할 수 있는 상태 가 계속되는 것에 불과하고 별개의 취득행위를 구성하지 않는다. 대법원 선고 2012도3317 판결 (부정취득 불인정) 각 자료가 피해자 회사의 영업비밀에 해당하더라도 피고인들이 피해자 회사에 근무할 당시 이 미 당해 자료를 취득한 것은 부정경쟁방지법 제18조 제2항에 정한 영업비밀의 취득 에 해 당하지 않는다. 대법원 선고 2012도3317 판결 (부정취득 인정) 피고 회사는 단지 피고 이동섭이 원고 회사에서 다년간 근무하면서 지득한 일반적인 지식, 기 술, 경험 등을 활용하기 위하여 그를 고용한 것이 아니라 피고가 비밀유지의무를 부담하면서 원고 회사로부터 습득한 특별한 지식, 기술, 경험 등을 사용하기 위하여 그를 고용하여 이러한 비밀을 누설하도록 유인하는 등 부정한 수단으로 원고 회사가 보유하는 이 사건 기술정보를 취득하였다. 대법원 선고 98다1928 판결(부정취득 인정) 자료에 접근할 수 있었거나 핵심기술을 알고 있었던 ᄋᄋᄋ을 신청인 회사에서 퇴직시키고 피신청인 회사에 입사하도록 하였으며, 이어서 피신청인 회사가 그 제조기술에 대한 자료와 지식 등을 기초로 하여 제조설비를 갖추었으므로 영업비밀을 취득하였다. 대법원 선고 2008도9169 판결(부정취득 인정) 회사 사내망에 공소외인의 아이디와 패스워드)로 접속하여 영업비밀인 판시 도면들을 자신의 업무용 컴퓨터로 각 다운로드 받음으로써, 그 영업비밀을 자신의 지배영역 내로 옮겨와 자신 의 것으로 사용할 수 있게 되었으므로 당해 영업비밀을 취득하였다. 대법원 선고 98다1928 판결 (사용의 정의) 영업비밀의 사용은 영업비밀 본래의 사용 목적에 따라 이를 상품의 생산 판매 등의 영업활 동에 이용하거나 연구 개발사업 등에 활용하는 등으로 기업활동에 직접 또는 간접적으로 사 용하는 행위로서 구체적으로 특정이 가능한 행위를 가리킨다. 대법원 선고 2008도9433 판결 (사용의 실행의 착수) 영업비밀부정사용죄에 있어서는 행위자가 당해 영업비밀과 관계된 영업활동에 이용 또는 활용 할 의사 아래 그 영업활동에 근접한 시기에 영업비밀을 열람하는 행위(영업비밀이 전자파일의 형태인 경우에는 저장의 단계를 넘어서 해당 전자파일을 실행하는 행위)를 하였다면 그 실행 의 착수가 있다. 서울중앙지방법원 자 2010카합172 결정 (부정사용 인정) 타인의 영업비밀을 참조하여 시행착오를 줄이거나 필요한 실험을 생략하는 경우 또는 역설계 에 소요되는 시간과 비용을 절약하는 경우 또한 위 법에 의하여 금지되는 영업비밀의 사용에 해당한다

127 구분 제3자 누설 재산 상이 득액 기타 판례 서울중앙지방법원 선고 2008고합1298 판결 (누설 인정) 피고인 2의 이메일계정을 이용하여 공소외 1 주식회사의 영업비밀인 SMTFT, 3월 연구개 발회를 피고인 1의 이메일 계정( 인터넷 주소 1 생략)으로 전송하여 공소외 1 주식회사의 영 업비밀을 누설하였다. 부산지방법원 선고 2011고단1808 판결 (누설 인정) 자신의 외장형 하드디스크에 컴퓨터파일로 저장해서 가지고 영업비밀을 컴퓨터 파일형태로 영 업총괄부장인 ᄋᄋᄋ에게 2차례 제공하였다. 이로써 피고인은 부정한 이득을 취득하거나 기업 에 손해를 입힐 목적으로 ᄋᄋᄋ의 영업비밀을 제3자에게 누설하였다. 대법원 선고 2012도6676 판결 (누설 불인정) 직무발명의 내용 공개가 곧바로 부정경쟁방지법 제18조 제2항에서 정한 영업비밀 누설에도 해당한다고 볼 수는 없다. 대법원 선고 2001도4331 판결 (누설 불인정) 피고인 1은 재직 당시 영업비밀과 관련하여 계약 등 어떠한 명시적 비밀유지의무를 부과받은 사실이 없고, ᄋᄋᄋ 생산의 전반적인 공정에 관여하고 있지도 않았으며, 영업비밀에 관한 보 안교육을 받거나 전직을 제한하는 요구를 받은 사실도 없고, 위 피고인이 누설하였다는 정보 역시 ᄋᄋᄋ 생산공정의 핵심 내지 중요기술로 보기 어려우므로, 위 피고인은 같은 법 제18조 제2항 제2호 56) 소정의 계약관계 등에 의하여 비밀유지의무가 부과된 자에 해당하지 않아 같 은 법 소정의 영업비밀 누설의 행위 주체가 되지 못한다. 대법원 선고 98도4704 판결 (재산상 이득액의 정의) 영업비밀을 취득함으로써 얻는 이익은 그 영업비밀이 가지는 재산가치 상당이고, 그 재산가치 는 그 영업비밀을 가지고 경쟁사 등 다른 업체에서 제품을 만들 경우, 그 영업비밀로 인하여 기술개발에 소요되는 비용이 감소되는 경우의 그 감소분 상당과 나아가 그 영업비밀을 이용하 여 제품생산에까지 발전시킬 경우 제품판매이익 중 그 영업비밀이 제공되지 않았을 경우의 차 액 상당으로서 그러한 가치를 감안하여 시장경제원리에 의하여 형성될 시장교환가격이다. 대법원 선고 2008도9169 판결 (재산상이득액 고려한 벌금의 범위) 영업비밀 국외누설로 인한 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반죄 에 대하여 징 역형과 벌금형을 병과할 수 있도록 규정한 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 ( 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제18조 제4항에 의하여 벌금형을 병과 한 조치는 정당하다. 피고인이 판시 영업비밀 국외누설로 인한 부정경쟁방지 및 영업비밀보 호에 관한 법률 위반죄 의 범행으로 얻은 재산상 이득액을 미화 약 240만 달러(24억여 원) 로 인정하고, 이를 기준으로 하여 경합범 가중 및 작량감경한 범위 내에서 30억 원의 벌금형 을 선고한 원심의 조치는 정당하다. 대법원 선고 2012도675 판결 (재산상이득액 심리 미흡) 제1심은 위 피고인의 위 규정에서의 재산상 이득액 에 관하여 그것이 아무리 줄여 잡아 도 70만 원 이상은 된다 고 평가하였을 뿐이고, 위 부정경쟁방지법 위반의 죄에 관한 벌금형 의 상한이 되는 그 재산상 이득액의 10배에 해당하는 금액이 얼마인지는 이를 밝히고 있지 아니하다. 따라서 제1심이 이보다 높은 형을 선고하려면, 위 부정경쟁방지법 제18조 제2항 소 정의 재산상 이득액 이 막연히 아무리 줄여 잡아도 70만 원 이상은 된다. 는 것만으로 는 부족하고, 위 부정경쟁방지법 위반의 점에 관한 벌금형의 상한이 얼마인지를 보다 구체적 으로 심리하여 밝혔어야 할 것이다. 대법원 선고 2006도7916 판결(공소사실의 특정) 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 영업비밀을 제3자에게 누설하였거나 이를 사용하였는지 여부가 문제되는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반 사건의 공소사 실에 영업비밀 이라고 주장된 정보가 상세하게 기재되어 있지 않다고 하더라도, 다른 정보 와 구별될 수 있고 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 어떤 내용에 관한 정보인지 알 수 있으며, 또한 피고인의 방어권 행사에도 지장이 없다면, 그 공소제기의 효력에는 영향이 없다

128 구분 기타 판례 대법원 선고 2006도5080 판결(초과주관적 구성요건요소: 목적) 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제1 2항 위반의 죄는, 고의 이외에 부정 한 이익을 얻거나 기업에 손해를 입힐 목적 을 범죄성립요건으로 하는 목적범이고, 그와 같 은 목적은 반드시 적극적 의욕이나 확정적 인식이 아니더라도 미필적 인식으로도 되며, 그 목 적이 있었는지 여부는 피고인의 직업, 경력, 행위의 동기 및 경위와 수단, 방법, 그리고 영업 비밀 보유기업과 영업비밀을 취득한 제3자와의 관계 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비 추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다. 대법원 선고 98도4704 판결(초과주관적 구성요건요소: 이익) 영업비밀을 취득함으로써 얻는 이익은 그 영업비밀이 가지는 재산가치 상당이고, 그 재산가치 는 그 영업비밀을 가지고 경쟁사 등 다른 업체에서 제품을 만들 경우, 그 영업비밀로 인하여 기술개발에 소요되는 비용이 감소되는 경우의 그 감소분 상당과 나아가 그 영업비밀을 이용하 여 제품생산에까지 발전시킬 경우 제품판매이익 중 그 영업비밀이 제공되지 않았을 경우의 차 액 상당으로서 그러한 가치를 감안하여 시장경제원리에 의하여 형성될 시장교환가격이다. 대법원 선고 2008도9433 판결(실행의 착수) 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항에서 정하고 있는 영업비밀부정사용 죄에 있어서는, 행위자가 당해 영업비밀과 관계된 영업활동에 이용 혹은 활용할 의사 아래 그 영업활동에 근접한 시기에 영업비밀을 열람하는 행위(영업비밀이 전자파일의 형태인 경우에는 저장의 단계를 넘어서 해당 전자파일을 실행하는 행위)를 하였다면 그 실행의 착수가 있다. 서울중앙지방법원 선고 2004고단7664 판결(중지미수) 중지미수라 함은 범인이 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로 운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우를 말한다. 그러나, 위 증거들을 종합하면 이 사건 피고인들은 이후 피고인 A와 AMTC의 J와의 연봉 협상이 J의 무성의한 태 도로 진전을 보이지 않는데다가 엘지필립스의 과거 동료들로부터 엘지필립스에서 퇴직한 직원 들을 조사한다는 소문을 듣고 결국 대만으로의 전직을 포기하였음을 충분히 인정할 수 있고, 이러한 경우 피고인들의 전직 포기는 외부 요인에 의하여 결정된 것일 뿐 순전히 자의에 의하 여 이루어진 것이라고는 볼 수 없다. 미수를 부정: 대법원 선고 2008도9169 판결 자동차회사 직원이 다른 직원의 아이디와 비밀번호로 회사의 전산망에 접속하여 영업비밀인 도면을 자신의 컴퓨터에 전송받았을 때, 이를 자신의 지배영역으로 옮겨와 자신의 것으로 사 용할 수 있게 되었으므로, 구 부정경쟁방지 및 영업비밀에 관한 법률( 법률 제 8767호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항의 영업비밀취득죄가 기수에 이르며, 후에 이를 삭제하였더라도 미수로 평가할 수 없다. 대법원 선고 2008도9433 판결(배임죄와의 관계: 영업비밀이 아닌 경우) 회사 직원이 영업비밀을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무 단으로 반출하였다면 그 반출시에 업무상배임죄의 기수가 된다. 영업비밀이 아니더라도 그 자 료가 불특정 다수의 사람에게 공개되지 않았고 사용자가 상당한 시간, 노력 및 비용을 들여 제작한 영업상 주요한 자산인 경우에도 그 자료의 반출행위는 업무상배임죄를 구성하며, 회사 직원이 영업비밀이나 영업상 주요한 자산인 자료를 적법하게 반출하여 그 반출행위가 업무상 배임죄에 해당하지 않는 경우라도 퇴사시에 그 영업비밀 등을 회사에 반환하거나 폐기할 의무 가 있음에도 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 이를 반환하거 나 폐기하지 아니하였다면, 이러한 행위는 업무상배임죄에 해당한다. 대법원 선고 2009도3915 판결(배임죄와의 관계: 영업상 주요자산으로 제한) 회사 직원이 경쟁업체 또는 자신의 이익을 위하여 이용할 의사로 무단으로 자료를 반출하는 행위를 업무상배임죄로 의율할 때에는, 위 자료가 반드시 영업비밀에 해당할 필요까지는 없더 라도, 적어도 불특정 다수인에게 공개되어 있지 않아 보유자를 통하지 아니하고는 이를 입수 할 수 없고 보유자가 자료 취득이나 개발을 위해 상당한 시간, 노력 및 비용을 들인 것으로

129 구분 기타 판례 이를 통해 경쟁상 이익을 얻을 수 있는 정도의 영업상 주요한 자산 에 해당할 것을 요한 다. 대법원 선고 2008도9169 판결(배임죄와의 관계: 상상적 경합) 원심이 상상적 경합관계에 있는 업무상배임죄와 영업비밀 국외누설로 인한 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반죄 에 대하여, 형이 더 무거운 업무상배임죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서도, 영업비밀 국외누설로 인한 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법 률 위반죄 에 대하여 징역형과 벌금형을 병과할 수 있도록 규정한 구 부정경쟁방지 및 영업 비밀보호에 관한 법률( 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제18조 제4항에 의하여 벌금형을 병과한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 상상적 경합범의 처단형의 범위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 대법원 선고 2008도5364 판결(절도죄와의 관계: 실체적 경합) 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀이 담겨 있는 타인의 재물을 절취한 후 그 영업비밀을 사용하는 경우, 영업비밀의 부정사용행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하므로 위와 같은 부정사용행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되 는 것은 아니다. 부정한 이익을 얻을 목적으로 타인의 영업비밀이 담긴 CD를 절취하여 그 영업비밀을 부정사 용한 사안에서, 절도죄와 별도로 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률상 영업비밀부정 사용죄가 성립한다. 56) 2004년 개정전 부정경쟁방지법 제18조 (벌칙) 2다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년이하의 징역 또는 5천만원이하의 벌금에 처한다. 1. 기업의 임원 또는 직원으로서 그 기업에 유용한 기술상의 영업비밀을 정당한 이유없이 제3자에게 누설한 자 2. 기업의 임원 또는 직원이었던 자로서 부정한 이익을 얻거나 그 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 기술상의 영업비밀을 계약관계등에 의하여 비밀로 유지하여야 할 의무에 위반하여 제3자에 게 누설한 자

130 6) 판례 평석을 통한 취득 및 사용의 의미(대법원 선고 2012도3317 판결) (1) 사안의 개요 피해자는 세계 최초로 유산균 이중코팅기술을 상용화하는 데 성공하여 2009년 기준 연간 약 158억 원 상당의 유산균 원말 및 유산균 제품을 생산하여 다국적기업과 유럽 등지에 수출 하고 있고, 국내 유산균 시장의 약 70%를 점유하고 있는 회사이다. 피고인1, 2는 2007년 11월 30일 피해자 회사를 퇴사하면서 피해자 회사의 영업비밀을 유출 해서 동종업체인 피고인들 회사를 설립, 위 영업비밀을 사용하고, 퇴사 이후에도 피해자 회사 의 직원을 영입하거나 직원을 이용하여 피해자 회사의 영업비밀을 취득, 사용하기로 공모하였 다. 이에 피고인1은 2007년 11월 무렵 피해자 회사 사무실에서 유산균 이중코팅기술 관련된 유 산균 균주별 보호제조성표, 안정성 실험결과, 공장도면 및 설비현황 등 피해자 회사의 영업비 밀 자료를 사본하거나 컴퓨터파일로 이동식저장장치에 복사하여 보관하던 중, 피해자 회사를 퇴사하면서 임의로 반출하였다. 피고인2는 2007년 11월 무렵 피해자 회사 사무실에서 피해자 회사가 유산균이중코 팅기술에 관하여 영업비밀로 관리하던 부형제 관련 실험분석보고서, 연구개발 완료보 고서, 품목제조신고서, 완제품 조성내역 및 단가표, 주요 거래처인 암웨이에 공급하는 완제품조성내역 등이 기재된 암웨이계약서, 대만 라이통사에 공급하는 균주안정성 시 험결과 등 피해자 회사의 영업비밀자료를 사본하거나 컴퓨터파일로 이동식 저장장치 에 복사하여 보관하던 중 피해자 회사를 퇴사하면서 임의로 반출하여 피해자 회사의 영업비밀을 취득하였다. 한편, 피고인3은 2010년 2월 피고인들 회사의 영업총괄부장 피고인2로부터 피고인 들 회사의 입사를 제안받고, 2010년 2월 19일 무렵 피해자 회사를 퇴사하면서 유산균 제품에 대한 태국 식약청 등록자료, 유산균 완제품조성 및 원가계산서 등 유산균 완 제품 제조 및 영업에 유용한 영업비밀을 자신의 외장형 하드디스크에 컴퓨터파일로 저장해서 가지고 나와 피고인 1,2에게 제공하였다. 이에 피해자는 피고인들을 부정경 쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 부정경쟁방지법 이라고 한다) 위반, 업무 상배임 등으로 고소하였다. 원심 57) 에서는 피고인 1을 징역 3년 6월에, 피고인 2를 징역 2년에, 피고인 3을 징역 1년을 57) 부산지법 선고 2011고단1808 판결

131 선고하였다. 그러나 피고인들 측에서 법리오해 및 양형부당 등의 이유로 항소하였는데, 항소 심 58) 에서는 영업비밀의 취득 등을 인정한 것에 법리오해가 있다고 하여 피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 피고인 2를 징역 1년에, 피고인 3을 징역 8월에 각 처하되, 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 이 판결 확정일부터 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다는 선고를 내렸다. 이에 피고인1과 검사가 상고하였으나 대법원에서는 이를 기각하였다. 59) (2) 판시내용 피고인들이 재직시 취득한 영업비밀이 과연 부정경쟁방지법상의 취득 에 해당되는지의 여 부가 문제되었다. 원심에서는 이를 취득으로 보았으나 항소심 및 상고심에서는 이를 취득으로 보지 않았다. 항소심에서는 원심판시 범죄사실란 모두에 기재된 바와 같이 피고인1은 피해자 회사의 이 사 겸 공장장으로 근무하면서 유산균 시험분석 및 제품 생산업무를 총괄하고 있었고, 피고인2 는 생산2팀장, 품질보증팀장으로 근무하면서 제재 및 제품개발, 시설관리, 품목신고 및 안정성 시험 등의 업무를 담당하였으며, 피고인3은 생산팀, 해외영업수출팀 등에서 팀원으로 근무하 면서 완제품 개발업무, 제품의 해외등록업무 등을 맡아왔으므로, 위 공소사실에 기재된 자료 들을 인지하고 사용할 수 있었던 위치에 있었다(위 공소사실 기재의 자료는 피고인들이 직접 작성하거나 업무상 취득하여 관리 또는 보관하여 오던 것으로 되어있다). 따라서 위 자료가 피해자 회사의 영업비밀에 해당한다고 하더라도 위와 같이 근무할 당시에 이미 피고인들은 영업비밀을 취득하였다고 보아야 하므로 피고인들이 이후 위 문서를 사본하거나 이동식 저장 장치에 복사하여 외부에 반출하였다고 하더라도 이는 영업비밀을 취득한 경우에 해당하지 아 니한다 고 판시하였다. 대법원도 기업의 직원으로서 영업비밀을 인지하여 이를 사용할 수 있는 사람은 이미 당해 영업비밀을 취득하였다고 보아야 하므로 그러한 사람이 당해 영업비밀을 단순히 기업의 외부 로 무단 반출한 행위는 업무상배임죄에 해당 60) 할 수 있음은 별론으로 하고, 위 조항 소정의 영업비밀의 취득 에는 해당하지 않는다 고 판시하였다. 58) 부산지법 선고 2011노4131 판결. 59) 대법원 선고 2012도3317 판결. 60) 이 사건에서 회사 직원이 영업비밀을 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출하였다 면 그 반출시에 업무상배임죄의 기수가 된다(대법원 선고 2008도9433 판결). 회사정보들을 반출할 당시 피고인에게는 그 임무에 위배하여 향후 위 정보들을 사용할 의사가 있었다고 추단할 수 있고, 피고인1에게는 배임의 범의가 충분히 인정된다 고 하여 배임죄의 성립은 인정하였다

132 (3) 법 제18조 제2항의 영업비밀의 취득 의 의미 이 사건에서는 피고인들이 재직시 취득한 영업비밀이 과연 부정경쟁방지법 제18조 제2항을 적용할 수 있는 취득 에 해당되는지의 여부가 문제된 것인데, 원심은 취득으로 보았고 항소심 과 상고심은 취득으로 보지 않았다. 영업비밀 침해행위로 가장 대표적인 것이 부정취득행위인데, 이는 절취, 기망, 협박, 그 밖 의 부정한 수단으로 영업비밀을 취득하는 것을 말한다(법 제2조 제3호 가목 전단). 부정한 수 단 이라 함은 절취ㆍ기망ㆍ협박 등 형법상의 범죄를 구성하는 행위뿐만 아니라 비밀유지의무 의 위반 또는 그 위반의 유인( 誘 引 ) 등 건전한 거래질서의 유지 내지 공정한 경쟁의 이념에 비추어 위에 열거된 행위에 준하는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 일체의 행위나 수단 을 말한다. 61) 한편, 정당한 수단으로 어떤 정보를 취득하는 것은 영업비밀 침해행위가 아니라 고 할 것이다. 62) 영업비밀의 취득 이란 사회통념상 영업비밀을 자신의 것으로 만들어 이를 사용할 수 있는 상태에 이른 경우를 말한다. 63) 2008노1298 판결은 영업비밀의 취득의 개념과 더불어 재직시 취득한 영업비밀이 왜 제18조 제2항의 취득에 해당되지 않는 것인지를 잘 설명해주고 있다. 즉, 영업비밀의 취득 이란 기억 또는 기억매체 등을 매개로 하거나 직접 유체물의 점유를 확 보하는 등으로 자신이 영업비밀을 사용할 수 있는 상태에 이른 경우를 뜻한다 할 것인바, 여 기서는 매개 등이 절취, 기망, 협박, 그 밖의 부정한 수단에 의한 것인지, 계약관계 등에 따라 영업비밀을 취급할 수 있는 자가 업무상 계기에 의한 것인지를 가리지 않는다 할 것이고, 특 히 취득자가 기억매체나 유체물을 외부로 가지고 나가거나, 기억매체를 다른 것으로 바꾸거나 유체물의 보관 장소를 다른 곳으로 바꾸더라도, 이는 자신이 영업비밀을 사용할 수 있는 상태 가 여전히 계속되는 것에 불과하므로, 별개의 취득행위가 성립하지 않는다 할 것이다. 고 설 시하고 있다. 64) 결국 2008노1298 판결에 의하면 취득 은 부정한 수단에 의한 것인지, 계약관계 등에 따라 영업비밀을 취급할 수 있는 자가 업무상 계기에 의한 것인지를 가리지 않는다 할 것 이라고 하여 부정한 취득과 정당한 취득 모두 취득으로 볼 수 있지만, 영업비밀을 사용할 수 있는 상 태가 여전히 계속되는 것에 불과하므로, 결국 별개의 취득행위가 성립하지 않는다는 것이다. 61) 대법원 선고 96다16605 판결. 62) 정당한 취득의 예로는 1 독립적으로 개발한 취득, 2 리버스 엔지니어링(reverse engineering), 3 영업비밀보유자의 허가를 얻은 취득, 4 공개 사용 또는 전시물에 대한 관찰을 통한 취득, 5 공개 된 출판물을 통한 영업비밀의 취득행위 등을 들 수 있다(특허청, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호 에 관한 법률 조문별 해설서, 2008, 74면). 63) 대법원 선고 98다1928 판결 참조. 64) 서울고등법원 선고 2008노1298 판결

133 별개 라는 단어에 주목해 볼 때, 제18조 제2항이 적용될 수 있는 취득은 스카우트 등 제3자 취득이 주로 해당될 것으로 보인다. 고용관계 등에 따라 영업비밀을 취급할 수 있는 자가 업무상의 처리로 인하여 기억을 하고 있는 경우에는 별개의 취득행위는 성립하지 않는다고 보아야 한다. 기억하고 있는 정보들은 종업원이 회사에 근무하면서 그의 학력과 경력에 따라 스스로 체득된 일반적인 지식 경험 등을 통한 인격적 성질의 지식이라고 보는 것이 상당하다는 견해가 있는데, 65) 타당하다고 생 각된다. 이에 우리 대법원은 재직시 취득한 영업비밀을 반출하여 사용한 경우는 사용은 인정하면서 도 별개의 취득으로는 인정하지 않는 경향을 보인다. 즉, 기업의 직원으로서 영업비밀을 인 지하여 이를 사용할 수 있는 자는 이미 당해 영업비밀을 취득하였다고 보아야 하므로 그러한 자가 당해 영업비밀을 단순히 기업의 외부로 무단 반출한 행위는 업무상 배임죄에 해당할 수 있음은 별론으로 하고 위 조항 소정의 영업비밀의 취득에는 해당하지 않는다고 봄이 상당하 다. 는 견해를 지속적으로 취하고 있다. 66) 그렇다 하더라도 우리 대법원은 본인의 관리영역을 넘는 취득행위에 대해서는 별도의 취득 으로 보고 있음에도 유념해야 할 것이다. 67) 이 사건에서 피고인들은 영업비밀과 관련된 업무를 하고 있어 이와 관련된 자료들을 인지 하고 사용할 수 있었던 위치에 있었고, 특히 관련 자료는 피고인들이 직접 작성하거나 업무상 취득하여 관리 또는 보관하여 오던 것으로, 68) 이러한 자료가 피해자 회사의 영업비밀에 해당 한다고 하더라도 위와 같이 근무할 당시에 이미 피고인들은 영업비밀을 취득하여 있는 것이 고, 결국 별개의 취득은 아니라고 판단한 것이다. 피고인들을 외부회사가 스카우트 한 사안이라면 그 스카우트한 회사의 경우에는 부정취득 이 성립하였을 것이다. 이와 관련하여 모나미 사건 등에서는 이를 영업비밀의 취득으로 판단 한 바 있다. 69)70) 65) 최호진, 전직한 종업원의 영업비밀 사용과 업무상배임죄, 형사판례연구, 한국형사판례연구회, 2011, 278면. 66) 대법원 선고 2008도679 판결, 대법원 선고 2008도9433 판결, 대법원 선고 2012도3317 판결 등. 67) 피고인이 현대자동차 주식회사 사내망인 오토웨이 도면전자출도시스템에 공소외인의 아이디(ID)와 패 스워드(PASSWORD)로 접속하여 영업비밀인 판시 도면들을 자신의 업무용 컴퓨터로 각 다운로드 받음 으로써, 그 영업비밀을 자신의 지배영역 내로 옮겨와 자신의 것으로 사용할 수 있게 되었으므로 당해 영업비밀을 취득하였다 고 보아야 한다(대법원 선고 2008도9169 판결) 68) 피고인 1은 피해자 회사의 비밀을 관리하는 지위 에 있었던 자이므로 피해자 회사가 비밀로 관리하는 정보가 있다는 사실을 누구보다도 잘 알면서 그러한 정보에 용이하게 접근할 수 있었다. 69) 피고 회사는 단지 피고가 원고 회사에서 다년간 근무하면서 지득한 일반적인 지식, 기술, 경험 등을 활 용하기 위하여 그를 고용한 것이 아니라 피고 이동섭이 비밀유지의무를 부담하면서 원고 회사로부터 습득한 특별한 지식, 기술, 경험 등을 사용하기 위하여 그를 고용 하여 이러한 비밀을 누설하도록 유 인하는 등 부정한 수단으로 원고 회사가 보유하는 이 사건 기술정보를 취득( 取 得 ) 하였다고 봄이 상당

134 (4) 법 제18조 제2항의 영업비밀의 사용 의 의미 영업비밀의 사용 은 영업비밀 본래의 사용 목적에 따라 이를 상품의 생산 판매 등의 영업 활동에 이용하거나 연구 개발사업 등에 활용하는 등으로 기업활동에 직접 또는 간접적으로 사용하는 행위로서 구체적으로 특정이 가능한 행위를 가리킨다. 71) 직접적 사용행위의 예로서는 취득한 기술 정보, 설계도, 매뉴얼 등을 보고 그대로 제품을 제조 배합하거나, 취득한 고객리스트를 이용하여 판촉 활동을 하는 등의 행위를 들 수 있다. 그 밖에도 취득한 실험데이터를 참고하여 실험 실습을 진행함으로써 연구개발 투자비를 절감 하는 등의 행위도 생각할 수 있다. 또한, 영업비밀을 일부 변경하여 사용하는 경우에도 실질 적으로 동일 정보라고 인정되는 한 사용행위에 해당할 수 있다. 72) 이 사건에서는 피고인들은 다음과 같은 행위를 하였다. 1 피고인들 회사 공장안에서, 피해 자 회사의 영업비밀인 유산균 발효관련 공정내용이 기재되어 있는 생산 공정 작업표준서를 자료의 겉표지 일부와 회사명을 피해자 회사에서 피고인들 회사로 변경하여 사용하고, 2 피 해자 회사의 영업비밀인 품목제조신고서를 이용하여 피고인들 회사 품목제조신고서를 작성한 후 식품의약품안전청에 신고하는 방식으로 피해자 회사의 품목제조신고서를 사용하였고, 3 또한 피해자 회사의 영업비밀을 참조하여 피고인들 회사의 제조원가계산서를 작성하는 데 사 용한 사실이 있었다. 이에 항소심 재판부는 부정한 이득을 취득하거나 기업에 손해를 입힐 목 적으로 피해자 회사의 영업비밀을 사용한 것이라고 판단하였다. (5) 평가 재판부는 피고인들은 영업비밀과 관련된 업무를 하고 있어 이와 관련된 자료들을 인지하고 사용할 수 있었던 위치에 있었고, 특히 관련 자료는 피고인들이 직접 작성하거나 업무상 취득 하고, 이는 부정경쟁방지법 제2조 제3호 (가)목 전단 소정의 '영업비밀 침해행위'의 유형에 해당한다(대 법원 선고 96다16605 판결). 70) 영업비밀의 취득은 문서, 도면, 사진, 녹음테이프, 필름, 전산정보처리조직에 의하여 처리할 수 있는 형 태로 작성된 파일 등 유체물의 점유를 취득하는 형태로 이루어질 수도 있고, 유체물의 점유를 취득함이 없이 영업비밀 자체를 직접 인식하고 기억하는 형태로 이루어질 수도 있고, 또한 영업비밀을 알고 있는 사람을 고용하는 형태로 이루어질 수도 있는바, 어느 경우에나 사회통념상 영업비밀을 자신의 것으로 만들어 이를 사용할 수 있는 상태가 되었다면 영업비밀을 취득하였다고 보아야 한다. 회사가 다른 업체 의 영업비밀에 해당하는 기술정보를 습득한 자를 스카우트하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 회사는 그 영업비밀을 취득하였다고 보아야 한다(대법원 선고 98다1928 판결). 71) 대법원 선고 98다1928 판결. 72) 특허청, 앞의 보고서, 75면

135 하여 관리 또는 보관하여 오던 것으로, 제18조 제2항 73) 의 취득은 인정하지 않았지만 사용 등 에 대해서는 인정하였다. 원심보다는 항소심의 형량이 줄어들었는데, 취득 사용 제3자 누설이 포괄일죄인 점을 감 안하더라도 취득이 인정되지 않은 것이 형량이 줄어드는 것에 유리하게 작용하였을 것으로 생각된다. 어쩌면, 원심과 같이 영업비밀의 취득을 인정하는 것이 국민의 법 감정에 더 충실 해 보일 수도 있다. 그러나 직업선택의 자유와 종업원의 영업비밀의 개발기여, 그리고 관리정 황은 참작되어야 할 사유로 보이며, 이러한 차원에서는 항소심과 대법원의 판단이 옳은 것으 로 보인다. 만일 부정한 접근으로 영업비밀을 취득한 경우에는 별도의 취득으로 판단한 사례 도 있음은 앞에서 살펴보았다. 참고로 일본은 이와 관련하여 사기등 행위, 관리침해행위 등 침해유형을 예시하는 방식을 취하고 있는데, 향후 해석의 모호성을 피하기 위하여 법개정이 필요하다면 참고할 수 있을 것 이다. 즉, 일본의 부정경쟁방지법은 부정취득행위와 관련하여 부정한 이익을 얻거나 보유자 에게 손해를 가할 목적으로 사기등 행위(사기, 폭행, 협박 등) 또는 관리침해행위에 의하여 영 업비밀을 취득한자 를 10년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과하 도록 하고 있다. 관리침해행위 는 재물의 절취, 시설내의 침입, 부정접근행위, 기타 보유자의 관리를 침해하는 행위로 열거하고 있다(일본 부정경쟁방지법 제21조 제1항 제1호). 4. 주요국 현황 1) 일본 (1) 그간의 처벌규정 개정 경과 일본은 영업비밀침해행위에 대한 처벌을 강화하고자 2005년 부정경쟁방지법의 개정을 통하 여 일본 국내에서 취급된 영업비밀을 국외로 누설하거나 이용한 행위, 일본 국외에서 법원의 비밀유지명령을 위반한 행위, 퇴직종업원이 악의로 영업비밀을 이용하거나 누설하는 행위, 이 미 누설된 영업비밀을 부정경쟁의 목적으로 이용하거나 획득하는 행위를 모두 형사처벌하도 록 하였다. 2006년 개정을 통하여서는 최고 10년이하의 징역 또는 1천만엔 이하의 벌금에 처 하거나 이를 병과하고, 양벌규정과 관련하여서는 법인의 경우최고 3억엔 이하의 벌금형을 처 73) 법 제18조(벌칙) 2 부정한 이익을 얻거나 영업비밀 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 그 영업비밀을 취득 사용하거나 제3자에게 누설한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 벌금형에 처하는 경우 위반행위로 인한 재산상 이득액의 10배에 해당하는 금액이 5천만원을 초과하면 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하의 벌금에 처한다

136 도록 하였다. 74) 이는 침해에 의한 피해가 심대해지고 피해액도 고액화 되는 경향이 있어, 이 러한 지적재산권 침해의 실태에 대응하고 지적재산의 실효성 있는 보호를 실현하기 위하여 민사적 구제에 의한 해결 뿐 만아니라, 침해를 사전에 억제하는 관점에서 형사적 제재를 강화 하도록 한 것이다. 나아가 2009년 개정에서는 공정경쟁의 확보를 위하여 형사처벌의 적용대상을 확대하였다. 여기서는 기존 제21조 제1항 각호를 수정하여 부정경쟁의 목적으로 를 부정한 이익을 얻을 목적으로 또는 보유자에게 손해를 가할 목적으로 로 변경하였다. 75) 이는 부정경쟁의 목적이 인정되지 않는 한 종전 조항에서는 형사처벌의 대상이 되지 않기 때문에 경쟁업체와 관계없 는 제3자가 영업비밀을 공개하거나 단순히 보유자에게 손해를 가할 목적으로 공중에 공개하 는 행위 등이 처벌대상에서 제외된다는 결함을 보완하고자 한 것이었다. 76) <표5-2> 일본 지적재산법의 형사처벌 관련 내용 종류 양형(징역 벌금)의 상한 병과 법인중과(벌금)의 상한 산 업 재 산 권 법 부 경 법 특허법 10년 1000만엔(5년 500만엔) ( ) 3억엔(1억 5000만엔) 실용신안법 5년 500만엔(3년 300만엔) ( ) 3억엔(1억엔) 의장법 10년 1000만엔(3년 300만엔) ( ) 3억엔(1억엔) 상표법 10년 1000만엔(5년 500만엔) ( ) 3억엔(1억 5000만엔) 영업비밀침해 10년 1000만엔(5년 500만엔) 3억엔(1억 5000만엔) 상품형태모방행위 5년 500만엔(3년 300만엔) 3억엔(1억엔) 괄호 안이 2006년 개정 전, 괄호 밖이 2006년 개정 후 (2) 2015년 부정경쟁방지법 개정안 2014년 4월 23일 일본은 영업비밀 태스크 포스 보고서 77) 를 발표하였는데, 여기에는 일본 의 기술경쟁력 강화를 위하여 기술유출 방지를 위한 영업비밀 보호를 더욱 강화하기 위한 전 74) 일본 부정경쟁방지법 제21조, 제22조; 일본 특허법 제196조 및 제201조 등 75) 우리나라도 이와 동일한 내용으로 개정이 되었다. 76) 특허청, 공정한 기술개발환경조성을 위한 영업비밀 개선에 관한 연구, , 253면~255면 77) 영업비밀 태스크포스 는 일본의 영업비밀 침해의 현황과 과제에 관한 조사를 실시하는 영업비밀 보호의 대 응 방안을 검토하기 위하여 지적재산전략본부 검증 평가 기획 위원회 단장 의 결정으로 2014년 2월 6일 구 성되었다. 그리고 2월부터 4월까지 3회의 회의를 거쳐 2014년 4월 23일 영업비밀 태스크 포스 보고서 를 발 표하였다(

137 략들이 담겨 있다. 이러한 전략을 수립함에 있어서는 각 단체 업계의 의견을 수렴하였기 때 문에 상당히 현실적이고 시급히 해결을 요하는 사항들이 열거되어 있다. 여기에서는 일본은 영업비밀 침해죄는 특허침해죄보다는 행위 양태의 악질성이 높으므로 보다 높은 벌칙, 특히 높은 벌금을 과하여 영업비밀 침해는 결코 수지가 맞는 행위가 되지 못한다 는 것을 사회적 으로 파급시킬 필요가 있다는 점에서 개정이 필요하다고 지적하였다. 2014년 4월 28일에서 5월 16일까지 영업비밀 태스크포스 보고서 에 대한 각 업계의 의견 을 모집을 포함하여 지적재산추진계획 2014 의 책정을 위하여 각 단체에 대하여 의견 모집 을 하였는데, 일본 변리사회는 발명에 관한 영업비밀 침해의 억제를 위해서는 영업비밀 침해 의 경우 침해자가 경제적으로 이익을 보지 못하게 하는 것이 중요하다. 현행법상 영업비밀 침 해죄의 벌칙(부경법 제21조 및 제22조 제1항)은 특허침해죄의 벌칙(특허법 제196조 및 제201 조 제1항)과 벌칙이 동일한데, 78) 영업비밀 침해죄는 특허침해죄보다는 행위 태양의 악질성이 높으므로 보다 높은 벌칙, 특히 높은 벌금을 과하는 것이 허용되어야 한다. 79) 는 의견을 주었 다. 일본도 국부의 원천인 기간 기술을 비롯한 기업정보(부정경쟁방지법의 영업비밀 )의 일본 내외로의 유출 사안이 잇달아 표면화하고 있음에 따라, 이들 사안에 있어서의 피해 금액의 고 액화 및 사이버 공간의 확대에 따른 수법의 고도화 등에 대응하고 영업 비밀 침해 행위에 대 한 억제력 향상 등을 형사 민사적으로 도모하기 위하여 일본정부는 2015년 3월 부정경쟁방지 법 개정안을 국회에 제출하였다. 80) 형사벌과 관련하여 개정된 주요내용은 다음과 같다. 81) 먼저, 벌금 액수의 인상 및 범죄 수익 환수 등의 조치를 강구하여, 영업비밀을 해외에서 사 용하거나 이를 목적으로 영업 비밀을 취득 누설하는 행위에 대해서는 가중처벌하도록 하였다. ㅇ 벌금의 인상: 개인 1천만엔 2천만엔(국외유출 3천만엔) ㅇ 법인: 3억엔 5억엔(국외유출 10억엔) 78) 특허권 침해나 영업비밀 침해의 경우 모두 10년 이하의 징역 또는 1천만엔 이하의 벌금에 처하거나 이 를 병과한다. 79) 知 的 財 産 推 進 計 画 2014 の 策 定 に 向 けた 意 見 募 集, 51 頁. 80) 일본 경제산업성 News Release( ) ( 최종검색) 81) 한편, 민사소송과 관련하여서는 다음과 같은 규정이 정비되었다. ㅇ 민사 소송(손해배상청구 등)의 원고를 입증하는 부담을 덜어주는 피고에 의한 영업 비밀의 사용을 추정 하는 규정 신설 - 구체적으로는 피고인이 영업비밀을 부정취득한 것 및 해당 영업비밀이 물건의 생산방법과 관련된 것임 을 원고가 입증한 경우에만, 해당 영업비밀의 사용이 의심되는 피고의 제품은 피고가 해당 영업비밀을 사용하여 이를 생산한 것으로 추정 - 설계도가 대표적이며, 판매 매뉴얼 등 물건의 생산과 관련되지 않는 것은 제외 ㅇ 영업비밀 침해품의 양도 수출입 등을 금지하고 금지청구 등의 대상으로 함

138 영업비밀 침해품의 양도 수출입 등을 금지하고 금지청구 등의 대상과 함께 형사처벌의 대 상으로 확대하였다. 단, 영업비밀 침해품임을 알지 못하고, 또한 알지 못하는 것이 무 중과실 로 양수된 경우는 제외된다. IT환경의 변화에 대응하여 처벌 범위를 정비하였다. 먼저, 부정공개가 개입한 것을 알고 영 업비밀을 취득하고 전매 등을 행하는 자를 처벌 대상에 추가하였으며(현행 법에서는 처벌 범 위는 영업 비밀을 부정하게 취득한 행위자로부터 직접 공개를 받은 자에게 한정), 또한 영업 비밀의 해외에서의 취득 행위를 처벌 대상에 추가하였다(예: 해외 서버에 보관되고 있는 일본 기업의 영업비밀 취득 행위 등). 그리고, 영업비밀 침해죄를 우리나라와 같이 비친고죄화 하기로 하였으며, 영업비밀 침해의 미수 행위도 처벌 대상에 추가하였다. 한편, 우리나라에는 도입되어 있지 않은 범죄 수익 환수와 관련하여 몰수 규정(개인, 법인) 및 관련 절차 규정(보전 절차 등)을 마련하였다. 일본 부정경쟁방지법(현행) 일본 부정경쟁방지법(개정안) 제21조(벌칙) 1 다음 각 호의 어느 하나에 제21조(벌칙) 1 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 10년 이하의 징역 또는 1천만 해당하는 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 엔 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과한다. 엔 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과한다. 1. 부정한 이익을 얻거나 그 보유자에게 손해 1. 부정한 이익을 얻거나 그 보유자에게 손 를 가할 목적으로 사기 등 행위(개인을 속 해를 가할 목적으로 사기 등 행위(개인을 이거나 폭행을 가하거나 또는 협박하는 행 속이거나 폭행을 가하거나 또는 협박하는 위를 말한다. 이하 같다) 또는 관리침해행 행위를 말한다. 이하 같다) 또는 관리침 위 [재물의 절취, 시설에의 침입, 부정접근 해행위 [재물의 절취, 시설에의 침입, 부 행위(부정접근행위의 금지 등에 관한 법률 정접근행위(부정접근행위의 금지 등에 관 (1999년 법률 제128호) 제3조에 규정하 한 법률 (1999년 법률 제128호) 제3조에 는 부정접근행위를 말한다) 기타 보유자의 규정하는 부정접근행위를 말한다) 기타 관리를 침해하는 행위를 말한다. 이하 같 보유자의 관리를 침해하는 행위를 말한다. 다]에 의해 영업비밀을 취득한 자 이하 같다]에 의해 영업비밀을 취득한 자 2. 사기 등 행위 또는 관리침해행위에 의해 2. 사기 등 행위 또는 관리침해행위에 의해 취득한 영업비밀을 부정한 이익을 얻거나 취득한 영업비밀을 부정한 이익을 얻거나 그 보유자에게 손해를 가할 목적으로 사 그 보유자에게 손해를 가할 목적으로 사 용하거나 개시한 자 용하거나 개시한 자 3. 영업비밀을 보유자로부터 개시받은 자로 3. 영업비밀을 보유자로부터 개시받은 자로 서 부정한 이익을 얻거나 그 보유자에게 서 부정한 이익을 얻거나 그 보유자에게 손해를 가할 목적으로 그 영업비밀의 관 손해를 가할 목적으로 그 영업비밀의 관 리에 관한 임무에 반해 다음의 어느 하나 리에 관한 임무에 반해 다음의 어느 하나

139 일본 부정경쟁방지법(현행) 에 열거된 방법으로 그 영업비밀을 영득 한 자 가. 영업비밀 기록매체 등(영업비밀이 기 재되거나 기록된 문서, 도면 또는 기 록매체를 말한다. 이하 이호에 있어서 는 같다) 또는 영업비밀이 화체된 물 건을 횡령하는 것 나. 영업비밀기록매체 등의 기재 또는 기 록에 대하여 또는 영업비밀이 화체된 물건에 대하여 이를 복제하는 것 다. 영업비밀 기록매체 등의 기재 또는 기록에 있어서 소거해야 할 것을 소 거시키지 않고 오히려 해당 기재 또 는 기록을 소거한 것처럼 가장하는 것 4. 영업비밀을 보유자로부터 개시받은 자로 서 그 영업비밀의 관리에 관한 임무에 반 하여 전 호 가에서 다까지 열거된 방법에 의해 영득한 영업비밀을 부정한 이익을 얻거나 그 보유자에 손해를 가할 목적으 로 그 영업비밀에 관리에 관한 임무에 반 하여 사용하거나 개시한 자 5. 영업비밀 보유자로부터 개시받은 임원(이 사, 대표이사, 집행역, 업무를 집행하는 사원, 감사 또는 감사역(주식회사 감사) 또는 이들에 준하는 자를 말한다. 다음 호 에서도 같다) 또는 종업원으로서 부정한 이익을 얻거나 그 보유자에게 손해를 가 할 목적으로 그 영업비밀의 관리에 관한 임무에 반하여 그 영업비밀을 사용 또는 개시한 자(전 호에 열거된 자를 제외한 다) 6. 영업비밀을 보유자로부터 개시받은 임원 또는 종업원이었던 자로서 부정한 이익을 얻거나 그 보유자에게 손해를 가할 목적 으로 재직 중에 영업비밀의 관리에 관한 일본 부정경쟁방지법(개정안) 에 열거된 방법으로 그 영업비밀을 영득 한 자 가. 영업비밀 기록매체 등(영업비밀이 기 재되거나 기록된 문서, 도면 또는 기 록매체를 말한다. 이하 이호에 있어서 는 같다) 또는 영업비밀이 화체된 물 건을 횡령하는 것 나. 영업비밀기록매체 등의 기재 또는 기 록에 대하여 또는 영업비밀이 화체된 물건에 대하여 이를 복제하는 것 다. 영업비밀 기록매체 등의 기재 또는 기록에 있어서 소거해야 할 것을 소 거시키지 않고 오히려 해당 기재 또 는 기록을 소거한 것처럼 가장하는 것 4. 영업비밀을 보유자로부터 개시받은 자로 서 그 영업비밀의 관리에 관한 임무에 반 하여 전 호 가에서 다까지 열거된 방법에 의해 영득한 영업비밀을 부정한 이익을 얻거나 그 보유자에 손해를 가할 목적으 로 그 영업비밀에 관리에 관한 임무에 반 하여 사용하거나 개시한 자 5. 영업비밀 보유자로부터 개시받은 임원(이 사, 대표이사, 집행역, 업무를 집행하는 사원, 감사 또는 감사역(주식회사 감사) 또는 이들에 준하는 자를 말한다. 다음 호 에서도 같다) 또는 종업원으로서 부정한 이익을 얻거나 그 보유자에게 손해를 가 할 목적으로 그 영업비밀의 관리에 관한 임무에 반하여 그 영업비밀을 사용 또는 개시한 자(전 호에 열거된 자를 제외한 다) 6. 영업비밀을 보유자로부터 개시받은 임원 또는 종업원이었던 자로서 부정한 이익을 얻거나 그 보유자에게 손해를 가할 목적 으로 재직 중에 영업비밀의 관리에 관한

140 일본 부정경쟁방지법(현행) 임무에 반하여 영업비밀의 개시를 신청하 거나 영업비밀의 사용 또는 개시를 청탁 받아 그 영업비밀을 퇴직한 후에 사용 또 는 개시한 자(제4호에 열거된 자를 제외 한다) 7. 부정한 이익을 얻거나 그 보유자에게 손 해를 가할 목적으로 제2호 또는 전 제3 호의 죄에 해당되는 개시에 의해 영업비 밀을 취득하여 그 영업비밀을 사용 또는 개시한 자 <신 설> <신 설> 일본 부정경쟁방지법(개정안) 임무에 반하여 영업비밀의 개시를 신청하 거나 영업비밀의 사용 또는 개시를 청탁 받아 그 영업비밀을 퇴직한 후에 사용 또 는 개시한 자(제4호에 열거된 자를 제외 한다) 7. 부정한 이익을 얻거나 그 보유자에게 손 해를 가할 목적으로 제2호 또는 전 제3호 의 죄 또는 제3항 제2호의 죄(제2호 및 제3호의 죄에 해당하는 개시에 관한 부분 에 한한다)에 해당하는 개시로써 영업비 밀을 취득하여 그 영업비밀을 사용 또는 개시한 자 8. 부정한 이익을 얻거나 그 보유자에게 손 해를 가할 목적으로, 제2혹 또는 제4호에 서부터 전호까지의 죄 또는 제3항 제2호 의 죄(제2호 및 제4호부터 전호까지의 죄 에 해당하는 개시에 관한 부분에 한한다) 에 해당하는 개시가 개재된 것을 알고 영 업비밀을 취득하거나, 그 영업비밀을 사용 하거나, 또는 개시한 자 9. 부정한 이익을 얻거나 그 보유자에게 손 해를 가할 목적으로 자기 또는 타인의 제 2호 또는 제4호부터 전호까지 또는 제3항 제3호의 죄에 해당하는 행위(기술상의 비 밀을 사용하는 행위에 한한다. 이하 동호 및 다음 조문의 제1항 제2호에서의 위 법사용행위 를 말한다)에 의해 생긴 물 건을 양도, 인도, 양도 또는 인도하기 위 해 전시, 수출, 수입, 또는 전기통신회선 을 통해서 제공한 자(당해물이 위법사용 행위에 의해 생긴 물건이라는 것을 알지 못한채 양수, 당해물건을 양도, 인도, 양 도 또는 인도하기 위해 전시, 수출, 수입, 또는 전기통신회선을 통해서 제공한 자를 제외한다)

141 일본 부정경쟁방지법(현행) <신 설> 일본 부정경쟁방지법(개정안) 3 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만엔 이하의 벌금 에 처하거나 이를 병과한다. 1. 일본국외에서 사용할 목적으로 제1항 제1 호 또는 제3호의 죄를 범한 자 2. 상대방이 일본국외에서 제1항 제2호 또는 제4호에서 제8호까지의 죄에 해당하는 사 용을 할 목적이 있다는 것을 알고서, 이러 한 죄에 해당하는 개시를 한 자 3. 일본국내에서 사업을 행하는 보유자의 영 업비밀에 대해서 일본국외에서 제1항 제2 호 또는 제4호에서 제8호까지의 죄에 해 당하는 사용을 한 자 <신 설> 4 제1항(제3호를 제외) 및 전항의 제1호 (제1항 제3호에 관한 부분은 제외), 제2호 및 제3호의 죄의 미수는 벌한다. 3 제1항 및 전 항 제5호의 죄는 고소가 없으 3 제2항 제6호의 죄는 고소가 없으면 공소를 면 공소를 제기할 수 없다. 제기할 수 없다. 4 제1항 제2호 또는 제4호 내지 제7호의 죄 6 제1항 각호 (제9호는 제외), 제3항 제1호 는 사기 등 행위 또는 관리침해행위가 있거나 또는 제2호 또는 제4항(제1항 제9호와 관련 보유자로부터 개시된 때에 일본 국내에서 관 있는 부분은 제외)의 죄는 일본 국내에서 사업 리되던 영업비밀에 대하여 일본 국외에서 이 을 행하는 보유자의 영업비밀에 관해서 일본 러한 죄를 범한 자에게도 적용한다. 국외에서 이러한 범죄를 범한 자에게도 적용한 다. 5~6 (생략) 7~8 (생략) 7 제1항 및 제2항의 규정은 형법 기타 벌칙 9 제1항에서 제4항까지의 규정은 형법 그 외 의 적용을 방해하지 않는다. 의 벌칙의 적용을 방해하지 않는다. <신 설> 10 다음에서 열거하는 재산은 이를 몰수할 수 있다. 1. 제1항, 제3항 및 제4항의 죄의 범죄행위 에 의해 생기거나, 또는 당해범죄행위에

142 일본 부정경쟁방지법(현행) 일본 부정경쟁방지법(개정안) 의해 얻은 재산 또는 당해범죄행위의 보 수로서 얻은 재산 2. 전호에서 열거한 재산의 과실로서 얻은 재산, 동호에서 열거하는 재산의 대가로 서 얻은 재산, 이러한 재산의 대가로서 얻은 재산 그 외 동호에서 열거하는 재산 의 보유 또는 처분에 기해서 얻은 재산 <신 설> 11 조직적인 범죄의 처벌 및 범죄수익의 규제 등에 관한 법률(평성11년 법률제136호. 이하 조직적범죄처벌법 ) 제14조 및 제15조의 규정은 전항의 규정에 의해 몰수에 대해서 준 용한다. 이 경우에 조직적범죄처벌법 제14조 중의 전조 제1항 각호 또는 제4항 각호 를 부정경쟁방지법 제21조 제10항 각호 로 본 다. <신 설> 12 제10항 각호에서 열거하는 재산몰수가 불 가능한 때, 또는 당해재산의 성질, 그 사용의 상황, 당해재산에 관한 범인 이외의 자의 권리 유무 그 외의 사정으로부터 이것을 몰수하는 것이 상당하지 않는 것으로 인정된 때에는 그 가액을 범인으로부터 추징할 수 있다. 제22조 법인의 대표자 또는 법인 또는 개인의 제22조 법인의 대표자 또는 법인 또는 개인의 대리인, 사용인 등의 종업원이 그 법인 또는 대리인 사용인 등의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 전조 제1항 제1호, 제2 개인의 업무에 관하여 다음 각 호에서 열거하 호 또는 제7호 또는 제2항에서 열거하는 규정 는 규정의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌 의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외 하는 외에, 그 법인에 대해서 다음 각 호에 해 에, 그 법인에 대해서 3억엔 이하의 벌금형을, 당하는 벌금형을, 개인에 대하여 각 조의 벌금 개인에 대하여 각 조의 벌금형을 부과한다. 형을 부과한다. <신 설> 1. 전조 제3항 제1호 (동조 제1항 제1호에 관한 부분에 한한다), 제2호(동조 제1항 제2호, 제7호 및 제8호와 관련한 부분에 한한다) 내지 제3호 (동조 제1항 제2호, 제7호 및 제8호에 관한 부분에 한한다)

143 일본 부정경쟁방지법(현행) 일본 부정경쟁방지법(개정안) 또는 제4항 (동조 제3항 제1호 (전조 제1 항 제1호에 관한 부분에 한한다), 제2호 (동조 제1항 제2호, 제7호 및 제8호에 관 한 부분에 한한다)에 관한 부분에 한한 다) 10억엔 이하의 벌금형 <신 설> 2. 전조 제1항 제1호, 제2호, 제7호, 제8호 내지 제9호 (동항 제4호에서 제6호까지 또는 동조 제3항 제3호 (동조 제1항 제4 호에서 제6호까지와 관계하는 부분에 한 한다)의 죄와 관계하는 위법사용행위 (이 하, 동 호 및 제3항의 특정위법사용행 위 라 함)를 한 자가 해당하는 경우는 제외) 또는 제4항 (동조 제1항 제1호, 제 2호, 제7호, 제8호 내지 제9호 (특정위법 사용행위를 한 자가 해당하는 경우를 제 외)와 관련하는 부분에 한한다.) 5억엔 이 <신 설> 하의 벌금형 3. 전조 제2항 3억엔 이하의 벌금형 2 전항의 경우에, 행위자에 대하여 한 전조 제1항 제1호, 제2호 및 제7호와 제2항 제5호 2 전항의 경우에, 당해 행위자에 대하여 한 의 죄에 관한 동조 제3항의 고소는 그 법인 전조 제2항 제6호의 죄에 관한 동조 제5항의 또는 개인에 대해서도 효력이 발생하고, 그 법 고소는 그 법인 또는 개인에 대해서도 효력이 인 또는 개인에 대하여 한 고소는 행위에 대 발생하고, 그 법인 또는 개인에 대하여 한 고 해서도 효력이 발생하는 것으로 한다. 소는 행위에 대해서도 효력이 발생하는 것으 3 제1항 규정에 따라 전조 제1항 제1호, 제2 로 한다. 호 또는 제7호 또는 제2항의 위반행위에 대해 3 제1항의 규정에 의한 전조 제1항 제1호, 법인 또는 개인에게 벌금형을 부과하는 경우 제2호, 제7호, 제8호 내지 제9호(특정위법사 의 시효기간은 이들 규정의 죄에 대한 시효기 용행위를 한 자가 해당하는 경우를 제외), 제2 간에 따른다. 항, 제3항 제1호 (동조 제1항 제1호와 관련하 는 부분에 한함), 제2호 (동조 제1항 제2호, 제7호 및 제8호와 관련하는 부분에 한한다) 또는 제3호 (동조 제1항 제2호, 제7호 및 제8 호와 관련하는 부분에 한함) 또는 제4항 (동 조 제1항 제1호, 제2호, 제7호, 제8호 및 제9 호 (특정위법사용행위를 한 자가 해당하는 부 분은 제외) 및 동조 제3항 제1호 (동조 제1항

144 일본 부정경쟁방지법(현행) 일본 부정경쟁방지법(개정안) 제1호와 관련하는 부분에 한함), 제2호 (동조 제1항 제2호, 제7호 및 제8호와 관련하는 부 분에 한함) 및 제3호 (동조 제1항 제2호, 제7 호 및 제8호와 관련하는 부분에 한함)의 위반 행위에 대해 법인 또는 개인에게 벌금형을 부 과하는 경우의 시효기간은 이들 규정의 죄에 대한 시효기간에 따른다. (3) 벌칙규정 분석 일본의 부정경쟁방지법의 벌칙 제21조에 규정되어 있는데, 우리나라에 비해서 행위유형 등 이 상당히 세밀하다고 할 수 있다. 영업비밀침해죄의 성립에는 부정한 이익을 얻거나, 또는 그 보유자에게 손해를 입힐 목적 으로 라는 목적요건이 규정되어 있다(제21조 제1항 각호). 이는, 2009년 개정에 의해서, 종래 의 부정 경쟁의 목적으로 를 변경한 것이다. 즉. 부정경쟁의 목적이라는 목적 요건은, 공정경 쟁질서의 유지라는 부정경쟁방지법의 목적에 부합하고, 내부고발 등의 정당한 행위를 처벌대 상으로 하지 않는 것을 조문상 명확히 하고, 처벌범위를 신중하게 하기 위한 것이었는데, 특 정 경업자의 존재를 전제로 하지 않는 부정한 공개 등(예를 들면 외국 정부에 대한 공개 등) 이, 경쟁력의 원천으로서의 영업비밀을 침해하는 악질적인 부정경쟁이일지라도 영업비밀침해 죄의 대상이 되지 않는다는 문제가 지적되었다. 이에 영업비밀을 더욱 충분히 보호하기 위한 목적 요건으로 변경된 것이 부정한 이익을 얻거나, 또는 그 보유자에게 손해를 입힐 목적 이 다. 82) 제21조의 제1항의 구성요건은 다음과 같다. 1 부정취득죄(제1호) 1. 부정한 이익을 얻거나 그 보유자에게 손해를 가할 목적으로 사기 등 행위(개인을 속이거나 폭행을 가하거나 또는 협박하는 행위를 말한다. 이하 같다) 또는 관리침해행위 [재물의 절취, 시설에의 침 입, 부정접근행위(부정접근행위의 금지 등에 관한 법률 (1999년 법률 제128호) 제3조에 규정하는 부정접근행위를 말한다) 기타 보유자의 관리를 침해하는 행위를 말한다. 이하 같다]에 의해 영업비 밀을 취득한 자 제1호는 부정한 이익을 얻거나 그 보유자에게 손해를 가할 목적으로, 사기 등 행위 또는 관 82) 佐 藤 力 哉 海 野 圭 一 朗, 営 業 秘 密 をめぐる 刑 事 上 の 保 護 について, ジュリスト(No.1469), 有 斐 閣, , 52~53 頁

145 리침해행위에 의한 영업비밀을 취득하는 행위를 처벌 대상으로 한다. 2009년 개정은 종전에는 영업비밀 기록매체 등의 취득이나 그 복제의 작성에 의한 경우에 한정하였으나, 영업비밀의 지배성에 대한 부정한 침해 자체를 불법성이 높은 법익침해 행위로서 처벌대상으로 한 것이 다. 83) 2 부정취득 후 사용 등 죄(제2호) 2. 사기 등 행위 또는 관리침해행위에 의해 취득한 영업비밀을 부정한 이익을 얻거나 그 보유자에게 손해를 가할 목적으로 사용하거나 개시한 자 이는 사기 등 행위 또는 관리침해행위에 의해서 취득한 영업비밀을, 부정한 이익을 얻거나 그 보유자에게 손해를 가할 목적으로 사용 공개하는 행위를 처벌 대상으로 한다. 3 영득죄(제3호) 3. 영업비밀을 보유자로부터 개시받은 자로서 부정한 이익을 얻거나 그 보유자에게 손해를 가할 목적 으로 그 영업비밀의 관리에 관한 임무에 반해 다음의 어느 하나에 열거된 방법으로 그 영업비밀을 영득한 자 가. 영업비밀 기록매체 등(영업비밀이 기재되거나 기록된 문서, 도면 또는 기록매체를 말한다. 이하 이호에 있어서는 같다) 또는 영업비밀이 화체된 물건을 횡령하는 것 나. 영업비밀 기록매체 등의 기재 또는 기록에 관해서, 또는 영업비밀이 화체된 물건에 관해서 그 복제를 작성하는 것 다. 영업비밀 기록매체 등의 기재 또는 기록에 있어서 소거해야 할 것을 소거시키지 않고 오히려 해당 기재 또는 기록을 소거한 것처럼 가장하는 것 이는 영업비밀보유자로부터 개시받은 자가 부정한 이익을 얻거나 그 보유자에게 손해를 가 할 목적으로 그 영업비밀의 관리에 관련된 임무(이하 관리임무 라고 함)를 위배하여 (가) 영 업 비밀 기록 매체체 등 또는 영업비밀이 화체된 물건을 횡령하는 것, (나) 영업비밀 기록매 체의 기재 또는 기록 등에 관해서 또는 영업 비밀이 화체된 물건에 대해서 그 복제를 작성하 는 것, (다) 영업비밀 기록매체 등의 기재 또는 기록에 있어서 소거할 것을 소거하지 않고 해 당 기재 또는 기록을 소거한 것처럼 가장하는 것 중, 어느 하나의 방법으로, 그 영업비밀을 영득하는 행위를 처벌 대상으로 한다. 2009년 개정은, 그간 영업비밀 보유자로부터 제시된 자는 사용 개시가 이루어진 이후에 처 음으로 처벌 대상으로 되었으나, 그 이전 시점인, 영업비밀보유자의 지배가 깨어진 시점 을 그 처벌 대상으로 한 것이다. 즉, 영업비밀의 영득은 영업비밀보유자로부터 제시된 자가 관 83) 佐 藤 力 哉 海 野 圭 一 朗, 前 揭 論 文, 53 頁

146 리임무를 위반하여, 권한 없이 영업비밀을 보유자의 관리지배 밖에 두는 의사의 발현행위 를 말하며, 이 중 상기 (가)~(다)의 방법에 의한 것이 처벌 대상이 된다. 또한 관리임무, 즉 영업 비밀 관리에 관련된 임무란, 예를들어 위임계약, 고용계약 또는 비밀유지계약 등에 근거하여 일반적 또는 개별적으로 생기는 비밀유지 의무처럼, 보유자를 위한 영업비밀의 비밀성을 보전 할 의무나 책무를 의미하는 것으로 해석된다. 또한 본호 및 다음호(제4호)는 영업 비밀 보유 자로부터 제시된 자 인 한, 거래처 와 퇴직자 도 그 주체가 된다. 84) 4 영득후 사용 등 죄(제4호) 4. 영업비밀을 보유자로부터 개시받은 자로서 그 영업비밀의 관리에 관한 임무에 반하여 전 호 가에서 다까지 열거된 방법에 의해 영득한 영업비밀을 부정한 이익을 얻거나 그 보유자에 손해를 가할 목 적으로 그 영업비밀에 관리에 관한 임무에 반하여 사용하거나 개시한 자 이는 영업비밀보유자로부터 개시된 자가 관리 임무에 위반하여 제3호(가)~(다)의 하나의 방 법으로 득한 영업비밀을 부정한 이익을 얻거나 그 보유자에 손해를 가할 목적으로 관리임무 에 반하여, 사용 또는 공개하는 행위를 처벌 대상으로 한다. 5 종업원 등 사용 등 죄(제5호) 5. 영업비밀 보유자로부터 개시받은 임원(이사, 대표이사, 집행역, 업무를 집행하는 사원, 감사 또는 감 사역(주식회사 감사) 또는 이들에 준하는 자를 말한다. 다음 호에서도 같다) 또는 종업원으로서 부 정한 이익을 얻거나 그 보유자에게 손해를 가할 목적으로 그 영업비밀의 관리에 관한 임무에 반하 여 그 영업비밀을 사용 또는 개시한 자(전 호에 열거된 자를 제외한다) 이는 영업비밀보유자로부터 개시된 그 임원 또는 직원이 부정한 이익을 얻거나 그 보유자 에게 손해를 가할 목적으로, 그 영업비밀 관리임무에 반하여 사용 또는 공개하는 행위를 처벌 대상으로 한다. 본호는 전 호에 열거된 자를 제외한다 라고 규정하고 있으므로 제4호에 해당 하는 경우에는 적용되지 않고, 일반적으로 관리임무에 어긋나는 사용 공개를 처벌하는 것이며, 행위 주체가 현직 임원 또는 종업원에 한정 되어 적용된다. 85) 6 퇴직자 사용 등 죄(제6호) 6. 영업비밀을 보유자로부터 개시받은 임원 또는 종업원이었던 자로서 부정한 이익을 얻거나 그 보유 자에게 손해를 가할 목적으로 재직 중에 영업비밀의 관리에 관한 임무에 반하여 영업비밀의 개시를 신청하거나 영업비밀의 사용 또는 개시를 청탁받아 그 영업비밀을 퇴직한 후에 사용 또는 개시한 84) 佐 藤 力 哉 海 野 圭 一 朗, 前 揭 論 文, 53 頁. 85) 佐 藤 力 哉 海 野 圭 一 朗, 前 揭 論 文, 54 頁

147 자(제4호에 열거된 자를 제외한다) 이는 영업비밀보유자로부터 개시된 그 임원 또는 종업원이었던 자가, 부정한 이익을 얻거나 그 보유자에게 손해를 가할 목적으로, 재직 중에 관리임무에 반하여, 영업비밀 공개의 신청 또는 사용 공개의 청탁을 받아 퇴직 후에 사용 또는 공개하는 행위를 처벌 대상으로 한다. 본 호도 4호에 해당하는 경우에는 적용되지 않고, 일반적으로 관리임무에 어긋나는 사용 공개를 처벌하는 것이다. 즉, 퇴직자이면서, 또한 관리임무를 맡지 않는 자라도 재직중에 신청, 청탁 을 통한 퇴직 후 사용 개시 행위는 재직 중에 관리임무에 반하는 것이라고 평가할 수 있어 2005년 개정을 통하여 제5호와 같이 처벌 대상으로 한 것이다. 86) 7 전득자 사용 등 죄(제7호) [2015년 개정안] <2005년 법> 7. 부정한 이익을 얻거나 그 보유자에게 손해를 가할 목적으로 제2호 또는 전 제3호의 죄에 해당되는 개시에 의해 영업비밀을 취득하여 그 영업비밀을 사용 또는 개시한 자. <2015년 개정안> 7. 부정한 이익을 얻거나 그 보유자에게 손해를 가할 목적으로 제2호 또는 전 제3호의 죄 또는 제3항 제2호의 죄(제2호 및 제3호의 죄에 해당하는 개시에 관한 부분에 한한다)에 해당하는 개시로써 영업비 밀을 취득하여 그 영업비밀을 사용 또는 개시한 자 이는 부정한 이익을 얻거나 그 보유자에게 손해를 가할 목적으로 제2호 및 제4호~제6호의 죄에 해당되는 개시, 즉, 공개에 따라 취득한 영업비밀을 사용 또는 공개하는 행위를 처벌 대상으로 한다. 본 호는, 공개죄에 해당하는 공개행위에 의해서 영업비밀을 취득하는 사람들 의 사용 공개가 독립적인 처벌 대상이 아니고, 여기에 가담하는 자에게 공범자 규정이 미치지 않을 가능성이 있었기 때문에 2005년 개정으로 도입된 규정이다. 2015년 개정안에는 제3항 제2호중, 즉 상대방이 日 本 國 外 에서 제1항 제2호(영리가해목적 으로 사용, 공개) 또는 제4호에서 제8호까지의 죄(영득후 사용 공개, 종업원 등 사용 공개, 퇴직자 사용 공개, 영업비밀 전득자 사용 공개)에 해당하는 사용을 할 목적이 있다는 것을 알고서, 이러한 죄에 해당하는 공개 를 통하여 영업비밀을 취득하여 사용 또는 공개한 자도 처벌할 수 있도록 하였다. 이는 전득자로부터 직접 공개를 받은 자에 한정된다. 8 전득자 악의 취득 등 죄(제8호) [2015년 개정안] 8. 부정한 이익을 얻거나 그 보유자에게 손해를 가할 목적으로, 제2혹 또는 제4호에서부터 전호까지의 죄 또는 제3항 제2호의 죄(제2호 및 제4호부터 전호까지의 죄에 해당하는 개시에 관한 부분에 한한 86) 佐 藤 力 哉 海 野 圭 一 朗, 前 揭 論 文, 54 頁

148 다)에 해당하는 개시가 개재된 것을 알고 영업비밀을 취득하거나, 그 영업비밀을 사용하거나, 또는 개 시한 자 제7호가 전득자로부터 직접 공개를 받은 자에 한정되어 있음에 반하여, 2015년 신설된 제8 호는 공개가 제7호의 사유인 일정한 죄에 해당된다는 것을 알고서도 부정한 이익을 얻거나 그 보유자에게 손해를 가할 목적으로 영업비밀을 취득하거나, 그 영업비밀을 사용하거나, 또 는 공개한자를 처벌하도록 하였다. 9 기술전득자 악의 취득 등 죄(제8호) [2015년 개정안] 9. 부정한 이익을 얻거나 그 보유자에게 손해를 가할 목적으로 자기 또는 타인의 제2호 또는 제4호부 터 전호까지 또는 제3항 제3호의 죄에 해당하는 행위(기술상의 비밀을 사용하는 행위에 한한다. 이하 동호 및 다음 조문의 제1항 제2호에서의 위법사용행위 를 말한다)에 의해 생긴 물건을 양도, 인도, 양도 또는 인도하기 위해 전시, 수출, 수입, 또는 전기통신회선을 통해서 제공한 자(당해물이 위법사용 행위에 의해 생긴 물건이라는 것을 알지 못한채 양수, 당해물건을 양도, 인도, 양도 또는 인도하기 위해 전시, 수출, 수입, 또는 전기통신회선을 통해서 제공한 자를 제외한다). 2015년 신설된 제9호는 기술상의 비밀 을 위법사용 행위에 의하여 만들어진 물건을 취득 자가 그 사정을 알면서도 부정한 이익을 얻거나 그 보유자에게 손해를 가할 목적으로 양도 수출입 등을 한 때에는 형사 처벌의 대상이 되도록 하였다. 이는 일본이 제2조 제1항 제10호 를 신설하여 부정경쟁행위의 한 유형에 기술정보 침해를 부정경쟁행위의 한 유형으로 열거한 것에 따른 것이다. 87) 즉, 제2조 제1항 제10호에 신설된 부정경쟁행위는 부정사용행위로부터 초래된 물건(프로그 램 포함)을 악의 중과실로 취득한 자가 해당물을 양도, 수출입 또는 전기 통신 회선을 통해서 제공하는 행위이다. 10 국외범 처벌 범위 확대(제21조 제1항 제6호) [2015년 개정안] 현행 일본법은 일본 내에서 관리된 영업 비밀의 국외에서의 사용 개시 행위만이 국외범 처벌의 대상이 되고 있었다(제21조 제4항). 88) 그러나 이 규정에 따르면 일본 국내 사업자가 87) 일본 부정경쟁방지법 개정안 제2호 제10호 제4호부터 전호까지 열거하는 행위[기술상의 비밀(영업비밀 중, 기술상의 정보라는 것을 말함. 이하 같 음)를 사용하는 행위에 한한다. 이하 이 호의 부정사용행위 라 함]에 의해 생긴 물건을 양도하고, 인 도하고, 양도 또는 인도하기 위해 전시하고, 수출하고, 수입하고, 또는 전기통신회선을 통해서 제공하는 행위[당해물을 양수한 자(그 양수한 때에 당해물이 부정사용행위에 의해 생긴 물건인 것을 알지 못하고 또는 알지 못하는 것에 중대한 과실이 없는 자에 한한다)가 당해물을 양도하고, 인도하고, 양도 혹은 인도하기 위해 전시, 수출, 수입, 또는 전기통신회선을 통해서 제공하는 행위를 제외한다]. 88) 현행 일본 부정경쟁방지법 제21조 (벌칙) 4 제1항 제2호 또는 제4호 내지 제7호의 죄는 사기 등 행위 또는 관리침해행위가 있거나 보유자로부터 개시된 때에 일본 국내에서 관리되던 영업비밀에 대하여 일 본 국외에서 이러한 죄를 범한 자에게도 적용한다

149 해외 클라우드 서버에 영업비밀을 저장한 경우 해당 영업비밀을 부정취득 영득한다고 해도 국외의 범죄 행위자를 처벌할 수 없는 문제가 발생하였다. 이에 2015년 개정안에는 제21조 제6항을 신설하여 일본 국내에서 사업을 행하는 보유자의 영업비밀에 관해서 일본 국외에서 이러한 범죄를 범한 자에게도 적용 하도록 하여 형사 처벌 의 대상이 되도록 하였다. 6 제1항 각호 (제9호는 제외), 제3항 제1호 혹은 제2호 또는 제4항(제1항 제9호와 관련 있는 부분은 제외)의 죄는 일본 국내에서 사업을 행하는 보유자의 영업비밀에 관해서 일본 국외에서 이러한 범죄를 범한 자에게도 적용한다. 11 벌금 상한액의 인상 및 법인 처벌 강화 [2015년 개정안] 영업비밀 침해 행위 억제력 향상 때문에 현행법의 벌금 상한액을 전체적으로 상향하는 방 향으로 일본법 의 개정이 이루어질 예정이다. 특히 해외유출의 경우 일본 산업 경쟁력 등에 대한 악영향이 다른 사안보다 크므로 이에 대하여 가중처벌 하기 위하여 해외유출의 경우 더 욱 가중처벌하도록 하였다. 한편, 양벌규정과 관련하여 부정취득, 부정취득후 사용, 전득사용과 관련하여 법인 등이 이 를 위반한 경우에는 각 행위자의 처벌은 물론이고 그 법인에 대해서는 현행법은 3억엔 이하 의 벌금형을, 개인에 대하여 각 조의 벌금형을 부과하도록 하고 있다. 89) 그러나, 이번 2015년 개정안에서는 부정경쟁행위만 3억엔으로 그대로 두었고, 영업비밀 침해의 경우 국내유출은 5 억엔, 해외유출은 10억엔으로 벌금을 인상하였다. 개정안을 정리하면 다음과 같다. 구분 현 행 국내유출(원칙) 2015년 개정안 해외유출 가중처벌 개인 1,000만엔 (제21조 제1항) 2,000만엔 (개정안 제21조 제1항) 3,000만엔 (개정안 제21조 제3항) 90) 법인 3억엔 (제22조 제1항) 5억엔( ) (개정안 제22조 제1항제2호) 10억엔 (개정안 제22조 제1항제1호) 89) 일본 부정경쟁방지법 제22조 1 법인의 대표자 또는 법인 또는 개인의 대리인, 사용인 등의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 전조 제1항 제1호, 제2호 또는 제7호 또는 제2항에서 열거하는 규 정의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에, 그 법인에 대해서 3억엔 이하의 벌금형을, 개인에 대하여 각 조의 벌금형을 부과한다. 90) 일본 부정경쟁방지법 개정안 제21조(벌칙) 3 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 10년 이하의 징 역 또는 3천만엔 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과한다. 1. 일본국외에서 사용할 목적으로 제1항 제1호 또는 제3호의 죄를 범한 자 2. 상대방이 일본국외에서 제1항 제2호 또는 제4호에서 제8호까지의 죄에 해당하는 사용을 할 목적이

150 ( )제21조 제2항에 해당하는 죄(부정경쟁행위)에 대해서는 3억엔(개정안 제22조 제1항 제3호) 12 몰수규정 도입 [2015년 개정안] 영업비밀 침해 행위를 처벌한다고 해도 그 침해 행위로 벌어들인 이익이 벌금 또는 기업의 손해액을 상회한다면 침해행위의 억제 효력이 없다. 이에 영업비밀 침해에 의해서 얻은 범죄 수익을 필요적으로 몰수 추징 등의 근거를 신설(제21조 제10항~제12항)하고, 몰수 추징 등 을 위한 절차에 대해서도 신설될 예정이다. 10 다음에서 열거하는 재산은 이를 몰수할 수 있다. 1. 제1항, 제3항 및 제4항의 죄의 범죄행위에 의해 생기거나, 혹은 당해범죄행위에 의해 얻은 재산 또 는 당해범죄행위의 보수로서 얻은 재산 2. 전호에서 열거한 재산의 과실로서 얻은 재산, 동호에서 열거하는 재산의 대가로서 얻은 재산, 이러한 재산의 대가로서 얻은 재산 그 외 동호에서 열거하는 재산의 보유 또는 처분에 기해서 얻은 재산 11 조직적인 범죄의 처벌 및 범죄수익의 규제 등에 관한 법률(평성11년 법률제136호. 이하 조직적범죄 처벌법 ) 제14조 및 제15조의 규정은 전항의 규정에 의해 몰수에 대해서 준용한다. 이 경우에 조직적 범죄처벌법 제14조 중의 전조 제1항 각호 또는 제4항 각호 를 부정경쟁방지법 제21조 제10항 각 호 로 본다. 12 제10항 각호에서 열거하는 재산몰수가 불가능한 때, 또는 당해재산의 성질, 그 사용의 상황, 당해재산 에 관한 범인 이외의 자의 권리 유무 그 외의 사정으로부터 이것을 몰수하는 것이 상당하지 않는 것으로 인정된 때에는 그 가액을 범인으로부터 추징할 수 있다. 13 미수 처벌규정 도입 및 비친고죄화 [2015년 개정안] 최근 사이버 공격 등에 의한 정보 절취에서 기업이 큰 피해를 받는 경우가 증대하고, 기술 이 현저하게 고도화하고 일단 정보가 유출되면 즉각 전 세계로 확산되는 것은 매우 쉬우므로 영업비밀 침해 행위에 착수 단계도 처벌할 필요성이 높아지고 있다. 이러한 이유로 2015년 개 정안에서는 사용 공개 등의 미수를 처벌하는 규정이 신설될 예정이다(개정안 제21조 제4항). 4 제1항(제3호를 제외) 및 전항의 제1호 (제1항 제3호에 관한 부분은 제외), 제2호 및 제3호의 죄의 미수는 벌한다. 그리고, 현행 일본법은 영업비밀 침해죄는 비친고죄인데, 최근 고객정보 유출 공동개발에 의한 기술정보의 유출 등 영업비밀 보유자와 유출 피해자가 반드시 같지만은 않는 경우도 많 이 발생하고 있어 공익적 관점에서 영업비밀 보호가 필요하다. 이에 2015년 개정안에서는 친 고죄 대상에서 제1항 의 행위를 삭제하여 영업비밀 침해죄는 비친고죄로 하였다. 3 제2항 제6호의 죄는 고소가 없으면 공소를 제기할 수 없다. 있다는 것을 알고서, 이러한 죄에 해당하는 개시를 한 자 3. 일본국내에서 사업을 행하는 보유자의 영업비밀에 대해서 일본국외에서 제1항 제2호 또는 제4호에 서 제8호까지의 죄에 해당하는 사용을 한 자

151 2) 독일 독일의 부정경쟁방지법[Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, (UWG)]상의 영업비밀침 해에 따른 형사처벌조항은 다음과 같다. 제17조 영업과 경영비밀의 누설 91) 1기업에서 종사하는 자가 자신들에게 근로관계 내에서 위탁되었거나 접근할 수 있는 영업 또는 경영비밀을 근로관계의 유효기간 동안 함부로 경쟁의 목적으로 누군가에게, 자신이 이용 하기 위하여 또는 기업에게 손해를 가할 의도로 알린 자는 3년형까지의 자유형 또는 벌금형 에 처한다. 2 경쟁의 목적으로, 자신이 이용하기 위하여, 제3자의 이익을 위하여 또는 기업의 소유자에 게 손해를 가할 목적으로, 1. 영업비밀 또는 경영비밀을, a) 기술적 방법의 적용, b) 비밀을 유체화시켜 재현한 것의 생산 또는 c) 비밀을 유체화시킨 것 물건의 수거(탈취) 를 통하여 권한 없이 획득, 확보하거나 또는, 2. 제1항에서 서술된 통지를 통하거나 또는 제1호에 따라 자신 또는 타인의 행위를 통하여 입수하거나 또는 권한 없이 그 밖에 획득하거나 또는 확보했던 영업비밀 또는 경영비밀을 권 한 없이 사용하거나 또는 누군가에게 통지한 자는 제1항과 동일하게 처벌한다. 3 미수는 처벌한다. 4 특별히 중한 사안인 경우에는 5년형까지의 자유형 또는 벌금형에 해당된다. 특별히 중한 경우는 보통 다음의 경우를 말한다. 행위자가, 1. 영업적으로 취급하거나, 2. 비밀이 외국에서 사용될 것이라는 것을 알면서 통지하거나 또는 3. 제2항 제2호에 따라 외국에서 스스로 사용하는 것을 시도하는 것이다. 5 행위는 형사소추기관이 형사소추에 특별한 공적인 이익을 위하여 공무상 간섭이 금지된 것으로 간주되지 않는다면 고소가 있어야만 소추된다. 6 형법 제5조 제7호 92) 는 준용된다. 제18조 초안의 사용 93) 1 자신에게 맡겨진 기술방법의 초안 또는 서면, 특히, 스케치, 모델, 형판, 단면도, 요리법을

152 경쟁의 목적으로 또는 자신이 이용하기 위하여 권한 없이 사용하거나 또는 누군가에게 통지 하는 자는 2년형까지의 자유형 또는 벌금에 처한다. 2 미수는 처벌된다. 3 행위는 형사소추기관이 형사소추에 특별한 공적인 이익을 위하여 공무상 간섭이 금지된 것으로 간주되지 않는다면 고소가 있어야만 소추된다. 4 형법 제5조 제7호는 준용된다. 제19조 누설에의 유인과 제안 94) 1 경쟁의 목적으로 또는 자신이 이용하기 위하여 누군가를 특정하여 제17조 또는 제18조의 행위를 범하도록 하거나 또는 그러한 행위를 교사하는 것을 시도한 자는 2년형까지의 자유형 또는 벌금형에 처한다. 2 경쟁의 목적으로 또는 자신이 이용하기 위하여 제17조 또는 제18조의 행위를 행하도록 또 는 행위를 교사하는 것을 이미 밝히거나, 타인의 제안을 받아들이거나 또는 타인과 약속한 자 는 제1항과 동일한 형에 처한다. 3 형법 제31조 95) 는 준용된다. 4 행위는 형사소추기관이 형사소추에 특별한 공적인 이익을 위하여 공무상 간섭이 금지된 것으로 간주되지 않는다면 고소가 있어야만 소추된다. 5 형법 제5조 제7호는 준용된다. 91) 17 [1] Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen (1) Wer als eine bei einem Unternehmen beschäftigte Person ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis, das ihr im Rahmen des Dienstverhältnisses anvertraut worden oder zugänglich geworden ist, während der Geltungsdauer des Dienstverhältnisses unbefugt an jemand zu Zwecken des Wettbewerbs, aus Eigennutz, zugunsten eines Dritten oder in der Absicht, dem Inhaber des Unternehmens Schaden zuzufügen, mitteilt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer zu Zwecken des Wettbewerbs, aus Eigennutz, zugunsten eines Dritten oder in der Absicht, dem Inhaber des Unternehmens Schaden zuzufügen, 1.sich ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis durch a)anwendung technischer Mittel, b)herstellung einer verkörperten Wiedergabe des Geheimnisses oder c)wegnahme einer Sache, in der das Geheimnis verkörpert ist, unbefugt verschafft oder sichert oder 2.ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis, das er durch eine der in Absatz 1 bezeichneten Mitteilungen oder durch eine eigene oder fremde Handlung nach Nummer 1 erlangt oder sich sonst unbefugt verschafft oder gesichert hat, unbefugt verwertet oder jemandem mitteilt. (3) Der Versuch ist strafbar. (4) 1In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. 2Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter 1.gewerbsmäßig handelt, 2.bei der Mitteilung weiß, dass das Geheimnis im Ausland verwertet werden soll, oder 3.eine Verwertung nach Absatz 2 Nummer 2 im Ausland selbst vornimmt. (5) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält. (6) 5 Nummer 7 des Strafgesetzbuches gilt entsprechend. 92) 제5조 국내법익에 대한 국외법 외국에서 범한 다음 행위에 대해서는 행위지법과는 독립하여 독일형 법이 적용된다. 7. 이 법의 장소적 적용범위에 소재한 사업소나 그 지역에 본사를 두고 있는 기업 또는 이 법률의 장소적

153 (1) 제17조 제1항의 내용 제17조 제1항은 피고용인에 의한 비밀누설이다. 1 객관적 구성요건 객관적 구성요건은 비밀을 포함하고 있는 사실(영업비밀)을 누군가에게 권한 없이 통지하는 것, 즉 누설이다. 여기서 누군가(jemand)라는 의미는 회사의 동료일 수도 있고, 기업 소유자의 위탁인일 수도 있다. 그러나 범행을 저지르는 자신, 즉 비밀을 누설하는 자는 이 구성요건에 포함되지 않는다. 만약 영업비밀 침해자가 자신을 위해서 사용하는 경우, 예를 들어 비밀공정 기술을 함부로 이용하여 제품을 생산하는 경우에는 제17조 제1항에 따라 처벌되지 않는다. 이 점이 우리나라의 부정경쟁방지법상의 형사처벌조항과 다른 점이다. 본항의 행위자는 독일 부경법 제17조에 따라 자신의 근로관계 내에서 비밀유지에 관한 정 보를 가지고 있는 기업의 피고용인이다. 96) 적용범위 내에 본사를 두고 있는 기업에 종속되어 그 기업과 기업결합(Konzern)을 형성하고 있는 국외에 본사를 두고 있는 기업의 영업비밀 또는 경영비밀의 침해 93) 18 [1] Verwertung von Vorlagen (1) Wer die ihm im geschäftlichen Verkehr anvertrauten Vorlagen oder Vorschriften technischer Art, insbesondere Zeichnungen, Modelle, Schablonen, Schnitte, Rezepte, zu Zwecken des Wettbewerbs oder aus Eigennutz unbefugt verwertet oder jemandem mitteilt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Der Versuch ist strafbar. (3) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält. (4) 5 Nummer 7 des Strafgesetzbuches gilt entsprechend. 94) 19 [1] Verleiten und Erbieten zum Verrat (1) Wer zu Zwecken des Wettbewerbs oder aus Eigennutz jemanden zu bestimmen versucht, eine Straftat nach 17 oder 18 zu begehen oder zu einer solchen Straftat anzustiften, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer zu Zwecken des Wettbewerbs oder aus Eigennutz sich bereit erklärt oder das Erbieten eines anderen annimmt oder mit einem anderen verabredet, eine Straftat nach 17 oder 18 zu begehen oder zu ihr anzustiften. (3) 31 des Strafgesetzbuches gilt entsprechend. (4) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält. (5) 5 Nummer 7 des Strafgesetzbuches gilt entsprechend. 95) 제31조 공범의 중지미수 1 다음 각호의 1에 해당하는 자는 제30조에 의해 처벌되지 아니한다. 1. 타인에게 중죄를 결의하게 하려는 시도를 자의로 포기하고 타인이 범죄를 실행하는 현존하는 위험을 자 의로 방지한 자 2. 중죄를 범할 의사표시를 한 후 자의로 그 계획을 포기한 자 3. 중죄를 범할 것을 약속하거나 또는 중죄 범행의 제안을 수락한 후 자의로 범행을 방지한 자 2 중지자의 관여 없이도 범행이 발생되지 않는 경우 또는 그의 선행행위와 독립하여 범행이 실행된 경우 에 범행을 방지하려고 자의로 진지하게 노력한 경우에는 처벌되지 아니한다. 96)

154 비밀은 통지자(누설자)에게 위탁되어 있거나 접근할 수 있는 것이어야 한다. 구체적으로는 근로관계의 내이어야 한다. 그래서 근로관계는 침해자의 근로의무의 영역 내에서조차도 비밀 을 뒷받침할 수 있어야 하는데, 그 이유는 침해자가 특정 절차를 발전시켜왔기 때문이다. 그 리고 우연히 비밀에 관한 인식을 하게된 자는 근로관계가 없더라도 비밀에 관한 인식을 할 수 있었을 경우에만 자신에게 위탁이나 접근을 할 수 없었던 비밀을 누설한 것이라는 구성요 건을 충족한다. 구체적인 행위자로서는 기업에서 업무에 종사하는 자 (비밀유지를 위해 의무 지워진 자 실습생, 심부름꾼, 청소하는 사람도 포함, Handelsvertreter는 상법상 고용관계가 있는 경우)이다. 위탁된 이란 의미는 고용인으로부터 피고용인에게, 고용인을 위하여 명시적 또는 상황으로 부터 비밀유지가 연역되는 가능성이 맡겨진 상황을 말한다. 접근할 수 있는 이라는 의미는 비밀은 피고용인에게 근로관계를 통해서 자신 또는 타인의 작위 또는 부작위를 통해서 접근할 수 있다. 경영자가 비밀유지 필요성에 관한 상황을 인식하 였는지 또는 종사자가 자신의 나머지의 임무 범위 내에서 또는 이를 통해서만 처분가능하였 는지 등은 중요하지 않다. 경우에 따라서는 피고용인이 제17조 제1항은 근로관계의 구성요건이 있는 동안에만 관련이 있다. 여기서 말하는 근로관 계란 법률상으로 근로관계가 지속되고 있는 것을 의미하는 것이지 사실상 근로관계가 지속되 고 있는 것은 의미하는 것은 아니다. 근로관계의 범위 내에서라는 의미는 근로관계가 없었더 라면 이에 상응하는 인식을 얻을 수 없었던 때를 말한다. 근로관계가 종료한 후에 누설행위를 하였다면, 제17조 제1항은 적용되지 않는다. 통지자(누설자)가 정보를 부정하게 취득하였다면 제17조 제2항에 따라 처벌받을 수 있다. 또한 계약이 종료한 후에도 영업비밀에 관한 것을 전 달하는 것은 금지되어있기 때문에 계약법을 근거로 해서 민사법상의 청구도 성립되며, 부정경 쟁방지법 제3조, 제8조부터 제10조까지 내지 민사법 제823조, 제824조, 제826조를 근거로 해서 도 청구권 행사가 가능하다. 2 주관적 요건 주관적 구성요건 표지는 통지가, - 경쟁자의 이익을 위하거나 또는 - 자신이 이용하기 위한 것(자신의 이익을 위한 것)이거나 - 제3자의 이익을 위한 것이거나 또는 - 손해를 끼칠 의도로 이루어지는 것이다. 고의는 모든 객관적인 구성요건표지를 포함하여야 한다. 또한, 고의는

155 다음과 같은 점을 인식하였다는 것을 전제로 한다. - 근로관계의 성립 - 정보가 비밀이라는 점 - 정보는 근로관계 동안 취득되었고 - 그리고 이 정보가 제3자에게 권한 없이 전달되었다는 점. (2) 제17조 제2항의 내용 제2항에서는 영업비밀에 관한 탐지행위, 스파이 행위를 규정하고 있다. 1 제2항 제1호는 또는 비밀이 제3자에게 통지되지 않더라도 영업비밀 또는 경영비밀을 권 한 없이 취득하면 처벌된다. 2 제2항 제2호는 근로관계의 성립과는 별개로 취득한 영업비밀 또는 경영비밀을 권한 없 이 사용하거나 또는 통지하는 것은 처벌을 받는 행위이다. 제17조 제2항이 근로관계가 유지되는 동안뿐만 아니라 근로관계가 종료된 이후에도 적용되 는 조항이다. (3) 법적 효과 - 가벌성 제17조 제5항에 따라서 형사소추를 하기 위해서는 형사고소가 있어야 한다. 그러나 특별한 공적인 이익이 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 그리고 제17조 제3항에 의하면 미수도 처벌 된다. 제17조의 가벌적 행위에 함께 관여하였거나 또는 공동으로 관여하는 것을 제안한 경우 에도 제19조에 따라 처벌을 받을 수 있다. 외국에 행해진 행위에 대해서도 제17조가 경우에 따라서는 적용된다. 제17조 제4항에서 형 법 제5조 제7호의 규정을 준용하고 있기 때문이다. 형법 제5조 제7호의 문언에도 불구하고 부정경쟁방지법 제17조를 통해 국내에서 행위가 이 루어졌다면 외국 기업도 보호된다. 이것은 내국인 동등대우원칙 및 독일 형법 제9조 제2항 2 호에 따라 처리된다. (4) 제18조의 초안횡령 제18조는 1909년 10월 1일 이래로 자수산업 또는 첨단산업의 발의를 위하여 법률에 규정되

156 었다. 왜냐하면 승인 없이 모형이 제3자에 의해서 사용되었기 때문이다. 영업적 거래에서 위 탁된 초안 또는 기술적 방법 에는 특허명세, 가구묘사, 컴퓨터프로그램, 학문적 결과물, 영화 대본, 경영상 노우 하우를 신의칙에 어긋나게 사용하는 것도 포함된다. 제18조에 따른 보호는 계약관계가 지속되는 것에만 제한되지 않는다. 형법상 보호는 신뢰관 계가 존속하고 있는 것과 같이 그 기간 동안은 보호기간이 지속된다. 그러나 이러한 보호는 초안이나 규정 등이 공개되자 말자 종료된다. 그리고 제3항에 따라 특별한 공적인 이익이 없는 경우가 아니라면 형사고소가 있어야 한다. 제17조에서와 마찬가지로 피해자는 부작위 청구와 손해배상청구를 주장할 수 있다. (5) 누설에의 유인과 제안 (제19조) 제19조의 목적은 제17조나 제18조의 행위가 완성되기 전의 것을 포함하는 것이다. 즉 제17 조나 제18조를 확장한 것이다. 이는 독일 형법 제30조와 연관성을 가지면서 영업비밀 누설을 위한 준비행위를 처벌하고자 하고자 하는 목적이 있다. 즉 그런 면에서 제17조나 제18조를 보 조하는 조항이라고도 말할 수 있다. 1 제1항 (시도된 교사) 행위자가 단순히 준비행위의 단계를 넘어서서 진지하게 의도하였지만 여러 가지 사정으로 실패한 시도를 하였거나 또는 다른 사람으로 하여금 제17조나 제18조를 위반하도록 하였을 때 제1항은 구성된다. 따라서 행위가 성공하였을 경우에는 본 조항은 적용되지 않는다. 예비행위와의 구별은 형법 제22조 97) 에 규정되어 있다. 불능미수의 가벌성 때문에 행위자로 부터 취득한 비밀이 실제로 존재하는지 또는 피교사자가 여기에 접근을 했는지 안했는지는 중요하지 않다. 주관적인 관점에서는 경쟁목적 또는 자신이 이용한다는 (제한된) 고의를 필요 로 하지만, 행위자의 행위에는 제17조 또는 제18조를 위반한다는 모든 구성요건표지가 존재하 여야 한다. 2 제2항 (행위유형) 97) 제22조 개념정의 자신의 의사에 의하여 구성요건의 실현을 위한 행위를 직접 개시한 자는 미수범이 다. 22 Begriffsbestimmung Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt

157 제2항은 다양한 행위유형을 포섭한다. 그런데 이 조항은 독일 형법 제30조 제2항과 그 형식 에 있어서 관련성을 가진다. 즉 준비의사(Bereiterkären), 제안(Erbieten), 약속(Verabreden) 이라는 개념을 해석하기 위해서 독일 형법 제30조에 관한 독일 문헌과 해석에 의존하여야 한 다. 준비의사란 제17조 또는 제18조를 위반하고자 하는 것을 제3자에게 진지하게 의사표시하 는 것을 말한다. 그리고 타인이 제17조 또는 제18조를 위반하는 행위를 하는 것을 진지하게 동의하는 의사표시를 한 자는 다른 사람의 제의를 수용한 것이다. 이에 반하여 제의는 진지하 게 할 필요는 없고, 비밀누설이 가능할 때에만 하여야 하는 것도 아니다. 즉 이 때에 제안자 가 진지했는지 여부는 중요하지 않다. 약속은 공동정법으로서 제17조 또는 제18조를 위반하는 행위를 수행하고자 하거나, 다른 사람으로 하여금 이러한 행위를 교사하고자 하는 의사의 합 치이다. 이에 따라 정범은 고의로 그리고 경쟁목적으로 또는 자신이 이용하기 위하여 행동하 여야 한다. 여기서 (제한된) 고의와 함께 경쟁의 목적으로 또는 자신이 이용하기 위하여 제17조 또는 제18조를 위반하기로 이미 의사표시를 하거나 위반하도록 사주한 사람은 처벌을 받는다. 두 개의 선택적인 구성요건은 타인의 상응하는 제안의 수용과 열거된 형사행위를 하도록 하는 약속과 관계가 있다. 이미 행위로의 의사표시를 한이라는 의미는 제17조 또는 제18조를 위반 하려는 진지한 의사표시를 한 사람이다. 진지하게 의사표시를 하였다는 의미에는 다른 사람의 제안을 받아들인다는 의사표시도 포함된다. 제17조 제18조의 행위를 수행하기로 약속은 공동 정법으로서의 처벌된다. 이 외에도 제19조 제1항과 제2항은 제19조의 범죄행위의 다른 대상을 교사하는 연속교사도 포함된다. 따라서 제19조 제1항과 제2항의 개별적 변수인 행위의 본질은 미수범 구성요건이다. 그리고 중지미수의 경우에는 형법 제31조가 적용된다 (제19조 제3항). 그리고 형사소추와 관련하여 고소권 필요 여부는 제4항이 적용된다. 5. 국내 관련 법률 처벌 규정과의 비교 1) 산업재산권법 특허법, 실용신안법, 디자인보호법, 상표법 등 산업재산권을 침해하는 경우 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하며, 상표법을 제외하고는 비친고죄이다. 양벌규정의 경우 실시권 등의 침해는 3억원 이하의 벌금, 허위표시 사위행위의 죄는 6천만 원 이하의 벌금에 처하고 있다. 몰수와 관련하여서는 특허법, 실용신안법, 디자인보호법은 침

158 해행위를 조성한 물건 또는 그 침해행위로부터 생긴 물건은 몰수하거나 피해자의 청구에 따 라 그 물건을 피해자에게 교부할 것을 선고하도록 하고 있다. 반면에 상표법은 상품이 그 기 능 및 외관을 해치지 아니하고 상표 또는 포장과 쉽게 분리될 수 있는 경우에는 그 상품은 이를 몰수하지 아니할 수 있는 등의 특칙이 있다. 저작권법의 경우 최대 5년이하 징역, 5천만원 이하 벌금인데, 이를 병과할 수 있다. 98) <표5-3> 국내 지적재산법의 형사처벌 관련 현행 규정 종류 양형(징역 벌금)의 상한 병과 법인중과(벌금)의 상한 특허법 7년 1억원 3억원 실용신안법 7년 1억원 3억원 디자인보호법 7년 1억원 3억원 상표법 7년 1억원 3억원 저작권법 5년 5천만원 - 실용신안법, 99) 디자인보호법 100) 은 특허법과 조문이 거의 같으므로 특허법과 상표법에서의 98) 저작권법 제136조(벌칙) 1 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이 하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다. <개정 > 1. 저작재산권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 재산적 권리(제93조에 따른 권리는 제외한다)를 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물 작성의 방법으로 침해한 자 2. 제129조의3제1항에 따른 법원의 명령을 정당한 이유 없이 위반한 자 99) 실용신안법 제45조(침해죄) 1 실용신안권 또는 전용실시권을 침해한 자는 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다. 2 제1항의 죄는 고소가 없으면 공소( 公 訴 )를 제기할 수 없다. 제50조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제45조제1항, 제48조 또는 제49조의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인에는 다음 각 호의 구분에 따른 벌금형을, 그 개인에게는 해당 조문의 벌금형을 과( 科 )한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당 한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 제45조제1항의 경우: 3억원 이하의 벌금 2. 제48조 또는 제49조의 경우: 6천만원 이하의 벌금 [전문개정 ] 제51조(몰수 등) 1 제45조제1항에 해당하는 침해행위를 조성한 물품 또는 그 침해행위로부터 생긴 물 품은 몰수하거나 피해자의 청구에 따라 그 물품을 피해자에게 교부할 것을 선고할 수 있다. 2 피해자는 제1항에 따른 물품을 받은 경우에는 그 물품의 가액을 초과하는 손해액에 대해서만 배상 을 청구할 수 있다 100) 디자인보호법 제220조(침해죄) 1 디자인권 또는 전용실시권을 침해한 자는 7년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다. 2 제1항의 죄는 고소가 없으면 공소를 제기할 수 없다. 제227조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는

159 처벌규정만 예를 들면 다음과 같다. 특허법 상표법 제225조(침해죄) 1 특허권 또는 전용실시권을 제93조(침해죄) 상표권 및 전용사용권의 침해행 침해한 자는 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하 위를 한 자는 7년 이하의 징역 또는 1억원 이 의 벌금에 처한다. 하의 벌금에 처한다. 2 제1항의 죄는 고소가 없으면 공소( 公 訴 )를 제기할 수 없다. 제230조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 제97조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제225조제1항, 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제93조, 제95 제228조 또는 제229조의 어느 하나에 해당하는 조 또는 제96조의 어느 하나에 해당하는 위반 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 법인에는 다음 각 호의 구분에 따른 벌금형을, 에게는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 벌 그 개인에게는 해당 조문의 벌금형을 과( 科 )한 금형을, 그 개인에게는 해당 조문의 벌금형을 다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방 과( 科 )한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행 지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주 위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상 의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러 당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에 하지 아니하다. 는 그러하지 아니하다. 1. 제225조제1항의 경우: 3억원 이하의 벌금 1. 제93조의 경우 : 3억원 이하의 벌금 2. 제228조 또는 제229조의 경우: 6천만원 이하 2. 제95조 또는 제96조의 경우 : 6천만원 이하 의 벌금 의 벌금 [전문개정 ] [전문개정 ] 제231조(몰수 등) 1 제225조제1항에 해당하는 제97조의2(몰수) 1 제93조의 규정에 의한 상표 침해행위를 조성한 물건 또는 그 침해행위로부 권 또는 전용사용권의 침해행위에 제공되거나 터 생긴 물건은 몰수하거나 피해자의 청구에 그 침해행위로 인하여 생긴 상표 포장 또는 상 개인의 업무에 관하여 제220조제1항, 제222조 또는 제223조의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인에는 다음 각 호의 구분에 따른 벌금형을, 그 개인에게는 해당 조문 의 벌금형을 과( 科 )한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 제220조제1항의 경우: 3억원 이하의 벌금 2. 제222조 또는 제223조의 경우: 6천만원 이하의 벌금 제228조(몰수 등) 1 제220조제1항에 해당하는 침해행위를 조성한 물건 또는 그 침해행위로부터 생긴 물건은 몰수하거나 피해자의 청구에 의하여 피해자에게 교부할 것을 선고하여야 한다. 2 피해자는 제1항에 따른 물건을 받은 경우에는 그 물건의 가액을 초과하는 손해액에 대하여만 배상 을 청구할 수 있다

160 따라 그 물건을 피해자에게 교부할 것을 선고 품(이하 이 항에서 "침해물"이라 한다)과 그 침 하여야 한다. 해물 제작에 주로 사용하기 위하여 제공된 제 2 피해자는 제1항에 따른 물건을 받은 경우에 작 용구 또는 재료는 이를 몰수한다. <개정 는 그 물건의 가액을 초과하는 손해액에 대해 > 서만 배상을 청구할 수 있다. 2제1항의 규정에 불구하고 상품이 그 기능 및 외관을 해치지 아니하고 상표 또는 포장과 쉽 게 분리될 수 있는 경우에는 그 상품은 이를 몰수하지 아니할 수 있다. 산업재산권법과 영업비밀보호법의 차이점은 다음과 같다. 산업재산권법은 몰수 규정이 있으 나, 영업비밀보호법은 몰수 규정이 없으며, 양벌규정의 경우 산업재산권법은 법인이 더 강하 게 처벌받도록 하고 있다. 이에 대하여 영업비밀보호법은 법인도 개인과 같이 재산상 이득액 의 2배이상 10배이하로 처벌하고 있다. 2) 기타 (1) 산업기술유출방지법 산업기술의 불법 해외유출을 방지하기 위하여 2006년 12월 제정되고 2007년부터 시행된 산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률 (이하 산업기술유출방지법 이라고 함)은 강력 한 형사적 제재를 통한 산업기술의 불법 유출방지에 주된 목적이 있는 바 형사처벌이 상당히 강력하다(해외유출 10년이하의 징역 또는 10억원 이하의 벌금, 국내유출 5년 이하의 징역 또 는 5억원 이하의 벌금). 현행 법률은 비밀유지의무가 있는 자가 산업기술을 외부로 유출하거 나 사용 또는 공개하는 등 산업기술 보유기관에 피해가 발생한 경우를 중심으로 범죄구성요 건을 설정하고 있어 피해 발생 전의 예방적 보호조치에는 한계가 있어, 2015년 개정을 통하여 산업기술에 관한 문서 등의 반환 요구 및 산업기술 삭제 요구 불응 시에 형사 처벌할 수 있 도록 하였다. 따라서, 산업기술에 대한 비밀유지의무가 있는 자가 산업기술에 대한 보유 또는 사용 권한 이 소멸됨에 따라 기업 등으로부터 산업기술에 관한 문서, 도화, 전자기록 등 특수매체기록의 반환이나 산업기술의 삭제를 요구받고도 부정한 이익을 얻거나 그 기업 등에 손해를 가할 목 적으로 이를 거부 또는 기피하거나 그 사본을 보유하는 행위는 금지된다. 산업기술유출방지법의 벌칙규정은 제36조에 마련되어 있으며, 주요내용은 다음과 같다. 먼

161 저 산업기술유출방지법 제36조 제1항은 산업기술을 외국 에서 사용하거나 외국 에서 사용될 것임을 알면서 부정취득 사용 공개행위, 비밀유지의무자가 부정유출 사용 공개 제3자가 사용하 게 하는 행위에 대하여, 그리고 부정행위가 개입된 사실을 알고 취득 사용 공개 및 취득한 후 동조 각호의 행위가 개입된 사실을 안 뒤 사용 공개하는 행위, 산업기술에 관한 문서 등의 반 환 및 산업기술 삭제요구 불응을 한 자에 대해서는 10년 이하의 징역 또는 10억원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 또한 동법 제36조 제2항은 국내 에서 사용하거나 사용될 것임을 알면서 비밀유지의무자가 부정유출 사용 공개 제3자가 사용하게 하는 행위에 대하여, 그리고 부정행위가 개입된 사실을 알고 취득 사용 공개 및 취득한 후 동조 각호의 행위가 개입된 사실을 안 뒤 사용 공개하는 행위, 산업기술에 관한 문서 등의 반환 및 산업기술 삭제요구 불응을 한 자 또한 5년 이하의 징역 또는 5억원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 나아가 동조 제3항에서는 동법 제14조 제4호에 해당하는 행위 즉 개입된 사실을 중과실로 알지 못하고 취득 사용 공개 및 취득한 후 동조 각호의 행위가 개입된 사실을 중과실로 알지 못하고 사용 공개하는 행위를 한 자에 대해 3년 이하의 징역 또는 3억원 이하의 벌금에 하도 록 하고 있다. 산업기술유출방지법에는 몰수 규정이 있으며(제36조 제4항), 미수범은 처벌한다(제36조 제 6항). <산업기술유출방지법 금지 행위유형 및 벌칙 규정> 제14조(산업기술의 유출 및 침해행위 금지) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행 위를 하여서는 아니 된다. <개정 , , , > 1. 절취 기망 협박 그 밖의 부정한 방법으로 대상기관의 산업기술을 취득하는 행위 또는 그 취득한 산업기술을 사용하거나 공개(비밀을 유지하면서 특정인에게 알리는 것을 포함한다. 이하 같다)하는 행위 2. 제34조의 규정 또는 대상기관과의 계약 등에 따라 산업기술에 대한 비밀유지의무가 있 는 자가 부정한 이익을 얻거나 그 대상기관에게 손해를 가할 목적으로 유출하거나 그 유출한 산업기술을 사용 또는 공개하거나 제3자가 사용하게 하는 행위 3. 제1호 또는 제2호의 규정에 해당하는 행위가 개입된 사실을 알고 그 산업기술을 취득 사용 및 공개하거나 산업기술을 취득한 후에 그 산업기술에 대하여 제1호 또는 제2호의 규정 에 해당하는 행위가 개입된 사실을 알고 그 산업기술을 사용하거나 공개하는 행위 4. 제1호 또는 제2호의 규정에 해당하는 행위가 개입된 사실을 중대한 과실로 알지 못하고 그 산업기술을 취득 사용 및 공개하거나 산업기술을 취득한 후에 그 산업기술에 대하여 제1호 또는 제2호의 규정에 해당하는 행위가 개입된 사실을 중대한 과실로 알지 못하고 그 산업기

162 술을 사용하거나 공개하는 행위 5. 제11조제1항의 규정에 따른 승인을 얻지 아니하거나 부정한 방법으로 승인을 얻어 국가 핵심기술을 수출하는 행위 6. 국가핵심기술을 외국에서 사용하거나 사용되게 할 목적으로 제11조의2제1항 및 제2항에 따른 신고를 하지 아니하거나 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 신고를 하고서 해외인수 합 병등을 하는 행위 6의2. 제34조 또는 대상기관과의 계약 등에 따라 산업기술에 대한 비밀유지의무가 있는 자 가 산업기술에 대한 보유 또는 사용 권한이 소멸됨에 따라 대상기관으로부터 산업기술에 관 한 문서, 도화( 圖 畵 ), 전자기록 등 특수매체기록의 반환이나 산업기술의 삭제를 요구받고도 부 정한 이익을 얻거나 그 대상기관에 손해를 가할 목적으로 이를 거부 또는 기피하거나 그 사 본을 보유하는 행위 7. 제11조제5항 제7항 및 제11조의2제3항 제5항에 따른 산업통상자원부장관의 명령을 이행 하지 아니하는 행위 제36조(벌칙) 1 산업기술을 외국에서 사용하거나 사용되게 할 목적으로 제14조 각 호(제4호 를 제외한다)의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 10년 이하의 징역 또는 10억원 이하의 벌금에 처한다. <개정 > 2제14조 각 호(제4호 및 제6호는 제외한다)의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이 하의 징역 또는 5억원 이하의 벌금에 처한다. <개정 > 3제14조제4호에 해당하는 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 3억원 이하의 벌금에 처한 다. 4제1항 내지 제3항의 죄를 범한 자가 그 범죄행위로 인하여 얻은 재산은 이를 몰수한다. 다 만, 그 전부 또는 일부를 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징한다. 5제34조의 규정을 위반하여 비밀을 누설한 자는 5년 이하의 징역이나 10년 이하의 자격정 지 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 6제1항 및 제2항의 미수범은 처벌한다. 7제1항 내지 제3항의 징역형과 벌금형은 이를 병과할 수 있다. [단순위헌, 2011헌바39, 구 산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률( 법률 제8062호로 제정되고, 법률 제10962호로 개정되기 전의 것) 제36조 제2항 중 제14조 제1호 가운데 부정한 방법에 의한 산업기술 취득행위 에 관한 부분은 헌법에 위반된 다.] 제37조(예비ㆍ음모) 1 제36조제1항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. 2제36조제2항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다

163 제38조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법 인 또는 개인의 업무에 관하여 제36조제1항부터 제3항까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위 를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과( 科 )한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. 산업기술유출방지법상의 처벌규정을 이해하기 쉽도록 표로 정리하면 다음과 같다. <표5-4> 산업기술유출방지법의 벌칙규정 구분 해당 조문 행위 형태 외국에서 사용하거나 외국에서 사용될 법정형 및 과태료 비고 산업기술 국외유출 침해 361 것임을 알면서 산업기술 침해행위(동법 제14조 제4호 제외)를 한 자. 국가핵심 기술을 수출시 미승인 부정한 방법으로 승인하는 행위, 심의시 국가핵심기술의 수출중지 금지 원상회복 등의 조치를 이 행하지 않는 행위, 산업기술에 관한 문 서 등의 반환 및 산업기술 삭제요구 불 -10년 이하 징역 -10억원 이하의 벌 금 병과, 예비 음 모 미수 규정, 양벌규 정 응 산업기술 침해행위(동법 제14조 제4호 제외)를 한 자. 국가핵심기술을 수출시 산업기술 미승인 부정한 방법으로 승인하는 행위, -5년 이하의 징역 국내유출 362 심의시 국가핵심기술의 수출중지 금지 -5억원 이하의 벌 상동 침해 원상회복 등의 조치를 이행하지 않는 금 행위, 산업기술에 관한 문서 등의 반환 산업기술 및 산업기술 삭제요구 불응 -3년 이하의 징역 병과, 과실유출 363 제14조 제4호의 행위를 한 자 -3억원 이하의 벌 양벌규 침해 금 -범죄행위로 얻은 정 몰수 가 액추징 364 제1항 내지 제3항의 죄를 범한 자가 범 죄하는 행위 재산 몰수 -몰수할 수 없는 때 가액 추징 직무상 비밀누설 365 비밀유지의무자가 그 직무상 알게 된 비밀을 누설 또는 도용하는 행위 -5년 이하의 징역 -10년 이하의 자격

164 정지 또는 5천만 도용 원 이하 벌금 출처: 윤해성 박달현 김혜경 황태정, 형사특별법 정비방안(8) - 산업 무역/과학기술 정보분야-, 한국형사 정책연구원, 2008, 154면. (2) 방위산업기술의 보호에 관한 법률(안) 방위산업기술을 체계적으로 보호하고 관련 기관을 지원함으로써 국가의 안전보장과 국제평 화의 유지에 기여하는 것을 목적으로 2014년 6월 24일 안규백의원 등 11인이 방위산업기술 의 보호에 관한 법률(안) 을 발의하였다. 방위산업기술의 유출유형은 영업비밀 침해유형과 흡사하며, 형량의 경우 국외유출은 15년 이하의 징역 또는 15억원 이하의 벌금, 7년 이하의 징역 또는 7억원 이하의 벌금에 처하며, 악의 중과실취득 사용 등의 경우 5년이하의 징역, 5억원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 제13조(방위산업기술의 유출 및 침해행위 금지) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 절취 기망 협박 그 밖의 부정한 방법으로 대상기관의 방위산업기술을 취득하는 행위 또 는 그 취득한 방위산업기술을 사용하거나 공개(비밀을 유지하면서 특정인에게 알리는 것을 포 함한다. 이하 같다)하는 행위 2. 제23조의 규정 또는 대상기관과의 계약 등에 따라 방위산업기술에 대한 비밀유지의무가 있는 자(이하 이 조에서 비밀유지의무자 라 한다)가 부정한 이익을 얻을 목적이거나 그 대상 기관에게 손해를 가할 목적으로 해당 방위산업기술을 유출하는 행위 3. 비밀유지의무자가 제2호에 따른 유출한 방위산업기술을 사용 또는 공개하거나 제3자가 사용하게 하는 행위 4. 제1호 또는 제2호에 해당하는 행위가 개입된 사실을 알고 그 방위산업기술을 취득 사용 또는 공개하거나, 방위산업기술을 취득한 후에 그 방위산업기술에 대하여 제1호 또는 제2호에 해당하는 행위가 개입된 사실을 알고 그 방위산업기술을 사용하거나 공개하는 행위 5. 제1호 또는 제2호에 해당하는 행위가 개입된 사실을 업무상 과실 또는 중대한 과실로 알 지 못하고 그 방위산업기술을 취득 사용 또는 공개하거나, 방위산업기술을 취득한 후에 그 방 위산업기술에 대하여 제1호 또는 제2호에 해당하는 행위가 개입된 사실을 업무상 과실 또는 중대한 과실로 알지 못하고 그 방위산업기술을 사용하거나 공개하는 행위 6. 제10조에 따라 준용하는 방위사업법 제57조에 따른 수출 중개의 허가, 수출예비승 인 및 국제입찰참가승인을 얻지 아니하거나 부정한 방법으로 얻어 방위산업기술을 수출하는 행위 제25조(벌칙) 1 방위산업기술을 외국에서 사용하거나 사용되게 할 목적으로 제13조제1호부터

165 제4호까지 또는 제6호에 해당하는 행위를 한 자는 15년 이하의 징역 또는 15억원 이하의 벌 금에 처한다. 2 제13조제1호부터 제4호까지 또는 제6호에 해당하는 행위를 한 자는 7년 이하의 징역 또는 7억원 이하의 벌금에 처한다. 3 제13조제5호에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5억원 이하의 벌금에 처한 다. 4 제23조를 위반하여 비밀을 누설한 자에 대하여는 7년 이하의 징역이나 10년 이하의 자격 정지 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다. 5 제1항부터 제3항까지의 죄를 범한 자가 그 범죄행위로 인하여 얻은 재산은 이를 몰수한다. 다만, 그 재산의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징한다. 6 제1항 및 제2항의 미수범은 처벌한다. 7 제1항부터 제3항까지의 징역형과 벌금형은 이를 병과할 수 있다. 제26조(예비 음모) 1 제25조제1항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 2 제25조제2항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. 제27조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법 인 또는 개인의 업무에 관하여 제25조제1항부터 제3항까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위 를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다. 다 만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감 독을 게을리 하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. 이 법률안의 검토보고서에서는 형량과 관련하여서는 미국 경제스파이법을 예로 들고 있다. 미국경제스파이법 (Economic Espionage Act)은 형사상 처벌은 외국정부 기관등과 연계된 영 업비밀의 유출행위에 대해서는 산업스파이죄로 15년 이하 징역, 외국이 관여되지 않은 경우에 는 영업비밀 절도죄를 적용, 10년 이하의 징역에 처하도록 하고 있다. 또한 몰수규정, 예비 음모처벌규정, 미수범 처벌규정이 있다. 또한 개인은 500만 달러 이하, 법인은 1,000만불 이하 또는 유출영업비밀 가치의 3배의 벌금에 처해질 수 있다. 101) (3) 군사기밀보호법 제2조(정의) 이 법에서 "군사기밀"이란 일반인에게 알려지지 아니한 것으로서 그 내용이 누 설되면 국가안전보장에 명백한 위험을 초래할 우려가 있는 군( 軍 ) 관련 문서, 도화( 圖 畵 ), 전 101) 성석호, 방위산업기술의 보호에 관한 법률안 검토보고서, 국방위원회, 면

166 자기록 등 특수매체기록 또는 물건으로서 군사기밀이라는 뜻이 표시 또는 고지되거나 보호 에 필요한 조치가 이루어진 것과 그 내용을 말한다. 제10조(군사기밀 보호조치의 불이행 등) 1 군사기밀을 취급하는 사람이 정당한 사유 없이 제5조제1항에 따른 표시, 고지나 그 밖에 군사기밀 보호에 필요한 조치를 하지 아니한 경우 에는 2년 이하의 징역에 처한다. 2 군사기밀을 취급하는 사람이 정당한 사유 없이 군사기밀을 손괴 은닉하거나 그 밖의 방 법으로 그 효용을 해친 경우에는 1년 이상의 유기징역에 처한다. 제11조(탐지ㆍ수집) 군사기밀을 적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 탐지하거나 수집한 사람은 10년 이하의 징역에 처한다. 제12조(누설) 1 군사기밀을 탐지하거나 수집한 사람이 이를 타인에게 누설한 경우에는 1년 이상의 유기징역에 처한다. 2 우연히 군사기밀을 알게 되거나 점유한 사람이 군사기밀임을 알면서도 이를 타인에게 누설한 경우에는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 제13조(업무상 군사기밀 누설) 1 업무상 군사기밀을 취급하는 사람 또는 취급하였던 사람 이 그 업무상 알게 되거나 점유한 군사기밀을 타인에게 누설한 경우에는 3년 이상의 유기 징역에 처한다. 2 제1항에 따른 사람 외의 사람이 업무상 알게 되거나 점유한 군사기밀을 타인에게 누설 한 경우에는 7년 이하의 징역에 처한다. 제13조의2(군사기밀 불법 거래에 관한 가중처벌) 1 제11조부터 제13조까지에 따른 죄를 범 한 자가 금품이나 이익을 수수, 요구, 약속 또는 공여한 경우 그 죄에 해당하는 형의 2분의 1까지 가중처벌한다. 제14조(과실로 인한 군사기밀 누설) 과실로 제13조제1항의 죄를 범한 사람은 2년 이하의 징 역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 제15조(외국 또는 외국인을 위한 죄에 관한 가중처벌) 외국 또는 외국인(외국단체를 포함한 다)을 위하여 제11조부터 제13조까지에 규정된 죄를 범한 경우에는 그 죄에 해당하는 형의 2분의 1까지 가중처벌한다. 제16조(신고ㆍ제출의 불이행) 1 군사기밀을 보관하는 사람이 이를 분실하거나 도난당한 경 우에 지체 없이 그 사실을 소속 기관 또는 감독 기관의 장에게 신고하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. 2 군사기밀을 습득하거나 타인으로부터 제공받아 점유한 사람이 수사기관이나 군부대로부 터 제출요구를 받고 즉시 이를 제출하지 아니한 경우 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하 의 벌금에 처한다. 제17조(군사보호구역 침입 등) 1 군사보호구역을 침입한 사람은 2년 이하의 징역 또는 2천 만원 이하의 벌금에 처한다. 2 군사보호구역을 침입하여 군사기밀을 훔친 사람 또는 군사기밀을 손괴 은닉하거나 그 밖

167 의 방법으로 그 효용을 해친 사람은 1년 이상의 유기징역에 처한다. 제18조(미수범) 제11조부터 제13조까지, 제15조 및 제17조의 미수범은 처벌한다. 제19조(자수 감면) 이 법에 규정된 죄를 범한 사람이 자수하였을 때에는 그 형을 감경하거 나 면제한다. 제20조(자격정지) 이 법에 규정된 죄에 관하여 징역형을 선고할 때에는 그 형의 장기 이하 의 자격정지를 병과( 倂 科 )할 수 있다. 제20조의2(몰수 및 추징 등) 1 이 법에 따른 죄를 범한 자 또는 그 정을 아는 제3자가 받 은 해당 재산이나 이익은 몰수한다. 다만, 몰수가 불가능한 때에는 그 가액을 추징한다. 2 검사 또는 군검찰관은 이 법에 따른 죄를 범한 자에 대하여 소추를 하지 아니할 때에는 압수물 중 군사기밀에 해당하는 부분의 삭제나 폐기 또는 국고귀속을 명할 수 있다. 제21조(국제연합군 및 외국에서 제공받은 기밀 등에 대한 적용) 이 법은 우리나라에 주둔하 고 있는 국제연합군의 기밀, 국군과 연합작전을 수행하고 있는 외국군의 기밀 및 군사에 관 한 조약이나 그 밖의 국제협정 등에 따라 외국으로부터 제공받은 기밀로서 군사기밀에 해 당하는 것에 대하여도 적용한다. 영업비밀에 대한 침해와는 그 보호법익와 목적에 있어서 차이가 있으나, 기본적으로 침해 행위의 관점에서 바라본다면 유사점이 많이 있다고 사료된다. 행위유형으로는 탐지와 수집, 누설로 나누어지고 업무상 군사기밀을 취급하는 자인 경우와 그리고 군사기밀을 거래하는 행 위, 외국 또는 외국인을 위하여 한 경우에 2분의 1을 가중처벌하는 조항이 있다. 또한 업무상군사기밀누설 조항인 경우에는 과실처벌조항이 있는 것이 특징이다. (4) 형법상 업무상 비밀누설죄(제317조) 제317조(업무상비밀누설) 1 의사, 한의사, 치과의사, 약제사, 약종상, 조산사, 변호사, 변리사, 공인회계사, 공증인, 대서업자나 그 직무상 보조자 또는 차등의 직에 있던 자가 그 직무처리 중 지득한 타인의 비밀을 누설한 때에는 3년 이하의 징역이나 금고, 10년 이하의 자격정지 또 는 700만원 이하의 벌금에 처한다. 2 종교의 직에 있는 자 또는 있던 자가 그 직무상 지득한 사람의 비밀을 누설한 때에도 전 항의 형과 같다

168 형법상의 업무상비밀누설죄의 특징은 진정신분범이고 자수범으로서 성격을 가지고 있다. 그리고 친고죄이다. 기본 행위인 누설의 의미는 비밀에 속하는 사실을 아직 모르는 타인에게 알리는 것을 의미한다. 그리고 형법상의 업무상비밀누설죄와 관련해서는 증언거부권에 관한 규정과 규정과 연관성 이 있음을 유의하여야 한다. 이에 관한 것은 형사소송법 제149조 102) 와 민사소송법 재315조 103) 에 규정되어 있다. (5) 특허법 제225조(침해죄) 1 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자는 7년 이하의 징역 또는 1억원 이 하의 벌금에 처한다. 2 제1항의 죄는 고소가 없으면 공소( 公 訴 )를 제기할 수 없다. 제226조(비밀누설죄 등) 특허청 또는 특허심판원 소속 직원이거나 직원이었던 사람이 특허출 원 중인 발명(국제출원 중인 발명을 포함한다)에 관하여 직무상 알게 된 비밀을 누설하거나 도용한 경우에는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 제231조(몰수 등) 1 제225조제1항에 해당하는 침해행위를 조성한 물건 또는 그 침해행위로 부터 생긴 물건은 몰수하거나 피해자의 청구에 따라 그 물건을 피해자에게 교부할 것을 선고 하여야 한다. 2 피해자는 제1항에 따른 물건을 받은 경우에는 그 물건의 가액을 초과하는 손해액에 대해 서만 배상을 청구할 수 있다. 특허발명에 관하여 해의 경우에는 특허청 또는 특허심판원 소속 직원이거나 직원이었던 사 람이 특허출원 중인 발명(국제출원 중인 발명을 포함한다)에 관하여 직무상 알게 된 비밀을 누설하거나 도용한 경우를 처벌하고 있는데 행위태양은 누설과 도용이다. 법조문에서 말하는 102) 제149조(업무상비밀과 증언거부) 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사, 세무사, 대서업자, 의사, 한의사, 치과의사, 약사, 약종상, 조산사, 간호사, 종교의 직에 있는 자 또는 이러한 직에 있던 자가 그 업무상 위탁 을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있다. 단, 본인의 승낙이 있 거나 중대한 공익상 필요있는 때에는 예외로 한다. 103) 제315조(증언거부권) 1 증인은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 증언을 거부할 수 있다. 1. 변호사 변리사 공증인 공인회계사 세무사 의료인 약사, 그 밖에 법령에 따라 비밀을 지킬 의무가 있는 직 책 또는 종교의 직책에 있거나 이러한 직책에 있었던 사람이 직무상 비밀에 속하는 사항에 대하여 신문을 받을 때 2. 기술 또는 직업의 비밀에 속하는 사항에 대하여 신문을 받을 때 2증인이 비밀을 지킬 의무가 면제된 경우에는 제1항의 규정을 적용하지 아니한다

169 도용이라는 의미는 절취하여 사용한다는 의미인데, 이 개념은 실제로 행위태양을 살펴보면 사 용이라는 개념과 그렇게 구분된다고 말하기에는 어려운 점이 있다. 이러한 직무에 있는 자가 이를 훔쳐서 이를 사용한다고 하는 것은 우리 부정경쟁방지법상의 취득과 사용에 포섭된다고 보인다. 이 범죄의 특징은 신분범으로서의 성격을 가지고 있고, 친고죄이다. (6) 방위사업법 제50조(비밀의 엄수) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 방위사업과 관련하여 그 업무 수행 중 알게 된 비밀을 누설하거나 도용하여서는 아니된다. 1. 제6조제1항제1호 제2호의 자 및 그 직에 있었던 자 2. 제6조제9항에 따라 옴부즈만으로 위촉된 자 3. 국방기술품질원 방산업체 일반업체 전문연구기관 또는 일반연구기관의 대표, 임 직원 및 그 직에 있었던 자 4. 국방기술품질원 방산업체 일반업체 전문연구기관 또는 일반연구기관에서 방산물자의 생산 및 연구에 종사하거나 종사하였던 자 제62조(벌칙) 3제50조의 규정을 위반하여 그 업무수행중 알게 된 비밀을 누설하거나 도용한 자는 5년 이 하의 징역이나 금고 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 제63조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법 인 또는 개인의 업무에 관하여 제62조의 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과( 科 )한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방 지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러 하지 아니하다. (7) 주요 입법 비교 <표5-5> 주요 입법 비교 검토 구분 주체 형법 317 (업무상 독일 군사기밀보호법 부정경쟁방지법 비밀누설) 부정경쟁방지법 1 의사, 한의사, 치 과의사, 약제사, 약종 누구나 누구나 기업에 종사하는 자

170 구분 형법 317 (업무상 비밀누설) 상, 조산사, 변호사, 군사기밀보호법 부정경쟁방지법 독일 부정경쟁방지법 변리사, 공인회계사, 공증인, 대서업자나 그 직무상 보조자 또 는 차등의 직에 있던 누구나 자 2 종교의 직에 있는 자 또는 있던 자가 군사기밀(일반인에게 알려지지 아니한 것으 로서 그 내용이 누설 되면 국가안전보장에 명백한 위험을 초래할 우려가 있는 군( 軍 ) 관 련 문서, 도화( 圖 畵 ), 전자기록 등 특수매체 객체 직무처리 중 지득한 타인의 비밀 기록 또는 물건으로서 군사기밀이라는 뜻이 표시 또는 고지되거나 보호에 필요한 조치가 이루어진 것과 그 내 용) 21 우리나라에 주둔 하고 있는 국제연합군 영업비밀 - 영업비밀 - 자신에게 맡겨 진 기술방법의 초안 또는 서면, 특히, 스케치, 모 델, 형판, 단면도, 요리법 의 기밀, 국군과 연합 작전을 수행하고 있는 외국군의 기밀 및 군 사에 관한 조약이나 그 밖의 국제협정 등 에 따라 외국으로부터 제공받은 기밀로서 군 사기밀에 해당하는 것 군사기밀보호조치 불 자신이 이용 행위 누설 이행( 10) 취득, 사용, 누설 통지(누설) 탐지 수집( 11) 획득

171 구분 형법 317 (업무상 비밀누설) 군사기밀보호법 누설( 12) 업무상 기밀누설 부정경쟁방지법 독일 부정경쟁방지법 확보 누설에의 유인과 제안(교사) 교사를 밝힘 타인의 제안 수 타인과 약속 미수범 〇 〇 〇 친고죄 〇 〇 -불법거래 가중처벌 : 가중처 벌 형량 3년 이하의 징역이 나 금고, 10년 이하 의 자격정지 또는 700만원 이하의 벌금 금품이나 이익을 수수, 요구, 약속 또는 공여 한 경우 그 죄에 해당 하는 형의 2분의1까지 가중처벌 외국 또는 외국인(외국 단체를 포함한다)을 위 한 경우 그 죄에 해당 하는 형의 2분의1까지 가중처벌 101-2년이하 징역 2-1년 이상 유기징역 11 10년이하의 징 역 121-1년이상 유기 징역 2-5년이하의 징역 또는 벌금 5천만원이하의 131-3년이상의 유 기징역 2 7년이하의 징역 외국에서 사용하 거나 사용될 것 임을 아는 경우 년 이 하의 징역 또는 1억원 이하의 벌 금 182-5년 이 하의 징역 또는 5천만원 벌금 이하의 벌금형에 처하는 경우 위반행위로 인한 재산상 이 득액의 10배에 해당하는 금액이 1억원을 초과하 면 그 재산상 이 득액의 2배 이상 용 영업적으로취급 외국에서 사용될 것이라는 알면서 설) 것을 통지(누 외국에서 스스로 사용하기 경우 위한 년형, 벌금 년형 또는 벌금

172 구분 예비 음모 형법 317 (업무상 독일 군사기밀보호법 부정경쟁방지법 비밀누설) 부정경쟁방지법 10배 이하의 벌 금에 처한다. 〇 (8) 분석 및 검토 1 분석 가) 객체 침해죄의 객체로서의 영업비밀의 의미 및 범위에 대해서는 독일이나 우리나라, 일본의 경우 거의 동일하다고 판단된다. 다만 독일의 경우에는 영업비밀 외에 자신에게 맡겨진 기술방법의 초안 또는 서면, 특히, 스케치, 모델, 형판, 단면도, 요리법도 침해죄의 대상이 되도록 규정하 고 있다. 나) 주체 침해죄의 주체로서는 독일 부정경쟁방지법은 근로관계에 있는 자와 모든 사람을 구분하여 규정하고 있음에 반해 우리나라의 경우에는 주체를 누구나 로 넓혀서 규정하고 있다. 그리고 비밀누설죄의 기본적인 성격과 역사적 변천과정 또는 범죄의 성격에 비추어 보면 특정한 신 분이 있는 자만 범죄행위를 행할 수 있는 것으로 보는 신분범이 맞다고 사료된다. 신분이 없 는 자가 행한 경우에는 절도등으로 처벌이 가능하다. 그러나 우리나라의 경우에도 영업비밀침해에 대한 사회적 내지 국가적 대응책으로서 신분 범의 구성요건을 삭제하였다. 따라서 이에 대한 입법적 결단이 있었으므로 이에 대한 논의는 생략하고자 한다. 다) 행위 누설은 기본적인 행위유형으로 모든 구성요건에서 규정하고 있다. 영업비밀의 기본적 구성 요건 사실은 누설이라고 생각된다. 누설의 사전적 의미는 비밀에 속하는 사실을 아직 모르는 타인에게 알리는 것 을 의미한다. 우리나라의 경우 형사처벌의 대상이 되는 영업비밀 침해행위는 취득, 사용, 누설로 한정하 고 있으나, 독일 부정경쟁방지법에서는 자신이 이용(Eigennutzen), 통지(누설) (Mitteilung),

173 획득 (verschafft), 확보 (sichert), 누설에의 유인과 제안(교사) (Verleiten und Erbieten), 교사의 의사를 밝히는 것, 타인의 제안을 수용, 타인과의 영업비밀 누설에의 약속을 처벌받는 행위로 규정하고 있다. 2 검토 가) 영업비밀침해행위에 대한 미수규정과 비친고죄로 규정한 것에 대해서는 그대로 유지하 고자 한다. 나) 예비 음모를 처벌하는 규정을 두고 있으나, 과연 실효성이 있는 조항인지는 의문이 생 긴다. 행위의 발전단계를 보면 대부분 미수규정에 포함되지 않을까 하는 생각이 든다. 영업비 밀보다 더 중요하다고 보이는 군사기밀보호법상에서도 예비 음모조항이 없고, 영업비밀침해 와 관련하여 예비 음모 행위를 처벌하면 과도하게 처벌한다고 판단되나 지난 번 개정을 통 해 형사정책적으로 둔 규정이라고 판단된다. 다) 행위유형 가벌적인 행위유형을 확대할 것인가 하는 점과 교사 내지 유인하는 행위를 독일처럼 도입 할 것인지에 대해서 논의가 필요하다고 보인다. 사실상 이러한 행위에 대해서는 형법상의 공범 규정을 통해 공동의 침해행위가 있을 경우 에는 해결가능하나 부정경쟁방지법에 규정함으로써 이에 대한 예방적인 효과도 있을 것이라 고 판단된다. 이미 우리나라의 부정경쟁방지법에서는 음모 조항이 있으므로 음모단계, 즉 두 사람이 이상이 범행계획을 모의하는 단계에서부터 처벌이 가능하므로 차라리 독일처럼 유인 이나 교사(제안)를 처벌행위로 규정하는 것도 검토해 볼 필요가 있다. 영업비밀을 거래하는 행위에 대해서 처벌하는 조항 신설여부 검토할 필요가 있다고 보인다. 이는 이미 군사기빌보호법에서도 예시 조항이 있으므로 이를 참고로 하여 영업비밀을 거래의 대상으로 삼는 경우를 처벌하는 것도 유의미하다고 보인다. 영업비밀을 거래하는 행위에 대해 서도 일반예방적인 차원에서는 의미가 있다고 보인다. 아직 영업비밀 거래에 대한 사례가 많 이 있는지에 대한 검토와 영업비밀 거래가 하나의 반사회적인 행위에 속할 수 있는지에 대해 서도 검토가 필요하나 일견 보아서는 상당히 긍정적인 검토가 이루어질 수 있다고 보인다. 라) 양벌규정에 대한 검토

174 마) 벌금형에 대한 검토 필요성이 있다. 우리 법체계상 아주 독특한 벌금형에 해당한다. 대 부분 확정형의 벌금형이지만 상화에 따라 벌금액을 가변적으로 선고할 수 있도록 한 것은 일 면 형사정책적으로 범죄에 대한 효율적인 경제적 진압을 의도할 것으로 보이고, 시기적으로도 최근에 개정된 것이어서, 영업비밀 침해라는 범죄행위를 예방하고자 하는 일반예방적이고 계 고적 성격의 조항이기 때문에 이에 대한 판단을 유보하고자 한다. 바) 따라서 마찬가지로 벌금액 산정의 기준이 되는 재산상 이득액이라는 개념에 대해서도 실무상 어려움이 많을 것으로 판단된다. 벌금액수의 책정의 기준이 되는 것인데 침해자의 무 엇을 기준으로 하여 재산상 이득액을 산정할 것인지는 사실상 피해액, 즉 손해배상액산정과 유사하지 않을까하는 생각이 든다. 따라서 피해액 산정 내지 재산상 이득액의 산정기준을 무 엇으로 할 것인지와 관해서 논의의 필요성도 있지만 현실적으로나 시간적으로 불가능하다고 보인다. 사) 전반적으로 영업비밀침해에 대한 형사규정으로는 다소 과도한 규정이라고 판단된다. 비친고죄, 예비 음모처벌, 형량이 다른 법률과 비교하여도 가볍지 아니하다고 판단될뿐만 아 니라 양벌규정의 존재하고 있다. 개선이라고 하는 의미에는 대부분 국민의 권익의 보호 내지 개선을 위한 것이라는 의미가 있으나 이번 과제의 주 의미는 영업비밀보유자를 보호하고자 하는 것이라고 판단된다. 아) 실무상 우리나라의 경우 영업비밀을 침해한 경우에는 부정경쟁방지법위반죄 뿐만 아 니라, 절도죄, 업무상배임죄, 증거인멸죄 등과 함께 상상적 경합으로서 처벌받고 있다. 또한, 상법상의 특별배임죄로 처벌받을 가능성이 있다. 제622조(발기인, 이사 기타의 임원등의 특별배임죄) 1 회사의 발기인, 업무집 행사원, 이사, 집행임원, 감사위원회 위원, 감사 또는 제386조제2항, 제407조제1 항, 제415조 또는 제567조의 직무대행자, 지배인 기타 회사영업에 관한 어느 종 류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인이 그 임무에 위배한 행위로써 재산상 의 이익을 취하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때 에는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. 2회사의 청산인 또는 제542조제2항의 직무대행자, 제175조의 설립위원이 제1 항의 행위를 한 때에도 제1항과 같다

175 자) 형사처벌조항의 범죄에 대한 억압적 기능과 이에 대한 피고인 등의 인권보호적 기능 도 함께 고려되어야 할 것으로 보임. 우선적으로는 형사절차등에서 피고인등의 방어권보장등 의 문제도 있으나, 기본적으로 범죄에 대한 구성요건의 내용과 이에 대한 형량의 적절성 등이 있을 것으로 사료된다. 그러나 현재 영업비밀 침해자에 대한 사회적 대응은 우선적으로 전직 금지가처분신청, 손해배상청구, 형사고소 등 법률적으로 취할 수 있는 모든 조치를 다 행하는 경향이 있어서 이러한 것을 고려하여 형사처벌조항에 대한 검토를 할 필요도 있다고 판단된 다. 차) 형량에 대해서 논의하는 것은 적절하다고 판단되나, 양형에 대해서 논의하는 것은 기 본적으로 업무관장의 범위를 넘어서는 것이라고 사료된다. 왜냐하면 양형조건, 양형범위, 양형 인자, 감경사유 등은 사건의 구체적 진행, 증거 등에 따라 법관이 자유롭게 판단하고 법률과 양심에 따라 판단할 사안이어서 여기에서 논의하는 것은 적절하지 않다고 판단된다. 카) 이상의 국내의 영업비밀규정과 유사한 법률에 규정되어 있는 조문들과 외국, 특히 독 일 부정경쟁방지법상의 형사처벌 조항등을 종합하여 우리나라의 부정경쟁방지법의 형사처벌 조항에의 시사점 내지 개선방향을 추출하자면 우선 행위유형을 보다 더 정밀하게 규정하여 영업비밀 침해에 따른 누수현상이 발생하지 않도록 하는 것이 중요하다고 판단된다. 6. 부정경쟁방지법 개정 방향성 1) 행위태양의 확장 필요성 검토 영업비밀보호법 제2조 제3호에서 정한 영업비밀침해행위의 유형은 민사적 구제수단의 대상 이 될 뿐이며, 같은 법 제18조제1항, 제2항에서 정한 처벌 대상인 범죄구성요건과 일치하지는 않는다. 이는 산업기술보호법에서는 산업기술보호법의 유출 및 침해행위(제14조)는 그대로 범 죄구성요건으로 흡수된다는 점(제36조)과는 차이가 있다. 영업비밀보호법에서 영업비밀 침해행위 와 영업비밀침해죄의 행위 유형 을 다르게 규정한 입법자의 의도를 명확히 밝혀 놓은 자료는 없지만, 그 원인을 추측하여 보면, 1 영업비밀 침 해행위에 대한 민사상 구제규정과 형사상 구제 규정이 영업비밀보호법에 도입된 시기를 달리 하여 별도로 현실의 필요에 상응하여 개정되어 온 점, 2 민사적 규제와 형사적 규제는 그 규 제 목적이 상이하므로 규제 대상이 되는 행위 유형을 반드시 동일하게 할 필요가 없는 점, 3 영업비밀보호법은 불법행위법 성격과 재산권법 성격이 혼재되어 있는 점 등을 들 수 있다. 따

176 라서 영업비밀보호법 상 영업비밀 침해행위 와 영업비밀침해죄의 행위 유형 을 통일하는 작업이 전제되어야 하는 것은 아니다. 104) 그럼에도 불구하고 산업기술유출방지법의 경우 제14조에 규정한 산업기술유출행위를 열거 하고 있는데 이는 영업비밀보호법상 영업비밀침해행위와 유사하며, 이러한 유출행위가 그대로 제36조의 벌칙적용에 있어 구성요건이 되도록 하고 있다. 따라서 이러한 입법례를 참고해본다 면, 영업비밀침해행위의 일부를 벌칙에 있어서 구성요건으로 다시 열거하는 방식으로 개정하 는 것이 행위유형과 해석의 모호성을 벗어나는 것으로 더 명확해 보일 수 있을 것이다. 특히 일본은 영업비밀에 대한 영득행위를 처벌하고 관리지배를 벗어나는 행위에 대하여 영업비밀 침해 행위유형하고 있다. 일본법 제21조 제3호 가목에는 부정취득행위에 폭행, 시설침입, 정보 통신망 침입 등의 행위태양도 열거하고 있다. 특히, 우리나라의 경우 해킹 등에 의한 침해도 많으므로 정보통신망 침입의 경우도 열거가 필요하다. 이에 따라 관리권한을 넘어 영업비밀을 취득하여 유출하는 것 등에 대한 행위유형의 명확화도 필요해 보인다. 또한 우리나라의 산업기술유출방지법에서는 관련자료 미삭제시 처벌규정 있고, 일본의 경우 에도 기록매체 및 화체된 물건 횡령 및 복제물 작성 등도 열거되어 있어 이러한 행위유형을 명확히 하는 방안도 검토해볼 필요가 있다. 한편 영업비밀에 대한 보유 또는 사용 권한이 소 멸하였음에도 영업비밀 보유자로부터 영업비밀의 반환 또는 삭제를 요구받지 않고 있는 자는 기간 제한 없이 영업비밀을 계속하여 보유하여야 하는지가 문제될 수 있다. 따라서 영업비밀 보유 의무기간을 설정하여 그 기간 내에 영업비밀의 반환 또는 삭제를 요구하도록 요구기간 을 제한하는 방안에 대해서도 검토가 필요하다. 이는 산업기술유출방지법 제14조 6의2에 열거 되어 있다. 한편, 이와 관련하여서는 영업비밀의 작성시의 종업원의 공헌도, 영업비밀의 귀속 문제, 비밀유지계약 문제, 직업선택의 자유 등도 고려해야 할 것이다. 지금의 논의를 종합하여 형사처벌과는 관계없지만 제2조 제3호의 행위유형에 시설침입, 정 보통신망침입 등을 추가하여 제18조를 결국 영업비밀 침해행위 와 영업비밀침해죄의 행위 유형 을 일부 통일하는 방식으로 영업비밀침해죄의 행위 유형을 다시 규정해본다면 다음과 같다. 영업비밀침해행위에 폭행, 시설침입, 정보통신망침입을 추가하였으며, 벌칙이 적용되는 행위유형은 제2조 제3호와 가급적 통일시켰다. 그러나 중과실로 영업비밀침해가 발생한 경우 에도 10년 이하의 징역은 가혹하므로 3년이하의 징역에 2억원 이하의 벌금으로 하였다. <표5-6> 영업비밀 침해행위 와 영업비밀침해죄의 행위 유형 을 통일화 시킨 벌칙 개정안 현 행 개 정 안 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻 104) 특허청, 공정한 기술개발환경 조성을 위한 영업비밀 보호제도 개선에 관한 연구, 2011, 337면

177 현 행 개 정 안 은 다음과 같다. 3. "영업비밀 침해행위"란 다음 각 목의 어 느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 가. 절취( 竊 取 ), 기망( 欺 罔 ), 협박, 그 밖의 은 다음과 같다. 3. "영업비밀 침해행위"란 다음 각 목의 어 느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 가. 절취( 竊 取 ), 기망( 欺 罔 ), 협박, 폭행, 시 부정한 수단으로 영업비밀을 취득하는 행위 설 또는 정보통신망 침입 그 밖의 부정한 (이하 "부정취득행위"라 한다) 또는 그 취득한 수단으로 영업비밀을 취득하는 행위(이하 "부 영업비밀을 사용하거나 공개(비밀을 유지하면 정취득행위"라 한다) 또는 그 취득한 영업비 서 특정인에게 알리는 것을 포함한다. 이하 밀을 사용하거나 공개(비밀을 유지하면서 특 같다)하는 행위 나.~바.(생 략) 정인에게 알리는 것을 포함한다. 이하 같다) 하는 행위 나.~바.(현행과 같음) 제18조(벌칙) 1 부정한 이익을 얻거나 영 제18조(벌칙) 1 부정한 이익을 얻거나 영 업비밀 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 그 업비밀 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 다 영업비밀을 외국에서 사용하거나 외국에서 음 각 호(제2호 라목을 제외한다)의 어느 사용될 것임을 알면서 취득 사용 또는 제3자 하나에 해당하는 행위를 한 자는 10년 이하 에게 누설한 자는 10년 이하의 징역 또는 1 의 징역 또는 3억원 이하의 벌금에 처한다. 억원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 벌금형에 1. 영업비밀을 외국에서 사용하는 행위 처하는 경우 위반행위로 인한 재산상 이득액 의 10배에 해당하는 금액이 1억원을 초과하 면 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하 의 벌금에 처한다. <참고> - 일본법은 개인의 경우 국외유출은 3천만 엔원, 국내는 2천만엔, 법인의 경우 국외 유출은 10억엔, 국내유출은 5억엔으로 가 중처벌 - 따라서 국외는 3억원, 국내는 2억원 확정 형으로 개정 제안 - 다만 중과실의 경우는 신설한 제3항에서 별도로 규정하였음 2. 외국에서 사용될 것임을 알면서 한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위 가. 절취, 기망, 협박, 폭행, 시설 또는 정보 통신망 침입 그 밖의 부정한 수단으로 영업비밀을 취득하는 행위(이하 "부정취 득행위"라 한다) 또는 그 취득한 영업비 밀을 사용하거나 공개(비밀을 유지하면 서 특정인에게 알리는 것을 포함한다. 이하 같다)하는 행위 나. 계약관계 등에 따라 영업비밀을 비밀로 서 유지하여야 할 의무가 있는 자가 부 정한 이익을 얻거나 그 영업비밀의 보유 자에게 손해를 입힐 목적으로 그 영업비

178 현 행 개 정 안 밀을 사용하거나 공개하는 행위 다. 가목 또는 나목의 규정에 해당하는 행위 가 개입된 사실을 알고 영업비밀을 취득 사용 또는 공개하거나, 영업비밀을 취득 한 후에 그 영업비밀에 대하여 가목 또 는 나목의 규정에 해당하는 행위가 개입 된 사실을 알고 그 영업비밀을 사용하거 나 공개하는 행위 라. 가목 또는 나목의 규정에 해당하는 행위 가 개입된 사실을 중대한 과실로 알지못 하고 그 영업비밀을 취득 사용 또는 공 개하거나, 영업비밀을 취득한 후에 그 영업비밀에 대하여 가목 또는 나목의 규 정에 해당하는 행위가 개입된 사실을 중 대한 과실로 알지못하고 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위 마. 영업비밀에 대한 보유 또는 사용 권한이 소멸됨에 따라 영업비밀 보유자로부터 그 영업비밀의 반환 또는 삭제를 요구받 고도 반환을 거부하거나 계속하여 보유 하는 행위 2 부정한 이익을 얻거나 영업비밀 보유자에 2 부정한 이익을 얻거나 영업비밀 보유자 게 손해를 입힐 목적으로 그 영업비밀을 취 에게 손해를 입힐 목적으로 다음 각 호(제4 득 사용하거나 제3자에게 누설한 자는 5년 호를 제외한다)의 어느 하나에 해당하는 행 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처 위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 2억원 한다. 다만, 벌금형에 처하는 경우 위반행위 이하의 벌금에 처한다. 로 인한 재산상 이득액의 10배에 해당하는 금액이 5천만원을 초과하면 그 재산상 이득 액의 2배 이상 10배 이하의 벌금에 처한다. 1. 절취, 기망, 협박, 폭행, 시설 또는 정보 통신망 침입 그 밖의 부정한 수단으로 영업비밀을 취득하는 행위(이하 "부정취

179 현 행 개 정 안 득행위"라 한다) 또는 그 취득한 영업비 밀을 사용하거나 공개(비밀을 유지하면 서 특정인에게 알리는 것을 포함한다. 이 하 같다)하는 행위 2. 계약관계 등에 따라 영업비밀을 비밀로서 유지하여야 할 의무가 있는 자가 부정한 이익을 얻거나 그 영업비밀의 보유자에 게 손해를 입힐 목적으로 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위 3. 제1호 또는 제2호의 규정에 해당하는 행 위가 개입된 사실을 알고 영업비밀을 취 득 사용 또는 공개하거나, 영업비밀을 취 득한 후에 그 영업비밀에 대하여 제1호 또는 제2호의 규정에 해당하는 행위가 개입된 사실을 알고 그 영업비밀을 사용 하거나 공개하는 행위 4. 제1호 또는 제2호의 규정에 해당하는 행 위가 개입된 사실을 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 취득 사용 또는 공개하거나, 영업비밀을 취득한 후에 그 영업비밀에 대하여 제1호 또는 제2호의 규정에 해당하는 행위가 개입된 사실을 중대한 과실로 알지못하고 그 영업비밀 을 사용하거나 공개하는 행위 5. 영업비밀에 대한 보유 또는 사용 권한이 소멸됨에 따라 영업비밀 보유자로부터 그 영업비밀의 반환 또는 삭제를 요구받 고도 반환을 거부하거나 계속하여 보유 하는 행위

180 현 행 개 정 안 <신 설> 3~5(생 략) 3 제1항제2호라목 및 제2항제4호에 해 당하는 행위를 한 자는 3년이하의 징역 또 는 2억원 이하의 벌금에 처한다. 4~6(현행과 같음) <신 설> 7 제1항 내지 제3항에 해당하는 죄를 범한 자가 범죄행위로 인하여 얻은 재산 또는 그 범죄행위의 보수로 취득한 재산은 이 를 몰수할 수 있다. 다만, 그 전부 또는 일부를 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징할 수 있다. <신 설> 8 제5항의 규정에 따라 몰수 또는 추징하고 자 하는 재산이 제1항 또는 제2항에 해당 하는 범죄행위의 피해자로부터 취득한 재 산이거나 그 범죄 후 정황을 모르고 취득 한 범인 외의 자의 소유에 속하는 재산 (재산의 일부가 범인의 소유에 속하는 경 우에는 그 일부를 제외한 부분만 해당)인 때에는 이를 몰수하거나 그 가액을 추징 할 수 없다. 제19조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또 제19조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또 는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제18조 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제18조 제1항부터 제4항까지의 어느 하나에 해당하 제1항부터 제4항까지의 어느 하나에 해당하 는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외 는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외 에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌 에 그 법인에게는 다음 각 호의 어느 하나에 금형을 과( 科 )한다. 다만, 법인 또는 개인이 해당하는 벌금형을, 그 개인에게는 해당 조문 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 의 벌금형을 과( 科 )한다. 다만, 법인 또는 개

181 현 행 개 정 안 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아 인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 니한 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리 > [전문개정 ] 하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 제18조제1항의 경우: 10억원 이하의 벌금 2. 제18조제2항의 경우: 5억원 이하의 벌금 <참고> - 해외유출의 경우 일본은 10억엔 3. 제18조제3항 내지 제5항의 경우: 해당 조문의 벌금 산업기술유출방지법의 경우 10억원 - 국내유출의 경우 일본은 5억엔이며 산업기술유출방지법의 경우 5억원 - 중과실 유출의 경우는 법인가중처벌 적 용없어 해당조문형으로 벌금 2) 처벌의 강화, 벌금액의 한도설정(정액화) 등 일본의 경우 벌금이 대폭 상향 조정되어 개인은 국내유출 2천만엔, 국외유출 3천만엔의 벌 금, 법인은 국내유출 5억엔, 해외유출 10억엔 벌금에 처해지도록 개정안이 마련되었다. 이에 우리나라의 경우도 처벌의 강화를 더 논의해 볼 수는 있으나, 일본의 경우 산업기술유 출방지법이 없는 상태에서 영업비밀보호법을 통하여 이러한 문제를 해결할 의도도 있어 행위 유형의 확장과 벌금의 강화 등의 조치를 하는 의도도 있는 것으로 보인다. 오히려 현재의 형 량이나 벌금은 충분하다고 보이며, 오히려 이의 적용이 문제되는 것으로 보인다. 2004년 개정부정경쟁방지법이 그 형사처벌을 강화하였음에도 불구하고, 실제 사례에서 영업 비밀 또는 산업기술유출로 인한 재산상이득액을 특정하기 매우 곤란하고, 이러한 재산상이득 액 산출의 어려움으로 인하여 실질적으로 이익을 얻은 배후를 처벌하기 어려운 문제점에 당 면해 있다. 따라서 재산상이득액 산정 곤란 등의 이유로, 이익을 얻은 배후 기업 등을 처벌 하기 위하여 벌칙규정을 확정액으로 다시 전환하거나, 죄질과 피해정도에 따라 정할 필요에 대해서도 검토 필요하다는 주장이 제기된다. 105) 105) 이러한 문제점은 대법원 선고 2003도4382판결 및 대법원 선고 98도4704판결 에서 모두 영업비밀침해자의 재산상이득액은 시장경제원리에 형성될 시장교환가격이므로, 피해자(삼성 전자) 주장의 기술개발비 상당인 것을 전제로 한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분에 대하여 모두 무죄를 선고하고, 단순히 형법상의 배임죄로 다스렸다{ 동법 제3조 제1항은 그 이득액을 5 억원이 넘는 것을 요건으로 한다, 한편, 위 2003도4382판결(하급심은 대구고법 선고 2003노

182 이와 관련하여 2005년 안상수의원이 대표발의한 영업비밀보호법 개정안에는 확정형 범금형 으로 개정안을 마련한바 있다. 106) <표5-7> 2005년 안상수 의원 영업비밀보호법 개정안 현 행 개 정 안 第 18 條 ( 罰 則 ) 1누구든지 부정한 이익을 얻거 나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 외국에서 사용하거나 외국 에서 사용될 것임을 알고 제3자에게 누설한 자는 7년 이하의 징역 또는 그 재산상 이득액 의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처 한다. 2누구든지 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업 비밀을 취득 사용하거나 제3자에게 누설한 자 는 5년 이하의 징역 또는 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처한 다. 第 18 條 (벌칙 등) 1누구든지 부정한 이익을 얻 거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 외국에서 사용하거나 외국 에서 사용될 것임을 알고 제3자에게 누설한 자는 7년 이하의 징역 또는 5억원 이하의 벌 금에 처한다. 2누구든지 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업 비밀을 외국에서 사용하거나 외국에서 사용될 것임을 알고 제3자에게 누설한 자는 7년 이하 의 징역 또는 5억원 이하의 벌금에 처한다. 당시 산업자원위에서 본법 개정안에 대하여 관련 기관의 의견을 수렴한 결과, 대법원은 형 163 판결)에서는 한국기술거래연구소에서 유출된 자료에 대한 가치를 133억 4,000만원으로 평가하였으 나 이를 재산상이득액이나 피해액으로 인정하지 않았고, 또 98도4704 판결(하급심은 서울고등법원 선고 98노2124 판결)에서도 총150억6,810만원의 기술개발비가 투입되었다고 범죄사실로 인정되었으나 이를 재산상이득액으로 인정하지는 않았다}. 이러한 문제점은 영업비밀보호에 대하여 그 실효성에 의문을 제기하지 않을 수 없으며, 입법론으로는 1 현행법상 모호한 벌칙규정을 확정액(예컨 대 배후가 자연인인 경우에는 최고 5억원이하의 벌금형에, 배후기업에 대하여는 최고 50억원이하의 벌 금형에 각 처하도록 하는 방안 등)으로 정하거나, 2 영업비밀 혹은 산업기술유출 범죄의 특성상 재산 상이득액의 산출의 어려움을 감안하여, 벌금형의 기준을 침해자의 재산상이득액을 기준으로 정하기 보 다, 죄질과 피해업체의 피해정도에 따라 정하는 것(예컨대, 미국은 기술을 빼낸 배후세력인 법인에 대 해서는 5백만달러 내지 천만달러의 벌금형에 처하도록 하고 있다고 한다)등으로 하여야 실질적으로 이 익을 얻은 배후 기업을 처벌할 수 있을 것이다(차상육, 영업비밀의 보호, 산업재산권(제23호), 2007, 8, 108면 각주 33). 106) 입법취지와 관련하여서는 첨단기술 등을 다른 기업 또는 외국기업에 유출하여 부정한 이익을 얻으려 는 범죄를 예방하기 위하여 해당 범죄를 저지른 자에 대하여 부당하게 얻은 재산상 이익의 2배 이상 10배 이하의 벌금형에 처하도록 규정하고 있으나, 이는 명확하게 규정하여야 할 형벌규정에 대하여 불 명확한 면이 있고, 지은 죄의 대가로서 과도한 면이 있음에 따라 벌금형으로써 적합한지에 대한 문제 의 소지가 있고, 또한, 첨단기술 유출로 부당하게 얻은 이익이 최소 수십억에서 수백억에 이르고 있 는바, 첨단기술 유출자의 대부분이 기업 등의 연구원이나 직원으로 벌금을 부담할 능력이 없으므로 입 법에서 의도한 범죄 예방에 대한 실효성이 현저히 부족하여, 따라서, 첨단기술 유출 범죄에 대한 벌금 형을 명확히 하는 한편... 으로 설명하고 있다

183 사특별법상 특정한 범죄에 대하여 범죄수익의 일정 배수 이내에서 벌금을 과할 수 있도록 하 고 있는 입법예가 많고, 개정안의 취지가 영업비밀 누설을 통해 범죄자가 취득하는 금액을 구 체적으로 정하기 어려운 점을 감안한 것이라고 하나 확정금액이 아니라고 해서 형벌규정이 명확치 않다고 단정하기는 어려우므로 개정안에 대하여 신중한 검토가 필요하다는 입장을 견 지하였다. 법무부는 수사 및 재판실무상 재산상 이득액 에 대한 금전적 가치의 확정이 곤란 하고, 기술유출사범의 대부분을 차지하는 연구원에게 수십억 수백억대의 벌금형을 선고하기 는 곤란하다는 점을 들어 벌금의 상한금액을 정액화 하되 국내유출과 해외유출의 구성요건 및 징역형의 상한이 서로 다르므로 균형을 맞추어 해외유출의 경우 벌금형을 국내유출에 비 해 다소 높게 책정하고 기업의 영업비밀 유출행위를 근 절할 필요가 있음을 고려하여 양벌규 정에서 법인의 경우 50억원 이하 로 상향조정해야 한다고 의견을 개진하였다. 이에 특허청은 벌금액을 확정금액으로 하되 특허법에서 규정된 산업재산권의 침해에 대한 벌금규정과의 균 형을 감안하여 1억원 이하의 벌금으로 규정하는 것이 타당하다는 의견을 개진하였다. 107) 각 기관의 의견 및 기술유출을 방지하는 유사 법률의 사례 등을 감안해볼 때, 본 조항의 개 정여부는 재판 및 수사실무상 벌금액 결정의 용이성 유출자에 대한 벌금징수의 가능성 및 벌금형을 규정하고 있는 다른 법률의 예 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 검토해야 할 것 이다. 108) <표5-8> 벌금액 한도설정에 대한 각 정부기관별 의견(2005) 109) 3) 법인 처벌규정 강화 적극적으로 스카웃을 지시하거나 영업비밀 탈취를 지시 또는 묵인하여 영업비밀을 취득하 는 경우 개인보다 더 악의적인 행위라고 할 수 있으며, 영업비밀 침해를 통한 시간절약 등을 통한 부정한 경쟁행위의 위험성이 개인보다 훨씬 크다고 할 수 있다. 107) 산업자원위원회, 不 正 競 爭 防 止 및 營 業 秘 密 保 護 에관한 法 律 일부개정법률안 검토보고서, , 10~11면. 108) 산업자원위원회, 앞의 보고서, 11면. 109) 산업자원위원회, 앞의 보고서, 11면

184 현재는 해당조문의 형을 가하고 있으나, 재산상 이득액이에 따라 벌금이 다르다. 예를들어 영업비밀 해외유출자가 1천만원 수수한 경우라면, 1억원 이상의 경우에 해당되며, 이익액의 2 배~10배 벌금이므로 결국 2천만원~1억원의 벌금에 처해진다. 그렇다면 이에 이들을 매수하거 나 이에 가담한 법인도 최대 1억원의 벌금에 그치는 문제가 있다. 법인이 적극 가담하여 조직적으로 인력 매수를 통한 영업비밀 탈취, 인력 스카웃 등을 한 경우 강하게 처벌받을 수 있도록, 일률적으로 해외유출 10억원, 국내유출 5억원 이하의 벌금 형으로 하는 방안도 검토가 필요하다고 하겠다. 물론 이는 벌금액 한도설정 관련 규정이 확정 액으로 개정되었을 때 연계하여 논의할 수 있는 부분으로 생각된다. 이와 관련하여 산업재산권법은 법인 벌금의 상한이 3억원으로 개인 벌금 1억원보다 높게 책정해두고 있다. 일본 영업비밀보호법 개정안 개인의 경우 국내유출 2천만엔, 해외유출 3천 만엔인데, 법인은 국내유출 5억엔, 해외유출은 10억엔으로 가중하고 있다. 참고로 산업기술유출방지법, 방위산업기술보호법(안)은 법인을 별도로 가중처벌하지는 않는 다. 따라서 이에 대해서는 필요성이 있어 보이며, 그 수준에 대해서는 논의가 필요할 것이다. 4) 몰수관련 규정 도입 우리나라 산업재산권법 및 산업기술유출방지법에도 몰수 규정이 있는데, 영업비밀보호법에 는 관련 규정이 없어 이에 대한 검토가 필요하다. 일본의 경우 영업비밀 침해 행위를 처벌한 다고 해도 그 침해 행위로 벌어들인 이익이 벌금 또는 기업의 손해액을 상회한다면 침해행위 의 억제 효력이 없다는 이유로, 영업비밀 침해에 의해서 얻은 범죄 수익을 필요적으로 몰수 추징 등의 근거를 신설할 예정이다(제21조 제10항~제12항). 110) 몰수규정의 도입과 관련하여서는 현행 형법으로는 영업비밀을 유출하면서 받은 대가 등에 대해서는 몰수할 수 있는지에 대해서 먼저 검토가 필요하다. 물건을 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징하도록 하고 있으므로(형법 제48조 제2항), 110) 일본 영업비밀보호법 개정안 제21조 10 다음에서 열거하는 재산은 이를 몰수할 수 있다. 1. 제1항, 제3항 및 제4항의 죄의 범죄행위에 의해 생기거나, 혹은 당해범죄행위에 의해 얻은 재산 또 는 당해범죄행위의 보수로서 얻은 재산 2. 전호에서 열거한 재산의 과실로서 얻은 재산, 동호에서 열거하는 재산의 대가로서 얻은 재산, 이러 한 재산의 대가로서 얻은 재산 그 외 동호에서 열거하는 재산의 보유 또는 처분에 기해서 얻은 재산 11 조직적인 범죄의 처벌 및 범죄수익의 규제 등에 관한 법률(평성11년 법률제136호. 이하 조직적범죄 처벌법 ) 제14조 및 제15조의 규정은 전항의 규정에 의해 몰수에 대해서 준용한다. 이 경우에 조직적범죄 처벌법 제14조 중의 전조 제1항 각호 또는 제4항 각호 를 부정경쟁방지법 제21조 제10항 각호 로 본 다. 12 제10항 각호에서 열거하는 재산몰수가 불가능한 때, 또는 당해재산의 성질, 그 사용의 상황, 당해재 산에 관한 범인 이외의 자의 권리 유무 그 외의 사정으로부터 이것을 몰수하는 것이 상당하지 않는 것으로 인정된 때에는 그 가액을 범인으로부터 추징할 수 있다

185 영업비밀을 넘겨주고 받은 대가의 경우 이에 근거하여 추징이 가능하다고 할 수 있으나, 영업 비밀을 물건으로 볼 수 있는지에 대해서는 의문이 있다. 형법 제48조 제1항은 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 다음 기재의 물건은 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다 고 규정하고 있다. 111) 몰수의 대상인 물건은 법문언이나 입법자의 의사, 그동안의 몰수 관련 특별법의 제 정과정에 비추어 보면 여기서의 몰수대상은 유체물에 한정된다고 보아야 할 것이다. 112) 이는 물( 物 ) 을 몰수대상으로 규정하고 있는 일본(일본형법 제74조 제1항)에서도, 유체물에 한정되 고 무형의 재산권이나 이익은 대상이 되지 않는다고 해석된다고 한다. 113) 이와 같이 형법 제48조가 몰수대상을 물건 으로 제한함으로써 오늘날 범죄로 취득한 물건 이나 이익이 그대로 남아 있는 경우 보다 다른 재산으로 화체되거나 이익으로 변화하는 추세 로 보아 그 적용범위가 태생적으로 제한될 수밖에 없어 몰수제도의 활용에 장애가 되고 오늘 날 점차 경제적 이익취득을 목적으로 하는 범죄가 많아지는 현실을 제대로 반영하고 있지 못 하다는 문제점을 안고 있다는 지적이 있다. 114) 형법상 몰수는 범죄제공물건, 취득물건, 대가물건을 그 대상으로 하기 때문에 범죄행위에 제공된 물건과 이 물건을 판매하여 얻은 이익금은 몰수할 수 있지만, 이를 판매하여 얻은 이 익금으로 다른 사업에 투자하여 얻은 이익금은 몰수할 수 없다. 몰수대상인 물건은 유체물에 한정되지 아니하고, 유체물에 화체된 권리나 이익도 포함된다고 보는 것이 학설 및 판례의 입 장이다. 그러나 단순한 무형적 이익은 유체물에 화체되지 아니하는 한 이를 몰수할 수 없다. 형법상 몰수가 물건에 한정되는 이상 그 대가물건의 범위 또한 이와 관련하여 제한적으로 해 석해야 한다. 범죄로 인한 모든 이익이라고 하게 되면 범죄수익 몰수제도까지 인정되는 것으 로 해석할 우려가 있기 때문이다. 115) 111) 형법 제48조(몰수의 대상과 추징) 1 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄후 범인이외의 자가 정을 알면서 취득한 다음 기재의 물건은 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다. 1. 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건. 2. 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건. 3. 전 2호의 대가로 취득한 물건. 2전항에 기재한 물건을 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다. 3문서, 도화, 전자기록등 특수매체기록 또는 유가증권의 일부가 몰수에 해당하는 때에는 그 부분을 폐기한다. <개정 > 112) 정현미, 몰수 추징제도의 비교법적 고찰 및 개선방안 형사법개정연구자료집Ⅱ, 법무부, , 21면; 조균석, 범죄수익몰수제도의 문제점과 개선방안 년 형법일부개정법률안에 대한 검토를 중심으 로 -, 인권과 정의, , 113면. 113) 西 田 典 之 外 3, 注 釋 刑 法 ( 第 1 卷 ), 有 斐 閣, 2010, 114 頁 ; 大 塚 仁 外 3, 大 コメンタール 刑 法 ( 第 2 版 第 1 卷 ), 靑 林 書 院, 2004, 403 頁. 114) 박미숙, 몰수의 범위와 몰수에 관한 법령의 단일화, 형사법연구(제22호), 한국형사법학회, 2004, 460면. 115) 오영근, 형법총론, 박영사, 2002,.862면.459~460면

186 현행 형법상 몰수의 대상이 되는 물건에 대한 규정만으로는 범죄행위로 생긴 이익을 박탈 할 수 없다. 형법상 몰수에 의하여서는 권리 또는 이익이 화체된 유체물이 아닌 비유체물로 남아 있는 무형적 이익의 몰수는 불가능해진다. 따라서, 무엇보다 오늘날 점차 재산이 비유체 물화되고 있고 이런 상황에서 형법상의 몰수규정은 수익몰수에 대하여는 거의 기능하고 있지 못하다. 현대사회에서 경제적 가치가 무형적 이익의 형태로 더 많이 나타나고 있는 점을 고려 한다면 몰수의 대상물에 권리 등의 무형적 이익이 포함됨을 명백히 하도록 함이 타당하다. 116) 이와 관련하여 정부는 2011년 3월 25일 형법 개정안을 발의하였다. <표5-9> 2011년 형법 개정안 현 행 개 정 안 제48조(몰수의 대상과 추징) 1 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하거 나 범죄후 범인이외의 자가 정을 알면서 취득 안 제79조(몰수의 대상) 1 범인이 소유하는 다음 각 호의 어느 하나 에 해당하는 물건, 금전, 그 밖의 재산은 전부 한 다음 기재의 물건은 전부 또는 일부를 몰 또는 일부를 몰수할 수 있다. 수할 수 있다. 1. 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 1. 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 것 물건 2. 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하 여 취득한 물건 3. 전2호의 대가로 취득한 물건 2. 범죄행위로 생겼거나 이로 인하여 취득한 것 3. 제2호의 대가로 취득한 것 4. 범죄행위의 보수로 취득한 것 2 범죄 후 범인 외의 자가 그 정황을 알면 서 취득한 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하 는 물건, 금전, 그 밖의 재산은 전부 또는 일 부를 몰수할 수 있다. 정부개정안은 몰수의 대상을 물건, 금전, 그 밖의 재산 으로 확대하고, 몰수의 대상에서 범 죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건의 대가로 취득한 물건, 범죄행위의 보수로 취득한 물건의 대가로 취득한 물건 등을 제외하는 한편, 범죄행위의 보수로 취득한 물건, 금전, 그 밖 의 재산이 몰수의 대상으로 하는 형법 일부개정 법률안을 제출하였으나, 의원임기 만료로 폐 기되었다. 한편, 영업비밀보호법상의 몰수와 관련하여서는 2005년 6월 안상수의원이 대표 발의한 바가 있었으나, 임기만료로 폐기되었다. 이는 2~10배 벌금의 불명확성에 따라 벌금형을 확정형으로 바꾸는 내용에, 범죄로 얻은 부당한 이익을 몰수하는 것으로 개정하자는 것이 포함되어 있었다. 116) 이재상, 현행법상 조직범죄로부터 생겨난 불법수익의 몰수제도, 형사법연구(10호), 한국형사법학회, 1998, 314면; 박미숙, 앞의 논문, 461~462면

187 <표5-10> 2005년 안상수 의원 영업비밀보호법 개정안 현 행 개 정 안 第 18 條 ( 罰 則 ) <신 설> 第 18 條 (벌칙 등) 5 제1항 또는 제2항의 규정에 따라 영업비밀 의 누설을 통하여 얻은 재물은 몰수한다. 이 경우 그 재물을 몰수하는 것이 불가능하거나 재산상의 이익을 얻은 때에는 그 가액을 추징 한다. 당시 개정안 제18조 제5항에서는 영업비밀의 누설을 통하여 얻은 재물 을 몰수하고 몰수 가 불가능한 경우 그 가액을 추징하도록 하도록 몰수 및 추징에 관한 규정을 신설하고 있는 바, 이는 범죄로부터 얻은 부당한 이익이 범죄자에게 귀속되는 것을 방지하고 범죄예방의 실 효성을 확보하기 위함이다. 이에 대하여 대법원 및 법무부는 징역형만을 선고할 경우 범죄(영업비밀 누설죄)로부터 얻 은 재물 또는 재산상 이익이 누설한 자에게 부당하게 귀속되는 것을 방지하는 차원에서 필요 적 몰수 및 추징규정을 두는 것에 찬성하고 있었다고 한다. 그러나 당시 특허청은 부당 이득 을 형사벌로 모두 몰수할 경우 피해자의 민사구제가 어려워 질 수 있으므로 영업비밀 침해로 얻은 이득액은 우선적으로 피해자가 환수할 수 있는 방향으로 하고, 기타 필요한 경우 몰수조 치를 할 수 있도록 임의적 몰수로 규정하는 것이 타당하다는 입장에 있다고 하였다. 117) <표5-11> 몰수규정도입에 대한 정부부처별 의견(2005년) 118) 몰수 및 추징의 규정에 있어서 범죄예방의 실효성 확보라는 공익적 측면과 피해자의 권익 보호라는 사익적 측면, 몰수 및 추징에 대한 유사 법률규정 등을 종합적으로 고려하여 신중한 검토가 필요하다. 그러나 이 법안이 발의된지 10년이 지났다. 현행 형법은 몰수규정이 물건에 한정되어 있다는 점, 다른 산업재산권 관련 규정도 몰수규 정은 도입하고 있다는 점, 독일도 몰수규정이 존재하고, 일본은 도입예정이라는 점, 산기법 및 117) 산업자원위원회, 앞의 보고서, 12면. 118) 산업자원위원회, 앞의 보고서, 13면

188 방위산업기술보호법(안) 등에도 몰수규정을 도입하고 있는 등을 감안한다면 몰수규정의 도입 은 시기적으로 긍정적으로 검토할 필요가 있지 않나 하고 생각된다. 특히 일본은 영업비밀의 부정유출은 수지가 맞지 않는 사회를 구축하기 위하여, 실효성이 높은 억지력과 구제를 실현하는 형사, 민사의 규정 정비를 통해 실태로서 효과적으로 기능하 는 영업비밀 보호 법제를 구축하는 것을 목표로 하고 있는데, 119) 여기에는 벌칙규정 강화, 몰 수규정도입 등도 포함된다. 한편, 몰수의 대상과 관련하여서는 형법은 물건, 2005년 안상수 의원 법안은 재물 이라 는 표현을 사용하고 있고, 일본 개정안은 재산 이라는 표현을 쓰고 있고, 120) 산업기술유출방 지법, 방위산업기술보호법(안)에서도 재산 이라는 표현을 사용하고 있다. 121) 재물 은 유체물 뿐만 아니라 전기 기타 관리할 수 있는 동력도 포함된다(형법 346조). 따 라서 민법상의 물건과 개념(민법 제98조)과 대체로 같은 의미라고 할 것이다. 재산 의 의미 도 재산권의 대상이 되는 유형 무형의 개개의 재화로써 유체물(부동산 동산), 채권 등을 포 함하는 개념으로, 결국 이들은 물건 을 포함하는 개념으로 보아야 할 것이다. 특히 2012년 형법 개정안에는 물건, 금전, 그 밖의 재산 이라는 표현을 사용하고 있는바, 물건과 금전은 재산 의 예시로 보인다. 따라서 몰수의 대상을 재산 으로 하는 것이 바람직해 보이며, 범죄 행위로 얻은 보수 등은 열거하는 방식을 취하는 것이 좋을 것으로 생각된다. 영업비밀 침해로 인해 얻은 이익액을 어떤 형태로든지 환수하여 영업비밀 침해로 인한 수 익은 있을 수 없다는 형사정책적인 경고의 내용을 법문에 담아 일반인들로 하여금 영업비밀 침해를 할 경우 도저히 수익이 남을 수 없다는 생각을 가지도록 하는 점도 일방 예방적인 관 점에서는 중요하다고 생각된다. 그런데 부정경방지법에 범죄 수익으로 인한 가액을 몰수할 수 있도록 규정하여 두면 또는 필수적 몰수규정으로 규정한다면 실무적으로 굉장한 부담이 될 것으로 생각된다. 예를 들어 타인의 영업비밀을 침해하여 어떤 기계를 만든 사안이라고 생각 119) タスクフォース 議 長, 営 業 秘 密 タスクフォース 報 告 書, , 2 頁. 120) 일본 영업비밀보호법 개정안 제21조(벌칙) 10 다음에서 열거하는 재산은 이를 몰수할 수 있다. 1. 제1항, 제3항 및 제4항의 죄의 범죄행위에 의해 생기거나, 혹은 당해범죄행위에 의해 얻은 재산 또 는 당해범죄행위의 보수로서 얻은 재산 2. 전호에서 열거한 재산의 과실로서 얻은 재산, 동호에서 열거하는 재산의 대가로서 얻은 재산, 이 러한 재산의 대가로서 얻은 재산 그 외 동호에서 열거하는 재산의 보유 또는 처분에 기해서 얻은 재산 121) 산업기술유출방지법 제36조(벌칙)4제1항 내지 제3항의 죄를 범한 자가 그 범죄행위로 인하여 얻은 재산은 이를 몰수한다. 다만, 그 전부 또는 일부를 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징한다. 방위산업기술보호법(안) 제25조(벌칙)5 제1항부터 제3항까지의 죄를 범한 자가 그 범죄행위로 인하여 얻은 재산은 이를 몰수 한다. 다만, 그 재산의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징한다

189 해보자. 현행 규정에 따르면 이 기계를 몰수하면 된다. 그러나 이 설비를 갖추기 위하여 설계 하고 어떤 제품을 생산하여 판매한 경우, 과연 판매대금 중 얼마를 몰수하여야 하는 가는 원 가계산, 세금, 근로자 임금계산 등 복잡한 과정이 있다고 생각된다. 이를 입증하기 위한 수사 기관의 부담은 상당할 것으로 판단된다. 그리고 영업비밀 침해로 인한 경우에 몰수보다는 오히려 피해자의 피해전보가 오히려 더 중요하기 때문에 피해자에게 전보될 수 있는 재산을 유지시켜 주는 것이 오히려 더 중요하지 않을까 하는 생각이 든다. 그리고 부정경쟁방지법에 몰수 규정을 두어 이를 필수적 몰수로 하는 경우에 오히려 수사 기관의 재량, 수사방향, 형사정책적인 면에서 오히려 재량권을 축소시키지 않을까하는 의심도 일부 든다. 다만 몰수규정을 둘 것인지 또는 범죄로 인한 수익을 환수할 것인지 여부에 대한 시사점을 주는 법률은 우리나라에 존재한다. 약칭으로 범죄수익은닉규제법이라고 불리우는 범죄수익 은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 이다. 이 법은 특정범죄와 관련된 범죄수익( 犯 罪 收 益 ) 의 취득 등에 관한 사실을 가장( 假 裝 )하거나 특정범죄를 조장할 목적 또는 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 범죄수익을 은닉( 隱 匿 )하는 행위를 규제하고, 특정범죄와 관련된 범죄수익의 몰수 및 추징( 追 徵 )에 관한 특례를 규정함으로써 특정범죄를 조장하는 경제적 요 인을 근원적으로 제거하여 건전한 사회질서의 유지에 이바지하는 것 을 목적으로 한다. 이 법에서 말하는 범죄수익이라 함은 중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수( 報 酬 )로 얻은 재산을 말하고 (제2조 제2호), "범죄수익에서 유래한 재산"이란 범죄수익의 과실( 果 實 )로 얻은 재산, 범죄수익의 대가( 對 價 )로 얻은 재산 및 이들 재산의 대가로 얻은 재산, 그 밖에 범죄수익의 보유 또는 처분에 의하여 얻은 재산을 의미하 며 (제3호), "범죄수익등"이란 범죄수익, 범죄수익에서 유래한 재산 및 이들 재산과 그 외의 재산이 합쳐진 재산을 말한다 (제4호). 제3조에서는 범죄수익등의 은닉 및 가장이라는 표제로 범죄수익의 처분과 취득, 발생원인 등에 관해서 은닉과 가장을 한 행위도 처벌하고 있다. 그 리고 범죄수익의 수수도 가벌적인 행위의 하나로 규정하고 있다 (제4조). 또한 범죄수익은 몰수할 수 있도록 하고 있는데 그 대상은 다음과 같다(제8조)

190 제8조(범죄수익등의 몰수) 1 다음 각 호의 재산은 몰수할 수 있다. 1. 범죄수익 2. 범죄수익에서 유래한 재산 3. 제3조 또는 제4조의 범죄행위에 관계된 범죄수익등 4. 제3조 또는 제4조의 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로 얻은 재산 5. 제3호 또는 제4호에 따른 재산의 과실 또는 대가로 얻은 재산 또는 이들 재산의 대가로 얻은 재산, 그 밖에 그 재산의 보유 또는 처분에 의하여 얻은 재산 그리고 몰수대상재산과 몰수재산 이외의 재산이 합쳐진 경우를 혼화재산이라고 하는데, 혼 화재산의 경우에도 몰수대상재산의 금액 또는 수량에 상당하는 부분을 몰수할 수 있도록 하 고 있다. 또한 더 나아가서 몰수의 요건도 구체적으로 규정하고 있는데 이 법 제8조제1항에 따른 몰수는 몰수대상재산 또는 혼화재산이 범인 외의 자에게 귀속( 歸 屬 )되지 아니하는 경우 에만 할 수 있다. 다만, 범인 외의 자가 범죄 후 그 정황을 알면서 그 몰수대상재산 또는 혼 화재산을 취득한 경우(그 몰수대상재산 또는 혼화재산의 취득이 제4조 단서에 해당하는 경우 는 제외한다)에는 그 몰수대상재산 또는 혼화재산이 범인 외의 자에게 귀속된 경우에도 몰수 할 수 있으며(제1항), 지상권 저당권 또는 그 밖의 권리가 설정된 재산을 제8조제1항에 따라 몰수하는 경우 범인 외의 자가 범죄 전에 그 권리를 취득하였을 때 또는 범죄 후 그 정황을 알지 못하고 그 권리를 취득하였을 때에는 그 권리를 존속시킨다 (제2항). 그리고 이 법 제8 조제1항에 따라 몰수할 재산을 몰수할 수 없거나 그 재산의 성질, 사용 상황, 그 재산에 관한 범인 외의 자의 권리 유무, 그 밖의 사정으로 인하여 그 재산을 몰수하는 것이 적절하지 아니 하다고 인정될 때에는 그 가액( 價 額 )을 범인으로부터 추징할 수 있으며 (제9조 제1항), 제1항 에도 불구하고 제8조제1항의 재산이 범죄피해재산인 경우에는 그 가액을 추징할 수 없도록 하고 있다(제2항). 그런데 이 법 제2조 제1호에서 말하는 중대범죄에 관해서는 별표로 규정하고 있는데, 별표 제9호에서 상표권침해를 규정한 상표법 제93조 122) 와 저작권법 제136조 제1항 123) 의 죄를 중대 범죄로 보고 있다. 그런데 특허권침해나 영업비밀 침해죄에 관한 규정을 존재하지 않고 있다. 왜 중요한 두 재산에 대한 침해에 대해서는 침묵하고 있는지 의문이 든다. 침해에 따른 경제 122) 제93조(침해죄) 상표권 및 전용사용권의 침해행위를 한 자는 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금 에 처한다. 123) 제136조(벌칙) 1 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌 금에 처하거나 이를 병과할 수 있다. <개정 > 1. 저작재산권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 재산적 권리(제93조에 따른 권리는 제외한다)를 복제, 공 연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물 작성의 방법으로 침해한 자 2. 제129조의3제1항에 따른 법원의 명령을 정당한 이유 없이 위반한 자

191 적 피해나 사회적 파급력이 더 클 수 있는 두 재산에 대해서 언급하지 않고, 문화적인 것에 관한 것인 저작물과 상품을 표창하고 사용을 중심으로 하는 상표에 관한 권리를 침해한 경우 를 중대범죄로 규정하였는지는 입법의 연혁과 더불어 함께 살펴볼 필요가 있다고 판단된다. 이러한 논의는 별개로 하고 영업비밀에 관한 침해에 따른 몰수 내지 추징은 범죄수익은닉규 제법의 규정을 참조하거나 아니면 본 법률의 중대범죄에 포함시키도록 하는 것도 현행 법률 체제 하에서는 가장 무리가 없는 입법태도라고 생각된다. 5) 양형문제 영업비밀 유출에 따른 양형이 낮다. 따라서 아무리 형사처벌 등을 강화하는 경우라도, 실질 적 양형이 낮다면 실효성이 현저히 떨어지는 문제가 발생한다. 영법비밀의 국내 유출시 현행 법상 징역형은 5년까지 가능함에도 실제 법원의 양형은 양형위원회의 양형기준에 따라 1년 이내로 집중되고 있어 산업기술유출 사범에 대한 양형기준을 강화할 필요가 있다는 지적이 있다. 대법원 양형위원회는 2015년 7월 1일 기준 영업비밀 침해행위에 대한 양형기준을 다음 과 같이 제시하였다. 구분 감경 기본 가중 국내침해 10월 8월 1년6월 1년 3년 국외침해 10월 1년6월 1년 3년 2년 5년 출처: 영업비밀 침해관련 양형위원회 양형기준(법원행정처, ) 양형위원회의 양형기준은 법적 구속력은 없으나, 법관은 형의 종류를 선택하고 형량을 정할 때 양형기준을 존중하여야 하고(법원조직법 제81조의7 제1항), 법원이 양형기준을 벗어난 판 결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다(법원조직법 제81조의7 제2항). 124) 이러한 이유로 전국 법관의 영업비밀 침해행위에 대한 형량이 피해정도에 비하여 낮다는 평 가를 받으면서도 쉽게 변경되지 않는다. 다만 양형기준은 징역형이 선고되는 경우에 대한 권 고 형량범위만을 설정함이 원칙이므로 벌금형 선고시에는 양형기준이 적용되지 않는다. 6) 영업비밀 침해물건의 유통방지 124) 양형기준은 제1심 법관은 물론 항소심 법관도 참작하여야 하지만, 제1심 판결이 양형기준을 준수하여 야만 적정한 양형으로 평가받는 것은 아니다. 제1심 양형이 양형기준을 준수하지 아니하였다고 하여 양 형부당의 항소이유가 당연히 인정되는 것도 아니고, 양형기준을 준수하였다고 하여 양형부당을 이유로 한 항소가 금지되는 것도 아니다

192 기술상의 비밀을 불법으로 취득, 사용하여 국내외에서 영업업비밀을 침해하여 물건을 만들 어 국내 또는 국외로 수출하는 경우 이러한 물건의 유통을 방지할 수 있도록 하여, 민형사상 구제를 받을 수 있도록 할 필요성이 있는지 검토할 필요가 있다. 특히 외국에서 영업비밀을 사용하여 상품을 만드는 자의 경우 이는 영업비밀의 부정사용에 해당되나, 외국에서의 법집행 의 문제가 따른다. 따라서 이러한 경우 수입단계에서 차단하는 것이 가장 효과적일 것이다. 우리나라 관세법에는 상표권, 저작권 및저작인접권, 품종보호권, 지리적표시, 특허권, 디자인권 을 침해하는 물품은 수출하거나 수입할 수 없다고 규정하고 있으나(관세법 제235조), 영업비 밀과 관련된 내용을 언급되어 있지 않다. 따라서 이와 관련한 내용에 대해서 관련 제도의 도 입을 검토할 필요가 있다. 따라서 이를 위해서는 이를 부정경쟁행위의 유형에 추가하여 영업비밀 침해행위유형으로 열거하여 민사상 구제에 해당되게 함과 동시에 형사처벌 관련 규정에도 관련 내용을 열거할 필요가 있다고 할 것이다. 다만, 이러한 사실을 모르고 양수하여 유통하는 자의 처벌위험성 등이 있으므로 이는 악의이고 중과실인 경우에만 적용해야 할 것이다. 다음과 같은 규정 신설을 검토할 수 있으며, 민사와 관련하여서는 제2조에 행위유형을 열거 하고, 형사와 관련하여서는 제18조의 개정이 각각 필요하다고 할 것이다. 이 개정안은 차후 검토할 필요가 있을 것으로 예상되어 결론부분의 부정경쟁방지법 개정안을 제시한 표에는 내 용을 추가하지는 않았으며, 제18조는 개정안 제안내용을 바탕으로 행위유형을 추가한 것이다. 영업비밀 침해 물건 유통 방지 관련 개정(안) 제2조(정의) 3. "영업비밀 침해행위"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 사. 가호에서 바호까지 열거된 행위[영업비밀 중 기술상의 정보를 사용하는 행위(이하 부 정사용행위 라 한다)]에 의하여 만들어진 물건을 양도 대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입 수출 또는 전기통신회선을 통하여 제공하는 행위. 단, 부정사용행위에 의하여 만들어 진 물건을 양수한 자가 그 물건이 부정사용행위로 만들어진 물건임을 중대한 과실없이 알지 못한 경우는 제외한다. 제18조(벌칙) 1 부정한 이익을 얻거나 영업비밀 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 10년 이하의 징역 또는 3억원 이하의 벌금에 처 한다. 1. 영업비밀을 외국에서 사용하는 행위 2. 외국에서 사용될 것임을 알면서 한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위 가. 영업비밀을 취득ㆍ사용하거나 제3자에게 누설하는 행위 나. 영업비밀에 대한 보유 또는 사용 권한이 소멸됨에 따라 영업비밀 보유자로부터 그 영 업비밀의 반환 또는 삭제를 요구받고도 반환을 거부하거나 계속하여 보유하는 행위

193 다. 영업비밀 중 기술상의 정보를 사용하는 행위에 의하여 만들어진 물건을 양도 대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입 수출 또는 전기통신망을 통하여 제공하는 행위. 단, 부정사 용행위에 의하여 만들어진 물건을 양수한 자가 그 물건이 부정사용행위로 만들어진 물건임 을 중대한 과실없이 알지 못한 경우는 제외한다. 7.부정경쟁방지법 개정안 ㅇ 개정을 행위유형을 단계화하여 규정하고 이에 대한 형량을 조절하는 방법도 있다고 사 료됨. 예를 들어, 영업비밀 침해와 관련하여 음모, 예비, 실행의 착수, 접근, 제안, 약속, 누설, 취득, 가공, 사용, 거래에의 제공 등에 대해서 단계별로 규정하여 형량도 달리하는 방안이 있다고 사료됨. 현행 법제를 그대로 유지하면서 행위유형을 첨가하는 방법으로 서는 적절 - 산업기술유출방지법과 일본의 예를 살펴보면 침해행위가 그대로 벌칙규정이 적용이 되 거나 구성요건으로 다시 열거하는 경향이 있어, 영업비밀침해행위의 일부를 벌칙에 있 어서 구성요건으로 다시 열거하는 방식으로 개정하는 것이 행위유형과 해석의 모호성 을 벗어나는 것으로 더 명확해 보일 수 있을 것임. 해킹 등에 의한 침해도 많으므로 정 보통신망 침입의 경우도 열거 등 필요 ㅇ 벌금형과 관련하여 2배이상 10배 이하와 관련하여 많은 비판이 있어, 이를 삭제하고 정 액제로 전환하는 방향 검토하되, 산기법과 일본법의 벌금상한액 참고할 필요가 있음 - 일본법은 개인의 경우 국외유출은 3천만엔원, 국내는 2천만엔, 법인의 경우 국외유출은 10억엔, 국내유출은 5억엔으로 가중처벌 ㅇ 다른 한 방안은 독일의 입법처럼 고용관계가 있는 경우와 그 외 스파이행위를 처벌하는 것으로 나누어 규정하는 방법도 있다고 보임. 이는 기존의 우리 산업계에 다소 부정적이 라고 볼 수 있음. 왜냐하면 친고죄 조항도 삭제하였고, 누구나 영업비밀 침해의 주체가 될 수 있도록 한 과거의 개정과정을 보면 이러한 입법은 법조문상으로 정리된 느낌이 들지만 산업계에서 다소 부정적으로 받아들일 가능성도 있다고 보임. ㅇ 우리나라의 산업기술유출방지법에서는 관련자료 미삭제시 처벌규정 있고, 일본의 경우에 도 기록매체 및 화체된 물건 횡령 및 복제물 작성 등이 열거되어 있어 이러한 행위유형

194 에 대한 처벌은 검토해볼 필요가 있음 ㅇ 그리고 장기적인 과제로서는 형벌규정 전체를 부정경쟁방지법 체계에 맞게 전체적으로 문의 위치나 내용을 체계적으로 다시 분류하여 규정할 필요도 있다고 판단됨. ㅇ 산기법, 일본법 영업비밀보호법 개정안 등을 참고한다면 몰수 규정을 신설할 수도 있으 나, 범죄수익은익규제법 등을 고려하여 조금 더 검토 필요, 만일 신설한다면 임의적 몰 수규정으로 규정 ㅇ 아래에서는 지금까지의 논의를 종합하여 2개의 개정안을 제시하고자 함. 하나는 현행수 준에서 개정한 것이며(개정안 1), 하나는 영업비밀 침해행위와 벌칙규정의 통일화 작업 을 거친 것임(개정안 2) <표5-12> 형사처벌 관련 부정경쟁방지법 개정안 1 현 행 개 정 안 제18조(벌칙) 1 부정한 이익을 얻거나 영 제18조(벌칙) 1 부정한 이익을 얻거나 영 업비밀 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 그 업비밀 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 다 영업비밀을 외국에서 사용하거나 외국에서 음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 사용될 것임을 알면서 취득 사용 또는 제3자 한 자는 10년 이하의 징역 또는 3억원 이하 에게 누설한 자는 10년 이하의 징역 또는 1 의 벌금에 처한다. 억원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 벌금형에 1. 영업비밀을 외국에서 사용하는 행위 처하는 경우 위반행위로 인한 재산상 이득액 의 10배에 해당하는 금액이 1억원을 초과하 면 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하 의 벌금에 처한다. 2. 외국에서 사용될 것임을 알면서 한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위 <제1안> 가. 영업비밀을 취득ㆍ사용하거나 제3자에게 누설하는 행위 <제2안> 가. 영업비밀을 취득ㆍ사용하거나 <참고> 유출 125) 하는 행위 - 일본법은 개인의 경우 국외유출은 3천만 <제3안> 엔원, 국내는 2천만엔, 법인의 경우 국외 가. 영업비밀을 취득ㆍ사용하거나 유출은 10억엔, 국내유출은 5억엔으로 가 유출(제3자에게 누설, 누설 제안 약속, 취득한 영업비밀을 거래에 제공하는 행

195 현 행 개 정 안 중처벌 - 따라서 국외는 3억원, 국내는 2억원 확정 형으로 개정 제안 위를 말한다. 이하 같다)하는 행위 나. 영업비밀에 대한 보유 또는 사용 권한 이 소멸됨에 따라 영업비밀 보유자로부 터 그 영업비밀의 반환 또는 삭제를 요 구받고도 반환을 거부하거나 계속하여 보유하는 행위 2 부정한 이익을 얻거나 영업비밀 보유자 에게 손해를 입힐 목적으로 다음 각 호의 어 느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이 2 부정한 이익을 얻거나 영업비밀 보유자에 하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처한다. 게 손해를 입힐 목적으로 그 영업비밀을 취 득 사용하거나 제3자에게 누설한 자는 5년 <제1안> 1. 영업비밀을 취득ㆍ사용하거나 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처 제3자에게 누설하는 행위 한다. 다만, 벌금형에 처하는 경우 위반행위 <제2안> 1. 영업비밀을 취득ㆍ사용하거나 로 인한 재산상 이득액의 10배에 해당하는 유출하는 행위 금액이 5천만원을 초과하면 그 재산상 이득 2. 영업비밀에 대한 보유 또는 사용 권한이 액의 2배 이상 10배 이하의 벌금에 처한다. 소멸됨에 따라 영업비밀 보유자로부터 그 3~4(생 략) 영업비밀의 반환 또는 삭제를 요구받고도 반환을 거부하거나 계속하여 보유하는 행 위 3~4(현행과 같음) <신 설> 6 제1항 또는 제2항에 해당하는 죄를 범한 자가 범죄행위로 인하여 얻은 재산 또는 그 범죄행위의 보수로 취득한 재산은 이 를 몰수할 수 있다. 다만, 그 전부 또는 일부를 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징할 수 있다. 7 제6항의 규정에 따라 몰수 또는 추징하고

196 현 행 개 정 안 자 하는 재산이 제1항 또는 제2항에 해당 <신 설> 하는 범죄행위의 피해자로부터 취득한 재 산이거나 그 범죄 후 정황을 모르고 취득 한 범인 외의 자의 소유에 속하는 재산 (재산의 일부가 범인의 소유에 속하는 경 우에는 그 일부를 제외한 부분만 해당)인 때에는 이를 몰수하거나 그 가액을 추징 할 수 없다. 제19조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또 제19조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또 는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제18조 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제18조 제1항부터 제4항까지의 어느 하나에 해당하 제1항부터 제4항까지의 어느 하나에 해당하 는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외 는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외 에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌 에 그 법인에게는 다음 각 호의 어느 하나에 금형을 과( 科 )한다. 다만, 법인 또는 개인이 해당하는 벌금형을, 그 개인에게는 해당 조문 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 의 벌금형을 과( 科 )한다. 다만, 법인 또는 개 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아 인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 니한 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리 > [전문개정 ] 하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 제18조제1항의 경우: 10억원 이하의 벌금 2. 제18조제2항의 경우: 5억원 이하의 벌금 <참고> - 해외유출의 경우 일본은 10억엔이며, 산 3. 제18조제3항 및 제4항의 경우: 해당 조 문의 벌금 기법의 경우 10억원 - 국내유출의 경우 일본은 5억엔이며, 산 기법의 경우 5억원 <표5-13> 형사처벌 관련 부정경쟁방지법 개정안 2 125) 특허청 부경법 개정안 마련을 위한 전문가 간담회 자료에 제3자 누설을 유출로 제안한 예가 있어 검 토 필요

197 현 행 개 정 안 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻 은 다음과 같다. 3. "영업비밀 침해행위"란 다음 각 목의 어 느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 가. 절취( 竊 取 ), 기망( 欺 罔 ), 협박, 그 밖의 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻 은 다음과 같다. 3. "영업비밀 침해행위"란 다음 각 목의 어 느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 가. 절취( 竊 取 ), 기망( 欺 罔 ), 협박, 폭행, 시 부정한 수단으로 영업비밀을 취득하는 행위 설 또는 정보통신망 침입 그 밖의 부정한 (이하 "부정취득행위"라 한다) 또는 그 취득한 수단으로 영업비밀을 취득하는 행위(이하 "부 영업비밀을 사용하거나 공개(비밀을 유지하면 정취득행위"라 한다) 또는 그 취득한 영업비 서 특정인에게 알리는 것을 포함한다. 이하 밀을 사용하거나 공개(비밀을 유지하면서 특 같다)하는 행위 나.~바.(생 략) 정인에게 알리는 것을 포함한다. 이하 같다) 하는 행위 나.~바.(현행과 같음) 제18조(벌칙) 1 부정한 이익을 얻거나 영 제18조(벌칙) 1 부정한 이익을 얻거나 영 업비밀 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 그 업비밀 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 다 영업비밀을 외국에서 사용하거나 외국에서 음 각 호(제2호 라목을 제외한다)의 어느 사용될 것임을 알면서 취득 사용 또는 제3자 하나에 해당하는 행위를 한 자는 10년 이하 에게 누설한 자는 10년 이하의 징역 또는 1 의 징역 또는 3억원 이하의 벌금에 처한다. 억원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 벌금형에 1. 영업비밀을 외국에서 사용하는 행위 처하는 경우 위반행위로 인한 재산상 이득액 의 10배에 해당하는 금액이 1억원을 초과하 면 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하 의 벌금에 처한다. <참고> - 일본법은 개인의 경우 국외유출은 3천만 엔원, 국내는 2천만엔, 법인의 경우 국외 유출은 10억엔, 국내유출은 5억엔으로 가 중처벌 - 따라서 국외는 3억원, 국내는 2억원 확정 형으로 개정 제안 - 다만 중과실의 경우는 신설한 제3항에서 별도로 규정하였음 2. 외국에서 사용될 것임을 알면서 한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위 가. 절취, 기망, 협박, 폭행, 시설 또는 정보 통신망 침입 그 밖의 부정한 수단으로 영업비밀을 취득하는 행위(이하 "부정취 득행위"라 한다) 또는 그 취득한 영업비 밀을 사용하거나 공개(비밀을 유지하면 서 특정인에게 알리는 것을 포함한다. 이하 같다)하는 행위 나. 계약관계 등에 따라 영업비밀을 비밀로 서 유지하여야 할 의무가 있는 자가 부 정한 이익을 얻거나 그 영업비밀의 보유

198 현 행 개 정 안 자에게 손해를 입힐 목적으로 그 영업비 밀을 사용하거나 공개하는 행위 다. 가목 또는 나목의 규정에 해당하는 행위 가 개입된 사실을 알고 영업비밀을 취득 사용 또는 공개하거나, 영업비밀을 취득 한 후에 그 영업비밀에 대하여 가목 또 는 나목의 규정에 해당하는 행위가 개입 된 사실을 알고 그 영업비밀을 사용하거 나 공개하는 행위 라. 가목 또는 나목의 규정에 해당하는 행위 가 개입된 사실을 중대한 과실로 알지못 하고 그 영업비밀을 취득 사용 또는 공 개하거나, 영업비밀을 취득한 후에 그 영업비밀에 대하여 가목 또는 나목의 규 정에 해당하는 행위가 개입된 사실을 중 대한 과실로 알지못하고 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위 마. 영업비밀에 대한 보유 또는 사용 권한이 소멸됨에 따라 영업비밀 보유자로부터 그 영업비밀의 반환 또는 삭제를 요구받 고도 반환을 거부하거나 계속하여 보유 하는 행위 2 부정한 이익을 얻거나 영업비밀 보유자 2 부정한 이익을 얻거나 영업비밀 보유자에 에게 손해를 입힐 목적으로 다음 각 호(제4 게 손해를 입힐 목적으로 그 영업비밀을 취 호를 제외한다)의 어느 하나에 해당하는 행 득 사용하거나 제3자에게 누설한 자는 5년 위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처 이하의 벌금에 처한다. 한다. 다만, 벌금형에 처하는 경우 위반행위 1. 절취, 기망, 협박, 폭행, 시설 또는 정보 로 인한 재산상 이득액의 10배에 해당하는 통신망 침입 그 밖의 부정한 수단으로 금액이 5천만원을 초과하면 그 재산상 이득

199 현 행 개 정 안 액의 2배 이상 10배 이하의 벌금에 처한다. 영업비밀을 취득하는 행위(이하 "부정취 득행위"라 한다) 또는 그 취득한 영업비 밀을 사용하거나 공개(비밀을 유지하면 서 특정인에게 알리는 것을 포함한다. 이 하 같다)하는 행위 2. 계약관계 등에 따라 영업비밀을 비밀로서 유지하여야 할 의무가 있는 자가 부정한 이익을 얻거나 그 영업비밀의 보유자에 게 손해를 입힐 목적으로 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위 3. 제1호 또는 제2호의 규정에 해당하는 행 위가 개입된 사실을 알고 영업비밀을 취 득 사용 또는 공개하거나, 영업비밀을 취 득한 후에 그 영업비밀에 대하여 제1호 또는 제2호의 규정에 해당하는 행위가 개입된 사실을 알고 그 영업비밀을 사용 하거나 공개하는 행위 4. 제1호 또는 제2호의 규정에 해당하는 행 위가 개입된 사실을 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 취득 사용 또는 공개하거나, 영업비밀을 취득한 후에 그 영업비밀에 대하여 제1호 또는 제2호의 규정에 해당하는 행위가 개입된 사실을 중대한 과실로 알지못하고 그 영업비밀 을 사용하거나 공개하는 행위 5. 영업비밀에 대한 보유 또는 사용 권한이 소멸됨에 따라 영업비밀 보유자로부터 그 영업비밀의 반환 또는 삭제를 요구받 고도 반환을 거부하거나 계속하여 보유 하는 행위

200 <신 설> 현 행 개 정 안 3 제1항제2호라목 및 제2항제4호에 해 당하는 행위를 한 자는 3년이하의 징역 또 는 2억원 이하의 벌금에 처한다. 3~5(생 략) 4~6(현행과 같음) <신 설> 7 제1항 내지 제3항에 해당하는 죄를 범한 자가 범죄행위로 인하여 얻은 재산 또는 그 범죄행위의 보수로 취득한 재산은 이 를 몰수할 수 있다. 다만, 그 전부 또는 일부를 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징할 수 있다. <신 설> 8 제5항의 규정에 따라 몰수 또는 추징하고 자 하는 재산이 제1항 또는 제2항에 해당 하는 범죄행위의 피해자로부터 취득한 재 산이거나 그 범죄 후 정황을 모르고 취득 한 범인 외의 자의 소유에 속하는 재산 (재산의 일부가 범인의 소유에 속하는 경 우에는 그 일부를 제외한 부분만 해당)인 때에는 이를 몰수하거나 그 가액을 추징 할 수 없다. 제19조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또 제19조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또 는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제18조 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제18조 제1항부터 제4항까지의 어느 하나에 해당하 제1항부터 제4항까지의 어느 하나에 해당하 는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외 는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외 에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌 에 그 법인에게는 다음 각 호의 어느 하나에 금형을 과( 科 )한다. 다만, 법인 또는 개인이 해당하는 벌금형을, 그 개인에게는 해당 조문 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 의 벌금형을 과( 科 )한다. 다만, 법인 또는 개

201 현 행 개 정 안 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아 인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 니한 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리 > [전문개정 ] 하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 제18조제1항의 경우: 10억원 이하의 벌금 2. 제18조제2항의 경우: 5억원 이하의 벌금 <참고> - 해외유출의 경우 일본은 10억엔 3. 제18조제3항 내지 제5항의 경우: 해당 조문의 벌금 산업기술유출방지법의 경우 10억원 - 국내유출의 경우 일본은 5억엔이며 산업기술유출방지법의 경우 5억원 - 중과실 유출의 경우는 법인가중처벌 적 용없어 해당조문형으로 벌금

202 제6장 퍼블리시티권의 보호 1. 서언 사회적으로 보호의 가치가 있고 보호의 필요성이 있는 지적 성과물인 특허발명, 상표, 저작 물 등인 지식재산을 보호하는 법률체계는 대체적으로 재산법이다. 다른 한편으로 상표, 상호, 용기, 포장 등을 포함하여 영업표지에 관하여는 특정 행위를 규제하여 보호하는 방안도 함께 이루어지고 있다. 또한 저작권과 관련해서는 인격권의 법리, 즉 저작인격권이 도입되어 다른 지식재산권과의 차별성이 나타나고 있다. 이러한 저작인격권은 기본적으로 우리가 알고 있는 일반적인 인격권과는 다른 형태의 것이다. 그리고 상업적 이용이 아닌 경우 성명, 초상, 명예 등의 일반적 인격표지에 대한 침해에 대해서는 전통적으로 인격권 법리에 따라 보호해 오고 있다. 더 나아가서 최근 우리 대법원에서는 지식재산법상 보호되지 않는 지적인 성과물에 대 한 무단 이용에 대해서 일반 불법행위의 성립을 인정 1) 하기도 한다. 즉 지식재산과 관련하여 재산권으로 보호하지만, 영업표지와 관련해서는 주로 행위규제형 입법으로 보호하고 있다. 그리고 지식재산권과 관련된 분류로서 창작계열의 권리를 보호하는 법률로서는 특허법, 실 용신안법, 디자인보호법, 저작권법 등이 있고, 영업과 관련된 표지를 보호하는 법률인 상표법, 부정경쟁방지법 등이 있다. 그렇다면 인격표지를 상업적으로 이용하는 퍼블리시티권 2) 의 경우 창작계열의 입법이냐 아 니면 영업표지와 관련된 입법이냐 하는 점과 보호한다면 위에서 언급한 재산권형 입법으로 보호하여야 하느냐, 행위규제형으로 보호하여야 하느냐 하는 문제를 본고에서 다루고자 한다. 간략하게나마 이와 관련하여 현재 논의가 활발하게 일어나고 있는 퍼블리시티권에 관한 보호 1) 대법원 선고 2010다20044 판결; 자 2008마1541 결정. 2) 우리나라에서 퍼블리시티권과 관련된 선행연구 내지 글에 관해서는 다음과 같다. 김윤명, 스포츠 게임 에 있어서 퍼블리시티권에 관한 고찰, 창작과 권리 제61호, 2010; 남형두, 재산분할청구권의 대상 으로서 지적재산권, 가족법연구 22권 3호, 2008; 엔터테인먼트법에 대한 새로운 접근, 민사법 학 35호, 2007; 퍼블리시티권의 철학적 기반(상), 저스티스 97권, 2007; 퍼블리시티권의 철학적 기반(하), 저스티스 98권, 2007; 문일환, 퍼블리시티권 보호, 동아법학 제55호, 2012; 박성호, 인터넷 환경에서의 저작물의 이용과 저작인격권, 인권과 정의 278호, 1999; 문화산업법, 한양대 학교 출판부, 2012, 면; 박준석, 프로야구게임 제작에 관한 야구종사자의 퍼블리시티권, 산업재 산권 제45호, 2014;백강진, 스포츠게임과 선수의 권리, Law&Technology 제6권 제1호, 2010; 이미 선, 퍼블리시티권(The Right of Publicity)에 관한 고찰, Law&Technology 제6권 제2호, 2010; 이한 주, 퍼블리시티권에 관하여, 사법논집 제39집, 2004; 이헌숙, 광고모델계약에서의 품위약정의무, 대법원 판례해설 79호, 2009; 전휴재, 엔터테인먼트 분쟁과 가처분, 민사판례연구 32권, 2010; 정 연덕, 퍼블리시티권에 관한 연구, 산업재산권 제29호, 2009; 정재훈, 퍼블리시티권의 제한, 창작 과 권리 제10호, 1998; 차형근, 국내초상권 관련 판결 경향에 관한 고찰, 언론중재 32권 1호, 2012 등이 있다. 이외에도 교과서나 주석서에도 대부분 기술되어 있다. 박성호, 저작권법 박영사, 2014, 376 면; 이해완, 저작권법(제3판) 박영사, 2015, 22; 오승종, 저작권법(제2판) 박영사, 2011, 면

203 를 어떤 방향에서 하는 것이 좋을지에 관해서 의견을 제시하고자 한다. 따라서 본고에서는 퍼 블리시티권의 의미 및 내용, 연혁 등에 관해서는 논의를 생략하고 보호체계에 관해서 필자의 의견을 제시하는 것을 목적으로 한다. 따라서 최근에 발의된 인격표지권 보호 및 이용에 관 한 법률안 3) (이하 법률안 이라고 함)에 의 내용에 관해서 관련되는 곳에서 의견을 제시하 고, 마지막에 보호체계 내지 보호방안과 관련하여 필자의 소견을 피력하는 것으로 본고를 마 감하고자 한다. 2. 재산권으로서의 보호체계 지적인 어떤 성과물을 권리로 보호하는 방안 중에서 가장 전통적이고 일반적인 방법은 일 종의 재산권으로 보호하는 것이다. 이와 관련하여 우리나라의 경우 기본적으로 재산권은 법률 로써 보호(헌법 제23조 제1항) 4) 하기 때문에 법률에 재산권의 내용과 종류, 보호방법에 대해서 정하여두는 것이 원칙이다. 즉 권리의 대상이 되는 재산과 이에 대한 권리의 내용을 법률에 규정하여 일반 국민이 이를 알 수 있도록 하고, 이에 따라 재산에 대한 지배 내지 이용을 보 장한다는 것이다. 다른 말로 표현하면 현실적으로 재산권자의 힘이 재산에 대하여 미치는 것 과 더 나아가서 권리객체인 재산에 대한 타인의 간섭을 배제하고 이로부터 이익을 독점적으 로 누릴 수 있는 권리를 법률에 규정해 두는 것이다. 우리가 쉽게 이러한 내용을 알 수 있는 원칙은 민사법상의 물권법정주의가 대표적인 것이다. 그런데 이러한 권리의 배타성 내지 독점성은 제3자에게 영향을 미치기 때문에 권리의 존재 와 내용에 대해서 외부에 공시하고 있다. 그런 까닭에 대표적인 지식재산권인 특허권, 상표권 등은 모두 출원절차를 거쳐 공시작용인 등록제도를 채택하고 있고, 이러한 권리가 표상되어 있는 공적 장부(특허원부, 상표원부)를 두고 있고, 특허와 상표 등은 정책상 등록을 통하여서 만 권리가 설정(특허법 제87조 제1항, 상표법 제41조 제1항)되도록 하고 있다. 이에 반하여 저 작권법은 창작주의(저작권법 제10조 제2항)를 채택하여 창작의 완성과 동시에 저작권이 발생 되도록 하고 있지만, 이는 저작물의 특성을 고려한 것이라고 생각된다. 5) 이렇게 공시하는 이유는 권리의 주체, 권리의 내용, 권리의 시점을 계산하기 위한 기능이 있기 때문이다. 그리고 지식재산의 특징 중의 하나인 보호기간 제도와 관련성이 있다고 사료 된다. 한정적인 시간을 정하여 지식재산을 보호하겠다는 의미는 지식재산의 공공성 내지 역사 적 자료로서의 성질을 나타내는 것이다. 3) 본 법률안에 대 한 전문을 찾아볼 수 있다. ( 방문). 4) 제23조 1 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다. 5) 그러나 과거 영미에서는 납본제도가 있었음을 상기할 필요가 있다

204 재산권 침해에 대해서는 배타성과 독점성으로부터 연역된 물권적 청구권을 통한 보호가 가 장 일차적인 것이다. 이에 따라 지식재산권법에서는 금지청구권, 침해예방청구권, 침해행위로 조성된 물건의 폐기청구권 등 준물권적 청구권을 인정하여 이를 통해 지식재산권은 보호를 받고 있다. 또한, 지식재산의 특성상 간접침해라는 것이 인정(예를 들어 특허법 제127조, 상표 법 제66조, 저작권법 제124조)되고 있다. 3. 행위규제를 통한 보호체계 1) 일반적 위법행위에 대한 규제 인간의 행위 중에서 법률에서 허용되지 않는 행위를 한 경우에 그 인간에게 책임을 지울 수 있는데 경우에 따라서는 형사책임을 지울 수도 있고, 민사책임을 지울 수도 있다. 고의를 중심으로 하는 형사책임과 달리 민사책임의 경우에는 과실행위에도 기본적으로 책임을 부과 하고 있는데, 이는 피해자의 구제책으로 적당하다고 말할 수 있다. 6) 이에 관한 일반적인 행위규제가 불법행위(민법 제750조)로서 불법행위를 하면 손해배상채무 가 발생한다. 일반 불법행위는 가해자의 고의 또는 과실에 의한 행위가 그 규제의 대상이 된 다. 그런데 지식재산권에 대한 침해도 기본적으로 불법행위로서 손해배상청구권이 발생한다. 2) 특정행위에 대한 규제 우리나라의 법제도에서는 지식재산권에 대한 침해가 아니라 일정한 행위를 하면 지식재산 권에 대한 침해와 유사한 것으로 보아 불법행위로 보는 것이 있는데, 우리가 흔히 부정경쟁행 위라고 부르는 것이다. 즉 국내에 널리 알려진 타인의 상표나 상호 등을 부정하게 사용하는 행위를 부정경쟁행위라고 하고 이러한 부정경쟁행위를 하면 부정경쟁방지법에서 이에 대한 손해배상을 명하고 더 나아가서 이러한 행위의 금지를 청구할 수 있는 권리를 인정하고 있다. 그런데 부정경쟁행위라고 하는 것은 타인의 영업표지, 즉 성명, 상호, 상표, 상품의 포장, 용 기, 그 외에 상품임을 표시한 표지를 함부로 사용하는 행위를 말한다. 여기서 영업표지라고 하는 것은 자타상품을 구별할 수 있는 것이거나 자타 영업주체를 구별할 수 있는 것이면 된 다. 그런데 부정경쟁행위가 성립하기 위해서는 국내에 널리 인식되어야 하는데, 이를 주지성 이라고 부르면서 이 요건이 갖추어진 영업표지를 함부로 사용한 것을 기본적으로 부정경쟁행 위로 보고 이러한 행위를 방지하기 위한 구제책을 마련하고 있다. 6) 곽윤직, 채권각론(제6판), 박영사, 2003, 377면

205 부정경쟁행위는 앞서 언급한 불법행위의 특칙으로서 영업주체가 영업활동을 할 때 상대방 이 가지고 있는 우위의 경쟁력에 정당한 대가 없이 편승하는 행위를 말하며, 거래 사회에 주 지된 상표 상호 상품 영업주체 등에 자신이 노력을 하지 않고 형성된 신용(good will)에 편승 내지 무임승차하려는 행위를 말한다. 부정경쟁방지법은 이러한 행위를 하는 것을 방지하 려고 하고, 이러한 행위를 한 사람에 대해서 책임을 지우려고 하는 것이다. 부정경쟁행위는 앞서 언급한 대로 국내에 널리 인식된 특정한 영업표지를 무단으로 또는 함부로 사용하는 행위를 말한다. 즉 영업표지를 함부로 사용하는 행위를 비난하여 이에 대하 여 책임 을 부과하는 것이다. 그런데 흥미로운 것은 이러한 부정경쟁행위를 한 경우, 이는 마 치 지식재산권을 침해한 것과 동일한 법률효과를 부여하고 있다는 것이다. 따라서 일반적인 불법행위를 하면 손해배상청구권만 발생하는데(민법 제750조), 부정경쟁행위 위반인 경우에는 손해배상청구권(부정경쟁방지법 제5조)뿐만 아니라 금지청구권도 인정하고 있다. 부정경쟁방 지법 제4조에는 이에 관하여 다음과 같이 규정하고 있다. 제4조(부정경쟁행위 등의 금지청구권 등) 1 부정경쟁행위나 제3조의2제1항 또는 제2항을 위반하는 행위로 자신의 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 자는 부정경쟁행위 나 제3조의2제1항 또는 제2항을 위반하는 행위를 하거나 하려는 자에 대하여 법원에 그 행위 의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다. 2 제1항에 따른 청구를 할 때에는 다음 각 호의 조치를 함께 청구할 수 있다. 1. 부정경쟁행위나 제3조의2제1항 또는 제2항을 위반하는 행위를 조성한 물건의 폐기 2. 부정경쟁행위나 제3조의2제1항 또는 제2항을 위반하는 행위에 제공된 설비의 제거 3. 부정경쟁행위나 제3조의2제1항 또는 제2항을 위반하는 행위의 대상이 된 도메인이름의 등록말소 4. 그 밖에 부정경쟁행위나 제3조의2제1항 또는 제2항을 위반하는 행위의 금지 또는 예방을 위하여 필요한 조치 이 규정을 보면 피해자는 법원에 금지를 청구할 수 있도록 하고 있어, 침해자에 대하여 금 지를 청구할 수 있도록 해 놓은 다른 지식재산권법 7) 과의 구제수단과는 완벽하게 일치하는 것 7) 특허법 제126조(권리침해에 대한 금지청구권 등) 1 특허권자 또는 전용실시권자는 자기의 권리를 침해 한 자 또는 침해할 우려가 있는 자에 대하여 그 침해의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다. 상표법 제65조(권리침해에 대한 금지청구권등) 1 상표권자 또는 전용사용권자는 자기의 권리를 침해한 자 또는 침해할 우려가 있는 자에 대하여 그 침해의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다. 저작권법 제123조(침해의 정지 등 청구) 1 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리(제25조 제31조 제75 조 제76조 제76조의2 제82조 제83조 및 제83조의2의 규정에 따른 보상을 받을 권리를 제외한다. 이하 이 조 에서 같다)를 가진 자는 그 권리를 침해하는 자에 대하여 침해의 정지를 청구할 수 있으며, 그 권리를 침해

206 은 아니지만 사실상 재산권 침해에 대한 구제와 비슷한 법적 효과를 규정하고 있다. 3) 재산권에 대한 침해와 다른 점 이렇게 일반적 불법행위 또는 특정행위에 대한 규제를 통해 지식재산을 보호하는 것은 기 본적으로 배타적인 재산권이 아니기 때문에 공시작용이 없다. 대신 특정 행위에 대한 규제, 즉 개별 행위 하나 하나에 대한 규제라고 말할 수 있다. 그런데 지식재산을 재산으로 파악하 고 이를 권리로서 즉 재산권으로 보호하는 것은 사회적 제도로서의 의미가 강하게 느껴지고, 지식재산이라는 그 자체의 성격, 즉 문화와 기술의 발전의 토대를 이루는 씨앗이라는 점에서 보호기간의 문제도 발생한다고 생각된다. 그리고 지식재산에 대한 특정 행위를 법률을 통해 규제하는 것은 일반 불법행위와는 달리 일반 국민 내지 수범자( 受 範 者 )의 입장에서도 자신의 행위를 어떻게 하여야 하는가에 대한 불 안감도 없앨 수 있는 장점도 있다. 4. 개별적 검토 본 장에서는 위에서 언급한 일반적인 내용을 기초로 법률안 및 개별적인 문제에 대해서 간 략한 의견을 제시하고 한다. 1) 용어문제 법률안에서는 그 동안 학술적인 논문, 판결문 등에서 자주 사용되어오고 있던 퍼블리시티권 (right of publicity)이라는 용어 대신에 인격표지권이라는 다소 생소한 용어를 사용하고 있다. 아마도 영어식 표현에 대한 부담감 때문이 아닌가 짐작할 수 있다. 그리고 법률안을 살펴보면 인격표지에 사용에 관한 것을 우리 저작권법에 규정된 용어인 이용 이라는 단어로 규정하고 있고, 공시제도를 규정하지 않고, 공정이용 조항을 두고 있고, 온라인서비스제공자의 책임제한 조항 등을 규정해 놓은 것을 보면 전체적으로는 인격표지를 저작물과 유사한 것으로 보고, 이를 보호하는 저작권법에 유사한 형태를 가지고 있다고 보인 다. 즉 창작계열의 입법과 재산권법으로 보호하고자 하는 것으로 판단된다. 할 우려가 있는 자에 대하여 침해의 예방 또는 손해배상의 담보를 청구할 수 있다

207 2) 인격표지에 관한 법리의 출발점은 인격권 비록 인격 표지라고 하고 있지만, 전체적인 법률안의 인상은 상업적 이용에 대한 보호와 활용을 주 전제로 하고 있지 않나 하는 생각이 든다. 그렇다면 인격적 요소, 예를 들어 초상, 성명, 목소리, 이미지 등의 표지를 식별요소로 한다는 의미에서 인격표지이지만, 사실상 인격 적인 요소를 가지고 영업에 사용한다는 의미 또는 영업상의 상품 내지 서비스의 식별, 영업 또는 상품을 광고하기 위한 것이기 때문에 영업표지의 하나라고 판단된다. 그런데 문제가 되는 것은 문자나 그림과 같은 무생물적인 표지가 아니라 사람의 동일성을 나타내는 것(우리나라의 판례나 학설에서도 identity 8) 라는 영어를 사용하고 있다)을 영업적 표 지에 사용하는 것이 과연 우리 법체계에서 맞는 것인가 하는 점에서 본 논의의 핵심이라고 생각된다. 그 동안 우리나라에서는 사람의 동일성을 나타내는 표지, 즉 성명, 초상, 명예 등에 대한 침해는 인격권법리에 따라 보호를 해 오고 있다. 인격권의 특징인 인격의 표지에 관한 사용을 권리 주체와 분리하여 생각하고 있지 않다는 점이다. 그리고 단체의 인격표지권이라고 제7조에서 규정하고 있는데, 단체의 인격표지권이라고 하 는 것이 과연 무엇을 의미하는지 곰곰이 생각해 볼 필요가 있다. 특히 영업적으로 사용되는 단체의 인격표지는 대부분 상표법(업무표장, 단체표장)이나 부정경쟁방지법상의 부정경쟁행위 에 의해서 보호가 되지 않을까 하는 생각이 든다. 3) 보호기간 법률안 제30조에서 보호기간에 대해서 규정하고 있다. 제8조(보호기간 등)1 인격표지권은 인격표지권자가 생존하는 동안과 사망한 후 30년간 존 속한다. 2 단체의 인격표지권은 맨 마지막으로 사망한 인격표지권자가 사망한 후 30년간 존속한다. 3 제1항 및 제2항에 따른 인격표지권의 보호기간을 계산하는 경우에는 인격표지권자가 사 망한 다음 해부터 기산한다. 기본적으로 인격표지를 생존하는 동안과 사후 30년 동안 보호하는 것이다. 제2항과 제3항도 기본 성격상 저작권법의 보호기간 구조와 동일함을 알 수 있다. 8) 서울동부지방법원 선고 2006가합6780 판결 (확정); 이해완, 저작권법(제2판) 박영사, 2015, 22-1; 조채영, SNS상에서 일반인 아이덴터티(identity)의 퍼블리시티권 보호에 관한 연구, 산업재산권 제38호,

208 인격권은 사망과 함께 소멸하는 것이 그 특징이라고 말할 수 있다. 인격권은 생존하는 동안 은 강력하게 보호를 받지만 사망과 함께 소멸하고 즉 역사적 평가의 대상이 되어야 하는 것 이 원칙이다. 저작인격권도 저작권법 제14조 제1항에서 일신전속권이라고 규정해 놓고 있으므 로 상속의 대상이 될 수 없다. 또한 제2항에서는, 저작자의 사망 후에 그의 저작물을 이용하는 자는 저작자가 생존하였더라면 그 저작인격 권의 침해가 될 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 그 행위의 성질 및 정도에 비추어 사회통 념상 그 저작자의 명예를 훼손하는 것이 아니라고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다. 라고 규정하여 명예훼손이 되는 저작인격권 침해를 금지하고, 제128조 9) 에서 이에 대한 법 적 구제방안을 마련해 놓고 있다. 인간의 사상이나 감정을 창작적으로 표현한 경우를 보호하 는 저작권법상의 저작인격권도 사망과 동시에 소멸하고 명예훼손의 경우에만 그 보호를 하고 있는데 반해, 단순히 인격의 동일체를 나타내는 표지를 영리적 목적으로 사용되는 영업적인 경우에는 사망 후 30년까지 보호한다고 하는 것은 보호의 관점에서 균형이 맞지 않는 면이 있다. 또한, 인간의 사망 후에는 망인에 대해서 점점 잊어져 가는 것이 일반적이고 역사적 평가 내지 역사적 사실로 남게 되는 것이다. 10) 이에 대해서는 기본적으로 자유롭게 평가 내지 이 용할 수 있어야 하는 것이다. 만약 사후 30년까지 인격표지를 보호한다는 명목으로 보호기간 을 설정해 놓으면 그 기간 동안 사실상 헌법상의 표현의 자유, 학문의 자유, 예술의 자유 등 을 침해할 가능성이 높다. 4) 공시 앞서 언급한 보호기간과 관련하여서는 공시하는 것이 필요한데 대표적인 것은 권리와 관련 된 사항을 등록하는 제도이다. 아마도 법률안에서는 저작권법상의 창작주의와 비슷하게 등록 이나 어떠한 절차의 이행도 필요 없이 바로 권리가 발생한다는 점을 염두에 두고 공시제도를 규정하지 않은 것으로 보인다. 그러나 이는 누구나 창작할 수 있는 문화의 요소인 창작물을 권리의 대상으로 하기 때문에 저작권법에서는 효력발생요건 내지 성립요건으로서 공시제도인 9) 제128조(저작자의 사망 후 인격적 이익의 보호) 저작자가 사망한 후에 그 유족(사망한 저작자의 배우자 자 부모 손 조부모 또는 형제자매를 말한다)이나 유언집행자는 당해 저작물에 대하여 제14조제2항의 규정을 위반하거나 위반할 우려가 있는 자에 대하여는 제123조의 규정에 따른 청구를 할 수 있으며, 고의 또는 과 실로 저작인격권을 침해하거나 제14조제2항의 규정을 위반한 자에 대하여는 제127조의 규정에 따른 명예회 복 등의 청구를 할 수 있다. 10) 대법원 선고 2010다8341, 8358 판결

209 등록제도를 두지 않은 것이다. 그러나 본 법률안은 어떤 창작의 성과물을 권리의 대상으로 하는 것이 아니라 어떤 것을 표상하는 표장에 관한 것, 즉 표지에 관한 것을 권리의 대상으로 하기 때문에 그 표지의 주 체, 보호기간, 표지의 내용, 표지가 표상하고자 하는 객체 등에 대해서 제3자 내지 공중에게 공시할 필요가 있다. 즉 무엇을 공시하여야 할지에 대해서 고민할 필요가 있다고 보인다. 인격표지에 있어서 경우에 따라서는 유명하다는 것이 공시작용을 할 수 있지만, 본 법률안 을 비롯한 퍼블리시티권의 이론에서는 유명한 사람이 아니라 그냥 보통 사람도 인격표지에 관한 권리를 가지기 때문에 유명하다는 것 그 자체만으로 공시작용을 한다고 말하기에는 설 득력이 부족하다. 또한, 특허권이나 상표권과 같이 권리 객체에 대한 객관적 정보를 알리는 것이 아니라 인격 표지 내지 퍼블리시티권에 관한 공시는 권리 주체만을 알리는 불완전한 것이어서 그 의미 및 기능에 대해서 의심을 가질 수 있다. 또한, 보호기간이 설정되어 있는 경우에는 인격표지에 관한 권리의 시점을 알기 위해서도 공시의 필요성이 있다고 판단된다. 5) 공정이용 법률안에서는 인격표지에 관하여 공정이용이라는 규정을 두고 있다. 저작권법상의 공정이용 조항의 의미는 저작권의 대상인 저작물을 어떤 사회적 국가적 관점에서 활용할 필요가 있기 때문에 저작재산권을 제한하는 의미이다. 즉 문화수요자의 입장에서는 저작권침해를 주장하는 지식재산권의 주장에 대하여 항변사유에 해당되는 것이고, 이를 기초로 다른 창작물이 나오도 록 하는 것이다. 즉 공정이용이 활용되는 것은 비교적 상업적 내지 영업적 이익이 없는 경우 를 주로 상정한다. 그런데 본 법률안이나 상표법, 부정경쟁행위를 금지하고 있는 부정경쟁방지법에서는 기본적 으로 공정이용이라는 개념을 인정할 수 없다. 왜냐하면 영업표지법은 기본적으로 표지자체를 보호하거나 표지에 화체된 신용을 보호하는 것이기 때문이다. 그 이유는 표지를 사용하여 영 업에 사용하는 것인데, 표지를 영업에 사용하지 않는 경우에는 기본적으로 법적 평가의 대상 이 달라지기 때문이다. 즉 영업적으로 사용되지 않는 표지는 상표법이나 부정경쟁방지행위법 의 대상이 되지 않고, 인격권의 법리나 프라이버시보호 법리에 따라 해결되는 사안이기 때문 이다. 상표를 비롯한 영업표지의 일차적이면서 기본적인 기능은 자타상품 내지 서비스의 식별력 이다. 인격표지도 특정인, 특히 유명인의 인격적 표지가 무엇인가를 가리키거나 영업적으로

210 사용하여 그 유명인이 생각나게끔 하는 힘이다. 그런 점에서 인격표지도 영업표지로서의 기능 을 수행한다. 그렇다고 하면 앞서 언급한 공정이용이라는 개념은 표지법의 영역에서는 다소 생소해 보인다. 따라서 공정이용이라는 개념은 모든 사람의 창작행위를 전제로 하는 저작권법의 영역에서 유효한 개념이고, 업으로서 행하는 영업적 개념이 적용되는 영업표지법이나 특허법에서는 어 울리지 않는다고 판단된다. 즉 사용자의 공정이용이 아니라 권리 보호의 대상이 되지 않는 것 이다. 또한, 영업표지인 상표도 기본적으로 모든 것을 상표로 사용할 수 있고, 다만 상표법에는 식별력이 없는 표지에 관한 규정인 제6조와 식별력이 있더라도 공익적인 이유나 사익적인 이 유로 상표로 사용하는 것이 부적절하다고 판단되는 것에 대해서 등록을 거부하도록 한 제7조 에 해당되지 않으면 모든 표지를 상표로 사용하는 것이 허용된다는 취지이다. 그리고 부정경 쟁방지법상의 부정경쟁행위에 해당되지 않으면 기본적으로 허용되는 행위라는 것이 기본적인 취지라고 판단된다. 6) 양도 상속 이용허락 등의 문제 본 법률안에는 인격표지권은 재산권으로 보호되어야 한다는 생각으로 규정되어 있는데 그 태도가 조심스럽다는 것을 알 수 있다. 예를 들면 제9조 제3항의, 승계인이 갖는 인격표지권과 제11조에 따라 이용허락을 받은 자가 갖는 인격표지권 이용 권리는 상속되지 아니한다. 라는 규정, 제10조 제2항의, 장래 발생 가능성 있는 인격표지권의 양도는 허용되지 아니한다. 이 경우 당사자 간의 특 약으로도 이에 반하는 계약은 무효로 한다. 라는 규정, 제11조의 제3항의, 제1항에 따른 허락에 의하여 인격표지권을 이용할 수 있는 권리는 인격표지권자 또는 승 계인의 동의 없이 제3자에게 이를 양도 또는 다시 이용하는 것을 허락할 수 없다

211 라는 규정, 제12조의 강제집행 금지와 재산분할청구의 부적격 규정 등을 그 예로 들 수 있 다. 이러한 신중한 태도, 즉 재산권의 기본적인 이론과 배치되는 내용은 기본적으로 인격표지 에 관한 권리를 재산권으로 파악할 때 문제점이 있다는 것을 반증하는 것이기도 하다. 그리고 제11조 제2항의 규정 취지에 대해서는 다소 의문이 있다. 제11조 제2항은 다음과 같 이 규정하고 있다. 제1항에 따라 허락을 받은 자(이하 이용자 라 한다)는 허락받은 이용방법 및 조건의 범위 안에서 인격표지권을 이용할 수 있다. 본 조문은 저작권법 제46조 제2항 11) 의 규정을 차용한 것으로 보인다. 그런데 이 조항은 기 본적으로 무명 작가, 어린 작가 등 약자의 지위에 있는 저작자가 자신의 불리한 지위를 이용 당하여 계약을 통해 자신의 저작물이 포괄적 내지 함부로 이용되는 것, 즉 저작자가 불리한 저작물이용계약을 체결하지 못하도록 하는 즉 저작자를 보호하기 위한 조항이라고 판단된다. 독일에서는 in dubio pro auctore, 의심스러울 때는 저작자의 이익으로 라는 원칙을 구현하는 하나의 방법으로 저작권 양도와 관련하여 목적양도론이 제창되고 있다. 12) 그런데 본 법률안의 경우에는 창작행위와 관련되거나 창작물의 이용에 관한 것이 아니라, 영업적 내지 상업적 이용을 전제로 하는 표지에 관한 것이기 때문에 인격표지의 이용자보다 인격표지권자는 대부분 사회적으로 우월한 지위를 가지거나 또는 유명인이기 때문에 앞서 인 용한 저작권법의 규정의 취지와는 반대가 될 가능성이 많다고 사료된다. 그리고 인격표지에는 기본적으로 창작물을 이용하는 것이 아니라, 어떤 상품 내지 제품, 이미지 등을 표창하기 위 하여 사용을 전제로 하기 때문에 널리 사용되는 것을 희망할 가능성이 높다. 따라서 이러한 점을 감안한다면 이용자를 지나치게 제한하는 부작용이 오히려 더 크지 않을까라고 추단된다. 7) 소결론 본 법률안은 인격표지를 저작물에, 인격표지에 관한 권리를 저작권과 유사한 것으로 보고 있으며, 재산권법적인 보호체계를 추구하고 있다고 판단된다. 그런데 인격표지에 관한 권리만 규정되어 있고, 저작권법과 같이 권리의 다발 형식으로는 하고 있지 않은 점도 특징이라고 말 할 수 있다. 그러나 앞서 언급한 대로 인격표지에 관한 것 내지 퍼블리시티권은 우리나라에서 11) 2제1항의 규정에 따라 허락을 받은 자는 허락받은 이용 방법 및 조건의 범위 안에서 그 저작물을 이 용할 수 있다. 12) 박성호, 전게서, 417면

212 는 최소한 인격권과 밀접한 관계가 있고 인격권으로부터 출발한다고 하는 것이 올바르다고 보인다. 우리 법제와 비슷한 일본 13) 과 독일 14) 에서는 인격권으로 보고 있다고 판단된다. 5. 현실적 보호 필요성의 문제(보호방안) 1. 필자는 법률이나 법학이 산업의 발전, 문화의 발전을 가로막는 장애가 되어서는 안 된 다는 것이 기본적인 입장이다. 오히려 산업발전을 후원하고 제도를 조정하고 사회적으로 이해 관계의 해결을 하는 것이 법률이나 법학의 역할이라고 생각된다. 그런 점에서 우리 연예인 등 이 최근 아시아지역을 비롯하여 한류 붐에 따른 연예인의 성명, 초상 등의 보호의 필요성이 제기되고 있고, 보호의 필요성이나 당위성은 당연히 있다. 2. 퍼블리시티권이나 인격표지의 사용과 관련하여 주로 분쟁이나 문제가 되는 사안은 대부 분 광고와 관련된 것으로 보인다. 앞서 언급한 바와 같이 인격표지가 상업적인 이외의 것으로 사용되는 것은 기존의 인격권법리나 프라이버시권 보호에 따라 보호되는 것이다. 따라서 현재 의 논의의 중점은 인격표지를 상업적, 영업적으로 사용하는 것이다. 법률안의 제안이유에서도 다음과 같이 이 점을 분명히 하고 있다. 최근 연예인 및 스포츠인 등의 성명 초상 목소리 등 개인의 특징적 요소 를 나타내는 인격표지를 상업적으로 활용한 산업이 등장하면서 이들 개인의 인격권 보호의 일환으로 인격표지권에 대해 재산적 가치를 부여하고 이를 권리로서 보호할 필요가 있음. 3. 인격표지 내지 퍼블리시티권의 보호의 필요성이 있다면 어떤 방안으로 보호하는 것이 가 장 적절한가 하는 문제에 대해서 논의가 필요하다. 그동안 영업표지에 관한 보호에 관해서는 우리 법제에서는 상호에 관해서는 상법에서, 일반적인 영업표지에 관해서는 부정경쟁방지법에 서, 상품을 표창하는 표장인 상표에 관해서는 상표법에서, 그리고 일반적인 인격적 표지에 관 해서는 민법상의 인격권 보호법리에 따라서 보호를 해 오고 있다고 판단된다. 즉 우리 사회에 서 그 동안 인격표지에 관해서 전혀 보호를 하고 있지 않았다고 하기에는 무리가 있다. 개인 적인 생각으로는 인격표지권 내지 퍼블리시티권 보호에 관한 실체는 우리 사회에 있어 왔고, 이를 인정하고 있었다. 다만 그 명칭이 성명권, 초상권 등의 형태로 불려왔고, 퍼블리시티권 13) 계승균, 일본 최고재판소 최초의 퍼블리시티권 판결, 변협신문 제427호, 참조. 14) 박영규, 인격권, 퍼블리시티권 그리고 지적재산권, 저스티스 제112호,

213 보호에 관해서 관련 업계에서 가진 불만은 대부분 손해배상액의 산정에 있어서 터무니없이 적거나 그 액수가 기대치에 미치지 않는다는 점이었을 것이라고 생각된다. 15) 이러한 점은 재 판실무의 개선 내지 인식전환을 촉구 등을 통하여 우선적으로 충분히 해결할 수 있는 문제라 고 생각된다. 4. 상업적 광고가 아닌 경우에는 표현의 자유, 학문의 자유, 예술의 자유의 영역에 속하고 이에 대한 행위가 위법한 경우에는 불법행위법에 따라 해결하거나 인격권 침해법리에 따라 해결할 수 있다. 5. 입법시 오히려 발생할 수 있는 부작용이 무엇인지도 생각하여야 하고, 인격표지의 이용 자와 권리자의 합리적 이해관계의 접점을 찾아서 법률에 이를 규정해 놓아야 한다고 판단된 다. 또한, 현행 법률에서는 이러한 접점을 찾을 수 없는가를 심사해 보는 것이 합리적이라고 생각된다. 현행 법제도 하에서 인격표지권이 그나마 무리를 주지 않고, 법적 안정성과의 조화를 이룰 수 있도록 하는 것이 영업표지에 관한 법률체계에서 찾는 것이라고 판단된다. 즉 본 법률안이 창작계열의 입법인 저작권법과 유사한 형태를 가지거나 또는 재산권법 16) 으로서의 성격을 가 지도록 하는 것은 인격이라는 인간의 본질적 요소를 주지적인 영업표지로 사용하는 것을 보 호하고자 하는 것이라면, 영업표지법 내지 행위규제형 법체계에 비추어 보면 다소 어색하거나 무엇인가 비틀어서 보호한다는 느낌을 가진다. 17) 따라서 인격표지 침해 행위를 개별적으로 보호하는 행위규제형 입법을 통해서 보호하는 것 이 어떤가 하는 판단을 해 본다. 특히, 현행법상 침해에 대하여 금지청구등을 행할 수 있고, 손해배상도 가능하도록 규정해 놓은 것은 부정경쟁방지법상의 부정경쟁행위에 대한 규제조항 및 이에 대한 구제 조항이다. 부정경쟁방지법상에 이에 대한 조항을 하나 규정하거나 기존의 15) 계승균, 우리나라에서 퍼블리시티권(the right of publicity)보호에 관한 소견, 정보법학 제17권 제3 호 (2013); 우리나라에서의 퍼블리시티권의 논의 전개와 법리에 관한 비판적 의견으로서는 정경석, 초상권 의 침해요건과 구제방법 저스티스 제98권, 2007; 국내 초상권이론 및 사례의 전개, 변호사(서울지방 변호사회) 제38집, ) 이현경, 재산권으로서의 퍼블리시티권, Law&Technology 제6권 제1호, 2010; 최승재, 퍼블리시 티(publicity)권의 성격과 가처분의 성부에 대한 연구, 지식재산연구 제3권 제1호, 2008, 118면. 17) 김윤명, 퍼블리시티권의 저작권법적 보호에 대한 비판적 고찰, 산업재산권 제33호, 2010; 박준우, 프라이버시의 보호에 관한 비교 연구, 산업재산권 제37호, 2012; 부정경쟁방지법에 의한 퍼블리시티 의 보호, 산업재산권 제22호, 2007; 표현의 자유에 의한 퍼블리시티권의 제한, 정보법학 제14권 제 3호, 2010; 퍼블리시티 침해유형에 관한 연구, 세계화시대의 기업법 (횡천 이기수 선생 정년기념), 2010; 퍼블리시티권 침해의 유형에 관한 연구-판례에 나타난 피고의 이용형태를 중심으로-, 서강법학 제10권 제1호, 2008; 박준석, 퍼블리시티권의 법적 성격-저작권과 상표 관련 권리 중 무엇에 더 가까운가?, 산업재산권, 제30호,

214 영업주체혼동야기 행위나 광고와 관련된 조항 등을 개정하여 실질적으로 인격표지가 영업적 으로 이용되는 것에 대해서 보호할 수 있도록 하는 것이 현재로서는 가장 적합한 방법이 아 닌가 생각된다. 이는 인격표지의 사용태양 등을 고려해 보면 가장 유사한 형태의 규정이 아닌 가 생각되기 때문이다. 예를 들어 부정경쟁행위의 보호요건 중에서 가장 중요한 것이 주지성 이라고 생각되는데 인격표지도 결국은 이 주지성과 관련이 있는 것이 아닌가 생각된다. 이러한 행위규제형에 의한 문제 해결은 앞서 언급한 공시, 보호기간, 양도 등의 처분 문제 에 대한 법리적 왜곡을 피할 수 있다. 그리고 권리자의 입장에서도 효율적인 보호방안이라고 판단된다. 6. 또한, 인격권 보호와 관련하여 민법 제751조 제1항과 제764조에는 다음과 같이 규정되어 있다. 제751조(재산 이외의 손해의 배상) 1 타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신 상고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다. 제764조(명예훼손의 경우의 특칙) 타인의 명예를 훼손한 자에 대하여는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다. 즉 인격권 침해에 대한 법적 구제는 손해배상, 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분이 다. 그런데 우리 대법원은 명예와 같은 인격권을 물권과 같은 배타적 권리라고 하면서 이 인 격권에 해당하는 명예권에 기초하여 현재 이루어지고 있는 침해행위를 배제하거나 침해예방 을 위한 청구권도 인정하고 있다. 18) 명예는 생명, 신체와 함께 매우 중대한 보호법익이고 인격권으로서의 명 예권은 물권의 경우와 마찬가지로 배타성을 가지는 권리라고 할 것이므로, 사람의 품성, 덕행, 명성, 신용 등의 인격적 가치에 관하여 사회로부터 받는 객관적인 평가인 명예를 위법하게 침해당한 자는 손해배상( 민법 제751조) 또는 명예회복을 위한 처분( 민법 제764조)을 구할 수 있는 이외에 인격권 으로서 명예권에 기초하여 가해자에 대하여 현재 이루어지고 있는 침해행위 18) 대법원 선고 2010다60950 판결; 대법원 자 2003마1477 결정; 대법원 선고 96다17851 판결

215 를 배제하거나 장래에 생길 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 구 할 수도 있다. 우리 대법원은 인격권 침해에 대하여 손해배상 청구권 외에 규정에도 없는 침해배제청구권 과 침해예방방지청구권도 인정하고 있다. 우리 대법원은 물권에 관한 권리인 물권적 청구권을 인격적 가치에 관한 권리인 인격권에도 유추적용하고 있다. 이러한 대법원의 태도를 인격표지 권 내지 퍼블리시티권에 관한 것에도 유추적용할 여지가 있지 않는가 생각된다. 오히려 대법 원의 이러한 태도는 인격적 가치 침해에 대해서도 인정된다면 인격적 표지의 영업적 내지 상 업적 이용이라는 점을 보호하자는 것이라면 더욱 유추적용될 수 있다고 보인다. 대법원의 이러한 인격권 보호방안은 인격표지권 내지 퍼블리시티권에 관한 입법의 필요성 을 반감시키는 기능도 있고, 또한 인격표지권 내지 퍼블리시티권의 법적 성격이 재산권이라기 보다 인격권에 가깝다고 하는 것을 전제로 하지 않았을까 하는 생각도 해 본다. 7. 그리고 인격표지 내지 퍼블리시티권과 관련하여 시사점을 제시하는 입법례가 있다. 독일 민법 제12조의 성명권에 관한 규정이다. 제12조 [성명권] 19) 타인이 이름을 사용할 권리를 가지는 사람에 대하여 그 권리를 다투는 때 또는 타인이 권한 없이 동일한 이름을 사용함으로써 권리자의 이익이 침해되는 때에는, 권리 자는 그 타인에 대하여 방해의 배제를 청구할 수 있다. 앞으로도 방해할 우려가 있는 때에는 그는 부작위를 소구할 수 있다. 이 조항은 부당하게 타인의 이름을 자신의 인격을 표지 20) 하기 위하여 사용하는 경우뿐만 아니라, 재화, 시설, 제조물과 연관시켜 사용하는 것을 보호하고 있다. 즉 타인의 이름을 자기 표지를 위하여 사용하는 경우뿐만 아니라, 어떤 목적을 위하여 다른 형태로 사용하는 것도 성 명의 사용이라고 파악하고 있다. 이러한 부당한 성명사용은 그것이 경제 문학 예술의 영역 에서 인격, 물건, 기업과 관련된 목적을 위하여 타인의 이름을 각각 사용하는 것을 말한다. 21) 독일 민법 제12조의 보호법익은 자신의 이름에 관한 처분권이다. 자신의 이름에 관한 보호는 결국 위와 같은 사용에 대하여 포괄적으로 포함한다는 것이다. 22) 또한, 성명권을 절대적인 주 19) 양창수역, 독일민법전(2015년판), 박영사, 2015, 4-5면. 20) Franz Jürgen Säcker, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (4. Aufl.), C.H.Beck, 2001, 12 Rdnr. 176; Rolf Stürner, Jauernig Bürgerliches Gesetzbuch (15. Aufl.), C.H.Beck, 2014, 12 Rdnr ) Säcker, a.a.o., Rdnr ) a.a.o., Rdnr

216 관적 권리로서 일반적 인격권의 하나로 파악하고 있다. 23) 사람의 이름, 즉 성명이라고 하는 것은 기본적으로 한 개인을 타인과 구별시키는 역할을 수행하고, 그 사람을 특정시키는 역할을 한다. 그리고 그 사람의 개성을 표시하기도 하고, 다 른 한편 한 인격체로서의 존중되는 기초이기도 하다. 24) 성명권의 내용에 관해서 우리 법원 25) 도, 헌법상의 행복추구권과 인격권의 한 내용을 이루는 성명권은 사회통념상 특정인임을 알 수 있는 방법으로 성명이 함부로 사용, 공표되지 않을 권리, 성명이 함부로 영리에 이용되지 않을 권리를 포함한다. 라고 판시하고 있다. 우리는 여기서 성명권은 인격권으로서의 성격을 가지고, 자신의 성명 이 함부로 사용되거나 공표되지 않을 권리, 성명이 함부로 영리에 사용되지 않은 권리를 포함 하는 내용으로 되어 있는 것을 알 수 있다. 26) 8. 다음으로는 인격표지 내지 퍼블리시티를 재산권으로 파악하는데 신중히 접근하자는 의견 을 제시하는 저자의 생각의 근저에는 기본적으로 인간의 물화( 人 間 의 物 化 ) 내지 인격의 물 화( 人 格 의 物 化 ) 에 대해서 기본적으로 반대하는 입장이 담겨져 있다. 법학에서 인간을 수단으 로 대하지 말고 목적으로 대하라는 기본적인 이념을 우리 헌법에서는 인간으로서의 존엄과 가치 (제10조)라는 표현을 사용하고 있고, 제도와 법률 등은 이 이념을 구현하기 위한 것이고, 지식재산권법 내의 상표법 제7조 제1항 제2호나 제6호 27) 에서도 기본적으로 인격에 관한 표지 는 상표등록을 할 수 없도록 하고 있다. 만약, 인격적 가치인 성명, 초상 등 인격표지 내지 퍼블리시티권을 재산권으로 파악하고 이 를 입법화한다면 인격의 물화를 구현하는 법률을 제정하는 것이라고 판단되고, 이에 대한 입 법 제정여부에 관해서는 신중을 기할 필요가 있다고 사료된다. 23) Stürner,.a.a.O., Rdnr ) Säcker, a.a.o., Rdnr. 1-2; Stürner, a.a.o., Rdnr. 3-5; Heinz Georg Bamberger/Herbert Roth, Beck scher Online-Kommentar BGB, C.H.Beck, 2015, 12 Rdnr ) 서울중앙지법 선고 2005가합80450 판결 (항소). 26) 독일의 성명권은 독립된 퍼블리시티권으로 대체되기에는 여러 가지 점에서 부족하다는 점에 관한 의견 으로서는 남형두, 퍼블리시티권에 관한 해외사례연구, 한국저작권위원회, 2012, 66-68면 참조. 27) 제7조(상표등록을 받을 수 없는 상표) 1 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 상표는 제6조에도 불구하 고 상표등록을 받을 수 없다. 2. 국가 인종 민족 공공단체 종교 또는 저명한 고인과의 관계를 허위로 표시하거나 이들을 비방 또는 모욕 하거나 이들에 대하여 나쁜 평판을 받게 할 염려가 있는 상표 6. 저명한 타인의 성명 명칭 또는 상호 초상 서명 인장 아호 예명 필명 또는 이들의 약칭을 포함하는 상표. 다만, 그 타인의 승낙을 얻은 경우에는 그러하지 아니하다

217 6. 부정경쟁행위 제2조 제1호 차목 해석론 28) 1) 행위규제방식으로서 부경법 제2조 제1호 차목 에 의해 보호하는 방안 부정경쟁방지법 제2조 제1호 차목 (2013년 개정) 그 밖에 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질 서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위 대법원 선고 2008도5897 판결 (박상민 예명 도용 사건) 부경법 입법취지: 어떠한 영업표지에 대하여 들인 많은 노력 및 투자와 그로 인하여 일반인들 에게 널리 알려진 성과를 보호하여 무임승차자에 의한 경쟁질서의 왜곡을 막는 것이 목적 가수 박상민의 이름을 도용한 것은 부정경쟁행위. 부경법 입법취지 요소 퍼블리시티권 차목 (대법원 2008도5897) 원고 스타(연예인 운동선수) 타인의 많은 투자 및 노력으로 인 보호대상 이름 사진 목소리 등이 하여 널리 알려진 성과 가지는 고객흡입력 (: 가수 박상민 씨의 이름 이 가지는 고객흡입력) 상업적 이용 위법성 ( 표현의 자유, 사실의 경쟁질서의 왜곡 전달) 침해행위 스타의 동의 없는 이용 무임승차자 손해 재산상 손해발생 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법 으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위 우리나라의 부정경쟁방지법 차목은 2009년 1월 30일의 대법원이 제시한 부경법의 입법취지 와 정확히 일치하고, 그 사건에서 대법원은 가수 박상민 씨의 이름을 도용한 것은 부정경쟁행 위라고 판결하고 있다. 따라서 대법원 스스로는 물론이고 하급심 법원들이 대법원이 제시 한 부경법의 입법취지에 따라 판결을 내린다면 퍼블리시티권 침해사건에 차목을 적용해야 한다. 그리고 퍼블리시티권 용어도 생각해 볼 필요가 있다. 스타의 이름 사진 등이 가지는 고객 28) 본 견해는 본 보고서와 관련하여 자문의견을 보내준 서강대 법전원 박준우 교수의 의견이다

218 흡입력의 위법한 이용에 대해서 재산상 손해배상을 청구할 수 있고 양도할 수 있는 권리 를 편의상 부르는 것이다. 반드시 물권 유사의 재산권을 의미하는 것이 아니다. 법원에서는 굳이 이 용어를 사용하거나 부인할 필요가 없다고 생각된다. 원고가 퍼블리시티권 이라는 용어를 사용하든 안하든 법원은 대법원이 설시한 바에 따라서 스타의 이름이나 사진의 이용이 공정 한 상관행이나 경쟁질서에 반하는지의 여부 를 따지면 된다. 퍼블리시티권의 보호와 마찬가지로 고객흡입력이 가지는 경제적 가치의 보호가 부정경쟁 방지법의 핵심적 기능이라고 생각된다. 2) 입법방안 : 행위규제법인 부정경쟁방지법에 규정 ㅇ 퍼블리시티권 보호 를 위한 구체적 규정 제안 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻 은 다음과 같다. 1. "부정경쟁행위"란 다음 각 목의 어느 하나 에 해당하는 행위를 말한다. 차. 그 밖에 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제 적 이익을 침해하는 행위 (신설) 부정경쟁방지에 관한 법률 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "부정경쟁행위"란 타인의 상당한 투자나 노 력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관 행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영 업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경 제적 이익을 침해하는 행위로서 다음 각 목의 행위를 포함한다. 차. 대통령령으로 정하는 정당한 사유 없이 국 내에 널리 인식된 자의 이름, 얼굴, 목소리 등 의 동일성이 가지는 고객흡입력을 이용함으로 서 오인을 일으키는 행위 카. 영업비밀 침해행위 ㅇ 대통령령으로 정하는 정당한 사유

219 시행령 제1조의3 신설 1. 사실의 보도, 논평, 연구, 교육 등에 필요불 가결한 경우 (기존 판결 반영) 2. 합법적인 상품이나 서비스의 유통 홍보에 필요불가결한 경우 (기존 판결 반영) 3. 기타 공정한 상관행에 반하지 아니하는 경 우 비고/사례 -표현의 자유와의 충돌 방지. -언론기사의 보도대상인 스타의 사진을 게재 한 경우 -정품 뮤직비디오 DVD에 출연한 스타의 사 진을 홍보물에 게재한 경우 -기타 고객흡입력의 이용이 아닌 사실의 전 달 확인의 수단으로 이용한 경우 지금까지 부정경쟁방지법을 판결했던 법원의 고객흡입력 에 관한 법리로 큰 어려움 없이 보호가 가능하다고 생각된다. 3) 관련 문제 (1) 표현의 자유의 문제 행위규제형 보호는 공정한 상관행에 반하는 행위만 규제하므로 표현의 자유와 충돌할 가 능성이 적지만, 물권 유사의 보호방식은 스타의 예명 사진을 이용하면 일단 침해로 보고 이후 에 위법성 조각 여부를 따지므로 소송의 제기만에 의해 표현의 자유를 실질적으로 위축시킬 가능성이 크다. (2) 상속성 인정의 문제 가수 배우 희극인 김정구 씨: 사후 17년 황정순 씨: 사후 1년 배삼룡 씨: 사후 5년 현인 씨: 사후 13년 황해 씨: 사후 10년 서영춘 씨: 사후 29년 이주일 씨: 사후 13년 위에 열거된 고인들의 성명 사진은 주로 그 시대상을 상징하는 커뮤니케이션 도구로 이용 되는 측면이 많으므로 자유롭게 이용할 수 있어야 하고, 만약 그 이용으로 유족의 명예감정을 해하는 경우에는 유족이 정신적 손해배상을 청구할 수 있다. 특히, 권리의 양도성과 상속성을 모두 인정한다는 것은, 아직 기획사에 퍼블리시티권을 양도하지 않은 스타가 사망한 후 유족 이 상속한 권리를 양도받아 경제적 이익을 추구한다는 것인데, 이런 경우가 과연 얼마나 있을

220 지 실효성도 의문이다. 따라서 상속성을 부인하는 것이 바람직하다. (3) 보호기간과 유명성 요건의 문제 퍼블리시티권의 보호요건으로서 유명성을 요구하면 보호기간을 논의할 필요가 없어진다. 비유명인은 인격권 침해로 인한 정신적 손해배상으로 보호하면 된다. 비유명인에게 퍼블리시 티권을 인정하면서 사후보호까지 인정하면 실제로 사후인격권을 인정하는 효과가 있다. 우리 나라 법원은 부정경쟁방지법을 통해 고객흡입력이 축적된 경제적 가치인 주지저명성 유무를 이미 수십 년 간 판단한 경험이 있다

221 제 7 장 결론 제1장과 제6장에 걸쳐 우리나라의 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률에 규정되어 있는 형사처벌조항, 손해배상조항, 재판절차상에서 영업비밀보호에 관한 조항을 비롯한 in Camera proceeding 제도, 그리고 소위 퍼블리시티권에 관한 논의와 그 보호방안에 관하여 연 구진들의 토의와 논의를 거쳐 최종 보고의 내용을 이 보고서에 담게 되었다. 책임연구원을 비롯한 연구원은 기본적으로 우리나라의 부정경쟁방지법이 다른 지식재산권 법에 비하여 비교적 후진적인 모습을 가지고 있다고 판단하고 있다. 즉 그 동안 특허법, 상표 법 등은 지나치게 잦은 개정으로 인하여 오히려 학자들이나 실무가들에게 혼란이 올 정도였 다면 부정경쟁방지법은 그 적용의 빈도나 사회적, 국가적 중요성에도 불구하고 개정의 빈도가 낮았고, 연구 성과도 비교적 적은 편이라고 생각하고 있었다. 언젠가 부정경쟁방지법의 내용 도 개정하여야 하고 이에 대한 기초자료를 준비하는 것이 필요하다고 판단하였다. 따라서 본 연구 과제를 수행하면서 위에서 언급한 네 가지 주제를 중심으로 일본과 독일, 그리고 미국 제도의 일부를 비교 검토하면서 우리 실정에 맞는 내용을 구성하려고 노력하였다. 그 동안 우 리나라의 지식재산권법제에 가장 많은 영향을 미치고 있는 일본을 비롯하여 우리나라의 법제 와 유사한 면을 가지고 있는 독일 법제도를 비롯하여 미국의 법규정도 참고를 하였다. 그리고 법 규정과 아울러 위 주제와 관련된 국내 법원의 판결을 중심으로 그 내용을 축약하여 소개 하고자 노력하였다. 판결의 내용을 분석하여 현행 제도하에서 법조문의 해석을 어떤 의미로 읽고 있는지를 검토, 분석하려고 하였다. 그리고 세 차례에 걸친 연구진의 회의를 통해 의견 조율과 함께 내용구성과 함께 내용의 적정성에 대해서도 여러 차례 의견 교환을 하였다. 그래서 최종적으로 조율된 의견을 보고서 에 담았다. 본 보고서의 최종적인 목표는 입법안 그 자체를 제시하는 것이 아니라, 앞으로 제기될 입법 안의 기초자료 내지 기초안을 만드는 것에 주안점을 두었다. 따라서 연구와 검토, 분석한 결 과를 토대로 특정 결론을 내리는 것이 아니라 본 연구 결과의 범위 내에서 여러 가지 선택지 로 구성해서 선택지가 있는 입법안을 제시하고자 하였다. 특히 형사처벌조항이나 몰수, 추징 규정은 특히 이 점을 강조하여 작성하였다. 형사조항의 무거움이나 중요성에 비추어 한 가지 의견만을 제시할 수 없었고, 특히 구성요건에 해당되는 행위유형을 기술함에 있어서는 독일과 일본의 부정경쟁방지법에 규정되어 있는 행위유형과 그 의미를 분석하여 입법안을 작성할 경 우 다양한 선택지를 만들어 기술하였다. 통일된 법률안 자체를 만들기 위해서는 우선 기초자료조사와 이에 대한 입법의 필요성과

222 당위성 등이 보장되는 통일된 종합적인 의견서을 제시하여야 하나, 시간적으로나 물리적으로 나 이것을 하기에는 아직 충분하기 않다고 판단되어 앞서 언급한 대로 앞으로의 입법안 기초 자료를 구성하는데 고자 노력하였다. 하지만 본 보고서에는 기본적이고 의미 있는 비교법적인 내용을 가능한 한 담고자 하였고, 특히 우리나라에서 처음으로 제시하는 내용도 많이 포함되어 있어서 자료로서의 성격뿐만 아 니라 학술적인 성격도 있다고 사료된다. 이하에서는 본론에서 논의한 것을 간략하게 정리한 후, 이에 대한 의견을 집약된 형태의 법 률 개정안을 제시하고자 한다. 형사처벌 조항은 사실상 형법의 보충성과 죄형법정주의 원칙상 구성요건의 내용이 명확하 여야 한다는 점을 염두에 두고 검토와 분석을 진행하였다. 연구진의 생각은 기본적으로 부정 경쟁방지법상의 형사처벌 조항은 기존의 다른 재산권 침해에 따른 형사처벌 조항과 비교하여 형량이나 다른 구성요건에 있어서 다소 엄격하다고 판단하였다. 영업비밀 조항은 기본적으로 영업비밀을 취급하는 사람과 관련된다고 하는 기본적인 생각이 전통적인 견해라고 생각되는 그 동안 우리 부정경쟁방지법은 몇 차례의 개정을 거치면서 책임 연구원의 생각으로는 다소 특이한 형태의 형사규정으로 변질되었다고 판단하였다. 벌금형 조항, 친고죄 폐지, 예비 음모 죄 신설 등은 비교적 전통적인 재산권과 관련된 형사처벌 조항과 비교하여 일반예방적 효과 내지 위화적 효과를 거두기 위하여 형사정책적인 면을 많이 고려한 것이라고 판단된다. 피해 자 보호 내지 영업비밀이라는 재산을 보호하기 위해서 강한 대응이 필요하다고 하는 일면 이 해되는 면도 있지만 과도하게 일방적인 형사 정책적 요소를 강조한 입법이었다고 생각된다. 본 보고서에서는 이러한 과거 입법에 대한 평가 내지 조정은 그대로 두고, 구성요건적 요소 중에서 행위유형과 몰수와 추징 조항을 중심으로 검토와 분석을 하였고, 행위유형은 일본과 독일의 부정경쟁방지법을 참조하였고, 우리나라의 판결에나타난 행위유형을 구체적으로 살펴 보았다. 한편, 영업비밀침해행위와 형사처벌에 있어 구성요건과의 일치에 대한 요구가 있어 이를 반영한 입법례도 제시하였으나, 앞으로 많은 논의가 필요한 부분이다. 손해배상조항는 기존의 개정 특허법의 손해배상 조항과 그 내용과 형식에 있어서 사실상 동일하기 때문에 부정경쟁방지법상의 독자적인 손해배상조항을 설계하기에는 다소 무리가 있 다고 판단된다. 따라서 기존의 특허법이나 상표법상의 손해배상조항과 일치하게 내용을 구성 하였다. 영업비밀과 관련하여 제3자뿐만 아니라 상대방에 의한 침해 우려가 크다는 점에서 상대방 의 변론권 내지 증거조사 참여권과의 형평이라는 관점에서 논의될 필요가 있다. 그리고 제3자 의 경우에는 현행법상으로도 소송기록 열람, 복사의 제한, 판결문 공개의 제한 등을 실현할

223 수 있고, 상대방의 경우에는, 문서제출명령에 대한 거부사유의 심리에서 in camera proceeding이 도입되어 있으나 이는 증거조사 전 단계일 뿐 증거조사단계에서의 당사자 참여 권을 제한하는 것은 아니다. 그리고 우리나라의 부정경쟁방지법상 비밀유지명령을 위반할 때에는 형사적인 처벌을 할 수 있도록 하고 있고, 이에 대한 기록 열람, 복사를 제한하고 있어 어느 정도 실효성이 있을 수 있으나 당사자의 증거조사 참여권 자체를 제한하는 것은 아니라고 판단된다. 따라서 당사자 증거조사 참여권과의 형평을 위해서는, 일정한 경우 당사자에 대해서도 증거 조사 참여권을 배제하고(in camera proceeding), 소송대리인만 참여시키되 소송대리인의 경우 에는 부경법상 비밀유지명령 및 이에 대한 제재를 한다면 적절할 것으로 생각된다. 이 부분은 당사자 증거조사 참여권의 제한이므로 입법이 필요한 부분이라고 판단된다. 그리고 퍼블리시티권 보호방안과 관련하여서는 법률이나 법학이 산업의 발전, 문화의 발전 을 가로막는 장애가 되어서는 안 된다는 것이 기본적인 입장이다. 오히려 산업발전을 후원하 고 제도를 조정하고 사회적으로 이해관계의 해결을 하는 것이 법률이나 법학의 역할이라고 생각된다. 그런 점에서 우리 연예인 등이 최근 아시아지역을 비롯하여 한류 붐에 따른 연예인 의 성명, 초상 등의 보호의 필요성이 제기되고 있고, 보호의 필요성이나 당위성은 당연히 있 다. 그리고 퍼블리시티권이나 인격표지의 사용과 관련하여 주로 분쟁이나 문제가 되는 사안은 대부분 광고와 관련된 것으로 보인다. 앞서 언급한 바와 같이 인격표지가 상업적인 이외의 것 으로 사용되는 것은 기존의 인격권법리나 프라이버시권 보호에 따라 보호되는 것이다. 따라서 현재의 논의의 중점은 인격표지를 상업적, 영업적으로 사용하는 것이다. 인격표지에 관한 권리 내지 퍼블리시티권의 보호의 필요성이 있다면 어떤 방안으로 보호하 는 것이 가장 적절한가 하는 문제에 대해서 논의가 필요하다. 그동안 영업표지에 관한 보호에 관해서는 우리 법제에서는 상호에 관해서는 상법에서, 일반적인 영업표지에 관해서는 부정경 쟁방지법에서, 상품을 표창하는 표장인 상표에 관해서는 상표법에서, 그리고 일반적인 인격적 표지에 관해서는 민법상의 인격권 보호법리에 따라서 보호를 해 오고 있다고 판단된다. 즉 우 리 사회에서 그 동안 인격표지에 관해서 전혀 보호를 하고 있지 않았다고 하기에는 무리가 있다. 개인적인 생각으로는 인격표지권 내지 퍼블리시티권 보호에 관한 실체는 우리 사회에 있어 왔고, 이를 인정하고 있었다. 다만 그 명칭이 성명권, 초상권 등의 형태로 불려왔고, 퍼 블리시티권 보호에 관해서 관련 업계에서 가진 불만은 대부분 손해배상액의 산정에 있어서 터무니없이 적거나 그 액수가 기대치에 미치지 않는다는 점이었을 것이라고 생각된다. 29) 이 29) 계승균, 우리나라에서 퍼블리시티권(the right of publicity)보호에 관한 소견, 정보법학 제17권 제

224 러한 점은 재판실무의 개선 내지 인식전환을 촉구 등을 통하여 우선적으로 충분히 해결할 수 있는 문제라고 생각된다. 그리고 상업적 광고가 아닌 경우에는 표현의 자유, 학문의 자유, 예술의 자유의 영역에 속 하고 이에 대한 행위가 위법한 경우에는 불법행위법에 따라 해결하거나 인격권 침해법리에 따라 해결할 수 있다. 입법시 오히려 발생할 수 있는 부작용이 무엇인지도 생각하여야 하고, 인격표지의 이용자와 권리자의 합리적 이해관계의 접점을 찾아서 법률에 이를 규정해 놓아야 한다고 판단된다. 또 한, 현행 법률에서는 이러한 접점을 찾을 수 없는가를 심사해 보는 것이 합리적이라고 생각된 다. 현행 법제도 하에서 인격표지권이 그나마 무리를 주지 않고, 법적 안정성과의 조화를 이룰 수 있도록 하는 것이 영업표지에 관한 법률체계에서 찾는 것이라고 판단된다. 즉 본 법률안이 창작계열의 입법인 저작권법과 유사한 형태를 가지거나 또는 재산권법 30) 으로서의 성격을 가 지도록 하는 것은 인격이라는 인간의 본질적 요소를 주지적인 영업표지로 사용하는 것을 보 호하고자 하는 것이라면, 영업표지법 내지 행위규제형 법체계에 비추어 보면 다소 어색하거나 무엇인가 비틀어서 보호한다는 느낌을 가진다. 31) 따라서 인격표지 침해 행위를 개별적으로 보호하는 행위규제형 입법을 통해서 보호하는 것 이 어떤가 하는 판단을 해 본다. 특히, 현행법상 침해에 대하여 금지청구등을 행할 수 있고, 손해배상도 가능하도록 규정해 놓은 것은 부정경쟁방지법상의 부정경쟁행위에 대한 규제조항 및 이에 대한 구제 조항이다. 부정경쟁방지법상에 이에 대한 조항을 하나 규정하거나 기존의 영업주체혼동야기 행위나 광고와 관련된 조항 등을 개정하여 실질적으로 인격표지가 영업적 으로 이용되는 것에 대해서 보호할 수 있도록 하는 것이 현재로서는 가장 적합한 방법이 아 닌가 생각된다. 이는 인격표지의 사용태양 등을 고려해 보면 가장 유사한 형태의 규정이 아닌 가 생각되기 때문이다. 예를 들어 부정경쟁행위의 보호요건 중에서 가장 중요한 것이 주지성 이라고 생각되는데 인격표지도 결국은 이 주지성과 관련이 있는 것이 아닌가 생각된다. 호 (2013); 우리나라에서의 퍼블리시티권의 논의 전개와 법리에 관한 비판적 의견으로서는 정경석, 초상권 의 침해요건과 구제방법 저스티스 제98권, 2007; 국내 초상권이론 및 사례의 전개, 변호사(서울지방 변호사회) 제38집, ) 이현경, 재산권으로서의 퍼블리시티권, Law&Technology 제6권 제1호, 2010; 최승재, 퍼블리시 티(publicity)권의 성격과 가처분의 성부에 대한 연구, 지식재산연구 제3권 제1호, 2008, 118면. 31) 김윤명, 퍼블리시티권의 저작권법적 보호에 대한 비판적 고찰, 산업재산권 제33호, 2010; 박준우, 프라이버시의 보호에 관한 비교 연구, 산업재산권 제37호, 2012; 부정경쟁방지법에 의한 퍼블리시티 의 보호, 산업재산권 제22호, 2007; 표현의 자유에 의한 퍼블리시티권의 제한, 정보법학 제14권 제 3호, 2010; 퍼블리시티 침해유형에 관한 연구, 세계화시대의 기업법 (횡천 이기수 선생 정년기념), 2010; 퍼블리시티권 침해의 유형에 관한 연구-판례에 나타난 피고의 이용형태를 중심으로-, 서강법학 제10권 제1호, 2008; 박준석, 퍼블리시티권의 법적 성격-저작권과 상표 관련 권리 중 무엇에 더 가까운가?, 산업재산권, 제30호,

225 이러한 행위규제형에 의한 문제 해결은 앞서 언급한 공시, 보호기간, 양도 등의 처분 문제 에 대한 법리적 왜곡을 피할 수 있다. 그리고 권리자의 입장에서도 효율적인 보호방안이라고 판단된다. 이하에서는 위에서 논의한 것을 법률의 조문의 내용으로 재구성하면 다음과 같다. <표7-1> 부정경쟁방지법 개정안 (1) - 손해액 및 심리비공개 현 행 개 정 안 제14조의2 (손해액의 추정 등) 3 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항 을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위로 영업상의 이익을 침해당한 자는 제5조 또는 제11조에 따른 손해배상을 청구하는 경우 부정경쟁행위 또는 제3조의2제1항이나 제2 항을 위반한 행위의 대상이 된 상품 등에 사용된 상표 등 표지의 사용 또는 영업비밀 제14조의2 (손해액의 추정 등) 합리적으로 금 액 침해행위의 대상이 된 영업비밀의 사용에 대하여 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 금액을 자기의 손해액으로 하여 손해배상을 청구할 수 있다. 4 부정경쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2 항을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위 로 인한 손해액이 제3항에 따른 금액을 초 과하면 그 초과액에 대하여도 손해배상을 청구할 수 있다. 이 경우 그 영업상의 이익 을 침해한 자에게 고의 또는 중대한 과실이 없으면 법원은 손해배상 금액을 산정할 때 이를 고려할 수 있다. 제14조의3 (자료의 제출) 법원은 부정경 <2문 삭제> 제14조의3 (자료의 제출) 법원은 부정경

226 현 행 개 정 안 쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위로 인한 영업 상 이익의 침해에 관한 소송에서 당사자의 신청에 의하여 상대방 당사자에 대하여 해 당 침해행위로 인한 손해액을 산정하는 데 에 필요한 자료의 제출을 명할 수 있다. 다 만, 그 자료의 소지자가 자료의 제출을 거 절할 정당한 이유가 있는 경우에는 그러하 지 아니하다. 쟁행위, 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위로 인한 영업 상 이익의 침해에 관한 소송에서 당사자의 신청에 의하여 상대방 당사자에 대하여 해 당 침해행위의 입증 또는 침해행위로 인한 손해액을 산정하는 데에 필요한 자료의 제 출을 명할 수 있다. 다만, 그 자료의 소지자 가 자료의 제출을 거절할 정당한 이유가 있 는 경우에는 그러하지 아니하다. <신 설> 2 법원은 자료의 소지자가 제1항의 규정 에 의한 제출을 거부할 정당한 이유가 있다 고 주장하는 때에는 그 주장의 당부를 판단 하기 위하여 자료의 제시를 명할 수 있다. 이 경우 법원은 그 자료를 다른 사람이 보 도록 하여서는 안 된다. <신 설> 제14조의7 (심리의 비공개) 1 영업비밀 침해에 관한 소송에서 영업비밀을 보호하기 위하여 필요한 경우 직권 또는 이해관계인 의 신청에 따른 결정으로 심리를 공개하지 아니할 수 있다. 2 제1항의 결정은 이유를 붙여 고지한다. 3 제1항의 결정을 한 경우에도 재판장은 필요하다고 인정되는 자의 재정을 허가할 수 있다. 4 제1항의 이유로 심리가 비공개되는 경우 에 법원은 참석한 사람들에게 그 사건과 관 련하여 인지하게 된 사실의 비밀유지를 의 무화할 수 있다

227 현 행 개 정 안 <신 설> 제14조의8 (감정사항 설명의무) 부정경쟁 행위, 제3조의2제1항이나 제2항을 위반한 행위 또는 영업비밀 침해행위로 인한 영업 상 이익의 침해에 관한 소송에서 법원이 침 해로 인한 손해의 산정을 위하여 감정을 명 한 때에는 당사자는 감정인에게 감정에 필 요한 사항을 설명하여야 한다. <신 설> 제14조의9 (실시행위 제시의무) 영업비밀 침해행위로 인한 영업상 이익의 침해에 관 한 소송에서 당사자가 주장하는 침해행위의 구체적 태양을 부인하고자 하는 상대방 당 사자는 자기가 실시하는 행위의 구체적 태 양을 제시하여야 한다. 다만, 제시할 수 없 는 정당한 이유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. <표7-2> 부정경쟁방지법 개정안 (2) - 형사처벌관련 (1) 현 행 개 정 안 제18조(벌칙) 1 부정한 이익을 얻거나 영 제18조(벌칙) 1 부정한 이익을 얻거나 영 업비밀 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 그 업비밀 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 다 영업비밀을 외국에서 사용하거나 외국에서 음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 사용될 것임을 알면서 취득 사용 또는 제3자 한 자는 10년 이하의 징역 또는 3억원 이하 에게 누설한 자는 10년 이하의 징역 또는 1 의 벌금에 처한다. 억원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 벌금형에 1. 영업비밀을 외국에서 사용하는 행위 처하는 경우 위반행위로 인한 재산상 이득액 의 10배에 해당하는 금액이 1억원을 초과하 면 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하 2. 외국에서 사용될 것임을 알면서 한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위

228 현 행 개 정 안 의 벌금에 처한다. <제1안> 가. 영업비밀을 취득ㆍ사용하거나 제3자에게 누설하는 행위 <제2안> 가. 영업비밀을 취득ㆍ사용하거나 <참고> 유출 32) 하는 행위 - 일본법은 개인의 경우 국외유출은 3천만 엔원, 국내는 2천만엔, 법인의 경우 국외 <제3안> 가. 영업비밀을 취득ㆍ사용하거나 유출은 10억엔, 국내유출은 5억엔으로 가 중처벌 - 따라서 국외는 3억원, 국내는 2억원 확정 형으로 개정 제안 유출(제3자에게 누설, 누설 제안 약속, 취득한 영업비밀을 거래에 제공하는 행 위를 말한다. 이하 같다)하는 행위 나. 영업비밀에 대한 보유 또는 사용 권한 이 소멸됨에 따라 영업비밀 보유자로부 터 그 영업비밀의 반환 또는 삭제를 요 구받고도 반환을 거부하거나 계속하여 보유하는 행위 2 부정한 이익을 얻거나 영업비밀 보유자 에게 손해를 입힐 목적으로 다음 각 호의 어 2 부정한 이익을 얻거나 영업비밀 보유자에 느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이 게 손해를 입힐 목적으로 그 영업비밀을 취 하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처한다. 득 사용하거나 제3자에게 누설한 자는 5년 <제1안> 1. 영업비밀을 취득ㆍ사용하거나 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처 제3자에게 누설하는 행위 한다. 다만, 벌금형에 처하는 경우 위반행위 로 인한 재산상 이득액의 10배에 해당하는 <제2안> 1. 영업비밀을 취득ㆍ사용하거나 금액이 5천만원을 초과하면 그 재산상 이득 유출하는 행위 액의 2배 이상 10배 이하의 벌금에 처한다. 2. 영업비밀에 대한 보유 또는 사용 권한이 3~4(생 략) 소멸됨에 따라 영업비밀 보유자로부터 그 영업비밀의 반환 또는 삭제를 요구받고도 반환을 거부하거나 계속하여 보유하는 행 위 3~4(현행과 같음)

229 <신 설> 현 행 개 정 안 6 제1항 또는 제2항에 해당하는 죄를 범한 자가 범죄행위로 인하여 얻은 재산 또는 그 범죄행위의 보수로 취득한 재산은 이 를 몰수할 수 있다. 다만, 그 전부 또는 일부를 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징할 수 있다. 7 제6항의 규정에 따라 몰수 또는 추징하고 자 하는 재산이 제1항 또는 제2항에 해당 <신 설> 하는 범죄행위의 피해자로부터 취득한 재 산이거나 그 범죄 후 정황을 모르고 취득 한 범인 외의 자의 소유에 속하는 재산 (재산의 일부가 범인의 소유에 속하는 경 우에는 그 일부를 제외한 부분만 해당)인 때에는 이를 몰수하거나 그 가액을 추징 할 수 없다. 제19조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또 제19조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또 는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제18조 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제18조 제1항부터 제4항까지의 어느 하나에 해당하 제1항부터 제4항까지의 어느 하나에 해당하 는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외 는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외 에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌 에 그 법인에게는 다음 각 호의 어느 하나에 금형을 과( 科 )한다. 다만, 법인 또는 개인이 해당하는 벌금형을, 그 개인에게는 해당 조문 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 의 벌금형을 과( 科 )한다. 다만, 법인 또는 개 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아 인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 니한 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리 > 하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. [전문개정 ] 1. 제18조제1항의 경우: 10억원 이하의 벌금 2. 제18조제2항의 경우: 5억원 이하의 벌금 <참고> 3. 제18조제3항 및 제4항의 경우: 해당 조 - 해외유출의 경우 일본은 10억엔이며, 산 문의 벌금 32) 특허청 부경법 개정안 마련을 위한 전문가 간담회 자료에 제3자 누설을 유출로 제안한 예가 있어 검토

230 현 행 개 정 안 기법의 경우 10억원 - 국내유출의 경우 일본은 5억엔이며, 산 기법의 경우 5억원 <표7-3> 부정경쟁방지법 개정안 (3) - 형사처벌관련 (2) 현 행 개 정 안 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻 은 다음과 같다. 3. "영업비밀 침해행위"란 다음 각 목의 어 느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 가. 절취( 竊 取 ), 기망( 欺 罔 ), 협박, 그 밖의 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻 은 다음과 같다. 3. "영업비밀 침해행위"란 다음 각 목의 어 느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 가. 절취( 竊 取 ), 기망( 欺 罔 ), 협박, 폭행, 시 부정한 수단으로 영업비밀을 취득하는 행위 설 또는 정보통신망 침입 그 밖의 부정한 (이하 "부정취득행위"라 한다) 또는 그 취득한 수단으로 영업비밀을 취득하는 행위(이하 "부 영업비밀을 사용하거나 공개(비밀을 유지하면 정취득행위"라 한다) 또는 그 취득한 영업비 서 특정인에게 알리는 것을 포함한다. 이하 밀을 사용하거나 공개(비밀을 유지하면서 특 같다)하는 행위 나.~바.(생 략) 정인에게 알리는 것을 포함한다. 이하 같다) 하는 행위 나.~바.(현행과 같음) 제18조(벌칙) 1 부정한 이익을 얻거나 영 제18조(벌칙) 1 부정한 이익을 얻거나 영 업비밀 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 그 업비밀 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 다 영업비밀을 외국에서 사용하거나 외국에서 음 각 호(제2호 라목을 제외한다)의 어느 사용될 것임을 알면서 취득 사용 또는 제3자 하나에 해당하는 행위를 한 자는 10년 이하 에게 누설한 자는 10년 이하의 징역 또는 1 의 징역 또는 3억원 이하의 벌금에 처한다. 억원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 벌금형에 1. 영업비밀을 외국에서 사용하는 행위 처하는 경우 위반행위로 인한 재산상 이득액 의 10배에 해당하는 금액이 1억원을 초과하 면 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하 의 벌금에 처한다. 2. 외국에서 사용될 것임을 알면서 한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위 가. 절취, 기망, 협박, 폭행, 시설 또는 정보 필요

231 현 행 개 정 안 <참고> 통신망 침입 그 밖의 부정한 수단으로 - 일본법은 개인의 경우 국외유출은 3천만 영업비밀을 취득하는 행위(이하 "부정취 엔원, 국내는 2천만엔, 법인의 경우 국외 득행위"라 한다) 또는 그 취득한 영업비 유출은 10억엔, 국내유출은 5억엔으로 가 밀을 사용하거나 공개(비밀을 유지하면 중처벌 서 특정인에게 알리는 것을 포함한다. - 따라서 국외는 3억원, 국내는 2억원 확정 이하 같다)하는 행위 형으로 개정 제안 나. 계약관계 등에 따라 영업비밀을 비밀로 - 다만 중과실의 경우는 신설한 제3항에서 서 유지하여야 할 의무가 있는 자가 부 별도로 규정하였음 정한 이익을 얻거나 그 영업비밀의 보유 자에게 손해를 입힐 목적으로 그 영업비 밀을 사용하거나 공개하는 행위 다. 가목 또는 나목의 규정에 해당하는 행위 가 개입된 사실을 알고 영업비밀을 취득 사용 또는 공개하거나, 영업비밀을 취득 한 후에 그 영업비밀에 대하여 가목 또 는 나목의 규정에 해당하는 행위가 개입 된 사실을 알고 그 영업비밀을 사용하거 나 공개하는 행위 라. 가목 또는 나목의 규정에 해당하는 행위 가 개입된 사실을 중대한 과실로 알지못 하고 그 영업비밀을 취득 사용 또는 공 개하거나, 영업비밀을 취득한 후에 그 영업비밀에 대하여 가목 또는 나목의 규 정에 해당하는 행위가 개입된 사실을 중 대한 과실로 알지못하고 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위 마. 영업비밀에 대한 보유 또는 사용 권한이 소멸됨에 따라 영업비밀 보유자로부터 그 영업비밀의 반환 또는 삭제를 요구받 고도 반환을 거부하거나 계속하여 보유

232 현 행 개 정 안 하는 행위 2 부정한 이익을 얻거나 영업비밀 보유자 2 부정한 이익을 얻거나 영업비밀 보유자에 에게 손해를 입힐 목적으로 다음 각 호(제4 게 손해를 입힐 목적으로 그 영업비밀을 취 호를 제외한다)의 어느 하나에 해당하는 행 득 사용하거나 제3자에게 누설한 자는 5년 위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처 이하의 벌금에 처한다. 한다. 다만, 벌금형에 처하는 경우 위반행위 1. 절취, 기망, 협박, 폭행, 시설 또는 정보 로 인한 재산상 이득액의 10배에 해당하는 통신망 침입 그 밖의 부정한 수단으로 금액이 5천만원을 초과하면 그 재산상 이득 영업비밀을 취득하는 행위(이하 "부정취 액의 2배 이상 10배 이하의 벌금에 처한다. 득행위"라 한다) 또는 그 취득한 영업비 밀을 사용하거나 공개(비밀을 유지하면 서 특정인에게 알리는 것을 포함한다. 이 하 같다)하는 행위 2. 계약관계 등에 따라 영업비밀을 비밀로서 유지하여야 할 의무가 있는 자가 부정한 이익을 얻거나 그 영업비밀의 보유자에 게 손해를 입힐 목적으로 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위 3. 제1호 또는 제2호의 규정에 해당하는 행 위가 개입된 사실을 알고 영업비밀을 취 득 사용 또는 공개하거나, 영업비밀을 취 득한 후에 그 영업비밀에 대하여 제1호 또는 제2호의 규정에 해당하는 행위가 개입된 사실을 알고 그 영업비밀을 사용 하거나 공개하는 행위 4. 제1호 또는 제2호의 규정에 해당하는 행 위가 개입된 사실을 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 취득 사용 또는 공개하거나, 영업비밀을 취득한 후에 그

233 현 행 개 정 안 영업비밀에 대하여 제1호 또는 제2호의 규정에 해당하는 행위가 개입된 사실을 중대한 과실로 알지못하고 그 영업비밀 을 사용하거나 공개하는 행위 5. 영업비밀에 대한 보유 또는 사용 권한이 소멸됨에 따라 영업비밀 보유자로부터 그 영업비밀의 반환 또는 삭제를 요구받 고도 반환을 거부하거나 계속하여 보유 하는 행위 <신 설> 3 제1항제2호라목 및 제2항제4호에 해 당하는 행위를 한 자는 3년이하의 징역 또 는 2억원 이하의 벌금에 처한다. 3~5(생 략) 4~6(현행과 같음) <신 설> <신 설> 7 제1항 내지 제3항에 해당하는 죄를 범한 자가 범죄행위로 인하여 얻은 재산 또는 그 범죄행위의 보수로 취득한 재산은 이 를 몰수할 수 있다. 다만, 그 전부 또는 일부를 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징할 수 있다. 8 제5항의 규정에 따라 몰수 또는 추징하고 자 하는 재산이 제1항 또는 제2항에 해당 하는 범죄행위의 피해자로부터 취득한 재 산이거나 그 범죄 후 정황을 모르고 취득 한 범인 외의 자의 소유에 속하는 재산 (재산의 일부가 범인의 소유에 속하는 경 우에는 그 일부를 제외한 부분만 해당)인 때에는 이를 몰수하거나 그 가액을 추징

234 현 행 개 정 안 할 수 없다. 제19조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또 제19조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또 는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제18조 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제18조 제1항부터 제4항까지의 어느 하나에 해당하 제1항부터 제4항까지의 어느 하나에 해당하 는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외 는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외 에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌 에 그 법인에게는 다음 각 호의 어느 하나에 금형을 과( 科 )한다. 다만, 법인 또는 개인이 해당하는 벌금형을, 그 개인에게는 해당 조문 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 의 벌금형을 과( 科 )한다. 다만, 법인 또는 개 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아 인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 니한 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리 > [전문개정 ] 하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 제18조제1항의 경우: 10억원 이하의 벌금 2. 제18조제2항의 경우: 5억원 이하의 벌금 <참고> - 해외유출의 경우 일본은 10억엔 3. 제18조제3항 내지 제5항의 경우: 해당 조문의 벌금 산업기술유출방지법의 경우 10억원 - 국내유출의 경우 일본은 5억엔이며 산업기술유출방지법의 경우 5억원 - 중과실 유출의 경우는 법인가중처벌 적 용없어 해당조문형으로 벌금

235 [보론] 우리나라에서 지식재산권에 관한 법률로서의 부정경쟁법을 살펴보면 다음과 같은 특성이 있다. 다른 지식재산권법과 비교하여 연구가 비교적 덜 되어 있는 분야라고 생각된다. 부정경쟁행 위와 관련해서도 특정 목을 중심으로 연구와 사례가 집중되어 있는 실정이다. 영업비밀침해와 관련해서도 아직 사례가 그렇게 많이 축적되어 있다고 보기에는 아쉬운 점이 있다. 그리고 성격이 다른 두 유형이 같이 규정되어 있다. 즉 불법행위에 해당되는 부정경쟁행위 를 규율하는 부분과 재산권은 아니지만 실제로 재산권과 가깝다고 보아 재산권과 유사하게 보호하는 부분, 영업비밀 보호에 관한 부분으로 나눌 수 있다. 부정경쟁행위는 각 개별행위를 규율하는 것이기 때문에 개별행위에 따른 불법행위의 성립여부를 따져서 이에 대한 손해배상 청구권이 발생하는 것이 기본이다. 그런데 부정경쟁행위의 대부분은 영업표지에 관한 것이므 로 영업표지 침해에 따른 금지청구권도 제4조에서 인정하고 있다. 그리고 재산권에 유사한 영업비밀에 관한 침해도 기본적으로 재산권침해로 보아 금지청구 권과 함께 손해배상청구권도 인정하고 있다. 즉 불법행위법과 재산권법을 동시에 규정하고 있 는데 이는 법명에서도 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 이라고 하여 부정경쟁행 위와 영업비밀이 서로 독립된 영역에 있는 것임을 밝히고 있다. 따라서 동일한 법률에서 서로 다른 성격의 함께 규정되어 있는 적절하지 여부에 대해서도 판단해볼 필요가 있다. 그리고 제2조 제3호에서 영업비밀침해행위 를 구체적으로 예시하고 있다. 3. "영업비밀 침해행위"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 가. 절취( 竊 取 ), 기망( 欺 罔 ), 협박, 그 밖의 부정한 수단으로 영업비밀을 취득 하는 행위(이하 "부정취득행위"라 한다) 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개(비밀을 유지하면서 특정인에게 알리는 것을 포함한다. 이하 같다)하는 행위 나. 영업비밀에 대하여 부정취득행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 취득하는 행위 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거 나 공개하는 행위 다. 영업비밀을 취득한 후에 그 영업비밀에 대하여 부정취득행위가 개입된 사

236 실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행 위 라. 계약관계 등에 따라 영업비밀을 비밀로서 유지하여야 할 의무가 있는 자가 부정한 이익을 얻거나 그 영업비밀의 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 그 영업 비밀을 사용하거나 공개하는 행위 마. 영업비밀이 라목에 따라 공개된 사실 또는 그러한 공개행위가 개입된 사실 을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 취득하는 행위 또는 그 취 득한 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위 바. 영업비밀을 취득한 후에 그 영업비밀이 라목에 따라 공개된 사실 또는 그 러한 공개행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀 을 사용하거나 공개하는 행위 제3호에서 규정하고 있는 영업비밀침해행위는 제10조 33) 의 영업비밀침해행위에 대한 금지청 구권의 대상이 됨과 동시에 제11조 34) 의 손해배상의 대상이 된다. 다른 말로 표현하면 민사상 구제의 대상이 된다는 점이다. 그러나 제18조의 형사처벌 조항에서 규정하고 있는 범죄행위의 하나로서는 포섭되지 않고 있다는 점이다. 즉 형사상 구제에 대상이 되지 않고 있다. 형사상 처벌의 대상이 되는 행위는 취득, 사용, 누설에 한한다. 이는 죄형법정주의 원칙상 당연한 결과이다. 그런데 영업비밀침해행위에 해당되는 행위인 절취( 竊 取 ), 기망( 欺 罔 ), 협박, 부정취득행위 또 는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개(비밀을 유지하면서 특정인에게 알리는 것을 포함 한다. 이하 같다)하는 행위는 가벌적으로 비난가능성이 있어서 형벌부과가 가능한 행위로 볼 수 있다. 그러나 위에서 언급한 죄형법정주의 원칙상 형벌조항에 규정되지 않은 행위에 대해 서는 처벌이 금지되기 때문에 이를 가벌적 행위로 볼 수 없다. 그리고 영업비밀침해행위로 열거된 행위인 절취, 기망, 협박, 부정취득, 공개는 그 행위태양 이 다르기 때문에 그 가벌적 성격도 달라야 한다고 판단된다. 따라서 이러한 행위를 형사처벌 33) 제10조(영업비밀 침해행위에 대한 금지청구권 등) 1 영업비밀의 보유자는 영업비밀 침해행위를 하거나 하려는 자에 대하여 그 행위에 의하여 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 경우에는 법원에 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다. 2 영업비밀 보유자가 제1항에 따른 청구를 할 때에는 침해행위를 조성한 물건의 폐기, 침해행위에 제공된 설비의 제 거, 그 밖에 침해행위의 금지 또는 예방을 위하여 필요한 조치를 함께 청구할 수 있다. 34) 제11조(영업비밀 침해에 대한 손해배상책임) 고의 또는 과실에 의한 영업비밀 침해행위로 영업비밀 보 유자의 영업상 이익을 침해하여 손해를 입힌 자는 그 손해를 배상할 책임을 진다

237 조항인 제18조에 포섭하기 위해서는 각 행위에 따른 가벌성을 평가해서 형량도 달리 정하여 야 된다고 생각된다. 즉 절도와 기망, 협박은 그 행위의 성격이나 비난가능성이 서로 다르다. 그렇게 하기 위해서는 부정경쟁법상의 형사처벌조항에 대한 세밀하면서도 대대적인 개정작업 을 수행할 필요가 있다. 즉 행위에 대한 평가와 함께 가벌적 행위 형태를 어떻게 정할 것인가 를 고민하여야 한다. 또한, 현행 영업비밀침해행위에는 중과실을 한 경우에도 민사상 구제의 대상이 되도록 되어 있는데 이 부분은 형사법으로 포섭하기에는 다소 무리가 있다. 즉 중과실을 처벌하면 대부분 의 직장인 또는 국민은 잠재적 영업비밀 침해자가 될 가능성이 있고, 이에 따라 소위 전과자 가 양산될 가능성이 있다. 따라서 영업비밀 침해행위를 가벌적 행위로 전환시키기 위해서는 중과실 부분에 대한 엄밀한 검토와 연구와 필요하다

238 참 고 문 헌 1. 국내문헌 김국현,영업비밀보호법실무,세창출판사,2010. 김병일, 김의석, 중국의 영업비밀 보호제도에 관한 연구, 산업재산권 제10호, 김윤명, 게임물 제작상 영업비밀의 보호, 산업재산권 제37호, , 스포츠 게임에 있어서 퍼블리시티권에 관한 고찰, 창작과 권리 제61호, 2010., 퍼블리시티권의 저작권법적 보호에 대한 비판적 고찰, 산업재산권 제33호, 김용섭, 영업비밀과 근로자의 경업금지, 산업재산권 제37호, 김지영, 영업비밀보호법과 산업기술보호법의 관계에 대한 연구: 일원화 논의에 대한 비판적 고찰, 산업재산권 제43호, 김지만, 영업비밀 보호에 관한 법적 고찰 일본의 논의를 중심으로 -, 중앙대학교 문화미 디어엔터테인먼트법연구소, 문화 미디어 엔터테인먼트 법 제8권 2호, 계승균, 산업기술 유출 방지 및 보호에 관한 법률 운용시 예상되는 몇가지 문제점, 산업 재산권 제23호, , 우리나라에서 트레이드 드레스의 법적 보호에 관한 연구, 산업재산권 제42호, , 독일상표법의 정보제공청구권 입법경위에 관한 소고, IT와 법연구 제5호, 2011., 독일 상표법상 정보제공청구권, 지식재산연구 제5권 제4호, 2010., 우리나라에서 퍼블리시티권 보호에 관한 소견, 정보법학 제17권 제3호, 곽윤직, 채권각론, 제6판, 박영사. 남형두, 재산분할청구권의 대상으로서 지적재산권, 가족법연구 22권 3호, 민영성/계승균, 저작형법에 관한 시론, 형사정책연구 제17권 제2호, 문일환, 퍼블리시티권 보호, 동아법학 제55호, 박미숙, 몰수의 범위와 몰수에 관한 법령의 단일화, 형사법연구(제22호), 한국형사법학 회, 박성수, 재판과정에서 본 현행 영업비밀보호제도의 문제점, 기업의 영업비밀 보호강화를 위 한 정책토론회,

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