문화재청청장귀중 문화재반환분쟁해결 국제사례연구 에대한최종보고서를제출합니다 년 12 월 28 일 국제문화재법연구회 연구자 연구주관기관 : 중앙대학교산학협력단책임연구원 : 이규호 ( 중앙대법대교수 ) 공동연구원 : 손경한 ( 성균관대법대교수 ) 석광현 ( 서울대

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1 2011 년문화재청용역최종보고서 문화재반환분쟁해결 국제사례연구 연구주관기관 : 중앙대학교산학협력단책임연구원 : 이규호 ( 중앙대법대교수 ) 공동연구원 : 손경한 ( 성균관대법대교수 ) 석광현 ( 서울대법대교수 ) 송호영 ( 한양대법대교수 ) 이준형 ( 한양대법대교수 ) 이재경 ( 건국대법대교수 ) - 1 -

2 문화재청청장귀중 문화재반환분쟁해결 국제사례연구 에대한최종보고서를제출합니다 년 12 월 28 일 국제문화재법연구회 연구자 연구주관기관 : 중앙대학교산학협력단책임연구원 : 이규호 ( 중앙대법대교수 ) 공동연구원 : 손경한 ( 성균관대법대교수 ) 석광현 ( 서울대법대교수 ) 송호영 ( 한양대법대교수 ) 이준형 ( 한양대법대교수 ) 이재경 ( 건국대법대교수 ) - 2 -

3 < 목차 > 제 1 장연구목적및필요성 제 2 장연구내용및방법 제 3 장미국에서문화재반환분쟁해결국제사례 제 4 장독일에서문화재반환분쟁해결국제사례 제 5 장오스트리아에서문화재반환분쟁해결국제사례 제 6 장영국에서문화재반환분쟁해결국제사례 제 7 장프랑스에서문화재반환분쟁해결국제사례 제 8 장결론 참고문헌 - 3 -

4 제 1 장연구목적및필요성 ㅇ문화재환수와관련하여미국, 영국, 일본, 독일, 프랑스등주요국 가의판례를분석함으로써향후문화재환수시긴요한근거자료로 활용할필요가있음 ㅇ정부간문화재환수의한계를인식하고, 외국으로불법반출되거나 도난된문화재의환수를위한제반법적근거를제시할필요가있 음. ㅇ그러한목적을수행하기위하여문화재환수관련외국분쟁사례의 연구필요성은배가됨

5 제 2 장연구내용및방법 제 1 절연구내용 ㅇ미국, 일본, 독일, 오스트리아, 프랑스, 영국등을중심으로외교 적 정치적으로해결된사례, 국내소송및중재로해결된사례로구분하여 제시함. ㅇ외교적 정치적으로해결된사례는다음 4가지에따라분류하여제시함. - 외국군점령또는식민지배당시이전된문화재 - 전시이전된문화재 - 도난또는불법반출등불법거래문화재 - 국가분리에따른문화재 ㅇ국내소송및중재로해결된사례는다음과같이 2 가지로분류 하여제시함 - Common law 국가와 Civil law 국가의문화재분쟁사례 ㅇ유태인문화재분쟁사례의경우, 1943년런던선언조치이행, 1998년워싱턴회의원칙등지역적 다자적이니셔티브가형성되고있어별도분석실시 ( 분석대상은관할법원을기준으로제2 차세계대전승전국, 패전국, 중립국등으로구분하여제시함 ) 제 2 절연구방법 ㅇ각카테고리별로분석실시 ㅇ국내법 ( 공법, 사법 ) 소송이나중재로해결된경우, 준거법및관 할법원결정, 소의이익, 시효등일반적쟁점에대한사전검 - 5 -

6 토실시 ㅇ사례분석은사실관계, 쟁점사항, 당사자주장내용, 해결과정, 적용 법률및법리등을중심으로실시 - 6 -

7 제 3 장미국에서문화재반환분쟁해결국제사례 I. 의의 우리나라가일제강점기, 미군정및한국전쟁등격동기를거치면서우리문화재중외국으로도난되거나밀반출된것이많다. 그당시우리국력으로는도저히우리문화재를보호할만한위치에있지도않았기에우리문화재가외국으로도난되거나밀반출되는것을방지하지못하는안타까운상황이전개되었다. 2011년현재미국내우리문화재의현황을살펴보면, 124개처에 21,736건 37,972점이있는것으로확인되었다. 1) 미국내우리문화재의주요소장처, 소장건수및소장점수는 (i) 워싱턴의회도서관의경우 451건 2,943점, (ii) 워싱턴스미소니언자연사박물관의경우 2,780건 5,340점, (iii) 메트로폴리탄박물관의경우 445건 572점, (iv) 보스턴미술관의경우 828 건 1,065점, (v) 하버드대학교새클러박물관의경우 587건 636점, (vi) 호놀룰루아카데미미술관의경우 813건 853점, (vii) 시카고미술관의경우 164건 183점, (viii) 시카고필드자연사박물관의경우 700건 971점, (ix) 버클리대학교동아시아도서관아샘문고의경우 994건 4,168점, (x) 피바디박물관의경우 1,348건 1,516점, (xi) 필라델피아미술관의경우 335건 425점, (xii) LA카운티박물관의경우 433건 647점등이다. 미국내우리문화재의경우, 만국박물관회이후조선정부가외교적인우호증진의일환으로기증 ( 시카고박물관및보스턴박물관의경우 ) 한경우도있고부호들이관상용으로구입 * 중앙대학교법학전문대학원교수 법학박사. 1) 국립문화재연구소, 국외소재한국문화재목록, 2011 년 2 월 ; ( 방문일자 : 2011 년 10 월 20 일 )

8 한문화재도있으며, 1940 년대후반부터 1950 년대초반사이에우 리나라에서도난되어미국으로반출된 문화재도있을것이다. 본고 는 1940 년대후반부터 1950 년대초반사이에우리나라에서도난되 어미국으로반출된국유문화재의환수를위하여미국연방도품법을 중심으로살펴보고우리나라의관련법제도고찰하기로한다. II. 미국연방도품법 (National Stolen Property Act: 이하 NSPA" 로 표시 ) 의개관 1. 서설 미국의경우, 미국내소재외국문화재는도품이나불법반입재산과관련된연방법에따라형사소송의대상물이되어왔다. 이러한경우에는외국정부가아니라미국연방정부가고소인 (claimant) 이된다. 2) 그문화재의기원국으로의반환은다음의순서로행해진다. 즉그문화재의반환은일단미국정부가미국내소재외국문화재를압류하여몰수한다음, 외교적경로를통해그문화재의기원국으로이전하는형태로이루어진다. 3)4) 2) U.S. v. Hollinshead, 495 F.2d 1154 (9th Cir. 1974) ( 중심주 ( 中心柱 ) 의과테말라로의반환사건 ); U.S. v. Swetnam, Indictment CR RG (C.D. Cal. Nov. 1988); U.S. v. McClain, 545 F.2d 988 (5th Cir. 1977); U.S. v. Pre-Columbian Artifacts, 845 F. Supp. 544 (N.D. Ill. 1993) ( 미국연방정부는미국연방관세청이피고인으로부터압수한 1929 년 6 월이전의유물에대하여누가권리를가지는지여부를판단하기위해경합권리자참가의소를제기하였다. 왜냐하면그유물들은과테말라법을위반하여과테말라로부터도난당한것이어서연방도품법 (18 U.S.C.A ) 위반에해당하기때문이다.); U.S. v. An Antique Platter of Gold, 991 F. Supp. 222 (S.D. N.Y. 1997), aff'd, 184 F.3d 131 (2d Cir. 1999) ( 이태리문화재법에의거하여이태리가청구한 5 세기유물에대한연방정부의몰수사건 ); U.S. v. Aleskerova, 300 F.3d 286 (2d Cir. 2002) ( 미국연방도품법에따른도품의점유 (18 U.S.C.A. 2315), 도품의소지, 도품의은닉및판매의공모 (18 U.S.C.A. 371) 에대한유죄판결사건 ); See cf. Government of Peru v. Johnson, 720 F. Supp. 810 (C.D. Cal. 1989), aff'd, 933 F.2d 1013 (9th Cir. 1991) ( 이사안에서민사소송의피고들은자발적으로확인되지않은숫자의유물을반환하였고, 형사소송의피고인은페루정부에거의 22 점의유물을반환하였다 ). 3) Jessica L. Darraby, 1 Art, Artifact, Architecture and Museum Law 6:133 (2010). 4) Jessica Eve Morrow, Note, The National Stolen Property Act And the Return of Stolen Cultural Property to Its Rightful Foreign Owners, 30 B.C. Int'l & Comp. L. Rev. 249 (2007)

9 2. NSPA 의내용 (1) 의의 미국은타국의문화재를유통하는시장이잘발달된국가에해당한다. 5) 따라서미국에서문화재관련논쟁은 NSPA 6) 와발굴문화재에관한외국법사이의관계에초점을두는경향이있다. 7) NSPA에따르면, 사기에의하여도난, 횡령또는취득된물품인것을알면서주간 ( 州間 ) 또는국제적상거래에서최소한 5000달러이상의값어치가있는물품을운송및소지하는경우에이를형사처벌하고있다. 8) NSPA를위반한경우에벌금또는금고 (imprisonment) 에처하거나병과할수있다. 9) 즉미국연방법률제18편제2314조 10) 에따르면, 연방도품법 (NSPA) 에따라절도죄가성립하기위해서는다음의요건을충족하여야한다. (1) 해당물품이도난당한것이라는사실을알고있어야한다. (2) 그물품이주간또는국제적상거래에의해운송되었어야한다. (3) 그물품의가액이 5000달러이상이어야한다. 라고규정하고있다. 발굴문화재법 (Found-in-the-ground laws) - 통상고고학적문화 유산이풍부한국가에서채택한법 - 은특정국가에소재하는모든 문화재가허락없이다른국가로이동하였을경우에그국가로반환 5) Andrea Cunning, U.S. Policy on the Enforcement of Foreign Export Restrictions on Cultural Property & Destructive Aspects of Retention Schemes, 26 Hous. J. Int'l L. 449, 455 (2004). 6) 18 U.S.C (2000). 7) Adam Goldberg, Comment: Reaffirming McClain: The National Stolen Property Act and the Abiding Trade in Looted Cultural Objects 53 UCLA L. Rev. 1031, 1035 (2006). 8) 18 U.S.C., at 2314; Leo J. Harris, From the Collector's Perspective: The Legality of Importing Pre-Columbian Art and Artifacts, in The Ethics of Collecting Cultural Property 155, 161 (Phyllis Mauch Messenger ed., 2d ed. 1999). 9) 18 U.S.C ) 18 U.S.C

10 (repatriation) 되어그국가에소재하여야한다고규정하고있다. 11) 이러한법들은미발굴문화재, 비보호지또는사유지에소재하는문화 재 12) 및개인이소장하는문화재 13) 에대한국가소유권을주장하는 의제적소유 (constructive possession) 이론에의존할수있다. 후술 하는바와같이 McClain I 사건판결에서피고들이멕시코영토내에 서피고가사인으로부터문화재를취득하였거나사유재산에서그문 화재를발견할가능성또는확률이존재함에도불구하고멕시코정 부는 1926 년 6 월이전시대의특정유물의국유를주장하였다. 14) 전통적인의미에서다투어지지않은권원을가진주지 ( 周知 ) 의소유 자가문화재를도난당한후그문화재가미국내로반입된경우에는 NSPA 를적용하게된다는점에는이론의여지가없다. 15) 그럼에도 불구하고특정통계에따르면, 그러한고전적의미의도난은예술품 의불법거래의약 10% 에해당하고문화재도난의상당수는외국의 발굴문화재법에반하여직접도굴된문화재에해당한다고한다. 16) 1970 년대이래미국법원은두번째유형에해당하는도굴관련청 구에대해 NSPA 를적용하였다. 이두번째유형의사건에적용된 법리는 United States 대 McClain 사건판결이라는초창기의두사 례 (McClain I 사건판결및 McClain II 사건판결 17) 을토대로한것으 로서 McClain 법리로알려져있다. 미국법원이외국의발굴문화재법에위반하여취득된문화재에 NSPA 를적용하여야하는지여부는곤란한문제를야기한다. 그러한 곤란한문제는대체적으로 NSPA 가 도난 이란개념을확정하지아 11) William G. Pearlstein, Claims for the Repatriation of Cultural Property: Prospects for a Managed Antiquities Market, 28 Law & Pol'y Int'l Bus. 123, 128 (1996). 12) Patty Gerstenblith, The Public Interest in the Restitution of Cultural Objects, 16 Conn. J. Int'l L. 197, 228 (2001). 13) United States v. McClain (McClain I), 545 F.2d 988, 994 (5th Cir. 1977). 14) Id. 15) Art Law Handbook 410 (Roy S. Kaufman ed., 2000). 16) Jennifer Sultan, Combating the Illicit Art Trade in the European Union: Europol's Role in Recovering Stolen Artwork, 18 Nw. J. Int'l L. & Bus. 759, 765 (1998). 17) United States v. McClain (McClain II), 593 F.2d 658 (5th Cir. 1979); McClain I, 545 F.2d at

11 니하고 도난 문화재의불법거래 (trafficking) 를금지한다는사실로부터발생한다. 따라서핵심쟁점은외국의발굴문화재법에의하여청구된문화재가미국법에따라인식될수있는의미에서 소유된 것인지여부다. 이와관련하여두갈래의견해가현재미국내존재한다. 이러한외국의발굴문화재법을물리적소유와동일시하는것은국제적으로대량규모로존재하는불법약탈을멈추게하기위하여필요하다고주장하는학자가있다. 18) 반면에 McClain 법리는미국법원이외국법을부당하게집행하도록강요하고, 중요한판례법과헌법률을회피하며문화재의자유거래에관한미국정책을위반한다고주장하는이도있다. 19) (2) 외국발굴문화재법과의관계 전통적인의미의도난예술품에관한청구는 (i) 횡령 (conversion), (ii) 동산점유회복 (replevin) 또는 (iii) 선의의매수인도적법한소유자에대항하여재산에대한권원을취득할수없다고판시한판례법상원칙과관련이있다. 20) 하지만암시장의대부분은전통적인의미의도난미술작품이아니라외국의발굴문화재법에위반하여취득한문화재에해당한다. 21) 고고학적가치가있는문화재가풍부한대다수의국가는이러한법 을채택하였다. 그국가들은발굴문화재법을통해일반개인이문화 재의취득, 소유및거래하는것을제한하고있는데, 이는국제예술 품시장에대하여잠재적으로광범위한영향을미친다. 18) Gerstenblith, supra note 12, at ) Charles De Visscher, International Protection of Works of Art and Historic Monuments, in U.S. Dep't of St., Documents & State Papers 821, 823 (June 1949), reprinted in John H. Merryman & Albert E. Elsen, Law, Ethics, and the Visual Arts 214 (4th ed. 2002). 20) Pearlstein, supra note 11, at ) See, e.g., Austria v. Altmann, 541 U.S. 677 (2004)

12 발굴문화재법 (Found-in-the-ground laws) 은약탈로부터고고학적인장소를보호하고문화재유통시장이활성화된국가의구매자에게문화재가유출되는것을방지함으로써문화재의물품에화체된기원국의문화적유산을보존하는궁극적인목적을달성하고자한다. 22) 일반적으로이러한법은문화재의 (1) 반출제한및 (2) 국유선언이라는두가지요소로이루어져있다. 예컨대엘살바도르, 그리스, 이태리및터키는반출제한및국내소재문화재의보호에있어국유선언양자를모두채택하고있다. 23) 반출제한은특정국가로부터문화재의무단이전을금지한다. 국유선언은그영토내에소재하는모든문화재에대한소유권을국가에귀속시킨다. 24) 예컨대 McClain I 사건판결에따르면, 고고학적 예술적 역사적기념물에관한멕시코연방법 (Mexico's Federal Law on Archaeological, Artistic and Historic Monuments 은동산및부동산에해당하는고고학적기념물이양도불가능하고취득시효로취득할수없는국가의재산이라고규정하고있다고판시하였다. 그리고 United States v. Schultz 사건판결 25) 에따르면, 이집트법률제117호는 1983년이후이집트에서발견된모든고대유물이이집트정부의재산이라고규정하고있다고판시하였다. 최초의발굴문화재법은 15세기로거슬러올라간다. 교황비오 2세는교황령지역내토지소유자가역사적의미가있는발굴물을보고하도록요구하였고최초거절권을유보하였다. 26) 하지만 20세기가될때까지발굴문화재법을제정하거나지속적으로집행할국가는거의없었다. 예컨대멕시코는 1897년쯤문화재를국유로하려고시도하 22) Pearlstein, supra note 11, at ) Alexi Shannon Baker, Selling the Past: United States v. Frederick Schultz, Archaeology, Apr. 22, 2002, ( 방문일자 : 2011 년 10 월 1 일 ). 24) McClain I, 545 F.2d at 1000; United States v. Schultz, 333 F.3d 393, 396 (2d Cir. 2003). 25) Schultz, 333 F.3d at ) Peter K. Tompa, Ancient Coins as Cultural Property: A Cause for Concern?, 4 J. Int'l Legal Stud. 69, 76 (1998)

13 였으나 1972년에이르러서야완전히국유화하게되었다. 27) 즉 McClain I 사건판결에따르면, 1897년, 1930년, 1934년및 1972년입법된멕시코문화재법을분석한다음, 1972년이전까지는 1926년 6월이전시대의유물의국유를명백히확립하지못했다고판시하였다. 그리스는 1932년에모든문화재및해양발굴물의국유를선언하였다. 28) 이집트는 1983년이후이집트국내에서발견된모든고대유물이이집트정부의재산이라고규정하고있고, 집행을보장하기위하여 고대유물관리경찰 (antiquities police) 을유지하고있다. 29) 알제리, 아르헨티나, 벨리체, 볼리비아, 브라질, 칠레, 코스타리카, 엘살바도르, 과테말라, 아이티, 이태리, 요르단, 쿠웨이트, 레바논, 라이베리아, 모리타니, 니카라과, 나이지리아, 파나마, 탄자니아, 튀니지, 터키및베네수엘라도발굴문화재법을현재채택하고있다. 30) 발굴문화재법은그법을제정한국가내의문화재를보호하는데기여할수있으나반드시중대한국제적효과를야기하는것은아니다. 이러한결과는특정국가의법원이다른국가의형사법에기초한청구를집행할수없다는국제법의본질적인특성으로부터비롯된다. 31) 예컨대다른국가가형벌적법규를통해문화재의반출행위에대해제재했던경우에도미국은일반적으로문화재의반입과소유를형사적으로제재하지아니한다. 32) 다시말하면, 프랑스문화재반출법에따라프랑스로부터반출하는것이불법이었더라도미국내로프랑스그림을합법적으로반입할수있다. 33) 따라서횡령을이유로한소나동산점유회복청구의소에있어권리근거사실 (prima facie 27) McClain I, 545 F.2d at ) Baker, supra note ) Schultz, 333 F.3d at ) Pearlstein, supra note 11, at 124 n.5. 31) John Henry Merryman, The Retention of Cultural Property, 21 U.C. Davis L. Rev. 477 (1988), reprinted in John Henry Merryman, Thinking About the Elgin Marbles: Critical Essays on Cultural Property, Art, and Law at 122, 129 (2000); see also Gerstenblith, supra note 12, at ) McClain I, 545 F.2d at ) Merryman, supra note 31, at & 127 n

14 cases) 이부존재하는경우에는외국은미국내에서문화재를회복하고자하는경우에활용할수있는방안이거의없다. 이러한관계로현재미국은볼리비아, 콜롬비아, 캐나다, 키프로스, 엘살바도르, 과테말라, 온두라스, 이태리, 말리, 니카라과및페루등여러국가와일정유형의문화재의반입을금지하는양자간협정을체결하였다. 34) NSPA는다른국가들이도난문화재를회복할수있는대안을제공하고있다. 1939년연방의회를통과한 NSPA의입법취지는주및지방집행공무원의관할을회피할시도로범인이주경계선을넘어도품을반출하는것을막기위한것이었다. 35) NSPA는도품의운송및점유 (possession) 에형사적제재를가하지만 도난 의개념을정의하지는않았다. 이와관련하여외국의발굴문화재법에위반하여문화재를취득하는것이 NSPA을토대로한청구를야기하는지여부가문제된다. 이쟁점은다툼의대상이된문화재에대하여국유를주장하는국가가그문화재를물리적으로점유하지아니한경우에특히곤란한문제를야기한다. (3) 미국연방문화재협약이행법 (Cultural Property Implementation Act; 이하 CPIA" 로표시 ) 과의관계 1970년유네스코협약은가입국이다른가입국의문화재법을집행하기위하여이협약을체결할것을예정하고있고반환요청국이다른가입국의법원에서문화재법을집행하도록허용함으로써외국에서환수를요청할수있도록하고있다. 36) CPIA는 1970년유네스코 34) Kurt G. Siehr, Globalization and National Culture: Recent Trends Toward a Liberal Exchange of Cultural Objects, 38 Vand. J. Transnat'l L. 1067, 1077 (2005). 35) Spencer Simon, The Economic Espionage Act of 1996, 13 Berkeley Tech. L.J. 305, 306 (1998). 36) Tompa, supra note 26, at

15 협약에따른미국의의무를이행하는법률이다. 하지만이법은일정한상황에서만미국이외국문화재의반입제한을확립하고있다. 37) 1970년유네스코협약가입국인다른국가는지정된범주에속하는고고학적자료및인종학적인자료에대한반입제한을실시하도록미국에요청할수있다. 38) 하지만 CPIA는 (i) 약탈로인하여반환요청국의문화재가위험에직면하였다는사실, (ii) 반환요청국이그문화재를보호하기위한조치를취하였다는사실, (iii) 반입제한이필요하고반입제한이그문제를다루는데효과적일것이라는사실, (iv) 그반입제한이국제사회의보편적인이익에부합한다는사실 39) 을입증한경우에만소를허용하고있다. 그러한입증없이는 CPIA 에따르더라도당사국의박물관이나그밖의공공기관의목록으로기록하지아니하는한, 문화재의반입을금지하지아니한다. 40) Schultz사건판결에서피고는 CPIA가 NSPA와 McClain 법리에우선적용된다고주장하였다. 피고는연방의회가미국이외국문화재의반입을제한하는유일한체계를마련하기위하여 CPIA를입법한것이라고주장하였다. 41) CPIA가 NSPA와 McClain법리에우선적용된다는견해는 McClain 법리에대한비판론자에의해지속적으로제기되었다. 42) 하지만그러한 CPIA 우선적용설은다음과같은반론에직면하게된다. 우선, CPIA의법문은 NSPA에대한우선적용을명시하지않았다. 오히려, CPIA의입법과정은미국연방의회가기존의연방법에우선적용하거나그법을개정하고자 CPIA를입법한것이아니라는점을 37) Schultz, 333 F.3d at ) Patty Gerstenblith, The McClain/Schultz Doctrine: Another Step Against Trade in Stolen Antiquities, Culture Without Context (Illicit Antiquities Research Ctr., Cambridge, U.K.) Autumn 2003, at ( 방문일자 : 2011 년 9 월 25 일 ). 39) Schultz, 333 F.3d at 408 (citing 19 U.S.C. 2602(a)(1)(A)-(D) (2000)). 40) Merryman & Elsen, supra note 19, at ) Schultz, 333 F.3d at ) See, e.g., James F. Fitzpatrick, A Wayward Course: The Lawless Customs Policy Toward Cultural Properties, 15 N.Y.U. J. Int'l L. & Pol. 857, (1983)

16 명백히하였다. 43) 더욱이 CPIA 가미국의문화재정책을유일하게표 방한것으로서 McClain 법리를대체한다고생각하는연방상원의원들 은 CPIA 의입법이후 2 회에걸쳐 CPIA 의우선적용을강제하는새 로운입법안을제출하였으나실패하였다. 44) CPIA 의우선적용을주 장한이들조차도 CPIA가추가적인입법없이는 McClain법리에우선적용될수없다고생각하였다. 45) 그리고마지막으로 CPIA는외국문화재반입제한에관한법이고 NSPA와같은형사법이아니다. 따라서입법취지가다른관계로 CPIA의잠재적인중복은 NSPA의적용범위를제한할이유가하등없다. 46) Schultz사건판결에서미국연방항소법원이언급한대로, 문화재가체약국내가정에서도난되어미국내로반입된경우에는 CPIA가 NSPA에우선하여적용되지아니한다. 47) 이러한이유로 McClain법리에대한비판론자들은미국법원이외국의문화재에대하여 NSPA 를적용하지말아야한다고주장한다. McClain법리에대한비판론자들의견해에따르면, 전통적인의미의절도가없는경우에그법리의이용은외국법을부당하게집행하면서문화재의유효한거래를제한한다고한다. 하지만, 전술한바와같이외국의발굴문화재법에 NSPA를적용하는것을반대하는주장은그근거가미약하다. 따라서 McClain법리는여전히미국내유효한법리라고보아야한다. 아래에서는 NSPA에관련된구체적인사례를열거하기로한다. III. NSPA 관련구체적인사례 1. United States v. Hollinshead 사건판결 48) 43) Schultz, 333 F.3d at 408 (quoting S. Rep. No , at 22 (1982), reprinted in 1982 U.S.C.C.A.N. 4078, 4099). 44) Fitzpatrick, supra note 42, at ) Gerstenblith, supra note 12, at ) Schultz, 333 F.3d at ) Id. at

17 미국연방법원은 1970년전까지는 NSPA가외국의발굴문화재법에따라외국의국유에속하는문화재를보호하여야하는지여부를판단할기회를가지지못했다. Hollinshead사건판결 49) 에서법원은과테말라정글에서희귀한마야인의중심주 (stele) 를발견하여여러부분으로자른다음그부분들을미국으로반입한미국인예술수집가에관한사건을다루었다. 50) 피고인들은캘리포니아중앙지구소재연방지방법원에기소되었다. 이사안은도품운반의공모및교사를이유로기소된사건이다. 미국의관련전문가는그중심주를확인한다음본국반환을요청하는과테말라공무원에게통지하였다. 51) 과테말라법은과테말라에소재하는 1929년 6월이전시대의모든문화유물의국유를확립하였기에결과적으로배심은 NSPA에의거하여도품을운송하고운송하기로공모한행위에대해 Hollinshead를피고로하여유죄평결을선고하였다. 52) 미국제9순회구연방항소법원은충분한검토없이그러한배심평결에따른판결을인용하면서항소를기각하였다. 53) Hollinshead사건담당법원은국유인지여부의쟁점에전혀초점을두지아니하였다. 미국제9순회구연방항소법원의판시내용에따르면, 연방정부는피고인들이운송물품 [ 中心柱 (stele)] 이장물이라는사실을알고있었다는사실을증명하여야할뿐이고도난당한장소를알고있었다는사실을증명할필요는없다고한다. 따라서미국연방정부는피고가도난당한장소의법을알고있었다는사실을증명할필요가없다. 즉피고인들의행동및자백에의하면피고들이 1929년 6월이전시대 48) 495 F.2d 1154 (9th Cir. 1974). 49) Id. 50) Id. at ) Id. 52) Id. 53) Id

18 의유물을과테말라로부터미국내에들여오는것이과테말라법에위반된다는사실을알고있었다는결론및그것이도난되었다는사실을알고있었다는결론에거의도달하게된다. 그리고피고인들이제1심법원판사가과테말라법상 도난 의개념 54) 에대해내린정의에대해이의하지않은경우에는모든이가과테말라법에의해금지되는사항을알고있다는추정이존재한다는법원의설시는비록오류가존재하더라도부당한것은아니라고판시하였다. 2. McClain 법리 (McClain I 사건판결및 McClain II 사건 판결 ) 외국의발굴문화재법은 United States v. McClain 사건판결 (McClain I 사건판결및 McClain II 사건판결 ) 55) 에있어보다광범위하게다루어졌다. 56) 두 McClain사건판결은미국제5순회구연방항소법원에의해선고되었는데, 1929년 6월이전시대의멕시코내문화유물을발굴하여라이선스 ( 면허 ) 또는허가없이미국으로반출한미국인피고인과관련이있다. 57) 멕시코는여러발굴문화재법에따라그물품에대한소유권을주장하였고피고인들은도품의불법거래행위로 NSPA에따라기소되었다. 58) 도품을운송하고수령하기로모의한행위로배심에의해유죄평결을받은 McClain사건판결의피고인들은두가지논거로항소하였다. 첫째, 피고인들은 NSPA에서사용되는용어인 도난당한 (stolen)" 이물리적인점유의불법박탈만을의미한다고주장하였다. 59) 멕시코는 54) 이법원의판시내용에따르면, 도난 의개념은위법하거나부정직한행위또는취득의결과로서취득하거나소지하게된경우즉특정인이의도적으로타인의허락없이또는허락의범위를벗어나서소유자로부터소유권의혜택을박탈한의사를가지고그타인의소유하는재산의점유를취득하거나그재산을소지하는경우를의미한다. 55) McClain II, 593 F.2d at 658; McClain I, 545 F.2d at ) Id. 57) McClain I, 545 F.2d at 992; McClain II, 593 F.2d at ) McClain I, 545 F.2d at

19 그러한박탈행위를주장하지않았고피고인들은오로지무단반출만을주장하였다. 이러한무단반출행위는미국법에따라형사처벌되지않는행위였다. 60) 더욱이, 피고인들은관련대상물이멕시코로부터반출된시점에 1929년 6월이전의모든유물의국유를확립하였다고판시한원심법원의판단을다투었다. 61) 미국제5순회구연방항소법원은 McClain I사건판결에서 NSPA상 도난당한 (stolen)" 이란용어의개념을분석하였다. 이법원은도품의소유자를보호하려는 NSPA의목적에부합하기위하여광의로해석하여야한다고판시하였다. 62) 그용어에대해미국내에서는승인된판례법상정의가없다. 더욱이이법원은국유선언을주권국가의특징으로서인정하면서, 외국의발굴문화재법에따라반환요청하는국유재산과보다고전적인의미에서의소유재산사이의법적구별을부정하였다. 63) NSPA는기원국으로부터반출된문화재의불법거래를규정할수있었다. 왜냐하면무단반출은궁극적으로재산에대한진정한소유자의권리의불법박탈과는다른것이아니기때문이다. 64) 그럼에도불구하고, 제5순회구연방항소법원은멕시코법이 1972년까지는 1929년 6월이전시대의유물의국고귀속을명확하게규정하지아니하였다고판단하여항소인이멕시코로부터분쟁대상물을반출한시점을판단하기위하여환송하였다. 65) 환송시에다시유죄평결을받음에따라 McClain I사건에서제시한논거와유사한이유로 McClain 사건의피고인들이항소하였다. 66) 하지만, McClain II사건에서제5순회구연방항소법원은피고인들의주장중하나만을받아들였다. 즉그것은바로모호하거나이해하기힘 59) Id. at ) Id. 61) Id. 62) Id. at (citing United States v. Turkey, 352 U.S. 407, 411 (1957)). 63) Id. at ) Id. 65) Id. at ) Gerstenblith, supra note 12, at

20 든발굴문화재법을토대로한 NSPA 상주장이적법절차상우려를야 기한다는피고인들의주장이다. 67) 그법원은그주장을수용하여 McClain I 사건판결에대해적법절차상보완장치를추가하였다. 68) 즉 그법원의판결에따르면, 외국의발굴문화재법에따라반환요청한 재산은관련된소유권선언이미국시민이이해하기에명백히충분 하지아니하는한, NSPA 에따라도난당한것으로볼수없다고판 시하였다. 69) 두사건판결을종합해볼때, McClain I 사건판결과 McClain II 사건판결은 McClain 법리의핵심을형성한다. 70) 그법리 의주된원칙은외국의발굴문화재법에위반하여문화재의점유를 취득하는것이 NSPA 에따라형사적책임을초래할수있다는것이 다. 71) 하지만, 이러한원칙에는일정한제한이따른다. 첫째, NSPA 위반은고의 (scienter) 를요건으로한다. 즉, 그문화재가도난당한 것으로볼수있기전에외국이그문화재에대해국유화한사실을 피고인이알고있어야한다. 72) 둘째, 단순히문화재의반출제한법규 를위반하는행위만으로는불법반출된재산의점유가 NSPA 위반행 위에해당하는것은아니다. 73) 다시말하자면, 외국의발굴문화재법 이문화재의국유를규정하지아니하는한, 미국내에서는집행불가 능하다. 셋째, 문화재의국유를규정한외국의발굴문화재법은그법 적효력에대해적절하게공지하기에충분한체계를갖추어야한 다. 74) 넷째, 다툼의대상이된문화재는국가소유권을주장하는국 가의영토로부터비롯된것이어야한다. 75) 마지막으로, 외국의관련 발굴문화재법의시행일이후에절도가발생하여야한다. 76) 67) McClain II, 593 F.2d 658, (5th Cir. 1979). 68) Id. 69) Id. at 670; Schultz, 333 F.3d at 411; United States v. Hollinshead, 495 F.2d 1154, (9th Cir. 1974). 70) Cunning, supra note 5, at ) Gerstenblith, supra note 12, at ) McClain II, 593 F.2d at ) McClain I, 545 F.2d at 988, 996, ) McClain II, 593 F.2d at ; Schultz, 333 F.3d at ) McClain I, 545 F.2d at ) Id. at

21 3. United States v. An Antique Platter of Gold 사건 77) 미국연방정부는미국으로의불법적인반입내지이태리로부터의불법적인반출을주장하면서고대의시실리금접시 (gold platter) 의민사적몰수 (civil forfeiture) 를구하는소를제기하였다. 이사안에서연방지방법원은다음과같이판시하였다. (i) 소유권자는원고적격을가진다. (ii) 금접시의기원국을스위스로잘못기재한관세신고서상기재는중대한허위사실의기재에해당한다. (iii) 선의취득이라는방어방법은활용할수없는방어방법이다. (iv) 금접시는연방도품법 (National Stolen Property Act) 상 도난당한 것에해당한다. (v) 증거에의하면, 금접시의반입업자는그금접시가도품이라는사실을알고있었다는사실인정을뒷받침한다. (vi) 금접시의몰수는미국연방수정헌법제 8 조를 위반하지아니하 였다. Antique Platter of Gold사건에서연방지방법원은관세법위반및 NSPA 양자에기하여금으로된고대접시의몰수 (forfeiture) 를명하였다. 78) 항소심에서제2순회구연방항소법원은몰수를정당화하기위하여첫번째논거 ( 관세법위반 ) 를수용하여항소를기각하면서 McClain 법리의쟁점은다루지아니하였다. 79) 77) 991 F. Supp. 222 (S.D. N.Y. 1997), aff'd, 184 F.3d 131 (2d Cir. 1999). 78) Antique Platter of Gold, 991 F. Supp. at , ) Antique Platter of Gold, 184 F.3d at

22 4. 기원국의소유권에기한민사소송 (1) The Republic of Turkey v. OKS Partners 사건판 결 80) OKS Partners 사건은 NSPA와관련이없는민사사건이지만법원이터키의발굴문화재법에따라터키가약탈당한옛날주화의환수를위하여소를제기할적격을가진다고규정하였다고판시함에있어 McClain법리에의존하였다. 81) 이사건에서매사추세츠주소재연방지방법원의 Skinner 판사는 (i) 터키정부가부패조직척결법 (The Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act) 에따른소송원인 (cause of action) 을기재하였고, (ii) 터키정부가매사추세츠주의소비자보호법 (Consumer Protection Act) 에따른소송원인을기재하였으며, (iii) 소멸시효가경과되지않았다고판시하였다. 82) (2) The Government of Peru v. Johnson 사건 83) 1) 항소심의판단 84) 페루정부는미국연방관세청이 Benjamin Johnson 으로부터압류한 거의 100 년이나된유물 (artifacts) 의소유권 85) 을주장하면서 80) 797 F. Supp. 64 (D. Mass. 1992). 81) OKS Partners, 797 F. Supp. at ) Id. at ) 720 F. Supp. 810 (C.D. Cal. 1989), aff'd, 933 F.2d 1013 (9th Cir. 1991). 84) Id. 85) 원고인페루정부는해당유물에대한국유의법적근거를제시하기위해 1929 년 6 월 13 일자법률제 6634 호의내용을제출하였으나연방지방법원에의해받아들여지지않았다. 왜냐하면, 외국법에대해서는소장내지답변서그밖의합리적인서면통지가있을것을요하는연방민사소송규칙제

23 Benjamin Johnson을상대로유물반환청구의소를제기하였다. 이사안에서페루정부는 Johnson이그유물을불법적으로취득 (conversion) 하였다고주장하였다. 비배심심리를거친후, 연방지방법원은페루정부가그유물이페루에서기원하였다는입증을하지못하였으므로원고청구기각판결을선고하였다. 이에페루정부는항소를제기하였다. 제9순회구연방항소법원은이항소를기각하였다. 페루정부는그유물이페루에서기원하였다는것을입증하기위해페루정부가내세운전문가인 Francisco Iriarte 박사의증언에의존하였다. Iriarte 박사는고대페루문명이현재의페루뿐만아니라볼리비아및에콰도르의국경내에있는지역까지미쳤다고증언하였다. 고대페루문명을구성하였던사람들의다수및그유물이기원하였다는지역은전술한국가내에존재한다. 페루정부는페루정부의고용인인 Iriarte박사가그유물을조사하는데 1시간만투여하였다는피항소인의항변을부인하지아니한다. 또한페루정부는 Iriarte 박사가현재의페루지역뿐만아니라여러국가의일부를포함하는고대페루의국경을포섭하는개념으로서 페루로부터 (from Peru)" 란표현을사용하였다는점을부인하지아니한다. 연방지방법원은 Iriarte 박사가자신의분야에대해전문가인점과자신의신념에정직한점을인정하였다. 또한그가페루문화유산의중요한부분인그유물을자국내로반환되도록돕는데실제적 조에반하기때문이다. 미국연방민사소송규칙제 44.1 조에따르면, 외국법에관한쟁점을제시하고자하는당사자는소장, 답변서또는그밖의합리적인서면통지서에의해통지하여야한다. 라고규정하고있다. 연방지방법원은이사건에서그법률내용의제출시점이변론이행해진이후이기때문에고려하지아니하였다 년부터 1985 년까지시행된콜롬부스신대륙발견이전시점의국유재산에관한페루법 ( 법률제 6634 호 ) 에따르면, 1929 년 6 월이전에고고학적유물을발견한경우에그유물은발견한자에게소유권이인정된다. 하지만개인이 1929 년 6 월이후에고고학적유물을발견한경우에는국가가소유권을가진다. 라고규정하고있다. 법률제 6634 호제 11 조에따르면, 개인이소유하는 1929 년 6 월이전의유물은국가역사박물관 (National Museum of History) 에서개봉되는별책 (special book) 에등록되어야한다고규정하고있으며, 별책이개봉된날부터 1 년이경과한이후에는등록되지아니한유물은국유로본다 라고규정하고있었다. 이법은 1985 년 1 월 5 일에폐지되었고법률제 호에의해대체되었다

24 인이해관계를가지고있고이러한이해관계는해당유물의기원에대한자신의결론을도출하는데필연적으로일정부분영향을미친다. 몇몇경우에 Iriarte 박사는유물이에콰도르, 콜롬비아, 멕시코또는심지어폴리네시아로부터기원하였을수있다는점을시인하면서도본사안의유물에대해서는페루의특정지역에서발견된다른유물과유사하다는점을들어그지역에서발견된것이라는견해를고수하였다. 많은다른가능성때문에제9순회구연방항소법원은그러한주관적결론에의거하여페루정부의소유권을인정할수는없다 (Government of Peru v. Johnson, 720 F.Supp. 810, 812 (C.D.Cal. 1989).). 페루정부는연방지방법원이 90여점의유물각각에대해개별적인사실인정을설시하지않은채로 Iriarte 박사의증언을완전히거부한점에있어명백한오류가있다고주장하였다. 페루정부의이러한주장은그근거가없으므로본재판부는그주장을받아들이지아니한다. 사실인정은명백한오류가없는한배제될수없다 (Fed. R. Civ. P. 52 (a)). 연방지방법원의증거에대한설명이전소송기록에비추어보아설득력이있다면항소심법원은원심법원의판사였다면증거를달리평가하였을것이라고확신하더라도그원심을파기할수없다. 증거에대해두가지가능한견해가존재하는경우사실인정자의선택은명백한오류에해당할수없다 (Anderson v. Bessemer City, 470 U.S. 564, (1985)). 사실인정이증언의신빙성에관한판단에토대를둔경우에연방민사소송규칙제52조제a항은제1심법원의사실인정을보다존중하는입장을취하고있다 (Id. at 575)

25 페루정부는각유물이현재의페루국경내에서기원하였다는입증할증명책임을부담하였다. Iriarte 박사의증언은그것을증명하기위한유일한증거였다. 페루정부는 Iriarte 박사의증언이모순되지아니한다면받아들여져야한다고잘못추측하였다. 피고에의한반대신문에서기위한유일한의증언중일부는모순된다는점을밝혀졌다. 그리고피고측은그증언의전체증거묀확정인것이라고주장하였다. 연방지방법원은 Iriarte의결론이주관적이어서그증언의신빙성을 담보할수없다고판단하였다. 각유물에대해 90 회에걸쳐설시 하지않은채로 Iriarte 박사의증언일체에대해한차례설시하였 다는사실만으로는연방지방법원의증거력에대한판단이명백한오 류에해당하는것은아니다. 2) 결론 반환이론에따르면, 페루정부는현재의페루국경내에서비롯되었다는사실을증명하였어야한다. 페루정부가그증명책임을다하지못하였다는연방지방법원의사실인정에는명백한오류가없다고본재판부는판단한다. 따라서항소는기각한다. 3) 평가 Peru v. Johnson 사건판결 86) 에서연방지방법원은미국예술품중개인 으로부터미국세관원이압류한콜롬비아이전시대의유물을페루 가회복하는것을거부하였다. 87) 86) 720 F. Supp. 810 (C.D. Cal. 1989), aff'd by unpublished order sub. nom. Gov't of Peru v. Wendt, 933 F.2d 1013 (9th Cir. 1991). 87) 720 F. Supp., at

26 비록민사사건이기는하지만, 그법원은페루가그대상물을회복할수없다고판단함에있어 McClain 법리가관련이있다고인정하였다. 페루가그대상물의기원국이페루임을입증하지못하였다고판시하면서법원은페루의발굴문화재법이문화재의국유를확정하기에는너무애매모호하다고인정하였다. 88) Johnson사건판결에따르면, 그법은사실상국내적효력이없기때문에단순히사실상반출제한으로서만기능하였고 NSPA에따라인정할수있는소유권을확립하지못하였다고판시하였다. 89) 5. 소결 미국연방법원은 McClain법리의최초확립이후에오랫동안그법리를재고려할기회가없었다. 90) 하지만, 그이후에 McClain 법리를언급한몇몇예외적인사례가존재한다. United States v. Pre-Columbian Artifacts사건에서미국일리노이주소재연방지방법원은대상물이불법반출될때까지그법이국유를선언하지아니하였더라도과테말라발굴문화재법이 NSPA상주장을위한토대를제공할수있다고판시한바있다. 91) 그리고 Peru v. Johnson사건판결 92) 은민사사건이기는하지만, 그법원은페루가그대상물을회복할수없다고판단함에있어 McClain 법리가관련이있다고인정하였다. 즉페루가그대상물의기원국이페루임을입증하지못하였다고판시하면서법원은페루의발굴문화재법이문화재의국유를확정하기에는너무애매모호하다고인정하였다. 93) 88) Id. at ) Id. at ) 845 F. Supp. 544 (N.D. Ill. 1993). 91) Id. at ) 720 F. Supp. 810 (C.D. Cal. 1989), aff'd by unpublished order sub. nom. Gov't of Peru v. Wendt, 933 F.2d 1013 (9th Cir. 1991). 93) Id. at

27 그밖에 The Republic of Turkey v. OKS Partners 사건판결 94) 및 United States v. An Antique Platter of Gold 사건판결 95) 에서 NSPA 가제한적으로다루어졌다. 전술한바와같이 OKS Partners 사건은 NSPA 와관련이없는민 사사건이지만법원이터키의발굴문화재법에따라터키가약탈당한 옛날주화의환수를위하여소를제기할적격을가진다고규정하였 다고판시함에있어 McClain 법리에의존하였다. 96) Antique Platter of Gold 사건에서연방지방법원은관세법위반및 NSPA 양자에기 하여금으로된고대접시의몰수 (forfeiture) 를명하였다. 97) 항소심 에서제 2 순회구연방항소법원은몰수를정당화하기위하여첫번째 논거 ( 관세법위반 ) 를수용하여항소를기각하면서 McClain 법리의 쟁점은다루지아니하였다. 98) 그리고 United States v. Schultz 사건 99) 에서는저명한뉴욕시예 술품중개인이자고대동양원시예술의전미중개인연맹 (National Association of Dealers in Ancient, Oriental, and Primitive Art) 의전회장인 Frederick Schultz 가도난당한이집트고대유물을운 송하고취득하기로공모한행위에대해 NSPA 에따라유죄로선고되 었다. 100) Schultz 사건판결 101) 에서 Schultz 는제 2 순회구연방항소법원이 McClain 법리를거부하도록촉구하였다. 그는여러이유로미국법에 따라고대유물이결코도난당한것이아니라고주장하였으나제 2 순 회구연방항소법원이이러한주장을받아들이지않았다. 102) 그법원 94) 797 F. Supp. 64 (D. Mass. 1992). 95) 991 F. Supp. 222 (S.D.N.Y 1997), aff'd, 184 F.3d 131 (2d Cir. 1999). 96) OKS Partners, 797 F. Supp. at ) Antique Platter of Gold, 991 F. Supp. at , ) Antique Platter of Gold, 184 F.3d at ) 333 F.3d 393 (2d Cir. 2003). 100) Schultz, 333 F.3d at 393; Cynthia Ericson, Note, United States of America v. Frederick Schultz: The National Stolen Property Act Revives the Curse of the Pharaohs, 12 Tul. J. Int'l & Comp. L. 509, 521 (2004). 101) 333 F.3d at ) Schultz, 333 F.3d at

28 은 NSPA 의문리해석상외국의발굴문화재법에위반하여취득한문 화재에 NSPA 가적용된다고판시하였다. 103) NSPA 에따라 Frederick Schultz 에대해 유죄선고한것은문화재 논쟁의불씨를다시지폈다. McClain법리는언제나예술품시장및박물관으로부터비판을받았으나, 104) McClain사건판결들과 Schultz사건판결사이의거의 30년간그러한사건은드물었으므로그법리가문화재거래에현실적인영향을미치는지여부에대해서는아마도예술품시장및박물관관계자들이불확실하게생각하였다. 105) Schultz 사건판결이후, 그러한불확실성을가시고외국소유문화재에대해 McClain 법리가확실히적용됨이증명되었다. Schultz사건판결이후, 미국박물관으로부터자국의고대유물을환수하려는이태리및페루의최근노력은한층강화되었다. 106) 뉴욕의메트로폴리탄미술관 (Metropolitan Museum of Art in New York) 및로스앤젤레스의 J. Paul Getty 박물관은소장물중분쟁대상물의기원에대해이태리공무원와의협의과정에서논란에빠지게되었다. 107) 2006년뉴욕메트로폴리탄미술관은지난 30년간취한입장을번복하여에우프로니우스의크라테르 (Euphronios Krater) 및기타약탈된유물을이태리에반환하기로서약하였다. 108) 이크라테르는 1972년에 1백만달러를주고매수한 2500년된용기다. Getty 박물관의전큐레이터이자저명한미국의고대유물전문가인 Marion 103) Schultz, 333 F.3d at ) Gerstenblith, supra note 12, at 218 & n ) Pearlstein, supra note 11, at ) See, e.g., Michael Kimmelman, Regarding Antiquities, Some Changes Please, N.Y. Times, Dec. 8, 2005, at E1. 107) See, e.g., Hugh Eakin, Italy Goes on the Offensive With Antiquities; Seeks Deals With Museums Over Disputed Objects, N.Y. Times, Dec. 26, 2005, at E1; Ralph Frammolino & Jason Felch, A Web of Deals, L.A. Times, Dec. 28, 2005, at A1. 108) Randy Kennedy & Hugh Eakin, Met Agrees Tentatively to Return Vase in '08, N.Y. Times, Feb. 4, 2006, at B

29 True는불법취득문화재의불법거래혐의로이태리에서형사공판을받았다. 109) 한편, 페루는 1911년마추피추에서미국인이취득하여예일대학교의 Peabody Museum of Natural History에기증한유물을환수하기위하여페루는예일대학교를상대로제소하겠다고위협하였다. 110) 이러한일련의최근사건은 McClain법리의적법성과효용성을재검토할때가되었음을나타낸다. 111) 이와관련하여저명한미국내수집가, 중개인및박물관이약탈문화재거래에적극적으로참여하고있다는점은논란거리를제공한다. 112)113) IV. 메사추세츠주법상사건의일례 메사츄세츠주법에따르면, 부정경쟁방지법제정내지개정이후에발생한행위에관해서만도난된회화의매도인에대한청구에대해그법을적용할수있다. 따라서그법제정내지개정이전에행해진매매시점상행위내지제3자의회화에대한청구에대해서는그법이적용되지아니한다. 114) V. 시사점 109) Frammolino & Felch, supra note ) Jane Gordon, NOTICED; A Dispute Over Peruvian Artifacts at Yale, N.Y. Times, Dec. 18, 2005, at ) Randy Kennedy & Hugh Eakin, The Met, Ending 30-Year Stance, Is Set to Yield Prized Vase to Italy, N.Y. Times, Feb. 3, 2006, at A1. 112) See, e.g., Kimmelman, supra note ) John Henry Merryman, A Licit International Trade in Cultural Objects, 4 Int'l J. Cultural Prop. 13 (1995), reprinted in Merryman, supra note 31, at 176, 188; Thomas Hoving, My Eye, Artnet Mag., June 2, 2000, available at ( 방문일자 : 2011 년 9 월 30 일 ); George Ortiz, Why It's Time for Collectors of Antiquities to Reassert the Moral and Intellectual Validity of Their Passionate Pursuit, Art &Auction, July 2003, at ) M.G.L.A. c. 93A, 1 et seq. Springfield Library and Museum Ass'n, Inc. v. Knoedler Archivum, Inc., 341 F. Supp. 2d 32 (D. Mass. 2004)

30 다수의외국은일정한문화재가사유재산이더라도국가적통제를받도록규정한법을제정하고있다. 그러한법에따르면, 일반상식으로는절도에해당하지않을수있더라도그문화재내지골동품을외국으로반출하는행위는그물품의압류뿐만아니라징역내지벌금을포함하여민형사상제재를받을수있다. 115) 모든재산은추정컨대한국가의치안권 ( 예컨대국가는무기, 담배또는주류의판매를금지하거나가격제한을부과할수있다 ) 내에있지만, 그권한은소유권과는구별할수있는것이다. 따라서반출제한은국가의국유재산임을의미하지는아니한다. 116) 하지만반출제한과국유사이의경계는언제나분명한것은아니다. 이러한까닭으로민사소송내지형사소송양자에서미국연방법원은문화재의국외반출을금하는외국법이반출제한또는국유재산법에해당하는지여부를판단하지아니하면안된다. 117) 외국의국유재산법의위반및 / 또는반출제한이또한개인사이의민사소송을유발할수도있다. 118) 우리나라의입장에서는전통적인의미로확실한소유권을증명할 115) Tajan v. Pavia & Harcourt, 257 A.D.2d 299, 693 N.Y.S.2d 544 (1st Dep't 1999) ( 절도신고에의해회화가경찰에의해압수되었더라도회화의무단반출이예상되었다는사실은압수의지속을정당화할근거다고판시하였다 ). 116) McClain, 545 F.2d at ) Government of Peru v. Johnson, 720 F. Supp. 810 (C.D. Cal. 1989), aff'd, 933 F.2d 1013 (9th Cir. 1991); U.S. v. Hollinshead, 495 F.2d 1154 (9th Cir. 1974) ( 형사사건 ; 1929 년이전의유물에대한국유를주장하는근거로과테말라법을제시하였다 ); McClain I, 545 F.2d 988 (5th Cir. 1977) ( 형사사건 ; 멕시코법은 1929 년 6 월이전의유물에대한반출제한에해당한다고판시한사례 ); Republic of Turkey v. Metropolitan Museum of Art, 762 F. Supp. 44 (S.D. N.Y. 1990) ( 터키법에위반하여도굴되어미국내로반출된메트로폴리탄미술관의소장유물을회복하기위하여터키정부가제기한동산불법점유에대한반환청구의소 ); U.S. v. Schultz, 333 F.3d 393 (2d Cir. 2003), cert. denied, 2004 WL (U.S. 2004) ( 형사사건 ; 이집트법은이집트내에서발견된골동품에대한국유재산권주장의토대다 ). 118) Tajan v. Pavia & Harcourt, 257 A.D.2d 299, 693 N.Y.S.2d 544 (1st Dep't 1999) ( 경매예정인미술작품은반출법위반을이유로이태리당국에의해압류되었다. 그압류때문에경매시미술작품의판매로생겨날수수료수입을상실하게된관계로그수수료의배상을청구하는소를제기되었다.); Jeanneret v. Vichey, 693 F.2d 259, 35 U.C.C. Rep. Serv. 75 (2d Cir. 1982) ( 마티스의미술작품이미국거주자의상속이후이태리로부터반출된다음, 스위스미술중개인에게판매되었다. 그미술중개인은로마에서그미술품을전시하였다. 반출서류가없는것을이태리당국이알게된다음, 그미술중개인이마티스미술작품의판매하는것을금지하였다. 이에그미술중개인은계약위반, 묵시적권원보증위반 (breach of implied warranty of title), 허위표시 (fraudulent misrepresentation) 를포함한이론에근거하여매도인을상대로소를제기하였다.)

31 수있는경우에는미국내에서 NSPA의적용을받는데무리가없을것이다. 또한우리나라가발굴문화재에대하여국유화하는규정을두고있는경우에는확실한소유권을증명하지않더라도물리적인소유와동일시할수있어 NSPA의적용을받는데지장이없을것이다. 따라서실체적으로는우리문화재가동산인경우에는국가가그소유권을완전히증명하는방안내지국유선언을한규정을제시하는방안중에하나를선택하여증명할필요가있다. 그리고절차적으로는우리문화재를환수함에있어외교적인채널을통해미국정부가 NSPA에따라문화재를압류및몰수하도록하여우리나라로환수하도록하는방안내지우리나라정부가미국내우리문화재소장자를상대로직접소를제기하는방안을상정할수있다. 전자의경우에는직접적으로 McClain 법리에의거하여야할것이고, 후자의경우에는 Turkey v. OKS Partners 사건판결및 Government of Peru v. Johnson 사건판결을참고로하여 McClain법리를간접적으로적용할수있을것이다. VI. 소결 - 우리법제의검토 1940년후반부터 1950년대초반에국내에서도난되어미국으로반출된국유의동산문화재의경우그것이국유란사실을증명하는것은때때로곤란한경우가많다. 그대안으로국유선언을한규정을제시하는방안을선택할수있을것이다. 1945년 8월 9일이후일본정부, 그기관또는일본인, 일본회사, 일본단체조합, 일본정부의기타기관또는일본정부가조직또는감독하는단체가직접또는간접적으로전부또는일부소유또는관리하는재산및그수입에대한소유권은 1945년 12월 6일발령법령제33호에의하여 1945년 9월 25일부로조선군정청이취득하

32 였다. 119) 이군정법령은군정법령폐지에관한법률 120) 에의해 1950 년 4 월 21 일폐지되었다. 조선총독부가소유하였던동산문화재는광복 이후 1950 년이전에조선군정청이그소유권을취득하게되었다. 하 지만, 서기 1933 년 8 월제령제 6 호조선보물고적명승천연기념물보존 령은광복이후에도우리나라에의용되었으므로, 보물등에해당하 는동산문화재는위보존령에의거하여그소유권자를확인하게되 었을것이다. 이에대한구체적인언급은후술하기로한다 년제정된국유재산법 121) 은국유재산을보호하며그취득유 지 보존 운용과그처분의적정을기하기위하여국유재산의범위, 구분과종류 관리기관과처분기관등을정하였다. 이법에따르면, 우 선국유재산은국유의부동산과대통령령으로정하는국유의동산 및권리로하고, 122) 행정재산과보통재산으로구분하였으며, 123) 국 유재산은재무부장관이총괄하되행정재산의관리는각부장관이, 보 통재산의관리 처분은재무부장관이관장하도록하였고, 행정재산의 양도나사권설정을원칙적으로금지하고보통재산의양도 출자의목 적 교환등에관한요건을정하였다. 아울러이법은국유재산의경계 사정에필요한사항을정하였고, 국유재산의대부기간 대부료등사 용 수익에필요한사항을정하였다 년 6 월에제정된국유재산법시행령 124) 제 1 조에서는 국유재산 법 ( 이하법이라한다 ) 에서국유재산이라함은국가의부담으로국유 119) 조선군정청취득일본인재산의보고급재산의경영, 점유급사용에관한건 {[ 시행 ] [ 군정법률제 2 호, , 제정 ]}. 120) [ 시행 ][ 법률제 130 호, , 폐지 ]. 121) [ 시행 ][ 법률제 122 호, , 제정 ]. 122) 1950 년제정된국유재산법제 1 조는 제 1 조는 본법에서국유재산이라함은국유의부동산또는대통령령으로정하는국유의동산및권리를칭한다. 라고규정하였다. 123) 1950 년제정된국유재산법제 2 조는 국유재산은행정재산과보통재산으로구분한다. 행정재산은좌의종류의재산을칭한다. 1. 공공용재산국가에서직접공공용에사용하거나사용하기로결정한것 2. 공용재산국가에서직접사무, 사업또는공무원의거주용으로사용하거나사용하기로결정한것 3. 영림재산국가에서삼림경영의목적에사용하거나사용하기로결정한것 4. 기업용재산국가에서경영하는기업또는기업에서종사하는자의거주용으로사용하거나사용하기로결정한것보통재산은전항규정외의일체재산을칭한다. 라고규정하였다. 124) [ 시행 ][ 대통령령제 372 호, , 제정 ]

33 로된재산및법령또는조약의규정에의하거나기부에의하여국유로된재산을칭한다. 라고규정하였고, 동시행령제2조에서는 법제1조에국유의동산및권리라함은좌에게기한동산및권리로서국유에속한것을칭한다. 1. 선박, 부표, 부잔교및부선거 125) 2. 부동산또는전호에기재한동산의종물 3. 사업소, 작업소, 학교, 병원, 연구소, 또는국가기업체기타이에준하는시설에서그용에공하는기계및중요한기구 4. 지상권, 지역권, 광업권기타이에준하는권리 5. 특허권, 저작권, 상표권, 실용신안권기타이에준하는권리 6. 주식및출자로인한권리전항제3호의사업소, 작업소, 학교, 병원, 연구소또는국영기업체기타이에준하는시설및그범위는소관부처의장이재무부장관과협의하여이를정한다. 라고규정하였다. 따라서이법시행이후동산문화재의경우에이법에의거하여국유재산으로관리될것은많지않아보인다. 1950년제정된국유재산법에서국유재산이라함은국가의부담으로국유로된재산및법령또는조약의규정에의하거나기부에의하여국유로된재산을칭한다. 같은법제5조에서는 각부처의관리에속하지아니한정부기관에소속된국유재산은재무부장관이이를관리한다. 라고규정하면서, 같은법제18조에서는 보통재산중보물고적, 명승, 천연기념물은법제5조의규정에불구하고조선보물고적명승천연기념물보존령에의하여문교부장관이이를관리한다. 보물, 고적, 명승, 천연기념물에준할것의범위에관하여문교부장관은재무부장관과협의하여이를결정하여야한다. 라고규정하여제정국유재산법은국유재산의전범위를정하기보다는재무부장관이소관할국유재산의범위를정하는데초점을두었음을 125) 부표, 부잔교및부선거의한자표기명은각각浮標, 浮棧橋, 浮船渠이다

34 시사한다. 따라서 1950년제정된국유재산법이동산문화재의국유재산화를배제하는조문으로파악해서는곤란하다. 그리고국유재산법제18조에서언급하였듯이, 서기1933년 8월제령제6호조선보물고적명승천연기념물보존령은광복이후에도우리나라에의용되었고, 1962년제정된문화재보호법부칙제2조에의해폐지되기이전까지유효하게적용되었다. 이는실로부끄러운일이아닐수없다. 이보존령제16조는 조선총독은국가의소유에속하는보물 고적명승또는천연기념물에관하여별도의규정을둘수있다. 라고규정하고있기때문이다. 해방이후에는이조문을군정법령이적용되었X소유절에는조선군정청이, 군정법령이폐지된이후에는문교부장관이의용가의소유에속하는보물 고적명승또는천연기념물에관하여별도의규정을둘수있다. 라고해석하여야할것 이다. 조선보물고적명승천연기념물보존령에따라광복이후에문화 재로지정된사례가없는것으로보아 1962년제정된문화재보호법 126) 에따라비로소문화재로지정된사례가나타났음을알수있다. 이는광복이후 1962년문화재보호법이제정되기전에문화재지정과정에서소유자가밝혀진사례가없음을시사한다. 127) 한편, 조선왕실재산에대해서는별도의법이있으나, 이또한 1950년에제정되었으므로광복이후 1950년이전에는적용될수없다. 1950년 4월제정된구왕궁재산처분법 128) 제1조는 구왕궁재산 126) [ 시행 ][ 법률제 961 호, , 제정 ]. 127) 1962 년제정된문화재보호법은 1940 년후반부터 1950 년초반까지국내에서도난당한우리문화재의경우에는적용할수없다.1962 년제정된문화재보호법 1) 에서는매장문화재로인정된물건으로서그소유자가판명되지아니한것은국고에귀속하도록규정하고있으며 ( 동법제 47 조 ), 제 52 조제 2 항에서는 국유에속하는문화재또는토지기타물건 이란표현을사용하였다. 따라서이러한점을감안하면국유재산법에서규정한 국유재산 의범주보다는문화재보호법에서언급하는 국유 의범주가더넓다는것을알수있다. 따라서문화재보호법상국유의문화재는동산문화재를모두포섭할수있다. 이문화재보호법은매장문화재에대한국고귀속은물론이고허가를받지아니하고국외로문화재를반출하는행위에대해처벌하도록규정하였다. 즉 1962 년제정된문화재보호법제 59 조는다음과같이규정하였다. 제 59 조 ( 무허가수출의죄 ) 1 허가를받지아니하고지정또는가지정문화재를수출또는국외에반출한자는 15 년이하의징역이나금고또는 150 만환이하의벌금에처한다. 2 허가를받지아니하고국보또는보물로지정되지아니한유형문화재를수출또는국외에반출한자는백만환이하의벌금또는구류나과료에처한다

35 은국유로한다. 라고규정하였고, 본법에서구왕궁재산이라함은구한국황실또는의친왕궁의소유에속하였든재산으로서구리왕직에서관리한일체의동산과부동산을지칭한다. 라고규정하면서, 같은법제2조에서는 구왕궁재산중좌의각호의 1에해당하는것은국유로써존치한다. 1. 중요한궁전의건물과대지 2. 중요한미술품, 역사적기념품또는문적 3. 기타영구보존을요하는것전항각호의범위는대통령령으로정한다. 라고규정하였다. 구왕궁재산처분법을대체하여 1954년제정된구황실재산법 129) 제1 조는 본법은구황실재산을역사적, 고전적문화재로서영구히보존관리하기위하여국유재산법과별도로구황실재산에관한사항을규정함을목적으로한다. 라고규정하였다. 그리고같은법제2조에서는 1 구황실재산은국유로한다. 2전항에서구황실재산이라함은구한국황실의소유에속하였든재산으로서구리왕직에서관리하든일체의동산, 부동산기타의권리를말한다. 3전항의재산에는그재산에따르는의무를포함한다. 라고규정하면서, 같은법제3조에서는 1 구황실재산은영구보존재산과기타재산으로구분한다. 2영구보존재산은다음각호의 1에해당하는재산으로서대통령령으로지정하는재산을말한다. 1. 중요한단, 묘, 사, 원, 전, 궁, 릉, 원, 묘와이에따르는건조물과그부지 2. 중요한미술품, 역사적기념품또는문적 3. 보물, 고적, 명승, 천연기념물 128) [ 시행 ][ 법률제 119 호, , 제정 ]. 129) [ 시행 ] [ 법률제 339 호, , 제정 ]

36 4. 전각호에유사한재산으로서영구보존의필요가있는것 3 기타재산은전항에규정한이외의일체재산을말한다. 라고규정하 였다. 위에서언급한법령을종합하면, 1940년후반에국내에서도난되어미국으로반출된국유의동산문화재에대해서는구체적으로국가가소유권자란사실을증명하여야하고, 1950년초반에국내에서도난되어미국으로반출된국유의동산문화재의경우에는국유재산법상국유재산내지구왕궁재산처분법상국유재산에해당한다는것을증명하거나이들법이적용되지않을시에는국가가소유권자란구체적인사실을증명하여야한다. 이러한증명이가능한경우에는외교적인채널을통해미국정부가 NSPA에의해형사적절차를밟도록하거나미국내우리문화재를소장하는자를상대로직접소를제기할수있을것이다

37 제 4 장독일에서문화재반환분쟁해결국제사례 I. 서설 독일과관련된매우중요한의미를지니고있는문화재 ( 예술품 ) 반환소송으로는바이마르미술관 (Kunstsammlungen Zu Weimar) 대엘리코폰 (Elicofon) 사건과멘쩰 (Menzel) 대리스트 (List) 사건이다. 이두사건은모두미국법원에서진행된사건이라는점에서공통점을가진다. 그러한점에서엄밀히는미국의판결이라고할수있지만, 그사건의배경과사실관계를보면독일의특수상황이전제된것이므로독일관련사례로분류하여볼수있다. 특히이들사건은모두나찌시대당시에중요한예술품들이약탈당하거나불법적으로반출된것으로서공교롭게도작품들이모두미국에소재하는것으로드러나게되어미국법정에서다투어지게된것이다. 따라서이사건들에대해서는독일의당시상황과미국법에대한이해를바탕으로해서살펴보아야할것이다. 미국의거의모든주에서개인소유물의회복소송시효는 2년에서 6 년으로정해져다. 그러나미술품절도에대해서는대개더긴기간이소요되는데, 그이유는미술품은은폐하기쉽고소유주가절도된작품을찾는데도오랜시간이걸리기때문이다. 이론적으로는이와관계된소송의상당수가시효의주과를이유로허용되지않아야할것이다. 그러나법에는소송시효가언제시작되는지규정되어있지않다. 따라서물건이도난당했을때시작되어야하는지, 아니면원소유주가실사등을통해물건의위치를알게되었을때시작되어야하

38 는지, 혹은원소유주가점유자에게물건의반환을요청하였는데상대방으로부터거절당했을때를기점으로시효가기산되는지가문제된다. 이와같은이유들때문에법정에서는언제소송시효가시작되는지를결정하기위한다양한접근법들이적용되어왔다. 따라서미술품시장에관련된판결사례들은원소유주에게공정한고려를위해소송시효의시작을지연시키려는특별한원칙들을발달시켜왔다. 이러한원칙들은소유권을정착시키고자하는구매자의욕구와도난된소유물을되찾고자하는원소유주의권리간에팽팽한긴장을담고있다. 이러한쟁점을담고있는것이바이마르예술품관 (Kunstsammlungen Zu Weimar) 대엘리코폰 (Elicofon) 판결이다. 한편약탈또는도난당한문화재나예술품은종종공개적으로경매회사나갤러리등의전문적인예술품취급매장을통해서유통되기도한다. 따라서예술품을공개적인市場에서선의로구매한경우에도매수인은원소유자의반환청구가있을때이에응해야하는지, 그리고그러한전문적인예술품취급매장은물건에대하여어느정도믿을만한소유권을보증해야할의무가있는지가문제될수있다. 이에관한사례가멘젤 (Menzel) 대리스트 (List) 판결이다. II. 바이마르예술품관 (Kunstsammlungen Zu Weimar) 대 엘리코폰 (Elicofon) 사건 1. 사건의개요 이사건은독일제 3 제국당시튜링엔州에바이마르예술품관에소장

39 되어있던 1499년에제작된알베르트뒤러의두작품 ( 아래사진 ) 을반환을둘러싸고독일정부와미국인사이의반환분쟁이다. 뒤러의작품은원래바이마르예술품관에소장되어있었는데, 독일이연합군의공습을피해튜링엔의한古城으로옮겨둔것을종전후미국병사들이철수하면서훔쳐간것을엘리코폰이미국에서이러한사정을모른채구입하였었다. 이후우연히뒤러의작품이엘리코폰이가지고있음이세상에알려지게되고, 이에바이마르예술품관이엘리코폰을상대로뒤러의작품의반환을요구하는소송을제기하게되고, 오랜법정공방끝에마침내법원이바이마르예술품관에게소유권이있음을인정한사건이다. Albrecht Dürer, Portraits of Hans Tucher( 왼쪽그림 ) and

40 Felicitas Tucher( 오른쪽그림 ), 年代記 - 문제의알브레히트뒤러의작품 (Portraits of Hans Tucher and Felicitas Tucher) 은 1927년까지작센-바이마르-아이제나흐大公 (Großherzog von Sachsen-Weimar- Eisenah) 의개인소장품이었음. 1927년튜링엔州와빌헬름에른스트의미망인사이의협정에의해大公의예술품콜렉션들을튜링엔州에귀속시키기로함. 튜링엔州는바이마르 (Weimar) 의영토를승계함 년히틀러는권력을이양받음 년까지뒤러의작품은튀 링엔州에속한바이마르에소재한 국립바이마르예술품관 (Staatliche Kunstsammlung zu Weimar) 에전시됨. - 당시연합군의폭격을피해당시 국립바이마르예술품관 에 전시되어있던동작품들은예술품관관장의지시로슈바르쯔부르그 (Schwarzburg) 城의안전지대로옮겨짐 년 5월 8일히틀러정권은멸망하고, 이후연합군은독일을분할통치하게됨. 이에따라 1945년튜링엔은소비에트영역으로편제됨 - 그러나미국군은 1945년 5월까지미국군은계속튜링엔지역에주둔하였었고, 연합군의계획에따라 1945년 7월에미국군은튜링엔을소비에트군에서이양함

41 - 이후 1945 년여름에바이마르, 슈바르쯔부루그에소재하는뒤러의 두작품이도난당한것으로드러남. 작품의분실은 1945 년미군의 철수와때를같이하여일어난것으로추정됨 년엘리코폰 (Edward I, Elicofon) 은미국으로귀환한현역군인으로부터 450 $ 를주고뒤러의두작품을구입함. 구입당시엘리코폰은구입한작품이뒤러의작품이라는것과그것이독일에서도난당한것이라는것을알지못한상태였음 년 9 월 21 일프랑스, 영국, 미국주둔지역에독일연방공화국 (BRD) 이설립되고, 1949 년 10 월 7 일소비에트지역에독일민주공 화국 (DDR) 이설립됨 년엘리코폰은자신이구입한두작품이뒤러의작품이라는것을알게됨, 그의친구는 2차대전당시분실한예술품에관한책을보게되었는데, 우연히분실예술품의리스트에엘리코폰이소장하는작품과같은사진이들어있음을알게됨. - 이후 1966 년독일연방공화국 (BRD), 작센 - 바이마르공작부인및 바이마르예술품관은작품의반환을요구함. 이에엘리코폰은반환을 거부함 년 1월 27일독일연방공화국은엘리코폰을상대로작품의반환을요구하는소송을뉴욕법원에제기함. 소송을제기한근거는다음과같음 (i) 작품은국립바이마르예술품관의소유로있었음. (ii) 작품은 1945년바이마르주둔지역의미군이철수하면서슈바르

42 쯔부룩성에서절취된것임 (iii) 1950년 9월 19일연합국의합동선언에의하면독일연방공화국은독일국민을대표하는유일한기관이므로독일연방공화국은작품에관한관리권과소유권을보유한다 년독일연방공화국에의해제기된소송에작센-바이마르공작부인도자신의소유권을주장하면서소송에참가하게됨. 공작부인은문제의작품들은작센-바이마르대공인남편으로부터상속받은것이라고하면서개인의소유권을주장함. - 바이마르예술품관은문제의작품들이예술품관이소장하고있던 것들이라는이유로엘리코폰에대한소송에참가하게됨 년 9월 26일뉴욕동부지방법원의미슐러 (Mishler) 판사는바이마르예술품관의소송참가를기각함. 그이유는바이마르예술품관은독일민주공화국 ( 동독 ) 의수족과같은기관 (arm and instrumentality) 인데, 당시동독은미국으로부터국가로승인되지않았기때문에소송당사자로서의능력이없다는것임 년 9 월 4 일 : 독일민주공화국 ( 동독 ) 이미국으로부터독립국가 로승인받음 년뉴욕동부지방법원은 1972년의결정을철회하고, 바이마르예술품관의소송을재개함. 바이마르예술품관은다음과같이주장함 (i) 뒤러의작품은 1945년바이마르예술품관으로부터절취된것임. (ii) 엘리코폰은동작품을절도자혹은운반책으로부터구입한것이므로그작품에대해권리가없음

43 (iii) 從前의주권국가의권리를승계한자로써, 바이마르예술품관은 작품에대한즉각적인소유권을가짐 년뉴욕동부지방법원은독일연방공화국의소송취하를승인하는한편, 공작부인의경우그녀가더이상작품에대한소유권을가지지않는다는증거와함께그녀의소를각하해줄것을요구하는바이마르예술품관의요청을승인함 년뉴욕동부지방법원은문제의뒤러작품이 1945년 7월도난당한것임을인정함. 이에따라바이마르예술품관에게작품에대한적법한권리가주어지며, 따라서엘리코폰은작품을반환할것을명함 년항소법원은뉴욕동부지방법원의판결을유지하면서, 바이 마르예술품관이작품에대한소유권을가지며, 엘리코폰은바이마르 예술품관에게작품을반환할것을확인함. 3. 항소법원판결 130) 두외국국가 ( 동독과서독 ) 간에벌어진본국가간의소송 130) 678 F.2d 1150 KUNSTSAMMLUNGEN ZU WEIMAR, Plaintiff-Intervenor-Appellee, and Elisabeth Mathilde Isidore Erbgrossherzogin Von Sachsen-Weimar-Eisenach (Grand Duchess of Saxony-Weimar), Plaintiff-Intervenor-Appellant, and Federal Republic of Germany, Original Plaintiff, v. Edward I. ELICOFON, Defendant-Appellant. Nos. 446, 535, Dockets , United States Court of Appeals, Second Circuit. Argued March 25, Decided May 5,

44 (diversity suit: 본래는미국주사이에서일어나는주간소송을뜻하는말 ) 에서, 우리 ( 재판부 ) 는외국인이소송미국시민말 ) 서 1499년에그려진알브레히트뒤러 (Albrecht Dürer) 의귀중한그림두점의소유권의결정을요청받았다. 이그림들은 1945년에현재의동독에위치한성에서도난당한이후 1966년미국인미Edward I. Elicofon 의브룩클린 (Brookly앮다. 자택에서우연히발견되었다. 그는그림을누구나볼수있게전시미국두었는데그것은그가 20년전이그림들이뒤러의것임을모른채선의 ) 는우하였기때문이었다. 일견단순미국보이는 이그림의소유주는누구인가? 라는질문에해답을구하기위해서는 19세기단순왕가시절의법에서, 현대단순사유재산법, 세계대전이후연합군의단순점령시기법, 뉴욕주법, 그리고국제법상의에현권과그림들개념에이르기까시절복잡한여행을떠나야한다. 1969년서독연방정부 (FRG) 에의해시작된이소송의원고였던작센-바이마르공작부인은이그림들이작센-바이마르대공의사유물이며그림의소유권또한남편인대공칼아우구스트에의해그녀에게주어졌다고주장했다. 독일민주공화국 ( 동독, GDR) 정부를대표해원고로참여한바이마르예술품관 (KZW) 또한이작품은공공미술품으로서동독정부에소유권이주어진다고주장했다. 엘리코폰은선의로구입하여 20년동안점유를하고있었다는점을내세워소유권을주장했다. 뉴욕동부지법판사인자콥미슐러는여러의견가운데바이마르예술품관의편을들어원고인공작부인과피고인엘리코폰의주장을기각했다. 우리는미슐러판사의철저하고섬세한논증에제시된논리를인정한다. 이에대해서는 536 F. Supp. 813 (E.D.N.Y. 1978)

45 과 536 F. Supp. 829 (E.D.N.Y. 1981) 를참조하기바란다. 본병합항소의쟁점은크게두가지이다. (1) 뒤러의그림이도난당한 1945년에그림의소유주는공작부인과바이마르예술품관 (KZW) 중누구인지, (2) 엘리코폰은원소유주의손해를바탕으로적법하게소유권을취득한것인지, 그렇다면그시점은구입당시인지혹은 1946년부터 1966년까지 20년동안연속적으로점유를한뒤인지등이다. ( 중략 ) 뒤러의그림두점은최소 1824년괴테시절부터는대대로작센바이마르대공의소유물로내려오고있었다. 이그림들은대공의미술품수집품의일부였고, 1913년경에는바이마르에있는대공미술관에다른예술작품들과전시되었다. 비록 1913년당시미술관의카탈로그가이뒤러의그림들이당시의대공이었던빌헬름에른스트의개인소유물이었다는것을입증해주진못하지만, 공작부인은이그림들이그의사유물이었고계승권자들에게계속소유권이내려왔다고주장했다. 바이마르예술품관은그와반대로이그림들이 19세기왕국법, 대공빌헬름에른스트와바이마르영지사이에서 1921년맺어진합의및바이마르영지를계승한튀링겐영지와의 1927년합의등에의해공적재산물로볼수있다고주장하였다. ( 중략 ) 엘리코폰의소유권주장은그가뒤러의그림을브룩클린에서미 국군인으로부터선의로구입한 1946 년부터그림을알아본 1966 년

46 까지계속점유해왔다는사실에기반하고있다. 뒤러의그림들은 1943년까지는튀링겐州바이마르에소재한바이마르예술품관의전신인, 주 ( 州 ) 예술품관에전시되고있었다. 이전시품들은 1943년에폭격으로부터의보호를위해튀링겐지방루돌슈타트 (Rudolstadt) 지역에있는근교슈발츠부룩성으로옮겨졌다. 이작품들은 1945년 6 월 12일부터 7월 19일사이의기간동안도난당하기전까지는그곳에있었다. 이그림들이사라진것은 1945년 7월 2일임시점령하고있던미국군이철수하고소련군으로대체되는시점과동시에일어났다. 1940년부터 1967년까지바이마르미술관의관장을역임한샤이디히 (Scheidig) 박사는성에비치된물품들을조사하던중도난사실을발견하고즉각보고한뒤그림의소재를찾기위한노력에들어갔다. 이들은여러독일미술관들과유관기관인독일관리위원회, 소련군부, 미국국무부, 도난미술품을찾는데활발했던하버드의포그독일미술관과접촉하는등노력했으나소용이없었다. 그러는동안, Sheidig 박사나미술계전반에서는알지못하는사이에, 엘리코폰은 1946년어느봄날그의브룩클린자택에찾아와독일에서사온그림이라며구매를종용한전직미국군인에게서사인이되지않은뒤러의그림들을 450달러에구입했다. 엘리코폰은이그림들을액자에넣어다른수집품들과함께자택의벽에걸어놓았다. 이후그의집에서는자선행사등많은모임이열렸고, 많은방문객들이그의수집품을관람했다. 그들중에는미술에조예가깊은사람도있었다 년 5 월, 엘리코폰은 2 차대전동안도난당한미술품들을다 룬독일책을본친구에의해이그림들이뒤러의것임을알게되었 다. 이발견은뉴욕타임즈 1966 년 5 월 30 일자전면에실렸고, 메트

47 로폴리탄미술관관계자는이를 세기의발견 이라칭했다. 이후서독정부와공작부인, 바이마르예술품관이그림의반환을청구하는소송을냈다. 바이마르예술품관의소송은 1966년 9월에있었고, 이들소송은모두기각되었다. 1969년 1월, 서독연방정부가 원래소유권을가져야하는사람혹은단체로의반환을위해뒤러그림들의소유권을보호하려는 소송을시작했다. ( 동독정부와바이마르예술품관은애초에소송제기자체도할수없었는데, 이는동독이미국으로부터공식적으로국가로인정받지못했고바이마르예술품관은동독정부의기관이었기때문이었다. 1974년이되어서야미국은동독을국가로인정했고비로소바이마르예술품관도소송에들어갈수있게되었다.) ( 중략 ) 1978년 8월 24일판결명령일에, 미슐러판사는바이마르예술품관의제청을받아들여약식판결을내리고공작부인이제기한소를기각했다. 미슐러판사는심문에서 1927년에있은협정을들어최소한그시점부터는그림은국가의소유임을명백히확정했다. ( 중략 ) 이러한처분결정으로인해이제판결이필요한소송은엘리코폰과바이마르예술품관사이의것만남게되었다. 1981년 6월 12일판결명령일에미슐러판사는엘리코폰의제청을약식판결로채택하지않고바이마르예술품관의소를받아들여재판을종결했다. 미슐러판사는이그림들이 1945년 6월 12일과 7월 19일사이에도난

48 당했고, 동독정부에게튀링겐지방과제3제국의소유권계승자격이있으며, 바이마르예술품관이동독정부를대표해이소를제기할수있는법적자격을갖춘법인임을판시했다. 가장중요한소유권문제에대해서엘리코폰은, 강탈된물품이라도 10년간소유권분쟁없이점유하고있으면선의의구매자가소유권을취득할수있다는독일의취득시효원칙하에서든, 뉴욕에서정한공소시효가지나바이마르예술품관은소를제기할수없다는논리하에서든, 이중어떤경우에라도자신이선의의소유권을가졌음을주장했다. 미슐러판사는두가지이론모두를기각했고바이마르예술품관이그림에대한법적소유권계승자라고판결했다. 판결이유 (Discussion) ( 항소법원이공작부인의주장을기각하는판결의이유에대해서는 생략 ) 엘리코폰의주장 ( 중략 ) 〇엘리코폰은방해받지않고선의로 10년이상점유한자에게소유권을주는독일의취득시효원칙에따라그가구매한뒤소유권을갖게되었다고주장한다. 미슐러판사는뉴욕의경계안에서사유재산의이전을규제하는원칙 ( 이경우는 30년간 ) 이동독정부가국경외의매매에대해서취득시효원칙을적용하는것보다중요하다고보았다. ( 중략 ) 따라서뉴욕의법이우선시되며독일의취득시효는적용되지아니하므로구매자는절도범으로부터선의의소유권을취

49 득할수없는것이다. 우리는지방법원의견해에나타난논리를대체 로인정한다. 〇엘리코폰의다른주장은바이마르예술품관이뉴욕에서정한소송시효에따라그림반환소송을할수없다는것이다. 기본적인사실은다음과같다. 엘리코폰은 1966년 10월그림을반환해달라는바이마르예술품관의요구를거절했다. 바이마르예술품관은 1969년 4월동독정부를대신해소송을제기했다. 이경우에적용되는뉴욕의소송시효는 3년이다 (N.Y.C.P.L.R. 214) 문제는시효가언제시작되는지, 즉바이마르예술품관이엘리코폰을상대로소를제기할수있는시한이언제시작되는가하는것이다. 만약에시효가시작된시점이엘리코폰이반환을거부한 1966년이라면소는적시에이루어진것이다. 그러나시효가엘리코폰이그림을구입한 1946년에시작된것으로본다면, 시효만료전제한조치가없는한 6년의시효가끝난것으로보아소를제기할수없을것이다. 미슐러판사는뉴욕법에따르면바이마르예술품관이소를제기할수있는자격이 1966년부터시작된다고보았고, 만약에시효가 1946년부터시작된다고보더라도뉴욕의법적 비 ( 非 ) 인정 의대가에따라시효가연장된다고보았다. 이는미국이 1974년까지는동독정부를인정하지않았기때문에바이마르예술품관이개입할여지를주지않았기때문이다. 우리는이결론에모두동의한다. 〇뉴욕법에의하면도난물품의선의의구입자는소유주의반환요구를거절했을때만부정행위자가된다. 거절하기전까지는구입자는법적으로점유상태에있는것으로본다. MacDonnell v. Buffalo L., T. & S.D. Co., 193 N.Y. 92, 85 N.E. 801 (1908); Gillet v

50 Roberts, 57 N.Y. 28 (1874) (conversion); Menzel v. List, 22 A.D.2d 647, 253 N.Y.S.2d 43 (1st Dept. 1964) and 267 N.Y.S.2d 804, 49 Misc.2d 300 (Sup.Ct.N.Y.Co.1966), modified on other grounds, 28 A.D.2d 516, 279 N.Y.S.2d 608 (1st Dept. 1967), modification rev'd, 24 N.Y.2d 91, 298 N.Y.S.2d 979, 246 N.E.2d 742 (1969) (conversion); Cohen v. M. Keizer, Inc., 246 A.D. 277, 285 N.Y.S. 488 (1st Dept. 1936) (replevin); Restatement (Second) of Torts, 229 (comment h); W. Prosser, The Law of Torts 84 (4th ed. 1971). 요구가실질적일때, 즉요청과거절이소송사유에있어서필요조건일때, 비로소소송시효는이요청과거절이있은후에시작되는것으로본다. 한편요구가단지절차적일때, 즉요청과거절이소송사유에필요조건이 o P원고의소송이요구이전에이루어졌을때는 N.Y.C.P.L.R. 의 206(a) 이적용되며소송시효는 요구할권리가충족되었을때 시작된다고본다. 다음을참조할것. Ganley v. Troy City Nat'l Bank, 98 N.Y. 487, 494 (1885); Frigi-Griffin, Inc. v. Leeds, 52 A.D.2d 805, 383 N.Y.S.2d 339 (1st Dept. 1976); Rossi v. Oristian, 50 A.D.2d 44, 376 N.Y.S.2d 295 (4th Dept. 1975); In re Brady's Will, 286 A.D. 672, 146 N.Y.S.2d 136 (3d Dept. 1955) ( 실질적요구 ); Dickinson v. Mayor of New York, 92 N.Y. 584 (1883) ( 절차적요구 ). 전반적인참조는 1 Weinstein, Korn & Miller, New York Civil Practice P , at (1980). 이들원칙하에서, 206(a) 는실질적요구에는적용되지않으며, 사실상 206(a) 의실제적용사례는 상당히제한적 이다. Weinstein, Korn & Miller, supra, at P at 〇요점은뉴욕에서의결정이이원칙을도난된미술품의선의의구

51 매자사례에적용하여소송사유가요구및거절이있은후에시작된것으로보았다는것이다. Menzel 대 List 사건에서항소법원은선의의구매자에대한소유주의반환요청이실질적인경우에 206(a) 는적요오디지않으며, 소송시효는구매자가소유물을반환하길거부한시점부터시작된다고보았다. Duryea v. Andrews, 12 N.Y.S. 42 (2d Dept. Genl.T. 1890) 를참조하라. 이원칙을적용하면바이마르예술품관의소송사유는엘리코폰이그림을반환하라는요구에응하길거부한 1966년 10월까지는시작되지않은것이다. 소송이소송시효 3년내인 1969년에시작되었으므로따라서제척되지아니한다. 〇엘리코폰측에서는반환소송이이루어지기전에진정한소유주가선의의구매자에게강탈된물품의 ( 반환 ) 요청을해야한다는것에는반박하지않았다. 그러나실질적인요구와절차상의요구와의차이에기반한여러가지이유를대면서소송사유는 1946년그가구입을한시점에시작되었다는의견을견지하여, Menzel 건에서낸결론을피하려고하였다. 이관점에따르면뉴욕법에의해서라도선의의구매자가진정한소유주에게잘못된행위를하기전에소송시효는시작되어끝나게된다. 우리는이같은논증을받아들일수없다. 엘리코폰측에서 Menzel 건의결론이적용되는걸반박하기위해든세가지이유를언급하겠다. 〇첫째, 엘리코폰측은 206(a) 가단순히요구이전에소송사유가존재하는것보다는요구이전에소유권이있는것으로해석하였다. 따라서바이마르예술품관측에서엘리코폰으로부터그림의소유권을받아올권리가 1946년부터존재하였기때문에소송시효는그당시부터시작된다는것이다. 한편이같은해석에대해그는어떠한권위있는출처도밝히지않았다 ( 중략 ) 이러한견해는뉴욕법에있

52 는실질적요구와절차상요구의명백한차이의골자를빼버리는것이다. 실질적요구는반환이요청되는재물의소유권을명백히갖고있는소유주에의한것이아니기때문이다. 사실상실질적요구라는것은지금현재그소유물에대한권리를갖고있지않더라도, 소송사유를갖기이전에반환을요구하고거절당하는것이다. 따라서우리는실질적요구의개념을무의미하게만들려는엘리코폰측의 206(a) 재해석시도를기각하는바이다. ( 중략 ) 〇엘리코폰측에서는또, Menzel 사례이후선고된뉴욕의판례들의타당성이의심스러우며 206(a) 이실질적요구에적용될수있다는다른결론을지지하기때문에, 소송사유는 1946년에시작되었다고주장하였다. Menzel 판례이후의것으로우리에게인용된네건의판례중단지한건만이선의의구매자와관계가있다. Stroganoff-Scherbatoff v. Weldon, 420 F.Supp. 18, 22 n.5 (S.D.N.Y.1976). 우리는 Menzel 건에반한이진술문에큰의미를부여하지않는다. 단지연방지방법원이주 ( 州 ) 법을해석하고자한불필요한노력의일환으로불필요하게각주에써놓은말일뿐이기때문이다. Federal Insurance Co. v. Fries, 78 Misc.2d 805, 355 N.Y.S.2d 741 (N.Y.Civ.Ct.1974) 의판결은분명히구별가능하다. 이것은선의의구매자판례와는다르게잘못된배달에대한사례로, 소송사유가 ( 사후 ) 요구가아닌잘못된배달시점에시작된다는것이다. 이판례에서는뉴욕주의실질적 / 절차적구별을다루고있지않으며, 같은부 ( 部 ) 의상급법원에서진행된 Menzel 사례를언급하고있지도않기때문에그타당성이의심스럽기도하다. 이와유사하게우리는 Smith v. Driscoll, 69 A.D.2d 857, 415 N.Y.S.2d 455 (2d Dept. 1979) 에대해서도큰의미를부여할수없다. 마찬가지로선의의구매자와는관련이없는이사건에서항소법원은 Menzel 사

53 건이나실질적 / 절차적차이에대한언급도없이짧은한문장으로, 하급법원이 Fries에근거해시효가끝났다는이유로횡령소송을기각한것을받아들였다. 끝으로 Al-Roc Product Corp. v. Union Dime Savings Bank, 74 A.D.2d 834, 425 N.Y.S.2d 525 (2d Dept. 1980) 에서, 법원은부정점유자에대한소송사유는부정점유에의해발생한다는, 뼈대가되는의견을진술로내놓았고, 또한이횡령소송이적시에이루어졌다고보았다. 위와같은판결들을종합해볼때우리는 Menzel 사례와그기반을이루는원칙이유효하다는결론을바꿀의향이없는바이다. 〇세번째로, 엘리코폰측에서는 Menzel 사례의원칙이선의의구매자보다절도자에게유리하기때문에폐기되어야한다고주장했다. 절도범에게는소송시효가절도시점즉시시작되는데, 선의의구매자는소유주로부터 ( 반환 ) 요구가있기까지무한정기다려야한다는것이다. 소송시효에있어서부정직한구매자는절도범과같이취급되기때문에, Menzel 원칙에의하면부정직한구매자가선의의구매자보다유리하다는것이다. 이러한주장은비정상적이다. 왜냐하면요구의원칙은애초에선의의구매자에게유리하게의도된것으로써, 본래의의도는선의의구매자가불법행위자로서법적책임을지기전에소유권에문제가있음을알려주는것이기때문이다. Gillet v. Roberts, supra, 57 N.Y. at 34. 〇우리는 General Stencils, Inc. v. Chiappa, 18 N.Y.2d 125, 272 N.Y.S.2d 337, 219 N.E.2d 169 (1966) 사건에서뉴욕항소법원이내린, Menzel 원칙이선의의구매자에비해절도범이나부정직한구매자에게더유리하지않다는결정이설득력이있다고본다. 이 Chiappa 건에서법원은익숙한원칙인공정한금반언원칙이부정행

54 위자로하여금소송시효에의한변호를할수없게할것이고, 따라서 자기자신의부정행위라는방패뒤에만숨을수있게 된다고하였다. 272 N.Y.S.2d at 339. 그러나뉴욕법이때로는절도범이나부정직한구매자에게유리하다하더라도우리는뉴욕법을언급하거나개선시키기보다는바로적용할의무가있다. 엘리코폰측에서제기한두가지원칙, 소유주의인지여부에상관없이소송시효가돌아가게허용하는것과요구가있을때까지선의의구매자에게라도무한히책임을부과하는것중에서, 우리는뉴욕이후자를선택했다는것에만족하는바다. 그러므로우리는소송사유는 1966년에발생했고소송시효도그때까지시작하지않았다는입장을견지한다. ( 중략 ) ( 중략 ) 〇그런이유로우리는 KZW 가그림의소유권을가진다는지방법원 의판결에동의하며아래의판결문이발효되기를주문하는바다. 4. 시사점 - 바이마르예술품관대엘리코폰사건은통하여다음과같은법률 적쟁점을추출할수있고, 그에대한뉴욕항소법원의판결의설시를 통하여다음과같은해답을얻을수있다. 〇과거개인소유의예술품이국가에귀속되고이것이국립의박물관또는미술관에배치되어그박물관또는미술관이소장중에도난되어해외로반출된경우에누가소송의당사자가될수있는가? 즉국가가소송의당사자이어야하는가, 아니면국립의박물관또는

55 미술관도소송의주체가될수있는가? 상기판결에의하면국립의박물관또는미술관이소송주체가될 수있음. 같은논리라면지방자치단체가설립한공립의박물관또는 미술관도직접소송주체가될수있을것임. 〇국가로승인되지아니한지역의단체가제기한문화재및예술품 에대한소송은어떻게처리되는가? 신생국이등장하게되면국가승인을통해정식국가로인정되는데, 아직국가승인을받지못한지역의단체나기관이제기한소송에대해서는당사자능력을인정할수없어서각하될것임. 다만소송계속중에그러한지역이국가로승인받게되면소송주체에대한하자가치유되어적법한소제기로인정될수있음 〇절도로판명된예술품에대해서善意取得이성립될수있는가? 즉절취된예술품임을모르고이를매수한자는그예술품에대해 선의취득을이유로소유권을주장할수있는가? 우리민법은원칙적으로도품에대해서도선의취득을인정하고있지만, 도품및유실물에대해서는소유자가 2년내에반환을청구할수있다 ( 제249조, 제250조 ), 이에반해독일민법에서는도품, 유실물및점유이탈물에대해서는선의취득일인정하지않는다 ( 제935 조 ). 또한본판결에서알수있는바와같이미국법에서도도품에대해서는선의취득을인정하지않는다. 〇예술품에대한소유물반환청구소송을제기할수있는出訴其間

56 ( 소송시효 ) 의기산점은언제부터로보아야하는가? 기본적으로뉴욕주의소송시효는 3년이다. 그런데그시효의기산점에대해서는 (i) 매수인이그예술품을구입한때로부터진행한다는견해와 (ii) 요청과거절의원칙 (demand and refusal rule) 에따라예술품의점유자에대한요청과그에대한거절이있은후로부터소송시효가진행된다는견해가주장될수있다. 뉴욕주법원은기본적으로 (ii) 의입장에서있다. 따라서문화재나예술품에대해서는원소유자에게유리한해석을하고있는셈이다

57 III. 멘쩰 (Menzel) 대리스트 (List) 1. 사건의개요 131) 〇에르나멘쩰부인 (Erna Menzel) 은남편과함께샤갈이그린 농부와사다리 (The Peasant and the Ladder) 라는작품을벨기에브뤼셀의한경매장에서 3,800벨지움프랑 ( 약 $150에상당 ) 에구입하였다. 그런데 1941년독일군이침입하자멘쩰부부는이그림을아파트에둔채미국으로도피하였다. 이후그림은나치의 ERR(Einsatzstab Reichsleiter Rosenberg: 로젠베르그제국별동대 ) 에의해강제로몰수되었는데, 1941년부터 1955년까지그림의행방을알수없었다. 〇 1955년뉴욕출신의펄스갤러리의소유주인펄스 (Klaus Perls) 와그의아내는파리의현대갤러리에서 $ 2,800를주고구입하였다. 펄스는구입당시그그림의행적에대해서는알지못하였으며, 단지파리현대갤러리의명성과권위를믿고서구입하였다. 〇그후펄스부부는이그림을리스트 (Albert (List) 에게 $ 4,000 를주고팔았다. 〇 1962는멘쩰부인은문제의샤갈그림이리스트가보유하고있음을알게되었다. 그녀는자신의소유권을주장하면서리스트에게작품의반환을요구하였다. 이에대해리스트가자신은선의 (good faith) 로구입하였으며, 이전의소유상태에대해서는알수없었다는이유로멘쩰부인의반환요구를거절하였다. 131) Boa Rhee Seo, Beyond Repatriation: An Analysis of Issues Related to Equitable Restitution of cultral Property(Published, A doctoral dissertation, Florida State University, 1997), pp

58 〇이에멘쩰부인은리스트를상대로 replevin소송 132) 을제기하였다. 이에대해리스트는원고의청구는시효로소멸하였다고항변하였다. 즉원고의반환청구는나찌가작품을몰수할때부터시효가개시되었거나혹은늦어도 1955년펄스부부가파리에서선의로작품을구입할당시부터개시되었다고보아야하므로, 소제기당시는원고의반환청구권은시효로소멸했다고보아야한다는것이었다. 〇이에대해법원은리스트의항변을배척하였는데, 멘쩰부인의반환청구권의시효는선의의취득자가원소유자의반환요구를거절한시점부터진행한다고판시하였다. 이에따라샤갈의그림은멘쩰부인의품으로되돌아가게되었다 : 멘젤 (Menzel) 대리스트 (List) 판결 I 〇이후법원의판결로멘쩰부인에게그림을빼앗긴리스트는그그림을구매하였던매도인펄스를상대로빼앗긴그림에대한배상을청구하는소송을제기한다. 리스트가펄스로부터그림을구입할당시의가격은 $ 4,000였으나, 리스트가펄스를상대로소송을제기한시점의그림의가치는 $ 22,500정도로평가된다. 당시펄스는작품의정당한권원에대해서보증을하였으므로이에대한배상을하여야함은인정될지라도, 이때얼마의손해를배상하여야하는가가논란이되었다. 이에대해원심은 $ 4,000을배상액으로정한데반해뉴욕항소법원은그그림의현재가치인 $ 22,500을배상하도록하는판결을내렸다 : 멘젤 (Menzel) 대리스트 (List) 판결 II 132) replevin 이란動産占有回復訴訟이라고번역되는데불법으로동산의점유를빼앗긴사람이그物자체의반환을청구할경우에이런소송형식이일반적으로이용된다 ( 손해배상을겸한청구소송을방해하는것이아니다 ). 소송결과가나오기전에그점유를보유하고싶다고생각하는당사자는일정한금액의보증서 (replevin bond) 를작성해서법원에대하여요구할수있다 ( 영미상사법사전, 대광서림, 1997, 624 면 )

59 2. 판결내용 멘젤 (Menzel) 대리스트 (List) 판결 I Supreme Court, New York, N.Y.S.2d 804 이압류동산회복소송 (replevin) 이법원과배심원에청구되었다. 원고는 1941년나치가다다르기전도망치며브뤼셀의아파트에남겨두고온마르크샤갈의그림을찾고자했다. 1941년 3월 31일경 전리품수집특수부대 (ERR) 가이그림을수거했고, 그림은 저속한유대인예술 취급을받아 안전보관 에속하는확인증을발급받았다. 멘젤부부는운좋게도망칠수있던사람들에속했다. 이들은 1941 년미국에정착해줄곧이곳에살았으며, 남편인멘젤씨는 1960 년 에사망했다. 종전후멘젤부부는그림을찾고자했으나그림이발견된것은 1962 년으로피고인알버트 A. 리스트씨의소유로되어있었다. 반환요구와거절, 그리고소송이뒤따랐다. 잘알려진미술애호가인리스트는그가그림을구입한갤러리의소

60 유주들을제 3 자피고인으로참여시켰다. 클라우스 G. 펄스 (Perls) 씨 와아멜리아 B. 펄스씨는펄스갤러리를운영하는사람들로, 마찬가 지로유명한화랑이었다. 원고는訴狀에서자신이 1932년이래로그 < 농부와사다리 > 그림의법적인소유주였으며지금당장그림을다시가져올권리를갖고있다고주장했다. 원고는소송장에서주장하길, 1941년 3월 31경 나치의괴링-로젠베르크특임대가그림을불법적으로탈취해갔으며, 독일정부나벨기에정부가이에상응하는보상을지불한적도없고원고또한전혀받은적도없다 는것이다. 1962년 11월에그림을발견한후반환요청과거절이있었다. 원고의구제요청은압류동산회복소송형식에입각해서그림을되찾거나대안으로그림의가치에해당하는 2만 5천달러를지불하라는것이었다. 이에대한답변은소장에서제기된물적주장에대해몰랐다는것으로, 이는뉴욕주의공소시효에의거해소송사유를차단시키는유리한변론이되었다. 리스트는제3자를통한소장에서주장하길, 그는 1955년 10월 14일경에매디슨거리 1016번지에위치한펄스화랑에서 4천달러를주고그림을샀으며, 그림의이름은 < 야곱의사다리 > 였고, 펄스화랑은그림의소유권이적법하고그들은이를팔수있는권한을위임받았음을보증했다고했다. ( 중략 )

61 기록상멘젤부부는 1932년브뤼셀의조르주기루화랑을통해발터슈바르젠베르크의소장품중에있던그그림을구입했고, 가격은 3800 벨기에프랑으로서 150달러정도였다. 그림은멘젤부부가 1941년도피하기까지이들의브뤼셀자택에소장되어있었다. 1941년부터 1955년까지의그림의소재는묘연하다. 펄스는 1955년 7월에파리에있는현대미술갤러리 (Galerie Art Moderne) 에서 2800 프랑스프랑을주고구입했다고증언했다. 그는또한말하길, 현대미술갤러리는뉴욕의펄스갤러리와마찬가지로파리에서가장선도적이고명성이높은화랑중하나로서, 그림을매매할때화랑들간의거래관습에의거하여소유권을보증한다는것이다. 그렇게어느정도위치에있는화랑같은경우는암묵적으로거래자체에물건이진본임과제대로된소유권이있음을암묵적으로가정한다는것이다. ( 중략 ) 배심원단은원고측에평결을내리길, 그림의명칭과설명이어떻든간에멘젤부인이무조건적인소유권을가진다고하였고, 소장에제기된대로그림이그녀의아파트에서탈취된것이맞으므로그림그자체나배심원이정한액수인 2만 2500달러의보상금이주어져야하며, 리스트는그림을반환하면서펄스갤러리에서 2만 2500달러를배상받아야한다는것이다. 이와같이도달한결론은기록에충분히의거한것이며, 이평결이 근거에반한다고물리치려는움직임은거부당했다

62 이제양도와거부움직임에관한법적인문제가남았다. 피고측변 호인들은강하게제기하려하고원고측변호인들은반대하려힘쓰 는문제들이다. 여기에는다음과같은것들이있다. (1) 뉴욕과벨기에의소송시효 (2) 원고는벨기에를떠나며자택인아파트네모든것을놔두고포기함 (3) 그림은점령군이획득하였으며소유권은전쟁을지휘하던국가에넘어갔음 (4) 그림은독일당국에의해점령세력의법행사와국민재산몰수라는방법을통해합법적으로징발되었음. (5) 피고들은그림의가치를보고선의로구입한이들임. 제3자원고들은보충요약의견을통해위 4번째항에대해서 Banco Nacional de Cuba 대 Sabbatino, 376 U.S. 398 (1964) 판례에기반하여국가행위의적용범위에대해이의를제기했다. 이들은법원이 적법한절차에따라귄위를인정받은독일당국자들에의해압수되거나징발된 1941년경의물건에대해소유권을결정할법적권한을가질수없다 고주장하면서그소유물이발견된것이예기치않은상황때문이라고하였다. 법정은이러한근거를순차적으로다룰것이다. 이문제의해결은무고한두당사자가운데한쪽은손해를져야한다는사실을볼때더욱어려운점이있다. 1. 소송시효문제는시간경과가원고가그림을강탈당한 1941 년에

63 시작되는지, 리스트가펄스에게그림을구입한 1955년부터시작되는지하는것이다. 그러나 Streit, J., Feb. 7, 1964, affd, 22 A D 2d 647 (Oct. 6, 1964) 판결에따르면이소송에서피고인들에대한변호는가능하지가않다. 변환뿐만아니라압류동산반환소송에서적법하게동산을취득한사람에대한소송사유는훔치거나빼앗는것이아니라동산반환요청을거부한것에대해제기된다. Cohen v. Keizer, Inc., 246 App. Div. 277 (1stDept.,1936) (replevin);gilletv.roberts,57n.y.28(1874)(conversion). 2. 포기는되찾으려는의도가없이자발적으로알려진권리를단념하는것으로정의된다. Collac c. Etat Serbe-Croate-Slovene [ 유고슬라비아 ], IX Recueil des Decisions des Tribunaux Arbitraux Mixtes, 195 (Tribunal Arbitral Mixte Hungaro-Serbe-Croate-Slovene, 15 Mai 1929) 를참조하라. Collac건을보면적의침입으로잠시포기한사유물에대한권리는소유주의소유권단념없이는배제되지도몰수당하지도않는다. 이사건에서멘젤부부가포기를했던것은생명을위해도망치기위해서였던만큼불법적으로강탈당한물건을포기하는것과마찬가지로자발적인것이아니었고 (cf. 형것 ; 77 C.J.S. Robbery, 1, p. 448), 그림을찾고자했던노력을볼때분명히되찾고자하는지속적인의도가있었던것이다. 따라서법정은본사건에서법적인측면의포기행위가없었던것으로본다. 3. 이압류행위를점령군에의한합법적인노획물으로볼수도없다. 굳이분류를해야한다면, 국제법과군사법에정의된약탈과노략

64 행위로분류된다. A. 노획물이란전쟁의수행에있어필요한식품, 통신수단, 교통수단등으로정의된다. 또한노획물의획득은합법적인것으로본다. 5 Hackworth, 국제법요약, 682, 689 etseq.;planter sbankv.unionbank,16wall.,83u.s.483,45(1872) 를참조하라. 1907년 10월 18일채택되어 1910년 2월 28일공표된 적대행위의개시에관해미국과다른국가들간의 1907년헤이그협약에서는노획물에대해다음과같이설명하고있다 (36 U.S. Stat [art. 53, p. 2308]). 점령군은오로지현금, 금고, 국가소유의물건, 보급창, 수송수단, 가게와재고, 그리고군사작전에쓰일수있는국가소유의동산만을획득할수있다. 히틀러정부의정의는좀더넓었으나, 여기에예술품은포함되어있지않았다. 정부가칙령을내려노획물이라규정한물품의목록을 H. A. Smith, D.C.L. 이수집하여전쟁의노획물이라는제목의논문으로정리했으며, 23 Brit. Y. B. Intl. L. (Oxford, 1946) 227, 에발표했다. 이목록은첨부된각주에제시되어있다. B. 이와다르게약탈, 혹은노략이란전쟁의수행에즉각적으로필요하지않은개인소유의물건을징발하는것을말하며이는불법적인것이다. 6. Hackworth, 403. 약탈이발생하면원소유주의소유권은소멸하지않는다. Mazzoni c. Finanze dello Stato, LII Il Foro Italiano 960 (Tribunale di Venezia, 1927); Collac c. Etat Serbe-Croate-Slovene [Yugoslavia], IX Recueil des Decisions des Tribunaux Arbitraux Mixtes 195; 6 Hackworth, 403. Mazzoni 건에서베네치아법원이진술한바가번역및요약되어국

65 제공법사례연간요약, (London, 1931) 에 쪽에실려있다. 점령지에없는시민의재산을무주물 ( 無主物 ) 또는노획물로간주해 야한다는주장은받아들여질수없다. * * * 로마법에기원하여, 전쟁중에붙잡은물건은육해공어느곳에서얻은물품과마찬가지로포획한이의것이될수있다는원칙 ( 전쟁의권리가획득의정당한이유가되기때문에 ) 은군대에필요하고적진영에속한것에적용이가능하다. 허나징발이나압류대상이되지않은사유재산의경우에는회복또는보상이이루어져야한다. 본사건에관련된물품의경우군대의필요에쓰일수없기에징발또는압류대상이된적이없는사유재산이다. 그러므로이획득은약탈행위로간주될수있을것이다. 이와유사하게, Collac 건에서도적이접근하여뒤에남겨진사유재산이자동적으로전쟁의노획물이되지는않는다는견해가나왔다. 허나일시적으로자산을포기한원주인이본인자산의소유권을포기하지않았음은확인해야할것이다. 실상, ERR부대가저지른행위는미국 (United States). 대괴링 (Goering), 6 F. R. D. 69, 120에서 공공및사유재산의약탈 로기술된바있다. 1944년 7월프랑스해변에연합군이수복작전을개시하기전, 독일의자산이노획물 ( 전리품 ) 이될수있는지의문을갖고있던 21군집단 ( 軍集團 ) 에게전시원칙에준해내려진첫명령은다음과같았다

66 독일인들은 강탈, 약탈, 노략에의해빼앗아간 사유동산에대 한권한을갖고있지않다. 23 Brit. Y. B. Intl. L *1946). 4. 이제우리는나치의행위의타당성에대해국가행위론에의거해 이법정에서이의를제기할수없다는주장에이른다. 이주제에대해미국대법원에서가장최근에나온의견에따르면, 지배적인법원칙에대한조약혹은분명한협약없이는, 상대국의행위가관습적인국제법을침해한다는불평불만이있다하더라도, 사법부는소송시점에존재가인정되는타주권국가가고유영토안에서자산을취득하는행위의타당성에대해조사하지않는다. 쿠바국립은행 (Banco Nacional de Cuba) 대사바티노 (Sabbatino), 376 U.S. 398, 428 (1964). 사바티노판례에서대법원은, 미국거주민이소유한쿠바회사의설탕을쿠바의카스트로정부가징발하기로한칙령의타당성에대해미국지방법원이조사할권한이없으며, 지방법원은쿠바의칙령을액면가그대로받아들여야한다고보았다. 대법원에서판시한바와같이, 이원칙을분석한결과는국가행위의 원칙이발동하기위해서는네가지요소의합일이이루어져야한다 는것을보여주고있다. (A) 취득은타주권국정부에의해이루어져야한다. (B) 취득은그정부의힘이미치는영토내에서이루어져야한다. (C) 그타국정부는소송시점에실체가인정되어야한다

67 (D) 취득은조약강제사항을위반하지않아야한다. 법정에서본판례에서지배원칙과관계된이같은사항들을검토한결과, 위의네가지요소중하나라도만족된것이없다는결론을단호하게내릴수있다. A. 취득은타주권국정부에의해이루어진것이아님증거로남은수령대장은 1941년 3월 31일자로 벨기에와프랑스북부군사지휘관, 군사행정사령관, 로젠베르크특수부대 (ERR) 의이름으로되어있었다. ERR이독일정부에속한것인지아닌지증거나진술같은것들이불명확한측면이있지만, 법정은자체조사과정을통해이관계의핵심에접근했다. 흔히뉘른베르크재판이라불린미 영 프 소연합국대괴링 헤스 폰리벤트로프 레이 카이텔 로젠베르크등전범에대한국제군사재판에서나온의견과판결중에, 6 F. R. D. 69 (1946) 에출판된미국측의추축국범죄기소수석변호단의 < 국제군사재판, 나치의침략모의 >( 미국정부인쇄소, 1947) 에는 로젠베르크특수부대 (ERR) 의행위에대해다음과같은명료한기술이남아있다. 피고인로젠베르크는 1940년 1월 29일에히틀러에의해국가사회주의이데올로기교육연구소장에임명되었으며, 뒤이어 로젠베르크특수부대 라고알려진조직이광범위하게작전을수행했다. 이는애초에는연구도서관을세우기위한조직이었으나점차문화재를입수하기위한프로젝트로변해나갔다. 1942년 3월 1일, 히틀러는로젠베르크에게도서관, 금고, 기관등을수색해유대인이소유한문화재등자료를압류할수있도록권한을부여하는칙령을발표했다. 소유권이명확하게성립되지않는곳에대해서도비슷한명령이내려졌

68 다. 칙령은독일군고위사령부의협조를당부했고, 로젠베르크가서부전선에서는제국지도자로서, 동부전선에서는제국장관으로서활동할수있도록하는것이었다. 이후로젠베르크의활동반경은점령국가들에까지넓혀지게되었다. 회화담당특수부대지휘관이었던로베르트숄츠 (Robert Scholz) 는 1941년 3월부터 1944년 7월까지회화담당특수부대는제국으로 29번의수송을보냈으며여기에는 137개화차분량의미술품 4174점이들어있었다 고증언했다. 숄츠의보고서는서부전선에서입수한가장가치있는미술소장품에대한 25개의그림일람표에대해언급하고있는데, 이일람표들은총통에게보고되었다. 특수부대가준비한 39권의보고서는그림, 직물, 가구, 촛대등수많은미술품의사진을포함하고있었고, 쌓아올려진소장목록의가치와중요도에대해설명하고있었다. 점령국다수에서사유재산은강탈당했고, 도서관은약탈당했으며, 개인자택들도노략질당했다. 점령당한소련영토내의미술관, 궁전, 도서관들은체계적으로약탈당했다. 로젠베르크의특수부대, 리벤트롭의특수대대, 군사령부를대표하는제국판무관등은소련사람들이갖고있던문화재와사적을압수하여독일로보냈다. 우크라이나에주재하던제국판무관은키에프와하리코프에서그림과미술품들을빼앗아동부프러시아로보냈다. 페테르호프, 차르스코예셀로, 파블로프스크의궁전에있던귀중품들또한독일로수송되었다. 제국판무관쿠베 (Kube) 는 1941 년 10월 3일로젠베르크에게보낸편지에서, 벨로루시아에서가져온미술품의가치는수백만루블에이른다고언급하기도했다. 약탈의규모는, 로젠베르크의부대가폰밀데-슈레덴에게보낸편지에서 1943년 10월한달동안만문화재를실은 40개의화차가제국으로갔다고언급하는데서도볼수있다

69 판결이기초를두고있는인용문에서나온근거는명백하고의심할 여지가없다. 1940년 1월 29일에히틀러는다음과같은칙령을내렸다. 호헤슐레 (Hohe Schule, 나치즘의교육과연구를담당하는중앙교육기관 역자주 ) 가국가사회주의이데올로기와교육연구의중심이되어야한다. * * * ERR 부대원들은원주인이 포기 하고간예술품뿐만아니라, 숨겨져있거나창고에보관되어미국으로배송될준비를하고있던예술품들까지압수했다. 로젠베르크는 1942년 6월 18일괴링에게보낸편지에서, 재산이압수당한개인및세력과의싸움에서피해를본국가사회주의당에몰수한예술품들이귀속되어야한다는견해를피력했다. 국가사회주의당이 ERR의운영자금을댔다. < 국제군사재판 1권, 나치의침략모의 >, 1097,1099,1100 ( 추축국범죄기소미국수석변호단 ; 미국정부인쇄소, 1946) 이와같은정황을볼때, 법원은타주권국가가아닌나치당의기관 인 국가사회주의이데올로기교육연구소 가그림들을압수했다고 본다. B. 취득은타정부의영토내에서이루어진것이아님 위에서보여진바와같이취득행위가타주권국가에의해이루어진 것이아니기때문에, 재산의위치가그관할권내에있었는가하는

70 것은고려할여지도없다. 독일정부가취득을한것이라고변론해보아도, 고유영토내에서이루어진일이아니기때문에무효한것이다. 그림이징발당한장소인브뤼셀은벨기에의영토였다. 1941년 3월당시는벨기에왕국의망명정부가벨기에정부로인정되고있었다. 벨기에와네덜란드정부는 국제적독립체로계속존재했다. 군사적점령자체는권한을부여하거나국가를소멸시키지않는다. 35 Am. J. Int. Law, 666, 667 (Oct, 1941). 인민이군사정복을받아들이지않는한, 자유를되찾고자하는불변의의지를어떻게든드러내는한, 그들의주권은무시당하고제한당하고망명해있다해도여전히존재하는것이다. Id. C. 제3제국은재판당시현존하지않았고미국정부가인정하는국가도아니었음제3제국은 1945년항복선언과함께패망했다. 미국무부발행물 2423호추축국의패배 45에있는독일의패배선언과연합군의최고권한인수 ( ) 를참조하라. D. 이그림의압수는미국의특별협정의무를위반한것임미국헌법은다음과같이규정하고있다 (art. VI): 헌법이나미국법에만들어지는것, 미국정부의권한아래새로맺어지는모든조약, 상위국법, 모든주의판결은반대되는것이더라도헌법혹은주법에따라야한다. 벨기에, 독일, 미국이모두당사자로가입해있는헤이그협약에서는 무력에호소하기이전에 선한관청에의지해야하고우호적인우 방에조정을신청해야한다 고규정하고있다 Convention,

71 Title II, Art. II; 32 U.S. Stat. 1779, 이와유사한조항이 1907 년국제분쟁평화처리조약에삽입된바있 다 (pt. II, art. 2; 36 U.S. Stat. 2199, 2212) 개전행위에관한협정의 1번조항에는다음과같이적혀있다. 협정을맺은당사국들은협정국가간에는그럴듯한선전포고이든조건부선전포고에대한최후통첩이든이전에명백한경고행위가없이는개전행위를시작해서는안된다는점을확인한다. 36 U.S. Stat 육전의법및관습에관한협약제 56항에서는다음과같이말하고있다. 지방당국및종교, 자선, 교육, 예술, 과학단체의자산은국가에속하더라도사유재산과같은지위를인정받는다. 이와같은기관, 사적, 예술품및과학적성과물에대한계획된압류, 파괴, 손상등은금지된다. U.S. Stat. 2309; 6 F. R. D. 69, 항과 47항의내용은다음과같다. 제46항. 가족의명예와권리, 인간의행명, 사유재산등은종교적신념과실천행위와마찬가지로존중받아야한다. 사유재산은몰수될수없다. 36 U.S. Stat 제 47항. 약탈은공식적으로금지된다. 36 U.S. Stat 물론협정은조약이며용어는호환가능하다 (5 Hackworth, 3); (1) 벨기에침입은이엄격한조약의무를어긴것이다 ( 미국대괴링, supra,at102,108.)(2) 나치점령당시만연했던약탈은 1907년헤이그협약제 56항을위반한것이다. 미국대괴링, supra,at 따라서, 어떤경우에비춰보더라도국가행위론은적용되지않는다. * * *

72 5. A. 펄스화랑이멘젤씨부부의이야기를알지못하고그림의가치때문에선의로그림을구매한것은어쩔수없는일이었다. 일개화랑에게그이상의분별을기대해선안된다. 인류역사가흐르는동안, 악행으로인해무고하며선의로행동한사람이피할도리없이고통받는일이있어왔다. 또한법의기본적원칙은도둑이진정한소유주에게서소유권을가져올수는없다는것이다. Silsbury v. McCoon, 3 N. Y. 379, (1850); II Kent Comm. (14thed.),perHolmes, 선의의구매자라도나치의압류품에대한반환을거부하는이를보호하는법안은무시해야한다. Law no, 59, U. S. Military Government for Germany, 10 Nov. 1947; Military Government Gazette, Amtsblatt der Militarregierung Deutschland, Amerikanisches Kontrollgebiet, pt. I, art. 1, par. 2.Cf. Re, Developments in Soverign Immunity, 1 N. Y. L. F. 160, 201 (1955). * * * 〇결론 배심원단은원고가그림의유일하고정당한소유주임을확인하였다. 법정에서확인된바그녀는그림을포기한적이없으며단지나치에게약탈당했을뿐이었다. 정당한소유자의권리가나치에게이전될수는없었다. 법은악의소행에맞서정당한소유자들의노동의과실을보호하는성채역할을하고있다

73 평결을물리치려한시도는모든지점에서기각된다. 선고는그대로 시행될것이다. 멘젤 (Menzel) 대리스트 (List) 판결 II Court of Appeals of New York( 뉴욕항소법원 ), N.Y.S.2d ) BURKE, Judge. 본항소의주된이슈는개인소유물의판매에있어 서암묵적소유권 ( 혹은묵시적소유 ) 보증이위반된경우의손해정 도를측정하는것이다. ( 중략 ) 리스트가그림을구입했을시점과멘젤이동산회복소송을취했을 시점에, 미국통일동산거래법 13 항에대응하는뉴욕법 ( 뉴욕사유재 산법 94 [PPL]) 이발효되었다. 그법에서는 매매계약에서는그 133) 24 N.Y.2d 91, 246 N.E.2d 742, 298 N.Y.S.2d 979, 6 UCC Rep.Serv. 330 Erna Menzel, Plaintiff-Respondent, v. Albert A. List, Defendant-Appellant, and Third-Party Plaintiff-Respondent. Klaus G. Perls et al., Doing Business under the Name of Perls Galleries, Third-Party Defendants-Appellants. Court of Appeals of New York Argued January 7, 1969; Decided February 26,

74 반대의의도가나타나지않는한 (1) 판매자가상품을팔타나지를갖는것에대한묵시적보증이있다. (2) 구매자는매매시점에존재하는어떤법적소송으로부터도자신의묵시적점유를누릴보증을가진다 고되어있다. 또한사유재산법 150항에서는계약위반시의구제조치를설명하고있으며부속조항 6에서도 계약위반으로발생하는손해는통상적으로계약위반시부터직접적으로발생하는손실로측정한다 고되어있다. 부속조항 7은단지질적인계약위반에만적용된다고되어있기때문에소유권및묵시적향유의계약위반손해에대해서는다루지않는다. 3 Williston, Sales [rev. ed.], 615, n. 9. 따라서매매사업자인 Perls가이부속조항에기대는것은잘못된것이다. Perls는계약시점부터자연스럽게발생한손실은단지리스트가지불한가격일뿐이라고주장한다. 허나리스트는 Perls가제대로된소유권을넘겨줬더라면얻을수있는가치인그림의현재싯가가손실이라고주장한다. Perls 측에서는실제재산에대해묵시적점유계약위반으로빚어진손해중회복가능한부분을참조해입장을강화하려한다. 그러나이러한비유에대해서는주요기관이다음과같이기각하고있다. 손해정도를구매가격에금리를합산한것에한정시키는원칙은구매자를철회및손해배상에한정시키고있다. 이는손해를당한구매자가선택을원할시에의심의여지없이주어지는구제책이지만, 이는또한계약이지켜졌더라면구매자가차지했을유리한지점에대한손해에대한소송을못하게한다는점에서계약의일반원칙을위반하는것이다. 11 Williston, Contracts [3d ed.], 1395A, p. 484 [ 강조추가 ]. 재판부가리스트로하여금멘젤부인에게그림을

75 양도하게하거나그림의현재시가를지급하게한다면, 리스트는 Perls가계약을지켰다면얻었을유리한위치를보상받아야하는것이분명하다. Perls가보증한소유권보증이지켜졌더라면리스트는현재 22,500달러의가치를가진그림을소유하고있었을테고그금액을경매나개인적판매를통해현실화할수있었을것이다. 리스트가오로지구매가격에금리를합산한금액만을반환받는다면그는거래가전혀없었던것과같은입장에처하게되는것이다. 명백하게도, 피해를입은구매자가단지예전의상태로만회복된다면그것은보상을받았다고볼수가없다. 이회복은그동안그가손해를보았다는사실을부정하는것이기때문이다. 이같은이론적해석은메사추세츠州에서도적용된바있다. 이판례는사유재산법 150항 ( 부속조항 7) 과비슷한언어로구성된법령을해석하며구매자가 보증된소유권을받지못함으로써잃어버린 가치를받아야하며, 그의손실은구매시지불한가격으로측정되는것이아니고, 거래에서나온이득세츠질자격세츠지는것이다. Spillanev.Corey,3 23Mass.673,675[1949]; 또한 Pillgrene v. Paulman, Inc., 45 Del [1950] 을참조할것 ( 손해보상의목적은구매자가제대로된소유권을획득했었다면얻었을유리한위치로되돌려주는것이다. ) 이러한손해측정방식은구매자가판매자의계약위반으로하여 ( 손해보발생한매자가, 자연적손실결과를반영하고있다. 이같은손해측정방식에대한 Perls 측의반박은, 이방법이선의의판매자에게판매물품의가치를실질적으로평가하라는, 잠재적으로터무니없는책임을부과한다는것이다. 그러나이 잠재적으로터무니없는 방식을판매자가어쩔수없는것은아니다. 판매자는소

76 유권의상태를확인하는절차를밟아서소유권을확보할수있도록될일이기때문이다. (Perls 씨는공신력있는매매업자에게그같은질문을하는것은 모욕 이라고답했다. 그러나그러한모욕을감수했다면피할수있었던계약위반으로손해를본구매자에게미술품판매업자의민감함이보상해줄수는없는것이다.) 탐구를해도소유권의상태에대해서믿을만한정보를얻지못했다면, 매매업자는판매를하지않든가, 판매를한다면매수인에게소유권의불확실함을알려야하는것이다. 게다가사유재산법 94항에따르면판매자가보증에수정을가하거나보증하지않아도되는경우는 ( 보증을하지않아도된다는 ) 반대의의사가나타날때 밖에없다. 즉 Perls 측이 ( 그물품의 ) 소유권을알아보는수고를했더라면리스트에게판매하는시점에는알려지지않았던법적인문제에따라서판매를했을것이다. 따라서, 그원칙에따른 터무니없는책임의가능성 은 (Perls 측의 ) 논박에서시사하는것만큼절대적인것은아니다. 그러므로손해측정에대한항소법원의명령은뒤집히게된다. 멘젤소송에서리스트에게보상할그림의가치를판단한판결도재심되어야한다. 3. 시사점 〇도난또는불법반출된문화재또는예술품을현재의점유자가공개적인시장에서선의로구매한경우에원소유자는점유자를상대로문화재또는예술품의반환을청구할수있는가? ( 미국법에의할경우 ) 원칙적으로가능하다. 그러나이를위해서는몇가지주의할점이 있다

77 첫째문제된문화재또는예술품이도난또는불법반출된것이고, 이것이원래의소유자의것이었다는사실이증명되어야한다. 둘째원소유자가점유자에게곧바로반환소송을제기할경우에는出訴期間을유의하여야한다. 출소기간의소멸시효는각州마다달리하는데, 특히출소기간의기산점이문제된다. 원소유자의입장에서는출소기간의기산점을최대한늦추는것이유리한데, 이를위해서는미국법원에서정립한 요구와거절의원칙 (rule of demand and refusal) 을이용할필요가있다. 즉원소유자는점유자에게소송을제기하기전에문화재또는예술품의반환을요구하고점유자가이를거부하면, 거부하는때에이를기점으로하여법원에제소하게되면출소기간의기산점을최대한늦출수있게된다. 〇예술품을판매하는전문매장 (Gallery) 에서예술품또는문화재를구입한사람이원소유자의반환청구에따라이를반환해야한다면, 구매자는예술품전문매장을상대로손해배상을청구할수있는가? 있다면그배상의범위는어떠한가? 만일예술품또는문화재를구입한사람이예술품전문매장으로부터물건의합법성에대한보증을받았다면, 추후원소유자의반환청구에의해물건을반환한경우에예술품전문매장에게손해의배상을청구할수있다. 이때손해의범위는어떻게결정되는지가중요한데, 뉴욕항소법원은구매당시의가격에다가현재까지의이자를더한것으로한정하지않고그예술품또는문화재의현재가치를기준으로손해의배상을인정한다. 이것은그만큼예술품전문매장의보증의무를강화하고있다는것이며, 결국예술품전문매장으로서는그물건을구입하거나반입

78 할때그물건이합법적인물건인지에대해매우깊은주의의무를 기울여야함을의미한다

79 제 5 장오스트리아에서문화재반환분쟁해결국제사례 I. 세기의사건 : 알트만 (Altmann) 對오스트리아정부 1. 사건의개요 오스트리아비인에있는벨베데레 (Belvedere) 국립미술관은전세계적으로오스트리아의출신의천재화가구스타프클림트 (Gustav Klimt: ) 의그림을가장많이소장하고있는곳으로유명하다. 그런데 2006년 1월 15일에있은오스트리아중재법원의판정에의하여벨베데레에전시되어있던클림트의다섯작품이미국에살고있는마리아알트만 (Maria Altmann) 부인에게돌아가게되었다. 원래이그림들은클림트의작품모델이자후원자였던블로흐바우어 (Bloch-Bauer) 가족이소유하고있던것이었다. 그러나 1938넌나찌가오스트리아를점령하면서유대인이었던블로흐바우어가족은스위스, 캐나다, 미국등지로추방되거나망명을떠나야만했고, 클림트의그림은나찌가몰수하였다가그후벨베데레미술관이입수하게된것이다. 그동안이들그림은벨베데레미술관에 60년이상전시되어왔었는데, 1999년에블로흐바우어가의마지막생존자였던마리아알트만이클림트의작품들에대한소유권을주장하면서소송을제기하게되었고, 6년이상의긴법정공방끝에, 마침내 2006년오스트리아중재법원은알트만부인의소유권을인정하게된것이다. 이를알트만사건또는일명클림트 / 블로흐-바우어사건이라고도한다

80 2. 사건의이해를위한몇가지정보 (1) 문제가된클림트의그림 당초문제가된클림트의그림은총6점으로알려져있다. 1 Portrait of Adele Bloch-Bauer I (1907) : 아델레블로흐바우어의초상화 I 2 Portrait of Adele Bloch-Bauer II (1912) : 아델레블로흐바우어의초상화 I 3 Birkenwald/Buchenwald (1903) : 자작나무숲 / 너도밤나무숲 4 Apfelbaum I (1912) : 사과나무 I 5 Seeufer mit Häuser in Kammer am Attersee (1916) : 아트호숫가의집들 6 Schloss Kammer am Attersee III (1910) : 아터호숫가의성 ( 城 ) 그런데소송과정에서이그림들의유래와소유권에관한감정을거치면서대상이된작품은 1에서 5까지로확정되었다. 당시이러한감정을한 Jonathan Petropoulos교수는이들 7작품들이모두생전에블로흐-바우어家가정당하게소유권을취득한것으로판정할수있지만, 작품 6은페르디난트블로흐-바우어가오스트리아갤러리에이를기증한것으로보이기때문에대상에서제외되었다. 이들작품들은모두클림트의명성에걸맞게미술시장에서최고의가격대에거래될가능성이높다. 1 아델레블로흐-바우어 I은油菜에다금과은으로그린작품으로 황금아델레 라는별칭을가지고있다. 이작품은 2007년 6월 1억3500만달러에팔려지금까지거래된미술품중최고가로알려져있다. 이작품의매수인은화장품회

81 사로유명한에스티로더기업의상속자이자미술애호가인로널드로더 (Ronald Lauder) 로써, 그는이작품을구입하여자신이운영하는뉴욕맨헤튼소재노이에갤러리 (Neue Galerie) 에기증하였다. 그는거액의작품을기부하는대신막대한소득세를면제받아절세수단으로미술품의기부를이용한다는논란을일으킨바있다. 134) 1 Adele Bloch-Bauer I, Adele Bloch-Bauer II, ) 한겨레인터넷판 ( 수정 :31) 세금내느니 클림트 기부 미부자들 나쁜자선 논란 : globaleconomy/ html ( 최종방문 )

82 3 Birkenwald, Apfelbaum I, Seeufer mit Häuser in Kammer am Attersee, Schloss Kammer am Attersee III, 1910 (2) 마리아알트만 (Maria Altmann) 의주변인물 사건을이해하기위해서는마리아알트만을비롯한구스타프클림트 의그림과관련된주변인물들에대해서간략히알필요가있다

83 Ferdinand Bloch-Bauer 1864년출생. 설탕공장을운영한대부호 소송의대상이된클림트작품들의원래소유자 Adele Bloch-Bauer의남편 : 페르디난트는 1903년경아내의초상화를빈의이름난화가클림트에게의뢰했다. 1945년사망 Adele Bloch-Bauer Ferdinand Bloch-Bauer의처 1881년 8월 9일빈의은행가모리츠바우어 (Moritz Bauer) 의딸로태어났다. 경제계엘리트집단의한사람이었던모리츠바우어는빈은행연합의총감독으로서오스트리아와헝가리를대표하는 7대은행을좌지우지하던인물이었다. 1 Adele Bloch-Bauer I (1907) 의실제모델 1925년사망 Dr. Gustav Bloch-Bauer Ferdinand Bloch-Bauer의형. 변호사 Adele Bloch-Bauer가사망으로인한유언집행자역할을함 그의처는 Adele Bloch-Bauer의자매 Maria Altmann의아버지 Maria Altmann 1916년 Maria Victoria Bloch라는이름으로출생 Ferdinand 및 Adele Bloch-Bauer의조카딸 ( 아버지는 Dr. Gustav Bloch-Bauer) Ferdinand Bloch-Bauer의상속인

84 본사건의原告 특기사항 Bloch 집안과 Bauer 집안은당시오스트리아와헝가리사회에큰영 향력을행사하던명망있는유대인출신의가문이었음. 이것이나중에 나찌로부터박해받게된원인이됨. Ferdinand와 Gustav는형제사이로원래姓이 Bloch였는데, 1917 년성을 Bloch에서 Bloch-Bauer로변경함. 그들은 Bauer집안의자매들 (Thedy Bauer, Adele Bauer) 과결혼하였는데, Bloch집안에남자후계자가없고유일하게딸만있어성을 Bloch-Bauer로바꿈. - Bloch-Bauer 집안사람들은 Gustav Klimt 의후원자역할을하였음 1 의그림 (Godene Adele) 과 2 의주인공인 Adele Bloch-Bauer 는이사건의원고인 Maria Altmann 에게이모이자숙모임. Maria Altmann 은 1937 년비인에서방직회사를운영하던 Fritz Altmann 과결혼함 향년 96 세의나이로사망함

85 Adele Bloch-Bauer( ) Maria Altmann ( ) II. 사건의전개과정 ( 年代記 ) Ferdinand Bloch 와 Adele Bauer 는혼인하여 Ferdinand Bloch-Bauer 및 Adele Bloch-Bauer 로개명함 1923 년 Adele Bloch-Bauer 는유언을남김 그녀는여러가지에대해유언을남겼는데, 그녀는의식있고외부로 부터자유로운상태에서유언하는것임을전제로하면서, 다음과같 이유언함 나의전재산의포괄적슈유자로나는나의남편페르디난트블로흐 바우어로지정한다. Zum Universalerben meines gesamten Vermögens setze ich