법제처정책연구과제 제 출 문 법 제 처 장 귀 하 본 보고서를 국가의 조직 체계 관련 법령의 정비 연구 최종보고서로 제 출합니다. 2009년 9 월 4 일 주관연구기관명 : 숭실대학교 연 구 기 간 : ~ 연구책임

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1 발 간 등 록 번 호 법제처정책연구과제 국가의 조직 체계 관련 법령의 정비 연구 연구책임자 : 성명 강경근 (숭실대학교 교수) 공동연구자 : 성명 이병조 (변호사, 법학석사) 최 종 보 고 서

2 법제처정책연구과제 제 출 문 법 제 처 장 귀 하 본 보고서를 국가의 조직 체계 관련 법령의 정비 연구 최종보고서로 제 출합니다. 2009년 9 월 4 일 주관연구기관명 : 숭실대학교 연 구 기 간 : ~ 연구책임자 : 강경근 공동연구원 : 이병조

3 법제처정책연구과제 국가의 조직 체계 관련 법령의 정비 연구 연구책임자 : 성명 강경근 (숭실대학교 교수) 공동연구원 : 성명 이병조 (변호사, 법학석사) 법제처 이 연구는 2009년도 법제처 정책연구개발비의 지원에 의해 수행되었 으나,본 연구에서 제시된 정책대안이나 의견 등은 법제처의 공식적 인 의견이 아니라 본 연구진들의 개인 견해임을 밝혀 둡니다.

4 발간 등록 번호 국 가 의 조 직 체 계 관 련 법 령 의 정 비 연 구 법 표지 측면 제 처

5 [요 약] 1. 사 -1-

6 [목 차] 제1장 연구의 목적과 범위 Ⅰ.연구의 배경과 목적 Ⅱ.연구의 범위와 내용 Ⅲ.연구의 방법과 논증 Ⅰ.국가의 조직 체계의 입헌주의적 기초 1.국가의 조직 체계의 입헌주의적 정당성 2.국가의 조직 체계의 전제로서의 권력의 제도화 3.국가의 조직 체계의 저해 요소로서의 권력의 인격화 Ⅱ.국가조직체계의 기반으로서의 권력분립주의 1.입헌주의적 권력분립주의의 통치제도 2.근대입헌주의적 권력분립주의 3.현대입헌주의적 권력분립주의 Ⅲ.한국 권력분립주의의 국가조직체계 1.역대헌법의 권력분립주의 2.현행헌법 -제6공화국헌법(1987년~현재)의 권력분립주의 3.한국헌정에서의 권력분립주의 실현의 법제도 Ⅰ.국가조직체계로서의 대통령제 1.대의정적 통치구조로서의 정부형태 2.대통령제 정부형태의 본질 3.한국 헌법상의 대통령제 정부형태 Ⅱ.대통령의 국가조직체계에서의 지위 제2장 국가의 조직 체계의 기본원리와 구조 제3장 국가조직체계로서의 대통령제와 대통령 국무총리 1.대통령의 헌법상 지위 2.대통령의 신분상 지위 3.헌법상 대통령자문기관의 지위 Ⅲ.국가의 행정조직체계로서의 국무총리,행정각부,국무회의 1.국무총리의 헌법상 지위 2.국무위원의 헌법상 지위 3.행정각부의 헌법상 지위 4.국무회의의 헌법상 지위 5.국가조직체계의 기본으로서의 국가기관 Ⅰ.국가의 조직 체계와 공직제도 1.공직 제도와 공무원 제도 2.직업공무원제도 3.공무원과 국민의 관계 4.공무원의 정치적 중립성 5.공무원의 기본권제한 Ⅱ.공직청렴제도 Ⅲ.국가조직체계와 정부위원회 제도 1.정부위원회 제도 개관 2.노무현 정부의 위원회 제도 3.위원회 통치의 반법치주의적 성격 4.위원회 통치와 대통령 권력의 인격화 5.국가보위입법위원회의 반헌법성 Ⅳ.국가조직체계와 국민권익위원회 Ⅴ.국가조직체계와 국가인권위원회 제4장 국가조직체계의 기반인 공직제도와 위원회제도 제5장 국가조직체계의 법령정비기관으로서의 법제처 Ⅰ.대한민국 법제 61년과 법제처 Ⅱ.헌법 61년을 통해서 본 그 헌법적 과제 Ⅲ.국가의 정부조직과 사회의 법무 법제 61년 개관 -1-

7 1.국가의 정부조직 법제의 의의 2.행정부조직의 변천 3.국회조직의 변천 4.법원과 헌법재판 조직의 변천 5.지방행정조직 6.인사 -공무원제도 7.법무 관계 법제 Ⅳ.법제 개폐 과정 61년의 헌법적 과제 Ⅴ.대한민국 법제 61년의 헌법적 과제 1.자유민주주의와 법치주의를 구체화하는 선진화 법제 2.한국 법제의 보편성을 인정하는 긍정적 의식의 법제 3.법제처의 법안 실질심사를 전제로 하는 법제 제6장 국가조직체계의 중립성유지기관으로서의 감사원 Ⅰ.국가의 조직 체계에 있어서의 감사원의 지위 1.감사원의 헌법상 지위와 권한 2.국가최고감사기관으로서의 감사원의 지위 3.감사원의 직무감찰의 권한 개관 Ⅱ.감사원의 국가조직체계상의 지위 1.감사원의 대통령 소속의 의미 2.국가최고감사기관의 분류 -독립기관형,입법부형,행정부형 3.한국 감사원의 국가최고감사기관으로서의 지위 Ⅲ.감사원의 국가조직체계상의 직무상 권한과 독립성 1.감사원의 직무상 권한의 내용 2.감사원의 사법기관적 성격 3.감사원의 독립기관성의 의미 Ⅳ.독립기관형 입법부형 감사원의 국가조직체계상의 독립성 1.직무감찰과 회계검사의 견련성을 확보하는 감사원의 독립성 2.대통령 소속 감사원에 대한 국회 관여와 감사원의 독립성 3.감사결정기관 구성형식과 감사원의 독립성 Ⅴ.국가조직체계상 한국 감사원의 독립기관형의 지위 1.독립기관형 감사원의 의의 2.한국 감사원의 헌법적 전통 3.감사위원회의의 실질적 의결기관성 확보 4.감사원 독립의 체계적 구조적 보장 5.감사원에 대한 국회의 감사청구와 독립성 Ⅵ.감사원 직무감찰권의 국가조직체계상의 지위 1.감사원 직무감찰권의 의의 2.감사원 직무감찰권의 변천 3.감사원의 지방자체단체에 대한 직무감찰기능의 관계성 Ⅶ.감사원의 국가조직체계상의 규범 정비 Ⅴ.감사원의 직무체계규범상의 규범 정비 Ⅺ.감사원의 국가조직체계상 독립기관으로서의 위상 정비 제7장 국가조직체계와 의회주의,선거,정당,정치자금 제도 Ⅰ.국가조직체계 정비를 위한 한국 의회주의의 개선 1.의회주의의 본질 2.한국의회의 헌법상 지위 3.한국의회의 단원제 구조 원리 4.한국의회의 상임위원회중심주의 5.의회구성원리로서의 의회 운영의 자율권 6.의회구성원리로서의 회의공개원칙 7.의회구성원리로서의 규칙자율권과 사법자율권 Ⅱ.헌정질서 형성을 위한 국가조직체계로서의 정당,선거 제도 개선 1.정당제도와 민주주의 2.민주주의 헌법원리로서의 정당의 자유 3.정당의 활동에 있어서의 자유 4.정당의 소멸에 있어서의 보호 5.다수대표선거제도와 비례대표선거제도의 적정한 조화 6.소선거구제도와 중대선거구제도의 조화 7.중앙선거관리위원회의 헌법상 지위의 재인식 -2-

8 Ⅲ.헌정질서 형성을 위한 국가조직체계로서의 정치자금 제도 개선 1.정치활동의 정식성과 실명성이 담보되도록 하는 정치자금법 2.정치자금 지출처 규제 및 다양성을 보장하는 정치자금법 3.자유민주주의의 시장경제에 합치하는 정치자금법 4.국민이라면 자연인,법인 모두 참여할 수 있게 하는 정치자금법 5.보조금과 후원금의 균형을 이루게 하는 정치자금법 6.당비에 의한 정당 운영이 가능하도록 하는 정치자금법 7.정치활동을 하는 자에게 정치시장의 논리로 후원금을 주는 정치자금법 8.정치시장원리에 따른 정당 기탁 정치자금이 되도록 하는 정치자금법 9.정당이 아닌 정치활동에 직접 쓰이는 보조금이 되도록 하는 개정 10.시장경제제 합치하는 정치자금법 개정 11.민주적 통제로 투명해지는 정치자금법 개정 제8장 국가조직체계 정비를 위한 사법부의 기능 Ⅰ.국가조직체계에서의 헌법재판소와 대법원의 조화 Ⅱ.국가조직체계에서의 헌법재판소 1.헌법재판소의 의의 2.역대 헌법재판기관의 지위 3.현행 헌법재판소의 구성과 정착 Ⅲ.헌법재판소와 법원의 관계 1.사법권과 헌법재판권의 관계 2.법원의 법률해석권 및 사법권의 제한 3.헌법재판소의 헌법재판권의 제한 Ⅳ.한국 헌법재판 법제도의 변천 1.한국 헌법재판 법제도의 개관 2.헌법재판소에 헌법재판권을 귀속한 법제도 3.대법원에 헌법재판권을 귀속한 법제도 4.헌법위원회에 헌법재판권을 귀속한 법제도 5.현행헌법의 규범통제 제도(위헌법률심판,위헌위법명령 규칙심사) 6.현행헌법의 헌법소원심판 제도 7.현행헌법의 객관적 헌법소송 제도(탄핵심판,정당해산심판,권한쟁의심판) Ⅴ.법원의 명령 규칙 처분 심사권 1.법원의 명령 규칙심사권 2.법원의 명령 규칙심사권의 심사대상,기준 및 절차 3.법원의 명령 규칙심사의 효력 제9장 국가의 조직 체계 관련 법령의 정비를 위한 헌법개정론 [ 參 考 文 獻 ] -3-

9 제1장 연구의 목적과 범위 Ⅰ.연구의 배경과 목적 국가의 조직 체계는 통일적 규범 질서의 법제도에 따라서 구성되어야 권력 의 행사가 국민에게 예측가능하고 명확성을 주어 법치국가적 정당성을 지니게 된다.특히 국정을 통할하고 관리하는 헌법기관인 대통령과 국무총리의 관장 사무를 법제적으로 실현하는 법제처,이를 국정 전반의 직무 및 회계의 측면 에서 감찰 내지 검사하는 헌법기관인 감사원 의 위상이 국회나 법원 등의 헌 법기관에 대하여 그 권한 범위와 조직 부문에서 명확성을 갖지 못하면 행정 권을 중심으로 하는 국정 업무의 법치국가적 민주성은 실현하기 어렵게 된다. 본 연구는 국정의 법치국가적 민주성 내지 민주적 법치국가성은 국가의 조 직 체계 관련 법령의 정비를 통해서 이루어져야 한다는 점을 배경으로 삼는 다.국가조직체계 규범구조의 연구는 당해 조직 체계 자체의 목적성을 지향하 거나 또는 국가의 권력의 구조가 국민의 기본권 보장이라는 목적을 위한 수단 의 관계에 있다는 권력구조 -기본권 관계성의 인식 논리를 기반으로 하는 것 외에,본 연구는 헌법이 본질적으로 국가 의 규범임을 전제로 그 국가 조 직 체계의 규범 구조의 정비를 위한 헌법적 및 법제적 접근을 택한다. 헌법은 국민의 기본권 보장의 규범이지만 헌법이라는 규범의 출발점은 국가 의 구성과 조직과 작용 등의 기본을 정하는 규범에 있음을 새삼 인식한다면, 본 연구는 정부가 어떻게 구성되어 조직되고 그 권력을 행사하여야 민주적 법 치국가성을 담보하느냐에 관한 헌법의 기본원리 즉 권력분립주의와 정부형태 의 헌법이론과 실제를 정리하며,이에 기초하는 국가의 조직 체계의 규범 논 리를 국민의 기본권 보호에의 정향성과 국가 조직 전체와의 통일성을 가질 수 있도록 하는 구체적 기관으로서 특히 법제처와 감사원의 기능이 지금의 정부 조직의 체계에서보다는 그 기능이 더 활성화되어야 한다는 입장을 가진다. 그리하여 본 연구는 입법부나 행정부 또는 사법부의 어느 한 부문 조직의 법제 연구에 한정하는 것이 아니라 이를 헌법적으로 이해하고,정부 각 분야 에 중첩하여 걸쳐 있는 부문이나 조직 체계 상호간에 조정의 업무를 담당하는 것으로 인식되는 조직 관련 부처로서의 법제처,감사원 그리고 행정부 소속 위원회의 규범과 현실을 거시적이고 전체적으로 조망하여 장래 국가조직 체계 의 개편 과정에 일정한 기준을 제시해 주고자 한다.나아가 법제의 업무에 관 련하여 입법 제도의 개선을 위한 한도에서 국회 상임위원회 제도 및 이에 영 향을 미치는 정당,선거,정치자금 등 제도의 사항을 일부 언급하고자 한다. 이런 점들을 헌법적 접근과 법제적 접근의 양 연구의 방식으로 정리하여 법 치국가의 실질적인 내용 충족을 위한 조건을 탐색하는 것을 목적으로 하는 본 연구는 각 헌법기관 내지 국가기관이 본래 있어야 할 자리와 위상 내지 권한 을 전체적으로 그리면서 진행한다.특히 법제 업무 전반을 관장하는 법제처 -1-

10 및 국정의 감사 전반을 관장하는 감사원을 구체적 조직적으로 장래의 국가 권력 체계 전반의 모습을 그릴 수 있기 위한 기초 작업의 하나로서 제공한다. Ⅱ.연구의 범위와 내용 1. 본 연구는 국가의 조직 체계에 관한 총론적 논의와 함께 개별 국가기관의 헌법 상 지위와 법령상의 조직 및 권한 등을 검토함으로써 그 발전적 조직 체계의 정 비를 위한 규범 체계를 제시하고자 한다.개별 법률은 국가의 조직법이라는 단일 의 법률이 있는 것이 아니라 헌법과 정부조직법,감사원법 기타 국회법 등의 개 별 법률에 산재하여 존재한다는 점에서 이들 법률이 연구의 전제로 될 것이다. 특히 헌법은 국가의 조직 체계에 관한 기본원리와 구성의 대강의 기준을 제시 한다.권력분립주의,정부형태,대통령,국무총리,행정각부 등의 기본 사항들의 정함 등이 규정되어 있다는 점에서 이들 내용을 분석적으로 연구하여 그 관련 헌 법원리 사항을 규범적으로 정리하여 제시한다. 헌법원리들에 기초하여 국가의 조직 체계 법령은 특정 조직체계에 분배되는 업 무의 정합성,분배된 업무에 대한 다른 조직,기관들의 통제성,그리고 자신들의 업무 행위에 대한 헌법 및 법령상의 책임 등의 구체적 모습들이 그려져야 한다는 점을 전제로 연구가 진행될 것이다. 2. 우리 헌법의 대통령제 정부형태에서 기능하는 국가의 조직 체계는 대통령을 정 점으로 하는 통일적 질서를 기준으로 정하고 있다.대통령(제4장 제1절)의 통할 하 에 행정부(제2절)가 있으며 행정부에는 국무총리와 국무위원(제2절 제1관),국무회의 (제2관),행정각부(제3관)그리고 감사원(제4관)이 있어 국가의 조직 체계의 기본 틀 을 정한다.물론 지방자치단체의 경우도 이에 포함되지만 본고에서는 제외한다. 본 연구에서 특히 언급하는 정부 위원회 제도에 관하여서도,이는 정부조직법 제5조(합의제행정기관의 설치) 행정기관에는 그 소관사무의 일부를 독립하여 수행할 필요가 있는 때에는 법률로 정하는 바에 따라 행정위원회 등 합의제행정기관을 둘 수 있다. 의 규정만 있을 뿐이어서,독립의 정부위원회가 그 소관사무를 광범 위하게 스스로 정하여 이를 정하는 규정은 헌법이나 법률에 맞는 것은 아니다. 이 규정에 의하여 설치된 행정위원회라도 정부조직법 제2조(중앙행정기관의 설치와 조직 등)제2항 중앙행정기관은 이 법과 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 부 처 및 청으로 한다. 에 의하여 이를 중앙행정기관으로 할 수 있는 것인지,또는 단지 의결기관이나 심의기관으로서 기능하는 것인지를 명확히 하여 야 법치국가적 국가 조직체계를 설정할 수 있다는 점을 지적하고자 하는 바,그 예로서의 국가인권위원회,국민권익위원회 등을 상세하게 살핀다

11 - 정부조직 관련 법제의 정합성 특히 법제처의 기능 - 국무총리 소속기관의 법적 지위 및 행정각부간 갈등의 조정기능의 적극적 수행 및 원활한 협조유지 헌법 제86조 제2항은 국무총리는 대통령을 보좌하며,행정에 관하여 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할한다고 하며,정부조직법 제3장을 보면 국무총리 는 대 통령의 명을 받아 각 중앙행정기관의 장을 지휘 감독하며 중앙행정기관의 장의 명령 이나 처분이 위법 또는 부당하다고 인정될 경우에는 대통령의 승인을 받아 이를 중지 또는 취소할 수 있다(제16조). 대통령제 정부형태에서의 국무총리는 행정각부간의 갈등 조정의 기능 수행 및 행정 각부와의 원활한 협조유지를 통하여 그 존재 의의를 증명한다.이를 위해 두어야 하 는 기관이 국무총리실(제18조)이고 둘 수 있는 기관이 특임장관 (제17조)이다.특히 국무 총리실은 각 중앙행정기관의 행정의 지휘 감독,사회 위험 갈등의 관리,심사평가 및 규제개혁에 관하여 국무총리를 보좌하기 위한 직무를 행한다. 국무총리 소속기관은 법제처(제20조),국가보훈처(제21조)가 있지만 본 연구의 대상이 되는 법제처는 국무회의에 상정될 법령안 조약안과 총리령안 및 부령안의 심사를 맡 는다.국무총리는 한 편으로는 국무총리실을 통하여 중앙행정기관간의 기능 조정 및 협조를 하며 다른 한 편으로는 법제처를 통하여 이를 법제 과정으로서 마무리한다. 그러고도 미진한 점이 있다면 이를 특임장관으로 하여금 정치적 조정을 하게 한다. 하지만 국무총리실은 국무총리의 수행기관적 역할을 무시할 수 없으며 특임장관은 adhoc적 기능에 치중할 수밖에 없어 법제처 가 그 역할과 기능을 어떻게 잡아 나가 느냐에 따라 한국의 행정각부간의 갈등 조정기능의 적극적 수행 및 행정각부와의 원 활한 협조유지가 적어도 제도화되는 계기를 갖는다. 이를 위해서는 우리의 법제처의 조직과 권한이 대통령제 국가인 미국의 OMB 즉 행정관리 예산 등을 포함하는 광의의 법제 업무를 맡는 행정관리예산국 또는 일본의 내각법제국과 같이 법제 업무를 엄격하고 충실하게 할 수 있는 실질적 조정의 제도화 를 지향하여야 한다. 이를 통하여 장기 또는 중단기적으로 법제처의 조직과 권한의 외연을 넓히는 방향 으로의 논의가 이루어져야 한다는 점,그리고 그 방식은 정부조직법 외에 법제처의 업무 범위와 권한 등을 정하는 단일 입법의 형태 예컨대 법제처법 을 제정하는 형식 이 되어야 한다고 사료된다는 점 등을 논증하고자 한다. - 국민권익위원회, 국가인권위원회 등 정부위원회의 설치 및 운영에 관한 헌법적합성 확보 및 통일적 기준 정비 대통령제 정부형태에서 정부의 정책은 대통령이 의장인 국무회의에서 의결하고 이 를 행정각부의 장이 집행하는 것이 법치주의 원칙에 따른 권력분립의 헌법원리에 합 치한다.이를 정한 것이 정부조직법 이다.정부조직법에서 정한 국가의 권력의 생성과 소멸의 전 과정은 하나의 고리로서 정합성을 가져야 한다.이 과정에서 정리되어야 하는 것이 헌법적 근거 없이 법률에 의하여 설치된 국민권익위원회,국가인권위원회 -3-

12 등 정부 위원회는 물론 대통령령이나 총리령 또는 각 부령으로 설치되는 행정부 내 위원회가 정책 결정과 집행의 기능을 가짐으로써 정부조직의 기본이 되는 규범인 정 부조직법과의 조정 과정과 절차가 어렵게 되어 가고 있다는 점이다.이는 본 연구의 목적인 국가의 조직 체계 설정에 있어서 이루어져야 할 법치국가적 안정성과 정부 정 책의 대국민적 신뢰도에 영향을 주게 된다. 대통령 소속 위원회 현황을 보더라도,중앙행정기관적 성격을 지닌 행정위원회, 법정 기능을 수행하고 있는 위원회,대통령직속의 국정과제를 수행하는 위원회 등이 있지만,법률에 설치 근거를 둔 위원회는 그나마 적고 대부분 대통령령에 근거하면서 행정 각부의 거의 전 부문에 걸친 업무범위를 자문 또는 심의하는 기 능을 수행한다.감사원이 지적한 바와 같이 개별 위원회는 산 학 연 민간 전문 가,정부인사 등으로 구성하고,산하에 위원회 지원을 위한 사무국을 설치 운영 하면서 국정과제 추진단계별로 정부부처와 긴밀한 협조체계를 구축,개별 과제의 기획과 정책화 작업을 추진하도록 재구성되어야 한다.그래야 국가정책의 결정과 집행 권한의 행사를 국무회의와 행정각부에 나누어 맡게 하여 이를 견제한다는 현행 헌법의 통치구조 원리에의 정당성을 인정받게 될 것이다. 우리는 대통령제 정부형태이지 스위스 등 국가에서 채택하는 위원회 정부형태 인 집정부제 가 아니다.그럼에도 불구하고 정부의 각 행정기관 내지 부처 등의 집행과 감독의 기관 등을 정한 정부조직법 외에 각종 자문위원회가 정규의 행정 기관의 감독 내지 평가 권한을 동시에 또는 배타적으로,법률상 또는 사실상으로 가질 수 있게 운용되는 현상들은 헌법 제96조의 행정각부의 설치 조직과 직무 범위는 법률로 정한다 라는 규정을 기본으로 하는 행정조직 법정주의에 반하는 위헌으로 판단될 개연성이 상당하다.감사원은 지난 정부 당시에 행정기관의 조 직과 정원에 관한 통칙 제20조 제2항 및 정부조직관리지침 (총리지침)등에 따르면 당해 기관 또는 관련기관에 설치되어 있는 위원회와 기능이 유사하거나 중복되는 위원회를 설치하지 않도록 되어 있고 경제 사회 여건 변화로 필요성이 감소된 위원회를 폐지하도록 되어 있음 이라는 지적을 한 바 있다. 헌법 제88조 제1항은 국무회의는 정부의 권한에 속하는 중요한 정책을 심의한 다 하고 제2항은 국무회의는 대통령 국무총리와 15인 이상 30인 이하의 국무 위원으로 구성한다 하며 제89조는 국무회의의 심의를 거쳐야 하는 사항으로서 그 제1호에서 국정의 기본계획과 정부의 일반정책 을 들고 있다.나아가 이러한 정책의 집행은 헌법 제4장 제2절 제3관 행정각부 에서 행하도록 하며 이를 위해 서 헌법은 제96조에서 행정각부의 설치 조직과 직무범위는 법률로 정한다 한 점을 보면,위원회에 정부의 관할 영역을 과잉으로 맡기는 것은 헌법이 인정한 지배의 질서와는 거리가 멀게 된다 즉 권력 자체를 인격화한다. 이를 정리하여 국무회의와 행정각부의 장이 국가 정책의 정점에서 움직이도록 정한 헌법정신에 따른 국정 운용을 하도록 그 설치의 기준과 권한의 범위와 한계 등을 정리하여 단일한 위원회 설치법 을 제정할 수 있도록 행정기관 소속 위원 회의 설치 운영에 관한 법률 (법률 제9304호, 공포, 시행)및 같 은 법 시행령(대통령령 제21384호, 공포, 시행)등을 국가 차원의 위 -4-

13 원회 전체에 적용할 수 있도록 하는 강안을 강구할 필요가 있다. - 공무원 조직법과 인사행정 선진화를 위한 조직법적 보완 요소 강구 국가조직법 체계 특히 행정조직법 체계는 헌법 제7조에서 보장하는 직업공무원 제도를 중심으로 이루어지는 국가의 공직제도와 직결된다.직업공무원 제도는 공 직자의 신분보장을 핵심으로 한다.국가조직은 현대 복지국가화의 경향 속에서 법관 등의 사법부 공직자에 대해서는 사법의 독립성이라는 헌법 규정을 전제로 하는 상당한 신분 보장의 규정을 두고 있음에도 불구하고,직업공무원 제도의 핵 심에 있다고 볼 수 있는 행정부 공직자들에 대해서는 오히려 그 신분 보장의 면 을 소홀하게 처리하는 점을 정권의 교체시마다 볼 수 있다. 예를 들어 고위공무원단 제도는 일정 부분 공직자 신분을 보장하는 측면이 없 지 않지만 공무원이 정부 권력의 실제 행사자라는 점을 놓고 볼 때에는 공직자의 전문성과 독자성을 제한하는 제도로서 기능할 수 있다.인사행정 선진화는 능력 있는 공직자를 적소에 배치하고 전문성을 키워 궁극적으로 국민에게 봉사할 수 있는 지위를 주는 것에 있다는 점에서는 재고되어야 할 내용이다. 이를 위해서 현행 국가공무원법을 정부조직법 등과 연계하여 고위공무원에 관 한 법규정과 이하의 공직자에 관한 법 내지 규정을 구분하여 전자에 대해서 가능 하게 이루어질 수 있는 엽관으로서의 성격과 직업공무원제로서의 성격을 어디까 지 인정하고 실현할 것인가의 여부를 분명하게 정하여야 정권 교체에도 불구하고 흔들리지 않는 직업공무원제가 정착될 수 있다.특히 일본의 정무차관제의 도입 여부를 살펴 공직에 관한 사항의 최종결정권을 사무차관이 전담할 수 있도록 하 는 법개정도 충분히 고려되어야 한다. - 국정의 통일적 수행을 위한 헌법재판소와 대법원간 갈등 해소를 위한 법제 연구 국정의 통일적 수행은 국정의 물리적 통합의 의미보다는 일관성 있는 국정을 통하여 대국민적 신뢰를 증진시킴에 있다.헌법재판소와 대법원은 우리의 사법 체계에서 헌법재판 그리고 그 외의 재판에 있어서의 최고기관인 지위를 갖는다. 우열의 차등이 없다.하지만 헌법재판은 궁극적으로 민,형사 재판을 통하여 그 실현이 이루어져야 하는 것이며,그 점에서 각자의 견해가 같기는 어렵다. 문제는 국민의 입장이다.국가의 권한 실현 관련한 사안들에 있어서 헌법재판소 결정의 기속력이 법원에 미치는 범위가 일정하게 제도화되지 못한다면 국민은 법 적 불안정에 놓이게 된다.헌법불합치 결정에 있어서 이런 현상은 특히 드러난다. 이런 점들을 중심으로 헌법재판소와 법원 간 갈등은 헌법재판소법과 법원조직법 각 규정의 해석론에 의지할 수 없게 되는 부분들이 있게 되므로,그런 부분에 대 한 법 제도적 규정을 마련해 보아야 한다. 나아가 헌법재판소 재판관 임명에서 대법원장 관여권은 헌법재판소와 법원간의 위계적 관계에 있어서뿐만 아니라 국가의 조직 구조 전반에 걸쳐 사법권의 의의 -5-

14 를 재구성해야 할 여지를 남긴다.헌법재판소 재판관 구성에 있어서 독일 등 다 른 나라의 예를 살피어 이를 법원이 아니라 국회의 동의를 얻어 구성하는 방식이 국민적 정당성의 측면에서나 법원과의 충돌 해소 방안으로 생각해 볼 수 있다. - 감사원, 중앙선거관리위원회 등의 대 정부 및 국회 관련 권한과 기능의 평가 비교 감사원은 헌법 제4장 정부 제2절 행정부 의 대통령 소속 기관이지만 이를 정 한 규정상 위치는 대통령에 종속된 행정기관은 아니다.형식적으로는 대통령이라 는 장( 章 )에 위치되어 있지만 별개의 독립된 부문인 하나의 관( 款 ) 으로서 위치해 있다.즉 감사원은 국무총리와 국무위원 (제1관), 국무회의 (제2관), 행정각부 (제3관) 의 각 헌법기관에 종속하는 기관이 아니라 그것과는 독립하여 별개의 제4관에 규 정되어 있다.대통령 소속의 헌법기관이지만 감사원법에서 정한 바와 같이 그 직무 상의 독립성이 인정되는 국가기관인 점에서 오히려 행정부로부터는 독립하여 그 권한 을 행사하는 독립기관형 감사원의 위상을 가지다.사실 그런 것이라야 국가최고감사 기관으로서 지니는 회계검사와 직무감찰의 권한이 그 기능을 실현할 수 있게 된다. 헌법 제99조에 의하면 감사원은 세입 세출의 결산을 매년 검사하여 대통령과 차년도 국회에 그 결과를 보고하여야 한다고 규정한다.또한 예컨대 국가재정법 은 제34조 제11호는 국회에 제출하는 예산안에는 독립기관의 세출예산요구액을 감액하거나 감사원의 세출예산요구액을 감액한 때에는 그 규모 및 이유와 감액에 대한 당해 기관의 장의 의견을 첨부하여야 하고,또한 제41조에서는 정부는 감사 원의 세출예산요구액을 감액하고자 할 때에는 국무회의에서 감사원장의 의견을 구하여야 한다고 정하고 있다.헌법과 국가재정법의 위 규정들은 표면상으로는 감사원의 감사의 권한 등에 대한 의회의 관여를 인정하는 내용들을 지닌다.하지 만 이는 감사원을 입법부형으로 전환하는 것이 아니라고 보아야 한다.오히려 독 립기관형 감사원의 방향성을 지니게 하는 규정들로 보는 것이 순리적 해석이다. 따라서 헌법개정에 의하여 감사원이 헌법규정상 명문으로 독립기관형으로 변경 한다든지 또는 입법부형 기관으로 되는 경우에는 감사원의 감사 결과 특히 회계 검사와 직무감찰의 양 부문에서의 감사의 실현 및 집행의 확보를 위한 법제 규정 들이 후속 절차로 만들어져야 할 것이다.특히 독립기관형 감사원으로 위치 지워 지는 경우에는 감사 결과를 실질적으로 집행할 수 있는 강제적 권한과 수단들이 지금보다 더 엄격하게 규정되어야 감사원 본래의 국가최고감사기관으로서의 위상 을 가질 수 있을 것이다.특히 대통령 소속인 감사원을 국회이관 또는 독립기관 화할 경우 소속변경에 따른 감사원의 변상판정,처분요구 및 권고 통보 등 (이 하 처분요구 등 )권한의 변경가능성을 검토하는 문제도 함께 다루어진다. 감사원 직무감찰 특히 시스템감사는 직무감찰과 회계검사의 양 부문을 구별하 는 현실에서의 문제가 있지만 피감기관에서 감사원의 처분요구 등을 제대로 이행 하지 않을 경우의 실효성 확보방안을 염두에 두면서 제도적,형식적 체제 등의 사항들을 정리하여 바람직한 감사원법 정비를 연구한다.감사원이 독립기관형 또 는 입법부형으로 되는 경우의 감사 결과의 실효성 확보는 감사기관의 독립성이 -6-

15 보장되어 피감기관의 승복을 자발적으로 이끌어내는 헌법 및 법률상의 법제도가 요구되므로 이를 위한 조건들을 감사원법 등의 법제를 중심으로 논한다. 국회가 감사원에 특정사안에 대해 회계검사를 요구하고 그 결과를 보고하게 하 는 정도 이상의 제도 개편은 법적 정당성을 찾기 어렵다.국회가 회계검사권을 가지는 경우 궁극적으로 현행 감사원법상 감사원에 인정되는 변상책임의 판정(감 사원법 제31조),징계 또는 문책등의 요구(제32조와 제51조),시정 등의 요구(제33조),개 선 요구(제34조),권고 통보(제34조의2),고발(제35조,감사원사무처리규칙 제19조)등의 권 한도 국회에 귀속될 수 있어 권력분립의 헌법원칙이 손상될 수 있다.특히 직무 감찰의 중점이 시스템감사로 변환하는 점을 기초로 직무감찰의 결과의 실효성 확 보를 위한 여러 조건들과 법제들이 정리되어야 한다. - 국회 상임위원회 중심주의의 개선을 통한 법제처의 법제 기능 활성화 국회 운영 원리로서의 상임위원회중심주의는 국회의 의사결정체인 원의 실질적 의사결정구조를 국회의원의 일정 수로 구성하는 상설 합의체 기관인 위원회( 소입 법부 라고도 한다)가 본회의 심의 전 소관 의안 청원 등을 예비심의하고 의안의 본 회의 상정 여부 결정권을 행사함으로써 입법과정이 효율성을 지니도록 하는 국회 운영의 원칙이다.상임위원회는 상설기관이다. 상임위원회중심주의의 순기능은 민주적 정당성과 효율성 강화에 있다.소관 상 임위원회가 전문적이고 신속하게 의안의 처리를 행할 수 있게 하여 효율성에 기 여한다.다만 상임위원회의 심의는 소수 의원에 의한 의안의 사전 심의이므로,심 의가 폐쇄적 비공개적으로 이루어지면 의사결정의 통일적 시각을 저해하여 민주 적 정당성을 감쇄 하는 등의 역기능을 가져오게 하고 정부 여당 이익단체 등 부분적 이익의 방호벽 역할에도 그치기 쉽다. 상임위원회중심주의의 역기능 시정은 의장 및 교섭단체 대표의원은 의원이 기 업체 또는 단체의 임 직원 등 다른 직을 겸하고 있는 경우 그 직과 직접적인 이 해관계를 가지는 상임위원회의 위원으로 선임하는 것이 공정을 기할 수 없는 현 저한 사유가 있다고 인정하는 때에는 해당 상임위원회의 위원으로 선임하거나 선 임을 요청하여서는 아니 된다 외에 위원회에 공청회와 청문회의 강제,본회의에 서의 신중한 의사결정과정(예컨대 독회제),상임위원회에서의 심사는 소관 상임위원 회에 제출된 법률안을 심사하고 이를 타당하다고 인정하는 경우 표결을 거쳐 법 제사법위원회에 넘겨 체계와 자구심사를 거친 후 본회의에 부의한다. 전원위원회(CommiteeoftheWhole)는 의원 모두가 구성원이 되므로,국회가 위원 회의 심사를 거치거나 위원회가 제안한 의안 중 정부조직에 관한 법률안,조세 또는 국민에게 부담을 주는 법률안 등 주요 법률안 에 대하여 본회의 상정 전이 나 또는 본회의 상정 후에 재적의원 4분의 1이상의 요구로 의원 전원으로 구성 하여 개최한다.이는 본회의에서의 법안심의의 형식화를 보완하기 위한 본회의 의결의 전 단계 심의과정으로서 상임위원회의 소위원회와 유사한 기능을 지닌다. 본 연구는 상임위원회 중심주의에 따른 입법정책 조정 시스템 보완방안으로서 국 -7-

16 회 본회의 의사결정 능력의 강화,의장의 실질적 의사실현의 권한 부여,국회 윤리위 원회의 권한 실질화,전원위원회 제도의 활용 등의 제도와 함께 새롭게 권한이 부여 되는 법제처의 법제 절차에 관련 협조의 제도화 등을 통하여 상임위위원회가 법안 및 의안의 심의에 있어서 국가적 입장에서 결정할 수 있는 제도들을 연구한다. - 입법과정에 있어서 정당, 선거, 정치자금 법제의 개선을 위한 시론 상임위원회중심주의 실현에 있어서 국회와 법제처 사이의 법제 업무 협조의 가능성 을 높이는 방식이 필요하다.입법과정은 입법에 참여하는 국민의 다양한 의사를 수 렴 조절하여 갈등을 해소함으로써 국민의사를 통합하는 절차 과정으로서,대의 정 실현 기능을 지닌다.그러므로 이는 민주주의의 요체인 다수결주의를 실현하 면서 동시에 소수자보호를 실현하는 절차를 요구한다.그 점에서,입법과정은 일 정한 절차의 준수라고 하는 법치주의 실현의 기능을 지닌다. 법률안 제출권자의 결정은 정부형태에 따라서 달라질 수 있다.대통령제를 원칙 으로 하는 정부형태에서 정부의 법률안 제출권을 인정하는 것은 이례적이지만, 이것이 국회의원의 입법권을 필요 이상으로 제한하는 규정이라고만 하기는 어렵 고 우리 정부형태가 의원내각제적 요소를 가미한 절충형임을 보여 주는 징표이거 나 또는 공동체의 의제(agenda)설정에 정부가 참여함으로써 사회국가 실현의 책 무를 부담하는 것으로 평가할 수 있다. 국회 위원회도 법률안제출권이 있으며,헌법재판소장은 헌법재판소 조직 등의 사항에 대한 법률의 제 개정이 필요하다고 인정하는 경우 국회에 서면으로 그 의견을 제출할 수 있도록(헌법재판소법 제10조의2) 한다.국민의 법률안제출의 권한 즉 법률안발안권 을 명문으로 규정하는 헌법이나 국회법 등의 규정은 없지만,헌 법원리상 국민주권주의의 원칙적 실현 형태인 대의정 내지 간접민주주의 하에서 의 국민의 직접적 국정 참여는 헌법이론상으로는 가능하다. 입법과정은 대의정을 실현한다는 기능적 의미가 있다.이에 대한 시민참여는 이 익집단 내지 소수자의 이익만을 위한 법률 제정을 막는다.시민단체는 정보와 조 직이 미비한 다수 국민들의 의사를 조직화한다.의원입법의 경우에도 입법예고를 활성화하고 입법 공청회 및 청문회를 의무화하는 것은 궁극적으로 입법과정에서 의 시민참여를 위한 것이다. 그런 점 등에 입각하여 본 연구에서는 정당과 선거 및 정치자금 관련법제의 개선을 통하여 국회의 구성이 입법 친화적으로 이루어져 궁극적으로는 국가 조직 체계가 돈 에 의하여 좌우되는 측면을 줄일 수 있는 측면에서의 접근도 생각해 보고자 한다. Ⅲ.연구의 방법과 논증 본 연구는 국가의 조직 체계상의 문제점과 장래의 발전 방향을 헌법과 법률이 정한 법제처,감사원,각종 위원회 등에 부여한 권한 관계 속의 의미를 정리하고 내용을 분석하여 각 국가기관의 권한 행사의 대국민적 신뢰와 실효성 확보를 가 -8-

17 능케 하는 방안을 체계적으로 풀어나가는 귀납적 논증방법을 사용한다. 이를 위하여 관련 문헌에서 논의되었던 내용을 정리 검토하면서 이후의 발전 된 자료를 연구하는 문헌조사방법을 이용한다.정리된 문헌 내용을 분석하여 발 전 방향을 세우기 위하여 실태를 연구 결과에 반영할 수 있도록 하는 현실을 고 려하는 경험적 논증의 방식도 함께 한다. 관련 문헌 조사는 한글파일로 되어 있는 것뿐만 아니라 종이 형태로 발간된 문 헌들을 조사하여 정확한 출처와 내용을 정리하는 문헌의 발굴과 연구를 가능하게 한다.관련 연구에 실질적 도움을 줄 수 있는 결과를 도출할 수 있도록,이를 분 석하여 정리하고 국내의 다른 유사 기관과의 비교를 통하여 바람직한 제도의 예 를 설정하고자 한다. -9-

18 제2장 국가의 조직 체계의 기본원리와 구조 Ⅰ.국가의 조직 체 계의 입헌주의 적 기초 1.국가의 조직 체계의 입헌주의적 정당성 1 國 家 組 織 體 系 와 統 治 制 度 국가의 조직 체계의 규범 구조는 헌법적 정당성을 가지는 것이어야 하는 바 이는 통치제도의 입헌주의적 정당성에 기초한다.통 치제도는 1) 국가의 권력의 2) 존재 근거,구조 및 행사방법,한계 그리고 권력 상호 간의 관계 등을 입헌주의 헌법원리에 따라 정한 규범적 양태이다.통치제도에 기 초한 국가의 조직의 체계야말로 민주주의 및 법치국가 원리에 근거하여 구성 조 직되고 작용 형성되어 국민에게 복종 의무를 부과하는 공권력적 힘을 지녀 공권 력을 형성하는 국가기관(국회,정부,법원,헌법재판소 등)을 3) 주권의 주체인 국민 개개 인의 기본권 보장을 위한 기관 상호간의 견제와 균형의 원리에 합치될 수 있다. 2 統 治 制 度 의 立 憲 主 義 的 正 當 性 통치제도는 입헌주의 권력구조에 기반하는 4) 민 주주의와 법치주의 헌법원리로 구성 조직된다.민주주의(및 그 기초인 국민주권주의) 는 국가통치제도의 정당성을 주권자인 국민에게서 구하는 국민적 민주적 정당성 의 근거이며 5) 법치주의는 국가권력의 절차적 정당성의 근거가 된다.통치제도의 1) 통치제도 권력구조를 프랑스의 죠르쥐 뷔르도(Georges Burdeau,Droit constitutionnel et institutionspolitiques,l.g.d.j.,15éd.,1972,table,pp )는 국가와 그 통치,현대정치체 제 (L'Étatetson Gouvernement,LesRégimespolitiquescontemporains)에서 국가내의 권력행 사,통치형태,주권문제,권력분립문제,현대정치체제,그 현실적 분류(정체의 개념),일원적 인민 정(권력집중 비판), 다원적 민주정 [L'exércice du pouvoir dans L'État:Les formes de gouvernement,leproblèmedela souveraineté,leproblèmedelaréparition despouvoirs, Les régimes politiques contemporains,les donées d'une classification réaliste des régimes politiques(la notion de régime politique),les Monocraties populaires(de la condamnation l'exaltation du pouvoir),les démocraties pluralistes]이라 하고,독일의 콘라드 헷세(Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 14erganzte Auflage.C.F.Müler,1983)는 권력의 형성,기능(GrundzügederAusgestaltung,Funktionen), 권력의 분립과 기능(입법,집행,사법)[Gewaltenteilung,Einzelne Funktionen (Gesetzgebung, Volziehung,Rechtsprechung)]으로 본다. 2) 권력 의 한자어인 權 (저울추 권)은 木 (나무 목)에 권세를 상징하는 새를 뜻하는 鸛 (황새 관)의 획 줄임( 雚 )을 짝지은 형성문자다.위세 있는 벼슬아치나 힘을 상징하는 글자다. 權 의 훈이 저 울추 인 것은 그 판정에 이의를 제기할 수 없는 권위가 부여된다는 점을 의미한다. 3)1962년 제3공화국헌법은 제3장 통치기구 의 표제에 국회,정부,법원,선거관리,지방자치의 5 절을 두어 국가기관의 구성을 하였다. 4) 樋 口 陽 一, 憲 法 Ⅰ ( 靑 林 書 院 1998 年 )22 頁 의회의 정부권력 제한을 입헌주의의 공통요소로 보는 한,헌법의 의의는 입헌주의적 헌법 개념과 더불어 시작하며 그 핵심은 인권의 주체로서의 개인의 존엄이라는 가치를 전제로 하는 권리의 보장과 권력의 분립이다.이를 처음으로 명정한 1789년 프랑스인권선언의 입헌주의(constitutionnalisme)는 민주(la démocratie)와 공화(la république)에 기초하는 일반의사(lavolontégénérale)의 표명으로서의 법률(laloi)의 우위를 내 용으로 하는 권력제한의 논리다. 5) 헌재 헌바28 공직선거및선거부정방지법 제84조 위헌소원 합헌결정[판례집 ]특히 면;헌재 헌마88교육법 제157조에 관한 헌법소원 기각결정 [판례집 ]특히 751면;헌재 헌마192교육법 제96조 제1항 위헌확인 기각결 정[판례집 ]특히 177면 등 참조. -10-

19 자생적 정당성은 통치의 구성 조직의 형태가 최고규범인 성문헌법에 규정되어 있음을 합헌성의 논거로 하는 논리로서 6) 규범의 존재형식에 귀속되는 소극적 형식적인 정당성이다.통치제도의 민주적 정당성은 통치의 제도가 민주주의 헌법 원리에 따라 구성 조직되어야 한다는 원리로서 그 하나가 국민적 정당성이며 그 둘이 실질적 정당성이다.국민적 정당성은 민주주의의 헌법적 기초인 국민주권주 의가 요구하는 정당성으로서 주권자인 국민이 통치의 제도를 직접 구성하도록 한 다. 7) 실질적 정당성은 통치제도(권력구조)가 민주주의의 기본권적 기초인 개인의 존엄성에 기초하는 가치의 다양성을 내용으로 하는 다원주의에 의거하여 권력간 견제 균형에 의한 정서( 整 序 )로 국민의 기본권을 실현하도록 형성시킨다. 8) 통치제 도의 절차적 정당성은 국가의 권력은 법치주의를 실질적으로 실현하도록 절차적 통제 및 제도적 조직화 그리고 기능적 정돈이 되도록 한다. 3 韓 國 統 治 制 度 의 立 憲 主 義 的 正 當 性 제헌헌법 이래 제6공화국헌법의 통치제도는 민주주의와 법치주의의 규범적 정당성을 기준으로 정치적 합목적성에 치중했든지 (제1,3,5공화국헌정의 경우)비입헌주의 통치구조의 경향성(제4공화국헌법의 경우)등을 보 이기도 했다.규범적으로 국민주권주의를 부인하고 국민의 참정권을 부인하는 군 주정체로서의 전제정은 없었지만 통치권의 인격적 귀속을 헌법에서 인정하는 정 치현실상의 권위주의체제(제4공화국헌정의 경우)는 경험한 바 있었다.현행헌법의 통 치제도가 대의기관인 국회를 시작으로(제3장),정부(제4장),법원(제5장),헌법재판소 (제6장)순으로 9) 정부를 국회 앞에 둔 제4,5공화국헌법에 비교할 때 10) 의회가 통 6)강경근,정부의 구성과 민주적 정당성 공법연구 (1986년 제14집) 면 참조.통치구조 의 자생적 정당성 은 법질서로서 존재하는 국가 와 통치기관 의 규범 이 주는 정당성이다. HansKelsen은 국가를 국민의 형성 여부에 관계없는 자기목적적 강제질서로서의 법질서 로 보 고 국민은 이에 따라야 할 복종 객체로서의 臣 民 으로 보면서 국가 내지 국가권력을 규범적으로 정당화하는 결과,입법권,행정권,사법권에 고유한 권력적 속성(법의 제정,집행,선언)에 따라 구분되는 기능적 독립성이 인식되지 않으며 규범계층구조 에 수반하는 법 정립 기능이기에 국 가의 기관 역시 독자적 속성을 지니는 권력의 귀속주체가 아니라 각기 상이한 단계에서의 법 정립기관 에 불과하다.이는 국민의 질서형성능력과 입법 행정 사법의 고유한 독립적 성격을 인정하지 않으며 강제질서=법질서로 표출되는 권력,권력자의 관권국가 정당화 논리이어서 국 민주권주의에 기초하는 민주주의 헌법원리에 합치하지 아니한다. 7)강경근,위의 논문, 면 참조.통치구조의 국민적 정당성은 CarlSchmit의 결단주의 헌 법이론에 따르면 국가의 정치적 구성부분에서 치자와 피치자의 동일성이라는 민주주의원리로서 의 국민의 자기통치를 실현하는 정당성의 논리다.헌법을 정치적 구성부분과 법치국가적 구성부 분으로 구분하여 통치구조는 민주주의적 구성부분 즉 정치적 영역의 지배를 받으며,기본권은 비정치적인 법치국가적 구성부분의 지배를 받는다.이 양 부분은 분리되어 있으므로,통치구조 라는 민주적 구성부분은 시민의 기본권에 관계없이 국민의 자기통치가 실현되면 국민적 정당성 에 합치한다(기본권실현기능과 분리되는 통치구조론).주권자인 국민의 결단에 기초한 자기통치 의 주권적 정당성이며 이를 실현하는 수단이 선거제도와 의회제도다. 8)강경근,위의 논문, 면 참조.통치구조의 실질적 절차적 정당성에 대한 RudolfSmend 의 논리는 통치구조는 동화적 통합의 실질적 원동력인 기본권실현을 위한 성격을 지닌다는 것 이며,이때의 기본권은 가치 이므로 개인적 공권인 기능보다는 공동체의 일정한 정치형성적 기 능을 갖는다. 9)제헌헌법은 제3장 국회,제4장 정부(제1절 대통령),제2공화국헌법(1960년헌법,제3차개정헌법) 은 제3장 국회,제4장 대통령,제5장 정부,제3공화국헌법(1962년헌법,제5차개정헌법)은 제3장 통치기구 안에 제1절 국회,제2절 정부(제1관 대통령)등의 순서로 규정하였다. 10)제4공화국헌법(유신헌법,제7차개정헌법)은 국회를 제6장에서 규정하여 제3장 통일주체국민회 의,제4장 대통령,제5장 정부의 후순위에 두었다.제5공화국헌법(1980년헌법,제8차개정헌법)은 -11-

20 치제도의 기초가 되는 권력구조에 가깝다. 11) 2. 국가의 조직 체계의 전제로서의 권력의 제도화 1 權 力 의 制 度 化 의 本 質 권력의 제도화는 권력이 한 개인의 자연적 의사가 아니 라 국가기관 등 그 권력의 주체인 국민의 대표자가 법적 의사 및 입헌주의적 정 당성에 기초하여 형성하는 것이다.이로써 인치 (ruleofman)의 숙명인 지배의 불 투명성은 배제되고 법치 (ruleoflaw)의 투명성 일관성 공정성이 보장된다.권력 의 제도화는 국민은 국민주권주의에 기초하는 권력의 보유자이고,치자는 제도화 된 권력 즉 법령에 따른 권력을 국민의 자유위임에 따라 한시적으로 행사하는 대 표자임을 각성케 하여,치자의 통치가 입헌주의적 정당성에 따른 권력 형성 원리 가 되도록 한다.제도화한 권력은 입헌주의 통치제도인 대의정 및 권력의 분립과 견제 균형을 실현하고 국민의 대표자 선출권 및 교체권 을 보장함으로써 지배 구조를 투명화 하여 국민의 자유 보장을 실현한다. 2 韓 國 憲 法 에서의 權 力 의 制 度 化 헌법은 전문과 총강에서 국민주권주의에 기초하 는 민주주의와 법치주의를 선언하여 입헌주의적 권력형성원리를 확인하고,그 구 현을 위한 통치제도인 권력분립주의를 입법권은 국회(제40조) 행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부(제66조제4항)사법권은 법관으로 구성된 법원 및 헌법재판소(제 101조제1항,제111조제1항) 지방자치권은 지방자치단체(제8장)에 귀속케 하여 권력을 제도화하고 있다. 12) 3 立 憲 主 義 統 治 制 度 와 權 力 의 制 度 化 권력의 제도화는 국민의 대표자 선출권과 교체권 보장으로 입헌주의 통치제도를 가능하게 한다.국민은 정부,국회,지방자 치단체는 국민이 직접 구성하며(제41조,제67조,제118조)법원,헌법재판소는 자격을 갖춘 관리로 구성하도록(제101조,제111조)하여 대표자로 하여금 기능적으로 분화된 (입법권,행정권,사법권 등)권력의 한시적 행사자에 그치도록 한다.또한 국민적 정 당성을 시간적으로 제한함으로써 국민에게 새로이 책임을 묻게 하는 동시에 정권 교체 가능성을 법적으로 보장한다. 13) 권력의 제도화는 견제 균형을 통한 권력의 통일적 형성과 합리적 통제를 가능케 하여 입헌주의 통치제도를 가능케 한다.그 하나가 주권자인 국민과 국민이 선출한 대표자인 치자간 자유위임관계에 기초하 제3장 정부(제1절 대통령)에 이은 제4장에서 규정하였다. 11)필자는 憲 法 學 1998년 전정판에서 국가권력형성론[대의정과 선거제도(권력의 제도화),대표 자와 국민투표,국가기관과 공무원],국가권력형성구조론[권력분립,정부형태,지방자치],국가권 력기능론[입법권,행정권,사법권],국가권력기능구조론[입법권과 의회주의,행정권과 법치행정, 사법권과 독립성,국가권력간 관계와 조화]으로 구성하였었다. 12)광복 대한민국의 통치제도는 1948년 7월 17일 제헌헌법 공포 당일 행정부 조직을 정한 정부 조직법이 법률 제1호로 제정 공포되었고 10월 2일 국회법(법률 제5호),다음 해인 1949년 9월 26일 법원조직법(법률 제51호),7월 4일 지방자치법(법률 제32호)제정이 이어졌다. 13)국회의원이 입법권을 임기 4년간 행사한다든지(제40조~제42조),행정권을 행사하는 대통령의 임기 5년 중임 불가(제67조,제70조),사법권을 행사하는 대법원장의 임기 6년의 중임 불가(제 105조),대법관의 임기 6년 연임 가능(동조제2항),대법원장과 대법관이 아닌 법관의 임기 10년 연임 가능(동조제3항),법관 정년 법률주의(동조제4항)등이 그것이다. -12-

21 는 대의정이며(이로써 대표자는 그를 실제 선출하는 선거구민이나 정당 등에 법적으로 기속되 는 책임이 아니라 국민전체에 대하여 정치적 비구속적 책임을 진다(제7조제1항후단 ),다른 하 나는 권력분립주의와 정부형태이다(그리하여 대통령중심제 통치기구에서 14) 국가의 원수로 서 외국에 대하여 국가를 대표하는(제66조제1항)대통령이 국가의 독립ㆍ영토의 보전,국가의 계 속성과 헌법을 수호할 책무(동조제2항)및 조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무(동조제3항)등 의 헌법적 책무를 진다).권력의 제도화는 국군의 존재의의를 정한 헌법 제5조 제2항 (국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며,그 정치적 중립성 은 준수된다)에 따른 정치적 중립성(politicalneutrality)즉 무력적 힘의 정치개입금지, 대통령의 국군통수권(제74조제1항),국무총리 국무위원 문민주의(제86조제3항,제87조 제4항),국회의원의 면책특권(제45조),대통령의 형사특권(제85조),법관의 독립(제103 조)역시 자유위임관계에 기초하여 대표자의 직무수행의 독자성을 보장한다.다만 이들 규정이 치자가 국민대표자 이상의 특권적 기능 행사로 권력의 인격화를 초 래하여 권위적 지배로 원용되면 제한적 행사(국회의원 면책특권이나 대통령 형사특권 등)를 요구할 수 있다. 3. 국가의 조직 체계의 저해 요소로서의 권력의 인격화 1 權 力 의 人 格 化 권력의 인격화는 국민으로부터 수권 받지 않은 자의 권력 형 성(권력 기초 의 인격화),또는 국민으로부터 수권 받은 대표자가 민주주의와 법치주 의 헌법질서가 아닌 자신의 인격적 개성(lapersonnalité)이나 일화( 逸 話,episode)등의 영도적 지배(charismatisch Herschaft)로 권력을 형성하는(권력 행사 의 인격화)비입헌주 의적 권력형성의 양태이다. 15) 그 구체적 형태가 전제정과 독재정이다. 2 專 制 政 전제정은 국민주권과 참정권을 인정하지 않는 비입헌정이다.군주정 이 그것이다.전제정은 주권자인 군주가 신민( 臣 民 )을 통치의 대상으로 간주하여 인격화한 군주권력을 행사하기 때문이다.입헌주의적 군주정은 군주라는 헌정제 도만 존재할 뿐 주권은 실질적으로 국민에게 귀속하는,군주주권의 지배정이 아 닌 국민주권의 정치체제다.영국의 비통치군림 군주정,일본의 상징 천황제 등 이다.하지만 입헌주의 정치체제에서의 권력은 주권자인 국민에게 제도화하여 존 재한다는 점에서 인격화된 절대권력은 존재하지 않는다.헌법은 대통령을 국가의 원수 로 규정한다(제66조제1항).원수의 의미는 대통령이 자연인으로서 인격화된 권 력을 주권자가 소유하듯이 행사하는 비입헌주의 정체의 수장이 아니라 제도화된 14)헌재 헌마221정부조직법 제14조 제1항 등의 위헌여부에 관한 헌법소원 각하 합 헌결정[판례집 ]특히 면. 15)권력의 인격화(lapersonnalisation du pouvoir)에는 권력 행사 의 인격화와 권력 기초 의 인 격화가 있다.전자는 권력의 한시적 행사자인 치자가 그 이름 모습 등으로 권력을 의인화(la personnification)하여 권력의 제도적 익명성을 벗어나게 한다.권력행사방식이 합리성을 회복하 면 쉽게 제도화된다.후자는 피치자(lesgouvernées)가 치자와 권력 을 충분히 분리시킬 만한 성숙도가 미약한 공동체에서,치자가 국민에 관계없이 자신의 힘 내지 명성에 기초한 개인적 속 성을 권력의 정당성의 근거로 삼아 국가권력을 권능으로서가 아니라 소유물과 같이 처분하여 국민주권주의에 따른 실질적 법치국가(L'Étatde droit,rule oflaw)는 물론 형식적 법치국 가 (Rulebylaw)를 허구화한다. -13-

22 권력을 헌법에 따라 국민전체를 위하여 행사하는 국민의 대표자라는 뜻이다. 3 獨 裁 政 독재정은 규범적으로는 입헌주의 정치체제와 권력의 제도화가 규정되 지만 정치현실상으로는 무력적 힘을 지닌 자에게 통치권이 인격적으로 귀속되어 국민주권과 참정권의 국민적 정당성을 결여되는 통치제도이다.입헌적 독재정 즉 입헌독재는 헌법에서 인격화된 권력을 행사할 수 있는 요건 절차 및 효력을 인 정하는 독재정이며,주권적 독재는 헌법에는 정하지 않았음에도 현실적 힘을 지 니는 권력자가 주권자인 국민이나 계급적 인민을 가탁( 假 託 )하여 인격화된 권력을 행사하는(영도자독재,군부독재,일당독재 등의 형태)헌법규범 초월적,초헌법적 독재정 이다.헌법은 입헌적 독재정의 방식인 긴급재정경제명령 및 긴급재정경제처분 (제76조제1항), 16) 긴급명령(제76조제2항), 17) 계엄(제77조) 18) 등을 규정하고 있다. Ⅱ.국가조직체계의 기반으로서의 권력분립주의 1.입헌주의적 권력분립주의의 통치제도 1 權 力 의 制 度 化 입헌주의적 권력분립주의는 기능상 분할된 국가권력인 입법권, 행정권,사법권의 수평적 분립과 견제 균형으로 국민의 자유와 권리를 보호하는 통치제도이다.치자가 인격화된 권력을 행사할 수 없도록 권력을 제도화하고 이 를 국가의 각 기관에 분립하여 견제 균형을 이루게 하는 헌법원리이다.권력의 제도화는 권력이 한 자연인에게 인격화된 형태로 귀속되는 개인적 권력을 배제한 다.한 사람이나 하나의 집단에 귀속되는 인격화된 권력은 일신전속적인 총화( 總 和 )된 권력이어서 분립 자체가 가능하지 않기 때문이다. 19) 2 代 議 政 권력분립주의는 국민의 대표자가 각 그 기능적 분화의 권력을 행사하 는 대의정의 통치제도적 실현원리다. 20) 대의정은 치자 피치자 동일성 ( 일치성 )에 16)대통령은 내우 외환 천재 지변 또는 중대한 재정 경제상의 위기에 있어서 국가의 안전보 장 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회를 기다릴 여 유가 없을 때에 한하여 최소한으로 필요한 재정 경제상의 처분을 하거나 이에 관하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다(헌법 제76조제1항의 긴급재정경제명령 및 처분). 17)대통령은 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서 국가를 보위하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회가 불가능한 때에 한하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다(헌법 제76조제2항의 긴급명령). 18)대통령은 전시 사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선 포할 수 있으며(헌법 제77조제1항의 계엄),이는 비상계엄과 경비계엄으로 한다(동조제2항). 19)J.J.Rousseau는 일반의사(lavolontégénérale)의 표현인 법률 (laloi)의 지배는 법률로 구체 화된 인민 개개인(un peuple)의 주권적 지배이고 또한 주권(lasouverineté)은 불가분적 권력(le pouvoirindivisible)이므로,인민의 자유는 인민 스스로의 직접적,일원적 통치로써 이루어진다 고 하는 등으로 권력의 분립을 부인하여 오늘날 사회주의국가의 권력통합적 권력구조의 이론적 기초를 주었다.독일의 C.Schmit는 루소와 같이 치자와 피치자의 동일성에 기초하는 민주주의 이론의 입장이었지만 조직 의 원리를 통하여 국가권력의 제한가능성과 기본권보장을 주장하여 권력분립주의를 부정하지는 않았다. 20)대의정은 A.Siéyès가 프랑스 대의제를 옹호한 것을 시작으로 영국의 J.S.Mil미국의 J. Madison이 각자 이를 주장함으로써 오늘날 입헌주의 통치구조의 민주적 법치국가 실현원리로 -14-

23 기초하여 주권자인 국민의 직접적 권력행사로 이루어지는 직접민주주의 정치체제 가 아니다.대의정은 민주주의적 정당성과 법치국가의 절차적 정당성 실현을 위 하여 권력은 국민이 보유하되 정치적 결정은 대표자가 행사하는 권력의 보유권 과 결정권 분리 및 공동체 동질성 을 기본으로 삼는 간접민주주의 정치체제이다. 3 國 民 主 權 主 義 권력분립주의를 제도화된 권력 및 대의정을 전제로 민주주의와 법치주의 그리고 의회주의를 실현하는 통치의 제도라 한다면,그 이념적 기초는 고대 그리스 아테네 철학자들의 권력제한의 철학에서 구한다.아리스토텔레스 (Aristoteles)가 국가의 권력(통치권)을 심의권 집행권 사법권 등으로 구분하였다 든지 플라톤,폴리비오스 등이 주장한 혼합형태 로서의 통치질서론 등이 그것이 다.근대입헌주의적 권력분립주의의 직접적 기초는 17세기 말 18세기의 자유주의 정치사상에 있다.제한정치에 기초하는 자유주의 정치질서가 전제군주 권력의 제 한을 통한 시민의 자유 보장으로 실현될 수 있다는 것이다. 권력은 집중하기 쉽 고 집중된 권력은 인격화하여 그 행사자가 남용하기 쉽다 하는 권력과 이를 행 사하는 인간에 대한 불신 에 기초하여,입법부와 행정부의 미분리( 未 分 離 )에 의한 권력 집중은 자의적 법 제정과 집행을 가져오기 쉬우며,사법부와 입법부 또는 행정부의 결합은 판사가 동시에 입법자 내지 집행자로 만드는 것이다.권력분립 주의는 국가에 귀속하는 국가주권 외에 군주에게 귀속되는 기관주권 내지 국가권 력은 여러 기관에 귀속시킬 수 있다는 근대의 국민주권주의를 기초로 하는 헌법 원리이다.이와 같이 권력분립주의는 법규범이 아니라 원리인 점에서 권력분립주 의 자체가 개개 국민에게 주관적인 권리를 부여하는 것은 아니다. 21) 2.근대입헌주의적 권력분립주의 1 古 典 的 機 關 的 權 力 分 立 主 義 근대입헌주의적 권력분립주의는 제도화한 권력간 의 견제와 균형으로 전제를 방지하여 개인의 자유를 보장하는 자유주의 헌법원리 이다. 22) 1789년 프랑스인권선언 제16조 권리가 보장되지 아니하고 권력이 분립 되지 아니한 사회는 헌법을 가졌다고 할 수 없다 함은 권력의 제도화를 전제로 군주의 권력에서,(군주는 여전히 통치권을 보유하면서)입법권은 시민의 대표자인 의회 가 지니고 사법권은 승려 귀족 등이 그리고 행정권은 군주의 상비군과 관료계급 이 가지면서 서로 견제함으로써 각자의 권한 영역을 지켜 권한 구분과 권력 분 리 (권력의 물적 분리와 인적 분리)의 구성원리를 지니는 고전적 기관적 권력분립주의 되었다. 21)헌재 헌마579대한민국정부와 중화인민공화국정부간의 마늘교역에 관한 합의 서 등 위헌확인 각하결정 모든 국가작용의 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것인지를 판단하기 위한 일반적인 헌법원칙의 하나인 적법절차원칙이나 국회와 대통령의 권한의 분배로서 조약의 국회동의 및 대통령의 비준을 규정한 헌법 제60조 제1항과 제70조 또는 권력분립원칙이 그 자 체로 청구인들에게 어떠한 주관적인 권리를 보장한다고 보기는 어렵다. 22)국가권력의 분립의 정도에 관하여 엄격한 권력분립 (A.Esmein) 협동적 권력분립 (A.Saint Girons) 계층적 권력분립 (Maurice Hauriou) 정치적 삼위일체론에 기한 권력분립 (Léon Duguit) 유연한 권력분립 (C.Eisenmann) 4권(결정권 집행권 자문권 통제권)권력분립 (M. Duverger) 활동권과 통제권에 기초한 권력분립 (P.Gaudemet)등이 있다. -15-

24 이다. 2 權 限 의 區 分 권한의 구분은 법(law),권력(power),정책(policy)등을 기준으로 국 가의 권력을 분리하는 것이다.한국헌법은 법을 기준으로 입법권,행정권,사법 권 (제40조,제66조제4항,제101조제1항)의 삼권분립주의를 규정한다. 23) 이로써 규범정 립 (입법권), 규범집행 (집행권), 규범판단 (사법권)기능이 인정되어 그 각 권력이 독 립한 기관인 의회,정부,법원에 귀속되고 각 기관의 구성과 권한의 최소의존성 이 인정된다. 3 權 力 의 物 的 分 離 (입법권과 행정권의 물적 분리) 권력의 물적 분리는 권한을 구분 하고 구분된 권력의 각 기능을 서로 다른 독립기관에 귀속케 함으로써 권한영역 의 상호침해 및 포기를 금지케 한다.법률의 적용범위가 광범위하고 불명확하여 사실상 법 운영당국의 재량으로 결정하는 결과가 되는 경우의 입법권, 24) 국회가 특정 사항을 행정부에 위임하였음에도 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않는 행 정권 25) 등은 권력의 물적 분리에 반한다.하지만 위임입법의 수요에 비례하여 그 에 대한 입법적 통제를 강화하는 때의 입법권은 권력의 물적 분리에 합치한다. 26) (입법권과 사법권의 물적 분리) 법관으로 하여금 증거조사에 의한 사실판단도 하지 말 고,최초의 공판기일에 공소사실과 검사의 의견만을 듣고 결심하여 형을 선고하 라는 법률을 제정한 입법권, 27) 검사의 10년 이상 구형이 있기만 하면 중대한 피 23)정책(policy)을 기준으로 권력을 정책의 결정권(powerofpolicydetermination),집행권(power ofpolicyexecution),통제권(powerofpolicycontrol)등으로 구분하기도 한다.K.Leowenstein 의 기능적 권력분립에 따른 권력의 구분은 정책(policy)의 결정권(power of policy determination),집행권(powerofpolicy execution),통제권(powerofpolicy control)등으로 나 뉘며,가장 핵심 되는 국가기능으로서의 정책통제기능은 입헌적 민주주의에서는 행정부,의회, 국민 등의 권력주체가 가지면서 분산된 권력과 통제된 권력의 요소가 함께 작용한다. 분산된 권력 으로는 상 하 양원에 의한 법률 제정,대통령의 국정행위에 대한 국무위원의 부서,헌법개 정안에 대한 필수적 국민투표 등이고 통제된 권력 으로는 의회의 내각불신임권,내각의 의회해 산권,대통령의 법률안거부권,법관의 위헌법률심사권 등이다. 통제된 권력 중 수평적 통제에 는 기관내 통제(집행부 내에서의 副 署 제도,국무회의의 심의 제도,양원제에서의 상하 양원의 관계)및 기관간 통제(대통령의 법률안거부권,정부의 의회해산권,법원의 위헌법률심사권)등이 있으며, 수직적 통제에는 연방국가 제도,인권보장,다원적 사회구조와 이익단체 등이 있다.이 통제의 정도에 따라 입헌민주정치와 전제정치가 구분된다. 24)헌재 헌가8 국가보안법 제7조 등에 관한 헌법소원 합헌결정[판례집4 4-35]특히 18면;헌재 헌바23 국가보안법 제9조 제2항에 대한 헌법소원 합헌결정[판례집 ]특히 171면 적용범위가 광범위하고 불명확하여 편의적ㆍ자의적 법운영이 가능하도록 하는 입법은,어떠한 것이 금지되며 어떠한 것이 범죄의 구성요건이 되는가를 법 제정기관인 입 법자가 법률로 정하는 것이 아니라 사실상 법 운영당국의 재량으로 결정하는 결과가 되어 권력 분립주의 내지 법치주의에 위배될 소지가 있다. 25)헌재 헌마718입법부작위 위헌확인 인용(위헌확인)결정 26)헌재 헌가1의료보험법 제33조 제1항 위헌제청 위헌결정[판례집 ]특 히 516면 위임입법의 양적 증대와 질적 고도화라고 하는 정치수요의 현대적 변용에 대한 제도 적 대응이 불가피하다고 하더라도,권력분립이라는 헌법상의 기본원리와의 조정 또한 불가피하 다.따라서 위와 같은 정치적ㆍ행정적 수요에 발맞추어 위임입법을 허용하되 그와 함께 권력분 립의 원리를 구현하기 위하여나 법치주의의 원리를 수호하기 위하여 위임입법에 대한 통제도 필요하다.위임입법의 수요가 강하면 강할수록 그에 비례하여 위임입법에 대한 통제의 필요성 또한 강하게 요구되는 것이다. 27)헌재 헌가5반국가행위자의처벌에관한특별조치법 제2조 제1항 제2호 등 위헌제청 위헌결정[판례집 ]특히 18-19면 반국가행위자의처벌에관한특별조치법 제7조 제7항이 특 -16-

25 고사건으로 간주되어 구속이 계속되도록 하는 법률을 제정하는 입법권 28) 등은 권 력의 물적 분리에 반한다.하지만 보안관찰처분 대상자 모두에게 적용되는 일반 적 추상적인 법률규정으로서 법률이 직접 출소 후 신고의무를 부과하고 있다고 하더라도 처분적 법률 내지 개인적 법률에 해당된다고 볼 수 없으므로 권력분립 원칙에 위반되지 아니한다. 29) 국회에서 의결되어 정부에 이송한 후 국무회의에서 의 의결에 따라 대통령이 공포하면 법률의 국회의결과정에 (자율권 범위에서의)흠이 있더라도 법원이 이를 판단하는 것은 권력분립의 물적 분리에 반할 개연성이 크 며,국회가 적법하게 통과되어 정부에 이송하고 국무회의가 의결하고 대통령이 승인 공포했으면 실질상 입법의 전 과정에 걸쳐 적법하게 통과하였다고 인정되므 로 삼권분립의 원칙으로 보아 법원이 헌법상 동위인 입법부의 자율권에 개입해서 는 아니 된다. 30) (사법권과 행정권의 물적 분리) 공정거래법에서 행정기관인 공정거래 위원회로 하여금 과징금을 부과하여 제재할 수 있도록 한 것은 권력분립원칙에 반하는 것은 아니다. 31) 3 權 力 의 人 的 分 離 권력의 인적 분리 는 서로 다른 권한을 지니는 독립한 기관 의 각 그 구성원간의 중복금지 즉 누구도 동시에 서로 다른 권력이 귀속되는 기 관의 구성원이 될 수 없도록 한다.행정공무원이 지방입법기관에서 입법에 참여 하면 권력분립원칙에 배치되고 그 결과 공무원의 경우 지방의회의원의 입후보 제 한이나 겸직금지가 요구된다. 32) 정 사안에 있어 법관으로 하여금 증거조사에 의한 사실판단도 하지 말고,최초의 공판기일에 공 소사실과 검사의 의견만을 듣고 결심하여 형을 선고하라는 것은 입법에 의해서 사법의 본질적 인 중요부분을 대체시켜 버리는 것에 다름 아니어서 우리 헌법상의 권력분립원칙에 어긋나는 것이다 입법자가 법원으로 하여금 증거조사도 하지 말고 형을 선고하도록 하는 법률을 제정 한 것은 헌법이 정한 입법권의 한계를 유월하여 사법작용의 영역을 침범한 것이라고 할 것이 다. 28)헌재 헌가8 형사소송법 제331조 단서 규정에 대한 위헌심판 위헌결정[판례집 ]특히 면 법원이 엄격한 증거조사와 사실심리를 거쳐 무죄 등의 판결을 선고하 는 경우에는 피고사건이 중대하지 않다고 판단을 내린 것이라고 보아야 함에도 불구하고 검사 의 10년 이상 구형이 있기만 하면 중대한 피고사건으로 간주되어 구속이 계속된다면 권력분립 에 의한 사법권의 행사를 통하여 법치주의를 구현하려는 헌법의 기본원칙에 위배되는 것이라 아니할 수 없다. 29)헌재 헌가17,2002헌바98(병합)보안관찰법 제27조제2항 위헌제청 합헌결정[판 례집 ]특히 602면. 30)제6차헌법개정(3선개헌)의 국회의결과정은 民 主 共 和 黨 政 友 會 소속의원만으로 등화가 통제된 국회 제3별관에서 처리되었다.대법원 ,71도1845 판결(국민투표법위반)[집20(1)형,001] 구헌법( 개정헌법)제102조가 정한 법원의 법령조사권으로써는 입법부 스스로가 국회를 통과하였다고 결정하여 정부에 이송,국무회의의 의결,대통령의 공포가 있으면 국회통과의 과 정에 흠이 있더라도 법원이 이를 뒤엎을 수 없다. 31)헌재 헌가25구독점규제및공정거래에관한법률 제24조의2위헌제청 합헌결정[판 례집15-2(상)1-37]특히 1-2면 국민에게 부담을 가하는 공권력작용은 궁극적으로 비례성원칙의 제약을 벗어날 수 없으므로,형벌적 제재와 비형벌적 제재의 병과 또는 비형벌적 제재간의 병과 를 인정하더라도 그 제재의 총합이 법 위반행위에 비하여 지나치게 과잉된 것이어서는 아니 된 다는 헌법적 견제원리는 여전히 유효하다.그리하여,공정거래법에서 행정기관인 공정거래위원 회로 하여금 과징금을 부과하여 제재할 수 있도록 한 것은 과징금 부과 절차에 있어 적법절차 원칙에 위반되었다거나 사법권을 법원에 둔 권력분립의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 32)헌재 헌마28지방의회의원선거법 제28조등에 대한 헌법소원 위헌 기각결정[판례 집363-90]특히 78면 권력분립의 원리는 인적인 측면에서도 입법과 행정의 분리를 요청한다. -17-

26 5 權 力 의 牽 制 均 衡 기관구성에 있어서의 권력통제는 특정 권력을 서로 다른 독 립 기관에 중첩하여 귀속시킴으로써 권력간 견제 균형을 실질화 하는 것이다. 대통령과 국회의원의 차등적 임기(대통령 5년 국회의원 4년,헌법 제70조,제42조),대통 령의 국무총리임명에 대한 국회의 동의(제86조제1항),대통령의 국무위원 임명시 국 무총리의 제청(제87조제1항) 등이 그것이다.대통령이 국회 인사청문회 판정을 수용 하지 않아도 국회 권한을 침해한다거나 권력분립원칙에 위배되는 것이 아니며, 33) 헌법 제63조의 해임건의권을 법적 구속력 있는 해임결의권으로 해석하는 것은 법 문과 부합하지 않고 대통령에게 국회해산권을 부여하지 않는 헌법 질서와 조화될 수 없다. 34) 권력행사에 있어서의 권력통제는 대통령의 법률안공포권 및 거부권(제 53조),중요 외교 국방행위에 대한 국회의 동의권(제60조),헌법재판소의 위헌법률 심판권(제111조제1항)등이 있다.기관내적 권력통제는 집행기관의 대통령과 행정부 로의 이원화(제66조,제86조),각종 자문회의(제90조~93조,제127조제3항),법원조직의 합 의제와 부( 部 )제(제102조제1항)등이 있다. 3.현대입헌주의적 권력분립주의 (1)현대입헌주의적 권력분립주의의 원리 1 機 能 的 權 力 形 成 의 原 理 근대입헌주의적 권력분립주의는 18,19세기의 야경국 가적 공동체에서 시민사회의 질서유지를 위한 국가의 권력간 견제 균형을 행하 는 고전적 기관적 권력분립주의이다.이에 대하여 공동체의 법적 기본질서인 헌 법의 기반을 이루는 사회와 국가가 초기자본주의사회에서 산업화자본주의사회로 변모함에 따른 시민사회 성격의 변화,근대시민국가에서 현대사회국가로의 변모, 행정권의 질적 양적 확대 전문화에 따른 권력의 고권적( 高 權 的 )성격에서 급부적 성격으로의 변화에도 불구하고,현대입헌주의적 권력분립주의는 국가권력 상호간 의 견제와 균형을 넘어 사회를 기반으로 하는 공동체의 모든 권력의 형성이 민주 주의와 법치주의 헌법원리에 합치되어야 한다는 공동체적 기능적 권력분립주의 로서 타당하다. 2 市 民 的 自 由 의 積 極 的 實 現 原 理 근대 시민사회적 입헌주의에 기초하는 고전적 만일 행정공무원이 지방입법기관에서라도 입법에 참여한다면 권력분립의 원칙에 배치되게 된다. 이와 같이 권력분립의 원칙을 준수할 필요성 때문에 공무원의 경우는 지방의회의원의 입후보 제한이나 겸직금지가 필요하며 또 그것이 당연하다. 33)헌재 헌나1대통령(노무현)탄핵 기각결정 대통령은 그의 지휘 감독을 받는 행정부 구성원을 임명하고 해임할 권한(헌법 제78조)을 가지고 있으므로,국가정보원장의 임명 행위는 헌법상 대통령의 고유권한으로서 법적으로 국회 인사청문회의 견해를 수용해야 할 의무 를 지지는 않는다. 34)헌재 헌나1결정 국회는 국무총리나 국무위원의 해임을 건의할 수 있으나(헌 법 제63조),국회의 해임건의는 대통령을 기속하는 해임결의권이 아니라,아무런 법적 구속력이 없는 단순한 해임건의에 불과하다.우리 헌법 내에서 해임건의권 의 의미는,임기 중 아무런 정 치적 책임을 물을 수 없는 대통령 대신에 그를 보좌하는 국무총리 국무위원에 대하여 정치적 책임을 추궁함으로써 대통령을 간접적이나마 견제하고자 하는 것에 지나지 않는다. -18-

27 권력분립주의는 국가와 사회를 분리하고 이에 따른 국가 권력의 사회 불관여 및 그 국가의 권력 상호간의 견제 균형에 따른 시민적 자유의 보장이라는 소극적 수평적 성격을 갖는다.이에 대하여 현대입헌주의적 권력분립주의는 국가와 사회 로 구분되는 공동체에서 (국가의)권력과 (사회의)세력의 교차관계를 인정하고 행정권 의 질적 양적 변화를 적극적으로 공동체구성원의 사회적 자유를 실현하도록 규 범적으로 수용하도록 한다.실질적 국민주권주의를 기초로 공동체 권력의 형성을 국가의 편( 片 )방향적 주도에서 시민 사회세력의 국가권력 견제기능과 함께 하는 35) 쌍방향적 협력,사회세력의 정치적 형성 매체로서의 정당,지방자치권을 지니는 지방자치단체 등의 국가 권력에 대한 수직적 권력의 분립 내지 견제의 원리 등 은 36) 다원주의에 기초하는 민주주의 실현 원리로 기능한다. 37) 3 法 治 主 義 의 實 質 的 實 現 原 理 현대입헌주의적 권력분립주의는 시민사회적 입헌 주의의 시민적 자유 내지 자유권적 기본권의 보호는 물론 사회국가적 입헌주의에 있어서의 사회적 자유 내지 사회적 기본권을 실현하는 원리다.국가 권력의 분립 과 분립된 권력 상호간의 견제 균형으로 이루어지는 시민적 자유의 방어적 소 극적 보장 기능은 유지하면서도,국민의 사회적 자유를 적극적으로 실현하기 위 한 권력형성의 절차적 정당성 부여 원리로서 국가의 사회 관여 및 사회의 국가 참여의 양태가 절차적으로 규범화되어 시민적 사회적 자유가 법치주의적으로 보 장되고 실현된다. 38) (2)현대입헌주의적 권력분립주의에서의 국가권력의 견제와 형성 1 立 法 權 의 牽 制 와 形 成 현대입헌주의적 권력분립주의는 입법권 행사가 정당하 도록 하는 법치국가적 정당성 즉 법적 안정성과 예측가능성을 갖출 것을 요구한 다.법률이 자의적 입법이 되지 않도록 하는 절차적 통제 및 사법적 통제의 법제 도의 마련이 그것이다.다만 행정권의 질적,양적 변화에 따라 불가피하게 법률의 일반 추상성 완화를 향하는 처분적 법률 (Maßnahmegesetz)은 인정된다.이 경우에 도 개별법률이나 한시법률 등은 현실적 필요성이 있어 인정되나 개인법률과 같은 35)W.Kägi의 포괄적 권력분립론은 헌법제정권 헌법개정권과 입법권의 이원화,국가기능담당자 의 임기제,자연인의 권력과 국가권력의 분화,연방제와 지방자치제 등에 의한 수직적 권력분립, 민사권과 군사권의 분립,여당,야당간 분립을 제시한다. 36)현행헌법은 국가권력의 분립을 입법권(헌법 제40조)의 국회 귀속(헌법 제3장),행정권(헌법 제 66조제4항)의 정부 귀속(헌법 제4장)[대통령(헌법 제4장제1절)과 행정부(헌법 제4장제2절 행정부 에 국무총리와 국무위원(헌법 제4장제2절제1관),국무회의(헌법 제4장제2절제2관),행정각부(헌법 제4장제2절제3관),감사원(헌법 제4장제2절제4관)이 귀속)],사법권(헌법 제101조제1항)의 법원(헌 법 제5장)과 헌법재판소 귀속(헌법 제6장)이라는 수평적 3권분립은 물론,수직적 권력분립의 측 면에서 지방자치(헌법 제8장),집권당과 야당의 상호 독립성과 야당의 보호 통제(헌법 제8조제2 항)등의 권력분립주의도 지향한다. 37)독일은 연방과 지방,다수와 소수(야당),개인과 집단 또는 확립된 단체(교회)상호간 권력균 형이 헌법재판 등으로써 실현된다(BVerfGE 23,127[191];32,98;33,23;35,366;44,37참조). 38) Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 14.erganzteAuflage.C.F.Müler,1983"권력분립은 원래 존재하는 집중된 권력을 소극적 사 후적으로 제한하는 수단이라는 관념에서 적극적으로 권력을 구성하고 통일화하는 인간의 협동 작용으로서의 권력의 구성(Konstituierung),정서(Zuordnung),균형(Balancierung)의 질서다." -19-

28 처분적 법률은 사람의 자유와 권리를 재판 과정 없이 침해하는 권리박탈법 (Bil ofatainder)의 개연성이 있어 위헌의 가능성이 크다. 2 行 政 權 의 牽 制 와 形 成 현대입헌주의적 권력분립주의는 시민적 자유의 보장 이 상으로,특히 행정국가에서 행정권의 질적 전문화와 양적 다양화에 따른 수익 적 시혜적 행정의 증가에 대응할 수 있도록 행정권이 그 형성에서부터 사회적 자유를 실현토록 행사될 것을 요구한다.행정조직,공직제도의 민주화를 위한 행 정권의 재구성, 39) 행정권의 정치세력으로부터의 독립성 확보를 위한 수직적 권력 분립주의(지방자치,시민사회적 통제),행정입법권에 대한 통제 즉 위임입법의 기본사 항에 대한 입법적, 40) 사법적 통제 등이 그것이다. 3 司 法 權 의 立 法 權 과 行 政 權 牽 制 현대입헌주의적 권력분립주의는 헌법재판,사 법심사 등이 행정권이나 입법권 등의 국가권력에 대한 사법적 통제의 기능을 활 성화 하여 사법권독립에 기초한 자유 보장 기능을 실현할 수 있게 한다.사법권 행사기관의 독립성이 보장되면 될수록 사법국가로 이행되어 국민의 자유 보장이 라는 권력분립주의의 본래 기능을 충실히 수행할 수 있게 된다고 하겠다. (3)현대입헌주의적 권력분립주의와 한국헌법 1 韓 國 憲 法 의 權 力 分 立 主 義 헌법은 국가의 권력을 입법ㆍ행정ㆍ사법 등 기능적 으로 구분하여 이를 서로 다른 독립한 국가의 기관에 분장 배분시키고 그 상호 간 견제와 균형으로써 국민의 자유 보장을 실현하는 권력분립제도를 규정한다. 41) 입법권은 국회(제40조) 행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부(제66조제4항)사법권 은 법관으로 구성된 법원(제101조제1항)에 각각 속하게 하며, 42) 이들 법주체인 국가 기관간 권한 관련 쟁의를 판단 결정함으로써 기관간 권한부조화를 해소하여 국 가의 행위능력과 기능질서를 담보하는 권한쟁의심판권의 헌법재판소 귀속(제111조 제1항제4호)등이 그것이다. 2 權 力 의 制 度 化 와 民 主 的 形 成 한국헌법의 권력분립주의는 권력의 제도화로 시 민의 자유를 보장하는 수평적 조직적 기관적 분립의 근대적 권력분립주의가 요 구하는 국가권력간의 견제와 균형의 기능은 물론,사회국가적 상황에 대응하는 권력 형성을 위한 수직적 기능적 분립의 현대적 권력분립주의가 요구하는 권력 의 적극적 형성 및 실현을 함께 요구한다.한국 입헌주의에서 권력분립주의 실현 의 과제는 복합적 상황의 한국 헌정 현실(한국 대통령제의 제왕적 대통령제 내지 무책임 39)국무회의(헌법 제88조제1항)의 심의기능 강화,행정각부간 권한획정(헌법 제89조제10호)의 명 확화,헌법재판소 권한쟁의심판(헌법 제111조제1항제4호)의 활성화,관료부패방지,meritsystem 을 통한 행정조직 내부의 수직적 권력분립 등 공무원의 정치적 중립성과 신분보장 등에 의한 행정권의 재구성이 그것이다. 40)행정부의 위임입법은 그 입법의 제정권을 갖는 국회의 입법적 통제(다만 미국의 입법적 거부 권 (legislativevetopower)은 위헌결정)등을 통한 민주주의적 정당성을 얻어야 한다. 41)헌재 헌바24특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3제2항 제1호에 대한 헌법소 원 위헌결정[판례집 ]특히 229면. 42)헌재 헌마221정부조직법 제14조 제1항 등의 위헌여부에 관한 헌법소원 각하 합 헌결정[판례집 ]특히 면. -20-

29 대통령제 운용의 헌정 현실)에 규범적으로 적응할 수 있는 권력분립주의의 법제도 설 정에 있다.권력 형성을 위한 절차 방식과 원리의 법제도 및 행정권에 대한 입법 적 사법적 견제의 실질화 등이 그것이다.한국헌정의 권력분립주의의 원점은 대 통령 권한을 실질적으로 견제할 수 있는 규범적 양태의 제도화에 있다.대통령이 공화정적 군주로 인식되어 인격화된 권력을 행사하는 헌정현실에 대응할 수 있는 언론,시장 등 사회세력의 제도화 및 권력의 정당한 형성을 요구할 수 있는 사법 부 독립의 제도화 등이 그것이다. 3 市 民 社 會 의 國 家 權 力 統 制 현대입헌주의와 기능적 수직적 권력분립주의의 원 점에 시민사회의 권력통제기능을 위한 법제도가 있다.국가권력이 정당에 집중되 는 권력의 신인격화 로부터 잠재적 여당으로서의 소수당 즉 야당의 권력교체 가 능성과 개인의 자유 보장을 위한 복수정당제, 43) 지방자치제도 특히 단체자치를 통한 중앙정부에 대한 견제(연방국가에서의 연방과 지방의 관계와 같이)등이 그것이다. Ⅲ.한국 권력분립주의의 국가조직체계 1.역대헌법의 권력분립주의 (1)제1공화국헌법:1948년~1960년 제헌헌법은 대통령과 국회간 권력의 엄격한 분리 및 견제 균형을 기초로(대통 령의 법률안거부권,정부의 국회해산권 결여 등),대통령이 국회에서 선출되는 간선제(제53 조),국무총리제(제69조),의결기관으로서의 국무원(제68조)기타 의원내각제 요소 44) 등 권력의 공화적 성격도 지녔다.제1차헌법개정(발췌개헌: )은 의원내각제적 요소를 강조하였지만 45) 대통령을 국민이 직접선출 함으로써(제53조)권력의 엄격한 분립은 강화되었으나 제2차헌법개정(4사5입개헌: ) 이후 이원정부제적 경향 은 심화되어, 46) 권력의 엄격한 분립과 견제 균형이라는 요소는 연성화 되었다. (2)제2공화국헌법:1960년 43)헌재 헌라1 대통령과 국회의원간의 권한쟁의 각하결정[판례집 ]특히 16-17면 오늘날의 의회주의제도 하에서는,정부와 의회사이의 고전적인 형식적 권력분립은 한 편으로는 정부 및 이를 지지하는 집권여당과 다른 한편으로는 야당 사이의 실질적인 권력분립 으로 전환되었다.그러므로 정부의 독주나 다수당의 횡포를 막고,의회의 정부통제기능과 의회 의 고유권한을 지키는 몫은 소수당의 권리이자 의무로 남게 되었다. 44)대통령의 국무에 관한 행위에의 국무총리 및 관계국무위원의 부서(제헌헌법 제66조),정부의 법률안제출권(제39조),국무총리,국무위원 및 정부위원의 국회출석발언권(제44조),국회의원과 국무위원 겸직 가능 등이다. 45)제1차헌법개정에서는 국회를 양원제로 하며(제1차개정헌법 제31조),국무위원의 민의원에 대 한 (개별 또는 연대)책임(제70조),민의원의 국무원불신임권(제70조의2),국무위원 임명에의 국무 총리의 제청권(제69조)등을 인정하는 반면 정부의 국회해산권은 인정하지 않는 등 부진정한 의 원내각제의 요소를 가미하였다. 46)제2차헌법개정에서는 국무총리제를 폐지하고 민의원의 공무원불신임권은 국무위원 개인별로 만 하도록 하며(제70조의2)초대대통령에 한하여 중임제한 철폐(부칙 제2항),주권의 제약 또는 영토의 변경을 가져 올 국가안위에 관한 중대사항에 대한 대통령의 국민투표부의권(제7조의2) 등을 신설하였다. -21-

30 제2공화국헌법인 제3차개정헌법( )은 의례적 상징적 국가원수인 대통령 (제53조제1항,제2항),실질적 행정권을 정부수반인 국무총리에 귀속(제70조),국무총리 는 국회의 선거로 승인(제69조),국무총리를 구성원으로 하는 국무원은 민의원에 대해서 연대책임(제71조),민의원 해산권(제35조의2) 등의 권력융화적 권력분립주의 헌정체제였다. (3)군사정부 과도체제:1961년~1962년 국가재건비상조치법이 1961년 6월 6일 국가재건최고회의령 제42호로 제정되어 국가재건최고회의를 혁명적 회의체로서 국가의 최고통치기관으로 확인 선언하고 입법 행정 사법을 총괄케 하는 등 권력분립주의가 부정된 정체였다. (4)제3공화국헌법:1962년~1972년 제3공화국헌법의 막을 올린 1962년 제5차개정헌법은 미국식 대통령제를 규정하 였다.국민이 직접 선출하는 대통령(제64조)은 국가원수인 동시에 행정권 수반(제63 조)이지만,국민이 직접 선출하는 국회의원으로 구성하는 국회의 입법권(제35조), 법관으로 구성된 법원(제96조)의 사법권간 견제 균형 등의 엄격한 권력분립주의를 규정하였다.제5차개정헌법은 부통령을 두지 않은 채 국무총리를 규정하고(제83조), 국무총리,국무위원에 대한 해임건의권을 국회에 부여하며(제59조),정부의 법률안 제출권(제48조),대통령의 법률안거부권(헌법 제49조),국회출석권(제58조)및 발언권(제 79조)등으로 권력분립주의는 연성화 되어 갔다.제6차헌법개정(3선개헌: )은 국회의원과 국무위원 등의 겸직 허용으로 47) 더욱 강조하였다. (5)제4공화국헌법:1972년~1979년 제4공화국헌법은 1972년 12월 27일 제정된 헌법으로서( 유신헌법 ),대통령책임제 를 기본으로 하는 권력분립주의 규범이었지만 행정권 이상의 국가적 권력을 집중 함과 동시에(제53조 긴급조치권,제59조 국회해산권 등의 권한) 국회,법원에 대한 책임 규정을 삭제하는 등 실질적으로 3권을 통합한 권력집중의 통치형태 의 헌정체제 였다. 48) 통일주체국민회의는 주권자인 국민의 주권적 수임기관으로서(제35조)대통 령 선출(제39조),국회의원정수 3분의1선출 등 반권력분립주의적 제도를 정하였다. (6)제5공화국헌법:1980년~1987년 제5공화국헌법( )은 대통령 6년(제47조) 단임제(제45조),통일주체국민회의 폐지 등 반권력분립적 규정들은 삭제하였지만 여전히 민주주의적 정당성이 없는 47)국회의원과 국무위원 등의 겸직을 허용하고(헌법 제39조)대통령에 대한 탄핵정족수 요건을 국회의원 50인 이상의 발의와 재적 3분의 2 이상의 찬성을 요하게 하는 등(제61조제2항단서), 개정전 헌법이나 국회의원에 대한 그것보다 강화하였다. 48)헌재 헌가21980년해직공무원의보상등에관한특별조치법 제2조에 대한 위헌심판 위헌결정[판례집 ]특히 면 유신헌법은 실질적으로 3권을 통합한 권력집중의 통치형태를 규정하고 있었지만 그러한 유신헌법하에서도 법관의 신분을 박탈하는데 있어서는 최소한 법관징계위원회의 징계절차가 필요하게 되어 있었다는 것은 나름대로 사법권의 실질적 독립을 보장하기 위한 제도적 장치였다고 할 수 있는 것이다. -22-

31 대통령선거인단에 의하여 간접 선출되는(제39조~제41조) 대통령이 비상조치권(제51 조),국회해산권(제57조),국민투표부의권(제47조)등의 대권적 권한을 행사할 수 있 어,권력의 국민적 민주적 정당성은 흠결되고 권력통합적 통치의 형태에서 벗어 나지 못한 변형된 권력분립주의의 헌정체제였다. 2.현행헌법 -제6공화국헌법(1987년~현재)의 권력분립주의 (1)권력분립주의 실현의 헌법제도 현행 헌법은 국가권력의 분립을 통한 수평적 견제적 권력분립주의와 사회세력 을 포함한 공동체 권력의 수직적 기능적 권력분립주의를 취한다.국회,지방자치 단체는 국민이 직접 구성하며(제41조,제67조,제118조)법원,헌법재판소는 자격을 갖 춘 전문가로 구성하면서(제101조,제111조),국회는 입법권(제40조)정부는 행정권(제66 조제4항)법원은 사법권(제101조제1항,제111조제1항)등으로 독립하여 구성 조직하면 서 상호 견제 균형을 통한 국가권력의 통일적 형성과 합리적 통제로써 통치권 행사의 정당성을 담보한다. 49) (2)국민주권주의 국민 은 주권자로서(제1조제2항) 국민의 대표자를 선출하여(제67조,제41조)그에게 국가권력의 행사를 맡겨 대의정을 구현함을 원칙으로 하되,국가중요정책국민투 표부의권(제72조)과 헌법개정국민투표부의권을 행사하는(제103조제2항)등으로 주권 을 직접 행사함으로써 대의정을 보완하고 있는 바,구체적인 헌법 규정에 있어서 의 권력분립주의적 구조는 다음과 같다. (3)국회의 대정부,사법부 관계 국회의 대정부 견제권으로는 인사견제권 [국무총리 국무위원 해임건의권(제63조),탄핵 소추권(제65조),예외적 대통령선출권(제67조제1,2항),감사원장임명 동의권(제98조)], 입법 재 정관여권 [법률안 및 예산안 심의 의결권(제53,54조),국회의장의 법률공포권(제53조제6항),긴 급명령 및 긴급재정경제처분 명령의 승인권(제76조제3항,제4항)], 집행부견제권 [국방 외교 정책 등의 동의권(제60조),국정감사 조사권(제61조),국무총리 국무위원 등에 대한 국회출석 답변요구권(제62조제2항),대통령 계엄선포의 통고를 받을 권리와 계엄해제요구권(제77조제4항,제 5항),일반사면동의권(제79조제2항)]등이 있다.또한 대사법부 관계에서의 견제권으로는 인사견제권 [대법원장 대법관 헌법재판소의 장 임명동의권(제104조제1,2항 및 제111조제4 항),헌법재판소재판관 3인 및 중앙선거관리위원회위원 3인 선임권(제111조제3항,제114조제2항)], 입법 재정관여권 [사법에 관한 법률제정권(제101조,제102조)]등이 있다. 49)헌재 헌마221정부조직법 제14조 제1항 등의 위헌여부에 관한 헌법소원 각하 합 헌결정[판례집 ]특히 면 우리 헌법은 자유민주적 기본질서의 보호를 그 최고 의 가치로 하여,이를 구현할 통치기구로서 입법권은 국회(헌법 제40조)에,행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부(헌법 제66조제4항)에,사법권은 법관으로 구성된 법원(헌법 제101조제1항)에 각각 속하게 하는 권력분립의 원칙 -23-

32 (4)정부의 대국회,사법부 관계 정부는 대통령과 행정부로 구성된다.국민에게서 직선되는 대통령 은 국민의 대표자(제67조) 국가의 원수(제66조제1항) 행정부의 수반으로서(제66조제4항) 대입법부 적 관계에서의 입법 재정견제권 [법률안제출권(제52조), 50) 법률안공포권(제53조)및 법률안 거부권(제53조),긴급명령권,긴급재정경제명령권(제76조),행정입법권(제75조,95조),국회예산안 편성제출권(제54조제2항)], 입법부견제권 [임시회집회요구권(제47조제1항),국무총리 국무위원 등의 국회출석보고 의견진술 질문응답권(제62조제1항),국가중요정책국민투표부의권(제72조),국 회동의하의 국무총리임명권(제86조)]등의 권한을 지닌다.대통령은 대사법부 견제권으 로서 인사견제권 [대법원장,대법관 임명권(제104조)], 사법부견제권 [사면권(제79조),헌법 재판소 권한인 위헌정당해산심판권(제111조제1항제3호)에 관련한 위헌정당해산제소권(제8조제4 항)]등의 권한을 갖는다. (5)법원 헌법재판소의 대국회,정부 관계 법원과 헌법재판소는 규범통제권 [위헌법률심사제청권(제111조제1항제1호, 제107조제1 항),명령 규칙 처분심사권(제107조제2항),헌법재판소는 위헌법률심판권 등의 헌법재판권(제111 조제1항)]등의 권한으로써 국회와 정부를 견제한다. 3.한국헌정에서의 권력분립주의 실현의 법제도 (1)국법체계조정 기능과 국정의 통일적 수행을 위한 기능의 보장 권력분립주의 실현의 제도는 법제처의 자유민주주의와 법치주의를 구체화하는 정부 법제 갈등 조정 권한이라든지 비정규적 정부기관으로서의 정부위원회 제도,감 사원의 국가 조직 체계 통합 기능을 위한 독립기관형 입법부형 감사원의 조직 체계 규범,의회의 국가 조직 체계상의 기능 실현 법제의 정비 등이 있게 된다. (2)인사청문회 권력분립주의 및 국민주권적 민주주의 헌법원리는 국가권력 행사담당자의 선임 을 민주적 정당성이라는 기준에 따르도록 한다.그 한 방식이 인사청문회다.인 사청문회는 국회가 그 임명에 있어서 동의권을 지닌 공직자에 대한 것(제111조제3 항 참조)과 대통령이 요청한 국가정보원장 국세청장 검찰총장 경찰청장 후보자 에 대한 인사청문회가 있다. 51) 이를 위한 인사청문회법 은 52) 이 법 시행 당시 국 50)대통령의 법률안제출권은 의원내각제의 요소이지만 대통령제에서도 사회국가적 헌법정책의 면에서의 현실적 필요성은 있다. 51)이는 국회의 소관상임위원회에서 실시하도록 한다(국회법 제65조의2제2항). 52)인사청문회법은 임명에 국회의 동의를 요하거나 국회에서 선출하도록 규정되어 있는 국무총 리,감사원장 및 헌법재판소 재판관 등 고위공직자에 대한 인사청문회를 실시하도록 국회법 제 46조의3과 제65조의2의 규정이 신설됨에 따라( ),제정된 법이다.이 법에서 공직후보 자 라 함은 국회법 제46조의3제1항의 규정에 의하여 임명을 위하여 동의요청된 자,선출을 위하 여 추천된 자,대통령당선인으로부터 국무총리후보자로 인사청문이 요청된 자와 동법 제65조의2 제2항의 규정에 의하여 다른 법률에서 대통령으로부터 국회에 인사청문이 요청된 자를 말하며 (제2조제1호), 임명동의안등 이라 함은 국회법 제46조의3제1항의 규정에 의한 임명동의안,선출 안,대통령당선인으로부터 요청된 국무총리후보자에 대한 인사청문요청안과 동법 제65조의2제2 항의 규정에 의하여 다른 법률에서 국회의 인사청문을 거치도록 한 공직후보자에 대한 인사청 -24-

33 회법 제44조의 규정에 의하여 구성된 국무총리임명동의에관한인사청문특별위원 회 와 동법 제65조에 의하여 개회되는 청문회를 각각 이 법에 의한 위원회 및 인 사청문회로 본다고 하여 정식화된 인사청문회를 가져오게 하였다. 53) 다만 국회가 독립적 조사 능력을 갖추거나 행정부에 자료 제출을 강제할 수 있도록 하는 제도 적 보완이 요구된다. 54) 김대중정부의 국무총리인준인사청문회가 처음이었다. 55) (3)특별검사 제도 특별검사는 검찰권이 지니는 행정권으로서의 권력성을 견제함으로써 수사 정의 를 통한 사법부 독립과 국민의 재판을 받을 권리를 실현한다.검찰청법의 검사 기소권은 형사소송법상 제약되어 사법권의 검찰권 통제라는 기능적 권력분립을 실현한다.국회가 법률로 변호사가 수사와 기소를 행하는 독립한 특별검사 의 제 도는 수사 및 기소의 본질적 부분을 침해한다거나 법무부장관 고유의 수사권을 박탈하는 것이 아니라 권력분립주의를 실현하는 제도가 된다. 56) 문요청안을 말한다(동조제2호).국회법 제46조의3의 규정에 의한 인사청문특별위원회는 임명동 의안등(국회법 제65조의2제2항의 규정에 의하여 다른 법률에서 국회의 인사청문을 거치도록 한 공직후보자에 대한 인사청문요청안을 제외한다)이 국회에 제출된 때에 구성된 것으로 보고(제3 조제1항),임명동의안등이 본회의에서 의결될 때 또는 인사청문경과가 본회의에 보고 될 때까지 존속한다(동조제6항).국회는 임명동의안등이 제출된 날부터 20일 이내에 그 심사 또는 인사청 문을 마쳐야 한다(제6조제2항).위원회는 임명동의안 등이 회부된 날부터 15일 이내에 인사청문 회를 마치되,인사청문회의 기간은 일정 예외를 제외하고는 3일 이내로 한다(제9조제1항).인사 청문회는 일정 예외 이외에는 공개한다(제14조).위원회의 구성 운영과 인사청문회의 절차 운 영 등에 관하여는 이 법에서 규정한 사항을 제외하고는 국회법,국정감사및조사에관한법률 및 국회에서의증언 감정등에관한법률의 규정을 준용한다(제19조). 53)국회인사청문회특별위원회는 2000년 6월 26일 오전 10시 국회 145호실에서 이한동 국무총리 서리를 출석시킨 가운데 헌정사상 첫 인사청문회를 실시하였다.대통령의 사법부 인사 구성권에 대한 대의기관의 통제가 최초로 적용된 것이다.7월 6일에는 대법관 인사청문회를 열어 대법관 후보 6인에 대한 이틀간의 인사검증을 마쳤다. 54)행정기관에서 공직후보자에 관한 기초자료 조사를 대신해 주든지 아니면 청문회관련 조사단 을 만들어 자료를 수집한 뒤 청문회에 보고하도록 하는 개정이 필요하며,헌법상 그 인사에 있 어서 국회의 동의가 요구되지 않는 고위 공직자에 대해서는 국무총리 직속의 인사위원회를 설 치해 인사청문회를 실시토록 하는 인사청문회법의 준용 규정도 필요하다. 55)인사청문회법에 의한 최초의 국회 인사청문회는 국무총리(장상)인준인사청문회 다.국무총리 임명동의안심사를위한인사청문회는 ~30.총리로서의 인격성과 국정수행능력을 하고 국 정수행능력을 검증했다.국회는 재적의원 259명 중 244명 참석으로 본회의를 열어 찬 성 100표,반대 142표,기권 1표,무효 1표로 부결했다.다음 번 지명자인 국무총리(장대환)인준 인사청문회는 열렸고,국회는 재적의원 272명 중 266명이 참석한 본회 의에서 찬성 112표 반대 151표 기권 3표로 다시 이를 부결했다. 56)특별검사에 관한 법은 독립적 지위를 갖는 특별검사의 임명과 직무 기타 필요한 사항을 규정 함을 목적으로 제정된 한국조폐공사노동조합파업유도및전검찰총장부인에대한옷로비의혹사건진 상규명을위한특별검사의임명등에관한법률 [법률제6031호, ], 주식회사지앤지대표이사이 용호의주가조작 횡령사건및이와관련된정 관계로비의혹사건등의진상규명을위한특별검사의임명 등에관한법률 [법률제6520호, ], 남북정상회담관련대북비밀송금의혹사건등의진상규명을 위한특별검사임명등에관한법률[법률제6864호, ], 노무현대통령의측근최도술 이광재 양 길승관련권력형비리의혹사건등의진상규명을위한특별검사의임명등에관한법률[제정 법률 제06990호]등이 있다. -25-

34 제3장 국가조직체계로서의 대통령제와 대통령 국무총리 Ⅰ.국가조직체계로서의 대통령제 제66조 1 大 統 領 은 國 家 의 元 首 이며, 外 國 에 대하여 國 家 를 代 表 한다.2 大 統 領 은 國 家 의 獨 立 領 土 의 保 全 國 家 의 繼 續 性 과 憲 法 을 守 護 할 責 務 를 진다.3 大 統 領 은 祖 國 의 平 和 的 統 一 을 위한 誠 實 한 義 務 를 진다.4 行 政 權 은 大 統 領 을 首 班 으로 하는 政 府 에 속한다. 제67조 1 大 統 領 은 國 民 의 普 通 平 等 直 接 秘 密 選 擧 에 의하여 選 出 한다.2 第 1 項 의 選 擧 에 있어서 最 高 得 票 者 가 2 人 以 上 인 때에는 國 會 의 在 籍 議 員 過 半 數 가 出 席 한 公 開 會 議 에서 多 數 票 를 얻은 者 를 當 選 者 로 한다.3 大 統 領 候 補 者 가 1 人 일 때에는 그 得 票 數 가 選 擧 權 者 總 數 의 3 分 의 1 以 上 이 아니면 大 統 領 으로 當 選 될 수 없다.4 大 統 領 으로 選 擧 될 수 있 는 者 는 國 會 議 員 의 被 選 擧 權 이 있고 選 擧 日 現 在 40 歲 에 達 하여야 한다.5 大 統 領 의 選 擧 에 관한 事 項 은 法 律 로 정한다. 제68조 1 大 統 領 의 任 期 가 滿 了 되는 때에는 任 期 滿 了 70 日 내지 40 日 前 에 後 任 者 를 選 擧 한다.2 大 統 領 이 闕 位 된 때 또는 大 統 領 當 選 者 가 死 亡 하거나 判 決 其 他 의 事 由 로 그 資 格 을 喪 失 한 때에는 60 日 以 內 에 後 任 者 를 選 擧 한다. 제69조 大 統 領 은 就 任 에 즈음하여 다음의 宣 誓 를 한다. 나는 憲 法 을 遵 守 하고 國 家 를 保 衛 하며 祖 國 의 平 和 的 統 一 과 國 民 의 福 利 의 增 進 및 民 族 文 化 의 暢 達 에 努 力 하여 大 統 領 으로서의 職 責 을 誠 實 히 遂 行 할 것을 國 民 앞에 嚴 肅 히 宣 誓 합니다. 제70조 大 統 領 의 任 期 는 5 年 으로 하며, 重 任 할 수 없다. 제71조 大 統 領 이 闕 位 되거나 事 故 로 인하여 職 務 를 遂 行 할 수 없을 때에는 國 務 總 理, 法 律 이 정한 國 務 委 員 의 順 序 로 그 權 限 을 代 行 한다. 제83조 大 統 領 은 國 務 總 理 國 務 委 員 行 政 各 部 의 長 其 他 法 律 이 정하는 公 私 의 職 을 겸할 수 없다. 제84조 大 統 領 은 內 亂 또는 外 患 의 罪 를 犯 한 경우를 除 外 하고는 在 職 中 刑 事 上 의 訴 追 를 받지 아니한다. 제85조 前 職 大 統 領 의 身 分 과 禮 遇 에 관하여는 法 律 로 정한다. 1.대의정적 통치구조로서의 정부형태 정부형태는 국민의 주권에서 나오는 정부형성권에 근거하여 입법권 행정권 사법권 등의 국가권력을 권력분립주의 원리에 따라 독립한 국가기관에 배분하는 통치의 구조이다. 1) 즉 정부형태는 입법부 행정부 사법부를 일컫는 의미의 정부 의 구성 조직 및 견제 균형의 규범적 절차가 2) 국민의 기본권에 최적으로 기능 할 수 있도록 정서하는 통치의 구조이다. 3) 그리하여 정부형태는 국민의 주권에 1)G.Burdeau는 국가형태 (laformedel'état)는 국가권력형성에 따른 국가의 구분이고 정부형 태 (laformedu gouvernement)는 국가권력의 귀속에 따른 행사방법에 의한 국가내에서의 정부 의 구분이라 한다(p.146).정부형태는 치자(lesgouvernants)가 행사하는 권력의 기초인 주권(la souveraineté)에 관계되는 동시에 국가기능의 배분방식인 권력분립(laséparation despouvoirs) 등으로 전개된다(p.114). K. Hesse 역시 국가체제(Staatswesen) 내지 공화정적 국가형태 (Republikanische Staatsform)등으로 표현되는(Grundzüge,SS.89,91),국가의 정치적 통일은 과제로서 주어지는 것이지 이미 존재하는 것으로는 전제되지 않기에(S.30.),그 구체적 형성기능 이 권력분립(Gewaltenteilung)이고(S.35)개별적 기능이 입법 행정 사법 등으로 구현되어 과 제로서 추구된다고 한다(SS.285,298). 2)국민은 주권자로서(제1조제2항)그가 선출한 국민의 대표자에게 국가권력의 행사를 맡기는 대 의정을 원칙으로 하되(제67조,제41조)국가중요정책국민투표부의권(제72조),헌법개정국민투표 부의권(제103조제2항)등으로 주권을 직접 행사함으로써 대의정을 보완한다. -26-

35 기초하는 정부형성권과 기본권 실현의 관계를 특히 대의정적으로 실현하는 통치 의 구조이다. 4) 예를 들어 행정권 관련 정부형태는 그 최고행사권자인 대통령(대통 령제),내각 수상(의원내각제),대통령과 수상(이원정부제)등의 행정부구성권과 재정집 행권에 관한 통치의 구조이다. 5) 2.대통령제 정부형태의 본질 (1)대통령제의 본질 1 大 統 領 制 의 意 義 대통령제(presidentialgovernment)는 국민의 직접적 정당성을 받 은 대통령과 의회가 각각 독립하여 견제 균형을 이루는 엄격한 권력분립주의 하 에 대통령이 정부의 수반으로서 국정운영의 중심으로 정부권력을 행사하고 책임 을 지는 정부형태이다.대통령제는 기본적 양태인 미국 대통령제와 같은 대통령 중심제 또는 책임제 인 점에서 국민적 정당성 부여 기능 및 책임 추궁의 제도를 흠결하면 대통령주의제 또는 신대통령제라는 비입헌주의적 정부형태가 된다. 2 美 國 大 統 領 制 미국 대통령제는 국민의 직접적 정당성을 받은 권력의 기능적 독립(functionalindependence)과 엄격한 분립 및 기관간 견제 군형과 국민에 대한 책임이라는 제도적 상호의존(institutionalinterdependence)의 정부형태다. 6) 미합중국헌 법은 수직적 권력분할로서의 연방제(제4,5조 등)및 양원제 그리고 의회의 입법권 (제1조),정부의 행정권(제2조),법원의 사법권(제3조)등 중앙정부 기관의 수평적 권 3)정부형태는 특정 공동체의 시간과 장소에 따라 대통령제,의원내각제 및 그 절충형 등으로 나 타난다. 예컨대 G. Burdeau는 의회정(Le régime parlementaire), 의회정부(Gouvernement d'assemblée),대통령제(lerégimepresidentiel)를 예시하며(p.141,162).K.Loewenstein은 직접 민주주의,회의정부제,의원내각제 내각책임제,대통령제,집정부제 등을 제시한다. 4)대의정의 구조는 국민이 직선한 대통령이 국민의 대표자(제67조),국가원수(제66조제1항)및 행 정부수반으로서(제66조제4항)국가중요정책국민투표부의권(제72조),국회동의하의 국무총리임명 권(제86조),법률안제출권(제52조),법률안공포권(제53조)및 법률안거부권(제53조),긴급명령권, 긴급재정경제명령권(제76조)등으로 국회를 견제하고,대법원장과 대법관임명권(제104조),사면 권(제79조)등으로 법원을 견제한다.국회는 탄핵소추권(제65조),국정감사 조사권(제61조),긴급 명령권 및 긴급재정경제처분 명령의 승인권(제76조제3항,제4항),대통령 계엄선포의 통고를 받 을 권리와 계엄해제요구권(제77조제4항,제5항),대법원장 임명동의권(제104조제1항),사법에 관 한 법률제정권(제101조,제102조)등으로 법원을 견제한다.법원은 위헌법률심사제청권(제111조 제1항제1호,제107조제1항),명령 규칙 처분심사권(제107조제2항)등으로 국회와 대통령을 견 제한다. 5)한국헌법의 대통령제 정부형태에 있어서,국무총리는 행정부의 제2인자적 지위에 있는 차상급 중앙행정관청이고 또한 헌법 제95조에 따라 국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하 여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다. 그 점에서,한 국 헌법은 프랑스 제5공화국헌법의 이원정부제적 정부형태와 유사한 운영이 가능한 것이 사실 이다.하지만,정부형태의 대의정적 기반으로서의 집행부 수장인 대통령의 국민에 대한 주권적 책임의 실질화,국민의 국정 참여 양식,국민의 직선대통령제 대한 국무총리의 국민적 기반 등 이 없는 한 국무총리의 권한들은 형식화에 그치기 쉽다는 정치현실상의 한계는 프랑스식 이원 정부제의 운용을 어렵게 한다. 6)LaurenceH.Tribe,American ConstitutionalLaw,3rd ed.,vol.1,foundation press,2000,p. 124.이에 관련하여 G.Burdeau는 미합중국헌법상 권력의 이론상 동등성(l'égalité),대통령의 우 월,권력의 절대적 분할의 예외(pp.157,162)등을 든다. -27-

36 력분할로 제도화하고 있다.미합중국헌법 규정상 대통령은 대통령선거인단(538인) 에 의하여 7) 간선으로 8) 선출되나 9) 헌정 실제상 국민직선으로 간주되는 10) 정부수 반으로서 국가를 대표하는 헌법기관인 점에서 대통령 중심제 이며 또한 임기 중 의회에 법적 책임은 지지 않으나 11) 직접적 정당성을 부여한 국민에는 책임 지는 대통령 책임제 이다.1787년 미합중국헌법 7개 조항 중 처음 3개 조항은 연방입 법권,연방집행권,연방사법권 등 대통령제 정부형태의 기본 사항들을 연방제와의 관계에서 정하였다. 3 韓 國 大 統 領 制 제헌헌법은 의원내각제 정부형태를 비튼 대통령제 정부형태였 다가 제3공화국헌법에 이르러 미국식 대통령제를 가졌다가 제4,5공화국헌법은 대통령 무책임의 대통령주의제가 되었다.현행헌법은 대통령책임제에 의원내각제 가 혼재한 정부형태로서 의회 정부간 불균형적 월권적 견제로 권력의 규범적 기능 부전을 가져올 수도 있다.한국 정부형태의 당위는 대통령이 국정 운영의 책임자로 기능하도록 하되 대통령중심제의 제도 본질적 기능이 상실되지 않도록 하는 책임 추궁의 조직 체제를 갖추도록 하는 제도 마련에 있다.대통령 4년중 임제,국무총리의 지위 선택,국무위원 국회의원 겸직 문제,대통령 국회의원의 특권 제한,정당의 의회관련성 등의 헌정 제도가 그것이다.대통령제 정부형태 규 정들이 행정부 대 의회의 대립을 제도적으로 조정하여 책임을 명확히 하도록 개 정되지 않으면 예를 들어 국회의원 국무위원 겸직이(헌법 제43조 해석상)의회의 대 의정적 성격과 대통령의 직접민주정적 성격을 혼동케 하지 않고 의원내각제적 순 7)대통령선거인의 각 주별 정원은 캘리포니아주가 54인으로 가장 많고 이어서 뉴욕(33)과 텍사스 주(32)그리고 플로리다(26),펜실베이니아(23),일리노이(22),오하이오주(21)가 따른다.10명 이 상의 선거인을 가지는 주는 뉴저지(15),노스캐롤라이나(14),조지아(13),미시간(13),버지니아 (13),인디애나(12),매사추세츠(12),미주리(11),테네시(11),워싱턴(11),위스콘신(11),메릴랜드 (10),미네소타(10)등의 주가 있다.10인 미만으로는 알라바마(9),루이지애나(9),애리조나(8),콜 로라도(8),코네티컷(8),사우스 캐롤라이나(8),오클라호마(8),캔자스(6),네브라스카(5),뉴멕시코 (5),유타(5),웨스트버지니아(5),하와이(4),아이다호(4),로드아일랜드(4),메인(4),네바다(4),뉴 햄프셔(4),알래스카(3),델라웨어(3),몬테나(3),노스다코다(3),사우스다코다(3),버몬트(3),워싱 턴 DC(3),와이오밍(3)주 등의 순서로 되어 있다. 8)미국대통령은 헌법규정상으로는 간선이다.유권자의 예비선거(primary)또는 당원의 전당대회 에서(caucus,코커스는 알래스카,하와이,워싱턴,몬테나,와이오밍,유타,미네소타,아이오와, 미주리,루이지애나,버지니아 주에서 실시하고 나머지 주는 모두 예비선거를 택하고 있다)선 출된 각 당 대통령선거인후보자가 유권자의 일반선거에 의해서 상대다수표를 얻은 정당이 각 주에 배당된 대통령선거인을 완점하여(takeal,승자완점)확정된 538인(Washington D.C.3인+상 원의원 100인+하원의원 435인)으로 이루어지는 선거인단이 대통령선거일에 대통령을 선출한다. 9)대통령선거인단은 예비선거나 전당대회에서 선출된다.공직선거후보자를 추천하는 방법으로서 의 예비선거(primary election system)제도는 평당원 또는 일반 국민이 정당의 공직선거거후보 자의 결정과정에 참여할 수 있도록 함으로써 정당민주화와 참여민주주의의 증진에 기여한다. 10)미국의 유권자는 대통령선거인을 확정하기 위한 투표를 행하지만 실제로 그 투표는 대통령선 거인이 소속한 정당의 대통령후보자에게 투표한 것과 같은 결과를 보여 준다.대통령선거인은 자기가 소속한 정당의 대통령후보자에게 투표하는 것으로 예정되어 있고 이는 사실상 기속적이 라고 볼 수 있어,일종의 헌법변천을 가져오는 것이다. 11)미국 대통령제는 18세기 자연법사상과 몽테스키외적 엄격권력분립론을 기초로 당시 영국의 압제를 정당화하는 기구로 인식되고 국민에 무책임한 군주와 의회 중심의 정치체제를 혁파한 인위적 창조물이다.인민의 자유 생명 재산을 보존하기 위하여 정치공동체에 통치권을 신탁하 는 사상,무제한적 다수지배의 공포로 인한 엄격한 권력분립과 사법권 강화 등이 연방제와의 현 실적 타협으로 이루어진 것이다. -28-