제출문 정보통신산업진흥원귀하 본보고서를 한 주요국간 가공개 에미치는영향력 분석연구 의최종연구결과보고서로제출합니다 년 월 일 주관연구기관정보통신산업진흥원 연구수행기관한국오픈소스유한회사연구수행책임자최철수행연구원박종백수행연구원정사봉외부전문가박덕영외부전문가이철남 - 2 -

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1 정책연구 한 주요국간 가공개 에미치는영향력분석연구 연구책임자최철참여자박종백참여자정사봉외부전문가박덕영외부전문가이철남 - 1 -

2 제출문 정보통신산업진흥원귀하 본보고서를 한 주요국간 가공개 에미치는영향력 분석연구 의최종연구결과보고서로제출합니다 년 월 일 주관연구기관정보통신산업진흥원 연구수행기관한국오픈소스유한회사연구수행책임자최철수행연구원박종백수행연구원정사봉외부전문가박덕영외부전문가이철남 - 2 -

3 한 - 주요국간 FTA 가 공개 SW 에미치는영향력분석연구

4 요약문 EU와미국과의 FTA 체결이우리나라 SW 산업등에미치는영향은매우클것으로사료되는바, 그이유는몇몇 EU 국가들과미국은지식재산권및 SW 원천기술이매우발달하였으며, 이들국가들은지적재산권을강력하게보호하고, SW( 공개 SW 포함 ) 관련하여소송을치렀던경험이풍부하기때문이다. 또한이로인하여우리나라의수출기업 (S/W 또는 S/W 탑재제품 ) 에큰영향을미칠수있다. 그러나위 FTA를통하여선진 SW 기업들로부터공개 SW 관련한기술등이더활발히도입되어건전한 SW 산업을구축하는계기가될수도있다. 이에한-주요국간의 FTA가공개 SW에미치는영향을살펴보면아래와같다. 정부의의무준수와규정제정의무도입 중앙행정기관을비롯한공공기관에서는사용하고있는소프트웨어의종류 ( 상용, 비상용 ) 를분류하고, 각소프트웨어의사용권을확보하였는지법률적인검토를주기적으로하여야한다. 국가기관에서사용하고있는소프트웨어라이선스카피를충분히확보하지못하고있고, 이를충분히구매하는데예산이충분하지아니하다면, 이를대체하는공개 SW가있는지알아보고, 이를적극적으로도입할필요가있다. 정부및공공기관의경우전자정부를구성하는등외주형태로소프트웨어및시스템을도입하는경우가많아적절한공개 SW 관리가수반되지않으면, 발주자도모르는사이에저작권등라이선스를위반하는경우가발생할수있다. 따라서공개 SW 라이선스에대한검증을포함한발주검수정책의개선이필요하다. 법정손해배상과정보제공의무도입 개정저작권법은권리자들이실제손해를입증하는못하는경우에도법정손해배상에 따라서저작권법이미리정해놓은금액으로손해배상을받을수있도록하였으며, 법원이저작권침해소송중당사자의신청에따라다른당사자에대하여침해행

5 위, 침해물의생산및유통에관련된자를특정하기위한정보, 침해물의생산및유통경로에관한정보등의제공을명할수있도록하였다 ( 다만, 영업비밀 사생활보호와관련되었을경우등일정한경우에는정보제공을거부할수있도록함 ). 그리고정당한이유없이정보제공명령에따르지아니한때에는법원은정보에관한당사자의주장을진정한것으로인정할수있게되었다. 이에따라공개 SW 관련저작권침해소송이증가할것으로예상된다. 비친고죄 ( 직권기소 ) 적용의확대 개정저작권법에따르면, 저작권자가저작권이슈를문제삼지않더라도 ( 고소하지않더라도 ), 그침해가영리를목적으로하거나상습적이기만하면, 형사처벌이가능하게되었다. 따라서외국의압력이나요구에따라정부가대대적으로단속이나수사를한이후형사소추가이루어지고이에따라범죄자가양산될수있다. 또한상용소프트웨어기업들은자사제품을더많이판매하기위하여자사의제품과경쟁관계에있는공개 SW를사용하지못하게할것인데, 이를위해서, 이들은공개 SW 라이선스를준수하지않는중소기업들을저작권등위반으로검찰에고발할개연성이크다. 이러한상황이계속된다면, 중소기업들은더이상공개 SW를사용하지않으려할것이고, 이에따라공개 SW 진영은위축될수밖에없다. EU 국가들중영국, 독일등의몇개국을제외하고는우리나라보다 SW 산업이덜발달하였으며, 미국에서도 TV와같은일부가전제품에서의 SW 산업은우리나라보다뒤떨어져있다. 따라서지식재산권을더많이보호하는방향으로의 FTA 협약을맺은것이반드시우리나라에게불리한것은아니다. 오히려 FTA를계기로우리나라기업들이공개 SW를적극적도입함으로써 SW 기술력을더욱발전시킬수도있다. 더욱이우리나라가앞으로 FTA를채결하게될국가들은우리나라보다 SW 기술수준이뒤떨어져지식재산권 ( 저작권 ) 에대하여강하게보호하지않는국가들인경우가많다. 따라서장래의 FTA 협상에서도지식재산권을더강하게보호하는방향으로이루어진다면우리나라의 SW 산업에더도움이될것이다.

6 목 차 I. 서론 1. 논의의시작 1 2. 공개 SW와상용 SW의차이 (1) 개발동기 3 (2) 시장의차이 4 (3) 독점적시장의보완 5 (4) 기타 6 Ⅱ. 공개 SW 와법적위험 1. SW의법적보호 8 2 공개 SW의법적위험 (1) 공개 SW의저작권법적위험 9 (2) 공개 SW의특허법적위험 12 (3) 공개 SW의상표법적위험 14 (4) 공개 SW의영업비밀위험 15 Ⅲ. WTO TRIPs 와 FTA 1. WTO TRIPs 협정과저작권 (1) WTO TRIPs 협정개요 17

7 (2) WTO TRIPs 협정의의의 18 (3) WTO TRIPs 협정의목적과원칙 19 (4) WTO TRIPs 협정의내용 20 (5) WTO TRIPs 협정에서의지적재산권집행 29 (6) WTO TRIPs 협정과 FTA WTO 체제에서의 FTA (1) 자유무역협정 (FTA) 의의의 34 (2) 자유무역협정 (FTA) 의법적지위 35 (3) 자유무역협정 (FTA) 의확산배경 우리나라의 FTA 체결현황 (1) 우리나라의 FTA 추진배경 37 (2) 주요 FTA국간의지적재산권현황 39 Ⅳ. FTA 와소프트웨어 ( 공개 SW) 1. 소프트웨어의국제적보호 (1) 소프트웨어산업의발전과침해유형 44 (2) 소프트웨어의법적보호 45 (3) 공개 SW와저작권 FTA 이전의소프트웨어분쟁 (1) 국내기업간의분쟁 48 (2) 외국기업과의분쟁 50 (3) 위분쟁사례가 FTA에따른영향분석 FTA와공개 SW 분석 (1) 한-칠레 FTA 60

8 (2) 한-싱가포르 FTA 61 (3) 한-유럽자유무역연합 (EFTA) FTA 63 (4) 한-페루 FTA 64 (5) 한-유럽연합 (EU) FTA 66 (6) 한-미국 FTA 72 Ⅴ. FTA 에따른공개 SW 영향분석 1. 정부의의무준수와규정제정의무 (1) 소프트웨어불법복제현황 82 (2) FTA 협정내용 82 (3) 협정의이행 - 법령등제정 83 (4) 공개 SW에미치는영향 저작권침해소송제도의변화 (1) 법정손해배상과정보제공의무의개념 89 (2) FTA 협정내용 90 (3) 외국의입법례 92 (4) 협정의이행 - 저작권법개정 96 (5) 공개 SW에미치는영향 비친고죄 ( 직권기소 ) 적용의확대 (1) 비친고죄 ( 직권기소 ) 의개념 102 (2) FTA 협정내용 103 (3) 외국의입법례 104 (4) 협정의이행 - 저작권법개정 107 (5) 공개 SW에미치는영향 108

9 4. 기술적보호조치의보호강화 (1) 기술적보호조치의개념 112 (2) FTA 협정내용 113 (3) 외국의입법례 116 (4) 협정의이행 - 저작권법개정 121 (5) 공개 SW에미치는영향 127 Ⅵ. 결론 1. 한 EU FTA와한 미 FTA의중요성 FTA에따른공개 SW 영향 (1) 정부의정품 SW 사용의무 133 (2) 저작권침해에따른형사처벌증가 133 (3) 저작권침해소송증가 FTA에따른우리나라정부의노력 (1) 정품 SW 사용을위한규정제정 135 (2) 공개 SW의적극적도입 135 (3) 공개 SW 관련정책추진 공개 SW 보호를위한법개정논의 FTA 통한우리나라 SW 산업의발전 140 참고문헌 143 참고사이트 147

10 Ⅰ. 서론 1. 논의의시작 요즘 IT업계의최대이슈는빅데이터와클라우드컴퓨팅, 모바일이라는것에대해이견을다는사람은아마도없을것이다. 2012년 1월에 IDC에서발표한 2012년도국내 IT 시장에대한전망 에서도이런기술들이 IT산업을견인할것이라고전망하고있다. 그리고이런 IT산업의중요성을얘기할때면빠지지않는것이있는데그것은바로공개 SW이다. 실제빅데이터, 클라우드컴퓨팅, 모바일등에있어서이를구성하는핵심적인요소는공개 SW로이루어져있다. 예를들면빅데이터의핵심인하둡 (Hadoop), 클라우드컴퓨팅의핵심인오픈스택 (Open Stack), 모바일의운영체제인안드로이드 (Android) 등이모두공개 SW이다. 전세계적으로공개 SW의중요성과 IT산업에서차지하는비중이점점커가고있다. 가트너에따르면세계547개조직중 46% 가 IT전략의일부분으로프로젝트부서나프로젝트에적합한공개 SW를사용하고있으며, 22% 의조직은기업내부전반에공개 SW를활용하고있다고한다. 또한향후 18개월내에공개 SW가비즈니스용 SW자산의 30% 이상을차지할것으로전망하고있다. 1) 공개 SW 시장규모를살펴보면 IDC 보고서에따르면전세계공개 SW 매출규모 는 2008 년 29 억달러의매출을기록한이래로연평균 22.4% 씩성장하여 2013 년 에는 81 억달러에이를것으로전망하고있다. 1) 2011 SW 산업연간보고서, 203~204 면

11 < 세계공개 SW 매출규모 ( 단위 : 백만달러 )> 2) 특히국내공개 SW 시장규모는 2010년 149.5억원에서 2011년 215억원으로 43.8% 성장했으며 2009년 104억원에서연평균 22.6% 씩성장하고있다. 이러한추세로가면국내공개 SW 시장규모는 2015년에는 352억원을기록할것으로전망된다. < 국내공개 SW 시장규모 ( 단위 : 억원 )> 전세계적으로 IT산업에서공개 SW가차지하는비중이증가함에따라이로인한분쟁또한늘어나고있다. 대표적인예가바로오라클과구글의 < 자바 (java) 소송 > 이다. 오라클 (Oracle) 이썬 (SUN) 社를인수하면서썬이가지고있는자바의지적재산권도함께인수받게되었다. 이때오라클은 Java의라이선스를 GPL로배포하여자유롭게사용할수있도록한반면모바일의사용등일정한경우에라이선스사용료를지불하도록하는듀얼라이선스정책을가지고갔다. 문제는구글이안드로이드운영체제에서자바애플리케이션을구동하기위한가상머신을개발하면서비용문제로별도의가상머신인달빅 (Dalvik) 을개발하였는데이달빅을개발하면서아파치소프트웨어재단에서개발하고있던공개 SW인아파치하모니자바구현 (Apache Harmony Java implementation) 서브셋을사용하게된다. 이러한자바구현체의사용에대해서오라클은자사의지적재산권을침해로구글에소송을 2) 2011 SW 산업연간보고서, 204 면 - 2 -

12 제기하게된것이다. 이소송에서오라클이구글에게청구한손해배상금액이 10억달러이며향후지급해야하는자바의라이선스사용료를더하면엄청난금액이아닐수없다. 뿐만아니라 1심소송에서오라클이구글에게패하면서지급해야하는소송비용이 100만달러라고하니실제미국최고재판소 (Suprem Court) 까지재판이진행된다면그금액은어마어마한금액이될것이다. 이렇게공개 SW의사용은단순히사용의문제를넘어기업의흥망을좌지우지할만큼매우중요한문제가되고있다. 특히공개 SW의지적재산권문제는단순하게보아서는안될매우중요한이슈이며자유무역협정 (FTA) 의증가로인해이러한지적재산권과관련된소송은점점증가할것으로예상된다. 이에따라본보고서에서는이러한 FTA 의증가로인해발생할수있는공개 SW 에미치는영향을살펴보고이에대한대응방안을마련해보고자한다. 이를위해서 먼저공개 SW 의개념과상용 SW 와의차이점에대해서살펴보자. 2. 공개 SW 와상용 SW 의차이 3) (1) 개발동기 소프트웨어는비배제성의특성을지니고있기때문에무임승차의문제가발생하고, 그결과지적재산권에의한보호가없다면이윤을추구하는기업들은소프트웨어개발에투자를하지않을것이라는결론에도달했었다. 하지만공개 SW의비약적인발전은이와같은 이윤 의동기로서설명하기가어려우며, 그와같은동기가있다고하더라도상용 SW의경우보다약하다. 해커사회에대한인류학자로평가받고있던에릭레이몬드는오픈소스공동체의중 요한특성을 기부문화 (gift culture) 로파악하면서, 개인들이이러한공동체에참여 3) 이철남 권순선 최민석, 전게서, 46~49 면

13 하고있는동기를利他主義 (altruism) 와相互主義 (reciprocity) 에서찾고있다. 하지만일련의경제학자들은이를부수적인요소로파악하면서, 신호효과 (Signaling Effect) 를가장중요한동기로파악하고있다. 이때 신호효과 란어떤개발자가중요한결함또는문제를해결하거나, 성능이뛰어난소프트웨어를개발할경우, 다른개발자들이나사용자들에게자신의능력을알릴수있음을의미한다. 그결과향후높은보수를보장하는좋은직장을구하는등금전적이익을취할수있기때문에개발자들이오픈소스공동체에참여하게된다는것이다. 한편초기의공개 SW운동과는달리현재는 IBM, HP, RedHat, Ximian 등기업들이적극적으로지원하고있는데, 신호효과만으로는이들기업들의지원동기를설명하긴어렵다. 이에대해기업들간약간의차이가존재하긴하지만, 대체적으로공개 SW와보완재관계에있는하드웨어 (IBM, Sony, Nokia 등 ), 소프트웨어 (MySQL AB, IBM, Ximian 등 ) 및서비스 (RedHat 등 ) 를판매하기위한것으로설명가능하며, 소프트웨어개발부문의효율성때문에지원하고있다는지적도있다. 신호효과또는보완재판매를위해소프트웨어를개발한다는사실은소프트웨어에대한지적재산권보호의필요성을약화시킨다. 즉소프트웨어가비배제성을지니고있음에도불구하고자발적참여에의해소프트웨어생산의문제가해결된다는것이다. 하지만상용SW회사가새로운제품을개발함에따라얻게되는이익과비교할때, 공개 SW개발자들이신제품개발을통해얻게되는인센티브는상대적으로적다. 따라서매우혁신적인신제품의개발은공개 SW보다는상용SW에의해이루어질가능성이높다는지적도있다. (2) 시장의차이 공개 SW는운영체제, 서버응용소프트웨어등전문가들의수요가많은전문가시장 (expert market) 을중심으로발전해온반면, 상용 SW들은최종소비자용의응용프로그램분야, 즉소비자시장 (consumer market) 에서많이개발되었다. 상용 SW회사들은자사제품의잠재적인수요에민감하다. 수요가많은제품일수록가치가높기 - 4 -

14 때문이다. 따라서시장조사를통해소비자들의요구사항을조사하고이를제품에반영하기위해노력한다. 소비자시장에내놓을소프트웨어를개발하기위해서는소비자들의기호나성향을세밀하게분석할필요가있다. 예를들어회계프로그램이나게임프로그램등을개발하기위해서는 IT 전문가뿐만아니라회계또는게임에관한전문가와의협력이필요하다. 상용 SW회사들과는달리공개 SW개발자들은일반적으로그러한활동에참여하려는경우가드물다. 공개 SW의경우이용자들이대부분전문가들이며, 이들은직접자신들의요구사항에맞게소프트웨어를수정할능력을가지고있다. 그결과공개 SW개발자들은이용자들의요구사항에덜민감하게반응한다. 또한대규모의수요가곧바로이익으로연결되지않기때문에, 굳이대규모시장이있는제품을개발할인센티브를갖지않는다. 이에따라공개 SW는운영체계, 파일서버, 웹서버, 메일서버, 개발툴등뛰어난기술이요구되는분야에서유용한것으로나타난반면, 기술보다는사용의편리성을중요시하는일반소비자들을위한제품부분에서는상대적으로미약하였다. 하지만공개 SW 제품들은상용 SW개발자들에게는계속해서경쟁상의압력으로작용할것으로보이며, 특히공개 SW의생산방법이기술적전문가들에게유용하기때문에그러한압력은계속해서지속될것으로보인다. (3) 독점적시장의보완 구체적인제품의내용에따라약간씩다르겠지만, 일반적으로소프트웨어는요구사항분석, 설계및코딩, 테스트, 패키징등의제작과정을통해만들어진후대량복제를통해소비자에게판매된다. 이를비용측면에서보면, 소프트웨어는상품의제작과정에대부분의비용이들고, 복제및배포에는상대적으로적은비용이소요된다. 따라서소프트웨어시장은생산이증가함에따라제품당평균비용은점차감소하게되어수확체증의법칙에의한규모의경제가잘나타난다고볼수있다. 한편소프트웨어는어느상품이다른상품과연결되어네트워크의일부로서사용되는결과이에대한소비자의가치평가가그네트워크의크기, 즉이용자수에의해영향을받게되는데, 이러한효과를네트워크효과라고한다. 네트워크효과는해당소프트웨 - 5 -

15 어와보완적인관계에있는상품 ( 하드웨어, 운영체계, 응용프로그램등 ) 과의관계에서도나타나는데, 이를특히간접또는 2차적네트워크효과라고한다. 규모의경제와네트워크효과는이론적으로소프트웨어시장에서독점이형성되기쉽다는것을의미하는데, 이를반영하듯현실에서도 PC 운영체계시장에서의 MS, DBMS(Database Management System) 시장에서의오라클, ERP(Enterprise Resource Planning) 시장에서의 SAP 등독과점기업이개별시장을지배하고있다. 공개 SW는소프트웨어시장의경쟁정책적관점에서볼때중요한의미를지니고있다. 많은프로그램들의공통기반이되는부분에대한소스코드가공개되고이를자유로이이용할수있다면, 새로이소프트웨어시장에진출하는기업은공통기반이되는부분들은공개 SW를자유롭게이용하고, 이를기반으로새롭게추가되는기능에집중하여신제품을개발할수있다. 한편네트워크효과에의한독점의폐해를막기위해서는상호호환성이확보되어야한다. 공개 SW는소스코드가공개되고이를자유롭게이용할수있다는측면에서상호호환성확보가용이하다. 물론시장에서상용 SW가사적표준을통해상호호환성을확보하는경우도많지만, 공개 SW 에비하면결코쉽지않으며비용도만만치않다. 요약하자면공개 SW는규모의경제와네트워크효과로독점화된소프트웨어시장의진입장벽을낮추고새로운기업들의참여를가능하게함으로써소프트웨어시장의경쟁을촉진시키는것에크게기여할수있다. (4) 기타 상용 SW는소스코드를공개하지않고바이너리코드만배포하기때문에, 소비자들은소프트웨어의버그를수정하거나자신들의특수한목적에맞게개량하는것이불가능하다. 반면공개 SW는공개된소스코드를통해사용자들이쉽게수정할수있으며, 개량된제품을개발할수있다. 또한이론적으로공개 SW는상용 SW보다 프라이버시 보호에유리하다. 이는소스코드가공개되어있기때문에이용자들을감시할수있는 스파이 프로그램을삽입하기어렵기때문이다. 하지만현실적으로상용 SW회사들이그러한행위를하고있다는증거가있기전까지는이론상의장점 - 6 -

16 으로만볼수있을뿐이다. 나아가공개 SW 는대부분무료로사용할수있기때문 에소위 정보격차 를해소하는데도움이될수있다. 반면공개 SW의단점으로는금전적인이익을얻기가어렵다는점, 그에따라소비자의기호나성향을고려하기가어렵다는점, 이용자들이자유롭게수정하는것이가능하기때문에소프트웨어의 분기 (fragmentation) 가일어나상호호환되지않는프로그램이개발될수있다는점등이지적되고있다

17 Ⅱ. 공개 SW 와법적위험 1. SW 의법적보호 4) SW 의법적보호는크게저작권, 특허권, 상표권, 영업비밀로보호를받을수있다. Ÿ 저작권 : 저작권 (copyright) 은인간의사상이나감정을표현한창작물 ( 저작물 ) 로저작물을창작한창작자 ( 저작자 ) 에게주어지는권리로써창작물의아이디어를보호하는것이아니라그표현 (expression) 의결과물을보호하는것이다. 저작권은권리가발생에있어등록과같은요건이필요하지않고창작과동시에권리가발생한다 ( 무방식주의 ). 따라서어떤프로그래머가특정소프트웨어를개발하게되면해당프로그램에는자동적으로저작권이발생하며, 그권리는프로그래머또는그가속한회사에부여된다. 저작권이있는저작물의경우누구도원저작자나저작권자의허가가없이는해당저작물을복사 개작 재배포할수없다. 이러한저작권자의허가를이용허락 ( 사용허락 ) 또는라이선스 (license) 라고한다. 단, 프로그래밍언어 (C언어, 베이직등 ), 인터페이스 ( 유저인터페이스, 프로토콜등 ), 해법 ( 알고리즘 ) 은저작권으로보호되지않는다. Ÿ 특허권 : 특허권 (patent right) 은발명에관하여가지는독점적 배타적지배권으로법에정해진절차에의해출원을하여야하며, 심사를통해부여되는권리이다. 특허기술을사용하기위해서는반드시특허권자의허락을얻어야만한다. 특허권자는자신이허락하지않은사람이해당특허를활용한제품을만들거나, 사용하거나, 판매하는것을막을수있다. 특허는무엇인가유용한것을하도록하는방식 (method) 이므로특허받은방식을구현하는 SW라면프로그래밍언어가다르거나소스코드가다르더라도해당특허권자의명시적인허락을받아야하며이는오픈소스SW 뿐만아니라상용 SW에도마찬가지이다. 4) 이철남 최민석 이진태, 앞의가이드, 10~11 면

18 Ÿ 상표권 : 상표권 (trademark right) 이란상표권자가지정상품에관하여그등록상표를사용할독점적인권리로서일정한절차에따라등록하여야효력이발생한다. 이러한상표를사용하기위해서는반드시상표권자의허락을얻어야하며허락받지않고상표를이용할경우처벌을받게된다. 상표권을취득한 SW의경우상표를사용하려면상표권자의명시적인허락을받아야한다. Ÿ 영업비밀 : 영업비밀 (know-how) 이란공연히알려져있지아니하고독립된경제적가치를지니는것으로서상당한노력에의하여비밀로유지되는생산방법, 판매방법, 기타영업활동에유용한기술상 영업상의정보를말한다. 따라서영업비밀을부당한수단으로취득하거나, 비밀유지의무가있음에도다른사람에게이를누출하는경우처벌받게된다. 공개되지않은 SW의경우영업비밀로서보호를받을수있으며, 공개된 SW라하더라도아이디어에대항하는부분은영업비밀로보호를받을수있는가능성이있다. 단, 영업비밀로서의 SW보호는널리공개되어유통되는경우에는보호받기가어렵고, 이를알지못하고사용한제3 자에게법적으로문제를삼을수없는한계가있다. 2. 공개 SW 의법적위험 (1) 공개 SW 의저작권법적위험 저작권법에서저작물을사용하기위해서는저작권자가허락한이용방법및조건의범위안에서그저작물을이용할수있다. 공개 SW에서저작물은소프트웨어 ( 소스코드, 오브젝트코드등 ) 을의미하며사용허락또는라이선스는 GPL, LGPL, MPL, BSD 등의라이선스를의미하며각각의라이선스는라이선스의내용에따라일정한이용방법및조건즉, 의무사항들이있다. 만약이러한라이선스를지키지않으면저작권자는저작권법에명시된형사소송, 민사소송, 민사적구제수단등다양한방법으로자신의권리를주장할수있다. 예 - 9 -

19 를들면저작권자의권리를침해한것으로결론이내려지면소프트웨어의배포가더이상불가능할뿐만아니라이미배포한소프트웨어에대한손해배상등막대한책임을부담할수있다. 특히임베디드소프트웨어의경우이를내장한제품까지판매하지못하거나리콜 (Recall) 을해야하는경우도발생할수있다. 5) 실제저작권법에서저작권자에게부여하고있는권리구제방법은다음과같다. 1) 민사적구제수단 가. 침해예방및정지청구권 저작권자는저작권을침해하는자에대하여그권리를침해하는자에대하여침해의정지를청구할수있으며그권리를침해할우려가있는자에대하여침해의예방또는손해배상의담보를청구할수있다.( 저작권법제123조제1항 ) 또한침해행위에의하여만들어진물건의폐기나그밖의필요한조치를함께청구할수있다.( 동법제123조제2항 ) 나. 손해배상청구권 저작권침해에대해서는민법제750조의일반불법행위규정에따라손해배상을청구할수도있지만, 저작권법은별도로손해배상청구에관하여손해액의산정규정 ( 저작권법제125조 ), 과실추정규정 ( 동법제125조제4항 ), 손해액산정이어려운경우상당한손해배상의산정 ( 동법제126조 ) 등의규정을두고있다. 그중에서저작권법제125조는민법 750조의일반불법행위에따른손해배상청구권의특별규정이라고할수있다. 6) 또한한미 FTA 협약에따라서고의또는과실로권리를침해한자에대하여사실심의변론이종결되기전에는실제손해액이나저작권법제 125조의손해배상의청구및제126조에따른상당한손해액에갈음하여침해된각저작물등마다 1천만원이하 ( 영리를목적으로고의로권리를침해한경우에는 5천만 5) 이철남 권순선 최민석, 오픈소스 SW 라이선스가이드해설서, 컴퓨터프로그램보호위원회, 조사연구 , 2007., 6~7 면. 6) 오승종, 저작권법, 박영사, , 1257 면

20 원 ) 의범위에서상당한금액을배상할수있는법정손해배상을청구할수있다.( 동 법제 125 조의 2) 다. 정보의제공명령 법원은저작권침해에관한소송에서당사자의신청에따라증거를수집하기위하여필요하다고인정되는경우에는다른당사자에대하여그가보유하고있거나알고있는 1침해행위나불법복제물의생산및유통에관련된자를특정할수있는정보 2불법복제물의생산및유통경로에관한정보의제공을명령할수있다.( 저작권법제129조의2) 라. 부당이득반환청구권 저작권법상규정은없지만저작권침해로인해서발생한이득에대해반환을청구할수있다. 즉, 민법제741조는 법률상원인없이타인의재산또는노무로인하여이익을얻고이로인하여타인에게손해를가한자는그이익을반환하여야한다 고규정하고있으며이규정은저작권침해에도동일하게적용할수있다. 2) 형사적구제수단 가. 벌칙 소프트웨어의저작권을침해한경우에는민사적인구제뿐만아니라형사적으로도구제를받을수있다. 즉, 저작권법에다른복제, 공중송신 ( 전송 ), 배포, 2차적저작물작성등을침해한자는 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처하게된다.( 저작권법제136조제1항 ) 또한저작권자표시를하지않는등저작인격권을침해한경우에는 3년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처하게된다.( 동법제

21 136 조제 2 항 ) 또한침해에관한소송에서의비밀유지명령을위반한자도 5 년이항 의징역또는 5 천만원이하의벌금에처하게된다. 나. 양벌규정 회사의소속된종업원이저작권침해를한경우그업무의주체인법인또는개인 도함께처벌한다.( 저작권법제 141 조 ) 다. 몰수 소프트웨어의저작권을침해하여만들어진복제물과그복제물의제작에주로사용 된도구나재료중그침해자의소유에속하는것은몰수할수있다.( 저작권법제 139 조 ) 결국공개 SW 사용자들도이들라이선스들이규정하고있는의무사항이나사용조 건들을지키지않으면민사적또는형사적으로법적리스크를부담하게된다. (2) 공개 SW 의특허법적위험 소프트웨어의보호는전세계적으로저작권에의한보호가일반적인원칙이다. 그러나미국의 Pro-IP 정책에따라특허정책을강화하면서소프트웨어도특허로보호를하게되었으며이러한영향으로우리나라도소프트웨어자체는특허로써인정하지않지만하드웨어와결합하거나기록매체에저장된경우등일정한경우에한하여특허로써인정하고있다. 일반적인상용소프트웨어와는다르게공개 SW 의경우 GPL 2.0 및 BSD 라이선스 등이만들어졌던 1980 년대후반과 1990 년초반에는소프트에어관련특허가많지

22 않아서크게이슈가되지않았기때문에, 대다수의공개 SW 라이선스들은저작권의라이선스에만초점을맞추었을뿐특허와관련된사항은그다지고려하지않았다. 하지만 1990년후반에들면서미국을중심으로대량의소프트웨어관련특허가부여되기시작하고관련분쟁도증가하자공개 SW 라이선스들중에서도특허관련규정을포함하는경우가증가하고있다. FSF 등많은공개 SW 커뮤니티의경우소프트웨어관련특허가프로그래밍의자유를제한하고있다는등부정적인견해가있는데이러한경향은공개 SW 라이선스의특허관련조항에도반영되어통상의특허라이선스계약들과는상당히다른내용들이포함되었다. 정도의차이가있긴하지만일반적인특허라이선스계약과비교할때공개 SW 특허라이선스는대체적으로특허권자의권리보호에초점을두기보다는공개 SW 커뮤니티에관련특허를자유롭게이용할수있도록하는데중점을두고있다. 7) 실제오픈소스이니셔티브 (OSI) 가인증한 74종의라이선스들 8) 중명시적특허라이선스를포함하고있는라이선스는 34개로현재까지는 50% 에미치지못하고있다. 라이선스에따라약간씩규정이다르긴하지만공개 SW 라이선스에포함되어있는특허관련내용으로는 i) 저작권에의한라이선스와함께라이센서 (Licenser) 가보유한특허권에대한라이선스도명시적으로부여하고있는조항, ii) 라이선스기기여자등을상대로특허침해소송을제기한경우해당라이선스가종료된다는조항 9), iii) 해당소프트웨어를사용하기위해제3자의특허라이선스가필요한경우관련내용을 LEGAL' 파일등의형태로고지할것등을요구하는조항, 또는제3 자의특허침해와관련된보증에관한조항등을들수있다. 한편 Adaptive Public License의경우처럼특허관련내용을선택사항 (Option) 으로하고있는경우도있 다 10) 그리고공개 SW 라이선스들사이에서도정도의차이가존재한다. 예를들어 GPL 7) 이철남, 오픈소스환경에서의특허의보호와이용관계에관한연구, 인터넷法律, 법무부 2009 년 4 월통권 46, 50~51 면. 8) 2009 년당시에는 74 종이었으나 2012 년 9 월현재는 69 종임. 9) 이와같은조항을통상특허보복 (patent retaliation) 조항이라고도한다. 10) 이철남, 전게서, 53~54 면

23 과비교할때 MPL(Mozilla Public License), CDDL(Common Development and Distribution License), CPL(Common public License), EPL(Eclips Public License) 이특허라이선스의범위를보다제한하여관련특허권의가치를유지하고자하고있다. 그리고 EPL은 CPL보다특허보복조항의범위를축소하여특허권자의보호를꾀하고있다. 공개 SW들간이와같은차이가존재하는것은 IBM 등공개 SW에참여하고 lt는기업들이다수의특허를보유하고있기때문이다. 11) 결국 GPL 위주의자유소프트웨어라이선스의경우특허침해와관련해서는어느 정도대응이가능하지만공개 SW 라이선스들의경우소프트웨어특허가인정되는 경우가있기때문에이에대해서는충분한주의가필요하다. (3) 공개 SW 의상표법적위험 공개 SW와관련된상표권의문제는프로젝트명이나소프트웨어의이름에서발생할수있다. 즉, 소프트웨어의제품명은상표권에의해보호받는다. 따라서공개 SW의경우에도이와동일한이름을제품명이나서비스명으로사용하면상표권침해의문제가생기게된다. 특히유명한공개 SW일수록해당공개 SW의이름이상표로서등록되어있는경우가많기때문에 ( 예 : 리눅스 ) 더욱조심하여야한다. 12) 실제로미국의마크스펜서 (Mark Spencer) 는우리가잘알고있는 AOL의메신저인 AIM(AOL Instant Messenger) 을리눅스에서사용할수있도록 GAIM이라는프로그램을만들어배포하였다. 당시 GAIM은공개 SW 중대표적인사례중하나였다. 그러나 AOL은 GAIM이자신의메신저인 AIM과혼동을일킬수있으므로상표와로고의삭제를요청하였다. 6년여의법적공방끝에합의에도달은했지만결국 GAIM 프로그램은 2007년 4월에 Pidgin으로이름을변경하였다. 13) 이것이바로대표적인공개 SW의상표법적위험사례라고할수있다. 11) 이철남, 전게서, 72 면. 12) 이철남 최민석 이진태, 전게서, 16 면. 13) Van Lindberg, 이철남 최민석 이진태역, 지적재산권관점에서소프트웨어 - 오픈소스바라보기, 서울경제경영, 2012., 123~124 면참조

24 (4) 공개 SW 의영업비밀위험 영업비밀이란공연히알려져있지아니하고독립된경제적가치를가지는것으로상당한노력에의하여비밀로유지된생산방법, 판매방법및기타영업활동에유용한기술상또는경영상의정보를말한다.( 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률제2조제2호 ) 따라서영업비밀로보호받기위해서는공연히알려져있지않는비공지성과비밀로유지해야하는비밀유지성이있어야한다. 통상공개 SW 의경우소스코드를공개하는것이일반적인원칙이기때문에영업비 밀에서요구하고있는비공지성과비밀유지성이없기때문에영업비밀로보호받기 어렵다. 그러나공개 SW 의경우에도영업비밀로보호를받을수있는경우가있다. 첫번째는공개 SW 의 2 차적저작물의경우이다. 이경우공개 SW 라이선스가 LGPL, MPL 라이선스등인경우자신이개발한 2 차적저작물의경우공개하지않 아도되기때문에공개되지않은부분에적용된영업비밀은보호를받을수있다. 두번째는공개 SW 와상용 SW 를결합한경우이다. 이경우공개 SW 는공개되지 만상용 SW 는영업비밀로보호받기때문에상용 SW 의영업비밀을침해한경우에 는저작권침해가될수있다. 세번째는공개 SW로개발한소스코드를공개하지않아도되는경우이다. 대표적인경우가 BSD 라이선스이다. BSD 라이선스가적용된소스코드의경우자유롭게사용할수있으며소스코드를공개하지않아도되기때문에영업비밀로보호를받을수있다. 공개 SW 의영업비밀과관련해서는우리나라에유명한하급심판결이있다. < 엘림

25 넷과하이온넷사건 14) > 으로 GPL라이선스가적용된소프트웨어를이용하여만든소프트웨어의영업비밀성을다툰사건이다. 이사건에서법원은 ETUND는비록공개된소프트웨어인 VTUND 15) 를기반으로개발된것이라하더라도엘림넷에의하여중요한기능이개량내지향상되었을뿐아니라, 비밀로유지, 관리되고있는기술상의정보로서일반적으로알려져있지아니한것임이분명하고, 영업비밀로보호받을독립된경제적가치또한충분히인정된다할것이며, 이른바오픈소스운동을전개하고있다는자유소프트웨어재단의 GPL 라이선스규칙이이사건에있어서어떠한법적구속력이있다할수없으므로, 결국피고인들의주장은이유없다 고판시하였다. 14) 서울중앙지방법원 선고 2005 고단 2806 판결. 15) GPL 라이선스로배포된오픈소스 SW 이다

26 Ⅲ. WTO TRIPs 와 FTA 1. WTO TRIPs 협정과저작권 (1) WTO TRIPs 협정개요 TRIPs 협정이전의지적재산권에대한국제적보호는기본적으로세계지적재산권기구 (World Intellectual Property Organization: WIPO) 를중심으로논의되었다. 즉특허, 상표등산업재산권에대해서는 산업재산권보호에관한파리협약, 일반저작물에대해서는 문예저작물의보호에관한베른협약, 저작인접권에대해서는 실연자, 음반제작자및방송기관의보호에관한로마협약 등 WIPO가주관하는각종조약을통하여지적재산권을국제적으로보호하고있다. 16) 이와같이 WIPO가관장하는지적재산권보호를위한각종조약들이존재함에도, WTO는우루과이라운드를통하여무역과관련된지적재산권보호에관한새로운조약을 WTO 부속서의하나로채택하였다. 17) 새로운지적재산권보호체제의도입은우선적용대상국의증가현상을가져올수있고, WTO가유지하고있는분쟁해결제도를이용할수있을뿐만아니라, 교차보복제도를통하여 WTO 판정결과의이행을강제하기가용이하며, 그동안다른지적재산권조약에결여되어있었던상세한집행에관한규정을 TRIPs 협정내에둠으로써지적재산권보호를매우강화하는결과를가져오게되었다. 18) WTO 가출범하기이전의 GATT 규정도지적재산권보호에관한조항이존재하였 16) WIPO 가보호하는지적재산권에대해서는 WIPO 홈페이지 참조. 국제기구로서의 WIPO 는 1970 년설립되었으며, 1974 년 UN 전문기구의하나가되었고, 본부는스위스제네바에있다. 17) 지적재산권보호에관한조항이 GATT 에존재하여왔으나, 그실효성이미미하고지적재산권의무역상의중요성이증가함에따라기존의각종지적재산권조약들을아우르는하나의새로운조약을채택함으로써선진국의입장을반영한것으로보인다. 18) WIPO 가관할하는 23 개의조약가운데 9 개조약만이분쟁해결및조약집행에관한규정을두고있는데, 그중 8 개조약은강제관할권이없는국제사법재판소에분쟁을의뢰할수있도록규정하고있을뿐이어서당사국간의분쟁해결에아무런도움을주지못하였다

27 으나 19) 분쟁해결제도의미비로인하여선진국들은보다강력한지적재산권보호방안을모색하였다. 1986년우루과이에서의새로운라운드의개시를결의하고, 지적재산권을그의제중의하나로포함시켜, 7년여의협상끝에 WTO TRIPs 협정은 1993년 12월 15일타결되어 1995년 1월 1일 WTO의출범과함께효력이발생하였다. 20) (2) WTO TRIPs 협정의의의 WTO 체제화의 TRIPs 협정은 GATT체제의한계를극복하고, 무역과관련된규제의대상을상품에국한하지않고지적재산권분야로확대하였다. 그중에서 GATT체제하에서불완전한것으로평가되었던분쟁해결절차를강화하였다. WTO 분쟁해결절차는지적재산권규제체제하에서지적재산권보호에대한구속력있는집행을가능하게하는가장현실적이고 핵심적기능 이라고할수있다. 21) 기본적으로 TRIPs 협정은 WTO 설립협정의여러부속서중의하나이며, 각부속서는 WTO의불가분의일부를형성하여 WTO 모든회원국을구속하게되고, 이에따라각회원국은자국의지적재산권관련국내법령을 TRIPs 협정에일치하도록개정할의무를부담한다. 22) TRIPs 협정은그동안 WIPO가개별지적재산권조약에의해규율하여오던지적재산권보호의문제를이제는 WTO가범세계적차원에서무역과관련한지적재산권보호의통일된기준을정하여규율하게되었다. 19) GATT 는제 9 조 6 항에서원산지규정을통하여위조상품의방지를위한회원국간의협력을규정하였고, 제 20 조 d 항에서는특허권, 상표권, 저작권의보호와사기적관행의방지를위하여무역을제한할수있다고규정하고있었다 20) WTO TRIPs 협정의기본적이해를위해서는다음의서적들을참조 : M. Blackney, Trade Related Aspects of Intellectual property Rights: A Concise Guide to the TRIPs Agreement, (London: Sweet & Maxwell, 1996), F-K Beier and G Schricher, From GATT to TRIPs: The Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, (Munich: VCH, 1996), D. Gervais, The TRIPs Agreement: Drafting History and Analysis, (London: Sweet & Maxwell, 1998), CM Correa, Intellectual Property and International Trade: The TRIPs Agreement, (London: Kluwer, 1998), and J. Watal, Intellectual Property Rights in the WTO and Developing Countries, (Hague: Kluwer, 2001), 21) 이재곤, 지적재산권의국제적규제체제, 법학연구, 제 18 권제 1 호, 2007, 298 면. 22) WTO 설립협정제 16 조 4 항. 우리나라는 2000 년 6 월개발도상국으로서는처음으로 WTO 의지적재산권법령심사를받은바있다 : 저작권심의조정위원회, 저작권관계자료집 34: 세계무역기구무역관련지적재산권협정법령심사 ( 서울 : 저작권심의조정위원회, 2001) 년 12 월 WTO 에가입한중국과대만은 2002 년 9 월말에 WTO 로부터지적재산권관련각종법령심사를받았다

28 뿐만아니라, WTO의모든회원국이예외없이 TRIPs 협정의적용을받게되어, 회원국의확대현상을가져오게되었으며, 또한 WTO 출범과함께새로이발효한분쟁해결제도는교차보복이라는강력한제재를지적재산권의집행수단으로제공하게되었다. 23) 또한협정제3부는집행 (enforcement) 24) 이라는별도의장을두어지적재산권보호의보장을위한기본적절차를규정하고각회원국이이를각국의법령에수용할것을요구하고있으며, 무역정책검토제도 25) 및각종통보제도를이용하여각회원국들의지적재산권보호정도를감시하고있다. 저작권의측면에서보면저작권의문제는저작권자와저작물의이용자사이의이용관계에머무는것이아니라국제적인관심이되고있으며, 단지추상적인무형물이아니라국가들간의경제적이익과직결되어 저작권의국제통상화 라는국제통상법관점에서논의가필요한분야가되고있다. 26) (3) WTO TRIPs 협정의목적과원칙 1) 목적 ( 제 7 조 ) TRIPs 협정제7조는협정의목적을규정하여 지적재산권의보호와집행은기술혁신의증진과기술의이전및전파에기여하고기술지식의생산자와사용자에게상호이익이되고사회및경제복지에기여하는방법으로권리와의무의균형에기여하여야한다 고언급하고있다 27). 이내용은개발도상국의강력한주장에의하여전문에설시하면충분한것을제7조에다시한번명시적으로규정한것이다. 그러나제7조는본조항의존재에의하여 TRIPs협정중의다른규정의권리 의무관계에 23) WTO 분쟁해결양해 (DSU) 제 21 조와제 22 조참조. 24) TRIPs 협정상의 enforcement 라는용어를집행, 시행, 이행등으로번역하고있으나, 집행이라는용어를사용하기로한다. 이하에서협정이라함은 WTO TRIPs 협정을일컫는다. 25) WTO 설립협정 Annex 3: Trade Policy Review Mechanism. 26) 김은정, 국제통상법에서저작권보호의변화와그제한및예외에관한연구, 성신법학, 제 11 호, 2012, 면. 27) 파리협약이나베른협약에는이에상응하는조항이없다. 저작권심의조정위원회, 저작권관계자료집 20: 무역관련지적재산권협정해설, 2001, 21 면 )

29 영향을주지않는단순한추상적규정이다. 2) 원칙 ( 제 8 조 ) TRIPs협정제8조는제7조와마찬가지로개발도상국의주장에의하여도입된규정으로원칙이라는표제하에서제8조 1항은 회원국은공중보건및영양상태를보호하고, 자국의사회 경제및기술적인발전에매우중요한분야의공공이익을증진시키기위하여필요한조치를취할수있다 는것을규정하고제8조 2항은회원국은 권리자에의한지적재산권의남용또는불합리하게무역을제한하거나국가간기술이전에부정적인영향을미치는관행을방지하기위하여적절한조치가필요할수있다 라는취지를규정하고있지만, 이러한조치는이협정의규정과일치하는범위내에서 라고하는한정문구가첨부되어있다. 그러나실질적으로회원국들의권리나의무에영향을미치는데는한계가있는선언적인조항으로해석된다. (4) WTO TRIPs 협정의내용 1) 구성 WTO TRIPs 협정은전문과총7부 73개조항으로지적재산권의거의모든분야를망라하고있으며, 제1부에서총론적규정으로일반규정과기본원칙을밝히고있고, TRIPs가보호하는지적재산권으로는협정제2부에서저작권과저작인접권, 상표, 지리적표시, 의장, 특허, 집적회로배치설계, 영업비밀등을들고있으며, 아울러라이센싱계약에있어서의반경쟁관행의통제에대해서도규율하고있으며, 제3부에서는지적재산권보호의집행과그와관련한절차적규정들을두고있다. 분쟁의방지및해결에관해서는제5부에서규율하고있다. < 표 -1> WTO TRIPs 협정의구성체계

30 제 1 부일반 규정및기본원칙 (1-8) 전문과총 7 부 및 73 개조문 제2부지적재산권의취득, 범위및사용에관한기준제1절저작권및저작인접권 (9-14) 제2절상표 (15-21) 제3절지리적표시 (22-24) 제4절의장 (25-26) 제5절특허 (27-34) 제6절집적회로배치설계 (35-38) 제7절미공개정보의보호 (39) 제8절사용허락계약에있어반경쟁관행의통제 (40) 제3부지적재산권의집행제1절일반적의무 (41) 제2절민사및행정절차와구제 (42-49) 제3절잠정조치 (50) 제4절국경조치에관한특별조치 (51-60) 제5절형사절차 (61) 제 4 부지적재산권의취득, 유지및관련당사자간절차 (62) 제 5 부분쟁의방지및해결 (63-64) 제 6 부경과조치 (65-67) 제 7 부제도규정과최종조항 (68-73) 2) 저작권보호방식 TRIPs 협정의전문은국제무역의왜곡과장애를줄이고, 지적재산권의효과적이고적절한보호를증진하며, 지적재산권의집행을위한조치및절차가정당한국제무역의장애가되지않도록지적재산권을집행하는조치와절차를각회원국이확보할것을규정하고있다. 또한전문에서협정상의지적재산권은다른회원국국민에

31 게적용되는사적권리 (private right) 임을명백히밝히고있다. 28) 그러나무역과 관련한지적재산권의보호와집행에대해서는 WTO 회원국스스로하여야한다. 29) 가. 회원국의이행의무 ( 제 1 조 ) TRIPs 협정제1조 1항 1문은 회원국은이협정의제규정을이행한다 고규정하여 WTO 회원국의 TRIPs 협정준수가단순한노력목표가아니라, 국제법상이행의무를준수해야함을분명히하고있다. 따라서, 각국이지적재산권보호에관한이행의무를진다는것을명확히규정하고있는것이다. 나. 최소보호기준 ( 최저기준 ) 원칙 (minimum standard rule) ( 제 1 조 ) TRIPs 협정의기본적성격인최소보호기준 ( 최저기준 ) 원칙은 TRIPs 협정제1조 1 항 2문에 회원국은이협정의규정에위배되지아니하는경우, 자국의법을통하여이협정에의해서요구되는것보다더광범위한보호를실시할수있으나, 그렇게할의무를지는것은아니다. 라고규정하고있다. 회원국은자국의법을통하여협정에규정된수준보다더광범위한보호를실시할수있으며, 그이행방법은각국가가재량이다. 즉 TRIPs 협정은지적재산권의보호에있어서일률적인룰을정하는것이아니라, 각회원국이준수하여야할최소한의기준을마련하고구체적인실천방법은각회원국에게맡겨놓고있다. 30) 다. 국제협약플러스방식 ( 제 2 조 ) 28) 협정은전문에서... intellectual property rights are private rights" 임을분명히밝히고있다. 29) 협정제 41 조 1 항 1 문은다음과같이규정하고있다 : Members shall ensure that enforcement procedures as specified in this Part are available under their law so as to permit effective action against any act of infringement of intellectual property rights covered by this Agreement,..." 30) WTO 패널은 17 년간의보호를규정하고있는캐나다의특허법에대하여 20 년보호를규정한 TRIPs 협정제 33 조위반으로보아캐나다특허법의개정을권고하였다

32 TRIPs 협정과지적재산권보호에관한기존협정간의관계에대하여는 TRIPs 협정제2조에서살펴볼수있다. TRIPs 협정에는파리협약플러스방식외에도, 저작권에대해서는베른협약플러스방식 ( 제9조 ), 반도체회로의배치설계권에대하여는 IPIC 플러스방식 ( 제35조 ) 의방법을채택하고있다. 따라서 TRIPs 협정의조항은 73개에불과하지만, 광범위한지적재산권에관한내용을포괄적으로다루고있는것이다. 더욱이지리적표시 31), 영업비밀, 반경쟁관행의통제등의분야를포함하여 WIPO의지적재산권조약이다루지않았던영역까지그관할범위를확대하고있다. 3) 기본원칙 GATT 상의주요원칙인최혜국대우원칙, 내국민대우원칙등과같이기존에는상품 무역상에서논의되어왔던원칙들이 TRIPs 협정에서도수용하고있다. 그러나그 구체적적용방식에있어서는약간의차이가있다. 가. 내국민대우원칙 ( 제 3 조 ) TRIPs 협정제3조는 TRIPs 협정의가장중요한원칙중하나인내국민대우 (national treatment) 원칙과그예외에대하여규정하고있다. 32) TRIPs 협정은제3 조 1항에서 각회원국은... 지적재산권보호에관하여자국민보다불리한대우 (treatment no less favorable than) 를다른회원국국민에게부여해서는아니된다 라고규정하고있다. 즉다른회원국의지적재산권권리자에게최소한자국권리자에게부여하는수준만큼은보호를부여하도록규정하고있는것이다. 그러나각개별지적재산권관련협정들에서이미인정되고있는예외사항들은 TRIPs 협정에서도그대로효력을유지한다. 31) 주로포도주와위스키의저명한산지명보호를위한규정으로프랑스와스코틀랜드의강력한주장으로삽입되었으며앞으로그보호가더욱강화될전망이며, DDA 협상의제중의하나이다. 협정제 조참조. 32) 협정제 3 조는파리협약과베른협약과유사한관점에서내국민대우를규정하고있다. 저작권관계자료집 20: 무역관련지적재산권협정해설, 면 )

33 나. 최혜국대우원칙 ( 제 4 조 ) TRIPs 협정제4조는파리협약과베른협약에는없는최혜국대우를선언하여 33) 지적재산권의보호와관련하여일방회원국에의하여다른회원국의국민에게부여되는이익, 혜택, 특권, 또는면제는즉시, 그리고무조건적으로다른모든회원국의국민에게부여된다 라고규정하고있다. 즉지적재산권권리자를보호함에있어서다른회원국국민상호간에차별대우를해서는안된다는원칙이다. 본조는지적재산권보호에관한협약중최초로최혜국대우원칙을도입하였다는데의의가있다. 그러나내국민대우원칙의경우와마찬가지로현재의일반국제법의발전에비추어몇가지예외가인정되고있다. 34) 다. WIPO 주관다자간협정에따른예외 ( 제 5 조 ) TRIPs 협정제5조는 제3조와제4조에따른의무는지적재산권의취득과유지에관해 WIPO의주관하에체결된다자간협정에규정된절차에는적용되지아니한다 고규정한 WIPO와관련된조항이다. 이것은내국민대우원칙과최혜국대우의원칙의예외를규정한것이고, 기존 WIPO주관조약중에규정된지적재산권의취득또는유지에관한절차에대해서는 TRIPs협정제3조및제4조는적용되지않는다. 본조는 WIPO주관하에체결된절차적인조약, 즉특허협력조약, 상표등록에관한마드리드협정및의정서등과관련된것으로 WIPO주관으로체결된다자간협정에규정된절차가내국민대우 ( 제3조 ) 와최혜국대우 ( 제4조 ) 의예외가됨을규정하고있다. 라. 권리소진 - 미합의내용의협정적용배제 ( 제 6 조 ) 권리소진의원칙은적법하게만들어진복제본을일단판매하면제 1 의판매로써권 33) 프로그램심의조정위원회, WTO TRIPs 협정및분쟁사례연구, 2002, 12 면. 34) 협정제 4 조단서상의 4 가지예외

34 리자의권리는소진되므로그복제본의권리자는원권리자의독점적인배포권에도불구하고이를재판하거나다른방법으로처분할수있다는원칙이다. 요컨대, 특허권, 상표권, 저작권등의행사로제작된물품이일단판매된경우권리자가다시자신의권리를주장할수없다는원칙으로최초판매의원칙 (first sale doctrine) 이라고도하는데병행수입과대여권과밀접한관련성을갖고있다. 35) 권리소진의문제는병행수입과관련하여선진국과개발도상국간에입장차가현저하였으며이러한대립으로말미암아 TRIPs 협정제6조는 이협정의어떠한규정도지적재산권의소진문제를다루기위하여사용되지아니한다 라고하여 WTO 분쟁해결제도의대상이되지않는것으로하여해답을회피하였으며, 36) 권리소진의문제에대해서는각국이자유롭게정책적으로결정할수있다. 마. 투명성원칙 TRIPs 협정뿐만아니라, WTO 전반적으로적용되는하나의일반원칙이라고할수있는투명성 (transparency) 원칙은회원국의법집행절차가투명해한다는것으로 TRIPs 협정은 공개성 (openness)', 명료성 (clearness)', ' 공정성 (fairness), 검증가능성 (verifiableness)' 에관해규정하고있다. 37) 투명성보장을위하여 WTO는무역정책검토제도를두고, 정기적으로회원국의무역관련법규, 사법적, 행정적결정, 정책등을검토하여보고서를발간하고있다. 4) WTO TRIPs 협정상의저작권보호규정 가. 베른협약과의관계 ( 제 9 조 ) 35) 저작권과관련한병행수입의문제에대해서는배금자, 저작권에있어서의병행수입문제, 창작과권리 제 30 호 (2003 년봄 ), 면. 현재우리나라는정당한상표권과저작권을가진제품의병행수입을인정할뿐아니라, 이를방해하는행위를공정거래법위반으로규제하고있다. 36) 이와유사한입법례로는 WTO 반덤핑협정상의우회덤핑의예를들수있을것이다. 우회덤핑의정의와규제문제에대한각국간의이해관계의대립으로인하여 WTO 반덤핑협정에는우회덤핑에관한규정을두지않고있다. 37) 이호흥, 저작권관련국제조샹상선진국과개발도상국의이해관계충돌규정에관한연구 ( 동국대박사학위논문 ), 2005, 20 면

35 WTO TRIPs 협정제9조는 2개의항으로구성되어있다. 제1항에서는베른협약과의관계에대하여베른협약제1조내지제21조및부속서의준수를밝히고있다. TRIPs 협정이기존협약플러스방식으로지적재산권을보호함을잘보여주고있는조항이제1항이다. 38) 제2항에서저작권의보호범위가표현에만미치고, 아이디어, 절차, 운용방법, 수학적개념등은제외됨을밝혀저작권보호의한계를명시하고있다. 39) TRIPs 협정에서주수해야할베른협약은다음의 4부분으로나누어볼수있다 : 1 제1조는베른동맹 (Berne Union) 의설립에관한규정이며, 2 제2조부터제19조는실체적저작권법규정이고, 3 제20조는베른협약이외의저작권관련특별협정체결에관하여규정하고있으며, 4 제21조및부속서는번역권과복제권에관하여개발도상국들을위한특별규정을담고있다. 그중에서베른협약제20조는다음과같은요건을갖추면동맹국간에저작권에관한특별협정 (special agreement) 을체결할수있다 : 1 그협정이베른협약보다더넓은 (extensive) 권리를부여하거나 2 베른협약에저촉되지않을것 (not contrary to). 베른협약체결당시이미일부동맹국간에저작권관련협정이존재하였으며, 베른협약이이들협정의효력에영향을미치지아니한다는것을명확히하기위하여제20조를규정한것이다. 40) 따라서 TRIPs 협정이 WTO 회원국인베른협약의동맹국사이에서는베른협약제20조의 특별협정 이된다. 41) 나. 컴퓨터프로그램의보호 ( 제 10 조제 1 항 ) 베른협약은컴퓨터프로그램의보호를명시하고있지않지만 42) TRIPs 협정제 10 조 38) 협정제 1 조 3 항참조. 39) WTO TRIPs 협정과베른협약의영문은 A Cristie & S Gare, Blackstone's Statutes on Intellectual Property, 5th edition (London: Blsckstone Press, 2001) 참조. 40) 허희성, 베른협약축조해설 (1994), 173 면. 41) WIPO, Implications of TRIPs Agreement on Treaties Administered by WIPO (1997), p.13. 그밖에또하나의대표적인예로는 1996 년 12 월 20 일채택된 WIPO 저작권조약과 WIPO 실연음반조약을들수있을것이다. 이들은디지털시대의저작권을보호하기위한조약으로일명 인터넷조약 이라고도한다

36 제1항에서컴퓨터프로그램이베른협약에서의 문학저작물 (literary works) 로서보호된다고규정하고있다. 43) 일반적으로베른협약에의하여도컴퓨터프로그램은저작권의보호를받는것으로해석되어왔으나이를명확히하기위하여 TRIPs 협정에명시적규정을둔것이다. 다. 데이터베이스의보호 ( 제 10 조제 2 항 ) TRIPs 협정제10조제2항은데이터또는기타소재의편집물 (compilations) 을보호하고있는데베른협약에도비슷한규정이있다. 그러나보호대상이될수있는 저작물 의구성요소에서차이가있다. 베른협약제2조 5항은 문학및예술저작물 이라고규정하고있으나, TRIPs 협정은 데이터또는소재 라고하여저작물에국한하지않는다. 그러나구성요소의선택과배열에창작성이없는경우에는 TRIPs 협정과베른협약모두보호하지않는다. 44) 라. 컴퓨터프로그램및영상저작물의대여권 ( 제 11 조 ) 대여권에관한규정은베른협약에는없었던것을지적재산권의상업화와복제기술의발전을반영하여규정한것으로보인다. 대여권은컴퓨터프로그램및영상저작물 45) 에대하여인정되는데음반에대해서도대여권에관한제11조를준용하고있다. 46) 42) 1886 년에채택된베른협약이개정되기위해서는동맹국의만장일치를필요로하며, 마지막으로개정된것이 1971 년이라는것을감안하면이는당연한것으로보인다. 43) 일반적으로대부분의국가에서는컴퓨터프로그램에대해서도저작권법을통하여보호하고있으나, 우리나라는저작권법에그보호를규정하고, 실제로는저작권법의특별법이라고할수있는컴퓨터프로그램보호법 (1986 년제정 ) 을통하여보호하고있다. 44) 월개정된우리나라저작권법은창작성없는데이터베이스에대해서도 5 년간보호를규정하고있고, 개작을한경우추가적인보호가가능하다. 45) 영상저작물은대여된영상저작물의광범위한복제로인하여저작권자의복제권이실질적으로침해되는경우에, 컴퓨터프로그램은컴퓨터프로그램이대여물의핵심을이루고있는경우대여권을인정할수있도록규정하고있다. 46) 협정제 14 조 4 항

37 마. 저작권의보호기간 ( 제 12 조 ) TRIPs 협정은일반저작물의보호기간을저작자의생존기간동안및사후 50년을기준으로규정하고있다. 사진저작물과미술저작물로서보호되는응용미술의보호기간은각국의법률로정할수있으며, 저작물의제작시로부터최소한 25년간은보호되어야한다. 그러나협정이정하는것보다 WTO 회원국들은광범위한보호를실시할수있으며, 그구체적인실시방법은각회원국의국내법에서정할수있기때문에 47), 보다장기간의보호를할수있다. 실제로미국과유럽의대부분의국가들은저작자의생존기간과사후 70년간저작권을보호하고있으며한-EU, 한-미 FTA가발효됨에따라우리나라에서도저작권을사후 70년까지보호하고있다. 바. 저작권의제한 ( 제 13 조 ) 베른협약과마찬가지로 48) TRIPs 협정도저작권을제한하기위한요건을매우엄격하게규정하고있다 : 1 일부특별한경우 (certain special cases) 에한하며, 2 저작물의통상적이용 (normal exploitation) 과저촉되지않아야하며, 3 저작권자의적법한이익 (legitimate interests) 을부당하게해하지않는범위내에서만허용된다. 이를통상저작권제한 3단계이론 (3단계테스트 ) 이라고하는데, 49) 이규정은세계각국이자국의저작권법상의저작권제한사유를규정함에있어서매우중요한기준이되고있다. 사. 저작인접권의보호 ( 제 14 조 ) 저작인접권이란실연자, 음반제작자, 방송사업자등과같은저작권의유통을촉진하 47) 협정제 1 조 1 항 48) 저작권보호의예외요건을규정하는 TRIPs 협정제 13 조는복제권의예외요건을규정한베른협약제 9 조제 2 항과유사하며, 이러한저작권제한의엄격한예외조건은 1996 년채택된 WCT 와 WPPT 에도반영되어있다. 49) 이영아 ( 번역 ), " 디지털시대에적용가능한저작권의제한과예외및 3 단계테스트 : 개관," 계간저작권, 제 58 호 (2002 년여름 ), 면. H. Olsson 의영문발표문은같은잡지, 면

38 는자의권리를보호하기위한것으로저작권보다는늦게보호되기시작하였으며, 그보호기간도일반적으로저작권자의경우보다짧게인정되고있다. 그러나현대에들어와서는보호가강화되는추세이다. TRIPs 협정은실연자와음반제작자에대해서는그실연또는음반제작의다음해부터 50년간보호를규정하고있으며, 방송사업자에대해서는방송되어진다음해부터 20년간의보호를규정하고있다. 50) (5) WTO TRIPs 협정에서의지적재산권집행 (enforcement) TRIPs 협정체결이전에는지적재산권의집행문제를다루는조항을두고있는조약들이거의없었으며조항을두고있더라도법적구제를제공할일반적의무만을최소한으로규정하는정도였다. 지적재산권의집행에관한가장상세한규정을둔것으로평가되는것이미국, 캐나다및멕시코간에체결된 NAFTA인데, 51) 일반규정, 민사및행정절차규정, 잠정보호조치, 형사절차및국경조치조항을두고있고, 이체제는 TRIPs 협정에반영되었다. 52) TRIPs 협정에집행에관한제3부가반영된것은협상의중요한성과물이며, 특히각국의재판제도에관한사항이포함된것은지적재산권분야뿐아니라, 국제협약발전의역사에비추어획기적인사례로평가된다. 1) 집행규정의의의 TRIPs 협정의집행에관한규정은 WIPO가주관하는지적재산권관련조약과구별되는가장중요한특징이다. TRIPs 협정은기존의조약과구별되는지적재산권의집행절차에관한국제표준을마련하였으며, 각회원국에게포괄적집행체제의수립을의무화하되, 국가간법제도의차이를고려하여각회원국이협정의제규정에관한이행방법을자유로이결정하도록규정하고있다. 53) 50) 협정제 14 조 5 항. 51) NAFTA, 제 조. 52) 이재곤, TRIPs 협정의국경조치규정과한국에서의국내적이행, 대한국제법학회논총 ( 제 51 권제 1 호, ), pp

39 나. 집행규정의구성 TRIPs 협정은제3부에서지적재산권의집행을규정하고있으며제3부는 5개의절로구성되어있다. 먼저제41조에서회원국의일반적의무에대하여규정하고있으며, 이어서민사및행정절차와구제 ( 제42-49조 ), 잠정조치 ( 제50조 ), 국경조치 ( 제 51-60조 ), 형사절차 ( 제61조 ), 지적재산권의취득, 유지및관련당사자간절차 ( 제 62조 ) 및다자간협의및분쟁해결절차 ( 제63-64조 ) 등을규정하고있다. 이상의규정들은각회원국들이지적재산권의보호를위하여자국의국내입법을통하여반드시확보하여야할사항들이다. 54) 다. 집행 (enforcement) 절차 가. 일반적의무 ( 제 41 조 ) 각회원국은지적재산권침해행위에대한효과적인 (effective) 대응조치를취하기위하여필요한국내법을정비하되, 이러한절차가합법적인무역에장애가되지아니하고남용되지않도록적용되어야함이일반적의무로규정되어있다. 55) 즉, 지적재산권의행사절차는 공정하고공평 (fair and equitable)' 하여야하며, 불필요하게복잡하거나비용이많이들거나, 불합리하게시간을제한하거나부당하게지연하여서는아니되고, 56) 사안의본안에대한결정은서면주의와증거주의에입각하여야하며, 57) 지적재산권보호에대한최종적인행정결정과사건본안에대한최초의사법적결정에관하여당사자에게사법당국에의한심사의기회를제공하여야한다. 58) 53) WTO 설립협정제 16 조 4 항및 TRIPs 협정제 41 조 1 항참조. 54) 집행규정에관한상세한내용은이석용, WTO 무역관련지적재산권협정의이행조치, 창작과권리, 제 14 호 (1999 년봄 ), 면참조. 55) 협정제 41 조 1 항. 56) 동제 2 항. 57) 동제 3 항

40 나. 민사및행정절차와구제 ( 제 조 ) 각회원국은지적재산권의행사에관하여민사상의공정하고공평한사법절차를권리자에게보장하고, 동절차는현행헌법상의요건에위반되지않는범위내에서비밀정보를확인하고보호하는수단을제공하여야한다. 59) 사법당국은비밀정보를보호하는조건으로관련당사자에게증거자료의제출, 권리침해자에대한금지명령 (injunction) 또는손해배상 (damages) 을명할권한을가지며, 60) 지적재산권을침해한상품을배제하기위하여필요한기타구제조치를취할수있고, 61) 집행조치가남용되어당사자에게부당한피해가발생한경우적절한보상을하도록관련당사자에게명할수있어야한다. 62) 이러한민사절차는사건의본안에관한행정절차를통하여민사구제조치가가능한경우행정절차에도준용되어야한다. 63) 다. 잠정조치 ( 제 50 조 ) 침해를방지할긴급한필요가있다고인정되는경우사법당국은침해상품의유통경로에의유입을방지하고침해혐의에관한증거를보전하기위한잠정조치 (provisional measures) 64) 를취할수있으며, 사법당국은남용을방지하고피고를보호하기위하여충분한담보 (security) 또는동등한보증 (assurance) 의제공을명할수있으나, 잠정조치들이일방절차에의하여취해진경우관련당사자에게지체없이통보하여야한다. 65) 58) 동제 4 항. 59) 협정제 42 조. 60) 동제 조. 61) 동제 46 조. 62) 동제 48 조. 63) 동제 49 조. 64) TRIPs 협정의집행과관련된두개의분쟁은모두잠정조치의미비에대하여미국이제소한사건으로협의과정에서관련당사국의국내법을개정하기로합의하여종결되었다. 우리나라도이조항의해석을둘러싸고미국과논쟁중인데, 기본적으로는각국법제의차이에기인한것으로보인다. 65) 협정제 50 조

41 라. 국경조치 ( 제 조 ) 국경조치 (border measures) 에관한특별규정이 TRIPs 협정집행규정에규정되어있는데, 제51조는 TRIPs 협정의핵심내용중의하나로특히위조상품의유통을규제하기위하여필요한조치를취할의무를규정하고있다. 회원국은상표권자또는저작권자가상표권또는저작권침해상품의통관정지를사법및행정당국에게서면으로청구할수있는절차를갖추어야하며 66) 그구체적인내용은협정제52-60 조의내용을포함하여야한다. 권리자가갖는다른권리를저해함이없이또한피고가사법당국에의한심사를청구할수있는조건으로, 관할당국은침해상품의폐기또는처분을명령할권한을가진다. 67) 마. 형사절차 ( 제 61 조 ) 회원국은적어도고의로상표권또는저작권을상업적규모로침해한경우에적용될형사절차와처벌을규정하여야할의무를부담하고, 적절한경우에이용가능한구제에는침해상품과주로범죄행위에사용된재료또는기구에대한압수, 몰수및폐기를포함하여야한다. 68) 4) 집행규정의중요성 TRIPs 협정은집행절차를규정하여국내법에의무적으로반영하여지적재산권과관련한무역상의이익을보호하고궁극적으로지적재산권보호의세계적통일화를이루는데도크게기여할것으로보인다. 69) 적어도 TRIPs 협정이규정하는범위내의보호는 WTO 회원국에관한한세계적으로통일된셈이며, 앞으로 TRIPs 협정 66) 미국의경우관세법 337 조가지재권침해상품의통관금지에대하여규정하고있다. 67) 협정제 59 조. 68) 협정제 61 조. 69) 오늘날글로벌화의진전으로국제사법등여러법제에있어세계적통일화가능성을보이고있으나, 그성격상가장빠른진전을보이는분야가정보통신법, 지적재산권법등의분야인것으로보인다

42 의강화를통하여지적재산권의세계적보호가더욱강화될것으로보인다. 70) 향후전개될저작권관련통상외교는대부분저작권보호의집행문제에집중될것으로보인다. 그러나미국을포함한지적재산권선진국은 TRIPs 협정만으로지적재산권보호에충분하지않다고판단하여 FTA와같은지역무역협정을통한지적재산권보호로옮겨가고있다. (6) WTO TRIPs 협정과 FTA 지적재산권이개인의재산권이나국가의경제적능력평가에서차지하는비중이커지고있는시대적상황에서, TRIPs 협정의채택배경에는제조업분야에서경쟁력을상실한미국을중심으로한선진국들이자국의과학기술및지식정보의우위를지키려는의도가있었다. 71) TRIPs 협정이전의지적재산권관련협약은국가간의권리 의무관계를정하거나개인의권리를설정하는실체법적내용을규정하는것이보통이어서권리행사 보호에관한절차는대체로각국의자율적인영역으로남아있었다. 선진국들은지적재산권의충분한보호를위해서는실체적보호수준을높이는것과동시에권리행사절차에관한상세한규정을 TRIPs 협정상에규정할것을주장하였다. 이와같이 TRIPs 협정은미국주도로선진국에유리하게채택되었다. 그러나지적 재산권보호에대한최근의추세는 WTO 나 WIPO 를통한다자적차원보다는 FTA 와같은지역적차원으로전개되고있다. TRIPs 협정이지적재산권보호에있어 미국에가장유리한다자적규범으로이해되고있으나미국의입장에서는 TRIPs 협정이지적재산권의국제적보호에있어아직충분하지않은것으로판단하여 TRIPs 협정채택이후에도지적재산권보호수준을높이기위한방법을찾고있다. TRIPs 협정이후에미국이 FTA 에집중하는것은 TRIPs 이사회에서겪은다른회 원국들의 저항 과 TRIPs 이사회가개발도상국이미국의의도에 저항 할수있는 70) 특히지적재산권의특성상무역이익이가장많이남는분야라고할수있다. 71) 이들국가들은단순한지적재산권보호의무의규정에만족하지않고지적재산권의침해에대한법적결과, 즉집행문제에대해의미있는규정을고집하였다. Thomas Dreier, "TRIPs and the Enforcement of Intellectual Property Rights," in Friedrich-Karl Beier & Gerhard Schricker, From GATT to TRIPs: Studies in Industrial Property and Copyright Law(Munich: Max Planck Institute, 1996), P

43 포럼으로변모한점때문이며미국은자신의입장을관철시킬수단으로 FTA 를이 용하고있는것으로볼수있다. 72) 미국은지적재산권보호수준을논의하기어려운 WIPO에서 WTO로그리고더어려움이적은양자적포럼으로이동하는이른바 협상포럼의이동 (negotiating forum shifting) 과정에있다. 이러한과정을통해양자적 다자적지적재산권전략을통일적으로조정하고있는것이다. 2. WTO 체제에서의 FTA (1) 자유무역협정 (FTA) 의의의 자유무역협정 (FTA) 은 2 개국또는그이상의국가들이대등한지위에서경제적이 익이공동추구 (common pursuit of economic interests) 를목적으로동맹을결성하 여회원국간에는어떠한차별이나대우도존재하지않는단일경제권을형성하는 국제통상협정으로 73) FTA 는지역무역협정 (Regional Trade Agreement, RTA) 중에 서도가장느슨한형태를취하고있다. 74) 기본적으로 FTA 는회원국간의관세없 는자유무역을지향하지만, 오늘날은매우포괄적인 FTA 를체결하는경향이다. 경 제통합은그밖에도공동역외관세제도를도입하는관세동맹 (Customs Union), 자 본, 노동, 서비스등요소시장의자유로운이동을보장하는공동시장 (Common Market), 전반적인경제정책을공유하는경제동맹 (Economic Union) 등으로분류 하고있으나, 오늘날은각국이다양한범위를커버하는포괄적인협정을체결함으 로써그구별이모호해지고있다. 오늘날에는원거리국가사이에서도 FTA 체결이 늘어나고있어, 과거에주로지리적으로인접한국가사이에서체결된 FTA 와는다 른양상을보이고있다. 75) 72) 박노형, 미국의지재권관련 FTA 전략 지적재산권 ( ), p 9. 73) 이재기, FTA 의이해 ( 서울 : 한올출판사, 2005), 132 면 74) RTA 가 GATT/WTP 체제에서예외적으로인정되는이유는 RTA 의무역창출효과가무역전환효과보다크기때문이다. 손태우, WTO 체제내에서의지역무역협정 (RTA) 의법적지위에관한연구, 법학연구, 제 60 호, 2009, 392 면

44 FTA는 WTO체제가성립된이후에활발하게체결되고있으나, WTO 성립과함께등장한개념은아니며, 과거에도 1950년대부터 GATT 체제와공존하면서협정이체결되고있었다. 그러나 WTO 출범이후 FTA가세계적으로급속히확산되고있는점또한부인할수없는사실이다. FTA와관련된논의의핵심은 FTA가 WTO 라는다자무역체계에또다른무역장벽을만드는것인지아니면보완적인역할을하는것인가이다. 76) 기존 WTO 룰이너무경직적이라고비판하는쪽에서는 FTA의확대에대하여찬성하나, WTO하에서의다자간무역체제를중시하는입장은오히려각국가간차별을심화시키고제도의운영을힘들게한다고비판한다. 77) (2) 자유무역협정 (FTA) 의법적지위 WTO체제가지향하는다자주의의최혜국대우원칙 (MFN) 은회원국간특혜적조치를허용하는자유무역협정과같은지역주의와합치하지않는면이있다. 지역무역협정의체결논의는 GATT체제출범이전부터유럽지역에서진행되고있었고다자우의체제의최혜국대우원칙과상호대립되었기때문에미국과유럽과같이다자주의체제의창설을주장했던국가들은이러한관계를해결할필요가있었다. 그러나 GATT 최혜국대우조항에대한예외규정으로서지역무역협정에관한조항은베네룩스관세동맹과같은소규모의협정을염두에둔것으로, 오늘날 NAFTA와같은 거대한공룡 은생각하지못한것이었다. 78) GATT 제24조 8항 (b) 에의하면, 지역무역협정은 체약국간에체약국산제품에대해관세와기타제한적인무역규정들이실질적으로모든무역 (substantially all the trade) 에서제거되는것 으로정의되고있다. 이러한정의는상품교역에한정하여지역무역협정을규정하고있는데, GATT 초기에는관세인하, 수입제한과같이 75) 일반적으로 FTA 는근린국가와체결되는경향이나반드시그러하지는않으며, 체결대상국가를결정하는데는정치외교적인요인도크게작용한다 년미 - 이스라엘 FTA 가그대표적인예라할수있다. 76) 손태우, 전게서, 391 면. 77) 이균, WTO 의 FTA 룰에관한연구. 중재법학, 제 17 권제 1 호, 2007, 188 면. 후자의입장을바그와티 (Bhagwati) 는 스파게티볼현상 이라고부른다. 78) 이균, 전게서, 188 면

45 GATT 와지역무역협정은거의동일한범위를다루었으나, 79) 1990 년대이후에체 결된대부분의지역무역협정의경우에는상품이외에도서비스, 투자, 지적재산권, 정부조달, 경쟁정책등의통상규범들을포괄하여확대되고있다. 80) WTO협정에서지역무역협정의규율은상품분야에대해서는 GATT 제24조와 GATT 제24조의해석에대한양해, 서비스분야에대해서는 GATS 제5조가있다. 다음의조건들이충족되어야 WTO 협정하에서지역무역협정이최혜국대우원칙적용에대한예외로서인정받을수있다. 역내국들은역내국상품에대해 실질적으로모든무역 에서관세및그밖의제한적인상거래규정 ( 필요한경우제11조, 제12 조, 제13조, 제14조, 제15조및제20조하에서허용되는것을제외한다 ) 을철폐하여야하며, 81) 역내국서비스에대해서는 실질적으로모든차별 을철폐하여야한다. 82) 또한역외국에대해서는상품교역과관련하여지역무역협정체결이전보다관세및기타무역규정들이더높거나, 무역이제한되어서는안되며, 83) 서비스에대해서는협정체결전보다서비스무역에대한장벽수준을높여서는안된다. 84) 마지막으로지역무역협정의 ' 합리적이행기간 (reasonable length of time)' 은불가피한경우를제외하고는 10년이내이어야한다. 85) 이규정들의공통점은지역무역협정으로인해역외국과의무역장벽을높이거나대외거래에부정적인영향을가져와서는안된다고규정하고있다. GATT 제24조와 GATS 제5조외에도 1979년도쿄라운드에서 GATT 회원국들이개발도상국에대하여차별적특혜대우를할수있도록허용하는 허용조항 (Enabling Clause)' 에의해서지역무역협정을맺을수있다. 2012년 8월현재 WTO에통보된 338개의지역협정을보면 GATT 제24조에의한관세동맹 (Custom Unions) 이 15개, 허용조항 (Enabling Clause) 이 35개를차지하고있으며, 나머지 288개는 GATT 제24조와 GATS 제5조에의한지역무역협정이다. 86) 79) 이균, 전게서, 209 면 80) 특허청, 효율적인자유무역협정 (FTA) 지재권협상방안, 특허청, 2004, 15 면. 81) GATT 제 24 조 8 항. 82) GATT 제 5 조 1 항. 83) GATT 제 24 조 5 항. 84) GATT 제 5 조 4 항. 85) GATT 제 24 조해석에관한양해 3 항

46 (3) 자유무역협정 (FTA) 의확산배경 WTO라는다자간무역체제의존재에도불구하고자유무역협정이확산되는이유는우선, FTA가경제발전에도움이된다는점을들수있다. 서로보완적인경제구조를가진국가간에 WTO에서요구하는수준이상의무역자유화를이루어무역을확대하는것이양국의경제발전에도움이된다는인식이확산되고있기때문이다. 또한다자간무역체제의비효율성에비해상대적으로협상이용이하고, 빠른시일내에협상타결이가능하다는장점이있다. 그외에도, 국내경제개혁을촉진할수있는점, 대외신인도및대외협상력을제고할수있다는점, 정치 외교 사회문화적결속관계를강화할수있는점등이 FTA확산동기로거론되고있다. 87) 최근의 FTA는상품분야의무역자유화또는관세인하에중점을두는전통적인 FTA와개발도상국간의 FTA와는달리 FTA의적용범위도크게확대되어대상범위가점차넓어지고있다. 상품의관세철폐이외에도서비스및투자자유화까지포괄하는것이일반적인추세이며, 지적재산권, 정부조달, 경쟁정책, 무역구제제도등정책의조화부문까지협정의대상범위가정차확대되고있다. 3. 우리나라의 FTA 체결현황 (1) 우리나라의 FTA 추진배경 오늘날의세계무역환경은자유무역협정을중심으로한지역주의가가속화되고있 으며, 이러한상황에서우리나라가적극적으로 FTA 를추진해야하는이유는경제 적인관점에서크게두가지로설명할수있다. 첫째, FTA 역외국가로서의피해를 86) 지역무역협정 (RTA) 현황 (2012 년 8 월 20 일현재 ) ( 87) 이홍식, 이경희, FTA 확산배경과주요국추진동향, 정인교, 노재봉 ( 편저 ), 글로법시대의 FTA 전략 ( 서울 : 도서출판해남, 2005), 10 면

47 최소화하고, 나아가이러한상황에적극적으로대응할필요가있다. 특히우리의대외경제규모가국내총생산 (GDP) 의 70% 이상을차지하고있는점을고려할때, 주요경쟁국이 FTA를추진하고있는상황하에서우리나라가기존수출시장을유지하고새로운시장에진출하기위해서는 FTA를확대하여야할것이다. 주요무역국가들이타국과먼저 FTA를체결한다면, 우리상품은관세적용에따른가격경쟁력이떨어져점차시장을잃을수밖에없기때문이다. 둘째, 적극적인시장개방과자유화를통해서국가전반의체제를선진화하고경제를강화하기위해 FTA를추진해야한다. 우리경제가양적인성장뿐만아니라, 질적인발전을통해진정한선진경제로거듭나기위해서는 FTA를적극적으로활용하여야할것이다. FTA의중요성은우리나라의입장에서보면경제적인면뿐만아니라, 안전보장상의관점, 정치 외교적입장에서도중시되고있다. 경제적관점에서보면 WTO 체제를보완하는형태로자유무역을추진하여 WTO에서다뤄질수없는분야에서경제적관계를강화하여우리의대외무역을확대하는것이지만, 안전보장및정치 외교적관점에서는전략적으로우리와안전보장, 정치 외교상중시되는나라또는지역과의유대를강화하기위한수단으로지역무역헙정이활용될수있다. 88) 우리나라는 2003년부터동시다발적으로 FTA를추진해왔으며, 점차거대경제권을중심으로전략적인 FTA 체결확대전략을통한 FTA를구축해나가고있다. 내용면에서는 FTA 체결효과를극대화하기위해상품분야에서의관세철폐뿐만아니라, 서비스, 투자, 정부조달, 지적재산권, 기술표준등을포함하는포괄적인 FTA를지향하고있다. 또한 WTO의상품과서비스관련규정에일치하는 FTA를추진함으로써다자주의를보완하고, FTA를통해국내제도의개선및선진화를함께도모하고있다. 2012년 8월현재우리나라의 FTA 추진현황을살펴보면, 칠레 ( 발효 ), 싱가포르 ( 발효 ), EFTA( 발효 ), ASEAN( 상품협정 / 서비스협정발효 ), EU( 잠정발효 ), 페루 ( 발효 ), 미국 ( 발효 ) 과 FTA를체결하고, 동국가혹은기구에대한 FTA는이미발효되고있는상태이다. 인도와는한-인도 CEPA 89) (Comprehensive Economic 88) 효율적인자유무역협정 (FTA) 지재권협상방안, 1-2 면

48 Partnership Agreement, 포괄적경제동반자협정 ) 를체결하여 2010 년 1 월 1 일발효 되었다. 90) (2) 주요 FTA 국간의지적재산권현황 저작권을비롯한지적재산권전반에대한규율이 FTA에도나타나고있다. 1994년의 NAFTA 협정에서독립된지적재산권보호에관한장을제17장에규정한이래로대부분의 FTA에서는지식재산권을독립된장으로규정하여국제사회에서지적재산권보호의중요성을강조하고있다. 91) 국가마다저작권법이서로다를경우, 어느한국가에서는저작권침해를구성할수있는것이다른나라에서는전혀침해가되지않는사태가생길수있으며일방의저작권보호와집행수준이낮을경우에는보호수단이강력한타방저작자의이익을저해시킬수있다. 따라서 WTO가보호하는것보다높은수준의 WTO TRIPs Plus 형태의지적재산권보호규정을많은 FTA에서두고있다. 2012년 6월현재발효중인 FTA 협정중에서저작권및지적재산권과관련된것들을살펴보면, 한-칠레 FTA 협정은제6장에서지적재산권에관련된의무들을다룬다. 그중제16.1조는지적재산권보호에관한일반적인의무를확인한것으로, 각국은상대국권리자를실효성있게보호해야하며, TRIPs 협정을비롯한각종국제협약을준수해야함을규정하고있다. 특히지적재산권의집행과관련해서는제16.5조에서 TRIPs 협정제41조내지 61조를준수할것을강조하고있다. 다만, 특정국제협약에반드시가입해야한다는의무를부과하고있지는않으며, 지적재산권의시행으로인해국제무역에장애가되어서는안된다는취지를밝힘으로써국제무역이지적재산권보호에비해다소나마우위에있음을천명하고있다. 92) 동협정에는저작권과관련된특별규정은없다. 지식재산권분야에있어서한-칠레 89) CEPA 는포괄적경제동반자협정으로상품교역, 서비스교역, 투자, 경제협력등경제관계전반을포괄하는내용을강조하기위해채택된용어로서실질적으로자유무역협정과동일한성격이다. 90) 외교통상부 FTA 홈페이지 ( 참조. 일본과는 FTA 여건조성중이며, 중국과는 FTA 협상중에있다. 91) 효율적인자유무역협정 (FTA) 지재권협상방안, 5 면. 92) 한 - 칠레 FTA 협정제 16.1 조 1 항후단

49 FTA 는핵심쟁점사항이거의없어실무경험을축적하지못하였고학계의실적도 집적되지못했다는비판이따랐다. 93) 한-싱가포르 FTA는지적재산권과관련된양국의합의를제17장에서담고있는데, 상대국국민에게실효성있는보호와집행을부여해야한다는점에서는한-칠레 FTA 내용과다르지않으며, 94) TRIPs 협정의준수및집행규정을강조하는태도역시마찬가지이다. 95) 한-싱가포르 FTA 제17.5조는지적재산권과관련하여한국과싱가포르가상호협력한다고되어있으나구체적으로어떠한의무를부담하는지는제시되어있지않다. 한편동협정에서는지적재산권에대한교육및인식증진에대한각국의의무에대한규정도포함되어있다. 96) 한국과싱가포르는지적재산권공동위원회를구성하여협력의무의이행을감독하고, 지적재산권관련정보를교류한다. 97) 동협정에는한-칠레 FTA와마찬가지로저작권과관련된별도의규정이없다. 한-싱가포르 FTA에서가장눈에띄는점은우리나라에서특허권을취득하면싱가포르에서도실체심사없이특허권취득이가능하다. 98) 한-EFTA FTA 99) 역시지적재산권의보호에관한규정을제7장에서따로규율하고있다. 다른 FTA들과마찬가지로타방의권리자를충분하고, 효과적이며, 비차별적으로보호해야하며, TRIPs 협정의관련규정에따라내국민대우를부여해야한다. 100) 동협정은지적재산권의범위에드는각권리를나열하고있지만, 101) 이는어디까지나예시적인것이다. 지적재산권과관련하여한국과 EFTA의협력의무를부여한다는점에서는한-싱가포르 FTA와유사하다고하겠다. 앞서살펴보았던 FTA와마찬가지로저작권과관련된특별규정은발견되지않는다. 한편동 FTA의부속서 13에는한국과 EFTA가 TRIPs 협정과베른협약, 파리협약의당사자임을확인하고있으며, 102) WCT, WPPT, 로마협약에대해서는 2008년까지비준하거나가 93) 효율적인자유무역협정 (FTA) 지재권협상방안, 5 면. 94) 한 - 싱가포르 FTA 협정제 17.2 조. 95) 한 - 싱가포르 FTA 협정제 17.3 조. 96) 한 - 싱가포르 FTA 협정제 17.8 조. 97) 한 - 싱가포르 FTA 협정제 17.9 조. 98) 권인희, FTA 와지적재산권, 한양법학, 제 20 권제 1 집, 면. 99) EFTA 는아일랜드, 리히텐슈타인, 노르웨이, 스위스로구성되어있다. 동 EFTA 는 EU 와함께 EEA(European Economic Area) 를구성하고있다. 100) 한 -EFTA FTA 협정제 7.1 조. 101) 한 -EFTA FTA 협정제 7.2 조

50 입하거나동조약들의실체적규정을적용하도록강조하고있다. 103) 한-EFTA FTA의지적재산권관련규정은 TRIPs 협정에서보호하는수준이상인것으로평가되는데이는 EFTA 회원국이의약품, 식품등의분야에서높은기술력을지닌선진경제권에속하는국가에서기인하는것으로해석되고있다. 104) 우리나라와동남아시아국가연합 (ASEAN) 과의 FTA에는구체적인지적재산권관련실체법규정이나절차적규정이마련되어있지않다. 그러나협정문제3.1조 1항에서경제협력분야에대해열거하면서동항제 ( 차 ) 호에서지적재산을협력분야로언급하고있을뿐이다. 한-페루 FTA는제17장에서지적재산권과관련된양국의합의를담고있는데, 저작권및저작인접권의보호기간을현행사후 50년에서 70년으로연장하였으며, 105) 부속서에기재된지리적표시 ( 한국 :82개, 페루4개 ) 를자국법에따라상호보호하며 106), 지적재산권보호관련하여정보교환및협력활동을규정하고있다. 107) 한-EU FTA는지적재산권의보호에관한규정을제7장에서규율하고있다. 지적재산권챕터 ( 장 ) 는 3개의섹션 ( 절 ) 으로구성되어있으며, 저작권과관련하여저작권및저작인접권의보호기간을현행사후 50년에서 70년으로연장하였으며 108) ( 단, 이행을협정발표후 2년간유예함 109) ), 예술가의예술저작물에대한재판매권 (Artists' Resale Right) 을규정하여협정발효후 2년이내에한국에서의재판매권도입의적정성및실행가능성에대하여협의하기로합의하였다. 110) 그러나한-EU FTA의주요논의대상은상표와디자인분야이다. 한 - 미 FTA 는제 18 장에서지적재산권의보호에대하여규정하고있으며총칙 ( 제 102) 한 -EFTA FTA 협정부속서 13, 제 1 조 1 항. 103) 한 -EFTA FTA 협정부속서 13, 제 1 조 2 항. 104) 권인희, 전게서, 7 면. 105) 한 - 페루 FTA 협정제 17.7 조. 106) 한 - 페루 FTA 협정제 17.6 조. 한 - 칠레 FTA 보다우리나라의지리적표시 ( 한국 : 3 개, 칠레 :3 개 ) 가많아졌으며, 협정발의후에도지리적표시의추가가가능하다. 107) 한 - 페루 FTA 협정제 조. 108) 한 -EU FTA 협정제 10.6 조. 109) 한 -EU FTA 협정제 조. 110) 한 -EU FTA 협정제 조

51 18.1조 ), 실체규정 ( 제18.2조 ~ 제18.9조 ), 집행규정 ( 제18.10조 ), 경과규정 ( 제18.11 조 ) 및부속서한 (Confirmation Letter 1~4) 의 5부분으로구성되어있다. 저작권및저작인접권의경우한-EU FTA와마찬가지로보호기간을저작자사후 50년에서사후 70년으로연장하였으나, 한-미 FTA에서는자연인의수명을기준으로하지않은경우, 즉실연및음반발행또는창작후 50년에서 70년으로연장하였다. 111) 협정발효후 2년간적용유예는한-EU FTA와동일하다 112). 복제의범주에영구적복제뿐만아니라일시적복제 (Temporary Reproduction) 도명시적으로규정하였다. 113) 한-미 FTA는지적재산권분야에서 보호대상의확대, 보호기간의연장, 집행의강화 로요약할수있으며지적재산권보호수준의강화를요구하는것으로볼수있다. 114) u 한국의 FTA 추진현황 (2012 년 6 월 26 일현재 ) 115) 진행단계상대국추진현황의의 발효 ( 8 건, 45 개국 ) 타결 ( 2 건, 칠레 싱가포르 EFTA (4 개국 ) ASEAN (10 개국 ) 인도 EU 페루 미국 터키 월협상개시, 03.2 월서명, 04.4 월발효 04.1월협상개시, 05.8월서명, 06.3월발효 05.1월협상개시, 05.12월서명, 06.9월발효 05.2월협상개시, 06.8월상품무역협정서명, 07.6월발효, 07.11월서비스협정서명, 09.5월발효,09.6월투자협정서명, 09.9월발효 06.3월협상개시, 09.8월서명, 10.1월발효 07.5월협상출범, 09.7월협상실질타결, 가서명, 서명, 잠정발효 09.3월협상개시, 10.8월협상타결, 가서명, 서명, 발효 06.6월협상개시, 07.6월협정서명, 10.12월추가협상타결, 한 미 FTA 이행법 미의회상 하원통과, 비준동의안및 14개부수법안국회본회의통과, 발효 08.6 월 ~09.5 월공동연구, 총 4 차례공식협상 최초의 FTA, 중남미시장의교두보 ASEAN 시장의교두보유럽시장교두보우리의제2위교역대상 (2011년기준 ) BRICs국가, 거대시장세계최대경제권 (GDP기준) 자원부국, 중남미진출교두보거대선진경제권유럽 중앙아진출교두보 111) 한 - 미 FTA 협정제 18.4 조. 112) 한 - 미 FTA 협정제 조. 113) 한 - 미 FTA 협정제 18.4 조 1 힝. 114) 권인희, 전게서, 10 면

52 2 개국 ) 협상진행 ( 7 건, 12 개국 ) 협상준비또는공동연구 ( 8 건, 15 개국 ) 콜롬비아 캐나다 GCC (6 개국 ) 개최 (10.4월, 7월, 11.3월, 12.3월 ), 기본협정및상품무역협정가서명, 기본협정및상품무역협정정식서명 09.3월 ~9월민간공동연구, 총 6차례공식협상개최 (09.12월, 10.3월, 6월, 10월, 11.10월, 12.4월 ), 협상타결선언 05.7월협상개시, 08.3월제13차협상개최 월사전협의개최, 총 3 차례공식협상개최 (08.7 월, 09.3 월, 7 월 ) 자원부국, 중남미신흥시장 북미선진시장 자원부국, 아중동국가 와의최초 FTA, 우리의 제 3 위교역대상 (2011년기준 ) 07.12월기존의 SECA를 FTA로격상하여멕시코북중미시장교두보협상재개,08.6월제2차협상개최 07.5월 ~08.4월민간공동연구, 자원부국및오세아니호주총 5차례공식협상개최 (09.5월, 9월, 12월, 10.3월, 5월 ) 아주요시장 07.2월 ~08.3월민간공동연구, 뉴질랜드총 4차례공식협상개최오세아니아주요시장 (09.6월, 9월, 12월, 10.5월 ) 11.10월공동연구보고서완료, ASEAN 회원국중우리 한 인니 CEPA 협상개시선언인도네시아의최대교역국 한-인도네시아 CEPA 제1차협상 (2011년기준 ) 개최 ( 자카르타 ) 07.3월 ~10.5월산관학공동연구, 10.9월 ~ 민감성처리방안등에관한사전실우리의제1위교역대상중국무협의, 협상개시선언, 제1 (2011년기준 ) 차협상개최 03.12월협상개시, 04.11월 6차협상후중우리의제4위교역대상일본단,08~11년협상재개환경조성을위한실무협의총 6차례개최 (2011년기준 ) 03~09년민간공동연구, 총 7차례산관학공동연구회의개최 (10.5월, 9월, 12월, 11.3 동북아경제통합기반한중일월, 6월, 8월, 12월 ),11.12월산관학공동연마련구종료 05.5월 ~06.12월정부간공동연구 (07.10월 BRICs국가, 자원부국결이스라엘 09.8월민간공동연구개시, 10.8월종료서부중동지역거점시장베트남몽골 08.10월민간공동연구개시합의자원부국 10.10월공동연구개시, 11.4월공동연구중미북미와남미를잇는전보고서완료 (* 중미5개국 : 파나마, 코스타리 (5개국) 카, 과테말라, 온두라스, 엘살바도르 ) 략적요충지 MERCOSUR 11.11월공동연구보고서완료, 12.4월공청연구보고서채택 ),09.7월무역협정 (TA) 추우리의제6위투자대상 (4개국) 회개최진협의를위한공동협의체설립 MOU 체국 (2011년기준 ) 말레이시아 11.5 월한 말레이시아 FTA 타당성연구개시,12.4 월타당성연구중간점검회의개최 한 -ASEAN FTA Upgrade, 자원부국 115) 출처 : 외교통상부 FTA 홈페이지 ( 참조

53 Ⅳ. FTA 와소프트웨어 ( 공개 SW) 1. 소프트웨어의국제적보호 (1) 소프트웨어산업의발전과침해유형 1) 소프트웨어산업의발전 소프트웨어산업은크게두개의발전단계로나누어볼수있는데그첫번째단계는 1970년대까지의하드웨어와수직적으로밀접하게결합하여소수의대규모하드웨어업체가직접소프트웨어를개발하여일괄적으로고객에게판매하였던시대이다. 이당시의소프트웨어에대한보호는영업비밀과계약법에의존하였다. 두번째단계는하드웨어에서소프트웨어가독립하여산업이수평적으로결합한 1980년대초부터현재까지의시기로볼수있다. 이시대는소프트웨어에대한보호를저작권에의존한시기라고볼수있다. 116) 하지만최근에는저작권이외에도특허법에의한보호가강하게요청되고있다. 2) 소프트웨어침해유형 소프트웨어침해는무임승차 (free-riding) 에서발생하는데이러한무임승차는불법복제와경쟁업체에의한복제 (me-too copying) 로나누어볼수있다. 불법복제는원개발자의창작물에대하여다른부가가치를만들지않고복제하여원개발자가개발한창작물에대한시장의수요를감소시킨다. 경쟁업체에의한복제는특정소프트웨어가가지고있는기술현식요소를모방, 차용, 복제하여자신의제품이나기술 116) 정재훈, 소프트웨어의법적보호 : 최근 IT 산업발전과소프트웨어특허의필요성을중심으로, 창작과권리, 통권 35 호 (2004, 여름 ), 면

54 에사용하는것을말한다. 이역시원개발자의개발비용의회수를곤란하게하여 기술혁신동기를감소시킨다. 117) (2) 소프트웨어의법적보호 1) 소프트웨어의국제적보호체계 소프트웨어저작권과관련된주요국제조약은위에서살펴본베른협약, 세계저작권협약, TRIPs 협정등이있다. 그러나초기에는베른협약과세계저작권협약 (UCC) 에서컴퓨터프로그램의국제저작권보호에대하여언급하고있지않았으며, 이문제에대한해결은각나라마다해결방식이상이하였다. 컴퓨터프로그램을저작권으로보호할경우먼저컴퓨터프로그램의저작물성에관하여판단하여야한며 1980년대에미국이명문으로컴퓨터프로그램의저작물성을규정한이후다른나라들도컴퓨터프로그램의저작물성을법률에서받아들이기시작하였다. 118) WTO 출범과함께 TRIPs 협정은명문으로컴퓨터프로그램을보호하게되었으며, 이협정으로컴퓨터프로그램은베른협약에의해서도저작물로보호될수있게되었다. 그러나 TRIPs 협정은저작권의문자적요소인원시코드 (source code) 와목적코드 (object code) 만을보호하고비문자적요소에대한보호에대해서는침묵하고있다. 따라서소프트웨어의비문자적요소를어떻게보호할것인지에대해서는 TRIPs 협정이문제해결에도움이되지못하였다. 베른협약역시협약자체가소프트웨어에대한규정이없으므로해결기준을제시하는데역시도움이되지못하였다. 1991년의유럽공동체지침도소프트웨어보호범위에관해서는표현만을보호하고인터페이스같은프로그램의기초가되는아이디어와원칙은보호대상이아니었다. 119) 117) 정재훈, 전게서, 25 면. 118) 김정완, 국제협약에의한소프트웨어저작권보호범위의定義, 전남대학교법학논총제 16 집 (1996, 6), 85 면. 119) 김정완, 전게서, 면. 저작권은문자적요소와비문자적요소를구분하고있는데소프트웨어의원시코드 (source code) 와목적코드 (object code) 는컴퓨터프로그램의문자적요소에해당하며프로그램의배부적

55 2) 소프트웨어보호방법 소프트웨어에대한보호방법은소프트웨어산업의발전과밀접한관련이있다. 1950년대부터 1970년대중반까지극소수의하드웨어제조업체가소프트웨어를개발하였고고객의특수한욕구에맞추기위해개발되었기때문에고객과의사이에직접적인계약관계가성립되었다. 이당시하드웨어업체들은혁신적인아이디어를공유하지않았으며소프트웨어를보호하는수단으로비밀유지라는방법을이용하였기때문에영업비밀에관한법에의존하였다. 120) 저작권은컴퓨터하드웨어제조회사에게는거의유용하지않았지만소프트웨어회사에게는불법복제에대한강력한보호수단이었다. 따라서 1980년대에미국에서컴퓨터프로그램이저작권상의어문저작물 (literary works) 이라고판시한이래로많은국가들에서컴퓨터프로그램이저작물로보호되기시작하였으며 TRIPs 협정에서도저작권의보호를받는다고명시적으로규정하기에이르렀다. 저작권법의적용으로인하여최종사용자와개발자사이에직접적인계약관계에없는경우에도권리침해에대한우려를해결할수있게되었다. 121) 1970년에는소프트웨어는특허의대상이될수없다고판단하였으나 1980년대들어서는특허를받을수있는가능성이인정되었다. 저작권에의한보호는단순한불법복제행위에대한억제수단이되었으나, 단순복제를단속하여중단하는것만으로모든문제가해결되는것이아니며경쟁업체가연구투자로발명한발명그자체를복제하지못하게할필요성이요구되기시작하였다. 122) (3) 공개 SW 와저작권 구조, 기능, 사용자인터페이스등은비문자적요소에해당한다고보고있다. 120) 정재훈, 전게서, 면. 121) 정재훈, 전게서, 면. 122) 정재훈, 전게서, 면

56 1) 공개소프트웨어도입현황 세계공개 SW시장은연평균 22.4% 씩성장하고있으며 2011년의매출은약 59억달러로추산되며 2013년에는 81억달러에이를것으로전망되고있다. 국내공개 SW시장규모도연평균 22.6% 씩성장하고있으며 2011년의시장규모는 215억원으로추산되며 2015년에는 352억원에이를것으로전망되고있다. 123) 공개 SW는도입하는것은경제적이익때문이지만우리나라와같이소프트웨어원천기술이부족한실정에서해외 IT기업과의경쟁을위하여공개소프트웨어의적극적활용이요구되고있다. 그러나공개 SW는많은장점을가지있는동시에라이선스준수에따른책임과의무위반으로인한경제적피해가증가하고있다. 즉, 공개 SW 사용증가에도불구하고공개 SW 관리조직과인력이부족하며, 라이선스위반으로국내의경우소송으로인한손해가최대 1,000억원이상발생할가능성이있으며 FTA 확대로인하여위반사례에대한소송이증가할것으로예상되고있다. 124) 2) 공개소프트웨어저작권의소유형태 공개소프트웨어는사용허락이라는라이선스를부여하는데 125) 사용허락방식에따라크게 4가지로나누어볼수있다. 첫째, 순수한사용자 로서사용허락자 (licensor) 와사용자 (licensee) 라는이용관계만있다. 둘째, 공개소프트웨어에창작성을가미하여 2차적저작물을작성한 2차적저작물작성자 이다. 따라서원저작물은원저작자가저작권을행사하고 2차적저작물은 2차적저작물작성자가저작권을행사한다. 셋째, 공동저작자 로공개소프트웨어개발을공동으로한부류이다. 넷째, 단독저작물의결합인 결합저작자 가있을수있다. 126) 123) 정보통신산업진흥원, 2011 소프트웨어산업연간보고서 ( 정보통신산업진흥원, 2012), 204 면. 124) 정보통신산업진흥원, 전게서, 207 면. 125) 대표적인사용허락서인 GNU GPL 을살펴보면, 사용허락서는보통 3 단계로구성된다 : i) 공개소프트웨어에대한권리의소유, ii) 공개소프트웨어의사용허락, iii) 공개소프트웨어이념의전파. 126) 정진근, Open Source License 의법적구조, 경영법률제 14 집제 2 호 ( ), 면. 이러한사용허락방식은 사용허락서의다중성 을보여주는데 i) 사용허락계약의내용으로서의성격 ii)2 차적저작물작성허

57 3) 공개소프트웨어와저작권 공개소프트웨어는되도록많은사람들이자유롭게사용하도록사용자에게사용, 복제및배포를허락하고있으며소스코드를제공하여자유로운수정을허락한다. 그러나일반적으로오픈소스라이선스는개발자또는기여자에대한사항이나저작권에대한사항을제품에표시하는것을요구하며, 소스코드를수정하였을때수정한정보를표시할것을요구한다. 전자는저작인격권중성명표시권과유사하고후자는동일성유지권과비슷하다고할수있다. 127) 이와같이공개소프트웨어관련문제는저작권과밀접한관련을맺고있다고할수있다. 2. FTA 이전의소프트웨어분쟁 아래에서는국내기업이해외또는국내에서경험한공개 SW 관련지식재산권저촉. 위반사례에대한사안분석과그러한사안들에대하여국제협정, 협. 조약, 국내법등 이미칠수있는영향을분석하고자한다. 그러나공개 SW에직접적으로관련된사안은너무제한적인바, 국내에서의국내기업들간의분쟁은 SW에관련된사안에국한하되, 해외에서의분쟁은한국기업이당사자가된소프트웨어관련 ( 공개 SW에국한하지않음 ) 분쟁을포함하여미국에서의 GPL 관련소송을포함한다. (1) 국내기업간분쟁 1 ETUND 1.04 에관한엘림넷의전직개발자 ( 경쟁회사로옮김 ) 의영업비밀침해사 건 ( 관할지 : 한국 ) 락계약서로서의성격 iii) 공동개발계약의내용으로서의성격 iv) 공동체의조직과활동에관한근본규칙으로서의성격을보여준다. 127) 이철남, 자유 / 오픈소스소프트웨어의지적재산권과경쟁, 창작과권리, 제 63 호, 2011, 183 면

58 개작프로그램인 ETUND 1.04의소스코드의저작권자인엘림넷주식회사가 GPL을위배하여 ETUND 1.04의소스코드의공개를거부함으로써원프로그램인 VTUND의저작권자의저작권을침해하였다고하더라도, 원프로그램인 VTUND에대하여사회통념상별개의컴퓨터프로그램저작물이라고할정도의창작성이인정되는 ETUND 1.04의소스코드에대한저작권은엘림넷주식회사에게귀속된다고할것이므로, 엘림넷은 ETUND 1.04의소스코드의공개를거부함으로써 GPL을위배하였다고하여엘림넷이 VTUND의저작권자에대하여손해배상책임등을지는것은별론으로하고, ETUND 1.04의소스코드에대한저작권자및영업비밀보유자로서의지위를상실하는것은아니라고할것이다. ( 대법원 선고 2006도 8369판결 ) - 한미 FTA 와저작권법개정에따른예측상황 위판결에서판시한것처럼엘림넷이 GPL라이선스의적용을받는 ETUND1.04의소스코드의공개를거부함으로써 GPL을위반한것이라면, 이는 VTUND의저작권침해에해당되고, 이는개정저작권법상비친고죄에해당되고, 저작권자본인의고소가없더라도수사및기소를할수있는상황이될것이다. 엘림넷이 VTUND의저작권침해가될경우, 불법행위로인하여보유하게 ETUND1.04의소소코드에대한영업비밀이인정될지에대한논란이커질것이고, 저작권침해로인한손해배상이나침해중단등의가처분신청이제기될가능성이커질것으로보인다. 2 LINUX 등록상표제 호무효심판 ( 관할지 : 한국 ) 청구인주장 등록제367859호상표 Linux 는 1991년핀란드대학생이었던 리누스토발즈 에의하여시작되어세계의모든리눅서들에의하여가꾸어진공개된컴퓨터운영체제의이름으로서, 이미관련업계및컴퓨터를사용하는일반수요자들에게보통명칭으로사용되고있는것이고국내및해외에서도널리알려져있는것을인지하고있으면서부당한이익을취하려고등록한것이어서공정하고신용있는상거래질서를문란하게할염려가있고, 세계각국의 리눅서 들과특별한관련있는자또는그들로부터보증을받은자의제품으로오인, 혼동하여상품의품질을오인시킬우려가있는상표에해당하여이건

59 등록상표는상표법제 6 조제 1 항제 1 호, 제 7 조제 1 항제 4 호및제 11 호를위반하여등록 된것이라고주장. 아울러이건등록상표의지정상품의내용이컴퓨터프로그램인경우는그특성및성질을보통으로표시하는표장에해당되고 리눅스 는특정프로그램의명칭으로널리인식되어이건등록상표의지정상품과의관계에서식별력이없어이건등록상표상표법제6 조제1항제3호및제7호의규정도위반하여등록된것이므로같은법제71조제1항제1호에의하여그등록이무효임 심결요지 이건등록상표는그등록사정시에다수인이현실적으로흔히사용하고있으므로상표로서자타상품의식별력이인정되지아니하는것일뿐아니라공익적으로보아도특정인에게독점시키는것이적당하지않다고인정되는것이고, 또한그지정상품과관련하여 리눅스 의개발자또는 리눅서 들과특별한관계에있는자의상표로오인, 혼동을일으켜지정상품의품질을오인하게하거나수요자를기만하게할우려가있는것이어서등록될수없는것인데도이를위반하여등록된것이므로구상표법제71조제1항제1호의규정에의하여그등록이무효됨을면할수없다. (2) 외국기업과의분쟁 1) 공개 SW 가직접관련된사례 1 Freedom Software Conservancy,Inc & Erik Anderson 대 Samsung Electronics America, Inc. & Humax USA,Inc 외 12 개사 ( 관할지 : 미국 ) SFLC 가원고들을대리하여 에뉴욕납부지방법원에저작권위반에관한소를 제기하였다. 128) GPL 에위반하여 Busybox 를수정, 배포하여탑재한전자제품의판매금지및손해배상 청구등을제기한것이다. 피고삼성과휴맥스등은합의로종결하였으나, 피고 Westinghouse 에대해서는궐석판결또는간이판결로선고되었다 현재

60 Samsung Electronics America,LTD 를포함한 4 개사는원고와화해를했다. 129) 피고중 Westinghouse에대하여는 default judgement가선고되었다. 그내용은 Default Judgment 또는 Summary Judgment가적절하다는판단과함께원고가 Busybox에대한유효한저작권을보유하고있고, Westinghouse가원고의허락없이 Busybox를복사, 재배포한사실을인정하고, Westinghouse에대하여 (i) 금지가처분 (ii) 손해배상 (iii) 합리적인변호사보수와소송비용 (iv) 법원이적정하다고판단하는기타구제조치를선고하였다. 130) - 한미 FTA 와저작권법개정에따른예측상황 한국의개정저작권법에의하면, 저작권침해가비친고죄로되고, 저작권침해소송에서법원이정보공개명령을내릴수있으며, 변론을거치지않은임시적조치를명할수있는등으로, 한국법원에침해에따른민사소송을제기할경우저작권위반자에대한입증이용이해진면이있어서승소판결을얻을가능성이훨씬높아졌으며저작권자가한국의수사기관에저작권침해에대해고소하지않더라도, 여러가지계기 ( 사실상의이해관계를가진제3자의고발내지는수사촉구또는수사기관의직권 ) 로저작권침해죄에대한수사와기소가이루어질수도있게되었다. 131) 2) SW 전반적으로관련된사례 132) 가. 한국기업대유럽기업 1 독일 CCP system 대한국삼성전자간의 Jscribe 소프트웨어관련저작권침해 소송 ( 관할지 : 독일 ) 128) 소장 (the compliant), Software Freedom Conservancy,INC v. Samsung Electronics America,INC, Humax USA INC., 외 12 개사, 자, United States District Court for the Southern District of New York, 129) NEWS, June 7, 2010 Motion Against Westinghouse Digital Electronics in GPL Compliance Lawsuit 130) NEWS, June 3, 2010 Plaintiffs Memorandum of Law in support of their Motion for Default Judgment, or in the Alternative, Summary Judgment against defendant Westinghouse Digital Electronics, LLC, 131) LG 오프소스보고서참고 132) 한국지식재산보호협회, 지식재산백서 2011 참고

61 발생년도 2009 년 8 월사건번호 2:09cv04354 사건명칭사건진행청구내용분쟁내용분쟁결과주요쟁점 CCP SYSTEMS AG v. SAMSUNG ELECTRONICS CORP., LTD. et al 소제기 가처분결정 저작권침해 독일 CCP 는 IBM Germany 와제한적라이센스체결함 (IBM 은고객사와해 당라이센스에대한서브라이센스체결가능 ). 이후 IBM 이삼성전자와서브 라이센스체결함. 독일 CCP 는삼성이서브라이센스권한을넘어 "Download Center" 를통해온라인으로자사의 JScribe 소프트웨어를공개적으로무료 로공급함으로써독일 CCP 저작권을침해했다고주장하며소송을제기함. 2009년 10월 13일, 법원은독일 CCP와삼성이합의한가처분명령 ( 삼성이 CCP 의 JScribe 핵심소프트웨어를무료로배급하는행위를금지 ) 승인함. 서브라이센스계약의범위 - FTA 이후동종사안에대한예측 한국을관할재판국으로고민하였을때, 한국법원에제기시정보공개명령신청을이 용할가능성이있으나, 본건은독점적상업 SW 에관한것으로공개 SW 라이선스 는무료배포를허용하는것이므로직접영향을미칠가능성은없어보인다. 2 프랑스 Gemalto 대삼성전자간의안드로이드운영체제관련특허침해소송 ( 관할지 : 미국텍사스연방법원 ) 발생년도 소제기, 미 국텍사스연방법원 사건번호 6:10cv00561 사건명칭 청구내용 분쟁내용 Gemalto S.A. v. HTC Corporation et al 특허침해금지삼성전자와모토로라등은구글의안드로이드운영체제를탑재한스마트폰을판매중. 프랑스디지털보안회사인 Gemalto는본건기술이 1990년대 Gemalto의미텍사스연구시설에서개발된것으로, 안드로이드운영체제를이용한스마트폰업체들이자바언어와여타고급프로그래밍언어로설계된소프트웨어를스마트폰에구동시키기위해필요한 자바카드기술 을무

62 단으로사용했다고주장하면서, 삼성전자, 구글, HTC, 모토로라에소제기 분쟁결과 주요쟁점 확인중 특허기술침해여부 3 폴란드 BrandIT v. 심테크시스템 ( 관할지 : 폴란드 ) 발생년도 2011 년사건번호 원고회사분쟁내용특허기술분쟁결과 심테크시스템은시뮬레이션컨설팅및소프트웨어개발전문벤처기업으로 1991년에설립되어국내최초로시뮬레이션 S/W인 ProSys와 SimPlus를개발, 국산화를이룩하며현재에이르기까지국내시뮬레이션산업에기반을마련함. 1997년전세계적으로확산되고있는두뇌개발기법인마인드맵을응용한국내최초디지털맵핑소프트웨어인 ThinkWise( 해외브랜드 MindMapper) 로 9개언어로 80여개국에수출하고있으며국내외 1만여개기관및기업고객을보유하고있음.. 폴란드 BrandIT사는 2003년심테크시스템의 MindMapper의폴란드총판계약을맺고 2004년까지정상적인판매를했지만 2005년부터는 MindMapper를자사의제품인양상표등록을하고대량으로불법복제를하여수십만불의부당이익을얻음.. 심테크시스템은 2008년폴란드현지법률회사와계약하고 MindMapper 상표권에대한소송과불법복제와판매에대한두건의소송을진행함. 2010년심테크시스템은 EU에서상표권을되찾았고, BrandIT사는불법복제와판매에따른탈세혐의로형사상유죄판결을받음.. 손해배상에대한민사소송은폴란드법집행의후진성으로판사가다섯번바뀌고자국기업에대한보이지않는편파적관행으로 4년간진행됨 년 7월폴란드법원으로부터 BrandIT사는 $325,000의손해배상과현지일간지에사과광고를 2회게제하라 는내용의최종판결을얻음. MindMapper(ThinkWise의해외브랜드, 2001년미국상표등록 ) 는현재 9개언어로 80여개국에수출되고있는디지털마인드맵소프트웨어로, 최근에는대기업, 연구소에서그룹웨어 /KMS/EP 등에통합된형태로회의 ( 브레인스토밍 ), 업무메뉴얼, 프로젝트관리를위해도입함. 원고승소 주요쟁점특허기술침해여부

63 나. 한국기업대미국기업 1 미국 Gillani Consulting Inc. 대대우중공업미국법인의회계관리프로그램관련 라이센스계약위반및저작권침해소송 ( 관할지 : 미국뉴저지지방법원 ) 발생년도 2005 년 5 월사건번호 2:05cv00823 사건명칭사건진행청구내용분쟁내용분쟁결과주요쟁점 Gillani Consulting Inc v. Daewoo Heavy Industries America Corporation 소제기, 판결소프트웨어라이센스계약파기및저작권침해소송 Gillani는대우가 FourGen Enterprise Software( 회계관리프로그램 ) 를무단으로사용하여소프트웨어라이센스계약을위반했으며, Gillani에금전적손해를끼쳤으며, 저작권을침해하였다고주장하며소송을제기함. 2007년 5월 9일, 원고 Gillani가제기한모든청구에대해피고에게유리한판결을내림. 피고인대우에게대리인비용및소송비용을지불하도록명령함. 사업양수에따른소프트웨어라이센스사용권의승계여부 2 미국 Fine Point 대한국 KT 의 WinPoET 소프트웨어저작권침해소송 ( 관할 지 : 미국 ) 발생년도 2007 년 7 월사건번호 1:07cv06472 사건명칭 Fine Point Technologies, Inc. v. KT Corporation et al 사건진행 소제기, 판결 ( 화해 ) 청구내용 분쟁내용 저작권침해금지, 9900만달러손해배상금청구소송 Fine Pont는 KT가아무런라이센스계약체결없이고객들에게배포함으로써자사의저작권을침해했다고주장하면서저작권침해소송을제기함. WinPoET는인터넷서비스공급자 (Internet Service Provider:ISP) 와고객사이의인터넷광대역연결을관리할수있도록지원해주는소프트웨어로

64 Fine Pont 는 KT 의저작권침해에대한손해배상금으로해당소프트웨어의 가격을건당 2.5 에서 3 달러로책정하고최소 250 만달러에서최대 9900 만 달러를지불하라는명령을법원에청구함. 분쟁결과 Fine Piont와 KT는제기된소송에대해화해하고, Fine Point 가 Rule(a)(1) 에따라자발적으로소를취하함으로써법원이이를승인함. 주요쟁점 KT 의소프트웨어무단사용과유통 3 이긍해교수 ( 개인 ) 대미국 MS 간의한글ㆍ영문자동전환방법에관한특허분쟁 ( 관할지 : 한국 ) 사건진행 청구내용 항소심판결 특허권침해금지소송등 분쟁내용 분쟁결과 주요쟁점 "MS사의프로그램에서사용하는한영자동전환방법은이교수가특허를가진한ㆍ영자동전환방법과구체적인부분에서차이가있어특허를침해하지않는다 " 고밝혔다. 이교수는 2000년 MS사의워드프로세서소프트웨어인 ` 오피스 ' 가자신이개발한 `한영자동전환 ' 기술의지적재산권을침해했다며특허권침해금지와손해배상을요구하는소송을제기했다. 1심은 " 특허출원전에국내에서반포된간행물에이미게재돼있거나널리알려져사용되고있는기술의단순한조합에불과하다 " 며원고패소로판결했고, 서울고등법원은항소심이시작된지 7년이지난 2008년 2월특허권침해가일부인정된다고 `중간판결 ' 을내렸다. 그러나대법원은이긍해교수가 MS를상대로제기한별도의특허권리범위확인소송에서 " 한국MS 제품은이교수의특허권범위에속하지않는다 " 며원고패소로판결했다. 원고패소특허권침해여부, 관할권 4 미국 PalTalk 사대한국엔씨소프트 (NCSoft) 사간의온라인게임소프트웨어관 련특허분쟁 ( 관할지 : 미국 ) 발생년도 2009 년 9 월사건번호 2:09cv

65 사건명칭사건진행청구내용분쟁내용주요쟁점 PalTalk Holdings, Inc. v. Sony Computer Entertainment America, Inc. et al 소제기, 계속중 원고 PalTalk 는피고한국엔씨소프트의게임 Guild War 의판매부수를감 안할때, 몇천만달러의손해를입었다고주장하면서판결후 30 일안에침 해금지에대한약정과더불어손해배상및소송비용에대한지급을청구함. 원고 PalTalk 사는관련특허기술을출원인으로부터이전받은것을근거로, 피고엔씨소프트, 소니엔터테인먼트, 미국블리자등온라인게임회사를상대 로온라인게임등에사용하고있는유저간정보전송및공유에관련된시 스템과소프트웨어에대하여특허침해소송을제기함. 그중 MS 는 합 의, 나머지는계속중 원고의특허기술인영상쳇팅서비스인 Paltalk 서비스로전세계에널리사용 됨. 특허분쟁은엔씨소프트뿐아니라세계적인주요온라인게임업체들이 피고로되어있음 5 미국 ObjectVideo 대삼성테크윈간의비디오분석기술관련특허분쟁 ( 관할 지 : 미국 ) 청구내용분쟁내용분쟁결과주요쟁점 특허침해금지및손해배상청구 ObjectVideo가삼성테크윈을포함하여 Bosch 및 Sony 등비디오감시산업에서주도적인대기업을특허침해로제소함. 소송에앞서, Axis사는 OV와특허라이센스를체결하였고, Pelco사와 Cisco사는 OEM 및 re-sell 방식으로 OV의분석소프트웨어를취급하기로결정하여피고에서제외됨. 이번소송을통해 OV는특허침해금지는더불어손해배상금지불판결을법원에구하고있음. 계속중비디오감시산업의특허기술 6 미국 Audio Mpeg 대한국삼성전자의 MP3 파일포맷에관한특허분쟁 ( 관할지 : 미국 ) 발생년도 2004 년 3 월사건번호 3:04cv

66 청구내용 분쟁내용 라이센스체결및 MP3 한대당 0.4~0.5달러의특허사용료요구이탈리아시스벨의미국자회사인 Audio MPEG은삼성전자가 'MP3파일포맷에관한특허 ' 를비롯해수십가지특허를침해하고있다고주장하며특허사용료를낼것을요구함. 분쟁결과 삼성전자가로열티를지불하기로하고합의함. 주요쟁점 이후, MP3 JPEG 등 MP3 플레이어와디지털카메라관련표준기술을보유한 시스벨 오디오엠펙 세인트클레어 포전트등외국계특허관리전문회사들이 국내중견 중소휴대폰업체들을대상으로특허소송에나섬. 7 미국 Vertical Computer Systems 대삼성전자간의안드로이드제품관련특허 분쟁 ( 관할지 : 미국 ) 발생년도 2011 년 6 월사건번호 2:2011cv00298 사건명칭 Samsung Electronics Co. Ltd. et al v. Vertical Computer Systems, Inc. 사건진행 소제기, 청구내용 분쟁배경 분쟁내용 특허침해금지및손배배상청구. 2010년 11월미국의소프트웨어개발업체인 Vertical Computer System Inc는삼성전자, LG전자및 Interwoven을상대로미국텍사스동부지법에특허침해소송을제기. 쟁점은삼성및 LG가생산하는안드로이드제품중삼성전자의갤럭시 S와갤럭시탭그리고 LG전자의 Ally가침해제품으로지목됨 년 1월삼성전자는캘리포니아북부지법에 Vertical Computer System의분쟁특허에대한비침해확정판결청구소송제기. 삼성전자는이전에 Vertical Computer System 대 Microsoft 간의소송을언급하며 ( 관련소송에서 Vertical Computer System가패소 ), Vertical Computer System의특허가침해되지않았고항변함. 현재텍사스동부지법에서소송이계속중. 분쟁특허기술. US System and method for generating web sites in an arbitrary object framework. US System and method for generating web sites in an arbitrary object framework ( 임의객체프레임워크에서웹사이트를생성하는시스템및방법에관한프

67 로그램으로 VSC 의 사이트플레쉬 (SiteFlash) 기술임. 이는웹사이트들을구 축한후, 이를효과적으로운용하기위한컴포넌트기반의구조를생성하는 XML(Extensible Markup Language) 을이용하는기술임. 분쟁결과 주요쟁점 확인중 스마트폰운영체제의특허기술침해여부 8 미국 Clear With Computers 사대한국현대자동차간의제안서자동완성시스템 에관한특허분쟁 ( 관할지 : 미국 ) 발생년도 2009 년 10 월사건번호 6:09cv00479 사건명칭 Clear With Computers, LLC v. Hyundai Motor America, Inc. 사건진행 소제기, 청구내용특허침해금지청구및의도적침해에대한손해배상과소송비용청구 분쟁내용 분쟁결과 주요쟁점 특허관련소송은자동차등운전기기및이를운영하는소프트웨어등에국한되었는데, 금번소송은자동차판매에이용하는제안서내지견적서를자동으로작성하는시스템에관한특허를본건제소일과동일한일자에등록을받은후, 자사와유사한자동제안완성시스템을홈페이지나영업에사용하는회사들을상대로특허침해소송을제기한것임. 현대자동차를비롯하여현대중공업,Bergdorf Goodman, ebay, Boeing, Haliburton 등을상대로소송을제기함 선고판결 : 현대자동차미국법인 (HMA) 의상대방의특허침해인정, HMA에미화 11,575, 달러배상책임과추후침해가계속되는기간동안매일미화 20,939달러배상책임인정 현대자동차미국법인이 US Court of Appeals for the Federal Circuit에항소제기, 항소심계속중특허기술을등록한한후특허침해소송을제기할수있는지여부 위분쟁사례중특허권침해와동종의분쟁사례에대해서는 FTA 이후에특별히 영향을받을여지가없다고생각된다

68 (3) 위분쟁사례가 FTA 이후받을수있는영향분석 지식재산권의보호에관한조항을많이포함한한미 FTA의체결, 비준과국내법개정으로인하여, 일시적잠정조치가능, 증거수집을위한정보공개명령, 저작권과상표권침해에대한법정손해배상이가능하므로, 굳이미국법원에관련소송을제기하지않더라도위에서열거한사항에관한한한국법하에서도미국법과동등한정도의보호를하게되어, 국내법원에소송을제기할효용이커진것이사실이다. 그동안미국법원에서 Busybox라는공개소프트웨어의저작권자가국내회사의미국현지법인을상대로한공개 SW 라이선스인 GPL위반을이유로한소송제기가있었으나, 위와같은한국법상의변화로인하여외국의공개 SW저작권자가라이선스를위반한한국기업을상대로한국의법원에소를제기할실익이커진것으로보인다. 따라서국내회사가공개 SW라이선스를위반할경우에, 외국의저작권자가국내회사를상대로국내법원에소송을제기할경우에, 국내법원의재판관할권의문제, 준거법을한국법으로볼수있는지여부, 라이선스위반이저작권침해또는계약위반이되는지여부, 저작권침해중지가처분의인용가능성, 손해배상액의산정, 법정손해배상으로갈경우의손해액이어느정도인용될수있을지여부, 저작권침해소송중증거수집을위한정보공개의인용범위와정도등많은쟁점들에대한판단이필요할것이다. 따라서이에대한법리연구가촉진되고및새로이시행되는재판절차에대한사회적관심과제도적지원도요구된다. 특히저작권위반죄중상업적이거나상습적인침해를비친고죄로하는저작권법의개정에따라, 공개 SW의저작권자가아닌제3자가라이선스위반기업을상대로고발을하여처벌을촉구하는등의행위를할수있게되는변화가예상된다. 결국국내기업이국내본사또는외국자회사 ( 지사 ) 에서 SW를개발하거나, SW를탑재한제품을제조하여제3국에서판매할경우, 이러한행위각각이공개 SW를라이선스에위반하여사용, 수정, 복제, 배포하는행위에해당될가능성이높은바, 저작권자는라이선스위반과관련한민사소송을본사, 현지법인 ( 지사 ) 중누구를상대로어

69 느국가의법원에제기할지에대하여고민을하는 forum shopping 이행해지고, 한 국법원이중요한대상으로여겨질가능성이있고, 한국법에따라저작권자가아닌 제 3 자의형사고발이이루어질가능성도배제할수없을것이다. 국내에서공개SW와관련한형사상영업비밀침해죄를인정한판결에서는민사적으로계약위반또는저작권침해및그로인한손해배상책임이소송의대상이아니었으나, GPL라이선스를위반하여손해배상을책임을지는것은별론으로하고.,, 라고설시한부분은, 손해배상책임에관한판결에서참고할만한내용이될것으로보인다. 위와같은점들을고려하면, FTA 와그를수용한국내법의개정으로인하여우리나 라에서공개 SW 라이선스위반과관련된민사소송과형사소추가이루어질가능성이 커졌다고판단되는바이다. 3. FTA 와공개 SW 분석 (1) 한 - 칠레 FTA 1) 개요 한국과칠레의 FTA는우리나라가맺은첫번째 FTA이며태평양을사이에둔 (Trans-Pacific) 국가간의첫 FTA였다. 1998년 11월에대외경제조정위원회에서자유무역협정 (FTA) 체결을추진하기로결정하고첫대상국으로칠레를선정하였다. 그리고 1999년 9월 APEC 정상회의에서 FTA 협상개시를위한합의이후총 6차에결친협상을통해 2003년 2월 15일에최종서명을하였고 2004년 4월 1일발효하였다.. 칠레와의 FTA에서는우리나라의수출주요품목인승용차, 화물자동차, 컴퓨터등의품목에대해서즉시관세철폐를하였으며우리나라기업들이칠레가추진중인사회간접자본확충을위한대규모프로젝트등에참여할수있게됨으로써우리기업들의칠레시장진출을확대하는계기가되었다

70 지적재산권은제 16 장에 6 개의조문을구성되었으며, 각당사국의의무, 상표의보 호, 지리적표시의보호, 집행, 협의체계로이루어졌다. 2) 협정문조항분석 조항개요 SW 관련규정 공개 SW 관련성 제16.1조제16.2조제16.3조제16.4조제16.5조제17.6조 의무더광범위한보호상표의보호지리적표시의보호집행협의체계 제16.1조는지적재산권보호에관한일반적인의무를확인한것으로, 각국은상대국권리자를실효성있게보호해야하며, TRIPs 협정을비롯한각종국제협약을준수해야함을규정하고있다. 제16.2조는국내법을 FTA협정보다강화할수있도록하고있다. 제16.3조에서는상표는파리협약의내용을준수할것으로규정하고있다. 16.5조에서 TRIPs 협정제41조내지 61조를준수할것을강조하고있다. 다만, 특정국제협약에반드시가입해야한다는의무를부과하고있지는않으며, 지적재산권의시행으로인해국제무역에장애가되어서는안된다는취지를밝힘으로써국제무역이지적재산권보호에비해다소나마우위에있음을규정하고있다. 한 - 칠레 FTA 에서는공개 SW 와관련된조항은두고있지않다. (2) 한 싱가포르 FTA

71 1) 개요 한-싱가포르 FTA의본격적인논의는 1999년 9월 APEC 정상회담에서우리나라가싱가포르에 FTA 체결을제안함으로써시작되었다. 이후 2003년 10월에협상을개시하여 2004년 10월까지 5차례에걸친협상회의를통해협상을개시한지 2년만인 2005년 8월 4일정식서명을마치고 2006년 3월 2일에발효되었다. 한-싱가포르 FTA를통해서동아시아의무역센터이자세계적인물류 금융및비즈니스의중심지인싱가포르와 FTA를체결함으로써우리나라의서비스부분의경쟁력을강화할수있게되었으며우리나라의 ASEAN 시장에대한교두보를확보하게되었다. 지적재산권은제17장에 9개의조문을구성되었으며, 정의, 일반적의무, 집행, 보호의강화, 지적재산분야에서의협력, 특허절차촉진, 지적재산에관한교육및인식의증진, 지적재산공동위원회설치등의내용을담고있다. 상대국국민에게실효성있는보호와집행을부여해야한다는점에서는한-칠레 FTA 내용과다르지않다. 2) 협정문조항분석 조항개요 SW 관련규정 공개 SW 관련성 제17.1조제17.2조제17.3조제17.4조제17.5조제17.6조제17.7조 정의 일반적의무 집행 보호의강화 지적재산분야에서의협력 대한민국특허청에대한특허협력조약상의국제조사기관및국제예비심사기관지정 특허절차의촉진

72 제 17.8 조 제 17.9 조 지적재산에관한교육및인식의증진 지적재산공동위원회 제17.1조는지적재산권용어에대한정의를해놓고있으며제17.2조는각당사국이 TRIPs 협정을준수하고상대국국민의지적재산권이효율적으로보호되도록보장함을규정하고있다. 제17.3조와제17.4조는집행과지적재산권에대한보호의강화를규정하고있으며그내용은 TRIPs 협정에합치하도록하고있다. 제17.5조는지적재산분야에대해서상호협력을규정하고있으나구체적으로어떠한의무를부담하는지는제시되어있지않다. 제17.7조는특허절차에있어서각국의특허청을자국의특허청으로지정하도록하고있다. 제17.8조는지적재산권에관한교육및인식증진을위한협력을제17.9조는양당사국의지적재산공동위원회를설치하여협력하고관련정보를교류하도록하고있다. 한 - 싱가포르 FTA 는공개 SW 와관련된조항은두고있지않다. (3) 한 유럽자유무역연합 (EFTA) FTA 1) 개요 한-EFTA 133) 의 FTA는 2004년 5월 14일한 EFTA 통상장관회담에서 FTA 공동연구를개시함으로써시작되었다. 이후 2005년 7월까지 4차에걸친협상을마치고 2005년 12일에정식서명을거쳐 2006년 9월 1일발효되었다. 한-EFTA와의 FTA 를통해 EU와의시장진출확대뿐만아니라 EU와의 FTA 체결을위한환경을조성하였다는데의의가있다. 지적재산권과관련해서는제 7 장에 3 개의조항과부속서 13 을두고있다. 내용은지 133) 유럽자유무역연합 ( 유럽자유무역연합 (European Free Trade Association: EFTA): 스위스, 노르웨이, 아이슬란드, 리히텐슈타인으로구성된유럽자유무역연합체임

73 적재산의보호와관련된의무, 지적재산의범위, 지적재산권분야에서의협력으로 구성되었다. 2) 협정문조항분석 조항개요 SW 관련규정 공개 SW 관련성 제 7.1 조 제 7.2 조 제 7.3 조 지적재산의보호 지적재산의범위 지적재산권분야에서의협력 제7.1조는 TRIPs에규정된의무를재확인하고 TRIPs에서허용하고있는범위내에서자국법에따라 FTA 협정에서요구하는것보다더광범위하게지적재산권의보호를강화할수있도록하였다. 제7.2조는 FTA 협정에사용된 지적재산 용어에대한정의를규정하였다. 제7.3조는상대국의지적재산정책과경험에대한이해를증진하기위해지적재산분야의인적교류, 교육훈련의증진할수있도록규정하고있다. 부속서 13에서는 TRIPs 협정, 파리협약, 베른협약에대한의무를재확인하고 WCT(WIPO 저작권조약 ), WPPT(WIPO 실연음반조약 ) 의협정에가입하거나이에대한실체적인기준을적용할것을규정하고있다. 한 -EFTA FTA 는공개 SW 와관련된조항은두고있지않다. (4) 한 페루 FTA 1) 개요 한국과페루의 FTA 는 2005 년 11 월 APEC 정상회담에서페루대통령이우리측에 FTA 를제안하면서시작되었다. 이후 2009 년 10 월까지 4 차에걸친협상끝에

74 2011 년 3 월 21 일최종서명을하고 2011 년 8 월 1 일발효되었다. 페루와의 FTA 는한 - 칠레 FTA 에이어두번째 FTA 로양국이현재교육되고있 는품목에대한모든관세를동협정발효후 10 년내에철폐하는등상호간포괄 적이고높은수준의시장개방을담고있다. 지적재산권과관련해서는제 17 장에 10 개의조항으로이루어져있으며, 내용은국제 협정의의무확인및광범위한보호규정, 저작권및저작인접권보호기간의연장, 지리적표시, 지적재산권보호에관한정보교환및협력활동을규정하고있다. 2) 협정문조항분석 조항개요 SW 관련규정 공개 SW 관련성 제17.1조제17.2조제17.3조제17.4조제17.5조제17.6조 목적국제협정의확인더광범위한보호일반원칙유전자원및전통지식지리적표시의인정및보호 제 17.7 조저작권및저작인접권 134) 제 17.8 조 제 17.9 조 제 조 집행 국경조치에관련된특별요건 협력과기술이전 134) 제 17.7 조제 2 호및제 3 호저작권및저작인접권 2. 각당사국은저작물 ( 사진저작물을포함한다 ), 실연또는음반의보호기간을산정하는경우, 다음을규정한다. 가. 자연인의수명에기초하는경우, 그기간은저작자의생존기간과저작자의사후 70 년이상이다. 그리고나. 자연인의수명이외의것에기초하는경우, 그기간은 1) 저작물, 실연또는음반이최초로허락되어발행된연도말부터 70 년이상이다. 또는 2) 저작물, 실연또는음반의창작부터 50 년이내에그러한허락된발행을하지못한경우, 저작물, 실연또는음반이창작된연도말부터 70 년이상이다. 3. 대한민국은이협정이발효한다음날부터 2 년이내에제 2 항에따른의무를완전히이행한다

75 한-페루 FTA에서공개SW 관련규정으로는저작권보호기간의연장을들수있다. 즉, 저작자사후또는저작물발행 ( 또는창작 ) 이후 50년이었던보호기간을 50 년에서 70년으로연장하였다. 그리고자연인의수명을기준으로하지않는경우 ( 발행또는창작시점기준 ) 의보호기간도 70년으로연장하였다. 다만보호기간의연장에따른혼란을최소화하기위해서협정발효후 2년의유예기간을두었다. 그러나이미 2011년 7월 1일에한-EU FTA 발효에따라 2013년 7월 1일부터 70년으로보호기간이연장되기때문에 2011년 8월 1일발효된한-페루 FTA의보호기간연장은의미가없다고할것이다. (5) 한 - 유럽연합 (EU) FTA 1) 개요 한국과 EU는 2007년 5월에 FTA 협상을시작하여 2011년 7월 1일자로한-EU FTA가잠정발효되었다. EU는 2007년 1월에루마니아, 불가리아의추가가입으로 27개국으로확대개편되어세계최대의선진화된단일경제권으로등장하였으며, 한국에게는중국에이어제2위의교역파트너가되었다. 일반적으로 FTA가포함하고있는분야는체약상대국들이어떤나라인가에따라상당히다른양상을보인다. 오랜역사적전통에따른문화적, 학문적전통과상대적으로오랜기간동안축적해온경제적, 산업적기반을가진 EU는여러가지부문중에서지적재산은단순한보유자산의의미를넘어보다능동적으로사용할수있는자산이라는인식이확산되면서이를통해구체적이익을창출하고자노력하고있다. 135) 지식재산권챕터는제10조에서 3개의섹션으로구성되어있다. Section A는본챕터의목적, 의무의성격및범위, 기술이전및권리소진을규정하고있고, Section B는저작권및저작인접권, 상표, 디자인, 지리적표시, 특허및그밖의규정의 6 개의 Sub-section으로구성되어있으며, Section C는민사구제, 형사집행, 온라인 135) 김창모, 한 -EU FTA 의지적재산권보호와특징, 2011,

76 서비스제공자의책임및그밖의규정의 4 개의 Sub-section 으로구성되어있다. 2) 협정문조항분석 조항개요 SW 관련규정 공개 SW 관련성 제 1 절 일반규정 제10.1조제10.2조제10.3조제10.4조제2절제1관제10.5조 목적의무의성격및범위기술의이전소진지적재산권에관한기준저작권및저작인접권부여되는보호 제 10.6 조저작자권리의존속기간 136)137) 138) 제10.7조제10.8조제10.9조제10.10조제10.11조 방송사업자권리의집중관리에관한협력방송및공중전달예술가의예술저작물에대한재판매권제한및예외 제 조기술조치의보호 139) 제 조 권리관리정보의보호 제 조경과규정 140) 제 2 관 상표 제10.15조제10.16조제10.17조제3관제10.18조 등록절차국제협정상표에의하여부여되는권리에대한예외지리적표시농산물및식품과포도주에대한

77 지리적표시의인정 제10.19조제10.20조제10.21조제10.22조제10.23조제10.24조제10.25조제10.26조제4관제10.27조제10.28조제10.29조제10.30조제10.31조제10.32조제5관제10.33조제10.34조제10.35조제10.36조제10.37조제10.38조제6관제10.39조제10.40조제3절 포도주 방향포도주및증류주에대한특정지리적표시의인정사용권보호의범위보호의집행상표와의관계보호를위한지리적표시의추가지리적표시작업반지리적표시보호를위한개별출원디자인등록된디자인의보호등록에의해부여되는권리미등록외관에부여되는보호보호기간예외저작권과의관계특허국제협정특허와공중보건특허보호에의해부여되는권리의존속기간의연장의약품에대한시판허가를획득하기위해제출되는자료의보호식물보호제품에대한시판허가를획득하기위해제출되는자료의보호이행그밖의규정식물품종유전자원전통지식및민간전승물지적재산권의집행

78 제10.41조제10.42조제1관제10.43조제10.44조 일반적의무자격있는신청자민사조치절차및구제증거증거보전을위한잠정조치 제 조정보권 141) 제 조잠정적및예방적조치 142) 143) 제10.47조제10.48조제10.49조제10.50조제10.51조제10.52조제10.53조제2관제10.54조제10.55조제10.56조제10.57조제10.58조제10.59조제10.60조제10.61조제3관 시정조치금지명령대체조치손해배상법적비용사법적결정의공표저작자또는소유권자의추정형사집행형사집행의범위지리적표시및디자인위조법인의책임방조및교사압수벌칙몰수제3자의권리온라인서비스제공자의책임 제 조 제 조 침해사이트폐쇄정책목표동의, 온라인침해단속강화온라인서비스제공자의책임 : 단순도관 제 조온라인서비스제공자의책임 : 캐싱 제 조 온라인서비스제공자의책임 : 호스팅

79 제 조감시할일반적의무의면제 제 4 관 그밖의규정 제 조 제 조 제 조 국경조치 행동규범 협력 136) 1. 각당사자는관련인이자신이그러한목적을추구하고있다는것을알면서또는알만한합리적인근거를가지고수행하는효과적인기술조치의우회로부터충분한법적보호를제공한다. 2. 각당사자는다음과같은장치, 상품또는부품을제조, 수입, 배포, 판매, 대여, 판매나대여를위한광고를하거나또는상업적목적을위하여소지하거나, 다음과같은서비스를제공하는것으로부터충분한법적보호를제공한다. 가. 효과적인기술조치의우회를목적으로홍보, 광고또는판매되는것나. 효과적인기술조치를우회하는것외에는제한적인상업적의미가있는목적또는용도만있는것, 또는다. 효과적인기술조치를우회하는것을가능하게하거나용이하게하는것을주목적으로고안, 제작, 개조되거나기능하는것 3. 이협정의목적상, 기술조치란저작물또는그밖의대상물에관하여, 각당사자의법령에규정된저작권또는저작인접권의권리자가허락하지아니하는행위를통상적인운영과정에서방지하거나제한하기위하여고안된기술, 장치또는부품을말한다. 기술조치는보호되는저작물또는그밖의대상물의이용이, 보호목적을달성하는것으로서저작물이나그밖의대상물의암호화, 스크램블이나그밖의변형과같은접근통제나보호절차, 또는복제통제메커니즘의적용을통하여권리자에의하여통제되는경우에효과적인것으로간주된다. 4. 각당사자는자신의법령과제 10.5 조에언급된관련국제협정에따라제 1 항및제 2 항을이행하는조치에대한예외및제한을규정할수있다. 137) 각당사자는저작물의보호기간을자연인의수명에근거하여산정하는경우, 그기간이저작자의생존기간과저작자의사후 70 년이상이되도록규정한다. 138) SW 의경우 70 년으로의존속기간연장에대한영향적음 139) 본보고서 V. 4. 기술적보호조치의보호강화부분에서상세기술 140) 대한민국은제 10.6 조및제 10.7 조의의무를이협정의발효로부터 2 년내에완전하게이행한다. 141) 1. 각당사자는, 지적재산권의침해에관한민사절차동안그리고원고의정당하고비례적인요청에대응하여, 권한있는사법당국이침해자및 / 또는그밖의인으로서소송의당사자또는증인인인에게지적재산권을침해하는상품또는서비스의근원및유통망에관한정보를제공하도록명령할수있도록보장한다. 가. 이항의 그밖의인 이란다음의인을말한다. 1) 상업적규모로침해상품을소지하고있는것으로발견된인 2) 상업적규모로침해서비스를사용하고있는것으로발견된인 3) 침해활동에사용되는서비스를상업적규모로제공하는것으로발견된인, 또는 4) 상품의생산, 제조또는배포나서비스의공급에연루된것으로이호에언급된인에의하여지목된인나. 정보는적절한경우다음으로구성된다. 1) 의도된도매업자와소매업자뿐만아니라, 상품또는서비스의생산자, 제조자, 배포자, 공급자및그밖의전소유자의성명과주소, 또는 2) 문제가된상품또는서비스에관해획득된정보로서, 생산, 제조, 배달, 수령또는주문된양과가격에관한것 2. 이조는다음의그밖의법규정을저해함이없이적용된다. 가. 권리자에게더완전한정보를받을권리를부여하는법규정나. 이조에따라전달된정보를민사또는형사절차에서사용하는것을규율하는법규정다. 정보권의오용에대한책임을규율하는법규정라. 제 1 항에언급된인이지적재산권의침해에자신또는가까운친족의관여를인정하도록강요할정보를제공하는것을거부할기회를부여하는법규정, 또는마. 정보원의비밀성의보호또는개인자료의처리를규율하는법규정 142) 1. 각당사자는사법당국이, 신청인의요청이있는경우, 지적재산권의임박한침해를방지하기위하거나,

80 가. 보호기간연장 저작권보호기간 ( 기존 : 50년 ) 을저작자생존기간및사후 70년으로연장하되 ( 제 10.6조 ), 이행을협정발효후 2년간유예하도록하였다 ( 제10.14조 ). 한미FTA는자연인의수명을기준으로하지않는경우에도보호기간을 70년으로연장하고있으나한-EU FTA에는이런규정을두고있지않다. 나. 기술적보호조치 저작물에대한기술적보호조치를우회하는행위및기술적보호조치를우회할수 잇는수단등의제공등의행위를금지한다.( 제 조 ) 단, 기술적보호조치를우 회하는행위의경우고의ㆍ과실이없으면침해가성립하지않는다. 그리고기술적보호조치에대한예외및제한사유를국내법및국제규범에따라마 련할수있도록규정하고있다. 이에반해한미 FTA 는기술적보호조치의예외및 제한사유를구체적이고개별적으로제시함으로써국내의입법을제한하고있다. 다. 정보제공명령 사법당국이소송의당사자또는증인인침해자또는협정상규정된그밖의다른 사람에게지적재산권을침해하는상품과서비스의출처및배포망에관한정보제공 을명령할수있도록규정하고있다.( 제 조 ) 잠정적으로그리고적절한경우자신의법령에의해규정된반복적벌금납부의대상이되도록하여그침해혐의행위의계속을금지하기위하거나, 또는그러한계속이권리자에대한보상을보장하기위한담보제공의대상이되도록하기위한중간금지명령을내릴수있도록보장한다. 중간금지명령은제 3 자에의하여중개자 1) 의서비스가사용되어저작권, 저작인접권, 상표또는지리적표시를침해하는경우, 그중개자에대해서도내릴수있다. 143) 중개자의범위는각당사국의국내법으로정하되, 침해물품을배달하거나배포한자및온라인서비스제공자 (OSP: Online Service Provider) 를포함

81 라. 온라인서비스제공자에대한중간금지및금지명령 온라인서비스제공자의서비스가저작권을침해하는제 3 자에의해이용될경우권리 자가해당 OSP 에대해서중간금지명령또는금지명령을신청할수있도록하고 있다. 단, OSP 의범위는국내법으로정하도록하고있다. (6) 한 - 미국 FTA 1) 개요 한ㆍ미자유무역협정 (FTA) 이 2012년 3월 15일 0시를기준으로발효됐다. 이는 2006년 6월 5일협상을시작한지 5년 9개월, 2007년 4월 2일정부간협상이타결된지 4년 11개월, 2010년 12월 3일재협상타결뒤 15개월여만이다. 2011년 10월 21일버락오바마미국대통령이한ㆍ미이행법안에서명하여미국측비준절차가완료되고, 이후한달만인 2011년 11월 22일대한민국국회에서여당단독으로한ㆍ미 FTA 비준안을통과시킴으로써한ㆍ미양국은발효준비작업을거쳐발효되었다. 이로써우리나라와 FTA를체결한국가는 EU를포함하여 45개국으로늘어났다. 144) 한 미자유무역협정 (FTA, Free Trade Agreement) 은한국기업의미국시장진출입지를크게개선하고, 한국경제시스템의선진화를촉진하며, 대외신인도제고를통한외국인투자유치증대에도크게기여함으로써, 한국경제전반에걸쳐새로운성장동력을제공할것으로기대되고있다. 대외경제정책연구원등 11개국책연구기관이 2007년 4월 30일공동으로발표한경제적효과분석에따르면, 한 미자유무역협정은발효전과비교하여발효후 10년간한국경제의실질국내총생산 (GDP, Gr공개 SW Domestic Product) 을 6.0% 증가시키고, 무역수지는발효후 10년간연평균대미무역수지 4억 6,000만달러흑자및대 ( 對 ) 세계무역수지 ) -

82 억달러흑자효과가있을것으로전망되고있다. 145) 지식재산권분야는제 18 조에규정되어있는데, 다음과같은내용을주요골자로하 고있다. 저작권보호기간연장 (70년): 발효후 2년유예기간확보, 심사지연시특허존속기간연장 : 출원후 4년, 심사청구후 3년 지적재산권비위반제소는불허용 법정손해배상제도도입 상표사용권등록요건폐지 의약품시판허가 특허연계일정수준허용 2) 협정문조항분석 조항개요 SW 관련규정 공개 SW 관련성 제 18.1 조 총칙 제1항제2항제3항제4항제5항제6항제7항제8항제9항제10항 발효의무 TRIPS 협정권리 의무재확인국제조약가입의무국제조약가입노력의무추가보호가능내국민대우원칙및예외내국민대우예외내국민대우예외협정적용대상공유저작물소급보호의무없음 145) -

83 제11항제12항제18.4조제1항제2항제3항 기존행위에협정불적용투명성저작권및저작인접권복제권배포권저작권과저작인접권독립 제 4 항보호기간 146) 147) 제 5 항 베른, TRIPS 소급보호적용 제 7 항기술조치 148) 149) 제 8 항 권리관리정보 제 9 항중앙정부기관정품사용의무 150) 151) 제 10 항 저작권제한규정 제 18.5 조 저작권 제 1 항 공중전달권 제 18.6 조 저작인접권 제1항제2항제3항제4항제5항제18.7조제1항제2항제18.10조제1항제2항제3항제4항제5항 보호대상생실연의보호음반에고정된실연의보호저작인접권무방식주의방송등의정의규정암호화된위성, 유선신호보호직간접무단복호화형사처벌직간접무단복호화민사책임지적재산권집행행정결정, 사법결정서면작성및공개집행에관한통계정보공개저작 ( 인접 ) 권자추정민사절차이용권리자범위손해배상

84 제 6 항법정손해배상 152) 153) 제 7 항 제 8 항 제 9 항 소송비용, 변호사보수침해자부담 민사절차에서침해물등의압류 민사절차에서침해물등의폐기 제 10 항침해자의정보제공의무 154) 155) 제 11 항비밀유지명령 156) 제12항제13항제14항제15항제16항제17항제18항제19항제20항제21항제22항제23항제24항제25항 행정절차에서의민사책임기술조치, 권리관리정보침해관련민사책임규정준용침해물수출입금지명령감정비용적정대체적분쟁해결제도신속한임시조치임시조치신청시담보제공등국경조치통관보류신청통관보류신청시담보제공및역담보금지침해물세관압류시수입정보권리자에게통지직권국경조치침해물폐기국경조치신청비용의적정국경조치관련정보교환 제 26 항형사처벌의대상 157) 제 27 항 제 28 항 제 29 항 a. 양형수준 b. 침해물등의압수 c. 침해로인한자산의몰수 d. 침해물등의몰수, 폐기 e. 폐기목록의작성등 f. 상업적규모침해비친고죄 158) 159) 위조라벨등의거래 영화관등에서의도촬행위

85 제 30 항서비스제공자책임제한 제 조 경과규정 제 1 항 발효시기 제 2 항보호기간유예기간 160) 부속서한 1 부속서한 2 부속서한 3 서비스제공자책임제한관련고지및반대고지요건대학가불법복제물단속강화침해사이트폐쇄정책목표동의, 온라인침해단속강화 146) 각당사국은저작물 ( 사진저작물을포함 ) 실연또는음반의보호기간을산정하는때에는다음과같이산정한다고규정하여야한다. 가. 자연인의수명에기초하는경우, 그기간은저작자의생존기간과저작자의사후 70 년보다짧아서는아니된다. 그리고나. 자연인의수명이외의것에기초하는경우에는, 그보호기간은 1) 저작물 실연또는음반이최초로승인되어발행된역년의말로부터 70 년보다짧아서는아니된다. 또한 2) 저작물 실연또는음반의창작으로부터 25 년이내에승인된발행을하지못한경우, 저작물 실연또는음반이창작된역년의말로부터 70 년보다짧아서는아니된다. 147) SW 의경우 70 년으로의존속기간연장에대한영향적음 148) 7. 가. 저작자 실연자및음반제작자가자신의권리행사와관련하여사용하고그의저작물 실연및음반과관련한허락받지아니한행위를제한하는효과적인기술조치의우회에대하여충분한법적보호와효과적인법적구제를제공하기위하여, 각당사국은다음의인이제 조제 13 항에규정된구제 1) 에대하여책임이있고그적용대상이되도록규정한다. 1) 보호되는저작물 실연 음반또는그밖의대상물에대한접근을통제하는효과적인기술조치를, 알 면서또는알만한합리적인근거를가지고, 허락없이우회하는인, 또는 2) 다음의장치 상품또는부품을제조, 수입, 배포, 공중에게제의, 제공또는달리밀거래하거나, 다 음의서비스를공중에게제의하거나제공하는인 가 ) 효과적인기술조치의우회를목적으로, 그인이, 또는그인과함께그리고그인이이를알고있 는상태에서행동하는다른인이홍보 광고또는판매하는것 나 ) 효과적인기술조치를우회하는것이외에는제한적인상업적의미가있는목적또는용도만있는 것 다 ) 효과적인기술조치를우회하는것을가능하게하거나또는용이하게하는것을주목적으로고안 제작되거나기능하는것 각당사국은, 비영리도서관, 기록보존소, 교육기관또는비상업적공공방송국이외의, 어떠한인이고의로그리고상업적이익또는사적인금전적이득을얻을목적으로위의행위중의어느하나에관여된것으로판명되는때에적용될형사절차및처벌을규정한다. 그러한형사절차및처벌은, 침해에대하여적용가능한대로제 조제 27 항의가호 나호및마호에열거된구제및권한을그러한행위에준용하는것을포함한다. 나. 가호를이행함에있어, 어떠한당사국도, 소비자가전 통신또는컴퓨터제품이가호를이행하는조치를달리위반하지아니하는한, 이들제품의고안또는이들제품의부품및구성품의고안및선정이어떠한특정한기술조치에반응하도록요구할의무를지지아니한다. 다. 각당사국은이항을이행하는조치의위반이저작권및저작인접권에관한당사국의법에따라발생할수있는어떠한침해로부터도독립적인별개의소송원인임을규정한다. 라. 각당사국은가호를이행하는조치에대한예외및제한을다음행위로한정하되, 이는마호에따라관련조치에적용된다. 1)

86 1) 독립적으로창작된컴퓨터프로그램의다른프로그램과의호환성을얻는것을목적으로만비침해 리버스엔지니어링행위에관여한인에게쉽게이용가능하지아니하였던컴퓨터프로그램의특정요소 에대하여선의로수행된, 적법하게획득된컴퓨터프로그램에대한비침해리버스엔지니어링행위 2) 복제물, 고정되지아니한실연, 또는저작물 실연또는음반의현시물을적법하게획득하였고선의 의비침해행위에대한허락을얻기위하여선의의노력을하였고, 적절한자격을갖춘연구자에의 하여정보의스크램블및디스크램블을위한기술의흠결및취약성을확인하고분석하는것으로구 성된연구목적을위하여서만필요한한도에서수행된선의의비침해행위 3) 부적절한온라인콘텐츠에미성년자가접근하는것을방지하는것을유일한목적으로, 가호 2 목을 이행하는조치하에서그자체로금지되지아니하는기술 상품 서비스또는장치에구성요소나부품을 포함하는것 4) 컴퓨터, 컴퓨터시스템또는컴퓨터네트워크의보안성을검사 조사또는보정하는것을유일한목 적으로컴퓨터, 컴퓨터시스템또는컴퓨터네트워크의소유자에의하여승인된선의의비침해행위 5) 저작물에접근할수있는인의능력에그밖의영향을미치지아니하는방법으로, 자연인의온라 인행위를반영하는개인식별정보를비공개적으로수집하거나유포할수있는능력을확인하고이 를무력화하는것을유일한목적으로하는비침해행위 6) 정부의고용인, 대리인또는계약업자가법집행 정보활동 필수적안보또는이와유사한정부목 적을위하여수행하는적법하게승인된행위 7) 구입여부를결정하기위한목적으로만비영리도서관, 기록보존소, 또는교육기관이자신에게달 리이용가능하지아니한저작물 실연또는음반에접근하는행위, 그리고 8) 비침해이용에미치는실제적또는개연적인부정적영향이입법또는행정절차에서실질적증거 에의하여확인된경우, 특정종류의저작물 실연또는음반에있어서저작물 실연또는음반의비침해 이용. 다만, 이목에근거하여채택되는제한이나예외는그러한절차의종결일로부터갱신가능한 3 년 이하의기간동안효력을가져야한다. 마. 가호를이행하는조치에대한예외및제한은라호에규정된행위에대하여다음과같이만적용되며그러한예외와제한이효과적인기술조치의우회에대한법적보호의적정성또는법적구제의유효성을손상시키지아니하는한도에서만적용될수있다. 1) 가호 1 목을이행하는조치는라호에규정된각행위에대하여예외및제한의적용대상이될수있 다. 2) 가호 2 목를이행하는조치는, 그러한조치가저작물 실연또는음반에대한접근을통제하는효과적 인기술조치에적용되는경우에라호 1 목 2 목 3 목 4 목및 6 목에규정된행위에대하여예외및제한의 적용대상이될수있다. 3) 가호 2 목을이행하는조치는, 그러한조치가저작권또는저작인접권을보호하는효과적인기술조 치에적용되는경우에는, 라호 1 목및 6 목에규정된행위에대하여예외및제한의적용대상이될수 있다. 바. 효과적인기술조치라함은보호되는저작물 실연 음반또는그밖의보호되는대상물에의접근을통상적인운영과정에서통제하거나저작권또는저작인접권을통상적인운영과정에서보호하는기술 장치또는부품을말한다. 149) 본보고서 V. 4. 기술적보호조치의보호강화부분에서상세기술 150) 9. 각당사국은, 자국의중앙정부기관이저작권및저작인접권으로보호되는컴퓨터소프트웨어및그밖의대상물을침해하여사용하지아니하며, 오로지관련사용권에의하여허락된대로저작권및저작인접권으로보호되는컴퓨터소프트웨어및그밖의대상물을사용하도록규정하는적절한법 명령 규정 정부지침이나행정또는집행포고령을제공한다. 이러한조치는저작권및저작인접권에의하여보호되는정부사용을위한소프트웨어및그밖의대상물의취득및관리에대한규칙을제공한다. 151) 본보고서 V. 1. 정부의의무준수와규정제정의무부분에서상세기술 152) 민사사법절차에서, 각당사국은최소한저작권또는저작인접권에의하여보호되는저작물 음반및실연에대하여, 그리고상표위조의경우에, 권리자의선택에따라이용가능한법정손해배상액을수립하거나유지한다. 법정손해배상액은장래의침해를억제하고침해로부터야기된피해를권리자에게완전히보상하기에충분한액수이어야한다

87 가. 보호기간 저작재산권의보호기간을자연인의수명을보호기간산정의기준을삼을때에는최소한저자의사망후 70년까지보호할것으로규정하였다. 그리고자연인의수명이외의것을보호기간산정의기준으로삼을때에는원칙적으로저작물, 실연또는음반이최초로공표된역년이끝난때로부터 70년까지보호하되창작후 25년이되도록공표되지않은경우에는창작된역년이끝난때로부터 70년까지보호하여야한다고규정하고있다. 한편, 보호기간이갑작스럽게연장됨으로인하여, FTA가없었더라면보호기간이종료되어공유영역에들어갈저작물등을기반으로영리, 비영리목적의정보제공사업을하려고계획을세웠던사람들이뜻하지않은피해를입을것을우려하고, 출판계에미치는영향을최소화하기위하여저작권보호기간연장의무에대하여는 2년의유예기간을설정하였다. 153) 본보고서 V. 2. 저작권침해소송제도의변화부분에서상세기술 154) 각당사국은지적재산권집행에관한민사사법절차에서사법당국이증거수집의목적상침해된상품또는서비스의생산과유통또는그유통경로에연루된제3자의신원을포함하여침해의어떠한측면으로든연루된인과그러한상품과서비스의생산수단또는유통경로에관하여침해자가소유하거나통제하는모든정보를제공하고그정보를권리자또는사법당국에게제공하도록침해자에게명령할수있는권한을가지도록규정한다. 155) 본보고서 V. 2. 저작권침해소송제도의변화부분에서상세기술 156) 각당사국은사법당국이다음의권한을가지도록규정한다. 가. 적절한경우, 사법당국이내린유효한명령을지키지못한민사사법절차의당사자에게벌금 구류또는구금을명령할수있는권한나. 소송절차에서생산되거나교환된비밀정보의보호에관한사법명령의위반에대하여, 민사사법절차의당사자, 변호인, 전문가또는법원의관할권이미치는그밖의인에게제재를부과할수있는권한 157) 각당사국은최소한상업적규모의고의적인상표위조나저작권또는저작인접권침해의경우에적용될형사절차및처벌을규정한다. 상업적규모의고의적인저작권또는저작인접권침해는다음을포함한다. 1) 직접적또는간접적인금전적이득의동기가없는중대한고의적인저작권또는저작인접권의침해, 그리고 2) 상업적이익또는사적인금전적이득을목적으로하는고의적인침해 158) 자국의권한있는당국은이장에기술된위법행위에대하여사인이나권리자의공식적인고소없이직권으로법적조치를개시할수있다. 159) 본보고서 V. 3. 비친고죄 ( 직권기소 ) 적용의확대부분에서상세기술 160) 제18.11 조제1항에도불구하고, 이협정의발효일로부터 2년이내에, 대한민국은제18.4 조제4항의의무를충분히이행한다

88 나. 접근통제기술적보호조치 기술적보호조치의보호대상과관련하여한-미 FTA 협정은저작물등에의접근자체를통제하는소위접근통제적기술조치를직접우회하는행위, 접근통제적기술조치를우회할수있는기기나서비스등을제조또는제공하는행위및이용통제적기술조치를우회할수있는기기나서비스등을제조또는제공하는행위를금지하고있다. 이러한기술적보호조치를위반하는경우기술적보호조치를직 간접적으로우회한행위에대해서는민사책임을인정하고, 특히위반행위가영리를목적으로고의로행하여진경우에는형사처벌을하도록규정하고있다. 그리고기술적보호조치는저작권침해와는별도로소송의원인 (separate cause of action) 이될수있도록규정하고있다. 다만기술적보호조치의보호에대한예외사유를저작권제한사유와는별도로제 한적으로일곱개만을열거하는한편, 3 년의한시적성격을가진예외사유를행정 적 입법적절차를통해정할수있도록하고있다. 다. 정품사용의무 한미FTA 협정에서는중앙정부기관은불법복제물을사용해서는안되며오로지정품컴퓨터프로그램과정품저작물만을사용하도록하는법규범을정할것을요구하고있다. 다만, 이러한법규범은반드시법률일필요는없고명령, 규칙, 훈령또는가이드라인의형태도가능하도록하였으며이러한법규범에는중앙정부기관이사용하는저작물의획득및관리에관한내용을규정하도록하고있다. 라. 법정손해배상

89 손해배상과관련하여권리자의선택에의하여이용할수있는법정손해배상제도를두도록하고잇다. 법정손해배상의구체적금액까지는정하고있지않지만, 그금액은장래의침해를억제할수있고, 이미이루어진침해로인한손해를완전히배상하기에충분한액이어야한다고규정하고있다. 마. 정보제공명령 저작권침해에관한민사절차에서손해배상등과관련된증거수집을용이하게하기위하여사법부가침해자에대하여침해자가보유또는관리하고있는정보를제공할것을명할수있는권한을부여하여야한다고하고있다. 구체적으로, 사법부는증거수집의목적을위하여 ⅰ) 침해의어느측면에든연루된자에관한정보, ⅱ) 침해물또는침해서비스의생산과유통또는그유통경로에연루된제3자의신원정보및 ⅲ) 침해물품과서비스의생산수단또는유통경로에관한정보를권리자또는사법부에제공하도록명할권한을가지고있어야한다는것이다. 또한, 이러한사법부의명령을침해자가준수하지않은경우에는재산형또는필요한경우에는신체형을과할수있도록요구하고있다. 바. 비밀유지명령 한미FTA에서는민사절차에서생성되거나교환된비밀정보의보호와관하여사법부가내린명령을당사자, 변호사, 전문가또는기타관여자가위반한경우에는일정한제재를과할권한을사법부에부여할것을요구하고있다. 즉, 비밀유지에관한사법부의명령을위반한경우에제재를과할권한을사법부에부여하라는형태로규정되어있으나이는사법부가비밀유지명령을내릴권한을가지고있는것을전제로하는있으므로결국사법부에민사절차에서비밀유지명령을내릴권한과이를위반한경우에제재를과할권한을모두부여할것을요구하는것이다

90 사. 기술적보호조치침해에대한민사구제 기술적보호조치등을침해한자에대하여민사책임을부과하여야한다는규정을별도로두고있다. 즉, 기술적보호조치를침해한경우에사법부는 1) 침해에이용된것으로의심되는기기등의압류, 2) 실손해배상과법정손해배상을선택할수있는기회의제공, 3) 패소자에게소송비용및변호사보수의지급을명하는것, 4) 침해행위에관여된것으로판명된기기등의폐기등을명령할수있는권한을부여하도록요구하고있다. 다만, 비영리도서관 교육기관및비영리방송국의경우에는침해사실을모른경우에는책임을지지않는다. 아. 형사처벌대상의직권기소 ( 비친고죄적용 ) 고의에의한상업적규모의저작권침해를필수적형사처벌의대상으로규정하고, 이러한범주에속하는저작권침해죄에대해서는소추기관이직권으로법적조치를취할수있도록규정하고있다. 따라서상업적인규모를가지고고의에의한저작권침해에대해서는비친고죄가적용되도록하였다

91 Ⅴ. FTA 에따른공개 SW 영향분석 1. 정부의의무준수와규정제정의무 (1) 소프트웨어불법복제현황 BSA(Business Software Alliance, 비즈니스소프트웨어연합 ) 는전세계 2011 년 PC 소프트웨어복제비율이 42% 에달하며, 불법소프트웨어블랙마켓규모가 2010 년 588 억달러에서 2011 년 634 억달러로성장하였다고발표하였다. 우리나라의경우불법복제비율이 2010 년 40% 로전세계평균이하로떨어진이후 큰변화가없었으나, 블랙마켓의규모는 2010 년 7 억달러에서 2011 년 8 억달러로 확대되고있다. (2) FTA 협정내용 한 - 미 FTA 협정문 제 18.4 조 9. 각당사국은, 자국의중앙정부기관이저작권또는저작인접권으로보호되는컴퓨터소프트웨어및그밖의대상물을침해하여사용하지아니하며, 오로지관련사용권에의하여허락된대로저작권또는저작인접권으로보호되는컴퓨터소프트웨어및그밖의대상물을사용하도록규정하는적절한법 명령 규정 정부지침이나행정령또는집행령을제공한다. 이러한조치는저작권또는저작인접권에의하여보호되는정부사용을위한소프트웨어및그밖의대상물의취득및관리에대한규칙을규정한다. 9. Each Party shall provide appropriate laws, orders, regulations,

92 government-issued guidelines, or administrative or executive decrees providing that its central government agencies not use infringing computer software and other materials protected by copyright or related rights and only use computer software and other materials protected by copyright or related rights as authorized by the relevant license. These measures shall provide for the regulation of the acquisition and management of software and other materials for government use that are protected by copyright or related rights. 이번협정은중앙정부기관의저작물사용과관련하여, 중앙정부기관은불법복제물을사용해서는안되며오로지정품컴퓨터프로그램과정품저작물만을사용하도록하는법규범을정할것을요구하고있다. 다만, 이러한법규범은반드시법률일필요는없고명령, 규칙, 훈령또는가이드라인의형태도가능하도록하였다. 이러한법규범에는중앙정부기관이사용하는저작물의획득및관리에관한내용을규정하도록요구하고있다. 중앙정부기관의정품저작물사용의무는 2006년베트남에서개최된제18차 APEC 각료선언 161) 의내용이기도한데, 우리저작권법에는중앙정부기관의정품사용의무에관한특별규정이없다. 그러나, 중앙정부기관의저작물이용에관한지침은행정규정내지가이드라인적성격을띌것이기때문에저작물이용의일반적법률관계를규율하는저작권법에서규정하는것은적절하지않다. 오히려, 개별중앙정부기관별로규정을두거나아니면행정업무를총괄하는행정자치부내지국무조정실에서적절한수위로법규범을정하는것이타당하다고하겠다. 예컨대, 미국의경우에는컴퓨터프로그램의정품사용과관련하여대통령령의형태로정품사용원칙및각기관장의의무등을규정하고있다. 162) (3) 협정의이행 - 법령등제정 161) APEC 각료회의선언문은지적재산권의보호및집행의강화와관련하여 중앙정부기관은오직적법한소프트웨어및저작물을이용하여야하며, 중앙정부기관의컴퓨터시스템이나인터넷을통한저작권침해를방지하기위한유효한정책을저작권및저작인접권에관한국제협약및국내법령에따라이행하여야한다 고규정하고있다. 162) 저작권위원회, 한미 FTA 이행을위한저작권법개정방안연구 2007, 23p

93 1) 조달청고시 소프트웨어관리규정 소프트웨어관리규정은 2007년 4월 2일 물품관리법 에따라국가가보유하고있는소프트웨어를효율적으로관리하기위하여제정된조달청고시인데, 소프트웨어물품관리지침통보 ( 조달관보제14889호, 제정, 폐지 ) 를대체하는것이다. 목적 - 이규정은물품관리법시행령제 51 조제 1 항제 12 호및동조제 2 항에따라국가가보 유하고있는소프트웨어를효율적으로관리하기위하여필요한사항을정함 ( 제 1 조 ) 적용범위 - 이규정은국가기관이취득하여사용하거나보관중인정품소프트웨어, 그매체및라이선스증서의관리에관하여적용됨 ( 제3조본문 ) - 번들소프트웨어나국유재산으로관리하는소프트웨어는이규정에서제외됨 ( 제3조단서 ) 공공기관의소프트웨어관리에관한규정 과마찬가지로지방자치단체는이규정의적용범위에서제외됨 주요내용 - 관리부서및관리책임자지정 ( 단위책임자지정가능 )( 제4조 ) - 관리책임자는매년소프트웨어수요조사및소프트웨어의종류와용도, 취득시기, 사용부서와소요수량등파악, 타당성검토및구매여부결정 ( 구매후정품소프트웨어여부확인 )( 제5조 ) - 관리책임자는기관전체의소프트웨어보유현황을디지털예산회계시스템의소프트웨어관리대장에기록 관리함 ( 제6조제1항 ) - 관리하는소프트웨어중사용하지않은소프트웨어나보관이필요한매체및라이선스증서는항상활용이가능하도록종류별로구분하여지정된장소에보관하여야함 ( 제 5조제3항 ) - 관리책임자는사용할필요가없거나사용할수없는소프트웨어가있을때에는불용사유와처분방법등을명확히하여필요한절차를거친후처분하고그결과를소프트웨어관리대장에정리하여야하며소프트웨어를처분하고자할때에는우선다른부서

94 가사용할수있는지를확인하여야하며, 소요가없는경우에는매각 양여 폐기등의방법으로처분할수있음 ( 제7조 ) - 관리책임자는소프트웨어의관리현황및이용실태를연 1회이상정기적으로점검하고변동사항을소프트웨어관리대장에정리하여야함 ( 제8조 ) - 관리책임자는필요하다고인정할경우소프트웨어사용공무원에게정품소프트웨어사용및컴퓨터프로그램저작권보호관련법령등교육을실시할수있음 ( 제9조 ) - 소프트웨어의저작권침해나양도가능여부등에관한해석은 공공기관 SW 관리가이드라인 에따름 ( 제11조 ) 2) 대통령훈령 공공기관의소프트웨어관리에관한규정 공공기관의소프트웨어관리에관한규정 은 2012 년 6 월 14 일대통령훈령제 296 호로제정된것인데, 정품소프트웨어및그밖의대상물관리에관한규정 ( 문 화체육관광부훈령제 163 호, 제정, 폐지 ) 을대체하는것이다. 목적 - 공공기관에서취득하여보유하고있는소프트웨어의관리에필요한사항을정하여소프트웨어를적법하게이용하도록함으로써소프트웨어저작자의권리를보호하고소프트웨어의공정한이용을도모함 ( 제1조 ) 적용범위 - 정부조직법 제2조에따른중앙행정기관및그소속기관 ( 제2조제3호가목 ) - 감사원, 대통령실, 국무총리실, 방송통신위원회, 국가과학기술위원회, 원자력안전위원회 ( 제2조제3호나목 ) - 국민권익위원회, 공정거래위원회, 금융위원회 ( 제2조제3호다목 ) - 공공기관의운영에관한법률 제4조제1항에따라공공기관으로지정받은기관 ( 제 2조제3호라목 ) - 공공기관의운영에관한법률 제4조제1항제1호부터제5호까지의어느하나에해당하는기관 ( 제2조제3호마목 ) 주요내용

95 - 적용범위 : 중앙행정기관을비롯한공공기관으로범위를확대함 - 관리책임자지정 : 소프트웨어의관리에관한업무를총괄하기위하여정보담당부서의장을관리책임자 ( 기관관리책임자 ) 로지정하여야하며, 필요한경우기관관리책임자외에부서단위의부서관리자를지정할수있음 - 관리책임자의업무 : 소프트웨어관리대장및설치현황표작성 보관, 실태점검등 - 소프트웨어관리교육 : 담당자는연 1회이상교육실시 - 지방자치단체등에대한지원 : 문화체육관광부장관은지방자치단체, 그소속기관등의소프트웨어점검, 교육, 컨설팅등에관하여지원할수있음 (4) 공개 SW 에미치는영향 1) 저작권등법률적이슈확인 중앙행정기관을비롯한공공기관에서는사용하고있는소프트웨어의종류 ( 상용, 비상용 ) 를분류하고, 각소프트웨어의사용권을확보하였는지법률적인검토를주기적으로하여야한다. 사용하는소프트웨어가비상용 SW 혹은공개 SW라면, 내부구성요소들이모두저작권등이슈가없는클린 (Clean) 소프트웨어인지반드시확인해야한다. 또한이러한기관들이 SW를무단으로사용하거나이와더불어구성원의불법복제로인한법률적위험증가로인하여, 이를효과적으로통제하기위한소프트웨어관리제도가필요하다. 그러나 공공기관소프트웨어관리에관한규정 및 소프트웨어관리규정 의적용범위에지방자치단체및일부기관은해당하지않으며, 소수의지방자치단체만이소프트웨어관리에관한자치법규를제정 시행하고있다. 이에소프트웨어관련업무를전담할담당자지정및예산확보등을안정적으로추진하기위하여지방자치단체에도소프트웨어라이선스를관리하기위한별도의규정이필요하다. 163) 163) KLDI( 한국지역정보개발원 ), 소프트웨어관리현황및제도동향 2012, 8p,

96 공공기관소프트웨어관리에관한규정 과 소프트웨어관리규정 그리고몇몇자치법규등은일반업무용소프트웨어만을대상으로하고있어정보화사업추진시도입되는소프트웨어에대하여는적용하기가어렵다. 이에정보화사업소프트웨어는일반업무용소프트웨어와도입, 관리, 사용등에차이가있으므로그특성을고려하여정보화사업추진시적용할수있는규정을마련하여야할것이다. 164) 2) 공개 SW 적극도입 국가기관에서사용하고있는소프트웨어라이선스카피를충분히확보하지못하고 있고, 이를충분히구매하는데예산이충분하지아니하다면, 이를대체하는공개 SW 가있는지알아보고, 이를적극적으로도입할필요가있다. 공개 SW는, 해당개발자커뮤니티에의하여지속적인수정이가능하여안정성이높고, 구매대가나사용료를지급하지아니하고이용할수있으며, 복잡한소프트웨어를창출함에필요한다양한구성형태를가지는등자체개발에소요되는비용절감과기간단축이라는매우중요한장점을가지고있기때문에, 오늘날한국뿐만아니라전세계에서소프트웨어자체만을개발하는소프트웨어산업뿐만아니라소프트웨어를탑재 (embedded) 한전자제품, 전기제품및자동차, 항공기에이르기까지거의모든제품산업에전방위적으로사용되고있다. 그대표적인예로서한국의기업들이대표적공개 SW인 Android를재빨리채택하면서세계시장의강자로등극하게된것을그예로들수있다. 애플 ( 사 ) 에의하여촉발된스마트폰의경쟁에서, 삼성, LG, 팬텍등한국의기업들은 Google이주도하는대표적공개 SW 인 Android를채택하는등획기적인사업전략으로성공적으로스마트폰의새로운시장을개척할수있었던것이다. 165) 공개 SW 를이용하여개발된소프트웨어 ( 예. Android) 는비용이없거나, 상대적으 로비용이저렴하고, 개방된커뮤니티등을통하여새로운버전의소프트웨어로쉽 164) KLDI, 전게서, 8p 165) 한국오픈소스유한회사, Open Source 를활용한소프트웨어창출기반조성방안최종보고서 2012, 10p

97 게대체할수있다. 이러한공개 SW 의장점은아래와같다. 공개 SW( 공개 SW) 의장점 166) 첫째, 상호운용성확보를위한개방형표준을확보할수있다. 특히, 전자정부관점에서정부부처별로다른기종플랫폼이존재할경우연동과협업에장애가되지만공개 SW 의개방형표준을채택하면개발과유지보수, 상호연동운영에효율성을얻을수있다. 둘째, 공개 SW 는공급자독립적이다. 즉, 정부부처의애플리케이션개발을위해특정 벤더에종속되는것이아닌개방된소스코드를개선하거나사업자선택의폭이넓어지 므로필요한소프트웨어를확보하기위한비용도절감할수있다. 셋째, 라이센싱비용이훨씬저렴하다. 공개 SW 라고해서무조건무료는아니다. 어떤 공개 SW 소프트웨어는상용소프트웨어와마찬가지로컴파일된이진실행파일형태로 배포되기도한다. 하지만라이센싱비용은상대적으로매우낮다. 넷째, 다양한플랫폼에걸쳐운영이가능해지고있다. 오픈소스이기때문에플랫폼에 맞도록포팅하기가상대적으로용이하며이러한용이성은결국하드웨어선택의폭을 넓히는데기여한다. 마지막으로, 공개 SW 의패치및업데이트가상대적으로신속하다. 새로운결함의발견 과취약점은짧은시간이내에알려지고이를개선한프로그램들의개발과배포가신속 히이뤄진다. 3) 컴플라이언스및검수제도강화 정부및공공기관의경우전자정부를구성하는등외주형태로소프트웨어및시스템을도입하는경우가많아적절한공개 SW 관리가수반되지않으면, 발주자도모르는사이에저작권등라이선스를위반하는경우가발생할수있다. 따라서공개 SW 라이선스에대한검증을포함한발주검수정책의개선이필요한시점이다. 특히중소개발업체는공개 SW 등을무단으로사용하는등저작권을침해할위험이크므로, 개발업체로부터개발품납품시이를발주검수하는절차를만들어야할 166) 한국오픈소스유한회사, 전게서, 26p

98 것이고, 더나아가정부가중소개발업체들의오픈소스소프트웨어거버넌스또는 컴플라이언스에대하여지원하는정책을세우는것이바람직하다. 그런데, 공개 SW 발주검수의각단계에서공개 SW 라이선스준수를개별적으로검수하도록하면, 절차가반복되어불필요한규제요건이될수도있다. 그런데공개 SW거버넌스체계를구축하고또한공개 SW 준법지원제도를이용하는것이활성화되어있다면, 공개 SW 라이선스준수여부및정도에대해분야별및단계별로평가하여인증할수있는데, 이를위해서는공적인증제도를도입하는것이필요하다. 이러한인증제도가확립되면공개 SW 라이선스준수에대한신뢰가높아져서공개 SW를사용한소프트웨어또는이러한소프트웨어를탑재한제품의원활한유통이보장된다. 또한이러한인증제도는공개 SW 라이선스검수절차의표준화를촉진하여발주검수절차전체의간이화를가져올것이며, 이는경제적으로도도움이될것이다. 167) 2. 저작권침해소송제도의변화 (1) 법정손해배상과정보제공의무의개념 1) 법정손해배상제도 저작권침해소송에있어서궁극적인구제는손해배상의형태로이루어지게되는데, 저작권침해로인하여권리자가입은피해액또는침해자가침해로인하여얻은이익의액을산정하는것은쉬운일이아니다. 그래서저작권침해가인정되는경우에는권리자가구체적인손해를입증하기아니하고, 법률에미리규정된범위내의손해배상을청구할수있도록하는것이법정손해배상제도이다. 167) 한국오픈소스유한회사, 전게서, 123p

99 2) 침해자의정보제공의무 저작권침해소송에있어서저작권침해로인하여권리자가입은피해액또는침해자가침해로인하여얻은이익의액을정확하게산정하는것은쉬운일이아니다. 그래서증거수집의차원에서당사자의신청에의하여법원이손해의산정에필요한증거로서침해자가보유또는관리하고있는증거의제출을명할수있도록하고있는입법례나국제조약등이있는데, 이러한법원의명령에의한반대효과로침해자가침해와관련된증거를제공하여야할의무가침해자의정보제공의무라고하겠다. 이번협정의침해자의정보제공의무에관한내용은 TRIPS 협정제 43 조의증거 (evidence) 에관한규정과제 47 조의정보권 (Right of Information) 168) 에관한규정 이보다강화된형태로나타난것이라고하겠다. (2) FTA 협정내용 한 - 미 FTA 협정문 제 조 6. 민사사법절차에서각당사국은, 최소한저작권또는저작인접권에의하여보호되는저작물 음반및실연에대하여, 그리고상표위조의경우에, 권리자의선택에따라이용가능한법정손해배상액을수립하거나유지한다. 법정손해배상액은장래의침해를억지하고침해로부터야기된피해를권리자에게완전히보상하기에충분한액수이어야한다. 169) 10. 각당사국은지적재산권집행에관한민사사법절차에서사법당국이증거수집의 목적상침해된상품또는서비스의생산과유통또는그유통경로에연루된제 3 자의신 168) 제 47 조 ( 정보권 ) 회원국은사법당국이침해의심각성과균형에벗어나지아니하는한, 침해자에게침해상품또는서비스의제조및배포에관여한제 3 자의인적사항과이들의유통체계에관한정보를권리자에게통보할것을명령하는권한을가진다고규정할수있다. 169) 어떠한당사국도제 6 항을당사국또는당사국의승인이나동의하에행동한제 3 자에대한침해행위에적용

100 원을포함하여침해의어떠한측면으로든연루된인과그러한상품과서비스의생산수단또는유통경로에관하여침해자가소유하거나통제하는모든정보를제공하고그정보를권리자또는사법당국에게제공하도록침해자에게명령할수있는권한을가지도록규정한다. 11. 각당사국은사법당국이다음의권한을가지도록규정한다. 가. 적절한경우, 사법당국이내린유효한명령을지키지못한민사사법절차의당사자 에게벌금 구류또는구금을명령할수있는권한 1) 법정손해배상제도 손해배상과관련하여이번협정은권리자의선택에의하여이용할수있는법정손해배상제도 (pre-established damages) 를둘것을요구하고있다. 이번협정은법정손해배상의구체적금액까지는정하고있지않지만, 그금액은장래의침해를억제할수있고, 이미이루어진침해로인한손해를완전히배상하기에충분한액이어야한다고규정하고있다. 손해배상과관련하여우리저작권법은앞에서본것처럼실손해산정의어려움을들기위하여침해로얻은이익의액또는권리자가통상받을수있는액을손해액으로추정하는특칙을둘뿐만아니라손해액을산정하기어려운경우에는법원이변론의취지및증거조사의결과를참작하여상당한손해액을인정할수있도록하고있다. 170) 이처럼우리저작권법은손해액의산정과관련하여여러특칙을두고있지만, 이러한규정들은미리확정된 (pre-established) 어떤금액또는일정범위의금액을인정하는것은아니어서협정상의법정손해배상제도도입의무를충족하지못한다고하겠다. 그러므로, 법정손해배상제도와관련하여서는미국저작권법상의법정손해배상과유사한제도를도입하기위해저작권법을개정할필요가있다. 하도록요구되지아니한다. 170) 저작권법제 126 조

101 2) 침해자의정보제공의무 이번협정은저작권침해에관한민사절차에서손해배상등과관련된증거수집을 용이하게하기위하여사법부가침해자에대하여침해자가보유또는관리하고있 는정보를제공할것을명할수있는권한을부여하여야한다고요구하고있다. 구체적으로, 사법부는증거수집의목적을위하여 ⅰ) 침해의어느측면에든연루된자에관한정보, ⅱ) 침해물또는침해서비스의생산과유통또는그유통경로에연루된제3자의신원정보및 ⅲ) 침해물품과서비스의생산수단또는유통경로에관한정보를권리자또는사법부에제공하도록명할권한을가지고있어야한다는것이다. 또한, 이러한사법부의명령을침해자가준수하지않은경우에는재산형또는필요 한경우에는신체형을과할수있도록요구하고있다. (3) 외국의입법례 1) 법정손해배상제도 171) 미국 제412조침해에대한특정구제의필요조건으로서의등록제106조의 A (a) 항의규정에의하여부여된저작자의권리에대한침해소송또는제411 조 (b) 항의규정에따라제기된소송을제외하고, 본편법전의규정에따른소송에있어서다음의경우에는제504조및제505조에규정된법정손해배상이나변호사비용을받지못한다. (1) 미발행된저작물의저작권에대한침해가그등록의효력발생일전에개시되거나, 또는 171) 한국저작권위원회, " 한미 FTA 이행을위한저작권법개정방안연구 ", 2007, 188p

102 (2) 저작권의침해가저작물이최초로발행된후로부터그등록의효력발생일전사이 에개시된경우. 다만, 이러한등록이저작물의최초발행일로부터 3 월내에행하여진때 에는그러하지아니하다. 제504조침해에대한구제 : 손해및이익 (a) - (b) : 생략 (c) 법정손해 (1) 본항 (2) 호에규정된경우를제외하고, 저작권자는최종판결이있기전에는언제든지그선택에따라실제손해와이익에갈음하여, 저작물 1개에관한소송에관련된모든침해로서침해자 1인이단독으로책임을지거나 2인이상이연대하여책임을지는행위에대하여 750달러이상 30,000달러이하의금액중법원이정당하다고인정하는법정손해의판정액을회복할수있다. (2) 저작권자가입증책임을다하고법원이침해행위가고의로행하여졌다고판단하는때에는, 법원은그재량에의하여법정손해의판정액을 150,000달러까지인상할수있다. 침해자가입증책임을지는경우, 침해자가자신의행위가저작권침해를구성한다는사실을알지못했고이를믿을만한상당한이유가있다고법원이판단하는때에는, 법원은그재량에의하여법정손해의판정액을 200달러까지인하할수있다. 침해자가저작권으로보호되는저작물을사용한것이제107조의규정에의한공정사용이라는믿음에의한결과이고이를믿을만한상당한이유가있는경우에, 침해자가다음인경우에는법원은법정손해액을감면하여야한다. (i) 비영리적교육기관, 도서관, 또는기록보존소의직원으로서, 그직무의범위안에서당해저작물을복제물이나음반으로복제함에의하여침해를하였거나이러한교육기관, 도서관, 또는기록보존소그자체, 또는 (ii) ( 제118조 (g) 항에규정된 ) 공영방송국의비영리적활동의일부로서, 발행된비연극적어문저작물을실연하거나이러한저작물의실연을수록한송신프로그램을복제함에의하여침해한자또는공영방송국. (d) : 생략 싱가포르 제119조 ( 침해소송 ) (1) 이법의규정에따라, 저작권자는저작권침해를이유로민사소송을제기할수있다. (2) 이법의규정에따라, 저작권침해소송에있어서법원은다음각호의구제를부여할수있다. (a) 금지명령 ( 법원이조건을부과한경우에는그조건에따른다 ) (b) 권리자가입은피해액의배상 (c) 침해자가얻은이익의배상 (d) 원고가실손해배상또는침해자가얻은이익의액대신법정손해배상을선택한경우에다음과같은법정손해배상 (i) 저작권이침해된저작물또는기타대상물당 10,000달러이하의법정손해액, 그러

103 나, (ii) 원고가자신의실손해가 200,000달러를넘는다는것을입증하지못한경우에는총액으로 200,000달러를넘지못한다. (2A) : 생략 (2B) 위의제 (2A) 항을제외하고, 제 (2) 항에규정된 (b), (c) 및 (d) 의구제수단은중복하여부여할수없다. (2C) 제 (2) 항 (d) 과관련하여, 집합저작물의모든구성부분은하나의저작물로본다. (3) - (4) : 생략 (5) 제 (2) 항 (d) 의규정에따라법정손해배상을인정함에있어, 법원은다음의사항을고려하여야한다. (a) 상업성여부를포함한침해행위의성질과목적 (b) 침해행위의위법성 (c) 침해자의악의여부 (d) 원고가침해로인하여입거나입은것으로추정되는손해 (e) 침해로인하여피고가얻은이익의액 (f) 소송제기전후의양당사자의정황 (g) 유사침해행위를방지할필요성 (h) 기타관련사항 (6) : 생략 253( 실연의무단이용을이유로한소송 ) (1) 실연자는그의실연을무단이용한경우에민사소송을제기할수있다. (1A) : 생략 (2) 이법의규정에따라, 실연의무단이용을원인으로하는소송에있어서법원은다음각호의구제를부여할수있다. (a) - (c) : 생략 (d) 원고가실손해배상또는무단이용자가얻은이익의액대신법정손해배상을선택한경우에다음과같은법정손해배상 (i) 무단이용된실연당 10,000달러이하의법정손해액, 그러나, (ii) 원고가자신의실손해가 200,000달러를넘는다는것을입증하지못한경우에는총액으로 200,000달러를넘지못한다. (2A) - (6) : 생략 2) 침해자의정보제공의무 172) 미국 172) 저작권위원회, 전게서, 198p

104 연방민사절차규칙 (Federal Rules of Civil Procedure) 제26조 ( 증거개시 (Discovery) 에관한일반규정 ; 제공의의무 ) (a) : 생략 (b) 증거개시의범위와한계이규칙에따른법원의명령에의하여달리제한되지않는한, 증거개시의범위는다음과같다. (1) 통칙소송당사자는특별히면책특권이존재하는경우를제외하고는, 어느당사자인지를불문하고당사자의주장이나항변과관련된사항이면, 모든사항에대한증거개시를요구할수있다. 여기의모든사항에는어떤도서, 문서기타유체물의존재, 설명, 성질, 보관, 보존상태및위치에관한사항, 그리고증거개시와관련된사항에대해어떤사실을알고있는사람의주소와신원정보가포함된다. 상당한이유가있는경우에, 법원은소송의대상과관련된모든사항에대한증거개시를명할수있다. 합리적으로계산할경우에증거개시된내용이증거능력이있는것으로받아들여질것으로보이는경우에는, 실제소송에서관련된정보가증거로받아들여져야할필요는없다. 모든증거개시는이규칙제26조 (b)(2)(a) 내지 (C) 에규정된제한에따른다. (2) - (5) : 생략 미국형사법제401조미국법원은다음각호와같은법정모독행위에대하여는재량에의해벌금, 징역또는이를병과한형에처할권한을갖는다. (1) - (2) : 생략 (3) 법원의적법한영장, 절차진행, 명령, 규칙, 선언또는지휘에응하지아니하거나저항하는경우 일본 일본저작권법제114조의3( 서류의제출등 ) 1법원은저작자인격권, 저작권, 출판권, 실연자인격권또는저작인접권의침해와관련한소송에있어서는당사자의신청에의해당사자에대한, 당해침해행위의입증을위해또는당해침해행위에의한손해의계산을하기위해필요한서류의제출을명할수있다. 다만, 그서류의소지자에게그제출을거부할정당한이유가있는때에는그러하지아니하다. 2법원은전항단서에서규정하는정당한이유의유무를판단하기위해필요하다고인정할때에는서류소지자에게그의제시를요구할수있다. 이경우에는누구도그제시된서류의공개를요구할수없다. 3법원은전항의경우에제1항단서에서규정하는정당한이유의유무에관하여전항후단의서류를공개하여그의견을들을필요가있다고인정할때에는당사자등 ( 당사자

105 ( 법인인경우에는그대표자 ), 당사자의대리인 ( 소송대리인및보좌인을제외한다 ), 또는사용인그밖의종업원을말한다. 제114조의6 제1항에서도같다 ), 소송대리인또는보좌인에게당해서류를공개할수있다. 4전3항의규정은저작자인격권, 저작권, 출판권, 실연자인격권또는저작인접권의침해와관련한소송에서당해침해행위에관한입증을하기위해필요한검증목적의제시에대해서준용한다. 독일 독일저작권법제101조a( 제3자에대한정보청구권 ) 1영업상거래에서복제본의제작혹은배포를통한저작권혹은본법상보호되는여타권리의가해자에게피해자는위복제본의출처및판매경로에관하여지체없이정보를청구할수있다. 다만, 구체적으로위청구가비례에어긋난경우에는예외이다. 2 제1항의규정에의한정보의의무자는당해복제본의제작자, 공급자및여타전소유자, 영업적인소비자혹은위임인의이름과주소에관하여, 그리고제작, 공급, 보유혹은주문된복제본의수량에관하여보고하여야한다. 3명백한권리침해의경우, 의무자에게민사소송법규정에의한가처분의방법으로위정보가부여될것이명해질수있다. 4정보는정보제공이전에행해진행위로인하여정보의무자를상대로하거나형사소송법제52조제1항에규정된구성원을상대로하는형사소송절차혹은질서위반행위에관한법률에의한절차에서는정보의무자의동의가있어야만이용될수있다. 5그이외의정보청구권은이로인하여영향을받지아니한다. (4) 협정의이행 저작권법개정 1) 법정손해배상제도 173) 173) 문화체육관광부, 한국저작권위원회, 개정저작권법해설서, 2012, 93p

106 가. 개정배경 저작권침해행위는무형의재산권에대한침해이므로, 일반적으로저작권침해행위 로인해권리자가받는실손해액을정확히산정하기어렵고이를입증하기위한증 거등의확보가어렵다. 권리자의손해액입증의부담을완화하고손해배상의실효성을보장하기위하여사 전에일정한범위내에서법에서정하는금액을청구할수있는법정손해배상제도 도입필요하다

107 나. 개정내용 실손해입증의어려움을해소하기위해저작물당 1천만원이하, 영리목적으로고의인침해의경우 5천만원이하의법정손해배상청구가가능하다. * 미국의경우상한과하한을동시에규정 (750달러 ~30,000달러 ) 하고있으나, 우리나라의경우동제도의조기정착을위해법정손해액의상한만을규정하고있음 174) 법정손해배상을선택적으로청구할수있는시기를사실심변론종결시까지로명확 히하고, 법정손해액을청구하기위한요건으로침해행위가일어나기전에저작물 등이등록되어있을것을규정하였다. 다. 개정효과 저작권침해로인하여손해가발생한경우에그손해액산정및관련증거확보의 곤란함을보완하여침해를억지하거나예방할수있는충분한손해배상액을보장함 으로써저작권을효과적으로보호할수있다. 저작권침해로인한손해배상의실효성을확보하여저작권침해에대하여형사적 해결방식이아닌민사적해결방식의활용이증대되기를기대할수있다. 침해에대한손해액을산정하는기준을제시함으로써법원업무의효율성을증대시 키고당사자사이의화해가능성을제고한다. 2) 침해자의정보제공의무 175) 174) 법정손해배상제도는침해에대한충분한보상과침해억지력을확보하는데목적을둔제도로서, 자칫하한선을책정할경우침해행위와손해사이의비례성을훼손할수도있음 175) 문화체육관광부, 한국저작권위원회, 개정저작권법해설서, 2012, 86p

108 가. 개정배경

109 여러사람이관여하고다양한경로를통하여이루어지는저작권침해행위를방지하 고저작권을효과적으로보호하기위하여, 소송중에법원이침해행위와관련하여 당사자가보유하고있는정보의제공을명할수있도록할필요가있다. 나. 개정내용 개정저작권법은법원이저작권침해소송중당사자의신청에따라다른당사자에대하여침해행위, 침해물의생산및유통에관련된자를특정하기위한정보, 침해물의생산및유통경로에관한정보등의제공을명할수있도록하였다 ( 다만, 영업비밀 사생활보호와관련되었을경우등일정한경우에는정보제공을거부할수있도록함 ). 그리고, 정당한이유없이정보제공명령에따르지아니한때에는법원은정보에 관한당사자의주장을진정한것으로인정할수있게되었다. 다. 개정효과 소송과정에서침해행위와관련된정보를제공받을수있게되어, 조직적이고대규 모로이루어지는저작권의침해행위에대한체계적인대응이가능할것으로기대된 다. (5) 공개 SW 에미치는영향 1) 저작물의등록과의연계여부 법정손해배상제도를이용하기위하여는사전에해당저작물이등록되어야하는바, 이에따라각소프트웨어업체들은자사의 ( 프로그램 ) 저작물을등록하는경우가늘 게될것이다

110 그런데, 이때등록된 ( 프로그램 ) 저작물안에공개 SW가포함되어있는경우에도, 그 ( 프로그램 ) 저작물을등록해줄것인지, 등록되었다면그전체로서등록의효과를인정해줄것인지가문제된다. 또한외국저작물의경우에, 외국 ( 미국등 ) 에서등록을하여야하는지, 아니면반드시우리나라에서등록을하여야법정손해배상을청구할수있다는의미인지불명확하다. 따라서이에대하여는좀더입법정책적인논의가필요하다. 2) 소송의증가 일반적으로저작권침해사건에서는권리자들이실제손해를입증하는것이어려워기존의실손해배상원칙만을적용하는경우에는실효성있는손해배상을확보하지못하였다. 특히공개 SW의경우라이선스비용이없기때문에, 침해에따른그실손해가없다고주장되거나, 실손해의판단기준을무엇으로해야할지에대하여논란이될수있다. 그리고공개 SW와같이프로그램코드역분석을하지못해침해여부에대하여증거를제시할수없는경우도문제가되었다. 이에개정저작권법은권리자들이실제손해를입증하는못하는경우에도법정손해배상에따라서저작권법이미리정해놓은금액으로손해배상을받을수있도록하였으며, 개정저작권법은법원이저작권침해소송중당사자의신청에따라다른당사자에대하여침해행위, 침해물의생산및유통에관련된자를특정하기위한정보, 침해물의생산및유통경로에관한정보등의제공을명할수있도록하였다 ( 다만, 영업비밀 사생활보호와관련되었을경우등일정한경우에는정보제공을거부할수있도록함 ). 그리고정당한이유없이정보제공명령에따르지아니한때에는법원은정보에관한당사자의주장을진정한것으로인정할수있게되었다. 저작권법상규정된법정손해배상액은 1 천만원 ( 영리목적의경우 5 천만원 ) 을상한 선으로하기때문에, 그배상액이그리크지않다고볼수도있지만, 법정손해배상 액은침해건수가아닌침해된저작물수를기준으로한다. 따라서온라인상의저작

111 권침해는적게는수십건에서많게는수만건의저작물이관련되는경우가있다. 이처럼, 법정손해배상액이합리적인손해배상액을상회하는불합리한결과를초래할우려가있기에개정저작권법은법정손해배상액에하한선을정하지아니한것이다. 176) 특히 SW를프로그램패키지로또는디바이스에탑재하여판매하는우리나라 IT 기업들은위법정손해배상제도만으로도큰손해배상책임을지게될우려가있다. 따라서공개 SW를도입하여제품을만드는기업들은라이선스위반시큰배상액을물을수있다는사실을염두에두고, 이러한손해배상책임을면하기위하여반드시그라이선스를준수하여야할것이다. 3. 비친고죄 ( 직권기소 ) 적용의확대 (1) 비친고죄 ( 직권기소 ) 의개념 177) 범죄사실을수사한결과범죄의객관적혐의가있고유죄판결을받을수있다고 확신하는경우에는소추기관이공소를제기한다. 우리형사소송법은공소는검사가 제기하여수행한다고하여검사를소추기관으로정하고있다. 178) 범죄중에는검사가수사의결과공소를제기함에있어서범죄의피해자등의고소를요건으로하는경우가있는데이러한범죄를친고죄라하며, 이와는반대로검사가피해자등의고소없이직권 (ex officio) 으로공소를제기할수있는범죄를비친고죄라한다. 어떠한범죄를친고죄로하느냐비친고죄로하느냐는것은각국의형사정책상의문 제이며, 논리필연적인결과인것은아니다. 통상적으로친고죄는범죄사실을널리 176) 법정손해액을산정함에있어법원은 변론의취지와증거조사의결과를고려하여상당한손해액 으로결정한다. 177) 저작권위원회, 전게서, 220p 178) 형사소송법제 246 조

112 알릴경우에오히려피해자의명예나비밀을해할염려가있는경우및피해법익 의사익성이너무강하여국가적형벌권의간섭없이내부적으로해결하는것이바 람직한경우에인정되고있다. 179) 그동안우리저작권법은저작권침해죄의기소와관련하여, 저작권은기본적으로사권이라는점과저작물에는저작자의인격적특성이반영되어있다는점등을고려하여기본적으로친고죄로규정하여왔는데, 이번한미 FTA에서는각국이상업적규모의저작권침해에대해서는직권으로법적조치 (legal action) 를취할수있도록규정하고있는바, 법적조치를기소로이해할경우에는일정한유형의저작권침해죄에있어서는검사가저작권자등의고소없이직권으로공소를제기할수하도록저작권법을개정하여야한다. (2) FTA 협정내용 한 - 미 FTA 협정문 제 조 26. 각당사국은최소한상업적규모의고의적인상표위조나저작권또는저작인접권 침해의경우에적용될형사절차및처벌을규정한다. 상업적규모의고의적인저작권또 는저작인접권침해는다음을포함한다. 가. 직접적또는간접적인금전적이득의동기가없는중대한고의적인저작권또는저 작인접권의침해, 그리고 나. 상업적이익또는사적인금전적이득을목적으로하는고의적인침해 180) 각당사국은위조되거나불법복제된상품의고의적인수입또는수출을형사처벌의대 상이되는불법행위로다룬다. 181) 179) 이상정외 5 인, S/W 저작권과관련한친고죄와단속권에관한연구, 한국소프트웨어저작권협회, 2001, 51p. 180) 제 2 6 항 제 조제 7 항가호 제 18.4 조제 8 항가호와제 조제 2 7 항의목적상그리고, 보다

113 27. 각당사국은위조되거나불법복제된상품의고의적인수입또는수출을형사처벌의 대상이되는불법행위로다룬다. 바. 자국의권한있는당국은이장에기술된위법행위에대하여사인이나권리자의공 식적인고소없이직권으로법적조치를개시할수있다. (f) that its authorities may initiate legal action ex officio with respect to the offenses described in this Chapter, without the need for a formal complaint by a private party or right holder. 저작권침해를이유로한형사처벌과관련하여이번협정은, 이장에규정된저작권침해죄 ( 고의에의한상업적규모의저작권침해죄 ) 와관련하여, 관계당국은권리자기타관계자의고소또는고발없이도직권으로형사절차를개시하여야한다고규정하고있다. (3) 외국의입법례 182) 미국 제 506 조형사적침해 (a) 형사적침해 : 누구든지 (1) 상업적인이익이나개인의금전적인이득을위하여, 또는 (2) 전자적수단에의한것을포함하여, 특정한 180일기간내에하나또는그이상의저작물의하나또는그이상의 1,000달러이상의총소매가치를가지는복제물또는음반을복제및배포에의하여, 고의로저작권을침해한자는법전제18편제2319조에서규정한바에따라처벌된다. 본항의목적상저작물의복제또는배포의증거는그자체로서는고의적인침해를입증하기에충분하지아니하다. (b) - (f) : 생략 명확히하기위하여, 금전적이득 은가치를지닌그어떤것의수령또는기대를포함한다. 181) 당사국은불법복제된상품의수출에관한제 2 6 항의의무를배포에관한자국의조치를통하여준수할수있다. 182) 저작권위원회, 전게서, 224p

114 호주 제132AC조 ( 저작권자를해하는상업적규모의침해 ) (1) 기소대상이되는범죄다음각호의요건에모두해당하는자는죄를범한것으로본다. (a) 어떤행위를할것 (b) 당해행위가저작물또는기타의대상물상에존재하는저작권을한번이상침해하는결과를가져올것 (c) 당해침해가저작권자에게실질적으로피해를야기할것, 그리고 (d) 침해는상업적규모로발생할것 (2) 제 (1) 에규정된범죄는유죄판결이확정된경우에 550 단위이하의벌금, 5년이하의징역또는이를병과한형에처한다. (3) 약식범죄다음각호의요건에모두해당하는자는죄를범한것으로본다. (a) 어떤행위를할것 (b) 당해행위가저작물또는기타의대상물상에존재하는저작권을한번이상침해하는결과를가져올것 (c) 당해침해가저작권자에게실질적으로피해를야기하고, 당해행위자는그러한사실을몰랐을것, 그리고 (d) 침해는상업적규모로발생하고, 당해행위자는그러한사실을몰랐을것이경우에는 120 단위의벌금, 2년의징역또는이를병과한형에처한다. (4) 제 (3) 항에규정된범죄는 1914년형법제4G조의규정에도불구하고약식범죄로본다. (5) 제 (1) 항 (d) 및제 (3) 항 (d) 의목적상, 하나또는그이상의침해가상업적규모에해당하는지여부를판단함에있어서는, 다음각호의사유들을고려하여야한다. (a) 저작권침해를구성하는저작권침해물의수량과가치 (b) 기타사유 (6) - (7) : 생략 싱가포르 제136조저작권침해죄 (1) 저작권이존재하는저작물의불법복제물인것을알거나또는알수있으면서다음각호의어느하나에해당하는행위를한자는범죄를범한것으로, 유죄판결이확정된경우에는각불법복제물당 10,000달러또는전체로 100,000달러중적은금액의벌금, 5년이하의징역또는이를병과한형에처한다. (a) 판매또는대여의목적으로불법복제물을제작하는행위 (b) 불법복제물을판매, 대여또는판매 대여를위하여거래의방법으로제공또는노출하는행위

115 (c) 거래의방법으로불법복제물을공중에전시하는행위 (2) 저작권이존재하는저작물의불법복제물인것을알거나또는알수있으면서다음각호의목적으로불법복제물을소지하거나또는싱가포르로수입한자는범죄를범한것으로, 유죄판결이확정된경우에는각불법복제물당 10,000달러또는전체로 100,000 달러중적은금액의벌금, 5년이하의징역또는이를병과한형에처한다. (a) 불법복제물의판매, 대여또는판매 대여를위한거래의방법에의한제공또는노출 (b) 거래의목적또는저작권자를해할목적을위한불법복제물의배포 (c) 거래의방법에의한불법복제물의공중전시 (3) 저작권이존재하는저작물의불법복제물인것을알거나또는알수있으면서다음각호의목적으로불법복제물을배포한자는범죄를범한것으로, 유죄판결이확정된경우에는 50,000달러이하의벌금, 3년이하의징역또는이를병과한형에처한다. (a) 거래의목적 (b) 저작권자를해할목적 (3A) 저작권이존재하는저작물에대해다음각호의요건에해당하는행위를한자는범죄를범한것으로, 유죄판결이확정된경우에는 20,000달러이하의벌금, 6월이하의징역또는이를병과한형에처하며, 재범및그이상인경우에는 50,000달러이하의벌금, 3년이하의징역또는이를병과한형에처한다. (a) 제1항내지제3항및제6항에규정된침해행위이외의저작권침해행위를할것 (b) 고의가있을것 ; 및 (c) 다음각목의어느하나또는전부에해당할것 (ⅰ) 침해가중대할것 (ⅱ) 상업적이익을얻을목적으로침해행위를할것 (4) 저작권이존재하는저작물의불법복제물을제작하는데사용된다는것을알거나또는알수있으면서불법복제물을제작하기위하여특별히고안되거나개조된물품을제작하거나또는점유하는자는범죄를범한것으로, 유죄판결이확정된경우에는각물품당 20,000달러이하의벌금, 2년이하의징역또는이를병과한형에처한다. (5) 제1항내지제4항의규정은제4장의규정에의한기타대상물상의저작권에도제3 장의규정에의한저작물의저작권에적용되는것과동일한방법으로적용된다. (6) 사적이득을위하여어문, 연극또는음악저작물을공연하거나또는영상저작물을텔레비전방송이나유선방송의수신이외의방법으로상영한자는그러한저작물의저작권이존재하고당해공연이나상영이저작권침해에해당한다는사실을알거나알수있었던경우에는범죄를범한것으로, 유죄판결이확정된경우에는 20,000달러이하의벌금, 2년이하의징역또는이를병과한형에처한다. (6A) 제 (3A) 항 (c)(ⅰ) 의목적상, 저작권침해정도가중대한지여부를판단함에있어서, 법원은다음각호의사유를고려하여야한다. (a) 불법복제물의수량

116 (b) 불법복제물의가치 (c) 침해가저작권자에게실질적으로피해를입혔는지여부 ; 및 (d) 기타모든관련사실 (6B) 제 (3A) 항 (c)(ⅱ) 의목적상, 행위자가자신이운영하는사업이나거래를위하여직접적으로어떤이익이나혜택, 또는금전적이득을얻을목적으로어떤행위를한경우에는그자는상업적이익을얻을목적으로그행위를한것으로본다. (7) 이조 ( 제3A항제외 ) 의목적상, 어떤저작물이나기타대상물의복제물을 5개이상점유하고있는자는반대의사실이입증되지않는한, 다음각호의어느하나에해당하는것으로추정한다. (a) 사적사용이외의목적으로당해복제물을점유하고있는것 ; 또는 (b) 판매의목적으로당해복제물을점유하고있는것 (8) - (12) : 생략 (4) 협정의이행 저작권법개정 183) 183) 문화체육관광부, 한국저작권위원회, 개정저작권법해설서, 2012, 93p

117 1) 개정배경 인터넷환경에서대규모또는반복적으로이루어지는저작권침해는권리자의법익뿐만아니라사회전체의법익도침해되므로이에대하여권리자의고소와관계없이검찰이직권 (ex officio) 으로공소를제기할수있도록비친고죄적용범위를확대할필요가있다. 특히인터넷을통한대규모의침해는영리적인목적뿐만아니라공명심등다양한이유로이루어지지만저작권자는물론저작권유통질서를크게해치는경우가많기때문이다. 2) 개정내용 비친고죄대상범위를 영리를위하여상습적인 ( 영리 and 상습 ) 저작권침해에서 영리목적또는상습적인경우 ( 영리 or 상습 ) 로확대하였다. 3) 개정효과 비영리목적이라하더라도상습적인저작권침해행위에대하여비친고죄를적용함 으로써신속한권리보호가가능하여심각한산업적피해감소기대한다. (5) 공개 SW 에미치는영향 1) 저작권침해에따른형사처벌증가 개정저작권법에따르면, 저작권자가저작권이슈를문제삼지않더라도 ( 고소하지 않더라도 ), 그침해가영리를목적으로하거나상습적이기만하면, 형사처벌이가능

118 하게되었다. 따라서공개 SW를도입하여영리또는상습적으로사용하는기업또는개인개발자들이해당라이선스준수의무를지키지아니하면, 공개소프트웨어커뮤니티에서문제삼고있지아니하더라도, 검찰직권또는제3자고발에의하여공소를제기당할수있는것이다. 비친고죄하에서의형사소추는이론상세가지방향으로흘러갈수있다. 첫째, 형사소추가급격히증가하는방향, 둘째, 형사소추가매우미미하게이루어지는방향, 셋째, 국가기관이과도하게형사소추하는것도아니고형사소추를거의하지않는것도아닌, 곧지금까지저작권침해에대하여단속을하는것과같이형사소추를하는방향이다. 그런데위에서언급한세가지방향가운데가장가능성이높은것은첫번째범죄자양산의방향이될것으로보인다. 한국의국가기관이일정한정책이나방향에따라형사소추를한다면범죄자양산의문제는미미할수도있지만, 최소한소프트웨어있어서만은한국의의지대로저작권을집행할수있는것이아니다. 현재의상황에서우리나라가지적재산권범죄를비친고죄로전환할경우미국이나일본과같은선진국에서자국의기업이우리나라에서보유하고있는지적재산권의침해에대한대대적인단속을우리정부에요구할것이고이것은통상마찰이나국내산업위축으로이어질가능성이높다. 184) 곧소프트웨어에있어서는한국은주로사용자의입장에있는것이지저작권자의입장에있다고할수없고, 따라서한국에서의소프트웨어저작권보호는국제적인문제가될수밖에없다. 비친고죄는저작권자의고소와관계없이침해자를처벌할수있고이것은외국정부가한국정부를상대로저작권보호를위하여수사나형사소추를하도록압력을가하는수단이될수있다. 곧친고죄하에서는저작권자의고소라는방파제가외국의압력을막아줄수있지만, 비친고죄하에서는이러한방파제가사라진다. 따라서외국의압력이나요구에따라정부가대대적으로단속이나수사를한이후형사소추가이루어지고이에따라범죄자가양산될수있다. 185) 184) 남희섭, 친고죄폐지에대한반대의견 ( 토론문 ), 지적재산권법상의친고죄조항, 타당한가?( 정보정책포럼제 20 회 ), 정책 & 지식 ( 제 155 호 ), 2004, 26 면. 185) 한국소프트웨어저작권협회, 프로그램저작권친고죄에관한연구, 2010, 55p

119 2) 공개 SW 진영의위협 비친고죄하에서는고소권자이외의자도고소를할수있게되고, 따라서소프트웨어이용자들은고소의위협을당할수있는문제점이발생한다. 비친고죄는검사가고소권자의고소여부와관계없이기소할수있다는것을의미하지만, 비친고죄하에서도친고죄와마찬가지로고소나고발이가능하다. 문제는친고죄하에서는고소권자가저작권자로한정되어저작권침해 ( 혐의 ) 자에대한고소에대하여 통제 가가능하고주로기업을대상으로하는이러한고소는기업으로하여금장래를향하여정품을사용토록하는것을목적으로함에반하여, 비친고죄하에서저작권자이외의자들이고소나고발을하는경우에는고소나고발의목적이저작권집행이나정품을사용할것을목적으로하는것이아니라고소를위협수단으로사용하여부당하게 합의금 을받아낼수있다는것이다. 186) 그리고이와같이비친고죄의영역이확대되면, 공개 SW 영역에서는앞서살펴본 저파라치 ( 저작권파파라치 ) 에의한부당한합의금요구에대한문제뿐아니라거대상용소프트웨어기업들에의한고발에대한우려가더크다. 이러한상용소프트웨어기업들은자사제품을더많이판매하기위하여자사의제품과경쟁관계에있는공개 SW를사용하지못하게할것인데, 이를위해서, 이들은공개 SW 라이선스를준수하지않는중소기업들을저작권등위반으로검찰에고발할개연성이크다. 이러한상황이계속된다면, 중소기업들은더이상공개 SW를사용하지않으려할것이고, 이에따라공개 SW 진영은위축될수밖에없다. 결국, 한-미 FTA 발표이후, 공개 SW를사용하는우리나라기업들이안정적으로수익을창출하고, 경쟁력을확보하기위해서는공개 SW를사용하는모든기업들이자사제품에공개 SW 라이선스를준수하도록컴플라이언스업무를강화해야할필요성이크게대두된다. 186) 한국소프트웨어저작권협회, 전게서, 57p

120 3) 반의사불벌죄논의 이와같이 저파라치 또는 상용소프트웨어기업 들의공세에대항하여공개 SW 진영을지키기위하여반의사불벌죄 187) 의형태로규정하는것이타당한것이아닌 가하는논의가될수있다. 우리나라개정저작권법은제 124 조제 1 항제 3 호의경우에만반의사불벌죄로규정 하고있다. 저작권법 제 124 조제 1 항 3. 프로그램의저작권을침해하여만들어진프로그램의복제물 ( 제 1 호에따른수입물건 을포함한다 ) 을그사실을알면서취득한자가이를업무상이용하는행위 이에따르면, 공개 SW 라이선스를준수하지않은채만들어진프로그램등을사용하는기업 ( 정부기관 ) 들에게는위반의사불벌죄가적용되나, 공개 SW 라이선스를준수하지않은채, 프로그램을제작 ( 개작 ) 하는 SW 기업들에는저작자의복제권및배포권등의침해로인하여저작권위반에따른순수비친고죄가적용된다. 일반적으로, 반의사불벌죄의경우에는피해자의고소가없어도직권고소를하여야한다는점에서검찰의기소부담은부담대로늘어나면서, 다른한편으로검찰이애써서공권력을발휘하여기소한사건에서피해자개인이단독으로공소유지여부를좌우할수있는문제점이있다. 또한, 반의사불벌죄의경우에는검사가일단범죄의혐의를인정하고기소를한상태에서불처벌의사표시여부에대해합의를하기때문에침해자는친고죄의경우보다도더고액의배상을하게되는불합리한결과가발생할개연성도크다. 188) 187) 반의사불벌죄란범죄의피해자가처벌을희망하는의사표시를하지않아도공소를제기할수있지만처벌을희망하지아니하는의사표시가있거나처벌을희망하는의사표시를철회하였을때에는공소를제기할수없는번죄이다. - 폭행죄, 과실치상죄, 협박죄, 명예훼손죄등이이에해당한다. 188) 저작권위원회, 전게서, 232p

121 이에비해공개 SW 저작물의경우, 그저작자 ( 단체 ) 는고액의배상을목적으로하는것이아니라라이선스를준수하는것을목적으로하는것이기때문에위와같은염려가없다. 그러나공개 SW의경우만을위해서, 저작권법의위규정을통째로반의사불벌죄로규정하기에는앞서살펴본부작용의우려가있다. 따라서기소독점주의 189) 를취하고있는우리나라에서는, 검사가실제공소권을행사함에있어피해자의의사및합의의유무등사정을참작하여공소를제기하지않는것 190) 이타당하고, 합리적이라할것이다. 이를위하여공개 SW 에따른무분별한공소제기와범죄자양산을막아야한다는사회적합의및노력이필요할것이다. 4. 기술적보호조치의보호강화 (1) 기술적보호조치의개념 191) 기술적보호조치란저작권자가자신의저작권을사전에방어적으로보호하기위하여스스로강구하는기술적자구조치라고할수있다. 디지털환경하에서는일단한번저작권이침해되어복제물이인터넷상에공개되고나면그피해가걷잡을수없이확산되어사후적인구제수단으로는피해를보전하기가불가능하게됨에따라기술적보호조치의중요성은나날이더해가고있다. 기술적보호조치는기술로서통제하고자하는행위를기준으로 접근통제적기술조치 와 이용통제적기술조치 로나누어볼수있다. 접근통제적기술조치란저작권을보호하기위하여저작물을수록한매체또는저작물의내용에의접근자체를통제하는기술조치를말하며, 이용통제적기술조치란저작물의복제, 공연, 방송, 189) 기소독점주의 ( 起訴獨占主義 ) 란검사만이공소제기를행할수있는권한을가지는것을말한다. 190) 형사소송법제 247 조 191) 저작권위원회, 전게서, 109p

122 전송등과같은저작권의각지분권의규율대상이되는이용행위를통제하는기술 조치를말한다. 본래, 기술적보호조치는사후구제를위주로하는법률적구제를보완하여사전에기술로서저작권을보호하기위하여개발된것이나, 기술적보호조치에사용되는암호화기술등의기술적기반은동시에그대로기술적보호조치를공격하는무력화기기의기술적기반이되기때문에이러한기술적보호조치를무력화하는행위를또다시법규범으로보호할필요가생긴것이다. 그래서, 국가적또는국제적차원에서기술적보호조치를보호하는법규범이정립되기시작하였다. 국제적차원에서는 WCT가처음으로기술적보호조치의보호의무를규정하였는데, WCT의기술적보호조치보호의무에앞에서말한접근통제적기술조치가포함되는지여부에대해견해의대립이있지만, 이번한미 FTA에서명시적접근통제적기술조치를보호하기로합의하였기때문에현행저작권법에접근통제적기술조치를반영하는개정이필요하게되었다. (2) FTA 협정내용 한 -EU FTA 협정문 제 조 1. 각당사자는관련인이자신이그러한목적을추구하고있다는것을알면서또는알 만한합리적인근거를가지고수행하는효과적인기술조치의우회로부터충분한법적보 호를제공한다. 3. 이협정의목적상, 기술조치란저작물또는그밖의대상물에관하여, 각당사자의법령에규정된저작권또는저작인접권의권리자가허락하지아니하는행위를통상적인운영과정에서방지하거나제한하기위하여고안된기술, 장치또는부품을말한다. 기술조치는보호되는저작물또는그밖의대상물의이용이, 보호목적을달성하는것으로서

123 저작물이나그밖의대상물의암호화, 스크램블이나그밖의변형과같은접근통제나보 호절차, 또는복제통제메커니즘의적용을통하여권리자에의하여통제되는경우에효 과적인것으로간주된다. 한 - 미 FTA 협정문 제 18.4 조 7. 가. 저작자 실연자및음반제작자가자신의권리행사와관련하여사용하고그의저작물 실연및음반과관련한허락받지아니한행위를제한하는효과적인기술조치의우회에대하여충분한법적보호와효과적인법적구제를제공하기위하여, 각당사국은다음의인이제 조제1 3항에규정된구제13 ) 에대하여책임이있고그적용대상이되도록규정한다. 1. 보호되는저작물 실연 음반또는그밖의대상물에대한접근을통제하는효과 적인기술조치를, 알면서또는알만한합리적인근거를가지고, 권한없이우회하 는인, 또는 라. 각당사국은가호를이행하는조치에대한예외및제한을다음행위로한정하 되, 이는마호에따라관련조치에적용된다. 1) 독립적으로창작된컴퓨터프로그램의다른프로그램과의호환성을얻는것을유일한목적으로비침해리버스엔지니어링행위에관여한인에게쉽게이용가능하지아니하였던그컴퓨터프로그램의특정요소에대하여선의로수행된, 적법하게획득된컴퓨터프로그램의복제물에대한비침해리버스엔지니어링행위 이번협정은기술적보호조치와관련하여보호의대상, 위반에대한제재내용, 예 외설정, 보호의형식등의점에있어서자세한규정을두고있다. 1) 보호의대상

124 기술적보호조치의보호대상과관련하여이번협정은저작물등에의접근자체를통제하는소위접근통제적기술조치를직접우회하는행위, 접근통제적기술조치를우회할수있는기기나서비스등을제조또는제공하는행위및이용통제적기술조치를우회할수있는기기나서비스등을제조또는제공하는행위를금지하고있다.45) 2) 위반에대한제재내용 기술적보호조치를직 간접적으로우회한행위에대해서는민사책임을인정하고, 특히위반행위가영리를목적으로고의 (willfully) 로행하여진경우에는형사처벌을하도록규정하고있다. willfully 를우리법체계상 고의 로해석할수밖에없지만미국에서의 willfulness 의의미는우리의 고의 와는다른것으로보인다. 미국에서도 willfulness 에대해명시적인정의규정을두고있지는않고, 각급법원의해석에맡기고있다. 법원에따라서는우리의고의와비슷하게 저작권침해사실을인식 하는것으로해석하는사례가없는것은아니나다수의법원은 willfulness 를 법률적의무를알고있으면서이를의도적으로위반하는것 (Voluntary, intentional violation of a known legal duty) 으로해석하고있다. 이러한해석은 1997년 NET ACT47)(No Electronic Theft Act) 에의해미국저작권법제506조 (a) 를개정하면서 저작물의복제또는배포의증거는그자체로는 willful infringement 를입증하기에충분하지않다 고규정함으로써더욱타당성을얻고있다. 3) 보호형식 기술적보호조치는저작권침해와는별도로소송의원인 (separate cause of action) 이될수있도록규정할것을요구하고있다

125 4) 예외인정 기술적보호조치의보호에대한예외사유를저작권제한사유와는별도로제한적 으로일곱개만을열거하는한편, 3 년의한시적성격을가진예외사유를행정적 입 법적절차를통해정할수있는소위 Rule-making 을통한예외를인정하고있다. 5) 기타 이번협정은기술적보호조치의보호와관련하여양당사국은기술적보호조치를 보호할의무를지지만그렇다고가전기기, 컴퓨터등에기술적보호조치에반응하 는장치를강제할의무까지는지지않는다고명정하고있다. (3) 외국의입법례 192) 1) 미국 가. 보호의대상및범위 미국저작권법은 누구든지본편법전상보호되는저작물에의접근을효과적으로통제하는기술조치를우회하여서는아니된다 고하여접근통제적기술조치를직접적으로무력화하는행위를금지하고, 이에더하여접근통제적기술조치를무력화할수있는제품, 기기등을불법거래 (trafficking) 하는간접적무력화행위를금지하고있다. 193) 이용통제적기술조치는 추가적인위반 (additional violations) 의형태로규정하고있는데, 이용통제거기술조치를무력화할수있는기기등을불법거래하는간접적무력화행위만을금지하고있다. 194) 192) 저작권위원회, 전게서, 113p. 193) 미국저작권법제 1201 조 (a)(1) 및 (2). 194) 미국저작권법제 1201 조 (b)

126 나. 예외 미국저작권법은한미 FTA 규정과유사하게, 기술적보호조치에대한예외로서 ⅰ) 비영리도서관등이복제물구입여부를판단하기위한경우, ⅱ) 공무원등이법집행, 정보수집등을위하여행한경우, ⅲ) 호환성을도모하기위한리버스엔지니어링, ⅳ) 암호연구, ⅴ) 미성년자보호를위한경우, ⅵ) 개인적정보의수집여부를탐지하고방지하기위한경우, ⅶ) 컴퓨터시스템의보안검사를위한경우의 7가지예외를제한적으로열거하고있다. 195) 이에더하여, 소위 rulemaking 절차에의해특정유형의저작물에대한예외를설정할수있도록규정하고있다. rulemaking 절차에의한예외는매 3년마다의회도서관장이저작권청장의건의를받아새롭게정하도록되어있다. 196) 미국의경우에는 2000년, 2003년및 2006년의 3회에걸쳐 rulemaking에의한예외를정한바가있다. 2006년의경우에는 2005년 10월 3일 rulemaking 절차가시작되어 2005년 12월 1일까지예외신청을접수하였고, 2006년 2월 2일까지는이러한예외신청에대한찬반의견을접수하였으며, 2006년 3월 23일부터 4월 3일에걸쳐 4일간공청회를개최하였다. 197) 이렇게제출된의견을바탕으로검토과정을거쳐 2006년 11월 17일에저작권청장이건의서를제출하였고, 이를받아의회도서관장이 2006 년 11월 27일에이날부터 2009년 10월 27일까지적용될 6가지예외를결정 공고하였다. 의견수렴은대략 2개월의간격을두고진행되었고, 미국저작권청장이제출된의견을검토하는데에는대략 7개월, 전체적으로는대략 13개월의시간이소요되었음을알수있다. 이러한절차는우리가향후시행령등으로미국의 rulemaking과유사한절차를만드는경우에참고가될것으로보인다. 195) 미국저작권법제 1201 조 (d) 내지 (j). 196) 미국저작권법제 1201 조 (a)(1)(c) 및 (D). 197) United States Copyright Office, Recommendation of the Register of Copyrights in RM , 2006, p

127 다. 위반에대한책임 기술적보호조치를무력화한경우에민사적책임으로는일시적이거나영구적인금 지명령, 압류또는침해물의폐기 198) 와함께금전적인손해배상등을인정하고있 다. 손해배상의경우에는실제손해액을청구할수도있고, 무력화행위나기기당 200 달러내지 2,500달러범위내의법정손해배상을선택할수있도록하고있다. 199) 또한, 위반자가과거동종의위반행위를 3년이내에했음을증명한경우에는배상액의 3배까지증액하여배상하게할수있게하였다. 형사적책임은무력화행위가고의에의해상업적이익이나개인의경제적이득을위해행해진경우에인정된다. 위반자가초범일경우에는 50만달러의벌금또는 5 년이하의징역에처하거나이를병과할수있고, 재범인경우에는 100만달러이하의벌금또는 10년이하의징역에처하거나이를병과할수있다. 200) (2) 호주 가. 기술적보호조치관련정의및보호의범위 호주저작권법은정의규정인제10조에서 접근통제적기술조치, 무력화기기, 무력화서비스, 및 기술적보호조치 에대한정의규정을두고있다. 다만, 호주의경우에는특이하게, 영화나컴퓨터프로그램의시장분할을위한지역코드와일반기계나기기에장착된컴퓨터프로그램의기술적보호조치는접근통제적기술조치에해당하지않는다는단서를두고있다. 호주저작권법은 ⅰ) 접근통제적기술조치를무력화행위 201), ⅱ) 기술적보호조치 198) 미국저작권법제 1203 조 (b). 199) 미국저작권법제 1203 조 (c)(3)(a). 200) 미국저작권법제 1204 조 (a)

128 를무력화하는기기등을제조등을하는행위 202) 및 ⅲ) 기술적보호조치를무력 화하는서비스를제공하는행위 203) 를금지하고있다. 나. 예외 호주저작권법은기술적보호조치에대한예외로서 ⅰ) 권리자등의허락이있는경우, ⅱ) 호환성을도모하기위한경우, ⅲ) 암호연구, ⅳ) 컴퓨터시스템보안검사, ⅴ) 개인적정보의수집기능을탐지하고방지하기위한경우, ⅵ) 법집행을위한경우, ⅶ) 도서관등이자료구입여부를판단하기위한경우를규정하고있다. 204) 그러나, 한미 FTA나미국저작권법과는달리 미성년자보호를위한경우 를예외로규정하고있지않다. 무력화기기나무력화서비스의제조등의행위와관련하여서는, 본래해당기기나서비스가무력화를목적으로개발되지않은경우에는개발자가무력화기능이있다는것을홍보또는광고하지않은것을예외의하나로추가하고있다. 205) 한편, 소위 rulemaking 절차와관련하여, 호주저작권법은접근통제적기술조치의무력화금지에대한특수한예외 (prescribed acts) 를규칙으로정할수있도록규정하고있다. 206) 구체적인규칙제정절차는호주저작권법제12장 ( 규칙 -regulations) 에규정되어있는데, 기본적으로이해관계자가기술적보호조치에대한예외지정을신청하면법무부장관이검토한후에권고를하고총리가규칙으로정하는형태로되어있다. 207) 법무부장관은예외지정신청이있은후늦어도 4년이내에권고여부를결정하여야한다. 규칙으로정한예외를변경하거나취소하라는신청의경우에도동일한절차가적용된다. 이러한절차에따라실제로호주저작권규칙 (Copyright Regulations 1969) 은저작물과컴퓨터프로그램의호환성을달성하기위한경우, 교육기관이교육목적복제를위한경우등의 6가지유형을예외로정하고있다. 208) 201) 호주저작권법제 116AN 조제 1 항. 202) 호주저작권법제 116AO 조제 1 항. 203) 호주저작권법제 116AP 조제 1 항. 204) 호주저작권법제 116AN 조제 2 항내지제 8 항. 205) 호주저작권법제 116AO 조제 2 항및제 116AP 조제 2 항. 206) 호주저작권법제 116AN 조제 9 항. 207) 호주저작권법제 249 조제 3 항및제 4 항

129 다. 위반에대한책임 기술적보호조치를무력화한행위에대한민사적책임으로는금지명령, 손해배상, 추가배상 (additional damages) 및무력화기기등의폐기를인정하고있다. 209) 형사적책임은무력화행위가고의에의해상업적이익이나개인의경제적이득을위해행해진경우에인정된다. 접근통제적기술조치를직접무력화한자는 60단위벌금 (penalty units) 에처하고, 무력화기기나무력화서비스를제조또는제공한자는 550 단위이하의벌금또는 5년이하의징역에처하거나이를병과할수있도록하고있다. 210) (3) 싱가포르 가. 기술적보호조치관련정의및보호의범위 싱가포르저작권법은기술적보호조치와관련하여, 접근통제적기술조치, 이용통제적기술조치 및 기술적보호조치 등에대해정의하고있다. 211) 싱가포르의경우에도호주와마찬가지로시장분할을위한지역코드에대해서는법적보호를부여하지않고있다. 다만, 형식에있어서, 호주는정의규정자체에서제외하고있는데비해싱가포르의경우에는정의규정자체에서제외시키지는않고무력화금지규정의적용을배제하는형태를취하고있다. 212) 싱가포르저작권법은호주와동일하게 ⅰ) 접근통제적기술조치를무력화행위, ⅱ) 기술적보호조치를무력화하는기기등을제조등을하는행위및 ⅲ) 기술적 208) 호주저작권규칙 1969 제 20Z 조및별지제 10A 호 (Schedule 10A). 209) 호주저작권법제 116AQ 조. 210) 호주저작권법제 132APC 조제 1 항, 제 132APD 조제 1 항및제 132APE 조제 1 항. 211) 싱가포르저작권법제 261B 조제 1 항. 212) 싱가포르저작권법제 261C 조제 10 항

130 보호조치를무력화하는서비스를제공하는행위를금지하고있다. 213) 나. 예외 싱가포르저작권법은한미 FTA 규정과유사하게, 기술적보호조치에대한예외로서 ⅰ) 비영리도서관등이복제물구입여부를판단하기위한경우, ⅱ) 개인정보수집기능을탐지하고방지하기위한경우, ⅲ) 호환성을도모하기위한역분석, ⅳ) 암호연구, ⅴ) 미성년자보호를위한경우, ⅵ) 컴퓨터시스템의보안검사를위한경우, ⅶ) 공무원등이법집행, 정보수집등을위하여행한경우의 7가지예외를제한적으로열거하고있다. 214) 소위 rulemaking 절차에의한예외와관련하여서는장관의명령 (order) 형식으로 특정저작물이나저작인접물또는특정유형의저작물등의이용행위를예외로관 보에공표할수있도록규정하고있다. 215) 다. 위반에대한책임 기술적보호조치를무력화한경우에민사적책임으로는금지명령, 침해물의폐기, 실손해배상과함께 20,000 달러이하의법정손해배상을인정하고있다. 216) 형사적책임은무력화행위가고의에의해상업적이익이나개인의경제적이득을위해행해진경우에인정된다. 접근통제적기술조치를직접위반한자는 20,000달러이하의벌금에처하고, 무력화기기나서비스등을제조또는제공한자는 2년이하의징역, 20,000달러이하의벌금또는이를병과한형에처하고있다. 217) (4) 협정의이행 저작권법개정 218) 213) 싱가포르저작권법제 261C 조제 1 항. 214) 싱가포르저작권법제 261D 조제 1 항 (a), (b) 및 (d) 내지 (h). 215) 싱가포르저작권법제 261D 조제 1 항 (c) 및제 2 항. 216) 싱가포르저작권법제 261F 조제 1 항내지제 3 항. 217) 싱가포르저작권법제 261C 조제 4 항및제 5 항

131 218) 문화체육관광부, 한국저작권위원회, 전게서, 93p

132

133 1) 개정배경 기존 이용통제기술적보호조치 에 접근통제기술적보호조치 에대한보호를추가함으로써불법복제물의증가와유통을보다효과적으로예방하고자하는데있다. * 이용통제기술적보호조치 : 저작권법이저작권자에게부여한저작물이용행위 ( 복제, 배포, 공중송신등 ) 를통제하기위한것 ( 예 : CD 복제방지장치 ) * 접근통제기술적보호조치 : 저작물이수록된매체에접근하거나그저작물자체를향유 ( 재생및작동 ) 하기위하여접근하는것을통제하기위한것 ( 예 : 복제는할수있더라도불법복제된것은작동을할수없게하는장치 ) 2) 개정내용