성균관법학 20권1호(통편집).hwp

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1 2 격을 띤 개항기 홍범14조(洪範14條) 와 대한국국제(大韓國國制) 등에 이르기까지 일 成均館大學校 法學硏究所 成均館法學 2008年 4月 SungKyunKwan Law Review The Institute of Legal Studies Vol. 20 No. 1 APRIL 본 제국주의 시대를 제외하고는 한 번도 단절 없이 기본적인 헌정질서가 유지되어 내려온 특징을 갖는다. 곧 경국대전의 편찬은 이러한 의미에서 조선왕조 통치의 법적 기초, 곧 통치규범체계가 확립되었다는 데에 커다란 의의가 있다.1) 경국대전의 완성 입법가로서 정도전에 관한 憲法史的 考察 김일환** 1)2) 을 정점으로 조선왕조 말에 이르기까지 끊임없이 법전편찬에 진력함으로써 법전편찬 왕조라고까지 특색지울 수 있는 것이다.2) 그리하여 경국대전은 우리나라에서 처음으 로 종합적 성격을 띤 국가의 통일법전으로 등장하게 되었다.3) 이렇게 성리학이념에 터 잡은 유교법치국가 를 만들어낸 장본인이 바로 삼봉 정도전이다. 정도전의 조선경 국전은 조선조 문물제도의 제정과 법전편찬에 커다란 영향을 미쳤을 뿐만 아니라 성 리학을 정치적으로 재해석하고 백성을 정치의 목적으로 재발견했으며, 조선정치제도 의 모범을 제시했다.4) 결국 정도전은 조선 건국 지식인의 중심인물이자 조선 5백년 정치이념과 제도, 법제도의 근간을 만들었다. 정도전의 복권은 死後 5백년 뒤에 이루 Ⅰ. 문제제기 어졌지만, 그의 사상은 조선 왕조사에서 절대적인 영향을 미쳤다. 그를 비명에 가게 Ⅱ. 법전국가로서 조선 및 정도전에 관한 헌법상 재평가의 필요성 한 태종조차도 개혁의 기본방향은 정도전의 개혁방향과 일치하였다. 곧 정도전의 사 Ⅲ. 새로운 국가로서 조선의 특징 상은 작게 보면 한 개인의 사상이지만, 넓게 보면 한 집단의 의지를 반영한다. 다시 Ⅳ. 조선건국의 주인공으로서 정도전의 삶과 사상 말하자면 정도전의 사상과 행동은 고려 말 정치상황과 그 개인의 정치사회화의 산물 Ⅴ. 입법가로서 정도전의 업적과 활동 이라고 할 수 있다. 고려 말의 정치상황은 한마디로 위기상황이었고, 역사적 전환기 Ⅵ. 결 론 에 언제나 그랬던 것처럼 연속성보다 변화의 욕구가 월등히 강렬했던 상황, 그런 의 미에서 혁명상황이었다.5) Ⅰ. 문제제기 1) 박병호, 韓國法制史攷, 法文社, 1983, 419면 2) 박병호, 전게서, 421면. 이것은 경국대전의 조문이 중국법전과는 관계없이 우리의 제도와 법을 성문화한 것을 의미한다. 경국대전은 고유법을 성문화하여 중국법의 침투를 막고 거기에 조상들 이 만들어놓은 법을 경솔히 고치지 못한다는 이른바 조종성헌의 미신이 작용하여 고유법이 유지 될 수 있게 되었다. 여기에 경국대전의 다른 하나의 의의가 있다. 그밖에도 경국대전은 중세법으 로서는 내용이 풍부하고 방대하며 형식이 짜이고 완비된 법전으로서 법문화적 의의도 있다. 이런 건국이후 조선은 14세기 정도전(鄭道傳)이 엮은 조선왕조의 이상과 조직대강을 집 약한 조선경국전(朝鮮徑國典), 조준(趙浚)이 집대성한 경제육전(經濟六典), 조선왕조 면에서 볼 때 경국대전은 중세의 다른 법전들보다 오히려 완비된 형식을 갖추었다고 보아야 할 시대의 행정조직과 법률사상을 집대성한 최고의 국가기본법전인 경국대전( 經國大 典 ), 임진왜란 이후 18세기까지 약 200년간 변화를 새로이 반영한 속대전(續大典) 것이다. 이처럼 경국대전은 조선왕조의 성격과 특징을 해명하는 데서나 조선왕조의 법의 발전사 를 연구하는 데서 더없이 귀중한 기초자료로 된다. (윤국일, 經濟六典과 經國大典, 신서원, 1998, 과 대전회통(大典會通) 그리고 국정의 민주적 개혁을 약속한 근대국가의 헌법적 성 면) 3) 경국대전의 법적 성격에 관하여 이를 종합법전으로 보는 입장, 헌법규범을 포함하고 있다고 보는 * 성균관대학교 법과대학 부교수, 법학박사 ** 이 논문은 2005년도 정부(교육인적자원부)의 재원으로 한국학술진흥재단의 지원을 받아 수행된 입장 그리고 국조오례의를 헌법으로 보는 입장으로 나뉘는 바, 경국대전이 아닌 국조오례의를 조 선의 헌법으로 보려는 입장은 비판되어야 한다. 이에 관하여는 별도의 논문에서 다루고자 한다. 4) 김영수, 건국의 정치, 이학사, 2006, 802면. 5) 최상용 박홍규, 정치가 정도전, 까치, 2007, 254면. 연구임(KRF BS0128) 입법가로서 정도전에 관한 憲法史的 考察 3 4 그런데 한국법제사에 관한 법학분야의 기존 연구는 법전국가로서 조선에 대하여 과학과 인문과학계의 평가는 최근 긍정적인 시각이 주류적 입장이라고 판단된다.9) 부정적 평가가 거의 대부분이며 긍정적 평가는 예외적이라 할 수 있다. 이에 대하여 예를 들어 법사학계의 평가와는 달리 조선의 건국 및 조선의 정치체제는 고려 정치 사학 등 다른 인문, 사회과학분야에서는 조선시대 또는 건국상황과 법전편찬 등에 관 체제의 자연적 연속이나 중국 정치체제의 단순한 모방이 아니라 정치적 재성찰에 의 한 긍정적 평가를 찾기가 어렵지 않다. 특히 성리학이란 이념으로 무장하여 한 국가 한 인위적 산물이며, 조선은 고려 정치체제와 비교하여 볼 때, 세계와 인간의 본성에 의 정치, 경제, 사회, 교육제도를 재편하면서 이를 법전화, 법제도화한 점을 높이 평 대한 새로운 견해에 기초하여 건국되었음을 언급하면서, 이들은 인간의 정신적 완성 가하는 문헌들도 많이 보인다. 다만 그동안 연구를 보면 조선이란 정치공동체를 어떻 을 위한 성리학이란 이념에 터 잡아 이를 위한 제도를 체계적으로 설치하고, 그것을 게 만들어가려고 했으며, 그 시대의 정국운영 및 정치적 당면과제에 대한 인식은 어 현실 정치제도와 연결하고 이러한 목적에 반하는 정치권력의 위험성을 통제하기 위 떤 것이었는지에 관한 연구와 인식이 부족하며, 조선전기 법전의 형성과정과 그 결과 한 세심한 정치제도와 이념, 관행을 만들어내었고, 이를 마침내 30여년이 넘는 제정 로서의 경제육전, 경국대전의 법조문에 대한 분석, 연구와 관련해서는 상당한 성과를 과정을 거쳐 경국대전에 담아내었음을 강조하는 견해도 있다.10) 보이고 있으나, 거기에 반영되어 있는 법이념, 정치사상에 대한 분석, 또는 그 법전이 그렇다면 우선 조선시대 법제사 연구는 그 당시 정책입안가나 사상가의 말과 행동 안고 있는 정치적 지향에 대한 종합적인 연구는 충분하지 않은 것으로 판단된다.6) 이 어떤 상황과 조건 속에서 이루어지고 있는지 파악하는 행위자의 관점에서 바라보 이러한 인식에 근거하여 본 논문에서는 하나의 국가로서 조선이 성립하고 유지될 수 아야 한다.11) 곧 현재의 맥락에서 당시를 재단하는 것이 아니라 당시의 맥락을 토대 있도록 만든 정도전의 사상과 활동에 대하여 憲法史的 觀點에서 평가7)해보고자 한 로 신중한 평가를 내릴 수 있으며 이를 바탕으로 현대에 어떤 시사점을 줄 수 있는 다. 지를 생각할 기회를 제공한다고 본다. 따라서 조선건국에 따른 법전편찬작업과 법적 용을 성리학의 철학적 문제로만 환원하는 것은 문제이며 철학, 사상, 정치, 경제, 법 Ⅱ. 법전국가로서 조선 및 정도전에 관한 헌법상 재평가의 필요성 그동안 조선에 대한 법사학계의 평가는 전반적으로 부정적인 반면8) 사학 등 사회 등을 유기적, 종합적으로 검토해야 하는 것이다. 이러한 작업은 헌법규범과 헌법현실이 서로 맞물리는 그러한 역사적 흐름에 대한 인식과 이해를 통하여 과거 사실에 대한 분석과 더불어 현재를 넘어선 미래 헌정의 못한 가장 중요한 원인은 한국의 전통사회가 전 기간을 통하여 계급사회를 이루어 왔다는데서 찾을 수 있을 것으로 생각된다. (김상용, 韓國法史 중심 法史와 法政策, 한국법제연구원, 2006, 24 면 이하) 이러한 입장과 다른 견해로는 조선왕조는 이전의 어느 왕조에 비교할 수 없을 만큼 법 전을 끊임없이 정비하고 반포한 왕조이다. 고려왕조가 변변한 법전 하나 없이 찬란한 문화를 구 6) 오영교 편, 조선 건국과 경국대전체제의 형성, 혜안, 2004, 48면. 7) 조선왕조의 기틀을 마련하였으나 이방원의 정변으로 역적으로 매장된 정도전이 복권된 것은 5세 가한 것에 비해 왜 유독 조선왕조에 와서 법전의 발간이 줄기차게 이루어져야 했는지는 또 다른 학문적 연구과제이지만 분명한 것은 조선왕조의 고도로 정비된 법제도가 하루아침에 이루어진 기가 지난 조선 말 고종 때였다. 그리고 그로부터 한 세기가 지난 1970년대에 이르러 그의 사상 것이 결코 아니라는 점이다. 조선왕조는 세계사적으로도 당대의 다른 나라와 비교해 볼 때 유례 가 없을 만큼 장기간 지속된 왕조다. 고도로 정비된 법제도가 기능하고 있었으며, 사회통합을 이 과 행동이 학문적으로 재평가되기 시작하였다. (최상용 박홍규, 전게서, 198면) 이에 관하여는 정 재훈, 정도전 연구의 회고와 새로운 사상사적 모색, 韓國思想史學, 제28집, 2007, 193면 이하 참 조. 8) 조선은 동양적, 전제적 유교주의적 양반관인사회였으며, 그 위에 성립한 군주국가였다고 본다. 국왕이 전제권력을 문자 그대로 무제한적으로 행사한 것은 아니다. 국왕은 수신제가치국평천하의 왕도정치의 실현을 사명으로 하고 수학수덕에 의한 자기완성을 목표로 하는 생활을 강제당하고 있었다. 군주정치가 양반관인의 참여하에 이루어진 것이므로 이씨조선 왕조정치를 전제적 양반관 인정치라고 칭하는 것이다. (田鳳德, 韓國近代法思想史, 博英社, 1981, 33면) 주자학은 조선왕조 의 지배사상으로서 덕치주의를 이상으로 하여서 국가조직과 국가통치의 이념이 되었지만, 그 사 상의 구체적인 내용에 있어서는 상하의 계급질서를 옹호하고 한국의 전통법의 현대화를 이루지 룰 수 있는 사회적 합리성의 가치가 보호받았고 신분사회였음에도 우리가 알고 있는 것 이상으 로 평등하고 자유로웠다는 사실을 통해서 볼 때 조선왕조의 장기지속성은 이유가 있었다는 점을 이해하게 된다. (이재룡, 조선시대의 규범이론과 규범체계 1권, 한국학술정보, 2006, 머리말) 9) 필자가 생각하기에 한국 역사에서 가장 큰 문명전환이 일어났던 시기는 14세기 말과 19세기 말 이다. 14세기 말의 변혁은 오늘날 한국인의 전통적 정체성의 기원이며, 19세기 말의 변혁은 근대 적 정체성의 뿌리라고 생각한다. 그런 의미에서 14세기 말의 한국에 대한 연구는 오늘날의 한국 인을 만든 전통의 기원을 탐색하는 것이다. (김영수, 전게서, 5면) 10) 김영수, 전게서, 770면. 11) 이한수, 세종시대 家 와 國家, 한국학술정보, 2006, 머리말.

2 입법가로서 정도전에 관한 憲法史的 考察 5 6 발전까지도 가늠해 볼 수 있게 한다. 오늘날 우리는 민주법치국가의 구축과 실현이라 던 정도전을 비롯한 조선의 건국자들을 이제는 새롭게 고찰해 볼 시점에 와있는 것 는 보편적인 명제 앞에 서 있다. 그러나 이러한 민주법치국가이념을 실현하는 과정에 이다. 결국 조선이란 새로운 왕조의 정통성이란 성리학에 의한 담론적 정당화만으 서 특정 지역에서 발전되어 현재 우리가 받아들이고 있는 구체적인 제도들마저 보편 로 확립되는 것은 아니었다. 그리고 정치체제의 확립이라는 실질적 제도화 과정을 타당한 또는 유일무이한 제도라고 생각할 필요는 없다고 생각한다.12) 결국 조선 건국 통해서 이루어질 수 있었다. 조선 건국 이후 정통 왕조의 실현을 위한 구체적인 제도 자들의 새로운 제도건설 및 성문화작업은 적어도 그 당시로서는 근대적이고 개혁적 화과정을 주도한 이가 바로 정도전이었다. 그는 즉위교서를 작성하여 조선 건국의 정 작업일 수밖에 없었다.13) 이러한 의미에서 불교에 근거한 귀족연합정권의 성격을 지 당성을 선언하였고, 이를 실질적으로 확보하기 위해서 구체적인 이념과 정책을 제시 닌 고려14)라는 국가를 성리학에 터 잡은 중앙집권국가(법전국가)로 전환시키고자 했 하였다. 그가 그것을 구상하기 위해서 참조한 것은 주자학 서적 및 주례(周禮) 를 비 롯한 중국 역대의 제도에 관한 서적들 - 중화(中華)의 매뉴얼이라고도 할 수 있다 - 12) 오늘 우리가 살고 있는 대한민국은 입헌민주주의의 새로운 정치실험의 장이다. 그러나 우리는 입헌민주주의의 제도적 양태에만 고집하여 그 근대성의 가치를 독점적으로 운운할 수는 없다. 입헌민주주의의 제도적 장치 이전에 그 제도를 움직이고 있는 인간과 그 인간을 지배하는 에토 스를 생각할 때, 우리는 정도전이 구상한 혁명의 이념적 설계도와 오늘 우리 현실사이에는 놀라 운 연속성이 확보되고 있음을 발견한다. (김용옥, 삼봉 정도전의 건국철학, 통나무, 2004, 10면) 13) 입헌주의란 역사적으로 왕권의 제약과 관련된 것이다. 입헌주의란 모든 정치적 과정과 정부의 권력을 제약하고 통제하는 것이다. 민주주의가 원심적 방향의 정치질서라 한다면 입헌주의는 구 심적 방향의 정치질서인 것이다. 민주가 풀음이라면 헌법은 수렴이다. 삼봉은 민주주의의 원칙 이었다. 그 매뉴얼에는 군주제라는 정치체제와 그것을 운영하는 데 필요한 것(원리) 들이 적혀 있었고, 정도전은 그것들을 읽고 소화해가며 1394년의 조선경국전, 1395년 의 고려사와 경제문감, 1397년의 경제문감별집 등 소중화(小中華) 의 매뉴얼을 차례 로 저술하였다. 그중에서도 조선경국전은 각별한 의미를 가지고 있었다. 고려와 조선 의 국가 운영에서의 차이를 가장 선명하게 드러내는 것은 법전체제의 유무이다. 고려 의 경우는 각 행정 부서들의 독자적인 관례나 규정에 의해서 통치가 이루어졌을 뿐, 으로서 맹자의 貴民주의이념을 표방하고 易姓혁명의 가능성을 무한히 개방함으로써 민의 절대 적 가치를 신봉했지마는 민의 主됨을 보장하는 자치의 제도적 장치를 확보하는 데까지는 이르 일관되고 체계적인 법전을 갖추고 있지 못하였다. 조선의 건국 주체는 집권적 국가 지 못했다. 그러나 입헌주의의 측면에서는 삼봉은 매우 구체적으로 왕권을 제약하는 여러 가지 운영체제를 확립하기 위해서 법체계를 수립하려고 하였다. 그 최초의 법전이 정도전 제도적 장치를 확보했다. 단지 재상을 선출하는 과정을 보다 개방적으로 제도화했더라면 아마도 그것은 당대의 세계사에서 가장 선진된 형태의 입헌군주제가 되었을 것이다. 삼봉이 생각한 세 에 의한 조선경국전이다. 이를 통해서 건국 주체는 자신들이 세운 정치세계에 공공성 계는 분명 규범적인 윤리의 세계였다. 그러나 그가 생각한 윤리는 일차적으로 지배계층을 규제 하기 위한 것이다. 그러나 그러한 지배계층의 규범적 윤리가 가능하기 위해서는 끊임없이 그러 한 에토스를 산출하는 문화적 저변이 동질적으로 확보되어 있지 않으면 안 된다. 왕권을 효율적 으로 제약하기 위하여서는 사대부는 자신들의 도덕적 규범을 스스로 규제하지 않으면 안 된다. 그리고 일반백성들도 사대부의 윤리를 규제하기 위해서는 하늘의 소리라 말할 수 있는 절대적 을 부여하려고 하였으며, 이후 경제육전과 경국대전으로 이어졌다.15) Ⅲ. 새로운 국가로서 조선16)의 특징 민의를 형성할 수 있는 그러한 문화적 저변 속에서 생활하지 않으면 안 된다. 이러한 전체적 동 질규범이 곧 보이지 않는 불문적 헌법을 형성하게 된다. 이러한 헌법이 유교적 어휘 속에서는 치집단중 하나로 정치권력을 행사했다. 이는 고려왕실 전유의 왕실재산이 따로 국가예산에 의해 지급되면서 왕실에 의해 유지관리되었던 사실에서도 확인할 수 있다. 또한 국왕은 내시기구라는 인이나 예니 四端이니 하는 개념으로 등장하게 되는 것이다. (김용옥, 전게서, 12-14면) 14) 고려 후기의 정치체제는 대외적으로는 반식민지국(부마국체제)이었고, 대내적으로는 귀족연합정 최고의 정치엘리트집단을 측근 정치세력으로 활용함으로써 신하들의 정치세력과의 정책대결에 권의 성격을 지닌 것이었다. 왕 역시 원과의 혼인관계와 원에 의한 임명을 통해 정치권력을 인 정받았으며, 권문세족 역시 왕보다는 약하지만 원과의 정치적 관계를 통해 정치권력을 유지했던 서 유리한 위치에서 자신의 정책을 추진할 수 있었다. 결국 고려시대에는 국왕을 단일국가의 이 념적 통일체로 즉 천명을 품수받은 지극히 존엄한 존재로 상징화하고 있지는 않았다는 의미로 것이다. 왕은 조금 더 강력한 귀족이었을 뿐이다. 권문세족들이 농장을 가지고 있었던 것처럼, 이해될 수 있다. 고려시대는 중앙정부의 행정력이 지방 곳곳에까지 직접 미치지 못하는 곳이 많 았다. 즉 중앙 국가권력이 지방의 토호세력을 통해 간접적으로 백성을 지배하던 중층적 정치조 왕 역시 식읍과 개인 창고를 가지고 있었다. 결국 고려 말의 정치체제는 일종의 사적인 권력연 합체였다. 이 때문에 국가의 공적인 기능은 거의 붕괴되었다. 경기도의 토지겸병 때문에 관리들 은 적절한 보수를 지급받지 못했다. 또한 군대를 유지할 수 있는 재정과 인원을 확보할 수 없었 다. 토지와 관직, 군대 모두가 사유화되었던 것이다. 따라서 고려 말의 개혁이 지향했던 바가 외 직 구조를 지니고 있었던 왕조가 고려왕조였다. (이재룡, 전게서, 52면 이하) 15) 최상용 박홍규, 전게서, 130면 이하 ; 김영수, 전게서, 770면 ; 이재룡, 전게서, 52면 이하. 16) 조선시대는 한국의 르네상스시대였던 것이다. 현대에 이르기까지 한국인들은 정신적인 면에서 형적으로는 왕권강화와 사전혁파처럼 보이지만, 궁극적으로는 국가의 공적인 기능의 회복이었 크게 세 단계의 변혁을 겪었다. 3세기 무렵 불교가 유입되어 1000년 동안 한국인의 정서와 사 다. (김영수, 전게서, 41면 이하) 고려의 국왕은 자신의 고유한 정치지분을 지니고 있는 여러 정 상을 지배했다. 14세기 중반 성리학혁명이 진행되어 19세기 말까지 지배적 사상으로 군림했다. 입법가로서 정도전에 관한 憲法史的 考察 7 1. 고려 정치체제의 붕괴과정 성리학에 터 잡은 중앙집권국가로서 조선의 건국과정과 특징을 이해하기 위해서는 먼저 고려라는 국가의 정치체제와 붕괴과정을 먼저 이해해야 한다. 북방민족에 시달리던 고려는 몽고의 강력한 힘에 의해 유례없이 100년의 평화를 누렸다. 그러나 정치적 쇄신이 불가능했던 이유는 누구도 元의 의사에 배치되는 정책 을 수행할 수 없었기 때문이었다.17) 당대의 고려정치를 지배했던 것은 외적으로는 원 이며, 내적으로는 친원적 권문세족들이었다.18) 결국 무신란 이후 공민왕 대에 이르는 고려정치의 특징을 요약한다면, 그것은 국가적 공공성의 붕괴라고 말할 수 있다. 관 직과 토지, 군대는 모두 사유화되어, 국가는 외형만 유지하고 있었다. 고려 후기의 정 치체제는 대외적으로는 반식민지국(부마국체제)이었고, 대내적으로는 귀족연합정권의 성격을 지닌 것이었다. 왕 역시 원과의 혼인관계와 원에 의한 임명을 통해 정치권력 을 인정받았으며, 권문세족 역시 왕보다는 약하지만 원과의 정치적 관계를 통해 정치 권력을 유지했던 것이다. 왕은 조금 더 강력한 귀족이었을 뿐이다. 권문세족들이 농 장을 가지고 있었던 것처럼, 왕 역시 식읍과 개인 창고를 가지고 있었다. 결국 고려 말의 정치체제는 일종의 사적인 권력연합체였다. 이 때문에 국가의 공적인 기능은 거 의 붕괴되었다. 경기도의 토지겸병 때문에 관리들은 적절한 보수를 지급받지 못했다. 또한 군대를 유지할 수 있는 재정과 인원을 확보할 수 없었다.19) 공민왕의 개혁의지는 열렬했으나, 개혁에 대한 구상은 그만큼 깊지 못했던 것으로 보인다. 그로 인해 그의 개혁정책들은 유기적인 연관성을 갖지 못했고, 근본적인 목 8 표를 결여하고 있었다.20) 더욱 절망적인 것은 수차에 걸친 공민왕 대의 개혁이 거의 실패했다는 점이다. 공민왕이 죽자, 그동안 힘겹게 억제되고 있었던 부정적 요소들이 한꺼번에 분출되었다. 왕과 권신들은 사적인 욕망의 충족을 위해 정치권력을 철저하 게 私事化시켰다. 국가는 공적인 권력기관이라기보다 일종의 합법화된 폭력집단으로 변모했다. 이 때문에 단순한 개혁 이상의 새로운 전망이 필요한 시대였다.21) 위기는 첫째, 국가기능의 마비, 둘째, 백성들의 참상, 셋째, 지식인들의 위기의식으로 나누어 볼 수 있다. 첫째, 사전의 겸병으로 인하여 국가기능은 모두 마비상태에 빠졌다.22) 그리하여 고려 중기 이래 개혁의 가장 중요한 과제 중 하나는 관료들에게 녹봉으로 지급할 녹과전 의 회복이었다. 다음으로 국방체계가 붕괴되어 병사들에게 지급할 토 지가 없었다.23) 즉 국방문제는 일차적으로는 토지문제였다. 국가는 급전을 통해 병사 들의 군역을 정당하게 요구할 수 있었고, 병사들은 생계를 유지하며 군무에 전념할 수 있었기 때문이었다. 그러나 중기 이래의 고려는 군인전을 지급할 수 없었으므로 정규군을 보유할 수 없었다. 군대는 사병으로 존재했고, 위기 시에는 훈련되지 않은 농민들을 징발했다. 또한 군량을 확보할 수 없었다. 고려 말 40년에 걸친 왜구의 침 입에 속수무책이었던 것도 이와 같은 국방체계의 붕괴에 그 원인이 있었다. 그리고 행정기능이 마비되었다. 토지분쟁이 폭주했으나 이를 신속하게 처결하기가 대단히 어 려웠기 때문이다.24) 또 하나의 정신적 도피처는 불교였다. 정치적 적실성을 상실하고 형이상학적 완전성이 결여된 유교에서는 정신적 정체성을 확인할 수 없었기 때문이 었다. 오직 초월만이 그들의 정신을 구원할 수 있었다. 이 시대의 지성은 역사적 요 구에 전혀 부응하지 못했다. 다른 한편 고려의 정신계를 지배하고 있던 불교 역시 종 교적 깊이를 상실했다. 불교는 세속적인 욕망의 수단으로 변모했다. 고려 중기 이래 19세기 말 이래는 과학의 시대이다. 이 과정은 요컨대 보다 구체적이고 감각적인 현실로 우리의 삶을 하향시키는 과정인 것으로 보인다. 베버의 말을 빌리면 합리화 와 세속화 의 과정이다. (김 영수, 전게서, 678면) 17) 김영수, 전게서, 18면. 18) 김영수, 전게서, 24면. 19) 김영수, 전게서, 41면 이하. 공민왕의 정치운영에 있어서 두 번째의 특징은 기강을 세우기 위해 감찰과 사법기관을 중시했다는 점이다. 기강이란 일차적으로 법적인 조치가 권위를 지니는 것이 다. 공민왕이 의식한 기강문제는 권세가들과 관리들의 불법행위였다. 그러나 가장 중시된 것은 감찰사였다. 즉 공민왕이 취한 개혁의 핵심적인 성격은 일차적으로 司正이었다. 공민왕은 개혁 과 관련된 모든 조치에는 반드시 감찰사가 관여하도록 했다. 관료체제가 붕괴된 까닭에, 예컨대 법을 담당하는 전법사만 홀로 재판을 공정하게 처리할 수는 없었다. 이런 상황 속에서 재판관들 의 부정을 방지하려는 노력은 무의미한 것이다. 공민왕 대와, 창왕, 공양왕 대의 개혁을 비교해 보면 공민왕 대의 개혁은 일종의 나열식이라는 느낌을 갖게 한다. 즉 개혁을 위한 전체적인 인 식과 청사진이 없었던 것이다. (김영수, 92면 이하) 로 불교는 방대한 토지와 노비를 소유하고, 고리대금업까지 하는 등 또 하나의 지배 세력이 되었다.25) 20) 김영수, 전게서, 102면. 그런 의미에서 왕조로서가 아니라 문명으로서의 고려는 더 이상의 대안 21) 22) 23) 24) 25) 을 가지고 있지 못했다. 즉 이 시대는 본질적으로 고려가 종말을 고한 시기였다. (김영수, 전게 서, 314면) 김영수, 전게서, 379면. 이는 다시 관료체계의 붕괴, 국방의 붕괴, 행정기능의 마비, 규범의 와해로 나누어 살펴볼 수 있 다.(김영수, 전게서, 595면) 김영수, 전게서, 596면. 김영수, 전게서, 597면. 김영수, 전게서, 52면. 불교의 이상적인 통치자인 전륜성왕은 불법에 따라 통치하는 자이다. 석 가모니는 정치가들의 규범과 건전한 정치를 위해 훌륭한 조언을 남겼다. 사회의 불행을 종식시

3 입법가로서 정도전에 관한 憲法史的 考察 9 10 원래 고려는 신라 말엽의 신흥 호족 세력이 중심이 되어 건설되었고, 그 호족 세 으로부터 유입된 宋의 성리학이 새로운 역사적 대안으로 등장했다. 코스모폴리탄적인 력 간의 힘의 균형 위에서 중앙집권체제가 안정될 수 있었다. 그러나 13세기 후반의 세계문화를 가졌던 원과의 전면적인 교류는 고려문화에 광범위하고 심원한 영향을 무신의 난을 계기로 하여 중앙문벌세력과 지방호족세력 간에 치열한 권력투쟁이 전 미쳤다. 이를 통해 고려 말기의 혁신적 정치 및 정신운동이 발아되었다. 고려 말 성 개되었고, 그 결과 전자가 붕괴하고 후자가 득세함으로써 힘의 균형이 파괴되었다. 리학자들은 새로운 정치개혁을 구상하고 정치개혁에 참여했다. 이와 관련하여 중요한 그 후 힘의 균형이 회복되지 않은 채 여말에 이르러서는 몰락한 良人과 部曲民 같은 것이 공민왕 시대 신돈이 행한 성균관의 중수와 과거제도의 개혁이다. 공민왕 16년 하층민조차도 물리적인 힘을 배경으로 권력투쟁에 관여함으로써 정치체제의 몰락으 고려정부는 무너진 성균관을 중수하고, 100명의 학생을 사서재와 오경재에 나누어 두 로 이어지고 말았다. 이처럼 고려 말의 상황은 문자 그대로 전형적인 위기 상황이었 도록 하였다. 이 개혁은 신돈 집권기에 이루어진 가장 중요한 업적 중 하나이다. 이 다.26) 를 통해 고려 말의 새로운 정신운동인 성리학이 관학의 위치를 인정받았으며, 성리학 2. 고려 말 정치상황의 반성과 새로운 패러다임의 탄생27) 모든 정치공동체는 그 존속을 가능하게 하는 하나의 본질적인 이념이 존재한다. 고 려는 그것을 불교에서 구했고, 조선은 성리학에서 구했다.28) 곧 고려 말의 정신적 공 황과 정치적 위기로부터 탈출하기 위해서는 새로운 정신적 지평이 필요했다. 이때 元 의 소양을 갖춘 인물들이 대거 집결하여 새로운 문명 및 정치운동을 구체화시켰기 때문이다. 이 운동의 중심에는 이색이 자리잡고 있었다.29) 이러한 정신적 각성이 결 집되어 시대의 경향을 이루고 공식적인 의미를 획득한 것은 성균관을 통해서였다. 이 운동은 고려 후기의 정신 및 정신운동에 위대한 족적을 남겼다. 고려의 전통적인 정 신세계 및 정치세계를 전면적으로 극복할 수 있는 대안이 이곳으로부터 분출되어 개 화했다.30) 정치적인 측면에서 당시의 고려는 거의 절망적인 상태였다. 따라서 일견 한가해 보이는 이러한 사업에 착수했다는 것은 시대착오적인 것처럼 보인다. 그러나 키기 위해 통치자가 가져야 할 덕목을 요약하면 법치, 분배, 관용, 공평이라고 할 수 있다.(김영 수, 전게서, 689면) 고려 정치체제에서 승려들은 일차적으로 수행자집단이라기보다 관료집단이 었다. 그들은 일반관료집단과 함께 관료제의 다른 축을 담당했던 지배계급이었다. 승려들은 승 성균관의 중영은 안향 이래 본격화된 하나의 역사적이고 문명적인 비전의 개화였 다.31) 성균관의 중영은 삼국시대에 전래된 유교가 형이상학과 윤리, 정치에서 독자적 과를 통해 관직에 임명되고 별사전을 받았다. 국가가 후원하는 사찰에는 사급전이 하사되었다. 인 의미를 획득했다는 것을 뜻했다. 곧 불교에 압도당했던 형이상학과 윤리의 영역을 사원전은 면세지였다. 모든 특권은 종교를 타락시킨다. 종교사원의 중요한 사회적 기능 중 하나 는 자선과 빈민구호이지만, 고려의 승려들은 고리대금업에 종사했다.(김영수, 714면 이하) 오히 탈환했던 것이다.32) 려 승려들은 특권계급의 일원으로 착취에 가담하여, 열악한 백성들의 상황을 더욱 악화시켰던 것이다. 국가재정과 백성의 부담, 모리(謀利)행위와 수탈, 도덕적 타락으로 인해 고려 말의 불교 어떠한 어려움에도 불구하고 개혁을 원했던 세력은 역성혁명으로 나아갔다. 왕정 이외의 정치적 대안을 알지 못했던 이 시대의 정치가들에게 이것은 가장 어려운 결 는 근본적인 개혁대상이 되었다. 호국불교는 불교가 정치공동체와 만나는 직접적인 접점이자 동 시에 타락의 뿌리였다. 불교승단은 국가와 개인의 정신적 불안을 이용하여 그들의 복리를 꾀했 다.(김영수, 전게서, 717면 이하) 26) 최상용 박홍규, 전게서, 256면. 27) 조선 건국은 주자학이라는 이념과, 현실의 적나라한 권력욕이 얽히면서 연출된 역사상 유일한 - 주자학의 발생지인 중국은 물론 그를 수용한 주변국 어디에서도 없었던 - 한 편의 드라마였 29) 김영수, 전게서, 267면 이하. 30) 김영수, 전게서, 355면. 31) 김영수, 전게서, 357면. 공민왕 16년 이색은 성균관 중영의 책임을 맡았다. 뒷날의 역사는 이것 다. (최상용 박홍규, 전게서, 11면) 28) 고려의 정신세계는 불교의 넓은 바다 속에 잠겨 있었고, 불교는 고려 정치체제의 일부로 존재 었다. 다음 시대를 이끌어갈 신진 유신들이 이 정신운동과 깊숙이 관련되어 있었다. 이 운동은 이색이 한반도인들에게 선사한 최고의 선물이며, 그의 삶에 가장 높은 공적 의미를 갖는 것이었 했다. 조선은 정치와 진리를 통합하고자 했다. 진리는 산중이 아니라 정치와 가족 안에 있었고, 원리상 왕과 사대부는 정치가이자 수행자가 되어야 했다. 성리학에서 왕은 정치적 수장이자 스 다. (김영수, 전게서, 442면) 32) 근대의 충격이 도래할 때까지 성리학은 한국인들의 내면과 정치공동체 전반에 걸쳐 확산되고 승이며 진리의 구현자이다. 이 때문에 조선은 국가의 안녕과 번영을 인간의 노력을 넘어선 것에 서 구하려고 하지 않았다. 즉 초현세적인 힘에 의존하여 국가와 정치를 운영하고자 하는 기복론 체계화되었다. 그런데 이 시대의 정신운동이 직면한 과제는 궁극적으로는 진정한 세속성 또는 정치성 의 회복이었다. 즉 일상생활과 분리되어 산속으로 간 세속성을 환속시키는 한편, 비속화 적 사고를 거부했다. 이 때문에 불교와 성리학의 충돌은 불가피한 것이었다. (김영수, 전게서, 된 현실의 세속성을 정화시키는 것이었다. 현세적 삶을 옹호하면서 동시에 그 속에서 초월적 삶 714면) 을 성취할 수 있을까? 이것이 성리학의 본질적 질문이었다. (김영수, 전게서, 359면) 입법가로서 정도전에 관한 憲法史的 考察 11 이 중대한 문명적 의미를 지닌 사건이었음을 입증했다. 그는 정치로부터 다른 곳으로 희망을 돌 렸다. 깊은 지성과 다양한 경험을 갖고 있던 그는 이 일에 최고의 적임자였다. 실험은 대성공이 12 단이었다. 왜냐하면 역성혁명은 그 세계를 지탱하고 있던 근본적인 가치 중 하나를 정책을 추진할 수 있었다. 결국 고려시대에는 국왕을 단일국가의 이념적 통일체로 곧 훼손해야 했기 때문이다. 이로 인해 개혁을 원했음에도 불구하고 가치의 손상을 원하 천명을 품수받은 지극히 존엄한 존재로 상징화하고 있지는 않았다는 의미로 이해될 지 않았던 정몽주 같은 사람들은 반혁명세력으로 변모했다. 이러한 상황으로 인해 이 수 있다.36) 고려시대는 중앙정부의 행정력이 지방 곳곳에까지 직접 미치지 못하는 곳 시대는 다양한 정치이념들과 명분론들의 각축장이 되었다. 이 시대를 특징짓는 요소 이 많았다. 따라서 중앙 국가권력이 지방의 토호세력을 통해 간접적으로 백성을 지배 중 하나는 엄밀하고도 포괄적인 이념논쟁의 폭발이다. 무엇이 역사에서 옳은 행동이 하던 중층적 정치조직 구조를 지니고 있었던 왕조가 고려왕조였다. 게다가 고려 후기 며, 무엇이 항구적인 국가의 원리인지에 대한 논쟁이 권력투쟁에서 불가결한 부분을 에 이르기까지 사회경제적인 발전의 정도가 지역에 따라 현격하게 차이가 났는데 이 차지하고 있었다. 이런 논쟁은 물론 권력투쟁을 합리화하기 위한 치장이기도 했다. 러한 경제적 요인도 통일적이고 일관된 행정이나 정책을 전개시킬 수 없었던 이유가 그러나 권력이 이념에 의해 합리화되어야 한다는 것은 새로운 현상이었다. 이런 점에 되고 있다. 이러한 여러 사회경제적 정치적 요인으로 인해 고려시대에는 통일된 성문 서 이 시대는 단순한 왕조 교체 이상으로 중대한 전환을 함축하고 있었다.33) 공민왕 법전의 완비를 필요로 하지 않았고 각 지방에 고유한 관습법적 사회규범이 일반적인 의 개혁이 고려성 에 대한 반성을 기초로 하고 있었다면, 이 시대의 개혁은 정치와 사회질서 유지의 근간이 되었던 것이다.37) 여기에 고려왕조 시대 내내 부단히 계속된 문명에 대한 보다 보편적인 성찰로 나아가고 있었다. 조선은 급진적 개혁을 원했던 외침과 내홍은 이러한 법적 환경에 더 한층 통일된 법제도 정립의 환경을 저해하는 사람들에 의해 건국되었다.34) 요인으로 작용하고 있었다. 확실히 고려 말의 정치에서 왕권강화는 권문세족 및 부원 세력을 제거하기 위한 그러나 조선은 이와는 매우 다른 정치적 환경에서 건국된 왕조이다. 곧 조선은 고 필요조건이었다. 토지제도의 문란과 국역체계의 붕괴는 궁극적으로 당대 유력자들의 려시대 폐단을 통렬히 인식하고 새로운 이념에 입각하여 건설된 국가였다. 조선의 건 불법적이고 강권적인 토지사유화로 인한 것이었기 때문이다. 이것이 더 진전되면 당 국 및 조선의 정치체제는 고려 정치체제의 자연적 연속이나 중국 정치체제의 단순한 대의 고려사회는 지방분권적 봉건사회로 나아갈 수도 있었다. 중세와 근세의 일본이 모방이 아니라 정치적 재성찰에 의한 인위적 산물이었으며 조선은 고려 정치체제와 그러했다. 이것도 하나의 역사적 대안이었다. 고려 후기에 거듭 시도된 전제 개혁은 비교하여 볼 때, 세계와 인간의 본성에 대한 새로운 견해에 기초하여 건국되었다.38) 이에 저항하여 중앙집권적 왕정 국가를 유지하기 위한 정치적 시도였다. 왕권강화는 고려 말 조선 초 정도전을 포함한 성리학자들은 인간의 정신적 완성을 위한 성리학 이를 위해 필요한 권력의 창출인 것이다. 그것 또한 하나의 대안이었다. 조선의 건국 이란 이념에 터 잡아 이를 위한 제도를 체계적으로 설치하고, 그것을 현실 정치제도 자들은 후자의 대안을 선택하여 전면적인 토지몰수를 통해 전제개혁을 실시하고, 중 와 연결하고 이러한 목적에 반하는 정치권력의 위험성을 통제하기 위한 세심한 정치 앙집권적 왕조국가를 재건했다.35) 제도와 이념, 관행을 만들어냈다.39) 3. 새로운 정치체제로서 조선 1) 조선건국과 정치체제의 특징 고려의 국왕은 자신의 고유한 정치지분을 지니고 있는 여러 정치집단중 하나로 정 치권력을 행사했다. 또한 국왕은 내시기구라는 최고의 정치엘리트집단을 측근 정치세 2) 조선건국과정의 특징 : 건국이념의 법전화, 법제도화 조선 정치체제의 특징은 윤리적이고 철학적인 문제와 정치를 통합적으로 이해하고 이를 해결하려고 하였다. 곧 조선의 국가건설사상은 ① 정신적 삶의 현세화, ② 정치 적 삶의 윤리화, ③ 폭정을 방지하기 위한 권력균형이었으며, 이러한 조선건국은 ① 고려 말의 정치에 대한 역사적 경험, ② 이에 대한 성리학적 반성이었다.40) 곧 고려 력으로 활용함으로써 신하들의 정치세력과의 정책대결에서 유리한 위치에서 자신의 33) 김영수, 전게서, 542면. 34) 김영수, 전게서, 543면. 35) 김영수, 전게서, 252면. 36) 37) 38) 39) 40) 이재룡, 이재룡, 김영수, 김영수, 김영수, 전게서, 전게서, 전게서, 전게서, 전게서, 52면 이하. 52면 이하. 770면. 770면. 772면 이하.

4 입법가로서 정도전에 관한 憲法史的 考察 13 말 조선 초의 성리학은 조선건국자들에게 우주와 인간본성에 대한 심오한 이론체계 만을 제공한 게 아니라, 이러한 이론체계를 바탕으로 하여 역사적 경험을 새롭게 이 해하는 패러다임으로 작용하였다. 정도전을 포함한 조선의 건국자들은 새로운 국가이 념으로 유학(성리학)을 채택하고, 새로운 문명국가를 건설하고자 하였으며 이는 구체 14 Ⅳ. 조선건국의 주인공으로서 정도전의 삶과 사상47) 1. 정도전의 삶48) 적으로 민생개선, 국가재정과 국방의 개선, 정치와 문명의 개선작업으로 이어진다.41) 정도전의 父系는 경상도 봉화 지역 鄕吏의 후손이다.49) 봉화 정씨로 중앙정부에서 더욱이 조선의 건국자들은 유학(성리학)이라는 새로운 세계관을 수용하고 그에 의 관직을 지낸 사람은 정도전의 아버지 정운경이 처음이었다. 이렇게 볼 때 정도전은 하여 500년 동안 지속되는 상당히 안정적이고 정당성있는 정치체제를 구축하면서 이 청렴과 품격을 지닌 중소지주 가문 출신이었다. 부계만 보면 정도전은 당시의 중소지 를 법제(전)화하였다. 이 당시 (유)학자들은 정치철학자이면서 새로운 이념가이고 혁 주 출신 향리 집안의 평균적인 수준이었다고 볼 수 있으나, 모계는 신분상의 문제가 명가임과 동시에 입법가이기도 하였다.42) 마침내 이들은 마침내 30여년이 넘는 제정 있었다는 기록이 있다.50) 만약 그 내용이 사실이라면 정도전은 떨쳐버리기 어려운 신 과정을 거쳐 경국대전에 이러한 이념과 제도를 담아내었다.(건국이념과 원리의 법전 46) 다만 국가에 대한 가의 강조가 갖는 문제점에 대해서는 다음 비판을 참조 : 이 시기 벌어진 예 화, 입법화 = 국가 이념의 구체적인 성문화)43) 송 논쟁은 가의 질서를 국가의 질서까지 확장하는 논리가 강화된 양상을 보여주고 있다. 국왕의 특수성을 인정하지 않고 왕가와 사대부가의 동일성을 주장하는 이 같은 논리는 단순히 전제왕 권의 견제라는 차원을 넘어 결국 조선후기 일부 벌열가문으로 하여금 권력을 농단하고 궁극적 결국 조선의 건국자들은 조선이란 국가공동체를 이념의 정치제도와, 법전화를 통 한 외적 제도화와 수양과 교육을 통한 내적 제도화를 통하여 규율하려고 하였다. 이 러한 법전화, 제도화작업은 궁극적으로 내적인 수양(=修己에 의한 정신의 제도화)과 으로 국가의 약화를 초래하게 하는 사상적 기반이 되었다. 조선후기에는 최고통치권자인 국왕의 적극적 역할을 부인하면서 국왕의 존재를 왕가의 수장 정도로 격하시키고 국가의 영역을 인정 교육 및 외적인 개선(정치와 형벌)(=공적인 정신에 의한 욕망의 제도화 추구)을 목표 하지 않는 방향으로 나아갔다. (이한수, 전게서, 30면) 가에 의해 국가가 정복될 경우 가의 질서 로 하였다. 따라서 조선 건국자들은 인간성의 완성을 국가의 이상적 목표로 생각하였 를 초월하여 국가의 질서에 필수적인 여러 가지 영역은 사라지게 된다. 국가의 질서를 유지하기 위해서는 법으로서 일탈자에 대한 통제가 필요하며, 대외정책의 기반이 되고 유사시 외적의 침 다.44) 유학의 정치적 구상에서 독특한 점은 바로 이 혈연에 기초한 자연적 결사로부 입에 대항하기 위한 武, 즉 군사의 유지와 훈련은 필수적이다. 그럼에도 불구하고 조선 후기에 는 가에 의한 국가의 정복으로 법과 무에 대한 관심이 약화되고 禮와 文을 더욱 강조하게 되었 터 가장 기본적인 윤리적 규범을 세우고, 그것에 기초하여 국가를 구성하려고 했다는 것이다. 곧 家는 단순히 필요의 영역이 아니라, 정치공동체의 기본단위이자 정치적 다. (이한수, 전게서, 31면) 47) 삼봉집을 비롯한 정도전에 관한 1차 자료는 매우 제한적이다. 따라서 앞으로의 연구에서는 지 행위가 처음으로 발생하는 곳이다. 유학은 父子關係와 같은 자연적 윤리를 곧바로 정 금까지의 자료와 연구를 바탕으로 새롭고 다양한 시각에서 해석하는 작업이 필요할 것 같다. 여 기서 우리는 정치사상가로서의, 또 정치가로서의 정도전을, 그의 사상과 행동, 그리고 이념과 권 치사회윤리로 연결시킨다.45) 성리학을 이념으로 건국된 조선은 인륜과 풍속의 확립을 국가건설의 기초로 강조했다. 따라서 국가의 바탕은 家이며, 家의 질서는 인륜성을 력의 상호작용에 대한 종합적 접근을 통해서 해석할 필요성을 절감한다. (최상용 박홍규, 전게서, 확보하지 않고서는 불가능하다고 인식되었다.46) 7면) 48) 정도전의 일대기와 사상 등에 관하여는 한영우, 왕조의 설계자, 정도전, 지식산업사, 2006 ; 최상 용 박홍규, 정치가 정도전, 까치, 2007 ; 삼봉정도전선생기념사업회, 정치가 정도전의 재조명, 경 41) 이 당시 성리학이념에 바탕을 둔 개혁자들은 정체체제와 정치운영원리를 의식적으로 자각하였 다. 그리고 조선 건국자들의 개혁안은 정치제도와 정치적 인간에 대한 일관된 이해를 견지하였 세원, 2004 참조 49) 정도전의 출생에서 출사까지에 대해서는 최상용 박홍규, 전게서, 45면 이하 참조. 50) 정도전의 가계와 생애에 대해서는 김난옥, 여말 선초 정치변동과 배타적 家門意識 - 정도전을 다. 42) 원래 이성계를 도와 건국에 참여한 정치가들은 문인, 특히 법률적 지식이 풍부한 유학자들로서, 중심으로 -, 韓國史學報 27호, 2007, 243면 이하 ; 한영우, 전게서, 15면 이하 참조. : 평생 해 결하지 못하고, 죽어서도 풀리지 않은 것은 혈통문제였다. 이 점은 그의 사회개혁의 방향이나 인격의 형성, 나아가서는 그의 동료 사대부와 결별하여 학자에서 혁명가로 전환하는 이유 등을 이들의 보좌로 건국이 이루어진 만큼, 이들에 의하여 초기부터 법제의 개혁과 정비에 많은 노력 이 경주되었다.(전봉덕, 전게서, 11면) 43) 김영수, 전게서, 770면. 44) 곧 이들은 인간의 완성=정치의 완성=세계의 완성과 수미일관되게 연결하였다. 45) 朱子家禮의 목적상 가장 중요한 인간관계는 부자관계이고, 가장 중요한 윤리는 효이며, 이는 가 이해하는 데 있어서 반드시 고려되어야 할 문제가 아닌가 한다. 출신성분은 개인적인 문제이 다. 그는 출신성분이 고려 사회에서 실존적인 문제라는 점을 깊이 자각했다. 그의 가계에는 천 민의 피가 섞여 있었다. 정도전의 외조모는 승려 김진이 종의 아내를 간통하여 낳은 딸이었다. 묘제도로 연결된다. 이 때문에 정도전은 과거합격 뒤 한동안 임명장을 받지 못했다. (김영수, 전게서, 524면) 위화 입법가로서 정도전에 관한 憲法史的 考察 15 분상의 상대적 박탈감을 가졌을 것이다. 그에게 시련이 닥치기 시작한 것은 공민왕의 시해사건 때부터였다. 당시 이인임이 우왕을 옹립하고 친원정책을 취하자 정도전은 이를 격렬히 반대하였으며, 이인임의 노여움을 사서 1375년 유배를 당하였다. 그 후 정도전에 대한 역사적 평가 1) 조선건국의 주도자로서 정도전에 대한 역사적 평가 1384년 정계에 복귀하기까지 고난의 길을 걷게 된다. 그의 유배와 유랑생활은 문자 정도전에 관한 역사적 평가를 보면 1) 조선의 정치체제뿐만 아니라 정신적 기초 그대로 궁핍과 고독과의 싸움이었다.51) 정도전은 신분적 굴욕, 경제적 궁핍, 그리고 를 놓은 것으로 평가되는 정도전은 조선을 기점으로 전후의 한국역사에 명백한 경계 정신적 고독과 싸우면서52) 정계 복귀에의 희망과 정치사회의 변혁에 대한 열망을 품 선을 그었다. 55) 조선의 건국자는 세 사람이다. 이성계는 군사적 건국자, 정도전은 고 1388년(당시 42세) 9월에 함주막의 이성계를 찾아갔다. 정도전과 이성계의 만남은 정치적 건국자, 정몽주는 정신적 건국자이다. 56) 정몽주에 의해 정신적으로 탄생되 문자 그대로 글과 칼의 결합으로 새로운 역사의 출발점이 되었다.53) 그 뒤 위화도 회 었던 조선은 정도전에 의해 정치적으로 탄생되었다. 57) 2) 무릇 위대한 정치이념은 군 이후 혁명의 기치 아래 조준 등과 더불어 개혁을 주도하면서, 이색과 정몽주 등의 당시의 최선의 정치공동체에 대한 해답이며, 그 해답을 실천하기 위한 수단적 가치로 고려 유지파와 권력투쟁을 전개하여 조선 개창의 주역을 담당하였다. 조선 건국 후에 서의 권력에 대한 확고한 의지와 능력이 있어야 정치공동체의 건설이 가능한 것이다. 는 정권 및 병권을 장악하고, 다분야에 걸친 저작을 통해서 새로운 왕조건설의 청사 그러한 점에서 정도전은 정치체제의 전환기에 구체제를 혁파하고 새로운 체제를 형 진을 제시하면서 국가 건설을 주도해나갔다. 그 과정에서 대립되던 이방원의 기습을 성할 수 있는 권력과 이념을 겸비한 큰 정치가라고 말할 수 있다. 58) 정도전은 대표 받아 그의 의도는 좌절되었다.54) 적인 주자학자인 동시에 발군의 경세가이다. 정도전은 탁월한 정치사상가인 동시에 위대한 정치가이기 때문이다. 59) 3) 정도전은 하나의 사상가로서 보다는 개혁적 정 도 회군 뒤의 격렬한 경쟁에서 출신성분은 정도전을 공격하는 핵심적 명분 중 하나였다. (김영 치가로서 주로 역사학분야에서 취급되어 왔다. 그는 사회개혁자로서 정치적 감각을 수, 전게서, 525면) 더욱이 이 문제는 정도전이라는 한 인물에서 그치는 것이 아니라 정도전과 더불어 혁명의 불길을 지폈던 개국공신의 상당수가 비슷한 환경에 있었고 또 비슷한 박해를 받 고 있었다는 것을 지적하기 위함이다. (한영우, 전게서, 23면) 개국공신 가운데 혈통상 측실과 연관된 인사가 많은 것은 우연한 일이라기 보다는, 혈통의 문제로 사회적으로 소외되어 있거나 55) 김영수, 전게서, 765면. 그의 학문과 개혁사상은 실제로 거친 들판에서 백성들과 눈물 젖은 밥 을 나누어 먹으면서 완성되었다고 보는 것이 온당하다. 그는 어지러운 난세에 대중 속에서 성장 정치적으로 제약을 받고 있던 인사들이 의식적으로 혁명세력으로 결집하게 되었다고 해석할 수 한 영웅이었던 것이다.(한영우, 전게서, 39면) 56) 김영수, 전게서. 802면. 이에 관하여는 金錫根, 개혁과 혁명 그리고 주자학, 亞細亞硏究 재97호, 도 있다. 또 이를 뒤집어 말하면 혈통으로 인한 소외계층이 고려 말에 이르러 사회변동을 주도 할 만큼 성장하고 있었다는 의미도 된다. (한영우, 전게서, 25-26면) 51) 최상용 박홍규, 전게서, 면. 52) 유배기의 체험은 정도전이 이색의 문하를 떠나 고려왕조의 정치적 정통성을 부정하게 되는 중 요한 출발점이었다. 반성의 대상은 바로 관습적인 정신의 지평에 머물러 있었던 과거의 자신이 101면 이하 참조. 57) 김영수, 전게서, 379면. 조선 개국기에 군웅이 할거했지만 정치가의 유형으로 특징을 보인 인물 은 정몽주, 정도전, 이방원이다. 이들은 고려 말기의 위기의식을 공감하면서도 역성혁명의 추진 과정에서, 견해의 차이, 보다 정확하게는 치열한 권력투쟁으로 인하여 우적관계의 극적인 드라 었다. 백성들과 생활하면서 그는 관습적인 정신세계로부터 벗어나 시대의 고통을 자신의 역사적 사명으로 받아들였다. 그리하여 고려 말의 성리학운동은 혁명운동과 결합되었다.(김영수, 전게서, 마를 연출했었다. 세 사람이 다 같이 주자학적 교양을 공유하고 여말위기를 해결하려고 노력한 정치가였으나 끝내 정몽주와 정도전은 권력투쟁 현장의 희생양이 되고, 드라마의 최후의 승리자 533면) 53) 우왕 원년에 유배된 정도전은 10여 년 동안 세상의 신고를 다 맛보았다. 그는 높은 자부심을 지 는 이방원이었다. 이 세 사람의 정치가들은 나름의 정치이념과 권력의지를 가지고 있었지만, 그 니고 있었지만 세상은 그를 버렸다. 그리하여 세계가 상실되는 위기를 겪었던 정도전은 마침내 이성계를 만나러 함흥에 갔다. 이 만남은 고려 말의 가장 중요한 정치적 사건이었다. 왜냐하면 그것은 각각 성장하고 있었던 고려 말의 새로운 문명세력과 무장세력이 공동의 정치적 목적을 가지고 조우했다는 것을 뜻하기 때문이다. 그리하여 신진성리학자들과 신흥무장세력이 결합되었 다. 칼은 정신의 원리에 무용한 것이지만 권력없는 정치이념은 현실에서 무기력한 것이다.(김영 수, 전게서, 509면) 54) 최상용 박홍규, 전게서, 13면. 이당시 정도전과 관련된 주요 문제는 표전문제로 인한 명과 대립 및 요동 공벌이었다. 들의 정치적 인격의 특징은 너무나 개성적이었다. 정몽주는 정치적 敎義에 대한 집착이 강하였 다. 不事二君이라는 신념으로 인하여 역성혁명에 대해서는 유보적 태도를 보이다가 끝내 명백한 반대입장을 취하였다. 한편 이방원은 역성혁명의 타당성을 지지했지만 구체적인 정치이념보다는 권력의지에 철저하였다. 이에 비해 정도전은 주자학이념에 바탕을 둔 조선왕조 건설의 프로그램 을 가지고 있었으며, 그 실현을 위한 권력에의 의지 또한 강렬하였다. 강조점에 따라서 세 사람 을 분류해 보면 정몽주가 이념형, 이방원이 권력형, 그리고 정도전은 이념과 권력의 통합형이라 고 볼 수 있다. (최상용 박홍규, 전게서, 273면) 58) 최상용 박홍규, 전게서, 250면. 59) 최상용 박홍규, 전게서, 7면.

5 입법가로서 정도전에 관한 憲法史的 考察 먼저 키운 것이 아니라 새로운 패러다임 속에서 이루어진 학문적 언어 속에서 새로 정치적 인간으로서 남다른 정치적 자질을 가진 정치가요, 정치이념의 실천에 헌신했 운 사유를 먼저 성숙시켰다. 다시 말해서 정치개혁을 위한 이데올로기적 수단으로 그 던 직업정치가임은 물론이고, 실권을 가진 지도적 정치가로서의 역량을 발휘한 정치 의 사상체계를 급조한 것이 아니라, 그의 사상적 패러다임이 성숙해 가면서 정치개혁 가의 전형이라고 할 수 있다. 64) 다) 정도전은 14세기 후반을 살다간 사람이다. 이 에 대한 확신도 변증법적으로 깊어져 갔다고 보아야 할 것이다. 60) 4) 정도전은 무 시대 서양에서는 중세의 암흑에서 깨어나는 인간의 모습을 예견한 사상들이 움트기 서운 정열을 지닌 혁명가인 동시에 뛰어난 문장가이자 사상가로서 수많은 저술을 남 시작하였다. 정도전과 가장 비슷한 시기에 활약했던 서양의 사상가이자 정치가로는 겼다. 61)는 등의 평가를 받고 있다. 단테가 있다. 단테가 1321년에 죽고 정도전이 1342년에 태어났으니 엄밀한 의미에서 결국 이를 요약하면 개인적인 불행한 삶과 부당하고 왜곡된 역사적 평가62)에도 정 동시대인은 아니지만, 역사의 큰 전환기에 이탈리아와 조선에서 비슷한 시기에 자기 도전은 성리학을 정치적으로 재해석하고 백성을 정치의 목적으로 재발견했으며, 조선 류의 정치이념을 실현하려고 했던 정치가라는 사실에서 유사한 점이 있다. 단테는 서 정치제도의 모범을 제시했다. 결국 정도전은 조선 건국 지식인의 중심인물이자 조선 양 중세의 황혼에 서서 근세의 여명을 내다본 사상가이며, 18년의 유랑을 강요당하면 5백년 정치이념과 제도, 법제도의 근간을 만들었다. 서도 황제당의 입장에서 교황당과 줄기차게 싸운 정치가이기도 하였다. 단테의 조국 이 이탈리아였지만 르네상스의 출발이 이탈리아임을 생각하면 이탈리아라는 정치고 2) 세계사적 관점에서 정도전에 대한 평가 장에서의 그의 고민이 서양 중세의 고민을 대변한 것이나 다름없다. 그것은 흡사 조 더 나아가 그 당시 세계사적 관점에서 정도전을 비교한 견해를 보면 가) 14세기 국 이탈리아의 위기상황을 극복하려고 고투했던 마키아벨리의 사상이 서양 중세의 말에 삼봉만한 정치경륜을 가진 정치가나 정치사상가가 세계적으로 또 있었는지 의 틀을 깨고 근세 정치사상의 보편적 메시지를 발신했던 경우와도 닮았다. 정도전은 대 문이기 때문이다. 63) 나) 서양에서는 16세기 마키아벨리시대에 외교술에 조예가 깊 륙에서 원이 명으로 바뀌고, 왜구의 침투가 극심하던 동아시아의 정치상황하에서 도 고 인문주의적 교양을 습득한 정치가가 유교적 교양이 깊은 중국 정치가와 비슷한 덕과 경제의 파탄, 정치의 혼란에 허덕이던 고려 말의 위기상황을 극복하고 새로운 지도적 정치가의 유형에 속한다. 이처럼 동양과 서양에서 오늘날 내각제하의 총리의 정치공동체 조선왕조를 건설하기 위해서 사상과 행동 양면에서 투철했던 위대한 정 전신이라고 할 수 있는 지도적 정치가의 유형이 있었다. 지도적 정치가는 최고위급 치가이다. 그가 위기에 대한 극복방안으로 내놓은 각종 정책에서 일관되게 민생과 실 직업정치가라고 말할 수 있다. 정도전은 14세기에 생존했던 지도적 정치가였다. 그는 용을 강조한 것은 훗날 조선의 근대사상이라고 할 수 있는 실학사상의 싹을 미리 보 단순히 군주의 정치고문이나 고위직 문인정치가가 아니었다. 그는 그 영역을 넘어서 는 듯하다. 이러한 점에서 이탈리아의 시인정치가 단테나 조선의 학자정치가 정도전 근대 이후 내각제하에서 내정과 외교를 총괄하는 총리 이상의 권력을 행사했던 지도 이 각기 조국의 위기 상황에 대응하면서 내놓은 처방전들은 서양의 근세, 동양의 근 적 정치가였다. 이상에서 볼 때 정도전은 정치적인 것 에 대한 문제의식이 투철했던 세로 이어지는 보편적 메시지를 담고 있었음을 엿볼 수 있다. 65)는 평가도 있다. 3) 정도전의 爲(愛)民思想과 왕권제한사상 60) 김용옥, 전게서, 22-23면. 이 전 과정을 가장 드라마틱하게 구현해낸 삶이 곧 정도전의 삶이었 다. 따라서 정도전에게 있어서는 삶의 철학이 정권의 갈취보다 앞서는 것이었다. 인간이 어떻게 살아야만 올바르게 사는 것이냐 하는 인간론적 물음이 정도전을 집요하게 지배했다. 따라서 그 의 철학 자체가 성리학의 도입이나 완성을 목표로 하는 것이 아니라 그의 현실을 개혁하는 프 라그마로서의 독창적인 체계를 정립하는데 주안점을 두고 있었던 것이다. (김용옥, 전게서, 64) 최상용 박홍규, 전게서, 254면. 65) 최상용 박홍규, 전게서, 277면 이하. 13, 14세기는 서양에서 근대의 샛별들이 등장하는 시대였 다. 그중에서도 중세의 황혼에서 근대의 여명을 내다본 단테는 당대의 탁월한 사상가인 동시에 정치가였다. 그가 죽은 지 21년 후인 1342년 한국에서 정도전이 태어났다. 그는 세계사적 수준 26-28면) 61) 한영우, 전게서, 107면. 62) 어쨌든 정도전의 후손은 일부가 살아남아서 대를 이어가게 되었으나, 정도전의 명예는 좀처럼 에서 보아 동시대의 어떤 정치가와 비교해도, 그리고 한국사에 등장한 많은 정치지도자들과 비 교해도 지력(知力)이나 정치력 양면에서 그 탁월성을 인정하지 않을 수 없다. 정도전은 냉혹한 회복되지 않았다. 정도전이 역적의 누명에서 벗어나 왕조의 伸寃을 얻게 된 것은 사후 5백년이 지난 고종 때이다.(한영우, 전게서, 96면) 63) 한영우, 전게서, 머리말. 입법가로서 정도전에 관한 憲法史的 考察 19 권력투쟁의 과정에서도 확고한 정치철학을 가지고 새로운 정치공동체 조선왕조를 건설한 큰 정 치가였다. (최상용 박홍규, 전게서, 8면) 20 정도전 사상체계의 밑바탕에 흐르고 있는 기본정신은 백성이 나라의 근본이라는 전제되어야 한다. 첫째는 귀족이나 호족의 지배로부터 백성을 해방시켜야 한다는 것 민본사상이다66) : 군주는 국가에 의존하고, 국가는 백성에 의존한다. 백성은 국가의 이며, 둘째는 통치자=관리 자체의 권력남용을 방지해야 한다는 것이다. 백성을 보호 근본인 동시에 군주의 하늘이다. 백성은 나라의 근본이다.67) 하기 위해서도, 국가의 존립을 위해서도 통치자=관리 이외의 세력자에 의한 백성의 정도전의 정치사상은 정치를 윤리의 실현과정으로 보는 까닭에 그의 국가관념이나 지배는 배격되어야 하는 것이다. 다음에 통치자=관리가 타락하여 권력을 남용하고 백 통치관념은 자연히 권력이나 주권이 중심이 되는 것이 아니라 도덕과 문화가 중심이 성을 침해할 때에도 백성이 받는 피해는 역시 막심한 것이다. 이러한 두 가지 문제점 된다. 따라서 통치자는 권력자가 아니라 도덕의 실천자요, 교화의 선포자이다. 이 점 을 시정하려면 권력구조상 두 가지 조건이 필요하다. 하나는 백성에 대한 통치권 내 은 국가나 정치를 권리, 권력 또는 주권의 입장에서 파악하는 법가사상이나 또는 서 지는 지배권을 일체 중앙정부에 집중하여 관권으로 하여금 귀족 또는 호족의 사적 양의 정치사상과는 본질적으로 다른 것이다.68) 그리고 형벌과 법률은 없어서는 안 될 지배를 억제하는 것이요, 다른 하나는 관권의 남용을 관권으로 하여금 감독과 견제를 중요한 통치수단이다. 그러나 통치수단의 근본은 덕치, 仁政이 되어야 하며, 형벌은 하게 하는 일이다. 다시 말하자면, 전자는 중앙정부로 하여금 전국을 일원적으로 지 그 보조수단이 되어야 한다. 민본, 애민사상에서 출발한 정도전의 정치사상은 인정, 배하는 것이요, 후자는 권력을 상하로 계층화하여 전문화시키고, 권력상호간에 견제 덕치라는 통치수단으로 구체화되고, 인정은 다시금 백성의 물질생활의 안정이라는 保 와 감독기능을 부여하는 것이다. 따라서 이러한 체제는 다른 말로 표현하면 중앙집권 民으로 귀결되는 것을 볼 수가 있다. 곧 정치, 경제, 윤리는 삼위일체를 이루고 있 체제의 강화라고 말할 수 있다.70) 다.69) 그리고 군주는 관념상으로만 절대권을 갖는다.71) 곧 강력한 중앙집권국가를 건설 다음으로 통치권이란 어디까지나 백성을 위한 수단이 되어야 한다는 것이 정도전 하기 위해서는 권력을 중앙정부에 모으기 위한 하나의 상징적인 구심점이 필요하다. 의 기본입장이다. 그런데 권력이 백성을 위한 수단이 되기 위해서는 두 가지 조건이 그것이 군주 또는 왕이다. 이는 군주가 국가의 상징이며 국민통합의 구심체라는 것이 66) 愛民이란 말은 書經 夏書에 五子之歌에 百姓은 가까이 親愛하여야 할 것이다. 下待하여서는 아 니 된다. 백성은 나라의 근본이니 근본이 견고하여야 나라가 편안하다. 라고 한 데에 근거하여 다. 그래서 군주를 국가의 원수라고 한다. 따라서 군주는 관념상으로는 가장 존귀하 고, 천하의 인민과 천하의 토지를 보유하는 막강한 권력자인 동시에 최대의 부의 소 생긴 말이다. 愛民사상은 당연히 백성들을 사랑하고 존중하며 함께 행복을 누릴 것을 강조하였 유자이기도 한 것이다. 그리고 왕권은 天命의 대행자로서 정당화되기도 한다. 그러나 다. 이 愛民, 衆民, 爲民의 정신은 논어의 여러 곳에 仁 으로 표현된다. 맹자로 내려오면 書經이 나 공자의 愛民사상은 더욱 철저하여진다. 왕이 民心을 잃으면 天心을 잃는 것이고 天心을 잃으 왕권이란 어디까지나 상징적이요 관념적인 것이지 실제로 절대권을 가진 독재자가 면 天命을 잃는 것이니 이는 곧 民心을 잃으면 天下를 잃어버린다는 것을 의미한다. 이러한 맥 락에서 볼 때 天命思想에 의한 天治主義와 爲民思想에 의한 民本主義는 이념상 결합을 갖는다 되어서는 안 된다는 것에 유의할 필요가 있다. 왕이 행사하는 실제적인 권한은 두 가 고 할 수 있다. 이 天治主義와 民本主義의 결합은 유교의 天命思想의 중요한 특색이다.(연명모, 는 재상과 정사를 협의, 결정하는 권한이다.72) 국가설계의 정치사상, 대경, 면 이하) 67) 최상용 박홍규, 전게서, 265면. 68) 이재룡. 전게서, 57면. 69) 한영우, 전게서, 면. 정도전은 제도만 갖추면 모든 것이 이루어진다고 생각하지 않았으 며, 제도를 운영하는 인간의 중요성을 강조하는 주자주의를 신봉하였다 : 소송을 처결하는 사 람은 먼저 자신의 덕을 밝혀서 백성들로 하여금 畏服(외복)하게 하고, 악한 일을 막고 분내는 것을 징계하여 끝내는 처결할 소송 사건이 없어지게 한 다음에야 백성의 덕성이 후하게 될 것 이다. (조선경국전, 憲典) 법 자체만으로는 좋아지는 것이 아니고 오직 그것을 운용하는 사람을 제대로 얻는 데 달려있다. 반드시 조심스럽게 구휼하는 인자스러움과 밝고 신중한 덕을 갖춘 다 지밖에 없다고 정도전은 주장한다. 하나는 재상을 선택, 임명하는 권한이다. 또 하나 따라서 정도전의 정치사상은 윤리, 도덕과 밀접한 관련을 맺고 있다. 정치란 인간 을 바르게 하는 것으로서, 백성을 교화시켜 윤리, 도덕을 인간사회에 실현시키는 것 70) 한영우, 전게서, 면. 71) 이에 관하여는 김인호, 정도전의 역사인식과 군주론의 기반 - <경제문감>의 분석을 중심으로 -, 한국사연구(131), 2005, 257면 이하 ; 진희권, 조선초기의 관료제의 성립과 정도전을 통해서 본 음에라야 그 좋은 법을 시행할 수 있을 것이다. (조선경국전, 憲典, 捕亡斷獄) 대개 선왕이 법 을 만든 것은 천리에 따른 것이지만, 후세 사람이 부세에 폐단을 일으키는 것은 인욕 때문이다. 사상적 기반, 安岩法學 제18호, 49면 이하 ; 최연식, 여말 선초의 권력구상, 韓國政治學會報 제 32집 제3호, 31면 이하 참조. 72) 따라서 정도전이 지향하고자 하는 통치체제는 관념상으로는 군주독재정치나 가산국가와 유사한 才臣과 計吏로 부세를 다스리는 자는 마땅히 인욕을 억제하고 천리를 간직할 것을 생각해야 옳 점이 있으나, 실제는 이와 매우 다름을 알 수 있다. 실제는 군주독재정치도 家産國家도 아닌 관 을 일이다. (조선경국전 상, 賦典, 賦稅) 료지배체제인 것이다. (한영우, 전게서, 면)

6 입법가로서 정도전에 관한 憲法史的 考察 21 이 다름 아닌 정치의 본뜻이다. 이렇듯 윤리, 도덕은 정치의 목표인 동시에 수단으로 서, 윤리, 도덕과 밀접한 정치를 仁政 또는 왕도정치라고 한다. 민심을 얻는 정치를 다른 말로 덕치라고 한다. 따라서 백성의 경제생활안정은 윤리도덕실현(=정치)의 전 제조건이기 때문에 위정자는 무엇보다도 경제문제를 중요시하여 백성의 경제생활안 22 Ⅴ. 입법가로서 정도전의 업적과 활동 1. 정도전이 편찬한 법전의 내용과 의의 1) 조선경국전77) 정에 주력해야 한다. 백성의 경제생활 안정을 중요시하는 사상은 민본사상과 깊은 관 (1) 편찬과정78) 련이 있다. 백성이 나라의 근본이라는 민본사상은 정도전 사상의 기저에 흐르는 기본 정신이다. 그런데 백성이 나라의 근본이기 때문에 백성이 잘 살아야 나라의 근본이 튼튼해지는 것이며, 그렇기 때문에 통치자는 백성을 사랑하고, 백성을 위하고 백성을 존중하고, 백성을 보호해야 한다.73) 76) 연명모, 전게서, 42면 77) 분의좌명개국공신 보국숭록대부(奮義佐明開國功臣輔國崇祿大夫) 판삼사사동판도평의사사사 겸 판상서사사 수문전태학사 지경연예문춘추관사 판의흥삼군부사 세자이사 봉화백(判三司事同判都 評議使司事兼判尙瑞司事修文殿太學士知經筵藝文春秋館事判義興三軍府事世子貳師奉化伯) 신 정 상앙이나 한비자와 같은 法家와는 달리 유학자들은 왕의 존재를 천명에 근거한 것 도전은 말씀드립니다. 삼가 도승지 신, 상경(尙敬)이 신을 위해서 구계(具啓)한 것을 받았사온데, 그는 신에게 조선경국전 을 지어 올리라는 것이어서, 교서를 받들고 지어 올리는 것이옵니 으로 보았다. 이에 관한 이론적 근거는 天位論이다.74) 이는 공적 권력의 최종적 근원 에 관한 설명으로서, 일종의 권력위임론이자 책임론이다. 결국 이는 정치가는 물론 다. 이에 부명(符命)을 잡고 도참(圖讖)을 받아 비로소 홍휴(鴻休 개국)의 운수를 열었으니, 강기 왕조조차 단순한 대리인에 불과하며 부적절하다고 판단되는 경우 언제든지 교체될 (綱紀)를 세우고 베풀어서 자손에 대한 계책을 해야 하므로, 주(周) 육관(六官)의 이름을 모방하 여 조선 일대의 법전을 세우는 것입니다. 생각하옵건대 주상전하께서는, 하늘의 덕을 체받으시 수 있음을 시사하고 동양적 혁명론의 전형과 연결된다. 곧 왕조의 적절성여부는 민생 에 대한 보호로 가늠하며, 天位論은 정치적 책임론이자 정치변동론이고 정치에서 백 어 왕위를 인(仁)으로써 얻으셨습니다. 국호(國號)를 정하여 민심(民心)을 안정시키고, 세자[儲 副]를 세워 나라의 근본을 견고히 하셨습니다. 세계(世系)로써 쌓이고 쌓인 경사(慶事)를 나타내 성의 발견을 함축하고 있는 시대의 정치이론(爲民論)이다. 다시 말하자면 天位論의 셨고, 교서(敎書)로써 관대한 은혜를 내리셨습니다. 다스리는 방법은 상신(相臣)에게 책임지우시 핵심은 권력의 공공성, 정치적 정통성이 왕의 세습권이 아닌 천명으로부터 기원함에 고, 세금[貞賦]은 실지로 공용(公用)에 쓰여졌습니다. 예(禮)와 악(樂)을 제정하시어 귀신과 사람 을 화하게 하셨으며, 무사(武事)를 강론하고 병기를 수선하여 나라를 바르게 하셨습니다. 형벌로 있다.75) 이에 터 잡아 조선 건국자들은 조선 정치체제의 현실적 특징을 균형 에 두 어서 전제화된 왕정은 정통성과 권력이 한 개인에게 집중되므로 실질적인 권력은 분 써 간사한 이를 꾸짖고 난폭한 짓을 막으며, 공(工)으로써는 한도와 분량을 알맞게 하셨으니, 이 에서 창업(創業)하여 자손에게 이어 줌이 어려움을 보여, 충분한 준비로써 수성(守成 창업의 뒤 배되어야 하며, 왕의 권력은 견제되고 감시되어야 한다고 생각하였다. 이를 위하여 를 이어받아 지킴)함을 오래도록 하신 것입니다. 마땅히 서책[汗簡]에 실어 명산(名山)에 간직해 다양한 이념적, 이론적 근거를 제시하면서 현실적으로 왕의 권한을 통제, 억제하기 야 할 것입니다. 신이 용졸한 자질로서 외람되게 전하의 지우(知遇)를 얻어, 저작(著作)의 자그 마한 재주를 가지고 생성(生成)의 지극하신 은혜에 보답하려 합니다마는 그 성덕(盛德)과 풍공 위하여 필요한 여러 제도들을 법전화, 법제도화하기에 이른다. 결국 조선 건국자들은 이러한 제도들을 정치공동체의 항구적 요소라 생각하고 이를 법제도화, 법전화하려고 (豊功)은 진실로 다 기술하기 어려워서 대강(大綱)ㆍ소기(小紀)만을 모두 펴놓았습니다. 그리하여 조선경국전 을 삼가 써서 전(箋)과 함께 올리오니, 바라옵건대 성자(聖慈)께옵서는 한가한 시 노력하였다. 또한 이는 법전화, 법제도화를 통하여 왕의 자질이 열악하다 해도 왕조 간이 있으시면 관람해 주옵소서. 비록 성상의 밝은[緝熙] 학문에는 도움이 못되더라도 시정(施 를 안정적으로 존속하기 위한 노력이기도 하였다.76) 政)에 있어서는 조금은 취할 바가 있을 것입니다. 신은 지극히 격절하고 송구한 마음을 이길 수 없어 머리를 조아리며 말씀드리는 것입니다. ( 정도전, < 조선경국전 을 지어 올리는 箋文> (갑 73) 선양방식에 의한 새 왕조의 건국은 우리나라 왕조교체사에서 최초의 일이었으며, 그것을 실현 시킨 사상적 기초는 다름 아닌 민본사상과 혁명사상이었다. 정도전은 맹자의 혁명사상을 빌려 술) [撰進朝鮮經國典箋](甲戌) ( 三峰集 권3)) 78) 태조는 즉위년에 고려의 정령(政令) 법제(法制)의 장단점과 연혁을 아뢰게 하고, 관혼상제의 예식 을 경전을 통해 제정함으로써 인륜을 후하게 하고 풍속을 바로잡고자 하였다. 또한 고려 말에 형률에 일정한 제도가 없어서 혼란하였다고 여겨 서울과 지방에서 형을 주관하는 관원은 대명 왔지만 독자적인 역사적 의미를 갖는다. 곧 정도전의 이론은 집단적 혁명이론으로, 인준의 새로 률 을 기준으로 법을 집행하게 하였다. 또한 환직 해임 등의 일은 일체 율문(律文)에 의거하여 죄를 판정하고, 그전의 폐단을 따르지 말 것을 주문하였다. 그런데 이 교서는 정도전이 지은 것 운 형식이었다. 서구의 민주주의가 국민에 의한, 주권재민의 계약정치를 말한다면 정도전의 민 본정치는 국민을 위한 신탁정치를 뜻한다. (한영우, 전게서, 147면) 74) 김영수, 전게서, 788면 이하. 75) 김영수, 전게서, 789면. 입법가로서 정도전에 관한 憲法史的 考察 23 으로 朝鮮徑國典 의 편찬 동기와 상관이 있을 것이다.( 태조실록 1년 7월 18일조. 백관(百 官)에게 명하여 고려 왕조의 정령(政令) 법제(法制)의 장점 단점과 변천되어 온 내력의 사목(事目) 24 조선경국전에서 정도전은 조선이란 새로운 정치체제의 제도와 운영원리를 제시하 구성되어 있다. 책의 내용은 주례를 모델로 하여 정치영역을 6전으로 나누어 설명한 였는바, 이 저술은 한국 최초의 포괄적인 정치체제 연구서이다.79) 이 책에서 정도전 것이다. 주례에 나타난 국가형태는 만민을 평등하게 만들고, 권력구조에서는 冢宰, 즉 은 ① 정치체제의 구조와 원리를 처음으로 전면적인 성찰대상으로 삼았고, ② 그러한 재상의 역할을 매우 강조하고 있으며, 경제구조는 국가사회주의적 성격이 강한 것으 시도를 총체적이고 전면적으로 수행하였으며, ③ 정치체제에 대한 중국의 통찰력을 로 이해되고 있다. 정도전이 만든 조선경국전은 주례의 6전 체제를 중점적으로 참고 고려의 정치적 경험을 통하여 재성찰하였다.80) 물론 공양왕 4년(1392) 정몽주가 대명 하되 이를 조선의 현실에 맞게 변용하고, 또 중국의 한, 당, 송, 명의 제도도 부분적 률과 원의 至正條格을 참작하여 신정율을 만들어 왕에게 바쳤다. 그러나 끝내 법전으 으로 받아들인 것이었다. 정도전은 조선경국전에서 통치의 큰 규모를 6전으로 나누어 로서의 효력을 갖지 못하고 멸망했으며, 따라서 정몽주의 新律은 하나의 사찬법서로 설명하면서, 6전 앞에 정치의 총론으로서 正寶位, 國號, 定國本, 世系 그리고 敎書의 그치고 말았다.81) 태조 3년 5월에는 판삼사사(判三司事) 정도전(鄭道傳)이 주례(周禮) 5개 항목을 두었다. 먼저 정보위는 왕위를 바르게 유지하는 원칙을 설명한 것이다. 를 참조하여 치전(治典) 교전(敎典) 예전(禮典) 정전(政典) 형전(刑典) 사전(事典) 등으로 왕은 바로 이러한 자연의 이치에 따라 인으로써 왕위를 지켜야 한다고 강조한다.84) 나눈 조선경국전(朝鮮經國典)을 만들어서 임금에게 올렸다. 태조는 이를 가납(嘉納)하 다음에 정국본은 왕위세습에 관한 원칙을 제시하였다. 여기서 정도전은 왕위세습권이 여 판지(判旨)와 조례(條例)를 모두 모아 그에게 편찬하도록 하였으나 이는 어디까지 장자나 혹은 賢者에게 있어야 한다는 것과 세자에 대한 교육을 철저히 할 것을 강조 나 그의 사론(私論)이었다.82) 조선경국전은 조선왕조가 제정한 공식적인 법전이 아닌 하고 있다. 정도전은 재상중심의 권력구조를 선호하였기 때문에 왕위계승에 대해서는 私撰으로써 통치방향을 제시한 법서에 불과하였으나 조선왕조의 문무조직과 통치방 장자도 좋고 현자도 좋다는 다소 애매한 입장을 취하고 있다. 총론의 마지막 부분인 향에 결정적인 영향을 주었다. 조선 개국 후 조선왕조 치국의 지침이나 방향을 설정 교서는 왕의 명령서인 교서의 중요성을 강조한 글이다. 왕의 명령은 곧 정치수준을 한 법규나 지침서가 없었다. 이러한 조선왕조의 치국의 지침이나 방향을 제시한 법서 가늠하는 기준이 되므로 학문이 높은 신하들의 도움을 받아야 한다는 것이다.85) 가 바로 정도전의 조선경국전이었다. 조선경국전은 상하부로 나누어져 있으며, 상부 이 육전체제는 중국의 전통적인 통치와 법전의 근간으로, 周禮 가 그 모델이다.86) 에서는 이성계의 조선왕조 개국의 정당성을 논하고, 국호를 조선으로 할 것과 군왕의 우리나라 법제도에서 육전체제를 의식적으로 채택한 것은 조선경국전 이 처음이었다. 명령은 敎書로서 그것은 곧 법적 성질을 가짐을 기술하였다. 하부에서는 중국의 周禮 고려도 육전체제를 준거로 삼았으나 통합적인 법전은 없었다. 고려 말에 모든 제도가 를 따라서 관제를 6전으로 나누고, 그 각 전이 관장할 관할사무를 기술하였다. 私事化, 무력화되자, 신진 성리학자들은 육전체제에 의해 정부를 일원화, 집중화시킴 (2) 조선경국전의 내용과 의의 으로써 정치적 공공성과 효율성을 재건하고자 했다, 그 뒤 조선경국전 은 1397년(태 조6) 최초의 공식 법전인 경제육전 으로 계승된다. 그런데 주례 는 제도만 있고 법 정도전의 조선경국전 의 체제는 크게 왕(正寶位, 國號, 定國本, 世系, 敎書)과 정부 률이 없다. 조선경국전 도 제도와 그 취지를 설명하는 서문만 있고, 구체적인 법률 체계(治典, 賦典, 禮典, 政典, 憲典, 工典)로 나뉘어져 있다.83) 이 책은 상하 2권으로 이 없다. 이는 조선경국전 이 경제육전 의 편찬원칙을 마련하기 위한 기초 작업이 을 상세히 기록하여 아뢰게 하였다. 敎百官, 前朝政令法制得失 沿革事目, 具錄以聞 ) 79) 김영수, 전게서, 769면. 80) 김영수, 전게서, 770면 이하. 81) 이것은 역사상 명백한 최초의 사찬법서이다.(박병호, 전게서, 397면) 홍무 25년(공양왕4, 1392, 83) 84) 85) 86) 임신) 2월 포은선생이 찬술한 新律 을 왕명에 의하여 지신사 이첨이 진강하기를 무릇 6일 동 안 하니 (고려의 왕이) 여러 번 그 아름다움을 찬탄하였다. 우리 성조가 장차 천명을 받게 되니 선생은 절개를 지켜 돌아가셨다. 이때가 4월 초4일이었고, 이해 7월에 고려가 망했다. (二十五年 壬申 二月 先生進所撰新律 王命知申事李詹進講 凡六日 屢嘆其美 及我聖朝將受命 先生伏節而終 實四月初四日也 是年七月 高麗亡)( 圃隱先生年譜攷異 ) 82) 太祖實錄 卷5-21, 太祖 3年 5月 戊辰; 朝鮮總督府中樞院, 李朝法典考, 1936, 3頁. 조선경국전 은 1397년(태조6) 최초의 공식 법전인 經濟六典 으로 계승된다. 한영우, 전게서, 면. 한영우, 전게서, 면. 六典 이란 명칭은 주례 에서 비롯되었는데 그 후 수천 년 동안 바뀌지 않았다. 대개 天地 春夏 秋冬을 본받아 관직과 법령의 순서를 매긴 것이다. 六典 의 六 은 자연의 數字이고, 典 은 당연 한 법칙이다. (臣拜手稽首謹言曰, 六典之名, 昉於 周禮, 而更後數千年, 莫之或改. 盖取象于天地四 時, 叙次于職官憲章, 六爲自然之數, 而典爲當然之則也. 洪惟我朝聖作明述, 井井焉彬彬焉, 一洗羅 麗之陋, 權輿乎 經濟六典, 大成乎 經國大典, 錯綜乎前後三錄, 會通乎 典錄通考, 至我聖祖續典 之作, 而一王制作之盛, 列聖損益之義, 燦然具矣. 然而原典爲大全, 續典爲補編, 而編帙旣異, 不相聯 屬, 秪見其補, 則無以得其全也.)( 雙溪遺稿 권9, <大典通編序>)

7 입법가로서 정도전에 관한 憲法史的 考察 었기 때문인 것으로 보인다. 나) 정도전은 조선건국의 정치이념을 대변하여 형률에 국한하던 재래의 법전형식 조선경국전 의 체제구상은 두 가지 점에서 주목된다. 첫째, 법전의 처음에 주례 을 부정하고 국가제도의 전반을 포괄하는 법전형식을 취하여 조선경국전을 편찬하였 에는 없는 왕에 관한 부분을 두고 있다는 점이다. 왕정 하의 법은 원칙적으로 왕의 다. 정도전의 조선경국전은 조선조 문물제도의 제정과 법전편찬에 커다란 영향을 미 의사이지, 왕의 제재수단이 아니다. 그러므로 이 조항은 왕권 역시 특정한 원리에 귀 쳤으나 그것은 어디까지나 개인의 저서로서 국가의 통일법전으로 적용되지는 못하였 속적인 것이라는 점을 암시한다. 治典에서 정도전은 인군은 天工(하늘의 직무)을 대 다. 그리하여 경국대전은 우리나라에서 처음으로 종합적 성격을 띤 국가의 통일법전 신하여 天民을 다스린다. 고 쓰고 있다. 곧, 왕은 천명의 대리자일 뿐이며, 그 정치적 으로 등장하게 되었다. 경국대전의 완성을 계기로 조선왕조에서는 왕조의 말기까지 의무는 백성을 보살피는 데 있을 뿐이다. 결국 왕권의 궁극적 정당성은 백성의 의사 줄기차게 법전편찬을 밀고 나갔다.90) 이다.87) 둘째, 재상론[冢宰論]이다. 총재는 모든 실무를 장악하고, 심지어 궁중사까지 관장 다) 다음으로 조선경국전은 유교적 법치론에 기초한 저술이었다. 조선경국전이 통 한다. 그러므로 인주의 직책은 한 사람의 재상을 논정하는 데 있다 고까지 말한다. 일법전의 형식으로 출현한 것, 그 자체도 대단한 의미를 가지지만, 유교 혹은 성리학 총재의 가장 중요한 직무 중 하나는 임금을 바로잡는 것[格君]이다. 임금의 자질이 의 仁政의 이념을 실현하기 위해서는 통일법전이 필요하다는 논리 그 자체가 중요했 일정하지 않기 때문이다. 곧 총재론은 혈연적 권력승계를 따르는 왕정의 단점을 보완 다. 조선이 유교를 경국, 경제의 이념으로 채택하고 이를 전 사회영역에서 구체화하 하려는 것이다. 따라서 왕은 정치를 독단해서는 안 되며, 천명이 무엇인지를 항상 신 고자 함에, 그 핵심에 놓이는 것이 통일법전이었던 것이다.91) 이러한 논리를 제공한 하들과 의논해야 하고, 자신의 정치적 행위가 천명에 합당한지를 알기 위해 비판에 출발점이 바로 조선경국전이라는 것이다. 이러한 통일법전의 형성은 유교적 문화이념 개방적이어야 한다.88) 의 전면화를 지향하는 정치적 태도의 필연적 산물이었다. 통일법전을 마련하고 이를 통하여 국가통치의 제 규범을 일률적으로 마련하고 시행하는 것은 곧 국가의 공권을 (3) 법전국가로서 조선에서 조선경국전의 의의 강화하는 일이며, 국가가 가진 강제력을 법전의 구체적인 형태로 보증하는 일이었다. 가) 먼저 조선경국전은 정도전의 대표적인 정치이론서인 동시에 조선왕조 최초의 말하자면 법전의 편찬은 조선의 문치주의 유교주의 실현을 가능하게 하는 전제였던 것이다. 조선은 한편에서는 교화의 논리를 정책적으로 펼쳐나가면서도 한편으로는 이 헌법에 해당한다는 분석이 있다.89) 법제를 통하여 국가적인 규모의 통일적 강제력을 세워나가고 있었다.92) 87) 정도전이 지은 태조 즉위교서에는 하늘이 많은 백성을 낳아서 君長을 세워, 이를 길러 서로 살 게 하고, 이를 다스려 서로 편안하게 한다. 그러므로 君道가 得失이 있게 되어, 인심이 복종과 라) 정도전은 전이란 통치규범이라는 이해로부터 출발하여 조선경국전을 편찬하 배반함이 있게 되고, 천명의 떠나가고 머물러 있음이 매였으니, 이것은 이치의 떳떳함이다 라고 쓰여 있다. 88) 이에 관하여는 최상용 박홍규, 전게서, 266면 이하. 89) 조선경국전의 총론에 해당하는 정보위는 우리나라 최초의 성문화된 헌법이라 할 수 있는 것이 다. 그중에서도 정도전이 생각한 것이 국가의 최기본철학을 드러낸 항목이 정보위이니, 이것은 면서 당률이나 명률 그리고 정몽주의 신정률을 다 부정하고 6전 체계를 따라 부문별 오늘날 헌법에 해당하는 상위규범이라 할 것이다. 6전의 체제가 이 정보위의 철학을 기준으로 90) 윤국일, 전게서, 205면. 91) 이 법전구상은 강력한 집권국가를 지향하는 조선의 정책의지를 담고 있었다. 여러 규범을 하나 삼아 이루어진 것이다. (김용옥, 전게서, 29-30면) 3월 무진에 정도전은 조선경국전을 편찬하여 왕에게 바쳤다. 왕은 이 책을 보고 훌륭하다고 찬탄하고, 말과 비단, 白銀 등을 하사하였다. 조 선왕조의 통치규범을 6전으로 나누어 설명한 이 책은 말하자면 새 왕조의 헌법초안이라고 할 만한 것이었다. 왕조의 설계자이자 뛰어난 정치이론가로서의 정도전의 면모를 유감없이 보여주 면서, 동시에 뒷날 경국대전의 편찬에 큰 영향을 미친 것이 바로 이 책이다. (한영우, 전게서, 61 면) 입법가로서 정도전에 관한 憲法史的 考察 27 대 경제육전이나 경국대전의 6전 체계는 조선왕조의 행정통치기구인 6조의 직능과 조직형식을 따른 것이고 내용서술방법은 부분별로 제도를 체계화해 오던 우리의 전 통을 살린 것으로서 주례의 6분법을 맹목적으로 모방한 것은 결코 아니다.93) 2) 경제문감과 경제문감별집 (1) 경제문감94) 정도전은 조선경국전을 저술한 후 다시 1395년(태조 4년)에 조선경국전의 정신에 기초하여 법전의 일정인 私撰의 經濟文鑑을 편찬하였다. 경제문감은 조선이란 새로운 정치체제를 운영하는 왕과 재상 등 공인의 실제적인 역할과 행위규범을 제시하였다. 태조 4년 6월에 찬진된 이 책은 조선경국전의 보유편에 해당한다. 조선경국전이 국정 로 제도를 체계화해 온 우리의 전통적 방법에 기초하여 법전을 만들었다. 그 뒤 경제 육전이나 경국대전은 정도전의 조선경국전이 형식과 방법을 그대로 계승하였다. 요컨 의 원칙으로 통일적으로 제시하고자 한 것이 이 구상이 가진 큰 의도였는바, 그것은 구체적으로 는 집권체제를 건설하고자 하는 전망에 대응하는 일이었다. 조선경국전과 같은 통일법제의 존재 는 권력을 하나의 체제 속에서 규율하는 근거를 마련한다는 점에서 집권국가 건설의 핵심이 될 수밖에 없었다. (오영교, 전게서, 59-60면.) 92) 오영교, 전게서, 61면. 28 심적 요소인 재상중심의 권력구조에 대한 의견이 피력되어 있는 명저다.98) 經濟文鑑이란 경세제민을 추구하는 자에게 문장으로 귀감을 제시한다 혹은 경 세제민에 필요한 경제의 문장 이라는 의미이다. 조선경국전을 통해서 제시된 정통 왕 조의 법제를 운영하는 자(경제문감은 재상 이하의 대관, 간관, 위병, 감사, 주목, 군태 수, 현령 등의 신하들을 다루고, 경제문감별집은 군주만을 다룬다.)를 위한 警戒書라 는 의미이다.99) 순환하는 왕조에서 왕조의 명맥을 장구하게 유지하기 위한 방책은 창 역할을 축소시켜 논함으로써 앞서 편찬한 경제문감에서 재상중심체제를 강조한 것과 표리일체 를 이루도록 하였다. 이로써 그의 정치사상은 비로소 완결되었다."(한영우, 전게서, 82면) 98) 한영우, 전게서, 70면. 99) 삼봉 선생이 처음 경제문감 을 편찬할 때 상업(相業)부터 시작하고, 군도(君道)에 대해 언급하 지 않은 것은, 아마 정중히 여겨 감히 말하지 못한 것이리라. 그 글이 이루어지자 선생은 말하 전반의 방향을 제시한 종합적인 大典의 성격을 지녔다면 경제문감은 그 가운데서 治 기를, 임금의 마음은 정사를 해가는 근원인데, 경제(經濟)를 논하면서 임금의 마음을 근본삼지 典에 해당하는 권력구조의 문제를 보완한 것이라고 할 수 있다.95) 않는다면 이야말로 물이 맑기를 바라면서 그 근원을 맑게 하지 않는 것과 마찬가지니 될 일인 가? 하고, 이에 본받을 만한 것과 경계삼을 만한 것을 논하여 열거하되, 당ㆍ우(唐虞)로부터 송 경제문감의 상권에서는 먼저 중국과 우리나라 역대 왕조의 재상제도의 변천과정과 그 득실을 설명하고, 이어서 재상의 직책과 진퇴의 자세를 기술하고 있다. 경제문감 ㆍ원(宋元)에 이르기까지 하였다. 그 중에 참칭(僣稱)한 나라와 분열(分裂)된 나라를 생략한 것은 정통(正統)을 존중한 것이요, 전조(前朝) 왕씨(王氏) 30대 동안의 득실을 또한 모두 논하여 편저 하권에서는 臺諫96)과 위병, 감사, 수령의 직책을 차례로 논하고 있다. 특히 정도전은 (編著)한 것은 듣고 보고 한 것이기 때문이다. 또 경전(經典)에 있는 성현(聖賢)들의 격언을 모아 대관은 군주와 재상의 실정까지도 탄핵할 수 있도록 하면서, 정치개혁의 한 부분으로 그 뒤에 붙였는데, 임금의 마음을 바로잡고 임금의 덕을 바르게 하는 바와, 역대의 치란(治亂) 및 정사하는 본말이 거론되지 않은 것이 없어, 간략하면서도 자세하고 간결하면서도 절실하게 서 정치를 감독하는 제도장치의 강화를 매우 강조하고 있다.97) 정도전 정치사상의 핵 93) 윤국일, 전게서, 면 : 말하자면 6전은 6개의 부문법전이고 경국대전은 이 6개의 부문법 전을 합친 종합법전인 셈이다. 94) 이에 관하여는 김인호, 정도전의 역사인식과 군주론의 기반 - <경제문감>의 분석을 중심으로 -, 한국사연구(131), 2005, 257면 이하 참조. 95) 6월 6일에 정도전은 판삼사사로서 경제문감을 지어 왕에게 바쳤다. 이 책은 전년도에 편찬한 조선경국전의 내용을 일부 보완한 것으로, 특히 재상의 직책과 臺諫, 衛兵, 감사, 수령의 직책을 차례로 설명하였다. 정도전 정치사상의 핵심적 요소인 재상중심의 권력구조에 대한 의견이 피력 되어 있는 명저다. (한영우, 전게서, 70면) 96) 정도전은 정치의 두 큰 기둥을 재상의 조정과 간관의 비판으로 보았다. 곧 조선의 건국자들은 왕권을 제한하고 정치적 균형을 달성하기 위한 첫 번째 제도는 언관제로 보았던 것이다. 이들은 권력남용은 결국 비판되지 않은 권력 때문에 발생하므로 모든 정치적 행위는 논평의 대상이 되 어야 하였고, 부패의 핵심은 비밀성에 있으므로 모든 정치과정은 공개되고 견제되어야 한다고 보았던 것이다. 따라서 사간원과 간관은 아무런 실무를 담당하지 않고 오로지 국가전체와 왕의 정치에 대한 비판만을 담당하였고, 대간들에게는 공직 취임자의 적절성여부를 판단할 수 있는 인사비평권을 부여하게 된다. 97) "이해 정도전은 經濟文鑑別集을 편찬하여 왕조설계자로서의 꿈과 정열을 잃지 않았음을 보여주 었다. 이 책은 경제문감을 보완한 것으로 군주의 역할을 논한 것이다. 그는 이 책에서 군주의 되었으니, 실로 인주의 귀감(龜鑑)이라 하겠다. 생각하건대, 우리 전하께서 신성한 덕과 공으로 천명을 받아 나라를 세우고 유신(維新)의 정사를 일으켜 만세의 터전을 이룩하였는데, 선생은 성 리(性理)의 학문과 경제(經濟)의 역량으로 광보(匡輔 바로잡고 도움)하고 찬양(贊襄 도와 성취시 킴)하여, 강령(綱領)을 세우고 기율(紀律)을 마련했으니 정사와 교화(敎化)와 융성함이 지극하다 하겠다. 그러나 또한 이 책에 정성을 다한 것은 어찌 한때를 다스리는 데만 스스로 만족하게 여 기려 한 것이겠는가? 대개 장차 교훈을 세우고[立言] 규범을 남기어 만세 자손에게 한없는 복이 되게 하려는 것이다. 그러므로 이미 경국전(經國典) 을 저술하고 또 이 책을 편찬하였으니 그의 충성은 크고 그의 생각은 원대하다 하겠다. 근(近)이 변변치 못한 사람으로, 공의 명을 받아 거 듭 교정하여, 불후(不朽)의 사업에 이름을 붙이게 되었으니, 다행함이 이보다 클 수 없다. 그러므 로 대강 선생의 저술한 뜻을 서술하여 책머리에 쓴다. 홍무(洪武) 30년(1397, 조선 태조6) 7월 상한(上澣)에 자헌대부(資憲大夫) 화산군(花山君) 권근(權近)은 서(序)한다. ( 三峯集 권11, 經 濟文鑑別集上序 1397년(태조6)에 권근(權近)이 지은 經濟文鑑 서문. 三峯先生初編經濟文鑑 自 相業而始 未及乎君道 蓋鄭重而不敢言也 其書旣成 則曰 君心出治之源 論經濟而不本於君心 是猶 望流之淸而不澄其源也 而可乎 於是論列其可法可戒者 自唐虞而迄宋元 其僭僞分裂者略之 尊正統 也 前朝王氏三十代之得失 亦悉論而著之者 耳目之所逮也 又採經典聖賢之格言 以附其後 其所以格 君心正君德 與夫歷代之治亂 爲政之本末 靡所不擧 略而詳 簡而切 實可謂人主之龜鑑也 恭惟我殿 下聖德神功 受命開國 以興維新之治 以建萬世之基 而先生以性理之學 經濟之材 匡輔贊襄 立經陳 紀 治化之隆 可謂至矣 然且拳拳於是書者 豈以一時之治 爲自足哉 蓋將立言垂範 以爲子孫萬世無 疆之休也 故旣著經國之典 又編是書 其忠可謂大 而其慮可謂遠矣 近以非材 獲承公命以重校之 託

8 입법가로서 정도전에 관한 憲法史的 考察 업기에 만들어진 전장제도와 우수한 신하의 등용이다. 조선경국전이 전자의 측면을 그의 이념성은 추상적 구호에 그치지 않았다. 정도전은 주자와 마찬가지로 역사의 어 반영하는 것이라면, 경제문감은 후자의 측면을 반영하는 것이다. 정도전은 역사서에 느 시점에서도 道統의 세계는 실현가능하다고 생각하고 있었다.103) 정도전은 이상세 대한 탐구를 통해서 창업기가 지나간 세습왕조에서 출중한 군주를 기대하기 어렵다 계가 성인 군주를 통해서만 실현될 수 있다고 생각한다. 치자의 문제를 다룸에 있어 는 것을 알았고, 그러한 상황에서 국가를 유지하는 요체를 일대지제 와, 庸君이나 재상 이하의 대관, 간관, 위병, 감사, 주목, 군태수, 현령 등의 신하에 관해서 논한 경 中主를 보좌하여 국가를 운영해나갈 우수한 신하에서 찾았던 것이다. 조선 건국 이후 제문감에 멈추지 않고, 君道를 다룬 경제문감별집을 저술한 의미는 거기에 있는 것이 정도전은 조선경국전과 경제문감에서 조선왕조의 제도와 그 제도의 운영자에 대한 다.104) 정도전은 경제문감별집에서 君道를 통해서 도통세계로의 지향성을 분명히 밝 자신의 구상을 제시하였으며, 그를 통해서 찬탈에 의해서 세워진 조선을 정통왕조로 히고 있는 것이다.105) 서 확립하고자 하였다. 그러나 운용자의 문제는 정토왕조에 머무르는 것이 아니다. 그것은 이념세계의 실현과 직결되는 주자주의의 본질적인 부분이다.100) (2) 경제문감별집 Ⅵ. 결론 다음으로 경제문감별집은 태조 6년에 지은 것으로, 상하 2권으로 되어 있고 앞서 1) 고려시대는 중앙정부의 행정력이 지방 곳곳에까지 직접 미치지 못하는 곳이 많 저술한 경제문감의 보유편에 해당한다. 경제문감에서는 신하의 직책에 대해서만 논한 았다. 따라서 중앙 국가권력이 지방의 토호세력을 통해 간접적으로 백성을 지배하던 반면, 군주의 직책을 별도로 논한 것이 바로 이 책이다. 곧 정도전은 경제문감별집에 중층적 정치조직 구조를 지니고 있었던 왕조가 고려왕조였다. 게다가 고려 후기에 이 서 모범적인 군주상을 제시하였다. 결국 정도전은 본래 군주가 전제권을 갖는 것을 르기까지 사회경제적인 발전의 정도가 지역에 따라 현격하게 차이가 났는데 이러한 배격하였으므로, 군주의 직책은 결국 신하의 의견을 존중하고 유능한 신하를 등용하 경제적 요인도 통일적이고 일관된 행정이나 정책을 전개시킬 수 없었던 이유가 되고 는 것으로 족하다고 보았다.101) 정도전은 이 책의 편찬을 통하여 왕조설계자로서의 있다. 이러한 여러 사회경제적 정치적 요인으로 인해 고려시대에는 통일된 성문법전 꿈과 정열을 잃지 않았음을 보여주었다. 이 책은 경제문감을 보완한 것으로 군주의 의 완비를 필요로 하지 않았고 각 지방에 고유한 관습법적 사회규범이 일반적인 사 역할을 논한 것이다. 그는 이 책에서 군주의 역할을 축소시켜 논함으로써 앞서 편찬 회질서 유지의 근간이 되었던 것이다. 여기에 고려왕조 시대 내내 부단히 계속된 외 한 경제문감에서 재상중심체제를 강조한 것과 표리일체를 이루도록 하였다. 이로써 침과 내홍은 이러한 법적 환경에 더 한층 통일된 법제도 정립의 환경을 저해하는 요 그의 정치사상은 비로소 완결되었다.102) 인으로 작용하고 있었다. 그러나 조선은 이와는 매우 다른 정치적 환경에서 건국된 왕조이다. 곧 조선은 고 2. 법전편찬자로서 정도전의 역할 려시대 폐단을 통렬히 인식하고 새로운 이념에 입각하여 건설된 국가였다. 조선의 건 정도전은 조선경국전(1394)을 통해서 정통왕조의 일대지제 를 구상하여 제시하였 고, 이어서 그 제도를 운용할 치자를 위한 警戒書인 경제문감(1395)과 경제문감별집 (1397)을 저술하였다. 경제문감과 경제문감별집은 한편으로는 정통왕조의 운용을 위 한 매뉴얼인 동시에, 다른 한편으로는 삼대의 이상세계를 지향하는 이념서적이었다. 국 및 조선의 정치체제는 고려 정치체제의 자연적 연속이나 중국 정치체제의 단순한 모방이 아니라 정치적 재성찰에 의한 인위적 산물이었으며 조선은 고려 정치체제와 103) 최상용 박홍규, 전게서, 174면. 104) 최상용 박홍규, 전게서, 면. 105) 최상용 박홍규, 전게서, 177면. 한편 도통의 세계를 실현하는 데에는 또 하나의 문제가 가로막 혀 있었다. 불교의 문제이다. 원래 성학의 주창과 이단의 배척은 동전의 양면과도 같다. 정권과 병권을 장악하고 있던 정도전은 태조 6년(1397)에 경제문감별집을 저술하고, 다음 해에 불씨잡 名不朽 幸莫甚焉 故略敍先生著述之意 以引編端云 洪武三十年七月上澣 資憲大夫花山君權近序) 100) 최상용 박홍규, 전게서, 면. 101) 최상용 박홍규, 전게서, 174면 이하. 102) 한영우, 전게서, 82면. 입법가로서 정도전에 관한 憲法史的 考察 31 변을 저술하여 敎權마저 장악하고자 하였다. 즉 그는 이단을 배척하고 正學을 세워 조선에서 道統의 계승자임을 자임하고자 했던 것이다. (최상용 박홍규, 183면) 32 비교하여 볼 때, 세계와 인간의 본성에 대한 새로운 견해에 기초하여 건국되었다. 고 4) 조선경국전은 조선왕조가 제정한 공식적인 법전이 아닌 私撰으로써 통치방향을 려 말 조선 초 정도전을 포함한 성리학자들은 인간의 정신적 완성을 위한 성리학이 제시한 법서에 불과하였으나 조선왕조의 문무조직과 통치방향에 결정적인 영향을 주 란 이념에 터 잡아 이를 위한 제도를 체계적으로 설치하고, 그것을 현실 정치제도와 었다. 조선 개국 후 조선왕조 치국의 지침이나 방향을 설정한 법규나 지침서가 없었 연결하고 이러한 목적에 반하는 정치권력의 위험성을 통제하기 위한 세심한 정치제 다. 이러한 조선왕조의 치국의 지침이나 방향을 제시한 법서가 바로 정도전의 조선경 도와 이념, 관행을 만들어냈다. 국전이었다. 조선경국전은 새로운 정치체제의 제도와 운영원리를 제시하고 있으며, 경제문감은 이를 운영하는 왕과 재상 등 공인의 실제적인 역할과 행위규범을 제시하 2) 조선 건국자들은 조선 정치체제의 현실적 특징을 균형 에 두어서 전제화된 왕 정은 정통성과 권력이 한 개인에게 집중되므로 실질적인 권력은 분배되어야 하며, 왕 고 있다. 정도전은 군주제의 원리에 입각하여 조선경국전, 경제문감, 경제문감별집에 서 한 국가를 운용할 구체적인 제도와 정책을 구상하여 제시하였다. 의 권력은 견제되고 감시되어야 한다고 생각하였다. 이를 위하여 다양한 이념적, 이 론적 근거를 제시하면서 현실적으로 왕의 권한을 통제, 억제하기 위하여 필요한 여러 제도들을 법전화, 법제도화하기에 이른다. 결국 조선 건국자들은 이러한 제도들을 정 치공동체의 항구적 요소라 생각하고 이를 법제도화, 법전화하려고 노력하였다. 특히 고려 말 조선 초 정도전을 포함한 성리학자들은 형이상학적 유학자들이 아니라 구체 적인 이론가, 혁명가, 정치가로서, 특정한 이념에 바탕을 둔 구체적이고 특정한 정치 체제의 설계와 건설에 몰두하였다. 그리고 이를 마침내 30여년이 넘는 제정과정을 거 쳐 경국대전에 담아내었다. 3) 조선 건국 이후 정통 왕조의 실현을 위한 구체적인 제도화과정을 주도한 이가 바로 정도전이었다. 그는 즉위교서를 작성하여 조선 건국의 정당성을 선언하였고, 이 를 실질적으로 확보하기 위해서 구체적인 이념과 정책을 제시하였다. 고려의 경우는 각 행정 부서들의 독자적인 관례나 규정에 의해서 통치가 이루어졌을 뿐, 일관되고 체계적인 법전을 갖추고 있지 못하였다. 조선의 건국 주체는 집권적 국가 운영체제를 확립하기 위해서 법체계를 수립하려고 하였다. 그 최초의 법전이 정도전에 의한 조선 경국전이다. 이를 통해서 건국 주체는 자신들이 세운 정치세계에 공공성을 부여하려 고 하였으며, 이후 경제육전과 경국대전으로 이어졌다. 통일법전을 마련하고 이를 통 하여 국가통치의 제 규범을 일률적으로 마련하고 시행하는 것은 곧 국가의 공권을 강화하는 일이며, 국가가 가진 강제력을 법전의 구체적인 형태로 보증하는 일이었다. 말하자면 법전의 편찬은 조선의 문치주의 유교주의 실현을 가능하게 하는 전제였던 것이다. 조선은 한편에서는 교화의 논리를 정책적으로 펼쳐나가면서도 한편으로는 이 법제를 통하여 국가적인 규모의 통일적 강제력을 세워나가고 있었다. 김일환 입헌주의(Constitutionalism), 정도전(Jung Do-jun), 헌법사(History of Constitution), 조선경국전(ChosunKyonggukjon), 경국대전(KyonggukTaejon)

9 입법가로서 정도전에 관한 憲法史的 考察 33 Abstract 34 was the way of strengthening the nation's public rights and the compelling power would be guarantied by the specific code. Chosen Dynasty put forth A Study of Constitutional History about Jung Do-jun as a legislator in Chosen Dynasty its ideology, Confucianism due to the compilation of codes and ruled by scholars. Kim, Il Hwan Chosen's Founders thought that an autocrat should be restrained his absolute power because they tried to establish the Chosen under the "BALANCEABLE AUTHORITY" between the retainers and the lord. Thus the king should be observed and the substantial power need to be dispersed. On the basis of this belief, the Founders made various regimes and codified the laws as a means to an end for checking the king's absolute power. The Founders set out each system in Chosen for the permanence of political community. especially, the era of the end of the Korea Dynasty to the beginning of the Chosen Dynasty, Jung Do-jun and his companies who studied Sung Confucianism were absorbed to create specific political system in the concrete. Such conception was embodied by enacting The Code of Kyeng Kuk Tae Jeon which was taken 30years. Jung Do-jun led such systematization process to actualize the idealism of new dynasty after Chosen was established. He declared the legitimacy of Chosen Dynasty via framing a Message of Enthronement. In Korea Dynasty, each office ruled by its own precedents and rules, a coherent code was unsettled. Unlike Korea Dynasty, Chosen's Founders tried settling a centralized national operating system through establishing the law regime. Jung Do-jun completed the Code of Chosen Kyeng Kuk Jeon which is the first code of constitutional law in Chosen Dynasty. The Chosen Kyeng Kuk Jeon influenced not only for the Kyung Je Yuk Jeon(the Code about Economy)but also the Code of Kyeng Kuk Tae Jeon. Compiling the code 36 이번 행정조직개편안에 대해서는 작고 효율적인 정부를 구축하기에 적절한 안이라 成均館大學校 法學硏究所 成均館法學 2008年 4月 SungKyunKwan Law Review The Institute of Legal Studies Vol. 20 No. 1 APRIL 는 평가와 과학기술과 IT산업발전 및 여성의 지위향상에 역행하는 조직개편이라는 평가가 엇갈리고 있다. 이번 행정조직개편 중 가장 특징적인 것은 정보통신혁명의 선구자 로서의 역할을 방송 통신 융합에 따른 행정기구개편과정의 회고와 전망 지성우* 해 온 정보통신부를 폐지하고 그 기능을 행정안전부, 지식경제부, 방송통신위원회, 문 화체육관광부 등으로 이관한다는 내용이다. 이러한 계획의 일환으로 한나라당에서는 방송과 통신의 진흥 및 규제 업무를 총괄하는 대통령 직속의 방송통신위원회를 설립 하는 방송통신위원회 설립 및 운영에 관한 법률 (이하 방송통신위원회법 )을 국회 에 제출하여 지난 2월 26일 여 야 합의로 국회에서 의결하였고, 2월 29일부터 효력을 발생하고 있다.3) 이 법률에 의하여 방송과 통신 업무에 대하여 미국의 연방커뮤니케 이션위원회 (Federal Communications Commission, FCC)를 모델로 한 대통령 직속의 방송통신위원회 가 설치되었다. 정보통신부는 지난 94년 문민정부 출범과 함께 체신부를 확대 개편해서 발족하였 Ⅰ. 새로운 시대를 위한 비전의 현실화 Ⅱ. 방송통신 정책기관 통합의 당위성에 관하여 Ⅲ. 통합기구의 법적 지위와 성격 문제 Ⅳ. 결론 다. 체신부 시절까지 거슬러 올라가면 무려 120년, 부처 창설 이후에도 14년간 초고 속 인터넷 보급, 세계 최초로 코드분할다중접속(Code division multiple access, CDMA) 이동전화 기술 상용화, 와이브로(Wireless Broadband, Wibro)기술의 3세대(3G) 이동전 화 표준 채택, 디지털멀티미디어기술(Digital Multimedia Broadcasting, DMB) 상용화 등 의 성과를 올리면서 우리나라를 통신강국으로 만드는데 핵심적인 역할을 해왔다. 일 부에서는 이러한 정보통신부를 폐지하여 IT진흥기능을 여러 부처로 분산시키는데 따 른 부작용을 우려하고 있으며, 실제로 향후 IT강국을 자처하던 한국의 선도적 지위가 I. 새로운 시대를 위한 비전의 현실화 지난 2008년 1월 16일 한나라당의 대통령직 인수위원회는 중앙정부의 조직을 현재 18부 4처 4처, 18청, 4실, 10위원회에서 2원 13부 2처 17청 5위원회 4실로 대폭 축소 할 계획이라고 밝혔다. 이 계획안에 의하면 기존의 18부 중 통일부, 정보통신부, 해양 수산부, 과학기술부, 여성가족부 등 5개 부처와 국정홍보처, 기획예산처 2개 처는 폐 지 흡수되는 것으로 알려졌었다.1) 그 후 여 야의 합의과정에서 통일부와 여성부를 존 치하기로 최종 결정함으로써 향후 15개의 부처로 정부가 운영되게 되었다.2) * 단국대학교 조교수, 법학박사 1) 중앙일보, 위태롭게 될 가능성도 있다. 그럼에도 불구하고 그간 학계와 실무계에서는 방송의 주무부서인 방송위원회와 통 신의 주무부서인 정보통신부간의 기구통합과 방송 통신관련 법제의 정비가 시급하다 2) 애당초 인수위원회의 정부조직개편안에 따르면 정부조직 중 존치되는 13부는 기획재정부(재정경 제부 기획예산처)와 인재과학부(교육부 과학기술부 일부), 외교통일부(외교통상부 통일부), 법 무부, 국방부, 행정안전부(행정자치부 개칭), 문화부, 농수산식품부(농림부 해양수산부의 수산부 문), 지식경제부(산업자원부 정보통신부 일부 과학기술부 일부), 보건복지여성부(보건복지부 여 성가족부), 환경부, 노동부, 국토해양부(건설교통부 해양수산부의 해운기능) 등이었다. 이 중 최종적으로 폐지하기로 계획했던 통일부와 여성부를 존치시켜 기획재정부, 교육과학기술 부, 외교통상부, 통일부, 법무부, 국방부, 행정안전부, 문화체육관광부, 농림수산식품부, 지식경제 부, 보건복지가족부, 환경부, 노동부, 여성부, 국토해양부 등 15개 부처로 확정되었다. 3) 동아일보, A8면.

10 방송ㆍ통신 융합에 따른 행정기구개편과정의 회고와 전망 37 는 견해가 지배적이었다. 이는 현재 방송에 적용되는 방송관계법과 통신에 적용되는 38 거나 이의 본질을 훼손할 우려가 있는 행위를 해서는 안 되는 의무를 지고 있다. 통신관계법이 엄격히 구분되어 있음은 물론, 그간 양 미디어를 관할하는 정책기관의 방송의 자유를 구체적으로 형성하기 위한 방송제도 형성의 문제 역시 제도적 보장 대립으로 인하여 방송적 성격을 가진 통신서비스, 통신적 성격을 가지는 방송서비스 의 문제에 속한다.5) 따라서 방송의 자유 자체를 폐기하지 않거나 그 본질적 내용을 등 새로이 등장하는 경계영역적 서비스에 대한 규율이 불가능하거나 지연되어 왔기 훼손할 우려가 없는 한도 내에서는 입법자의 재량의 자유가 상대적으로 넓게 인정된 때문이다. 다. 입법자는 구체적인 제도 형성에 관해 폭 넓은 재량권을 행사할 수 있으므로 당대 지금까지 국내에서 논의되고 있는 방송 통신정책기관통합의 논의의 핵심은 ① 정책 기관 통합의 필요성 여부, ② 통합기구의 법적 지위와 성격, ③ 통합기구의 권한 등 의 시대가치를 최대한 반영하여 방송의 자유가 효율적으로 보장될 수 있도록 방송 제도를 형성하면 되는 것이다. 3가지로 요약할 수 있다. 정부조직법의 개정과 새로 제정된 방송통신위원회법 에 이러한 관점에서 보면 시대와 국가를 떠나 보편타당한 방송제도 또는 규제기관의 대한 입법평가 및 향후의 발전방향에 대해서는 후속 논문에서 보다 상세히 논의하기 유형은 존재하지 않는 것이며, 국가의 문화적 헌법적 현실과 가치를 반영할 수 있는 로 하고, 이 논문에서는 우선 정보통신부와 방송위원회의 기능을 통합하여 새로이 신 기관의 설립이 가능한 것이다. 따라서 신규 서비스에 대한 공공성 유지와 산업성 제 설된 방송통신위원회 의 설립방안에 대한 그동안의 논의들을 정리하고, 방송과 통신 고를 동시에 강구할 수 있는 효율적인 정책방안이 제시된다면 굳이 기관을 통합하지 의 융합에 따른 관련 정책기관들의 통합의 당위성에 대하여 고찰한다. 또한 입법론적 않을 수도 있으며, 나아가 향후 통합 전보다 더욱 큰 혼란과 문제가 발생한다면 다시 관점에서 신설되는 방송통신위원회의 법적 지위 및 성격과 아울러 구체적인 조직형 양 기관을 분리할 수도 있다는 발상의 전환과 열린 사고가 필요하다. 성에 있어 몇 가지 고려되어야만 할 핵심적인 사안에 대하여 개략적으로 살펴보기로 한다. 그럼에도 불구하고 일반적으로 방송정책기관과 통신정책기관이 반드시 통합되어야 한다고 보고 있는데, 이것은 어떠한 근거에 기한 것인지에 관하여 먼저 살펴볼 필요 가 있다. II. 방송통신 정책기관 통합의 당위성에 관하여 2. 논리적 필연의 구체화 로서의 방송통신 정책기관 통합 1) 아날로그 시대의 방송 통신법제 및 정책기관의 분리 1. 제도적 보장으로서의 규제기관 형성의 자유 (1) 방송의 자유와 통신의 자유의 기본권적 차이점 방송과 통신을 관할하는 기구의 통합문제와 관련해서 가장 먼저 지적하고 싶은 점 은 기구 통합이 방송 통신 융합의 최종 목표가 아니라는 점이다. 관련기구의 하드웨어적 통합이 방송통신융합 논의의 논제 중 가장 중요한 가시적 현행 헌법 제21조에서 규정하고 있는 언론 출판의 자유는 현대 민주주의 국가의 존 립과 발전에 필수불가결한 기본권으로서, 대다수 자유민주주의 국가의 헌법에서는 이 를 중요한 기본권의 하나로 보장하고 있다.6) 이러한 언론의 자유는 단순히 국민 개 인 결과물이며, 통합의 결과 정부부처의 대대적인 개편이 불가피하므로 이해당사자들 의 관심이 여기에 쏠리는 것은 당연하지만, 정책기관 통합의 문제는 방송통신 융합의 최종목표가 아니며 효율적인 규제를 위한 수단적 의미만을 가지고 있을 뿐이다. 5) 제도적 보장 이라 함은 정당제도, 선거제도, 공무원제도, 지방자치제도, 교육제도 대학자치제, 군 사제도, 사유제산제, 가족제도 등 국가존립의 기반이 되는 일정한 제도를 헌법의 수준에서 보장 함으로써 당해 제도의 본질을 유지하려는 것 을 말한다. 상기한 자유권들을 제도적으로 보장한다 헌법적 차원에서 고찰해 보면 방송의 자유는 자유권적 속성과 제도적 보장으로서 는 것은 이를 통하여 헌법적 차원에서 일정한 제도의 창설을 보장하고 입법부가 임의적으로 그 제도를 폐지하거나 본질을 훼손할 수 없도록 구속을 받게 한다는 데 그 의의가 있다. 상세한 사 의 양자의 성격을 모두 가진 이중적 성격의 자유권으로 보는 것이 통설적 견해이 다.4) 이러한 견해에 의하면 입법자는 입법행위를 통하여 방송의 자유 자체를 폐기하 항은 권영성, 전게서, 2007, 187~190면; 헌재 (95 헌바 48 결정)참조. 6) J. Choper/R. Fallon Jr,/Y. Kamisar/S. Shiffrin, Constitutional Law 10th Ed., Thomson/West, 4) 권영성, 헌법학원론, 박영사, 2007, 187~190면; 헌재 (95헌바48 결정)참조. 방송ㆍ통신 융합에 따른 행정기구개편과정의 회고와 전망 , pp. 587~628; R. Rossum/G. A. Tarr, American Constitutional Law 7th ed., Thompson 40 개인의 주관적 공권으로서의 측면뿐만 아니라 정보의 전달과정에서 핵심적인 역할을 의 정보유통을 보호하기 위하여 특정사용자 이외의 제3자가 개입할 수 있는 여지가 하고 있는 제도적 보장으로서의 성격을 가진다. 상대적으로 적은 유선망을 중심으로 발달해 왔다. 언론 출판의 자유는 그 매체적 속성을 기준으로 출판 신문 방송 등으로 분화되어, 이와 같은 기술적 차이 때문에 방송망과 통신망은 네트워크상으로 엄격히 분리되 동일한 언론 출판의 자유라 할지라도 각기 상이한 규제원리가 적용되어 왔다. 이 중 어 있는 것으로 인식되었고, 1990년대 초반까지는 관련 법규 역시 방송망과 통신망 방송의 자유는 주파수의 희소성과 사회적 영향력을 이유로 하여 공공성이나 사회적 에 각각 상이한 법리가 적용되었다. 공익성이 강조되어 출판이나 신문의 자유권보다도 더욱 엄격한 내용규제와 구조규제 를 받아왔다. 반면, 통신은 양방향성을 가지고 소수의 선택된 참여자들 간에 음성 및 데이터 정 보를 송 수신하는 것으로서, 시장원리와 효율성을 바탕으로 하는 경제적 산업적 측면 이 강조되고 있다. 이러한 통신의 특성에 근거하여 통신의 자유는 개인의 비밀보호를 목적으로 하고 있으며, 통신관련 법제는 통신의 비밀보호 등의 이용자 보호, 기술 및 독과점 규제, 공정경쟁 환경조성 등을 위한 정책과 아울러 통신인프라 구축을 통한 원활한 통신서비스 이용을 목표로 규범화되어 있다. 둘째, 서비스 차원에서는 방송서비스의 경우 전통적으로 전파를 통해서 오디오 정 보를 제공하는 라디오 방송서비스와 비디오 정보를 제공하는 TV서비스로 구성되어 있었다. 이러한 송신자의 방영행위에 대하여 수신자인 시청자는 채널변경, 음성조절, 전원 끄기 등 아주 수동적인 행위만이 가능했다. 반면 통신은 전화나 무선통신과 같이 음성정보의 소통을 목적으로 설치된 네트워 크로서, 사용자들 간에 다양한 상호작용이 가능한 쌍방향 서비스를 제공하였다. 셋째, 수용자 측면에서는 전통적 의미의 방송의 경우 공중을 대상으로 일방적으로 송신되어 불특정 다수인이 제한을 받지 않고 평등하게 수신할 수 있다. 따라서 방송 이와 같이 그동안 종래 언론 출판의 자유와 통신의 자유는 전혀 이질적인 매체를 에 있어서는 일반적 접근가능성 (allgemeine Zugänglichkeit)이 인정되어야 하며 불특 통해 전달되는 것으로서, 전자는 매스미디어적 속성을, 후자는 개인적 정보전달의 매 정 다수인에게 임의적 공개성 을 가지고 일반적으로 전송될 때에만 방송으로 인정된 개체로서의 속성을 지니는 것으로 인식되어 왔고 양자에 적용되는 법리 역시 현격한 다. 차이가 있다. (2) 방송과 통신의 기술적 매체적 차이점 위에서 살펴본 바와 같이 방송의 자유와 통신의 자유는 기본권적 성격, 존재의의, 구체적인 보호의 태양 등이 전혀 다른 이질적인 기본권이다. 이러한 기본권적 성격과 아울러 일반적으로 방송과 통신은 기술 서비스 수용자 측면에서 다음과 같은 차이가 있다고 한다. 첫째, 기술적 차원에서 살펴보면 방송은 전파를 이용한 라디오 방송에서 출발하여 이와는 반대로 통신은 주로 특정참여자 간의 정보활동으로 인식되었다. 이와 같은 수용자 측면의 차이에 기인하여 방송에서는 방영내용에 대한 규제 가, 통신에서는 통신비밀의 보호 가 중요한 입법목적이 되어 왔다. (3) 아날로그 방송시대의 미디어법제 및 정책기관의 분리 방송과 통신간의 이와 같은 기술 서비스 수용자 측면에서의 차이점 때문에 전세계 적으로 아날로그 시대에는 양자에 적용되는 법제가 확연히 구분되었으며, 우리나라에 있어서도 사정은 다르지 않았다. 유선, 위성 등의 형태로 발전하여 왔는데, 최근까지는7) 주로 무선망 중심으로 발달하 먼저 라디오 방송이 개시된 1927년부터 1994년까지 우리나라에는 지상파 라디오 여 한정된 주파수를 사용하는 일방향적인 전송형태였다. 이에 반해 통신은 특정인 간 방송과 지상파TV방송만이 존재하였다. 이 당시까지만 해도 방송과 통신은 각기 다른 법영역에 속한다는 것이 일반적인 견해였으며, 방송법제와 통신법제는 전혀 별개의 Wardsworth, 2007, pp. 181~273; G. Herrmann, Rundfunkrecht, C. H. Beck, 2. Aufl. 2004, S. 194~222; H. Jarras/B. Pieroth, Grundgesetz, C. H. Beck, 9. Aufl Rn. 35~48; K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland - Band IV/1, C. H. Beck, 2006, S. 1387~1418; 1460~1766; 성낙인, 언론정보법, 나남, 1998, 60~61면 등을 참조. 7) 가령 우리나라에 유선방송이 도입된 것은 1995년이다. 영역으로 구분되어 있었다. 이 시기 방송 통신 분야에 관한 법학적 연구를 법제사적 차원에서 살펴보면 ① 방 송과 통신에 대한 법제적 연구의 부족, ② 방송과 통신법제 분야의 철저한 분리, ③ 지상파 독과점으로 인한 병리현상의 해결방안, ④ 명예훼손 법리의 발전, ⑤ 새로운

11 방송ㆍ통신 융합에 따른 행정기구개편과정의 회고와 전망 통신기술의 발전에 따른 통신인프라 구축 방안에 관한 법제의 발전 등의 특징을 발 견할 수 있다. 이 시기에는 방송정책을 담당하는 방송위원회(2000년 이전에는 문화관광부)와 정 보통신부(1994년 이전에는 체신부)는 각각 방송법 등의 방송관계법과 전파법 전기통 이러한 공영지상파의 독점은 민영방송인 서울방송이 개국되고(1990년), 유선방송 (소위 케이블TV)이 우리나라에 도입되면서(1995년) 서서히 경쟁체제로 돌입하게 되었 다. 그리하여 1995년부터 2000년대 초반까지 방송 통신 융합 현상이 본격화되기 전의 방송과 통신산업은 각자의 영역에서 수직적으로 발전하였다. 즉 지상파TV, 케이블 TV, 위성방송, 라디오방송 등 정보의 특성과 매체의 유형에 따라 콘텐츠의 제작, 분 신기본법 전기통신사업법 등을 관장하는 기관으로서, 상호간의 직무영역과 거의 무관 계하게 독립적으로 직무를 수행해왔다. 2. 방송 통신 융합으로 인한 정책기관 통합의 필요성 1) 방송 통신의 융합 현상의 대두 배, 서비스 제공 등이 수직적으로 통합된 형태를 띠고 있었다. 이 시기의 매체 발전의 특징으로는 방송이 그간 지상파 방송의 보편적 서비스의 이상에서 살펴본 바와 같이 국내에서는 2000년대 초반까지 방송과 통신의 매체적 개념에서 탈피하여 유선방송과 위성방송 등을 통하여 전파되면서부터 유료서비스로 상이성을 이유로 방송 통신 관련법과 정책기관이 수직적으로 엄격하게 분리되어 있었 전환되었다는 데 있다. 이에 따라 그간 보편성, 공공성, 공정성을 중심으로 논의되던 으며, 통합의 필요성에 대해서는 학문적인 차원에서만 다루어지고 있었다. 그러나 수용자 복지 라는 방송철학이 점차 상업주의적 성격으로 변화되게 되었다. 이러한 매 2000년대 초반 이후 소위 방송과 통신의 융합 (Convergence between Broadcasting 체간의 상업주의적 성격으로 인하여 방송광고의 수주량과 직결되는 시청률경쟁이 가 and Telecommunication)현상으로 인하여 기존의 방송 통신 규제체계는 새로운 정보사 열되었으며, 자연히 방송내용의 폭력성 선정성이 질적 양적으로 크게 증가함으로써 사 업(소위 융합서비스)을 규제하는 데 한계가 노정되고 있다. 통상 이러한 융합현상은 회의 가치공감대를 훼손하는 결과가 빚어지게 되었다. 또한 공정경쟁 측면에서도 과 다음과 같은 세 가지 영역에서 진행된다고 한다. 도한 시청률경쟁으로 인하여 신문시장과 마찬가지로 경쟁회사의 고객선점, 저가의 끼 (1) 네트워크의 융합(Convergence of Network) 워팔기, 프로그램 공급업자들에 대한 불공정행위 등이 문제되었다. 따라서 이 시기 방송분야에서는 ① 민영방송의 상업화에 대한 반발로 공영방송의 역할에 관한 연구, ② 미디어의 선정성 폭력성에 대한 심의문제, ③ 매체간의 공정경 방송과 통신의 융합은 가장 먼저 미디어공학의 발달과 이로 인한 방송망과 통신망 의 융합으로 나타나고 있다. 쟁문제, ④ 상업방송의 과도한 선정적 보도로 인한 명예훼손 문제 등이 중요한 법적 최근까지 방송과 통신서비스는 각각 별도의 망을 통해서 송신되었다. 즉 음성은 이슈로 부각되었다. 한편 통신분야에서는 ① 전송기술의 발전으로 등장한 휴대폰, 유 음성통신망,9) 방송은 방송망, 데이터 통신은 데이터통신망10) 또는 인터넷 망을 통해 무선인터넷 등 신규서비스의 활성화 정책, ② 2002년 KT(Korea Telecom)의 완전 민 전달되었다. 기술적인 측면에서 보면 과거에는 음성통신망, 화상통신망, 데이터통신망 영화와 더불어 경쟁체제로의 돌입에 따른 통신사간의 공정경쟁 문제, ③ 통신사간의 등과 방송망은 차이가 있어 방영행위를 하기에 충분한 정도가 되지 못했으나, 최근 불공정행위나 담합행위 해소방안, ④ 통신회사간의 활발한 상호 인수 합병에 따른 법 전송기술의 발달과 통합망의 등장으로 인하여 통신망을 통한 방송행위11)나 방송망을 규 위반 문제, ⑤ 인터넷을 통해 유포되는 음란물 폭력물로부터의 국민보호 문제, ⑥ 통한 통신행위12)가 가능한 정도로 네트워크의 성능이 향상되면서 이제 더 이상 통신 P2P(Peer to Peer)8) 기술의 발전으로 인한 디지털 콘텐츠의 보호와 저작권 문제 등이 망, 방송망, 인터넷망의 구별 없이 단일네트워크에서 방송, 통신, 인터넷이 융합된 멀 주로 논의되었고, 특히 1990년대 후반부터 방송 통신의 융합으로 인한 법적 문제점과 티미디어 서비스를 이용할 수 있게 되었다. 규제체계 변경의 필요성이 학문적인 차원에서 논의되기 시작하였다. 8) P2P 란 인터넷에서 이루어지는 개인 대 개인의 파일 공유 기술 및 행위 를 말한다. 이는 기존의 서버와 클라이언 개념이나 소비자개념에서 벗어나 개인 컴퓨터끼리 직접 연결하고 검색함으로써 모든 참여자가 공급자인 동시에 수요자가 되는 형태이다. 방송ㆍ통신 융합에 따른 행정기구개편과정의 회고와 전망 43 (2) 서비스의 융합(Convergence of Service Provision) 9) PSTN(Public Switched Telephone Network) 10) PSDN(Public Switched Data Network) 11) 가령 기존의 지상파 방송사들이 자신의 콘텐츠를 인터넷을 통하여 VOD형태 또는 실시간으로 제 공하는 경우를 말한다. 12) 가령 유선방송사에서 제공하는 방송 통신 인터넷 등의 TPS(Triple Play Service) 등을 말한다. 44 신의 자유는 기본권적 속성이 전혀 다른 별개의 기본권으로서, 향후 어떠한 네트워크 이러한 네트워크의 융합을 통하여 서비스 제공에 있어서도 ① 방송망을 통한 통신 기술의 발전에도 불구하고 여전히 하나의 기본권으로 융합될 수 없다.16) 이러한 헌법 서비스,13) ② 통신망을 통한 방송서비스14) 및 ③ 소위 방송과 통신의 경계영역적 서 상의 기본권적 성격의 차이 때문에 소위 융합영역의 기본권적 성격이나 실체가 불분 비스15)가 출현하고 있다. 가령 대역폭의 확대로 인하여 통신 분야에서 영상서비스의 명한 경우에는 당해 융합영역에 속하는 서비스에 대한 규제가 매우 난해하다.17) 제공이 활성화되고 있는 경우라든가, 반대로 방송분야에서 다채널화가 진행되면서 방 실제로 현행 방송법제는 주파수의 희소성 및 사회적 영향력에 초점을 맞추어 하드 송의 기본적인 특징이 되는 일반성이 희석되어 불특정 다수가 아닌 특정인에 대한 웨어 소프트웨어를 통합적으로 운영함과 동시에 방송내용규제, 방송사업자의 소유 및 수신을 목적으로 하는 서비스와 양방향 서비스가 발전하고 있는 경우가 전형적인 예 참여제한 등을 중심으로 하는 규제방식을 채택하고 있다. 반면, 통신법제의 경우에는 이다. 전송내용의 비밀보호 및 보편적 서비스의 제공에 초점을 맞추어 하드웨어와 소프트 (3) 산업의 융합(Convergence of Industry) 사업자의 융합 이라 함은 산업적 측면에서 방송사업자와 통신사업자간의 전략적 제휴(Strategic Alliance), 인수(Acquisition), 합병(Merger) 등을 통하여 방송사업자가 통 신사업에 진출하거나, 통신사업자가 방송사업에 진출하는 것을 말한다. 가령 SKT나 KT과 같은 통신회사들은 현재 방송법의 소유지분 제한 규정에 의하여 MBC, SBS와 같은 지상파방송의 지분 소유가 절대적으로 금지되어 있으나, 향후 이러 한 통신회사들이 지상파방송사의 지분을 소유할 수 있게 되는 경우를 말한다. 이와는 반대로 가령 미국의 AOL사와 Time Warner사 간의 합병과 같이 방송사와 통신사 간 의 인수합병에 의해 새로운 미디어 기업을 탄생시키는 경우도 상정할 수 있다. 웨어를 분리하여 운영하면서 요금, 접속조건, 시장경쟁, 전송매체의 표준화 등을 중심 으로 하는 규제방식을 채택하고 있다. 또한 허가구조에서도 차이를 보이는데, 현행 방송법에 의하면 방송사업에 있어서 는 전송수단(지상파방송, 종합유선방송, 위성방송, 이동멀티미디어방송), 기능(음악유 선방송, 방송채널사용사업, 종합편성사업) 등 다양한 기준으로 구성되어 있는 반면, 통신사업에서는 기간 별정 부가통신사업자 등과 같이 기능별로만 차등을 두어 허가를 부여하거나 등록하게 하여 사업을 시행하도록 하고 있다. 이렇게 현행 방송 통신관련 법제가 양자 간의 엄격한 분리를 전제로 하고 있으므 로, 이러한 기준이 혼용되어 나타나는 새로운 방송정보사업자를 규제하는 데 적합하 지 않다는 문제점이 발생하게 되었다. 즉 정보통신기술의 발전으로 인하여 통신네트 워크를 통한 방송행위 와 방송네트워크를 통한 통신행위 가 가능해지면서 방송과 통 2) 경계영역적 서비스의 등장으로 인하여 발생하는 법적 문제점 상술한 바와 같이 네트워크의 통합을 통하여, 그간 엄격하게 구별되었던 방송서비 스와 통신서비스의 경계가 불확실해지면서, 방송과 유사한 통신서비스 또는 통신과 유사한 방송서비스 들이 속속 등장하게 되었다. 이러한 현상을 방송 실무계에서는 흔 히 방송과 통신의 융합 (Convergence)이라고 표현하면서 마치 이러한 서비스의 융합 신의 중간 영역에 해당하는 분야에 대해 방송정책기관인 방송위원회와 통신정책기관 인 정보통신부 간의 관할권 다툼이 발생하게 된 것이다. 그러나 이러한 영역에 적용하여야 할 법제가 정비되지 않은 상황이 지속되면서 새 로운 시대로의 도약을 위해 방송 통신 및 멀티미디어 분야를 관할할 기관 및 법제의 통합이 필요했던 것이다. 다만 이러한 융합현상을 규율하기 위하여 법제 및 관련기관 간의 통합이 필수적인가에 대해서는 다음과 같은 의견의 대립이 있다. 현상을 통하여 방송과 통신이 기본권적으로도 융합되는 것으로 오해하고 있는 듯하 다. 하지만 헌법적 차원에서 기본권 속성상의 차이점을 고찰해보면 방송의 자유와 통 13) 가령 유선방송(CATV)을 통하여 통신서비스를 제공하는 경우를 말한다. 14) 전화망을 통하여 VOD(Video on Demand)서비스를 제공하는 경우 등을 말한다. 15) 예를 들어 인터넷을 통해 신문, 방송, 이메일, 전화 등의 서비스를 제공하는 경우를 말한다. 최 근 인터넷신문이 포털사이트화 하면서 광고유치, 콘텐츠의 질, 전파속도 등의 면에서 기존 인쇄 매체를 능가하는 위력을 발휘하고 있다. 3) 정책기관 구성변화의 불가피성 16) 멀티미디어의 발달에 따른 방송개념의 변화 및 방송과 통신의 자유의 기본권적 속성의 차이와 융합의 불가능성에 대해서는 지성우, 멀티미디어 시대에 있어 방송개념의 가변성에 관한 연구, 성균관법학 제18권 제3호, 2006, 115~140면 참조. 17) 경계영역적 서비스의 규율문제에 대해서는 고민수, 방송 통신융합과 입법적 과제, 공법연 구 제34집 제4호 제1권, 2006, 93~118면 참조.

12 방송ㆍ통신 융합에 따른 행정기구개편과정의 회고와 전망 45 (1) 조정 협의의 불가능성 46 처와 일부 그 권한이 중복된다고 하여도 부처의 본질적인 고유 업무영역은 유지될 방송통신위원회 설립 전 방송위원회와 정보통신부 간에는 IPTV(Internet Protocol 수 있다. Television)18) 등 신규 미디어의 관할권을 둘러싸고 지속적으로 불협화음이 발생하고 반면, 방송위원회와 정보통신부와의 갈등과 대립은 네트워크와 전송기술의 발전으 있었다. 그러나 이러한 관할권 다툼은 단지 방송위원회와 정보통신부 간에만 존재하 로 인하여 새로 등장하게 될 거의 모든 매체들의 규제 범위와 수준을 결정할 때 번 는 것이 아니라 가령 대법원의 명령 규칙에 대한 심사권을 둘러싼 헌법재판소와 대법 번이 발생할 문제이며, 이러한 신규 미디어에 대한 관할권 포기는 곧 기관 존립의 정 원의 갈등, 수사권 독립을 둘러싼 검찰과 경찰의 대립, 통신사업자들의 공정거래 문 당성의 문제로 비화될 것이기 때문에 구조적으로 어느 한 당사자의 관할권 포기를 제를 둘러싼 정보통신부와 공정거래위원회의 갈등, 외주전문채널 문제를 둘러싼 방송 기대하는 것은 거의 불가능하다. 최근 몇 년간 방송위원회와 정보통신부는 아래의 표 위원회와 문화관광부간의 갈등 등 시기와 기구를 불문하고 지속적으로 제기되는 문 에서 보는 바와 같이 신규 서비스의 관할권을 둘러싸고 지속적으로 의견이 대립되어 제이다. 왔으며, 그 결과 신규 서비스가 등장할 때마다 관할권의 다툼으로 인하여 서비스 개 이렇게 정부기관간의 규제권에 대한 다툼이 유사 영역에 관할권을 행사하고자 하 시가 지연되어 왔다. 는 기관 간에 상시적으로 존재하는 문제이므로 당해 사안이 발생할 때마다 조정위원 <표 1> 신규 서비스 관할권에 대한 방송위원회와 정보통신부간의 의견 대립 회 등을 설치하고 중간적 영역에 제3의 법률을 두어 사안별로 해결하면 될 것 아니 냐는 반론이 있을 수도 있다. 구 분 이러한 견해는 ① 이론적으로는 규제기관 상호간의 합리적 규제조정의 가능성을 통 신 법 회선설비보유 회선설비임차 기간통신사업자 부가통신사업자 방 송 법 전제로, ② 구체적으로는 독일식 분리모델을 따르고 있는 것으로 보인다. IP-TV 하지만 이론적 실무적으로는 방송위원회와 정보통신부 간 상호간의 합리적 규제조 정의 가능성은 거의 없는 것으로 판단되었기 때문에 학계에서는 양 기관의 통합이 필수적이라고 보고 있었다. 직접 근거조항 없음 방송사업자의 웹캐스팅을 웹캐스팅 기간통신사업자 부가통신사업자 VOD 기간통신사업자 부가통신사업자 (주문형방송채널사용사업 데이터방송 기간통신사업자 부가통신사업자 데이터 방송 기간통신사업자 부가통신사업자 방송위원회가 심의 상기한 바대로 대법원의 명령 규칙권에 대한 심사권을 둘러싼 헌법재판소와 대법원 근거조항 없음 의 갈등, 통신사업자들의 공정거래 문제를 둘러싼 정보통신부와 공정거래위원회의 갈 자로 간주) 등, 외주전문채널 문제를 둘러싼 방송위원회와 문화관광부간의 갈등 등 정부부처 간 에는 상시적으로 관할권을 둘러싼 갈등이 존재하여 왔고, 향후에도 이러한 갈등양상 은 재현될 것이지만, 위에서 언급한 정부부처들을 통합해야 한다는 논의가 진행되지 않고 있다. 그것은 이러한 갈등으로 인하여 한 부처의 존립의 정당성이 의심받을 정 도의 심각한 문제가 아니기 때문이다. 휴대폰 TV (June Fimm 등) 직접 근거조항 없음 (별정방송으로 간주) 즉 위에서 언급한 정부부처들은 모두 고유한 업무영역을 가지고 있으며, 다른 부 (2) 협의 조정의 불가능으로 인한 문제점 18) IP-TV (Interner Protocol TV)라 함은 인터넷 체계를 기반으로 TV 모니터를 통해 인터넷 방송과 같이 스트리밍 방식의 방송을 전달하고, 이와 더불어 인터넷 및 기타 부가서비스를 제공하는 것 이렇게 신규서비스에 대한 정책권을 둘러싼 방송위원회와 정보통신부의 이원적 을 의미한다고 본다. IP-TV는 일반적으로 IP 기반의 네트워크를 이용하여 HD(High Definition)급 고화질 생방송, 주문형 비디오(VOD), TV콘텐츠 등을 제공하는 것을 의미한다. IP-TV 도입의 전 체계를 유지할 경우 구체적으로는 다음과 같은 두 가지의 문제가 발생할 가능성이 망과 문제점에 관하여는 윤석민, IPTV의 국내외 도입 현황과 정책상의 쟁점들, 한국정보법학 예견되어 왔다.19) 회(편), IP 미디어 신상품의 성공적 시장진입을 위한 전략 연구, 2004, 96면 이하 참조 방송ㆍ통신 융합에 따른 행정기구개편과정의 회고와 전망 47 첫째, 방송 통신융합서비스에 대해 규제의 법적 근거가 없는 규제공백 상태를 상정 할 수 있을 것이다. 이러한 경우에는 한편으로는 죄형법정주의의 원칙상 유해 콘텐츠에 대한 제재 방 법이 없다는 문제점이 있고,20) 다른 한편으로는 법적 규제의 흠결로 인하여 사업자가 사업을 영위할 수 없게 되는 문제점도 발생하고 있다. 특히 후자의 경우처럼 사업자 가 제공 가능한 융합형서비스 제공의 법적 근거가 없을 경우에는 1995년 통신위성 발사이후 2000년 통합방송법이 제정되기 전까지 위성을 사용하지도 못하고 순수사업 비만도 약 3400억 이상을 낭비한 위성방송의 전철을 밟게 될 것이다. 나아가 향후 제공될 방송 통신융합형서비스에 있어서는 그 손해액이 기하급수적으로 증대될 것으 로 예상된다. 둘째, 방송 통신융합서비스에 대해 방송위원회와 정보통신부 양자에 의해 이중규제 가 가해지는 상황을 예정할 수도 있다. 즉 현행 방송 통신관계법제에 의하면 최근 출 현하고 있는 이동휴대수신방송, IPTV 등의 융합형서비스에 대한 정책 및 규제근거가 48 이러한 규제기관간의 관할권에 관한 다툼은 과거의 DTV전송방식, 이동휴대수신방 송, IPTV 등의 문제를 협의하는 과정에서 증폭됨으로써 규제기관의 전면적인 통합문 제를 논의하는 수준에 이르렀다.22) 4. 정책기구 통합 이외의 대안의 불합리성 규제기관의 분리를 주장하는 측에서는 주로 다음과 같이 두 가지 방안으로 방송과 통신에 관한 규제기관을 분리할 수 있다고 생각하고 있었다. 첫째, 방송위원회와 정 보통신부의 중간에 조정협의체를 두어 여기에서 매체의 속성을 결정하는 방식을 채 택하는 방식과 둘째, 네트워크와 콘텐츠의 관할기관을 분리하는 방식이다. 먼저 독일 식의 정책기관 분리모델의 내용과 문제점에 대해 살펴본다. 1) 독일식의 정책기관 분리모델에 대한 검토 미비한 실정이다. 따라서 이러한 신규서비스가 제공될 때마다 이전의 DTV(Digital 먼저 소위 독일식의 정책기관 분리모델을 주장하는 견해에 의하면 방송위원회와 TV) 전송방식의 예에서와 같이 방송위원회와 정보통신부 간에 서로 방송인가 통신인 정보통신부 간에 조정협의체를 두고 여기에서 방송인지 통신인지 또는 제3의 융합형 가의 개념과 관할권을 놓고 의견이 불일치하는 경우 방송 통신융합형 서비스는 양 기 서비스인지를 결정하게 하자고 주장한 바 있다. 관으로부터 이중규제를 받을 위험성이 크다. 이에 따라 신속성 시의적절성을 생명으 이 방안에 의하면 현행 방송법, 전파법, 전기통신기본법, 전기통신사업법을 부분 로 하는 신규서비스의 제공이 지연되면 천문학적인 재원의 낭비와 국가경쟁력 실추 개정하고 소위 통신방송융합서비스사업법(가칭) 을 제정하여 현재 방송위원회에서 는 명약관화(明若觀火)하다.21) 주장하는 별정방송이나, 독일의 미디어서비스 국가협약 (Mediendienstestaatsvertrag) 또는 텔레서비스법 (Teledienstgesetz) 등의 법률을 제정하여 융합영역을 규율하되, 19) 방송통신의 융합과 관련하여 규제기관간의 할거주의로 인한 폐해에 대한 연구로는 이승선, 매 그 규제는 거의 별정통신사업자 정도의 아주 약한 수준으로 하면 될 것이라고 한 체융합서비스에 대한 할거주의적 관할권 경쟁 연구, 방송학보 13, 1999, 267면 이하 참조 20) 가령 현재 휴대폰을 통해 방송서비스가 제공되고 있는데 DMB서비스의 경우에는 방송사업으로 분류되어 방송법의 적용을 받고 있으나, June, Fimm서비스 등의 경우에는 부처 간의 이견으로 다.23) 인하여 규제의 공백상태에 있다. 또한 여관 등 숙박업소를 대상으로 성인비디오프로그램을 위성 게 하는 것을 내용으로 하는 인터넷 멀티미디어 방송사업자법 을 통과시킴으로 인하여 수년 으로 송출 제공하는 사업의 경우에도 방송위원회에서 불법위성방송행위로 간주하여 고발조치하 였으나, 법원은 당해 송출행위는 위성방송으로 볼 수 없으며, 위성방송으로 보지 않을 경우에는 만에 일단락되었다. 22) 최근 방송위원회와 정보통신부 및 문화관광부 간의 갈등사례에 관하여 연구한 자료에 의하면 처벌을 위한 근거법률이 없다는 이유로 1심에서 무혐의 판결을 받은 바 있다. 21) 통신망에서 제공되는 서비스는 기본적으로 통신서비스로 분류하고 있는 현재의 통신법제에 의 정부기구간의 갈등과 지대추구 현상을 1기(탐색기), 2기(통합법 주도권 갈등기), 3기(정책 주도권 갈등기), 4기(융합서비스 확보를 위한 갈등기), 제5기(IP-TV 갈등기) 등으로 구분할 수 있으며, 하면 IP-TV는 통신망을 통해 방영되기 때문에 통신의 영역에 속하게 된다. IP-TV의 경우 시청 자의 입장에서는 네트워크 구성이 IP 방식이라는 점을 제외하고는 디지털 케이블 방송과 전혀 지속적으로 갈등이 확대 증폭되어 왔다고 한다. 방송정책을 둘러싼 정부기관간의 갈등사례에 대 차이를 느끼지 못한다. 따라서 IP-TV서비스를 두고 방송위원회는 종합유선방송으로서 방송의 일유형으로 보고 있는 반면, 정보통신부는 통신망을 통해 제공되는 서비스이므로 통신서비스라 고 주장하여 현재까지 양 기관의 관할권 충돌문제가 해결되고 있지 못하는 실정이었다. 이러한 갈등은 지난 2007년 12월 28일 국회에서 방송위원회와 정보통신부가 공동으로 IPTV를 관할하 한 역사적 고찰과 분석에 관하여는 홍선기 황근, 방송 통신융합에 대비한 정부정책 평가, 방 송 통신 융합의 정책 이념과 실제 (뉴미디어방송협회 주관세미나 발제문), , 41면 이 하 참조 23) 구체적인 추진방안에 관하여는 정보통신정책연구원(편), 통신서비스 산업과 방송산업의 균형발 전 방안 연구, 2004, 156~160면 참조.

13 방송ㆍ통신 융합에 따른 행정기구개편과정의 회고와 전망 이 방안에 의할 경우에는 방송을 국가적 영역에 두지 않으면서도 규제가 가능하 (Teledienstegesetz)을 제정하여 규율하고 있었다.27) 그러나 최근에는 미디어서비스와 며, 기존의 방송과 통신에 관한 관할권에 대한 변경 없이 융합형 서비스에 대한 규율 텔레서비스 양자를 텔레미디어 (Telemedien)로 통칭하여 모두 연방에서 관할하는 것 이 가능하여 조기에 조직을 안정시키고 관련 산업의 발전에 전념할 수 있다는 장점 을 내용으로 하는 텔레미디어법 (Telemediengesetz)을 제정하였다.28) 따라서 현재 이 있다. 독일은 방송정책은 방송국가협약에 의하여 연방의 각주가, 통신정책은 통신법에 의하 이 방안의 모델이 되는 독일의 경우 우리의 헌법에 해당하는 기본법(Grundgesetz) 제정 당시 언론 매체가 정치의 시녀로 정치적 선전수단으로 전락하였던 나치 시대에 여 연방이 관할하되, 멀티미디어에 대해서는 방송에 비해 규제수준을 대폭 완화하여 연방에서 관할하도록 하고 있다. 대한 반성으로 문화고권 (Kulturhohheit)을 연방이 아닌 연방 각 주에서 행사해야 한 이렇게 방송 영역에 대한 관할권의 분리로 인하여 각 주간의 이해관계가 대립할 다고 규정하고 있다.24) 이러한 헌법 규정에 따라 통신에 대한 관할권과 방송에 대한 경우가 발생할 가능성이 있는데, 이때에는 서비스의 성질에 관한 최종적인 결정권은 기술적인 인프라 구축에 관한 권한은 연방이, 방송정책과 내용규제 등의 문화적 사안 주미디어청장회의 에서 행사하게 된다. 여기에서 당해 매체의 속성이 방송이라고 만 에 대하여는 연방 각 주25)에서 행사하도록 되어 있다. 이렇게 방송에 대한 관할권이 장일치로 판정할 때에는 방송으로 인정하여 연방 각 주가 관할하고, 그렇지 않으면 각 주에 있는 관계로 경쟁체제에 돌입한 방송시장의 통일적인 규율이 필요하게 되자 통신 등으로 구별하여 연방의 관할 하에 두게 된다. 연방 각주에는 통일적인 규정의 필요성을 절감하고 연방 각주의 방송법 방송국가 협약 (Rundfunkstaatsvertrag)26)을 체결하였다. 이와 같이 복잡다기한 방송규제제도를 형성하고 있는 독일에서도 역시 통일적인 법규 및 규제기관의 필요성이 강력히 제기되고는 있다. 그러나 역사적 문화적인 이유 그 후 오랜 기간 동안의 논의 끝에 융합형서비스 중 방송적 속성을 가지는 미디어 로 문화고권 전체를 연방 각 주에 부여하고 있는 기본법 규정을 방송만을 위하여 개 는 미디어서비스(Mediendienste)로 구분하여 각 주의 관할로 하고 미디어서비스 국 정한다는 것은 쉽지 않은 일이며, 헌법 개정은 국민들의 동의가 있어야 하는데 방송 가협약 (Mediendienstestaatsvertrag)을 체결하였고, 통신적 속성을 강하게 갖고 있는 통신의 융합과 이에 대한 신속한 결정보다는 방송의 국가로부터의 독립과 선전도구 매체들은(가령 원격의료, 원격게임 등) 연방의 관할로 보아 텔레서비스법 화의 지양이라는 이념이 더 우선시되는 독일에서 이러한 헌법 개정이 거의 불가능할 것이다. 따라서 규제기관 통합은 단기간에는 난망하며 이로 인한 연방과 각 주간의 24) 독일 기본법 제30조, 제73조 제7호 및 제83조 이하 참조. 여기에서는 연방의 권한을 나열하고 있으며, 이러한 연방의 권한에 속하지 않는 권한은 당연히 각 주의 관할권에 속한다고 규정하고 있다. 25) 현재 독일에는 3개의 자유시(Berlin, Bremen, Hamburg)와 13개의 주가 있다. 이 주들에는 민영방 송을 관장하는 15개(Berlin과 Brandenburg는 지리적 근접성으로 인하여 1개의 미디어청을 구성) 미디어청(Landesmedienanstalten)들이 각 주 내지 자유시의 민영방송을 관장한다(연방 각주에는 관할권 다툼 역시 지속적으로 재연될 것으로 전망된다. 아울러 이러한 모델에 의할 경우 향후 기술의 발전으로 인하여 새로운 유형의 융 합형 서비스 출현시 당해 서비스가 방송유사서비스인지 통신유사서비스인지에 관한 구별기준과 경계가 모호하여 관할권에 관한 의견대립의 가능성이 상존하고 있다. 결론적으로 일견하기에 독일식의 협의체모델 설립방안이 매우 설득력이 있는 것처 미디어법 또는 방송법 이라는 다양한 명칭의 방송관계법이 존재), 이러한 미디어청들의 럼 보이지만 이러한 모델은 방송과 통신의 융합과 이에 대한 규제기관 간의 갈등을 연합체가 바로 지방미디어청협의회 (Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten, ALM)이며, 여기에서 방송국가협약 (Rundfunkstaatsvertrag, RfStV)을 체결, 연방 각 주의 중요한 정책을 27) 보다 상세한 사항에 대하여는 지성우, 방송과 유사방송서비스의 규제에 관한 연구, 헌법학연 조율하게 된다. 참고로 공영방송은 협업 형태의 독일공영방송사협의회 (Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland, ARD)와 단일 방송사인 구, 제10권 제3호(2004), 381면 이하 참조. 28) 다만 여기에서 유의할 점은 독일 역시 지난 2007년 1월 18일 전자상거래통합법 (Elektroni- 제2공영방송 (Zweite Deutsche Fernsehen, ZDF)을 구성하여 내부적 규제를 가하고 있다. 26) 통상 협약 이나 조약 이란 법률 용어는 국가간의 약정에 사용하게 된다. 하지만 여기서 scher Geschäftsverkehr Vereinheitlichungsgesetz, EIGVG)를 통과시키면서 그 일부 법률로 미디 어서비스 국가협약 (Mediendienstestaatsvertrag) 또는 텔레서비스법 (Teledienstgesetz)을 통합 Staatsvertrag (국가협약)이라는 단어를 사용하게 되는 이유는 아마도 우리나라와는 달리 외교권 이나 국방권 등 협소한 권한만을 연방에서 행사하고, 나머지 권한들(특히 교육, 지방행정, 경찰 한 텔레미디어법 (Telemediengesetz)를 입법화하였다는 점이다, 이로써 독일에서는 방송과 통 신 및 중간적 영역의 서비스에 대한 관할권 중 방송에 대한 관할권은 각주에, 통신에 대한 관할 권 등)은 모두 각 주에서 행사하고 있는 독일의 현실에서 이를 통일적으로 규율한다는 의미에 권은 연방에 주되 양자의 중간적 영역의 서비스에 대해서는 연방이 관할권을 갖게 되어 최소한 서 국가협약 이라는 법률 용어를 사용한 것으로 보인다. 입법적인 타협의 실마리를 찾은 것으로 평가된다. 방송ㆍ통신 융합에 따른 행정기구개편과정의 회고와 전망 51 해소하는 데 적합하지 못하다. 2) 네트워크와 콘텐츠의 분리 모델에 대한 검토 규제기구 분리를 주장하는 또 한 가지 견해는 네트워크와 콘텐츠를 분리하여 각기 다른 기관에서 관장케 하자는 것이었다. 52 직적 모델 대신 네트워크와 콘텐츠 규제에 대한 규제프레임워크를 차별적으로 설계 할 것을 권고하고 있는 것이다. 이러한 권고안들의 내용은 별론으로 하고라도 현실적으로 네트워크와 콘텐츠를 엄 격히 분리하여 이를 각각 다른 기관에서 담당하게 하는 것은 정책의 실효성 측면에 서도 매우 부적절하다. 네트워크 정책과 콘텐츠 정책은 동전의 앞뒷면과 같이 연관된 이 견해는 방송통신의 정책 및 규제기능을 견제와 균형의 원칙, 규제의 정치적 중 것으로서 한 기관에서 네트워크 정책을 시행하고자 하는 때에는 적정한 정도의 콘텐 립과 독립성 확보 측면에서 합리적 효율적으로 정비함을 목적으로 하여, 정책수립, 산 츠 공급가능 여부에 관하여 면밀히 검토해야 하며, 콘텐츠에 대한 정책 역시 네트워 업육성 및 법령 제 개정은 정부부처에서 관장하되, 공정경쟁 및 내용 등에 관한 기술 크에 대한 기술적 경제적 정책과 밀접한 연관이 있어 이를 각기 다른 기관에서 분리 경제적, 사회 문화적 규제는 독립기관인 위원회에서 담당하게 하자고 주장하여 왔다. 규제하게 되면 기관간의 견해가 대립할 경우 다시 이를 해결할 방안을 모색해야 하 이 견해에 따르면 신규서비스 도입 및 통신망 발전정책과 방송정책 등 방송통신에 관한 전반적인 정책권 및 지원기능은 정부부처(정부부처 신설 불가시 위원회 형태)에 서 담당하고,29) 이와는 별도로 방송통신위원회를 설치하여 공정경쟁 및 소비자보호관 련 기술적 경제적 규제는 방송통신위원회에서 담당하고, 방송 및 통신 프로그램의 내 용에 관한 사회 문화적 규제는 방송통신위원회 산하의 민간기구인 방송통신윤리위원 회를 설립하여 여기에서 담당하게 해야 한다는 것을 주요 내용으로 한다.30) 는 불합리한 점이 있다. 이상에서 살펴본 바와 같이 네트워크와 콘텐츠를 분리 규제하자는 견해는 이론적 실무적으로 채택하기 어렵다고 사료된다. 3) 소결 이상에서 논의한 바와 같이 과거와 같이 정책기관간의 분리체계를 유지하면서 방 이 견해의 특징으로 들 수 있는 것은 정부의 독임체 부처에서 방송과 통신의 전반 송위원회와 정보통신부의 기관 간 갈등을 해결하기는 지난하였다. 특히 최근까지 정 적인 정책권을 행사해야 한다는 것이다. 이런 전제에서 네트워크 규제기관에서는 방 보통신부에서 역점사업으로 추진하고 있었던 IT839전략32)을 분석해 보면 대부분의 송 통신정책과 사업자 허가, 시장규제기능을 모두 총괄하고, 콘텐츠 규제기관은 방송, 서비스가 방송서비스 또는 방송과 관련된 서비스 제공을 전제로 하고 있다. 따라서 콘텐츠 심의를 수행하는 것으로 역할을 구분하자고 주장하면서 그 논리적 근거로 EU 이러한 사업을 추진하고자 할 때 정보통신부 입장에서는 신규서비스들을 통신으로 권고안(EU Directive)과 OECD 권고안을 인용하고 있다.31) 구분하여 자신들의 관할권에 속한다고 주장할 것이고, 방송위원회 역시 명백히 방송 하지만 이러한 주장은 명백하게 사실관계를 호도한 것이다. EU와 OECD 권고안의 근본취지는 방송통신융합 환경에 대응하기 위해서는 규제기관 수를 감소시켜야 할 32) 과거 정보통신부에서는 차세대 신성장 동력사업의 일환으로 IT839 전략을 추진하고 있다. IT839 필요성이 있으며, 다만 산업활성화 측면을 고려하여 네트워크와 콘텐츠에 관한 규제 전략이라 함은 Wibro 서비스, DMB(Digital Multimedia Broadcasting) 서비스, 홈 네트워크 서비스, 원칙을 다르게 해야 한다는 것이다. 즉 EU와 OECD의 권고안의 핵심은 방송과 통신 텔레메틱스 서비스, RFID(Radio Frequency Identification) 서비스, W-CDMA(Wideband Code Division Multiple Access) 서비스, 지상파 DTV(Digital TV), 인터넷전화(VoIP, Voice over Protocol) 을 규율할 수 있는 단일 통합기구를 구성하되, 이 기관 내에서 방송과 통신이라는 수 등의 8대 서비스를 제공하기 위한 광대역통합망(BcN, Broadband Convergence Network), U-센서 네트워크(USN, U-Sensor Network), IPv6(Internet Protocol v6) 등의 3대 인프라를 구축함으로써, 29) 이 견해에 의하면 법령 제 개정시에는 방송통신위원회와 방송통신윤리위원회에서 관련 법내용에 대한 제 개정 건의권만 행사하고, 법령 제 개정 제안권은 정부부처에서 행사해야 한다고 주장하 차세대이동통신, 디지털 TV, 홈네트워크, IT SOC(Social Overhead Capital), 차세대 PC, 임베디드 여 왔다. 정보통신정책연구원, 통신서비스산업과 방송산업의 균형발전 방안 연구, 2004, 160 면 이하. 30) 정보통신정책연구원, 통신서비스산업과 방송산업의 균형발전 방안 연구, 2004, 160면. 31) EU의 6개 Directive들에 대한 상세한 사항은 정보통신정책연구원, KISDI 이슈리포트 05-02, 2005 참조. S/W, 디지털 콘텐츠, 텔레메틱스, 지능형 로봇 등 9대 신성장동력을 육성하겠다는 계획이다. 다 시 말하면 이는 언제 어디서나, 모든 사물이 인터넷에 연결되고 고품질 정보수신 및 고속으로 처리할 수 있는 환경을 조성하고 이로부터 새로운 경제적 기회를 창출하겠다는 것이다. 정보통 신부의 계획에 의하면 이러한 서비스들을 활성화함으로써 2010년 정도에는 국민소득 2만 달러 를 달성할 수 있다고 한다. 정보통신부, 국민소득 2만불로 가는 길 - IT 839전략, 2004, 18 면 참조

14 방송ㆍ통신 융합에 따른 행정기구개편과정의 회고와 전망 53 서비스 내지 유사방송서비스에 속하는 서비스들을 통신영역에 포함시키게 될 경우에 는 부처의 존립근거가 사라지게 될 것이므로 당해 신규 서비스들을 방송영역에 포함 위원회 또는 독임제의 선택 문제 통합기구의 법적 위상에 관하여 위원회 형태를 주장하는 견해와 독임제 형태를 주 시키려고 할 것이다. 그리하여 결과적으로는 방송위원회나 정보통신부 어느 한 쪽도 융합형서비스에 대 장하는 견해가 대립하고 있었다. 과거 방송위원회는 방송법에 근거한 무소속 국가기관이며, 정보통신부는 정부조직 한 관할권을 포기할 수 없는 실정이며, 이렇게 관할권 다툼이 지속될 경우, 미디어의 혁명적 발달 속도를 고려할 때 새로이 등장하는 융합형서비스는 사업을 시작하기도 전에 이미 낡은 기술이 되어 소비자로부터 외면당할 것을 예상하기는 어렵지 않았다. 실제로 과거 방송위원회와 정보통신부의 갈등으로 인해 신규 서비스 도입이 지연된 바 있고, 최근에는 IP-TV 등을 둘러싼 정책기관간의 관할권 다툼으로 인하여 국가경 법에 근거한 독임제 중앙행정기관이었다. 이러한 이질적인 조직을 통합한 규제기관의 법적 지위에 대하여도 다양한 견해가 개진되어 왔으나, 요약하면 독임제와 위원회 형 태의 선택의 문제 및 중앙행정기관형과 국가기관형의 선택의 문제로 귀결된다. 이 두 가지 문제는 서로 논리적으로 관련된 문제이므로 여기에서는 함께 다루기로 한다. 먼저 위원회제 또는 독임제의 선택의 문제에 관하여 살펴보면, 양자는 서로 장단 쟁력이 실추될 우려가 있다는 점이 지속적으로 지적되어 왔다. 또한 우리나라와 같은 문제점을 안고 있던 영국을 비롯한 세계 각국에서 최근 이 러한 문제점을 해결하기 위해 다양한 방안을 검토했었음에도 불구하고, 최종적으로는 규제기관을 통합한 사례를 분석해 보면, 대부분의 국가들이 규제기관을 통합하지 아 니한 채 효율적인 규제방안을 제시하기가 현실적으로 거의 불가능하다는 결론에 다 다른 것이 아닌가 한다.33) 이와 같이 논의과정의 어려움에도 불구하고 정책대상인 방 송과 통신의 경계영역적 서비스 증가로 인한 정책혼선의 예방을 위해서 정책기관의 통합은 시기와 방법의 문제일 뿐 언제든지 이루어질 수밖에 없었다. 점을 가지고 있어 어느 쪽이 우월한 제도라고 일의적으로 말하기는 어렵다. 또한 현 행 정부조직법 제2조 제2항에서는 중앙행정기관은 이 법과 다른 법률에 특별한 규 정에 있는 경우를 제외하고는 부 처 청으로 한다 고 규정하고 있으며, 동법 제5조에서 는 행정기관에는 그 소관사무의 일부를 독립하여 수행할 필요가 있는 때에는 법률 이 정하는 바에 의하여 행정위원회 등 합의제 행정기관을 둘 수 있다 고 규정하고 있으므로 통합규제기구의 조직구성시 정부조직법상의 부 또는 특별법상의 위원회 형태 중 어느 쪽도 선택가능했던 안이다. 먼저 합의제 행정기구의 경우에는 독임제 형태에 비하여 상대적으로 정치적 독립 결론적으로 방송 통신을 둘러싼 외부적 정치적 상황의 불확실성에도 불구하고 당위 적 이론적인 측면에서 보면 규제기구의 통합은 시기와 방법의 문제일 뿐 멀티미디어 기술의 발전, 방송 통신 산업계의 통합과 이에 따른 관련 법규의 통합이라는 흐름에 성 확보가 용이하고, 콘텐츠 내용에 다수의 구성원이 관여할 수 있어 독임제에 비하 여 미디어의 공공성을 확보할 수 있는 장점이 있다. 반면, ① 여 야의 정치적 안배만을 고려하여 위원회를 구성함으로써 방송의 정치적 따라 자연스럽게 귀결될 논리적 필연의 구체화 라고 보아야 할 것이다. 그렇다면 다음 단계로는 과연 기구 통합시 방송의 독립성과 통신의 효율성을 조화 롭게 유지함으로써 융합에 따른 산업적 효과를 극대화할 수 있는 구체적인 방안은 무엇인지에 관하여 논해야 할 것이다. 먼저 그간 논의되어 왔던 통합기구의 법적 지 독립성보다는 정치적 균형성만을 추구하게 되면 결과적으로 여 야간의 의견이 대립하 는 의제는 가급적 피하는 비의제화현상 이 일어날 우려가 있으며, ② 정식 행정기구 가 아닌 불완전한 독립규제위원회의 형태를 취함으로써 정책의 결정 집행에 있어 권 위와 강제력이 결여될 수 있고, ③ 막강한 권한에 비하여 전문성이 결여되어 정책수 위와 성격에 대해 살펴본다. 립 집행에 있어 피규제기구와의 갈등이 야기되어 방송정책이 혼선이 있을 수 있다는 III. 통합기구의 법적 지위와 성격 문제 문제점이 지적된다.34) 이와는 반대로 독임제 중앙행정기관의 경우에는 타 부처와의 긴밀한 협조 하에 업 무수행의 효율화를 기할 수 있다는 장점이 있다. 반면, 강한 규제집행력에 대하여 사 업자들의 저항이 예상되고 정보내용물의 정파성에 대한 국민적 합의를 도출해내기가 33) 해외의 방송 통신정책기관의 통합과정과 문제점에 대해서는 한국방송광고공사(편), 방송통신 융합과 방송정책 추진체계 개편 연구, 2004를 참조. 방송ㆍ통신 융합에 따른 행정기구개편과정의 회고와 전망 55 34) 김정기, 전환기의 방송정책, 한울아카데미, 2003, 93면 이하. 56 쉽지 않으며, 방송의 독립성 및 민주성 확보가 어렵다는 문제점이 있어 여론의 지지 가지 견해로 요약할 수 있다. 현재의 위원회제 형태 역시 위의 3가지 안에 표현된 기 를 얻지 못했다. 구 형태와 같다. 상기한 바와 같이 위원회제나 독임제 중앙행정기관 유형은 상호 장 단점이 있어 어 떤 유형이 타 유형에 비하여 우월하다고 단정적으로 말할 수는 없다. 그러나 방송의 사회적 영향력, 자유롭고 다양한 여론형성이 민주정치의 사활이 걸 린 중대한 문제라는 점을 고려하면,35) 방송정책권을 독임제 행정기구에서 독단적으로 결정 처리하게 하는 것은 정치적 독립성을 해칠 우려가 있다. 또한 만일 독임제를 채 <표 2> 2008년 정부조직법 개정 전 정부의 주요 위원회의 법적 성격 구 분 기 관 설치근거 헌법기관 선거관리위원회 헌법 택할 경우에는 위헌 논란에도 불구하고 2000년 통합방송법에서 방송위원회를 정부부 처에 소속되지 않는 위원회 형태로 구성한 취지와 시대정신에 배치되는 것이다. 이러 한 이유에 기인하여 다수의 학자들은 독립된 위원회 형태의 국가기관형을 선호하고 있는 듯하며,36) 필자 역시 방송에 관한 정책권을 행사하는 기구는 독임제 보다는 다 양한 여론 수렴과 사회 제세력간의 견제와 균형이 가능한 위원회제 형태가 바람직하 다고 본다.37) 하지만 회의제적 구조는 위에서 언급한 바대로 결코 무시할 수 없는 조직상의 단 방송위원회 방송법 국가인권위원회 국가인권위원회법 법률상 독립기관 대통령 소속기관 직무상 감사원 헌법 독립 부패방지위원회 부패방지법 직무상 종속 중앙인사위원회, 국가공무원법, 정부조직법, 국가정보원법 등 국가정보원 등 점이 있으므로 향후 고도성장성과 산업기반적 성격으로 인하여 국가전략산업으로 인 정받고 있는 방송통신분야의 정책결정에 있어 합의제적 기구에서 신속한 의사결정과 강력한 집행력을 발휘할 수 있도록 하는 법제의 정비방안이 지속적으로 연구되어야 한다. 2. 통합기구의 법적 지위 문제 다음으로 방송통신위원회의 소속에 관하여도 다양한 견해가 개진되어 왔다. 이러 한 견해들은 ① 2008년 이전처럼 무소속 독립위원회 형태를 유지하는 방안, ② 대통 령 소속으로 하는 방안, ③ 국무총리 소속으로 하는 방안 등 3가지 정도의 방안 등 3 먼저 기구통합을 주장하는 견해 중 국무총리 소속으로 하는 방안만을 주장하는 학 자들의 견해는 보이지 않는다. 이는 국무총리 소속으로 할 경우에는 방송의 독립성 확보에 미흡하다고 판단하기 때문일 것이며, 사견에 의하더라도 위의 세 가지 방안 중 최소한 국무총리 소속으로 하는 방안은 비록 행정의 효율성은 일부 확보할 수 있 으되 정치적 중립성의 확보는 불가능하므로 이후 통합기구 설립시 기구개편방안의 안에서 배제되어야 한다. 그렇다면 논의의 초점은 과거와 같이 무소속 독립위원회 형 태를 유지해야 하는가 아니면 대통령 소속으로 할 것인가로 모아진다. 과거 2008년 방송통신위원회법 시행 전 방송위원회는 무소속 독립 합의제 행 정기구로 구성되어 있었다. 이는 舊공보처를 폐지하면서 방송에 대한 정책기능을 독 35) 김철수, 헌법학신론, 2007, 박영사, 598~600면; 허 영, 한국헌법론, 박영사, 2007, 734~735면. 36) 同旨 한국방송진흥원, 방송 통신 융합시대 정책일원화를 위한 규제 정책기구 개편방안, 2001, 128~146면; 이상식, 방송환경 변화에 따른 방송 통신법제 연구, 방송위원회(편), 방송 통신융 합에 대비한 규제기구 체계 수립 방안, 2001, 103~123면. 37) 2006년 8월부터 약 1년간 방송통신융합에 대한 현안문제를 해결하기 위하여 조직되었던 방송통 신융합추진위원회 에서 제시한 안도 방송정책기관과 통신정책기관을 합의제 형태로 일원화하는 것이었다. 립기관인 방송위원회로 이관하여 방송의 독립성 및 방송민주화를 실현하고자 했던 당시의 시대사상의 반영이었다.38) 방송위원회가 법률에 의해 중앙행정기관으로부터 독립된 행정기관으로서의 위상을 가지게 되는 경우, 정치적 독립성을 확보할 수 있는 장점이 있다. 38) 현행 방송법에 의한 방송위원회의 법적 지위와 성격 및 권한에 대해서는 고민수, 독립행정위원 회의 헌법적 정당성 - 방송위원회의 법적 지위의 체계정당성을 중심으로, 한국행정학회 2005 년 추계학술대회 발표논문집 별쇄본, 2005, 27~38면 참조.

15 방송ㆍ통신 융합에 따른 행정기구개편과정의 회고와 전망 57 반면, 2000년 설립 이후 7년여 동안 이 제도를 운영해 본 결과, 방송위원회가 준입 58 처와의 긴밀한 협조 및 원활한 직무수행이 가능하다는 장점이 있다. 법, 준사법, 행정권을 가지는 국가기관이라는 법원의 판결이 있었음에도 불구하고,39) 현실적으로 과거 무소속 독립기관인 방송위원회의 업무추진에 있어 만일 타정부기 출범 이후 끊임없이 위헌시비에 휘말려 왔다. 또한 비정부소속 행정기관을 예견하지 관들이 방송위원회의 법적 지위에 대하여 의문을 제기하면서 방송위원회의 업무에 않고 있는 각종 법규제정, 행정조직, 관리, 예산, 민원서비스 관련 법령들의 적용을 협조하지 않을 경우에는 정부기관간의 공식적인 채널을 통하여 이를 해결할 유효한 받지 못하고 있다는 문제점이 노정되어 왔다. 방법이 없었다. 새로이 구성될 통합기구는 방송 뿐 만 아니라 정보산업과 정보기술의 이와 같은 무소속 독립기관의 문제점에 비추어 최근 학자들 간에는 대통령 소속기 범사회적 기반으로서의 성격을 가진 통신영역도 관할하는 것으로 예정되어 있는데, 관 중 직무상 독립할 수 있는 방안을 선택하는 편이 현실적이라는 견해가 개진되고 방송의 독립성을 이유로 타 행정기관과의 업무협조를 할 통로가 마련되어 있지 않은 있다. 과거의 구조를 유지한 채로 효율적이고 신속한 결정이 요구되는 통신행정을 처리하 이 유형은 독립기관과 행정부처의 절충형태로서 현행 헌법체계 내에서 소속을 명 라고 요구하는 것은 무리일 것이다. 확히 하면서 기관의 직무 독립성을 유지할 수 있는 방안이다.40) 향후 방송통신위원회의 법적 지위에 관한 지속적인 논의과정에서는 방송의 독립성 여러 가지 문제점과 우려에도 불구하고 대통령 소속의 직무상 독립기관의 경우, 이라는 명분에만 집착하여 과거와 같은 법률상의 무소속 독립행정위원회 형태를 유 방송에 대한 정책기관의 직무 독립성과 방송의 독립성을 유지할 수 있는 구체적인 지할 경우, 새로운 통합기구가 자칫 국가기관들 사이에 외로이 떠있는 섬과 같은 존 대안이 마련된다면 대통령에 소속되어 조직의 법적 위상을 명확히 정립하고 행정부 재 로 전락하여 정치적 독립성이나 효율성 양자 모두를 상실할 우려가 있다는 점이 고려되어야 한다. 결론적으로 방송정책을 담당하는 기구는 국가의 간섭이나 일방적 명령에 종속되지 39) 다만 이 점에 관하여 대법원은 이미 2000년에 다음과 같은 이유로 방송위원회가 국가기관임을 인정하고 있다. 첫째, 방송위원회는 방송의 공적 책임 및 공정성과 공공성을 유지하고 방송내용 않고, 사회 어느 일방의 지배적 영향력 행사로부터 자유로울 수 있도록 법적 제도적 전반의 질적 향상을 도모하기 위하여 설립된 기관이다. 둘째, 방송위원회는 그 구성에 관하여, 국가가 관여하며, 위원의 신분이 보장된다. 셋째, 방송위원회는 방송의 운용 편성의 기본정책과 인 독립성이 보장되어야 하며, 자기 책임성을 가지고 업무를 추진할 수 있도록 형성 광고방송에 관한 사항 등을 심의 결정하는 등 다양한 행정 권한을 행사함을 직무로 한다. 넷째, 방송위원회는 방송사업자에 대한 심의 및 제재에 관한 행정권한을 행사한다. 다섯째, 위원회의 태, 구성 및 기능에 있어 무소속 독립기관에 필적할 수 있도록 방송의 독립성을 보장 되어야 한다는 점에 대해서는 누구도 이의를 제기하지 못할 것이다. 다만 그 조직형 규칙을 제정한다. 대법원 두9295판결(원심 서울고등법원 구51256 받을 수 있는 제도적 장치가 완비된다는 것을 전제로 한다면, 당해 기관이 국가조직 판결) 참조. 생각건대 근거법령이나 명칭, 소속기관 등에 관계없이 국가의 사무를 수행하는 기관 일체를 가 의 일부로서의 국가행정영역에 속하더라도 방송의 국가로부터의 자유 (Staatsfreiheit) 리킨다고 해석함이 타당하고, 반드시 그 기관이 국가 통치기구 중 행정부의 일반적인 조직과 사 무를 규정하고 있는 정부조직법에 근거를 두고 있어야 하는 것도 아니라고 할 것이며, 만일 후 원칙에 배치되는 것은 아니다.41) 자와 같이 국가기관의 의미를 좁게 해석한다면 입법부나 사법부 소속의 기관, 그리고 각종 특별 을 배제하는 데에 있다면, 그에 대한 수단적 성격을 가지는 구체적인 기관 형성은 선 법 내지는 별도의 단행법에 의하여 설립되어 3부(府)의 지휘를 받거나 혹은 독립적으로 국가사 무를 수행하는 기관을 제외하게 되어 부당한 결과가 될 것이다. 따라서 방송위원회의 독립기관 화로 인한 문제점을 지적하는 견해는 별론으로 하고, 방송위원회의 국가기관성은 이미 판례를 통해 확인되었다고 본다. 40) 새로 설립되는 방송통신위원회는 대통령의 직속기관으로 구성되어 있으며, 사무처 직원의 신분 및 예산 등에 있어 정부부처의 운영형태를 준용하게 된다. 방송통신위원회의 구조가 대통령 직 속기관화 되고, 직원들의 신분이 공무원화 된다면 대통령 소속기구에 의한 내용심의 는 권력에 의한 검열 이라는 비판을 받을 수 있으므로 심의기능의 민간이양이 불가피할 것으로 본다. 현행 방송통신위원회법 제18조에서는 방송위원회의 심의기능과 정보통신윤리위원회의 심의기능 방송정책기관을 국가로부터 분리하는 궁극적인 목적이 국가로부터의 부당한 간섭 택의 문제에 불과하다. 그러므로 정부기관들과 유리되어 효율적인 행정권의 행사가 난해한 과거와 같은 조직을 유지하기 보다는 차라리 국가조직으로 하면서 확실한 외 부적 견제장치를 마련하는 것이 독립성과 효율성을 제고할 수 있다.42) 41) 同旨 전정환, 방송규제기구에 관한 헌법적 고찰, 헌법학연구 제5집 제1호, 1999, 250면; 김 창규, 방송 통신 융합에 따른 통합규제기구의 위상과 역할, 방송연구 2004 여름호, 2004, 78~79면. 42) 同旨 김동욱, 방송통신 융합을 위한 제도개편 방안, 방송통신 융합을 위한 국가전략 모색 을 일원화하여 확대 개편하여 정보통신심의위원회 를 구성하도록 규정하고 있다. 방송ㆍ통신 융합에 따른 행정기구개편과정의 회고와 전망 59 한편, 무소속 독립위원회 또는 대통령 소속위원회 양자 중 어떤 조직을 선택하더 (한국뉴미디어방송협회 주최 세미나), , 47면 참조. 60 개선방안에 대해서는 지면상 후속논문에서 계속 다루기로 한다. 라도 위원회제를 선택하는 경우에는 강화된 권력에 상응한 외부적 견제장치가 마련 되어야 한다.43) 구체적으로는 ① 대통령으로부터의 직무상 독립성의 명시, ② 추천자격요건의 법 정화를 통한 전문성 강화, ③ 위원 전원에 대한 인사청문회 등을 통한 위원 선임의 투명화, ④ 업무의 연속성 보장을 위한 스태거링 시스템(staggering system)44)의 도입, ⑤ 방송통신위원회의 헌법기관화 문제45) 등 이번에 제정된 방송통신위원회법 의 제반 문제점들에 대해 보다 심도 있는 논의가 있어야 한다. 구체적인 문제점과 법제 VI. 결론 이상에서는 현재 논의 중에 있는 방송과 통신의 통합 정책기관의 설립에 있어 핵 심적인 쟁점이 되는 통합의 이유, 통합기관의 법적 지위, 위원의 선임 방식 등에 대 하여 논의하였다. 43) 통합규제기구의 법적 위상의 장 단점과 보완책에 대하여는 방송위원회(편), 방송 통신체계정비 현재 방송의 정치적 독립성 과 정보통신산업의 국가경쟁력 제고 에 적합한 형태의 및 위원회 대응방안, 2003, III-28~III-40면; 한상혁, 방송 통신위원회의 법적 위상과 성격, 언 론개혁시민연대(편), 방송 통신구조개편에 대한 태스크포스: 방송 통신 융합정책의 주요 쟁점 방송통신 통합기구의 구성에 관해서는 순수위원회제 또는 독임제를 가미한 위원회제 검토 (세미나 자료집), , 27~33면; 김창규, 방송통신 융합에 따른 통합규제기구의 위상과 역할, 방송연구 2004년 여름호, 2004, 77~80면 참조. 44) 현재 방송위원회를 비롯한 위원회 제도의 가장 큰 단점 중의 하나는 위원들이 일시에 교체되기 때문에 업무의 연속성이 없다는 점이다. 따라서 향후 위원회 형태의 통합기구를 구성할 때에는 업무의 연속성을 보장하기 위해 위원들을 한꺼번에 교체하지 않는 방안으로 미국의 FCC처럼 staggering system이 도입되어야 할 것으로 본다. 가령 현재의 FCC 위원장인 Kevin J. Martin의 등 여러 가지 견해가 대립하고 있다. 재삼 강조하거니와 통합기구의 법적 지위와 권한에 관한 문제는 당대의 시대가치 와 헌법철학을 반영할 수 있는 가장 최적의 방안을 선택하는 선택의 문제이지, 당위 의 문제는 아니다. 따라서 통합기구는 방송의 공공성과 통신의 산업성이 최적의 접점 을 이룰 수 있는 방안을 강구하면 되는 것이다. 그러므로 향후 방송통신위원회의 구 경우 Bush 대통령에 의해 3월 18일 지명되었다. 또 다른 위원인 Kathleen Q. Abernathy는 2001 성과 운영에 있어서는 현재까지 제시된 여러 가지 견해와 미디어 환경 및 국가의 장 년 3월 31일, Michael J. Copps도 역시 2001년 3월 31일, Jonathan S. Adelstein는 2002년 12월 3 일부터 업무를 개시하였다 년 4월 27일)참조. 기발전 목표 등을 종합적으로 고려하여 정파적 이해관계에서 한 발자국 물러나 거시 참고로 미국의 FCC는 5년 임기의 위원 5인을 상원의 권고와 인준에 따라 임명하며, 위원장은 위원 중 1인을 지명하게 된다. 다만 위원 중 3인까지만 동일 당적을 보유할 수 있기 때문에 대 부분 여당 3인, 야당 2인의 균형을 이루고 있다. FCC, About FCC, 2004, pp ) 지난 2005년 하반기부터 현재 헌법학계와 정치계를 중심으로 헌법개정 논의가 진행된 바 있다. 당시에는 여러 가지 정치적 이유로 헌법개정문제가 제대로 논의되지 못했다. 그러나 현재의 권 력구조와 기본권 체계에 문제점이 있다는 것이 다수의 의견이므로 언젠가 헌법 전반에 걸친 개 정작업이 진행될 가능성을 전혀 배제할 수는 없다. 방송통신위원회를 헌법에 규정하기 위한 목적만을 위한 헌법 개정은 불가능할 것이다. 그러나 헌법의 전면 개정시에 방송과 통신의 양자를 아우르는 방송통신위원회라면 그 정치적 중립성을 보장하기 위하여 헌법기관화를 논의하지 못할 바는 아니다. 현재 국회, 행정부 및 법원 이외에 헌법에 그 존립근거를 두고 있는 헌법기관은 감사원(헌법 제97조), 헌법재판소(헌법 제111조), 선거관리위원회(헌법 제114조제1항) 등인데, 방송통신위원회에는 방송과 통신에 관한 포괄적인 권한이 부여되어 있으므로 동위원회의 정치적 사회적 중요성이 감사원 이나 선거관리위원회 보 다 덜하다고 확언할 수는 없을 것이기 때문이다. 다만 헌법은 국민의 기본권과 통치구조에 관한 사항을 규정한 국가의 최고규범 인데 방송통신 위원회가 이러한 통치구조 최상층부의 법적 지위를 가질 수 있는 것인가에 대해서는 이론(異論) 이 있을 수 있으며, 헌법이론에 비추어 보더라도 헌법기관화에 대한 논의는 가능하나 실현가능 성은 희박 하다고 본다. 적인 국가 운영차원에서 방송과 정보통신산업의 발전을 이룩할 수 있는 방안을 모색 해야 할 것이다. 다만 통합기관의 법적 지위와 권한을 획정할 때에 유의해야 하는 것은 이 문제를 둘러싼 견해의 대립과 갈등이 표면적으로는 기관간의 권한 획정의 문제로 비쳐질 수 있지만, 이 논의의 배후에는 문화적 다양성 확보 와 경제적 발전 제고 또는 문화적 시각 과 산업적 시각 이라는 두 가치가 충돌하고 있다는 점이다. 법의 역할이 현재 의 한국 의 규범현실 을 규율하는 것이라고 보면 국민의 문화적 생활의 다양성 보장과 공동체적 질서를 형성하는 기능을 가진 방송 과 국가의 성장 동력으로서 경제적 가치를 가진 정보통신산업 이 정치적 영향력으로부터 자유로우면 서도 경제적 부를 창출할 수 있도록 하는 최적의 방안을 찾는 것이 기구개편의 핵심 이다. 이를 위해서는 향후 통합기구가 상호 대립하는 두 가지의 가치 중 어느 쪽에 중점을 두어야 하고, 또 이러한 가치를 실현하는데 최적의 형태가 무엇인가 하는 고 민이 선행되어야 한다.

16 방송ㆍ통신 융합에 따른 행정기구개편과정의 회고와 전망 第 20 卷 第 1 號 Abstract Ein zurückblickender und zukünftiger Überblick auf dem Verbesserungprozeß der administrativen Struktur entsprechend der Konvergenz des Rundfunks und Telekommunikation. Ji, Seong Woo 지성우 방송(Broadcasting, Rundfunk), 방송법(Broadcasting Law, Rundfunkrecht), 통신법(Telecommunication Law, Telekommunikationsrecht), 방송 통신 융 합(Convergence between Broadcasting and Communication, Konvergenz des Rundfunks und Telekommunikation), 방송통신위원회(Broadcasting and Telecommunications Commission, Kommission für Rundfunk und Telecommunikation) Auf Februar , waren die regierende Partei und die Opposition Partei damit einverstanden, die Zahl Leitung Agenturen von 18 bis 15 zu verringern. Entsprechend dieser Verbesserung wurden das Ministerium für Information und Telekommunikation abgeschaffen. Und die Kommission für Rundfunk und Telekommunikation wurde verursacht. Diese These beschäftigt die Notwendigkeit und das konkrete Maß für die Kreation der neuen Kommission für Rundfunk und Telekommunikation in akademischer und praktischer Perspektive ausgedrückt. Bis vor kurzem waren unterschiedliche zugelassene Grundregeln am Übertragen und an der Telekommunikation beziehungsweise angewendet worden. Dank die neue Konvergenz beider Sektoren, dort waren kein theorectical Einwand zur Kreation der neuen Kommission. Als für die konkrete Methode der Kombination jedoch gab es eine Meinungsverschiedenheit zwischen der Kommission-orientierten Methode und der Leitung-orientierten Methode. Die Unabhängigkeit und die Öffentlichkeit Natur der Kommission werden innerhalb der Grenzen der direkten Steuerung des Präsidenten garantiert. Und damit werden die Energien der neuen Kommission verstärkt. Folglich sollte es externe Regelungen für die Tätigkeiten der neuen Kommission gegeben werden. Konkret sprechend, es sollte mehr Debatte in diesen Punkten geben: 1 Unabhängigkeit von der Arbeit des Präsidenten, 2 Verstärken von 방송ㆍ통신 융합에 따른 행정기구개편과정의 회고와 전망 第 20 卷 第 1 號 Professionalismus durch die Prüfung von Empfehlungen, 3 Transparenz der Delegation durch eine Wahlhörfähigkeit für alle Delegierten der Kommission 4 Einleitung des staggering system für die Reihenfolge der Arbeit, 5 Bildung der neuen Kommission in eine konstitutionelle Agentur.

17 66 호규정을 두고 있다.1) 成均館大學校 法學硏究所 成均館法學 2008年 4月 SungKyunKwan Law Review The Institute of Legal Studies Vol. 20 No. 1 APRIL 평등조항은 헌법이념으로서 국가의 목표규정인 동시에, 이를 구체화하여 국가기관 의 구체적 활동방향을 제시하고 평가하는 기준으로 작용하는 헌법 원리 내지 원칙이 기도 하다. 더 나아가 평등은 모든 국민이 불합리한 차별을 당하지 않을 평등권 으로 현행 헌법상 평등심사기준에 관한 연구 - 헌법재판소 판례를 중심으로 - 서 헌법상 기본권으로 인정되고 있다. 그리고 평등권은 Hans Kelsen이 이야기하는 근본규범 (Grund Norm)이나 Carl Schmitt가 말하는 Verfassung(Verfassungsrecht와 구별)에 해당되므로, 함부로 개정할 수 없는 헌법개정한계사유에 해당된다. 또한 다른 기본권들과 마찬가지로 주관적 공 한상운* 46) 이창훈**47) 권으로서의 성격을 지니며, 연혁적인 의미에서 초실정법적인 자연권이면서 국가의 간 섭을 배제하는 소극적인 면과 국가에 대하여 생존권의 평등을 요구하는 적극적인 면 을 가진 양면적 권리로서의 성격을 지니고 있다. 그러나 평등 위반여부에 대한 사법적 판단은 다른 기본권과 구별되는 평등권의 독 자성으로 인하여 적지 않은 혼란을 초래하고 있다. 이에 대하여 우리 헌법재판소는 자의금지원칙 과 비례성원칙 이라는 이중의 심사기준을 적용하고 있는데, 본질적으 Ⅰ. 서 론 Ⅱ. 평등심사구조와 사법적 심사의 당위성 로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급하거나, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것 은 절대적으로 허용되지 않는 것으로 보면서(자의금지원칙), 헌법이 명시 Ⅲ. 미국과 독일의 평등심사기준 한 개별적 평등조항에 대한 심사에 있어서는 목적과 방법 간에 비례성이 충족될 것 Ⅳ. 현행 헌법상 평등심사기준 을 요구하고 있다(비례성의 원칙). Ⅴ. 결 론 이하에서는 평등심사구조의 독자성에 대한 이해를 바탕으로 사법적 심사의 측면에 서 평등조항을 재조명해 보고, 평등심사기준에 대한 학설과 판례의 경향을 분석함으 로써 우리 헌법재판소의 평등심사에 대한 태도를 살펴보고자 한다. Ⅰ. 서 론 현행 헌법의 평등에 관한 규정은 다른 기본권과 달리 헌법 전반에 걸쳐 다양하게 규정되어 있다. 전문을 비롯하여, 제11조 제1항 제1문에서는 일반적 평등원칙 내지 일반적 평등권을 규정하고 있으며, 제11조 제2항에서는 특수계급의 창설금지를, 제3 항에서는 영전일대의 원칙 등을 규정하고 있고, 기본권 영역에서는 개별적인 평등보 Ⅱ. 평등심사구조와 사법적 심사의 당위성 1. 평등심사구조의 독자성 1) 헌법 제11조의 규정형태의 문제점을 지적하면서, 헌법 제11조 제1항은 일반적 평등원칙을 규정하 고, 모든 영역에서의 차별금지와 차별금지사유를 정하되, 차별금지사유로는 신체적 조건, 언어, 인 종을 추가하여 성별, 종교, 사회적 신분과 함께 차별금지사유의 범위를 한정하여야 한다는 견해가 * 한상운(법학박사, 한국환경정책 평가연구원, 책임연구원, LL.D. Research Fellow, Korea Environment Institute) ** 이창훈(한국환경정책 평가연구원, 연구원, Researcher, Korea Environment Institute) 현행 헌법상 평등심사기준에 관한 연구 67 있다. 조홍석, 현행 헌법의 평등권 양성평등조항 개정방향, 헌법학연구 제12권 제4호, 2006, 135~162쪽. 68 헌법 제11조 제1항의 일반적 평등권은 다른 기본권과 달리 실체적 내용이 없으며 져야 하며, 이것이 평등원칙 규정인 헌법 제11조 제1항 제1문이 갖는 제1차적인 규 구체적 내용의 형성이 입법자에게 맡겨져 있다. 그에 따라 평등위배여부에 관한 심사 범적 의미라고 볼 수 있다. 그러나 본질적으로 같은 것임에도 다르게 취급하거나 본 구조도 자유권 등 다른 주된 기본권의 침해여부에 관한 심사구조와 다른 모습으로 질적으로 다른 것임에도 같게 취급하는 경우에는 평등위배의 소지가 있는데, 입법자 나타난다. 등 규율주체가 규율대상과 비교대상에 대하여 상호 모순된 평가를 하였다는 의심이 즉 평등권은 실체적 보호영역 이 없으므로 공권력에 의하여 제한 될 수 없는 것이 발생하게 된다.5) 어서 평등권 제한 이라는 표현은 타당하지 않다고 볼 수 있다. 그러므로 헌법 제37조 그러나 이러한 경우에도 곧바로 평등위배라는 결론을 내릴 수는 없다. 즉 같은 것 제2항에 따른 기본권 제한 의 일반적 심사기준인 비례성 원칙 이나 본질적 내용 침 을 다르게 취급하거나 다른 것을 같게 취급한다고 하더라도 차별 이 존재하여 평등 해금지의 원칙 이 적용될 여지가 없다.2) 다만 평등위배여부에 대한 심사구조는 일반 위배의 위험이 있지만, 그 차별 에 정당한 사유가 존재하고 그 사유와 차별의 비례성 적으로 규제내용에 따라 비교 대상과 관점이 정해지고, 그에 따라 비교되는 대상에 이 충족된다면 평등위배라고 볼 수 없기 때문이다.6) 대한 취급이 합리적인지 여부가 결정된다.3) 2. 비교 대상 및 관점의 설정 3. 평등위배에 대한 사법적 심사의 당위성 입법자에 대한 강한 신뢰는 헌법 제11조 제1항 제1문이 비교대상 간의 차별여부가 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는지 여부는 비교되는 집단 간에 본질 입법자의 형성영역이라는 1차적인 규범적 의미로 나타나게 된다. 따라서 헌법의 추상 적인 동일성이 존재하는지 여부에 따라 결정된다.4) 그런데 본질적 동일성 여부 는 적 규정은 입법작용에 의하여 구체화되고, 이 과정에서 평등은 정의구현을 위한 필요 일정한 비교의 관점이 전제되어야 판단될 수 있다. 여기서 비교 관점은 기본권의 보 조건으로서 최소한의 형식적 작용을 담당하는데, 이는 평등원칙의 입법자비구속이론 호영역의 설정 문제와 마찬가지로 개별적 차별입법의 의미와 목적에 의하여 정해진 과 연계될 수 있다. 다. 결국 비교 관점에 따라 비교 대상이 정해지고 양자가 본질적으로 동일한지 여부 가 결정된 다음, 헌법상 정당한지 여부를 판단하게 되는 것이다. 그러나 이러한 논리를 강조하게 되면, 웨스턴(Westen)의 평등개념무용론 으로 확대 될 위험이 있다.7) 평등개념무용론은 평등이 추구하는 가치가 개별 기본권적 가치에 이를 좀 더 구체적으로 살펴보면, 비교되는 대상이 규제대상과 다르게 취급되어 함몰되어 평등개념의 독자성을 부인하게 되는데, 평등원칙이 입법자를 구속할 수 없 불이익 또는 이익을 받고 있는지, 아니면 비교 대상과 같게 취급되어 불이익 또는 이 다면 헌법상의 독자적 기본권으로서의 평등권은 그 존재가치를 상실하게 될 수도 있 익을 받고 있는지에 대한 판단이 가능하게 된다. 이 때 법률에서 규제되는 대상과 관 는 것이다. 점의 관계, 비교되는 대상과 관점의 관계 양자가 본질적으로 같은 것인지 다른 것인 지에 따라 평등원칙위배 여부가 정해진다. 여기서 양자가 본질적으로 동일한지 여부에 대한 1차적인 판단은 입법자에게 맡겨 2) 이욱한, 자유권과 평등권의 사법심사구조, 사법행정, 2003, 7~10쪽. 3) 평등권과 개별기본권의 상호관계를 고려하여 구체적인 심사척도선정방안을 마련하고자 하는 견해 가 있다. 이에 대해서는 장영철, 기본권체계내에서 평등권의 기능에 관한 연구 - 헌법재판소결정 에 나타난 평등권과 개별기본권의 상호관계를 중심으로 -, 공법연구 제34집 제4호, 2006, 209쪽 이하. 4) 본질적 동일성 여부에 대한 판단은 비교되는 집단의 개별적인 대상전체가 아니라, 특징적인 표식 그러나 오늘날에는 입법자구속이론 이 일반화 되어 있는 상황이고,8)9) 평등개념의 독자성을 대다수의 학자가 인정하고 있다. 따라서 평등은 비교할 권리(comparative right)'로서 자유권과 다르기 때문에10) 비교대상 간의 차별여부가 전적으로 입법자에 5) 6) 7) 8) 정태호, 일반적 평등권 침해여부의 심사, 고시계, 2002, 22~23쪽. 이욱한, 전게논문, 12쪽. Western, The Empty Idea of Equality, 95 Harvard Law Review 537, 1982, pp.542. 제헌헌법 당시부터 학설과 판례에 의하면 법률에 대한 평등심사를 인정하고 있었으며, 따라서 법 적용평등설이나 법내용평등설에 관한 논의의 실익은 제헌헌법 당시부터 없음을 알 수 있다. 9) 독일의 Maunz나 Dürig는 입법자도 평등원칙에 구속되며, 법률은 그 내용도 평등원칙에 위반되지 을 중심으로 판단하게 되는 것이므로 비교관점의 설정이 중요한 문제로 대두된다. G. Robbers, 않아야 한다고 보았다. K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der B. R. D., 14. Aufl., Der Gleihheitssatz. DӦV Heidelberg, 1984, 166 ff.

18 현행 헌법상 평등심사기준에 관한 연구 69 게 맡겨질 수 없고 헌법에 의한 통제를 받을 수밖에 없는 것으로 보아야 할 것이다. 결국 헌법재판소가 특정한 규제입법이 평등원칙에 위배되는지 여부를 판단함에 있 어서 그 심사기준은 어떠해야 하는지가 핵심적인 문제로 대두된다.11) 따라서 이하에 서는 우리나라에 주된 영향을 준 미국과 독일의 평등심사기준을 먼저 살펴보고,12) 우 70 심사기준으로 이중기준이 채택된 배경이 되었다. 2. 미국의 심사기준 1) 평등보호조항(equal protection clause) 및 3중심사기준(three standards of review) 리 헌법재판소의 평등심사기준을 분석해 보기로 한다. Ⅲ. 미국과 독일의 평등심사기준 미국의 경우, 남북전쟁 이후 도입된 수정헌법 제14조에 의하면 어떠한 주도, 그 지배권 내에 있는 어떠한 사람에 대하여도 법률에 의한 평등한 보호를 거부하지 못한다. 고 하여 일반적 평등권을 규정하고 있다. 미국 연방대법원은 1886년 Yick Wo 1. 의의 판결14)을 통하여 제14조 제1항을 일반적 평등권으로 인정하고 평등한 법에 의한 보 호 (protection of equal laws)도 포함된다고 하였다. 차별이 존재하더라도 그 차별이 정당화 될 수 있다면 평등원칙에 위배되는 것은 그러나 미국 학계에서는 일반적으로 수정헌법의 평등보호는 직접적이며 의도적 차 아니다. 문제는 차별의 정당성 여부에 대한 심사기준이 어떠해야 하는가이다. 전통적 별에 대한 헌법적 금지명령으로 한정하여 해석하고 있으며,15)16) 위 판결 이후에도 으로 평등의 구체적 내용형성은 입법자에게 유보되어 있음을 이유로 헌법상 평등심 수정헌법 상의 평등보호조항 은 적법절차조항의 보조적 지위에 머물다가 실체적 적 사에 대해서는 대단히 완화된 기준이 적용되었다.13) 미국의 합리성 원칙 과 독일의 법절차이론의 종언을 고하게 된 1937년 이후부터 실질적 심판기준으로 작용하였 자의금지원칙 이 그 대표적인 예이다. 다.17) 그러나 제2차 세계대전을 거치면서, 지구촌 사회의 국제화 개방화와 개인 간 정보 이와 같은 평등보호 위반 여부에 대한 미국 연방대법원의 심사기준은 다양하다.18) 교류의 증대로 인하여 발생한 지식의 대중화 현상은 기존의 법 제도에 잠재되었던 전통적인 판례이론으로서 이중심사기준인 합리성 심사, 엄격 심사가 인정되었으며, 사회적 불평등에 대한 소수계층이나 사회적 약자의 불만을 야기하였으며, 이것은 사 버거(Burger) 대법원장이 취임하면서 중간 심사 기준이 수용되어 현재는 3중심사기 회통합의 결정적 장애요소로 등장하게 되었다. 이에 대응하여 각국의 헌법재판 기관 준 을 취하고 있다.19)20) 은 보다 적극적인 평등구현을 위하여 종래의 완화된 평등심사기준을 대체할 수 있는 새로운 심사기준으로서 엄격한 기준을 적용하게 되었다. 이러한 흐름은 각국의 평등 10) Keneth W. Simons, Article: Equality as a Comparative Right, 65 Boston University Law Review 387, 1985, pp.471~72.; 박경신, 평등의 원초적 해석과 실질적 평등의 논리적 건재 - 제대군인가 산점 위헌결정 평석, 제13회 헌법실무연구회, ) K. Hesse, Der allgemeine Gleichheitssafz in der neueren Rechtsprechung des Bundes -verfassungsgerichts zur Rechtsetzungsgleichheit, in: Wege und Verfahren des Verfassungslebens, 1993, 121 ff. 12) 이 외에 프랑스의 평등원칙과 위헌심사척도에 관한 논문으로 전학선, 프랑스의 평등원칙 실현에 관한 연구, 세계헌법연구 제12권 제2호, 2006,을 참고할 것. 13) 특히 급부권과 관련된 평등권은 전통적인 자의금지 혹은 과소보호금지를 기준으로 급부권침해 여부를 심사하고 있다. R. Rassow, Zur Konkretisierung des Untermaßverbotes, ZG 2005, S ) 118 U.S. 356 (1886). 15) Christopher D. Totten, Constitutional precommitments to gender affirmative action in the european union, germany, canada and the united States, Berkeley Journal of International Law, 2003, pp ) 미국에서는 수정헌법 제14조의 해석과 관련하여, 형식적 법치주의를 규정한 것으로 보아 적극적 평등실현조치에 대해 소극적이라는 견해와 적극적 평등실현조치를 통하여 실질적 평등을 이루 어야 한다고 보는 견해가 대립하고 있다. Robin West, Progressive and Conservative Constitutionalism, 88 U. Mich. L. Rev. 1990, pp.641, ) 그러나 미국 연방대법원은 기본적 권리와 이익의 영역에서 워렌 대법원으로부터 물려받은 것을 거의 활용하지 않았으며. 사회적 불평등을 해소하고 평등화하기 위한 원천으로서 평등보호조항 을 거의 사용하지 않고 있는 경향을 보이고 있다고 한다. 이에 대하여 자세한 내용은 석인선, 미국헌법상 기본적 권리(fundamental rights)론의 전개와 평가, 세계헌법연구 제13권 제1호, 2007, 273~300쪽 참조. 18) 다단계 심사기준의 구체적인 근거에 대해서는 H. J. Abraham., Freedom and the Court, 1977, ff. pp.24~32. 현행 헌법상 평등심사기준에 관한 연구 71 2) 합리성 심사(rationality review, The Rational Relationship Test) 72 3) 엄격 심사(Strict Scrutiny) 합리성 심사 란 차별이 합리적인 이유가 있는지 여부만을 심사하는 것이다.21) 이 엄격 심사 는 차별이 긴급한 정부 목적을 추진하는 데 반드시 필요한 경우에 한하 기준은 1897년 미국 연방대법원이 Ellis 사건22)에서 처음으로 제시한 이후, 1920년 여 허용된다고 본다.29) Warren 대법원장 시절( )의 미국 연방대법원은 사법 Royster Guano Co. v. Virginia 사건23)에서 판례로 확립되었다.24) 미국 연방대법원은 적극주의 입장에서 인종과 국적에 따른 차별에 한정하여 적용하던 엄격 심사의 적용 전통적으로 인종과 국적에 따른 차별에 한하여 엄격 심사를 하였고, 이를 제외한 기 영역을 확대하여, 입법의 내용이 의심스러운 차별(suspect classification) 이거나, 국민 타의 영역, 특히 경제 사회 영역에서의 차별입법에 대해서는 주로 합리성 심사를 하 의 기본적 권익(fundamental rights or interests) 의 제약을 담고 있는 경우30)에도 엄 는데 그쳤다.25) 이것은 사법소극주의에 따른 대단히 완화된 심사기준으로 정부의 입 격심사를 하였다. 여기서 의심스러운 차별 은 입법이 편견에 근거하여 사회적 약자인 장에서는 목적과 차별 간의 합리성만을 입증하면 그것으로 충분하였다. 이 기준은 소수자를 차별하는 경우(대표적으로 인종이나 국적)를 말하고, 기본적 권익 이란 연 1950년대 워렌(Warren) 법원 이전까지 미국 연방대법원의 원칙적 심사기준이 되었 방헌법이 특별히 보장하는 권리와 이익을 의미한다. 다.26) 특히 흑인에 대한 차별과 관련하여 1896년 Plessy v. Ferguson 사건에서 기차 내에 하지만 합리성 심사는 의회의 판단을 존중하고 법원이 수행하는 특유의 역할이 없 서 흑인과 백인을 분리하여 앉도록 한 주법을 분리하되 평등(seperate but equal) 의 음을 의미하는 것이므로, 연방대법원이 합리성 심사를 충족시키지 못한다는 이유로 논리로 인정하였다.31) 이것은 기존에 행해져 오던 학교를 포함한 흑백인 분리시설에 법률을 무효 선언하는 경우는 드물기 때문에, 이 심사기준은 의회나 정부의 판단에 대해 헌법적 정당성을 제공한 사례였다.32) 대해 절대적 존중을 보임으로써 사실상 심사를 하지 않는 것과 같다는 비판이 있 그러나 1954년 Brown v. Board of Education Topeka 사건에서 흑백인 학교의 분리 다.27) 그러나 합리성 심사에 관한 미연방대법원 판례입장은 1980년대에 들어 와서 를 전제로 하는 분리하되 평등 원칙은 오로지 인종을 근거로 하여 공립학교에서 아 서서히 변화의 조짐을 보이고 있다. 이것은 합리성 심사기준을 적용하여 법률을 무효 동들을 분리시키는 것이 비록 물적 시설과 다른 외적인 조건들이 평등하다 할지라 화하는 사례가 점차 나타나기 때문이다.28) 도 소수집단의 아이들에게 균등한 교육의 기회를 박탈하는 것이라고 하여 엄격심사 에서 요구되는 입법의 목적이나 수단에 대한 판단을 할 필요도 없이 분리된 교육 그 19) 이에 관해서는 E. Chemerinsky, Constitutional Law-Principles and Politicies-, 2002, pp ) United States v. Virginia, 518 U.S. 515(1996); Grutter v. Bolinger, 539 U.S. 306(2003); Gratz v. Bollinger, 539 U.S. 244(2003) 21) JOHN E. NOWAK/ RONALD D. ROTUNDA, PRINCIPLES OF Constitutional Law, THOMSON/WEST, 2004, p. 377~ ) 165 U.S. 150 (1897). 23) 253 U.S. 412 (1920). 24) 서주실, 평등보호를 위한 사법심사기준, 미국헌법연구 제8호, 미국헌법학회, 1997, 3쪽. 25) 미연방대법원은 기본적으로 경제 사회 입법에 대해 사법적 존중의 입장을 취하고 있다. 이에 대 해서는 Ruth Bader Ginsburg, Sexual Equality Under the Fourteenth and Equal Rights Amendments, Wash. U. L. Q,. 161, 1979, pp.162~ ) 미국 판례를 통하여 확립된 평등원칙에 대한 적용기준인 합리적 심사기준은 미국 헌법 수정 제 14조의 평등을 상대적 평등으로 파악하고 그 차별의 위헌성을 판단하는데, 이 기준에 있어서 합 리성 판단은 입법이나 행정이 의도하는 목적과 차별에 있어 어느 정도 합리성을 가지고 있는지 여부에 의하여 결정된다. 이에 대하여 자세한 내용은 나달숙, 미국헌법상 평등보호를 위한 사법 심사, 법학연구 제20집, 2005, 182~183쪽. 27) 김문현, 평등에 관한 헌법재판소판례의 다단계 위헌심사기준에 대한 평가 - 미연방대법원판례 및 관련이론을 바탕으로 -, 미국헌법연구 제17권 제2호, 미국헌법학회, 2006, 109쪽. 자체를 위헌으로 선언하였다.33) 그런데 공적인 분야가 아닌 사적인 분야에서의 차별이나 사실상 차별의 경우는 방 치되고 있었다. 이에 대한 대응책으로서 국가행위(State Action) 이론은 평등보호조 항을 공적인 영역뿐만 아니라 사적인 영역까지 확장하기 위한 미국 연방대법원의 확 28) City of Cleburne v. Cleburne Living Center(1985); Allegheny Pittsburgh Coal Co. v. County Commission(1989). JOHN E. NOWAK/ RONALD D. ROTUNDA, PRINCIPLES OF Constitutional Law, THOMSON/WEST, 2004, p. 380~ ) Shapiro v. Thompson. 394 U.S (1969); JOHN E. NOWAK/ RONALD D. ROTUNDA, PRINCIPLES OF Constitutional Law, THOMSON/WEST, 2004, p ) Jerome A. Baron and C. Thomas Dienes, Constitutional Law, West Publishing Co., 2005, pp ) 163 U.S. 537 (1897). 32) 인종에 의거하여 소수계에게 이익을 주는 적극적 평등실현조치에 대한 심사기준은 Croson Case 이후 엄격심사로 확립되었다. 이에 대하여 자세한 내용은 박승호, 미연방대법원과 적극적 평등 실현조치, 헌법학 연구 제12권 제3호, 2006, 290쪽 이하. 33) 347 U.S. 483 (1954).

19 현행 헌법상 평등심사기준에 관한 연구 립된 판례이론으로 발전되어 헌법상의 평등보호조항이 사인 간의 관계에서도 적용될 수 있음을 논증하고 있다. 역평등이론은 미국에서 전통적으로 차별을 받아 온 소수집단을 일정한 영역에서 보다 많은 특혜를 누리도록 해 주려는 이론으로서 우선적 처우(Preferential 하지만 엄격심사가 적용되면 일반적인 경우 법률이 위헌이라 판단되므로, 이론상 Treatment) 이론, 선의적 처우(Benign Treatment) 이론 등 일련의 판례를 통하여 발 으로는 엄격하고34) 실제적으로 치명적인 결과를 낳을 수 있다는 문제점이 지적되고 전된 것이다. 이것은 과거에 행해진 소수집단에 대한 차별을 보상하고 배분적 정의를 있다.35) 이루어 결과의 평등을 추구하려는 것이 목적이므로 보상적 배분적 개념으로서 적극 적 평등실현정책(Affirmative Action) 이라고도 한다.40) 4) 중간 심사(intermediate scrutiny) 이와 달리 역차별(reverse discrimination) 이란 적극적 평등실현정책이 백인 등 다 중간 심사 란 차별입법의 중요한 입법목적과 차별이 실질적 관련성(substantially 수입장에서 볼 때 불리하게 취급당하는 것을 의미하는데 역평등과는 구별되어야 한 related)이 있을 때 허용된다.36) 이 기준은 Warren 법원 이후 Burger 대법원장(1969 다. 다만 역평등조치에 따른 차별이 인종 등을 사유로 하는 경우에도 엄격 심사를 하 1987) 시절에 종래의 이중심사기준의 양극단성으로 인하여 엄격심사가 적용되는 경 여야 하는지에 대해서는 미국 헌법학자들의 주장이 다양하게 전개되고 있지만, 적극 우에는 거의 위헌으로, 합리성 심사인 경우에는 거의 합헌으로 양분되는 문제인식에 적 평등실현을 위한 선의의 차별이므로 완화된 심사기준을 적용하여야 한다는 견해 기초하고 있다.37) 와 인종 등에 관한 차별이므로 엄격한 심사기준이 적용되어야 한다는 견해가 대립한 종래 합리성 심사가 적용되어 합헌으로 판시되었던 성별에 따른 차별 입법이나 사 생아(嫡庶)에 대한 차별, 상업적 언론에 대한 규제, 공개포럼에서의 언론규제 등에 주 다.41) 다만 후자의 입장은 엄격 심사를 하더라도 이 경우에는 차별을 정당화할 수 있 는 공익이 존재하는 경우로 본다.42) 로 적용되었는데, 1970년 후반과 1980년 초반에는 선거권이나 피선거권을 제한하는 이와 관련하여 1989년 미국 연방대법원은 인종에 근거한 적극적 평등실현조치에 입법에 대하여 사실상 중간 심사를 한 판례가 있고, 기본적인 헌법적 권리라 할 수 관한 크로슨 사건에서 엄격심사기준을 적용하여야 한다고 보았는데43), 이러한 경우에 있는 주간(州間) 여행권에 대한 제한입법에 대하여 엄격 심사를 하지 않고 합헌을 인 도 성별에 의거한 분류가 중요한 정부목적에 기여하고 사용된 차별수단이 그 목적 정한 경우가 있다. 중간 심사는 Burger 법원에서 수용되어 Rehnquist 법원(1987 달성에 실질적으로 관련되는 경우에 정당화 되는 것으로 판단한 경우가 있다.44) 2005)에서도 적용되었다.38) 중간 심사가 적용되는 경우, 의회나 정부가 입증책임을 지게 되는데, 중간심사기준 3. 독일의 심사기준 1) 기본법상 평등조항 의 엄격성과 관련하여 중간 심사에 대해서도 덜 제한적인 대안 분석(less restrictive alternative analysis)이 사용되어야 하는가에 대해서는 의문이 있다.39) 기본법 제3조 제1항은 모든 사람은 법률 앞에 평등하다. 고 하여 일반적 평등원칙 5) 역평등이론 을 규정하고 개별적 평등조항으로서 제3조 제2항에서 남녀는 동등하다. 국가는 남녀 평등의 실질적 실현을 위하여 현존하는 불이익 제거에 노력하여야 한다. 그리고 제3 34) 엄격심사에 대하여 법원이 사용한 기준에 대한 논의는 Gerald Gunther, In Search of Evolving Doctrine on a Changing Court: A Model for a Newer Equal Protection, Harvard Law Review 86, 김문현, 전게논문, 111쪽. 429 U.S. 190 (1976); 486 U.S. 456 (1988) 등 황도수, 법규범으로서의 평등의 사적 전개, 헌법논총 제7집, 1996, 쪽. 2005년 9월 Rehnquist 대법원장이 사망하고, 이후 Roberts 대법원장이 취임하여 현재 미국 연방 대법원을 이끌고 있다. 미연방대법원 홈페이지 참조. 39) 김문현, 전게논문, 110쪽. 35) 36) 37) 38) 현행 헌법상 평등심사기준에 관한 연구 75 40) 적극적 평등실현조치의 개념정의와 관련해서는 John Valery White, What Is Affirmative Action? 78 Tul. L. Rev., 2004, pp ) Thomas Sowell, Affirmative Action Around the World : An Empirical Study, Yale University Press, ) 이와 관련된 학설의 내용에 대하여 자세한 것은 박경신, 전게논문 참조. 43) 488 U.S. 469 (1989). 44) 553. U.S. 53(2001). 76 조 제3항에서 아무도 그의 성별, 가문, 인종, 언어, 출생지와 혈통, 신앙, 종교적 내 그러나 이와 같은 자의금지원칙에 대하여 학계는 평등위배여부에 대한 심사기준이 지 정치적인 견해 때문에 차별되거나 혹은 특권을 받을 수 없다. 누구든지 장애를 사 자의금지라는 명백성 통제에 그친다면, 기본법 제3조 제1항의 규범적 의미가 거의 형 유로 불이익을 받지 아니한다. 고 규정하고 있다.45) 그리고 개별 기본권 조항인 제6 해화될 수밖에 없다고 비판하고 있다.52) 조 제5항에서 사생아의 육체적ㆍ정신적 성장과 사회적 지위에 관하여는 법률로서 적자와 동일한 조건을 마련하여야 한다. 고 규정하고 있다. 3) 비례성의 원칙 1919년 바이마르 헌법 당시에도 일반적 평등원칙을 규정하고 있었지만, 그 당시의 독일 연방헌법재판소는 1980년부터 자의금지원칙에 대한 학계의 비판을 수용하여 통설은 평등원칙의 입법자 구속성을 부인하였다.46) 그리고 1994년 기본법 개정이전 평등심사기준을 다양화하기 시작하였다. 독일 연방헌법재판소는 1980년 차별입법을 의 기본법 제3조 제2항은 남성과 여성은 동등한 권리를 가진다. 고만 규정되었으며, 인적 차별과 사항적 차별로 구분하여 서로 다른 심사기준을 제시하였는데,53) 인적 이에 대한 해석과 관련하여 학설은 남여의 법적ㆍ형식적ㆍ절대적 평등으로 이해하여 차별의 경우에는 두 인적 집단 사이의 차별대우를 정당화할 만한 정도로 성질과 비 여성에 대한 적극적 평등실현의 근거가 아니라고 보았다. 독일연방헌법재판소도 학설 중에 있어서 차이가 없음에도 불구하고 달리 취급한다면 평등권에 위반된다. 고 하여 과 동일하게 판시하였으나,47) 1980년대 들어와서 판례를 변경하여 여성에 대한 적극 소위 새로운 공식(die neue Formel)'54)을 제시하면서, 다만 사항적 차별의 경우에는 적 보호의 의미도 포함된다고 보았다.48) 이와 같은 판례입장을 반영하여 1994년 기 종래의 자의금지원칙이 적용된다고 보았다.55) 본법을 개정하여 현재와 같은 제3조 제2항 2문을 추가함으로써 적극적 평등실현 조 치의 기본법적 근거를 마련하였다.49) 2) 자의금지원칙 새로운 공식으로서 인적 차별에 대한 엄격심사기준은 법적 차별을 정당화할 수 있 는 어떠한 합리적인 이유 의 존재가 아니라, 두 인적 집단사이 차이의 성질과 비중 이 차별대우와 적정한 관계에 있어야 한다. 는 것을 요구하는 비례원칙 의 관점을 도 입한 것이다. 독일 연방헌법재판소는 1951년 남서국판결(Südweststaaatsurteil) 에서 기본법 제3조 독일 연방헌법재판소는 1990년대 이후, 이를 보완 발전시켜 인적 집단의 차별을 가 의 평등원칙의 위배여부에 대한 심사기준으로서 자의금지원칙 을 수용하면서 법률 져오는 경우뿐만 아니라 사항적 차별이 간접적으로 인적 차별을 초래하는 경우와 다 규정과 입법자가 규율하려는 영역 사이에 아무런 내적 관련성이 존재하지 않을 때, 른 기본권의 행사에 불리한 영향을 미치는 정도가 큰 경우, 기본법 제3조 제3항에서 또는 그와 같은 내적 관련성이 존재하긴 하지만 완전히 불충분한 관계에 있음이 명 금지하고 있는 차별사유에 해당하는 경우에도 엄격한 심사를 할 수 있다고 판시하고 백할 때 자의적 입법 이라고 보았다.50) 있다.56) 이것을 새로운 공식 에 대한 수정판결로서 최신 공식(die neueste Formel)'이 이것은 입법자에 의하여 의도적으로 불합리하게 행해진 차별이라는 의미의 주관적 라고 부르기도 한다.57) 자의가 아니라, 차별을 통하여 규율하려는 사실 상황과의 관계에 있어서 차별의 명백 한 불합리성, 즉 객관적 자의를 말한다.51) 45) 동 규정에 대하여 독일의 학설은 열거규정으로 보고 있다. M. Sachs, Besondere Gleichheits 46) 47) 48) 49) 50) 51) -garantien, in: Isensee/Kirchhof(Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd, V 1992, 126, Rdnr.40 참 조. 황도수, 전게논문, 202쪽. BVerfGE 37, 217(244). BVerfGE 74, 163(180). 조홍석, 현행 헌법의 평등권ㆍ양성평등조항 개정방향, 헌법학 연구 제12권 제4호, 2006, 142쪽. BVerfGE 1,14. BVerfGE 2, 266, ) 황도수, 전게논문, 204~205쪽. 53) 인적 사항적 평등구분론은 평등심사를 비교대상의 특성에 상관없이 무차별적으로 자의금지원칙 에 따라 판단한 것보다 규범수신인을 기준으로 평등심사를 차별화하였다는 특징이 있다. 이에 대하여 자세한 내용은 장영철, 전게논문, 204~205쪽. 54) 이에 대하여 자세한 내용은 Mauntz/Dürig, GG kommentar, Art. 3 Anhang, Rdn. 6 ff. 55) BVerfGE 55, 782ff.; 이발래, 인권법상 소수자 보호체계와 차별심사에 관한 연구, 헌법학 연구 제 9권 제1호, 2003, 367쪽. 56) BVerfGE 88, 5ff. (1992); 1993년 제2차 성전환(Transsexuellen) 사건, BVerfGE 88, 87 (1993). 57) 김주환, 입법자의 평등에의 구속과 그에 대한 통제, 헌법논총 제11집, 헌법재판소, 2000, 431~ 480쪽.

20 현행 헌법상 평등심사기준에 관한 연구 Ⅳ. 현행 헌법상 평등심사기준 2) 비례성원칙 헌법재판소는 엄격한 심사를 한다는 것은 자의금지원칙에 따른 심사, 즉 합리적 1. 이중심사기준 이유의 유무를 심사하는 것에 그치지 아니하고 비례성원칙에 따른 심사, 즉 차별취급 의 목적과 수단 간에 엄격한 비례관계가 성립하는지를 기준으로 한 심사를 행함을 헌법재판소는 종래까지 평등심사기준으로서 자의금지원칙을 주된 심사기준으로 삼 의미한다. 고 하여, 평등위배에 대한 엄격 심사로서 비례성원칙을 인정하였다.60)61) 고, 부분적으로 합리성 심사나 비례성 심사를 하였다. 그러나 공무원 공채시 제대군 그리고 같은 판례에서 엄격한 심사척도인 과잉금지원칙에 의할 것인지, 완화된 심사 인에게 가산점을 부여하는 제대군인지원법에 대한 위헌심판에서 명시적으로 평등심 척도인 자의금지원칙에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따 사기준을 엄격 심사인 비례성원칙과 완화 심사인 자의금지원칙으로 이원화하였다.58) 라 달라진다. 고 하면서, 구체적으로 엄격 심사가 적용되는 경우를 다음의 두 가지 또한 엄격심사기준이 비례성 원칙이 적용되는 경우에도 그 부분원칙을 엄격하게 적 경우로 한정하였다.62) 용하는 경우와 완화하여 적용하는 경우로 구분하고 있다. 결과적으로 현행 헌법재판 첫째, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우로서 헌법이 스스로 차별의 근 소의 심사기준은 ⅰ. 완화된 심사기준으로서의 자의금지원칙, ⅱ. 엄격심사기준으로서 거로 삼아서는 안 되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시 의 비례성원칙의 부분원칙을 완화하여 적용하는 경우, ⅲ. 비례성 원칙의 부분원칙을 하고 있다면, 그러한 기준을 근거로 한 차별이나 그러한 영역에서의 차별인 경우이다 엄격하게 적용하는 경우의 3가지로 구별할 수 있다. (제1기준). 둘째, 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하 게 되는 경우이다(제2기준). 이 두 가지 경우 중 어느 하나에만 해당되면 비례성원칙 1) 자의금지원칙 이 적용된다. 자의금지원칙은 원칙적인 평등심사기준으로서 헌법재판소 판례에 의하면, 비례성 원칙이 요구되지 않는 기타의 차별에 대하여 적용된다. 자의금지원칙에 따른 평등심 사는 차별입법에 대한 명백성의 통제(Evidenzkontrolle), 즉 차별의 불합리성이 명백한 2. 비례성원칙에 따른 심사의 적용기준에 대한 검토 헌법재판소는 비례심사를 합리적 이유의 존부문제를 넘어 차별을 정당화하는 이유 경우에만 평등위반이라고 평가된다. 그리고 차별입법의 자의 여부나 합리성 여부를 판단하는 구체적인 기준이 무엇 인가에 대하여 인간존엄성설과 입법목적설이 대립하고 있다. 인간존엄성설에 의하면, 인격의 가치는 모든 인간에게 평등하게 인정되어야 한다는 이념에 위반하는가를 기 와 차별간의 상관관계에 대한 심사, 즉 비교대상간의 사실상의 차이의 성질과 비중 또는 입법목적의 비중과 차별의 정도에 적정한 균형관계가 이루어져 있는지를 심사 하는 것으로 보고 있다.63) 나아가 헌법재판소는 비례심사를 완화된 비례성심사 와 엄격한 비례성심사 로 구 준으로 합리성 여부를 판단하여야 한다고 보았다. 이에 반하여 입법목적설에 의하면, 일정한 입법목적을 달성하기 위하여 차별이 불가피하고 또 그것이 사회통념상 적정 한 것인가를 기준으로 합리적 차별인가의 여부를 판단하여야 한다고 본다. 분하고 있는데, 앞서 살펴본 바와 같이 평등심사를 위한 척도를 적용하기 위하여 구 체적인 두 가지 기준을 제시하고 있는 바, 헌법재판소의 평등심사과정에 대한 논증과 독일 연방헌법재판소는 인간존엄성설을 취하고 있지만, 우리 헌법재판소는 합리적 차별여부의 판단은 인간의 존엄성 존중이라는 헌법의 최고원리와 정당한 입법목적의 달성 및 수단의 적정성이라는 세 가지 복합적 요소를 기준으로 판단하여야 한다고 보고 있다.59) 60) 헌재 헌마363 등. 61) 엄격심사를 통하여 합헌결정을 받기 위하여 어떤 조건을 충족시켜야 하는지에 관한 헌법재판소 의 입장이 불분명한 것으로 보인다. 조홍석, 평등권에 관한 헌법재판소 판례의 분석과 전망, 공 법연구 제33집 제4호, 2005, 124쪽. 62) 이것은 법적 사실상 불이익을 입은 자에 대한 보상으로 인한 차별, 즉 일종의 역평등조치에 대해 서도 적용된다고 보았다. 63) 헌재 헌마25 참조. 58) 헌재 헌마363 등. 59) 헌재 헌가13. 현행 헌법상 평등심사기준에 관한 연구 79 정이 타당한 것인가를 판단하기 위해서는 이 기준들에 대한 검토가 선행되어야 할 것으로 보인다. 1) 제1기준: 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우 헌법상 특별히 평등을 요구하고 있는가는 일반적 평등조항인 헌법 제11조 제1항 80 이와 달리 열거설로 보는 입장도 제2문이 헌법 제11조 제1항 제1문을 구체화 한 것이므로 질적 양적으로 동일한 것으로 보아 원칙적 심사기준인 자의금지원칙이 적용 된다고 보는 견해와 평등사상의 근원과 연혁을 고려할 때 제2문은 성별 종교 사회적 신분에 따른 차별은 불가피한 사정이 없는 한 금지됨을 선언하는 것이므로 엄격심사 기준으로서 비례성원칙이 적용되어야 하는 것으로 보는 견해도 있다.68) 제1문을 중심으로 판단하게 된다. 이에 따라 동 조문의 일반적 영역에 포섭되지 않고 그러나 현재 헌법재판소의 판례에 따라 헌법상 특별히 평등을 요구하는 경우 를 특별한 영역을 구축하고 있는 헌법상의 개별적 평등조항들이 특별히 평등을 요구하 근거로 특정사례의 개별적 평등조항을 중심으로 판단하여 심사기준을 달리하는 것은 고 있는 경우 에 해당하는 것으로 볼 수 있다. 이러한 개별적 평등조항에는 헌법 제 명시적인 헌법규정과 헌법현실과의 차이를 간과하고 있는 것으로 보인다.69) 출신지 31조 제1항(교육의 기회균등), 제32조 제4항 제5항(여성과 연소자 근로에 대한 특별 역, 학력 등과 같이 현실적으로 심각한 차별을 발생시키는 사유들이 있음에도 불구하 보호), 제32조 제6항(국가유공자에 대한 우선적 근로기회 보장), 제41조와 제67조(평 고 헌법규정을 중심으로 심사기준을 달리한다면, 심사결과의 타당성에 대하여 의문을 등선거원칙), 제119조 제2항(사회적 시장경제질서와 국가의 균형있는 국민경제의 성 제기할 수밖에 없을 것이기 때문이다. 장) 등을 예로 들 수 있을 것이다.64) 그리고 평등문제가 제기된 사실관계가 복잡한 구조를 취하고 있는 경우, 헌법재판 이 기준에 대한 검토는 특히 헌법 제11조 제1항 제2문이 명시하고 있는 성별, 종 소가 어떠한 평등조항에 해당하는지를 판단하여 구체적인 심사기준을 선택할 것인지 교, 사회적 신분 이외의 사유에 대해서도 비례성원칙에 따른 심사를 할 수 있는가에 예측하기 힘들게 되기 때문에, 결국 심사기준이 불명확하다는 비판에 직면하게 될 수 대한 논의와 밀접한 관련성이 있다.65) 밖에 없다. 이와 관련하여 헌법 제11조 제1항의 법적 성격에 대하여 열거설로 보는 입장 과 따라서 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우 라는 기준은 불필요한 것으로 예시설로 보는 입장 으로 구분할 수 있다. 열거설로 보는 입장도 헌법 제11조 제1항 생각된다. 헌법규정과 헌법현실과의 차이를 감안하여 구체적인 평등문제에 대해 접근 제1문과 제2문이 일반규정과 특별규정의 관계에 있으므로, 제1문에 대해서는 자의금 할 필요가 있으며, 일반적 평등조항은 개별적 기본권과 연계되어 구체화될 때 실질적 지원칙이 적용되지만 제2문에 대해서는 비례성원칙이 적용되어야 한다고 보는 견해 가치를 가지고 개별적 평등조항은 일반적 평등조항을 구체적으로 예시한 주의적 확인 와66) 제1항 제1문과 제2문을 일반법과 특별법관계로 보면서도 제1문의 일반적 평등 적 규정이므로, 개별적 평등조항과 관련된 차별에 대해서만 엄격심사기준을 적용할 원칙은 그 적용영역이 광범위하므로 그 효력내용과 보호강도에 따라 일반적 평등원 수는 없는 것이다. 즉 평등위배여부에 대한 모든 평등심사에 엄격심사기준이 적용되 칙위배여부에 대한 심사기준과 방법을 달리하게 되며, 이에 대하여 제2문의 개별적 어야 할 것으로 생각된다. 평등원칙은 그 적용영역의 제한성이라는 영역적 특수성을 고려하여 그 효력영역 내 부에서 독립적으로 개발ㆍ적용되어야 한다는 견해로 구분된다.67) 2) 제2기준: 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우 64) 이와 관련하여 헌법재판에서 개별적 평등조항과 관련하여 비례성원칙이 적용된 경우는 여성근 로에 대한 특별보호규정인 헌법 제32조 제4항이 문제된 제대군인가산점 사건 과 헌법 제36조 제1항과 가족제도에서의 양성의 평등보호 조항이 문제되었던 구 국적법상 부계혈통주의 사건 등이 있다. 65) 헌법 제11조 제1항 제2문을 원칙적 절대적 차별금지사유 를 규정하고 있는 것으로 보는 견해가 있다. 이욱한, 차별금지원칙과 실질적 평등권, 공법학연구 제6권 제3호, 2005, 118~119쪽. 66) 헌법은 130 여개의 한정된 조문으로 구성되어 있으므로 헌법규정을 예시적으로 해석하는 것은 비판의 여지가 있다는 견해가 있다. 조홍석, 전게논문, 117~118쪽 참조. 67) 김주환, 평등권 심사 기준과 방법의 구조화 - 일반적 평등원칙을 중심으로 -, 헌법실무연구회 제83회 발표문, 쪽; 그러나 이 입장에서는 개별적 평등조항의 위배여부에 대한 심 사기준과 관련하여 규범프로그램의 특수성을 고려하여 비례성 심사가 일률적으로 적용된다고 하는 점은 의문이다. 68) 황도수, 헌법재판의 심사기준으로서의 평등, 박사학위논문, 서울대학교, 1996, 쪽. 69) 이준일, 헌법재판의 법적 성격 - 헌법재판소의 논증도구인 비례성원칙과 평등원칙을 예로 -, 헌 법학연구 제12권 제2호, 2006, 342쪽 참조.

21 현행 헌법상 평등심사기준에 관한 연구 第 20 卷 第 1 號 동 기준의 타당성에 대한 판단은 제한의 중대성 을 중심으로 심사기준을 달리할 수 있는가에 달려있다. 생각해 보면, 제한의 중대성 이란 기준은 가치판단을 필요로 하는 상대적인 개념 이므로 그 내용이 사실상 불명확하며, 70) 중대성에 대한 판단은 본격적인 심사에 들어 간 이후에 판단할 수 있는 것임에도 불구하고 중대성에 따라 심사기준을 달리하는 것은 심사 이전에 미리 직관적으로 결정하는 것이기 때문에 결론을 미리 예단하고 심사를 진행한다는 문제점 71) 을 안고 있는 것으로 보인다. 따라서 차별적 취급이 있고 이로 인하여 관련 기본권의 제한을 초래한다면, 그 제 한의 중대성 여부를 떠나 비례성원칙이 평등심사기준으로 적용되어야 할 것이다. 다 만 이 경우 헌법 제37조 제2항에 따른 비례성원칙과 평등심사기준으로서의 비례성원 칙 적용은 구별될 수 있다. 즉 평등비례원칙의 심사에 있어서 입법의 자유영역을 고 려하여 그 부분원칙의 적용정도를 완화할 수 있는 것이다. 헌법재판소도 국가유공자등예우및지원에관한법률 제34조 제1항 위헌확인 사건 에서 국가유공자와 그 유족 등에게 가산점의 혜택을 부여하는 것은 비례성원칙에 따 른 심사를 하여야 할 두 번째 경우인 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에 해당하는 것으로 보아, 자의심사에 그치는 것은 적절치 아니하고 원칙적으로 비례심사를 하여야 할 것으로 보면서, 구체적인 비례심사의 과 정에서는 헌법에서 차별명령규정을 두고 있는 점을 고려하여 보다 완화된 기준을 적 용하여야 한다고 보았다. 72) 3. 비례성원칙의 적용상 문제 1) 헌법 제37조 제2항에 따른 비례성 원칙과의 관계 73) 평등심사로서 엄격심사기준인 비례성원칙이 헌법 제37조 제2항의 자유권 제한의 판단기준인 비례성원칙과 동일한 것인지 여부에 대해서는 견해가 대립한다. 74) 이것은 70) 이에 관련하여 김문현, 전게논문, 122쪽 참조. 71) 이준일, 전게논문, 343쪽. 72) 헌재 헌마25. 73) 평등원칙과 비례성원칙은 구조적인 면에서 동일성을 갖고 있는 것으로 보이지만, 좁은 의미의 비례성원칙과 관련해서 평등원칙의 경우 서로 충돌하는 목적이나 가치가 분명하게 등장하지 않 는다는 점에 차이가 있다는 견해가 있다. 이준일, 전게논문, 335~338쪽 참조. 74) 미국의 경우에는 적법절차위반 여부의 경우와 평등보호위반 여부의 경우 사법심사기준이 문제 가 된다. 이에 대하여는 John E. Nowak/Ronald D. Rotunda, Constitutional Law, 1995, pp.387. 비례성원칙의 헌법적 근거로서 제37조 제2항을 인정할 것인지의 문제이기도 하다. 최근에는 헌법 제37조 제2항의 모든 자유와 권리 에는 평등권 도 포함되어 있다고 보는 긍정설 75) 과 양자는 구별되는 개념이라고 보는 부정설 76) 이 대립하고 있다. 부정 설은 평등심사기준으로서 비례성원칙은 구체적 평등권 형성의 입법상 한계이므로 기 본권 제한입법의 한계인 제37조 제2항의 비례성원칙과 다르다는 점, 그리고 자유권 등 기본권과 달리 평등권은 실체적 내용이 없다는 점, 따라서 공권력에 의한 평등권 제한은 인정될 수 없다는 점 등을 근거로서 주장한다. 77) 그러나 긍정설에 의하는 경우에도 평등권의 특성을 고려하여 기본권 제한의 합헌 성 판단기준인 비례성원칙의 부분 원칙을 그대로 적용하지 않는다는 점을 고려할 때, 학설의 실익은 크지 않으며 기본권 형성입법도 결과적으로 제한을 초래할 수 있으므 로 긍정설이 옳다고 생각된다. 2) 비례성원칙 적용의 정도 비례성원칙의 부분원칙 적용정도는 구체적 차별 사례마다 다를 수밖에 없지만, 일 단 헌법 제37조 제2항에 따른 비례성원칙의 부분원칙 적용보다는 완화되어야 한다. 그 이유는 평등의 내용 형성이 일차적으로 입법자에게 유보되어 있어 특히 피해최소 성 원칙은 대단히 완화하여 적용할 수밖에 없기 때문이다. 78) 우리 헌법재판소도 비례성원칙이 적용되는 경우 그 부분원칙, 즉 차별수단의 적합 성 및 피해최소성, 그리고 법익균형성의 적용은 차별입법이 헌법적 근거가 있는지 여 부에 따라, 즉 근거가 있는 경우에는 보다 완화하여 적용하고, 근거가 없으면 보다 엄격히 적용한다고 판시한 바 있다. 79) 이에 따라 헌법재판소는 제대군인가산점 제도 에 대해서는 헌법상 근거가 없다고 보아 부분원칙을 엄격하게 적용하였지만, 국가유 공자 등에 대한 가산점 제도는 헌법 제32조 제6항에 근거한 것으로 보아 부분원칙을 75) 이명웅, 전게논문, 20쪽. 76) 이욱한, 전게논문, 9쪽. 77) 이와 같은 입장에서는 심사단계구조에서 차이가 있게 된다. 즉 자유권의 경우엔 보호영역 확인 - 제한 여부 확인 - 제한의 헌법적 정당성 확인이라는 3단계 심사가 이루어지지만, 평등권의 경우에는 차별 여부 확인 - 차별의 정당성 확인이라는 2단계 심사로 이루어진다. 김주한, 전게 논문, 4쪽; 이와 같은 심사단계구조의 차이는 긍정설에서도 인정될 수 있지만 그 차이가 자유권 이든 평등권이든 제한 또는 차별의 정당성을 심사하는 기준의 차이를 의미하는 것은 아니다. 78) G. Manssen (각주 81), Rn. 707; B. Pieroth/Schlink (각주 81), 11 Rn. 442 f.; R. Wendt, Der Gleicheitssatz, in; NVwZ 1988, S. 778 ff. (785); BVerfGE 89, 365 (378); 91, 389 (402). 79) 헌재 헌마363 등. 현행 헌법상 평등심사기준에 관한 연구 第 20 卷 第 1 號 완화하여 적용하였다. 4. 비례성원칙을 적용한 사례 1) 제대군인에 관한 가산점 사례 80) 헌법재판소는 공무원 공채시 제대군인에게 가산점을 주는 제대군인지원에관한법 률 (이하 제대군인지원법) 제8조 제1항은 여성 등에 대한 차별로서 엄격심사기준이 적용되어야 평등원칙에 위반된다고 판시하였다. 81) 제대군인에 대한 가산점제도는 다 른 취업지원자들, 특히 여성에 대한 차별입법이라 보고 여성의 공무담임권과 관련하 여 비례성원칙이 적용되는 첫 번째 기준인 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있음에 도 차별하는 경우 에 해당한다고 보았다. 82) 즉 여성의 근로에 대한 특별보호를 규정 한 제32조 제4항에 반하여 차별로 불이익을 주는 경우라고 보았다. 그리고 비례성원칙이 적용되는 두 번째 기준인 차별적 취급으로 인하여 관련 기 본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우 에도 해당한다고 보았다. 즉 여성의 공무 담임권에 대한 박탈에 해당하여 공무담임권에 대한 중대한 제한이라고 보았다. 그리 고 차별입법인 제대군인지원법의 헌법상 근거와 관련하여 국가유공자 등에 관한 우 선적 근로기회를 보장하는 헌법 제32조 제6항과 국방의무 이행을 사유로 한 불이익 처분을 금지하는 헌법 제39조 제2항을 각각 검토하고 헌법적 근거로서 인정하지 않 고 단지 입법정책적 판단에 따른 입법이라고 보았다. 그러나 1979년 미연방대법원은 가산점제도보다 노골적인 성차별 사례인 전시제대 군인 선호 채용 및 승진제도를 합 헌 판시하였다. 83)84) 80) 위 사례는 병역의무의 이행 여부와도 관련된 것으로서 특히, 남성에게만 부과되는 병역의무의 평등원칙 위반의 문제에 대하여 생물학적 차이를 고려할 때 이러한 병역의무 부과는 평등원칙 위반이 아니며, 여성의 병역의무 면제로 인하여 사회의 여러 영역에서 이루어지는 차별에 대한 조정이 이루어진다는 복합적 평등설의 입장을 비판하는 견해가 있다. 이에 대해서는 정혜영, 여 성의 병역의무 - 제대군인가산점 부활 논의에 대한 비판적 고찰 -, 토지공법연구 제37집 제2호, 2007, 505쪽 이하 참조. 81) 헌재 헌마363 등. 82) 군복무로 인한 남성의 경제활동 지연에 대하여 군복무가 진정한 의미의 경제활동이 아니므로, 가산점 형태의 보상은 적절치 못하다는 견해가 있다. Schmidt-De Caluwe, Remund/Heselhaus, Sebastian, Die Wehrpflicht in der Zugang des Europa- und Verfassungsrechts, NJW 2001, S. 2680~2682 ff. 83) Personnel Administrator Massachusetts, et al., v. Finney, 442 U.S. 256, 99 S. Ct. 2282, 60 L. Ed. 2d 870, June 5, ) 2001년 국가유공자 등에 대한 가산점 사례 헌법재판소는 국가유공자와 그 유족 등에게 가산점의 혜택을 부여하는 것은 여성 에 대한 차별문제는 아니라고 보아 비교대상을 유공자와 비유공자로 한정하였다. 그 리고 비례성원칙이 적용되는 첫 번째 기준인 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있음 에도 차별하는 경우 에 해당되지 않는다고 보았다. 다만 두 번째 기준인 비유공자에 대하여 그들의 공무담임권 또는 직업선택의 자유에 대한 제한의 중대성을 인정하여 비례성원칙에 따른 심사를 하였다. 그러나 차별입법인 국가유공자등지원에관한법 률 이 헌법 제32조 제6항에 근거한 것이므로 그 부분원칙을 보다 완화 적용하여 합 헌이라고 판시하였다. 85) 3) 2006년 국가유공자 등에 대한 가산점 사례 국ㆍ공립학교의 채용시험에 국가유공자와 그 가족이 응시하는 경우 만점의 10퍼센 트를 가산하도록 규정하고 있는 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조 제1 항ㆍ제2항, 독립유공자예우에관한법률 제16조 제3항 중 국가유공자등예우및지 원에관한법률 제31조 제1항ㆍ제2항 준용 부분, 5ㆍ18민주유공자예우에관한법 률 제22조 제1항ㆍ제2항에 대하여 이 사건 조항은 일반 응시자들의 공직취임의 기회를 차별하는 것이며, 이러한 기본권 행사에 있어서의 차별은 차별목적과 수단 간 에 비례성을 갖추어야만 헌법적으로 정당화될 수 있다. 종전 결정은 국가유공자와 그 가족에 대한 가산점제도는 모두 헌법 제32조 제6항에 근거를 두고 있으므로 평등권 침해 여부에 관하여 보다 완화된 기준을 적용한 비례심사를 하였으나, 국가유공자 본 인의 경우는 별론으로 하고, 그 가족의 경우는 위에서 본 바와 같이 헌법 제32조 제6 항이 가산점제도의 근거라고 볼 수 없으므로 그러한 완화된 심사는 부적절한 것이 다. 라고 판시하였다. 86) 4) 7급 공무원 시험에 대한 가산점 사례 84) 본 사례에서 여성에 대한 적극적 평등실현조치인 여성채용목표제 가 문제되었는데, 여성채용목 표제로 인하여 가산점제도의 위헌성이 제거되지 않는 것으로 헌법재판소는 판단하였다. 이러한 적극적 평등실현조치의 헌법적 정당성과 그 근거에 대하여 평등조항의 객관적 질서성, 사회국 가원리, 사실적 평등실현의 원리 등을 제시하는 견해가 있다. 명재진, 고용에 있어서 여성을 위한 적극적 평등실현조치, 공법학연구 제7권 제3호, 2006, 298~300쪽. 85) 헌재 헌마25. 86) 헌재 , 2004헌마675, 판례집 18-1, 269쪽 이하.

22 현행 헌법상 평등심사기준에 관한 연구 급 공무원 시험에서 정보관리기술사, 정보처리기사, 정보처리산업기사 자격 소지 적합성을 갖고 있으며, 차별취급으로 인한 공익과 침해되는 이익간의 비례성도 있다 자에 대해서는 만점의 2 3%에 해당하는 가산점을 부여하면서, 정보처리기능사의 경 고 인정되므로, 이 사건 법률조항이 헌법상의 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 고 우에는 아무런 가산점을 부여하지 않는 공무원임용및시험시행규칙 제12조의3 위 보았다.89)90) 헌확인 사건에서 이는 같은 유사한 분야에 관한 자격증의 종류에 따라 가산점에 차 이를 둠으로써 청구인과 같은 정보처리기능사 자격을 가진 응시자가 공무담임권을 행사하는데 있어 차별을 가져오는 것이므로, 이 사건에서는 그러한 차별을 정당화할 수 있을 정도로 목적과 수단 간의 비례성이 존재하는지를 검토하여야 할 것이다. 라 Ⅴ. 결 론 고 판시하면서 비례성원칙을 적용하였다.87) 평등권을 중심으로 입법이나 행정 행위의 위헌여부를 판단하는 것이 어려운 이유 5) 부부자산소득 합산과세 사례 는 입법이나 행정행위 자체가 아니라 관련된 인적 집단들을 판단대상으로 하기 때문 누진과세제도 하에서 혼인한 부부에게 조세부담의 증가를 초래하는 부부자산소득 법적으로 정당한가를 판단하기까지의 과정은 기본권 주체 간의 충돌로 인해 많은 혼 합산과세를 규정하고 있는 구 소득세법 제80조 제1항에 대하여 특정한 조세법률조 란을 초래하게 된다. 따라서 다른 기본권의 침해 여부에 대한 심사와 달리 평등권 침 항이 혼인을 근거로 혼인한 부부를 혼인하지 아니한 자에 비해 차별 취급하는 것이 해 여부에 대한 심사는 독자적인 구조를 취할 수밖에 없는 것이다. 이다. 인적 집단 사이의 차별이 존재하는가를 확인하는 작업에서 시작하여 차별이 헌 라면 비례의 원칙에 의한 심사에 의해 정당화되지 않는 한 헌법 제36조 제1항에 위 이러한 문제에 대하여 미국은 사법 소극주의와 적극주의 대립 속에서 3중심사기준 반된다. 이는 단지 차별의 합리적 이유의 유무만을 확인하는 정도를 넘어, 차별의 이 을 확립하여 사안에 따라 구별되는 기준을 적용하고 있으며, 독일은 학계의 비판을 유와 차별의 내용 사이에 적정한 균형관계가 이루어져 있는지에 대해서도 심사하여 수용하여 자의금지원칙과 비례성원칙을 차별이 문제되는 영역에 대한 사법심사에 병 야 함을 의미한다. 라고 하여 비례성원칙을 적용한 바 있다.88) 용하고 있다. 우리 헌법재판소의 경우에도 제대군인에게 가산점을 부여하는 제대군인지원법에 6) 지방교육위선 선출에 있어 경력자우선제도 사례 대한 위헌심판 사건을 계기로 이른바 이중심사기준 을 적용함으로써 평등심사기준을 이 사건 법률조항은 교육위원 선거에 있어서 비경력자를 교육경력자에 비하여 차 이원화하였는데, 특히 비례성원칙의 적용과 관련하여 많은 문제점이 제기되고 있는 별취급하고 있는 지방자치에관한법률 제60조 등에 대하여 청구인과 같은 비경 상황이다. 력자가 교육위원선거에서 다수득표를 하고도 낙선하게 되는 것은 그의 공무담임권에 헌법재판소는 비례성원칙을 적용할 수 있는 구체적인 사유로 두 가지를 제시하고 대한 중대한 제한을 초래하게 되므로, 평등위반여부를 심사함에 있어 엄격한 기준인 있는데, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있음에도 차별하는 경우 라는 사유는 일반 비례성원칙에 따른 심사를 함이 타당할 것이다. 라고 판시하면서 비례성원칙을 적용 적 평등조항과 개별적 평등조항을 구별하여 평등심사기준을 달리 적용한다는 점에서 하였는데, 엄격한 심사기준에 의하여 살펴보더라도, 앞서 공무담임권의 침해여부에 문제가 있으며, 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경 서 살펴본 바와 같이 이 사건 법률조항이 교육위원선거에 있어 교육경력자와 비경력 우 라는 사유는 제한의 중대성 이 명확한 기준이 될 수 없고 결론을 심사 이전에 결 자를 차별하는 것은 헌법상 보호되는 교육의 자주성ㆍ전문성을 보장하기 위한 것으 정한다는 점에서 타당하지 않은 것으로 판단된다. 로서 입법목적이 정당하고, 입법목적을 달성하기 위한 적정한 방법으로서 차별취급의 89) 헌재 헌마573. 판례집 15-1, 319쪽. 90) 이 외에도 비례성원칙을 적용한 사례는 다음과 같다. 헌재 헌마25, 판례집 13-1, 386쪽 이하; 헌재 헌마494, 판례집 13-2, 736쪽; 헌재 ) 헌재 헌마30, 판례집 15-2, 501쪽. 88) 헌재 헌가6, 판례집 17-1, 592쪽. 헌바82, 판례집 14-2, 170쪽 이하. 현행 헌법상 평등심사기준에 관한 연구 87 따라서 첫 번째 사유 및 두 번째 사유로 인한 모든 평등심사에 대해 엄격심사기준 88 Abstract 을 적용함이 타당하며, 차별적 취급으로 인하여 기본권이 제한되는 경우 비례성원칙 에 따른 심사를 함에 있어 그 부분원칙의 적용 정도를 완화해야 할 필요성이 있다. A Study on the Standard of Judical Review on Equal Protection - Focusing on the Constitutional Court Precedents - Han, Sang Woon Lee, Chang Hoon In judicial analysis on equal protection, the things that are essentially same should be treated as the same and the things that are essentially different should be treated differently. By the way, the position of the Constitutional Court in the judicial review on equal protection regarding essential treatment is vague. Specially, the recent decision of the Constitutional Court has been shown controversial in the case of giving discharged soldier benefit in the exam to become a civil servant. In result, the Constitutional Court's standpoint is possibly controversial. This is because the Constitutional Court has adopted review standard of two Step, i.e. Mere Rationality Test Strict Scrutiny. But there are some inconsistency among standards that it has adopted. Standards are founded on misconception about levels of scrutiny. Also, balancing of values based on equal treatment and inequal treatment related the comparative object is the essence of the principle of the equality that is as often quoted as the principle of the proportion. Therefore, the 한상운, 이창훈 평등권(equal rights), 이중심사기준(two-tier model), 합리성심사(Mere Rationality Test), 엄격심사(strict scrutiny), 평등심사기준(the judicial review on equal protection) rationality of constitutional trials as argumentation procedures is depended whether or not procedures of the balancing realizing the principle of the equality can be reconstructed as reasonable procedures.

23 90 다.2) 이는 등기공무원의 형식적 심사(부동산등기법 제55조), 대장과 등기부의 이원화, 成均館大學校 法學硏究所 成均館法學 2008年 4月 SungKyunKwan Law Review The Institute of Legal Studies Vol. 20 No. 1 APRIL 당사자의 신청착오 혹은 등기공무원의 기입착오, 허위의 등기원인증서를 원인으로 한 등기경료, 등기의무자의 인감증명서 주민등록표등본 등기필증 등의 위조에 의한 등기 신청 등에 기인한다3). 부실등기해소를 위한 방법론에 관한 비교법적 고찰 과연 부실등기를 막을 방도는 없는가. 종래 부실등기라는 병리적 현상에 대한 대 증요법이 정부를 비롯한 유관기관에서 입안되어 시행되어 왔다. 최근에도 부동산중개 업법이 개정( )되었는 바, 개정부동산중개업법은 이중계약서 작성을 금지하고 실거래가에 기초하여 과세가 이루어지도록 하기 위한 제도적 장치로서 중개업자가 - 일본 부동산등기법으로부터의 示唆 - 실제거래가격 등 거래내용을 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 통지하고, 그러한 내용이 등기소에 제공될 것을 내용으로 한다4). 이러한 개정법의 골자는 부동산투기의 억제 김병두* 나아가 부실등기 방지에도 어느 정도 관련됨을 알 수 있다. 위와 같은 부실등기 해소 에 대한 정책입안은 시기적으로 보다 소급한다. 즉 간이한 방법으로 등기할 수 있도 록 하여 부실등기를 정정할 수 있는 기회를 제공하기 위하여 1960년대 이후부터 제 정된 각종 부동산소유권이전등기에 관한특별조치법, 검인계약서5)를 등기원인서면으 Ⅰ. 序說 로 제출하도록 하고 일정한 명의신탁을 금지하는 내용의 부동산등기특별조치법 Ⅱ. 우리나라 부동산등기제도의 체계 ( ), 그리고 부동산실권리자명의등기에관한법률( ) 등의 특별법의 제정 Ⅲ. 일본의 부실등기 해소제도의 적용 모색 이 그것이다. 그러나 위와 같은 입법들은 부실등기의 양산을 저지하는 데 실효적이지 Ⅳ. 結語 못하였다6). 이 특별법은 사법원리에 의한 실명화를 도모하고 있는 것이 아니고 공법 적 금지 및 형사적 처벌을 가하는 것을 주요 수단으로 삼고 있다. 부동산거래질서를 공법적 규제방법으로 바로잡으려 하는 경우에는 그 목적을 달성하기 보다는 탈법행 위를 조장하여 범법자를 양산하게 된다. 이처럼 공법적 규제가 실효성에서 많은 미비 Ⅰ. 序說 점을 지니고 있는 만큼 사법적 원리에 터 잡은 실천적인 장치를 마련해야 하는 것은 우선적 명제에 속한다. 그러한 장치는 진실한 소유자의 보호와 부실등기신뢰자의 보 무릇 물권은 배타성을 그 속성으로 하므로, 물권의 귀속과 내용을 외부에서 인식 할 수 있도록 하는 공시제도는 거래안전을 위해 필수적이다. 공시제도 중 부동산에 관한 물권과 물권변동과정을 제3자가 식별하도록 하는 공시방법이 부동산등기이다. 부동산등기가 이러한 본래의 기능을 발휘하기 위해서는 등기와 권리관계가 일치하여 야 하고 등기부에 권리변동의 과정이 정확하게 기재되어야 한다. 그런데 실제로 진실 한 권리관계와 부합하지 않는 이른 바 부실등기 1)가 현실적으로 많이 발생하고 있 * 경상대학교 법과대학 조교수 부실등기해소를 위한 방법론에 관한 비교법적 고찰 91 1) 정옥태, 부동산등기의 공신력에 관한 연구, 서울대박사학위청구논문, 1987, 86-87면 참조. 2) 법원행정처, 부실등기사례집, 2001 참조. 3) 김용준, 부실등기발생원인의 실증적 고찰과 그 방지대책에 관한 소고, 법학연구 4집, 연세대학 교 법학연구소, 참조. 4) 참조. 5) 검인계약서를 작성하여야 할 범위는, 초기( )에는 매매 또는 교환의 경우 에 한해서만 작성하도록 하였으나(구 부동산등기법 제40조 제2항), 부동산등기특별조치법이 시행 된 이후에는 부동산소유권이전을 목적으로 하는 계약은 모두 검인계약서를 작성하게 하였다(동법 제3조 제1항). 6) 김상용, 부실등기와 그 해소방안, 민사법학 9 10호, 42-44면. 92 호를 그 이념적 기둥으로 삼아야 하고, 양자간의 조정도 지향하여야 할 것이다. 그 권행위와 물권행위를 행한 이후에 어느 정도 시간이 경과한 후 대항요건인 등기를 난제에 대한 해결책의 제시로써 등기원인증서에 대한 공증제도의 도입과 나아가 부 경료하는 일본의 경우처럼 물권행위와 등기의 경료 사이에 시간적 단절이 발생할 수 동산 등기에 공신력을 인정하려는 입론이 민법학계의 일부에서 꾸준히 피력되어 왔 있다.10) 그렇다고 스위스처럼 등기관에게 실질적 심사권한을 부여한 것도 아니므로, 다.7) 위의 시간적 간극은 부실등기가 발생할 수 있는 구간이기도 하다. Auflassung제도의 그런데 독일식의 등기원인증서 공증제도를 도입8)하기 이전에, 그것이 민법의 부동 도입과 같은 커다란 변화를 전제하지 않고서는 등기원인증서의 공증을 도입하는 것 산물권변동의 원칙뿐만 아니라 부동산 등기법제의 연원과 그 운용현실에 합당한 것 만으로 소기의 목적을 달성할 수 있는가. 이러한 논의는, 등기원인증서의 공증에 의 인가를 고려할 필요가 있다. 엄밀하게 말하면 다음의 내용에 있어서 공증제도의 도입 하여 등기가 경료된 경우 그 등기를 신뢰할 수 있을 만큼 공증제도가 완비되어 있는 은 숙고해야 할 사안이다. 가라는 문제를 내포하고 있다. ⅰ) 우리 민법은 부동산물권변동에 관하여 독일법계의 성립요건주의를 답습하였으 ⅱ) 우리나라의 부동산 등기제도는 - 부동산물권변동에 관한 법적구성에 관하여 면서도 독일의 Auflassung제도를 규정하고 있지 않고 있다. 후술하는 바와 같이 독일법계를 계수하였음에도 - 정작 일본의 그것을 수용하였다. 즉 일본 민법은 물권 Auflassung의 연원은 등기재판관(이후 공증인)의 면전에서 등기신청을 수반한 물권적 변동에 관하여 프랑스법적인 대항요건주의를 채택하고 있음에도 불구하고, 그 부동산 합의를 하는 것이었다. 따라서 우리 민법 제186조가, 등기로써 물권변동의 존부와 그 등기법은 독일법계의 영향을 받고 있고, 이러한 일본의 부동산등기제도를 우리나라 시기를 명확하게 하는 점에서는, 의사주의를 채택한 일본 민법의 규정과는 상이하다 부동산등기법은 계수한 것이다. 따라서 한 일 양국가의 부동산등기제도나 그 이론구 할지라도, 관할관청의 개입없이 등기원인행위를 한 후 어느 정도 시간의 경과가 있는 성에 있어서 유사한 점이 많다. 후에 형식적 심사로 등기가 경료된다는 점에서 일본과 우리나라는 흡사하다.9) 즉 채 이상과 같이 등기원인증서의 공증과 등기의 공신력인정이 부실등기의 방지를 위한 대안일지 모르나, 부동산의 물권변동 및 등기의 현실이 오버랩되면서 그 합당성이 퇴 7) 등기원인증서에 대한 공증에 관련된 문헌으로는, 金容漢, 登記原因證書의 公證, 不動産登記法의 改正에 관한 硏究[韓國民事法學會], 서울대출판부, 1978, 40면 이하 ; 金曾漢, 登記原因證書의 公 證, 民事法改正意見書[韓國民事法學會], 박영사, 1982, 3면 이하; 金滉植, 물권법의 개정 방향, 민사판례연구(Ⅶ), 경문사, 1985, 286면 이하 ; 郭潤直, 登記原因證書의 公證, 法學 제27권 제2 3 호(서울대), 1986, 21면 이하 ; 金正洙, 현행 不動産登記制度의 문제점과 개선방향, 登記에 관한 諸問題(上), 법원행정처, 1988, 24 25면 ; 洪性載, 不動産物權變動論, 375면 ; 洪性載, 折衷 的 登記主義의 課題, 비교사법 제7권 제1호, , 26 28면; 權龍雨, 登記原因證書의 公證부실등기방지를 위한 입법방안-, 민사법학 제18호, 한국사법행정학회, 2000, 253면 이하 등이 있 다. 그 동안 등기원인증서의 공증제도의 도입을 위한 논의는 한국민사법학회의 1978년 5월 30일 부동산등기법개정을 위한 세미나, 1981년 8월 31일 민사법개정을 위한 문제점에 관한 심포지 움, 같은 해 11월 28일 동계세미나, 월 28일 춘계세미나에서 발표주제로 다룬 바 있다. 한편 1981년 5월부터 시작된 민법개정작업에서 민법 상법개정특별심의위원회 소위원회에서는 민 법개정안으로 민법 제186조 제2항에 前條의 등기는 공증된 서면을 기초로 하여야 한다. 등기원 인증서는 매도증서로 한다. 는 안을 민법분과위원회 전체회의에 제안하였으나, 1982년 8월 26일 색되는 듯하다. 이것이 아래에서 부실등기방지제도에 관한 비교법적 고찰을 하는 이 유이기도 하다. Ⅱ. 우리나라 부동산등기제도의 체계 1. 일본 부동산등기제도의 영향 조선시대에도 토지의 양도방법으로 立案이라는 공증제도, 地券제도, 證明제도11) 등 제9차 회의에서 부결된 바 있다(黃迪仁, 등기의무주의의 필요성, 민법학논총(곽윤직교수화갑기 9) 매도인이 매수인에게 부동산등기신청에 필요한 서류를 교부한다고 하여 바로 등기가 경료되는 것 은 아니고 실제로 등기신청을 하는 시점에 등기가 경료되는 것이다. 실제 거래에서는 復登記, 中 념논문집), 박영사, 1985, 166면). 당시 소위원회가 등기원인증서의 공증을 제안했던 목적은 부동 산거래가 이루어진 사실을 파악하려는 것이 아니라 등기원인의 진실성을 확인케 함으로써 등기 間省略登記의 사례처럼 물권행위와 등기간의 시간적 간격이 더욱 길어질 수도 있다. 10) 윤진수 교수는 우리나라 제도로서 독일의 자체의 신빙성을 높이고 그리하여 거래의 안전을 도모하려는 것이었다. 8) 등기원인증서의 공증을 주장하는 논자들은 이 점을 명백히 밝히고 있지는 않지만 대체로 독일식 의 공증을 염두에 둔 듯하다. Auflassung에 해당하는 것으로 당사자들에 의한 소유 권이전등기의 공동신청으로 보고 있다(윤진수, 물권행위 개념에 대한 새로운 접근, 민사법학 28호, 33면 이하 참조). 11) 증명제도에는 1906년 10월 26일의 토지가옥증명규칙에 의한 증명제도와 1908년 7월 16일의 토

24 부실등기해소를 위한 방법론에 관한 비교법적 고찰 이 있었으나 근대적 공시방법인 등기를 도입한 것은 일본의 식민지 시대였다.12) 구민 地券의 정본과 부본이 작성되어, 정본은 지주에게 교부되고 부본은 지권대장에 편철 법하에서 조선민사령과 조선부동산등기령 등을 통하여 일본의 부동산등기제도를 따 되었다. 특히 토지매매의 경우 당사자가 지권에 連署하여 府縣廳에 出願하고, 부현청 랐고,13) 해방후 민법과 부동산등기법이 제정하면서 일본의 부동산등기제도를 상당부 은 그 지권을 매수인명의의 지권으로 교환하는 地券替書의 방식이 행하여졌는 바, 지 분 수용하였다.14) 이후에도 일본 부동산등기제도의 진보를 지속적으로 입법에 반영하 권체서로 소유권이전의 효력이 발생되었다19). 나아가 용지절약을 위해 지권체서에 갈 고 그 법리를 우리 부동산등기법의 해석론에 반영하기도 하였다. 미등기 매수인의 사 음하여 정본에 배서 교부하는 방식으로 바뀌었다. 한편, 담보거래를 위해 1872년에 地 실상의 물권적 청구권행사, 등기청구권, 진정명의 회복을 위한 이전등기청구, 등기의 所質入書入規則20)을 비롯한 일련의 규칙이 제정 시행되었는 바, 그에 따라 1873년에 하자를 치유하는 요건으로서의 실체관계부합 이론, 예고등기, 인감증명 등에서 일본 奧書割印帳이라는 公簿에 戶長이 물권변동에 관한 사항을 기재하여 권리관계를 공시 부동산등기제도의 잔재를 발견할 수 있다. 그 일부에서는 일응 민법상의 부동산물권 하는 제도가 창안되었다. 이는 부동산거래증서를 호장이 조사하여, 그 증서에 공증문 변동의 원칙과 등기제도와의 괴리를 간취할 수도 있는 것이다. 언을 奧書하고 번호를 朱書하여 奧書割印帳에 그 증서의 요지를 기입한 다음, 間印 (割印)하는 것이다21). 그 후 1880년 土地賣買讓渡規則이 제정되어 담보거래 외에 토 1) 일본 부동산등기제도의 변천15) 지소유권의 이전거래에서도 오서할인의 공증 방법이 행하여지게 되고, 지권체서는 단 (1) 明治時代 初期의 登記制度16) 순한 납세명의의 변경방법으로 되었다. 그런데 오서할인제도는 증서에 오서할인하여 明治維新前에는 토지의 賣買가 원칙적으로 금지되고 예외적으로 토지에 대한 지배 권리의 이전을 공증하는 것이고, 오서할인장에 대한 규격이 없었기 때문에 그 양식은 이전이 인정되었다. 이 경우 村役人인 名主의 奧書証印17)과 名寄帳 기입의 절차를 경 호장역장에 따라 다르고, 그 편성도 연대순이었기 때문에 특정의 부동산의 권리관계 유하였는데, 이러한 절차는 공납징수를 위한 권리자 파악을 목적으로 한 것이다. 명 를 용이하게 파악할 수 없었다. 뿐만 아니라 오서할인장이 멸실되거나 戶長이 부정을 치유신후 토지의 매매금지가 해제되고, 토지는 사적소유권의 대상으로 되어 이를 목 범하는 사건이 빈번해짐에 따라 공증제도에 대한 신뢰가 무너지게 되었다. 결국 지권 적으로 한 거래가 자유롭게 되었다(1872년 太政官 布告). 그리고 납세의무를 표시하 제도 및 공증(오서할인)제도로서 부동산의 권리관계를 정서하려 하였지만, 충분한 기 고 토지소유권을 증명하기 위한 공시방법으로 地券證이 발부되었다.18) 구체적으로는 능을 수행하지 못하여 근대적인 방향으로 공시제도를 정비할 필요성이 대두되었다. 즉 일본에서는 일찌감치 공증제도와 결별한 것이다. 지가옥소유권증명규칙에 의한 증명규칙이 있다(洪性載, 不動産物權變動論-소유권양도를 중심 (2) 舊登記法時代 으로-, 법문사, 1992, 면). 12) 곽윤직, 부동산등기법, 박영사, 1992, 43면. 13) 우리나라를 강제합병한 일본은 1912년 3월 8일 제령 제7호로 조선민사령을 공포하여 일본의 민 법 기타의 법률을 우리나라에 의용하기로 하였으며, 같은 날 제령 제9호로 조선부동산등기령을 공포하여 부동산등기에 관하여는 동령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 일본의 부동산 등기법에 의하게 하였다. 또한 1912년 3월 22일 제령 제15호로 조선부동산증명령이 공포되어, 종래의 토지가옥증명규칙 토지가옥소유권증명규칙에 갈음하여 조선부동산증명령이 적용되었다 (洪性載, 전게서, 면). 14) 김정수, 현행 부동산등기제도의 문제점과 개선방향, 재판자료 제43집, 등기에 관한 제문제(상), 10-16참조. 15) 田中康求, 不動産登記制度の變遷と今後課題, 香川保一編, 不動産登記制度と實務上の諸問題 (上), テイハン,1988, 4-47面 참조. 16) 福島正夫, わが國における登記制度の變遷, 香川保一編, 不動産登記の諸問題(上),帝國判例出 号 版社, 1974, 17面以下 ; 同, 日本における不動産登記制度の歷史, 法律時報 24卷 3, 4-13面 ; 田中康求, 前揭論文, 4-30面참조. 17) 기재사항이 틀림없음을 증명하는 취지의 기재인 오서와 이를 위한 날인을 의미한다. 부실등기해소를 위한 방법론에 관한 비교법적 고찰 95 이에 프로이센의 부동산등기조례를 참고하여 근대적인 등기제도가 창안되었다.22) 그리하여 舊登記法( 법률제1호) 및 登記申請節次에관한司法省令(1886년 甲第5 号) 및 登記簿編成등에관한司法省訓令(1886년 第32号) 등의 부속법령이 제정되었다. 구등기법에 의하면, 등기의 효력을 제3자에 대한 對抗要件으로 하고(동법 제6조), 公信의 原則도 채용되지 않았다. 이는, 당시 구등기법의 제정과 병행되어 진행된 일 18) 地券證은 稅制로부터 독립한 공시제도는 아니었다. 19) 이와 같은 地券替書가 소유권이전이 效力發生要件이라고 법에 규정하고 있는데( 司法省 号 乙 第49 達), 판례는 이를 대항요건으로 이해하였다(大判 , 民錄 453面). 20) 質入은 질권설정에 상당하고, 書入은 저당권설정에 해당한다. 21) 地所質入書入規則 9條. 22) 寺田逸郞, 不動産登記 - その制度と運用, 新不動産登記講座 1,日本評論社, 1997, 4面. 96 본민법 제정에 관한 논의 과정에서 프랑스법의 영향이 지대하였던 것에 기인하며, 오 및 권리내용의 진정성 확보를 위한 절차를 새로이 도입하였다. 그리고 등기필증이 멸 서할인에 의한 공증제도가 효력발생요건이라고 규정되었음에도 불구하고 실무적으로 실 또는 분실되어 등기신청서에 이를 첨부할 수 없는 경우에 등기필증에 갈음하여 대항요건으로 취급받았던 사실에도 영향을 받은 것이다23). 등기신청인이 등기의무자임을 보증서제도를 폐지하였다. 한편, 지권제도는 등기법제정후에도 세제를 뒷받침하는 것으로 존속하였으나, 현실 적으로 소유권이전이 지권으로 이루어지는 경향이 점차 줄어들었다. 이에 1890년에 (4) 등기의 진정을 위한 수단 지권제도를 폐지하고 토지대장제도를 신설하면서, 지권대장을 整理 補修하여 작성된 전술한 바와 같이 일본의 부동산등기제도는 공증의 불채택에서 출발하여, 등기의 토지대장에 등록된 기명자로부터 조세를 징수하였다. 그리고 1891년에 등기법을 개 진정과 등기의 신속을 위한 수단을 마련하고 있다. 부동산등기법은 등기절차개시에 정하여 토지대장과 등기와의 관계를 정리하였다. 즉 등기소가 처음으로 토지에 관해 관하여 申請主義를 원칙으로 하고 있다. 다만 私權의 보호를 직접 목적으로 하지 않 등기를 하는 경우 토지대장사무를 담당하는 府縣廳 등에 통지하고, 부현청 등은 토지 는 표시에 관한 등기의 경우, 등기관이 직권으로 할 수 있다(개정등기법 제28조). 그 에 관하여 合 分畢, 地目變更 등의 사유가 발생한 경우 이를 등기소에 통지하도록 규 리고 등기의 신청은 원칙적으로 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 이를 하는 共 정하였다(동법 제41조). 同申請主義를 취하고 있다. 이는 등기의 연속성을 확보하면서 부진정한 등기의 발생 (3) 新登記法時代 을 억제한다. 그런데 위와 같은 등기의 진정을 목적으로 하는 일련의 원칙은 비교법 적으로 볼 때, 그 효과가 크지 않다26). 독일의 경우 등기재판관(이후 공증인으로 변 1896년에 일본 민법이 제정되어 동법은 제177조에 부동산등기제도에 관한 실체적 경)의 면전에서 당사자가 등기신청을 수반한 물권적 합의를 하여 소유권이전을 하는 근거규정을 두고, 또한 구등기법이 예정하지 않았던 地上權, 永小作權, 地役權 등의 바, 등기재판관이 직접 물권변동의 사실을 확인하기 때문에 당사자출석주의와 공동신 용익물권과 임차권을 등기할 권리로 명시하고, 그리고 선취특권, 질권, 저당권 등의 청주의는 등기의 진정에 기여하는 바가 크다. 그러나 불법계의 의사주의를 채택하고 담보물권을 인정하였다. 그 결과 실체법에 부합하는 등기제도의 정비를 위하여 1899 있는 일본의 경우 이미 물권변동이 발생한 후에 그 물권변동을 등기하기 위해 등기 년 신등기법(법률 제24호)이 제정되었다. 신청을 하는 것이므로 당사자출석주의와 공동신청주의는 물권변동의 진실성을 追認 일본민법은 프랑스법적인 의사주의 대항요건주의를 채택하고 있음에도 불구하고, 하는 사정에 불과하다. 신부동산등기법은 독일법계의 영향을 강하게 받아 기본원칙으로 구등기법의 그것을 이에 종래 권리에 관한 등기신청을 할 경우 등기권리자 및 등기의무자 또는 그 대 답습하고 있으며 등기기술 면에서 한층 효율화를 도모하면서 절차 면에서 상세한 규 리인이 등기소에 출석하여야 한다는 兩當事者出席主義는 폐지되었다. 연혁적으로 볼 정을 두고 있다24). 동법은 제정이후 43회에 걸쳐 개정되었다. 그 일환으로 1985년에 때, 구등기법은 등기부에 출석당사자가 서명 날인하도록 하여 이를 엄격하게 요구하 는 전자정보처리조직에 의한 등기사무처리의 圓滑化조치등에 관한 법률 이 제정되어, 였으나, 신등기법에서는 단순한 출석확인으로 되었다(개정등기법 제8조)27). 그 후 등 컴퓨터 시스템에 의한 등기제도로 전환되었다. 그리고 최근에 전면개정의 부동산등기 기신청이 급증하게 되자 등기공무원이 출석한 자가 등기당사자인가를 용이하게 확인 법이 법률 123호로 공포되고, 政令 제378호에 의거하여 부로 시행 할 수 없게 되어, 양당사자출석주의에 관한 규정은 形骸化되었다. 그리고 개정등기법 되었다25). 후술하는 바와 같이 이러한 개정부동산등기법(이하 개정등기법이라 약칭 이 등기신청절차의 on - line화를 수용하면서 출석주의는 유지될 수 없게 된다. 이에 함)은 등기신청절차에 있어서 기존의 서류신청에 병행하여 전자정보처리조직(이른바 on - line신청 외에 서면신청의 경우에도 당사자는 등기소에 출석할 필요없이 우송 on - line)에 의한 신청을 인정하고 있다(개정등기법 제18조). 그 결과 본인확인절차 23) 寺田逸郞, 前揭論文, 6面. 24) 鎌田 薰, 不動産登記制度の歷史と展望, 法學セミナ-(1986.9), 27面. 25) 참조. 26) 鐮 田 薰, 前揭論文, 33面. 27) 원래 구부동산등기법은 등기관이 등기사항을 심사하여 등기부에 등기한 다음 신청인에게 보여 주거나 낭독한 후에 등기신청인으로 하여금 등기부에 서명 날인하도록 한다고 규정하고 있었다. 이후 1890년의 개정으로 현재의 규정으로 바뀌었고 신부동산등기법은 이를 승계하고 있다.

25 부실등기해소를 위한 방법론에 관한 비교법적 고찰 등의 방법으로 등기소에 신청서를 제출할 수 있게 되었다. 그런데 개정등기법은 위와 으로서의 sala29)는 국왕법원의 면전에서 행하여 졌고, 국왕법원은 이의할 수 없는 국 같이 당사자출석주의를 폐지하더라도 후술하는 바 전자서명 및 전자증명서(부동산등 왕증서(Königsurkunde)를 발행해 주는 방식으로 바뀌었다. 국왕증서는 권리창설적 효 기령 제12조), 등기식별정보(동법 제21조, 제22조) 등을 이용하여 본인확인을 강화하 력이 있었다.30) 이것이 토지에 대한 권리의 포기제도인 Auflassung의 기원이다. 이 제 고 있다. 도는 목적물을 일단 국고에 귀속했다가, 다시 양수인에게 소유권을 인정해주는 구조 를 취하고 있다. 즉 법형식상으로는 양도인에 의한 권리포기(Verlassung)와 법관이 양 2) 우리나라 부동산등기제도에의 영향 수인에게 권리를 부여하는 제도인 것이다.31) 부동산등기법( 법률제536호)의 제정 이후 현재까지 모두 18차의 개정이 있 중세의 都市帳簿로부터 출발한 등기제도는 점유를 수반하지 않는 관념적인 권 었다. 그러나 대체적인 개정의 내용은 구등기법에 약간의 손질을 가한 것에 불과하 리인 저당권의 활성화와 더불어 그 발달을 가져왔으며, 그 후 등기는 소유권 다. 개정 내용도 일본의 부동산등기법의 변천을 답습하는 듯하다.28) 구체적으로는 등 을 비롯한 일반물권의 공시방법으로서 근대법에 채용되었다. 즉, 1794년 프 기부의 조직에 있어서 물적 편성주의를 취하여 일부동산 일용지주의를 그 내용으로 로이센일반주법(ALR)에서 등기는 저당권의 성립요건으로 되었으며, 저당권등 하고 있으며, 등기부는 표제부, 갑구, 을구로 구성되어 권리의 등기와 표시의 등기를 기에 공신력이 인정되었다. 이룬다. 등기신청은 등기의 진정과 등기의 신속을 위하여 등기관에게 형식적 심사권 독일의 부동산물권변동과 등기제도는 선행연구로 자세하게 파악되었다고 한을 부여하면서 공동신청주의를 원칙으로 하고 있다. 본인출석주의를 채택하고 있으 생각하므로, 논지에 부합하는 내용만을 추출하여 이하에서는 그 골자만을 간 므로 원칙적으로 등기는 등기당사자 또는 대리인이 등기소에 출석하여 이를 신청하 단히 서술한다. 여야 한다. 등기신청서류로 등기원인증서를 제출해야 하는데, 그에 갈음하여 신청서 부본의 제출도 가능하다. 그리고 등기필증도 등기신청서류에 해당하는데, 등기필증을 1) 프로이센의 부동산등기제도 분실한 경우 일정한 확인서로도 가능하다. 이러한 확인제도의 남용을 방지하기 위해 고대법에 있어서의 부동산거래는 그 실질적 원인(causa)인 계약과 그 실현인 목적 등기신청으로 등기를 마친 때 등기관이 일정사항과 등기필의 사실을 등기의무자에게 물의 이전으로써 점유의 이전(Übergabe der Sache)에 의하여 완성되었다. 게르만법상 통지하는 사후의 통지제도도 아울러 두고 있다. 그리고 후술하는 바와 같이 최근에 의 부동산양도행위도 초창기에는 investitura라고 불리어지는 이와 같은 형식적 양도 부동산등기법의 개정을 통하여 온라인 등기신청에 대한 법적 근거를 두면서 우리나 행위이었다.32) 현실의 점유이전행위(vestitura)의 독립 추상화는 양도계약증서를 교부 라에서도 등기전산화의 수순을 밟는 듯하다. 부동산등기법 제정이래 일본의 부동산등 하거나 서류보관상자(Schreinbücher)에 보관하는 방법을 낳게 하였다. 1135년 독일의 기제도를 대체로 수입하고 있는 것이 실정이므로, 우리나라 부동산물권변동에 따른 Köln시에서는 토지담보를 양피지카드(per cartam)에 표시하고 그 카드를 하나의 상자 등기실무의 미래를 예측함에 있어 일본에서의 논의와 규정을 조망하는 것은 다분히 (Schrein)에 보관하게 하였고, 이는 토지소유권양도행위에 대한 증거가 되었다33). 물 필요하다. 론 증서는 소유권양도에 관한 증거에 지나지 않았으나, Auflassung이 강제되고부터 2. 독일식 부동산등기제도의 수용에 있어 제약 독일에 있어서 토지소유권이전에 관한 물권변동이론의 29) sala의 법적 성질에 대해서는 다툼이 있다(好美淸光, Jus ad remとその發展的消滅, 法學硏究 3 형성은 중세시대의 Auflassung과 공시제도에 기인한다. 7세기중엽 프랑크 왕국에 국왕법원(Königsgericht)이 설치되고서는 소유권양도계약 28) 곽윤직, 부동산등기법, 58면. 30) 31) 32) 33) 부실등기해소를 위한 방법론에 관한 비교법적 고찰 99 Auflassung에 기한 공적 장부에의 기입은 사실적인 인도를 대체하게 되었다. 그 후 법률행위의 증명 내지 강화를 위한 문서 등의 이용은 드디어 1497년 함부르크도시법 등에서 등기제도의 전신인 도시장부제도를 낳게 하였다.34) (一橋大學年報), 210면). 특히 현승종 저/조규창 증보, 게르만법, 박영사, 1990, 321면은 sala의 법 적 성질을 물권계약으로 이해하는 입장을 통설로 소개하고 있다. 현승종 저/조규창 증보, 게르만법, 324면. 鎌田薰, フランス不動産讓渡法の史的考察(2), 585면. 이러한 양도행위의 효력은 方式에 따른 것이지 意思에 따른 것은 아니었다. 즉, 이 때의 방식은 이른바 Realform이었다. 현승종 저/조규창 증보, 게르만법, 326면. 100 (1) 독일의 부동산등기제도를 규율하는 법원으로는 1896년의 민법전(BGB)과 1897 년의 토지등기법(Grundbuchordnung vom 24. März 1897: GBO)이 가장 중요하다. 등기하기 위해서는 신청(Antrag)과 등기허락(Eintragungsbewilligung)이 있어야 한다 중세의 都市帳簿로부터 출발한 등기제도는 점유를 수반하지 않는 관념적인 권리인 (독일 토지등기법 제13조 제1항 제1문, 제19조).38) 이는 독일 토지등기법상 형식적 저당권의 활성화와 더불어 그 발달을 가져왔으며, 그 후 등기는 소유권을 비롯한 일 요건으로서 등기가 행하여진 경우에는 그 요건을 갖추지 않았더라도 그 등기는 유효 반물권의 공시방법으로서 근대법에 채용되었다. 즉, 1794년 프로이센일반주법(ALR)에 하다. 신청이란 당사자가 등기를 원한다는 뜻을 등기소에 대하여 행하는 의사표시를 서 등기는 저당권의 성립요건으로 되었으며, 저당권등기에 공신력이 인정되었다. 다 말하며, 신청권은 수동적 당사자(Betroffener)와 능동적 당사자(Begünstiger) 모두 이를 만 프로이센일반란트법은 인도에 의한 자연적 소유권과 등기에 의한 시민적 소유권 가진다. 다만 Begünstigter가 등기신청하는 경우에는 독일 토지등기법 제19조 소정의 을 동시에 인정하여 부동산거래의 혼란을 가져왔다. 또한 등기공무원의 등기원인에 등기동의서(Eintragungsbewilligung)가 필요하나, Betroffener가 등기신청하는 경우에는 대한 실질적 심사주의는 부동산신용의 장애가 되었다.35) 이러한 문제점을 해소하고자 이는 복합된 의사(Gemischter Antrag)로서 등기동의서가 필요없다. 따라서 두 당사자 프로이센토지소유권취득법(1872년)은 보통법학상의 무인적 물권계약이론을 반영하여 중 누구든지 단독으로 신청할 수 있다(동법 제13조 제2항). 이 신청은 반드시 문서로 Auflassung제도에 기초하여 등기에 의한 소유권취득만을 인정함과 동시에 등기공무원 하여야 한다(동법 제30조). 보통은 등기의무자의 등기허락서를 첨부하여 등기권리자 의 심사의 범위에서 원인행위를 배제함으로써 부동산신용의 장애가 되었던 실질적 가 신청한다. 이와 같이 등기신청은 등기권리자나 등기의무자 중 누구든지 단독으로 심사주의의 폐해를 제거하였다.36) 이 법률은 프로이센 저당법의 총결산으로서, 소유 할 수 있는데, 일방이 행한 신청을 철회하더라도 상대방이 같은 내용의 신청을 다시 권이전과 저당권설정을 같이 취급하여 등기를 그 성립요건 또는 공시수단으로 하였 할 수 있다. 다.37) 따라서 종래는 저당권만의 등기부(Hypothekenbuch)이었던(소유권에 관해서는 등기허락은 등기의무자가 등기소에 대하여 등기하는 것을 허락하는 일방적 의사표 저당권의 설정에 필요한 범위에서만 등기를 요구하였다) 것이 토지등기부(Grundbuch) 시이며, 이 등기허락서는 公的 認證(öffentliche Beglaubigung)을 받아야 한다(독일 토 로서 완성되었다. 지등기법 제19조, 29조). 이는 공증인이 당사자가 작성하여 온 문서의 서명이나 수기 2) 독일의 부동산 등기제도 (Handzeichen : 문맹자를 위한 것임)가 본인에 의하여 행하여졌음을 인증함으로써, 서 명이 진정하게 성립하였음을 확인 증명하는 것이다. 공적 인증은 의사표시의 내용을 공증인이 문서로 작성하는 공정증서의 작성(notarielle Beurkundung)과 대조된다. 이 34) 好美淸光, Jus ad remとその發展的消滅, 199面; 石田喜久夫, 物權變動論, 39面. 35) A. Leist, Privatrecht und Kapitalismus im 19. Jahrhundert, 1911, S. 5ff. 36) 好美淸光, Jus ad remとその發展的消滅, 357面 ; A. Achilles, Beiträge zur Erläuterung des Deutchen Rechts, Bd. 21, SS ) 1872년의 프로이센 토지소유권취득법과 1871년의 토지등기법의 주요 규정을 설시하면 다음과 같다. ⅰ) 제1조 : 임의양도의 경우에 토지소유권은 Auflassung을 기초로 하여 발생하는 부동산 등기부의 소유권이전등기에 의해서만으로 취득된다. ⅱ) 제2조 : 토지의 Auflassung은 구두로 또 등기허락을 등기요건으로 함으로써 권리자가 그의 의사에 반하여 등기부상의 권리를 침해당할 위험을 방지할 수 있게 된다. 위와 같이 형식적 요건으로서 등기신청과 등기허락이 있으면 되고, 양 당사자의 물권적 합의는 등기요건이 아니다. 이를 등기법상 형식적 합의주의(formelles Konsensprinzip)라 한다. 그러나 실체법적 물권변동의 효력은 물권적 합의와 등기에 한 동시에 관할권있는 등기관리의 앞에서 행하여지는데, 기등기소유권자가 신취득자의 등기에 의하여 발생하므로(독일 민법 제873조 제1항), 등기허락에 기하여 행하여진 등기라 동의하는 뜻을, 신취득자가 이 등기를 신청하는 뜻을 표시함으로써 그 효력이 발생한다. ⅲ) 토 지등기법 제46조 : 등기판사(Grundbuchrichter)는 이미 행하여진 Auflassung, 등기 혹은 말소의 동 하더라도 그에 대응하는 물권적 합의가 없으면 물권변동이 생기지 않는다. 반대로 등 의의 적법성을 그 형식 및 내용에 대하여 심사할 의무가 있다. 이러한 심사의 결과 신청된 등기 혹은 말소에 대하여 하자가 있을 때에는 등기판사는 신청자에게 그 뜻을 통지해야 한다. 다만, 38) 특히 신청주의(Antragsgrundsatz)는 권리변동의 등기 뿐 아니라 정정등기나 말소등기의 경우에도 이미 행하여진 Auflassung, 등기 혹은 말소의 동의의 기초가 되는 법률행위의 하자는 신청된 등 적용된다(Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann, Kommentar zum Grundbuchrecht, 5. Auflage, Walter de 기 혹은 말소의 신청을 각하할 이유가 되지 못한다. Gruyter Berlin New York(1999), S. 353).

26 부실등기해소를 위한 방법론에 관한 비교법적 고찰 기허락 없이 행하여진 등기라 하더라도, 물권적 합의가 있으면 물권변동은 유효하게 그러나 토지소유권이전의 합의(Auflassung)와 주거소유권(Wohnungseigentum)의 설 발생한다.39) 그러므로 등기허락서가 첨부되어 등기가 신청되더라도, 물권적 합의가 정 이전에 관한 물권적 합의의 경우에는, 그 물권적 합의는 공정증서에 의하여 증명 행하여진 일이 없고 추완될 가능성도 없을 때에는, 등기공무원은 그 등기를 각하하여 되어야 한다(독일 토지등기법 제20조). 그러므로 그 한도에서는 실질적 심사주의 내 야 한다. 물론 토지소유권의 이전과 주거소유권의 설정 및 이전의 등기는 당사자 사 지 실질적 합법주의(materielles Legalitätsprinzip)를 취하고 있다고 할 수 있다. 더욱이 이에 물권적 합의(Auflassung)가 있었는지에 대한 공증인 작성의 공정증서에 의하여 부동산소유권이전에 관한 채권계약은 공정증서로 작성하여야 하고(독일 민법 제313 확인한 후가 아니면 등기공무원은 등기하지 못한다(동법 제20조). 물론 이 경우에는 조), 이 공정증서를 제시한 경우에만 Auflassung을 수령할 수 있는 것으로 하고 있으 등기의무자의 등기허락(Eintragungsbewilligung)은 그 요건이 아니다. 므로(독일 토지등기법 제20조), 그 점에서는 완전한 실질적 심사주의를 채택하고 있 다고 할 수 있다. 실제상으로는 원인행위 토지소유권이전의 물권적 합의 등기신청이 (2) 부실등기의 발생을 막기 위하여, 등기공무원에게 일정한 심사권이 부여된다. 등기공무원은 등기신청이 있으면 관할 등기능력 처분권한 대리권 의사표시의 형식과 내 용을 심사하여 등기부에 기재한다. 가장 중요한 것은 처분권한과 의사표시이고, 이들 모두 한 서면으로 공증인 앞에서 작성되는 것이 일반적이다.41) 3) 독일식 공증제도 導入에 있어서 制約 (1) 부동산물권변동의 樣態상의 문제 은 각각 등기의무자 명의의 등기가 있느냐 등기허락서 등이 방식에 맞느냐를 심사함 으로써 행한다. 즉, 등기공무원은, ① 등기의무자 명의의 등기가 있고(선등기 또는 등 기연속의 원칙 : Voreintragungsgrundsatz), ② 등기허락서 및 등기신청이 방식에 맞게 제출되었느냐를 심사하면 되고, ③ 물권적 합의가 있었느냐를 심사할 필요가 없음이 원칙이다(formelles Legalitätsprinzip). 그런데 본래 물권변동의 효력이 발생하기 위해서는 물권적 합의가 필요하고, 등기 는 물권적 합의의 결과를 공시하는 수단이라고 할 수 있다. 그러므로 물권변동에서 보다 중요한 것은 물권적 합의이며, 따라서 등기공무원은 등기에 앞서 물권적 합의의 심사를 할 필요가 있다. 그러나 이러한 심사를 하기 위해서는 많은 시간이 소요되며, 또 Auflassung과 달리 Einigung은 그 시기나 존재가 반드시 명백한 것은 아니므로 그 심사가 용이하지 않다. 그 결과 이에 대한 심사를 등기공무원에게 부과하는 것은 적 절하지 못하다. 그렇다고 Einigung의 심사를 포기하게 되면 원인무효의 등기가 가능 하고, 그 결과 거래의 안전을 해치게 되어 등기제도의 이상을 실현하기 어렵다. 그리 하여 독일의 토지등기법은 Einigung의 대용품(Surrogat)으로서 등기의무자의 등기허락 서를 요구하고, 등기허락은 그 진정성을 보장하기 위해서 공정증서(Öffentliche Urkunde)나 증서의 공적 인증(Öffentliche beglaubigte Urkunde)을 받도록 요식행위로 하였다(독일 토지등기법 제29조).40) 위에서 살펴 본 바 우리나라 등기제도가 모범으로 한 일본의 등기제도는, 기왕의 효력발생요건(실제로 대항력발생요건으로 기능한 것은 전술함)인 오서할인이라는 공 증제도를 폐지하면서, 형성된 것이었다. 역사적으로 우리나라와 일본의 부동산등기제 도는 공증과는 무관하게 구현된 것이다. 따라서 우리나라의 부동산거래에 독일식의 공증제도를 적용할 수 있는가라는 의심이 종래의 公證論者 에게 가는 것은 자연스럽 다. 그럴 수밖에 없는 이유가 Auflassung의 관념에 있다. Auflassung의 原形은 토지에 대한 권리의 포기제도로서 목적물을 일단 국고에 귀속했다가 다시 양수인에게 소유 권을 인정해주는 구조이다. 역사적으로도 Auflassung은 법원과 같은 국가기관에 대하 여 행해진 것으로, 독일 민법 제정당시에는 Auflassung을 등기소에 하도록 규정되었 으나 독일민법 시행법 제143조의 규정에 따라 주법에 의하여 공증인이나 법원과 같 은 다른 기관에 대하여도 할 수 있었고, 1970년에 와서야 공증인(Notar)이 담당하게 되었던 것이다.42) 게다가 우리나라 부동산 등기신청에 있어 등기관은 형식적 심사를 하는데, 독일의 경우 실질적 심사가 행해지고, 원인행위 토지소유권이전의 물권적 합의 등기신청이 모 두 한 서면으로 공증인 앞에서 작성되는 것이 일반적이다. 무엇보다도 등기재판관(이 39) H. J. Wieling, Sachenrecht, 19 Ⅱ 2 a, S. 249 ; F. Baur/R. Stürner, Lehrbuch des Sachenrechts, 19 B Ⅲ 1, S ) F. Baur/R. Stürner, Lehrbuch des Sachenrechts, 16Ⅰ, S 부실등기해소를 위한 방법론에 관한 비교법적 고찰 ) H. J. Wieling, Sachenrecht, 23 Ⅲ 1 b, S ) 윤진수, 전게논문, 33면 참조. 104 (2) 공증제도가 완비되어 있지 않다. 후 공증인으로 변경)의 면전에서 당사자가 등기신청을 수반한 Auflassung을 하여 소 유권이전을 하고 등기재판관이 직접 물권변동의 사실을 확인하기 때문에, 독일에 있 현재 공증비용은 상대적으로 과다하고46) 복잡한 절차로 인하여 일반인이 공증을 어서 당사자출석주의 및 공동신청주의의 의미가 우리나라의 그것과 다르다. 요컨대 이용하는 문턱이 높은 실정이다. 공증인이 전국적으로 고르게 배치되어 있지도 아니 독일식의 Auflassung을 내용으로 하는 원인증서의 공증제도는 우리나라의 물권변동 한 상태에서 공증제도를 도입하게 되면, 부동산거래의 불편을 야기시키고, 국민에게 및 등기제도와는 부합되지 않는 면이 적지 않다. 우리나라와 독일의 물권행위의 관념 비용의 부담 번잡 등의 난점도 적지아니하다는 것이다.47) 이와 관련하여 공증업무를 이 상이한 소이이다.43) 담당하는 공증인으로 종래 임명공증인 외에 변호사법에 의하여 규율되는 공증인가합동 물론 등기원인증서의 공증을 채택한 다른 입법례가 스위스 또는 프랑스에서 존재 법률사무소와 법무법인 등이 있었다.48) 그런데 근래 변호사법 개정으로 변호사법에 의한 한다. 우선 스위스에서는 Anmeldung의 법적 성질에 관한 논의가 있지만,44) 토지 소유 공증인가제도가 폐지되어, 향후 공증인법에 따른 임명공증인만이 공증사무를 취급하도 권양도를 목적으로 하는 채권계약은 공정증서로 작성되어 구속력을 갖는다(스위스 록 하고 있다.49) 공증사무를 객관성 중립성이 요구되는 국가사무로 파악하고 국가가 관리 민법 제657조 제1항). 그러나 등기절차에서 등기관에게 실질적 심사권을 부여하며(동 감독하는 임명공증인만이 공증업무를 담당하도록 하는 것이 개정의 취지라 할 것이다.50) 법 제965조 제2항, 제974조 제2항) 유인주의를 인정하고 있다(동법 제974조 제2항). 그러나 연차적으로 증원한다고 하더라도 현재의 임명공증인 숫자로는 공증사무의 수요 따라서 형식적 심사주의를 원칙으로 하는 우리나라 등기법제로서는 이질적이며, 이를 를 감당할 수 없다. 또한 상대적으로 고비용인 공증비용은 여전히 문제로 남는다. 수치상 도입할 경우 부동산등기제도의 근간을 훼손하게 된다. 역설적이지만 우리나라와 유사 으로 전체 개업변호사의 1/3이 공증업무에 관여하고 있음에도 불구하고,51) 공증비용이 한 패턴으로 등기실무가 진행되는 것을 프랑스이다. 등기관에게 형식적 심사권이 있 상당한 것은 수급에 의한 가격결정이 아니라 변호사 집단이 배타적으로 손익계산을 하여 을 뿐이고 등기에 공신력을 인정하고 있지 않기 때문이다(프랑스 민법 제219조). 그 일방적으로 가격을 매긴 것에 기인한다.52) 일종의 가격담합이다. 임명공증인제도만으로 러나 프랑스의 공증제도의 도입은 법의식 내지 법문화의 차이를 선행하여 고려하여 공증인을 운용한다면 이러한 배타성은 더욱 심화될 것이다. 야 하는 문제가 남아 있다. 계약을 비롯한 규범에 관한 법의식에 있어서, 프랑스인이 그리고 실제 공증은 변호사가 아니라 변호사 사무실의 사무원이 행하는 관행으로 법률, 규칙, 약속을 준수하고 이를 이용하는 국민인 반면에, 우리나라 사람은 그에 대 인해 공증에 대한 사회적 불신이 존재한다.53) 계약의 당사자가 계약서를 위조하는 경 한 관념이 분명하지 않으며, 情狀, 義理, 人情, 友情, 眞心 등을 중요시한다. 한국인은 다른 사람과 약속을 하는 경우 약속 그 자체보다도 그러한 약속을 하는 친절한 우정 이 오히려 중요한 것으로 이러한 진심을 지속한다면, 약속 그 자체는 반드시 정확하 게 행하지 않아도 된다. 반면에 프랑스인에게는 약속과 우정은 준별된다. 정리하자면, 등기원인증서의 공증은 현행 부동산물권변동 및 등기의 현실에 부합 하지 않는 측면이 적지 않다. 현재 국회에 계류중인 민법 개정안에 대한 토의에서도 장래의 논의과제로 유보45)한 것은 어쩌면 처음부터 그렇게 될 수밖에 없는 일이었다. 43) 고상룡, 물권행위의 독자성과 무인성론의 재검토소고, 春齊玄勝鐘博士華甲記念 法思想과 民事 法, 1979, 254면 이하 ; 윤진수 전게논문, 17면. 44) Berner Kommentar / Arthur Meier-Hayoz, Band Ⅳ, 3. Aufl., 1974, Art. 656 Rn. 34ㆍ47에서는 등 기신고(Anmeldung)에서 물권적 의사표시가 있다는 견해이고, Basler Kommentar, 2. Aufl.,2003, Art. 963 Rn 에서는 Anmeldung을 물권행위로 해석하고 있다. 45) 법무부, 민법(재산편) 개정 자료집, 면 이하 참조. 46) 47) 48) 49) 공증수수료는 공정증서 - 33,000, 사서인증 - 22,000, 기타 -12,500이다(단위 : 원). 김정수, 현행 부동산등기제도의 문제점과 개선방향, 26 27면 변호사법 개정으로 공증인가제도를 폐지하였다. 다만 경과규정을 두어, 개정법 시행당시 공증사무를 수행하고 있던 법무법인은 법 시행일부터 2 년 동안은 공증사무를 현재처럼 영위할 수 있지만, 그 후에는 공증사무를 전담할 변호사를 지정 하여 법무장관에게 신고한 경우에만 5년을 연장할 수 있도록 하여, 총 7년간 공증사무를 계속할 수 있게 되었다(부칙 제5조). 50) 변호사법중개정법률안 심사보고서 참조( 51) 현재 공증업무담당자 현황.(법무부 홈페이지 참조) 종류 임명공증인 공증인가합동법률사무소 사무소 수 70 구성원 수(명) 법무법인 314 1,580 법무법인 현황 : 326개소(공증하지 않는 법무법인 82개소) 52) 물론 공증수수료가 법무부령인 공증수수료 규칙으로 상세하게 규정하고 있고, 공증서류가 종류 별로 3년 내지 25년 동안의 본존기간이 정하여져 그 기간동안 보존되어야 한다는 점이 있다.

27 부실등기해소를 위한 방법론에 관한 비교법적 고찰 우에는 공정증서까지 위조할 것임은 뻔한 일이기 때문에 위조서류에 의한 공증으로 대한 공증은 부동산등기에 대한 공신력의 인정으로 귀결될 것인 바, 현실의 거래계의 부실등기를 근절하기는 어렵다는 것이다. 따라서 등기원인증서의 공증은 자칫 새로운 사정을 비추어 보면 부동산등기의 공신력인정은 시기상조이고 그 도입으로 인해 보 유형의 부실등기의 발생으로 귀결될 수도 있다. 다 큰 폐해를 유발할 가능성이 있다고 지적되고 있다.59) 위와 같이 독일식의 등기원인공증제도의 채용과 부동산등기에 공신력을 인정하는 (3) 공증의 주체 및 대상이 명확하지 않다. 것이 현실적으로 곤란하다면, 일본의 부실등기방지제도가 현실적인 대안이 될 수 있 공증 및 공증인의 범위는 종래 공증론자 내부에서도 논의된 바로써, ⅰ) 독일식의 을 것이라 판단된다. 일본 부동산등기법은 등기신청인의 본인여부확인, 등기원인의 Auflassung제도가 없기 때문에 물권행위의 개념을 인정하는 부분에 대해서도 의견의 진정성 확인에 관하여 아래와 같은 제도를 강구함으로써 부실등기의 방지를 한층 높 일치가 되어 있지 않고, ⅱ) 등기원인이 채권행위인지 물권행위인지에 관해 의견이 였다고 본다. 분분하고, ⅲ) 공증의 대상이 채권행위로 할 것인가 물권행위로 할 것인가 아니면 양 자 모두를 할 것인가에 관해 선행하여 정리가 되어야 한다.54) 게다가 공정증서의 작 성인지 사서증서의 인증인지도 구별되어야 한다.55) 아울러 등기공무원이나 공증변호사가 등기원인증서를 공증하도록 입안하면,56) 법 무사의 반발은 불보듯 뻔할 일이고, 반대로 법무사에게 공증권한을 부여하면57) 법조 계의 반발은 자명하다. 그 정책적 판단이 어렵다. Ⅲ. 일본의 부실등기 해소제도의 적용 모색 위에서 우리나라 부동산물권변동 및 등기실무와 등기원인증서에 대한 공증의 불협 화음의 가능성을 지적하였다. 그렇다면 등기의 온라인을 중심으로 부실등기를 점진적 으로 해결하려는 일본의 부동산등기법제는 독일식의 접근방법에 갈음하는 주목할 만 3. 소결 한 대안이 될 수 있을 것이다. 민법학계의 한쪽으로 치우친 공증론 의 관점에서 벗어 전술한바 독일식의 등기원인증서에 대한 공증제도가 부실등기에 대한 주요한 해결 방안이라 는 주장이 유력한 견해이나, 그 도입이 용이하지 않은 것 또한 사실이다. 1980년대에도 등기원인증서에 대한 공증제도를 채용하려는 시도는 있었으나, 법무사 를 비롯한 이해집단의 반대에 부딪쳐 현실화되지 못하였다58). 그리고 등기원인증서에 나는 다른 목소리 로써, 이하에서는 절차적 측면을 중심으로 일본의 부실등기 방지제 도의 도입방안을 다루기로 한다. 1. 등기서류로서 인감증명서 가. 인감증명은 인감의 등록 및 그 증명을 내용으로 하는 증명청의 공증행위이다. 53) 이상영, 공증제도의 과제 - 전자공증제도의 도입을 중심으로, 비교사법 제8권 2호, 620면. 54) 정옥태, 登記原因證書의 公證(김증한 교수의 발표)에 대한 토론요지, 民事法改正意見書(한국민 사법학회), 박영사, 1982, 28면이하. 55) 金禹鉉, 李漢奎, 登記原因證書의 公證(김증한 교수의 발표)에 대한 토론요지, 民事法改正意見書 부동산등기법령에서 인감증명서를 요구하고 있는 취지는, 신청서 또는 위임장에 날인 된 등기의무자의 印影과 첨부된 인감증명서의 印影을 대조하여 등기신청이 일응 본 인의 진의라는 것을 확인함으로써, 부실등기가 발생하지 않도록 하려는 것이다60). 원 (한국민사법학회), 박영사, 1982, 20면이하. 56) 정옥태, 전게 토론문, 20면이하. 57) 등기원인증서에 관한 민법개정안의 논의에서 대법원이 제시한 안에 포함되어 있었다(법무부, 민 래 인감증명제도는, 증명청이 인감증명을 받으려는 者에 대해 면식이 있어 신분증명 법(재산편) 개정 자료집, 면 이하 참조). 58) 1981년 5월부터 시작된 민법개정작업에서 민법 상법개정특별심의위원회 소위원회에서는 민법개 는 인영이 일치하는지 여부를 증명청이 충분한 시간을 갖고 판단할 수 있었던 시대 정안으로 민법 제186조 제2항에 前條의 등기는 공증된 서면을 기초로 하여야 한다. 등기원인증 서는 매도증서로 한다. 는 안을 민법분과위원회 전체회의에 제안하였으나, 1982년 8월 26일 제9 차 회의에서 부결된 바 있다(黃迪仁, 등기의무주의의 필요성, 민법학논총(곽윤직교수화갑기념 서의 제출 없이도 본인 여부를 확인할 수 있었고, 등록된 인영과 인감증명을 받으려 59) 양창수 토론문, 민법(재산편) 개정 자료집, 법무부, 면. 60) 부동산등기를 신청할 때 인감증명을 요구하는 것은 구부동산등기법 시행부터 채용되 号 논문집), 박영사, 1985, 166면). ( 登記請求手續 司法省令甲第5.). 부실등기해소를 위한 방법론에 관한 비교법적 고찰 에, 연원한다. 그러나 인감증명사무량이 급격하게 증대되고 인감증명제도의 존립기반 진정을 보다 높일 수 있다.66) 일본의 판례를 보더라도 인감사고로 인한 부실등기의 이 흔들리게 되자, 인감증명제도의 증명방식이 변화되었다. 1970년대 초에 일본에서 발생건수가 그리 높은 것은 아니다.67) 등록은 엄격하게 증명은 간결하게 라는 슬로건 아래 증명청 등에 이미 등록되어 뿐만 아니라 일정한 경우 등기관에게 등기신청인의 출석을 요구하며 질문할 수 있 있는 인감표의 寫本을 발행하는 간접증명방식의 등록증명제도가 채택되었다.61) 증명 는 권한 부여하고 있다. 전자정보처리조직(이른바 on - line)에 의한 등기신청의 경우 청이 직접적으로 본인의 동일성에 대하여 증명하지 않고, 거래 상대방이 실인과 인감 전자서명 및 전자증명서를 활용하여 전자정보처리조직에 의해 대리하므로 인감증명 증명서를 조회하여 본인의 동일성을 판단하면 이를 통하여 간접적으로 본인의 동일 서의 제출은 불요하나, 서면신청의 경우 여전히 등기명의인의 인감증명서의 제출이 성이 증명 내지 추정된다는 것이다.62) 인감증명의 대상이 종전의 인감 자체의 동일 요구된다. 이와 관련하여 개정부동산등기법에서는 제출서류의 실질적 진정성을 확보 성만 뿐만 아니라 거래행위자의 동일성 및 거래행위가 행위자의 의사에 의한 것 에서 하기 위하여 신청인이 될 자 이외의 자로 의심되기 충분한 이유가 있는 때에는 일 인감자체의 동일성 에 국한하게 되었다. 따라서 거래행위자의 동일성 등에 관한 증 정한 경우 등기신청을 각하 하고 신청인 또는 대표자 그 이외의 대리인에 대하여 출 명이 없으므로 당연히 그에 관한 증명청의 주의의무는 낮아질 수밖에 없는 것이고,63) 석을 요구하거나 질문을 하고 혹은 문서의 제시 그 밖에 필요한 정보제공을 요구하 결국 인감증명서의 소지에 거래행위자가 본인임을 직접 증명하는 기능은 없다.64) 인 도록 하고 있다(개정부동산등기법 제24조). 감증명을 통한 증명신청인의 본인여부와 그 신청의사확인은 사실상 약화될 수밖에 없다.65)거래 상대방이 인감의 인영과 인감증명서상의 인영사본을 조회하여 본인의 동 일성을 간접적으로 확인할 수 있을 뿐이다. 나. 우리나라에서도 인감증명서를 발급하는 공무원의 책임을 감경하는 내 용으로 인감증명제도가 개편되었다. 증명청 등에 이미 등록되어 있는 인감표의 寫本 인감증명방식의 전환전에 인감증명서의 증명력에 대한 신뢰는 인감증명서의 위조 을 발행하는 간접증명방식의 등록증명제도를 채택한 것이다. 인감증명법의 개정이후 등으로 인감증명사고 나아가 부실등기로 귀결되었다. 그런데 인감증명서의 증명력이 인감증명의 증명력에 관한 논의가 있었다.68) 이와 관련하여 근자에 하급심판결은 인 약화된 마당에는 거래 상대방이 인감증명서 이외의 수단으로 본인확인에 철저하게 감증명법의 개정으로 인감증명서의 기능이 변화하였다고 판시하고 있다. 즉 위조된 된다. 역설적이나 거래 상대방이 본인유무와 그의 등기신청의사를 확인하여 등기의 신분증으로 인감증명서를 발급받아 이를 기초로 금융기관으로부터 대출을 받은 사안 에서,69) 서울고등법원 2006나12390판결은 인감증명의 기능에 관해 종래의 대법원 판 61) 그 경위는 다음과 같다, 인감의 등록 및 증명에 관한 사무의 합리화를 목적으로 인감증명사무합 登錄証明事務處理要領이 지방자치단체에 통지되었다. 보다 상세한 설명은 白枝祥男, 印鑑登錄 66) 幾代通, 不動産登記法(第3版), 有斐閣 67) 千葉地判, 昭和 , 判例時報 面 ; 名古屋地判, 昭和 , 判例時報 面 ; 東京高判, 昭和 , 判例時報 面 ; 橫浜地判, 昭和 , 判例時報 証明制度の合理化について - 間接證明方式による印鑑登錄証明制度の改善,手形硏究 203 (1974.4), 45面 ; 淸水 誠, 印鑑證明の意義と機能に關する一試論, ジュリスト 519, 35面 ; 古 面 ; 東京高判, 昭和 , 判例地方自治 8 6面 ; 東京高判, 昭和 , 判例時報 面 ; 津地判, 昭和 ; 東京高判, 昭和 , 判例地方自治 24 8面 ; 東京地判, 昭和 崎慶長, 印鑑證明國家賠償法一條, 民商法雜誌 第71卷 5 (1975), 6面 ; 秋山義昭, 印鑑證明事 務につきいわゆる間接證明方式が採用されている場合において申請人が本人であること又は代理人 , 判例タイムズ 647 리화연구회가 발족되어 여기에서 채택된 간접증명방식이 보고서로서 자치성에 제안되었고, 제안 된 보고서에 각 자치단체의 의견이 수렴되어 간접증명방식의 인감등록제를 내용으로 하는 印鑑 号 に代理權があることの確認のためにする印鑑照會と擔當職員の注意義務, 号 判例時報 号 昭和 59(1984).2.1, 前揭論文, 200面 등을 참조. 62) 淸水 誠, 前揭論文, 35面. 63) 東京高裁, 昭和 58(1982).6.20 民事七部 判決, 判例時報 面. 64) 靑木宏益, 間接證明による印鑑登錄證明の機能と印鑑登錄証の性質についての一考察, 戶籍, 昭和 号 50(1985). 11, 1面. 65) 김병두, 印鑑證明에 관한 小考, 법조 통권 577호( ) ; 동, 印鑑證明폐지와 그 대안, 비교 사법 제13권 2호(2006.6) 참조. 号 号 号 号 号 号 号 号 200面 ; 神戶地尼崎支判, 昭和 , 判例時報 1300号 99面 ; 奈良 号 号 号. 地判, 平成 判例地方自治 面 ; 福岡高裁 平成 8年 12.19, 判例地方自治 面 ; 前橋地裁, 平成 , 判例地方自治 ) 김상용, 인감증명제도의 인감등록제도로의 전환에 따른 법적 문제점, 강희갑 박사 화갑기념논 문집( ) ; 남효순, 간접증명방식의 현행 印鑑證明法에서의 印鑑證明書의 本人推定力 : 印 鑑證明의 본질과 印鑑證明書의 기능에 대한 분석에 기초하여, 저스티스 ; 김병두, 印 鑑證明에 관한 小考, 법조 통권 577호( ), ; 동 印鑑證明폐지와 그 대안, 비교사법 제13 권 2호(2006.6), 면. 69) 구체적인 사실관계는 다음과 같다. 소외 B가 소외 A의 신분증을 위조하여 이를 증명청 Y소속의 공무원 C에게 제출하여 A 명의의 인감증명서를 발급받고, 이를 기초로 A 명의의 부동산 Q에 근

28 부실등기해소를 위한 방법론에 관한 비교법적 고찰 결70)과는 상이한 견해를 내놓고 있다. 현행 인감증명법하에서는 인감증명서를 소지 기완료시 등기명의자에게 통지되고 이후 등기명의자가 등기신청을 할 때에는 이러한 하고 있다는 것 자체만으로는 본인이라고 추정하기 곤란하고, 그 결과 인감증명서가 등기식별정보를 등기소에 제공하도록 하고 (개정부동산등기법 제21조, 제22조), ③ 신 이용되는 거래행위를 하려는 자가 자기의 책임으로 상대방의 사용 인영과 그가 소지 청서 부본이 등기원인증서를 대체하는 제도는 폐지되고, 등기원인증서의 제출에 갈음 하고 있는 인감증명서상의 인영을 대조함과 아울러, 주민등록증 등 신원확인서류 또 하여 등기원인증명정보의 제공을 요하는 것으로 되었다(동법 제61조). 는 관계자 확인 등의 방법으로 본인의 동일성을 확인하여야 할 것이다. 라고 판시하 고 있다. 여하튼 인감증명의 증명기능에 관한 사법적 판단을 경유하여 우리 사회의 관행적인 인감증명의 남용은 제자리를 찾을 것으로 기대한다. 일본에서는 등기신청인 본인을 확인하는 전자서명 외에 전자서명을 공적으로 인증 2. 전자서명 및 전자증명서, 등기식별정보 그리고 등기원인증명정보 전술한 바와 같이 일본에서는 부동산등기법이 전면 개정되어, 등기신청 절차에서 서면신청 외에 전자정보처리조직(이른바 on - line)에 의한 신청도 인정되고 있다(개정부동산등기법 제18조). 일찍이 전자정부를 표방한 일본정부가 IT化의 일환 으로 온라인 등기신청을 도입하면서, 종래의 서면신청방식을 일거에 변경하는 것이 사실상 불가능하여 서면신청도 그대로 유지하고 1) 電子署名과 電子證明書 있다.71) 종래 등기당사자가 등기신청을 한 때에는, 신청서에 신청인이 서명 날인하고 등기 의무자의 인감증명서가 첨부되었다(구 부동산등기법 시행세칙 제36조 1항, 제42조, 제42조의 2, 제44조 참조). 그런데 온라인 등기신청이 도입되면서 당사자출석주의, 서 면주의, 등기필증이 폐지됨에 따라, 당사자 확인과 권리내용의 진정성 확보를 위한 제도가 새로이 강구되었다. 고안된 제도는 구체적으로 다음과 같다. ① 인감 및 인감 증명서에 갈음하여 전자서명 및 전자증명서를 이용하고(부동산등기령 제12조), ② 등 기의무자의 등기필증 제출을 폐지하고, 그에 갈음하여 등기명의인을 식별하기 위하여 등기사항 및 등기명의인마다 고유한 암호를 부여하여 이를 등기식별정보라 하여 등 저당을 설정하고 금융기관 X로부터 대출을 받았다. 그 후 Q 부동산의 진실한 소유자인 A가 X에 대하여 근저당말소등기를 청구하여 금융기관 X 이를 말소해 주었다. 그러자 금융기관 X는 사취 된 금원을 회복하기 위하여 인감증명에 관여한 증명청 Y를 상대로 인감증명서의 발급에 있어서 하는 인증서로써 지방자치단체가 발행하는 전자증명서가 존재한다. 지방자치단체가 인증서를 발급하고 있는 것이다. 여기에서 전자증명서란 이용자 서명 검증 부호가 당 해 이용자에 관한 것이라는 것을 증명하기 위하여 작성된 전자적 기록(전자적 방식, 자기적 방식 그 외 타인의 지각에 의해서 인식될 수 없는 방식으로 작성된 기록이고 전자계산기에 의한 정보처리의 용도로 공여된 것)을 말한다. 주민기본대장에 기록된 자는 주민기본대장이 있는 市町村의 長을 경유하여 都道府 縣의 知事에 대하여 자기와 관련된 전자증명서의 발행을 신청할 수 있다. 신청자는 일정한 사항을 기재한 신청서를 제출하고, 주소지 시정촌장은 신청자가 당해 시정촌 에 있는 주민기본대장에 기록된 자임을 확인하기 위하여 이를 증명하는 서류 제출을 요구한다. 이용자 확인을 받은 신청자는 주소지 시정촌장에 있는 전자계산기를 사용 하여 이용자 서명 부호 및 이와 대응하는 이용자 서명 검증 부호를 작성하여 이를 주민기본대장 카드와 그 외의 전자적 기록매체에 기록함과 동시에 당해 이용자 서명 검증 부호를 주소지 시정촌장에게 통지한다. 그러한 통지는 주소지 시정촌장을 경유 하여 都道府縣 지사에도 통지된다. 통지받은 都道府縣 지사는 전자증명서를 발행하고 이를 주소지 시정촌장에게 통지하면, 통지받은 주소지 시정촌장이 당해 통지에 관련 된 전자증명서를 전자적 기록매체에 기록하여 신청자에게 제공한다. 발행된 전자증명서에는 대리인의 권한에 관한 사항도 기재된다(동법 제7조 2호). 따라서 위임에 의한 대리인에 의하여 등기를 신청하는 경우 대리권한을 증명하는 정 보의 내용을 기록한 전자적 기록에 공증인 기타 인증권한이 있는 공무원의 인증을 본인확인의 주의의무를 해태하였다는 것을 이유로 국가배상소송을 제기하였다. 70) 대법원 선고 93다50185판결 ; 대법원 선고94다50328판결 ; 대법 받아 등기신청을 할 수 있다 선고95다34477판결. 71) 法務省, 電子情報處理組織を使用する方法による申請の導入等に伴う不動産登記法の改正に關す 擔当者骨子案の補足說明, 面. 그 외 고상룡, 일본부동산등기법의 대개혁에 관한 소고, 부 시행되고 있는 2000년의 전자서명 및 인증업무에 관한 법률, 2002년의 전자서명에 동산법학 제12집(2005), 7면 ; 최명구, 일본 신부동산등기법의 주요내용, 비교사법 제12권 2호 인감 및 인감증명서를 대체하는 전자서명 및 전자증명서의 활용과 관련하여, 이미 관련되는 지방공공단체의 인증업무에 관한 법률 등72)에 기한 정부 인증제도가 이용 되고 있다.73) (통권29호), 847면 이하 참조. 부실등기해소를 위한 방법론에 관한 비교법적 고찰 ) 등기식별정보의 제공 및 통지 증명정보는 등기부의 부속서류로서 등기소에 보관된다. 종래의 등기원인증서가 등기 개정부동산등기법에서는 본인확인수단으로 인감증명서와 등기필증 登記濟證 의 필증으로 되돌려진 것과 다르다. 등기원인증명정보는 이해관계인에 한하여 열람이 허 제공을 요하던 것에 갈음하여 등기식별정보의 제공을 요한다. 종래 등기필증이 없어 용된다. 그리고 등기원인증명정보의 보존기간은 접수한 날로부터 10년이다(부동산등 도 보증서의 제출 및 소유권에 관한 등기에서는 사전통지절차로 대신할 수 있었다. 기규칙 제28조 제9호). 등기권리자 및 등기의무자가 권리에 관한 등기를 공동신청할 경우와 등기명의인이 등기원인증명정보는 on -line 등기신청의 도입으로 인해 제도화된 것이 아니라 확 정령에서 정한 등기를 신청할 경우에 등기식별정보를 등기소에 제공한다(개정부동산 실하게 권리관계의 변동을 등기부에 기재하려는 의도에서 고안된 것이다.76) 따라서 등기법 제22조 본문). 등기의무자의 등기식별정보가 제공되지 않으면 등기신청은 각 등기원인증명정보의 제공은 on -line 등기신청 뿐만 아니라 서면신청 혹은 on -line지 하된다(동법 제25조 제9호). 그러나 등기식별정보를 제공하지 않은 정당한 이유가 있 정청이 아닌 곳에서 등기신청이 이루어지는 경우에도 필수적이다.77) 으면 그러하지 아니한다. 이 경우 등기식별정보의 제공에 갈음하여 본인확인수단인 사전통지를 경유한 것으로 된다(동법 제23조 제1항). 4) 사전통지제도 등기의무자에게 본인확인을 위해 등기식별정보의 제공을 요구하고 있다(개정부동 등기관은 등기신청에 있어 신청인이 등기식별정보를 제공하지 않은 때에는 등기의 산등기법 제2조 제14호). 등기신청절차에 있어서 등기신청인이 등기명의인인 경우 통 무자에게 법무성령에 정한 방법에 따라 당해 등기신청이 존재한 취지 및 당해 신청 지를 하게 된다. 다만 등기신청인이 등기식별정보의 통지를 원하지 않은 경우에는 그 이 진실하다고 생각하는 때에는 일정한 기간내에 법무성령에 의하여 그 신청해야 할 러하지 아니한다(동법 제22조 단서). 취지를 통지한다(개정부동산등기법 제23조 제1항). 등기식별정보의 통지는 온라인 신청의 경우 등기명의인으로 된 자에게 등기신청으 통지는 법무성령에서 정하는 대로 본인이 확실하게 수령할 수 있는 방법에 의한 로 송신을 받아 사용의 공개키에서 암호화하고 이를 다운로드하는 방법으로 행한다. 다. 즉 자연인인 경우에는 본인한정수취우편에 의하고, 법인의 대표자인 경우에는 서 서면신청의 경우에는 보이지 않는 seal을 등기식별정보에 부착한 통지서를 등기소의 류 등에 의한다(신부동산등기규칙 제70조 제1항). 사전통지의 도착지는 구법에서는 창구에서 교부하는 방법으로 행한다.74) 등기의무자의 현주소로 하였으나 개정부동산등기법에서는 등기의무자의 현주소외에 소유권에 관한 등기신청의 경우 주소이전을 이용한 부실등기를 방지하기 위하여 등 3) 등기원인증명정보의 제공 기기록상의 전주소에도 등기신청의 통지가 된다(동법 제23조 제2항). 등기원인증명정보는 등기의 원인이 되는 사실 또는 법률행위의 존재를 증명하는 소유권에 관한 등기 이외의 등기도 사전통지의 대상이 된다. 다만 사법서사 등 등 정보이며, 물권변동의 원인행위와 이것에 근거하는 물권변동의 2개의 요소를 증명하 기신청의 대리를 업으로 하는 자격자대리인에 의한 신청의 경우 및 그 대리인으로부 는 정보이다. 부동산등기법에 의하면 등기원인증서에 갈음하여 신청서부본을 첨부하 터 본인확인정보의 제공을 받은 경우, 혹은 신청정보를 기재 기록한 서면 자기적 기 는 등기신청을 폐지하고 권리에 관한 등기를 신청하는 경우에는 법령에 별도의 규정 록에 의한 공증인의 인증을 받은 경우에는 사전통지의 규정은 적용되지 않는다(동법 이 있지 않은 한 필히 등기원인증명정보를 제공하도록 한다(부동산 등기법 제61조). 제23조 제4항, 신규칙 제72조). 이는 증서를 공시하는 프랑스법에서 착안한 것이다.75) 등기소에 제공되어진 등기원인 그러나 자격자대리인으로부터 적절한 본인확인정보의 제공이 있는 경우 사전통지 를 생략할 수 있다(동법 제23조 제4항 제1호). 자격자대리인이 진실에 반한 등기를 号 72) 電子書名及び認證業務に關する法律(平成 12年 法律第102 ) ; 電子書名に係る地方公共團體の認 号 号 證業務に關する法律(平成 14年 法律第153 ) ; 商業登記法(昭和 38年 法律第125 ). 73) 고상룡, 전게논문, 7면 ; 松岡久和, 不動産登記法の改正, 法律時報 76卷 4 (2004.4), 43面. 74) 박광동, 일본의 부동산등기법의 전면 개정, 법학연구 제21집, 75) 江草忠敬, 土地バブル經濟と法ㆍ都市の昏迷, 日本土地法學會, 2004, 102面. 号 신청하지 않도록 주의할 의무를 부담하기 때문이다. 여기에서 본인확인정보는 ⅰ) 자 격자대리인이 신청인과 면담한 일시, 장소 및 그 상황 ⅱ) 자격자대리인이 신청인의 76) 高野眞人, 改正不動産登記法, 現代法律實務諸問題, 日本辯護士連合會, 2006, 302面. 77) 박광동, 일본의 등기원인증명정보에 대한 현황과 그 고찰, 민사법학 제37호( ), 238면.

29 부실등기해소를 위한 방법론에 관한 비교법적 고찰 성명을 알고 또 면식이 있는 경우 그 취지 및 면식이 생긴 경위 ⅲ) 자격자대리인이 정보의 통지로 등기필증의 교부를 대신한다(동법 제177조의 9). 그러나 서면신청의 신청인의 성명을 알지 못하거나 혹은 면식이 없는 때에는 신청인이 본인임을 확인하 경우에는 등기필정보를 활용하지 않고 여전히 등기필증만을 교부하고 있다. 이 부분 기 위하여 받은 증거서류의 내용 및 본인임을 인정한 이유 등이다. 은 등기필증의 위조방지를 위해서라도 일본식으로 개정함이 바람직하다. 마지막으로, 일본 개정부동산등기법에서의 등기원인증명정보는 등기원인의 확인에 5) 위의 일본의 개정부동산등기법에서 채택한 전자서명 및 전자증명서는 종래 위 보다 철저를 기하기 위하여 입안된 제도이나, 아직 우리나라 부동산등기법에는 이러 조의 가능성이 농후한 인감증명서에 갈음하여 전자적 기록매체를 이용하여 등기신청 한 제도를 규정하고 있지 않고 있다. 다만 일본의 개정부동산등기법에서도 ⅰ) 등기 인의 본인여부를 확인하는 수단을 제공한다. 아직 시행초기라서 판단은 섣부르나 이 원인증명정보의 작성은 등기신청인에게 있으므로 법에 문외한인 일반인이 등기원인 전보다 등기의 진정성을 제고하는 데 일조할 것이다. 따라서 우리나라에서도 위의 제 증명정보를 작성을 일임하는 것은 적절하지 않다고 하거나,79) ⅱ) 등기원인증명정보 도를 도입하는 것도 생각해 볼만하다. 다만 전자서명 및 전자증명서를 도입하기 이전 의 공개를 이해관계인에게 한정한다고 하는데, 그 구체적인 범위가 명확하지 않는 에 ⅰ) 전자거래의 안전을 확보하기 위한 방편으로 발달한 전자서명 및 인증이 거래 다80)는 등의 문제가 제기되고 있다. 생각건대 등기원인증명정보의 작성은 태생적으로 뿐만 아니라 비거래 영역 특히 당사자 확인을 목적으로 편의상 인감증명이 이용되는 작성자에 관한 쟁점을 내포할 수밖에 없는 제도이다. 관할관청에서 이를 취급할 것인 분야에도 적용될 수 있는지, ⅱ) 인감증명은 본인거래 보다 특히 대리인거래에서 많 지 아니면 변호사 혹은 법무사가 취급할 것인지 하는 문제에 관하여 많은 연구가 있 이 활용되고 있는 바, 대체로 본인거래를 틀로 하여 발달된 전자거래와 그를 위한 공 어야 할 것임을 첨언하고자 한다. 인전자서명을 대리인거래에도 적용할 수 있는지에 대한 검토가 선행되어야 할 것이 다. 이와 관련하여 우리나라의 부동산등기법이 개정되어 온라인에 의한 등 기신청에 관한 법적 근거를 두고 있으나, 온라인등기신청으로 인해 출석주의가 배제 되어 본인확인 기능이 약화될 수 있음을 우려하여 사전에 인감증명서를 첨부한 신청 서를 작성ㆍ제출할 것을 요구하여, 이를 확인한 후 온라인등기신청에 필요한 접근번 호를 부여하고 있다. 보다 바람직 한 것은, 행정관서에서 본인확인을 위한 전자증명 서를 발급하도록 하여 이를 공통적으로 활용하도록 하는 것이다. 이 경우 전자서명법 에 공인인증기관이 발행하는 인증서에 가입자가 제3자를 위한 대리권 등을 갖는 경 우 이에 관한 사항이 포함된다고 규정하고 있으므로(제15조 제2항 8호), 전자서명 및 다음으로, 등기식별정보는 인감증명서와 더불어 종래 위조의 가능성이 높았던 등 기필증에 갈음하여 전자적 기록매체 혹은 보이지 않은 seal을 이용한 등기식별정보로 써 등기신청인의 본인임을 확인하는 수단이다. 등기식별정보의 구체적인 표현방식은 아라비아 숫자와 로마자로 결합한 12개의 부호로 등기신청의 대리를 업으로 하는 대리인 - 권리에 관한 등기에서는 사법서사 혹은 변호사, 표시에 관한 등기에서는 토지가옥조사사 등이 - 등기신청을 대리하면서 적절 한 본인확인정보의 제공이 있었던 때에는 사전통지를 생략할 수 있다. 이러한 전문자 격자는 진실에 반하는 등기를 신청하지 않을 주의의무를 부담한다(사법서사법 제2조, 토지가옥조사사법 제2조, 변호사법 제1조 제2항, 제2조). 자격자대리인이 본인확인한 정보는 법무성령으로 정하고 있는데 구체적으로는 ⅰ) 자격자대리인이 신청인과 면 담한 일시, 장소 및 그 상황, ⅱ) 자격자대리인이 신청인의 성명을 면식이 있는 경우 인증으로 본인의 대리권수여의 의사를 확인할 수 있을 것이다. 구성된다.78) 2. 司法書士 및 土地家屋調査士 制度 12개의 부호로 조합되 었으므로 위조의 가능성이 그 만큼 떨어지는 것이라 할 것이다 의 개정부동 산등기법에서는 전산정보처리조직에 의한 등기신청의 경우에만 등기필증을 대신하는 그 취지 및 면식이 있는 경위, ⅲ) 자격자대리인이 신청인의 성명을 알지 못하거나 면식이 없는 경우에는 본인확인을 위해 제시받은 증거서류의 내용 및 그로써 본인확 인을 한 이유 등이다(신부동산등기규칙 제72조 제1항). 1) 司法書士81) 号 79) 宗守浩, 登記制度司法書士將來像, 司法書士 409, 日本司法書士聯合會, , 33-34面. 80) 高野眞人, 改正不動産登記法, 現代法律實務の諸問題, 日本辯護士聯合會, 2006, 面. 81) 江藤价泰, 司法書士制度の現狀と機能, 法學セミナ , 56-59面 ; 俣野幸太郞, 司法書 78) 內田 貴, 民法 Ⅰ 總則ㆍ物權總論 (第3版), 東京大學出版會, 2005, 436面. 부실등기해소를 위한 방법론에 관한 비교법적 고찰 115 制度の回顧と展望, 香川保一編, 不動産登記制度と實務上の諸問題(下),テイハン,1988, (1) 일정한 자격자가 당사자간의 물권변동원인계약을 심사하고, 그 기록을 등기원 였다(동법 제3조). 그러나 檢 認 契約書가 아닌 점에서 그리고 事後 檢印制度라는 점 인증서로서 반드시 제공하는 구조를 취하고 있다. 프랑스는 공증인, 일본은 사법서사 에서, 나아가 검인신청을 받은 행정청은 형식적 심사권(부동산등기특별조치법에 따른 가 이를 맡고 있다.82) 대법원규칙 제1조 제3항)밖에 없기 때문에 그 실효성에 의문이 제기되고 있다. 즉 부 사법서사는 민간인의 신분으로 재판제도와 등기제도를 뒷받침하는 직능인을 말한 동산등기특별조치법에 따른 대법원규칙(제1128호 개정 제1556호) 제1조 제3항에 의 다. 특히 권리에 관한 등기제도에 관한 한 유일한 전문직능인이다. 사법서사는 1872 하면, 당사자가 체결, 작성한 계약서에 검인을 함에 있어서 행정공무원은 그 계약서 년 司法職務定制83)의 규정으로 대서인으로 활동을 개시하면서 당초 재판서류작성업 의 형식적 요건만을 심사하고 실체적 진실을 조사할 권한은 없다. 그러므로 당사자가 무인 대서업무를 주된 업으로 하다가, 본인에 갈음하여 법률행위의 완결에 관여하기 작성 제출한 계약서라 하더라도 실제 계약과는 내용이 다를 가능성을 배제할 수는 시작하면서, 부동산등기대리사무에서 중심적인 기능을 하고 있다84). 이와 관련하여 없고, 이 때문에 검인계약서의 실효성에 의문을 제기하는 견해가 적지 않다.87) 따라 사법서사법 제2조 제1항은 등기에 관한 절차를 대리하는 것을 사법서사의 직무로 규 서 검인계약서를 등기원인서면으로 제출하게 하는 것만으로는 부실등기를 방지하고 정하고 있다. 부동산투기를 막는 데에는 역부족이라고 하겠다. 따라서 행정관청 또는 법무사가 부 구체적으로 사법서사는 등기사무를 수탁 받으면서 등기신청에 필요한 첨부서류의 동산거래에 있어서 채권계약의 진정성을 검증하고, 이를 등기원인증서로 제출하는 방 존재를 확인하는 등 형식적인 서류점검을 한다. 또한 실질적 심사를 하여 실체적 법 안을 고려할 수 있다. 이와 관련하여 민법개정안의 논의에서 법무사가 개입하여 등기 률관계가 정확하게 등기되어 시민의 권리를 확실한 것으로 하기 위해 주의의무를 다 원인증서를 인증하는 입안이 대법원을 비롯한 유관기관에서 검토된 듯하다.88) 하여 과오신청 허위신청을 사전에 방지하고 등기의 신뢰성을 확보하고 있다. (2) 위의 사법서사제도를 우리나라에 적용할 수는 없는가. 종래 등기원인서면으로 2) 土地家屋調査士89) 관행상 이용되어 왔던 賣渡證書는 매수인을 백지로 하는 백지 매도증서를 사용하는 제정된 토지가옥조사사법은 등기부에서 부동산표시의 정확성을 확보하 사례가 많았고, 그것은 무엇보다도 중간생략등기를 가능하게 하였으며, 매매대금을 기 위해 조사사 제도를 정하고 있다. 원래 토지대장 등은 당사자의 신고를 기초로 기 실거래가격이 아닌 과세시가를 기재함으로써 투기 및 탈세의 방법으로 이용되어 왔 재되는 까닭에 토지대장 가옥대장의 기재가 실제와 다를 수 있는 바, 토지대장법 가옥 다.85) 그리하여 부동산등기특별조치법( )은 부실등기의 발생 및 투기방지를 위 대장법의 개정에 즈음하여, 대장의 등록을 정확하게 하기 위한 조치로서 조사사 제도 해서, 매도증서의 사용을 폐지하고 檢印계약서86)를 등기원인서면으로 제출하도록 하 가 고안된 것이다. 원래 대장을 비치하는 등기소에서 그 정확을 기하는 것이 바람직 하지만 그를 위하여는 상당한 인건비와 거액의 예산을 필요로 하고, 신청이 극히 부 參照. 82) 橫山美夏, 信賴性の高い登記制度に向けて, 登記情報 494, 民事法情報, 2003, 34面. 83) 太政官無号達職務定制 第10章 第42條. 84) 전후 경제재건과 1950년대이후 경제성장으로 인한 부동산거래의 대중화경향에 따라 등기사무의 号 수요가 급증하였다. 또한 국가기구의 변혁으로 재판사무가 재판소 소관으로 잔존하는 한편 최고 재판소가 삼권분립의 차원에서 완전히 행정부에서 분리ㆍ독립되고 등기사무도 재판소에서 법무 청으로 이관되었다. 이에 사법서사의 공급원이 법무청 출신자로서 채워지게 되었다. 이러한 사 정으로 사법서사의 업무의 주력이 재판사무에서 등기사무로 되었다. 다만 2002년 개정으로 사법 서사는 간이재판소에서 소송대리권을 부여받았다(사법서사법 제3조 6호). 85) 곽윤직, 물권법, 107면; 김상용, 물권법, 146면. 86) 검인계약서를 작성하여야 할 범위는, 초기( )에는 매매 또는 교환의 경우 에 한해서만 작성하도록 하였으나(구 부동산등기법 제40조 제2항), 부동산등기특별조치법이 시 행된 이후에는 부동산소유권이전을 목적으로 하는 계약은 모두 검인계약서를 작성하 게 하였다(동법 제3조 제1항). 정확한 것도 적지 않아 대장의 정확을 기대하기 어려운 면이 있다. 이에 신고자체가 매우 정확하다는 것을 보증하는 제도로서 조사서제도를 둔 것이다. 이는 부동산표시 등기의 정확을 확보하여, 국민의 부동산에 관한 권리를 보전함과 동시에 부동산거래 의 안전을 도모하고, 아울러 국가 또는 지방자치단체가 행하는 토지, 건물에 관한 각 종 행정자료의 명확을 기하여 부차적으로는 고정자산세의 과세대장적인 기능을 수행 87) 徐永培, 관인계약서사용의 실효성, 월간고시, , 45면; 丁玉泰, 不動産登記特別措置法에 關한 一考察, 不動産法學Ⅱ, 한국부동산법학회, 1991, 143면. 88) 전게 각주 69 참조. 89) 多田光吉, 土地家屋調査士制度の回顧と展望, 香川保一編, 不動産登記制度と實務上の諸問題(上), テイハン,1988, 面 參照.

30 부실등기해소를 위한 방법론에 관한 비교법적 고찰 하고 있다. 조사사는 타인의 의뢰를 받아 토지 및 가옥대장의 등록에 필요한 토지 또 지대장사무소와 등기소간에 이루어진다. 그러나 부동산의 현황을 명확하게 하는 기능 는 가옥에 관한 조사, 측량 또는 신고업무를 독점적으로 수행한다. 따라서 조사사는 을 담당하는 표시등기는 등기관이 현지에 파견되어 조사하는 것이 담보되지 않으면 부동산등기의 기초인 토지대장 및 가옥대장의 등록의 정확을 확보하여, 토지 건물에 부정확하게 될 염려가 있다. 관한 국민의 권리를 보호하여 거래의 안전을 기하고 있다. 나. 국내에서도 臺帳과 登記簿의 一元化를 주장하는 견해가 적지 않다.90) 대장 및 3. 臺帳과 登記簿의 一元化 등기부의 일원화는 현행의 대장사무가 부동산의 현황을 파악하는 사무 외에 과세를 위한 사무로서 기능한다는 점에서 그 도입에 반대하는 견해가 있을 수 있다. 그러나 가. 대장과 등기부의 일원화는 대장에 기재하던 부동산의 물리적 상황을 그대로 등기부의 표제부에 기재하여 이를 독립된 표시에 관한 등기로 하고, 갑구와 을구의 사항란은 독립된 권리에 관한 등기로 구분하여 등기부와 대장을 하나의 장부로 통합 하는 것을 말한다. 즉 토지대장사무와 건물대장사무가 부동산 표시 부분의 등기사항 으로 되어 있다. 이로서 부동산의 권리관계를 명확하게 하는 등기제도와 부동산 자체 의 현황을 분명하게 하는 대장제도가 동일 등기소에서 취급된다. 양제도의 통합으로 국민의 경제적 부담이 경감하고 등기소의 사무부담을 삭감된다. 대장사무의 관할결정은 정책적 판단에 불과하고, 대장사무는 그 소관이 법원에 있게 되면 부동산현황을 파악하는 기능으로 되어 등기와의 통합이 가능하게 되는 것은 일 본의 예로서 알 수 있다. 따라서 대장에 기재하던 부동산의 물리적 상황을 그대로 등 기부의 표제부에 기재하여 이를 독립된 표시에 관한 등기로 하면서 일정 부분에 대 해 실질적 심사를 도모할 수 있을 것이다. 다만 표시등기는 등기관이 현지에서 실지 조사를 하는 것이 전제되어야 그 정확성을 담보되는 것이므로 일본의 경우처럼 토지 조사사제도와 같은 보완책이 필요하다 할 것이다. 일찍이 명치정부는 舊幕府封建體制하에서 토지에 관해 年貢으로 납입하던 것을 신 정부의 재정기반을 확립하고 과중한 부담을 덜기 위해 세제를 통일하여 세제개혁을 단행하였다. 특히 종래 物納年貢에서 地價를 과세기준으로 하는 현금납부제로 변경하 4. 住所證明書制度 였다. 그로 인해 전국적으로 각 토지의 지가, 상황, 면적, 권리자를 파악하여야 했다. 소유권의 보존 또는 이전의 등기를 신청하는 경우 소유권의 등기명의인의 주소가 당초의 지권제도로서는 이러한 업무를 수행하기에 부정확하였다. 이에 1873년 地租 실제의 주소와 다르지 않도록 하기 위해 신청서에 기재된 주소를 증명하는 市區町村 改正사업을 착수하였다. 또 1885년에서 1889년까지 재조사를 위해 地押조사가 이루 長이 증명하는 주민표의 초본 등을 제출하도록 한다(세칙 제41조). 이는 虛無人 명의 어졌다. 그리고 1889년 토지대장규칙이 제정되어 地租는 토지대장에 등록한 지가대 의 등기를 방지하기 위한 제도이다. 로 그 기명자에게 징수하였다. 이러한 토지대장사무는 1950년에 법무국으로 이관될 때까지 세무서에서 처리하였다. 그런데 2차대전 종전후 세제개혁이 단행되어 地租가 固定資産稅인 市町村稅로 됨에 따라 1950년 토지대장, 가옥대장사무가 법무국으로 이관되었다. 이와 같이 대장사무가 법무국의 소관에 속하게 됨에 따라 대장사무가 과 5. 기타 1) 부실등기신뢰자 보호 세를 위한 사무가 아니라 토지, 건물의 객관적인 현황을 파악하기 위한 것으로 기능 부동산등기에 공신력을 인정하지 않으면, 부실한 원인무효의 등기를 믿고 거래관 하게 되고 등기와의 통합이 가능하게 되었다. 그리고 토지, 건물의 현황을 파악하기 계에 들어간 자는 원칙적으로 등기된 대로의 권리를 취득할 수 없게 된다.91) 하지만 위한 표시등기가 1960년에 새로운 등기로서 도입되었다. 이는 직권으로 등기되는 등 진정한 권리자가 스스로 부실등기의 발생에 관여한 경우에는 진정한 권리자의 희생 기존의 권리등기와 이질적인 것이다. 하에 거래안전을 보호하여야 할 것이다. 문제는 어떠한 요건과 근거로 제3자의 신뢰 臺帳과 登記簿의 一元化가 도입되자 등기소에서 토지의 地番, 地目, 地積 등을 관 리하고 이를 등기부에 기재한다. 토지의 표시변경, 소유자 변경 등에 관한 통지가 토 90) 정권섭, 臺帳과 登記簿의 一元化[民事法改正意見書], 한국민사법학회, 194면 이하. 91) 舟橋諄一, 物權法, 有斐閣, 1960, 218面 ; 我妻榮 = 有泉亨, 新訂物權法, 岩波書店, 1983, 241面. 부실등기해소를 위한 방법론에 관한 비교법적 고찰 에 대하여 진정한 권리자의 책임(권리상실)을 인정할 것인가이다. 이와 관련하여 일 추적용론을 주장하는 견해가 있으나,94) 동조의 적용범위는 통정허위의 의사표시에 국 본 민법 제94조 제2항은 허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 규 한하여야 한다는 이유로 대체로 그 적용에 소극적이다. 정하고 있는 바, 동 규정은 등기에 공신력을 인정하지 않은 현행 일본법하에서 부동 산거래에 있어서 사실상 공신의 원칙에 갈음하는 기능을 하고 있다92). 다만, 일본 민 법 제94조 제2항의 적용을 위해서는 제3자가 신뢰한 외관이 허위표시에 기하여 이루 어진 것임을 요한다. 따라서 부실등기의 원인을 묻지 않고 단순히 등기의 신뢰를 보 호하는 부동산등기의 공신력제도와는 다르다. 이러한 일본 민법 제94조 제2항의 법리 를 일본 판례는 부실등기신뢰자보호를 위하여 법률행위로 인한 부동산물권변동에 있 어서의 부실등기발생의 경우 뿐만이 아니고, 사실행위로 인한 경우에도 유추적용하고 있다.93) 우리나라에서도 부실등기신뢰자의 보호를 위해 우리 민법 제108조 제2항 유 2) 사후적 부실등기 정정 (1) 登記請求權 부동산물권변동에 관하여 대항요건주의를 취하는 일본에서는 등기청구권의 발생원 인 및 법적 근거를 일원적으로 이해하거나 다원적으로 이해하거나, 대체로 등기와 현 재의 물권관계의 불일치 또는 등기와 물권변동과의 불일치를 제거하기 위해서 등기 청구권이 발생하고95), 그에 따라 법적 성질을 이해하고 있는 것이다96). 다만 중간생 략등기청구권과 같이 당사자간에 등기에 대한 특약이 있는 경우에는 등기청구권은 92) 가령, 채무자 甲이 그의 채권자 乙의 강제집행을 면탈하기 위하여 상대방인 丙과 통모하여 丙에 당사자의 특약에 의해서도 발생한다97). 위와 같이 등기와 진실의 불일치에서 등기청 게 자신의 소유부동산의 등기를 이전하여 두었는데, 丙이 자기 명의의 등기를 기화로 하여 자기 구권의 발생원인 내지 근거가 있으므로, 등기청구권은 실체법상 부실등기 정정제도로 소유부동산이라고 속이고 그 정을 모르는 제3자 丁에게 매매하여 소유권이전등기를 경료하였을 경우에, 이 경우 丙 명의의 등기는 허위표시에 기한 등기로서 원인무효의 등기가 되며, 丁이 이 기능하는 바가 크다. 를 유효한 등기라고 믿은 자라고 하더라도 등기에 공신력이 인정되지 않는 한 원칙적으로 위의 丁은 등기된 대로의 권리를 취득할 수는 없다. 그러나 민법 제94조 제2항에 의하여 丁이 선의라 면 권리자인 甲은 허위표시의 무효를 그에게 주장할 수는 없다. 그리하여 丁은 유효하게 등기된 대로의 권리를 취득할 수가 있게 되어 등기에 공신력을 인정한 것과 유사한 결과가 된다. 93) 일본의 판례는 2차대전 후 부동산거래의 안전을 위하여 진실한 소유권자와 등기명의인간에 일 정한 관계가 있는 경우 등기명의인의 등기를 신뢰하고 새로운 법률관계에 들어간 선의의 제3자 를 보호한다는 법리를 형성하였다. 이러한 제94조 제2항 유추적용론은 최고재판소 판결에서 비롯되었다. 당해 최고재판소는, 甲이 乙로부터 부동산을 양수하면서 이전등기를 丙명 의로 하였는데 丙이 이를 계기로 丁에게 양도한 경우, 丙 명의로 등기되어 있는 것이 甲의 의사 에 기한 것이라면, 甲이 일단 등기를 한 후에 丙과 통모하여 허위표시를 한 경우와 다르지 않다 고 하여, 丁에게 제94조 제2항이 유추적용된다고 판시하였다(民集8卷8 1505面). 이전등기 외에 号 号 号 号 보존등기(最判 , 民集20卷3, 451面), 가옥대장(最判 , 民集24卷4, 266面), 号 가등기(最判 , 民集24卷12, 1916面), 고정자산과세대장(最判 , 民集27卷6, 724面) 등이 외관에 해당한다. 그 후 판례는 제94조 제2항 유추적용의 법리를 아래와 유형으로 확대하여 전개하고 있다. ⅰ) 당사자간에 통모는 있지만 허위의 의사표시는 없는 경우인 外觀自 己作出型(最判 , 民集16卷9, 1935面 ; 最判 , 民集20卷3, 451面 ; 最判 号 号 号 民集23卷6, 998面), ⅱ) 권리자가 허위의 외관을 스스로 적극적으로 작출한 것은 아니고 타인에 의해서 허위의 외형이 형성된 것을 알았음에도 불구하고 이를 방치한 外觀他人 作出型(방임형)(最判 , 民集24卷4號, 266面), ⅲ) 허위의 외관형성에 권리자의 직접적 또는 간접적인 개입은 없었지만, 허위의 외관을 제거하여야 할 입장에 있는 권리자가 허위의 외 관을 제거하고자 하는 합리적인 노력을 하지 않고 이를 태만히 하고 있는 사이에 등기명의인에 号 의하여 제3자에게 양도된 경우인 부작위에 의한 外觀放置型(最判 , 民集24卷10, 1424 号 面; 最判 , 民集27卷6, 724面). (2) 中間省略登記請求權 중간생략등기 및 중간생략등기청구권에 관한 일본의 판례 및 학설의 태도는 우리 나라의 그것과 유사하다. 그러나 일본에서의 중간생략등기 사안의 경우 최초매도인, 중간인, 최종매수인으로 순차적인 물권변동이 있으므로, 중간생략등기에 관한 문제는 최초매도인과 최종매수인간의 물권행위존부의 문제가 아니고, 이는 전적으로 등기제 도에 관한 것으로 환원된다. 판례에 의하면 물권변동의 경과를 충실하게 등기부에 반 영하여야 한다는 등기법의 원칙에 비추어 중간생략등기를 파악하고 있고, 최초매도인 과 최종매수인이 직접적인 거래 당사자가 아니라는 것은 주요한 판단기준이 아니다. (3) 그 밖에 節次法上 不實登記 訂正制度로, 경정등기, 변경등기, 말소등기 그리 94) 홍성재, 부실등기신뢰자보호의 법리구성에 관한 연구, 비교사법 제1권 1호( ), 58면. 95) 그 밖에 판례에 의하면 당사자간의 등기에 관한 특약에 근거하는 등기청구권으로 중간생략등기 청구권 등이 있다(最判 昭和35(1960).4.21, 民集 ). 96) 등기청구권의 발생원인 법적 성질에 관하여 일원적으로 설명하는 것을 실제의 사안에서 모순없 이 포섭하기란 용이하지 않다는 것이 지적되기도 한다(鈴木祿彌, 物權法講義, 1994, 倉文社, 243面). 그리고 石田喜久夫, 谷口知平 編, 新版注釋民法(6) 物權(1), 面에 의하면, 특 약에 기한 채권적 등기청구권외에는 물권적 청구권으로 이해하는 것이 일반적이라 한다. 97) 石田喜久夫, 上揭書, 388面.

31 부실등기해소를 위한 방법론에 관한 비교법적 고찰 고 진정한 등기명의의 회복을 위한 이전등기청구권이 존재하는데, 이는 우리나라의 한 논의에는 이를 둘러싼 소위 밥그릇 싸움이 치열하게 전개된다는 것은 1980년대 등기제도와 유사하다. 의 공증제도에 관한 논의에서도 알 수 있다. 그럼에도 불구하고 필자가 공증제도의 도입에 대하여 소극적인 논지를 펼친 까닭은, 무비판적인 공증제도의 도입에 앞서 우 6. 소결 리나라 부동산 물권변동의 실무에서 공증제도가 타당한지에 대한 본질적인 논의를 촉구함에 있다. 앞에서도 살펴 본 바와 같이, 일본 민법은 물권변동에 관하여 프랑스 인구에 회자되거나 문헌에 표현되는 부실등기의 발생건 수는 과장된 측면이 적지 않다. 실제 부실등기의 건수는 부동산 등기 건수에 비해 매우 낮다.98) 이에 비해 등 기원인증서의 공증은 실효성과 신뢰성의 문제를 내포하고 있으며, 만약 공신력과 결 부된다면 악의적인 부실등기의 양산을 가져올 수 있는 위험성이 있다. 따라서 일본의 예처럼 본인확인과 등기원인의 확인을 통해 등기의 진정을 도모하는 점진적인 유형 이 합당하다. 우선, 부실등기를 사전에 방지하고 이를 예방제도로서 일본에는 사법서 사, 토지가옥조사사, 대장과 등기부의 일원화, 주소증명제도, 일본민법 제94조 제2항 유추적용론 등이 있다. 특히 일본은 등기공무원의 형식적 심사권 부여로 등기의 신속 을 도모하고 그에 대한 반사로서 예측되는 부실등기의 발생을 방지하기 위한 방법으 로서 대장 및 등기부를 일원화하여 표시에 관한 등기를 인정하고 있다. 법적인 대항요건주의를 채택하고 있음에도 불구하고, 그 부동산등기법은 독일법계의 영향을 받고 있다. 그리고 우리나라에서는 부동산물권변동에 관하여 독일법계의 등기 주의를 채택하였지만 법률행위와 등기 사이에는 시간적 단절이 존재하며 등기제도는 일본의 등기제도를 상당부분 수용하였다. 이러한 사실을 전제로 할 때, 일본의 부동 산등기제도가 우리나라에 시사하는 바는 클 수밖에 없다. 등기제도의 연혁과 운용현 실에 비추어 본다면, 일본식의 부실등기방지제도의 도입이 오히려 접근이 용이하면서 도 현실적인 방안이라고 판단된다. 생각건대 공증제도와 공신력의 도입은 민법 제186조의 개정을 의미하는 바, 지난 한 논의의 과정과 천착된 연구가 선행되어야 할 중대 과제이다. 따라서 그러한 공증 제도의 도입은 완만한 속도로 진행되어야 할 사안이라면, 본인확인과 등기원인의 진 최근 일본의 부동산등기법에 개정되면서 온라인에 의한 등기신청을 인정함과 더불 어 인감증명서에 갈음하는 수단으로 전자서명 및 전자증명서제도를 이용하며 등기식 정성 확인을 위한 간편한 수단이 적절한 것이다. 온라인 등기가 정착될수록 위의 수 단이 기능하는 바는 체증할 것이다. 별정보를 활용하는 등 본인확인을 강화하고 있는데, 이는 궁극적으로 부실등기방지에 기여할 것이다. 장차 우리나라에서도 등기전산화의 일환으로 등기신청을 온라인으로 하는 것이 보편화 될 것이 예상되는 바, 위와 같은 일본에서의 새로이 개정된 부동산 등기제도는 그 모범이 될 것이다. Ⅳ. 結語 김병두 이상에서 일본에서의 부동산등기제도 일반과 부실등기 방지제도를 중심으로 부실 부동산등기(real estate registration), 부실등기(improper real estate 등기해소를 위한 방법론에 관한 비교법적 고찰을 하여 보았다. 원래 이러한 테마는 registration), 온라인에 의한 등기신청(online registration application), 전 법해석의 영역이 아닌 제도에 관한 논의이기 때문에 그 객관성을 도모하기 어려운 자서명 및 전자증명서제도(electronic signature and electronic con 가치판단의 영역에 속한다. 특히 수많은 이해관계인이 개재하는 부동산등기제도에 관 firmation system), 등기식별정보(the ledger and registration which authorizes the mark of the registration). 98) 金禹鉉, 登記原因證書의 公證(김증한 교수의 발표)에 대한 토론요지, 民事法改正意見書(한국민 사법학회), 박영사, 1982, 20면. 부실등기해소를 위한 방법론에 관한 비교법적 고찰 123 Abstract 124 ultimately contribute to the prevention of improper registration. Online registration application is expected to become common as a chain of Comparative study on the method to solve improper registration - Consideration from Japanese Real Estate Registration Regulations - Registration Computerization in the near future in Korea. Accordingly, the Japanese Real Estate Registration System which has been recently revised will be the model of our future system. Originally, this subject is under systemic argument rather than law analysis, so therefore it is difficult to evaluate the objectiveness. In particular, the discussion on the Real Estate Registration System, standing between numerous people who interested, can cause a severe fight to keep so-called Kim, Byeong Du own rice bowl (selfish ownprofit)' as we experienced in the discussion on notary system in 1980 s. Nevertheless, the reason I passively insist the point There are a few exaggerated aspects in the number of improper on the introduction of the notary system is to demand intrinsic discussion on registrations which have been well known to everyone or expressed on whether the notary system is appropriate in practical business of Real Estate documents. In fact, the number of improper registrations is far lower than Reality Right Change in Korea before unquestioningly accepting the system. that of improper real estate registrations. However, the notary of registration As mentioned above, although the Reality Right Change of Japanese Civil certificate involves ineffective and unreliable problems, which will cause a Law adopts Registration System of France Law, its Real Estate Registration danger to produce malicious improper registrations if the notary is linked with Regulations have been influenced by German Law. Although Korea has public trust. Therefore, I believe that the gradual type, which strives for the adopted the German Registration System on the Real Estate Reality Right authenticity of registration by confirming the person himself/herself and the Change, there is a timely discontinuation between law action and registration. origin of the registration shown as Japanese case. First of all, the preventive So system to prevent improper registrations includes judicial scrivener, land and registration system. Based on the assumption of this fact, the Japanese house investigator, unification of the ledger and registration, address Registration System is very suggestive on Korean System. In the light of the confirmation system, analogical application under Clause 2, Article 94 of history and operational reality of the registration system, I believe that Japanese Civil Law, etc. In particular, Japanese public registration officials Japanese Improper have the formal inspection rights, which strive for speedy registration. In approachable and realistic scheme compared with other countries systems. order to prevent predictable improper registration, the ledger and registration Japanese Registration System has been expropriated to Korean Registration Prevention System is a rather easily In my opinion, the introduction of Notary System and Public Trust demands to revise Article 186 of Civil Law, so therefore continuous discussions and has been unified, which authorizes the mark of the registration. Recently revised Japanese Real Estate Registration Regulations accept inquisitive studies shall be carried out first. As the Notary System should be person gradually introduced, a convenient means is appropriate to confirm the himself/herself by using electronic signature and electronic confirmation person himself/herself and the authenticity of the registration. As online system as an alternative means of the seal impression certificate, which will registration online registration application and strengthen to confirm the becomes settled down, mentioned above will gradually increase. the importance of the functions

32 126 최근 서울고등법원1)은 분만과정에서 병원 측의 과실로 피해를 입은 태아에게 제3 成均館大學校 法學硏究所 成均館法學 2008年 4月 SungKyunKwan Law Review The Institute of Legal Studies Vol. 20 No. 1 APRIL 자를 위한 계약을 근거로 병원의 채무불이행책임을 인정하였다(불법행위에 기한 손 해배상청구권은 소멸시효가 완성되었다). 동법원은 분만계약을 통상의 의료계약과 구 별하면서, 분만계약에서는 분만과정 중 산모의 생명 및 신체에 대한 안전조치만이 분만과정 중 피해를 입은 태아의 계약상의 손해배상청구권 - 독일에서의 논의를 중심으로 - 아니라, 정상적인 분만과정을 통하여 사람이라는 인격체로서의 출산이 그 급부의 내 용 중 본질적인 부분이고, 그 급부의 이행 여부는 태아와 직접적인 이해관계를 가지 고 있기 때문에, 제3자를 위한 계약의 법리에 따라 태아가 생존하여 출생한 경우 법정대리인의 수익의 의사표시에 의하여 태아 자신이 수익자인 제3자의 지위에서 분 만계약상 권리를 취득한다 고 판시하고 있고 있으며, 이러한 해석이 직접 계약 당사 자인 의사와 산모의 의사와도 일치하는 것으로 보고 있다. 이 판결은 병원측의 과실로 분만과정 중 피해를 입은 태아가 출생한 경우 병원을 임건면(林建勉)** 상대로 분만계약의 불이행으로 인한 손해배상청구권을 행사할 수 있다고 판단하고 있는데, 우선 분만계약이 태아와 직접적인 이행관계를 가지고 있다 는 점을 강조하 면서, 제3자를 위한 계약의 법리를 적용시키고 있으며, 민법 제539조 제2항에 규정되 어 있는 수익의 의사표시와 관련하여서는 법정대리인에 의한 수익의 의사표시에 의 Ⅰ. 문제제기 하여 태아 자신이 수익자인 제3자의 지위에서 분만계약상의 권리를 취득한다 고 함 Ⅱ. 독일에서의 태아의 법적 지위와 보호 으로써 정지조건설을 취하는 기존의 판례와는 다른 태도를 취하고 있다. Ⅲ. 제3자보호효를 가진 계약 Ⅳ. 결론: 제3자보호효를 가진 계약의 우리 민법에의 적용 여부 물론 제3자를 위한 계약의 경우 제3자는 요약자와 낙약자와의 계약체결 당시 반드 시 현존해 있을 필요는 없다. 즉 장래에 출현할 것이 예기된 자를 수익자(제3자)로 할 수 있기 때문에, 태아2)나 아직 성립하지 않은 법인3)을 위한 계약도 유효하다. 이 경우 제3자가 출현할 때까지는 계약의 효력은 정지되고, 제3자가 출현해야만 비로소 I. 문제제기 계약 자체의 효력이 발생하게 된다4). 더욱이 계약이 효력이 발생하여 그 효과가 제3 자에게 귀속하려면 제3자는 현존하여야 하고, 특정되어야 하며, 또 권리능력을 가지 산모가 분만 중 병원의 과실로 인하여 피해를 입은 경우 산모는 병원(또는 의사)을 고 있어야 한다5). 제3자를 위한 계약의 경우 민법 제539조 제1항에 의하면 제3자는 상대로 채무불이행책임 및 불법행위책임을 물을 수 있다. 분만 중인 태아가 피해를 입었다면, 민법 제762조에 의하여 태아 역시 불법행위에 기인한 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 태아의 불법행위에 기인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효가 완성 된 경우(민법 제766조), 과연 분만과정 중 피해를 입은 태아에게 계약상의 손해배상 청구권이 성립할 수 있는가의 문제가 발생하게 된다. 그 이유는 태아는 분만계약의 당사자가 아니기 때문이다. 분만과정 중 피해를 입은 태아의 계약상의 손해배상청구권 127 * 본 논문은 대법원 비교법실무연구회에서 발표한 것을 수정 보완한 것임. ** 성균관대학교 법과대학 교수 1) 2) 3) 4) 5) 서울고법 , 2006나 민법주해 XIII [송덕수 집필부분], 박영사 1997, 140면. 대법원 , 4292민상773. 하경일, 제3자를 위한 계약과 제3자의 권리취득, 경영실무, 84호, , 28면. 민법주해 XIII [송덕수 집필부분], 140면. 128 채무자(낙약자)에게 직접 이행을 청구할 수 있으며, 동조 제2항에서는 제3자는 채무 에게 완전한 권리능력을 제한할 필요성이 있었고, 제한적 권리능력을 추상적으로 규 자에 대하여 계약의 이익을 받을 의사표시를 한 때 발생하는 것으로 규정하고 있다. 정하기에는 부적합했기 때문이었다. 그 결과 태아를 위하여 개별적인 특별규정을 두 따라서 제3자의 수익의 의사표시에 의하여 그 효과가 제3자에게 귀속된다. 게 되었고, 이때 최우선적으로 염두에 둔 것이 상속에 관한 규정이다. 이처럼 독일민 그러나 태아의 권리능력취득시점과 관련하여 전부노출설을 취하는 입장에서는 분 법이 개별주의를 취한 것은 태아의 보호를 부정적인 시각에서 본 것이 아니라, 특별 만 중의 태아는 아직 권리능력을 취득하지 못하였으며, 따라서 수익의 의사표시를 직 규정에 의한 最適의(am geeignetsten durch besondere Bestimmungen) 7) 보호를 보장 접 하지 못하며, 또한 태아의 법적 지위와 관련하여 정지조건설을 취하는 판례에 의 하려는 의도를 표현한 것에 불과한 것이다8). 하면 태아인 동안에는 권리능력이 없어 법정대리인이 있을 수 없으므로6), 산모를 법 정대리인으로 하는 수익의 의사표시 역시 인정될 수 없게 된다. 이러한 관점에서 본다면 현행 (태아의 권리능력을 인정하는) 규정을 유추적용하여 태아를 보호하는 것 역시 가능하게 된다9). 개별적 태아보호규정이 예외규정에 해당 한다고 해서 유추적용을 부정할 이유는 없으며, 오히려 태아는 최소한 인간의 존엄성 본고에서는 태아의 법적지위와 관련하여 정지조건설을 취하는 판례를 태도를 유지 (독일헌법 제1조 제1항)과 생명과 신체를 침해받지 않을 권리(동법 제2조 제2항 2문) 하면서 분만과정 중 피해를 입은 태아에게 계약상의 청구권을 인정할 수 있는 근거 을 향유할 수 있는 수 능력을 가지고 있다는 점10)을 고려하여 태아의 권리능력을 인 를 특히 독일에서 논의되고 있는 제3자보호효를 가진 계약을 중심으로 살펴보고, 우 정하고 있는 규정의 유추적용을 인정하고 있다11) 12). 리 민법에의 적용가능성에 대하여 검토한다. 물론 태아의 법적 지위와 관련하여 다른 이론구성(해제조건설 등)이 가능하지만, 또한 독일의 경우에는 태아에게 제한된 권리능력을 인정함으로써 다음과 같은 일 본고에서는 대법원 비교법실무연구회의 요구에 따라 태아의 분만계약상의 법적 지위 반원칙을 도출해 내고 있다. 즉 독일민법 제331조 제2항, 제1923조 제2항, 제2108조 와 관련한 제3자보호효를 가진 계약에 관한 독일에서의 논의에 한정하며, 그 밖의 논 제2178조로부터 태아는 채권법, 물권법, 가족법 분야에서 태아에게 유리한 권리취득 의는 다음 기회에 하기로 한다. 의 경우에는 다른 권리능력자와 동일하게 취급되어야 한다는 것이다13). II. 독일에서의 태아의 법적 지위와 보호 전에 신체 또는 건강상 피해를 입은 경우이다. 이 경우 사실 계약상의 직접 청구권이 태아에게 제한된 권리능력을 인정함으로써 얻게 되는 가장 큰 장점은 태아가 출생 1. 독일에서의 태아의 법적 지위 독일의 경우에도 우리와 마찬가지로 태아의 법적 지위와 관련하여 원칙적으로 개 인정되지는 않지만, 학설은 제3자보호효를 가진 계약에 근거하여 청구권을 인정하고 있다. 태아는 독일민법 제331조 제2항에서 규정하고 있는 바와 같이, 제3자를 위한 계약의 제3자(수익자)가 될 수 있기 때문에, 출생 전의 태아에게는 이미 보호받을 수 있는 권리(Schutzrechte)가 인정되는 것으로 보고 있다. 즉 계약당사자인 부모의 배려 (Fürsorge)를 받고 있는 태아는 채권자인 부모와 마찬가지로 채무자의 계약이행에 영 별주의를 취하고 있다(독일민법 제1923조 제2항, 제2043조, 제2108조, 제2178조). 특 히 부양의무자의 사망으로 인한 배상청구권에 관해서는 동법 제844조 제2항 제2문에 이를 명문화하고 있다. 더욱이 태아를 수익자로 하는 제3자를 위한 계약을 법적으로 허용하고 있다(동법 제331조 제2항). 그러나 독일민법이 개별주의를 채택하고 있다고 해서 입법자가 태아를 법적으로 보호하지 않고 방치한 것은 결코 아니다. 독일민법이 개별주의를 채택한 이유는 태아 6) 대법원 , 81다534 7) Mot. I, S ) MünchKomm-Schmitt, BGB, 4. Aufl., 2001, Rdn. 30 zu 1. 9) MünchKomm-Schmitt, Rdn. 31 zu 1. 10) BVerfG NJW 1993, 1751; 민법주해 I[양삼승 집필부분], 박영사 1992, 253면. 11) MünchKomm-Schmitt, Rdn. 31 zu 1; Bamberger/Roth-Bamberger, BGB Kommentar, 2002, Rdn, 20 zu ) 우리 대법원은 태아의 수증능력과 관련하여 유추적용을 부정하고 있다(대법원 , 81다 534). 13) Bamberger/Roth-Bamberger, Rdn. 21 zu 1; Palandt-Heinrichs, BGB, 66.Aufl., 2007, Rdn. 6 zu 1.

33 분만과정 중 피해를 입은 태아의 계약상의 손해배상청구권 129 향을 받을 수 있다는 것이다. 이때 제3자와 관련하여 요구되는 특정(확정, Bestimmtbarkeit)은 포태(Erzeugung)에 의하여 충족되었으며, 채무자의 인식가능성 역 시 충족된다는 것이다14). 130 경우에는 제3자를 위한 계약에서 청구권의 근거를 찾고 있는 것으로 보인다. 그러나 그 밖의 다른 독일의 판례는 태아의 계약상의 권리와 관련하여 산모와의 분만계약에는 태아에 대한 보호효력이 포함된 것으로 보면서 제3자보호효를 가진 계 약에 근거하여 손해배상청구권을 인정하고 있다. 이에 대한 예로는 산모가 풍진에 감 2. 출산 중인 태아의 보호 염되어 낙태를 할 수 있었음도 불구하고, 의사가 이를 인식하지 못하여 산모가 기형 아를 출산한 경우18)와 제왕절개수술 대신에 무리하게 자연분만을 하는 바람에 子의 출산 중 손해를 입은 자(태아)의 손해배상청구권은 불법행위법에 근거할 뿐만 아니 라, 산모와 병원(또는 의사) 사이에 체결한 진료계약(특히 분만계약)에 근거하게 되는 데, 후자의 경우 태아가 직접적인 계약당사자가 아닌 경우에도 청구권을 행사할 수 있다는 점에서는 학설과 판례가 일치된 견해를 보이고 있지만, 그 인정근거에 대해서 팔이 정상이 아닌 상태로 출생한 경우19) 등을 들 수 있다. 또한 2004년 판례20) 역시 태아가 산모가 체결한 진료계약의 보호범위 안에 포함된다는 것은 연방대법원의 확 고한 태도라고 하면서, 출생과 더불어 신체침해(또는 건강침해)로 인한 손해배상청구 권을 인정하고 있다. 는 크게 두 가지로 나누어지고 있다. 즉 분만계약의 목적에서 손해배상청구권을 인정 하는 경우와 제3자보호효를 가진 계약을 근거로 인정하는 경우인데, 후자의 태도가 절대적 우위를 점하고 있다. 분만계약의 목적에서 계약상의 손해배상청구권을 인정하고 있는 OLG Düsseldorf15) III. 제3자보호효를 가진 계약 에 의하면 병원에 입원한 환자(산모)는 자기 자신에 대한 진료뿐만 아니라, 태아의 생명과 건강에 대하여도 이해관계를 갖고 있기 때문에, 법적으로 아무런 하자 없는 진료행위와 의학적으로 올바른 진료행위를 해야 할 의사의 의무는 산모에 대해서뿐 만 아니라, 태아에게도 적용된다고 하고 있다. 이 경우 子(또는 태아)를 위한 보호효 력은 환자(산모)에 대한 의무에 따라 결정되게 되는데, 만약 진료행위와 관련하여 태 아의 건강 등 태아의 법익이 침해되어 손해가 발생한 경우에는 계약침해에 따른 원 칙에 따라 아이에게 손해를 배상하여야 한다고 하면서, 이와 관련하여 침해행위가 출 생 전에 있었는가 아니면 출생 후에 있었는가의 여부는 중요하지 않다고 한다16). 동 법원은 태아의 손해배상청구권의 근거로 독일민법 제611조, 제276조, 제278조, 제249 조, 제328조를 들고 있는데, 이는 산모와의 진료계약을 고용계약17)으로 보고, 태아의 채무자의 제3자에 대한 책임영역은 본래 불법행위책임법에 속한다. 즉 계약관계에 의하여 계약당사자 이외의 제3자가 손해를 입은 경우, 제3자를 위한 계약이 적용되는 경우를 제외하고는, 그 제3자에게는 채무불이행에 의한 손해배상청구권이 발생할 수 없고, 불법행위에 기한 손해배상청구권만이 귀속될 뿐이다. 1. 제3자보호효를 가진 계약의 의의 민법 제539조 제1항의 제3자를 위한 계약이 성립된 경우 제3자는 채무자(낙약자) 에 대하여 이행청구권을 행사할 수 있을 뿐 아니라, 채무불이행의 경우에는 손해배상 을 청구할 수 있다. 14) Bamberger/Roth-Bamberger, Rdn. 21 zu 1. 15) OLG Düsseldorf NJW 1986, 2373 f. 이 판례가 분만 중에 피해를 입은 태아의 법적 지위와 관련 하여 태아의 손해배상청구권을 인정하고 있지만, 그 근거를 직접 제3자를 위한 계약의 목적에서 찾고 있는지는 불분명하다. 16) OLG Düsseldorf NJW 1986, 2373, ) 의료계약은 환자가 의사로부터 진료행위를 받고, 보수를 지급할 것을 내용으로 하는 유상 쌍무 의 노무계공형 계약이라고 일반적으로 정의를 내리고 있다. 특히 독일의 경우 의료계약을 의사 가 환자에 대하여 의료행위를 할 의무를 부담할 것을 약정하고, 환자는 의사에게 치료비 등을 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 것으로, 고용계약의 성질을 갖는다고 보는 것이 현재의 통 분만과정 중 피해를 입은 태아의 계약상의 손해배상청구권 131 설적 견해이다. 독일에서 의료계약를 고용계약으로 보는 이유는 의료행위의 성질상 의료계약에 있어서는 완치 등의 일정한 결과의 보증이 있었다고 보는 것이 타당하지 않은 경우가 많으므로 도급계약으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 유상의 노무제공계약이 고용과 도급 이외에는 존재하지 않기 때문에 의료계약을 위임으로 보는 것도 무리라는 것을 근거로 들고 있다. 18) BGHZ 86, 240, 253(wrongful life: 이 사안은 원치 않은 자의 출생이 손해에 해당하는가에 관한 문제로 연방대법원은 子의 손해배상청구권을 부정하였다). 19) BGHZ 106, 153, 162(Beckenendlage) 20) BGH NJW 2005, 888, 그러나 제3자를 위한 계약이 아닌 경우, 계약당사자가 아닌 제3자가 채무자에 대 해서도 주의 깊은 행위를 할 의무를 진다24). 이러한 보호의무는 신의성실의 원칙에 하여는 계약상의 책임을 물을 수 없으며, 이 경우에는 불법행위에 기한 청구권만을 근거한 법정채권관계의 중요한 내용을 이루고, 채무자의 이러한 의무위반으로 제3자 행사할 수 있게 된다. 그러나 채무불이행책임과 비교하여 볼 때, 불법행위법은 제756 에게 손해가 발생한 경우에 제3자가 직접 채무자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있 조에 의한 사용자의 면책가능성, 입증책임, 시효 등에 있어 피해자의 보호에 미약하 는 것은 이 법정채권관계에 근거하는 것이다. 다시 말하면, 제3자는 - 채무자의 입장 다. 바로 이러한 이유에서 계약당사자가 아닌 제3자를 계약의 보호범위 내에 포함시 에서는 - 제2차적 급부의무의 또 다른 채권자가 되는 것이다25). 이때 제3자는 수익 켜야 할 필요성이 있으며, 이러한 문제를 해결하기 위하여 인정되고 있는 것이 제3자 자로서 타인들의 채권관계에 포함되게 된다26). 이 제3자보호효를 가진 契約을 제3자 보호효를 가진 계약(Vertrag mit Drittschutzwirkung/Vertrag mit Schutzwirkung zugusten 를 위한 계약보다는 약한 형태의 계약(ein schwächerer Typus des Vertrages Dritter)21),22)이다. zugunsten Dritter)으로 보기도 한다27). 계약당사자는 상호간에 상대방의 생명, 신체, 소유권 기타 재산적 법익을 침해하지 제3자보호효를 가진 계약은 민법 제756조의 사용자의 면책가능성을 전적으로 부정 않도록 배려해야 할 의무를 지게 되는데 이를 보호의무(Schutzpflicht) 또는 배려의무 하는 결과를 가져오기 때문에 이를 허용해서는 안 된다는 견해가 주장되기도 하지만, (Fürsorgepflicht)라 한다. 개정 독일민법은 이 보호의무에 관한 규정을 제241조 제2항 오늘날 독일의 학설28)은 물론 판례29) 역시 제3자보호효를 가진 계약을 독자적인 제 에 명문화하고 있다. 일정한 조건하에서는 이 보호의무의 이행에 대하여 직접적인 이 도로 인정하고 있다. 해관계를 가지는 제3자도 이 보호의무의 범위 안에 포함되기 때문에23), 채무자는 계 약상의 의무를 이행함에 있어 계약상대방인 채권자에 대해서뿐만 아니라, 제3자에 대 21) BGH NJW 1959, 1676; BGHZ 49, 350, 353; BGHZ 61, 227, 233; BGHZ 66, 51, 56f.; BGHZ 127, 378, 380; BGHZ 138, 257, 261; BGH NJW 1975, 344; BGH NJW 2006, 830, 835; Larenz, NJW 1960, 78; ders., Schuldrecht I, 14.Aufl., 1987, 17 II; MünchKomm-Gottwald, Rdn. 97ff. zu 328; Palandt-Grüneberg, Rdn. 13 zu ) 拙稿, 第3者損害淸算과 第3者保護效를 가진 契約, 재산법연구 제15권 제1호, 1998, 105면 이하; 宋德洙, 第3者保護效力 있는 契約, 民法學論叢, 厚巖廓潤直敎授華甲紀念論文集, 1985, 454면 이 하 참조; 제3자보호효를 가진 계약에 관한 독일 판례의 발전과정에 관하여 상세한 것은 崔興燮, 獨逸法의 第3子保護效力을 가진 契約과 우리法에서의 의미. 민사재판의 제문제(上), 松泉李時 潤博士華甲紀念, 1995, 351면 이하 참조. 23) 제3자보호효를 가진 계약은 독일의 학설과 판례가 제3자를 위한 계약에 의존하여 발전시킨 제 도이다. 개정 독일민법은 제241조 제2항에 계약상대방에 대한 보호의무에 관한 규정을 두고 있 으며, 이 보호의무를 계약의 보호영역에 포함된 특정한 제3자에게 대해서까지 확대시키고 있는 것이다. 따라서 채무자와 제3자 사이에는 주된 급부청구권(Primäranspruch) 없는 채권관계가 성 립하게 된다. 개정채권법 제311조 제3항 제1문에 제241조 제2항에 의한 의무를 가지고 있는 채권관계는 계약당사자가 아닌 자 사이에서도 성립할 수 있다 고 규정함으로써 제3자가 보호의 무의 영역에 포함될 수 있음을 명문화하고 있다. 그러나 이 규정만으로는 어떤 요건이 충족되어 야 제3자가 계약의 보호효(보호영역)에 포함되는지에 관해서는 아무런 언급을 하고 있지 않다. 더욱이 이 규정의 체계를 볼 때, 입법자가 이 규정을 둔 취지는 제3자의 책임을 염두에 둔 것이 지, 제3자에 대한 책임에 대한 근거를 마련하기 위함은 아닌 것으로 이해된다(Berg. RegR, BT-Drucks. 14/6040, S. 163; Staudinger-Jagmann, Rdn. 92 zu 328). 그렇다고 해서 이것이 제3 자보호효를 가진 계약의 원칙에 의한 채무자의 책임이 일반적으로 배제된다는 것을 의미하는 것은 아니다(AnwKomm-Preuß, BGB Kommentar, 2005, Rdn. 9 zu 328). 2. 발전배경 제3자보호효를 가진 계약은 계약당사자가 아닌 일정범위의 제3자가 계약의무자의 의무위반으로 손해를 입은 경우에 계약책임의 원칙에 따라 계약채무자에게 직접 손 해배상을 청구할 수 있는 제도로서 독일의 판례에 의하여 형성 발전해온 제도이다. 이 경우 제3자는 급부청구권은 행사할 수 없으며, 다만 손해배상청구권만을 행사할 수 있다는 점에서 제3자에게 급부청구권까지 인정하는 제3자를 위한 계약과 구별된 다. 이처럼 제3자보호효를 가진 계약의 제3자에게 계약상 의 손해배상청구권이 인정 되며, 그 결과 이행보조자에 대한 책임, 시효, 입증 등에 있어서 불법행위법이 아니 라, 계약법의 적용을 받게 된다. 초창기 독일에서 제3자보호효를 가진 계약이 문제된 것은 주로 운송계약30), 임대 24) BGHZ 51, 91, 96; BGHZ 56, 269, 273; BGH NJW 1959, ) Larenz, a.a.o., 17 II. 26) 제3자가 수익자로서 계약상 포함되는 경우란, 주된 급부를 청구할 수 있는 경우뿐만 아니라, 제 3자에게 유리하게 보호의무가 창설되는 경우도 의미한다. 27) Larenz, a.a.o., 17 II; Staudinger-Jagmann, 2004, Rdn. 90 zu ) Larenz, NJW 1956, ) 흔히 leading case로 Gasuhr-Fall(RGZ 127, 218)을 들고 있다(민법주해 XIII [송덕수 집필부분], 185면 참조).

34 분만과정 중 피해를 입은 태아의 계약상의 손해배상청구권 차계약31), 진료계약32) 등의 경우였으며, 제3자를 위한 계약의 일종으로 이해하였다. 과는 달리, 제3자보호효를 가진 계약의 경우 제3자에게는 비록 주된 급부에 대한 이 제3자보호효를 가진 계약이 나타나게 된 직접적인 계기는 제3자의 보호필요성과 불 행청구권은 주어지지 않지만, 계약상의 부수의무위반으로 인하여 손해가 발생한 경우 법행위법의 취약성을 극복하기 위해서였다. 즉 불법행위법이 가지고 있는 약점(특히 에 제3자는 자기 자신의 이름으로 손해배상청구권을 행사할 수 있는 것이다36). 사용자의 면책가능성, 순수재산손해의 원칙적 불인정)을 극복하여 제3자를 좀 더 두 텁게 보호하기 위한 제도로 활용되기 시작하였다. 다시 말하면 계약당사자가 아닌 제 2) 제3자손해청산과의 구별 3자의 법적 문제는 불법행위법에 의하여 해결되어야 했는데, 이에 의하면 피해자인 채무자의 채무불이행에도 불구하고 계약당사자 이외의 제3자에게 손해가 발생한 제3자에게 손해배상청구권이 존재하지 않거나, 존재하더라도 부당한 결과에 이르러 경우 제3자가 계약당사자가 아니라는 이유로 채무자가 계약상 아무런 책임을 지지 법감정에 어긋나게 될 때, 계약적 구성방법을 통해 이를 해결해 왔던 것이다33). 않는다면 이는 부당하다. 이러한 부당함을 제거하기 위하여 채권자가 제3자에게 발생 독일의 경우 - 물론 우리의 경우에도 마찬가지라고 생각되지만 - 기존에 없던 새 로운 법제도는 흔히 이론적 타당성에서 인식되기 시작한 것이 아니라, 흔히 필요성 에 의하여 먼저 인정되기 시작한 것이며, 그 후 법제도인정에 따른 이론적 타당성 내 지는 근거가 제시되어 왔다34). 이 제도에 의하여 채권자는 마치 자기에게 손해가 발생한 것처럼 청구권을 행사하 게 되고, 채권자는 채무자로부터 얻은 것 을 다시 피해자인 제3자에게 移轉하거나, 또는 직접 제3자에게 이행하라고 청구할 수도 있다39). 더욱이 제3자는 채권자에게 제3자보호효를 가진 계약은 민법 제539조의 제3자를 위한 계약과 구별된다. 후자 의 경우 제3자는 채무자에게 급부이행을 청구할 수 있는 반면에, 전자의 경우 제3자 갖지 제3자손해청산은 손해의 발생이 채권자로부터 우연히 제3자에게 轉位Scha발생한 경우에 한하여 제한적으로 인정된다38). 1) 제3자를 위한 계약과의 구별 급부청구권을 liquidation)이다37). densverlagerung)된 경우, 즉 손해가 배상권리자에게 발생한 것이 아니라, 제3자에게 3. 유사제도와의 구별 는 한 손해의 배상을 청구할 수 있도록 하는 제도가 제3자손해청산(Drittschadens 못하고 다만 계약에 부속된 보호효(nebenvertragliche Schutzwirkung)만을 주장할 수 있다는 점에서 차이가 있다35). 즉 제3자를 위한 계약 채권자의 채무자에 대한 청구권 의 양도를 요구할 수 있기 때문에, 채권자의 권리를 양도받은 경우에는 제3자는 직접 가해자(채무자)에게 청구권을 행사할 수 있게 된 다40). 이와 같은 제3자손해청산을 인정할 필요성은 청구권근거규정(=책임설정규정)과 발 생한 손해가 서로 일치하지 않을 수 있기 때문이다41). 즉, 계약상의 배상청구권자에 30) 가족(또는 단체회원)의 한 사람이 운송계약을 체결하였으나, 운전자의 과실로 다른 가족(또는 다 른 회원)이 다친 경우(RGZ 87, 74). 31) 임대인의 이행보조자가 임차물을 수리하던 중 과실로 임차인의 가족이 다친 경우(RGZ 91, 21; RGZ 102, 233). 32) 부모가 子를 위하여 의사 또는 병원과 진료계약을 체결한 경우(RGZ 152, 175). 33) 崔興燮, 앞의 논문, 352면. 34) 崔興燮, 앞의 논문, 363면. 35) 제3자를 위한 계약은 진정한 제3자를 위한 계약과 부진정한 제3자를 위한 계약으로 세분할 수 게는 특별한 사정으로 인하여 손해가 발생하지 않는 반면에, 손해를 입은 제3자는 계 약상 또는 불법행위법상의 청구권을 가해자에게 행사할 수 없거나, 비록 불법행위법 36) BGH JZ 1976, 776, ) 독일민법의 입법자는 이러한 문제를 인식하고 있었지만, 의도적으로 이를 입법화하지 않았는데, 그 이유로 명백한 조문없이도 지금까지는 판례에 의하여 합리적인 결과가 도출되었다는 것이 인정되고, 상당히 의심스러워 아직 확고한 결론에 이르지 못한 문제에 대하여 학문적 발전에 앞 서 이를 규정하는 것은 바람직하지 못하다 는 근거를 들고 있다(Protokolle I, 1897, S. 298ff., 있다. 진정한 제3자를 위한 계약의 경우 제3자가 낙약자에 대하여 급부를 직접적으로 청구할 수 있는 권리가 주어지는 반면에, 부진정한 제3자를 위한 계약의 경우는 제3자가 직접적인 권리를 취득함이 없이 단지 요약자만이 제3자에로의 급부를 청구할 수 있고, 낙약자는 제3자에게 급부 할 권능을 부여받게 된다는 점에서 차이가 있다. 부진정한 제3자를 위한 계약과 제3자보호효를 가진 계약과의 차이는 전자는 급부의무가 문제되는 반면에, 후자는 보호의무범위 내에 제3자가 포함된다는 점에 있다(민법주해 XIII [송덕수 집필부분], 187/8면). 분만과정 중 피해를 입은 태아의 계약상의 손해배상청구권 135 상의 청구권을 행사하더라도 민법 제756조에 의한 사용자의 면책가능성, 시효 또는 입증책임 등의 이유로 실현될 수 없는 경우가 있기 때문이다42). 이처럼 채권자가 제 3자에게 발생한 손해를 청구할 수 있는 이유는 청구권근거규범에서 요구되는 손해 의 발생 이라는 요건이 감추어진 채로 충족되어 잠재적 배상권리자(채권자)에게는 가 해자(채무자)와의 관계에서 타인의 손해가 마치 자기의 손해처럼 여겨지게 되는 것이 299 참조). Medicus, Schuldrecht I, 13. Aufl., 2002, Rdn BGH NJW 1989, 452; BGH NJW 1989, Medicus, Bürgerliches Recht, 19.Aufl., 2002, Rdn Berg, Verträge mit Drittschutzwirkung und Drittschadensliquidation, JuS 1977, 363, 제3자보호효를 가진 계약의 인정근거 계약자유의 원칙에 입각하여 계약당사자의 합의에 의하여 제3자를 계약의 보호범 위 내에 포함시킨 경우에는 제3자는 자기가 입은 일정한 손해의 배상을 직접 채무자 에 대하여 청구할 수 있다. 이러한 합의는 채무자의 불완전이행으로 발생한 손해에 대해서 뿐만 아니라, 후술하게 될 제3자보호효를 가진 계약의 요건의 하나인 채권 다43). 제3자손해청산은 채권자이익의 원칙에 대하여 예외적으로 인정되는 것이기 때문 에, 일정한 경우에 한하여 제한적으로 적용되어야 한다44). 일반적으로 제3자손해청산 이 인정되고 있는 유형은 간접대리45), 타인소유의 물건에 대한 보호의무의 위반46), 채권계약상 위험부담의 38) 39) 40) 41) 이전47) 등 3가지 유형으로 파악되고 있다48). 제3자보호효를 가진 계약에 있어서는 손해의 우연한 轉位가 존재하지 않는다는 점 에서 제3자손해청산과 구별된다. 즉 전자의 경우에는 동일하거나 상이한 위험들이 누 적되고 따라서 배상의무자의 위험은 보호범위에 편입된 사람들의 수에 따라 증가되 는 반면에, 후자의 경우는 채무자의 입장에서 보면 피해자만이 변경되는 것이다49). 42) 제3자손해청산이 의미를 갖는 경우는 계약법에서이다. 채무불이행으로 인한 간접피해자에게도 손해배상을 인정하는 근거를 제공할 수 있기 때문이다. 불법행위의 경우에는 특별한 경우에 한 하여 간접피해자에게 손해배상청구권을 인정하는 규정을 두고 있다(독민법 제844조, 제845조 참 조). 43) Medicus, Bürgerliches Recht, Rdn ) 생산자에게 하자있는 상품에 대한 책임이 있고, 손해는 소비자에게 발생한 경우에, 소비자는 생 산자와 직접 계약을 체결한 것이 아니라, 상인과의 계약에 의하여 물건을 구입하였지만, 하자있 자의 제3자의 安危(Wohl und Wehe Dritter)에 대한 책임 이 없는 경우에도 유효하게 성립한다50). 그러나 계약당사자 사이에 명백한 합의가 결여된 경우에 제3자보호효를 인정하여 채무자의 책임이 확대되는 것을 정당화시킬 수 있는 인정근거를 어디에 두어야 할 것인가가 문제인데, 이는 후술하는 바와 같이 제3자보호효를 가진 계약에 있어 제3자 의 범위를 정함에 있어 매우 중요한 역할을 한다. 그러나 이에 관해서는 견해의 대립이 있다. 우선은 크게 계약의 보충적 해석에서 이론적 근거를 찾는 견해와 신의칙에 근거한 제도라고 보는 견해로 나누어진다51). 1) 계약의 보충적 해석 제3자보호효를 가진 계약을 인정한 초기의 제국대법원52)은 제3자보호효는 주된 계 약의 보충적 해석에서 나오는 것으로 보았다. 예를 들면 임대차계약의 경우 묵시적 합의에 의하여 제3자는 임대인에 대하여 직접 청구권을 행사할 수 있는 효력이 포함 되어 있는 것으로 판시하였다. 이 판례에 의하면 제3자보호효는 독일민법 제133조와 는 제품에 대하여 일반적으로 상인의 過失을 인정할 수 없기 때문에, 소비자는 상인에 대해서 손해배상청구권을 행사하지 못하게 된다. 이 경우 제3자손해청산을 인정하게 되면 생산자와 계 제157조에 근거하는 主된 契約의 내용의 하나라는 것이다53). 그러나 이러한 판례의 약을 체결한 상인은 소비자에게 발생한 손해를 청구할 수 있겠지만, 이 때에는 제3자손해청산을 49) 민법주해 XIII [송덕수 집필부분], 199면 50) BGH JZ 1985, 951, ) 제3자보호효를 가진 계약의 근거를 관습법에서 찾는 견해(Gernhuber, FS für Nikisch, 1958, 적용하지 않고, 제조물책임을 인정하여 소비자가 생산자에게 직접 청구권을 행사하도록 하고 있 다(BGHZ 49, 91, 100; BGHZ 51, 91, 93). 45) RGZ 90, 240ff.(=Auswahl der Schuldverhältnisse 5, 33ff); BGHZ 25, 258ff.; Strauch, Verträge mit 269f.; ders, Das Schuldverhältnis, 1989, 26 II 6e)도 있다. 물론 독일의 경우 제3자보호효를 가 Schutzwirkung, JuS 1982, 823ff. 46) RGZ 93, 39ff.(=Auswahl der Schuldverhältnisse 1, 193ff.); BGHZ 15, 228ff.; BGH NJW 1969, 진 계약이 판례에 의하여 오래 전부터 인정되고 있고, 학설도 이 제도를 지지하고 있는 것은 사실이지만, 아직도 개별적인 문제에 있어서는 논쟁의 여지가 많이 남아 있어, 판례와 학설의 ) RGZ 62, 331, 334(=Auswahl der Schuldverhältnisse 1, 30, 32); BGHZ 40, 91, 100ff.; BGHZ 59, 지지가 법적 확신의 정도에까지 이르렀는지는 상당히 의심스럽다. 52) RGZ 91, 21, 24(=Auswahl des Beamtenrechts 23, 26); RGZ 102, 231, 232(=Auswahl der 361, 356; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10.Aufl., 2006, Rdn ) 일부 견해에 의하면 신탁(Treuhand) 을 포함하여 제3자손해청산을 4가지 유형으로 나누는 설명 하기도 하지만, 이 경우에는 수탁자에 의하여 신탁자에게 야기된 손해를 청산하는 것이 아니라, Schuldverhältnisse 6, 68, 69). 53) 제3자보호효를 가진 계약의 근거를 계약의 보충적 해석에서 찾고 있는 독일연방대법원의 대표 적인 판례로는 BGHZ 56, 269, 273과 BGH NJW 1984, 355, 356 를 들 수 있는데, 이들 판례에서 제3자에 의하여 야기된 손해를 청산하는 것이기 때문에(Peters, AcP 180, 367ff.; Steding, JuS 는 계약자유의 원칙상 계약당사자의 의사에 의하여 제3자에 대한 보호의무가 성립한다고 판시 1983, 29, Fn. 11), 본질적으로 제3자손해청산과는 구별된다. 하고 있다. 최근의 판례로는 BGHZ 127, 378, 389; BGH NJW 2001, 514, 516; NJW 2004, 3035,

35 분만과정 중 피해를 입은 태아의 계약상의 손해배상청구권 태도에 대하여 계약체결시 계약당사자는 일반적으로 제3자를 위한 보호의무에 관하 의무(Verhaltenspflicht)는 신의성실의 원칙에서 찾을 수 있다는 것이다59). 따라서 제3 여는 염두에 두지 않는 것이 일반적이며, 이런 경우에는 계약에 欠缺이 있게 될 가능 자에 대한 보호의무는 계약당사자의 합의 또는 보충적 계약해석에 기인하지 않고, 신 성이 있고, 그렇게 되면 제3자를 위하여 당사자의 실제의 의사 또는 추정된 의사가 의칙이 가지고 있는 법창설적 기능 내지는 보충적 효력을 근거로60), 법정채권관계의 아닌 擬制的 意思가 되기 쉽다는 비판54)을 받았다. 특히 계약내용에 대한 보충적 해 내용을 이루는 것이라고 한다61). 석은 당사자의 의사를 허구로 만들 수 있기 때문에, 계약의 해석만을 근거로 제3자보 호효를 인정하기에는 무리가 있으며, 더욱이 계약이 무효인 경우 또는 준비 중에 있 그러나 판례가 전적으로 신의칙에 의존한 것만은 아니며, 1983년의 판례62)에서는 는 계약과 계약체결상의 과실책임에 대해서는 계약의 보충적 해석만으로 는 설명하 또 다시 당사자의 의사에서 근거를 찾은 경우도 있다. 학설 역시 법적 근거에 관해서 지 못하게 되는 난점이 있다는 지적을 받았다. 는 다양한 견해를 보이고 있는데63), 주류는 판례의 태도와 같은 것으로 보이지만 경 우에 따라서는 두 가지 근거를 모두 인정하는 견해도 있다. 즉 계약의 보충적 해석 2) 신의칙에 의한 법정채권관계 (당사자의사의 탐구)를 긍정하면서, 계약이 무효가 된 경우나 계약이 성립되기 전 단 이처럼 제3자보호효를 가진 계약의 근거로 인정한 당사자의 의사가 종종 허구 (Fiktion)에 불과하다는 비판을 받자, 독일연방대법원은 1959년의 판결55)에서 신의칙 을 근거로 제3자보호효를 인정하였고, 1977년의 판결56)에서는 제3자보호효를 가진 계약의 근거로 신의칙을 강조하기도 하였다. 제3자보호효는 사회적 접촉에 의하여 발 생하는, 信義則에 기인하는 사전배려의무로부터 나오는 것이며, 바로 이러한 이유에 서 제3자보호효57)는 계약의 성립과는 무관하게 성립한다는 것이다58). 이러한 판례의 태도는 Larenz의 견해와 거의 일치하는데, 그의 견해에 의하면 제3자보호효를 가진 계약은 계약상의 흠결을 보완하는 것이 아니라, 전형적 계약형태의 실정법규정을 판 례의 법형성을 통하여 보충하는 것이며, 이에 대한 법적 근거와 계약당사자간의 용태 3036 등 참조. 54) 민법주해 XIII [송덕수 집필부분], 190면. 55) BGH NJW 1959, 이 판결은 소위 녹방지물사건으로 피고는 녹방지물을 제철공장에 공급하 여 왔으나, 원가절감의 차원에서 생산방법을 변경하여 새로운 녹방지물(Capuzol Nr. 22)을 공급 하였으나, 이 새로운 녹방지물은 인화성이 있다는 사실을 알리지 않고 계속해서 공급하였다. 그 러나 요접작업중 이 녹방지물에 불꽃튀어 폭발사고가 발생하였으며, 이로 인해 여직공이 부상을 입은 경우이다. 동법원은 여직공에게 계약상의 손해배상청구권을 인정하면서, 그 근거로 채무자 의 계약상의 주의의무 및 보호의무의 대상은 채권자만이 아니며, 일정한 제3자(예를 들면 가족 관계에 있는 자 또는 고용관계에 있는 자)도 그 대상이 될 수 있다는 것은 신의성실의 원칙과 계약목적에 따른 해석에 의하여 도출된다 고 판시하였다. 56) BGHZ 69, 82ff.(Lastschriftenfall). 57) 보호의무위반은 계약책임이나 불법행위책임이 아닌 제3의 독자적인 영역을 구축하지만, 이에 관 해서는 계약에 관한 규정을 적용한다. 58) BGHZ 66, 51, 58; Larenz, a.a.o., 17 II; Berg, Verträge mit Drittschutzwirkung und Drittschadensliquidation, JuS 1977, 363ff. 분만과정 중 피해를 입은 태아의 계약상의 손해배상청구권 139 하여 많은 노력을 기울여 왔다. 사실 독일의 일부 판례가 제3자보호효를 가진 계약의 인정근거에 커다란 의미를 부여하지 않은 이유는 제3자의 범위를 타당성있게 해결할 수 있다면 그것으로 충분하다고 생각했기 때문이다65). 계 또는 당사자의 의사해석만으로는 불가능하지만 제3자를 보호할 필요가 있는 경 우에는 신의칙에 의한 재판관의 법형성으로는 가능한 것으로 보고 있다. 5. 제3자보호효를 가진 계약의 요건 채무불이행으로 불이익을 받았다고 해서 누구에게나 계약의 제3자보호효가 인정되 는 것은 아니다. 제3자보호효에 포함될 수 있는 제3자의 범위에 대하여 아무런 제한 을 가하지 않게 되면 계약상의 책임과 불법행위법상의 책임의 경계가 명백해지지 않 게 된다64). 더욱이 피해를 입은 제3자 누구나 타인의 계약으로부터 청구권을 행사할 수 있게 된다면, 채무자의 책임은 무한정으로 확대될 가능성이 있다. 이러한 문제점 을 해결하기 위하여 독일에서는 제3자의 인적 범위를 어디까지 인정할 것인가에 관 59) Larenz, a.a.o., 17 II. 60) Larenz, a.a.o., 17 II; BGH NJW 1959, 1676; BGHZ 49, 350, 353; BGH NJW 1975, 344; BGHZ 61, 227, 233; BGHZ 66, 51, 56f. 61) MünchKomm-Gottwald, Rdn. 102 zu ) BGH NJW 1984, 355(부동산가치평가서판결(Ertragswertgutachtenfall)): 부동산매입의사를 가지고 있던 A가 부동산전문가인 B에게 부동산가치에 대한 감정평가를 의뢰할 때, 역시 부동산 매입의 사를 갖고 있던 C가 동반하였고, 그러나 B는 그 부동산이 저소득층을 위한 주택건설의 제한을 받고 있다는 사실을 알지 못하고 높게 평가를 내렸고, C가 부동산을 구입하여 손해가 발생한 사안. 63) 계약의 보충적 해석에 근거한 학설로는 Palandt-Grüneberg, Rdn. 14 zu 328; AnwalKomm -Preuß, 2005, Rdn. 10 zu 328. 이와는 달리 신의칙에 근거한 학설로는 MünchKomm-Gottwald, Rdn. 102 zu 328 등 참조. 64) Medicus, Schuldrecht I, Rdn ) 채권자의 제3자에 대한 보호의무 (=채권자인접성) 제3자보호효를 가진 계약의 두 번째 요건은 채권자는 제3자의 보호에 대하여 특별 한 이해관계를 갖고 있어야 한다는 것이다. 이는 채권자와 제3자와의 내부관계를 의 제3자를 위한 계약의 요건은 제3자보호효를 가진 계약의 인정근거와도 매우 밀접 미하며, 이를 특히 채권자의 이해관계(Gläubigerinteresse)라 한다. 제3자보호효를 가진 한 관련이 있는데, 인정근거를 계약의 보충적 해석에 의한 당사자의 의사에 있다고 계약에 관한 독일연방대법원의 판례는70)은 이에 대한 구체적 기준으로 가족법상, 노 본다면 당사자의 의사에 의하여 인적 범위를 정할 수 있기 때문에 엄격한 의미의 요 동법상, 임대차법상의 人法的 關係를 갖은 安危(Wohl und Wehe) 또는 배려의무를 건은 불필요하게 되지만, 신의칙에서 그 근거를 찾게 되면 요건은 매우 중요한 역할 제시하면서, 특히 채권자는 제3자에 대하여 보호의무와 배려의무를 부담함으로써 제 을 한다. 3자의 침해는 채권자의 일이기 때문에, 채권자는 제3자의 安危에 공동책임이 있어야 제3자의 범위를 정함에 있어서 매우 중요한 요소로 작용하는 요건에 관해서는 판 한다 고 판시함으로써 이러한 요건을 구체화시켰다71). 이에 해당하는 것으로는 가족 례와 학설이 완전히 일치하고 있지 않지만, 일반적으로 언급되는 제3자보호효를 가진 법상의 부양의무와 고용계약이다. 따라서 임차인의 배우자나 子는 임대차계약의 보호 계약의 요건을 살펴보면 다음과 같다. 범위 내에 포함시키고 있으며, 침해행위 당시에 子가 아직 출생하기 전 이라도 이에 1) 채무자의 급부와의 밀접성(= 급부밀접성, 급부인접성) 포함된다72). 그러나 단순한 매매계약이나 도급계약은 이에 해당하는 것으로 볼 수 없 제3자는 채무자의 급부에 밀접되어 있어야 한다. 이 요건은 채무자와 제3자와의 시키지 않고 있다73). 기 때문에, 제품의 생산자와 상인이 체결한 매매계약의 보호범위 안에 소비자는 포함 관계에 관한 것, 즉 제3자는 채무자와 어떤 관계에 있는가의 문제인데, 이는 제3자는 정리하면, 채권자와 제3자 사이에 특별한 내부관계(besonderes Innenverhältnis) 가 채무자에 의한 급부장애의 위험, 즉 계약의 위험범위 내(im Gefahrenbereich des 형성되어 있어74), 채권자가 제3자에 대하여 법적 보호의무를 부담하고 있는 경우에 Vertrages)66)에 있어야 한다는 것을 의미한다. 이를 급부의 밀접성(Leistungsnähe) 또 는 제3자는 보호범위에 포함되는 것으로 보았다75),76). 는 급부인접성이라고 하는데, 이 급부밀접성은 제3자가 채무자의 급부에 인접되어 있 다. 예를 들어 임차가옥에서 항상 임차인과 같이 생활하는 자는 임대차계약의 보호범 BGHZ 51, 91, 95; BGHZ 56, 269, 272; BGHZ 61, 227, 234. BGHZ 51, 91, 96. OLG Düsseldorf NJW 1986, 2373; BGH NJW 2005, 888, 890; Medicus, Schuldrecht I., Rdn BGHZ 51, 91, 96. MünchKomm-Gottwald, Rdn. 69 zu 328 는 제3자의 권리를 침해하지 않을 채권자의 일반적인 의 무만으로는 계약상의 보호의무를 성립시키지 않는 것으로 보고 있다. 75) Strauch, Zum Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte - LG Frankfurt, NJW-RR 1986, 966, JuS 1987, 위에 포함되지만, 임차가옥을 방문한 자에 대해서는 급부에의 밀접성이 인정되지 않 947, ) Assmann, Grundfälle zum Vertag mit Schutzwirkumg für Dritte, JuS 1986, 885ff. 은 채권자와 제3 어 채권자와 마찬가지로 채무자의 의무위반위험성에 방치되어 있는 경우에 인정된 다67). 주의해야 하는 것은 이 給付와의 密接性 은 채권자와 채무자와의 계약에서 도 출되어야 하며, 그 계약의 목적에 상응하여야 한다는 점이다68). 따라서 채무자의 급 부에의 우연한 또는 권한 없는 접촉만으로는 제3자는 보호범위 내에 포함되지 않는 는다69). 입원중인 환자를 방문한 방문객에게도 제3자보호효가 미치지 않는 것도 바 로 이러한 이유에서이다. 70) 71) 72) 73) 74) 자와의 내부관계를 보호범위의 판단기준으로 삼는 대신에, 전형적으로 채권관계에서 발생하는, 제3자의 完全性利益(Integritätsinteresse)에 대한 위험을 판단기준으로 삼고 있다. 이러한 Assmann의 견해는 不法行爲法上의 去來安全義務(이에 관해서는 拙稿, 獨逸 不法行爲法上의 去來 65) 66) 67) 68) 69) 崔興燮, 앞의 논문, 359면. Medicus, Schuldrecht I, Rdn BGHZ 49, 354; BGHZ 70, 329; BGHZ 129, 168. 崔興燮, 앞의 논문, 360면. Medicus, Schuldrecht I, Rdn. 775; 민법주해 XIII [송덕수 집필부분], 193면. 安全義務, 成均館法學 제8집, 1997, 169면 이하)를 표본으로 삼아, 채권관계의 사회적 효력 (Sozialwirkung des Schuldverhältnisses)으로부터 도출되는 계약상의 거래안전의무를 근거로 삼고 있다. 그러나 전형적으로 채권관계에서 발생하는, 제3자의 완전성이익에 대한 위험 이란 표현은 구체적이지 않고, 사회생활 속의 모든 계약은 사회적 효력을 발휘하기 때문에, 임의의 제3자의 법익이 전형적으로 사회적 접촉을 갖게 되고, 그 결과 전형적인 계약위험은 제3자의 보호범위를 판단하는 기준은 되지 못한다는 비판을 받고 있다(특히 Strauch, JuS 1987, 947, 949).

36 분만과정 중 피해를 입은 태아의 계약상의 손해배상청구권 141 그러나 1970년이래 독일의 학설77)과 판례78)는 채권자의 제3자에 대한 보호의무 142 는 것은 아니다83). 는 개별계약에서 발전된 요건이라는 전제하에, 내부관계에 보호의무가 존재하는 경우 그러나 이러한 주관적 요건은 일정한 한계를 갖게 되는데, 이는 제3자보호효를 가 에만 제3자보호를 인정하는 것은 제3자보호효를 가진 계약의 적용범위를 지나치게 진 계약의 근거를 계약의 보충적 해석에서 찾는 경우에 인정된다는 것에 대해서는 제한시킨다는 이유로 채권자의 제3자에 대한 보호의무를 제3자보호효를 가진 계약의 의견이 일치하고 있다. 그 이유는 계약의 해석을 위해서는 계약당사자가 인식할 수 요건에서 배제시킴으로써 제3자의 범위를 확대해 나가고 있다79). 특히, 판례는 내부 있었던 사정만이 고려의 대상이 될 수 있기 때문이다. 이와는 달리 제3자보호효를 가 관계의 보호의무는 통일적인 업무절차를 갖는 일정한 대량거래에 있어서는 불필요하 진 계약의 근거를 신의칙에서 도출되는 것으로 보는 견해에 의하면 채무자의 인식은 게 제한적이기 때문에, 이러한 내부적 보호의무가 없는 경우에도 제3자는 얼마든지 문제되지 않는다84). 타인의 보호영역에 포함될 수 있는 것으로 보고 있으며80), 심지어는 채권자의 이해관 계와 제3자의 이해관계가 상반된 경우에도 제3자는 보호될 수 있다고 판시하고 있 다81). 이러한 점에서 본다면 이 두 번째 요건은 그 의미가 많이 퇴색된 것으로 볼 수 있다. 4) 제3자의 보호필요성 마지막으로 제3자보호효를 가진 계약의 요건으로 언급되어야 할 것은 제3자를 보 호할 필요성의 여부이다85). 제3자가 자기의 손해에 대해서 채권자 또는 다른 자에게 3) 채무자의 인식 청구권을 행사할 수 있다면 제3자에게 계약채무자에 대한 제3자보호효를 가진 계약 세 번째로 제3자를 보호효에 포함시키기 위해서는 채무자가 채권자와의 계약체결 아직 학설이 일치하고 있지 않다87). 을 인정할 필요가 없기 때문이다86). 그러나 이를 요건으로 인정할 것인가에 대해서는 당시 제3자의 급부와의 밀접성 에 관하여 인식하고 있어야만 한다82). 이를 요건으 로 하는 이유는 그래야만 채무자는 자기에게 부과되는 책임부담의 증가를 예견할 수 있기 때문인데, 이는 채무자의 책임을 제한하는 기능을 한다. 그렇다고 해서 채무자 가 보호되는 제3자가 구체적으로 누구인지, 그 수가 얼마나 되는지를 알고 있어야 하 6. 제3자보호효를 가진 계약의 효과 제3자가 계약의 효력범위에 포함되면, 채무자는 채권자에 대한 경우와 마찬가지로 제3자에 대해서도 보호의무를 지게 된다. 채무자가 이 보호의무를 위반한 경우 제3자 77) MünchKomm-Gottwald, Rdn. 69 zu 328; Strauch, JuS 1982, ) BGHZ 49, 350, 354; BGH NJW 1970, 419; 특히 제3자보호효를 가진 계약의 근거로 계약의 보충 적 해석을 강조하면 BGH NJW 1984, 355는 이 요건을 포기하고 있다. 그 밖에도 BGH VersR. 1986, 814; 1989, 375; BGH NJW 1998, 1059 참조. 79) 임대차계약에 대해서는 이미 제3자보호효를 가진 계약의 적용범위를 확대시켜, 임차인은 제3자 가 맡긴 목적물을 보호할 의무를 지는 것으로 보고 있다(BGHZ 49, 350, 353ff.; BGH LM 328, Nr. 4; BGH JZ 1970, 37). 80) BGHZ 69, 82, 86; BGHZ 127, 378, 380; BGH NJW 1998, ) 예를 들면, 부동산을 매각하기 위하여 매도인이 부동산감정평가사에게 부동산의 감정을 의뢰하 였고, 이 감정평가서를 신뢰하고 부동산을 매수인이 매입한 후, 감정평가서가 잘못되었음이 발 견된 사건에서, 부동산평가의 결과에 대해서 매매계약당사자가 서로 상반된 이해관계를 갖고 있 다고 하더라도 매수인은 감정평가사와 매도인이 체결한 계약을 근거로 손해배상청구권을 인정 하였다(BGHZ 127, 378, 386); BGH NJW 1998, 1059; Ziegeltrum, Der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte, 1992, S. 217ff; MünchKomm-Gottwald, Rdn. 104 zu ) BGHZ 51, 91, 96; BGHZ 56, 269, 273; BGH NJW 1996, 2929; Medicus, a.a.o., Rdn. 846; MünchKomm-Gottwald, Rdn. 71 zu 328. 분만과정 중 피해를 입은 태아의 계약상의 손해배상청구권 143 된다. 예를 들면 임차목적물을 훼손시킨 제3자에 대한 임대인의 손해배상청구권의 소 멸시효는, 임대인의 임차인에 대한 청구권의 소멸시효와 동일하게 적용되어야 하는 데88),89), 그 이유는 임차인이 제3자에게 임대목적물에 대하여 영향력을 행사하는 것 는 자기 자신의 손해배상청구권을 행사할 수 있게 된다. 이는 제2차적 급부청구권에 해당하며, 이것이 성립하기 전에는 채무자와 제3자 사이에는 단순히 주된 급부 없는 채권관계만이 존재하는 것이다. 이 채권관계는 바로 채권자와 채무자의 계약관계에서 그 근거를 찾게 된다. 그러나 타인들의 계약으로부터 청구권을 행사하는 제3자는 채권자가 채무자에 대 하여 요구할 수 있는 것 이상을 청구하지는 못한다. 이는 반대인 경우, 즉 채무자가 계약의 범위 내에 포함되는 제3자에 대하여 청구권을 행사하게 되는 경우에도 적용 83) BGH NJW 1995, 392; Palalndt-Grüneberg, Rdn. 18 zu ) 반대의 견해로는 민법주해 XIII [송덕수 집필부분], 194면. 85) BGHZ 70, 327, 329; BGHZ 133, 168, 174; BGH NJW 2004, 3420, 3421; MünchKomm-Gottwald, Rdn. 117 zu 328; AnwKomm-Preuß, Rdn. 16 zu ) BGHZ 129, 136, 169; BGH NJW 1996, ) 반대의 견해로는 Schwarze, AcP 203(2003), 348, IV. 결론: 제3자보호효를 가진 계약의 우리 민법에의 적 용 여부 을 허용했기 때문이다. 또한 채무자가 채권자에 대하여 항변권 등을 행사하거나 책임 제3자보호효를 가진 계약 은 계약책임을 확대하여 계약의 당사자는 아니지만, 제한에 관하여 합의한 경우에는 제3자는 이를 인용하여야 한다90). 보호되는 제3자에게 과실이 있는 경우에는 과실상계가 이루어져야 하는데, 문제는 채권자의 과실에 대해서도 제3자의 손해배상청구권과 과실상계가 성립하는가이다. 독 그러나 제3자보호효가 채무자의 보호의무에만 한정되는 것은 아니다. 초창기 독일 제3자가 입은 손해는 채무자의 보호의무위반을 원인으로 한 불완전이행에 기인한 손해이어야만 하고, 급부의무의 불이행으로 발생한 손해는 제3자보호효를 가 진 계약의 보호범위 내에 포함되지 않는다고 보았고, 학설도 이에 동조하는 경향이었 다. 이 견해에 따르면 급부이행청구권을 행사할 수 없는 제3자는 불이행(이행지체, 조)과 순수재산손해의 원칙적 불가능(동법 제823조 제1항) 등 독일민법이 가지고 있 는 취약점을 극복하기 위하여 발생한 제도이다. 그러나 우리의 경우 불법행위법상의 면책가능성(민법 제756조)에 관한 규정은 독 일의 경우와는 동일하지만, 판례가 면책가능성을 인정하지 않고 있어, 면책가능성에 관한 문제는 판례에 의하여 어느 정도 해결되었으며, 우리 불법행위법은 포괄적으로 규정하고 있기 때문에, 순수재산손해의 전보와 관련한 문제도 발생하지 않기 때문에, 이행불능)에 기인한 손해의 배상을 청구할 수 없다는 것이다. 그러나 1965년 독일연방대법원은 급부의무의 불이행으로 발생한 손해배상을 인정 하였으며92), 이는 제3자가 입은 손해는 債務不履行의 종류에 의하여 결정되는 것이 아니라, 給付義務의 특성을 고려하여 결정하여야 한다는 것을 의미한다93). 또한 그 동안 제3자보호효를 가진 계약의 보호법익이 인적 손해로 한정되어 할 가치 있는 제3자에게 채무자의 보호의무위반을 이유로 손해배상청구권을 인정하 고 있는 제도이다. 이 제도는 불법행위법상의 사용자의 면책가능성(독일민법 제831 일의 학설과 판례는 이를 인정하고 있다91). 판례는 채무자의 급부행위와의 근접성과 채권자와의 관계에 기하여 채권자와 유사하게 보호 왔으나94), 이 판 결은 재산적 손해 역시 보호법익의 범주 안에 포함시키고 있다95). 제3자보호효를 가진 계약은 우리 민법에서는 불필요한 제도라고 주장하는 견해도 있 다96). 그러나 이와는 달리 우리의 경우에도 독일에서 발달한 제3자 보호효를 가진 계약 이론을 제3자를 계약상 보호하기 위하여 이를 도입하여야 한다는 주장이 있고97), 판 례는 용역경비계약을 제3자를 위한 계약으로 보고, 용역경비계약의 해석과 관련하여 계약당사자는 아니지만 경비대상건물을 일상적으로 사용하는 자 및 그의 처를 수익 88) 독민법 제558조에는 임대목적물의 변경이나 훼손으로 인한 임대인의 임차인에 대한 배상청구권 89) 90) 91) 92) 은 6개월의 단기로 소멸시효가 완성된다. BGH NJW 1973, 2059; BGHZ 71, 175, 179. Staudinger-Medicus, Rdn. 192 zu 249. BGHZ 127, 378, 384; BGH NJW 1998, 1059, 1061; Palandt-Grüneberg, Rdn. 20 zu 328; Staudinger-Jagmann, Rdn. 109 zu 328. Testmentsfall(BGH NJW 1965, 1955): 피상속인은 생전에 그의 유언장을 변호사와 협의하여 작성 하려 하였고, 이에 대한 의무를 지고 있던 변호사가 유언장을 작성하지 않고 있는 사이, 피상속 인이 사망하여 유언장 작성이 불가능해진 사건에서 연방대법원은 비록 유언장 작성에 대한 변 호사의 의무는 피상속인에 대한 것이기는 하지만, 유언장을 작성했을 경우에 상속인이 되었을 자로 인정하여 경비용역회사의 계약상의 책임을 확대하고 있다98). 이는 본질적으로는 제3자보호효를 가진 계약의 법리에 입각한 것이 아닌가 생각된다. 물론 제3자보호효를 가진 계약의 도입에 반대하는 견해 역시 일응 그 타당성이 인 정된다. 그러나 제3자보호효를 가진 계약을 인정할 필요성이 사용자의 면책가능성과 일반불법행위에 관한 포괄적 규정의 채택 여부에만 한정되는 것은 아니다. 그 이외에 도 과실에 대한 입증책임과 소멸시효와도 매우 밀접한 관련이 있는 것이다. 독일의 경우 소멸시효와 관련하여서는 2002년 개정채권법에 의하면 제195조 이하 者에게 변호사에 대한 손해배상을 인정하였다. 93) v. Caemmerer, Verträge zugunsten Dritter, FS für Wieacker(Gesammelte Schriften Band III, 1983, 의 규정에 의하여 통상의 소멸시효기간은 30년에서 3년으로 단축되어, 불법행위에 기 S. 189ff, 202). 94) RGZ 93, 39(=Auswahl der Schuldverhältnisse 1, 193); 115, 419, 425(=Auswahl des Staatsrechts 238, 242); 170, 246, 251(=Auswahl der Schuldverhältnisse 1, 214, 218); BGHZ 15, 224, ) 차변이체사례(Lastschriftenfall)도 동일한 견해를 보이고 있다(BGHZ 69, 82ff.). 96) 催興燮, 위의 논문, 367면; 조용호, 주석 채권각칙(1), 484면; 지원림, 민법강의, 제6판, 2007, 1231면. 97) 송덕수, 제3자보호효력 있는 계약, 곽윤직교수화갑기념논문집, 1985, 454면 98) 대법원 , 92다23339

37 분만과정 중 피해를 입은 태아의 계약상의 손해배상청구권 145 인한 손해배상청구권과 차이를 두고 있지 않다. 그러나 우리의 경우 제3자의 계약상 146 더 두텁게 보호할 수 있을 것으로 생각된다. 의 손해배상청구권은 원칙적으로 10년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성되는 반면 에(제162조 제1항), 불법행위를 원인으로 하는 경우에는 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 않으면 소멸시효가 완성되기 때 문에(제766조 제1항), 오히려 소멸시효와 관련해서는 우리에게 필요한 제도가 아닌가 생각된다. 특히 앞에서 언급한 서울고등법원이 다룬 사안과 같이 분만 중에 피해를 입은 태 아의 불법행위에 기한 손해배상청구권의 소멸시효가 완성된 경우에는 계약법상 보호 방법을 찾기는 쉽지 않을 것이다. 제3자를 위한 계약의 경우 제539조 제2항에 의하 면 제3자는 수익의 의사표시를 하여가 권리가 발생하는 것으로 규정하고 있는데, 태 아의 경우에는 - 전부노출설을 취하는 판례에 따를 경우 - 아직 권리능력을 취득하 지 못하였기 때문에, 직접 수익의 의사표시를 하지 못할 뿐만 아니라, 대법원판례처 럼 정지조건설에 의할 경우 법정대리인이 있을 수 없으므로, 산모를 법정대리인으로 하는 수익의 의사표시 역시 인정될 수 없다. 분만계약은 서울고등법원이 인정한 바와 같이 분만계약은 정상적인 분만과정을 통하여 사람이라는 인격체로서의 출산이 그 급부의 내용 중 본질적인 부분이고, 그 급부의 이행 여부는 태아와 직접적인 이행관계를 가지고 있는 계약이다. 우리민법은 비록 태아 역시 제3자를 위한 계약의 수익자가 될 수 있다는 명문의 규정을 두고 있 지는 않지만, 태아 역시 수익자가 될 수 있다는 점은 의심의 여지가 없다. 그러나 제3자를 위한 계약의 법리에 의하면 태아의 이행청구권과 수익의 의사표시 와 관련한 문제가 명확히 해결되지 않는다. 그러나 제3자보호효를 가진 계약의 법리 에 의하면 태아의 계약상의 손해배상청구권과 관련한 문제를 좀 더 용이하게 해결할 수 있을 것으로 판단된다. 태아도 수익자가 될 수 있다는 원칙과 권리능력을 인정하 고 있는 규정 내지는 법리를 유추적용하는 것도 하나의 해결방법이 될 것으로 생각 된다. 제3자보호효를 가진 계약의 인정근거는 당사자의 의사의 보충적 해석에 두는 것 보다는 신의칙에 근거하는 것이 타당성이 있지 않을까 생각된다. 물론 계약은 당 사자의 의사를 전제로 하고 있기는 하지만, 당사자의 의사는 모호한 개념이므로 법관 임건면 이 자의로 결정할 수 있는 위험성이 존재하기 때문이다. 태아(ungeborenes Kind, nasciturus), 태아의 법적 지위(Rechtliche Stellung 따라서 동법원에서 다룬 사안에서처럼 급부밀접성, 채권자의 제3자에 대한 보호의 des ungeborenes Kindes), 제3자를 위한 계약(Vertrag zugunsten Dritter), 무, 채무자의 인식, 보호의 필요성 등 제3자보호효를 가진 계약의 요건이 충족된 경 제3자보호효를 가진 계약(Vertrag mit Schutzwirkung zugusten Dritter) 우에는 이 제도를 적극 활용하게 되면 현행 우리 민법상 소홀할 수 있는 태아를 좀 분만과정 중 피해를 입은 태아의 계약상의 손해배상청구권 147 Zusammenfassung 148 Bezug auf die kürzere Verjährungsfrist des deliktsrechtlichen Anspruchs Vertragliche Ansprüche eines während einer Entbindung geschädigten Kindes Im, Geon Myeon Die Bejahung unmittelbarer vertraglicher Ansprüche eines ungeborenen Kindes (nasciturus) ergibt sich aus dem Ziel des Behandlungsvertrags, der mit der Aufnahme einer schwangeren Patienten(Mutter) zur Entbindung mit dem Krankemhaus und/oder mit dem ärztlichen Geburtshelfer geschlossen wird. Die Mutter verfolgt, wenn sie sich in die Behandlung begibt, auch die Interessen des noch ungeborenen Kindes an Leben und Gesundheit. Die Verpflichtung zu rechtlich einwandfreiem und medizisch richtigem Vorgehen gilt auch zugunsten der Liebesfrucht. Beim vertraglichen Anspruch eines während einer Entbindung geschädigten Kindes kommt ein echter Vertrag zugusten Dritter nicht in Frage, da das noch ungeborene Kind keinen Anspruch auf die Vertragsleistung als solche erhalten soll, sondern nur eine nebenvertragliche Schutzwirkung einbezogen werden soll. Eine solche Schutzwirkung lä ßt sich allerdings nicht auf einen ergänzenden Vertragswillen stützen. Das wäre eine willkürliche Unterstellung. Das Bedürfnis, Dritte in die Schutzwirkung eines Vertrags einzubeziehen, ergab sich namentlich, weil nur auf diese Weise dem Schädiger die Möglichkeit genommen wird, sich bei einer Inanspruchnahme aus Delikt zu exkulpieren. Zudem kann sich dadruch die Beweislast verbessern und die Verjährung verlängern. Hisichtlich Einige Autoren vertreten die Ansicht, dass es nicht brauchbar ist, Vertrag mit Schutzwirkung Dritter ins Korea einzuführen. Jedoch ist es gerade in notwendig, dies Institut im Fall der Verletzung des nasciturus anzuwenden, um das zu schützen.

38 150 자들과 법원은 이 문제를 事情變更의 原則 1)이라고 표현하면서, 신의성실원칙의 成均館大學校 法學硏究所 成均館法學 2008年 4月 SungKyunKwan Law Review The Institute of Legal Studies Vol. 20 No. 1 APRIL 파생원칙 내지 분칙으로서 논의하여 왔다. 그러나 외국의 해석론이나 우리 민법의 학 설과 판례의 태도에 비추어, 이러한 법률해석의 문제는 事情變更의 法理 정도로 표현하는 것이 바람직할 것이라고 생각하며, 이하에서는 이 용어로써 통일한다.2) 民法改正案 第544條의 4에 대한 批判的 檢討 이러한 사정변경법리의 역사적 기원에 대하여 일반적으로는 중세 스콜라철학에 근 거한 교회법상의 clausula rebus sic stantibus 에 근거한 것으로 이해되고 있다.3) 이 법문은 만일 사물이 그대로 있었더라면 이라는 조항 을 의미하는 것으로, 계약체 정상현(鄭相鉉) 99) 결의 기초가 되는 사정이 변하지 않는 한 그 효력이 유지된다는 의미의 효력유지약 관이지만, 반대로 사정이 변경되면 계약의 효력을 그대로 유지할 수 없다는 의미를 내포하는 것이고, 모든 계약에는 이러한 약정이 묵시적으로 존재함을 전제로 한다. 그 후 Bartolus를 대표로 하는 후기주석학파(Post-glossatoren)와 독일보통법에서 많이 Ⅰ. 서설 논의되었으나, 법제도로서 확립되지는 못하였고, 다만 프로이센 일반란트법(ALR Ⅱ. 민법개정안 제544조의 4의 작성경위와 제안의견 1794)과 오스트리아민법(ABGB 1811), 스위스채무법(OR 1881)에서 명문으로 수용되 Ⅲ. 개정시안의 확정 및 학계의 의견 1) 사정변경의 법리와 관련된 논의는 孫珠瓚교수의 논문을 시초로 제기되어 왔으며(孫珠瓚, 物價變 Ⅳ. 개정안 제544조의 4의 확정 動과 事情變更의 原則-梨大病院賣買事件에 즈음하여-, 법조 제6권 제7 8호, , 34면 이하), 우리 나라의 학자들 대부분은 각자의 저서와 논문에서 事情變更의 原則 이라는 용어를 사용하 Ⅴ. 사정변경법리에 관한 민법상의 논의와 개정안 제544조의 4의 검토 고 있다. 여기서 事情變更의 原則 이라는 용어는 독일에 유학한 일본의 3학자, 즉 小町谷操三, Ⅵ. 결어 勝本正晃, 岩田新교수의 저술에서 비롯된 것인데(小町谷操三, 貨幣價値の變動と契約, 有斐閣, 1925 ; 勝本正晃, 民法に於ける事情變更の原則, 有斐閣, 1926 ; 岩田新, 經濟事情の變動と債務の效力 : clausula rebus sic stantibus(事情變更の抗辯), 同文館, 1926), 그 중에서 勝本正晃교수의 연구는 이 법리의 연혁에서부터 독일, 프랑스, 영국 등을 섭렵하고, 그 요건론이나 효과론 등을 제시하여, 그 I. 서 설 후의 판례와 학설에 직접적인 영향을 주었다(五十嵐淸, 契約と事情變更, 北海道大学法学部叢書４, 계약체결의 기초가 된 사정이 당사자가 예견할 수 없었던 사태의 발생으로 변경되 有斐閣, 1969, 頁 ; 久保宏之, 經濟變動と契約理論, 成文堂, 1992, 220頁 ; 中山充, 事情變 更の原則, 現代契約法大系 第一卷, 現代契約の法理(1), 有斐閣, 1983, 70頁). 2) 학자들은 대부분 각자의 저서와 논문에서 事情變更의 原則 이라는 용어를 사용하고 있다. 그 런데 事情變更의 法理 이라는 용어를 논문에서 사용하고 있는 경우는 金容漢교수가 거의 유 어 당초의 계약내용대로 구속력을 인정하는 것이 당사자에게 가혹한 결과가 되는 경 일하지만(金容漢, 事情 變更의 法理, 學術志 제12집, 건국대학교학술연구원, , 271면 이 하), 논문의 제목과 달리 본문에서는 事情變更의 原則 이라는 용어를 일관적으로 사용하고 있 우, 계약내용의 변경 또는 해제 해지를 인정할 수 있는가. 이 때 계약의 구속력을 는 것으로 보아, 이들 용어를 구체적인 의미를 갖고 구별한 것으로 생각되지는 않는다. 이와 관 련하여 덧붙여야 할 것은 필자의 은사이신 金旭坤교수께서도 출간된 논문을 통하여는 事情變 엄격히 하여 당사자의 유리 또는 불리와 관계 없이 본래의 계약내용대로 이행하도록 해야 할 것인지, 아니면 계약의 구속력을 후퇴시키고 당사자의 형평을 고려하여 불리 更의 原則 이라는 용어를 사용하였지만(金旭坤, 註釋債權各則(I), (編輯代表 金曾漢), 한 한 결과에 봉착하는 당사자에게 계약내용의 변경 내지 계약관계의 해제나 해지를 할 국사법행정학회, 1985, 254면 이하), 일찍이 강의나 토론과정에서 이러한 용어의 부당함을 지적하 고 事情變更의 法理 라는 표현이 적당함을 주장한 바 있다. 이 글을 통해 기본적인 용어의 사 수 있도록 해야 할 것인지의 법률해석 문제가 있는 것이다. 일반적으로 대다수의 학 용 뿐만 아니라 기초이론의 중요성을 일깨워 주신 점에 감사드린다. 3) Marcel Planiol et Georges Ripert, Traité pratique de droit civil français, t.6, Obligations, e 성균관대학교 법과대학 교수 법학박사 e o 1 partie(par Paul Esmein), 2 éd., L.G.D.J., 1952, n 391, p.527 民法改正案 第544條의 4에 대한 批判的 檢討 기도 하였다.4) 물론 19세기의 자본주의 발달과 함께 강조된 계약충실원칙(pacta sunt 을 통하여 계약에 있어서 해제권의 발생원인으로 사정변경의 법리를 명문으로 인정 servanda)에 묻혀 더욱 그 빛을 잃었지만, 유럽대륙에서 국지적으로 발발하였던 전쟁 한 바 있다. 들을 겪으면서, 특히 제1 2차 세계대전이 가져온 경제적 변동이 사정변경법리의 부 이러한 외국의 입법례나 해석론에 비추어, 우리나라도 2004년 민법 중 재산법에 활을 예고하였다.5) 그리하여 제정 당시의 독일민법이나 프랑스민법에서는 개별적인 대한 대폭적인 개정작업을 단행하였다. 그 결과 오랫동안 우리 민법학의 연구과제로 규정을 der 남아있던 사정변경법리에 대하여, 일반적인 명문규정을 신설하는 개정안을 마련하였 Geschäftsgrundlage)이나 불예견론(la théorie de l'imprévision) 등의 논의가 있었을 뿐, 두고 해석상 그 인정여부에 대하여 행위기초론(Die Lehre 다. 본 논문은 이러한 민법개정안을 입론하는 과정에서의 논의와 개정안이 확정된 배 계약법의 일반적 원리로서 규정되지는 못하였으며6), 영미법 역시 목적달성불능의 법 경, 그리고 이를 바탕으로 개정안의 비판적 검토를 하는 것이 본 논문의 목적이다. 리(the doctrine of frustration)로서 다루어지고7), 최근의 유럽계약법원칙(PECL)과 다만 구체적인 외국의 입법론이나 우리나라의 학설 및 판례의 검토는 중복을 피하기 UNIDROIT 국제상사계약원칙(PICC)에서 이들에 관한 규정들이 나타나고 있다.8) 다만 위하여 다음의 연구과제로 남긴다. 그리스나 이탈리아, 네덜란드, 포르투갈, 폴란드, 이집트 등의 민법전에서는 모든 계 약의 일반원리로서 명문의 규정을 두기도 하였고9), 특히 독일민법은 2002년의 개정 4) ALR 378 I 5, 380 I 5 ; ABGB Art.936 ; OR Art.373 Abs.2 등에 관하여 자세한 내용은 金相容, 比較契約法, 法英社, 2002, 45면 참조 5) Volker Emmerich, Grundlagen des Vertrags- und Schuldrechts, Verlag Franz Vahlen, 1974, 5.Kapitel, 16, S.448 6) 독일의 행위기초론에 대하여 보다 자세한 내용은 金旭坤, 전게서, 255면 이하 ; 鄭照根, 事情變更 의 比較法的 硏究, 제일문화사, 1982, 10면 이하 ; 李英俊, 事情變更의 原則에 關한 硏究-獨逸의 行爲基礎論을 中心으로-, 사법론집 제5집, 법원행정처, , 67면 이하 ; 金相容, 전게서, 44 면 이하 ; 金玟中, 行爲基礎論, 대전대학교논문집 제8권 제2호, , 53면 이하 ; 白泰昇, 독 일 行爲基礎論의 發展과 最近動向, 저스티스 제25권 제1호, 한국법학원, , 51면 이하 ; 黃 迪仁, 行爲基礎論, 民法 經濟法論集(誠軒黃迪仁敎授停年紀念論文集), 법원사, , 511면 이하 ; 張在賢, 債權法各論, 경북대학교출판부, 2006, 48면 이하 참조 ; 孫鳳基, 대법원판례해설 제67호 2007년상, 법원도서관, , 23-26면. 프랑스의 불예견론에 대하여 보다 자세한 내용은 金旭 II. 민법개정안 제544조의 4의 작성경위와 제안의견 1. 개정안 제544조의 4의 작성경위 (1) 우리 민법은 제정 이후 가족법 및 부칙에 관한 개정이 있었을 뿐, 재산법에 관 하여는 1984년 전세권과 구분지상권에 대한 부분적 개정이 그 전부였으므로10), 시대 9) 그리스민법 제388조, 이탈리아민법 제1467조 이하, 네덜란드민법 제258조, 포르투갈민법 제437 조, 폴란드채무법 제269조, 이집트민법 제147조 제2항 등에 관하여 자세한 내용은 金相容, 전게 서, 53면 이하 참조 10) 1958년 2월 22일 법률 제471호로 제정 공포되어 1960년 1월 1일부터 시행된 현행 민법전에서, 坤, 전게서, 257면 이하 ; 鄭照根, 전게서, 53면 이하 ; 金相容, 전게서, 49면 이하 ; 張在賢, 전게 서, 55면 참조 7) 이에 대하여 보다 자세한 내용은 鄭照根, 전게서, 79면 이하 ; 金學東, 英美法上의 Frustration 法 제1차 개정( , 법률 제1237호)은 법정분가제도 도입(제789조), 제2차 개정( , 법률 제1250호)과 제3차 개정( , 법률 제1668호)은 물권변동의 효력인정기간 연장(부칙 理, 契約法의 特殊問題(私法硏究 1), 삼영사, 87면 이하 ; 梁明朝, 美國契約法, 법문사, 1996, 208 비용부담(부칙 제3조 제3항), 제5차 개정( , 법률 제3051호)은 혼인의 동의(제808조), 성 년의제제도(제826조의 2), 부부재산의 공유추정(제830조 제2항), 협의이혼시 법원의 확인(제836 면 이하 ; 金東勳, 英美契約法에서 事情의 變更과 危險分配의 원칙, 인권과 정의 제244호, , 96면 이하 ; 孫鳳基, 전게논문, 18-23면 ; 金相容, 전게서, 50면 이하 ; 張在賢, 전게서, 53면 이하 참조 8) 이들에 대하여 보다 자세한 내용은 沈鐘石, 國際契約規範下에서 事情變更原則의 適用基準과 法 제10조 제1항), 제4차 개정( , 법률 제2200호)은 서면에 일자의 확정을 청구하는 경우의 조 제1항), 부모공동친권(제909조 제1항, 제2항), 상속분의 조정(제1009조 제1항, 제3항), 유류분 제도의 신설(제1112조 내지 제1118조), 제6차 개정( , 법률 제3723호)은 특별실종기간을 3년에서 1년으로 단축하고 항공기실종 추가(제27조 제2항), 구분지상권의 신설(제289조의 2), 전 規制에 관한 比較 硏究-CISG, PICC, PECL의 規定과 判決例를 중심으로-, 법제연구 제29호, 한국 법제연구원, , 105면 이하 ; 김선국, 불가항력 및 사정변경의 원칙에 관한 계약과 관련한 세권에 우선변제적 효력 인정(제303조 제1항), 건물전세권의 최단존속기간과 법정갱신(제312조), 전세금증감청구권의 신설(제312조의 2), 제7차 개정( , 법률 제4199호)은 친족의 범위 조 주요 국제적인 규범들 규정의 비교ㆍ검토-UNIDROIT Principles, PECL 및 CISG를 중심으로-, 기 업법연구 제13집, 한국기업법학회, , 229면 이하 ; 金大貞, 事情變更의 原則을 명문화한 民 정(제771조 이하), 호주제도의 형해화(제784조 이하), 법정분가(제789조), 혼인관계와 이혼(제804 조 이하), 입양제도(제869조 이하), 친권제도(제909조 이하), 호주승계제도 신설(제980조 이하) 등 法改正試案 제544조의 4에 관한 검토, 法學硏究 제22집, 전북대학교법학연구소, 2001, 대폭적인 가족법개정, 제8차 개정( , 법률 제5431호)은 국적법의 개정으로 인하여 부가 면 참조 외국인인 경우 모의 성과 본을 따를 수 있음(제781조 제1항), 제9차 개정( , 법률 제

39 民法改正案 第544條의 4에 대한 批判的 檢討 의 변화에 부응하는 민법전의 개정을 위하여 법무부는 민법개정특별분과위원회를 구 개정의견에 대한 판례와 학설, 외국의 입법례를 연구한 후, 소위별 회의의 토론을 거 성하고 본격적인 작업에 돌입하였다.11) 동위원회12)는 분야별로 지정된 개정위원이 쳐 개정방향을 결정하고, 민법 전반에 관한 사항은 전체회의를 통하여 조율하였다.13) 2001년 6월 민법개정초안을 마련하고 실무위원회와 전체회의를 통하여 2001년 11월 5454호)은 명칭변경(제163조, 간호사, 조무사, 공인회계사, 법무사 등)과 법률명칭의 변경에 따른 경매법을 민사소송법으로 개정(제318조 등), 제10차 개정( , 법률 제6544호)은 상법상 이사의 업무집행에 대한 감독기능의 강화로 민법상의 법인 이사에 대한 직무집행정지(제52조의 2) 및 직무대행자의 권한에 관한 규정이 신설(제60조의 2), 법률명칭의 변경에 의하여 민사소송 법이 민사집행법으로 개정(제318조 등), 제11차 개정( , 법률 제6591호)은 2002년 헌법재 판소의 헌법불합치결정에 의한 상속회복청구권의 제척기간 개정(제999조 제2항)과 한정승인의 신청기간 연장(제1019조 제2항), 제12차 개정( , 법률 제7427호)은 호주제도 폐지(제778 조 등), 가족의 범위개정(제779조), 자녀의 성과 본 개정(제781조), 동성동본불혼제도 폐지(제809 조), 재혼금지기간 삭제(제811조), 친생부인의 소 제기기간 개정(제847조), 친양자제도의 신설(제 908조의 2 내지 8), 호주승계제도의 폐지(제980조 이하)를 주요골자로 하는 가족법의 대폭적 개 정, 제13차 개정( , 법률 제7428호)은 파산관계법의 개정으로 인한 명칭변경(제937조 등), 제14차 개정( , 법률 제7765호)은 민법의 한자를 한글로 수정, 한정승인에 관한 특 24일 개정시안을 확정하였으며14), 2001년 12월 13일과 14일 개정시안에 대한 공청회 를 통하여 발표하였다.15) 이 때 제시된 의견을 중심으로 2002년 1월 29일부터 19회 에 걸친 개정위원 전체회의를 통해 새로운 개정가안을 확정, 2002년 12월 17일 관계 기관 및 학계로부터 광범위한 의견을 수렴하고, 2004년 6월 2일 제66차 전체회의를 끝으로 약 5년 4개월의 작업 끝에 민법개정안을 마련하였다.16) 법무부는 2004년 6월 14일부터 이러한 개정안을 바탕으로, 130여개 조항을 개정하려는 취지의 민법중개정 법률(안)을 입법예고하였으며17), 2004년 10월 12일 국무회의의 의결을 거쳐, 2004년 10월 21일 국회에 제출하였다. (2) 이러한 민법개정안은 종래 이행지체와 정기행위, 이행불능에 의한 법정계약해 례(부칙 제4호), 15차 개정( , 법률 제8435호)은 호주제도의 폐지에 따라 호적법을 가족 徐敏교수, 金龍潭판사, 河京孝교수, 梁彰洙교수, 蘇在先교수가 참여하였으며, 소위원회 위원장은 관계등록 등에 관한 법률로 대체(제812조 등), 제16차 개정( , 법률 제8720호)은 환을 원으로 하여 100을 곱합(제97조), 공휴일에 토요일 포함(제161조), 약혼과 혼인적령을 남녀 만18 세로 개정(제801조, 제807조), 이혼에 있어서 숙려기간 규정신설(제836조의 2), 이혼시 양육자 결 정에 관한 규정신설(제837조), 상호면접교섭권 개정(제837조의 2 제1항), 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권 신설(제839조의 3) 등이 있었다. 11) 세계는 국제거래의 활성화를 위한 국제기구 차원의 입법이 진행되었고, 유럽통합과 함께 진행된 통일법령의 제정 움직임이 활발한 가운데, 과연 우리 민법전이 반세기의 역사 속에서 사회구조 와 경제환경의 급격한 변화에 충분하게 대처해 왔는지를 반문해 볼 필요가 있었다. 그리하여 각각 李英俊교수와 徐敏교수가 맡았다. 그 후 동년 9월 27일자로 李相京판사와 南孝淳교수가 개 정위원으로 새로이 위촉되어 각각 제1소위원회와 제2소위원회에 소속되었다. 그 간 金相容위원 은 일신상의 사유로 2000년 5월부터 12월까지, 梁彰洙위원은 2001년 8월부터 2002년 7월까지 회의에 참석하지 못하였으며, 金龍潭위원은 2001년 2월 개정위원 재위촉시에 의원 사퇴하였다. 법무부, 전게 改正資料集, 1-2면 13) 위원별로 제1소위의 李英俊위원이 인격권을, 李相京위원이 담보물권의 개정이유와 조문가안을 작성하고, 白泰昇위원이 총칙편의 통칙 인 법률행위를, 尹眞秀위원이 법인 조건과 기한 소멸시효 취득시효를, 李銀榮위원이 물권편의 총칙 점유권 소유권 용익물권을, 金相容위 원이 담보물권의 개정의견에 대한 검토를 맡았으며, 제2소위의 徐敏위원이 채권양도 채무인수 1999년 2월 5일 법무부는 法務諮問委員會 民法(財産法)改正特別分科委員會 (이하 민법개정위 원회)를 설치하고, 법을 시대와 역사의 흐름에 맞게 유지함으로써, 국민 모두의 일상활동이 원 활하고 평화롭게 영위될 수 있도록 하고, 나아가 법 전체가 올바르게 운용될 수 있는 건실한 기 초를 제공 하기 위하여, 민법전의 현실적합성 강화, 포괄성과 통일성 확보와 제고, 국민들이 쉽 게 이해하고 접근할 수 있으면서도 논리적으로 탄탄한 구성을 갖춘 법의 탄생을 위한 개정작업 을 개시한 것이다. 법무부, 民法(財産編) 改正資料集, , 1면 12) 민법개정특별분과위원회는 당초 위원장 李時潤 외 10인의 위원을 위촉하였다. 동 위원회는 1999 년 2월 5일 제1차 전체회의에서 개정안 준비작업의 대체적인 의견교환을 하였고, 동년 2월 27일 제2차 전체회의에서 개정작업의 기본방침을 정하였다. 그 기본방침으로서 ① 총칙편과 물권편을 담당하는 제1소위원회와 채권편을 담당하는 제2소위원회를 구성하는 것, ② 개정을 적극적으로 채권의 소멸 사무관리 부당이득을, 金龍潭위원이 불법행위를, 梁彰洙위원이 채권의 효력으 로서 강제이행 채무불이행 손해배상 수인의 채권자 및 채무자를, 河京孝위원이 계약의 성 립 계약의 효력 계약의 해제 및 해지 고용계약을, 蘇在先위원이 매매계약과 교환계약을 제 외한 전형계약과 중개계약을, 南孝淳위원이 매매계약 교환계약 여행계약을 맡았다. 법무부, 전게 改正資料集, 4면 14) 梁彰洙위원, 白泰昇위원, 南孝淳위원으로 구성된 민법개정실무위원회회의 4회와 전체회의 78회 의 토론을 거쳐 개정시안을 확정하였다(법무부, 전게 改正資料集, 2면). 15) 법무부, 民法(財産編)改正 公聽會, ) 민법개정위원회의 개정작업과 함께, 한국민사법학회는 1999년 5월 1일을 시점으로 분기별 학술 검토할 대상과 이를 구체적으로 조문화하는 작업, ③ 소위원회별로 개정검토사항을 정하되 중요 한 것은 전체회의에서 논의하는 것, ④ 각계의 개정의견을 종합한다는 것으로 하고, 동년 3월 13일 제3차 전체회의에서도 그 외의 기본방침으로서, 민사특별법을 민법전에 편입시킬 것인지에 대한 검토, ⑤ 개정작업의 기본지향을 임시적으로 정리할 것을 정하였으며, 이는 민법개정위원 회 전체의 간사였던 梁彰洙교수가 맡았다. 동년 4월 10일 소위원회의 구성방침에 따라, 제1소위 대회를 개최하여 민법개정의 주요쟁점에 대한 발표와 토론을 이어갔으며, 대한변호사협회 역시 2000년과 2001년 민법의 개정방향에 대한 토론이 있었다. 그리고 개정시안에 대한 공청회가 있 은 직후 2002년 1월 16일 한국민사법학회 黃迪仁교수를 중심으로 회원 33명의 교수가 민법개 정안연구회 를 발족하고, 2002년 5월 30일 민법개정안의견서 를 출간하였다. 17) 성년연령 인하, 특별실종기간의 단축, 근저당권제도 정비, 보증제도개선을 통한 보증인 보호, 여 원회에 李英俊교수, 金相容교수, 李銀榮교수, 白泰昇교수, 尹眞秀교수가 속하고, 제2소위원회에 民法改正案 第544條의 4에 대한 批判的 檢討 155 행계약 및 중개계약의 신설을 통한 계약이용자 보호 등 156 제(민법 제544조 내지 제546조)를 통합하여, 채무불이행과 계약해제(개정안 제544조 처음부터 존재하지 않았음이 계약체결 후에야 밝혀진 경우에도 주관적 사정변경에 의 2) 및 해지(개정안 제544조의 3)를 규정하고, 개정안 제544조의 4에서 사정변경 해당하므로 계약변경청구권을 인정하는 것이 필요하다고 하였다. 마지막으로 제3항에 과 해제 해지 를 신설하였다. 즉 개정안 제544조의 4는 당사자가 계약 당시 예견 대하여는 사정변경에 의하여 일차적으로 인정되는 계약변경청구권이 무위로 끝나는 할 수 없었던 현저한 사정변경으로 인하여 계약을 유지하는 것이 명백히 부당한 때 경우에 계약을 해제할 수 있도록 하여 계약의 구속력에서 벗어나도록 허용해야 하며, 에는 그 당사자는 변경된 사정에 따른 계약의 수정을 요구할 수 있고 상당한 기간 일방 당사자에게 계약변경청구권을 인정한 결과, 현저한 사정변경이 있을 때 일방 당 내에 계약의 수정에 관한 합의가 이루어지지 아니한 때에는 계약을 해제 또는 해지 사자가 상대방에 대하여 계약변경을 청구하면 상대방은 이 청약에 응해 변경을 위한 할 수 있다 고 규정한 것이다. 협상에 임해야 할 신의칙상의 의무를 인정할 수 있고, 협상이 결렬되는 경우에는 계 2. 개정안 제544조의 4에 대한 제안의견과 검토의견 (1) 사정변경에 의한 계약변경청구권과 계약해제권을 인정하는 규정의 신설을 제안 한 민법개정위원회 李銀榮위원의 제안의견에 따르면, 사정변경이 생겼다고 해서 바로 계약해제권을 부여하는 것보다는 우선 계약변경청구권을 부여하여 변경을 시도해 보 고, 그것이 여의치 않은 경우에 차선책으로 해제권을 부여하는 것이 타당하다고 한 다. 즉 ① 계약의 기초를 이루었던 사정이 계약체결 후 현저히 변경되어 그 계약의 구속력을 존속시키는 것이 부당하게 된 경우에 당사자 일방은 상대방에 대하여 계약 약을 해제 해지할 수 있게 된다는 것이다.18) (2) 이에 대하여 계약법 부분의 개정안 작성을 담당하였던 河京孝교수는 외국의 입 법례를 제시하면서19), 사정변경에 의한 계약해제권은 학설은 인정하지만 판례는 계속 적 채권관계 이외에 일관되게 부인하고 있는데, 실제 거래관계에 있어서는 사정변경 의 원칙을 인정해야 할 경우가 있으므로 이에 관한 조항의 신설을 제안한 것은 의미 가 있다고 하면서, 다만 외국의 입법례도 통일된 입장을 보이고 있지 않고, 해석론으 로도 사정변경법리의 인정여부는 아직 견해가 엇갈리고 있는 만큼 신설여부 검토도 매우 신중해야 하며, 그 요건내용의 구성과 조문위치에 대한 검토가 요구된다고 하였 다.20) 의 변경을 청구할 수 있고, ② 계약당사자 쌍방이 모두 그 사정의 변경을 예견했더라 면 그 계약을 체결하지 않았거나 다른 내용으로 체결했을 경우 또는 쌍방당사자가 계약의 기초로 삼았던 중요한 사정이 존재하지 않았음이 밝혀진 경우에도 제1항이 적용되며, ③ 계약의 변경이 불가능하거나 변경의 합의가 이루어지지 않은 경우에 당 사자일방은 계약을 해제 또는 해지할 수 있다는 것이다. 이에 대한 구체적 설명으로 李銀榮위원은 제1항에 대하여는 계약의 구속력을 사정변경에 의하여 그 효력의 소멸 을 함부로 인정할 경우 계약질서가 혼란에 빠질 우려가 있으므로, 어느 정도의 사정 변경에 대하여 계약변경청구권을 인정할 것인가에 관한 신중한 검토가 필요하고, 일 단 현저한 변경으로 계약의 구속력을 존속시키는 것이 부당한 경우 라는 표현을 사 용하였는데, 이는 사정변경 여부를 객관적으로 판단할 수 있도록 한 것이고, 이러한 사정변경에는 전쟁, 내란, 경제사정의 극심한 변화 이외에 해석에 따라서는 극심한 기상조건의 변동, 심한 인플레와 환율변동, 예상을 초과하는 거래리스크 등이 포함될 수 있을 것이라고 하였다. 그리고 제2항에 대하여는 비록 객관적으로는 현저한 사정 변경이라고 보기 어렵더라도 당사자 쌍방이 중요한 사정으로 고려했던 경우에는 사 정변경에 의한 계약변경청구권을 인정하는 것이 타당하며, 계약의 기초가 된 사정이 III. 개정시안의 확정 및 학계의 의견 1. 개정시안의 확정경과 1) 제2소위원회 제9차회의( ) 개정안 제544조의 4에 대한 본격적 논의는 제2소위원회 제9차 회의에서 시작되었 는데, 여기서는 신의칙과 별도로 규율해야 할 필요성과 유용성, 규정위치에 대하여 전체회의의 논의로 돌리고, 제8차 전체회의에서 계약규정 내에 규정하는 문제를 검토 18) 법무부, 전게 改正資料集, 면 19) 독일채권법개정안 제306조(개정민법 제313조), 프랑스민법 제1134조 제1항과 불예견론의 거부상 황, 통일매매법 제25조(본질적 계약위반), 제49조(매수인의 계약해제), 제64조(매도인의 계약해 제), 제72조(이행기 전의 계약위반), UNIDROIT 국제상사계약원칙 제7.3.1조, 유럽계약법원칙 제 6:111조(사정변경), 제9:301조(계약해제권) 20) 법무부, 전게 改正資料集, 면

40 民法改正案 第544條의 4에 대한 批判的 檢討 ) 제12차 전체회의( ) 하여 추후에 확정하기로 하였다.21) 제2차 가안에 대하여 제12차 전체회의에서는 규정내용과 조문의 위치에 대한 검토 2) 제2소위원회 제27차회의( ) 가 이루어졌으나, 규정의 내용에 대하여는 토론내용을 바탕으로 제2소위에서 다시 검 제2소위 제27차 회의에서 제1차 가안으로 제1안과 제2안이 제안되었다.22) 토하기로 하고, 조문의 위치는 제546조의 2로 하기로 하였다. 그리고 규정의 내용과 관련하여, 계약의 해제나 해지 보다 수정이나 종료 가 바람직하고, 사정변경에 의한 [제1차 가안] 해제나 해지를 자유롭게 하지 못하도록 당사자의 의사에 의하지 않고 법원의 판단에 맡기자는 견해가 제시되었는데(金相容위원), 이에 대하여는 계약의 해소라는 점에서 (제1안) 수정이나 종료 역시 해제나 해지와 다를 바 없고, 계약의 해제나 해지를 법원의 형성 제546조(사정변경과 계약의 해제 해지) 계약의 기초가 된 사정이 계약체결 후 현저하게 바뀌어(변경되어) 계약 판결에 맡기는 것은 무리라는 반대견해(梁彰洙위원)가 있었다. 그 외 가안의 내용 중 당사자(계약 당사자나 동일한 지위의 다른 사람도)가 이런 바뀐(변경된) 에 계약을 유지하는 을 계약을 그대로 유지하는 으로 변경할 필요성이 있다는 견해 내용을 미리 알았다면 계약을 체결하지 않았거나 다른 내용으로 체결했 가 있었으나(李銀榮위원), 유지하는 의 의미 속에 그대로 라는 의미가 포함되어 있 을 것이라고 인정되고, 모든 사정을 고려하여(할 때) (일방 당사자에게) 으므로 추가할 필요가 없다는 반대견해가 있었고(南孝淳 梁彰洙 尹眞秀 徐敏위 계약에 구속을 (더 이상) 기대할 수 없을 때에는 변화된 사정에 따른 계 원), 사정변경의 원칙은 신의성실의 원칙에 포함시키는 것이 타당하다는 견해가 있었 약의 수정을 요구하고, 상대방이 이에 응하지 않으면 계약을 해제 또는 해지할 수 있다. 으나(李英俊위원), 이미 전체회의에서 이를 계약법에 두기로 했다는 점을 확인하고(尹 眞秀위원), 가안이 계약의 수정을 당사자의 의사에 맡기고 있을 뿐이므로 법관에게 (제2안) 계약을 수정하는 권한을 인정하지 않는다는 점을 확인하였다(梁彰洙 南孝淳위원). 제545조(계약의 해지)에서 통합 규율하는 방안 조문의 위치와 관련하여, 제546조에 채무불이행과 해지에 관한 규정을 두고 사정변경 으로 인한 계약의 해제 해지는 제546조의 2에 두자는 견해(梁彰洙위원), 계약의 효 그런데 위 회의에서 그 중 제1안을 채택하기로 하여 사정변경으로 인한 계약의 해 력에 관한 부분에 두자는 견해(李英俊위원), 가안 제544조(채무불이행과 해제 해지) 제와 해지를 신설하기로 하고, 당사자의 예견 불가능, 현저한 사정변경이라는 요건 와 제545조(최고 없는 해제)를 한 조문으로 하고, 채무불이행과 해지는 제545조에, 사 하에서 계약을 유지하는 것이 명백히 부당한 경우라는 요건을 명문화하기로 하였으 정변경으로 인한 해제 해지는 제546조에 두자는 견해(李銀榮위원)가 있었다.24) 며, 이를 토대로 제2차 가안을 작성하였다.23) 4) 제2소위 제42차 회의( ) [제2차 가안] 제2소위 제42차 회의에서는 가안의 내용 중에 현저한 사정변경이 발생함으로 인 제 조(사정변경과 해제 해지) 당사자가 계약 당시 예견할 수 없었던 현저한 사정변경이 발생함으로 인하여 계약을 유지하는 것이 당사자에게 명백히 부당한 때에는 그 당 하여 를 현저한 사정변경으로 인하여 로 수정하고, 조문의 위치를 제544조의 3으로 하여, 제3차 가안을 작성하였다.25) 사자는 변경한 사정에 따른 계약의 수정을 요구하고 상당한 기간 내에 합의에 이르지 못하면 계약을 해제 해지할 수 있다. 21) 법무부, 전게 改正資料集, 822면 22) 법무부, 전게 改正資料集, 822면 23) 법무부, 전게 改正資料集, 823면 24) 법무부, 전게 改正資料集, 면 25) 법무부, 전게 改正資料集, 면 民法改正案 第544條의 4에 대한 批判的 檢討 [제3차 가안] 가안을 제5차 가안으로 하며, 사정변경과 해제 해지를 제546조로 하여 제5차 가안 제544조의 3(사정변경과 해제 해지) 을 확정하였다.27) 당사자가 계약 당시 예견할 수 없었던 현저한 사정변경으로 인하여 계 약을 유지하는 것이 당사자에게 명백히 부당한 때에는 그 당사자는 변 경된 사정에 따른 계약의 수정을 요구할 수 있고 상당한 기간 내에 계 약의 수정에 관한 합의가 이루어지지 아니한 때에는 계약을 해제 또는 해지할 수 있다. [제5차 가안] 제546조(사정변경과 해제 해지) 당사자가 계약 당시 예견할 수 없었던 현저한 사정변경으로 인하여 계 약을 유지하는 것이 명백히 부당한 때에는 그 당사자는 변경된 사정에 5) 실무위원회 제3차회의( ) 따른 계약의 수정을 요구할 수 있고 상당한 기간 내에 계약의 수정에 실무위원회 제3차 회의에서는 제3차 가안의 내용 중에 당사자라는 단어가 너무 많 다. 이 나오므로 계약을 유지하는 것이 당사자에게 명백히 부당한 때에는 에서 당사자 에게 를 삭제하기로 하는 제4차 가안이 작성되었다.26) [제4차 가안] 제544조의 3(사정변경과 해제 해지) 관한 합의가 이루어지지 아니한 때에는 계약을 해제 또는 해지할 수 있 2. 개정시안에 대한 발표와 공청회의 토론의견 1) 개정시안의 발표 채권법의 개정시안은 2001년 12월 14일 공청회에서 南孝淳위원의 채권법개정안에 당사자가 계약 당시 예견할 수 없었던 현저한 사정변경으로 인하여 계 관한 주제발표 를 통하여 공개되었다. 조문의 형식은 종래 제544조를 삭제하고, 제 약을 유지하는 것이 (당사자에게 : 삭제) 명백히 부당한 때에는 그 당사 544조의 2를 채무불이행과 해제로 하고, 제544조의 3을 채무불이행과 해지로 하여 자는 변경된 사정에 따른 계약의 수정을 요구할 수 있고 상당한 기간 정리하였기 때문에, 제5차 가안에서 제546조에 규정되었던 사정변경과 해제 해지는 내에 계약의 수정에 관한 합의가 이루어지지 아니한 때에는 계약을 해 제 또는 해지할 수 있다. 6) 제18차 전체회의( ) 제18차 전체회의에서 소위원회의 제3차 가안이나 실무위원회의 제4차 가안에 의하 면 사정변경의 판단에 법원이 개입할 여지가 없어져 부당하므로, 독일민법 제313조처 럼 법원의 계약수정권 을 두는 것이 타당하다는 의견이 제시되었다(金相容위원). 그 런데 이에 대하여 법원의 개입은 당사자의 의사에 합치하지 않을 수도 있고 소송이 증가할 수도 있으며(白泰昇위원), 독일에서도 법원의 계약수정권을 거의 인정하지 않 고(李英俊위원), 원칙적인 문제는 이미 합의한 것이므로 여기서의 논의에서는 제외되 제544조의 4로 변경되었다. 이 규정의 제안이유에 대하여는 사정변경에 의한 계약의 해제 및 해지에 대한 논란이 많으며, 학설은 인정하지만 판례가 제한적으로 인정하는 것을 일반화한 것이라고 하면서, 다만 요건을 엄격히 하여 당사자가 계약 당시 예견 할 수 없어야 하고(불예견성), 현저한 사정변경이 있어야 하며(현저성), 계약을 그대 로 존속시키는 것이 명백히 부당하여야 할 것(명백성 부당성)을 요건으로 하였을 뿐 만 아니라, 사정변경이 있더라도 바로 해제권 해지권이 발생하는 것은 아니고, 일방 이 상대방에게 계약의 수정을 요구한 후 상당한 기간 내에 당사자 사이에 계약의 변 경에 관하여 합의가 이루어지지 않는 경우에 비로소 해제권 해지권이 발생하도록 하였다고 설명하였다.28) 어야 한다는 견해(李時潤위원) 등의 반대에 부딪혔다. 그리하여 결국 유럽계약법원칙 (PECL) 제6:111조와 같이 당사자의 합의에 따른 수정과 이러한 합의가 안되는 경우 에 해제 해지할 수 있도록 하는 내용으로 확정하고, 실무위원회에서 제안된 제4차 26) 법무부, 전게 改正資料集, 825면 27) 법무부, 전게 改正資料集, 825면 28) 法務部民法改正特別分科委員會, 民法改正試案(民法總則 物權法 債權法), 법무부, , 74-75면

41 民法改正案 第544條의 4에 대한 批判的 檢討 개정시안에 대한 학계의 의견 [개정시안] 제544조의 4(사정변경과 해제 해지) 당사자가 계약 당시 예견할 수 없었던 현저한 사정변경으로 인하여 계 약을 유지하는 것이 명백히 부당한 때에는 그 당사자는 변경된 사정에 따른 계약의 수정을 요구할 수 있고 상당한 기간내에 계약의 수정에 관 한 합의가 이루어지지 아니한 때에는 계약을 해제 또는 해지할 수 있다. 1) 민법개정안의견서의 출간 민법개정안에 대한 공청회 다음날인 2001년 12월 15일 한국민사법학회 2001년 동 계학술대회에서 黃迪仁교수가 민법개정시안에 대한 연구모임 및 책자발간 계획의 발 언을 하였고, 동년 12월 22일 黃迪仁, 高翔龍, 徐光民, 宋德洙교수가 만나 향후 활동 2) 공청회의 토론의견 방향을 논의하였다. 2002년 1월 16일 제1회 전체총회를 개최하여, 단체의 명칭을 공청회의 토론자로 참가한 鄭鐘休교수는 자세한 설명 없이, 해제 이전에 당사자간 의 교섭의무가 부과됨에 주의해야 한다는 견해를 나타내었고29), 金弘燁변호사는 사정 변경의 현저성은 이어서 나오는 계약을 유지하는 것이 명백히 부당한 경우로서 포섭 할 수 있으므로, 굳이 현저한 사정변경이라 할 필요 없이 계약 당시 예견할 수 없었 던 사정변경으로 충분하며, 계약의 수정은 단순히 바로 잡는다거나 일부 고친다는 의 미 정도에 불과하므로 계약의 변경이라는 표현이 올바르다고 하는 정도의 형식적인 토론에 그쳤다.30) 그에 비하여 許樠판사는 비록 개정안이 그 요건을 불예견성, 현저 성, 명백부당성으로 엄격히 제한하였지만, 계약해지와 달리 해제는 계약을 소급하여 소멸시키는 효과가 있기 때문에, 사정변경을 이유로 계약해제까지 인정한다면 자칫 국민의 일상생활에서 예측가능성을 크게 해치게 되고, 사정변경을 이유로 당사자는 변경된 사정에 따른 계약의 수정을 요구할 수 있고 상당한 기간 내에 계약의 수정에 관한 합의가 이루어지지 않은 때에는 계약을 해제할 수 있다고 하지만, 그 분쟁이 재 판에까지 오게 되면 법원의 입장에서는 사정변경을 이유로 계약을 해제할 수 있느냐 민법개정안연구회 로 정하고, 黃迪仁교수를 회장으로, 高翔龍교수와 徐光民교수를 부회장으로, 宋德洙교수를 총무이사로 하여, 3월 말까지 민법개정시안의 문제점에 대 한 검토원고를 작성하기로 결정하였다. 2002년 1월 23일 黃迪仁회장, 高翔龍부회장, 宋德洙총무이사가 법무부를 방문하여, 민법개정안연구회 명의로 민법 시행 40년만에 처음으로 행해지는 재산법의 대폭적이고 역사적인 개정이 졸속개정 내지 불완전개정 이 될 수 있다는 우려를 표시하고, 개정시한을 연장하여 충분한 논의와 검토를 거쳐 완성되어야 한다는 내용의 民法改正作業에 대한 우리의 意見 을 전달하고, 2002 년 4월 17일까지 민법개정시안에 대한 검토원고를 받아 4월 30일 편집을 완료하였 다.32) 그 후 민법개정연구회는 개정위원회가 확정하여 발표한 개정시안에 대하여 연 구회 구성원 33명의 조문별 검토의견을 정리하여 2002년 5월 30일 민법개정안의견 서 를 출간하였다. 2) 민법개정시안에 대한 학계의 의견 없느냐의 全無 아니면 全部의 양자택일을 할 수 밖에 없는데, 양자택일을 할 수밖에 민법개정안의견서에서는 개정시안에 비하여 보다 구체적으로 개정안을 제안하기도 없다면 대부분 사건에서 계약해제의 주장은 받아들여지기 어려울 것으로 예상되고, 하고33), 시안의 요건표지를 구체적으로 보완하자는 견해도 있었다.34) 그러나 다수의 따라서 사정변경의 원칙을 인정한다면 양자택일식의 계약해제보다는 법원이 제반사 정을 참작하여 사정변경에 맞게 계약내용을 수정할 수 있도록 규정하는 것이 옳다고 하여31), 구체적인 내용상의 의문점을 지적하였다. 32) 民法改正案硏究會, 民法改正案意見書, 삼지원, 2002, 면 33) 金大貞교수는 개정시안 제544조의 4 대신에 다음과 같은 규정을 계약법총칙 제2관(계약의 효력) 에 신설하기를 희망하였다. 즉 제535조의 2(계약의 구속력과 사정변경) ①계약의 당사자는 계약 에서 합의한 내용에 따라 채무를 이행하여야 한다. ②계약체결 이후 당사자가 계약 당시에 예견 할 수 없었던 사태의 발생으로 인하여 계약성립의 기초가 된 사정이 현저하게 변경됨으로 인하 여 합의한 내용에 따라 채무를 이행하는 것이 당사자 일방에게 극히 가혹한 결과가 되는 때에 29) 鄭鐘休, 民法改正案 債權編에 대한 소감, 民法(財産編)改正公聽會, 법무부, , 199면 30) 金弘燁, 債權法 改正案에 대한 討論資料, 民法(財産編)改正公聽會, 법무부, , 면 31) 許樠, 債權法 改正案에 관한 討論意見, 民法(財産編)改正公聽會, 법무부, , 면 民法改正案 第544條의 4에 대한 批判的 檢討 163 는 당사자의 신청에 의하여 법원은 당사자의 형평을 고려하여 계약내용의 변경을 명할 수 있다. ③제2항의 경우에 계약내용의 변경으로는 더 이상 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 때에 한하여 법원은 계약의 해제 또는 해지를 명할 수 있다. 民法改正案硏究會, 전게 意見書, 107면 34) 安法榮교수는 개정시안 제544조의 4에서 계약을 유지하는 것이 명백히 부당한 때 라는 요건표 164 견해는 개정시안 제544조의 4를 삭제하여 개정에서 제외하여야 한다는 입장이었다. 모두 계약의 수정 또는 계약의 해제 해지를 인정한다면, 계약의 준수는 이루어질 수 즉 宋德洙교수는 사정변경의 법리가 학설에 의하여 인정되고 있지만, 이를 섣불리 입 없고 계약 당사자 사이에 잦은 다툼만 야기하는 결과를 가져올 것이기 때문에, 개정 법하면 계약준수라는 민법의 대원칙과 모순되기 때문에 보다 충분한 연구가 선행되 시안은 획기적이기는 하지만 우리의 실정에 맞지도 않고 시기상조라고 하면서, 민법 어야 하며, 적어도 중요한 문제는 검토하여야 하는데, 사정변경법리와 관련하여 당사 제2조의 신의성실원칙에 따라 사정변경의 경우 판례가 누적된 후에 개정할 것을 제 자에게 공통으로 발생한 동기의 착오를 어떻게 처리할 것인지, 그리고 실무에서 발생 안하였다.37) 할 수 있는 문제는 어떻게 할 것인지 등에 대한 논의가 충분하지 않고, 개정안을 두 더라도 해제를 할 수 있는 당사자를 누구로 할 것인지, 법원에 수정권을 부여하는 것 이 바람직한지 등에 대한 문제도 명확하지 않다고 하면서, 이 규정을 입법하기에는 너무나 초보적인 단계에 있는 우리 민법학계의 사정에 비추어 보면, 이론 및 실무적 인 검토가 없이 무모하게 행하여진 그야말로 실험적 입법으로 두려움까지 느껴지며, 더 큰일이 생기기 전에 개정이 보류되고 연구를 시작하여야 한다고 주장하였다.35) 그 IV. 개정안 제544조의 4의 확정 1. 제24차 전체회의( ) 리고 安春洙교수 역시 다수의 학자가 사정변경의 법리를 계약해제사유로 인정하여야 제24차 전체회의에서는 공청회를 통하여 제기된 의견을 중심으로 논의가 진행되었 한다고 주장하는 것은 사실이지만, 그 주된 내용인 계약내용변경에 관한 논의는 아직 으며, 특히 사정변경이 발생할 경우 당사자의 협의에 의한 변경이 이루어지지 않을 충분히 이루어지지 않았고, 이러한 상황에서 이에 따르는 두 가지 효과 모두를 갑자 경우에 일방적으로 해제할 수 있도록 하고 있는데, 해제가 이루어지기 전에 가능한 기 법으로 규정하는 것이 타당한지 의문이라고 하였으며, 池元林교수도 개정안이 사 한 법원이 개입하여 변경할 수 있도록 해야 한다는 許樠판사의 견해와 관련하여 주 정변경을 이유로 하는 계약의 수정을 거쳐 해소에 이르도록 규정함으로써 일견 정당 로 논의되었다. 한 것으로 보이지만, 실제의 운용에 있어서 적어도 상대방 당사자는 계약의 존속을 이러한 견해에 대하여 南孝淳위원은 그렇게 규정한 이유가 법원의 지나친 간섭 내 의욕할 것이므로, 계약의 수정요구는 장식적인 과정에 불과하고 결과적으로 계약의 지는 후견인적 역할을 배제하고자 하는 데에 있고, 당사자가 합의에 이르지 못한 경 구속력이 거의 대부분의 경우에 심사되어야 하는 결과가 될 것이라고 하면서, 외국의 우 법관이 계약을 수정하여 이행하도록 하는 것은 정서에 맞지 않을 뿐만 아니라, 당 입법례에 비추어 보아도 사정변경을 이유로 하는 계약의 수정 내지 해소는 극히 예 사자의 합의에 이르지 못하면 계약을 해소시키는 것이 바람직하다는 견해를 나타내 외적인 경우에만 문제되는 것이고, 이에 관하여 일반규정을 신설하는 경우에는 오히 었다. 李英俊위원도 당사자의 의사합치가 이루어지지 않은 경우에는 계약으로부터 양 려 법적 안정성 내지 계약의 구속성을 해치는 결과를 초래할 우려가 있기 때문에, 민 당사자를 자유롭게 하고 새로이 계약을 체결할 수 있도록 하는 것이 사적 자치의 대 법 제2조의 문제로 남겨두는 것이 바람직하다고 비판하였다.36) 또한 黃迪仁교수 역 원칙에 부합하며, 법관에게 계약의 수정권을 인정하는 것은 인력이나 시간적 비용이 시 우리나라는 화폐가치의 하락이나 도시계획의 잦은 변경, 법개정, 행정처분 등 당 많이 들어 과도한 부담을 지우는 것이라고 하였고, 李時潤위원 역시 법관의 수정권이 사자가 계약 당시 예견할 수 없었던 현저한 사정변경이 너무 많아서, 이러한 경우에 명시적으로 없더라도 강제조정제도를 활용하면 동일한 효과를 기대할 수 있고, 법원 의 조정이 큰 성과가 없는 것을 보면 법관에게 수정권을 인정하는 것도 성과가 없을 지는 너무 단순하고 불명확하므로 사정변경으로 인한 해제 및 해지의 법리를 검토하여 보다 구 체화된 요건표지로 보완하거나 개정된 독일민법 제313조의 요건으로서 변경된 사정에 대한 계 약의 조절을 통한 적합가능성과 기대가능성을 참조할 필요가 있다고 한다. 물론 이와 함께 개정 시안을 삭제하고 현행 민법 제2조를 통한 사정변경의 판례 및 이론의 구체적 형성을 기다리는 것이 바람직하다는 의견도 표명하였다. 民法改正案硏究會, 전게 意見書, 면 35) 民法改正案硏究會, 전게 意見書, 면 36) 民法改正案硏究會, 전게 意見書, 면 것이라고 하여, 개정안의 유지를 주장하였다.38) 이에 반하여, 金相容위원은 우리나라의 현실을 감안해 볼 때 입법적으로 법원이 계약의 내용을 수정할 수 있는 개입 여지를 전혀 인정하지 않는 것은 부당하다는 견 37) 民法改正案硏究會, 전게 意見書, 110면 38) 법무부, 전게 改正資料集, 면

42 民法改正案 第544條의 4에 대한 批判的 檢討 해를 나타내었다. 그리고 尹眞秀위원 역시 그러한 측면에서 개정안에 따르면, 법관의 할 수 있다. 수정권이 명문으로 부정되어 판례를 통한 법형성을 전혀 기대할 수 없고, 이를 인정 ② 전항의 계약의 수정이 불가능하거나 당사자에게 기대할 수 없을 때 계약을 해제 또는 해지할 수 있다. 하자는 것은 수정의 필요는 느끼는데 당사자가 합의를 이루는 것이 어려운 상황에서 법원이 개입할 수 있다는 취지이며, 계약유지의 원칙과 관련하여 보더라도 사정변경 법리는 계약의 유지를 위하여 존재하여야 하고 계약이 해소되는 쪽으로 되어서는 곤 란한데, 개정안은 계약을 너무 쉽게 깰 수 있도록 하는 것이 되어 계약충실의 원칙을 고려해 볼 때 타당하지 않다고 하였다. 白泰昇위원도 사정변경원칙을 둔다면 민법총 칙에서 규정해야 하는데, 계약해제 해지부분에서 규정함으로써 계약을 너무 쉽게 해 소할 수 있는 부작용을 낳았다고 하면서, 徐敏위원과 함께 제1항은 수정을 요구할 수 있는 내용, 제2항은 수정할 수 없으면 해제 해지할 수 있도록 규정하는 것이 바람직 하다는 의견을 나타내었고, 이에 따라 李時潤위원장은 위원들의 의견이 일치되지 않 으므로 白泰昇위원이 차기 회의에서 가안을 다시 작성하여 논의하기로 결정하였다.39) 2. 제25차 전체회의( ) 이는 민법개정위원회에서 개정시안으로 확정한 것과는 별도로 白泰昇위원에 의하 여 제안된 것이다. 그런데 이에 대하여는 실제로 문제가 되는 상황은 어차피 법원으 로 가야 하고 재판도 신속하게 끝날 수 있다고 하면서 옹호하는 견해(尹眞秀위원)도 있었다. 그러나 그 보다는 제2항에서 계약을 해제 또는 해지할 수 있는 주체가 누구 인지에 대한 의문(李英俊위원), 법원에서 계약의 수정이 불가능하다고 판단되는 경우 에만 계약을 해제할 수 있다는 것인지에 대한 의문(金相容위원), 도급계약을 예로 들 면서 계약의 수정을 법원에 맡기면 시간이 많이 소요되어 공사를 장기간 중단해야 하는 경제적 손실이 발생할 수 있다는 의문(李銀榮위원), 계약은 유지되어야 하지만 변경된 사정에 대하여 양당사자가 합의를 못하는 경우에는 계약을 해소하는 것이 사 적 자치에 부합하지 않느냐는 의문(南孝淳위원) 등 많은 비판적 견해가 제기되었고, 결국 다수결에 의하여 본래 민법개정위원회의 개정안을 그대로 유지하기로 하여, 白 법원의 개입가능성에 대한 논의는 제25차 전체회의에서도 이어졌는데, 이미 개정 위원들 사이에도 법원에 계약의 수정권한을 인정해서는 안된다는 견해와 인정해야 한다는 견해가 제시되었으나, 최종 개정시안은 전자의 견해에 따라 확정되었다. 그러 나 이전의 전체회의 결정에 따라 白泰昇위원은 개정공청회에서 법원의 개입에 의한 수정권을 인정할 필요성이 다시 제기된데 대하여, 개정위원들의 의견이 일치되지 못 하였다고 하면서, 당사자에 의한 수정합의를 요구하고 그러한 합의에 이르지 못하면 법원에 계약의 수정을 요구할 수 있으며, 계약의 수정이 불가능한 경우에는 계약을 해지 해지할 수 있도록 하는 새로운 제6차 가안을 작성하여 제출하였다.40) 泰昇위원이 제안한 제6차 가안은 폐기하기로 결정되었다.41) 3. 제43차 전체회의( ) 제43차 전체회의에서는 2002년 12월 17일에 의뢰했던 전문가의 의견에 대하여 주 로 논의하였다. 학계의 원로인 郭潤直교수의 의견에 대한 것이었는데, 주된 내용은 개정안을 삭제하여 학설과 판례에 일임하는 것이 타당하며, 굳이 규정을 두더라도 그 당사자는 변경된 사정에 따른 계약의 수정을 요구할 수 있고 상당한 기간 내에 계약의 수정에 관한 합의가 이루어지지 아니한 때에는 이라는 부분만이라도 삭제하 는 것이 적당하다는 견해를 제시하였다. 그러나 이에 대하여는 가능한 한 계약을 존 [제6차 가안](白泰昇위원안) 제544조의 4(사정변경과 해제 해지) 속시키기 위해서 명문으로 협의절차를 둘 필요가 있고(南孝淳위원 徐敏위원), 그것 ① 당사자가 계약 당시 예견할 수 없었던 현저한 사정변경으로 인하여 이 사적 자치와 관련하여 의미가 있다고 하여(白泰昇위원), 전문가의 검토의견은 받 계약을 유지하는 것이 명백히 부당한 때에는 그 당사자는 변경된 사정 아들여지지 않았다. 에 따른 계약의 수정을 요구할 수 있고 상당한 기간 내에 계약의 수정 에 관한 합의가 이루어지지 아니한 때에는 법원에 계약의 수정을 요구 39) 법무부, 전게 改正資料集, 면 40) 법무부, 전게 改正資料集, 면 그리고 다시 법원의 수정권과 관련하여, 당사자의 협의가 성립하지 않으면 당사자 가 법원에 대해서 계약내용의 수정을 청구하고, 이러한 청구에 대해서 법원이 계약내 41) 법무부, 전게 改正資料集, 면 民法改正案 第544條의 4에 대한 批判的 檢討 167 용을 수정하거나 계약을 해제하도록 하는 것이 타당하다는 견해가 다시 제기되었으 168 1) 학설의 태도 나(金相容위원), 우리 법원의 실무현실에 비추어 법원에 수정권을 주는 것은 생소하 우리나라에 있어서의 대다수학자들은 신의성실의 원칙에 근거하여 사정변경법리를 고(白泰昇위원), 법원에 후견적 역할을 부여하는 것은 예외적이며, 법원에 수정권한을 인정하고, 사정의 변경이 있는 경우에 계약의 변경 내지 해소를 허용하고 있다.44) 즉 준다면 계약의 수정을 요구하는 사건이 폭주할 문제가 있다는 견해(南孝淳위원) 등의 현행 민법상 사정변경법리에 입각한 규정들이 적지 않고, 이는 신의칙에서 파생되는 반대에 부딪혀, 결국 토의결과 민법개정위원회의 본래 개정시안을 수정하지 않기로 하나의 분칙이므로 해석상 이 법리에 기하여 계약의 해제권을 인정할 수 있다고 주 결정하였다.42) 장한다.45) 그리고 이러한 입장에서는 사정변경의 법리를 인정하기 위하여, 계약성립 이로써 사정변경법리에 관한 개정안 제544조의 4는 제43차 전체회의의 결정에 의 당시 그 기초가 되었던 사정이 현저히 변경되었을 것, 사정의 변경을 당사자가 예상 하여, 2001년 공청회에서 개정시안으로 발표되었던 내용과 동일하게 확정되었고, 이 하지 못하였고 예상할 수 없었을 것, 사정변경을 주장하는 당사자의 귀책사유가 없을 를 바탕으로 법무부는 2004년 10월 21일 개정안을 국회에 제출하였다. 법무부의 민 것, 계약내용대로 구속력을 인정할 경우 신의칙에 반하는 결과를 야기할 것이라는 요 법중개정법률안에 대한 개정내용에서 ①현저한 사정 변경이 있는 경우 계약을 지속 건을 필요로 한다.46) 물론 이 때에는 채무불이행을 원인으로 한 계약의 해제가 아니 시키는 것은 일방 당사자에게 심대한 경제적 피해를 초래하는 문제점이 있으므로, 이 므로, 채무자의 귀책사유를 요하지 않고 채권자의 최고도 필요 없으며, 손해배상청구 를 개선하기 위한 것이고, ②당사자는 현저한 사정변경으로 계약을 유지하는 것이 명 권도 발생하지 않는다.47) 백히 부당한 때에는 계약의 수정을 요구할 수 있고, 상당한 기간 내에 수정에 관한 이에 반하여 사정변경법리를 민법의 일반원칙으로 인정하게 되면 계약의 구속력을 합의가 이루어지지 아니한 때에는 계약을 해제 해지할 수 있도록 함으로써, ③사정 상당히 제한하게 되므로 이러한 법리를 부정해야 한다는 견해도 있다.48) 즉 이 견해 변경이 있는 계약을 합리적 조율하는데 기여할 것으로 기대된다고 설명하였다.43) 는 사정변경의 법리를 인정하는 위 다수설을 비판하면서, 우리 민법이 사정변경의 법 [개정안] 제544조의 4(사정변경과 해제 해지) 44) 郭潤直, 債權各論, 박영사, 2000, 112면 ; 金曾漢, 債權各論, 박영사, 1988, 95면 ; 金基善, 韓國債 權法各論, 법문사, 1973, 73면 ; 金疇洙, 債權各論, 삼영사, 1997, 142면 ; 黃迪仁, 債權法各論, 한 당사자가 계약 당시 예견할 수 없었던 현저한 사정변경으로 인하여 계 국방송통신대학교출판부, 1999, 134면 ; 金亨培, 債權各論, 박영사, 2001, 75-76면 ; 金相容, 債權 약을 유지하는 것이 명백히 부당한 때에는 그 당사자는 변경된 사정에 各論(上), 법문사, 1999, 153면 ; 白泰昇, 現代契約法, 법우사, 2007, 44면 ; 宋德洙, 新民法講義, 박영사, 2008, A-73, D-186, 51면, 1105면 ; 鄭照根, 전게서, 면 ; 崔栻, 事情變更의 原 따른 계약의 수정을 요구할 수 있고 상당한 기간내에 계약의 수정에 관 한 합의가 이루어지지 아니한 때에는 계약을 해제 또는 해지할 수 있다. 則, 법정 제17권 제3호, 법정사, , 45면 ; 金容漢, 事情變更의 原則, 사법행정 제12권 제 1호, , 16면 ; 權龍雨, 繼續的 保證契約의 事情變更에 의한 解止權, 판례월보 제260호, , 22면 ; 李玲愛, 事情變更으로 인한 保證契約의 解除, 민사판례연구(IX), 박영사, 1988, V. 사정변경법리에 관한 민법상의 논의와 개정안 제544조 의 4의 검토 1. 사정변경법리에 관한 민법상의 논의 42) 법무부, 전게 改正資料集, 면 43) 법무부, 전게 改正資料集, 1169면 53면 ; 金光年, 繼續的 保證契約과 保證人의 解止權, 법조 제30권 제8호, 법조협회, , 26 면 ; 金明吉, 不動産賣買契約에 있어서 事情變更을 原因으로 한 契約解除의 許否, 대법원판례 해설 제5호, , 52면 ; 吳昌洙, 繼續的 保證에 있어서의 責任制限-大法院判例의 分析的 檢 討-, 사법행정 제33권 제5호, , 64면 45) 郭潤直, 전게서, 112면 46) 孫珠瓚, 전게논문, 55면 ; 金曾漢, 전게서, 95면 ; 郭潤直, 전게서, 113면 ; 金疇洙, 전게서, 면 ; 黃迪仁, 전게서, 131면 ; 金亨培, 전게서, 73-74면 ; 宋德洙, 전게서, D-186, 1106면 ; 權龍雨, 전게논문, 22면 47) 李太載, 債權各論, 진명문화사, 1990, 면 ; 康奉碩, 債權各論, 법영사, 2006, 72-73면 ; 朴 鐘斗, 債權法各論, 三英社, 2005, 83면 ; 郭潤直, 전게서, 면 ; 金疇洙, 전게서, 143면 ; 宋 德洙, 전게서, D-186, 1106면 48) 金旭坤, 전게서, 260면

43 民法改正案 第544條의 4에 대한 批判的 檢討 169 리에 관한 개별적 규정만 두고 일반적 규정을 두지 않은 것은 단지 특별한 경우에만 170 2) 판례의 동향 허용하고 민법의 일반원리로서 수용하지 않은 것이며, 사정변경의 법리가 신의성실의 대법원은 원칙적으로 일반적인 계약의 경우에 사정변경법리의 적용을 부정하였다. 원칙에 근거하거나 그 내용으로 인정된 것이라면 이는 필연적으로 법관에 의한 계약 즉 매매계약이 체결될 당시의 물품가격보다 이행 당시의 가격이 급등한 경우에 대하 관계의 관여를 허용하는 것이어서 자유주의적 계약법원리에 배치될 뿐만 아니라 계 여, 채권을 발생시키는 법률행위 성립 후 그 성립 당시 환경이 된 사정에 당사자 쌍 약의 안정성과 거래의 안전이 크게 위협받게 될 것이라고 한다. 그러면서 만약 전혀 방이 예견하지 못하고 또 예견할 수 없었던 변경이 발생한 결과, 본래의 급부가 신의 예기치 못한 사회적 경제적 격변으로 인하여 기존의 계약관계에 극심한 불균형이 형평이 요구하는 바에 따라 그 급부의 내용을 적당히 변경할 것을 상대방에게 제의 야기될 경우에는 계약유형별로 구체적인 조건을 명시하는 특별법을 제정하는 방법으 할 수 있다는 규범인 소위 사정변경의 원칙은 현행민법의 해석상 용납되지 않는다 로 이를 시정하는 것이 바람직하다는 것이다.49) 고 판시하였고55), 그 이후에도 동일한 취지의 입장을 유지하였다.56) 또한 계약의 이 한편 사정변경의 법리를 긍정하면서 제한적 적용을 주장하는 견해가 있다. 그 중 행이 장기간에 걸쳐 이루어지는 계속적 계약의 경우에는 일시적 계약에 비하여 사정 하나는 요건적 측면에서 사정변경으로 인정될 수 있는 사유를 제한함으로써 계약에 변경법리의 적용가능성이 높은 데도 대법원은 많은 사안에서 그 적용을 배척하였다. 대한 해제권의 인정범위를 축소하는 해석이다.50) 즉 계약 성립 후 사정변경이 있는 즉 회사의 이사가 채무액과 변제기가 특정되어 있고, 다만 채무의 이행기만 수년에 경우에 그러한 사정변경에 따른 불이익을 당사자에게 귀책시켜야 하는지 및 귀책시 걸쳐 있는 회사채무에 대하여 보증보험계약을 체결한 경우에는 계속적 보증이나 포 킬 수 있는지를 보충적 해석에 근거하여 판단한 후, 그에 대한 부정적인 평가가 있는 괄근보증과는 달리, 이사직의 해임이라는 사정변경을 이유로 이사가 일방적으로 계약 경우에만 예외적으로 사정변경을 인정하는 입장이 이에 해당하며51), 예를 들어 주로 을 해지할 수 없다고 하였고57), 이와 같은 입장에서 회사의 이사로 재직하면서 보증 천재지변, 전시상황과 같은 경우에만 제한하여 사정변경의 법리를 인정하자는 입장이 당시 그 채무가 특정되어 있는 확정채무에 대하여 보증을 한 후 이사직을 사임하였 다.52) 또한 자신의 입장을 제한적 긍정설 이라고 소개하면서, 긍정설에 의하여 제시 다 하더라도 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 없다고 판시한 경우는 다수 되는 요건에 사정변경을 인정하는 법률의 규정이 있거나 전시 기타 심각한 위기상 있다.58) 황이 발생하였을 것 이라는 요건을 추가하여 제한적으로 인정하는 견해가 있는데, 이 다만 장래 발생할 회사의 계속적이고 불확정적인 채무에 대하여 연대보증한 임원 는 사정변경의 원칙에 기초한 법률효과로서도 계약해제가 아니라 계약구속력을 부인 이 퇴사한 경우 보증계약의 해지와 관련하여, 법원은 회사의 임원이나 직원의 지위 하는 쪽으로 이론구성되어야 한다고 주장하면서, 일방당사자가 이행을 하였거나 이행 에 있기 때문에 회사의 요구로 부득이 회사와 제3자 사이의 계속적 거래로 인한 회 의 제공을 한 경우에는 예외적으로 계약구속력을 부인해서는 안된다고 한다.53) 그리 사의 채무에 대하여 보증인이 된 자가 그 후 회사로부터 퇴사하여 임원이나 직원의 고 다른 또 하나의 관점은 사정변경법리를 적용한 결과로서 나타나는 계약내용에 대 지위를 떠난 때에는 보증계약성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하 한 수정권과 해소권의 일부를 제한하는 해석이다. 즉 사정변경의 법리를 적용할 때 므로, 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 있다 고 판시한 경우가 있으며59), 이 계약에 대한 해소로서 당사자에게 계약의 해제권나 해지권은 인정하되 계약내용을 후에도 다수의 판례가 이를 따르고 있다.60) 일방적으로 변경할 수 있는 수정권을 제한하는 입장이다.54) 49) 金旭坤, 전게서, 260면 50) 李太載, 전게서, 118면 ; 李銀榮, 債權各論, 박영사, 2004, 면 ; 池元林, 民法講義, 홍문사, 2007, [5-91], 1166면 ; 張在賢, 債權法各論, 경북대학교출판부, 2006, 57-58면 ; 崔晶植, 事情變 更의 原則, 변호사 제34집, 서울지방변호사회, , 258면 ; 최현숙, 사정변경의 원칙에 관 한 연구, 비교사법 제14권 제2호, 한국비교사법학회, , 184면 51) 池元林, 전게서, 5-91, 1166면 52) 李太載, 전게서, 118면 ; 崔晶植, 전게논문, 258면 53) 李銀榮, 전게서, 면 民法改正案 第544條의 4에 대한 批判的 檢討 ) 李英俊, 전게논문, 110면 55) 대법원 선고, 4286민상231판결 56) 대법원 선고, 4288민상423판결 ; 동 선고, 4288민상411판결 ; 동 선 고, 4287민상459판결 ; 동 선고, 4288민상 판결 ; 동 선고, 63다452판 결 ; 동 선고, 80다414판결 ; 동 선고, 90다19664판결 57) 대법원 선고, 90다15501판결 58) 대법원 선고, 94다46008판결 ; 동 선고, 95다27431판결 ; 동 선고, 97다35276판결 ; 동 선고, 99다25938판결 ; 동 선고, 2004다30675판결 59) 대법원 선고, 89다카1381판결 172 3) 학설 및 판례의 검토 법리가 모든 계약에 적용될 수 있는 일반원칙으로서 인정될 수 있는가를 논의하는 긍정설은 신의칙에 근거하여 사정변경에 의한 계약의 변경 내지 해소를 인정하고 문제와는 평면을 달리하는 것이고, 당사자의 일방에 의하여 이행이나 이행제공이 된 있지만, 신의칙이 당사자의 합의에 의하여 부여된 계약의 구속력을 배제할 만큼 강력 경우는 계약을 본래대로 이행할 경우 불이익을 당하는 자가 자신의 불이익을 감수하 한 기능을 가진 원리인지 의문이다. 그리고 민법 기타 법령에서 사정변경과 그에 따 고 이행함으로써 계약이 목적을 달성하고 종료한 경우로서, 사정변경의 법리를 논의 른 효과를 부여하고 있는 구체적인 규정들은 계약의 체결 후에 사정변경의 발생으로 할 문제는 아니기 때문이다. 그러므로 이 견해는 제한적 긍정설로서의 독립된 견해가 나타날 수 있는 당사자 사이의 불공평을 시정하기 위하여 특별히 인정되고 있는 것 아니라 단지 긍정설의 일부라고 할 수 있을 것이다. 이다. 사정변경법리의 인정여부와 관련하여 논의되고 있는 문제는 모든 계약에 있어 우리 판례는 민법 기타 법령에 근거하여 사정변경이 문제되는 경우나 채무액이 확 서 일정한 사정의 변경에 근거하여 계약의 내용을 일방적으로 수정하거나 해소시킬 정되지 않은 계속적 보증계약에 있어서 예외적으로 사정변경의 법리를 인정할 뿐, 이 수 있는 원리로서 작용할 수 있는가에 대한 것이므로, 법률의 규정이 존재한다는 것 를 제외한 다른 사안에 대하여는 일반적으로 부정하고 있다. 다만 판례 중에서 매매 을 이유로 우리 민법이 사정변경법리를 인정하고 있다거나 이를 신의칙의 한 내용인 계약이 체결된 후에 9년이 지났고 시가가 올랐다 하더라도 그것만으로는 매매계약을 민법의 일반원칙으로 이해하는 것은 타당하지 않다고 생각한다. 그리고 제한적 긍정 해제할 만한 사정변경이 있었다고 볼 수 없다는 판결61)이나 임대차계약에서 차임에 설 중에서 요건적 측면에서 이를 엄격하게 해석하거나 적용범위를 축소시키는 견해 대한 부증액의 특약이 있더라도 그 특약을 유지시키는 것이 신의칙에 반한다고 인정 는 어떤 의미에서 긍정설과 유사한 것이라고 생각한다. 왜냐하면 긍정설에 의하더라 될 정도의 사정변경이 있다고 보여지는 경우에는 형평의 원칙상 임대인에게 차임증 도 계약성립 당시 그 기초가 되었던 사정이 현저히 변경되었을 것, 사정의 변경을 당 액청구를 인정하여야 할 것이라는 판결62), 사정변경으로 인한 계약해제는 계약성립 사자가 예상하지 못하였고 예상할 수 없었을 것, 사정변경을 주장하는 당사자의 귀책 당시 당사자가 예견할 수 없었던 현저한 사정의 변경이 발생하였고 그러한 사정의 사유가 없을 것, 계약내용대로 구속력을 인정할 경우 신의칙에 반하는 결과를 야기할 변경이 해제권을 취득하는 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 것으로서, 계약내용대 것이라는 요건을 필요로 하는데, 위의 제한적 긍정설은 사정변경에 따른 불이익을 당 로의 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는 경우에 계약준수 사자에게 귀책시키는 것에 대하여 부정적인 평가가 있는 경우에만 예외적으로 인정 원칙의 예외로서 인정되는 것이고, 여기에서 말하는 사정이라 함은 계약의 기초가 되 하는 입장이거나 주로 천재지변 전시상황과 같은 경우에만 제한하여 인정하는 입장 었던 객관적인 사정으로서 일방당사자의 주관적 또는 개인적인 사정을 의미하는 것 또는 채무자의 급부의무이행에 대한 부담이 과중하게 되고 그것이 지극히 가혹한 경 은 아니라 할 것이라고 한 판결63) 등의 내용을 통하여, 우리 판례 역시 사정변경법리 우에 인정하는 입장 등은 긍정설의 요건 중 사정의 변경을 당사자가 예상하지 못하 를 인정한 것이라고 보는 견해도 있다.64) 그러나 이러한 판례 역시 결과적으로 사정 였고 예상할 수 없었던 경우의 구체적 예에 불과할 뿐이기 때문이다. 더욱이 자신의 변경법리를 적용하지 않았으며, 판결의 내용에서도 단지 사정변경법리에 대한 개념과 견해를 제한적 긍정설 이라고 표현하면서, 긍정설에 의하여 제시되는 요건에 사정변 적용요건 등에 대한 판시가 있을 뿐이므로, 우리 판례의 태도가 이 법리를 인정하고 경을 인정하는 법률의 규정이 있거나 전시 기타 심각한 위기상황이 발생하였을 것, 있다고 판단하는 것은 지나친 속단이라고 생각한다. 그리고 특히 회사채무를 연대보 그리고 이행이나 이행제공이 된 경우에는 이 원칙을 적용하지 않는다는 요건을 추가 증한 이사 등이 퇴사한 경우에 보증한 채무가 불확정적인 경우에는 사정변경법리를 하고, 사정변경이 발생한 경우에 계약해제가 아니라 계약구속력을 부인하여야 한다는 인정하여 해지를 할 수 있고 채무가 확정적인 때에는 이를 부정하는 판결이 있다. 그 주장은 여러 가지 면에서 상당한 의문을 갖게 한다. 왜냐하면 법령에 의하여 사정변 런데 이 판결은 사정변경법리의 적용에 의하여 연대보증계약을 해지할 수 있는가의 경의 법리가 인정될 수 있도록 규정된 것은 이 법리의 인정여부에 대한 학설의 대립 과 무관하게 법률의 규정에 의하여 당연히 인정되어야 하는 것이기 때문에, 사정변경 60) 대법원 선고, 92다2332판결 ; 동 선고, 95다17533판결 ; 동 선고, 98다11826판결 61) 62) 63) 64) 대법원 선고, 90다19664판결 대법원 선고, 96다34061판결 대법원 선고, 2004다31302판결 宋德洙, 전게서, A-73, D-186, 51면, 1105면. 사정변경법리에 관하여 판례가 제도 자체로서 인정 한 것으로 보는 견해도 있다(李英俊, 전게서, 83면).

44 民法改正案 第544條의 4에 대한 批判的 檢討 문제는 당사자인 이사가 퇴직한 사정변경이 존재하는가하는 점보다는 채무의 내용이 하는 것이 바람직하므로 개정안의 입장은 타당하다고 하면서 계약의 수정보다는 계 확정적인 것인가 아니면 불확정적인 것인가에 의존한 것으로 이해된다. 만일 사정변 약의 변경으로 해야 하고, 사정변경으로 인한 분쟁은 결국 법원에 의하여 해결될 수 경법리를 인정하여 연대보증계약의 해지를 인정한 것이라면, 채무의 확정 또는 불확 밖에 없으므로 법원의 개입에 의한 계약의 변경이 가능하도록 해야 한다고 주장한 정과는 무관하게 연대보증인의 퇴사에 의하여 계약의 해지가 인정되어야 하기 때문 다.68) 그리고 개정안의 내용을 자세하게 검토하면서도 그 적용요건을 제한해야 한다 이다. 그러므로 이 판례는 사정변경의 법리에만 기초한 판결은 아니며, 불확정적인 는 견해도 있다.69) 채무에 대한 연대보증인의 책임제한원리가 함께 고려된 것으로 생각된다. (2) 그러나 상당수의 견해가 개정안에 대한 부정적 입장을 나타내고 있다. 즉 계약 충실의 원칙과 구체적 타당성의 요청 사이에 그 긴장관계를 진지하고 충분히 고려한 2. 민법개정안 제544조의 4에 대한 평가 결과인지 의문이라고 하면서70), 계약의 해소 전에 계약에 대한 수정합의를 유도하는 것은 무의미하다고 비판하거나71), 계약내용의 수정에 관하여는 당사자 사이의 합의를 (1) 앞서 본 바와 같이 이러한 개정안의 작성에 참여하였던 개정위원들은 대부분 제544조의 4에 대한 입법에 긍정적인 입장이었다. 그리고 개정안의 작성에 참여하지 않은 학자 내지 실무가의 의견도 이에 대하여 긍정적인 입장65) 내지 이를 다시 수정 한 제안이 있었다.66) 즉 어떤 견해는 별도의 입법안을 제시하면서67), 조문의 위치와 관련하여, 사정변경의 법리는 채무불이행으로 인한 해제가 아니기 때문에, 이와 관련 하여 규정할 것이 아니라, 계약의 일반적 효력으로서 구속력과 관련하여 그 예외규정 으로 하는 것이 타당하고, 적용요건과 관련하여서도 계약체결 이후 당사자가 계약 당 시에 예견할 수 없었던 사태의 발생으로 인하여 계약성립의 기초가 된 사정이 현저 유도하는 소송법적인 수단으로 화해권고결정을 이용할 수 있지만, 민법의 법리하고는 동떨어진 점이 있다고도 하고72), 사정변경에 의한 계약의 해제 해지를 인정하는 것 은 계약의 준수와 신뢰를 바탕으로 하는 거래질서가 무너질 수 있다는 위험을 고려 해야 하므로, 판례가 축적되는 과정에서 구체적인 상태로 어떠한 사정이 어느 정도 변경이 되었을 때 당해 계약의 해제 해지를 인정하는 것이 타당한가라는 문제가 정 리될 것이므로, 그 후에 이를 성문화하여도 그렇게 늦지 않고, 따라서 지금 당장 성 문화해야 할 긴급한 현실적인 문제는 없으며, 당분간은 판례에 일임하여도 좋다고 한 다.73) 하게 변경됨으로 인하여 합의의 내용에 따라 채무를 이행하는 것이 당사자 일방에게 극히 가혹한 결과가 되는 때로 하여야 하며, 효과에 대하여는 가능한 한 계약을 유지 65) 梁三承, 민법개정(물권 채권편) 좌담회, 인권과 정의 제320호, 대한변호사협회, , 15면 ; 李 世淨, 事情變更의 原則에 관한 硏究, 서울대학교석사학위논문, 2004, 73면 ; 李在睦, 契約事情의 變更과 契約內容의 調整, 비교사법 제8권 제1호(上), 한국비교사법학회, 2001, 319면 66) 金大貞, 事情變更의 原則을 명문화한 民法改正試案 제544조의 4에 관한 검토, 法學硏究 제22 집, 전북대학교법학연구소, 2001, 256면 ; 李世淨, 전게논문, 74면. 李世淨의 논문에서는 다음과 같이 수정할 것을 주장하였다. 제544조의 4(사정변경과 해제 해지) ①계약의 배경이 된 객관적 사정이 계약체결 후에 현저하게 변경되어 본래의 계약을 그대로 유지하는 것이 당사자에게 명 백히 부당하여 당사자가 계약상 의무를 면하길 원할 때에는 그 당사자는 먼저 변경된 사정에 따른 계약의 수정을 상대 당사자에게 요구하여야 한다. 이 때 그 당사자는 당해 사정의 변경을 계약 당시 예견할 수 없었어야 하고, 책임이 없어야 한다. ②전항의 수정요구시에 그 당사자는 VI. 결 어 (1) 사정변경의 법리라고 하는 것은 원칙적으로 민법상의 대원칙인 신의칙에 비추 어, 당초의 계약내용을 고집하게 되면 당사자의 일방에게 현저한 불공평이 발생하기 때문에, 그 사정의 변경에 맞추어 계약내용의 수정 또는 해소를 인정하는 것이다. 그 러나 이것은 계약은 지켜져야 한다는 계약법의 대원칙(pacta sunt servanda)을 제한하 면서 당사자의 구체적 타당성을 기하려는 예외적 제도라고 할 수 있다. 기본적으로 일방의 수정청구가 있는 때에는 법원은 모든 사정을 고려하여 형평에 맞게 계약의 수정을 명할 수 있다. 67) 民法改正案硏究會, 전게 意見書, 107면 ; 金大貞, 전게논문, 256면 68) 69) 70) 71) 72) 73) 民法改正案 第544條의 4에 대한 批判的 檢討 법원에 수정청구를 할 수 있다. ③상당한 기간 내에 계약의 수정에 관한 합의가 이루어지지 아 니한 때에는 양 당사자는 계약을 해제 해지할 수 있다. 다만, 계약의 수정이 가능하고 당사자 계약은 지켜야 하는 것이 계약법의 대원칙이고, 이러한 원칙에 맞추어 계약법은 그 金大貞, 최현숙, 池元林, 池元林, 이호원, 高翔龍, 전게논문, 면 전게논문, 165면 이하 민법개정의 현황과 문제점, 법과 사회 제23호, 법과사회이론학회, 2002, 289면 전게 좌담회, 9면 전게 좌담회, 10-11면 전게 좌담회, 13면 다 는 등을 계약서에 기재하도록 유도해야 할 것이다. 규율을 하고 있다. 그런데 사정변경법리를 인정하여 당사자에게 일방적으로 계약을 (2) 이상의 고찰로부터 우리 민법에 있어서는 소위 사정변경의 법리를 일반원칙으 변경하거나 해소할 수 있도록 하는 것은 계약의 가장 기본적인 효력인 구속력을 파 로서는 인정하는 것은 부당하다고 생각한다. 만약 전혀 예견치 못한 사회적 경제적 괴하는 결과를 야기하고, 거래의 안전에도 치명적인 결과를 초래할 수 있다. 즉 다수 격변으로 인하여 기존의 계약관계에 있어서의 불균형이 극히 심한 경우에 있어서는 의 학자들이 주장하는 바와 같이 이러한 법리를 신의칙의 분칙으로서 또는 신의칙과 계약유형별로 구체적인 경우와 구체적인 조건을 명시하는 특별법을 제정하는 방법으 대등한 민법의 일반원칙으로서 인정하고자 하는 것에 대하여는 동조할 수 없다. 만일 로 이를 시정하는 것이 바람직할 것이다. 그러므로 사정변경법리의 인정은 약속은 지 이 법리를 민법의 일반원칙으로 받아들이게 되면 이러한 법리를 표현하고 있는 민법 켜져야 한다는 계약구속력의 일반원칙에 상당한 제한 내지 부정을 의미하는 것이므 의 많은 규정들은 무의미한 주의규정에 불과하게 되고, 무엇보다 당사자의 의사에 의 로, 이를 계약의 해제 또는 해지의 일반규정으로 명문화한 개정안은 이러한 계약법의 하여 구속력이 부여되었던 계약이 단순한 객관적 사정의 변경에 의하여 당사자의 의 근본취지를 파괴할 가능성마저 지니고 있는 입법이다. 사와 관계 없이 변경 또는 해소되어야 한다는 것은 합의를 계약성립의 절대적인 요 그리고 개정안의 내용에 비추어 보아도 몇 가지 의문점을 지울 수 없다. 즉 개정 건으로 하는 계약법의 원리와도 맞지 않다. 뿐만 아니라 이를 인정하게 되면 민법의 안 제544조의 4는 사정변경에 의한 계약의 해소 이전에 계약의 수정을 요구할 수 있 계약법은 신의칙만으로 모든 규율이 가능하게 된다는 결과가 되고 만다. 따라서 이 고, 당사자 사이에 그 합의가 이루어지지 아니하면 해제 또는 해지한다고 규정하고 법리는 민법의 규정과 구체적인 경우에 형평의 원리에 근거한 이론으로서 그 의미는 있으나, 이러한 계약의 수정요구를 법률의 규정 속에 명문화하는 것은 의미가 없다. 있다고 하겠지만, 당사자의 의사를 무시하는 것으로 계약법상 또는 민법상의 일반원 왜냐하면 계약자유의 원칙, 특히 계약내용 결정의 자유가 계약의 성립시에는 당사자 칙으로 인정하기는 곤란하다고 생각한다. 가 계약의 내용을 구체적으로 결정하는 자유를 의미하지만, 계약성립 후에는 계약내 물론 우리 민법이 이러한 사정변경의 법리 자체를 부정하는 것은 아니다. 개별적 용에 대한 변경의 자유를 포함하고 있기 때문이다. 그리고 사정의 변경이 있음에도 인 사정에 맞추어 이를 규정하고 있을 뿐만 아니라, 실제사례에 있어서 판례 역시 이 불구하고 본래의 계약내용대로 이행하는 것이 당사자의 일방에게 매우 불리하게 작 법리를 인정하는 부분이 있다. 다만 이러한 민법상의 규정은 당사자에게 계약관계의 용한다면, 그 반면에서 상대방 당사자에게는 매우 유리하게 작용할 것인데, 주로 불 변경 내지는 해소권을 특별한 경우에 특별한 조건으로 인정하고 있을 따름이다. 그러 리한 결과의 당사자가 상대방에게 계약내용의 변경을 요구할 수 있다 고 하더라도, 한 의미에서 우리 민법의 제정 당시에 입법자들이 사정변경법리에 관하여 무지한 것 유리한 결과의 상대방이 그 변경요구에 응할 가능성이 거의 없다는 점에서, 단지 장 이 아니었음을 생각할 때, 이와 같이 개별적으로 규정하였다는 것은 이 법리를 일반 식적인 법문의 표현에 불과할 뿐이다. 또한 요건을 엄격화하기 위하여 불예견성과 현 원칙으로 받아들이는 것을 거부한 것이라고 해석해야 할 것이다. 저성, 명백성, 부당성 등을 포함하였다고 하지만, 이러한 요건들은 추상화된 기준일 또한 현실적으로도 사정변경의 법리를 일반원칙으로 인정할 경우, 계약의 당사자 뿐, 어느 정도 사정의 변경을 판단할 수 있는 객관적 기준을 보여주지는 못한다. 따 는 이러한 원칙의 존재를 전제로 계약체결에 있어서 구체적인 계약내용의 확정에 소 라서 민법의 여러 부분에서 발생하는 추상적 요건에 대한 비판, 예를 들어 인과관계 홀하게 되고, 궁극적으로 이 법리를 원용하여 일방적인 계약의 변경 또는 해소를 주 의 상당성, 불법원인급여에 있어서 불법성의 비교 등에 비추어 본다면, 이러한 요건 장하는 결과를 야기하게 된다. 그리고 사정의 변경은 사실상 어느 사회에서나 발생할 들의 추상화는 부당하며, 나아가 법관에 의한 자의적 판단의 여지를 제공하는 것으로 가능성이 있는 문제이며, 특히 우리나라는 남북이 대치하고 경제사정이 급변할 수 있 서 받아들이기 어려운 부분이 존재하는 것이다. 는 상황에 있으므로, 이러한 법리의 적용에 더욱 신중할 필요가 있다. 따라서 오히려 (3) 2004년 발의된 민법개정안은 2008년 5월 제17대 국회의원의 임기만료 및 새로 계약의 당사자로 하여금 신중한 계약체결을 유도할 수 있도록 해야 하며, 그 계도를 운 제18대 국회의 구성으로 폐기될 위기에 있고, 법무부에서는 법조 및 학계의 의견 통하여 계약문언에 급격한 사정의 변경이 있는 경우 계약내용을 재조정해야 한다 수렴과정 중에 있으나 앞서 본 바와 같은 많은 비판들이 존재하므로, 모처럼 민법의 든가 물가상승 등과 같은 사정의 변경이 있는 경우 합리적인 가격으로 조정해야 한 재산법에 대한 대폭적이고 역사적인 개정이 졸속이나 불완전의 오명을 쓰지 않도록,

45 民法改正案 第544條의 4에 대한 批判的 檢討 Resumé 시간적 제약 없이 충분한 검토를 거쳐 완성될 수 있기를 기대한다. L'étude sur la théorie du changement des circonstances, l'art de le Projet de Code civil coréen en 2004 Par Jung, Sang Hyun 74) Tous contrats ont la force obligatoire qui impose aux contractants une exécution stricte. Pourtant, l'application stricte de la force obligatoire des contrats risque de ruiner certaines contractants et de compromettre l'economie générale. Une des cettes exemples est la théorie de l'imprévision. Cette définition appelle certaines précisions qui nous permettront de circonscrire le domaine exact de l'imprévision. Cette théorie est ce que on peut exiger une telle exécution lorsque des circonstances imprévues bouleversent les prévisions de parties et entrînent, après coup, une disproportion inattendue des prestations réciproques, d'être susceptible une cause de ruine pour l'un des contractants et d'enrichissement pour l'autre. Les canonistes du moyen âge, qui condamnaient tout enrichissement de l'un des contractants aux dépens de l'autre, comme contraire à la morale chrétienne, ne devaient pas seulement considérer la lésion comtemporaine du contrat, mais 정상현 행위기초론 aussi celle qui résultait de changements ultérieurs dans les circonstances. Pour (Die Lehre der Geschäftsgrundlage), 불예견론(la théorie de l'imprévision), y remédier, ils considérènt comme sous-entendue dans les contrats une clause 목적달성불능의 법리(the doctrine of frustration), 민법개정특별분과위원 <rebus sic stantibus>, d'après laquelle les parties étaient censées subordonner 회, 사정변경과 해제 해지, 유럽계약법원칙(PECL), UNIDROIT 국제상 implicitement le maintien de leurs engagements, tels que pris, à la persistance 사정변경원칙(clausula rebus sic stantibus), 사정변경법리, 사계약원칙(PICC), 민법개정안연구회, 민법개정안의견서 民法改正案 第544條의 4에 대한 批判的 檢討 179 Dokteur en droit, Professeur, Faculté de droit de l'université de SungKyunKwan, Corée 180 des conditions de fait existant au jour du contrat. Cette théorie adoptée les possible. Deuxième, il contient le caractère "imprévisible", "remarquable", bartolistes de post-glossateur, puis par la doctrine italienne et allemande "évident" et "injuste" de circonstances changés pour la permission stricte de la jusqu'au 13e siécles, et par quelques savants français des 17e et 18e siécles. résolution ou la résiliation. Pourtant, ces conditions sont seulement le critère Malgré qu'elle devait au 19e siécles succomber devant le triomphe du principe abstrait pour le jugement du degré des circonstances changés, mais ils ne sont de l'autonomie de la volonté, la renaissance de cette théorie a prévenu depuis pas le critère objectif. L'intervention du juge crée un nouveau danger. la guerre de 1914 en Europe, et elle s'apparaît en art.388 Code civil grec, Tout bien pesé, c'est la question même que les partisans de la théorie art.1467 Code civil italien, art.258 Code civil nèerlandais, art.437 Code civil recherchent le fondement légal dans le principe de bonne foi, la confiance et portugais, art.147 al.2 Code civil égyptien. Cependant, en Code civil de France la fidelité, Art.2 Code civil coréen que les conventions doivent être exécutées et Allemagne, il n'y a pas le priscription générale qu'il est concerné par la de bonne foi. Cependant, la théorie de l'imprévision n'est que la doctrine de théorie, parce que les législateurs ont permis seulement dans quelques cas au droit civil, car les savants disputent à la permisson de cela, mais la juge de modifier le contrat. jurisprudence de la Cour de cassation de Corée n'admet pas cela. Alors, on Sur la théorie de l'imprévision, l'art de le projet de Code civil coréen appele <le principe du changement des circonstances> au problème de en 2004 prescrit que "si le conservation du contrat est injuste évidement pour l'imprévision, mais je propose que on doivent appeler <la théorie sur le cause du marqué changement des circonstances que le contractant ne pouvait changement des circonstances>. Et je prétends que les parties doivent exécuter pas prévoir à la conclusion du contrat ce temps-la, il peut demander la à leurs engagements au maintien des conditions économiques du temps de la révision du contrat à l'autre partie selon les circonstances changées, et si la conclusion du contrat. Même lorsque les obligations des parties sont rendues convention n'est pas conclu dans un délai propre entre contractants, il peut plus lourdes par suite d'événements imprévu, les juge doivent imposer au faire la résolution ou la résiliation du contrat". Il signifie que cet article débiteur une exécution stricte. prescrit généralement la résolution ou la résiliation du tous contrats à cause du changement des circonstances. Cependant, le projet de Code civil coréen en 2004 est incomplet. Particulièrement, l'art de le projet est la législation dangereux qui peut révoquer le grand principe du contrat <pacta sunt servanda>, signifie ce que les contractants doivent tenir leur engagements. C'est à dire, il y a becaucoup de questions dans l'art du projet, les arguments sont mentionnés ci-dessous. Premier, il est insignificant que le contrat est révisible par la convention entre contractants. Parce que le contrat réalisée suivant les conventions entre contractants est possible de la révision toujours, depuis conclusion de contrat, par le principe de l'autonomie de la volonté. Et il est douteux que les conventions entre contractants sur la révision du contrat sont

46 182 는 현실적인 문제를 해결하기 위한 해석론에 직접 연결되지 않게 되었고, 이러한 의 成均館大學校 法學硏究所 成均館法學 2008年 4月 SungKyunKwan Law Review The Institute of Legal Studies Vol. 20 No. 1 APRIL 미에서 논쟁을 하는 것 자체가 의미를 잃었다 1)고 하고 있다. 아마도 이러한 견해는 오늘날 널리 공유되고 있는 것이라고 할 수 있을 것이다.2) 그러나 주지하는 바와 같 이 역사적으로는 법인을 둘러싸고 의제설인가 실재설인가 라는 논의가 쟁점이 되어 왔다. 이는 학설에서도 널리 인정하는 바이기도 하다.3) 일본민법학의 法人本質論 繼受史 一斑 - 민법교과서 서술방식의 형성과정을 중심으로 - (2) 오랫동안 일본의 민법총칙 교과서에서는 법인의 본질을 둘러싼 학설을 法人擬 制說 法人否認說 法人實在說의 세 학설로 분류하고 이 순서대로 소개하는 것이 통례 였다. 예를 들어 와가츠마 사카에(我妻榮)의 新訂民法總則 (1965)을 보면, 의제설은 사비니(Savigny)를 대표자로 하는 학설이고, 법인부인설에는 브린츠(Brinz)가 주장하는 無主재산설 내지 목적재산설, 예링(Jhering)이 주창하는 향유자주체설, 횔더(Hölder), 권 철*75) 빈더(Binder) 등의 이름으로 알려진 관리자주체설의 세 학설이 있으며, 그리고 실재설 에는 기이르케(Gierke)가 역설하는 유기체설과 미슈우(Michoud), 살레이유(Saleilles)에 의하여 주장된 조직체설이 있다고 되어 있다.4) (3) 종래에 논의되어 왔던 법인본질론이 독일의 영향을 받았으며, 거기에서 독일의 Ⅰ. 머리말 학자 이름이 여럿 거명되고 있는 것을 보아 그 서술방식도 또한 독일법학에서 배운 Ⅱ. 법인본질론의 繼受 것이 아닌가라는 추측은 쉽게 할 수 있다. 그런데 독일의 법인에 관한 논문, 그리고 1. 법인본질론에 관한 서술방식의 형성과정 1900년대, 1910년대에 일본에서 즐겨 읽었던 데른부르크(Dernburg)나 레겔스베르거 2. 프랑스문헌을 통한 학설 계수의 배경 (Regelsberger)등의 개설서에는 일본의 교과서가 모델로 했다고 생각되는 서술방식은 Ⅲ. 법인본질론의 解體 찾아볼 수 없다. 대체로 독일문헌은 自說의 전개에 전념하는 나머지, 기존의 다양한 1. 기능론의 우세 법인학설을 분류 제시하는 작업을 소홀히 하는 경향이 있다. 유일한 예외가 기이르케 2. 법인본질론의 함의 (Gierke)의 독일사법 제1권(1895)5)인데 여기에서는 기존의 법인학설이 법인의제설 단체인격부인설 단체인격실재설의 세 학설로 분류되어 소개되어 있다. 이는 일본 교 Ⅳ. 맺음말에 갈음하여 1) 內田貴 民法Ⅰ 東京大学出版会 頁. 1994년에 초판이 나왔고 최신판은 2008년 4월 에 발간된 제4판이다. 제4판에서는 217頁에 인용내용이 실려 있다. 이하에 인용하는 교과서는 따 로 언급이 없는 한 초판을 참조하였다. 2) 四宮和夫ㆍ能見善久 民法総則 第5版 弘文社 頁-74頁, 山本敬三 民法講義Ⅰ 有斐閣 頁 등. 다만 예외적으로 加藤雅信 新民法体系Ⅰ 第2版 有斐 Ⅰ. 머리말 (1) 최근 일본의 민법총칙 교과서에서 법인본질론에 많은 지면을 할애하는 것은 드 문 일이 되었다. 그 이유에 대하여 예를 들어 우치다 타카시(內田貴) 民法Ⅰ 에서 閣 頁-160頁와 같이 자세하게 기술하는 것도 있다. 3) 예를 들어 內田 전게서(1994) 212頁에는 위 인용부분에 이어서 이러한 이론들을 역사적으로 연 구하는 의미와, 현재의 해석론으로서의 의미를 혼동해서는 안된다 고 한다. 4) 我妻榮 新訂民法總則 岩波書店 頁 5) Otto Friedrich von Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd.1: Allgemeiner Teil und Personenrecht, * 성균관대학교 강사, BK21 법사업단 박사후연구원, 법학박사 Leipzig : Ducker & Humblot, 일본민법학의 法人本質論 繼受史 一斑 과서의 일반적 서술방법과 대응되는 것이지만, (이하에서 보는 바와 같이) 일본의 교 說 의 3종류로 나누어 학설을 비교적 상세하게 소개하고 있지만,9) 의사설 이라고 되 과서가 반드시 기이르케의 서술을 모델로 하고 있는 것은 아닌 것 같다. 어 있는 치텔만(Zitelmann)의 학설은 통상 실재설에 포함시키는 것이므로, 이러한 3분 본고에서는 우선 법인의 본질을 둘러싼 여러 학설을 소개하는 일본 교과서의 서 법은 의제설 부인설 실재설이라는 분류법과는 대응하고 있지 않다. 뿐만 아니라 실 술방식 이 어떻게 성립하여 왔는지를 시대별로 추적하여 검토한다(Ⅱ). 다만 고찰의 재설 에 관한 서술을 보아도, 과연 지금 시점에서 실재설이라고 부르는 것과 같은 것 중점은 서술의 형식 에 두고, 각 논자의 법인학설의 내용에 대하여는 그것이 서술의 이 관념되고 있었는지 의심스러운 내용으로 되어 있다. 어쨌든 帝國民法正解 에서는 형식에 영향을 준 한도에서만 살펴보기로 한다.6) 일반적으로 알려진 법인학설 서술방식의 선구적인 형태를 찾아보기 어렵다고 할 수 이어서, 근래의 교과서에서 법인본질론에 관한 서술이 대폭 줄어든 경위에 대하여 간단하게 살펴보고, 일본민법학의 법인본질론에 대하여 문제를 제기하고 있는 최근의 논의를 간단히 소개하고자 한다(Ⅲ). 있다. 2) 토미이 마사아키라(富井政章) 民法原論ㆍ第一卷總則上 (1903) 오늘날 알려져 있는 분류법을 처음 채용한 것은 富井政章 民法原論ㆍ第一卷總則 Ⅱ. 법인본질론의 繼受 1. 법인본질론에 관한 서술방식의 형성과정 上 (1903)에서의 법인본질에 관한 서술이다. 토미이(富井)는 법인의 본질을 연구하 는데 있어서는 예전부터 학설이 紛然하여 귀착점을 찾지 못한다. 지금 여기서 이 문 제에 대하여 여러 학자의 설을 들어 그 當否를 詳論하지는 못하지만 내 소견에 의하 여 이를 大別하면 아래의 三說에 귀착된다고 할 수 있다 고 서술하며 擬制說 (토미이 1) 일본민법 제정 직후의 註釋書 는 이것이 독일과 프랑스의 통설이라고 한다) 自然存在說 不存在說 의 세 학설을 1896(명치29)년에서 1897(명치30)년에 걸쳐 저술된 松岡参太郎 註釋民法理由 법인의 본질에 관한 문제는 오늘날 아직 연구를 다하였다고 할 수는 없다. 장래 이 (1896), 松波仁一郎 仁保龜松 仁井田益太郞 帝國民法正解 (1896) 그리고 梅謙次郎 분야의 연구를 점차 진행시킴에 따라 결국은 해결이 될 시기가 있을 것이다 라고 하 民法要義 (1896)의 3저는 모두 민법전의 각 조문을 축조 해설하는 체재를 취하고 고, 일단 법인이란 법률로 인하여 실재하는 인격 이라고 생각해 두면 충분하다고 맺 있어서 민법학이론을 체계적으로 서술하고 있지는 않다. 이 저작들은 모두 일본민법 고 있다.11) 이와 같이 토미이는 기존의 어떠한 학설에도 만족하지 않고 있는 것인데, 의 법인관련규정은 의제설의 입장에서 제정된 것이고 일본민법 33조7)(우리민법 31조 그는 무엇에 의거하여 법인학설을 분류 소개하고 있는 것일까. 소개한 후, 세 학설을 모두 비판한다.10) 그리고 이상 논술한 것을 요약하면 이른바 에 해당)는 바로 그것을 표현하는 것이라고 이해하고 있었다. 저자들은 법인의 본질 주지하는 바와 같이 토미이는 독일법학에 크게 경도되어 있었는데, 독일법에 대한 론에 관하여 이미 입법자가 명확한 판단을 내리고 있는 이상, 주석서에서는 다양한 지식은 주로 프랑스어 문헌에서 획득하고 있었다. 법인본질론에 대하여도 토미이는 법인학설을 소개할 필요는 없다고 판단하였을 것이다. 사실 우메(梅)는 법인학설을 프랑스어 문헌 특히 카피탕(Henri Capitant)의 민법학입문 (1898)12)을 바탕으로 하고 전혀 소개하고 있지 않고 오카마츠(岡松)도 학설의 분류와 주장자명을 드는 것에 그 있는 것 같다. 토미이가 의거한 문헌을 과연 특정할 수 있을 것인가 의심스럽게 생각 치고 내용은 언급하지 않고 있다.8) 다만 帝國民法正解 만은 實在說 意思說 假想 할지도 모르지만, 토미이에 의한 의제설 과 자연존재설 의 설명이 카피탕의 서술을 6) 법인본질론을 포함한 법인이론의 수용 계수의 변천을 다루고 있는 문헌으로 相本宏 法人論 星 그대로 번역하다시피 한 것이고 이에 덧붙여 다음 두 가지 점을 보아도 여기에서의 野英一編 民法講座 第1巻 有斐閣 頁以下, 海老原明夫 法人本質論 ジュリスト950, 952, 954号 1990), 森泉章ㆍ大野秀夫 法人論史 法人本質論を中心に 水本浩ㆍ平井一雄 日 本民法学史ㆍ各論 信山社 頁以下 등이 있다. 7) 第33條 法人은 本法 기타 法律의 規定에 의함이 아니면 成立하지 못한다. 8) 松岡参太郎 註釋民法理由 (有斐閣, 1896) 71頁 이하 9) 松波仁一郎 仁保龜松 仁井田益太郞 帝國民法正解 (日本法律學校, 1896) 257頁 이하 10) 富井政章 民法原論ㆍ第一卷總則上 有斐閣 1903) 186頁 이하 11) 富井政章, 전게서 (주 10), 194頁 12) Henri CAPITANT, Introduction a l'étude du Droit Civil, Notions générales, Paris, 1898

47 일본민법학의 法人本質論 繼受史 一斑 185 영향관계를 인정할 수 있다. 186 고 하는 설은 잘못되었다고 하여 배척한 다음, 의사주체설에 대하여도 현실적으로 의 첫째는 자연존재설 이라는 낮선 명칭이다. 카피탕은 실재설에 상당하는 내용을 소 사를 가지고 의욕할 수가 없다고 하여도 의욕하는 것이 허용되어야 할 것 이라면 개하면서도 그 학설의 명칭은 들고 있지 않고, 게다가 설명을 할 때에도 실재 권리주체일 수 있다고 생각하여도 좋다고 서술한다.19) 이렇게 생각하면 법인실재의 (réalité) 라는 개념을 사용하고 있지 않다. 다만 그는 이 학설은 법인이라는 개념을 유무는 법인에게 의사가 있는가 없는가 라는 難問과는 관계없이 판정할 수 있게 된 자연적 사실(un fait naturel) 이라고 보는 것이라고 한다. 둘째는 자연존재설 의 설명 다는 것이다. 하토야마에 의하면, 이와 같은 의사주체설과 3번째 학설인 이익주체설 중에서 볼 수 있는 이 설은 독일학자 치텔만이 이를 주장하고 베젤러 특히 기이르 은 권리주체의 정의로서 서로 배척하는 것은 아니다. 하토야마는 권리주체의 정의에 케가 이것을 주창한 이래 매우 유력한 학설이 되었다 고 하는 부분이다. 치텔만은 대하여 의사설과 이익설의 일종의 절충적 견해를 제시한 것이다. 1873년의 이른바 법인의 개념과 본질 13)에서 흔히 의사설이라고도 불리는 일종의 그런데 이익의 주체일 수 있는 것은 자연인뿐만이 아니라 통일체로서의 성격을 갖 실재설을 제창하였다. 이에 비하여 독일에서 실재설의 주류인 유기체설은 베젤러 춘 여러 종류의 조직체도 또한 가능하다. 다만 어떤 조직체를 통일체라고 할 수 있기 (Georg Beseler)가 이미 19세기중반부터 제창한 것이고 그것을 제자인 기이르케가 전 위하여는 그 조직체의 통일적 의사를 형성할 일정한 의사조직의 존재가 전재가 된다. 개한 것이다. 따라서 위의 토미이의 서술은 역사적으로 잘못된 것이다. 토미이가 이 이렇게 하토야마는 법인의 실재여부의 논의에서 일단은 배제한 의사의 문제를 단체 와 같은 잘못을 범한 것은 카피탕이 그 중에도 가장 유명하고 동시에 가장 성공한 의 의사조직 문제로서 다시 고찰의 대상으로 집어넣는 것이다. 하토야마는 社團法人 학설은 치텔만, 베젤러에 의하여 제시되어 기이르케에 의하여 재론되고 전개되었 에 관한 학설로서, 擬制說을 시작으로 기이르케 등의 유기체적 團體人格說, 그리고 다 14)고 서술하고 있었기 때문인 것을 보인다. 카피탕의 서술은 잘못된 것이 아니지 횔더나 빈더의 法律關係說이라는 세 학설을 소개 비판한 뒤에 자신의 견해로서 다음 만 오해하기 쉬운 것이었다고 할 수 있다.15) 어쨌든 법인학설의 3분류법은 독일문헌 과 같이 말한다. 나는 사단법인의 특질은 그 사회적 이익의 중심으로 그 이익을 주 이 아닌 프랑스문헌으로부터 토미이에 의하여 도입된 것이었다. 장하기 때문에 의사조직을 가지는 점에 존재한다고 하고 싶다. 그 특징의 첫 번째는 의사조직을 갖추고 통일체인 것에 있다. 그 두 번째 특징은 사회적 이익의 중심임에 3) 하토야마 히데오(鳩山秀夫)의 法人論 (1908) 있고, 이익주체임에 있다.20) 법인의 본질론에 관한 일본 최초의 본격적 연구논문은 하토야마(鳩山)가 1908(명치 하토야마는 이렇게 권리의 정의에 대한 절충설적 입장에서 법인실재를 논증하려 하토야마에 의하면 법인은 실재 시도한 것이다. 하토야마는 독일법에 강하게 경도되어 있던 학자인데, 이 논문에서도 하는 것인가 아니면 의제된 것에 지나지 않는가 라는 문제는 법인이 權利主體일 수 같은 해(1908)에 독일에서 발표된 횔더의 논문21)과 바로 전 해(1907)에 발표된 빈더 있는가 라는 문제이기 때문에, 어떠한 것이 권리주체일 수 있는가 라는 문제로 귀착 의 저서22)를 신속하게 언급함으로써 독일법학파 대표자로서의 진면목을 보여주고 있 41)년에 法學協會雜誌 에 발표한 法人論 16)이었다. 이 때문에 하토야마는 권리주체의 정의에 대하여 自然人만이 권리주 다. 그러나 하토야마 자신의 법인학설은 실은 프랑스의 법학자 미슈우(Léon Michoud) 체일 수 있다는 설, 意思의 주체가 권리주체라는 설, 利益의 주체가 권리주체라고 하 의 大著 법인이론과 그 프랑스법에의 적용 제1권 (1906)23)의 견해를 모델로 한 것 된다고 한다.17) 는 설의 세 학설을 소개하고 검토한다.18) 하토야마는 자연인만이 권리주체일 수 있다 13) Ernst Zitelmann, Begriff und Wesen der sogenannten juristischen Personen : von der 14) 15) 16) 17) 18) Juristenfacultät in Leipzig gekrönte Preisschrift, Leipzig : Duncker & Humblot, 1873 H. CAPITANT, op. cit., p. 126 카피탕은 그 후의 판에서는 이 부분을 완전히 고쳐 썼다. 鳩山秀夫 法人論 法學協會雜誌 26卷 頁, 頁 鳩山秀夫, 전게논문 (주 16), 483頁 鳩山秀夫, 전게논문 (주 16), 484頁-494頁 19) 鳩山秀夫, 전게논문 (주 16), 489頁 20) 鳩山秀夫, 전게논문 (주 16), 595頁 21) Eduard Hölder, Das Problem der juristischen Persönlichkeit, im Jherings Jahrbüchern für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts, 1908, S ) Julius Binder, Das Problem der juristischen Persönlichkeit, Leipzig : A. Deichert (G. Böhme), ) Léon MICHOUD, La théorie de la personnalité morale et son application au driot français, 1ère partie., Paris, L.G.D.J., 다만 필자가 소장하고 있는 것은 1924년에 발행된 제2판이다. Léon MICHOUD, La théorie de la personnalité moral et son application au droit français, 2e éd., mise au courant de la législation, de la doctrine et de la jurisprudence par Louis TROTABAS, Paris, 일본민법학의 法人本質論 繼受史 一斑 이었다. 물론 하토야마는 미슈우에게 전면적으로 찬동하는 것은 아니고, 사단과 재단 설을 가리키고, 특히 기이르케의 학설에 대하여는 그 예리한 논봉과 불굴의 세력을 을 통일적으로 파악한 미슈우를 비판하고 양자를 분명히 구별하였다. 그러나 절충설 가지고 일세를 풍미하였다. 특히 독일민법 공포 이후 독일학자의 태반은 의제설을 적인 권리의 정의로부터 출발하여 의사조직의 존재와 이익주체성이라는 두 개의 요 버리고 이 설을 취하였다고 할 수 있다 고 평가한다.26) 이익적 실재설은 하토야마에 건을 들고 있는 논법은 미슈우의 다음과 같은 서술과 정확히 대응한다. 게도 큰 영향을 준 미슈우의 학설이다. 마츠모토는 미슈우의 저서를 引證이 該博하 법인격이 승인되는 데는 두 개의 조건이 불가결하다. 그것은 우리가 권리 중에서 고 論議가 明快한 稀有의 良著라고 할 수 있다 고 칭찬하고 있다.27) 절충적 실재설은 발견해 낸 두 개의 요소에 대응하는 조건, 즉 첫째로 개개인의 이익으로부터 구별된 살레이유(Raymond Saleilles)가 저서 법인에 대하여 : 역사와 이론 (1910)28)에서 전 (단체의) 이익, 둘째로 이 이익을 대표하여 보호할 수 있는 집단적 의사를 발할 수 개한 설이고, 그 내용은 법인에 있어서는 객관적 요건으로서 구성체가 있다. 주관적 있는 조직이다.24) 요건으로서 독립적인 의사가 있다. 또한 사회적 요건으로 보호되어야 할 가치가 있 이렇게 하토야마는 미슈우에 의거하면서 조직체적 실재설의 입장을 주장하였다. 그러나 그는 아직 자신의 견해를 기이르케 설과 함께 광의의 실재설에 포섭하기에 다. 이것이 법률이 인격을 인정하는 이유이다. 이 3요소는 법률상 실재하는 것이고 이를 의제라고 해서는 안 된다 고 요약한다.29) 이르지는 않았다. 위에서 소개한 富井政章 民法原論 (1903)과 같이 기존의 법인학 마츠모토는 이와 같이 여러 학설을 소개한 후 다음과 같이 말한다. 나는 의제설을 설은 오늘날의 것과 달리 의제설 실재설 부인설의 순서로 제시되어 있고 自說은 그 배제하고 실재설에 따른다. 그러나 실재설 중 기이르케의 의사적 실재설 또는 미슈우 세 학설의 밖에 분류되어 있었다. 이 점에 변화를 가져온 것은 다음에 소개하는 마츠 의 이익적 실재설은 모두 권리의 본체에 대하여 나와 논지를 달리 한다. 오직 살레이 모토 죠지(松本烝治)의 논문이다. 유의 설은 권리를 법률상의 힘이라고 하는 점에 있어서 나와 견해를 같이 한다. 법인 에 관한 결론에서도 큰 차이를 보이지 않는다.30) 4) 마츠모토 죠지(松本烝治)의 法人學說 (1911) 마츠모토의 서술에서 눈에 띄는 특징은 법인학설을 의제설 부인설 실재설의 순서 제목 로 소개하고 자신의 학설도 그 3분법의 틀 안에 포함되는 것으로 제시하는데에 있다. 에서 알 수 있듯이 다양한 법인학설을 소개 검토하는 논문이다. 마츠모토(松本)는 주 기존의 여러 학설을 소개할 때에 그 안에 자신이 지지하는 설이 있으면 그것을 마지 로 독일과 프랑스의 법인관련문헌을 직접 참조하여 각 학설의 어떠한 점에 독창성이 막으로 하는 것은 어쩌면 당연한 심리라고 할 수 있을 것이다. 토미이에게 기존의 법 있는지를 꼼꼼하게 평가하고 있다. 법인학설의 분류법으로서는 토미이와 같이 의제 인학설은 어느 것도 만족할 수 없는 것이었고, 미슈우에 의거한 하토야마에게도 기이 설 실재설 부인설의 3분법을 취하면서 그것들을 독자적으로 세분하고 있는 점이 주 르케 류의 실재설에는 동조할 수 없는 바가 많았다. 그런데 기이르케 설과 미슈우 설 목된다. 의 절충적 색채를 가지는 살레이유 설이 나타난 뒤 드디어 그러한 학설들을 광의의 마츠모토 죠지가 1911(明治44)년에 法學新報 에 연재하였던 法人學說 25)은 우선 광의의 법인의제설은 사비니의 純正의제설, 뵐라우(Böhlau)의 疑似의제설, 빈 트샤이트(Windscheid), 에넥체루스(Enneccerus)의 變態의제설로 세분된다. 이어서 마츠 실재설로 분류하여, 그 실재설 중의 살레이유 설에 동조하는 서술방식이 탄생한 것이 다. 이러한 서술은 이후 민법교과서 서술의 기본형식이 된다. 모토는 토미이와는 다르게 실재설보다도 먼저 부인설을 소개한다. 브린츠의 無主재산 설, 예링, 모이러(Meurer), 플라니올(Planiol), 베르텔르미(Berthélemy)등의 享益者주체 설, 횔더, 빈더의 관리자주체설을 들고 있다. 그리고 법인실재설은 의사적실재설 이익 적실재설 절충적실재설로 세분하고 있다. 의사적 실재설은 치텔만이나 기이르케의 학 L.G.D.J., 2 vol., ) L. MICHOUD, op. cit., 1ère partie., 2e éd., n. 53, p ) 松本烝治 法人學說 商法解釋の諸問題 有斐閣 1955 初出 頁 26) 松本烝治, 전게논문 (주 25), 132頁 27) 松本烝治, 전게논문 (주 25), 134頁 28) Raymond SALEILLES, De la personnalité juridique, Histoire et théories, Paris, Rousseau, 다 만 필자가 소장하고 있는 것은 1922년에 발행된 제2판이다. Raymond SALEILLES, De la personnalité juridique, Histoire et théories, 2e éd., avec préface de H. CAPITANT, Paris, Rousseau, ) 松本烝治, 전게논문 (주 25), 136頁 30) 松本烝治, 전게논문 (주 25), 139頁

48 일본민법학의 法人本質論 繼受史 一斑 ) 富井政章 訂正増補ㆍ民法原論ㆍ第一巻総論上 (1920) 을 연구함에 조직체설 특히 법률상의 힘을 향유함에 충분한 조직체를 법인의 실체라 미슈우, 법인이론과 프랑스법에의 적용, 1906/190831) 및 살레이유, 법인에 대하 고 하는 조직체설(즉 살레이유 설)이 정곡을 찌른 것이라고 믿는다. 이를 近時의 다 여 : 역사와 이론, )이 출현한 후에 토미이(富井)는 舊版 民法原論 (1903)의 수설이라고 인정할 수 있다 34)고 한다. 법인본질론에 관한 서술을 1920(大正 9)년에 전면적으로 새로 썼다.33) 즉 법인학설에 이러한 논법 자체는 마츠모토(松本)나 토미이(富井)와 궤를 같이 하는 것이라고 할 대하여 새로운 판에서는 擬制說 不存在說 實在說의 순서로 소개 검토하고 있다. 의제 수 있다. 다만 이들과 다른 것은 마츠모토와 토미이에서는 열거되어 있던 프랑스 법 설을 채용한 학자로서는 사비니, 아른츠(Arndts), 푸흐타(Puchta), 빈트샤이트 그리고 학자들의 이름이 미슈우와 살레이유를 제외하고는 모두 빠져 있다는 것이다. 이렇게 우메 켄지로(梅謙次郞)의 이름이 거명되고, 부존재설에 대하여는 브린츠, 벡커의 無主 미슈우, 살레이유를 제외하고는 모두 독일인의 이름을 열거하는 하토야마의 서술방식 재산설, 예링의 이익자주체설, 플라니올, 베르텔르미 등의 공동재산설 등을 들고 있 은 이후 그의 제자인 와가츠마 사카에(我妻榮)에 의하여 계승되었다. 다. 그리고 실재설에 대하여는 치텔만의 의사설과 기이르케의 유기체설, 미슈우, 살레 와가츠마(我妻)의 民法總則 은 1930년에 초판이 발행되었고35) 1965년에 新訂版 이유, 데른부르크, 그리고 마츠모토 죠지(松本烝治) 등의 조직체설을 비교적 자세하게 이 발행되었는데36) 법인본질론에 관한 서술은 신구판이 거의 동일하다. 와가츠마의 소개하고 있다. 토미이 자신의 견해로서는 종전의 법률상 실재설 을 유지하면서 조직 교과서가 초판 간행 이래 1960년대에 이르기까지 많은 영향력을 가진 것을 고려하면 체설이 여러 학설중에서 가장 사실에 적합하여 다른 여러 학설보다 우수한 것 이고, 법인학설의 서술이 전적으로 독일법학의 영향 하에 있었던 것 같은 인상을 주게 된 나는 법인의 본질에 관하여는 종래부터 실재설에 반대하는 사람이 아니다 라고 확 원인의 하나가 되었다고 할 수 있을 것이다.37) 인하고 있다. 주목되는 사항은 위 학설의 분류 소개, 그리고 각 학설에 대한 토미이의 평가가 살레이유와 미슈우의 연구에 대폭적으로 의거하여 집필되었다는 점이다. 법인본질론 에 관한 부분에서 살레이유를 참조하였다는 표시가 5번, 미슈우를 인용한 것이 9번이 나 된다. 이렇게 토미이는 프랑스 문헌의 압도적인 영향 하에서, 이미 마츠모토가 채 용하고 있던 의제설 부인설 실재설의 순서로 법인학설을 서술하는 방식에 따르고 있 다. 2. 프랑스 문헌을 통한 학설 계수의 배경 (1) 이상에서 살펴본 바와 같이 정확하게 말하면 일본민법학은 주로 프랑스문헌을 통하여 독일과 프랑스의 법인이론을 수용하였다. 이는 토미이(富井)에서 시작되어, 마츠모토(松本)가 전개하고 토미이의 개정판에서 20세기초의 프랑스학설을 참조하여 전개함으로써 확립된 것으로 오늘날까지 답습되고 있는 것이다. 토미이가 프랑스문헌에 주목한 것은 결코 우연이 아니었다. 프랑스의 법인연구, 특 6) 鳩山秀夫 日本民法総論 上卷 (1923) 히 미슈우와 살레이유의 연구는 독일문헌을 잡지논문에 이르기까지 망라적으로 섭렵 토미이(富井)가 종전의 서술을 고쳐 쓴 것과 마찬가지로 하토야마(鳩山)도 日本民 마 안되는 독일민법전의 조문을 어떻게 체계화하는가, 또는 그것을 각자의 법인이론 한 매우 수준이 높은 것이었다. 이에 더하여 20세기 초반의 독일문헌은 제정 된지 얼 法總論 上卷 (1923)에서는 1908(명치41)년의 法人論 에서와는 달리, 법인론을 법인의제설 법인부인설 법인실재설의 순서로 소개하고 있다. 즉 의제설로서는 사비 니, 푸흐타, 빈트샤이트가 거명되고, 법인부인설은 브린츠, 벡커의 목적재산설, 예링의 향유자주체설, 횔더, 빈더의 관리자주체설로 분류된다. 그리고 법인실재설에는 기이르 34) 35) 36) 37) 케의 유기체설과 미슈우, 살레이유의 조직체설이 있다고 하면서 이론상 법인의 본질 있어서 일응의 패턴이 구축되었고 여러 가지 점에서 오늘날에 이르기까지 그 영향은 절대적이 라고 하여도 과언이 아니다 고 하고 있다. 나아가 그 예의 하나로서 반드시 민법의 이해에 필 31) 전게서 (주 23) 32) 전게서 (주 28) 33) 富井政章 訂正増補ㆍ民法原論ㆍ第一卷總論上 (有斐閣 1920) 220頁-232頁. 일본민법학의 法人本質論 繼受史 一斑 191 에 의하여 어떻게 정합적으로 설명하는가 라는 특수 독일적 문제관심에 적지 않게 鳩山秀夫 日本民法總論 上卷 (岩波書店 1923) 133頁 我妻榮 民法總則 岩波書店 頁-111頁 我妻榮, 전게서 (주 4) 頁 예를 들어 호시노 에이치(星野英一)는 日本民法學史(1) 法學敎室 8호(1981)에서 1911(명치43) 년부터 1921(대정10)년에 걸친 독일법학 전성기에 대하여 이 시기에 민법전의 해석 체계화에 요하다고 할 수 없는 독일법학적인 이론을 교과서에서 설명하는 것 을 들면서 이른바 법인이 론 을 그 필두로 들고 있다. 192 체설이 등장한다고 하는 것이다. 영향을 받고 있었던 것이다. 이에 비하여 민법전에 법인에 관한 章과 條文을 두지 않 이러한 서술방식에 의하면, 조직체설이 최신학설이고, 법인이론의 종착점인 것과 은 프랑스에서는 법인을 연구함에 있어서 내외의 법인학설에 대하여 보다 객관적으 같이 보이는데, 이는 어떤 의미에서는 당연한 것이다. 왜냐하면 이 도식을 제시한 것 로 서술할 수 있는 상황에 있었다고 할 수 있다.38) 은 조직체설에 속하는 학설(미슈우)이고, 토미이가 이를 도입한 이래로 같은 도식이 (2) 이와 같이 하여 법인본질론의 서술방식은 ①법인의제설, ②법인부인설, ③법인 답습되고 있고, 이후의 학설동향은 감안되지 않았기 때문이다. 다만 그 후 여기까지 실재설로 나뉘고 ③이 ③-1 유기체설과 ③-2 조직체설로 나뉘는 것이 보통이 되었다 의 전개에 필적할 만한 눈부신 전개가 있었던 것은 아니다. 또한 일본에서는 1960년 (②가 생략되거나 ③-1과 ③-2가 구별되지 않는 경우도 있다). 대 이후 국내의 사정에 따른 독자적인 논의가 전개되게 된다. 이 때문에 이른바 법 이러한 도식에 의하면, 근대 법인이론의 전개는 ①에서 출발하여 ③으로 진행하여, 인본질론 은 위와 같은 전개로 완결된 것으로 다루어지게 되었다고 할 수 있다. ③중에서는 ③-1을 극복하고 ③-2가 도출되기에 이르렀다고 이해된다. 즉 19세기 중 반에 개인주의적인 관점에 서서 법인을 해명한 사비니의 의제설이 나타났는데, 19세 기말에는 기이르케 등에 의한 실재설=유기체설이 나타났고, 나아가 20세기에 들어와 서는 법인의 실체를 유기체가 아니라, 법적 조직체라고 하는 살레이유의 실재설=조직 38) 유럽 특히 프랑스와 독일에 있어서 법인본질론의 전개는 그 자체로 흥미로운 점을 내포하고 있 다. 그 배경에는 다양한 사정이 내재하고 있어서, 법인이론을 매개로 하여 19세기 중반부터 20 세기 초반에 걸친 법 사회 법학의 전개를 조망할 수 있기 때문이다. 배경에 있는 사정을 크게 2 개로 나누어 살펴보자. 하나는 정치 경제 사회의 상황이다. 19세기 중반부터 20세기초에 걸친 시기에는, 개인과 단체의 관계가 크게 변화하였다. 첫째로, 프랑스혁명 후 개인주의의 융성에 대항하여 여러 가지 의미에 서 단체를 고려한 정치사상이 점점 유력하게 된다. 두 번째로, 자본주의 발달과 더불어 기업의 Ⅲ. 법인본질론의 解體 1. 기능론의 우세 (1) 일본에서는 1960~1970년대에 법인이론을 둘러싼 기본적 대립축에 큰 변화가 있었다. 기존의 본질론 에 대신하여 일종의 기능론 이 지배적이 된 것이다.39) 이전까 지의 실재설 적인 논조에 대신하여 신 의제설이라고 말할 수 있는 논조가 유력하게 되어, 법인의 기술적 계기를 강조하는 견해가 우월하게 되었다. 법적지위 확립이 급선무가 되었고 동시에 노동단체에 대한 대응도 필요하게 되었다. 셋째로 국 첫째로 단체주의적인 색채가 짙은 법인유기체설에 대한 안티테제로서, 카와시마 민국가의 확립과정에서 국가를 재편성하고 정통화하는 것이 필요하였다. 또 하나는 法學史的 法理論的인 배경이다. 첫째로 로마니스텐과 게르마니스텐의 대항이라는 관 타케요시(川島武宜)는 개인주의적인 법인론을 주장하였다. 카와시마(川島)는 법인이라 점과 함께 독일법학 대 프랑스법학이라는 대항을 시야에 넣지 않으면 안된다. 각각 후발학파가 선발학파에 대항하려고 하는 것이다. 둘째로 보다 일반적으로 학문으로서 법학의 존립이라는 관 는 것은 단체의 법률관계를 단순화하여 단일개인의 법률관계와 같은 것으로 다루기 위한 기호적(언어적) 기술이라고 하여 법인의 법기술성을 강조하였다.40) 둘째로 기능 점도 유익할 것이다. 여기에서도 후발의 공법학 행정법학은 그 존재의의를 변증하기 위한 방책 중시의 利益考量論의 일환으로서 호시노(星野)는 조합 법인 권리능력없는 사단을 연 으로서 국가법인론을 전개하였다(독일의 경우). 또한 실무우위의 법학교육에서 학문우위의 법학 교육으로 전환이 도모되는 가운데 이론 이 요구되었다는 사정도 있다(프랑스의 경우). 셋째로 법 속적으로 파악하여 법인격의 유무뿐만 아니라 법인의 효과를 단계화하였다.41) 셋째로 학내재적인 문맥으로서, 법인이론의 전개는 권리 나 재산 개념이 확립되는 것과 밀접하게 관련 되어 있는 것에도 주의할 필요가 있다. 넷째로 일반적인 학문적 전통과 관련하여 말하면 擬制說 일본민법 43조42)(우리민법 34조에 해당)의 목적의 범위내 에 관하여는 이사의 대표 권제한이라고 하는 견해가 지배적이 되었다. 넷째로 법인의 일본민법 44조43)(우리민 대 實在說의 대립은 중세이래의 唯一論 대 實在論의 대립과 관련이 있다. 또한 유기체설의 입장 은 19세기 후반의 생물학 발전과 관련이 있다. 이과 관련된 사정에 대하여, 역사적인 큰 흐름에 대하여는 村上淳一 団体と団体法の歴史 岩波講座ㆍ基本法学2ㆍ団体 岩波書店 1983), 독일의 학설에 대하여는 福地俊雄 法人法の理論 信山社 1998 初出 ), 프랑스의 논의상황에 대하여는 大村敦志 ベルエポックの法人論争 憲法学と民法学の対話のために 藤田宙靖=高橋和 之編 憲法論集 樋口陽一先生古希記念 創文社 頁以下. 大村敦志 共和国の民法学 (１ フランス科学学派を中心に 法学協会雑誌121巻12号 頁以下. 39) 大村敦志 法人 同 もうひとつの基本民法 有斐閣 頁 40) 川島武宜 民法総則 有斐閣 頁-112頁 41) 星野英一 いわゆる 権利能力なき社団 について 同 民法論集ㆍ第1巻 有斐閣 1970 初 出 ) 2006년의 개정에 의하여 34조가 되었다. 43) 2006년의 개정에 의하여 민법에서 삭제되었다. 일반법인법 의 78조에 개정전 민법 44조 1항에

49 일본민법학의 法人本質論 繼受史 一斑 법 35조에 해당)의 불법행위능력에 관하여도 신 의제설의 등장에 의하여 이전에 논 위와 같은 전환에는 적지 않은 의미가 있었다. 법인의 기술적 계기에 관한 인식은 의되었던 본질론은 더 이상 논의되지 않게 되었다. 결국 학설의 관심은 다른 문제군 이른바 신 의제설의 등장에 의하여 대폭적으로 진전되었다고 할 수 있다. 그러나 버 으로 옮겨가게 되었다. 즉 44조에 대한 학계의 중점이 44조와 다른 조문의 관계로 려진 법인이론 중에는 여전히 가치가 있는 것이 포함되어 있을지도 모른다고 하는 이행 되게 되었다.44) 논의가 최근에 조금씩 주장되고 있다. 이하에서는 이러한 점에 대하여 생각하는 계기 (2) 다른 관점에서 설명하는 것도 가능하다. 카와시마의 법인론에 있어서는 민주주 가 될 수 있는 몇 가지 언설을 인용하여 보자. 의 확립이 또 하나의 논점이 되어 있었다. 이러한 관점에서 법인실재설(특히 유기체 설)의 법인이론을 배격해야 한다는 것이 강조되었다. 이에 대하여 전게 아이모토(相 本)교수의 논문은, 카와시마 교수의 사회유기체설 내지 단체설에 대한 비판은 戰前 (1) 법인에 관한 문제는 기본적으로 법정책 가치판단을 반영한 것이라는 점에서 현재도 참고할 가치가 있다.48) 일본의 단체론에 대한 비판으로서 매우 주목되는 것이다. 이 시기에는 실재설이 국 유럽에서 법인본질론이 다투어졌던 것의 의의를 잊어서는 안된다. 거기서는 人 이 가와의 관계에서 시민의 이익을 부정하는 측면이, 카와시마, 키타가와(喜多川)說에 의 라는 것은 인간(사람) 을 가리키는 것이고, 그 이외의 것을 인간 과 동일시하는 것은 하여 철저하게 비판되었다. 법인이론으로서는 법인의 기술성을 강조하고, 단체를 개 그다지 간단한 일이 아니었다. 人=자연인+법인이라는 도식은 강한 저항을 거쳐 가까 개구성원의 집합으로 생각하는 부인설적 견해가 유력하게 되었다 45)고 하고 있다. 그 스로 만들어진 것이다. 이를 위한 産苦가 법인본질론이었다고 할 수 있을 것이다.49) 후 1960년대부터 1970년대에 들어서, 일본사회가 상대적으로 안정기(고도성장기)에 시대 속에서 각각의 논의가 무엇에 주목하여 문제를 해명하고, 법에 있어서 권리 접어들자, 戰前에 대한 반성에 터잡고 있던 카와시마의 문제의식은 점차로 희석되게 주체=人 이라고 하는 것을 어떻게 구상하였는가를 이해하는 것은 今後 권리주체론을 되게 된다.46) 생각하는데 있어서 결코 무의미한 것은 아니다 50) (3) 결과적으로 학설에서는 법인본질론에는 해석론상의 실익이 없다고 하게 된다. 의제설을 취하여야 한다고 소리 높여 주장할 필요까지는 없지만 문제를 법적으로 구성해 나가는데 있어서는 의제설에 따르는 사고방식이 적합하다고 하지 않을 수 없 다. 특히 거래행위의 경우는 단적으로 대리관계로 구성하는 편이 이해하기 쉬울 것이다 47)라고 서술되기에 이르게 된 것이다. 여기에는 현대에 있어서 해석론상의 실익과는 다른 차원에서 법인이론을 참조하는 것의 의의가 시사되어 있다고 할 수 있다. (2) 법인이론이 가지고 있던 정치이론 국가이론으로서의 측면이 잊혀진 것에 대하 여, 최근 민법학의 외부에서 고발되기에 이르렀다. 에비하라 아키오(海老原明夫) 교수는 독일과 프랑스의 법인이론은 많든 적든 私 이렇게 일본의 법인론은 이른바 탈정치화되어 오늘날에 이르고 있다. 法 公法의 양 분야에 걸치는 것이었는데, 일본에서는 전적으로 민법학상의 이론으로 다루어지게 되었다, 민법의 이해에 도움이 되지 않는다고 하여 법인이론이 바로 불 2. 법인본질론의 함의 필요하게 되는 것도 아니다, 법인이론을 불필요한 이론으로 축소화 왜소화시킨 것 은 독일법학의 영향에 의한 것도 프랑스법학의 영향에 의한 것도 아니고, 바로 일본 민법학 자신 51)이라고 한다. 해당하는 규정이 있다. 44조 2항에 해당하는 규정은 없다. 공동불법행위에 맡겨진다. 44) 前田達明 法人の不法行為責任 民法講座Ⅰ 有斐閣 頁. 44조 1항과 관련하여 논의되는 규정으로서는 110조(우리민법 126조에 해당), 715조(우리민법 715조에 해당), 709조 (우리민법 750조에 해당) 등이 있다. 45) 相本宏 法人論 民法講座Ⅰ 有斐閣 頁 165頁 46) 1952년에 발표된 川島武宜 企業の法人格 田中還暦 商法の基本問題 에 대한 학계의 공감에 또한 헌법전공의 이시카와 켄지(石川健治)교수는 다음과 같이 비판한다. 私法상의 법인본질론은 원래 국가론에 직결되어 있고, 公法人論을 통하여 즉시 헌법학에 영향 을 미치는 관계에 있었을 터 52)이고 미슈우의 저서는 民法學書이기 이전에 공법상 비하여, 川島武宜 民法総則 (1965)의 민주주의적 법인관은 그다지 큰 영향을 주지 않은 것으 로 생각된다. 47) 山本敬三, 전게서 (주 2), 396頁 48) 49) 50) 51) 일본민법학의 法人本質論 繼受史 一斑 四宮和夫ㆍ能見善久, 전게서 (주 2), 91頁 大村敦志 基本民法Ⅰ 有斐閣 頁. 제3판(2007)에서는 323頁. 河上正二 民法総則講義 日本評論社 頁 海老原明夫, 전게논문 (주 6), ジュリスト954号 頁 의 법인격(공법인 국가법인)을 논한 행정법학상의 모노그래피로서 읽혀져야 할 책이 에 공포되었고, 2008년 12월 1일 시행을 앞두고 있다. 세 법률은 一般社團法人 및 었다. 또한 단지 실익이 없다 는 이유로 민법학설이 법인본질론 그 자체를 묻어버 一般財團法人에 관한 法律 ( 일반법인법 ), 公益社團法人 및 公益財團法人의 認定 린 것은 민법학자의 détournement de pouvoir이다 53). 등에 관한 法律 ( 공익인정법 ), 및 一般社團法人 및 一般財團法人에 관한 法律 및 (3) 위와 같은 문제제기에서도 시사되어 있는 바와 같이 오늘날 점점 문제가 되고 公益社團法人 및 公益財團法人의 認定 등에 관한 法律의 施行에 따르는 관계법률의 있는 것은 법인의 정치적 측면이라고 할 수 있다고 생각된다. 사회에 존재하는 각종 整備 등에 관한 法律 ( 정비법 )이다.54) 이번의 개정은 1896년에 현행 일본민법에 공 의 단체에 어떠한 역할을 맡길 것인가, 또한 국가를 어떠한 단체로서 자리매김할 것 익법인제도가 마련된 이래, 이 제도에 있어서 최대의 개혁이다.55) 그리고 이는 영리 인가. 사회주의붕괴 이후의 세계에 있어서 이 문제는 과제가 되어 있다고 할 수 있 법인인 회사에 대하여 발본적으로 자유를 도모한 會社法(2005년 제정)과 공통되는 사 다. 상에 입각한 것이라고 할 수 있다. 이번의 비영리법인제도 개혁과 회사법 제정 등을 민법에 私法 公法의 일반법으로서의 성격이 있다고 한다면 私法은 물론 公法도 시 계기로 법인이란 무엇인가를 다시 생각해 볼 여건이 되었다고도 할 수 있다. 야에 넣은 법인의 일반이론이 민법에서 다루어지는 것이 필요할 것이고 이러한 것이 이루어지지 않았던 것에 대한 반성이 일본민법학 내외에서 제기되고 있다고 생각된 다. Ⅳ. 맺음말에 갈음하여 (1) 전반부(Ⅱ)에서는 일본 민법교과서의 법인본질론에 관한 전형적인 서술방식의 형성과정을 살펴보았다. 주로 20세기 전반기에 독일학설의 영향을 받은 프랑스문헌을 참조하여 만들어진 서술방식이라는 것을 알았다. 이러한 서술방식은 我妻榮의 교과서 에서도 채용되어 널리 유포되게 되었다. 후반부(Ⅲ)에서는 1960년대 후반 이후 일본의 민법학계에서는 법인본질론이 실제 의 해석론과는 직결되지 않는다는 견해가 유력해지고 법인의 법기술적인 측면이 집 중적으로 논의되기에 이르렀다는 것을 보았다. 최근에 이르러 20세기 전반기의 법인 본질론이 가지는 문제점에 대하여 일본민법학 외부에서 문제제기가 있다는 것을 지 적하였다. (2) 최근 일본에서는 민법에서 규정하고 있는 공익법인제도를 발본적으로 개정하여 새로운 비영리법인제도를 두는 세 개의 법률이 2006년 5월 26일에 성립하여 6월 2일 52) 石川健治 自由と特権の距離 日本評論社 頁 53) 石川健治, 전게서 (주 52), 99頁 註217. 프랑스어가 사용된 부분은 직역하면 권한의 일탈 이라고 번역된다. 54) 일반법인법 은, 잉여금의 분배를 목적으로 하지 않는 사단ㆍ재단에 대하여, 법인격의 취득과 공익성의 판단을 분리하여 사업의 공익성 유무에 관계없이 준칙주의에 의하여 간편하게 법인격 을 취득할 수 있도록 일반적인 법인제도를 설치하는 법률이다. 공익인정법 은, 공익법인의 설 립허가ㆍ감독을 주무관청의 재량에 따라 행하는 현행제도를 바꾸어, 공익사단법인 및 공익재단 법인으로서의 인정 및 그 감독을 독립된 위원회의 관여 하에 內閣總理大臣 또는 都道府縣 知事 가 행하는 제도를 마련하는 법률이다. 이 두 법률에 의하여 비영리의 사단 또는 재단은 등기만 으로 일반사단법인 또는 일반재단법인이 될 수 있고, 그 중 공익목적사업을 수행하는 것은 내각 총리대신 등의 인정을 받으면 공익사단법인 또는 공익재단법인이 될 수 있다. 이 두 법이 새로 운 비영리법인제도의 기본이 되는데, 그 시행과 더불어 정비법 은 민법의 개정, 중간법인법의 폐지 등 관련 법률의 정비를 하고 또한 현재 있는 공익법인을 새로운 제도로 이행하는 등의 경 과조치를 정한다. 55) 또한 일본민법에 있어서 50개에 가까운 조문이 일거에 삭제되는 것은 처음 있는 일이다. 비영리 법인에 관한 최근 10년간의 동향과 공익법인개혁 3법의 내용에 대하여는 權澈, 일본의 새로운 非營利法人제도에 관한 小考 : 최근 10년간의 動向과 新法의 소개, 比較私法 14권 4호 (2007) 117면 이하를 참조.

50 일본민법학의 法人本質論 繼受史 一斑 抄 錄 日本民法学における法人本質論継受史一斑 民法教科書の叙述方式の形成過程を中心に 權澈 日本の民法総則教科書では 法人の本質をめぐる学説が法人擬制説 法人 否認説 法人実在説の３つに分類され しかもこの順序で紹介されるのが 通例である 従来 こうした日本の民法学における法人理論は 一般的に ドイツの学説を継受したものとされてきた しかし 法人理論の継受史を その叙述スタイルから検討すれば 法人擬制説 法人否認説 法人実在説 といった説明図式は 富井政章に始まり 松本烝治が展開し 富井が改訂 版で20世紀初めのフランス学説を参照して展開することで確立し 今日ま で踏襲されているものであることが分かる 主としてフランスの文献を通 じて独仏の法人理論を受容していたのである この点を検討するのが本稿 の主たる目的である 日本において法人本質論に展開がみられるのは 年代に入ってから である それまでの実在説的論調に代って 新 擬制説とも呼ぶべき論 調が支配的になったのである このような展開に大きな意味があったこと は言うまでもない 法人の技術的契機に関する認識は 新 擬制説の影 響によって格段に進んだと評することができる しかし 捨てられた法人 理論の中には なお価値のあるものは含まれていないのだろうか いくつ かの関連する言説を拾い 考えるきっかけを提供することが 本稿の副次 的目的である 권 철 일본민법학(doctrine du droit civil japonais), 민법교과서(manuel du droit civil), 학설계수(réception doctrinale), 법인(personne morale), 법인본질론 (théorie de la nature de la personne marale) 200 능력자와 분리할 수 없는 그 인격에 전속하는 자유ㆍ명예ㆍ신체 등 인격적 이익의 成均館大學校 法學硏究所 成均館法學 2008年 4月 SungKyunKwan Law Review The Institute of Legal Studies Vol. 20 No. 1 APRIL 총칭3) 혹은 인격에 귀속하는 생명ㆍ신체ㆍ건강ㆍ자유 등의 신체적인 측면과 명예ㆍ 초상ㆍ프라이버시 등 정신적 측면의 인격적 속성을 대상으로 그 자유로운 발전을 위 하여 제3자로부터 보호되는 이익의 총체4)라고 정의하기도 한다. 심지어 인격은 법주 人格權에 關한 各國의 立法例 檢討 이봉림*56) 체가 될 수 있는 능력이며 법률이 이를 승인함에 의하여 모든 개개의 권리와 의무의 기초가 되는 것이 인격권5)이라고까지 하고 있다.6) 원래 로마법에는 인격권개념이 없었으며, 근세 초기의 자연법에 의해 비로소 인격 권 개념이 도입되었다. 그러나 19세기의 독일법학계는 인격권을 권리로서 인정하는 데에는 소극적이었다. 다만 1900년에 우리민법 제750조에 대응하는 일반조항적인 성 격을 가진 규정(독일 민법 제823조 제1항)을 두었으나, 일반적인 인격권 또는 성명권 이외의 개별적인 인격권을 명시적으로 인정하는 규정은 없었다. 1949년 독일기본법 Ⅰ. 서 Ⅵ. 일본 이 제정될 때까지도 일반적 인격권이 인정되지 아니하였다가 독일 기본법이 인격권 Ⅱ. 프랑스 Ⅶ. 우리나라 을 헌법상의 기본권으로 규정한 데 영향을 받아서 독일연방최고법원(BGH)은 1954년 Ⅲ. 독일 Ⅷ. 결 소위 독자투고판결(Leserbriefentscheidung)7)에 이르러서야 비로소 민사적인 관점에서 Ⅳ. 미국 는 최초로 일반적 인격권을 승인하게 되었다. 그 이후 초상권ㆍ명예권 등과 관련하여 Ⅴ. 스위스 인격권의 인정사례가 늘어갔으며, 인격권침해에 대한 구제방법으로 위자료청구권 이 외에도 부작위청구권이 인정되었다. 프랑스에서도 일반적 인격권의 보호에 관한 규정 을 따로 두지 않고, 불법행위에 관련된 일반규정에 의하여 인격권을 보호하여 오다가 Ⅰ. 序 1970년 7월 17일 개정민법에 의하여 일반적 인격권의 보호에 관한 규정을 두게 되었 다. 한편 미국 등 영미법계국가에서는 인격권이라는 개념이 존재하지는 않았으나 대륙 인간은 본능적으로 자신을 중요시하며, 자기표현에 있어서도 자유롭게 할 수 있는 법에서 인격권이라고 부르는 모든 이익 내지 권리의 침해를 불법행위로 취급하여 사 이른바 이익이나 권리를 가지고 있다. 이러한 일정한 이익은 타인과의 관계에서 나올 실상 보호하고 있다. 명예훼손법에 관하여는 대륙법에 비하여 상당히 다채롭게 발전 수도 있고, 오로지 자기 자신의 영역에 머무르는 경우도 있다. 이를 모두 보호하는 것이 인격권이다.1) 인격권의 개념에 관하여 학설은 대단히 포괄적으로 이해하고 있 다. 즉, 생명ㆍ신체ㆍ자유ㆍ명예ㆍ정조ㆍ초상ㆍ프라이버시 등과 같이 권리자의 인격 과 분리할 수 없는 사회 생활상 이익을 보호하기 위하여 인정된 권리2)라거나, 권리 * 성균관대학교 법학연구소 선임연구원ㆍ법학박사 1) 곽윤직, 민법총칙, 박영사, 2002, 49면 이하에서는 사권을 그 내용에 따라 재산권, 인격권, 가 족권, 사원권으로 구분하고, 인격권은 권리의 주체와 분리할 수 없는 인격적 이익을 누리는 것을 내용으로 하는 권리라 하고 있다. 2) 김주수, 민법총칙, 삼영사, 1996, 88면; 고상룡, 민법총칙, 법문사, 1990, 21면. 3) 지홍원, 인격권의 침해, 사법논집 10집( ), 213면; 加蕂一郞, 不法行爲論, 法律學全集 22-Ⅱ, 有斐閣, 1990, 125~126頁. 4) 이영준, 민법총칙, 박영사, 1995, 44면; 김상용, 민법총칙, 법문사, 1993, 110면; 홍춘의, 인격권의 승인과 보호, 저스티스 28권 1호(1995.7), 145면; 五十嵐淸, 人格權論, 一粒社, 1989, 7頁; 伊藤正己編, 名譽プラィパシ, 現代損害賠償法講座2, 日本評論社, 1972, 4頁. 5) 최종길, 인격권의 사법상의 보호-독일의 학설ㆍ판례의 발전을 중심으로-, 저스티스 9권 1호 (1965.5), 30면. 6) 독일에서는 일반적 인격권의 의미로 사용하고 있다(E. Bucher, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 1986, S. 131ff). 7) BGHZ 13, 334, 338f.

51 人格權에 關한 各國의 立法例 檢討 201 하였으며, 특히 최근에는 프라이버시에 관한 법이 발전하여 명예훼손법이 보호하지 202 서는 선언하는 것조차 생각하지 않았다고 한다.11) 못하는 권리와 이익을 보호하고 있는데, 대체적으로 커다란 차이는 없으나 이론구성 인격가치의 법적보호는 프랑스민법 이전에도 로마법에 따라 불법행위책임영역에서 이나 체계, 세부적인 사항에 관하여는 차이가 있다. 또한 미국에서는 개인의 개성 및 넓게 인정되었으나, 프랑스민법은 불법행위편에서 인격권침해에 대한 정신적 손해배 존엄성을 보호하기 위한 권리도 인격적 측면과 재산적 측면으로 구분하여 프라이버 상에 대하여 규정하지 않았다. 다만 민법학자들이 불법행위책임의 일반원칙에 관한 시권과 더불어 퍼블리시티권도 적극적으로 인정하고 있다. 그리고 일본에서는 1945 제1382조에 손해(dommage)라고 하는 넓은 개념을 사용하였고, 또 입법과정논의에서 년 이전에는 일반적 인격권이 법률상 인정되지 않다가 즉, 민사법의 측면에서는 위법 도 정신적 손해의 배상을 부정하는 논의를 하지 않았기 때문에 프랑스 고법의 전통 성을 불법행위의 객관적 성립요건으로 요구할 뿐 권리침해를 요구하지 않는 내용의 에 따라서 이것을 인정한 취지로 이해할 수 있을 것이다.12) 소위 위법성이론의 영향으로 인격권개념은 원래 인정되지 않았고 위법성 유형화 작 결국 프랑스에 있어서는 스위스민법에서와 같은 민법상의 일반적 인격권보호의 명 업의 일환으로 논해져 왔을 뿐이었으나 패전 후 제정된 헌법의 행복추구권 규정에 문규정이 없었던 것이고, 그리하여 불법행위의 일반규정인 제1382조와 제1383조에 의하여 비로소 인정되기 시작하였다.8) 한편 우리나라의 학설과 판례는 독일과 일본 기하여 인격권보호를 도모하여 왔다.13) 판례는 다양한 인격적 이익을 타인의 침해로 의 법률 및 학설과 판례를 통한 인격권적 법리구성이 기본 골격을 이루면서도 미국 부터 보호하여 왔다. 즉, 판례는 19세기 이래, 저작권(droit moral de I' anteur), 편지의 에서 발달한 프라이버시권의 개념을 혼용함으로써 그 이론적 체계나 근거 등이 상당 비밀에 대한 권리(droit sur les letters missives), 성명권(droit au nom), 초상권(droit a 히 혼란스러운 편이다. 따라서 이하에서는 각국의 입법례를 예시로 하여 인격권의 발 I' image), 신체에 대한 권리(droit sur son corps)등의 제권리를 소유권과 동일시하는 전에 대해 비교ㆍ고찰해 봄으로써 우리나라 현 규정의 문제점을 지적해보고 나아가 것에 의하여 혹은 이들 인격적 이익에 대한 침해를 과실(faute)로 구성하여 불법행위 합리적인 대안적을 모색해보고자 한다. 특히 미국에서 생성ㆍ발전되어 온 퍼블리시티 책임(CC 제1382조 이하)을 인정하는 것에 의하여 법적보호의 대상으로 하여왔다.14) 권을 광의의 인격권으로 보아9) 프라이버시와 함께 살펴보기로 하며 1789년의 프랑스 1970년에 이르러 개인의 개별적 권리의 보장을 강화할 목적으로 7월 17일 법률 제 인권선언을 인격권의 보호의 초시규정으로 보아서 프랑스부터 연혁적인 순으로 다루 호로 제9조15)의 규정을 신설하였다. 또한 민법 제16조에는 1994년 7월 29일에 기로 한다. 시행된 생명윤리법의 영향을 받아 법률은 인간의 우선권을 확보하고 인간의 존엄성 을 침해하는 모든 행위를 금지하고 그 생명의 시작에서부터 자연인의 존중을 보장한 다 고 선언하고 있다.16) Ⅱ. 프랑스 나아가 프랑스에서 인격권은 인간에게 고유한 권리이고 가장 중요한 제이익을 지 키기 위하여 모든 자연인에게 당연히 귀속하는 생래적이고 양도할 수 없는 제권리 1. 인격권의 승인 로 이해되고 있다.17) 구체적인 내용에 대하여는 학자에 따라 다양하지만 대체적으로 프랑스민법은 동법 제8조에 모든 프랑스인은 사권을 향유한다 라고 규정하고는 있 다.10) 민법학자 싸바티에(Savatier)에 의하면 당시 입법의회 의원들은 인격권에 관해 11) 12) 13) 14) 8) 권성 외 4인, 가처분의 연구, 박영사, 2002, 491면 이하. 9) 박도희, 인격권으로서의 프라이버시권과 퍼블리시티권의 법리(Ⅰ), 한양법학 제18집( ), 200~201면. 10) 星野英一, 基本法學(1), 岩波書店, 1983, 50頁. 임치, 압류 및 기타 적절한 모든 조치를 명할 수 있으며, 이러한 조치는 긴급한 경우 에는 긴급심리에 의하여 명할 수 있다. 16) 皆川治廣, プライバシ-權の保護と限界論, 北樹出版, 2000, 34頁 이하. 으나 이를 가지고 법적 인격으로서 적극적으로 보호하는 규정이라고 보기는 어렵 人格權에 關한 各國의 立法例 檢討 203 三島宗彦, 人格權の保護, 有斐閣, 1965, 90頁 이하. 이재석, 인격권의 현대적 전개와 보호, 전남대학교 박사학위논문, 1995, 28~29면. 홍춘의, 인격권의 보호에 관한 연구, 전북대학교 박사학위논문, 1990, 32면. Vlad, Constantinesco, Die Persönlichkeitsrechte und ihr Schutz im französischen Recht, AcP 159, 1960, S. 320ff. 15) 제9조 ① 누구든지 각자의 사생활을 존중받을 권리가 있다. ② 법관은 손해배상 이외에 사생활에 대한 침해를 방지 또는 중지시키기 위하여 계정물 204 초상권, 성명권, 신체적완전에 대한 권리, 저작권, 편지의 비밀에 대한 권리, 반론권, 예방이라고 하는 구제수단을 인정하고 있다.24) 그러나 이들 구제수단의 근거는 반드 명예권, 사적생활의 존중의 권리, 음성권 등이다. 시 명확한 것은 아니다. 예를 들자면 성명권(협의), 초상권의 경우에는 소유권과 동시 2. 인격권 침해시 대응방법 프랑스는 스위스 민법과 같이 일반적 인격권을 인정하지는 않지만, 인격의 자유로 운 실현을 방해하는 행위는 불법행위로 판단될 수 있고, 그러한 행위로 인한 정신적 손해도 프랑스 민법 제1382조18)에 의해 배상받을 수 있다는 것이다. 이 원칙은 정신 적 손해의 경우에 그 실익이 크다. 법원은 통상의 정신적 손해에 대한 배상을 신체, 생명침해의 경우와 동일하게 성명권19), 초상권20), 사생활권 등의 침해에도 인정하고 있다.21) 사생활권을 인정한 법률규정이 없을 때에도, 판례는 개인의 사생활영역을 그 침해로부터 보호해 왔다. 이 경우 구제방법으로는 원상회복의 방법이 취해지지만 그 것이 불가능한 때에는 대체조치로서 금전배상이 인정된다. 또 위자료청구권 이외에 흔히 판결은 두 개 내지 세 개의 일간지에 공표하는 것을 정신적 손해에 대한 원상 회복조치로서 인정하고 있다.22) 따라서 프랑스에 있어서 위자료청구권은 정신적 손해에 대한 하나의 구제방법에 불과하며, 또한 그 액을 결정하는 데에도 신체적, 정신적, 사회적, 가정적, 문화적인 것 등의 여러 가지 제반요소들을 고려되어야만 한다. 그러나 그것이 결국에 고액으로 평가되어, 피해자에게 부당한 이익을 가져다주는 정도의 것은 아닌 것으로 되어있 (同視)하는 것에 의하여 소유권과 똑같은 방해제거, 예방청구권을 이에 주고 있는 것 같다. 편지의 비밀에 대하여는 동일하게 사용, 공표의 사전적배제가 허용되지만, 이에 대하여는 어떠한 근거도 제시되지 않았다. 그 결과 판례는 이 경우 인격권 내지는 비 밀권이라고 하는 절대권의 존재를 전제로 하고 있다고 생각하는 것도 가능하다. 소설 등에서의 성명의 사용이나 모델소설에 대한 사전적 청구를 인정하고 있다. 어떤 권리 에 사전적방해배제청구권을 줄 것인가 어떤가는 다분히 정책적인 문제이지만, 적어도 판례의 입장은 많은 이론적 난점을 안고 있다. 특히 불법행위의 효과로서만 방해배제 청구권을 인정하는 것은 문제이다. 입법론으로서는 명문의 규정을 두자는 시도가 있 었다.25) 명예침해에 대한 구제수단으로서 반론권이 인정되는데, 이 권리는 출판법 제13조 에 규정되어 있지만 定期刊行物紙上에서 성명을 명시하는 등의 방법으로 기사의 대 상으로 된 자의 모두에게 인정된다. 다만 반론권의 발생원인으로 된 原文記事는 반드 시 명예침해에 이르러야 하는 것은 아니기 때문에 명예침해에 고유한 구제수단이라 고는 할 수 없다. 다만 반론권의 경우에도 記者의 명예를 침해한다든지, 제3자의 이 익에 반한다든지 풍속에 위반되는 것이 있으면 안 된다. 또 이 권리를 악용하여 원문 기사에 대한 반박과는 전혀 무관계한 별개의 목적에 이용하는 것도 허용되지 않는 다.26) 다.23) 또한 많은 판례가 손해배상과 함께 침해행위의 정지 및 장래에 있어서 침해행위의 17) M. von Hinden, Persönlichkeitsverletzungen im Internet, Mohr Siebeck, 1999, S. 21ff; フラン ス 判例硏究會, 私的生活の保護-破毁院 第1民事部 1985年 2月 13日 判決, 判例タイムス, No.665( ), 54頁. 18) 제1382조. 타인에게 손해를 야기한 자의 모든 행위는 그 과실로 인하여 손해를 생기게 한 자로 하여금 그 손해를 배상할 의무를 지운다. 19) action en constestation de nom 또는 action en usurpation de nom을 통하여 성명권자는 권한 없 20) 21) 22) 23) 이 姓 또는 가명을 사용하는 자에게 그 성명사용의 중지를 요구할 수 있다고 한다. 초상권도 오늘날에는 인격권의 일종으로 인정되고 있다고 한다. 초상권의 단순한 침해, 가령 사 진의 공개 자체에 대해서도 초상권자는 보호받을 수 있다고 한다. 제철웅, 민사법에 의한 인격보호의 역사적 전개- 특히 독일법을 중심으로, 법학논문집 제24집 제1호, 중앙대학교 법학연구소, 2000, 249면. 이재석, 앞의 논문, 30면. 홍춘의, 앞의 논문, 35면. Ⅲ. 獨逸 독일에서는 입법에 의해서 보호되는 구체적인 인격권을 개별적 인격권이라 하고, 판례에 의해서 인정되고 보호되는 인격권을 일반적 인격권이라고 분류하는 것을 이 유로 해서 인격권을 일반적 인격권과 개별적 인격권으로 분류하고 있다. 이러한 이론 이외에 택일적으로 인격권을 인정하는 택일적 인격권설이 있다. 이설에 의하면 인간 은 택일체이며 법률이 보호하는 객체는 전체로서의 인간이고, 법률이 생명, 신체, 건 24) 高橋康之, 人格權の比較法的硏究(フランス), 比較法硏究, 第24卷, 1963, 61頁. 25) Constantinesco, a. a. O., S ) 홍춘의, 앞의 논문, 35면.

52 人 格 權 에 關 한 各 國 의 立 法 例 檢 討 第 20 卷 第 1 號 강, 자유를 보호하지만 그것들에게 독립한 권리성을 부여하는 것은 아니고 다만 택일 한 인격권보호의 태양을 뜻하며 침해된 부분을 지시하는 방법에 불과하다고 한다. 예 컨대 사람의 생명 또는 건강이 침해된 경우에도 침해된 것은 근본적인 택일의 인격 권이며 다만 인명침해 또는 건강침해란 방법에 의한 인격권침해란 것을 의미하는데 불과하다고 하면서 같은 논리에 의하여 명예, 성명도 독립의 권리로 인정하지 아니한 다. 27) 택일적 인격권설은 인격권을 인격적인 각종의 이익을 포함하는 권리라고 하는 결과 인격권의 범위를 지나치게 확장하는 경향이 있다. 예를 들어 물건의 소지에 대 하여서도 인격권이 있다고 하며 물건의 이용 또는 매도를 방해하는 것은 소유자의 자유로운 의사활동을 방해하는 것으로 인격권의 침해라고 한다. 28) 독일에서 일반적 인격권에 관한 논의가 본격화된 것은 법률에 규정되어 있지 않은 인격가치의 보호필요성에서 부터이며, 일반적 인격권은 두 가지 의미로 사용된다. 즉 인격권 그 자체를 일반적 인격권이라고 하는 경우와 판례에 의하여 형성된 인격권만 을 일반적 인격권이라고 하는 경우가 있는데 일반적으로 후자의 의미로 사용되고 있 다. 입법에 의한 개별적 인격권 이외에 독일연방대법원의 판례에 의해서 독일민법 제 823조 제1항의 기타의 권리 로서 인정된 인격권을 총칭하여 일반적 인격권이라고 한다. 명예, 사생활의 비밀 등이 판례에 의해서 일반적 인격권으로 인정되어 보호되 고 있다. 자연법의 아버지라고 불리우는 Hugo Groutius도 인격권론의 발전에 기여하고 있다. 그는 물건을 기점으로 하여 인격권의 근거를 설명하였다. 즉 각인에게 속하는 물건을 양도할 수 없는 것과 양도할 수 있는 것으로 구별한다. 양도할 수 없는 물건은 각인 에게 본질적으로 귀속되는 것이며 이에는 생명, 신체, 자유, 명예와 같은 것이 있다고 한다. 29) 그에 의하면 인격권이 침해된 경우에 피해자는 피해에 의한 손해배상을 청구 할 수 있다고 한다. 30) 손해배상의 성립에는 고의 또는 과실이 있어야 하나 과실의 경 우에는 손해배상에 그치지만 고의의 경우에는 손해의 배상으로는 부족하며 피해자의 정신적 고통을 덜기 위하여 회한의 표시 또는 용서를 빌어야 한다고 한다. 31) 이러한 27) 末 川 博, 權 利 侵 害 論, 岩 波 書 店, 1970, 328 頁 以 下 에서 재인용. 28) 조일환, 인격권의 법적 승인에 관한 연구, 동의법정 제11집, 동의대학교 법정대학(1995), 17면 에서 재인용. 29) M. Herrmann, Der Schutz der Persönlichkeit in der Rechtslehre des 16. bis 18. Jahrhunderts, 1986, S ) Herrmann:a. a. O., S ) Herrmann:a. a. O., S. 39. 논리구성은 오늘날의 위자료제도에 대한 한 가지의 시사가 된다고 할 수 있다. 32) 1. 개별적 인격권 시대 19세기 후반에서 20세기 전반까지는 인격권을 부정하는 입장과 인격권을 긍정하는 입장의 의견이 팽팽히 맞서 있었는데 대표적인 학자들을 언급하여 보면 다음과 같다. 1) 인격권 부정론의 입장 Savigny의 권리의사설에 의하면 권리란 방해를 배제하는 소극적인 것이 아니라 인 간이 본래 향유하고 있지 않은 지배력을 적극적으로 부여하는 것이다 라고 하여 사람 의 의사를 권리의 내용으로 생각하고 있다. 따라서 자연적으로 부여받은 생명, 신체, 자유 등은 법률에 의해 새삼 부여된 것이 아니므로 권리라고 할 수 없다. 즉 권리는 법질서에 의해 주어진 힘 내지 의사의 지배다. 그렇다면 지배하는 주체와 객체가 분 화되지 않은 인격권에 있어서는 그 권리성을 인정할 수 없고, 인격권은 그 대상이 자 기 자신 그 자체이므로 권리 라고 말할 수 없다는 것이다. 33) Cosack은 인간의 생명, 건강, 자유, 명예, 생업 등이 사법상 보호되고 있음을 인정 하면서도 인격의 법적 보호는 모든 사람의 출생과 더불어 취득하는 사권, 즉 자기의 인격에 관한 권리에 의한다고 하는 주장은 지대할 수 없다고 하면서 인격권을 단호 히 부정한다. 그리고 실제로 생명, 건강, 자유, 명예 등은 법익이며, 인간은 그 향수를 법에 의해 보호받고 있으나, 그것들은 인간의 권리의 대상은 아니며 그것들의 보호는 법에 의하여 인간에게 부여되고는 있지만 보장되고 있지는 않다고 하여 인격권의 권 리성을 부정한다. 34) 그가 부정하는 권리는 포괄적인 인격권 즉, 일반적 인격권인 것 이다. V. Thur 35) 는 인격권에 대해 다른 권리에서 통상 볼 수 있는 징표의 대부분이 빠져 있다고 하며 반대의 입장을 분명히 밝혔다. 예컨대 독일민법 제823조 제1항에 열거 된 것 이외의 인격적 법익의 침해에 대해서는 인격권이라는 개념을 인정하지 않더라 32) 조일환, 앞의 글, 6면. 33) F. C. von Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. I, Berlin, 1840, 335ff; Herrman n:a. a. O., S 조일환, 앞의 글, 15면; 곽종영, 인격권에 관한 연구, 조선대학교 박사학위 논문, 1992, 18~19면. 34) K. Cosack, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Bd. I, 5. Aufl., 1910, S ) A. von Thur, Der Allegemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd. 1, 1910, S 人 格 權 에 關 한 各 國 의 立 法 例 檢 討 第 20 卷 第 1 號 도 제826조를 통하여 충분히 보호받을 수 있다고 한다. 36) 그는 신체ㆍ생명은 자연의 은혜이며, 행동의 자유가 법률의 제한을 받고는 있으나 법률에 의한 창조는 아닌 자 연 상태이며, 이러한 인격적 이익은 각인에게 동일하게 속해 있으므로 독점이란 있을 수 없으며, 또한 권리의 생성, 소멸에 관한 규정도 없고 양도나 포기의 가능성도 없 다는 점에서 권리 일반의 통제성이 결여되어 있으므로 이러한 논란은 무의미하다고 하였다. Oertmann에 의하면 일반적 인격권은 내용이 막연하고 추상적이어서 실정법상 명문 의 규정을 둘 수가 없어 법적 안정성을 해하므로 권리성을 인정할 수 없다고 한다. 37) Schulz - Schäffer는 독일의 입법자는 어디에서든 어떠한 방법으로도 인격보호의 일반적인 원칙을 표명하지 않았다 고 설명하면서 일반인격권의 실정법상의 근거가 없음을 말하고, 스위스 민법 제28조와 같은 규정은 독일에 없음을 지적하였다. 더욱 이 그는 인격보호를 위한 일반규정의 존재자체를 바람직하지 않은 것으로 보고, 그러 한 일반조항의 설정은 불분명한 법적 불안정을 초래할 뿐이라고 하였다. 그러나 그는 각각으로 규정된 개별적 인격권에 의해 보호될 수 없는 인격영역의 보호를 반드시 부정하는 것만도 아니었다. 독일민법 제826조에 의한 보호를 설명하면서 독일입법자 는 한정적인 방법으로 양속을 의도한 규범을 통하여 인격적 이익에 대해 간접적이지 만 충분한 보호를 다하려 했다고 하였다. 그러나 민법 제826조가 인격권의 일반적 보 호를 위한 규정이 아니라고 강조하고, 법률에 아무런 기초가 없는 법기술적으로는 파 악할 수 없는 개념인 통일적 인격에 대하여 민법 제826조에 의한 보호를 할 수 없다 고 주장했다. 38) Reinhardt는 인격보호를 3단계로 나누어, 민법 제823조 제1항에 의해서는 거기에 규정된 인격적 이익을 보호하고, 동조 제2항에서는 명예, 초상의 보호, 그리고 제826 조에서는 그 밖의 인격적 이익 즉, 일반적인 법질서에 의한 각각의 사정이 참작된 법 적 보호가 가능한 이익을 보호한다고 한다. 그는 특히 이 제3단계에 있어서의 보호에 역점을 두었고 제826조에 의한 인격보호를 중시한다. 그는 그 위에 계속해서 우리가 이와 같이 민법 제826조 가운데 열려있는 길을 의식적으로 분명히 더듬어 나간다면 민법전이 인격보호사상에 있어서 지금까지 비난해 온 만큼 뒤떨어지지는 않았다는 36) 제철웅, 앞의 글, 279면에서 재인용. 37) Peter, Oertmann, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch und seinen Nebengesetzen Bürgerliches Gesetzbuch, Allgemeiner Teil, 3 Aufl., 1927, S ) Rudolf, Schulz-Schäffer, Das subjektive Recht im Gebiet der unerlaubten Handlungen, 1915, S. 138f. 것이 분명해 진다 고 논하고 있다. 39) 2) 인격권 긍정론의 입장 V. Gierke는 포괄적인 일반적 인격권으로부터 시대의 법의식이 요구하는 법의 흠 결을 보충하기 위하여 개별적 인격권이 도출된다고 하면서 신체, 생명, 자유, 명예를 그 예로 들고 있다. 또한, 인격권의 법적 성격에 대해 말하기를 첫째, 인격권은 사권 이므로 그 보호도 원칙적으로 방해의 부작위청구권, 침해에 대한 원상회복, 또는 손 해배상청구권 등의 사법상의 보호가 행해진다. 둘째, 인격권은 재산권은 아니지만 넓 은 외연을 가지고 있으므로 인격권의 재산권적인 측면도 고려하지 않으면 안 된다. 인격권의 재산적 내용은 어느 정도 재산권에서 독립할 수 있으나 인격권 전체와의 관련에서 완전한 분리는 불가능하다고 한다. 무체재산권이라 할지라도 그 재산권적인 요소를 독립한 권리로서 인격권에서 분리할 수 없다고 한다. 셋째, 인격권은 일정한 사람에게서 발생하고, 그에 따르고 그와 더불어 소멸하는 최고의 인적인 권리라고 설 명한다. 다만, 권리 발생의 경우 최고의 인격권은 인격과 함께 발생하는 반면, 뒤에 취득된 인격이 있음도 인정하고 있다. 영업과 결부된 인격권 등이 이에 해당된다. 넷 째, 인격권의 소멸에 있어서도 상속성을 지니는 인격권을 인정하고 있다. 이 경우 권 리의 존속기간은 통상 유한이지만, 특히 토지나 영업에 부착된 인격권은 통상 무기한 이라고 논하고 있다. 또 한편 인격권이 사람의 사망 전에도 소멸함에 대해서도 인정 한다. 인격권의 소멸에 대하여 상속이나 포기에 의한 소멸을 인정하고 토지와 결부된 인격권은 영업의 폐지와 더불어 소멸한다고 하고 있다. 40) Kohler는 인격권의 구체적 내용 또는 개별적 인격권에 대하여 언급하기를 인격권 은 인간(Person)이 완전한 가치있는 윤리적ㆍ정신적 인격으로서 승인될 것을 요구하 는 권리로서 여러 가지 형태로 돌출부분을 가지고 있다. 그것은 생명, 건강, 명예의 권리를 그 가운데 포함하고 있으며 성명, 초상 등의 보호도 해당된다고 한다. 또 인 격권은 사법에만 고유한 것이 아니며, Person이 나타나는 곳에는 언제나 법의 보호를 받게 된다고 하고, 공법이나 소송법의 영역에도 인격권이 나타난다 고 논한다. 41) 39) R. Reinhardt, Das Persönlichkeitsrecht in der geltenden Rechtsordnung, 1931, S ) O. von Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd. I, Allgemeiner Teil und Personenrecht, Leipzig(Unveränderter Neudruck der ersten Auflage, 1985), 1936, S ff. 41) J. Kohler, Bürgerliches Recht, Encyklopädie der Rechtswissenschaft in systematischer Bearbeitung, 1914, S. 33ff.

53 人格權에 關한 各國의 立法例 檢討 209 Eltzbacher는 인격적 이익은 우리들의 생명, 신체적ㆍ정신적 무상성, 제능력의 자유 로운 사용, 쾌적, 명예, 신용 등이다. 법의 제규정은 광범위하게도, 한편으로는 만인으 로부터 우리의 외적인 이익을 다른 한편으로는 우리의 인격적 이익을 보호한다고 말 210 인격권을 적극적으로 승인하게끔 만드는 도화선을 제공하게 된 것이다. 2) 學說에 의한 승인 하고 있다. 여기에 먼저 그의 인격적 이익의 보호에 대한 적극적인 자세를 인정하게 독일민법이 제정되기 이전에 이미 앞에서 살펴본바와 같이 Kohler나 Otto von 되고, 그 위에 인격권에 대하여도 우리들 자신과 우리를 불가분하게 결합시키는 것을 Gierke 등에 의하여 명예나 개인의 비밀이 불법행위법으로 보호되어야 한다고 주장되 향유하도록 만인으로부터 보호해주는 권리라고 말한다.42) 었다. 그러나 판례에 의해 일반적 인격권이 인정되기까지는 제한적, 열거적으로 인격 인격권긍정론자 중의 한 사람인 Ferdinand Regelsberger에 의하면 인격권은 모든 권이 보호되었다. 그 후 독일기본법의 제정으로 일반적 인격권의 실정법상의 근거가 사권중 제일 중요한 인간 최고의 제이익을 포함하고 있고, 인격권은 다른 모든 권리 마련됨으로써 독일에서의 인격권론은 획기적인 발전을 하게 되어 인격권긍정론이 지 에 수반되며, 모든 권리는 사람 가운데 그의 담당자를 가지고 있다고 한다. 따라서 배적인 학설이 되었다. 대표적인 학자로는 H. Coing, H. Hubmann, N.C. Nipperdey 등 소유권이나 저작권 등의 침해는 동시에 인격권의 침해를 포함하기 때문에 이중의 법 이다. 적 보호를 환기시키는 것이라고 말한다.43) 그는 인격권으로부터 다른 모든 권리를 도 출하려는 것이 아니라 다른 모든 권리에 인격권이 수반된다고 한 데에 특징이 있다. Coing은 현대 자연법론의 입장에서 일반적 인격권론에 法哲學的ㆍ學說史的으로 기 초를 부여했다는 점에서 중요한 공헌자라고 할 수 있다. 그는 저서 철학적 개요 (1950) 에서 기본법의 제정 시행 전인 1947년에 이미 주헌법에 기초하여 일반적 인격 2. 일반적 인격권의 승인 권을 승인하려고 하였다.48) 그는 인간의 존엄을 법이념의 내용으로 하는 한편, 인권 1) 기본법(Grundgesetz : GG)의 제정 은 이와 같은 인간의 존엄을 존중하는 윤리적 요소를 기초로 하여, 거기에서부터 법 적 공동체나 그 질서에 대해 존중을 구하는 청구권이 일반적 인격권을 의미한다고 제2차 세계대전 이후 성립한 독일민법 또한 不法行爲로부터 法益保護를 제823조 제1항44), 제823조 제2항45), 제826조46)를 통하여 구체화하였다. 그런데 민법의 시행이 후에 이러한 법규정들의 구성요건들이 너무 좁고, 흠결이 있음을 인식하게 되었다.47) 따라서 그 후 독일기본법 제1조와 제2조에 인간의 존엄과 인격의 자유로운 발현을 규정함으로써 인격권의 부정시대에는 보호될 수 없었던 인격영역의 보호가 가능해지 고 법의 흠결도 보충되게 되었다. 이러한 실정법상의 근거가 학설과 판례에도 일반적 생각했다. 그러나 이와 같은 Coing의 인격권론은 아직 추상적 단계라는 평가가 일반 적이었다. Hubmann은 인격권을 法理學的ㆍ解釋學的 측면에서 설명하는데, 즉 인격가치는 절 대적이고 영원한 윤리적 가치의 왕국에 속하며 윤리질서와 법질서는 모순되지 않는 동일한 가치질서에 속하므로 윤리적 가치의 왕국에 속하는 인격가치도 결국 법의 보 호대상이 된다고 한다. 따라서 인격가치의 실현은 실정법의 목적이며, 여기에 일반적 인격권도 실정법상의 권리, 더구나 사권으로서 성립된다 고 주장한다. 이 경우 42) P. Eltzbacher, Die Handlungsfähigkeit nach deutschen bürgerlichem Recht, Bd.1, 1903, S. 302ff. 43) F. Regelsberger, Pandekten, Bd. 1, 1893, S ) 제823조 [손해배상의무] ① 고의 또는 과실로 타인의 생명, 신체, 건강, 자유, 소유권 또는 기타 Hubmann은 일반적 인격권을 민법상의 절대권으로서 위치를 부여하려고 하였다.49) 이 의 권리를 위법하게 침해한 자는 그 타인에게 그로 인한 생긴 손해를 배상할 의무를 진다. 45) 제823조 ② 타인의 보호를 목적으로 하는 법규를 위반한 자도 동일한 의무를 진다. 그 법률에 유책사유 없이도 그에 위반하는 것이 가능한 것으로 정하여진 때에는 과책있는 경우에만 배상 학자들에 의해 인격권의 아버지 라고 일컬어지고 있다.50) 의무가 발생한다. 46) 제826조 [선량한 풍속에 반하는 고의적인 가해] 선량한 풍속에 반하는 방법으로 타인에게 고의 로 손해를 가한 자는 그 타인에게 손해를 배상할 의무를 진다. 47) Herbert, Leßmann, Weiterentwicklungen in Rechtsprechung und Lehre zu 823 Abs. 1 BGB, JA. 1988, 409면. 人格權에 關한 各國의 立法例 檢討 211 같은 Hubmann의 인격권론은 독일의 학설ㆍ판례에 커다란 영향을 주었고, Hubmann은 Nipperdey는 인간의 존엄과 인격의 자유로운 발전을 목적으로 하는 권리는 법질서 에 의해 공권 및 사권으로서의 보장이 되며 그것은 헌법상의 의미에서의 기본권이므 48) Wolfgang, Siebelt, Zum Allgemeinen Problematik des Persönlichkeitsrechts, NJW 1958, S. 1372ff. 49) H. Hubmann, Das Persönlichkeitsrecht, 3. Aufl., Köln u. a., 1967, S. 140ff. 50) 齊藤博, 人格權法の發展に關する 一考察, 法學論叢 78卷 5号, 105頁. 212 로 독일민법 제823조 1항의 의미에서의 권리라고 하여 공권성과 사권성의 양 의미에 일반조항성과 불확정성이 내재되어 있음을 인정하지 않을 수 없었고, 인격의 본질이 서 인정한다.51) 이와 같은 Nipperdey의 이론은 이후 판례에 커다란 영향을 미쳤다. 일정한 한계에 포함되지 않는 것처럼 인격권도 종국적으로 확정할 수 없다 고 논하고 3) 연방최고법원(Bundesgerichtshof ; BGH)에 의한 승인 BGH도 처음에는 인격권의 승인을 주저하였으나 후에는 적극적으로 인정하게 되었 다. BGH는 먼저 저작자인격권의 고유영역을 보호하는 과정에서 일반적 인격권을 승 인하였는데, 그 주변영역에는 라이히법원 시대에 개별적 인격권을 아무리 확대해 가 더라도 보호되지 않았던 영역이 있었으나 BGH에 의한 일반적 인격권의 승인으로 이 러한 법의 흠결이 보충된 것이다. BGH의 입장 선회는 앞에서도 언급하였던 저작권법 상 보호받지 못했던 문장의 일부가 삭제되어 주간지에 게재된 사실에 대해 필자가 그 취소를 소송을 청구한 1954년 Schachtbrief 결정(독자투고판결)이다. BGH는 이 판결에서 기본법 제1조와 제2조를 통하여 보호되는 인간존중 및 인격의 자유로운 발 현권을 들면서 민법(BGB) 제823조 제1항에 언급된 그 밖의 권리(sonstiges Recht) 에 서 일반적 인격권 을 도출시켰다. 그 뒤 독일연방최고법원(BGH)은 이러한 견해를 후 속 판례들에서 일관되게 유지하였다.52) 따라서 독일에서는 민사법상 인격권에 관하여 여러 판례들이 헌법상 일반적 인격 권의 인정 및 발전에 결정적인 영향을 미쳤다는 것을 인식해야만 한다. 곧 과거에 帝 國法院 및 그 당시 通說은 민법상 명시적으로 규정되어 있지 않은 일반적 인격권 이라는 포괄적 권리를 판례법적으로 발전시킨다면, 이를 통하여 나타나게 되는 법원 의 재량확대를 통제할 수 없다고 생각하여서 이러한 일반적이고 포괄적 권리를 인정 하지 않았다.53) 그래서 인격권의 보호는 법률상 특별히 인정된 것54)으로만 한정되었 다.55) 그러나 일반적 인격권의 포괄성에 대해 법의 흠결을 보충하고 인격가치 일반의 보호를 가능케 하는 중요한 요소로 인식하기 시작하면서 학설, 판례가 차츰 승인하는 방향으로 변화하였다.56) 그리고 독일연방최고일반법원은 일반적 인격권의 개념에는 있다.57)58) 3. 일반적 인격권의 보호범위 BGH는 앞서 언급한 독자투고판결에서 일반적 인격권은 헌법상 보장된 기본권으로 보아야 한다 고 판시하였다. 이는 독일기본법 제1조, 제2조가 일반적 인격권을 실정법 상의 권리로 승인하고 있기 때문이다. 또한, 독일 기본법상 열거된 구체적 기본권들 을 통한 사적 영역의 보호는 흠결이 있고 충분하지 못해서, 사적인 영역에 속하는 인 간의 행태나 상황들이 이러한 기본권들로부터 포괄적으로 보호되지 못하였다. 이에 따라서 기본법 제2조 제1항에서 보장되는 일반적 행동자유59) 이외에 연방헌 법법원은 기존의 자유권들을 통하여 파악되지 못하는 좁은 인격적 생활영역 을 보 호하기 위하여 일반적 인격권 (기본법 제1조 제1항과 결합한 제2조 제1항)을 발전시 켰다.60) 이러한 일반적 인격권은 판례를 통하여 발전되는 것이기 때문에 그 보호범위 등을 확정하기가 매우 어렵기는 하다. 하지만 연방헌법법원이 밝히고 있는 것처럼 이 러한 일반적 인격권은 새로운 발전 및 이와 결합된 위험들로부터 개인의 인격보호를 위하여 있는 것이기 때문에 개개 경우에 그 내용이 구체화될 수밖에 없다.61) 그렇다면 이러한 일반적 인격권을 분명하고 뚜렷하게 그려낸다는 것이 쉽지 않다 는 것은 어찌 보면 불가피한 것일지도 모른다. 또한, 민법전의 제2기초자들은 겨우 민법 제12조에서 성명의 권한없는 사용에 대한 부작위청구를 할 수 있도록 했고, 성 명권은 민법 제823조 제1항의 기타의 권리 로 파악하여 손해배상을 허용하는 데에 그쳤다. 즉 개별적으로 인격권을 보호하려는 태도에 의하여 일반적 인격권을 의도적 으로 제외시켰다. 이에 반하여, 민법전 제1초안의 제704조에서는 일반적 불법행위의 성립요건을 가지고 있었고 명예훼손을 그 대표적인 예로 들 수 있다.62) 51) N. C. Nipperdey, Die Würde des Menschen, Die Grundrechte Ⅱ, Dürig, in Maunz-Dürig 57) 일반적 인격권은 구성요건이 막연하여 법적 안정성을 해친다는 이유로 일반적 인격권을 비판하 Kommentar, München, 1999, S. 23. 김일환, 독일 기본법상 일반적 인격권의 성립과 발전, 법과 정책6호(제주대), 2000, 215면. 김일환, 앞의 글, 214면. 예를 들자면 성명권, 초상권이 있다. 이에 관해서는 Josef, Brossette, Der Wert der Wahrheit in Schatten des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung, Duncker & Humblot, 1991, 93면 이하 참조. 박도희, 인격권의 보호법리와 그 적용의 한계, 한양대학교 박사학위논문, 2005, 26~27면. 는 견해가 있다(P. Schwerdtner, Das Persönlichkeitsrecht in der deutschen Zivilrechtsordnung, 1977, S. 188참조). 박도희, 앞의 논문, 27면. 김일환, 한국헌법상 일반적 행동자유권 존재여부에 관한 비판적 검토, 헌법학연구 제2집, 1996, 163면. 김일환, 앞의 글(주52), 223면. BVerfGE 54, ; 김일환, 앞의 글(주52), 223면. 52) 53) 54) 55) 56) 58) 59) 60) 61)

54 人格權에 關한 各國의 立法例 檢討 결국 독일 기본법상 일반적 인격권 을 이해하기 어려운 첫번째 이유는 사적 영역 었다고 할 수 있다. 이 프라이버시권은 1940년대까지는 개인의 인격권 차원으로 파 의 존중에 관한 주관적 공권의 범위를 결정하기 쉽지 않다는 데에 있다. 왜냐하면 악되어 그 침해에 대한 손해배상은 전적으로 정신적 고통에 대한 것으로 다루어졌다. 일반적 인격권 의 고유한 보호대상으로서 사적 영역 과 인간인격 을 법적으로 파 그러나 사회발전과 더불어 언론매체 및 스포츠산업의 발달은 유명인들의 초상 및 악하기가 매우 어렵기 때문이다.63) 그 다음으로 나타나는 어려움은 이러한 일반적 인 성명의 무단사용 등의 사례에는 개인의 인격권인 프라이버시권의 적용이 어렵다는 격권이 인간존엄 과 밀접한 관계에 있기 때문에 이러한 권리의 제한을 허용할 것인 문제에 봉착하게 되었다. 프라이버시권이란 근본적으로는 타인의 침해로부터 자유롭 가의 여부이다.64) 게 될 수 있는 권리이며 소극적으로 혼자 있을 수 있는 권리 이지만, 유명인들은 프 라이버시권 주장에 제한을 받을 수 밖에 없기 때문이다. 1941년 미국 연방제5항소법원이 유명 미식축구선수인 O`Brien 사진이 무단으로 맥 Ⅳ. 美國 주광고에 게재된데 대한 손해배상 청구소송에서 O`Brien에게 이제 사인이 아니기 때문에 단순한 초상 공개는 권리침해가 아니다 라고 판시함으로써 계기의 발판을 만 미국에서 프라이버시(Privacy)에 관하여 법적인 권리로서 보호해야 한다는 자성의 목소리가 높아진 것은 19세기말 황색 저널리즘(Yellow Journalism)의 勃興期로 신문사 들의 과대경쟁으로 무책임한 선정적인 보도가 난무하던 시대였다. 이러한 상황속에서 Warren과 Brandeis의 논문65)이 발표되었는데 그 내용을 살펴보 면 프라이버시권에 대해 不可侵의 人格의 原則과 近代憲法의 權利宣言 이라 표시되 어 있다. 거기에 예외없이 規定되어 있는 통신의 비밀의 보장, 주거불가침의 원칙은 그 本質에 있어서 국가권력으로부터 개인의 프라이버시를 보호하는 것을 의미한다. 따라서 이 논문으로 말미암아 미국내에서는 프라이버시권이 발달하게 되는 계두보가 마련되었고, 그 후 학설과 판례 그리고 입법에 의하여 승인되어 법질서 속에 정착되 들어 주었다. 이러한 모순을 해결하기 위해 개인의 개성 및 존엄성을 보호하기 위한 권리도 인격적 측면과 재산적 측면으로 구분하는 시도가 있게 되었다. 따라서 이하에서는 퍼블리시티권이 미국에서 생성ㆍ발전되었음을 염두에 두고 인 격적 이익인 프라이버시권과 그것으로부터 파생된 재산적 이익으로서의 퍼블리시티 권으로 나누어 살펴보고자 한다. 1. 프라이버시권 1) 개념 및 발전 프라이버시권이란 개인 또는 단체, 조직이 스스로 언제, 어떻게, 어느 정도로 자기 62) 제704조. 고의 또는 과실로 타인의 권리를 침해하거나 또는 타인의 보호를 목적으로 하는 법규 의 정보를 타인에게 유통시키느냐를 결정하는 권리 또는 자신의 정보를 자기 스스로 를 위반한 자는 그 자에게 그로 인하여 생긴 손해를 배상할 의무가 있다. 이 규정의 의미에서의 통제하는 것으로 이해되고 있다. Cooley가 말하는 the right to be let alone 는 헌 권리에는 생명, 신체, 건강 그리고 명예가 속한다. 63) Walter Schmitt Glaeser, Schutz der Privatsphäre, Isensce/Kirchhof(Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts Band VI, 1989, C.F. Müller, S ) Dietwalt, Rohlf, Der Grundrechtliche Schutz der Privatsphäre, Duncker & Humblot, 1980, S ) Samuel D. Warren and Louis D. Brandeis, The Right to Privacy, 4 Harv. L. Rev. 205, 1890; 당시 법상의 자유와 권리에 깊이 관계되는 問題이다.66) 한편, S.D. Warren과 L.D. Brandeis의 논문은 프라이버시권의 발전에 많은 영향을 주었다. 그러나 발표초기에 뉴욕주 최고법원은 첫째, 프라이버시의 권리를 인정한 선 례가 없고 둘째, 순수한 정신적 손해이므로 배상액의 산정이 곤란하며 셋째, 표현의 보스턴의 상원의원인 아버지와 변호사를 그만두고 제지공업을 계승한 부유한 남편을 둔 Warren 자유를 위협하며 넷째, 융통성이 많은 프라이버시를 권리로서 인정하면 법적 보호의 부인은 Yellow Journalism에 의하여 사생활이 상세히 보도되어 괴로움을 당하고 있던 차 딸 결혼 식에서 이러한 소동은 정점에 달하게 된다. 화가 난 Samuel Warren은 법률사무실 동료였던 범위가 불명확하며 다섯째, 訴의 남발로 인한 혼란과 재판상의 혼란을 초래하며 여섯 Louis Brandeis와 상의하였고, 그 결과 본 논문을 공동으로 작성하게 되었으며 그 뒤 이 논문은 1890년 모교인 Harvard Law School의 Harvard Law Review 제4권 제5호(12월 15일 발행)의 193 째, 공인과 사인간의 구별이 어렵다는 이유로 받아들여지지 않았다. 그러나 이 판결 은 입법에 의하여 프라이버시권을 인정하는 것을 시인하고 있었기 때문에 이 판결로 면부터 220면까지 28면에 걸쳐 기고되었다(변재옥, 정보화사회에 있어서 프라이버시의 권리, 서울대학교 박사학위논문, 1979, 5면). 66) T. M. Cooley, On Torts, 4th ed. 1988, 18. 人格權에 關한 各國의 立法例 檢討 자극받은 뉴욕주 의회는 1903년 뉴욕시민권리법(New York Civil Right Law)를 제정하 미국에 있어서 Privacy의 권리는 민사상의 문제에만 머무르지 않고, 修正憲法 제1 여 광고ㆍ영업목적으로 생존자의 성명ㆍ초상을 사용하는 것은 형법상의 경범죄가 된 조가 보장하는 표현의 자유, 또 修正憲法 제4조와 제5조에 규정하는 搜査權과의 關係 다는 것(제50조)과, 자기의 성명ㆍ초상을 이용당한 자는 정지명령과 손해배상의 청구 에 있어서 신앙의 자유, 양심의 자유, 침묵의 자유 등의 문제로서 論해지고 있다.72) 를 할 수 있다는 규정(제51조)을 두었다.67) 그 후 조지아주 최고법원은 개인은 타인의 권리나 공공정책을 침해하지 않는다면 2) 유형 그의 기질과 성격에 비추어 가장 안락하고 즐거운 방법에 따라 그것이 어떠한 방법 불법행위학자로 유명한 William Prosser의 논문으로 말미암아 판례나 학설이 큰 영 이건 불문하고 그의 生을 향유할 권리를 가진다고 판시했다.68) 그리고 이러한 권리는 향을 받게 되었는데 그는 프라이버시법이 4가지로 구성되어 서로 다른 이익의 침해 자연권에서 유래한다고 하여 프라이버시권을 독립된 권리로 인정하였다. 이것은 프라 를 내포하고 있다고 한다. 그 유형을 나열하면 다음과 같다.73) 이버시권 인정의 선험적 근거를 든 판례가 되었다. 캘리포니아주 최고법원도 멜빈 (1) 침해(intrusion upon solitude or seclusion) (Melvin)사건69)에서 주헌법이 규정한 행복추구권을 근거로 하여 프라이버시권을 인정 하였다. 개별입법으로는 1974년 프라이버시법(The Privacy Act)를 제정하여 적극적 의미의 프라이버시권 보호를 위해 자기에 관한 통제방법을 규율하였다. 오늘날 미국에서는 프라이버시권을 개인정보보호에 대한 인정근거로 삼고 있다는 점에서는 거의 의견이 일치하고 있다. 그러나 처음에는 프라이버시권을 소극적인 권 리로 이해하였으나, 오늘날에는 자기에 관한 정보를 통제할 수 있는 권리라는 적극적 권리로 파악하고 있다.70)71) 67) 변재옥, 앞의 논문, 14면. 68) Pavesich v. New England Mutual Life Insurance Co., 122 Ga. 190, 50 S.E. 68(1905). 69) Melvin v. Reid, 112 Cal. App, 285, 297, pa. 91(1931)-과거 청소부였던 원고 Melvin의 불행했던 과거를 소재로 피고 Reid가 원고의 동의 없이 결혼 전의 그녀의 본명까지 사용하여 붉은 옷(the red kimono) 이라는 영화를 제작하여 상영하였다. 이에 원고는 정신적 고통에 대한 피해보상의 청구를 제기하였는데 캘리포니아주 최고법원은 프라이버시 침해를 이유로 원고 승소 판결을 내 렸다. 이 판결은 프라이버시가 하나의 법원칙으로 확립되는데 결정적인 역할을 하였으며, 과거 개인의 평온한 사생활, 즉 사적인 영역에 침입하여 물리적 침입, 도청, 엿보는 행 위 등으로 인해 타인에게 불안, 불쾌감 등을 유발시키는 행위를 말하며74), 이것으로 말미암아 보호되는 이익은 대체적으로 정신적인 것이라 하겠다. 이 유형의 프라이버시 침해로서 불법행위가 성립하기 위해서는 첫째, 그 침해행위 가 통상인의 수인 한계를 넘는 정도의 것이어야 하고 둘째, 그 침해의 대상은 사생활 에 대한 사항이어야 한다. 그러나 법률상 비밀을 인정하지 아니하는 경우, 즉 경찰의 촬영, 지문채취, 공개된 장소에서 홀로 있을 권리 등은 프라이버시 침해의 대상이 되 지 않는다.75) 이러한 개인의 사적 영역에의 침입이라는 점에 관해서는 침입의 수단과 침입의 목 적을 프라이버시권의 침해 유무를 결정짓는 중요한 요소로 본다. 따라서 개인의 정보 71) 미국의 프라이버시권에 관한 초기의 판례는 개인의 이미지, 사진 등을 영리적 목적으로 이용하 는 것에 대한 개인의 동일성 등을 보호하기 위한 목적으로 이 문제를 취급함으로써 인격권의 보호라는 점과 결부시켰다. 그러나 이는 재산권적인 측면에서 나타나는 프라이버시권과의 구별 의 판례들을 분석하여 약간의 일반원칙을 끄집어내었다. 즉, ⅰ)프라이버시는 재산이 아니라 인 격에 수반되는 권리로서 그 침해에 대해서는 손해배상청구권이 발생하는 불법행위이다. ⅱ)프라 이버시 소송은 인적 소송이므로 생존하는 동안에만 인정되고 이미 그 사실을 공표하였거나 이 을 어렵게 만들며, 본래의 혼자 있을 권리라는 개념과도 거리가 있는 것으로 파악되었다. 그 후 개인의 자기결정권을 프라이버시의 핵심적 개념으로 파악함으로써 종전의 소극적인 개념에서 에 동의한 때에는 프라이버시는 인정되지 아니한다. ⅲ)공적 인물, 이른바 유명인이 되어 프라이 버시를 포기한 경우에는 존재할 수 없다. ⅳ)프라이버시는 뉴스 앞에서는 양보하여야 하며, 일반 탈피하여 적극적이고 자유권적 성격의 프라이버시 개념으로 전환되어 갔으며, 사법영역 전반에 인의 정당한 관심과 공공의 이익 앞에서는 존재하지 아니한다. ⅴ)프라이버시는 구두에 의해서 는 침해받지 아니하며 소송은 그 공표가 이익을 목적으로 한 경우에만 발생한다. - 이것이 이 유형에 속하는 최초의 프라이버시 침해 사건이었다; 김상용, 인격권의 침해와 민사책임, 판례 월보 278호, 판례월보사, 1993, 61면. 70) 프라이버시권의 변천에 관해서는 양창수, 정보화 사회와 프라이버시의 보호, 민법연구, 제1권 (1991), 505면 이하 참조. 72) 73) 74) 75) 대해서 프라이버시권이 영향을 미칠 수 있는 것으로 이해하고 있다(방석호, 전자상거래에 있어 서의 프라이버시와 소비자보호, 정보법학2, 1998, 345~365면 참조). W. O. Douglas, The Right of People, 1958, Part Ⅱ. W. Prosser, Privacy, Califonia Law Review, Vol 48, 1960, pp. 389~407(홍춘의, 앞의 논문, 27~29 면 참조). 潮見佳男, 不法行爲法, 信山社, 1999, 60頁. 박도희, 앞의 논문, 106면.

55 人格權에 關한 各國의 立法例 檢討 취득이 비정상적 방법으로 이루어졌다면 이는 목적에 관계없이 프라이버시권의 침해 은 개인의 존엄에 대한 침해로 불법행위를 성립한다. 이 권리의 기초에 해당하는 인 로 인정한다.76) 간의 존엄성은 사법상 및 공법상이든 프라이버시이든 침해 대상이라는 점에서는 다 를 바 없으므로 인간의 존엄성이라는 개념으로 공법 및 사법의 제 문제를 통일적으 (2) 사적 사실의 공개(public disclosure of facts) 로 파악할 수 있다고 한다. Bloustein은 프라이버시의 개념을 이와 같이 단순화, 일반 보호되는 이익은 명예와 같이 정신적 고통의 뉘앙스를 지닌 世評(reputation)의 이 익이다. 이 유형은 실제상 명예침해에 있어서 진실성의 항변을 배척하고 종래의 한정 된 범위에 들어가지 않는 종류의 공개에 불법행위를 넓힌 것이다. 이 유형의 프라이 버시가 성립되기 위해서는 적어도 다음과 같은 요건을 필요로 한다. 첫째로, 사적 사실의 공표가 사실을 공공연히 폭로하는 것, 즉 공표(publicity)하여 야 한다. 둘째, 공표된 사실은 '사적 사실'이어야 한다. 셋째, 공표된 사실은 통상적 화시킴으로써 개념의 통일을 기하고 또한 프라이버시권법의 발전에 도움을 줄 수 있 다고 하였다.80) 2. 퍼블리시티권 1) 퍼블리시티권의 개념 감수성을 가진 합리적 인간(a reasonable man of ordinary sensibilities)의 감정을 훼손 퍼블리시티권에 관한 최초의 판결인 1953년의 Haelan판결81)에서 Jerom Frank판사 하는 것이어야 한다. 넷째, 공표된 사항이 원고에 관한 것이라고 증명해야 한다. 그러 가 개인은 프라이버시권과는 별도로 자신의 사진이 가지고 있는 공개가치에 대하여 나 법인이나 제도에 대해서는 프라이버시가 인간의 감수성을 보호하는 것이 주목적 권리를 가지고 있다고 본다. 자신의 사진 공개에 대한 배타적인 특권을 허여할 수 있 이므로 적용되지 않는다.77) 는 권리가 그것으로 이를 the right of publicity 라 부를 수 있을 것이다 라고 개념 정의한 것이 시발점이 되었다.82) (3) 공공에게 그릇된 인상을 줄 수 있는 것(false light in the public eye) 원고에 대하여 공공에게 그릇된 인상을 주고 왜곡되었다고 할 정도로 오해를 불러 일으킴으로써 정신적 고통을 주는 것이다. 이 유형의 침해로는 첫째, 원고의 의견이 나 발언을 허위로 발표하는 경우 둘째, 다른 상황의 진실을 무단 사용하여 원고에 대 한 허위의 인상을 주는 경우 셋째, 무고한 자의 성명ㆍ사진ㆍ지문 등을 범인사진 진 열실에 비치하여 오인하게 하는 경우 등을 들 수 있다.78) profit the publicity values which he has created or purchased) 83)라고 정의하였으며, 1987년 McCarthy교수는 사람의 자기동일성(Identity)의 상업적 이용을 통제할 모든 사람의 고유한 권리(The right of publicity is the inherent right of every human being to control the commercial use of his or her identity) 84)라고 정의하고 있다. 2) 퍼블리시티권의 발전과정 (4) 도용(appropriation of name or likeness) 사람의 동일성의 상징으로서 성명이나 초상 등을 자기의 영리목적으로 무단히 사 용하는 것도 프라이버시권의 침해가 된다. Bloustein에 의하면 프라이버시권에 의하여 보호되는 이익은 개인의 독립, 존엄, 완 전함이라고 하는 인격이다.79) 따라서 Prosser의 네 가지 유형은 어느 것이나 이와 같 76) 77) 78) 79) 1954년 Nimmer교수는 개인이 스스로 창조하거나 구매하여 그가 보유한 공표가치 를 통제하고 그로부터 이익을 얻을 권리(The right of each person to control and Prosser and Keeton, The Law of Torts 2, 5th ed., Minnesota West Publishing, Co., 1984, p 이재석, 앞의 논문, 20면. W. prosser, op. cit., p Bloustein, Privacy as on Aspect of Hman Dignity; An Answer to Dean Prosser, 39 New York Uni. 人格權에 關한 各國의 立法例 檢討 년 미국 연방제2순회항소법원의 Jerome Frank판사가 Haelan판결에서 퍼블리시 티권이라는 새로운 권리를 명명함으로써 종래 뉴욕주 프라이버시법으로는 해결할 수 없었던 성명ㆍ초상의 영리적 침해행위에 대한 보호를 모색하려 했다. Law Review, 1964, p ) Bloustein, ibid, p ) Haelan Laboratories, Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc., 202 F. 2d 866(2d Cir. 1953), cert denied, 346 U. S. 816(1953)은 유명 프로야구 선수들의 사진과 이름을 독점적으로 제품에 이용하는 계 약을 체결한 껌 제조회사인 원고가 라이벌 관계에 있는 피고 껌 제조회사가 동일 선수들의 사 진을 실은 제품을 내놓자 이를 금지시키기 위해 소송을 제기한 사건이다. 82) 정상기, Publicity권에 관한 소고, 한국저작권논문선집(Ⅱ), 저작권심의조정위원회, 1995, 123면. 83) Melvill B. Nimmer, The right of Publicity, 19 Law & Contemporary Problems 203, 216(1954). 84) J. Thomas McCarthy, The Right of Publicity and Privacy, West Group (2nd ed. 2001), 1:3 at 1~ 리시티권은 하나의 권리로 확고하게 인정되게 되었다.89) 3) 퍼블리시티권 현황 이 판결은 양도불가능을 특질로 하는 프라이버시권과는 달리 퍼블리시티권은 양도 미국은 연방국가로서의 특수성으로 인해 연방정부의 입법권과는 별도로 각 주도 할 수 있는 권리이고, 이러한 권리를 전속적으로 양도받은 자는 이를 침해하는 제3자 입법권을 가지고 있다. 퍼블리시티권에 관한 성문의 연방법은 아직 제정되지 않았지 를 상대로 소송을 제기할 수 있다고 하여 원고의 청구를 인용하였다. 그리하여 유명 만, 일부 주에서는 성문법으로 퍼블리시티권을 인정하고 있다. 한편 영미법계의 특성 인은 자기 성명이나 초상이 갖는 공표가치(publicity value) 가 프라이버시 권리와는 상 성문법과는 달리 판례에 의해 생성되는 보통법으로 인정되는 주도 여럿이다. 미국 관계없이 보호받게 됨으로써 그 가치정도에 비례하여 사용료를 청구하거나 손해배상 의 50주 중에서 35개의 주는 성문법 또는 보통법으로 퍼블리시티권을 인정하고 있다. 을 청구할 수 있게 되었다. 이를 자세히 살펴보면 다음과 같다.90) Frank판사에 의해 명명된 퍼블리시티권의 개념은 미국의 저작권법과 언론법의 대 성문법으로 퍼블리시티권을 보호하고 있는 16개의 주 가운데 퍼블리시티권을 명백 가인 Nimmer교수에 의해 이론적 기반이 다져졌다. Nimmer교수는 1954년 The Right 하게 상업적 가치가 있는 재산권으로 규정한 주는 California(1972년 제정, 1985년 개 of Publicity 라는 논문85)에서 프라이버시 권리는 허락없이 상업적으로 초상 등을 사 정), 용함에 대한 모욕감을 보호하기 위한 것이고, 양도불가능성을 특질로 하므로 초상 등 Oklahoma(1955년 제정, 1986년 개정), Tennessee(1984년 제정), Texas(1987년 제정) 사람의 자기동일성(identity)에 대하여 가지는 상업적 이익에 대하여는 전통적인 프라 등 7개주이며, 프라이버시권에 관한 규정 아래에 퍼블리시티권을 규정한 주는 이버시권만으로는 그 보호가 불충분하다. 그러므로 특허권 또는 저작권 등 지적재산 Florida, Massachusetts, Nebraska, New York, Rhode Island, Utah, Virginia, Wisconsin, 권의 경우와 같이 개인의 공표가치(publicity value) 를 양도받거나 독점적 사용을 허 Washington 등 9개 주이다. 한편 Arizona, Alabama, California, Connecticut, Florida, 락받은 제3자가 배타적으로 행사할 수 있을 때에만 시장이 효과적으로 작동된다 고 Georgia, Hawaii, Illinois 등 19개 주는 보통법상의 권리로 퍼블리시티권을 인정하고 주장하였다. 있다. Indiana(1994년 제정), Kentucky(1984년 제정), Nevada(1989년 제정), 그러나 1960년 California 법대인 학장이던 Prosser교수의 논문86)의 발표로 일대 혼 일반적으로 보통법상으로 인정되는 퍼블리시티권의 보호범위는 성문법으로 인정되 란을 겪게 된다. Prosser교수는 이 논문에서 퍼블리시티권의 개념을 프라이버시권에 는 범위보다 넓으며, California의 경우 Entertainment산업이 발달한 결과로 다른 주보 관한 네 번째 유형87)을 포섭하면서, 프라이버시권으로부터 완전히 독립한 퍼블리시티 권이라 불리는 재산권으로서의 성질을 부정하였다. Prosser교수 이후 프라이버시와 혼동된 채 발달해 온 퍼블리시티권은 1970년대에 들어서 미국의 여러 법원에서 퍼블리시티권으로 보호되는 재산권적 이익을 프라이버 시권으로부터 보호되는 법익과 구분하는 판례가 나오고, 드디어 1977년에 미국 연방 대법원이 Zacchini판결88)에서 퍼블리시티권이라는 명칭을 정식으로 인정하면서 퍼블 85) Nimmer, supra note 9. 86) 홍춘의, 앞의 논문, 27~29면 참조. 87) 앞의 퍼블리시티권에서도 열거하였지만 오늘날의 퍼블리시티권과 거의 유사한 개념인 타인의 승낙없는 성명이나 초상 등 원고의 인격요소를 이용하여 원고의 지위나 평상심에 손상을 입히 는 행위를 말하는 Appropriation을 의미한다. 88) Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co., 433 U.S. 564(1977)는 원고 Zacchini의 15초간의 인 간포탄(원고가 대포에서 발사되어 60ｍ 떨어진 그물 위로 비행하는)공연의 전부를 뉴스시간에 허락없이 녹화방영한데 대하여 손해배상을 청구한 사건이다. 미연방대법원은 퍼블리시티권이 일 반적으로 인정되는지 여부에 대하여 판단하지는 아니하였으나, 퍼블리시티권 침해를 명예훼손이 나 허위사실공표에 의한 프라이버시권 침해와는 구별하면서 위 사안은 단순히 상품에 대한 주 위를 끌기 위하여 연예인의 명성을 이용한 것이 아니라 원고가 명성을 얻게 된 바로 그 행동을 이용한 점에서 퍼블리시티권의 침해에 해당한다고 하여 원고승소의 원심판결을 지지하였다. 그 러나 Zacchini 판결은 미연방대법원이 최초로 퍼블리시티권을 인정하였다는 점에서 의미가 크다 고 할 수 있으나, 사람은 자기동일성의 광고 등 상업적 이용에 관한 것이 아니었고 즉, 전형적 인 퍼블리시티권 침해에 관한 사안이 아닌 뉴스의 보도행위가 과연 퍼블리시티권을 침해한 것 인지 아니면 언론의 자유로서 면책되는 것인지가 주된 쟁점이었다는 점에서 의미는 반감되었다. 89) 장재옥, 연예인의 성명ㆍ초상의 경제적 가치보호와 손해배상법의 역할, 법학논문집 제27집 제1 호, 중앙대 법학연구소, 2003, 103면. 90) 임수현, 퍼블리시티권의 유효성과 그 한계에 관한 고찰, 연세대 법무대학원 석사학위논문, 2005, 17면.

56 人格權에 關한 各國의 立法例 檢討 221 다 인정되는 퍼블리시티권의 범위가 넓은 경향을 보이고 있다. 2. 인격권의 침해에 대한 구제 금지를 규정하고 있는 스위스채무법 제49조96)와 함께 인격권의 부당침해시에는 피해 자에게 방해제거, 손해배상 및 만족조치의 청구를 인정하고 있다. 먼저 방해배제청구 1. 인격권의 승인 및 내용 의 경우는 손해배상이나 만족조치의 소와 달리 주관적 요건을 필요로 하지 않는다. 다만 단순히 인격권에 대한 위법한 침해가 있으면 족하다고 하고 있다. 방해배제청구 스위스민법은 1907년의 민법전(Zivilgesetzbuch)과 1911년의 채무법(Obligationerecht) 두 개의 법전으로 구성되었으며, 법의 시행은 1912년 1월 1일부터이다. 스위스민법은 독일민법이나 프랑스민법과는 다르게 일반적 인격권을 私權의 하나로서 승인하고 있 다.91) 스위스민법상 인격권보호의 관점에서 가장 중요한 규정은 인격권 이익 일반의 보호에 관한 앞에서 살펴본 바와 같이 스위스민법 제28조는 인격적 이익에 대한 위법한 침해의 Ⅴ. 스위스 제28조이다.92) 222 더불어 제28조 1항은 訴 제기의 시점에 여전히 인격적 이외에 판결은 통상 부작위청구의 訴 및 확인의 訴도 인정하고 있다.97) 왜냐하면 이 들 訴들은 방해배제청구의 訴의 일종으로 되어 있기 때문이다. 따라서 부작위청구의 訴를 제기하는 때에는 그 전제로서 인격법익에 대한 위법한 침해의 염려가 확실할 것 또는 재발의 위험이 존재할 것 등이 요구된다. 또한, 확인소송의 경우에는 독일법 에 있어서와 동일하게 일정의 권리관계의 존재 및 확인의 이익의 존재가 요구된다. 법익의 침해가 존재하거나 지속하는 경우에는 피해자에게 방해제거청구권을 인정하 고 있다.93) 제28조와 같은 포괄적인 규정은 독일민법에는 보이지 않는다. 따라서 양 개념이 너무 추상적이다 보니 그 범위에 대하여 학설이 심하게 나뉘어져 있다. 통설 은 그 보호대상을 각 개인이 받은 존엄과 평가에 관한 일반적 권리라고 하고 있다.94) 이러한 인격권은 인격을 구성하는 제법익에 대한 일체의 침해행위에 의하여 손상된 다고 생각하는 것이 가능하다. 그러나 스위스민법 제28조는 그 대상을 구체적으로 열 거하고 있지 않기 때문에 인격적 법익의 내용작성임무는 결국 법관에게 주어졌다. 현 재 보호의 대상이 되는 법익으로서 일반적으로 인정되고 있는 것은 성명, 명예, 초상 Ⅵ. 日本 1. 인격권의 성립과 발전 일본은 1950년대 중반쯤부터 독일과 미국에 있어서의 법이론이 적극적으로 소개ㆍ 분석되었다. 직접적으로는 1964년의 宴の あと 事件判決98)을 주된 계기로 하여 학 권, 비밀영역 등이다. 물론 이에만 한정되는 것은 아니고, 시대의 변천에 따라 변할 수 있는 성격의 것이다. 새로운 기술의 발달 및 새로운 인격침해의 가능성의 발생은 새로운 인격법익의 승인을 가져올 것이 틀림없다고 생각된다.95) 91) 홍춘의, 앞의 논문, 36면. 92) 스위스민법 제28조 ① 인격관계를 불법하게 침해당한 자는 그 방해의 제거를 위한 소를 제기할 96) 스위스채무법 제49조 ① 자신의 인격관계를 침해받은 자는 귀책사유가 있는 경우에는 손해배상 청구권을 가지며, 침해 및 귀책사유가 특히 중대한 경우에는 만족 조치로서의 위자료 청구권을 가진다. ② 법관은 이러한 급부에 갈음하여 또는 그와 함께 다른 종류의 만족조치를 인정할 수 있다. 97) 홍춘의, 앞의 논문, 37면. 98) 外相을 지낸 바 있는 有田八郞은 1959년의 東京都知事 選擧에 입후보하여 그의 妻도 전력을 다 하였으나 선거에서 참패하고 선거후 妻와 離婚하기에 이르렀는데, 1960년부터 연재된 三島由紀 夫의 소설 잔치의 뒤(宴のあと) 는 그 내용이 外相을 지낸바 있는 野口雄賢과 그의 妻였던 후쿠 자와가즈(福澤かつ)를 주인공으로 하여 위 野口가 東京都知事 選擧에 입후보하고 福澤은 특히 雪後庵을 저당잡혀 資金을 조달하기까지 하는 등 전력을 다하였으나 福澤에 관한 괴문서가 돌 수 있다. ② 손해배상의 청구 또는 위자료로서 금전급부의 청구는 법률이 정한 경우에 한하여 인정된다. 93) 일종의 부작위청구권(Unterlassungsklage)으로 파악하면서, 방해행위에 대해서만 인정하고, 방해의 결과에 대해서는 인정하지 않았다고 한다. 그 점에서는 일종의 예방적 권리보호수단인 셈이다. 94) 홍춘의, 앞의 논문, 36면. 95) 홍춘의, 앞의 논문, 36~37면. 人格權에 關한 各國의 立法例 檢討 223 아 野口가 참패하고 선거후 福澤은 雪後庵을 制裁하기로 하고 양자가 離婚한다는 것이어서 문 제가 되었는바 이에 대하여 東京地裁는 1964년 9월 28일 판결에서 世人의 기억에 생생히 남아 있는 사건을 기본골격으로서 전면적으로 사용하고 있기 때문에 一般讀者가 小說의 모델을 알기 쉬운 것은 實名을 드는 경우와 큰 차이가 없다 고 판시하였다(東京地判 , 民集(15卷9 224 설ㆍ판례상 Privacy의 권리가 정착되기 시작하여 인격권 의 보호에 큰 전진을 보게 치하는 것이라고 할지라도 그 사람의 프라이버시로서 법률상의 보호를 받아 이것을 되었다. 이 판결에서 근대법의 근본이념의 하나이며, 또한 일본국 헌법에 입각하여 함부로 공개하는 것은 허락되지 않으며, 위법으로 타인의 프라이버시를 침해하는 것 한 개인의 존엄이라는 사상은 상호의 인격이 존중되고 부당한 간섭으로부터 자아가 은 불법행위를 구성하는 것이라고 하지 않으면 안 된다. 이는 사인에 의한 공개이건 보호됨으로써 비로소 확실한 것이 되는 것이며, 정당한 이유없이 타인의 私事를 공개 국가나 지방공공단체에 의한 공개이건 변함이 없다. 국가 또는 지방공공단체에 있어 하는 것이 허용되어서는 아니된다 고 판시하였고, 원래 언론ㆍ표현 등의 자유보장과 서는 행정상의 요청 등 공익상의 필요성에 의해 개인의 정보를 수집, 보관하는 일이 프라이버시의 보장이란 일반적으로 어느 것이 우선한다는 성질의 것이 아니라 언론 점점 증대되고 있으나, 그와 동시에 정보의 관리를 엄격하게 할 필요도 증가되었다. ㆍ표현 등은 다른 법익, 즉 명예ㆍ신용 등을 침해하지 아니하는 한도 내에서 그 자유 요즈음 국가 또는 지방공공단체가 보관하는 정보에 관해서 그것을 널리 공개하는 것 가 보장되고 있는 것이다. 이것은 프라이버시와의 관계에서도 마찬가지인데, 다만 공 에 대한 요구도 강도를 높이고 있다. 그러나 이것도 개인의 프라이버시의 중요성을 고의 질서, 이해에 직접적인 관계가 있는 사안의 경우라든가, 사회적으로 저명한 존 감퇴시킬 수 있는 것은 아니며, 개인의 비밀에 속하는 정보를 보관하는 기관에게는 재인 경우에는 사안의 공적 성격에서 일정한 합리적인 한계내에서 프라이버시 측면 프라이버시를 침해하지 않도록 각별히 신중한 배려가 요구되고 있는 것이다 라고 의 에서도 보도ㆍ논평 등이 허용됨에 그치며, 가령 보도의 대상이 공인ㆍ공직의 후보자 견을 제시하여 프라이버시권을 강하게 보호할 것을 주장하였다. 일지라도 무차별ㆍ무제한하게 사생활을 공개하는 것이 허용되는 것은 아니다. 이것은 문예 의 경우에도 마찬가지이다 라고 판시함으로써 프라이버시 자체에 대한 것뿐만 아니라 표현의 자유와의 관계나 언론매체와의 관계 등에 대하여도 중요한 판 宴の あと 事件判決의 취지를 살피건대 프라이버시권의 침해에 대하여 법적 구 단 기준을 제시하였다. 1960년대 후반에 이르러 정보화사회나 컴퓨터와 관련된 프라이버시 문제가 다루어 지기 시작하여,99) 1970년대에 접어들면서 국가차원에서 프라이버시에 관심을 갖게 되었고, 1975년에는 행정관리청이 전자계산기 이용에 따른 프라이버시 문제에 관한 의식조사결과를 발표하고, 東京都 國立市가 프라이버시보호조례 를 제정하였으며, 사 회당이 개인정보보호기본법안 과 개인정보에관련된컴퓨터규제법안 을 발표하는 등 프라이버시와 관련된 논의가 활발히 전개되었다. 이 후 프라이버시와 관련된 논의는 의료, 교육, 데이터 통신, 호적 공개, 납세자 번호, 행정조사, 세무자료의 공개, 비밀준 수의무, 통신의 비밀, 국제데이터유통, 개인신용정보, 국정조사권, 흥신소, 부동산등기 시스템 등 다양한 분야에서 행해지고 2. 인격권 침해의 성립요건 있다.100) 1980년대에 들어 1981년 中京區長前科回答事件101)에서 인격권의 하나인 프라이버 시권에 대한 논의가 다시 전개되었는데 前科回答의 위법성을 인정한 最3小判에서 伊 제가 주어지기 위해서는 첫째, 사생활상의 사실 또는 사실처럼 받아들여질 우려가 있 는 것이어야 하고, 둘째 일반인의 감수성을 기준으로 하여 당해사인(當該私人)의 입 장이 되었을 경우 공개를 원하지 않을 것이라고 인정되는 사안이어야 하며, 셋째 일 반인에게 그 때까지 알려져 있지 않아야 하는 사안이어야 하는 것 등이 필요하다고 보여진다. 또 원고가 프라이버시권의 침해로 제시한 묘사는 모든 것이 三島의 픽 션 102)으로 원고의 사생활을 폭로한 것은 아닐 것이나 독자들에게는 사실과 픽션과 의 경계가 확실하지 않고 본래 주인공의 사생활 서술에 불과한 모델인 원고 등의 사 생활을 묘사한 것이 아닌가하는 연상을 갖게 함으로써 그것에 의해 원고가 정신적 고통을 느꼈다고 해도 무리가 아닐 것이다 라고 하면서 프라이버시침해를 인정하였 다.103) 그러나 인격권 내지 프라이버시 권리가 어떠한 성격상의 확대를 갖는 권리인 가, 그것은 일본헌법에 어떠한 근거를 갖는 것이며, 또 기본권 체계중에 어떠한 지위 藤正己 裁判官은 타인에게 알리고 싶지 않은 개인의 정보는 그것이 비록 진실에 합 102) 작가인 三島由紀夫는 잔치의 뒤 의 사건에서 힌트를 얻어 창작하기로 결심하고 여주인공의 모 號), 2317頁). 99) 예를 들어 일본 산업구조심의회의 정보산업관계답신 등과 같은 공적인 문서에서 논의가 전해되 기도 하였다. 100) 堀部政男 저, 신구현 역, 프라이버시와 고도정보화사회, 청림출판, 1995, 61~62면. 101) 東京最判 昭56ㆍ4ㆍ14判時 1001号, 3頁. 델인 畔上의 동의하에 1960년 1월부터 中央公論紙上에 饗のあと 라는 소설을 連載하기 시작 하였다. 連載가 끝난 뒤 이 소설은 新潮社에 의해 출간되었고, 이에 대해 有田은 위 소설의 공 표로 프라이버시권이 침해되었다고 주장하며 저자인 三島와 新潮社를 상대로 사죄광고와 위자 료청구소송을 제기한 것이다. 103) 이재석, 앞의 논문, 31면.

57 人格權에 關한 各國의 立法例 檢討 225 를 점하는 것인가, 헌법에 근거를 둔다는 것이 사법적으로 어떠한 의미를 갖는 것인 가 등의 문제에 대해서는 판례상 아직 충분히 밝혀지지는 않았다.104) 226 일본에서의 권리인식의 필요성에 대해서 언급하자면109), 첫째로 인격가치를 인격 권으로 인식하려는 필요성 또는 그것이 가지는 의의는 정책적인 면에서 인격권보호 의식의 향상에 있다.110) 이 문제에 단서를 준 것은 구민법상의 위법성론 즉 불법행위 3. 인격권의 권리성 문제 요건으로서는 권리침해를 들지 않고 위법성으로도 충분하기 때문에 신체권, 자유권, 명예권과 같은 인격적 이익에 대해서 이들을 권리로 인식할 필요가 없다고 한 末川 불법행위의 요건으로 권리침해 를 들고 있는 일본민법에서는 인격권이라는 절대 권을 침해한 것은 불법행위가 된다고 보고, 새로이 보호해야 할 인격적 이익이 생길 때마다 신용권, 영업권, 정조권 등의 인격권개념을 사용하여 이를 해결하였다. 그러나 점차 판례와 학설은 인격권이라는 권리 에 대한 침해가 없더라도 보호할만한 가치 있는 이익에 대한 침해행위가 위법 한 경우에는 불법행위가 성립한다고 보아, 불법 행위에 있어서의 권리침해를 위법성의 문제로 다루게 되었다. 따라서 인격권 자체보 다 위법성 문제의 중점이 놓이게 되어 명예훼손의 경우를 제외하고는 별다른 논의가 되고 있지 않는 실정이다.105) 博士의 논리이다. 이것은 결국 우리 민법상에 명문규정으로 등장하여 인격권개념은 부정되고 인격가치의 보호에 소극적인 결과를 가져온 것이다. 이와 같은 상황을 극복 하기 위하여는 인격가치가 재산권과 동등하게 보호되어야 한다고 하는 인식을 확립 할 필요성이 있고, 권리침해의 유형화에 의한 인격권의 추출은 이 요청에 이바지함을 목적으로 한다. 또 이것은 재산권중심으로 구성된 근대시민법에 대한 근대민법의 안 티테제라는 목적이기도 하다. 둘째로 인격가치의 완전한 보호라는 목적에서 인격권을 인식할 필요성이 있다. 즉 인격가치의 보호에 있어서는 종래 손해배상중심으로 논의가 이루어져 왔다. 그러나 제709조는 불법행위에 대한 일반조항으로, 제710조는 비재산적 손해의 배상에 대 해, 제723조는 명예훼손에 대하여 각각 규정하고 있다.106) 일본의 末川博107)에 의하면 생명, 신체, 자유, 명예와 같은 것은 권리 이상의 존재 이며, 인간이 법률의 세계에 있어서 인격이 인정되는 이상 당연히 보호되는 것으로 오히려 권리가 발생하는 근원이다 라고 하였다. 일본민법 제710조108)는 재산권과 대 인격가치는 일단 침해가 되면 회복할 수 없는 것을 그 특성으로 한다. 따라서 사전적 구제방법이 필요하고 이에 대한 근거로서 포괄적인 인격권이 요청된다. 셋째로 인격가치는 다른 제도와 충돌하는 영역이 많고 거기에 보호의 한계가 있 다. 따라서 예를 들어 사생활의 보호와 보도의 자유와의 관계 등에서 인격가치의 한 계를 밝히기 위하여도 포괄적인 인격권의 개념확립이 요청된다. 립되는 인격권을 인정하는 것으로 해석할 것이 아니라, 다만 인적 이익이 재산권과는 전혀 다른 영역에 속하는 것을 의미하며 이에 대한 침해도 당연히 불법행위를 구성 한다는 것을 규정한 것이라고 해석되며, 제710조의 규정이 인격적 이익의 권리성을 인정하는 것은 아니라고 주장한다. 104) 곽종영, 인격권에 관한 연구, 조선대학교 박사학위논문, 1992, 46면. 105) 日本註釋民法, 有斐閣, 1985, 120頁. 106) 제709조 고의 또는 과실로 인하여 타인의 권리를 침해한 자는 이로 인하여 생긴 손해를 배상 할 책임이 있다. 제710조 [재산 이외의 손해의 배상] 타인의 신체, 자유, 또는 명예를 해한 경우 재산권을 해한 경우를 불문하고 전조의 규정에 의하여 손해배상의 책임이 있는 자는 재산 이외의 손해에 대 하여 그 배상을 하여야 한다. Ⅶ. 우리나라 1. 인격권의 규정 우리나라는 일제 식민지통치와 해방 이후부터 최근까지 정치적 혼란으로 인해 개 인의 인격권 내지 프라이버시권에 대한 의식이 희박한 편이었다. 그러나 유교적 사회 질서 속에서 오랜 기간을 지나오면서 인간본위의 사상이 깊숙이 내재해 있었고 최근 제723조 [명예훼손의 경우의 특칙] 타인의 명예를 훼손한 자에 대하여 재판소는 피해자의 청 구에 의하여 손해배상에 갈음하여 또는 손해배상과 함께 명예를 회복함에 적당한 처분을 명할 수 있다. 107) 末川博, 앞의 책, 411頁. 108) 우리민법 제751조와 유사한 조문임. 人格權에 關한 各國의 立法例 檢討 ) 홍춘의, 앞의 논문, 50-51면. 110) 반드시 인격권에 한정된 것은 아니지만, 새로운 권리 는 그 권리의 주장에 의하여 자기의 이익 을 지키려고 하는 사람의 사회적 운동과정에서 제기된 것이 많고, 이것을 혹자는 권리라는 언 어의 정서적 작용이라고 부르기도 한다. 好美淸光, 權利槪念, 民法學(有斐閣,1976), 10頁. 228 의 급속한 산업화와 도시화로 인격에 대한 침해가 빈번해져 인격권에 대한 보호의 신용, 정조, 성명, 초상, 학문이나 예술, 사생활의 비밀 등과 같은 정신적 자유가 이에 문제가 대두되게 되었다. 속하며, 이와 같은 개별적 인격권은 일반적 인격권의 구체화라고 하여 독일에서의 일 우리 헌법은 제10조에서 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권 을 규정하고 있고, 그 외 사생활의 비밀을 기본권으로 보호하고 있다. 그리고 형법에서도 개인의 인격을 보 호하고 있다. 이에 비해 우리 민법은 인격권에 대해 적극적으로 규정하고 있지 않으 반적인 통설개념을 따르고 있다. (2) 부정설 나 소극적으로 인격권의 침해는 불법행위로서 손해배상청구권이 발생함을 인정하고 부정설은 민법 제750조에서의 손해는 재산적 손해만을 말하는 것으로 제751조와 있다. 또한, 일반적 인격권 개념에 대하여 우리나라 다수설과 판례는 민법 제751조와 제752조에 대한 예외적ㆍ제한적 규정으로만 보아 주의적 규정이라는 것에는 찬성할 제752조를 제750조에 대한 주의적ㆍ예시적 규정으로만 보고 있다. 즉, 인격권 침해로 수가 없다는 입장이다.113) 인한 손해와 관련하여 제751조의 신체ㆍ자유ㆍ명예의 침해는 단지 예시적인 열거일 이근식 교수는 위자료의 본질을 손해배상으로 보는 것이 오늘날의 통설이기는 하 뿐이고, 오히려 형식상 제750조와의 관계에 있어서 동조의 손해 가운데는 정신적 나, 반드시 이것만이 위자료의 본질론이 될 수 없으며, 또 연혁적으로 보더라도 독일 손해도 포함된다는 것을 주의적으로 규정한 것에 불과하다고 한다. 또한, 제752조에 에서는 위자료에 관한 명문규정이 생기기 전에는 일반적으로 정신적 손해는 규정이 서 열거하고 있는 자는 실제로 정신적 고통을 받았는지를 묻지 않고 당연히 정신적 있는 경우에 한하여 그 배상을 인정할 수 있다고 하여 위자료청구권을 부인하며, 또 고통을 받았음을 주장ㆍ입증하여 위자료를 청구할 수 있다고 한다.111) 즉, 민법 제 위자료에 관한 명문규정이 생긴 후에도 정신적 손해의 배상은 법률의 규정이 있는 750조는 인격권 침해를 포함하여 불법행위 일반에 대하여 포괄적으로 규정하고, 제 경우에 한하여 인정하고 있다.114) 751조, 제752조, 제764조는 인격권 침해에 대한 특칙으로 규정하고 있다는 것이다. 2. 학설 및 판례의 태도 1) 학설 (1) 인정설 조규창 교수도 민법 제751조와 위의 제750조간의 유기적 관련이나 법문의 구성으 로 미루어, 민법 제750조는 인격권과 재산권침해에 대한 재산적 손해 배상규정이며, 제751조 1항은 순전히 인격권 침해에 대한 정신적 손해배상의 한정규정이라고 하면 서, 제750조의 손해는 재산적 손해만을 포함한다고 강조한다.115) 이은영 교수116)는 우리 민법상 불법행위에 있어서는 권리침해를 요하지 않으므로 인격권이라는 개념을 인정할 필요가 없다는 주장을 하고 있다. 첫째로 신체의 안전 김주수 교수의 견해에 따르면 민법 제751조에서 규정하고 있는 신체, 자유, 명예는 (생명ㆍ자유 등)과 정신적 안온(명예ㆍ사생활 등)과 같이 서로 다른 인격적 이익을 한정적인 열거가 아니라, 예시적인 것에 지나지 않으며, 따라서 성명, 신용, 프라이버 종합적으로 묶어 인격권에 대한 가해는 일반불법행위ㆍ공작물책임ㆍ사용자책임ㆍ자 시 등의 침해도 모두 불법행위가 되는 것이라고 하여 일반적인 인격권 개념을 인정 동차사고 등 개별적인 침해유형에 의해 응징되어야 하는 반면에, 명예훼손ㆍ사생활침 한다. 또한 인격적 이익은 재산적 이익에 못지않게 경우에 따라서는 그 이상으로 중 해ㆍ초상권침해 등은 특수한 불법행위유형으로서 특화시킬 필요가 있다고 주장한다. 요한 생활이익이며, 사회생활에 있어서 서로 이를 존중할 의무가 있는 것은 당연하므 둘째로 민법 제751조는 개인의 생명, 신체, 자유, 명예를 침해하는 것은 불법행위를 로, 그 손해에 대하여 사법적 보호를 주는 것도 또한 당연하다고 하였다. 구성한다고 규정함으로써 인격권침해에 관한 소극적 보호규정을 둘뿐이며 적극적인 김상용 교수112)는 권리의 주체와 분리할 수 없는 인격적 이익의 향유를 내용으로 하는 권리가 인격권이라고 정의하고, 인격권은 헌법상의 인간의 존엄과 가치권의 사 법상의 구체화로 본다. 구체적으로는 생명, 신체, 자유에 대한 불가침의 권리와 명예, 111) 홍춘의, 앞의 논문, 38면. 112) 김상용, 앞의 책, 101면. 113) 김기선, 한국채권법각론, 법문사, 1982, 395면; 이근식, 위자료산정에 관한 연구, 연세대학 교 박사학위논문, 1975, 8면. 114) 이근식, 앞의 논문, 8면. 115) 조규창, 소유권침해와 위자료청구권-통설ㆍ판례에 대한 비판적 고찰, 비교연구 제4집, 고려대 학교 법과대학, 1987, 141면. 116) 이은영, 채권각론, 박영사, 1999, 972~973면.

58 人格權에 關한 各國의 立法例 檢討 보호의 객체로서 일반적 인격권을 규정하지 않는다고 하며, 셋째로 우리 불법행위법 을 받지 아니한다. 또한, 인간은 모두 이와 같은 간섭이나 공격에 대하여 법의 보호 은 독일민법(제823조)이나 일본민법(제709조)에서처럼 권리의 침해 를 책임발생요건 를 받을 권리를 가진다 라고 규정하여 인간존엄의 사상을 실현하고 있다. 현재 프랑 으로 하지 않고, 보호법익에 대한 위법한 가해행위 를 그의 요건으로 하기 때문에 인 스에는 인격권에 대한 명문규정은 없으며, 다만 프랑스민법 제9조의 각인은 그 사생 격적 이익을 권리개념으로 구성할 필요성이 없다고 하며 인격권은 헌법상의 기본권 활의 존중에 대한 권리를 가진다 라는 규정과 생명윤리법에 의해 민법 제16조에서 으로 보호됨으로써 충분하고, 헌법규범은 민사책임에서 보호법익의 내용형성에 작용 규정하고 있는 법률은 인간의 우선권을 확보하고 인간의 존엄성을 침해하는 모든 하게 된다고 한다. 행위를 금지하고 그 생명의 시작에서부터 자연인의 존중을 보호한다 라는 규정이 전 부이다. 이에 판례는 19세기 이래 저작권, 편지의 비밀에 대한 권리, 성명권, 초상권, 2) 판례의 경향 신체에 대한 권리 등을 불법행위책임으로 인정함으로써 법적으로 보호하고 있다. 인격권의 개념에 관한 논쟁을 명백하게 정립하기 어려움에도 불구하고 판례를 살 독일에서도 제2차 세계대전 전까지는 인격권의 부정시대였으나 전쟁 후부터 일반 펴보면 다음의 몇 가지 점이 주목된다.117) 첫째, 인격권이 판례법상 승인되어 확고하 적 인격권을 인정하였음을 알 수 있었다. 독일 민법전의 초안에도 인격권을 보호한다 게 정착되고 있다. 종래에는 명예ㆍ프라이버시 등의 인격권을 불법행위의 측면에서 는 규정이 없었던 것은 당시에 독일은 개인의 자유로운 행사의 영역을 확보할 수 있 보호하는 경우에도 현행 민법이 불법행위의 성립요건으로 권리침해를 포함시키지 않 는 규정의 존치에 지극히 소극적이어서 이러한 인격적 이익의 보호규정을 민법전에 았기 때문에 인격권의 권리성에 큰 관심이 없었다. 그러나 인격권의 침해가 다양화되 두는 것은 어려운 일이었기 때문이다. 따라서 명예나 인격적 이익에 관한 보호는 주 고 심각하게 됨에 따라 권리구제방법과 관련하여 인격권의 권리성에 대하여 분명하 로 형법에서 다루어 졌으며, 비로소 일반적 인격권에 대해 승인한 실정법적 근거는 게 인식하게 되었다. 둘째로 인격권의 보호영역이 점차 확대되고 있다. 종래에 우리 독일헌법(기본법) 제1장 제1조의 인간의 존엄성 선언 과 제2조 1항의 자유로운 인격 나라에서 주로 보호되어온 인격권은 명예의 보호에 불과하였다. 그러나 판례를 살펴 의 발현 의 규정을 두면서 부터이다. 일반적 인격권으로서의 입법화는 제704조(현행 보면 명예보호 뿐만 아니라 초상ㆍ프라이버시ㆍ저작인격권 등 인격권의 내용이 점차 제823조)를 들 수 있으며, 인격권 침해시 구제수단으로는 불법행위의 요건을 갖춘 경 구체화되고 있다. 셋째로 인격권의 침해에 대한 위법성의 판단에 있어서 헌법상의 다 우에는 손해배상의 청구가 가능하며, 상대방에게 귀책사유가 없는 경우에는 물권적 른 가치들과의 충돌이 문제로 되고 이에 관한 조정의 법리가 인격권의 보호에 있어 청구권을 유추해서 방위청구권 행사가 가능하다 하겠다. 서 가장 중요한 문제로 제기되고 있는 점 등이다. 따라서 이에 관한 조정의 법리가 인격권의 보호에 있어서 풀어나가야 할 숙제로 논의되고 있다. 미국과 같은 경우는 인격적 이익인 프라이버시권과 재산적 이익인 퍼블리시티권으 로 나누어 다루고 있음을 알 수 있다. 프라이버시권은 1890년에 워렌, 브렌다이스의 논문에서 처음으로 프라이버시권의 언급을 시작으로 판례에서의 적극적인 보호로 이 어졌으며, 1953년의 Haelan판결로 대두된 퍼블리시티권도 1977년 미국 연방대법원의 Ⅷ. 結 Zacchini판결로 인해 명칭을 정식으로 인정하면서 하나의 권리로 확고하게 인정되게 되었다. 역사상 인격권의 보호를 처음으로 공식선언한 것은 1789년의 프랑스 인권선언이라 고 할 수 있다. 그 정신을 이어 받아 1948년 12월 10일 국제연합총회에서 채택된 세 계인권선언은 제12조에서 누구도 그의 사생활(privacy)ㆍ가족(family)ㆍ가정(home)ㆍ 통신에 대하여 恣意的인 간섭을 받거나 명예(honor)와 신용(reputation)에 대하여 공격 스위스민법은 1907년의 민법전(Zivilgesetzbuch)과 1911년의 채무법(Obligationerecht) 두 개의 법전으로 구성되었으며, 법의 시행은 1912년 1월 1일부터이다. 스위스민법은 독일민법이나 프랑스민법과는 다르게 일반적 인격권을 私權의 하나로서 승인하고 있 다. 한편, 일본은 1920년대부터 미국의 프라이버시권에 대해 내밀권이나 비밀권 등으 로 번역되어 논의된 적이 있으나, 상당히 소극적이었고 큰 관심을 불러일으키게 된 117) 박도희, 앞의 논문, 133~134면. 人格權에 關한 各國의 立法例 檢討 계기는 宴の あと 事件 이후부터이다. 법적인 방법으로는 헌법 제13조의 생명, 신 지청구권)을 인정할 현실적인 필요성이 대두되고 있기 때문에 인격권이라는 개념을 체, 자유 및 행복추구권을 개별적 인격권의 근거규정으로 보고 있었으나 이 후 독일, 인정하려고 하는 점, 인격권이라는 개념과 법익을 가능한 한 확정할 수 있다면, 그러 미국의 이론을 도입하여 인격권 침해를 불법행위로 인정하기 시작하였다. 따라서 일 한 개념정의와 법익 확정을 통한 유형화를 시도하는 것이 보다 치밀한 이론 구성을 본민법은 인격권이라는 절대권을 침해할 경우 이를 불법행위로 보고 있으며, 판례나 위해서도 피해자에 대한 명확한 구제를 위해서도 바람직하다고 보인다. 학설도 권리침해가 없더라도 보호할 만한 가치가 있는 이익의 침해행위가 위법한 경 우에는 불법행위로 보고 위법성의 문제로 다루고 있다. 인격권 침해시 구제방법으로 는 손해배상청구권, 원상회복수단으로서의 금지청구권 등을 인정하고 있다. 우리나라에서 일반적 인격권을 인정하는 긍정설은 개별적 인격권을 인정하는 동시 에 종합적인 일반적 인격권을 인정하고 있다. 중요한 인격적 이익으로, 여기에는 생 명, 신체, 자유, 명예 등의 개별적 인격권을 인정하는 것은 인격권 긍정설의 입장에서 는 거의 이론(異論)이 없으나 그 밖에 인격권의 종류를 이러한 것에 국한하려는 주장 또는 정조, 성명, 초상 등, 나아가서는 상호, 상표, 주거권 등을 인정하려는 학설 등 그 범위는 다양하다.118) 앞에서 살펴본 바와 같이 통설은 인격권이라는 개념 및 그 권리성을 인정119)120)하고 있으며, 우리나라의 판례도 인격권이라는 용어를 사용하면 서 이를 명시적으로 인정하고 있다. 또한, 우리 민법상 인격권에 관한 직접적인 규정은 없으나 간접적인 규정으로 적 용하고 있고 헌법상 인격권이라는 개념을 인정하는 규정을 두고 있으므로 헌법의 하 위법인 민법에서 인격권이라는 개념을 인정할 수도 있을 것이다. 나아가 2004년 입 법예고한 민법개정안에서도 민법전의 앞부분에 사람의 인격권은 보호된다 (안 제1조 의 2 제2항)고 하여서 인격권을 내세우고 있는 점, 인격권은 불법행위에서뿐만 아니 라 채권자대위권의 행사요건으로 문제되기 때문에 불법행위의 관련규정만 가지고 문 제 삼을 것은 아니며, 불법행위 측면에서 보면 불법행위의 예방청구권은 현재의 법 규정으로는 인정하기 어렵다는 점 때문에 명예와는 다른 상위의 권리개념이 필요하 고 이것을 인격권이라고 부를 수 있다는 점 등을 고려한다면 인격권이라는 개념 및 권리성을 인정하는 통설과 판례의 입장이 타당하다고 여겨진다. 정리하자면 오늘날 인격권 침해에 대한 구제수단으로 그에 관한 부작위청구권(금 118) 조일환, 앞의 글, 17면. 119) 곽윤직, 채권각론, 박영사, 2000, 556면; 박철우, 인격권의 침해, 주석민법 제3판, 채권각 칙(7) (편집대표: 박준서), 한국사법행정학회, 2000, 36면 등. 120) 인격권의 권리성을 인정한다면 인격권의 권리 안에서 어떠한 위치에 있는가가 문제될 수 있는 데, 이에 대해서는 인격권의 권리(私權)를 재산권과 비재산권으로 나눈 후에 인격권을 가족권 과 함께 비재산권으로 보는 견해(지원림, 민법강의, 홍문사, 2005, 34~35면)가 있다. 이봉림 인격권(The Rights of the Personality), 프라이버시(Privacy), 퍼블리시티 (Publicity)

59 人 格 權 에 關 한 各 國 의 立 法 例 檢 討 第 20 卷 第 1 號 Abstract Examination of Legislative Examples in Each Country on the Rights of the Personality Lee, Bong Rim We value our own nature intrinsically, and possess so-called interests or rights to free expressions of ourselves. The interests may come from relationships with others, or may remain only in our own sphere. It is personal rights that protect our interests. However, our civil law still fails to make positive provisions on personal rights, but abides by passive standpoints that violation of personal rights means a tort that meets basic requirements for justifying a claim for damages. In addition, with regard to general concepts on personal rights, majority opinions and judicial precedents in Korea consider Article 751 and 752 of Korean Civil Code just as cautionary and exemplary provisions for Article 750 of said Code. In the wake of examining the legislative examples in foreign countries on the rights of the personality, what is secured as the general right could be known to be the Declaration of the Rights of Man approved by the National Assembly of France in Following its spirit, the thought of human dignity is being realized by which the provision of elucidation is put even in Article 12 of the Universal Declaration of Human Rights, which was adopted at the United Nations General Assembly on December 10, There is no specified provision on the rights of the personality in France. However, it is the real situation of being still protected by the stipulation with saying that each person has a right of the respect for its privacy in Article 9 for the French civil law and by being stipulated in Article 16 of the civil law by the Law on Bioethics and Biosafety. The ground of the positive law, which was approved on the general rights of the personality in Germany is starting from being prescribed the declaration on the dignity of man in Article I, Chapter I and the manifestation on free personality in Clause I, Article II for the German constitutional law (fundamental law). And, the enactment as the general rights of the personality can be raised to be Article 704 (currently Article 823). Meanwhile, in case of America, it is being addressed by being divided into the right of privacy, which is the moral benefit, and the right of the publicity, which is the property profit. In case of Switzerland, it is composed of two laws such as Zivilgesetzbuch in 1907 and Obligationerecht in 1911, and the enforcement of the law began from January 1, Unlike the German civil law and the French civil law, the Swiss civil law is approving the general rights of the personality as one of the private rights. In the meantime, Japan had ever been discussed the American right of privacy from the 1920s after being translated into the right of the secrecy or the right of the secret, but it was quite negative. And, an opportunity, which came to cause a big concern, starts from after a case of 宴 の あと. Regarding a legal method, the rights of life, the body, freedom, and pursuit of happiness in Article 13 of the constitutional law were being seen as the provision of the ground for the individual rights of the personality. However, the infringement on the rights of the personality started to be recognized as the illegal act, by introducing theories of Germany and America since then. The civil law of Japan is regarding this as illegal act given the infringement on absolute right called the right of the personality. Either a leading case or a doctrine sees this as illegal act when the act of infringing on benefit, which has value enough to be protected even if there is no violation on a right, is unlawful, and is addressing it as an issue of illegality. As for a method of relief given the infringement on the right of the personality, a right of claim for damages, and a right of claim for prohibition as a means of restitution, are being acknowledged. 人 格 權 에 關 한 各 國 의 立 法 例 檢 討 第 20 卷 第 1 號 In contrast to this, our country is being revealed demerits in each even in a method of relief. In Korea, Article 750 of Civil Code covers any kind of violation of personal rights, but it is advisable to apply this general provision with reference to legal protections available in Germany and USA. In other words, it is necessary to note that legal settlement functions as a sort of indemnification and sanction(punishment) in these two countries, and in case of intentional tort, American courts admit punitive damages even in early steps of procedure. Current Korean legal provisions on tort expose limitations in admitting preliminary reliefs for any violation of personal rights, so it is inevitable to suggest new legislative theories and it is also necessary to seek legislative resolutions based on intrinsic nature of personal rights. In a latest proposal for revision of Korean Civil Code, there has been a new legal provision prepared to stipulate general personal rights on general rules of Korean Civil Code, which has involved many associated discussions. But it is still difficult to legislate it under various obstacles. Conclusively, it will be recommended that legal provisions appropriate for Korean circumstances shall be prepared and legislated with rational decisions sooner or later for the benefit of respect for human rights.

60 238 seinem PC-Anschluß an das weltweite Internet gewinnen und ist dann sowohl Sender 成均館大學校 法學硏究所 成均館法學 2008年 4月 SungKyunKwan Law Review The Institute of Legal Studies Vol. 20 No. 1 APRIL wie Empfänger in Blitzschnelle verbreiteter Informationen1). Der aus dem international grenzlosen Informationsaustausch entstandene Kommunikationsraum, das Cyberspace im globalen Dorf bzw. Network, gibt neue Impulse für Bildung, Wissenschaft und Der Persönlichkeitsschutz im Internet vor allem der Wirtsschaft in der realen Welt2). Das Internet ist in der heutigen Informations- bzw. Kommunikationsgesellschaft für viele Menschen ein wichtiger Teil des alltäglichen Lebens geworden. - Providerhaftung - Mit dieser positiven Entwicklung des Internets sind jedoch - sowie bei jedem großen Kim, DaeKyung**121) SO, JaeSeon**122) technischen und wirtschaftlichen Fortschritt - neue Risiken und Verletzungsmöglichkeiten verschiedener Rechtsgüter verbunden(z. B. im Vertragsrecht, im Marken- und Urheberrecht, im Wettbewerbsrecht, bei der Produkthaftung, im Gesellschaftrecht sowie Persönlichkeitsrechte etc.). Insbesondere wird die Gefahr einer Persönlichkeitsverletzung ( 823 Abs. 1 BGB) durch das Internet(u. a. durch , Newsgroups, Internet Relay Chat, Mailing List, WWW und File Transfer Protocol) Ⅰ. Problematik erheblich erhöht, weil Persönlichkeitsrechte durch die Ansammlung, Mitteilung und Ⅱ. Funktionsträger im Internet Verbreitung textlicher, bildlicher oder klanglicher Inhalte im Internet viel leichter, Ⅲ. Verantwortlichkeit der Anbieter von vermittelnden Inhalten häufiger und verbreiteter verletzt werden können3). Das große Verletzungspotential im Ⅳ. Störerhaftung und Beweislast Internet beruht vor allem auf der enthemmenden Anonymität der Nutzer, der Echtzeitigkeit sowie der Internationalität des Internets4). Ⅴ. Schlussfolgerung B. Normgeltung im Internet I. Problematik 1) Vgl. Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 1 ff. 2) Vgl. Mayer, NJW 1996, 1782, 1783 f.; Fechner, JZ 2003, 224, 225 f.; Helle, JZ 2002, 593, 594 f.; Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 1 ff. 3) z. B. Schmähung eines Prominenten über das Internet als eines der größten Schweine (BVerfG EuGRZ 1997, 446 f.), Setzen eines Links auf eine Website mit beleidigendem Inhalt(LG Hamburg, A. Gefährdungslage des Persönlichkeitsschutzes im Internet NJW 1998, 3650 f.), Unterstellung faschistischer Tendenzen bei einer großen Volkspartei(LG Potsdam, MMR 1999, 739 f.), Zusendung unerwünschter -Werbung(LG Berlin, MMR 2000, Der weltweite Zusammenschluß von Computernetzen im Internet führt derzeit zu bedeutenden technischen und sozialen Veränderungen. Durch die sprunghafte Entwicklung der Computertechnik kann heutzutage jedermann ohne großen Aufwand mit 571 f. LG Kiel, MMR 2000, 704 f.), Verletzung von Namensrechten durch unbefugte Domain-Nutzung(KG, NJW 1997, 3321 f. OLG Hamm, NJW-CoR 1998, 175 f.). 4) Vgl. Helle, JZ 2002, 593 f.; Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn. 1 f.: Das Internet übernehme die Gefährdungslagen aus dem Bereich traditioneller Kommunikationsformen(Presse, Rundfunk etc.) und schaffe zudem spezifische Gefahren, die unter * Dozent an der Kyung-Hee-Uni. ** Professor an der Kyung-Hee-Uni. anderem in der enthemmenden Anonymität und Kurzweiligkeit des Netzes gründeten. Der Persönlichkeitsschutz im Internet Das Internet war noch Mitte der 90er Jahre als ein rechtsfreier Raum angesehen folgenden Frage, inwieweit in Fällen, in denen Persönlichkeitsrechte von dritten worden, in dem Konflikte nur mittels freiwilliger Scheidungsgerichte reguliert werden Personen unter Mißbrauch der Infrastruktur des Internets verletzt werden, die konnten, da das Internet von jeglicher geografischen Ortlichkeit völlig losgelöst ist und Diensteanbieter die Rechtsnormen der realen Welt, welche hingegen durch ihren territorialen Bezug verantwortlich und deshalb unterlassungs- und/oder ersatzpflichtig sind10). gekennzeichnet sind, nicht konform mit den einzigartigen Eigenschaften des Internets waren5). Nur Selbstverständnis verfügten der die einzelnen Internet-Nutzer Internet-Dienste und damit für für eine ein ethisches entsprechende als Akteure im Internet für die Persönlichkeitsverletzungen Erste Regelungen der Verantwortlichkeit von Diensteanbietern wurden durch das Informations- und Kommunikationsdienstegesetz(IuKDG) vom (BGBl I 1870) eingeführt. Dadurch wollte der Gesetzgeber einheitliche wirtschaftliche Verkehrsauffassung über die sog. Netiquette, die nach Gruppen unterschiedlich definiert Rahmenbedingungen für das Angebot und die Nutzung von Informations- und und ihre Inhalte abhängig vom Tätigkeitsfeld sind6). Kommunikationsdiensten gewährleisten. Die Verantwortlichkeiten der Diensteanbieter hat Bei nicht staatlich kontrollierter Kommunikation entstehen jedoch Probleme. Zum der Gesetzgeber im Teledienstegesetz(TDG) normiert11). Durch das Gesetz über einen sind diese Verhaltensgebote schon in der Hinsicht zweifelhaft, ob dabei von rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr vom einer einheitlichen Verkehrsauffassung gesprochen werden kann, und zum anderen ist 2001(BGBl I 3721) wurden die Verantwortlichkeitsregelungen neu gefasst. Die der Inhalt der Netiquette ist so vage, dass er nicht zur Konkretisierung von Normen Änderungen beruhten auf der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und taugt. Insbesondere sind ihre Sanktionsmechanismen durch Maßnahmen staatlichen des Rates über den elektronischen Geschäftsverkehr vom (Abl L 178, 1 vom Zwanges unmittelbar durchsetzbar7). Zumindest wurde dadurch die Vorstellung vom ), die die rechtliche Normierung der Diensteanbieterverantwortlichkeit in völlig regelungsfreien Raum eine endgültige Absage erteilt8). den C. Verantwortlichkeit Rechtslage der Diensteanbieter und deren Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft harmonisieren sollte. Die Verantwortlichkeit der Diestanbieter war seitdem in den 8 ff. TDG geregelt, bis das TDG durch das Telemediengesetz(TMG) abgelöst wurde und zum außer Kraft trat. Das TMG wurde zum durch das Gesetz zur Vereinheitlichung von Vorschriften über bestimmte elektronische Informations- und Kommunikations- Anders als bei herkömmlichen Medien(etwa Rundfunk, Presse etc.) spielt bei dienste vom (BGBl I 179) eingeführt. Die wirtschaftsbezogenen Regelungen Persönlichkeitsverletzungen im oder über das Internet die Verantwortlichkeit der des TDG und des Teledienstedatenschutzgesetzes(TDDSG) des Bundes sowie des verschiedenen Diensteanbieter(sog. Internet-Provider) als eine rechtliche Vorfrage eine MDStV der Länder wurden dadurch in einem Gesetz zusammengeführt, um die große Rolle, weil im globalen Datenverkehr typischerweise eine Vielzahl von Personen Regelungen vereinheitlichen und entwicklungsoffen ausgestalten zu können12). Die an der Informationsweitergabe mitwirkt, und den eigentlichen Schädiger zu bestimmen Vorschriften zur Verantwortlichkeit der Diensteanbieter wurden unverändert in nicht einfach ist9). Die Schwierigkeiten dieser Probleme führen konsequent zur 7-10(Abschnitt 3 Verantwortlichkeit) übernommen. Hinsichtlich der Verantwortlichkeit der Diensteanbieter kommen in dieser Arbeit die 5) Vgl. Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn. 3 f. 6) Fechner, JZ 2003, 224, 225: Das ist ein wesentlicher Nachteil gegenüber der staatlichen Regulierung, die auf einer demokratischen Legitimationsgrundlage beruht. 7) Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn. 3 f. Fechner, JZ 2003, 224, 225 f. 8) Helle, JZ 2002, 593, 594 f.; Mayer, NJW 1996, 1782, 1783 ff.; Fechner, JZ 2003, 224, 225 f. 9) Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn. 262 f.; Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 4 f. 10) Vgl. Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 5 f. 11) Vgl. BT-Drs. 13/7385, S. 1; 6 ff. MDStV. 12) BT-Drs. 16/3078, S. 11, vgl. Engels/Jürgens/Fritzsche, K&R 2007, 57, 58 f.; Hoeren, NJW 2007, 801, 802 f.; Schmitz, K&R 2007, 135, 136 f.; Spindler, CR 2007, 239, 240 f.

61 Der Persönlichkeitsschutz im Internet 第 20 卷 第 1 號 folgenden Fragen in Betracht: Wie werden persönlichkeitsbeeinträchtigende Informationen zugeordnet(eigene oder fremde Inhalte), welche Voraussetzungen führen zur Haftungsprivilegierung, was sind die konkreten Anbieterpflichten zur Vermeidung zukünftiger Rechtsverletzungen, sowie dem begrifflichen Verständnis der Kenntnis nach 10 TMG. II. Funktionsträger im Internet An der Kommunikation in Computernetzen sind verschiedene Personen mit unterschiedlichen Funktionen beteiligt. Die Unterscheidung dieser Personen ist nicht nur für das Verständnis der Abläufe in Computernetzen erforderlich, sondern vor allem auch für die Beurteilung der Kontrollmöglichkeiten und der rechtlichen Verantwortlichkeit dieser Personen 13). A. Arten von Diensteanbietern 1. Anbieten von Informationen( 7 Abs. 1 TMG) Inhaltsanbieter(sog. Content-Provider) stellen auf den Servern von Host-Service-Providern oder Online-Diensten eigene oder sich zu eigen gemachte 14) Informationen zur Verfügung. Auch der Betreiber einer privaten Website kann ein Inhaltsanbieter sein 15). 2. Durchführung von Informationen( 8 TMG) Der Dienst eines Providers kann auch in der Durchleitung fremder Information bestehen. Darunter sind sog. Access-Provider, die nur den Zugang zum Internet als 13) Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 14; vgl. 2 S. 1 Nr. 1 und 3 TMG, danach kann jede natürliche oder juristische Person ein Nutzer oder ein Dientsteanbieter sein. 14) Siehe unten. III A 2. 15) Vgl. Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 14; v. Hinden, Persönlichkeitsverletzung im Internet, S. 8 f. solchen und somit zur Nutzung fremder Inhalte vermitteln(z. B. CompuServe, AOL oder T-Online), und sog. Network-Provider, die fremde Informationen in ein Kommunikationsnetz übermitteln und die dafür notwendigen Verbindungsleitungen zur Verfügung stellen(z. B. Deutsche Telekom AG), zu unterscheiden 16). 3. (Zwischen-) Speicherung von Informationen( 9, 10 TMG) Sog. Host-Service-Provider vermitteln keinen Zugang zum Internet, sondern stellen fremde Inhalte auf einem eigenen Computersystem(dem sog. Server) oder angemieteten Speicherkapazitäten(z. B. bei einem Web-Hoster) zur Verfügung 17). Beim Sonderfall des sog. Caching liegt nur eine Zwischenspeicherung von Daten vor, die von vornherein auf kurze Dauer angelegt ist. Wenn etwa Informationen aus dem Internet abgerufen werden, werden sie auf sog. Proxy-Cache-Server kurzfristig und automatisch zwischengespeichert, um einen späteren Zugriff zu beschleunigen 18). 4. Abgrenzung Durch die zahlreichen Dienste von Anbietern kann es zu Überschneidungen der einzelnen Tätigkeiten kommen 19). Deshalb kann bei der Beurteilung der Verantwortlichkeit eines Diensteanbieters nicht allgemein an seinen Status abgestellt werden, vielmehr ist eine funktionale Zuordnung der jeweiligen Tätigkeit vorzunehmen. B. Nutzer Nutzer(sog. User)sind diejenigen Personen, die im Internet oder in anderen 16) Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 14, Fn. 26: Die technische Abgrenzung von Network- und Access-Providern ist allerdings nicht eindeutig, da der Bezugspunkt der Zugangsvermittlung unterschiedlich bestimmt werden kann. Die Differenzierung der beiden Funktionsträger hängt deswegen davon ab, ob auf den Zugang zu Daten über ein Leistungsnetz, über einen Einwahlknoten oder auf der Ebene der Anwendungsschicht abgestellt wird. 17) Vgl. Wimmer, ZUM 1999, 436, 440: z. B. Ein Veranstalter von moderierten Foren oder Newsgroups. 18) Vgl. 8 Abs. 2, 9 TMG; Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn ) Größere Telekommunikationsunternehmen werden regelmäßig mehrere Funktionen(also, Content-, Host und Access-Provider) zugleich erfüllen. Der Persönlichkeitsschutz im Internet 第 20 卷 第 1 號 Computernetzen angebotene mannigfaltige Dienste in Anspruch nehmen 20). Auch bei der Abgrenzung von Diensteanbietern und Nutzern kann es im Einzelfall zu Überschneidungen kommen 21). III. Verantwortlichkeit der Anbieter von vermittelnden Inhalten A. Content-Provider 1. Haftungsgrundlage Wer eigene Informationen zur Nutzung im Netz bereithält(redaktionelle Beiträge, Bildmaterial usw.), ist dafür nach den allgemeinen Gesetzen voll verantwortlich( 7 Abs. 1 TMG) 22). Daran bestehen keinerlei Zweifel, daes keinen Unterschied macht, ob jemand beleidigende Inhalte mündlich oder schriftlich äußert oder auf einer Website im Internet zum Abruf bereitstellt. Daher haftet der Content-Provider in demselben Umfang wie ein Täter im Offline-Bereich 23). Der Begriff des Bereithaltens gem. 7 Abs. 1 TMG ist an die tatsächliche Herrschaft über die Information geknüpft und darf nicht mit dem redlichen Speichern gleichgesetzt werden 24). Dieser Begriff ist vor allem durch eine Wertentscheidung anhand der Umstände des Einzelfalls sowie nach der Verkehrsanschauung zu bestimmen. Hierbei werden in erster Linie objektive Umstände wie die technischen 20) Vgl. 2 S. 1 Nr. 3 TMG. 21) Vgl. Siehe oben. A ) Vgl. BT-Drs. 14/ 6098, S ) Haft/Eisele, JuS 2001, 112, 116; Park, GA 2001, 23, 30: Alles, was offline strafbar sei, sei danach auch online strafbar.; Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn. 275.: das Einstehenmüssen für eigenes Verschulden. 24) Vgl. Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn. 274; v. Bonin/Köster, ZUM 1997, 821, 823: Das unterscheidet den Homepage-Inhaber auch regelmäßig von dem Verwender von Hyperlinks, der mittels Verknüpfung auf eine andere, zumeist fremde Seite verweist, hinsichtlich dieser in Bezug genommenen Seite aber eben keine Einflussnahme- und Gestaltungsmöglichkeiten besitzt. Gegebenheiten, aber auch subjektive Momente wie etwa die Sachkenntnis der Betroffenen oder deren Herrschaftswille zu berücksichtigen sein 25). 2. Bestimmung der zu eigen gemachten Inhalte Nach dem Gesetzeswortlaut werden lediglich eigene und fremde Informationen unterschieden, aber sowohl der Gesetzgeber 26) als auch die Rechtsprechung 27) gehen vielmehr davon aus, dass sich der Diensteanbieter die jeweilige Information zudem zu eigen machen kann, was zur Folge hat, dass er auch für diese eigentlich fremden Informationen nach den allgemeinen Gesetzen einzustehen hat. Rechtlich sind somit auch diese zu eigen gemachten fremden Inhalte dem Provider als eigene Inhalte zuzurechnen. Aber wann von einem solchen Zueigenmachen gesprochen werden kann, wird unterschiedlich beurteilt. Zum Teil häit man es für ausreichend, dass der Anbieter den Inhalt nicht als fremden kennzeichnet 28) oder dass er davon absieht, sich von dem Inhalt ernsthaft zu distanzieren 29). Überwiegend werden für die Bejahung des Zueigenmachens jedoch weitere Merkmale verlangt. Teilweise wird gefordert, dass der Anbieter objektiv sein Einverständnis erkennen läßt, sich Inhalte zurechnen zu lassen und die Verantwortung dafür zu übernehmen 30). In diesem Sinne ist auch von einer erkennbaren Identifizierung mit dem einzelnen konkreten Inhalt die Rede 31). Ähnlich stellt eine weitere Auffassung darauf ab, dass der Anbieter durch die Art und Weise der Wiedergabe seinen Willen erkennbar machen muss, dass er die Inhalte billigt oder dass er durch inhaltliche 25) Vgl. Pankoke, Von der Presse- zur Providerhaftung, S. 50 ff.; Park, GA 2001, 23, 31: Für die Begründung der Anbietereigenschaft kommt es entscheidend darauf an, dass der Betreiber Inhalte dadurch bereithält, dass er sie entweder auf einem eigenen Rechner speichert oder dafür auch fremde Rechner benutzt, sofern er dabei eine der Speicherung auf dem eigenen Rechner vergleichbare Herrschaftsmacht ausübt. 26) BT-Drs. 14/6098, S. 23; schon BT-Drs. 13/7385, S. 19 f.; vgl. Spindler, MMR 2004, 440, 441 f. 27) z. B. KG Berlin, MMR 2004, 673 f.; OLG Köln, NJW-RR 2002, 1700 f.; OLG Brandenburg, WRP 2004, 627 f.; LG Hamburg, MMR 2007, 450 f. 28) Koch, CR 1997, 193, ) Ernst, NJW-CoR 1998, 362, 363 f. 30) Vgl. LG Lbeck, NJW-CoR 1999, 429 f.; LG Frankfurt a. M., MMR 1999, 45 f. 31) Vgl. Jaeger, RDV 1998, 266, 268.

62 Der Persönlichkeitsschutz im Internet 第 20 卷 第 1 號 Gestaltung oder Auswahl selbst den maßgeblichen Einfluss auf die Inhalte ausübt 32). Sieber verlangt in Betracht der systematischen bzw. teleologischen Überlegungen der einzelnen Gesetze, dass der Anbieter die Inhalte bestimmt, auswählt und kontrolliert 33). Hier kommt es auf eine erkennbare Identifizierung mit dem jeweiligen Inhalt an. Aus den o. g. unterschiedlichen Auffassungen liegt ein Zueigenmachen erst dann vor, wenn sich der Diensteanbieter mit dem fremden Inhalt derart identifiziert, dass er erkennbar die Verantwortung für den gesamten oder für bewusst ausgewählte Teile davon übernimmt 34). Für die Beurteilung, ob eine bewusste Identifikation und Verantwortungsübernahme vorliegt, ist die Gesamtschau des jeweiligen Angebotes aus der Perspektive eines objektiven Betrachters entscheidend 35). B. Host-Service-Provider 1. Haftungsgrundlage Host-Service-Provider können zivilrechtlich(z. B. 823, 824 BGB) wie 32) Vgl. Sieber, AG München, MMR 1998, 429 f. m. Anm., 438, 443; Teilweise wird zusätzlich darauf hingewiesen, dass sich die Fremdzurechnung auch aus dem Impressum eines Gesamtangebots oder aus sonstigen Umständen ergeben kann. ausführlich siehe in: Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 293 f. 33) Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 299 f.: Hier sind einerseits die Wertungswidersprüche zwischen 5 Abs. 1 TDG a. F. und 5 Abs. 2 TDG a. F., andererseits die vom Gesetzgeberbeabsichtigte spezielle Haftungsfilterfunktion für das Internet berücksichtigt. 34) Vgl. bereits BT-Drs. 13/7385, S. 19; Volkmann, Der Störer im Internet, S. 110 f.; Allein die Kenntnis des Diensteanbieters von einem Inhalt ist für ein Zueigenmachen noch nicht ausreichend. vgl. LG München, MMR 2006, 179 f.; Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 305 f.; Nach einigen Urteilen soll bei Gästebüchern eine Kontrollpflicht des Betreibers entstehen, bei deren Verletzung er sich etwaige rechtswidrige Einträge Dritter zu Eigen macht, z. B. LG Düsseldorf, MMR 2003, 61 f.; LG Trier, MMR 2002, 694 f.: Auch Betreiber von moderierten Meinungsportalen und Foren werden sich die zur Veröffentlichung frei gegebenen Beiträge regelmäßig zu Eigen machen. OLG Köln, MMR 2002, 548 f. 35) Vgl. OLG Köln, MMR 2002, 548 f.; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2002, 910 f.; Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn. 277.: z. B. die Art der Datenübernahme, ihr Zweck und die konkrete Präsentation der Inhalte durch den Übernehmenden selbst. Kaum ausreichend wäre ein vorsorgliches und pauschales Abrücken etwa in Form von Disclaimern, wenn der Betreffende die Inhalte trotzdem wie eigene behandelt und sie dementsprechend präsentiert(sog. Disclaimer). strafrechtlich(z. B. 185 ff. StGB) für persönlichkeitsrechtsverletzenden Inhalte auf ihren Servern zur Verantwortung gezogen werden, weil sie immerhin einen unmittelbaren Tatbeitrag zu ihrer Verbreitung leisten 36). Da sie die fraglichen Inhalte jedoch nicht selbst erschaffen haben, tragen sie andererseits nur mittelbar zur Rechtsverletzung bei. Ein solch mittelbarer Beitrag zur Rechtsverletzung kann jedoch nicht immer zugleich zu einer Haftung führen 37). Deshalb gilt es zu konkretisieren, ob und unter welchen Voraussetzungen die mittelbare Verletzungshandlung der Diensteanbieter eine Haftung nach sich ziehen kann und muss. Nach der Regelung des 10 TMG sind Diensteanbieter für die fremden, zur Nutzung dauerhaft gespeicherten Informationen nur dann verantwortlich, wenn sie von der rechtswidrigen Handlung oder der Information Kenntnis haben und es ihnen technisch möglich und zumutbar ist, deren Nutzung zu verhindern. Hier ist vor allem fraglich, was unter dem Begriff Kenntnis i. S. d. 10 S. 1 TMG zu verstehen ist. 2. Kenntnis i. S. d. 10 TMG Nach wohl h. M. ist die Kenntnis nach 10 S. 1 Nr. 1 Alt. 1 TMG die tatsächliche, positive Kenntnis des einzelnen konkreten Inhalts, ein Kennenkönnen od. Kennenmüssen reicht nicht aus 38). Auch nach der Rechtsprechung setzt Kenntnis zudem ein aktuelles Wissen des menschlichen Diensteanbieters von dem konkreten Inhalt voraus, da andernfalls eine Sperrung eines einzelnen, konkret beanstandeten Inhalts nicht möglich ist 39). 36) Vgl. Helle, JZ 2002, 593, 596; Haft/Eisele, JuS 2001, 112, 116.: Hierbei handelt es sich um einen Querschnittsbegriff, der das Einstehenmüssen der Diensteanbieter für Inhalte im Internet sowohl im öffentlichen Recht und Strafrecht wie im Zivilrecht betrifft. 37) Dieselbe Erwägung findet bereits in der Entwurfsbegründung der Regierung zu 5 TDG a. F. vgl. Begr. RegE. zu 5 Abs. 2 TDG a. F., BT-Drs. 13/7385, S. 20(...bleibt in erster Linie der Urheber für diese Inhalte verantwortlich. Dennoch hat der Diensteanbieter selbst eine Mitverantwortung zu tragen, wenn... ); Waldenberger, ZUM 1997, 176, 186: Sorgfaltspflichten i. S. d. 276 BGB aufgrund der mittelbaren Verwertung von Werken( berufsspezifische Verkehrssicherungspflichten"). Vgl. unten. IV A. Störerhaftung 38) Vgl. BT-Drs. 14/6098, S. 25; BGH, MDR 2004, 92 f., CR 2004, 48 f.; Sobola/Kohl, CR 2005, 443, 446; Wimmer, ZUM 1999, 436, 440; Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 336; Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn Der Persönlichkeitsschutz im Internet 第 20 卷 第 1 號 Problematisch ist in diesem Zusammenhang die Frage, ob außerdem Kenntnis der Rechtswidrigkeit gegeben sein muss. Denn nach dem Wortlaut des 10 S. 1 Nr. 1 Alt. 1 TMG bezieht sich das Merkmal rechtswidrig erkennbar nur auf die Handlung, nicht aber auf die Information 40). Diese Differenzierung wird mit der Gesetzesbegründung des 11 TDG(also, bei der Richtlinienumsetzung ins TDG) begründet, ob die Information als solche bereits zu beanstanden ist(z. B. Schmähkritik, Kinderpornografie etc.) oder sich die Rechtswidrigkeit erst aus der Verwendung der Information ergibt(z. B. urheberrechtlich unzulässiges Up- bzw. Downloading von Musikstücken oder Nutzung eines Bildes ohne Erlaubnis des Rechtsinhabers). Nur in letztem Fall muss zusätzlich Kenntnis der Rechtswidrigkeit vorliegen, damit die Haftungsprivilegierung entfällt 41). Aber diese Differenzierung ist im Ergebnis als untauglich anzusehen. Sie versagt z. B. bei der Verbreitung persönlichkeitsrechtsverletzender Behauptungen, da sich Rechtsverletzungen hierbei nicht allein aus dem Inhalt ableiten lassen. Selbst beleidigende Äußerungen können zulässig sein, wenn ein Einverständnis des Betroffenen vorliegt 42). Zudem sollte nach dem Wortlaut der Art. 14 Abs. 1 lit. a) ECRL tatsächliche Kenntnis von der rechtswidrigen Tätigkeit oder Information nicht zwischen den beiden Alternativen unterschieden werden, sondern in beiden Fällen Kenntnis der Rechtswidrigkeit erforderlich sein 43). Infolgedessen soll die Kenntnis i. S. d. 10 S. 1 Nr. 1 Alt. 1 39) Vgl. KG Berlin, MMR 2004, 673 f., CR 2005, 62 f.; OLG Brandenburg, CR 2004, 696 f., MMR 2004, 330 f.; OLG Düsseldorf, MMR 2004, 315 f.; Nach der Entscheidung erlangt der Hostprovider nicht schon durch Eingabe des Inhalts in vorgegebene Eingabemasken Kenntnis, da der Diensteanbieter in solchen Fällen ein rein automatisiertes Verfahren anbietet, in dem er keinerlei manuelle Kontrolle oder Sichtung der Inhalte vornimmt. 40) 10 S. 1 Nr. 1 Alt. 1 TMG: sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information haben... 41) Vgl. Begr. RegE. zu 11 TDG, BT-Drs. 14/6098, S. 25, wobei aus der Zitierung der Art. 15 Abs. 1 ECRL in diesem Zusammenhang deutlich wird, dass sich diese Erkenntnis auf die Richtlinie insgesamt, nicht nur auf Art. 14 ECRL beziehen soll. 42) Vgl. Sobola/Kohl, CR 2005, 443, 446; Eck/Ruess, MMR 2003, 363, 365; ausführlich zur Einwilligung in die Persönlichkeitsrechtsverletzung, Staudinger/Hager, 823, Rn. C 176 ff. 43) Vgl. Spindler, NJW 2002, 921, 923 f.: Seiner Ansicht nach ist der Wortlaut des 11 S. 1 Nr. 1 TDG i. V. m. der französischen und englischen Sprachfassung der E-Commerce-Richtlinie nicht korrekt.; a. A. Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn. 283; vgl. Fn. 44. TMG im Hinblick auf eine richtlinienkonforme Auslegung so zu verstehen sein, dass sie sich sowohl auf die rechtswidrige Handlung als auch die rechtswidrige Information erstreckt 44). Für eine Schadensersatzhaftung des Hostproviders genügt dagegen gem. 10 S. 1 Nr. 1 Alt. 2 TMG bereits, dass dem Provider Tatsachen oder Umstände bekannt sind, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass den Diensteanbieter grundsätzlich keine Überwachungs- und Nachforschungspflichten treffen( 7 Abs. 2 TMG), ist das Merkmal offensichtlich dahingehend zu interpretieren, dass der Hostprovider ohne weitere Nachforschung aufgrund konkreter Hinweise Kenntnis von bestimmten Inhalten hat 45). Daher greift eine Schadensersatzhaftung i. S. d. 10 S. 1 Nr. 1 Alt. 2 TMG erst dann ein, wenn der Anbieter konkrete Hinweise auf bestimmte Inhalte erhält, die so präzise sind, dass die Identifizierung der rechtswidrigen Inhalte und deren Auffinden schnell und ohne großen Aufwand möglich ist(demnach, Schadensersatzhaftung i. F. der bewussten, groben Fahrlässigkeit) 46). 3. Technische Möglichkeit sowie Zumutbarkeit Nach Kenntniserlangung muss der Diensteanbieter zudem unverzüglich tätig werden, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren( 10 S. 1 TMG). Unverzüglich meint auch vorliegend ohne schuldhaftes Zögern i. S. d. 121 Abs. 1 S. 1 BGB 47). Auch hinsichtlich der Haftungsprivilegierung des Diensteanbieters ist die 44) Vgl. Hoffmann, MMR 2002, 284, 288; Eck/Ruess, MMR 2003, 363, 365; Sobola/Kohl, CR 2005, 443, 447; Freytag, CR 2000, 600, 608; Spindler, NJW 2002, 921, 923 f.: i. d. R. dürfte die Kenntnis der Rechtswidrigkeit der Information bzw. Tätigkeit dem Tatbestand zuzuordnen sein, da es sich dogmatisch um eine akzesorische Tat des Providers handelt. 45) Vgl. Eck/Ruess, MMR 2003, 363, 364 f.; Christiansen, MMR 2004, 185, 186; Sobola/Kohl, CR 2005, 443, 447: Daher ist 10 S. 1 Nr. 1 Alt. 2 TMG so zu verstehen, dass eine Haftung für grob fahrlässige Unkenntnis der Rechtswidrigkeit gemeint ist. 46) Vgl. Christiansen, MMR 2004, 185, 186; Hoffmann, MMR 2002, 284, 288; Sobola/Kohl, CR 2005, 443, 447 f.; LG Düsseldorf, MMR 2003, 120 f., CR 2003, 211 f.; a. A. Hoeren, MMR 2004, 168, 169; LG Köln, CR 2004, 304 f., MMR 2004, 183 f.: Hinsichtlich der Zurechnung fremder Kenntnis, siehe in: Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 346 f. 47) Vgl. Sobola/Kohl, CR 2005, 443, 448: Ihrer Ansicht nach ist ausreichend, wenn der Hostprovider

63 Der Persönlichkeitsschutz im Internet 第 20 卷 第 1 號 technische Möglichkeit und Zumutbarkeit der Sperrung zu berücksichtigen, da das Gesetz keine unmöglichen oder unzumutbaren Pflichten auferlegen darf 48). Im Rahmen einer Interessenabwägung sind insb. Art und Schwere des Verstoßes und die mit einer Entfernung oder Sperrung einhergehende Beeinträchtigung von Rechtsgütern, vor allem solche der Meinungs- und Pressefreiheit(Art. 5 I 1, 2 GG), gegeneinander abzuwäge n 49). Hier hängt es vor allem davon ab, ob vom Hostprovider verlangt werden kann, einen Dienst wegen eines einzelnen rechtswidrigen Inhalts komplett zu sperren 50). C. Access- und Network-Provider Der Access-Provider übermittelt lediglich fremde Informationen in einem Kommunikationsnetz(Internet) oder stellt den Zugang zum Netz(reine Gateway- Funktion) her 51). Das wesentliche Merkmal der Zugangsvermittlung stellt nach der Gesetzesbegründung die Durchleitung von Daten oder das Öffnen von Wegen dar 52). Weil und soweit er als Anbieter von telekommunikationsähnlichen Dienstleistungen auftritt, der normalerweise die von ihm vermittelten Inhalte nicht kennt, ist er für Persönlichkeitsverletzungen im Internet ebenso wenig verantwortlich wie der Telefonanbieter mit Blick auf die Gesprächsinhalte 53). Unter den zusätzlichen Tatbestandsvoraussetzungen gem. 8 Abs. 1 TMG ist der Access-Provider für die unverzüglich tätig geworden ist, die unverzügliche tatsächliche Entfernung oder Sperrung ist mithin nicht erforderlich.; a. A. Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn ) BT-Drs. 14/6098, S. 23 f.; Hoffmann, MMR 2002, 284, 289; Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn. 286; Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 358.: Technisch unmögliche Maßnahmen sind stets unzumutbar. 49) Vgl. Freytag, CR 2000, 600, 608 f.; Sobola/Kohl, CR 2005, 443, ) Sobola/Kohl, CR 2005, 443, 448; vgl. LG Berlin, MMR 2002, 399 f. 51) Vgl. Schmitz, K&R 2007, 135, 136 f.; Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 363: Hierbei ist der Begriff der Zugangsvermittlung grundsätzlich im technischen Sinne zu verstehen.; Hoeren, NJW 2007, 801, 802 f.; BT-Drs. 16/3078, S. 17: Aus diesen Eigenschaften unterliegen Dienste der Access-Provider sowohl dem Telemedienrecht als auch dem Telekommunikationsrecht(ein doppelfunktionaler Dienst), je danach, ob mehr die Transportleistung im Vordergrund steht oder der transportierte Inhalt.; dazu krit. Spindler, CR 2007, 239, ) BT-Drs. 13/7385, S ) Vgl. Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn. 290; Haft/Eisele, JuS 2001, 112, 117. Persönlichkeits- und andere Rechtsverletzungen erst dann verantwortlich, wenn der Anbieter die Übermittlung veranlasst hat(abs. 1 S. 1), den Adressanten der übermittelten Information ausgewählt hat(abs. 1 S. 2), die übermittelte Information selbst ausgewählt oder verändert hat(abs. 1 S. 3) oder absichtlich mit einem Nutzer seines Dienstes(ggf. auch einem anderen Online-Anbieter) zusammenarbeitet, um rechtswidrige Handlungen zu begehen(z. B. kollusives Zusammenwirken) 54). Anders als bei Host-Providern wird auf das Merkmal der Kenntnis wegen der Natur seiner Tätigkeit sowie des Fernmeldegeheimnisses gem. 88 TKG verzichtet 55). D. Automatische Zwischenspeicherung(sog. Proxy-Cache-Server) Beim sog. Caching( 9 TMG) handelt es sich um eine automatische und zeitlich begrenzte Zwischenspeicherung, die dem Zweck erfolgt, die Übermittlung häufig nachgefragter Informationen effizienter zu gestalten und den Zugriff für Nutzer zu erleichtern 56). Die Zeitbegrenzung wird in den heutigen Computernetzen i. d. R. nicht durch feste und vom Betreiber des Servers fixierte Zeitintervalle, sondern durch die Kapazität des Servers bestimmt( 9 S. 3 TMG, anerkannte und verwendete Industriestandards) 57). Da der Diensteanbieter regelmäßig weder Kenntnis noch Kontrolle über die zwischengespeicherten Informationen hat, ist er unter den Voraussetzungen des 9 TMG von der Verantwortlichkeit freigestellt 58). 54) Vgl. BR-Drs. 136/01, S. 52: Darüber hinaus entfällt auch die Privilegierung, wenn der Diensteanbieter die Sperrung des Zugangs zu einem bestimmten Internetangebot verweigert, obwohl er positiv um dessen rechtswidrige Inhalte weiß. In o. g. Fällen haftet er wie ein Content-Provider für eigene Informationen, d. h. vollumfänglich. 55) Vgl. Begr. zum Entwurf eines Gesetzes über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr (Elektronischer Geschäftsverkehr Gesetz - EGG), zu 9 TDG, BR-Drs. 136/01, S. 52; Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn ) Vgl. Begriffliche Erläuterung, siehe in: Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn. 293 f.; Wimmer, ZUM 1999, 436, 440; Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 376 f.: Proxy-Cache-Server nehmen bei einer rein technischen Betrachtung Speicherfunktionen wahr, erfüllen bei einer funktionellen Analyse jedoch Vermittlungsfunktionen. Deswegen werden sie zur Zugangsvermittlung gezählt. 57) Vgl. BT-Drs. 13/7385, S. 20; Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn ) Vgl. Hoeren, NJW 2007, 801, 802 f.; Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn. 269 f.; Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 376 f. Der Persönlichkeitsschutz im Internet 第 20 卷 第 1 號 E. Hyperlinks- und Suchmaschienenbetreiber Zur Zuordnung des Hyperlinks- bzw. Suchmaschinenbetreibers zu einem der oben dargestellten Diensteanbietertypen haben die bisherige Rechtsprechung und die Literatur verschiedene Auffassungen vertreten(von einer vollen Haftung bis zur Freistellung) 59). Auch im neu gefassten TMG ist weiterhin fraglich, inwiefern das Einstellen von Links(sog. Linking) überhaupt unter die Haftungsprivilegierung der 7 ff TMG subsumiert werden kann 60). Aber beim Linking hält der Hyperlinkanbieter weder die Inhalte selbst bereit(tatbestandmerkmal Bereithalten ), noch vermittelt er den bloßen technischen Zugang zu einem anderen Inhalt("Durchleiten") 61). Denn mit der Einrichtung eines Hyperlinks wird keine fremde Information für den Nutzer gespeichert, sondern lediglich auf ihrem Speicherplatz verwiesen. Zudem agiert der Hyperlinksbetreiber gerade nicht wie ein reiner Access-Provider, der völlig neutral und nur abhängig von den Eingaben des Nutzers Daten zugänglich macht und übermittelt, sondern er wählt aus dem großen Inhalteangebote der zu übermittelnden Daten aus 62). Daher werden die Privilegierungstatbestände der 7 ff. TMG für den Hyperlinkbetreiber nicht angewendet 63). Auch eine analoge Anwendung der Regelungen 59) Vgl. teilweise Verantwortlichkeit als Anbietern eigener Inhalte(Gabel, K&R 1998, 555, 556; LG Frankfurt a. M., CR 1999, 45 f.; LG Hamburg, NJW-CoR 1998, 302 f.), als Bereithalten fremder Inhalte(Bettinger/Freytag, CR 1998, 545, 550; v. Bonin/Köster, ZUM 1997, 821, 823 ff.; Waldenberger, MMR 1998, 124, 128 f.) oder als bloße Zugangsvermittlung zu fremden Inhalten(Koch, CR 1997, 193, 200). 60) Vgl. Spindler, MMR 2002, 495, 497; Freytag, CR 2000, 600, 604; Gercke, CR 2006, 844, 845 f.: Obwohl die Aufnahme einer expliziten Regelung der Verantwortlichkeit für Hyperlinks diskutiert wurde, wurde auf eine entsprechende Aufnahme verzichtet und anstelle dessen in Art. 21 Abs. 2 der Richtlinie ein verpflichtendes Verfahren zur Berichterstattung vorgesehen. Den Mitgliedstaaten stand es im Rahmen der Umsetzung der Richtlinie frei, eine entsprechende Regelung in das nationale Recht aufzunehmen. Spanien, Österreich und Portugal haben spezialgesetzliche Regelungen für Hyperlinks in ihre Rechtsvorschriften aufgenommen, dabei orientierten sich die Länder hinsichtlich der Verantwortlichkeit für Hyperlinks an die der Hostprovider (Art. 14 ECRL). 61) Vgl. Spindler, MMR 2002, 495, 496; Freytag, CR 2000, 600, 606, Hoffmann, MMR 2002, 284, 286; Gercke, CR 2006, 844, 845 f.: Hyperlinks stellen ein Compositum Mixtum zwischen dem rein technischen Vorgang der Telekommunikation und einer Inhaltsdarbietung dar. 62) Vgl. siehe oben. Fn ) h. M. vgl. BGH, MMR 2004, 529 f.; OLG Stuttgart, MMR 2006, 387 f.; OLG Hamburg, NJW-RR des TMG 64) kommt nicht in Betracht. Einerseits fehlt es an einer Vergleichbarkeit, andererseits liegt eine bewusste Regelungslücke des Gesetzgebers vor 65). Daher existiert derzeit keine Beschränkung der Verantwortlichkeit für die Hyperlinks- bzw. Suchmachinenbetreiber, so dass die Frage nach deren Haftung also weiterhin nach den jeweils einschlägigen allgemeinen Vorschriften zu beurteilen ist 66). IV. Störerhaftung und Beweislast A. Störerhaftung Nach 7 Abs. 2 S.2 TMG bleiben Verpflichtungen zur Entfernung oder Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen auch im Fall der Nichtverantwortlichkeit des Diensteanbieters nach den 8 bis 10 TMG unberührt. Da die Diensteanbieter aufgrund ihres mittelbaren Tatbeitrags zur Rechtsverletzung in Form der Weiterverbreitung von und der Zugangsgewährung zu fremden Inhalten in der Informationsgesellschaft als Mitstörer(mittelbare Störer) zu qualifizieren sind, können sie neben dem eigentlichen Rechtsverletzer von dem in seinen Rechten Verletzten auf 2003, 760 f.; Spindler, MMR 2002, 495, 496; Freytag, CR 2000, 600, 606, Hoffmann, MMR 2002, 284, 286; Gercke, CR 2006, 844, 845 f.; BT-Drs. 14/6098, S ) Eine analoge Anwendung einer Norm setzt die Übertragbarkeit der existierenden Regelungen und das Bestehen einer planwidrigen Regelungslücke voraus. vgl. Gercke, CR 2006, 844, 847, Fn ) Vgl. Spindler, CR 2007, 239, 245; Gercke, CR 2006, 844, 847 f.; BT-Drs. 14/6098, S. 36 ff.; a. A. Ott, WRP 2006, 691, 694 ff.: Nach den Gegenansichten wird diese Auffassung vertreten, dass alleine der Umstand, dass eine subjektiv planmäßige Lücke vorliege, eine analoge Anwendung nicht ausschließe. Dabei wird darauf verwiesen, dass im Hinblick auf die notwendige Planwidrigkeit der Lücke nicht nur auf die Intention des Gesetzgebers, sondern auf den Standpunkt der Gesamtrechtsordnung abzustellen sei. Aber die Entscheidung, welche Dienste von den Sonderregeln des TMG erfasst werden, obliegt - soweit keine zwingenden Vorgaben der Richtlinie vorliegen - dem demokratisch legitimiertem Gesetzgeber. 66) Vgl. Engels/Jürgens/Fritzsche, K&R 2007, 57, 65; Kosequenz der Haftung nach allgemeinen Vorschriften. in: Gercke, CR 2006, 844, 848 f.: Auch für die Haftung der Suchmachienenbetreiber kommt weder eine direkte noch eine analoge Anwendung in Betracht. Weil eine bewusste Regelungslücke besteht, und der Suchmachienenbetreiber i. G. z. Access-Provider die übermittelten Informationen auswählt(vgl. 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 TMG).

64 Der Persönlichkeitsschutz im Internet 第 20 卷 第 1 號 Unterlassungs- bzw. Beseitigungsansprüche genommen werden 67). Problematisch sind in diesem Zusammenhang die Verpflichtung des jeweiligen Diensteanbieters im Hinblick auf die Vermeidung zukünftiger Rechtsverletzungen. Nach der Rechtsprechung und Literatur bestimmt sich der Umfang der Verpflichtungen zur Vermeidung weiterer Beeinträchtigungen danach, ob und inwieweit nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles eine Prüfung bzw. Kontrolle zumutbar ist 68). Die betroffenen Rechtsgüter sind unter verschiedenen Abwägungsgesichtspunkten zu betrachten 69). Aus dem Wortlaut des 7 Abs. 2 S. 2 TMG wird zwar dem Verletzten Unterlassungsansprüche zuerkannt werden, aber diese finden keine Anwendung auf künftige Maßnahmen zur Unterbindung identischer oder kerngleicher Rechtsverletzunge n 70). Sonst würden diese dem 7 Abs. 2 S. 1 TMG widersprechen, der proaktive Such- und Überwachungspflichten verbietet. Daher kann der Verweis auf die 67) Vgl. BGH, NJW 2007, 2558 f., ZUM 2007, 533 f.; BGH, CR 2004, 763 f.; Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn. 295 f.; Helle, JZ 2002, 593, 598 f.; Spindler/Volkmann, WRP 2003, 1, 2 ff.; Sobola/Kohl, CR 2005, 443, 448 f.: Als Störer haftet grundsätzlich und unabhängig von Art und Umfang seines eigenen Tatbeitrages jeder, der in irgendeiner Weise willentlich und adäquatkausal an der Herbeiführung der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitgewirkt hat, wobei als Mitwirkung auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügt, sofern der in Anspruch Genommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte. 68) Vgl. BGH, GRUR 1993, 561 f.; BGH, GRUR 1994, 819 f.; BGH, GRUR 1995, 62 f.; BGH, GRUR 1996, 71 f.; BGH, GRUR 1997, 313 f.; BGH, GRUR 1999, 418 f.; BGH, CR 2001, 850 f.; BGH, WRP 2004, 1287 f., NJW 2004, 3102 f.; BGH, NJW 2007, 2558 f.; OLG Düsseldorf, MMR 2006, 618 f., CR 2006, 682 f.; Köhler, WRP 1997, 897, 898 ff.; Spindler/Volkmann, WRP 2003, 1, 2 f. 69) Vgl. Steinle, MMR 2006, 180, 181 f.; Spindler/Volkmann, WRP 2003, 1, 8 f.: Es ist danach zu fragen, inwieweit es dem als Störer in Anspruch Genommenen technisch und wirtschaftlich möglich und zumutbar ist, die Gefahren von Rechtsgutverletzungen zu vermeiden, ob und welche Vorteile der Diensteanbieter aus seinen Diensten zieht(lg Köln, ZUM 2007, 568 f.) oder ob sein Angebot ehrenamtlich(lg München, MMR 2006, 179 f., CR 2006, 496 f.) erfolgt, welche berechtigten Sicherheitserwartungen der betroffene Verkehrskreis heben darf, inwieweitrisiken vorhersehbar sind, welche Rechtsgutsverletzungen drohen, ob der Dienst für die Netzkommunikation nützlich oder gar unerlässlich ist sowie ob und inwieweit sich die Grundrechte der Meinungs-, Presse- und Rundfunkfreiheit auswirken.; dazu kritisch. Rücker, CR 2005, 347, 348; Hoeren, MMR 2004, 672, 673.: All diese Erwägungen seien dem praktischen Bedürfnis nach Rechtssicherheit nur wenig zuträglich. 70) Vgl. Sobola/Kohl, CR 2005, 443, 449. allgemeinen Gesetze so verstanden werden, dass der Anbieter verschuldensunabhängig zur Beseitigung verpflichtet sein soll. Dementsprechend ist die Reichweite des Unterlassungsanspruchs auf den reinen Anspruch auf Beseitigung der Störung durch Löschung der rechtsverletzenden Information zu begrenzen 71). Zudem ist auch widersprüchlich, dass bei einer Geltung des 10 TMG für Unterlassungsansprüche, an diese höhere Anforderungen gestellt werden als für Schadensersatzansprüche 72). Während die Schadensersatzhaftung gem. 10 S. 1 Nr. 1 Alt. 2 TMG schon bei grob fahrlässiger Unkenntnis greift, liegt der verschuldensunabhängige Unterlassungsanspruch dagegen erst bei tatsächlicher positiver Kenntnis vor 73). Um diesen Wertungswiderspruch mit Deliktsansprüchen gegen Host-Provider zu verhindern, soll der Gesetzeswortlaut im Hinblick auf den beabsichtigten Gleichlauf der Unterlassungsansprüche mit den Haftungsprivilegieren zu modifizieren sein, indem im Bereich der Störerhaftung bereits die Kenntnis der evident auf Rechtsverletzungen hinweisenden Umstände, d. h. die grob fahrlässige Unkenntnis des Inhalts( Kennenmüssen ), zur Haftungsbegründung ausreicht 74). B. Beweislast Der Anspruchsteller ist zur Rechtssicherheit für den Diensteprovider darlegungs- und beweispflichtig, wenn es sich bei der Kenntnis im Sinne der Haftungsprivilegierung um ein anspruchsbegründendes Merkmal handelt 75). Hier ist vor allem der Tatsache Rechnung getragen, dass es dem Diensteanbieter aufgrund der technisch bedingten Vervielfachung von Inhalten und der Unüberschaubarkeit der mit ihnen verbundenen Risiken von Rechtsgüterverletzungen zunehmend unmöglich ist, alle fremde Inhalte zur 71) Vgl. Spindler, MMR 2004, 333, 334 f.; Spindler/Volkmann, WRP 2003, 1, 3 f.; Sobola/Kohl, CR 2005, 443, 449; a. A. BGH, WRP 2004, 1287 f., NJW 2004, 3102 f.; vgl. Stadler, K&R 2006, 253, 257.: Neben dem Beseitigungsanspruch gegenüber dem Diensteanbieter besteht dem eigentlichen Verletzer gegenüber ein weiter gehender Unterlassungsanspruch für die Zukunft. 72) Vgl. Spindler/Volkmann, WRP 2003, 1, 3 f.; Sobola/Kohl, CR 2005, 443, 448 f. 73) Vgl. Siehe oben. III B 2. 74) Vgl. Spindler/Volkmann, WRP 2003, 1, 4 Spindler, NJW 2002, 922, 923 f.; Sobola/Kohl, CR 2005, 443, ) Vgl. BGH, MDR 2004, 92 f. Der Persönlichkeitsschutz im Internet 第 20 卷 第 1 號 Kenntnis zu nehmen und auf ihre Rechtsmäßigkeit hin zu prüfen 76). Diese Rechtssicherheit(Haftung nur bei Kenntnis) wäre nicht zu erreichen, wenn man dem Anbieter die Beweislast für seine mangelende Kenntnis auferlegen würde 77). Information oder Handlung, sondern auch von deren Rechtswidrigkeit haben. Erst wenn ihm auch die Rechtswidrigkeit des Inhalts positiv bekannt - bzw. im Fall von Schadensersatzansprüchen grob fahrlässig nicht bekannt - ist, kommt eine Haftung in Betracht. V. Schlussfolgerung A. Durch die technische Entwicklung wird das Risiko der persönlichkeitsbezogenen Rechtsverletzungen im Internet viel erhöht. Zum effektiven Persönlichkeitsschutz im Internet gewinnt daher eine Kombination beider Methoden, sowohl die internetspezifische Verkehrsauffassung Netiquett als auch die staatlichen Regelungen, an Gewicht. B. Durch die Umsetzung der ECRL und die gesetzgeberische Entscheidung zwischen Bund und Ländern ist das TMG zum in Kraft getreten. Zur Vereinfachung und Vereinheitlichung der bisherigen Regelungen hat das neu gefasste TMG die aus dem konkurrierenden Kompetenzverhältnis zwischen Bund und Ländern resultierende Mehrspurigkeit für die elektronischen Dienste bewältigt, und insbesondere in dessen Anwendungsbereich die bisherige mühsame und umstrittene Abgrenzung zwischen Tele- und Mediendiensten überflüssig gemacht. E. 7 ff. TMG werden wegen ihres Wortlauts und des ausdrücklichen Willens des Gesetzgebers nicht mehr auf den Hyperlinks- bzw. Suchmaschienenbetreiber angewendet. Im Gegensatz zum gewünschten Zweck, Rechtssicherheit für Diensteanbieter zu schaffen, muss der Bundesgesetzgeber diese Problematik der Verantwortlichkeit der Hyperlinks- bzw. Suchmaschienenbetreiber wohl unterschätzend, zumindest zurückhaltend beobachtet haben (vgl. Österreich, Spanien und Portugal). Zur Gewährleistung von Rechtssicherheit ist zu erwarten, eine explizite Regelung der Verantwortlichkeit solcher Diensteanbieter ins TMG aufzunehmen. F. Soweit den Diensteanbieter eine Prüfungs- od. Kontrollpflicht trifft, ist er nach 7 Abs. 2 TMG als ein mittelbarer Störer für Rechtsverletzungen unterlassungs- bzw. beseitigungspflichtig. Die durch die Verweisung auf die allgemeinen Gesetze entstandene Rechtsunsicherheit zu vermeiden, ist hier auch eine ausdrückliche Ausgestaltung der zivilrechtlichen Störerhaftung zu erwarten. C. Unter Berücksichtigung der jeweiligen Rechtsfolgen sind eigene, fremde und zu-eigen-gemachte Inhalte zu unterscheiden. In jedem Einzelfall ist daher unter vorsichtiger Anwendung der o. g. Kriterien festzustellen, ob der Provider aus Sicht eines objektiven Dritten zu erkennen gibt, dass er den jeweiligen Inhalt kennt und billigt, und ihn sich damit zu-eigen-gemacht hat. D. Kenntnis i. S. v. 10 S. 1 Nr. 1 TMG erfordert positive, tatsächliche Kenntnis des konkreten Inhalts. Zudem muss der Hostprovider nicht nur Kenntnis der 76) Vgl. Sobola/Kohl, CR 2005, 443, ) Vgl. Sobola/Kohl, CR 2005, 443, 449 f.

65 258 번 역 계적으로 연결되어 있는 인터넷망에 접속할 수 있고, 또한 엄청난 속도로 전파되어지 는 다양한 정보를 입력하거나 출력할 수 있게 되었다1). 인터넷을 통한 국경을 초월 독일 Telemediengesetz에 따른 인터넷상 인격권의 보호 한 정보의 교환을 가능케 하는 가상의 공간(일명 Cyberspace 또는 Network)은 정치, 경제, 사회, 문화 등 현실세계의 거의 모든 부분에 새로운 원동력을 제공하고 있다2). 그리고 인터넷은 오늘날의 정보통신사회에 있어서 대다수 사람들의 일상생활 중 중 요한 한 부분으로 되었다. 그러나 인터넷의 이상과 같은 긍정적인 입장의 이면에는 다양한 법익(예를 들면 - 정보공급자(Diensteprovider)의 책임을 중심으로 - 계약법, 상표법 및 저작권법, 부정경쟁방지법, 제조물책임법, 인격권 등)에 대한 새로 운 위험 및 침해가능성과 결부되어 있다. 특히 인터넷( , Newsgroups, Internet 김대경**78) 소재선**79) Relay Chat, Mailing List, WWW und File Transfer Protocol)을 통한 개인의 인격권침해 ( 823 Abs. 1 BGB)의 위험성은 훨씬 더 높아졌다. 왜냐하면 인터넷상의 문서, 사진, 음원의 수집, 전달, 전파 등을 통한 인격권의 침해는 기존의 대중매체에 비해 훨씬 더 용이하고, 빈번하며, 폭넓게 침해될 수 있기 때문이다3). 인터넷상에서 이러한 법 익침해의 가능성이 증대하는 이유는 무엇보다 인터넷 이용자에 대한 익명성의 보장 Ⅰ. 들어가는 말 과 인터넷의 본질적 특성인 실시간성(Echtzeitigkeit) 및 국제성에 기인 한다4). Ⅱ. 인터넷상 당사자 2. 인터넷상 법규범의 적용여부 Ⅲ. 인터넷공급자의 정보의 작성, 저장, 접속환경의 제공에 따른 책임 Ⅳ. 방해자책임(Störerhaftung)과 입증책임 인터넷은 90년대 중반까지도 실정법의 적용을 받지 않는 법으로 부터의 자유로운 Ⅴ. 결론 공간(Ein Rechtsfreier Raum) 으로 인식되어 졌다. 다만 인터넷상 분쟁이 발생한 경우 간접적, 자발적인 통제장치를 통해서만 규제되어 졌을 뿐이었다. 왜냐하면 인터넷은 특정의 지리적 장소의 개념으로부터 구속받지 않는 반면, 현실의 각 국의 법규범은 I. 들어가는 말 그 적용범위에 있어 장소적 한계성을 띠고 있다는 점에서 현실의 법규범은 인터넷상 1) Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 1 ff. 2) Mayer, NJW 1996, 1782, 1783 f.; Fechner, JZ 2003, 224, 225 f.; Helle, JZ 2002, 593, 594 f.; 1. 인터넷상 인격권의 침해의 실태 인터넷을 통한 전 세계적인 컴퓨터 네트워크의 구축으로 오늘날 우리사회는 상당 한 기술적, 사회적 변화를 경험하고 있다. 컴퓨터 기술의 비약적인 발달을 통해 현대 사회에서는 누구나 큰 비용의 부담 없이 자신의 컴퓨터 네트워크를 이용해서 전 세 Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 1 ff. 3) 예를 들면 인터넷상의 상대방의 비방 또는 욕설(BVerfG EuGRZ 1997, 446 f.), 인격권을 침해하는 내용이 게재되어 있는 웹사이트에 링크를 설정해놓은 경우(LG Hamburg, NJW 1998, 3650 f.), 수 신을 원하지 않는 당사자에 대한 전자메일을 통한 광고(LG Berlin, MMR 2000, 571 f. LG Kiel, MMR 2000, 704 f.), 권한 없이 타인의 도메인(Domain)을 남용하여 성명권을 침해한 경우(KG, NJW 1997, 3321 f. OLG Hamm, NJW-CoR 1998, 175 f.) 등. 4) Helle, JZ 2002, 593 f.; Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn. 1 f.: 인터넷은 기 존의 전통적인 대중매체의 위험성을 인수한 것 뿐만 아니라 이에 더하여 익명성과 신속한 정보 * 경희대학교 법과대학 강사, 법학박사 ** 경희대학교 법과대학 교수 의 전달성을 바탕으로 추가적인 법익침해에 대한 위험성을 발생시켰다. 독일 Telemediengesetz에 따른 인터넷상 인격권의 보호 의 분쟁의 해결수단으로는 적합하지 않다고 보여 졌기 때문이다5). 단지 개별적인 인 이 인터넷의 본질적 구조를 남용한 제3자에 의해 침해된 경우에 인터넷의 접속 및 터넷 정보공급자들에 의한 이용자들의 윤리적 규범이 제시되어 졌는데, 이를 통해 인 실행에 관여한 자로서 정보공급자의 그러한 법익침해에 대한 책임의 인정여부와 이 터넷상 이용자 상호간의 윤리적 행위규범을 설정하는데 그쳤다. 이러한 인터넷 이용 러한 결과에 따른 부작위 또는 손해배상의무가 문제될 수 있다9). 자들에 의한 일정한 윤리적 행위규범을 네티켓(Netiquette)이라 하며, 이것은 각각의 독일에서 인터넷상 정보공급자의 책임은 1997년 7월 22일에 제정된 정보 및 통신 인터넷 사용자그룹에 따라 달리 정의되어 지고, 그 내용 또한 각각의 활동영역에 따 에 관한 법률(Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz vom , 이하 라 달리 해석되어 진다6). IuKDG)에 의해 처음으로 제정, 시행되었다. 동 법률의 시행을 통해서 입법자들은 정 그러나 명문의 법규범이 아닌 도덕적 행위규범으로써의 네티켓은 인터넷상 커뮤니 보 및 통신공급자의 급부의 제공 및 이용에 대하여 통일적인 규정으로 그 활동을 보 케이션에서 수많은 문제를 발생 시켰다. 먼저 인터넷상의 윤리적 행위규범으로 부터 장하려고 하였었다. 그 후 정보공급자의 책임은 정보통신의 이용에 관한 법률(Gesetz 는 통일적인 행위준칙을 도출할 수 없다는 점이 문제시 될 수 있고, 다른 한편으로는 über die Nutzung von Telediensten, 이하 Teledienstegesetze(TDG))에서 규정되었다 이러한 행위규범의 내용이 각각의 사용자그룹 또는 활동영역에 따라 달리해석 및 적 가10), 2001년 12월 20일 전자상거래에 관한 법률(Das Gesetz über rechtliche 용되어질 수 있다는 점에서 그러한 내용이 모호하고 방대하며 또한 개별 구체화 시 Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr)에서 새롭게 개정되었다. 키는데 에는 적합하지 않다는 점이다. 따라서 현실에서 점점 증가하고 또한 중대한 이러한 법률의 개정원인은 유럽연합의 회원국 상호간에 있어서 인터넷상 정보공급자 불법행위로 발생하는 인터넷상의 다양한 법익의 침해에 적절히 대응하기 위해서는 의 책임에 관한 규정들을 통일적으로 규율하기 위한 유럽연합의 전자상거래에 관한 국가에 의한 법률적 규제의 필요성이 대두되게 되었으며, 이러한 관점에서 인터넷은 지침(Die Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den 실정법의 적용으로부터 자유로운 공간이라는 종래의 견해는 종국적으로 받아들여질 elektronischen Geschäftsverkehr vom )을 내국법화 하기 위한 필요에 의한 수 없게 되었다7). 것이었다. 이러한 개정에 따라 정보공급자의 책임은 정보통신의 이용에 관한 법률 제 3. 인터넷상 정보공급자의 법적지위 및 그 책임에 관한 입법의 경과 전통적인 대중정보매체(텔레비젼, 라디오, 도서, 잡지 등)에서 와는 달리 인터넷상 에서 또는 인터넷을 통한 인격권의 침해에 있어서는 다양한 정보공급자의 책임은 법 적인 선결문제로써 중요한 역할을 한다. 왜냐하면 일반적으로 네트워크상에는 수많은 당사자들이 정보의 전달 매개자로서 함께 참여하고 있고, 따라서 인격권의 침해 등 법익의 침해 발생시에 본질적인 법익침해자 또는 보조적 법익침해자를 구별해서 확 정짓는 것은 단순하거나 명확하지 않는 경우가 많기 때문이다8). 이러한 책임의 구분 및 확정의 문제는 결과적으로 다음의 문제를 야기 시킨다. 즉 어떠한 개인의 인격권 5) Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn. 3 f. 6) Fechner, JZ 2003, 224, 225: 네티켓의 이러한 특성이 바로 국가에 의해 정당하게 제정된 법률에 비해 가지는 본질적인 단점이다. 7) Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn. 3 f.; Helle, JZ 2002, 593, 594 f.; Mayer, NJW 1996, 1782, 1783 ff.; Fechner, JZ 2003, 224, 225 f. 8) Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn. 262 f.; Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 4 f. 8조 이하에서 규정되어 오다가, 전자적 정보 및 통신급부의 통일에 관한 법률 (Telemediengesetz vom , 이하 TMG)로 개정되어 오늘에 이르고 있다. 따라 서 기존의 연방법에 의해 제정된 정보통신에 관한 법률(TDG) 및 정보통신에서의 정 보보호에 관한 법률(Gesetz über den Datenschutz bei Telediensten, 이하 Teledienstedatenschutzgesetz (TDDSG)) 그리고 주법으로 제정된 정보통신급부에 관한 주(州)계약(Staatsvertrag über Mediendienste, 이하 MDStV)이 통일성을 기하고 차후의 개정을 유보한다는 조건으로 일원적으로 규정되게 되었다11). 인터넷상 정보공급자의 책임은 TMG에서도 여전히 동법 제3장 제7조부터 제10조까지 규정되어 졌으며, 구체 적인 법문의 내용은 특별한 변경 없이 그대로 존속되게 되었다. 인터넷상 정보공급자의 책임과 관련하여 본고 에서는 무엇보다 다음의 문제들을 고려의 대상으로 삼았다. 첫째 TMG의 법문에 따르면 게재된 정보의 귀속주체에 따 9) Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 5 f. 10) BT-Drs. 13/7385, S. 1; 6 ff. MDStV. 11) BT-Drs. 16/3078, S. 11; Engels/Jürgens/Fritzsche, K&R 2007, 57, 58 f.; Hoeren, NJW 2007, 801, 802 f.; Schmitz, K&R 2007, 135, 136 f.; Spindler, CR 2007, 239, 240 f.

66 독일 Telemediengesetz에 따른 인터넷상 인격권의 보호 261 라 각각 그 책임을 달리하는 바, 어떠한 기준에서 인격권을 침해하는 정보를 분류할 262 2) 정보의 알선 또는 전달(TMG 제8조) 것인가(자기 자신이 입력한 위법한 정보, 제3자가 입력한 위법한 정보, 원칙적으로 인터넷상 정보공급자의 급부는 단순히 제3자의 정보를 전달하는 것으로도 발생할 타인이 입력한 위법한 정보이지만 자기 자신의 것으로 된 따라서 자신이 책임을 부 수 있다. 여기에는 다시 인터넷으로의 접속환경을 제공하고 이에 따라 인터넷이용자 담해야하는 위법한 정보 등)? 또한 어떠한 경우에 이러한 인격권을 침해하는 위법한 로 하여금 제3자 정보를 이용하게끔 하는 Access-Provider(예: CompuServe, AOL oder 정보에의 접속, 저장, 확산에 기여한 각 종의 정보공급자(컨텐츠공급자, 호스트공급 T-Online 등)와 제3자의 정보를 통신망에 전달하는데 필요한 연결회선을 제공하는 자, 엑세스공급자 등)가 자신의 책임을 면하는가? 마지막으로 장래의 인격권침해를 Network-Provider(예: Deutsche Telekom AG 등)로 구분되어 진다14). 야기할 수 있는 내용을 제거하기위한 정보공급자의 구체적 의무는 무엇이며, 부작위 의무 및 손해배상의무와 관련하여 TMG 제10조에 규정된 인식(Kenntnis)의 본질이 무 엇인가에 관하여 검토하고자 한다. 3) 정보의 저장(TMG 제9조, 제10조) 일반적으로 Host-Service-Provider는 인터넷의 접속환경 그 자체를 제공하는 것이 아니라 자신의 서버(Server) 또는 타인의 서버를 대여하여 일반 접속자가 필요한 정 II. 인터넷상 당사자 보를 이용 또는 등록할 수 있도록 인터넷상 일정한 정보의 저장공간을 제공하는 역 할을 담당한다15). 특별한 경우로써 Caching의 경우에는 단지 정보의 임시적인 저장이 고려되는 것으로, 이것은 무엇보다 시간적으로 제한되고 자동적으로 저장되어지는 정 네트워크로 연결된 인터넷상 정보의 교류에는 다양한 당사자들이 독자적인 기능을 보에 관한 것이다. 즉 인터넷상에서 어떠한 정보를 검색하고 나면 추후의 검색시 보 갖고 공동적으로 참여하고 있다. 이러한 당사자들의 구분은 단지 네트워크상 정보의 다 용이하게 그러한 정보에 접속하게끔 하기위하여 이미 검색했던 정보의 내역은 짧 전달에 관한 경과단계에 대한 이해를 돕기 위해서 뿐만 아니라, 무엇보다 인터넷상의 은 기간 동안 이나마 자동적, 임시적으로 Proxy-Cache-Server에 저장 되어진 것을 위법한 정보에 대한 기술적 통제가능성 및 그러한 행위에 대한 기대가능성의 판단, 말한다16). 그리고 이에 대한 법적 책임을 명확히 하기위해 요구되어 진다12). 4) 실질적 기능에 따른 구분의 필요성 1. 정보공급자의 종류 인터넷상 정보공급자는 다양한 급부유형에 따라 각각 고유의 기능을 담당한다. 따 1) 정보의 공급(TMG 제7조 제1항) 라서 정보공급자의 책임을 논함에 있어서는 그러한 유형의 일반적 상태만으로 구별 컨텐츠공급자(Content-Provider)는 호스트서비스공급자(Host-Service-Provider)의 서 버 또는 온라인상에 자기 스스로 제작한 정보 또는 본질적으로 타인에 의해 제작된 정보이지만, 자신의 의사표시, 선택행위, 책임의 인수 등을 통하여 자신의 것으로 만 든(Die sich zu eigen gemachten Inhalte) 정보를 게재하는 자이다. 또한 개별적 웹사이 되어져서는 안되며 기능론적인 분석방법을 동원하여 이를 종합적으로 고찰하여야 한 다17). 2. 인터넷 이용자 트의 운영자도 정보공급자의 지위를 가질 수 있음은 물론이다13). 12) Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 14: TMG 제2조 제1항 1문과 3문에 의하면 자연인뿐만 아니라 법인도 인터넷상 정보의 이용자 또는 공급자가 될 수 있다. 13) Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 14; v. Hinden, Persönlichkeitsverletzung im Internet, S. 14) 15) 16) 17) 8 f. Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 14, Fn. 26. Wimmer, ZUM 1999, 436, 440. TMG 제8조 제2항 및 제9조; Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 22. 대규모의 정보통신기업은 일반적으로 이상의 다양한 기능(콘텐츠, 호스트, 엑세스공급자)을 동시 에 수행한다. 독일 Telemediengesetz에 따른 인터넷상 인격권의 보호 인터넷 이용자(User)는 인터넷상 또는 다른 네트워크에서 다양하게 제공 되어진 정 어져야 한다. 여기에는 무엇보다 정보공급자의 위법한 정보에 대한 인식의 유무 등 보를 이용하거나 또는 자신이 제작한 정보를 이러한 공간에 제공하는 자이다. 따라서 주관적인 요소와 위법한 정보의 제거 또는 접속을 제한하기 위한 기술적 기대가능성 인터넷상 정보의 공급자와 이용자의 구별은 개별적인 상황에 따라 상대성을 띠게 된 의 여부 등 객관적인 요소가 고려되어야 한다21). 다. 2) 정보의 귀속주체의 결정 III. 인터넷공급자의 정보의 작성, 저장, 접속환경의 제공 에 따른 책임 1. 컨텐츠공급자(Content-Provider) 따르면 이에 추가하여 정보공급자는 비록 타인에 의해 작성, 게재된 정보이더라도 일 정한 요건 하에서 마치 자기 스스로가 작성, 게재한 것과 동일한 책임이 부여되는 경 우를 인정하고 있다. 그러나 언제 이러한 타인의 정보가 정보공급자 자신의 것으로 평가되어 지는지에 대해서는 다양한 견해가 제기되어 진다. 1) 책임의 법적근거 일부의 견해에 따르면 정보의 공급자가 그러한 내용을 타인의 것으로 표시하지 않 본인 스스로 작성한 위법한 정보를 제3자가 이용할 수 있도록 인터넷상에 게시함 으로써 일방당사자의 인격권이 침해된 경우에는 TMG 제7조 제1항에 따라 이로 인해 발생한 손해에 대하여 법익침해의 정보를 작성 및 게재한 자는 전적으로 책임을 부 담해야 한다18). 인격권을 침해하는 위법한 정보를 구술 또는 문서로 표현한 것이나 인터넷상 어떠한 웹사이트에 일반인이 열람할 수 있도록 게재하는 행위는 인격권 침 해라는 본질적 부분에 있어 동일하게 평가되어질 수 있기 때문이다. 따라서 컨텐츠공 급자(Content-Provider)는 오프라인상에서의 출판물에 의한 타인의 인격권을 침해한 자와 동일한 범위에서 책임을 부담해야 법문의 명시적 규정 자체에 의하면 인터넷상 정보는 자신이 직접 작성, 게재한 정 보와 타인이 작성, 게재한 정보로 구분되어 지지만, 입법자22) 또는 판례23)의 견해에 한다19). TMG 제7조 제1항에 규정된 인터넷 사용자의 이용을 위한 정보의 게재 (Bereithalten) 는 정보에 대한 실질적인 지배가능성(작성, 게재, 전파, 삭제 등)과 결부 은 때24) 또는 그러한 정보로부터 진지하게 일정한 거리를 두고 있지 아니한 때25) 등 이 있다. 그러나 일반적으로는 타인의 정보가 정보공급자 자신의 것으로 평가되어지 기 위해서는 좀 더 엄격한 조건이 요구되어지는 것으로 보인다. 즉 정보공급자가 그 러한 정보를 자신의 것으로 귀속시키는데 있어 객관적으로 일정한 승인이 표시되어 야 하고, 그러한 정보에 따른 책임까지도 명시적으로 인수하는 모습이 갖추어질 것을 요구한다26). 유사한 견해로 정보의 공급자가 그러한 내용을 일반적으로 승인하거나, 내용적으로 새롭게 형성 또는 선별적으로 선택함으로써 그러한 정보에 정보공급자가 상당한 영향력을 행사하였을 것을 요구한다27). Sieber는 정보공급자의 책임에 관한 법규범을 체계적 또는 목적론적 관점에서 고찰하여 정보공급자가 그러한 내용을 의 식적으로 결정, 선택, 통제할 수 있었을 것을 요구하였다28). 되어진 개념이며, 따라서 이것은 단순히 어떠한 정보를 저장하고 있는 상태와는 구별 되는 개념이다20). 따라서 어떠한 정보가 제3자에 의해 이용되어지도록 제공되었는지 의 여부는 개별구체적인 상황에 따라 모든 제반요소를 종합적으로 고려하여 판단되 18) 참조. BT-Drs. 14/ 6098, S ) Haft/Eisele, JuS 2001, 112, 116; Park, GA 2001, 23, 30: Offline 에서 처벌되어지는 행위는 "Online"에서도 처벌된다; Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn ) Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn. 274; v. Bonin/Köster, ZUM 1997, 821, 823: 일반적으로 홈페이지의 운용자는 하이퍼링크의 설정자와는 구별되어 진다. 즉 후자는 비록 타인의 정보에 연결시켜주는 기능은 담당하지만, 연결된 사이트에 대하여 어떠한 영향력 또는 형성력을 갖지는 못한다. 21) Pankoke, Von der Presse- zur Providerhaftung, S. 50 ff.; Park, GA 2001, 23, ) BT-Drs. 14/6098, S. 23; BT-Drs. 13/7385, S. 19 f.; Spindler, MMR 2004, 440, 441 f. 23) KG Berlin, MMR 2004, 673 f.; OLG Köln, NJW-RR 2002, 1700 f.; OLG Brandenburg, WRP 2004, 627 f.; LG Hamburg, MMR 2007, 450 f. 24) Koch, CR 1997, 193, ) Ernst, NJW-CoR 1998, 362, 363 f. 26) LG Lbeck, NJW-CoR 1999, 429 f.; LG Frankfurt a. M., MMR 1999, 45 f.; Jaeger, RDV 1998, 266, ) Sieber, AG München, MMR 1998, 429 f. m. Anm., 438, 443; Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 293 f. 28) Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 299 f.

67 독일 Telemediengesetz에 따른 인터넷상 인격권의 보호 第 20 卷 第 1 號 이상의 인터넷상 정보의 귀속주체에 대한 다양한 견해를 종합적으로 고찰해보면 다음과 같은 경우에 있어 정보공급자는 비록 타인의 정보라 하더라도 자기 자신의 것으로 평가되어질 수 있다. 즉 정보공급자가 타인의 정보에 대하여 명시적으로 그러 한 정보의 전체 또는 의식적으로 선별한 정보에 대하여 자기 자신이 책임을 질 것을 명확히 표명한 경우가 그러하다 29). 정보공급자에 의한 타인정보의 의식적인 취사선택 또는 그러한 정보로부터 발생되어지는 책임의 인수여부에 대한 판단은 객관적인 관 점에서 각각의 개별유형에 따라 판단되어져야 할 것이다 30). 2. 호스트서비스공급자(Host-Service-Provider) 1) 책임의 법적근거 호스트서비스공급자는 비록 자신이 직접 인격권을 침해하는 내용을 작성, 게재하 지는 않았지만, 제3자가 자신의 서버(Server)상에 그러한 법익침해적인 정보를 게재한 경우라도 일정한 요건 하에서는 민사상(독일민법 제823조, 제824조) 또는 형사상(독 일형법 제185조 이하)의 책임이 문제되어질 수 있다. 왜냐하면 비록 타인의 위법한 정보로 인격권의 침해가 발생했지만, 정보공급자 자신도 그러한 불법적인 정보를 확 산시키는데 일정부분 기여했기 때문이다 31). 그러나 호스트서비스 공급자는 그러한 위 법한 정보를 자기 스스로가 제작, 게재한 것은 아니며, 단지 간접적으로 그러한 위법 한 정보의 확산을 통해 타인의 법익침해에 기여한 것일 뿐이다. 따라서 그러한 법익 침해에 대한 간접적인 기여자체가 필연적으로 정보공급자의 책임의 문제로 귀결되는 것은 아니다 32). 따라서 호스트서비스 공급자의 이러한 간접적인 법익침해가 어떠한 전제조건하에서 문제될 수 있는지에 대해서 구체화 시킬 필요가 있다. TMG 제10조 에 따르면 정보공급자가 타인에 의해 작성, 게재된 정보를 제3자가 이용할 수 있도록 상당한 기간 동안 그러한 정보를 저장해 둔 경우, 다음의 기준에 따라 자신의 서버에 저장된 위법한 정보에 대한 책임문제를 해결하고 있다. 첫째, 정보공급자 자신의 서 버에 인격권을 침해하는 내용이 게재되어 있는 것을 객관적, 명시적으로 인식하였는 가? 둘째, 정보공급자가 이러한 법익침해적 내용의 인식 후 이러한 정보의 제거 또는 제3자로 하여금 이러한 정보에로의 접근을 차단하는 것이 기술적으로 가능하였는가? 셋째, 이상의 모든 제반상황을 고려했을 때 정보공급자에게 법익침해의 방지를 위해 일정한 행위가 요구되어지는 것이 기대 가능한 것인가? 여기에서 특히 해석상 문제 되는 것이 바로 TMG 제10조 제1항에서 언급된 인식(Kenntnis)의 개념이다. 2) 인식의 개념(TMG 제10조) 다수의 견해에 따르면 TMG 제10조 제1항 1문의 1에 규정된 인식의 개념을 개별 구체적 내용의 실질적, 객관적인 인식을 의미하는 것으로 이해하여, 단순히 인식할 수 있었거나(Kennenkönnen) 또는 인식했었어야 하는 경우(Kennenmüssen)는 여기에 해당되지 않는다고 한다 33). 또한 판례의 견해에 따르더라도 정보에 대한 인식은 구체 적인 내용에 대한 정보공급자의 실질적인 인지를 전제로 하고 있다. 왜냐하면 그렇지 않은 경우에서는 정보공급자에 의한 문제된 내용에 대한 개별 구체적인 정보의 차단 가능성을 애초에 기대할 수 없기 때문이다 34). 인식의 범위와 관련하여 이러한 인식이 단순한 정보의 존재유무에 관한 것을 초과 하여 구체적인 내용의 위법성까지도 인식하여야한 하는 것인지가 문제된다. 왜냐하면 본문의 규정에 따르면 이러한 위법성은 행위에서는 고려되어지고 있으나, 정보 그 자 체에 대해서는 아무런 언급이 없기 때문이다 35). 이러한 위법성의 인식유무가 행위 또 는 정보에 따라 각각 달리 해석되어지는 것은 TDG 제11조에서는 다음의 이유를 근 거로 주장되어 졌었다. 즉 어떠한 인격침해적인 정보가 그 자체만으로 문제시 되는 것인가(예: 근거없는 비방, 인격모독, 아동포르노그라피 등) 또는 위법성이 그러한 정 보가 구체적인 행위와 결부되어졌을 때 비로소 고려되어 지는 것인가(예: 저작권법에 의해 보호되는 음원파일의 업-/다운로드, 초상권자의 승낙 없이 게재한 사진의 활용 등)의 구별에서 발생된다고 한다. 이때 단지 후자의 경우에 있어서만 추가적으로 위 29) BT-Drs. 13/7385, S. 19; Volkmann, Der Störer im Internet, S. 110 f.; LG München, MMR 2006, 179 f.; Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 305 f.; LG Düsseldorf, MMR 2003, 61 f.; LG Trier, MMR 2002, 694 f. 30) OLG Köln, MMR 2002, 548 f.; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2002, 910 f.; Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn ) Helle, JZ 2002, 593, 596; Haft/Eisele, JuS 2001, 112, ) BT-Drs. 13/7385, S. 20; Waldenberger, ZUM 1997, 176, ) BT-Drs. 14/6098, S. 25; BGH, MDR 2004, 92 f., CR 2004, 48 f.; Sobola/Kohl, CR 2005, 443, 446; Wimmer, ZUM 1999, 436, 440; Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 336; Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn ) KG Berlin, MMR 2004, 673 f., CR 2005, 62 f.; OLG Brandenburg, CR 2004, 696 f., MMR 2004, 330 f.; OLG Düsseldorf, MMR 2004, 315 f. 35) TMG 제10조 제1항 1문 1 참조 sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information haben... 독일 Telemediengesetz에 따른 인터넷상 인격권의 보호 第 20 卷 第 1 號 법성에 대한 인식까지도 요구된다고 한다 36). 그러나 이러한 구별은 다음의 근거에 기 해 타당하지 않는 것으로 보여진다. 첫째, 인격권의 침해가 일정한 정보 또는 그 것 과 더불어 일정한 행위와 결부되어 발생했는지의 여부는 항상 명확하게 구별되어지 는 것은 아니다. 둘째, 정보공급자에 의한 정보의 인식, 제거, 접속의 차단은 기본적 으로 그러한 정보의 위법성까지 인식했을 경우에만 기대되어 질 수 있다 37). 셋째, 무 엇보다 TDG의 개정 동기가 되었던 전자상거래에 관한 유럽연합지침 제14조 제1항 a) 의 법문에 따르면 위법한 행위 또는 위법한 정보에 대한 실질적인 인식(tatsächliche Kenntnis von der rechtswidrigen Tätigkeit oder Information)으로만 규정하고 있고, 이 러한 행위와 정보 그 자체를 별도로 구별하지 않고 양자의 경우 모두에 위법성에 대 한 인식을 요구하고 있기 때문이다 38). 결과적으로 TMG 제10조 제1항 1문의 1에 규 정된 인식의 개념은 유럽연합의 지침과 부합되게 해석하는 것이 입법경과를 종합적 으로 고찰할 때 합리적이라고 판단되어 지며, 따라서 여기에서의 인식은 행위의 위법 성뿐만 아니라 정보의 위법성도 포함하는 개념으로 확대해석 되어야 한다 39). 이에 반하여 TMG 제10조 제1항 1문의 2에 따르면 호스트서비스 공급자는 자신이 타인의 인격권을 침해하는 정보 또는 행위를 객관적이고 명확하게 인식한 경우 또는 제반상황으로 부터 이러한 사실이 인정되는 경우에는 손해배상책임을 부담해야 한다. 이러한 제반상황을 고려함에 있어서 - 정보공급자는 원칙적으로 위법한 정보의 감시, 감독 및 조사의무가 없기 때문에(TMG 제7조 제2항) - 명백한(offensichtlich)의 개념은 다음과 같이, 즉 호스트서비스공급자가 게재된 정보의 위법성을 확인하기 위하여 어 떠한 추가적인 조사의 노력을 기울이지 않더라도 구체적인 사실관계에 의해 명백히 그러한 내용이 확정되어질 수 있는 경우로 이해되어져야 한다 40). 따라서 TMG 제10 조에 따른 손해배상책임은 정보공급자가 서버에 저장되어 있는 정보에 대하여 개별 구체적인 위법성을 객관적으로 명확하게 인식했음에도 불구하고, 이러한 정보의 삭 제, 차단 등을 위한 일정한 의무를 이행하지 않았을 때 인정 된다 41). 36) Begr. RegE. zu 11 TDG, BT-Drs. 14/6098, S ) Sobola/Kohl, CR 2005, 443, 446; Eck/Ruess, MMR 2003, 363, 365; Staudinger/Hager, 823, Rn. C 176 ff. 38) Spindler, NJW 2002, 921, 923 f.; Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn ) Hoffmann, MMR 2002, 284, 288; Eck/Ruess, MMR 2003, 363, 365; Sobola/Kohl, CR 2005, 443, 447; Freytag, CR 2000, 600, 608; Spindler, NJW 2002, 921, 923 f. 40) Eck/Ruess, MMR 2003, 363, 364 f.; Christiansen, MMR 2004, 185, 186; Sobola/Kohl, CR 2005, 443, 447: 따라서 TMG 제10조 제1항 1문 2는 정보의 위법성을 정보공급자가 중대한 과실에 기 해 인식하지 못한 경우를 의미한다. 3) 기술적 통제가능성 및 기대가능성 자신의 서버에 타인의 인격권을 침해하는 정보가 존재함을 인식한 이상, 정보공급 자는 지체 없이 그러한 정보를 제거하거나 접속을 차단하여야 한다(TMG 제10조 제1 항). 여기서 지체없이(Unverzüglich) 란 독일민법 제121조 제1항 1문의 규정에 따라 자신의 책임에 기한 지연행위가 발생하지 않은 경우를 말 한다 42). 또한 정보공급자의 면책특권과 관련하여 위법적인 정보에 대한 기술적 제거가능성과 기대가능성이 함께 고려되어져야 한다. 왜냐하면 법률은 불가능하고 기대가능성이 없는 급부에 대하여 당사자에게 이를 강제할 수 는 없기 때문이다. 이러한 이해관계의 비교형량에 있어서 는 무엇보다 침해의 종류와 정도, 정보의 제거 또는 차단 등으로 야기되어지는 법익 의 침해, 특히 양심의 자유 또는 표현의 자유(헌법 제5조 제1항)가 종합적으로 고려 되어져야 한다 43). 또한 정보의 일부가 위법성을 내포하고 있다고 하여 그 전체에 대 하여 제거 또는 접속의 제한을 요구할 수 있는지에 대해서도 신중하게 검토되어야 할 것이다 44). 3. 엑세스 및 네트워크공급자(Access- und Network-Provider) 엑세스공급자는 단지 타인의 정보를 인터넷상에 전달해주거나, 그러한 접속환경을 생성하는 기능(Gateway)을 담당한다 45). 접속환경의 생성(Zugangsvermittlung)이란 정보 의 연결 또는 통로의 개통을 가능하게 하는 것을 의미한다. 인터넷상 자신에 의해 전 달되어지는 구체적인 정보의 내용에 대해서 알지 못하는 엑세스공급자는 정보통신급 부와 유사한 급부를 제공하기 때문에 인터넷상 인격권을 침해하는 정보에 대하여 자 신은 통화내용에 대한 전화공급자의 면책의 경우에서와 같이 원칙적으로 책임을 부 담하지 않는다 46). 다만 TMG 제8조 제1항에 따라 엑세스공급자는 다음의 경우에 한 41) Christiansen, MMR 2004, 185, 186; Hoffmann, MMR 2002, 284, 288; Sobola/Kohl, CR 2005, 443, 447 f.; LG Düsseldorf, MMR 2003, 120 f., CR 2003, 211 f.; Hoeren, MMR 2004, 168, 169; LG Köln, CR 2004, 304 f., MMR 2004, 183 f.; Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 346 f. 42) Sobola/Kohl, CR 2005, 443, 448; Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn ) Freytag, CR 2000, 600, 608 f.; Sobola/Kohl, CR 2005, 443, ) Sobola/Kohl, CR 2005, 443, 448; LG Berlin, MMR 2002, 399 f. 45) Schmitz, K&R 2007, 135, 136 f.; Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 363: 여기에서 접속환 경의 설정이란 순수한 기술적인 측면에서의 개념으로 이해된다.; Hoeren, NJW 2007, 801, 802 f.; BT-Drs. 16/3078, S. 17; Spindler, CR 2007, 239, ) Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn. 290; Haft/Eisele, JuS 2001, 112, 117.

68 독일 Telemediengesetz에 따른 인터넷상 인격권의 보호 하여 위법한 정보에 대하여 책임을 부담하게 된다. 즉 엑세스공급자가 그러한 정보의 링크의 설정(Linking) 자체가 TMG 제7조 이하의 어떠한 급부유형에 해당하는지가 문 전달을 유도하였거나, 그러한 정보의 작성 및 게재한 자를 선택한 경우, 또는 전달되 제시 될 수 있다. 그러나 링크를 설정함에 있어서 하이퍼링크제공자는 그러한 내용 어지는 정보를 직접 선택했거나 또는 변경을 가한 경우가 그러하다47). 그러나 호스트 자체를 제공했다거나 또는 다른 내용에 대한 순전히 기술적인 접속을 연결시켜주었 공급자와는 달리 인식의 개념은 엑세스공급자의 본질적 특성 및 정보통신보호법의 다고 볼 수는 없다52). 왜냐하면 하이퍼링크의 설정 자체가 인터넷 이용자들을 위해 규정상 요구되어 질 수 없다48). 타인의 정보를 직접적으로 저장한 것이라고 볼 수는 없고, 다만 그러한 저장장소를 참조하도록 한 것이기 때문이다. 또한 하이퍼링크의 공급자는 순수한 엑세스공급자처 4. 자동적인 정보의 저장(Proxy-Cache-Server) 럼 중립적으로 정보의 접속 또는 전송만을 담당하지는 않고, 전달되어져야 할 정보의 수많은 내용 중에서 어떠한 것들을 선택하는 것을 본질로 하고 있기 때문이다. 따라 TMG 제9조에서 규정한 Caching은 일반적으로 빈번히 이용되어지는 정보를 보다 용이하게 접속할 수 있도록 일정한 정보가 자동적, 임시적으로 저장되어지는 것을 말 한다49). 이러한 시간적인 제한성(임시적 저장)은 오늘날 네트워크운용자에 의한 사전 적 설정에 의해서라기보다는 서버운용자가 보유한 서버의 용량에 따라 크게 좌우된 다. 무엇보다 이러한 서버의 운용자는 일반적으로 자신의 서버에 임시로 저장되어 있 는 정보에 대해서 그 구체적인 내용을 알지 못할 뿐만 아니라, 혹 위법한 정보의 존 재를 인식하였다 하더라도 기술적 통제가능성을 가졌다고 볼 수 없기 때문에 일반적 서 TMG 제7조 이하의 규정은 하이퍼링크운용자에 대해서는 적용되지 않는다53). 이 는 무엇보다 TMG에서 이러한 유형의 정보공급자에 대한 명문의 책임규정을 두고 있 지 않다는 점과 또한 입법이유서에 따르면 이러한 입법적 불비자체가 입법자의 의도 가 반영된 결과라는 점이다54). 따라서 현재로서는 하이퍼링크 또는 검색서버의 운용 자에 관한 책임의 제한에 관해서는 어떠한 규정도 존재하지 않으며, 따라서 이러한 정보제공자에 대한 책임의 문제는 TMG의 규정이 아닌, 관계되는 일반규정에 의해 앞으로도 해결되어지게 되었다55). 으로 그러한 정보의 인식만으로 손해배상책임을 부담하지는 않는다50). 5. 하이퍼링크또는검색서버운용자(Hyperlinks- und Suchmaschienenbetreiber) IV. 방해자책임(Störerhaftung)과 입증책임 하이퍼링크설정자 또는 검색서버의 운용자에 대한 책임을 논함에 있어, 이상에서 언급한 정보공급자의 유형에 따른 책임을 규정하기 위해서 지금까지의 판례와 학설 은 다양한 견해를 주장 했었다. 즉 인격을 침해하는 정보에 대하여 전적인 책임을 부 1. 방해자책임 것으로 보는 견해: Bettinger/Freytag, CR 1998, 545, 550; v. Bonin/Köster, ZUM 1997, 821, 823 담해야한다는 주장에서부터 이러한 정보의 공급자는 책임의 문제와는 무관하다고 하 는 견해가 그것이다51). 이러한 논의는 개정된 TMG에서도 여전히 계속되고 있다. 즉 47) BR-Drs. 136/01, S ) Begr. zum Entwurf eines Gesetzes über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr (Elektronischer Geschäftsverkehr Gesetz - EGG); BR-Drs. 136/01, S. 52; Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn ) Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn. 293 f.; Wimmer, ZUM 1999, 436, 440; Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 376 f. 50) Hoeren, NJW 2007, 801, 802 f.; Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn. 269 f.; ff.; Waldenberger, MMR 1998, 124, 128 f., 타인의 정보에 대한 단순한 접속의 중개로 보는 견 해: Koch, CR 1997, 193, ) Spindler, MMR 2002, 495, 496; Freytag, CR 2000, 600, 606, Hoffmann, MMR 2002, 284, 286; Gercke, CR 2006, 844, 845 f.: 하이퍼링크는 정보통신의 순수한 기술적인 부분과 정보자체의 처 리를 담당하는 복합적인 기능성을 띠고 있다. 53) Gercke, CR 2006, 844, 847, Fn ) Spindler, CR 2007, 239, 245; Gercke, CR 2006, 844, 847 f.; BT-Drs. 14/6098, S. 36 ff.; Ott, WRP 2006, 691, 694 ff. 55) Engels/Jürgens/Fritzsche, K&R 2007, 57, 65; Kosequenz der Haftung nach allgemeinen Vorschriften. in: Gercke, CR 2006, 844, 848 f.: Auch für die Haftung der Suchmachienenbetreiber kommt weder eine direkte noch eine analoge Anwendung in Betracht. Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rn. 376 f. 51) 자신의 정보를 공급한 자로서 부분적인 책임을 인정하는 견해: Gabel, K&R 1998, 555, 556; LG Weil eine bewusste Regelungslücke besteht, und der Suchmachienenbetreiber i. G. z. Frankfurt a. M., CR 1999, 45 f.; LG Hamburg, NJW-CoR 1998, 302 f., 타인의 정보를 제공하는 독일 Telemediengesetz에 따른 인터넷상 인격권의 보호 271 TMG 제7조 제2항 2문에 따르면 정보공급자에게 제8조 이하에 따른 책임이 발생하 지 않는 경우라 하더라도, 그러한 위법한 정보의 제거 또는 접속의 차단의무는 별도 로 성립된다. 왜냐하면 정보제공자는 인터넷상에 타인의 정보를 저장 또는 전달하거 나 접속을 설정해줌으로써 간접적으로 인격권 침해에 관여함으로써 방해자(간접 방 해자)로 평가되어 질 수 있고, 따라서 그러한 정보공급자는 본질적인 인격권침해의 가해자와는 별도로 인격권을 침해당한 자로부터 부작위 또는 그러한 정보의 제거를 Access-Provider die übermittelten Informationen auswählt( 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 TMG). 272 V. 결론 1. 컴퓨터 기술의 발달과 더불어 인터넷상 또는 인터넷을 통한 인격권의 현실적 침해 또는 잠재적 위험성은 점점 증대하고 있는 것이 현실이다. 따라서 인터넷상 효 과적인 인격권보호를 위해서는 인터넷고유의 이용자 간의 행위규범인 Netiquett 과 국가에 의한 법규범을 통한 적절한 규제가 병행적으로 이루어 질 것이 요구된다. 청구당할 수 있다56). 여기에서는 특히 장래에 발생할 법익침해에 대한 예방의무가 발 생되는지의 여부가 문제된다. 학설과 판례의 견해에 따르면 장래에 발생할 수 있는 인격권침해에 대한 예방의무는 그러한 내용에 대한 일반적 감시 또는 통제의 기대가 능성이 인정되는지의 여부 또는 인정되는 경우라 하더라도 어느 정도의 수준을 요구 하는 지에 따라 달리 결정되어 진다고 한다57). 따라서 정보공급자의 이러한 예방적 의무는 개별구체적인 상황에 따라 모든 제반요소를 종합적으로 검토하여 판단되어 져야 할 것이다58). 2. 입증책임 입증책임에 관한 일반적 분배원칙에 따라 인터넷상 인격권의 침해를 주장하는 자 는 먼저 정보공급자의 위법한 행위에 대하여 적시 및 입증해야할 책임을 부담한다. 이러한 과정에서 특히 정보공급자가 모든 제3자의 개별적 정보에 대하여 명확하게 그 위법성을 인식하고 있다는 것은 현실적, 기술적으로 불가능하다는 점을 충분히 고 2. 전자상거래에 관한 유럽연합의 지침을 내국법으로 제정하면서 또한 연방과 각 주사이의 입법자간의 결단으로 TMG가 2007년 3월 1일부터 제정되어 시행되고 있다. 인터넷상 정보공급자의 책임에 관한 규정을 통일화, 단순화하고자 제정된 TMG는 기 존의 연방과 각 주 사이의 경쟁적인 입법권행사를 통해 발생되었던 난해하고 복잡했 던 규정체계를 극복하였고, 무엇보다 지금까지의 소모적인 이론논쟁의 대상이 되었던 Tele- und Mediendiensten의 구별을 종식시키게 되었다. 3. 정보공급자에 의해 제공되어 지는 정보의 종류에는 자신의 정보, 타인의 정보 그리고 정보공급자 자신의 것으로 평가되어지는 정보가 있다. 각각의 경우에 따라 정 보공급자의 책임이 달리 구성되지만, 일반적으로 인터넷상 정보공급자는 자신이 제공 하는 정보가 위법한 것임을 인식했거나 자신의 것으로 승인한 때에는, 그러한 정보의 제거 및 접속의 차단뿐만 아니라 손해배상의무도 부담해야 한다. 려해야 한다. 그렇지 않으면 위법한 정보의 구체적인 인식하에서만 인정되는 정보공 급자의 책임에 관한 법적안정성이 훼손될 수 있기 때문이다59). 4. TMG 제10조 제1항 1문의 인식의 개념은 개별구체적인 정보의 내용에 대한 능 동적, 실질적인 의미로 이해되어 진다. 또한 호스트서비스공급자는 법문에 따른 행위 의 위법성 뿐 만 아니라 유럽연합의 지침의 규정취지에 따라 정보 자체의 위법성에 56) BGH, NJW 2007, 2558 f., ZUM 2007, 533 f.; BGH, CR 2004, 763 f.; Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn. 295 f.; Helle, JZ 2002, 593, 598 f.; Spindler/Volkmann, WRP 2003, 1, 2 ff.; Sobola/Kohl, CR 2005, 443, 448 f. 57) BGH, GRUR 1993, 561 f.; BGH, GRUR 1994, 819 f.; BGH, GRUR 1995, 62 f.; BGH, GRUR 1996, 대해서도 인식을 하여야 한다. 따라서 정보공급자가 객관적으로 그러한 내용의 위법 성에 대해서 인식했을 때, 또한 손해배상의무에 있어서 중과실에 기해 알지 못했을 때, 정보제공자의 책임이 고려되어 진다. 71 f.; BGH, GRUR 1997, 313 f.; BGH, GRUR 1999, 418 f.; BGH, CR 2001, 850 f.; BGH, WRP 2004, 1287 f., NJW 2004, 3102 f.; BGH, NJW 2007, 2558 f.; OLG Düsseldorf, MMR 2006, 618 f., CR 2006, 682 f.; Köhler, WRP 1997, 897, 898 ff.; Spindler/Volkmann, WRP 2003, 1, 2 f. 58) Steinle, MMR 2006, 180, 181 f.; Spindler/Volkmann, WRP 2003, 1, 8 f.; LG Köln, ZUM 2007, 568 f.; LG München, MMR 2006, 179 f., CR 2006, 496 f.; Rücker, CR 2005, 347, 348; Hoeren, MMR 2004, 672, ) Sobola/Kohl, CR 2005, 443, 449 f. 5. TMG 제7조 이하의 규정은 명시적인 법문의 내용과 입법자의 입법의도에 따라 하이퍼링크 및 검색서버의 공급자에 대해서는 적용되지 않는다. 그러나 이러한 정보 공급자에 대한 입법의 불비는 법적안정성을 도모하고자 했던 본래의 목적에 부합하 지 않는 것으로, 이는 증대되어지고 있는 하이퍼링크 및 검색서버공급자의 역할을 고

69 독일 Telemediengesetz에 따른 인터넷상 인격권의 보호 273 려해 볼 때, 지나치게 저평가된 결과가 아닌가 하는 의구심이 든다. 따라서 법적안정 274 Zusammenfassung 성을 담보하기 위해서라도 이러한 정보공급자의 책임에 관한 포괄적인 규정이 TMG Der Persönlichkeitsschutz im Internet 로 편입되어져야 할 것이다. - Providerhaftung - Kim, Dae Kyung So, Jae Seon Durch die sprunghafte Entwicklung der Computertechnik kann heutzutage jedermann ohne großen Aufwand mit seinem PC-Anschluß an das weltweite Internet gewinnen und ist dann sowohl Sender wie Empfänger in Blitzschnelle verbreiteter Informationen. Aber mit dieser positiven Entwicklung des Internets sind neue Risiken und Verletzungsmöglichkeiten der Persönlichkeitsrechte. Anders als bei herkömmlichen Medien spielt bei Persönlichkeitsverletzungen im oder über das Internet die Verantwortlichkeit der verschiedenen Diensteanbieter(sog. Internet-Provider)als eine rechtliche Vorfrage eine große Rolle, weil im globalen Datenverkehr typischerweise einer Vielzahl von Personen an der Informationsweitergabe mitwirkt, und den eigentliche Schädiger zu bestimmen nicht einfach ist. Die Schwierigkeiten dieser Probleme führen konsequent zur folgenden Frage, inwieweit in Fällen, in denen Persönlichkeitsrechte von dritten Personen unter Mißbrauch der Infrastruktur des Internets verletzt werden, die Diensteanbieter als Akteure im Internet 김대경, 소재선 für die Persönlichkeitsverletzungen verantwortlich und deshalb unterlassungs- und/oder ersatzpflichtig sind. 인격권(Persönlichkeitsrecht), 인격권보호(Persönlichkeitsschutz), 인터넷 (Internet), 책임 Content-Provider soll für die eigenen Informationen nach den allgemeinen (Providerhaftung), 전자적정보및통신급부의통일에관한법률 (Telemedien 인터넷정보공급자(Diensteprovider), 정보제공자의 Gesetzen voll verantwortlich sein. Da es keinen Unterschied macht, ob -gesetz) jemand beleidigende Inhalte mündlich oder schriftlich äußert oder auf einer 독일 Telemediengesetz에 따른 인터넷상 인격권의 보호 275 Website im Internet zum Abruf bereitsstellt. Daher haftet der Content-Provider in demselben Umfang wie ein Täter im Offline-Bereich. Host-Service-Provider können zivilrechtlich wie strafrechtlich für persönlichkeitsrechtsverletzenden Inhalte auf ihren Servern zur Verantwortung gezogen werden, weil sie immerhin einen unmittelbaren Tatbeitrag zu ihrer Verbreitung leisten. Da sie die fraglichen Inhalte jedoch nicht selbst erschaffen haben, tragen sie andererseits nur mittelbar zur Rechtsverletzung bei. Ein solch mittelbarer Beitrag zur Rechtsverletzung kann jedoch nicht immer zugleich zu einer Haftung führen. Nach der Regelung des 10 TMG sind Diensteanbieter für die fremden, zur Nutzung dauerhaft gespeicherten Informationen nur dann verantwortlich, wenn sie von der rechtswidrigen Handlung oder der Information Kenntnis haben und es ihnen technisch möglich und zumutbar ist, deren Nutzung zu verhindern. Der Access-Provider übermittelt lediglich fremde Informationen in einem Kommunikationsnetz(Internet) oder stellt den Zugang zum Netz(reine Gateway- Funktion) her. Das wesentliche Merkmal der Zugangsvermittlung stellt nach der Gesetzesbegründung die Durchleitung von Daten oder das Öffnen von Wegen dar. Weil und soweit er als Anbieter von telekommunikationsähnlichen Dienstleistungen auftritt, der normalerweise die von ihm vermittelten Inhalte nicht kennt, ist er für Persönlichkeitsverletzungen im Internet ebenso wenig verantwortlich wie der Telefonanbieter mit Blick auf die Gesprächsinhalte. Schließlich werden die Privilegierungstatbestände der 7 ff. TMG für den Hyperlinks- bzw. Suchmaschinenbetreiber nicht angewendet. 276

70 278 위민의 형벌정책이 전개된 흔적을 도처에서 발견할 수 있다. 이와 같이 조선조의 형 成均館大學校 法學硏究所 成均館法學 2008年 4月 SungKyunKwan Law Review The Institute of Legal Studies Vol. 20 No. 1 APRIL 벌운용사례에서 나타난 위민의 형벌정책을 유교정신에 바탕을 둔 흠휼(欽恤)정책이라 고 부른다.1) 흠휼이란 사건을 신중하게 다루고 그 사람을 불쌍하게 여기는 것을 의 미하기 때문에, 이것이 형벌정책으로 나타날 때에는 신형(慎刑)과 휼형(恤刑) 그리고 조선전기 형사법과 형정운용에 나타난 愛民的 刑事政策 김성돈** 더 나아가 관형(寬刑)으로 나타난다. 이와 같은 형벌정책을 한마디로 애민적 형사정 책이라고 부를 수 있다면, 이러한 애민적 형사정책이 조선조의 형정운영에서 차지하 는 비중이 어느 정도인지에 따라 조선의 형정운영에 관한 일반적인 평가가 새롭게 자리매김될 계기를 가지게 된다. 뿐만 아니라 만약 조선시대 형사제도의 운용의 무게 중심이 무자비한 공포를 자아내는 억압에 있지 않고 관용과 용서 그리고 위민에 있 는 것이라면 이는 오늘날의 형벌철학이나 형사정책에 그대로 계승할 가치가 있는 정 신적 요체라고도 할 수 있게 된다. 이글은 조선조에서 형벌이 운영된 실제사례를 통해 애민적 형사정책의 부피와 무 60)61) 게를 가늠해 보는데 목적이 있다. 이를 위해서는 조선왕조실록의 전체의 형벌관련기 Ⅰ. 들어가는 말 사와 조선시대에 편찬된 모든 법전류를 검토하여야 마땅할 것이다. 하지만 이 글에서 Ⅱ. 조선왕조의 통치철학과 형벌관 는 우선 조선왕조의 전반기에 해당하는 14세기와 15세기의 형정운영, 즉 조선건국부 Ⅲ. 왕조실록에 나타난 애민적 형사정책 터 경국대전이라는 조선왕조의 독자적인 형법전의 완성을 이뤄낸 성종 16년(1485)까 지의 기간에 국한하여 실록의 기사와 경국대전 속에 나타난 애민적 형정운영 사례들 Ⅳ. 경국대전에 반영된 애민적 형사정책 을 추출해내는데 중점을 두기로 한다. 이를 토대로 하여 그 이후 특히 16세기부터 Ⅴ. 나오는 말 18세기까지의 조선왕조의 형정운영 및 형사법관련 규정을 분석해 보기로 한다. Ⅱ. 조선왕조의 통치철학과 형벌관 Ⅰ. 들어가는 말 조선시대의 형벌 및 형정운용에 관하여 일반적으로 널리 알려진 시각은 조선시대 의 형벌이 가혹함과 준엄함을 골자로 하는 공포 그 자체였다는 것이다. 이러한 시각 에 따르면 조선의 형벌은 민중들의 심정적 단속과 자발적 경계의식을 강화함으로써 전단(專斷)적으로 백성을 통치하며 억압하는 수단이었다고 한다. 하지만 실제로 조선 왕조실록의 형벌관련 기사를 살펴보면 이와는 대조적으로 관용과 용서로 나타나는 * 성균관대학교 법과대학 교수, 법학박사 ** 이 논문은 2005년도 정부(교육인적자원부)의 재원으로 한국학술진흥재단의 지원을 받아 수행된 1. 조선왕조의 통치철학과 민본주의 주지하다시피 조선왕조의 통치철학의 이론적 기초는 유교였다. 유교적 통치이념은 사람다움 또는 사람을 사랑함 을 의미하는 인(仁) 이라는 윤리철학을 그 중심에 두 고 있기 때문에 결국 인간을 본위로 하는 인본주의사상이며, 인본주의사상은 필연적 으로 민본주의로 나타날 수밖에 없다.2) 이와 같은 민본주의는 동시에 관료의 견제와 1) 박종성, 조선은 법가의 나라였는가 - 죄와 벌의 통치공학-, 2007, 인간사랑, 109면 각주 53에서는 연구임(KRF BS0128) 조선시대 흠휼의 윤곽과 제도의 얼개가 마련된 것은 1778년 정조 2년이라고 평가한다. 조선전기 형사법과 형정운용에 나타난 愛民的 刑事政策 힘의 균형 속에서도 실질적으로 오늘날의 입법권 행정권 사법권에 해당하는 정치질서 내지 애민이라는 방향성을 유지하려고 한 노력은 왕조실록의 도처에서 나타난다. 이 를 장악하고 있었던 조선의 왕의 지배를 정당화하는 근거로 작용하였다. 민본주의적 에 관해서는 후술한다. 통치철학은 백성을 지배의 수단으로서가 아니라 지배의 목적으로 보고, 국가나 왕에 대해서는 백성을 보호하고 교화 계몽하는 책무를 요구한다. 이와 같은 유교이념의 기 본틀 하에서 정치(다스림)란 왕이 덕으로써 백성을 인도하고 인으로써 백성을 다스려 서 나라를 바로 잡는 치도(治道)의 작업이다.3) 유교적 치도원리에 따르면 권력에 의 한 법치보다는 선정에 의한 덕치 내지 예치를 중요시하여야 한다는 점은 공자의 다 음과 같은 언급에 나타나 있다. 백성을 법으로써 인도하고 형으로써 다스리면, 그들 은 법망을 뚫고 형을 피함을 수치로 여기지 아니한다. 그러나 덕으로써 인도하고 예 로써 다스리면 수치심을 갖게 되고 따라서 행실을 바로 고치게 된다.4) 이와 같은 유교적 사상체계 하에서는 법질서란 도덕예의를 보조하는 수단에 불과하게 되고 법 제도나 형벌은 예의 실효성을 담보하기 위한 보조적 역할을 하는 도구에 지나지 않 2. 조선전기 애민적 형정운영의 토대가 된 형벌관 조선이 외형상 법치의 질서를 확립하고자 노력한 것은 1392년 조선의 건국과 함께 시작되었다. 이 점은 태조가 고려말기 일정한 형률제도가 없어서 형벌이 적당하지 못 하였기 때문에 종래의 폐단을 따르지 말고 일체 대명률의 율문에 의거하여 죄를 판 정한다는 내용의 즉위교서를 내려보낸 데서 나타난다.6) 하지만 동시에 태조는 국초 의 혼란을 평정한 후 형살을 중지하고 덕음을 펴겠다는 덕치의 의지를 선포7)하였고, 도평의사사에 사유(赦宥)를 하교하는 죄수처벌의 지침에도 덕치의 실천의지를 보이고 있다.8) 뿐만 아니라 태조는 왕조창건직후 평의사사의 건의내용9)을 통해 애민사상에 기초하여 이중처벌의 폐해까지 직시하였다. 더 나아가 태조는 형관의 자격과 직무에 게 된다. 하지만 조선왕조가 창건된 이후 조선의 지배적 정치세력이 국가대업을 위해서나 민중통제를 위해 내세운 가장 눈에 띠는 통치수단은 다름 아닌 법 이라고 할 수 있 관해 언급10)하면서 형벌적용이 공평하게 이루어질 것을 강조하였다. 이 점은 특히 태 조에게 법적용의 엄정성과 공평성의 원칙을 강조하는 상언내용11)들에서 엿볼 수 있 다. 이 점은 국가형벌권의 행사를 위해 언제나 거기에 맞는 법을 발견하려는 완고한 시대의 법이라도 당해 행위를 벌할 수 있는 규준을 찾아낸 이후5)에야 형벌을 가하였 6) 조선왕조실록, 태조원년 1392년 7월 정미. 7) 죄인과 괴수가 이미 멸족(滅族)되고 흉악한 무리도 이미 참형(斬刑)을 당했으니, 지금부터 마땅히 형살(刑殺)을 중지하고 덕음(德音)을 펴야 될 것입니다. (조선왕조실록, 태조원년 총서) 8) 서경 에 이르기를 죄가 의심나는 것은 경한 데로 따르고, 죄는 처자에 미치지 않는다 (태조실 록, 권2, 원년 10월11일 기미). 9) 서경 에 금전으로 형(刑)을 속(贖)하게 한다. 하였으니, 태형(笞刑)과 장형(杖刑)으로부터 고, - 비록 오늘날의 유추금지원칙에 반하긴 하지만 - 경우에 따라 비부(比附)라는 사형죄(死刑罪)에 이르기까지 정상이 불쌍히 여길 만하고 법이 슬피 여길 만한 것은 금전을 징수 이름으로 유사한 사례에 적용될 법규를 근거로 해서 처벌하기도 하였다. 하여 속(贖)하게 하였습니다. 고려 왕조에서 포백을 징수한 것도 대개 그 유지(遺志)이었으나, 그 말기에 와서는 이미 형벌을 쓰고 또 속(贖)하게 되니, 죄인을 불쌍히 여겨서 법을 쓴 뜻에 어긋 태도에서 확인될 수 있다. 당시 공식적으로 조선사회에 적용되었던 대명률은 물론이 고 마땅히 처벌할 법규가 없으면 - 비록 오늘날의 소급금지원칙에 반하긴 하지만 훨씬 과거의 당률소의(唐律疏議)나 원대의 법전 지정조격(至正條格) 혹은 상고(上古) 유교주의 치도의 핵심원리인 덕치 내지 예치를 위한 수단에 불과한 법 을 전면에 내세운 엄격한 법치 는 외형상 유교적 민본주의와 모순되거나 역행될지도 모른다. 하 지만 법치와 덕치(내지 예치)간에 나타나는 외견상의 모순과 갈등을 조화롭게 만들어 갈 수 있는 추동력은 조선전기부터 그 기초를 확립하기 시작한 애민적 형벌정책에 있었다고 보는 것이 이 글의 출발점이자 종착점이다. 조선의 지배세력이 법치의 운용 을 유교적 통치이념과 모순되지 않도록 하기 위해서 민본주의를 바탕으로 하여 위민 2) 3) 4) 5) 심재우, 심재우, 심재우, 박종성, 동양의 자연법사상, 고대 법학논집, 제33집, 면. 앞의 논문, 382면. 앞의 논문, 383면에서 재인용. 앞의 책, 87면. 납니다. 지금부터는 중앙과 지방에 영을 내리어 두 가지를 겸해 시행하지 못하게 하소서. (태 조 1년 11월 17일, 조선왕조실록 제1집 제35면). 10) 1. 형관은 마땅히 널리 사물에 통달한 선비와 일에 경험이 많은 사람을 뽑아서 충원해야 하며, 2. 형관이 일단 형률에 의거하여 章蔬를 봉해 올려 죄를 청하면 유서의 가부는 임금이 결정할 일이고, 3. 한 나라의 경내는 모두 한 집안이므로 후 박의 차별이 없는 공평함을 좋아한다(태조 실록 권14, 7년6월7일). 11) 대개 형이란 것은 다스림을 보좌하는 제도이므로 성인도 마지못하여 하는 것입니다. 사람이 법을 범한 것이 중하여 오형에 들면 그 법으로 죄를 주고 경하여 편복의 형에 들면 또한 그 법 으로 죄를 주며 혹 중하거나 혹 경하거나 정상이 불쌍하고 법에 의심나는 것은 귀양으로 용서 하고 금으로 속죄하거나 하여 흠휼하는 뜻이 모두 그 사이에 들어 있사오니 진실로 만세에 형 을 쓰는 자의 준칙이옵니다. 이것으로 본다면 오형에 流宥는 있어도 금속은 없었는데, 주 목왕 에 이르러 비로소 오형의 속이 있었으니 이는 예전 제도가 아닙니다. 후세에 이를 인습하여 마

71 조선전기 형사법과 형정운용에 나타난 愛民的 刑事政策 281 다. 282 위민과 애민의 정치사상이 덕치와 법치를 조화시키는 것이라고 판단하면서 명나라 태종도 즉위 이래로 가벼운 형벌을 사용했으며 절대 무겁게 율대로 형벌하지 않았 황제의 형벌시행에 관한 조서18)를 그 실천 준칙으로 삼기도 하였다. 더 나아가 세종 을 뿐 아니라 항상 공론을 중시하였으며,12) 7월 한더위에 서리가 내려 곡식이 말라 은 기근으로 백성이 굶어죽는 가운데 절도범죄자의 교형을 형조에서 올리자 기근으 죽고 바람과 가뭄 피해자가 속출하자 대신들에게 형벌이 마땅함을 잃었는가, 간사한 로 백성이 많이 죽는데 형벌로 또 죽일 수가 있겠는가 하면서 의법처단을 요구하는 사람이 관직에 있는가, 상벌이 밝지 못한가, 사납고 교활한 자들이 백성을 해치는가 대신들에 대해 경한 법을 좇아 호생지덕을 베풀고 있으며,19) 비록 죽을 죄수라도 조 라고 물으면서 자신의 소임과 형벌의 부적당함을 염려하고 있다.13) 심하여 억울한 형장을 가하지 말고, 매양 고문할 때를 당하면 되도록 긍휼을 다하여 세종은 율문이 건국초기 보다 상대적으로 정비된 속에서 태 장 한 대라도 중도를 잃음이 없도록 하며, 대소인민의 잡범은 각기 그 사건에 당한 본율로 치죄하여 재판 할 것이고, 전과 같이 비부(比附)나 실입이 없이 한결같이 법률제정의 본뜻을 따라 내뜻에 부합하도록 하라 고 형조에 전지하면서20) 하층 백성에 대해서까지 휼형의지를 강조하고 있다. 18) 사람의 목숨이란 매우 중한 것인지라 서민의 옥사(獄事)를 슬퍼하고 불쌍히 여겨 항상 마음 형벌을 조심하고 불쌍히 여기는 임금의 극진한 뜻에 합치되도록 하라 14)고 하면서 에 걸리노라. 대체로 형벌이라는 것은 폭력을 금지하고 사특한 것을 제지하여 백성을 선으로 인 도하려는 것이니, 어찌 생각이 오로지 형벌을 주어 죽이는 것만을 힘쓸 것이겠느냐. 그러므로 형벌의 목적은 형벌을 없애는데 있다 (刑期干無刑)는 고전사상에 터잡아 율문이 없는 법률을 제정함에는 선(善)을 선하게 여기는 것을 중시하고 악을 미워하는 것은 작게 하여야 하 는 것이며, 형벌의 가볍고 무거움이 다 그 중도에 적합하여야 할 것이나, 돌아보건대, 법을 집행 사건에 대한 비부를 신중히 할 것과 죄형법정원칙을 강조하고 있다15). 세종은 또 죽을 죄를 지은 자는 살릴 도리를 간구해야 하며, 중한 죄는 가볍게 하도록 하며, 무 하는 관리들이 모두 다 공평할 수는 없으므로, 그 정실을 거짓 꾸며서 사죄(死罪)로 몰아넣는 일 고한 사람이 다치지 않도록 해야 한다 16)고 호생(互生)의 덕을 강조하고 있고, 백성 도 있으며, 허망하게 비유해 붙여서 사람을 억울하게 잡는 것이 더욱 심하므로, 짐이 매우 민망 히 여기노라. 사형[大?]보다 중한 것이 없으니, 사형을 시행하면 몸과 머리가 따로 떨어져 나가 을 위한 일반관리들의 위법행위에 대한 징벌과 관련한 사간원의 소에 대하여 죄는 경중이 있는 것이고, 사람은 개과천선의 이치가 있는데, 유사눌이 범한 죄는 경하며 게 되는 것이니, 이것은 실로 극에 달하는 일이다. 지금부터는 죽을 죄를 범한 자를 법률에 적 용하여 능지(凌遲)에 해당되는 자는 법률대로 처단할 것이지마는, 그 외의 죽을 죄는 참(斬)이나 후에 감사를 제수하여 반복하지 않고 잘하였으나 시일이 지난 지금에 와서야 잘못됨 교(絞)에 그치고, 법사에서는 끌어대고 얽어넣어 억지로 만들어서 본정을 묵살하고 실지를 떠나 을 논할 이유가 없다 17)고 응대하면서 법적안정성에 대한 관념 뿐 아니라 개과천선을 서 억울하고 지나치게 하는 것은 아예 허락하지 않을 것이며, 만약 짐(朕)이 한때의 악을 미워함 이 지나쳐서 법률 밖에 적몰을 하라 하거나 능지하는 형벌을 쓰라고 하거든 법사에서 두세 번 목적으로 하는 교육적 형벌관의 핵심사상까지 나아가고 있다. 뿐만 아니라 세종은 고집하여 아뢰고, 두세 번으로도 허락하지 아니하거든 다섯 번까지 아뢰고, 다섯 번 아뢰어도 듣지 아니하거든 삼공(三公) 및 대신(大臣)들과 함께 고집하여 아뢰어서 반드시 허락을 받고야 침내 부유한 자는 죄를 면하고 가난한 자는 형을 받게 하였으니 대단히 성인의 형을 제정한 본 그만두되, 그것을 길이 일정한 법도로 삼으라. 그리고 문무 여러 관청에서도 이제부터는 방자스 의가 아닙니다. 대개 사람의 죄가 경한 데에 들어서 의심스러우면 속하게 하여 自新하는 길을 열어주는 것이 가하옵지마는 중하고 의심스러운 자를 또한 속하여 준다면 사람이 법을 범하는 12) 13) 14) 15) 럽고 포학하게 굴며 법률 밖의 형벌로 가죽 채찍으로 사람의 등을 때려 목숨을 상한다든지 함 을 허락하지 않을 것이요, 뿐만 아니라 사람에게 궁형(宮刑)을 가하여 남의 후사(後嗣)를 끊게 것을 경하게 여기어 장차 그 폐단을 이길 수 없을 것입니다 (조선왕조실록 제1집 120면, 태 조 7년 4월21일). 태종실록, 권23, 12년 2월 19일 갑무 태종실록, 권10, 5년 7월1일 갑오, 세종실록 권5, 6년 8월21일 계해 比附란 사건에 해당하는 법조항이 없는 경우에 그와 유사한 사례에 적용되는 다른 법조항을 적 하는 것은 더욱 허락하지 않을 것이며, 만일 제 스스로 궁(宮)하는 자가 있으면 불효죄로 논죄할 것이다. 또 사람이 그른 일을 할 때에 반드시 부자가 같이 공모하는 것은 아니므로, 우순(虞舜) 이 임금이 되었을 때는 형벌이 자식에까지 미치지 아니하였고, 문왕의 시대에는 죄인의 처자식 까지 잡아들이지 아니하였으니, 이제부터는 반역을 음모한 대역(大逆) 죄인이면 법률에 따라서 연좌하려니와, 그 밖의 범죄한 자는 단지 본인만 처형할 것이고 미루어 연좌(連坐)하는 법은 쓰 용하는 경우를 말한다. 비부를 제한하려는 취지는 첫째, 죄형법정주의가 법적용의 기본원칙이 되어 있음을 반증하고, 둘째, 자의적인 형벌법규의 적용을 제한하여 신민들의 생명과 신체에 대 지 말라. 예전 성세(盛世)에는 항상 백성들의 말을 취해 들어서 경계하고 깨우치는 자료로 삼았 었더니, 이제는 흉하고 사나운 무리들이 왕왕 주어모아서 이를 거짓 꾸미어 비방하는 것이라 하 한 위해를 줄이려고 하는 인본주의의 근본이 흐른다고 할 수 있다. 판관 아내가 남편을 두고 고, 이에 법을 맡은 관리는 심각하게 이를 단련하여 억지로 범죄를 만들어서, 형벌이 중도를 잃 사통한 경우에 罵告律로 조율하니 본죄에 합당하지 아니하므로 더욱 숙고할 것을 요구 (세종실 록 권91, 22년11월10)한 사례에서 비부를 제한하려고 하는 뜻을 읽을 수 있다. 16) 세종실록 권18, 4년 10월24일 무신. 17) 세종실록 권15, 4년2월25일 임자 고, 백성들은 수족을 놀리지 못하게 되니, 이제 비방한다고 고하는 자가 있거든 일절 심리하지 말라 (세종 6년 8월21일, 조선왕조실록, 제2집 619면). 19) 세종실록 권87, 21년10월23일 무을. 20) 세종실록 권110, 27년 11월16일 을축 조선전기 형사법과 형정운용에 나타난 愛民的 刑事政策 283 이와 같이 조선전기 법치와 덕치를 조화롭게 엮어가기 위한 돌파구가 된 애민적 형정운영의 근간이 된 형벌관을 몇가지로 정리하면 다음과 같다. 첫째, 조선시대의 형법에 있어서는 법정형이 규정되어 있어서 재판관에게 양형의 재량이 없게 되어 있다. 즉 범죄의 종류, 범행자나 피해자의 신분, 피해의 정도나 뇌 물의 양 등을 구체적으로 구분하여 규정하고 이에 대한 법정형도 고정시켜 두었다. 이와 같은 이른바 正刑주의는 관리의 자의적인 형벌 내지 과잉형벌을 차단하여 형벌 의 형평성 내지 공정성을 담보할 수 있는 토대가 될 수 있다.21) 둘째, 형벌의 부과가 보복적 의미의 응보사상에 토대를 둔 것이 아니라 형벌을 통 해 교육적 목적을 달성하려는 특별예방사상에 기초를 두고 있다.22) 이 점은 기본적으 로 刑期干無刑 이라는 이념에 따라 개인과 국가 전체의 무형을 목적으로 하는 형벌 관에 나타나 있다. 셋째, 형벌의 특별예방적 교육적 목적은 형벌이 소극적으로 규범수범자에게 공포감 을 조성하여 장래의 범죄를 억제한다는 의미의 소극적 일반예방사상과는 거리를 두 고 오늘날 수범자의 규범의식의 내면화라는 의미의 적극적 일반예방사상과 맞닿아 있다. 이점은 덕치와 예치를 통치철학으로 내세우는 유교주의국가이념의 궁극적인 지 향점이 규범수범자에게 인의예지를 내면화하여 안정되고 조화로운 사회질서를 유지 하는데 두고 있다는 점에서 찾을 수 있다. 이와 같은 형벌관은 필연적으로 형벌을 억압과 공포의 기제로 삼기 보다는 관용과 포용 그리고 그를 통한 충성심의 도출을 위한 수단으로 삼는 길을 택하게 된다. 이와 284 적인 절차에서 확정되어 집행되기까지 여러 절차를 거치게 된다. 각 절차속에 흠휼의 정신 내지 애민적 형벌정책이 어떻게 구현되었는지에 대해 형사절차가 진행되는 순 서에 따라 살펴보기로 한다. 1. 고문의 제한 조선시대 범죄를 조사하여 처벌하는 것을 추단(推斷)이라 한다. 추단은 고신(拷訊) 으로 개시되는데, 고신이란 피의자를 고문하여 신문하는 방법을 말한다. 조선시대에 는 조사(수사)와 재판의 구별이 이루어지지 않은 규문주의적 절차를 따르고 있었기 때문에 고신으로 이루어진 추단이 바로 형사재판의 절차 자체가 되었다. 그런데 조선 의 형사재판에서는 명백한 물증이 있어도 피의자가 범죄사실을 자백하지 않는 한 그 에 상응하는 형벌을 부과할 수 없었고, 따라서 피의자로부터 자백을 받아내는 방법으 로 제도적으로 고신을 허용하지 않을 수 없었다.24) 하지만 자백을 중시하는 법률체계에서 필연적으로 亂杖이 성행하였다. 죄수가 많 아서 진위를 분별하기 전에 매질부터 하는 경우도 있었고, 과도한 고신으로 인해 자 백도 하기 전에 죽는 경우도 있었다. 이에 조선초기부터 난장 및 남형의 사례를 줄이 기 위해 죄수라도 형장의 억울함이 없게 하고 고신할 때는 긍휼을 다하도록 하며 고 신을 통해 사람의 죄를 만들어 내는 일이 없도록 하려는 노력이 다음과 같이 이루어 졌다. 같이 형벌을 통해 인의예지라는 유교적 기본이념을 교육하려는 목표를 실현하려는 과정에서 포기되어서는 안되는 실천강령이 바로 애민적 형사정책인 것이다. - 태조 때에는 원컨대 중앙과 지방에 형벌쓰는 자로 하여금 다만 형률조문에만 의거하여 고문을 행하게 하고 그 법 밖의 형벌은 일체 금단시킬 것이며 비록 형률 Ⅲ. 왕조실록에 나타난 애민적 형사정책 조문에 의거하여 고문하더라도 또한 하루 안에는 서너 번의 고문에 지나지 않게 하 며 항상 그 말과 얼굴빛을 분변하고 그 증거를 증험하여 참과 거짓만을 밝히게 할 것이며 함부로 매질을 가하지 말게 하소서 라고 아뢰는 형조전서 유관의 요청을 옳 게 여겨 이를 중앙과 지방에 명령하여 시행하게 하였다.25) 태형, 장형, 도형, 유형, 사형이라는 5형을 기본형23)으로 하는 조선의 형벌이 구체 21) 하지만 당시의 형법적용상 오늘날과 같이 소급금지원칙, 유추금지원칙이 엄격하게 지켜지지 않 하고 엽기적인 것이었다. 주리, 태배, 압슬, 난장, 낙형, 의비, 월형, 비공입회수, 고족 등이 그 예 았고, 불응위율이라는 대명률의 규정에 따라 처벌할 법이 없어도 처벌할 수 있는 경우가 있었기 이다. 24) 이러한 관행은 판결시 증거가 명백하더라도 증언이 없을 경우 고신을 통해 자백을 받아내도록 규정한 당률소의(단옥조)에 따른 것으로서 이러한 자백편중 재판은 중국과 우리나라의 전통사회 때문에 근대적 의미의 죄형법정주의가 지켜졌다고는 말할 수 없음은 분명하다. 22) 심재우, 앞의 논문, 384면. 23) 오형체계로 되어 있는 법정형이외에 관습적으로 사용되어온 다양한 법외형이 있었는데, 이는 권 문세가에서 사용되었을 뿐 아니라 국가도 암암리에 사용해 온 것으로서 법정형 보다 훨씬 잔혹 에서 고신이 빈번히 행해진 중요한 원인이라고 한다(문형섭, 조선초 고신운용과 형구 사용례, 외대사학, 제13집, 225면 각주 37).

72 조선전기 형사법과 형정운용에 나타난 愛民的 刑事政策 병으로 인해 보방해 준 자를 병이 나음에 다시 소환하여 신문함에 있어 고문은 가하지 말고 상세히 詰問하여 아뢰도록 하였다.26) - 고신과 관련하여 신장의 수와 방법 등을 자세히 정하여 두었다.27) 286 의에 어긋난다며 도죄이상의 중죄로서 供辭의 증인으로 관련된 자를 제외하고 그 나 머지 태죄 장죄에 해당되는 경우는 고신의 수를 본죄 태 장의 수 보다 지나치지 못하 도록 규제하고 있다.33) - 이렇게 고신의 사항들을 제도화해가면서 태형 장형과 같이 신장의 규격도 교판 - 비록 죽을 죄인이라고 조심하여 억울한 형장을 가하지 말고 고문할 때를 당하면 (표준규격)을 만들어 신장으로 인한 고통과 남형을 방지하고자 하는데 길이가 3척 3 되도록 긍휼을 다하여 임금의 뜻에 부합할 것을 형조에 전지하며,34) 고문하지 않으면 촌이며, 1척3촌이상은 원경(둘레)이 7분이고, 2척 아래는 넓이 8분에 두께 2분으로 규 실상을 알아내기가 어렵겠지만 매질의 형벌로써 사람의 죄를 결정함이 어찌 옳겠는 정하고 있다.28) 가 하며35) 고문이 필요하되 최소한에 그쳐야 함과 고문으로 인한 잘못을 경계하고 - 신장을 치다가 피의자가 사망하는 사건이 발생하자 그 판관을 속장 70에 처하며 (세종실록 권38, 9년12월6일), 판교동현사 이종규가 60세 된 피의자를 장쳐 죽인 사 건에 대해 그의 직위를 파면하였다.29) 있다. - 성종때는 서인이 옥에서 죽으면 계달하지 않던 관례를 시정하고 국문을 통해 죽 은 자는 모두 계달하도록 하였고,36) 한 더위에는 고신하지 못하도록 하였으며,37) 장 - 신장을 치는 방법과 관련하여 고신을 칠 때 오장과 가까운 자리인 등을 치지 말 물의 증거가 명백하지 않으면 여러 차례 형문할 것도 없고 장물의 증거가 분명한 경 것을 형조에 전지하면서 임금이 형집행에 있어 조심하는 취지에 부합하는 것이라고 우에도 여러 번 고신을 가하여 자복하지 않으면 별도의 조치를 강구하도록 하였다.38) 강조하였다.30) - 신장치는 방법을 이미 반포한 고신도를 그려서 다시 상고하게 하니 죄인을 모로 누이고 무릎 위를 때리되, 위로는 무릎위에 이르지 말고, 아래로는 옆구리에 이르지 말게 하며 이를 항식으로 삼게 하였다.31) - 고신과 태 장의 집행을 간격을 두고 할 것을 결정하는데, 이미 신장을 받은 자에 게는 그 죄를 결단치 말고 고문한 날의 경과 일수와 상처의 경중을 참작하여 태 장을 - 고신의 수와 관련하여 본죄의 태형 장형의 수보다 지나침은 죄인에 대한 신중심 25) 태조실록 권14, 7년 윤5월 26일. 26) 태조실록 권14, 7년 6월 19일. 27) 1. 신장은 1회에 30도를 넘지 못하며 치박하였다가 후일의 참고에 빙거되게 하며, 1. 압슬은 1차 에 2인, 2차에 4인, 3차에 6인으로 하고, 십악 강도 살인범 외에는 이 방법의 사용을 금하게 하며, 1. 경중에서는 啓聞뒤에 신장을 시행하도록 하고, 외방에서는 수령이 관찰사에 보고한 후에 시 행하거나, 시행 후 즉시 보고하게 하며, 1. 만일 성왕의 이러한 흠휼의 정을 본받지 말고 법을 어기고 난형을 행한 자와 京中의 사헌부와 외방각도 도관찰사로서 범죄인의 친족이 陳告한 경 우는 의율논죄 하도록 하고 있다(태종실록 권33, 17년5월11일). 실제로 태장은 한차례에 30을 넘 어서는 안된다는 규정에 위반하였음을 이유로 관리를 처벌하기도 하였다(세종실록, 권4, 원년 7 28) 29) 30) 31) 32) 검험이란 살인 상해치사 등 인명에 관한 범죄가 발생한 경우 관계관리가 시체가 있 는 현장에 가서 시체를 검열하는 것을 말한다. 검험을 실시하는 목적은 진실된 사인 규명을 통해 공정한 재판을 하기 위함에 있지만 보다 근본적으로는 억울한 죽음이 없도록 하려는 데에 있었다. 다음과 같은 대목이 조선조 형사사법이 인명존중의 사상 결단함을 항식으로 삼게 하였다.32) 월 5일). 세종실록 세종실록 세종실록 세종실록 세종실록 2. 검험제도의 확립 권12, 3년 6월 9일. 권46, 11년 11월 13일. 권50, 12년 11월 21일. 권87, 21년 10월 17일. 권102, 25년 10월 8일. 조선전기 형사법과 형정운용에 나타난 愛民的 刑事政策 죽은 시체 외에는 구타당한 사람의 상처 길이 등을 재지 말도록 하고 있는데 부 상을 당해 고통받는 사람을 검시방법에 따라 상처를 재고 검사함으로 오히려 죽음에 이르게 한다는 형조의 程文에 따라 내린 결정이었다.41) - 도성내의 경우에 있어 5부가 초검해서 그 검시장을 바로 형조로 보내고, 한성부 가 복검하여 그 장을 또 형조에 올려서 詳覆司가 이를 비교해서 진위를 가리도록 하 였다.42) - 초검, 복검 등 검험관할의 정비가 되어가고 있었다. 3. 사형집행의 신중 생명을 박탈당하는 사형수에 대한 사형을 집행함에 있어서의 신중함은 유교의 인 도주의 사상에서 비롯된 것으로서 고려문종 때부터 시행된 삼복제가 조선조에도 그 을 근간에 두고 있음을 알 수 있게 해 준다. - 시체검안은 사람의 생사에 달린 것인데 경외관리 중에 간혹 친히 검시하지 않고 아전에 맡기는 잘못을 지적함과 더불어 경외관리가 친히 검시하게 하였다.39) - 東郊의 변사자에 대 한성부가 그 검진하게 하고 다시 형조로 하여금 사인을 조 사하게 하고 있다.40) 33) 34) 35) 36) 37) 38) 39) 40) 세종실록 세종실록 세종실록 성종실록 성종실록 성종실록 세종실록 세종실록 288 권102, 25년 12월 20일. 110권, 27년 11월 16일, 권113, 28년 7월 8일. 6년 8월 병무조. 5년 6월 계미조. 2년 8월 정미조. 권63, 16년 1월 19일. 권63, 16년 1월 19일. - 중죄수를 신문할 때 여러 관원이 합동으로 숙의하던 推治(추치)의 예에서도 사죄 에 대한 신중함을 엿볼 수 있다.46) - 세종원년에는 사수를 판결한 것이 30여명이나 되자, 살리는 방도를 강구하며 조 율을 고치도록 하였으며,47) 그 두해 뒤에 실제로 사형을 처단한 것이 13건뿐이었 다.48) - 세종 27년의 사수처결상황을 보면 경외사수문안 105건 중에서 윤허한 것이 27 건, 待時 1건, 감등 6건, 미결이 71건이라고 형조가 밝히고 있는데,49) 미결이 이렇게 많은 것은 체옥의 측면도 있지만 사수에 대한 신중책을 전개한 측면도 있다. - 속형전에 규정한 입춘에서 추분까지, 그 외에 단오 중추 중양절 등에는 사형을 금 지하하는 등 사형금지일도 있었고,50) 조회정지때와 일식 월식일에는 아예 사형(및 태 장형 역시)에 관한 일을 아뢰지 못하게 하고 있다. 대로 이어지고 있다. 이에 따르면 전국의 사형수에 대하여 최종적으로 왕의 재가를 받기 위해 형조에서 주관하여 왕께 주청하는 계복절차를 밟아야 하는데, 이 과정에서 이루어지는 초복 재복 삼복이라는 세 번의 심사를 삼복제라고 한다. 이와 같은 死囚삼 4. 신속한 재판을 위해 사건처리기한을 정함 복제라는 특별히 신중한 태도는 생사여탈이 천명에 달려 있다는 동양정신(논어의 顔 범죄의 혐의가 있는 자는 수사재판절차를 거쳐 형이 확정되고 집행될 때까지 인신 淵편의 사생유명, 부귀재천의 유교정신과 관련됨)과 형을 긍휼이 여기는 법의식의 소 이 구금된 상태에 처하게 된다. 따라서 피의자의 구속일수를 제한하여 피의자의 신체 산이며 인권사상의 결정이라고 할 수 있다. 조선왕조실록의 기사 가운데 삼복제와 관 의 자유가 지나치게 제한당하는 것을 방지함과 동시에 사건의 신속한 해결을 도모할 련한 부분은 다음과 같다. 필요가 있다. 이와 관련하여 조선의 왕들은 흠휼사상의 일환으로 사건이 처리되기까 지의 소송이 지연됨으로써 피의자가 미결수로서 당하는 육체적 정신적 고통을 줄이고 - 태조원년에는 고제에는 사피죄를 三覆奏나 오복주후에 결정케 하였는데 오늘날 은 거의 시행되고 있지 않음을 염려하면서 이후에는 반드시 삼복계하도록 하고 외방 의 사죄는 수령 도관찰사 도평의사사를 거쳐 다시 삼복후 처결하게 하는 제도를 자 다음과 같은 노력을 보였다. - 정종은 정치는 덕으로 하는 것이니, 마땅히 관휼(寬恤)하는 인(仁)을 베풀어야 한다 고 하면서 죄인을 오래 가두어 두는 일을 못하게 하는 유지를 내렸다.51) 확립하였다.43) - 태종때에는 사형수를 복고하는 법을 내려, 경외사수에 대해서는 형조 의정부 왕의 순서로 재결을 거치게 하였다.44) - 사수삼복의 과정에서 독자임이 밝혀져 부모봉양을 위해 감형의 혜택을 받고 사 유에서 제외되는 범죄자라도 독자인 경우는 잔류시키도록 하고 있다.45) 41) 42) 43) 44) 45) 세종실록 세종실록 태조실록 태종실록 태종실록 권84, 21년 2월 6일. 권112, 28년 5월 15일. 권2, 원년 12년 16일. 권27, 14년 6월 9일. 권31, 16년 1월 10일. 46) 47) 48) 49) 50) 51) 태종실록 권31, 16년 1월 10일. 세종실록 권6, 원년 11월 15일. 세종실록 권14, 3년 12월 9일. 세종실록 권111, 28년 1월 9일. 태종실록 권34, 17년 10월 24일. 옥수(獄囚)를 오래 가두어 두는 것은 비록 심히 불가하나, 만일 사죄(死罪)라면 마땅히 정(精)하 게 살펴야 할 것인데, 지금 중외(中外)의 관사(官司)에서 그 지완(遲緩)되는 것을 두려워하여 되 도록 빨리 결단하려고 하여, 지나치게 국문(鞫問)을 가해 인명을 상하게 하니, 실로 차마 못할 일이다. 이제부터 중외(中外)의 관사(官司)에서 죄의 경한 것은 곧 결단하여 오래 지체하게 하지 말라. 외방(外方)의 사죄(死罪)는 여기저기로 이수(移囚)시키지 말고, 매양 죄수가 있는 곳에 감 사(監司)가 친히 가서 자세히 사실과 허위를 캐묻고, 수령(守令)에게 위임하여 엄하게 형벌과 문 초를 가하여 원통하고 억울한 일이 있게 하지 말아서, 나의 흠휼(欽恤)하는 뜻을 몸받으라. 그

73 조선전기 형사법과 형정운용에 나타난 愛民的 刑事政策 태종15년에 삼한의 법을 다음과 같이 정하였다. 죽을 죄를 범하고 사증이 30일 - 사헌부 형조 순금사 장무를 불러 경죄수의 석방을 명하는 바, 즉 추위가 혹심하 이 걸리는 정도에 있는 것은 대사이고, 도 유의 죄를 범하여 사증이 20일이 걸리는 니 영어에 오래 머물러 있어 혹 옥사하게 되면 내가 심히 민망스럽다. 가벼운 죄수들 정도에 있는 것은 중사이고, 크고 작은 것이 없이 사증이 경내에 있고 형적이 밝게 을 밝게 가려서 속히 석방토록 하라 고 하였다.57) 나타나는 것은 10일을 한도로 할 것이며, 결단하기 쉬운 것은 3일을 지나지 않는 것 - 흉년을 당해 겨울철 고통이 심하니 옥바라지 하는 처자의 고통도 더욱 어렵다. 으로써 항식을 정하였다.52) 이는 해당관리가 마음을 쓰지 않아 시간을 끌고 지체하여 잠정적으로 권도의 법을 좇아 내년 정미년 보리 익을때까지 기한하여 경수는 보방하 기한을 넘긴 자는 엄히 법으로 다스리고 그 중에 사증과 형적을 밝히기 어려운 것은 여 추결토록 하라 고 형조에 전지하고 있다.58) 부득이 기한을 넘기게 되므로 사유를 갖추어서 계문하게 하고 있으니 문헌통고의 고 제도를 참고하여 만든 것으로 제도확립의 한 과정을 이루고 있다. - 세종때에는 삼한의 법과 관련하여 속형전의 조목에 사증 수집기간까지 합하여 대사는 90일을, 중사는 60일을, 소사는 30일을 기한으로 한다고 하였는데, 이 기한만 중시하여 더 빨리 결색할 수 있는 사건도 이 기한을 다 소비하고 또 마음을 쓰지 않 - 때가 한더위이므로 죄수를 옥중에 오래 갇혀 있게 함은 진실로 가여우니 속히 결단하고, 가벼운 죄로 옥에 있는 자는 보방하여 추결하게 하라고 형조에 전지하고 있다.59) - 이은문이 그 창고의 다모와 간통하였으므로 헌사에서 잡아 가두었는데 이때 그 의 장모 김사가 申呈함으로 인해 곧 보방을 명하였다.60) 아 기한을 넘기는 일도 많으니 이러한 관리를 엄히 다스림은 물론 부득이 사증수집 - 의지할 곳 없는 아이들이 있는 죄수에게 아이들의 호소를 들어 보방을 허락한 으로 기한을 넘긴 경우는 사유를 갖추어 계문할 것과 함께 형벌을 가엽게 여기는 임 경우도 있고,61) 형이 동생의 어린시절 당했던 병력을 호소하여 보방을 청함에 이를 금의 뜻에 부응토록 할 것을 형조에 전지하고 있다.53) 들어 보방시킨 경우도 있었으며,62) 병조당상의 죄에 대해 설을 맞아 옥에 가둬놓을 5. 일시적 석방을 인정하는 보방의 활용 수 없다고 하여 정월 초하루까지 내놓았다가 초이튿날 도로 가두라63)는 귀휴제도적 성격을 띤 보방도 있었고, 모상을 당한 죄인에게 상제를 치르도록 보방한 경우64)도 있었다. 보방이란 구금 중에 수인을 일시적으로 석방하는 경우를 말하는데 오늘날의 보석 제도와 유사하다. 미결과 기결의 구분없이 보방개념이 사용되고 있어서 오늘날의 보 석 보다는 의미가 넓게 사용되고 있는데, 가석방제도와 보석제도의 결합형태로 볼 수 있다.54) 보방제도와 관련한 애민적 형벌정책은 다음과 같은 실록의 기록에 나타나 있 다. 6. 사면의 일종인 赦宥의 시행 사유란 구금기간이 만료되어 석방되기 이전에 일정한 경우 왕이 죄수를 방면하는 흠휼정책의 한 형태로서 사면의 일종을 말한다. 조선시대에 시행된 사유는 하늘의 꾸 짖음으로 나라에 재앙이 자주 일고 농사를 때맞춰 지을 수 없음을 염려하여 내리는 - 날씨가 추워짐으로 인해 가벼운 죄수들을 정상에 따라 보방시키며,55) 날씨가 뜻 하지 않게 서늘해짐에 각도에 부처한 죄인을 석방시켰다.56) 중외(中外)의 가벼운 죄로 오래 지체하여 결단하지 않은 것은 헌부(憲府)와 감사가 고찰하여 규 경우, 왕과 왕족의 병환으로 인한 경우, 왕과 왕비의 탄일, 그리고 대명관계로 인한 경우도 있었지만, 아래의 내용은 대부분 호생지덕의 예를 보여주는 것이다. 리(糾理)하라. (정종 1년8월8일, 조선왕조실록 제1집, 154면). 52) 태종실록 권30, 15년 12월 8일. 53) 세종실록 권100, 25년 4월 14일. 54) 보방은 경국대전에는 규정되지 않았고, 영조대의 속대전에서 비로소 병보방과 친상보방이 규정 되었다. 55) 태조실록 권 15, 7년12월3일. 56) 태종실록 권,29, 15년 5월 17일. 57) 58) 59) 60) 61) 62) 63) 64) 조선전기 형사법과 형정운용에 나타난 愛民的 刑事政策 태종 8년에 도 유 부처한 죄인들도 모두 포함되는 대유를 내렸는데 왜 방면하지 태종실록 세종실록 세종실록 태종실록 세종실록 세종실록 세종실록 세종실록 권,29, 15년 5월17일. 권75, 18년 11월 19일. 권64, 16년 6월 4일. 권35, 18년 1월 24일. 권42, 10년 10월 10일. 권93, 23년 7월 19일. 권122, 30년 12월 28일. 권125, 31년 8월 23일. 다.70) 않는가? 라는 힐책에 대해 대유에 대한 해석 잘못으로 옥에 갖힌 자만 방면하는 것으 - 독자인 죄인을 3천리 유형 대신 거처하는 고을에 도3년으로 감하여 그 어미를 로 알았다65)면서 중죄인에 대한 방면을 꺼리는 대신들의 자세가 나타나고, 의정부 좌 모실 수 있게 하였고,71) 어머니가 늙고 불구인 아우를 둔 죄인에 대해 감1등하고 있 의정 하륜등이 상신하여 신억이 펴지지 못함은 형송에 있으나 도 유자들도 은유를 입 다.72) 을 수 있도록 하며 소송미결의 폐해도 아울러 지적함에 옳은 것으로 받아들이고 있 다.66) - 술에 취해서 살인을 한 사건에 대해 참형을 감1등하여 교형에 처하고 있다.73) - 남편이 원한으로 타인과 싸우므로 아내가 도와서 타인을 살해한 경우, 아내는 - 태종때에는 사유를 받아야 하는데 집행을 하지 않아 옥에서 억울하게 죽은 사건 이 제주에서 발생하자 의금부에서 이들 관리(관찰사 목사 판관)들에 대한 처벌을 요구 하는데 관리들을 함부로 가둘 수 없다는 당시의 법관념으로 이를 받아들이지 않으나, 결국 의금부의 거듭되는 요구에 이들에 대한 처벌을 행하게 된다.67) 남편을 구할 의무가 있음을 들어서 아내만 참형에서 감1등하여 교형에 처하고 있 다.74) - 장난을 하다고 살인한 경우는 교형에서 감1등하고 매장은을 징수하도록 하였 다.75) - 세종은 수범과 종범을 구분하여 수범이 사에서 제외되더라도 종범은 사의 혜택 - 미친병 있는 자가 장인을 찔러죽인 사건에 대해서 감1등하여 장을 집행한 후 閭 을 받을 수 있도록 형조에 전지하며(세종실록 권54, 13년10월16일 정미) 사유에 일관 延으로 귀양을 보냈고,76) 특히 맹인의 살인범죄에 대해 불치의 병이라 죄를 면해주고 성부여와 더불어 고의 과실까지 구분하여 올린 황희의 의견을 존중하여 따르고 있 있다.77) 다.68) - 13세 강도는 용서하고, 18세 강도는 감1등하며, 16세에 부를 따라서 한 강도행 7. 형의 감면의 제도화 죄를 범하였지만 본조에 따른 형을 그대로 과하지 않고 감경시키거나 나아가 형의 면제까지 허용하는 것을 말한다. 조선시대에는 일정한 감경사유에 의한 감형보다는 위에 대해서는 사형을 감해 장100 유3천리에 처하고 있다.78) - 의원의 과실로 총애하는 신하가 죽자 참형에 해당하지만 그 의원이 귀화한 자의 아들이라 긍휼을 더해야 한다면서 장100을 속을 바치게 하였고,79) 귀화인에 대한 감 형도 중시되었고,80) 아민을 죽게 한 관리에 대해서는 장을 치고 수속치 않음이 원칙 이었으나(공신자손도 물론), 우연한 죽음에 속장 90에 처한 경우도 있었다.81) 당시의 유교윤리적 정황에 따른 초법규적 감경이었다는 점에서 오늘날 미리 예고된 법정 감경사유와 다르다. 왕조실록에는 감면이 다음과 같이 시행되었다. 8. 속전의 정착 - 태종은 형의 감면과 관련하여 고의성이 없는 범죄에 대한 견해로 맹인 무녀 역리 의 위조저화행사죄에 대해 무지한 사람이 잘못하여 사용한 것뿐이지 스스로 만든 것 은 아니므로 맹인은 면죄하고 그 나머지는 감등하여 시행할 것을 명하고 있다.69) - 태종 10년에 전지로 인하여 다투다가 과오로 살인한 이도에 대해 그 아들이 대 신 죄받기를 청하자 정상을 불쌍히 여겨 과실살인을 적용하여 사죄를 감하여주었 65) 66) 67) 68) 69) 태종실록 태종실록 태종실록 세종실록 태종실록 권16, 권27, 권34, 권64, 권24, 8년 8월 7일 임오. 13년 7월 5일 임오. 17년 8월 16일 己亥. 16년 6월 25일 경오. 12년 10월 18일 경오. 70) 71) 72) 73) 74) 75) 76) 77) 78) 79) 80) 81) 태종실록 세종실록 세종실록 세종실록 세종실록 세종실록 세종실록 세종실록 세종실록 세종실록 세종실록 세종실록 권19, 10년 4월 17일 癸丑 계축. 권21, 5년 7월 13일 신유. 13년 11월 2일. 권31 8년 1월 9일. 권42, 10년 12월 14일 신유. 권50, 12년 12월 26일 임신. 권74, 18년 8월 2일. 권114, 28년 11월 5일. 권116, 29년 5월12일. 권70, 17년 10월 21일. 권84, 21년1월24일. 권76, 19년2월18일.

74 조선전기 형사법과 형정운용에 나타난 愛民的 刑事政策 속전이란 특별히 정한 범죄를 제외하고는 형 대신 금전으로 납부할 수 있는 제도 죄수를 구금시켜 두는 감옥에 대한 관리를 철저히 하게 함으로써 죄인의 고통을 를 말한다. 속전은 오늘날 벌금과도 유사하다. 그렇지만 벌금은 재산형인데 비해 속 조금이라도 들어주려고 하였고, 일반적인 감옥관리 외에 발생하는 직 간접적인 고통 전은 신체형(태형과 장형), 자유형(도형과 유형), 생명형을 선고받은 후 본형을 재산 이나 문제점에 대한 대책도 있었다. 이와 같이 구금된 몸이지만 모든 고통(특히 병 형으로 대신한다는 점에서 구별된다. 뿐만 아니라 벌금미납자에 대해 징역형을 부과 고)에 대한 보호와 주위가족에 대한 대책, 국가행위의 잘못으로 인한 배상책임 등은 하는 환형처분과 반대되는 의미로서 형을 감경시키는 효과가 있다. 신분에 의한 차별 오늘날의 발달된 형사정책론에서도 중시하지 않을 수 없는 제도적 우수성이라 평가 을 두기도 하였지만 부녀나 노약자, 그리고 병자, 상을 당했을 경우나 부모의 봉양과 할 수 있다. 관계된 속전 뿐 아니라 휼형으로서의 속전도 인정되었다. 특히 조선초의 속형은 공평 원리에 입각하여 신분에 관계없이 노비에 대해서도 적용되었으며, 국가재정과 피해자 - 형옥관리는 인명을 다루므로 조심하여야 하고 성인의 형벌제정본의에 맞도록 마 보상 및 형벌을 통한 뉘우침 등 여러 가지 효과가 적절하게 조화될 수 있도록 끊임 음을 다할 것을 강조하며, 옥관리들이 무식한 자가 많으므로 이로 인한 폐해를 아울 없이 개선 보완되었다. 속전과 관련하여 형벌집행에 있어서도 애민정신이 구현된 증 러 염려하고 있다.88) 거는 다음의 기사에서 나타난다. - 옥에서 변고(도망, 자살, 사고등)가 빈발하자 防禁의 허술함을 지적하고 있으 며,89) 서울에서는 사헌부에서, 외방에서는 각도 감사가 옥사관리를 규찰하게 할 것을 - 태조원연 도평의사사의 시무논의에서 금전으로 형을 속한다는 서경의 말을 인 용하여 태 장형으로부터 사형에 이르기까지 정상이 불쌍히 여길만하고 법이 긍휼이 여길만한 죄에 대해 금전으로 속하게 하였다 는 속형의 정의를 내리고 있다.82) - 서울이외의 죄수로서 사죄와 불충 불효를 제외하고는 모두 자원에 따라 수속할 수 있게 하는 것으로 보아,83) 당시 유교적 가치관이 반영되어 있는 점을 파악할 수 있다. 형조에 전지하고 있다.90) - 옥에 갇혀 오랫동안 판결되지 못함을 안타까와 하면서 감옥에서의 고통은 하루 가 일년과 같은지라 여러해 동안 옥에 갇힌 자를 빨리 처결하기 위해 斷獄敬差官을 파견시켰다.91) - 옥고를 이야기 하면서 옥바라지하는 처자들의 생계곤란까지 마음아파하며 수인 들이 배고픔과 추위에 이르지 않도록 하게 할 뿐 아니라, 가벼운 죄수들은 내년 보리 - 음주중 상해치사사건은 교형에 해당되지만 속전을 징수하여 피해자의 집에 급부 가 익을 때까지 권도를 좇아 보석하여 추결할 것을 명하고 있다.92) 하게 하였고,84) 15세 이하 70세 이상인 자가 살인 강도를 범한 이외의 경우에 속형을 - 옥 담당관리들의 잘못을 지적하며, 옥에서 병고 굶주림 추위외에 옥졸의 핍박과 허용하며85) 흉년으로 인해 속전징수가 어려울 때는 과실로 인한 수속자들에게 가을 고문으로 인한 사망이 적지 않은 바 경외를 불문하고 보고하게 하며,93) 전옥죄수의 까지 징수기한을 연장시켜주며,86) 속전을 그 친족이나 이웃이 대납하는 폐단이 옳지 급사에 대해 구호나 고문등의 잘못으로 인함인지를 근심하며 사헌부로 하여금 조사 않음을 지적하고 현재까지의 미납수속자에게 2/3만 징수하게 하며 더 곤궁한 백성에 하게 하고 있다.94) 게는 가을을 기다려 역시 2/3만 징수하게 하고 있다.87) 9. 감옥의 관리 및 죄수 구료(救療)의 정비 82) 83) 84) 85) 86) 87) - 옥관리의 잘못으로 수인이 사망한 경우 과실(고문법제를 어기거나 飢寒 치료소홀 등)이 발견되면 외방에서는 監司가 정밀히 살펴서 수령에게 죄를 과하며, 1년에 2인 이상 죽게 한 경우는 殿最에 반영시키며, 의금부의 전옥이 죄수를 죽게하면 헌부로 88) 89) 90) 91) 92) 93) 94) 태조실록, 권2, 원연 11월17일. 태종실록 권29, 15년 3월 23일. 세종실록 권45, 11년 8월 22일. 세종실록 권50, 12년 11월 27일. 세종실록 권 74, 18년 7월 17일. 세종실록 권85, 21년 4월 24일. 조선전기 형사법과 형정운용에 나타난 愛民的 刑事政策 295 하여금 推覆케 하여 처벌하며 경외의 옥졸들도 역시 吏典 僞(위: 사람인변 없는 위) 道條에 따라 논죄하게 하고 있다.95) - 각도 감사에게 시달한 옥에 대한 관리지침이 있었다.96) 태조실록 세종실록 세종실록 세종실록 세종실록 세종실록 세종실록 296 권13, 7년 4월 21일. 권24, 6년 4월 24일. 권28, 7년 5월 1일. 권72, 18년 5월 21일. 권75, 18년 11월 19일. 권76권, 19년 1월 23일. 권83, 20년 10월 22일. - 오결과 곁들어 冤抑호소를 위해 신문고101)를 설치하였다.102) 신문고를 둔 근본 취지는 격고에 의해 모든 원억을 왕에게 직소될 있다는 것을 관리들에게 알려 이들 의 부당한 처분을 사전에 예방하려는 데 있다. - 이와 같이 옥의 관리에 철저를 기하고 이를 제도화함은 바로 옥이란 죄가 있는 - 오결관원에 대해서는 혼미하여 오결한 관원외에 뇌물을 받고 오결하였거나, 잘 자를 징계하기 위함이요 사람을 죽을 곳에 두고자 함이 아니거늘... 97)이라는 표현에 못을 알면서 고의로 오결한 경우와 오결을 무고한 자에 대해서는 속받는 것을 허락 서와 같이 죄수를 죽이려는 곳이 아니라, 죄를 뉘우치고 다시 정상적인 사회인으로 하지 않고 법대로 처벌하도록 하였다.103) 환원시킨다는 인식을 가지고 부득이한 최소한의 수금으로 인간생명의 존귀함을 의식 했던 당시의 인권관념에서 연유되는 것이라 생각된다. - 홀아비 과부 등이 형벌을 받게 되면 무능력한 어린 자식들의 보호를 그 친족에 게 맡기며, 친족이 없으면 관가에서 거두어 보호해 기르도록 하는데, 서울은 軒司가 지방은 監司가 감독하게 하는 등 부양받아야 할 무능력자를 보호하였다.98) - 형벌집행을 잘못하여 생명을 잃은 가족에게 쌀과 콩 4석씩 내려주고, 3년동안 복호(조세등의 국가 부담을 면제함)하게 한99) 것은 형벌집행의 잘못으로 인한 국가배 상책임으로 이해할 수 있다. - 세종 때에는 신정한 사건들을 신중하게 分揀하지 않음으로 인해 신문고를 치는 일이 많으니 이러한 관리들에 대한 처벌을 경제육전에 의할 것을 명하고,104) 원억을 호소하려는 사노에 대해 의금부 관리가 신문고 사용을 못하게 하므로 광화문의 종을 치게 되자 백성의 원억이 상달되지 못하게 한 의금부 관리를 파면하였다105). 11. 형옥관리에 대한 처벌강화 및 지방관에 대한 흠휼권장 백성의 고통에 마음을 쓰며 백성을 귀하게 여기는 민본적 정신이 바탕에 깔린 흠 휼의 일면을 볼 수 있다. 죄수의 고통을 조금이라고 덜어 보기 위해 사법관리에 대한 10. 訴冤제도의 확대 견제책 뿐 아니라, 지방관의 자의를 막기 위해 수시로 지방관을 인견하고 왕이 추구 하는 덕치 위민을 독려하였다. 소원은 억울한 일을 당한 백성이 그 억울함을 관에 호소하거나 소송절차로써 다투 는 것을 말한다.100) 소원은 고소 또는 고발, 상소, 항고 등에 두루 해당하는 제도이 - 태조 4년 헌사로 하여금 형옥관리들의 직무태만과 판결지체를 규찰하도록 하였 며, 경우에 따라서는 재심청구의 성격도 가진다. 다.106) 95) 세종실록 권83, 20년 11월 28일. 96) 1. 매년 4월-8월까지는 새로 냉수를 길어다가 자주 옥가운데 바꿔 놓을 것, 2. 5월-7월 10일까 101) 신문고는 태종 원년(1401) 7월에 등문고라는 이름으로 처음 설치되었다가 한달 뒤인 8월에 신 문고로 개칭되었다. 신문고는 거의 이용이 안된 시기도 있고, 너무 남용되기도 하여 제도 자체 지는 한차례 자원에 따라 몸을 씻게 할 것. 3. 매월 한차례 자원에 따라 두발을 감게 할 것 월-정월까지는 옥안에 짚을 두텁게 깔아서 추위를 방지할 것. 5. 목욕시에는 관리와 옥졸이 친히 검찰하여 도망하는 일이 없도록 할 것(세종실록 권121, 30년 8월 25일). 97) 세종실록 권48, 12년 4월 28일. 98) 세종실록 권53, 13년 7월 28일. 99) 세종실록 권52, 13년 6월 13일. 100) 이에 비해 신원은 죄인으로 단정된 자의 죄를 용서하고 그 명예를 회복시켜 주는 제도이다. 신 원은 주로 정치범들에게 해당하고 그들이 죽고 난 뒤에 이루어지는 것이지만 연좌에 의해 처 벌된 그의 가족이나 관련자들에게 중요한 의미를 가졌다. 조선의 개국에 반대하였던 정몽주, 이색 등에 대하여 신원을 하여 준 이래 조선시대의 독특한 제도로 정착되었다. 이 신원제도의 덕택으로 끊임없이 반복된 당쟁과 권세의 부침 속에서도 가문과 그의 존속을 유지할 수 있었 다. 102) 103) 104) 105) 가 폐지되었다가 부활되기도 하였다. 태종실록 권2, 원년 7월 18일. 태종실록 권34, 17년 9월 1일. 세종실록 권15, 4년 1월 21일. 세종실록 권40, 10년 5월 24일. 이와 관련하여 추관지 제3편 고율부 정제편에 다음과 기록이 있다 세종10년(1428)에 광화문의 종을 쳐서 원통함으로 호소하는 자가 있었다. 그 까닭을 물 으니 백성이 대답하기를 신문고를 맡은 사람이 치는 것을 금지하므로 이 종을 쳤습니다 라고 하였다. 왕이 말씀하셨다. 신문고를 설치한 것은 아래 사람들의 실정을 통달하게 하고자 한 것 이다. 만일 호소하는 내용이 사실이 아니면 죄는 그 사람에게 있는 것이다. 어찌 신문고를 지 키고 있는 아전에게 관계가 있겠는가. 이와 같이 하면 억울한 사정을 가친 채 펴지 못한 자가 반드시 많을 것이다 라고 하면서 신문고를 맡은 관리를 파면시키도록 명령하였다. 106) 태조실록 권8, 4년 7월 27일.

75 조선전기 형사법과 형정운용에 나타난 愛民的 刑事政策 형조관리들이 죄수들을 마음대로 가두고 방면하고 추위에 판결을 지체하는 등의 7가지 잘못에 대해 형조판서 유관, 강사덕, 의랑 노상 등을 파직시켰다.107) - 태종 4년에는 사헌장령 형조정랑 개성류후사 등을 불러 옥송의 지체를 염려하여 매일 결단한 옥송에 대하여 啓本을 갖추어 보고하도록 하였다.108) - 태종때에는 오결과 관련하여 좌사간대부 매사성을 정직시키고, 두 번 오결한 관 리에 대해서는 직첩을 거두고 원방으로 부처시켰다.109) - 태종 4년 태30에 해당하는 죄를 장80으로 조율한 죄를 물어 형조전서를 牛峯에 罷黜하고 형조정랑을 파직시켰다.110) 옥사판결이 더욱 실수가 없도록 판결을 잘못한 경우에는 抄하여 올리도록 하 며,118) 대명률 규정대로 판결하지 않은 모든 자의적 관리들에게 태형 40을 친다는 처 벌규정을 마련하며,119) 관리의 결송지연에 대한 처벌에 있어 證據推패기간을 100일로 정하여,120) 위법행위관리들의 처벌을 위한 조사 견제등을 목적으로 사헌부 감찰을 도 에 파견하게 하였다.121) - 형옥관리들의 잘못으로 인한 백성의 고통을 덜기 위해 제 도를 하나씩 마련하고 있음 - 중죄인들의 옥사지체를 막기 위해 지방관청에서 형조, 그다음 의정부로의 절차 를 규정하여 판결까지 기년이 경과하지 않도록 하였다.122) - 형조죄수를 고찰케 하여 엄체(淹滯)한 관리는 계문하여 파직시키도록 하며, 京中 - 조선의 국기가 아직 확립하지 못한 태조부터 태종까지는 지방관에 행한 형정의 의 옥수가 엄체되었는지 여부는 사헌부로 하여금 고찰케 하며 각사의 관리가 죄없음 독려가 실제에서 거의 나타나지 않고 있다. 하지만 세종대에는 이의 諭示가 매우 자 이 밝혀질 때는 次知를 가두지 말고 즉시 출사토록 할 것을 제도화하였다.111) 주 나타나고 있다. - 임금의 흠휼지정을 본 받지 않고 법을 어겨가며 난형을 행한 관리에 대해서는 - 세종은 즉위한 그해에 중앙과 지방의 신료들에게 학교설치와 수령선임의 중시, 범죄인의 친속이 陳告(경중은 사헌부, 외방은 각도 도관찰사에게) 함에 따라 의율논 탐관오리에 대한 監査철저 및 형벌신중과 죄수구휼, 사무관리에 대한 수령의 親臨 등 죄하도록 하였다.112) 왕의 애민의 뜻에 따른 시정을 유시하고 있다.123) - 잘못 형벌을 과하여 사람을 죽인 관리에 대해 장 80을 贖하고, 失入한 관리에 - 혹형을 가해 백성을 죽게한 의주목사를 자원부처시켰고,124) 백성이 수령을 고소 대해서는 自願付處를 명한 예가 있었고,113) 불법으로 사람을 죽인 관리는 영불서용할 하지 못하는 제도를 악용한 탐악수령을 遞任시켰으며,125) 知禮泉郡事 흥덕현감 등이 것을 명령하였다.114) 사조하자 외방옥인도 여름 우기때와 겨울 혹한에 사망하는 경우가 있을 것이라며 진 - 가뭄이 들자 그것이 京外獄囚들에 대한 관리들의 태만함과 용렬함으로 인한 冤 抑때문이라고 하며, 서울은 사헌부가 지방은 감사가 엄밀히 조사하여 빨리 처결하도 록 하였다.115) - 전라감사로 재직중에 옥수를 오래도록 처리하지 않았음을 이유로 김자성을 파면 - 남형으로 6명을 죽게 한 관리를 파면시켰다.117) 태조실록 태종실록 태종실록 태종실록 태종실록 태종실록 태종실록 태종실록 세종실록 세종실록 세종실록 - 양덕현감 등의 辭朝때는 비록 어쩔 수 없이 형벌을 쓰게 되어도 항상 조심하고 불쌍히 여기는 마음을 잊지말라고 하고,127) 경상도지사 등의 사조때는 중대하고 조심 하였다.116)- 이미 관직을 옮긴 후라도 현임에서 물러나게 하고 있음 107) 108) 109) 110) 111) 112) 113) 114) 115) 116) 117) 심으로 撫恤하고 판결의 지체가 없음을 당부하였다.126) 권15, 7년 12월 29일. 권7, 4년 1월 9일. 권7년, 4년 1월 18일. 권7, 4년 3월 3일. 권28, 14년 8월 1일. 권33, 17년 5월 11일. 권34, 17년 9월 11일. 권34, 17년 9월1 7일. 권28, 7년 6월 17일. 권48, 12년 5월 28일. 권113, 28년 8월 1일. 해야 할 형벌을 어느 관리가 적중히 쓰지 않으려 하겠느냐마는 간혹 남용하여 백성 이 죽는 경우도 있으니 긍휼한 마음으로 형벌을 쓴다면 그런 일이 없을 것이라고 하 며128) 부득이한 형벌사용이지만 근본적으로 애민의식위에서의 집행을 당부하고 있다. 118) 119) 120) 121) 122) 123) 124) 125) 126) 127) 128) 조선전기 형사법과 형정운용에 나타난 愛民的 刑事政策 299 세종실록 세종실록 세종실록 세종실록 세종실록 세종실록 세종실록 세종실록 세종실록 세종실록 세종실록 300 권52, 13년 5월 27일. 권54, 13년 12월 23일. 권55, 14년 11월 15일. 권70, 17년 10월 27일. 권84, 21년 윤2월 10일. 권2, 즉위년 11월3일. 권7, 2년 1월 24일. 권27, 7년 3월 24일. 권37, 9년 7월 13일. 권55, 14년 1월 4일. 권55, 14년 1월 15일. 못하는 때문이라고 왕이 밝히고 있다.136) - 지방관들을 정의하여 수령의 직책은 형벌을 삼가고 부역을 고르게 하고 백성을 사랑하는 것에 불과하다 고 사조한 지방에게 일깨웠고,129) 형벌사용을 신중히 함은 - 생사를 좌우하는 檢律의 중요성을 인식하여 실질적인 권리보호 조치로서 검율의 자격을 강화하여 율문에 능통한 인격적 전문인을 요구하였다.137) 수령의 선무이며,130) 형벌을 가볍게 하는 것은 애민의 선무임을 주지시켰다.131) 12. 법의 무지에 대한 배려 조선시대 법의 존재형식은 성문법이었고, 모든 법률은 문서화하여 필요한 기관에 배포되었다. 그러나 조선시대 법이란 백성을 다스리는데 필요한 도구로서 관리들의 집무기준적인 성격을 가지고 있었기 때문에, 법률의 공포 역시 법을 집행하는 관리들 에게 이를 알리는데 의의가 있었던 것이 사실이지만 죄목과 벌칙을 백성이 알게 하 여 가능하면 죄를 범하지 않도록 교화 유도해 나가는 측면도 무시할 수 없다. 이에 따라 법을 알지 못해 범죄하고, 이로 인해 백성을 고통스럽게 할 수 없다는 생각을 표현하는 기사가 눈에 띈다. Ⅳ. 경국대전에 반영된 애민적 형사정책 1. 형법의 법원으로서의 대명률과 경국대전 법이 불비했던 조선건국 초기 기존의 법을 존중하고 이의 적용에 최대한 노력을 기울이며, 새로운 판례를 우리 사회에 맞게 신중하게 만든 후 그것을 다시 법령에 반 영하는 과정을 거쳤다. 조선시대는 중앙집권적 왕조사회였기 때문에 경우에 따라 왕 명이 법률이고 행정지침이 되고 판결이 되기도 하였다. 경국대전은 대명률이 조선건 국 초부터 기본적인 형사법으로 적용되고 있는 상황에서 당시의 사회변화를 반영하 는 새로운 법령들과 중국과 다른 고유의 법률사상 내지 관습 그리고 하달된 왕명을 - 귀화한 일본인이 미역으로 생계를 영위하려고 흑산도로 이사한 사실에 대해 율 문을 알지 못한 이유를 들어 장 100을 태50으로 수속하게 하며, 한성부에 牓으로 관 련 법령을 알리고 법령을 알리지 못한 책임과 공고방식까지 공고하고 있다.132) - 대신들의 여론에서도, 사수에 대한 決折후 여러 승지에게 주대의 독법이 있으나 모든 법률을 백성으로 하여금 다 알게 할 수는 없으니 약 20여조의 死罪규정만이라 도 뽑아 올린다면 사죄로 죽는 사람이 줄어들 것이라는 애민을 표현하였다.133) - 무시로 내려지는 수교를 대소인원이 알지 못해 범법자가 적지 않자 금지의 조문 을 요약하여 광화문 밖과 도성각문과 종루에 걸어 알리도록 하였다.134) - 일반국민이 알 수 있게 이두로 대죄조항을 번역하여 알림으로써 범죄를 막게 하 였다.135) 받든 수교수행의 방법을 통해 탄생한 조직적 통일적인 법전이다. 경국대전은 세조때 부터 편찬하기 시작하여 예종원년(1469)년에 만들어졌다가 다시 개정작업을 거쳐 성 종 16년(1485)부터 조선의 기본적인 법전으로 반포된다.138) 경국대전에 의하여 제도로 확립된 조선의 형정 가운데 흠휼정책은 특히 영 정조시 대에 이르러 꽃을 피우게 되지만 그것도 앞의 실록의 기록에서 살펴본 바와 같이 조 선건국초기부터 시작된 위민과 애민의 형벌정책이 집적된 소산이라고 할 수 있고, 세 조때부터 편찬이 시작되어 성종때 완성되어 반포된 경국대전이 그 중간 결산이라고 할 수 있다. 특히 경국대전은 실체법을 중심으로 규정되어 있는 대명률과는 달리 흠 휼정신과 원억을 해소하려는 애민적 형벌정책에 입각하여 형사절차에 관한 조항에 관한 상세한 규정을 두었다. 아래에서는 조선전기의 형사사법에서 토대를 마련한 위 - 제정된 육전을 인쇄 반포하여 신민이 알게 하고, 백성이 범죄함은 그 법을 알지 129) 130) 131) 132) 133) 134) 135) 세종실록 세종실록 세종실록 태종실록 세종실록 세종실록 세종실록 권59, 권93, 권93, 권27, 권87, 권43, 권58, 15년 1월 9일. 23년 7월 17일. 23년 7월 22일. 13년 7월 28일. 21년11월 13일. 11년 2월 5일. 14년 11월 7일. 136) 세종실록 권59, 15년 3월 5일. 137) 세종실록 권65, 16년 8월 26일. 138) 경국대전의 형전 중 첫머리에 용대명률 로 규정되어 있다. 이로써 경국대전이 시행된 이후에도 대명률은 형식과 실질에 있어서 움직일 수 없는 조선시대형사법으로서의 지위를 차지하였지만, 대명률과 경국대전의 관계는 대명률이 일반법이라면 경국대전은 특별법의 관계에 있었다(조지 만, 조선시대 형사법으로서의 대명률 과 국전. 2006년 8월, 서울대학교 박사학위논문, 46면 이하).

76 조선전기 형사법과 형정운용에 나타난 愛民的 刑事政策 301 민과 애민의 형벌정책이 경국대전의 형전으로 침전된 일단을 살펴보기로 한다. 2. 애민적 형벌정책이 침전되어 있는 경국대전의 규정들 302 만 그것이 절차적으로 사용될 때에는 시체의 검안을 중심으로 한 일련의 절차를 통 털어 일컫는 것이었다.140) 검험은 살인사건이나 상해치사 사건에서 범인이 자백을 한 경우에도 그 자백을 전적으로 신뢰하지 않고 객관적 진실을 밝혀내기 위한 신중한 1) 결옥일한과 일수 계산법 절차 중의 하나로 사용되어왔다. 결옥은 오늘날 형사소송을 말한다. 경옥일한이란 형사재판을 몇일 이내에 종결해 따라서 조선초에 검험의 준거법으로서 절대유일의 기준은 - 앞의 세종실록의 기사에 야 할 것인가에 관한 기한을 말하는 것으로서 범죄자에 대해 신속한 재판이 이루어 서 살펴보았듯이 - 무원록142)이었다. 하지만 무원록의 내용만으로는 검험의 실무에서 지게 함으로써 불안한 지위가 오래가지 않도록 조치하려는 위민사상의 발로라고 할 일어나는 많은 폐단을 해결할 수 없었기 때문에 검험운영의 문제점을 없애기 위해서 수 있다. 대명률에는 이와 같은 결옥일한에 관한 규정이 전무하다. 는 새로운 입법이 필요하였는데 이러한 입법은 현종 9년에 수교로서 검관의 親往檢 대명률에는 부실한 검험은 처벌한다는 규정141)이 검험에 관한 유일한 규정이다. 경국대전의 결옥일한조에서는 사형에 해당하는 대사에 대하여는 30일, 도유죄에 屍가 강조되었다.143) 해당하는 중사에 대하여는 20일, 태장에 해당하는 소사에 대하여는 10일이내에 사건 (2) 삼복제도와 금형일법 을 처리하도록 하도록 하고 있다. 특히 기한을 계산함에 있어서 문제가 될 수 있는 사항을 세밀하게 규정하고 있어서 형사재판을 앞에 두고 있는 피고인의 불안한 심리 가 지속되지 않도록 배려하고 있는 의미를 더욱 분명히 하고 있다.139) 2) 살옥절차에서 검험과 사수에 대한 삼복제도 등 형사사건은 그 사안의 경중에 따라 이를 조사 처벌할 수 있는 사법기관이 달랐지 만144), 死罪의 경우에는 반드시 왕의 재결을 얻도록 하여 특히 신중하게 처리하였 다.145) 경국대전의 형전 중 推斷條의 뒷부분146)에 따르면 서울과 지방에서의 사죄는 세 번 복심하여 왕에게 아뢰고, 지방에서는 관찰사가 差使員147)을 정하여 그 읍의 수 조선시대의 살옥이란 살인사건의 범인을 확정하여 이를 처벌하기 위한 일련의 절 차를 말한다. 살인자에 대한 처벌은 거의 예외없이 사형이라는 극형이 부과되던 시기 였기 때문에 살인죄의 경우에는 일반적인 형옥절차와는 달리 객관적 진실을 밝혀내 기 위한 별도의 절차가 요구되었다. 그 한가지는 검험이고 다른 한가지는 삼복제도이 다. 이 두가지는 생명에 대한 존중과 피해자의 억울한 죽음을 밝히고 범인의 원억을 없애기 위한 互生사상의 발로라고 할 수 있다. (1) 검험 조선시대 검험이란 좁은 의미로 시체의 검안(검시 또는 시체검사)를 말하는 것이지 139) 경국대전 決獄日限: 무릇 결옥(決獄)은, 대사(大事) 사죄(死罪) 는 30일, 중사(中事) 도형(徒 刑) 유형(流刑) 은 20일, 소사(小事) 태형(笞刑) 장형(杖刑)은 10일을 기한으로 한다. 문00권(文 140) 심희기, 조선시대 살옥에 관한 연구(Ⅰ), 부산대 법학연구, 제25권 제1호, 1982, 244면. 141) 대명률 檢驗屍傷不以實 142) 무원록은 1308년 원의 무종 지대원년에 왕여가 송의 세원록과 평원록, 이록의 우수한 점을 뽑 게 거기에 정식을 참고하여 체계화하여 편찬한 검험 전문서이다. 무원록의 의의 및 우리나라에 지금까지 전해오는 무원록의 종류에 관해서는 심희기, 앞의 논문, 247면이하 참조. 143) 수교집록에 의하면 살인사건이 발생한 경우 1차검시는 당해 고을 수령이 직접 수행하였으며, 2 차 검시는 감영의 지시를 받아 이웃 고을 수령이 담당하였다. 그래도 실인이 밝혀지지 않으면 3차 이상의 검시를 거쳤다. 검시는 수령이 친히 할 것이 강조되었다(수교집록 권5 형전 검시 조). 친왕검시는 이후 속대전, 대전통편, 대전회통의 형전 검사조의 가장 첫머리에 규정되었으 며 조선후기에 이르러서는 검험회피에 대한 처벌이 강화되었다. 144) 경국대전의 직단(直斷)조에서는 유형이하에 대하여는 관찰사, 형조, 개성부가 직접 심리 처결할 수 있고, 각 아문이나 수령의 경우에는 태형이하에 해당하는 범죄에 대하여만 직접 심리 처벌 할 수 있다고 한다. 145) 유형이하에 해당하는 범죄는 형조 또는 지방행정기관이 직접 처단할 수 있었으나, 실제에 있어 券)이 모두 제출되고, 증좌(證佐)가 모두 도착한 날로부터 계산한다. 사증(辭證)이 타처(他處)에 있더라도 일이 반드시 참작하여 구명(究明)해야 할 것은 그곳의 멀고 가까움에 따라 가고 오는 서는 불복방법으로서의 소원제도가 확립되어 있어 왕의 재가를 받는 경우도 적지 않았다. 146) 경국대전 三覆: 사죄(死罪)는 세 번 복심(覆審)하여 왕에게 아뢴다. 지방에서는 관찰사가 차 사원(差使員) 을 정하여 그 읍의 수령과 함께 추문(推問)케 하고, 또 차사(差使) 2명을 정하여 [往還] 날수를 빼서 그 기한 안에 결옥(決獄)을 마친다. 만일 거리낌이 잇달아[牽連] 부득이 기 고복(考覆)케 하고, 다시 직접 추문(推問)하고서야 왕에게 보고한다. 제주(濟州) 삼읍(三邑)은 절 한을 넘겨야 할 경우는 사유를 갖추어 왕에게 보고한다[啓聞]. 제사(節制使)가 직접 추문(推問)하여 관찰사에게 보고하여 왕에게 아뢴다. 조선전기 형사법과 형정운용에 나타난 愛民的 刑事政策 303 령과 함께 推問148)케 하였다. 또한 차사원 2명을 정하여 考覆149)하게 하고 다시 관찰 사가 직접 추문하고나서야 왕에게 보고하도록 하였다. 이와 같이 모든 사죄는 왕의 재결을 필요로 하였기 때문에 수사와 재판에 관한 모 든 서류가 왕에게 상달되었으며, 왕은 이를 처리함에 있어 서면서류만으로 종결짓는 경우도 있고, 鞫150)을 설치하여 사실심리를 다시 하는 경우도 있었다 ) 고신의 제한 조선시대에는 고문이 합법적으로 인정되었지만, 무제한으로 시행될 수 있는 것은 아니며 합리적 방법으로 사용되기 위해서 일정한 제한이 가해졌다. 이는 혹형이나 남 형의 고통을 가하여 진실발견의 왜곡을 염려하는 것이다. 고신에 대하여 대명률에 규정이 없다. 대명률은 합법적인 고신을 전제하고 있 뿐만 아니라 경국대전에는 형벌을 가하거나 사형을 집행해서는 안되는 날을 규정 고,153) 실체형법으로서 고신을 잘못하였을 경우 처벌규정만 두고 있지만 경국대전은 하고 있는데, 이 역시 형벌운용의 신중함이 토대가 되므로 휼형사상과 맥락을 같이 남형과 합법적인 고신의 경계선을 설정하기 위한 의도에서 고신의 제한에 관한 규정 한다고 할 수 있다.151) 을 별도로 두었다. 따라서 고신에 대한 제한규정은 남형에 대한 기준의 의미를 가지 3) 구금의 대상, 절차 등에 관한 규정 는 것이다. 구금과 관련하여 대명률에는 마땅히 구금해야 함에도 구금하지 않는 경우의 처벌 자에 대해 허용되었다. 태형에 해당하는 경미한 범죄 및 중한 죄를 범한 자라 할지라 을 규정하는 등 구금을 전제로 하고 있는 몇가지 규정들을 두고 있지만, 경국대전에 도 자백을 한 경우에는 제한적으로 고신을 행사하였다. 뿐만 아니라 경국대전에는 고 는 구금절차와 대상, 방식, 더 나아가 구금이 면제되는 경우 혹은 불구속재판이 인정 신에 사용되는 신장의 크기, 신장의 횟수, 신장을 치는 부위 등이 상세하게 적혀있어 되는 경우까지도 규정하고 있다. 경국대전 囚禁條에 따르면 장형 이상은 옥에 가두도 피의자가 형옥관리의 자의나 사감에 희생되지 않도록 통제하고 있으며, 고신의 횟수 록 되어 있으나, 옥에 가두지 않은 자는 공문서로서 추문할 수 있도록 하고 있다. 특 에 대한 제한은 없지만 거듭되는 신장에 의해 충격을 줄이기 위해 고신의 간격은 정 히 나이 70세 이상이나 15세 이하인 경우는 강도ㆍ살인이 아니면 옥에 가두지 아니 해두고 있고, 형벌집행도 고신이 끝난 후에 일정한 기간이 경과한 후에 행하도록 하 하고, 도둑질을 범한 자도 자형(刺刑)은 면해 주도록 되어 있다.152) 고 있으며, 태형에 해당하는 자는 고신을 행한 수를 계산하여 줄여주도록 함으로써 경국대전의 추단조에서 범죄자에 대한 고신은 오형 중 장형 이상의 혐의가 있는 고신의 폐해를 최대한 줄이는 규정을 두고 있다.154) 147) 특정한 일을 처리시킬 목적으로 관찰사가 도내의 수령으로 임시 고용한 요원을 말한다. 부득이 한 경우에는 병마절도사와 수군절도사도 차사원을 채용할 수 있었다. 148) 관이 사건을 처리하기 위해 거치는 조사(특히 수사를 목적으로 하는 신문)절차를 말한다. 149) 死罪囚의 獄案(판결)을 다시 한번 심리하는 것을 말한다. 150) 국 또는 국청은 중죄인을 조사하기 위한 일종의 임시법원 내지 특별법원이었으며 왕이 직접 신문에 참여하는 친국과 다른 관리가 위임받아 행하는 庭鞫 推鞫 등이 있었다. 151) 경국대전 禁刑日: 서울과 지방의 각 관아(官衙)는 매번 대전과 왕비의 탄일(誕日), 왕세자(王 世子)의 생신(生辰), 대제사(大祭祀) 및 치재(致齋), 삭망(朔望), 상현(上弦), 하현(下弦), 정조시일 (停朝市日)을 당해서는 고신(拷訊)과 결벌(決罰)을 행하지 못한다. 대전탄일(大殿誕日)은 전후 5) 재심제도의 정착 무릇 오결(誤決)은, 부자(父子)ㆍ적첩(嫡妾)ㆍ양천(良賤)의 분간(分揀) 등항(等項)과 같이 정리(情理)에 절박한 일은 즉각 다른 관사에 제소(提訴)하는 것을 허용한다. 그 밖의 것은 판결한 당상관 및 방장(房掌)이 교체[遞代] 된 뒤에 다시 제소(提訴)할 수 153) 대명률에는 노인과 어린아이에 대해 고신이 면제된다고 규정하고 있을 뿐이다. 특별형법인 경 각 1일도 포함한다. 위의 각일(各日) 및 24기[節氣], 비가 개지 않은 때, 밤이 새지 않은 때에는 사형을 집행하지 못한다. 152) 경국대전 囚禁: 장형(杖刑) 이상은 옥에 가둔다. 문ㆍ무(文武)의 관원 및 내시부(內侍府), 사족 (士族)의 부녀(婦女), 승인(僧人)등은 왕에게 보고하고 옥에 가둔다. 사옹원(司饔院)ㆍ액정서(液 국대전도 이 한도내에서 고신면제자를 인정하고 더 나아가 고신제한규정을 두고 있는 것이다. 154) 경국대전 推斷: 무릇 고신(拷訊)은 신장(訊杖)은 길이 3척(尺) 3촌(寸)으로, 윗부분의 1척(尺) 庭署)와 같은 따위의 모든 입심자(入審者)도 같다. 사죄(死罪)를 범한 자는 먼저 옥에 가둔 뒤 에 아뢴다. 승인(僧人)으로 살인ㆍ도둑질ㆍ간음ㆍ상해를 범한 자도 같다. 혹 사찰을 수색(搜索) 차례에 30대[度] 를 넘을 수 없다. 왕지(王旨)를 받아서 시행한다. 서인(庶人) 및 도둑질한 자는 그러하지 아니하다. 3일 안에 재차 고신(拷訊)을 행할 수 없다. 고신(拷訊)한 지 10일 후에 벌 할 일이 있으면 왕에게 보고한다. 나이 70 이상, 15 이하는 강도ㆍ살인이 아니면 옥에 가두 을 집행한다. 보관청(保管聽)에 이치(移置)하여 대기케 한다. 태죄(笞罪)는 고신(拷訊)할 때 태수 지 아니하고, 도둑질을 범한 자도 자형(刺刑)은 면해 준다. (笞數)를 계산하여 그만큼 감해 준다. 3촌(寸)까지는 원경(圓徑)이 7분, 아랫 부분의 2척(尺)까지는 너비가 8분, 두께 2분이며, 영조 척(營造尺)을 사용한다. 아래 끝 부분으로 무릎 아래를 치되 정강이에는 닿지 않게 한다. 한

77 조선전기 형사법과 형정운용에 나타난 愛民的 刑事政策 305 있으며, 교체 후 3년이 지난 것은 들어주지 아니한다. 306 있는 중죄, 즉 인사고과상의 불이익을 준다고 규정하고 있다.157) 이러한 경국대전의 규정은 세조 12년에 죄수를 능학하는 자에 대해 내린 절목이 법조문으로 된 것으로 6) 收贖대상의 확대 볼 수 있다고 한다.158) 수속이란 형벌을 받아야 하는데 일정한 사유에 의하여 돈으로 대신할 수 있도록 하는 제도를 말한다. 대명률에 기본적으로 수속대상과 범죄에 대하여 규정하고 있고, 8) 소원제도의 정비 노인과 아이 그리고 병든 자를 수속할 수 있는 규정을 마련하고 있기 때문에 일단 백성이 억울한 일을 관청이나 왕에게 알리는 소원제도는 여러 가지가 있다. 관에 조선에도 그러한 수속규정이 적용되었으며, 경국대전 그 외의 사항에 관해서 규정하 구두 또는 서면으로 억울함을 표시하는 좁은 의미의 소원과 북을 치는 격고, 징을 치 고 있다. 특히 경국대전에는 수속의 대상에서 제외되는 경우에도 수속할 수 있는 규 는 擊錚159)의 세가지가 있다. 격고나 격쟁에 의하여 관리의 불법을 사전에 억제하는 정을 마련하고 있다. 즉 囚禁된 죄수를 불쌍히 여기는 마음에서 아주 덥거나 아주 추 효과가 있었음은 물론이고 동시에 백성들의 원통하고 억울한 일을 구제시켜 준 사례 울 때에는 杖 100이하의 범죄자에 대해 수속할 수 있도록 하는 규정이 그것이다.155) 도 적지 않았다. 이와 관련하여 경국대전의 소원조에는 비록 소원제한에 관한 규정160)을 두고 있지 7) 죄수의 처우의 신중(휼수) 만 기본적으로 원억이 있는 자는 여러 가지 요로에 그 억울함을 알릴 수 있다. 이에 형옥을 잘못 다스리는 것은 왕이 백성을 교화하지 못하는 것으로 까지 이어지기 따르면 원통하고 억울한 일을 당한 자는 서울에서는 주장관(주무관서)에게 올리고 때문에 조선초부터 왕은 옥에 갇힌 죄수에 대해 수시로 살펴보았다. 그 결과 왕은 옥 지방에서는 관찰사에게 올린다. 그렇게 한 뒤에도 억울하면 사헌부에 고하고 그리하 에 갇혀 있는 죄수가 사망에 이르지 않게 하기 위해 몹시 춥거나 심하게 더운 때에 고도 억울함이 있으면 신문고를 친다 고 되어 있고 왕께 올려진 소원은 일정한 기한 는 질병에 걸리지 않도록 자리를 새로 마련해 준다든가 의원에게 진찰받도록 하는 내에 처리할 것을 요구하고 있다.161) 조선시대의 재판에 확정력이라는 효력은 없지만 조치 등 다양한 애민정신을 발휘하였다. 이러한 사항이 흠휼정책의 일환으로 경국대 이와 같은 소원제도는 오늘날의 심급제도와 유사한 모습을 갖추게 되었다. 전에 정리된다. 경국대전에는 죄수를 침학행위를 제한하기 위해 죄수의 상태에 대한 감찰 및 죄수 를 침학하는 행위에 대한 형벌을 규정하고 있다. 대명률에는 옥에 갇혀있는 죄수를 학대하는 경우에는 죄수를 폭행하면 일반폭행죄로 처벌하고, 관리가 검찰(오늘날의 157) 조지만, 앞의 논문, 77면. 158) 조지만, 앞의 논문, 77면. 159) 격정은 격고와 마찬가지로 下情上達을 그 근본취지로 하고 있었던 제도로서 언제부터 시작되 었는지가 분명하지 아니하나 성종실록에 처음 격쟁에 관한 기록이 보인다(성종 10년 1479년). 160) 종묘(宗廟)ㆍ사직(社稷) 및 비법살인(非法殺人)에 관계되는 것 외에는, 이전(吏典)ㆍ복례(僕隸)로 서 그 관원을 고소(告訴)하는 자, 품관(品)官)ㆍ이(吏)ㆍ민(民)으로서 그 관찰사ㆍ수령을 고소(告 訴)하는 자는 모두 받아들이지 아니하고, 장일백(杖一百), 도삼년(徒三年)에 처한다. 품관(品)官) 감찰)하지 않으면 같은 죄로 처벌하되 죽은 경우에는 1등을 감하도록 규정하고 있 다.156) 하지만 경국대전에는 죄수를 옥에 가두지 않았거나, 옥사를 깨끗이 하지 않았 ㆍ이(吏)ㆍ민(民)은 향리(鄕里)에서 내쫓는다[黜鄕]. 타인을 몰래 사주(使嗾)하여[陰嗾)] 소장(訴 거나 외부와 누통시키거나 죄수를 침학하는 일이 있으면 장 100에 처하도록 하고 있 狀)을 내게 한 자도 죄가 역시 이와 같다. 자기의 원통한 일을 호소하는[自己訴寃] 자는 모두 들어주어 심리(審理)하되[聽理], 무고(誣告)한 자는 장일백(杖一百), 유삼천리(流三千里)에 처한 다. 뿐만 아니라 죄수에 대한 감찰을 서울은 사헌부가 지방은 관찰사가 하도록 하고 있는데, 당해 관리가 죄수처우를 잘못하여 물고(죽음)된 경우에는 휼수에서 규정하고 다. 품관(品)官)ㆍ이(吏)ㆍ민(民)은 역시 향리(鄕里)에서 내쫓는다. 161) 경국대전 訴寃: 원통하고 억울한 일[寃抑] 을 호소하는 자는, 서울은 주장관(主掌官)에게 올 리고, 지방은 관찰사에게 올린다. 그렇게 한 뒤에도 원억(寃抑)이 있으면, 사헌부에 고(告)하고, 그리하고서도 원억(寃抑)이 있으면 신문고(申聞)를 친다. 신문고(申聞)는 의금부(義禁府)의 당직 155) 경국대전 恤囚: 몹시 춥거나, 심하게 더운 때에는, 11월 초하루부터 정월 그믐까지, 5월 초 하루부터 7월 그믐까지 일이 강상(綱常)이나 횡령(贓), 도둑에 관한 것으로서, 남인(男人)은 장 청(當直廳)에 있다. 무릇 올려진 말[上言] 은 당직원(當直員)이 사헌부의 퇴장(退狀)을 살펴보고 나서 받아서 왕에게 아뢴다. 의금부(義禁府)ㆍ사헌부에서 처리한 것은 퇴장(退狀)을 살피지 아 육십(杖六十) 이상, 여인(女人)은 장일백(杖一百) 이상의 처벌의 건을 제외하고, 그 나머지 장일 백(杖一百) 이하(114) 는 모두 속전(贖錢)을 받는다. 장벌(杖罰)받기를 자원하는 자는 들어 준다. 156) 대명률 제422조 형률 단옥 능학죄수 조선전기 형사법과 형정운용에 나타난 愛民的 刑事政策 307 9) 위법 또는 오결 관리에 대한 처벌 니한다. 무릇 올려진 왕의 하회(下回)[啓下] 가 있은 지 5일 내에 해당 관사의 회계(回啓)가 있 어야 한다. 만일 기한을 넘기게 되면, 바로 회계(回啓)하지 못한 사연을 갖추어 아뢰어야 한다. 308 하지만 위민과 민본의 통치철학이 다스림의 명분논리로 동원된 것이라고 하더라도 경국대전에 고신의 법적 한계를 벗어난 관리에 대한 처벌 및 영구불임용한다고 규 포용과 관용의 형벌관의 근간이 되는 인본주의 내지 민본주의의 유교철학의 이념이 정함으로써 흠휼의 정책을 확립하였다.162) 뿐만 아니라 옥송에서 오결한 관리에 대해 가지는 정당성의 토대 그 자체를 부정할 수는 없다. 조선의 법치의 이념은 바로 이러 서도 처벌하고 사면이 있어도 영구히 임용하지 않는다는 뜻을 밝힘으로써 오늘날의 한 기초위에서 엄격한 법적용을 예고함으로써 범죄유발 요인의 사전예방과 계몽에 법관의 법왜곡죄와 같은 규정까지 둠으로써 흠휼의 이상을 실현하고자 하였다.163) 탁월한 정치교육적 기초로 작용하여 안정되고 조화로운 삶의 터전을 마련하는 수단 으로 작동하였다고 볼 수 있다. 이러한 점에 주목한다면, 조선의 군왕과 신료들이 보 Ⅴ. 나오는 말 실록이 허구나 왜곡이 아니라면, 조선전기의 애민적 형정운영은 분명한 역사적 사 실이다. 조선왕조실록의 기록은 위민과 민본의 통치철학을 충실하게 구현한 수많은 실제사례를 보여주고 있기 때문이다. 하지만 종래 이러한 사실(史實)에 의혹의 눈길 여준 애민적 형정운영의 사실들은 부드러운 관용의 정치를 통해 엄격한 법치의 논리 와 조화를 이루면서 백성이 나라의 근본이라는 민본주의적 통치철학을 실천하는 주 된 기제로 삼은 것이라고 평가할 수 있다. 이와 같이 조선조의 형정운영은 덕치(예 치)와 법치가 상보관계에서 상생의 길을 걸을 수 있도록 모색한 어렵고 험난한 실험 을 시작한 것이라고 할 수 있고, 이러한 우리의 고유한 형벌운영의 전통을 현대의 형 사정책에 이식해 볼 수 있는 시도를 하는 것은 충분히 가치 있는 일이라고 생각된다. 을 보내온 시각에서는 애민적 형정운영을 조선왕조의 신분계급적 사회질서를 정당화 하고 지지하는 보편적인 체제이데올로기였던 성리학의 통치이념만을 추구하고, 체제 유지를 위한 정교한 폭력수단으로만 평가한다. 그 결과 지배계급에게는 예치나 덕치 가 타당하였지만 피지배계급에 대해서는 준엄한 법치가 작동하여 조선왕조의 형벌사 는 윤리의 강화, 사회기간의 확립을 위한 민중잔혹사라는 결론으로 이끌어간다. 이러 한 전제하에서 보면 덕치의 완성을 위해 법이 최소한의 강제를 필요로 한다든지 민 본의 과업을 위해 형벌은 쓰지 않는 것이 쓴 이상의 효과를 발휘한다는 논리는 허구 적 의미만 증폭시킨 것 164)이라고 말할 수 있다. 뿐만 아니라 세습군주 사회에서 이 만큼의 크기로나마 권력의 후퇴와 용서의 현장을 발견할 수 있다는 사실을 역사의 아이러니 165)로 바라볼 수도 있고, 조선왕조의 통치양식을 단순히 민본정치, 위민정 치, 애민정치라고 하는 것은 극히 편협한 감상적인 기술에 불과하다 166)고 폄하할 수 도 있다. 162) 경국대전 관리의 남형(濫刑)은 장일백(杖一百)ㆍ도삼년(徒三年)에 처하고, 치사(致死)시킨 자는 장일백(杖一百)에 처하고 영구히 임용하지 아니한다. 163) 경국대전 결옥일한: 그릇됨을 알고서도 오결(誤決)한 자, 고의로 판결을 지연[淹延] 시킨 자 는 장일백(杖一百)에 처하고 영구히 임용하지 아니한다[永不用]. 사면이 베풀어져도[經赦] 영구 히 임용하지 아니한다. 164) 박종성, 앞의 책, 494면. 165) 박종성, 앞의 책, 1027면. 166) 이재룡, 조선시대의 법제도와 유교적 민본주의, 동양사회사상, 제3집(2000), 99면 이하. 김성돈 조선왕조실록(Record of Choson Dynasty), 경국대전(Gyonggukdaejon), 애 민적 형사정책(commiserative criminal policy), 법치주의(rule of law)

78 조선전기 형사법과 형정운용에 나타난 愛民的 刑事政策 Abstract Commiserative Criminal policy of the early criminal practice and penalty of Choson Ddynasty. Kim, Seong Don It is possible to detect traces of criminal policy involving tolerance and forgiveness through examining the penalty-related article in the Record of Choson Dynasty. The purpose of this research is to uncover to what extent this criminal policy for the people occupied significance in criminal practice of Choson dynasty. If the operation of criminal system of Choson emphasized on not oppression provoking ruthless fear, but on tolerance, forgiveness and Caring people, then this is moral crux either today s philosophy of punishment or criminal practice should succeed. Consequently, the research has abstracted examples of commiserative penal administration that showed up from the founding of Choson to codification of Gyonggukdaejon. As a result, it can be said that the early Choson s commiserative criminal practice came to be the basis of today s criminal practice as the breakthrough to carry out constitutional and moral state harmoniously. Moreover, as a consequence of such practice having penalty as a measure of displaying generosity and embrace to the people and hence drawing loyalty from them, rather than as a means of oppression and fear, it was possible to perceive that it became essential points in the process of penalty. 및 감사업무의 실효성 확보 등을 위해 그동안 수 차례에 걸친 상법 및 증권거래법 成均館大學校 法學硏究所 成均館法學 2008年 4月 SungKyunKwan Law Review The Institute of Legal Studies Vol. 20 No. 1 APRIL 개정과 함께 기업실무에의 적용 및 보완을 통해 제도의 발전을 모색해 왔으나, 아직 까지 그 실효성이 높지 못한 실정이다. 이에 감사 및 감사위원회제도의 운영에 관한 최근 한국상장회사협의회의 설문조사 내용을 분석하여 이들 제도의 운용과정상의 문 감사(감사위원회)의 운영에 관한 실태분석과 문제점 제점과 성과를 살펴 제도개선의 방향을 제시하고자 한다. Ⅱ. 감사(감사위원회)제도 운영실태 1. 분석방법 최준선*167) 한국상장회사협의회는 12월 결산 상장회사가 제출한 2007년도 사업보고서 및 정기 주주총회 결과 공시내용 등을 토대로 감사 및 감사위원회의 설치 구성현황을 조사하 였다.1) 조사대상은 2007년 3월 31일 현재 12월 결산 상장회사 598개사 중 사업보고 Ⅰ. 서언 6. 감사ㆍ감사위원회의 보수 Ⅱ. 감사(감사위원회)제도 운영실태 7. 감사ㆍ감사위원회의 감사활동 1. 분석방법 2. 감사ㆍ감사위원회 설치 현황 8. 외부감사인과의 관계 Ⅲ. 발전방향 3. 감사 또는 감사위원의 자질 4. 감사ㆍ감사위원회의 구성 서 미제출 등 2개사를 제외한2) 596개사였다(이를 조사 1이라 한다).3) 이와는 별도로 상장회사협의회는 전 상장회사 감사 감사위원, 감사업무 담당 임원, 감사(부속)실 책임자 및 실무자를 대상으로 기업의 감사관련 운영 현황을 종합적으로 조사하여 2007년도 감사(감사위원회) 및 감사실 운영현황 설문분석을 발표하였는데,4) 이 설문조사에서는 전체 상장회사의 18.07%에 해당하는 122개사가 응답하였다(이를 조사 2라 한다).5) 본고에서는 이들 두 설문조사를 바탕으로 의미 있는 항목만을 발 췌하여 실태를 분석하고자 한다. 5. 감사ㆍ감사위원회의 독립성 2. 감사 감사위원회 설치 현황 Ⅰ. 서 언 주지하는 바와 같이 1999년 상법에 감사위원회제도가 도입되면서 우리나라 감사관 련 제도는 독임제의 감사제도와 이사회 내 위원회 형태의 감사위원회제도를 선택할 수 있는 이원적인 시스템으로 운영되고 있다. 특히 감사(감사위원)의 지위의 독립성 * 성균관대학교 법과대학 교수 1999년 말에 공포된 상법개정법률에 따라 영미식의 감사위원회제도가 도입된 이 1) 한국상장회사협의회, 12월 결산 상장회사 감사 및 감사위원 현황, 상장회사감사회 회보 제88호, 참조. 2) 설문분석에서 제외된 회사: 사업보고서 미제출사 1개사(AP우주통신), 법정관리 상태로 감사기구 미설치사 1개사(충남방적). 3) 조사 1은 표 로 표시된다. 4) 한국상장회사협의회, 2007년도 감사(감사위원회) 및 감사실 운영현황 설문분석, 상장회사감사회 회보 제92호, 참조. 5) 조사 2는 설문 으로 표시된다.

79 감사(감사위원회)의 운영에 관한 실태분석과 문제점 후, 2000년 증권거래법을 개정하여 최근 사업년도말 자산총액 2조원이상인 대형 상 호에 근거하여 2003년 4월 9일 상장회사 감사위원회에 관한 기준 을10) 규칙으로 공 장회사와 증권회사에 대해 감사위원회설치가 의무화되었다. 증권거래법은 2001년 다 표하여 4월 25일부터 발효시켰다. 이 조항은 SEC로 하여금 그 규칙을 통해 전국증권 시 개정되어 감사위원회 위원이 되는 자를 주주총회에서 선임함에 있어 주주의 의결 거래소와11) 전국증권업협회12) (또는 자율규제기관)에게 1934년 증권거래소법 제10A 권을 제한하여 감사위원회 위원선임에 있어 대주주의 영향력을 제한하였으며, 감사위 조의 제 항 ⑵~⑹호에 규정된 감사위원회에 관한 요건을13) 이행하지 아니한 발행인 원회 위원장은 반드시 사외이사이도록 하였다. 여기에 추가하여 2003년에는 감사위 에 대해서는 그 증권의 상장을 금지하도록 규정하고 있다. 따라서 이러한 SEC 규칙 원의 전문성 제고를 위해 감사위원회 위원 중 1인을 재무 회계전문가로 의무화하였 은 NYSE와 NASDAQ의 상장기준에 우선하여 적용된다.14) 다. 그런데 미국의 감사위원회는 어디까지나 회계부분에 대하여 이사회를 보조하는 이 주지하는 바와 같이 감사위원회제도는 미국의 audit committee를 모델로 한 것인데, 사회 내의 위원회에 불과하나, 우리나라는 감사위원회제도를 도입하면서 감사위원회 미국의 기업지배구조는 주회사법과 자율규제기관에 의한 상장기준에 의해 주로 규율 에 감사와 동일한 지위를 부여하고 동일한 권한과 의무 및 책임을 부여하였다. 미국 되어 왔다. 1934년 증권거래소법, SEC의 Rule, NYSE의 상장기준(Listed Company 과는 달리 감사위원회에 업무감사권까지를 부여한 것이다. 그 결과 이사회 내의 위원 Manual) 등에서 상장회사의 이사회 구성, 감사위원회의 구성 및 감사위원의 독립성, 회이면서도(상법 제415조의 2 제1항 제1문, 제393조의 2) 실제로 요구사항은 독립된 이사 등의 주식소유 및 거래보고 등을 요구하고 있다.6) 미국에서는 본래 이사회가 지위의 감사와 같은 일을 해 줄 것을 요구한 것이다.15) 이와 같은 사실 자체에서 감 감독기능을 수행하기 때문에 감사는 필수기관이 아닌 자율기관에 불과하였으며,7) 감 사위원회제도의 태생적 한계가 있다. 따라서 과연 감사위원회를 우리나라에 도입할 사가 있다고 하더라도 회계업무를 감사하는 이사회의 제한적, 보조적 기관에 불과하 경우 그 기능이 제대로 발휘될 수 있을지 의문시하는 견해가 많았지만, 외환위기 극 였다. 뉴욕증권거래소는 1970년대부터 모든 상장회사에 대하여 독립적 이사만으로 구성된 감사위원회를 둘 것을 요구하면서 감사위원회제도는 점차 확대발전하게 되었 10) SEC, Standard Relating to Listed Company Audit Committees, Release Nos , 다. 2000년대 초 미국의 엔론사와 월드콤사 등의 거대한 회계부정사건을 계기로 회 (April. 9, 2003). 이번 SEC 규칙 이전의 감사위원회에 관한 규칙은 1999년 블루리본위원회의 권 고에 의한 것이었으며(SEC, Audit Committee, Release No (Dec. 22, 1999)), 이에 대한 계부정사건에 대응하기 위한 개혁입법으로 마련된 사베인스옥슬리법(The Sarbanes 분석은 권종호, 감사제도의 개선과 감사위원회제도의 과제, 상사법연구 제19권 제3호, 2001, 103~107면; 강희갑, 미국의 주식회사의 감사위원회제도에 관한 최근 동향과 그 시사점, 상사 -Oxley Act of 2002)이8) 제정되었고, 이 법률에 의해 회사지배구조에 관한 사항을 1934년 증권거래소법과 SEC의 Rule, NYSE의 상장기준에 담고 있다. 이로써 전통적으 법연구 제20권 제4호, 2002, 51~77면 참조. 11) 전국증권거래소라 함은 1934년 증권거래소법 제6조에 의해 등록된 거래소를 말하며, 현재 9개의 로 주회사법의 소관사항이었던 기업지배구조 문제에 대해 그 일부나마 연방법 차원 거래소가 등록되어 있다. 즉, 미국증권거래소(American Stock Exchange), 보스톤증권거래소 (Boston Stock Exchange), 시카고옵션거래소(Chicago Board Options Exchange: CBOE), 시카고증권 에서 직접 규제하는 방식을 채택하고 있다. 그 대표적인 예가 감사위원회의 독립성과 거래소(Chicago Stock Exchange), 신시내티증권거래소(Cincinnati Stock Exchange), 국제증권거래소 책임에 관한 것이다.9) 미국 SEC는 SOX법 제301조에 따라 추가된 1934년 증권거래소법 제10A조 항 ⑴ (International Securities Exchange), 뉴욕증권거래소(New York Stock Exchange: NYSE), 필라델피 아증권거래소(Philadelphia Stock Exchange), 태평양증권거래소(Pacific Exchange) 등이다. 12) 전국증권업협회라 함은 1934년 증권거래소법 제15A조에 의해 등록된 브로커와 딜러의 협회이 다. 현재는 전국증권딜러협회(National Association of Securities Dealers: NASD)가 유일한 회원사 순석, 선진 회사법제 구축을 위한 비교법적 연구, 법무부, 2007, 52면. 6) 김 7) 최준선, 미국과 영국의 기업지배구조와 그 동향, 비교사법 제6권 제2호, 1999, 55면. 8) Pub. L , 116 Stat. 745 (2002). SOX법에 대한 자세한 내용은 김순석, 미국 기업개혁법 이다. NASD는 나스닥 시장(The Nasdaq Stock Market, Inc.: NASDAQ)을 운영하고 그 지분의 일 부를 소유하고 있다. 13) 외부감사인의 감독책임, 감사위원회의 독립성, 불만처리절차의 구비, 외부 전문가의 고용, 그리 (Sarbanes-Oxley Act of 2002)의 주요 내용과 우리나라에 대한 시사점, 한국상장회사협의회 상장 협 제47호, 2003, 117~144면 참조. 9) 감사위원회 위원의 독립성에 관해 SOX법 제301조는 두 가지의 기준을 제시하고 있다. 즉, 이사로 고 이에 대한 발행인의 자금 제공 등이다(금융감독위원회, 미국 기업회계법(Sarbanes-Oxley Act), 서의 보수 이외에 컨설팅, 자문, 기타 보상적 급여 등 어떠한 보수도 받지 않아야 하며 또한 발행 2002, 46-47면). 14) 김순석, 전게, 선진 회사법제 구축을 위한 비교법적 연구, 52면. 15) 감사위원회가 감사의 기능을 가지므로 회계감사 외에 업무감사권도 가지며(상법 제415조의 2 제 회사 및 자회사의 특수관계인이어서도 아니된다. 1항, 제412조 제1항) 감사에 관한 여러 가지 규정이 감사위원회에 준용된다(동조 제6항). 감사(감사위원회)의 운영에 관한 실태분석과 문제점 복이라는 불가피한 사정으로 인하여 많은 반대를 무릅쓰고 현행 감사제도와 선택해 고 생각한다는 응답이 29개사 중 20개사 69.2%나 되고 있다는 것에서 이를 알 수 있 서 이용할 수 있도록 제도화된 것이다.16) 따라서 이 제도가 제대로 정착될 수 있을 다<설문 1>. 그러나 후술하는 바와 같이 감사위원회는 전부 사외이사로 구성할 수 지, 시장의 반응은 어떠할지가 매우 궁금하였던 것이 사실이다. 2007년을 기준으로 있고, 사외이사의 경우에는 보수가 비교적 적기 때문에 저렴한 비용으로 형식적인 감 할 때 상장회사 596개사 중 감사를 설치한 회사는 474개사로 79.5%를 차지하나, 감 사기구를 운영하기 위하여 감사위원회제도를 도입하는 경우도 있고, 증권거래법상의 사위원회를 설치한 회사는 122개사로 20.5%를 차지한다<표 1>. 상장회사 중에는 아 1인 이상의 상근감사를 두어야 할 회사가18) 이를 회피하여 인건비를 절약하고자 감 직도 감사를 설치하는 회사가 압도적으로 많다는 것을 알 수 있다. 따라서 아직도 감 사위원회를 두는 경우도 간혹 있다고 생각된다. 사위원회제도가 우리나라에 완전히 정착된 주요 제도라고 하기는 어렵다. <표 2> 감사위원회 설치 회사 수 변동추이(조사 1) <표 1> 감사 감사위원회 설치회사 현황(조사 1) (단위 : 개사, %) (단위 : 개사, %) 구 분 2006년 2007년 구성비 464사 80.1% 474사 79.5% 감사위원회 설치회사 115사 19.9% 122사 20.5% 579사 100.0% 596사 100.0% 계 구 분 2004년 구성비 2005년 구성비 2006년 구성비 2007년 구성비 구성비 구성비 감사 설치회사 합 2003년 감사위원회 설치회사 의무설치 회사 자율설치 그런데 감사위원회를 설치하는 회사의 수가 점점 늘어나고 있음을 주목할 필요가 회사 있다. 즉, 2003년 101개사였던 것이 2007년에는 122개사로, 17.7%에서 20.5%로 증가 하여, 큰 증가라고는 할 수 없지만 감사위원회 설치회사가 꾸준히 증가하고 있음을 알 수 있다<표 2>. 특히 감사위원회 의무적 설치회사17) 외에 자발적으로 감사위원회 <표 3> 감사위원회 설치 현황(조사 1) (단위 : 개사, %) 제도를 채택하고 있는 회사가 2003년 36개사에서 2007년 52개사로 전체 6.3%에서 8.8%로 꾸준히 증가였다. 이를 의무적 설치와 자발적 설치로 비교해 보면<표 3>, 자 발적 설치가 2007년 기준 122개사 중 52개사 42.6%나 된다는 사실은 시장이 감사위 원회제도를 긍정적으로 받아들이고 있다는 방증이며, 기업의 지배구조 개선을 위한 지속적 노력과 함께 기업 경영 및 회계투명성에 관한 사회적 관심을 반영한 것으로 보인다. 실제로 감사위원회가 기업투명성 제고나 기업지배구조 개선에 도움이 되었다 16) 감사위원회는 감사의 기능을 갈음하는 것이므로 감사위원회를 두는 경우에는 감사를 둘 수 없 다: 상법 제415조의 2 제1항 제2문. 17) 증권거래법 제191조의 17 제1항, 동 시행령 제84조의 23 제5항에 의거 자산총액 2조원 이상인 회사는 반드시 감사위원회를 반드시 설치하여야 한다. 18) 증권거래법 제191조의 12 제1항, 동 시행령 제84조의 19에 의거하여 최근사업연도말 자산총액 이 1천억원 이상인 법인은 1인 이상의 상근감사를 두어야 한다.

80 감사(감사위원회)의 운영에 관한 실태분석과 문제점 317 구 2006년 분 자발적 설치회사 계 (단위 : 개사, %) 2007년 2006년 회사수 구성비 회사수 구성비 구성비 의무적 설치회사 합 람직한 제도라고 생각하십니까?(조사 2) 2007년 구성비 318 구 분 ① 감사제도가 더 효율적이라 생각한다. ② 감사위원회제도가 더 효율적이라고 생각 한다. ③ 잘 모르겠다. 합 계 <설문 1> 귀사의 감사위원회가 기업투명성 제고나 기업지배구조 개선에 도움이 되 었다고 생각하십니까?(조사 2) <설문 3> 귀사가 감사제도를 유지하고 있는 경우 그 이유는 무엇입니까 (조사 2) (단위 : 개사, %) 2007년 구 분 2007년 회사수 구성비 회사수 구성비 ① 도움이 되었다 ② 그런 편이다 ③ 도움이 되지 않았다 무응답 합 계 (단위 : 개사, %) 2006년 구 분 ① 현재의 감사제도만으로 충분히 그 기능을 수행하고 있기 때문에 ② 회사의 규모와 환경이 감사위원회제도를 받아들이기 어렵기 때문에 ③ 감사위원회는 사외이사가 중심이므로 감사 기능이 저하될 것 같아서 ④ 감사위원회제도는 효과가 아직 검증되지 그러나 아직도 우리나라의 상장회사의 경우에는 감사제도가 감사위원회제도보다 선호되고 있음은 틀림없다. 실무계에서도 감사위원회제도보다 감사제도를 더욱 효율 않아서 ⑤ 기타 적인 제도라고 생각하고 있다<설문 2>. 나아가 감사제도를 유지하면서 감사위원회제 합 2006년 회사수 구성비 회사수 구성비 계 도를 수용하고 있지 아니한 이유를 현재의 감사제도만으로 충분히 그 기능을 수행하 고 있기 때문에 구태여 감사위원회제도를 받아들일 필요가 없다고 한 응답이 92개사 중 57개사 62%에 달한다. 감사위원회는 사외이사가 중심이므로 감사기능이 저하될 우려를 표시한 응답도 5개사, 5.4%가 된다<설문 3>. <설문 2> 귀사는 감사와 감사위원회제도 중 어느 것이 감사기능 제고를 위하여 바 감사(감사위원회)의 운영에 관한 실태분석과 문제점 319 우리나라의 감사 또는 감사위원에는 회사경험이 풍부한 타회사의 임직원이 주로 임명되고 있다. 변호사, 회계사, 세무사 등 전문자격 소지자를 임명한 회사는 18개사 결국 우리나라에서는 당분간 감사제도와 감사위원회제도를 양립시킬 수밖에 없다 는 결론이다. 3. 감사 또는 감사위원의 자질 320 1사당 평균 상근감사 수는 0.77명, 비상근감사 수는 0.45명으로 조사되었다<표 4>. <표 4> 상근 비상근 감사 현황(조사 1) 12.2%에 불과하며, 교수를 임명한 회사도 10개사로 6.8%에 불과하다<설문 4>. (단위 : 명, %) 구 <설문 4> 귀사의 감사(감사위원)가 선임되기 이전의 경력 또는 직업은?(복수응답) (조사 2) 분 상근감사 (단위 : 개사, %) 2007년 구 분 비상근감사 2006년 합 회사수 구성비 회사수 구성비 ① 당사와 관계없는 다른 회사 임직원 ② 당사 출신 임직원 ③ 변호사, 회계사, 세무사 등 전문자격 소지자 ④ 당사 및 계열회사, 관계회사 출신 임직원 ⑤ 기타 ⑥ 교수 * ( 2006년 구성비 계 356 (0.77) 228 (0.49) 584 (1.26) 년 구성비 364 (0.77) 215 (0.45) 579 (1.22) )안은 1사당 평균 좀 더 자세히 분석하여 보면, 전체 474개사 중 상근감사 1인을 두고 있는 회사가 ⑦ 채권기관 및 거래금융기관의 임직원 무응답 합 계 감사 감사위원회의 구성 1) 감사의 구성 상법상 감사는 주주총회에서 선임되고(상법 제409조), 감사의 수는 상법상 제한이 없다.19) 증권거래법상 최근사업연도말 자산총액이 1천억원 이상인 법인은 1인 이상 의 상근감사를 두어야 한다(동법 제191조의 12 제1항, 동 시행령 제84조의 19) 년 기준 474개사의 감사의 수는 총 579명으로 조사되었으며, 이중 상근감사는 364명 으로 약 62.9%를 차지하고 있는 것으로 나타났다. 1사당 평균 감사 수는 1.22명이며, 19) 최준선, 회사법, 2007, 512면. 269개사(56.8%)로 가장 많았고, 그 다음으로 비상근감사 1인 설치회사(106개사, 22.3%), 상근 및 비상근감사 각 1인 설치회사(72개사 15.2%)로 나타났다. 또한 2명 이 상 복수의 감사를 두고 있는 회사는 전체의 99개사(20.9%)이고, 이 중 상근감사 1인 과 비상근감사 1인을 두고 있는 회사가 72개사(복수의 감사를 두고 있는 회사의 72.7%)로 가장 많았다<표 5>. <표 5> 유형별 감사 설치 현황(조사 1) (단위 : 개사, %)

81 감사(감사위원회)의 운영에 관한 실태분석과 문제점 321 구 분 2006년 상근 비상근감사 수 상근감사 2인 상근감사만 상근감사 1인 두고 있는 회사 소계 합 계 문제이기 때문이다. 나아가 비교법적으로 보더라도 이와 같은 규정은 세계에 어느 나 라에도 없는 제도이다. 나아가 적대적 기업인수나 개인적인 이득을 도모하는 자들이 3% rule을 악용하는 사례마저21) 나타나고 있기 때문에 이 3% rule은 폐지하는 것이 전체 감사의 수 579명 중 비상근감사로 활동하고 있는 사람이 215명으로 37.1%나 되고 있다는 것은 많은 감사인원이 비정기적인 감사업무를 담당하고 있다는 것을 말 해 준다. 이는 필연적으로 감사의 부실로 이어질 수밖에 없다. 가끔 회사에 출근하는 감사가 얼마나 철저한 감사를 할 수 있는지 지극히 의문이기 때문이다. 또한 474개 상장회사 중에서 119개회사 25.0%가 대부분 1인의 비상근 감사를 두 고 있다는 것은 감사가 과연 제대로 이루어지고 있는지에 대한 의구심을 일으킨다. 물론 증권거래법에서 의무적 상근감사설치회사의 기준을 자산총액이 1천억원 이상인 법인은 1인 이상의 상근감사를 두어야 한다고 정하였으므로 이 기준에 미달하는 회 사는 상근감사를 둘 필요는 없다고 하더라도, 적어도 상장회사에서 상근감사를 두지 않은 회사가 상당히 많다는 것은 놀라운 일이라 하겠다. 상법상 감사의 선임에 있어서는 발행주식 총수의 100분의3을 초과하는 수의 주식 을 가진 주주는 그 초과하는 주식에 관하여 의결권을 행사할 수 없다(이하에서 이를 3% rule이라 한다)(상법 제409조 제2항). 이 제도는 본래 대주주의 영향력 하에 이사 를 선임하는데, 감사마저도 대주주의 영향 하에 있어서는 아니되겠기에, 대주주의 영 향력을 배제하고 중립적인 인사를 감사로 영입하도록 하기 위하여 도입된 구성비 상근감사와비상 상근감사 1인, 비상근감사 2인 근감사를 모두 상근감사 1인, 비상근감사 1인 두고 있는 회사 소계 비상근감사 3인 비상근감사만 비상근감사 2인 두고 있는 회사 비상근감사 1인 소계 2007년 구성비 322 것이다.20) 그러나 이와 같은 규정이 타당성이 있는지 법리적으로도 의문이다. 왜냐하면 회사에 대한 감독이 잘못되고, 그 결과가 회사의 부실로 이어진다면 가장 피해를 보는 자는 바로 대주주인데, 대주주가 자신을 대리할 감독자를 스스로 임명할 수 없다는 것은 타당하리라 본다. 다음으로 상법상 감사의 해임은 이사의 경우와 마찬가지로 주주총회의 특별결의로 이를 할 수 있으므로 문제는 없다(상법 제415조, 제385조). 2) 감사위원회 위원의 구성 감사위원회의 경우에는 다른 위원회와는 달리 3인 이상의 감사로 구성되어야 하 며, 사내이사가 3분의 1을 넘을 수 없다.22) 그런데 감사위원의 선임에 있어서는 상법 과 증권거래법에 이중으로 규정되어 있어서 문제가 있다. 해임의 경우도 마찬가지이 다. 우선 상법상의 감사위원의 선임은 일단 주주총회에서 이사로 선임된 후(상법 제 382조 제1항), 정관에 규정이 없으면 이사회에서 감사위원회 위원으로 선임된다(상법 제393조의 2 제2항 제3호). 전술한 바와 같이 감사위원회를 감사에 대치시키는 것으 로 정하고자 하는 것이 입법의도였다면 감사위원회 위원의 선임도 감사의 선임과 마 찬가지로 주주총회에서 선임하도록 하였어야 할 것이다. 지위는 감사와 동일하면서도 선임은 감사와는 달리 이사회에서 선임한 것은 스스로 모순이다. 상법상의 감사위원 회 위원의 선임에 있어서는 발행주식총수의 100분의 3을 초과하는 주식을 가진 주주 의 의결권을 제한하는 규정(상법 제409조)도 준용되지 아니한다. 따라서 상법상의 감 사위원회를 두게 되면 매우 쉽사리 유명무실하고 형식적인 감사제도를 운영할 수 있 게 된다. 이에 더하여 감사위원회 위원을 상근으로 하지 않고 비상근인 사외이사로 임명하면 비용면에서도 최저금액으로 상법이 요구하는 감사조직을 갖출 수 있게 된 다. 다음으로 증권거래법상의 감사위원회 위원의 선임을 보기로 하자. 증권거래법 제 191조의 17 제1항은 주권상장법인 또는 코스닥상장법인으로서 대통령령이 정하는 법 인은 감사위원회를 설치하여야 한다고 규정하고, 동조 제2항은 제54조의 6 제2항 내 지 제6항의 규정은 제1항의 규정에 의한 감사위원회의 구성에 관하여 이를 준용한다 21) 강경국, 감사선임시의 의결권제한 관련사례 분석, 상장회사감사회회보 제89호, 참조. 22) 상법상의 감사위원회의 경우는 상법 제415조의 2 제2항, 증권거래법상의 감사위원회의 경우는 20) 최준선, 상게서, 511면. 증권거래법 제191조의 17 제2항, 제54조의 6 제2항 참조. 감사(감사위원회)의 운영에 관한 실태분석과 문제점 323 고 규정한다. 동법 제54조의 6 제2항 내지 제6항은 총 위원의 3분의 2 이상이 사외 324 불명확한 점이 있다. 이사일 것, 위원 중 1인 이상은 대통령령이 정하는 회계 또는 재무전문가일 것, 주권 a. 사외이사가 아닌 감사위원 즉, 사내이사인 감사위원회 위원의 경우는 의결권 제 상장법인 또는 코스닥상장법인인 증권회사의 감사위원회의 대표는 사외이사일 것 등 한을 정한 증권거래법 제191조의 11 제1항이 선임 및 해임 양자에 관하여 감사위원 을 규정하고 있다. 증권거래법상의 감사위원의 선임 및 해임과 관련하여서는 다음과 회 위원(사외이사가 아닌 위원에 한한다)의 선임 및 해임에 있어서는 의결권을 행사 같은 문제가 있다. 하지 못한다 고 규정하고 있으므로 주주총회에서 해임할 수 있는 것으로 해석되고 첫째, 감사위원회 위원의 선임과 해임에 관한 권한이 어디에 있는가가 문제이다. 있다. 그런데 위 제191조의 11 제1항이 ( (ⅰ) 상법상의 감사위원회 위원의 선임과 해임 고 명시하고 있어서 감사위원이 사외이사인 경우에는 본조가 적용되지 않고, 따라서 )속에 사외이사가 아닌 위원에 한한다 상법상의 감사위원회 위원의 선임과 해임의 경우는 이사회가 선임권을 갖는다.23) 근거가 될 만한 규정이 없다. 물론 사외이사가 아닌 위원의 선임에 있어 3% rule을 즉, 감사위원회는 이사회내의 위원회이므로 이사회 내 위원회의 위원의 선임 및 해임 적용하며, 사외이사인 위원에 대하여는 3% rule이 적용되지 않을 뿐 주주총회가 선임 에 관해서는 이사회에 그 권한이 있다고 규정하고 있기 때문에(상법 제393조의 2 제 권을 갖는 것으로 해석할 수는 있다. 2항 제3호) 이사회가 감사위원회의 선임권한을 갖는다고 해석되고 있다. 또한 감사위 b. 사외이사인 감사위원의 해임에 관하여는 명문의 규정이 없다. 다만 사외이사 선 원의 해임에 관한 이사회의 결의는 이사총수의 3분의 2 이상의 결의로 하여야한다고 임권이 주주총회에 있기 때문에 사외이사인 감사위원 선임의 경우도 주주총회에 그 규정하고 있어(상법 제415조의 2 제3항) 이사회가 감사위원의 해임권한을 갖고 있다 선임권이 있다고 해석할 수는 있을 뿐이다. 는 것도 명확하다. 이상과 같은 문제는 2007년 상법개정안에서26) 상장회사의 감사위원 선임과 해임권 (ⅱ) 증권거래법상의 감사위원회 위원의 선임과 해임 의 소재에 관하여 주주총회로 명문화되었으므로 장차는 상당히 정리될 것으로 생각 증권거래법상에는 감사위원회 위원의 선임과 해임에 관한 명문의 규정은 없다. 되나 아직도 미흡하다고 본다.27) 이에 관하여는 후술한다. ① 선 임: 감사위원이 되는 자가 사외이사인 경우 그 선임에 대해서 의결권 없는 둘째, 상장회사의 감사위원회 위원의 선임에 대한 규정이 불명확하여 감사위원의 주식을 제외한 발행주식총수의 3%를 초과하는 주주의 의결권을 제한하는 규정(증권 선임과 관련하여 통상 세 가지 방식이 가능하게 되었다. 즉, ① 주주총회에서 감사위 거래법 제54조의 6 제6항, 상법 제409조 제2항 및 제3항)과 사외이사가 아닌 감사위 원이 되는 이사를 일반이사들과 분리하여 직접 선임하는 방식이다(이사선출과 감사 원회 위원의 선임과 해임에 대해서는 최대주주와 그 특수관계인 등이 소유하는 의결 위원선출을 분리하는 방식). ② 주주총회에서 먼저 이사를 선임하고 동일한 주주총회 권 있는 주식의 합계가 3%를 초과하는 경우 그 의결권을 제한하고 있는 규정(증권거 에서 다시 새로운 결의로 이들 이사 중에서 감사위원이 되는 자를 선임하는 방식이 래법 제191조의 11 제1항)을 근거로 감사위원에 대해서는 주주총회가 선임권한을 갖 다(이사선출과 감사위원을 일괄적으로 선출하는 방식). ③ 주주총회에서 먼저 이사를 고 있다고 해석하고 있다.24) 이에 대한 비판적인 견해도 있다.25) 그러나 사외이사인 선임하고 동일한 주주총회에서 다시 새로운 결의로 이들 이사 중에서 감사위원으로 감사위원인지 사외이사가 아닌 감사위원인지에 따라 주주의 의결권제한의 내용에 차 서 선임될 수 있는 자격을 부여하는 결의를 거친 후에 이사회에서 그 자를 감사위원 이가 있다. 으로 선임하는 방식이다.28) 널리 알려진 바와 같이 아이칸 등 주주연대가 KT&G에 ② 해 임: 증권거래법상 감사위원회 위원의 해임과 관련하여서는 증권거래법상 23) 최준선, 전게서, 524면. 24) 권종호, 감사와 감사위원회제도, 2004, 183면; 권종호, 감사제도의 개선과 감사위원회제도의 과 제, 상사법연구 제19권 제3호, 2001, 120면; 권기범, 현대회사법론, 2001, 759면; 서완석 하삼주, 현행감사제도의 개선방안에 관한 연구, 상사법학의 전망, 2003, 217면; 정준우, 감사와 외부감 사인의 법적 책임, , 122면. 25) 김상규, 감사위원회제도에 관한 연구, 상사법연구 제20권 제4호, 2002, 88-89면. 26) 이 개정안이 제16대 국회를 통과하지 못하여 상당한 수정을 거쳐 2008년 5월에 구성될 제17대 국회에서 재상정될 것으로 보이므로 아래에 인용하는 개정안의 조문은 다소 달라질 수 있다. 27) 법무부 공고 제 호 (상법 회사편 일부개정법률(안) 입법예고) 개정안 제542 조의 13 제1항 참조. 28) 3%를 초과하는 주식에 대한 의결권 제한규정은 ①의 경우에는 감사위원선임결의를 할 때, ②와 ③의 경우에는 먼저 이사를 선임할 때는 의결권제한이 없이 선임하고, 다시 감사위원이 되는 자 를 선임하거나 감사위원으로 선임될 자격을 부여할 때 적용한다.

82 감사(감사위원회)의 운영에 관한 실태분석과 문제점 325 제기한 주주총회결의금지가처분사건에서 사외이사 및 감사위원 선임방법에 관하여 KT&G는 위 ①의 방식을 주장하였고, 아이칸 등 주주연대는 ②의 방식을 요구하였으 며, 법원은 어느 방식이든 회사의 선택에 따르면 된다는 취지로 해석하였다.29) 이를 326 회 위원을 선임하거나 해임하는 권한은 주주총회에 있다. ② 상장회사는 주주총회에서 이사를 선임한 후 선임된 이사 중에서 감사위원회 위 원을 선임하여야 한다. 반영하여 2007년 회사법 개정안은30) 상장회사는 주주총회에서 이사를 선임한 후 선 ③ 최대주주와 그 특수관계인 그 밖에 대통령령이 정하는 자가 소유하는 상장회사 임된 이사 중에서 감시위원회 위원을 선임하여야 한다 라고 규정하여 ②의 방식을 의 의결권 있는 주식의 합계가 해당 회사의 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 3 명문으로 규정하고 있다. 을 초과하는 경우 그 주주는 그 초과하는 주식에 관하여 감사 또는 사내이사인 감사 셋째, 전술한 바와 같이 감사를 선임할 때 3% 의결권제한규정은 사외이사 아닌 감 사위원을 선임할 때에도 적용된다. 즉, 사외이사인 감사위원을 선출함에 있어서는 주 위원회 위원의 선임 또는 해임에 있어서는 의결권을 행사하지 못한다. 다만, 정관에 서 이 보다 낮은 비율을 정할 수 있다. 주총회에서 발행주식 총수의 100분의 3을 초과하는 주주는 누구든지 또 그와 같이 ④ 제542조의 8 제1항에서 규정하는 상장회사의 의결권 있는 발행주식총수의 100 주식대량보유주주의 수가 몇 명이든 상관없이 모두 그 초과한 주식에 관하여 의결권 분의 3을 초과하는 수의 주식을 가진 주주는 그 초과하는 주식에 관하여 사외이사인 을 행사할 수 없다(증권거래법 제191조의 17 제2항, 제54조의 6 제6항, 상법 제409조 감사위원회 위원의 선임에 있어서는 의결권을 행사하지 못한다. 다만 정관에서 이 보 제2항). 그런데 사내이사인 감사위원을 선출함에 있어서는 최대주주 1인과 그 특수관 다 낮은 비율을 정할 수 있다. 계인 기타 대통령령이 정하는 자가 소유하는 발행주식 총수의 100분의 3을 초과하는 ⑤ 상장회사가 주주총회의 목적사항으로 감사의 선임 또는 감사의 보수결정을 위 주식에 한하여 의결권이 제한된다(증권거래법 제191조의 11 제1항). 이와 같이 3% 한 의안을 상정하고자 하는 경우에는 이사의 선임 또는 이사의 보수결정을 위한 의 초과 의결권행사 제한규정은 상법(이사회)과 증권거래법(주주총회) 양자가 각기 달리 안과는 별도로 상정하여 의결하여야 한다. - 이하 생략 - 규정되어 있고, 증권거래법 내에서도 선출될 감사위원이 사내이사인가 사외이사인가 위의 개정안은 다음과 같은 문제가 있다. 에 따라 그 3% rule의 적용내용이 달리 규정되어 있다. 특히 사내이사인 감사위원 선 첫째, 제1항에서 상장회사의 감사위원회 위원의 선임권과 해임권은 주주총회에 있 임의 경우 의결권행사의 제한에 있어서 오로지 최대주주와 그의 특수관계인만을 대 다고 규정하여 비상장회사는 여전히 이사회에 있는 것으로 규정하여 상장회사의 감 상으로 하여 의결권행사제한을 하고 최대주주 이외의 다른 대주주인 2대주주 내지 3 사위원과 비상장회사의 감사위원의 선임권과 해임권을 구분하고 규정하고 있다. 이로 대 대주주 등의 경우에는 의결권제한을 받지 않아 불평등한 문제가 발생할 수 있다 써 감사 감사위원의 선임과 해임권은 a. 감사 - 주주총회, b. 상장회사의 감사위원 - 는 지적은 옳은 지적이다.31) 감사위원의 선임에 관하여 이와 같이 복잡한 규정을 유 주주총회, c. 비상장회사의 감사위원 - 이사회로 정리된다. 비상장회사의 감사는 주주 지할 필요가 없다.32) 오히려 실무상의 혼란을 가져오며 분쟁의 여지를 남길 뿐이다. 총회에서 선임하여야 하는데, 이사회 내의 감사위원회를 두는 경우 감사위원만은 이 (ⅲ) 상법 개정안의 감사위원 선임과 해임 사회에서 선임하도록 하는 것은 전혀 균형이 맞지 않다. 이는 비상장회사가 주주총회 상법개정안은 감사 및 감사위원의 선임과 해임에 관하여 다음과 같이 정하고 있 의 결의를 회피하기 위하여 감사위원회를 설치하고 감사위원을 이사회에서 선임하는 다. 편법을 쓸 가능성이 많다. 제542조의 13(감사의 선임 등) ① 제393조의 2에 불구하고 상장회사의 감사위원 둘째, 제2항에서는 구체적으로 주주총회에서 감사위원인 이사를 선임하는 방법을 정한 것이다. 앞에서 실무에서 3가지 방식이 있다는 것을 말하였다. 개정안은 이 중 29) 대전지방법원 제10민사부 2006카합242 (주주총회결의금지가처분) 참조. 30) 전게 법무부 공고 제 호, 개정안 제542조의 13 제2항 참조. 31) 김병연, 감사(위원)선임시 의결권제한의 타당성 검토, 상장회사감사회 회보 제93호, ②의 방식, 즉 일괄적 선출방식으로 주주총회에서 이사를 선임한 후 선임된 이사 중 참조; 정준우, 전게서, 27면; 전우현, 상법 회사편 개정시안 공청회자료 중 지정토론, 법무부, , 117면. 32) 권종호, 전게, 감사와 감사위원회제도, 187면. 방식 즉 주주총회에서 감사위원이 되는 이사를 일반이사와 분리하여 선출하는 방식 감사(감사위원회)의 운영에 관한 실태분석과 문제점 327 에서 감사위원회 위원을 선임하는 방식을 채택한 것이다. 필자의 견해로는 위 ①의 이 낫다고 본다. 개정안에 의하면 이사와 감사위원을 일괄하여 선임토록하여 집중투 328 표제의 실효성을 도모하려 한다고 설명되고 있으나,33) 오히려 많은 회사에서 정관으 이제 설문조사 내용 분석으로 돌아가 감사위원회 위원의 구성을 보면, 감사위원회 로 집중투표제를 배제하고 있고 기업들이 집중투표제도를 기피하고 있는 실정을 감 를 설치한 122개사의 감사위원 총수는 402명으로 1사당 평균감사위원 수는 3.30명으 안한다면, 집중투표제가 선택사항이듯이 일괄선출인가 분리선출인가의 방법 역시 기 로 나타났다. 402명의 감사위원 중 상근감사위원은 24명으로 1사당 평균 0.20명이고, 업의 선택에 맡기는 것이 타당할 것이다. 판례 역시도 실무계의 선택권을 인정하고 비상근감사위원은 378명으로 1사당 평균 3.10명으로 조사되었다. 사외이사만으로 감 있는데, 이를 법률로 엄격히 제한하는 것은 문제가 있다. 그리고 이사와는 달리 감사 사위원회를 구성한 회사는 전체 122개사 중 98개사(80.3%)로 전년(91개사, 79.1%)보 위원회 위원의 선임에 있어 의결권 행사를 제한하는 3% rule이 적용되므로,34) 일반이 다 소폭(1.2%p) 증가하였는데<표 6>, 이는 감사위원회 설치회사들이 상근감사위원 없 사와 감사위원인 이사의 분리선출이 오히려 자연스럽다고 본다. 이 사외이사 중심으로 감사위원회를 운영하고 있는 추세를 나타낸 것이다. 또한 <표 셋째, 제3항에서 사내이사인 감사위원회 위원의 선임 또는 해임에 있어 의결권을 7> 상근 비상근 감사위원 현황을 보면 비상근감사의 비율이 94.03%에 이르러 감사의 제한하는 규정(3% rule)을 두고 있다. 그리고 제4항은 사외이사인 감사위원회 위원의 대다수가 비상근이라는 현실을 보여주고 있다. 사외이사의 경우 보수수준이 매우 낮 선임에 있어서의 의결권을 제한하는 규정을 두고 있다. 제3항과 제4항은 사내이사인 은 것이 현실이므로, 회사가 저비용으로 형식적 감사제도를 운영하는 것이 아닌가 의 감사위원회 위원의 선임과 사외이사인 감사위원회 위원의 선임에 있어 의결권 제한 문이다. 상시적 감시활동을 통한 예방감사의 차원에서도 상근감사위원이 반드시 필요 의 내용에 있어 차이를 두고 있다. 3% 제한 규정은 폐지되어야 할 것이지만,35) 유지 하다는 점에서38) 볼 때 이와 같은 현실은 매우 우려스럽다. 한다고 하더라도 상법 제409조 제2항과 같이 단순하게 규정하는 것이 좋다고 본다. 넷째, 나아가 제4항에서 사내이사인 감사위원회 위원의 해임에 관하여는 아무런 <표 6> 유형별 감사위원회 설치현황(조사 1) (단위 : 개사, %) 언급을 하지 않고 있다.36) 결국 사내이사인 감사위원회 위원의 해임은 주주총회에서 하되 어떻게 하라는 방법이 명시되어 있지 않다. 특별결의에 의하는 것인지, 3% rule 이 적용되는 것인지도 알 수 없다. 다섯째, 제5항에서 상장회사가 주주총회의 목적사항으로 감사의 보수결정을 위한 의안을 상정하고자 하는 경우에는 이사의 보수결정을 위한 의안과는 별도로 상정하 여 의결하여야 한다고 하는데, 감사위원의 경우는 아무런 언급이 없다. 이는 결국 감 사위원은 이사회에서 다른 이사들과 함께 결정하라는 것으로 해석된다. 그러나 상법 이 감사위원의 지위를 감사의 지위와 동일한 것으로 보고 감사에 관한 많은 규정을 구 분 감사위원회 설치회사 사외이사만 구성 회사 상근감사원 포함 회사 2003년 구성비 2004년 구성비 2005년 구성비 2006년 구성비 2007년 구성비 감사위원회 위원에게 준용하면서 보수만은 감사와 별도로 취급하는 점은 찬성할 수 없다. 감사위원회 위원은 이사를 감독하는 기관이라는 점에서도 그 보수를 이사들(이 사회)에게 맡기는 것은 부당하다고 본다.37) 근래 미국에서도 감사위원인 이사의 보수 <표 7> 상근 비상근 감사위원 현황(조사 1) (단위 : 명, %) 가 일반 이사의 보수보다 높게 책정이 되는 경향이 있는 것도 참고할 만하다. 33) 임재연, 상법 회사편 개정시안 공청회자료, 법무부, , 47-48면. 34) 전게 법무부 공고 제 호, 개정안 제542조의 13 제3항, 제4항 참조. 35) 이에 대하여는 신중론을 펴는 견해도 있다.: 안수현, 회사법상 감사위원의 선 해임 관련규정의 문제점과 바람직한 입법방향, 상장회사감사회 회보 제93호, 참조. 36) 임재연, 전게자료, 46면. 37) 정준우, 전게서, 38면. 38) 임중호, 감사 감사위원회제도의 효율적 운영과 기능제고방안, 2007, 117면.

83 감사(감사위원회)의 운영에 관한 실태분석과 문제점 第 20 卷 第 1 號 구 분 상근감사위원 비상근감사위원 합 계 * ( )안은 1사당 평균 2006년 2007년 구성비 구성비 (0.21) (0.20) (3.02) (3.10) (3.23) (3.30) 감사위원회의 경우에도 2/3 이상이 사외이사로 구성되어야 하므로, 상근 여부가 매 우 중요하다. 사외이사는 상근을 하지 않기 때문에 감사위원의 상근여부는 사외이사 의 수와 밀접한 관련이 있다. 좀 더 구체적인 자료를 보면 상근감사위원은 없고 사외 이사만이 3명인 회사가 12개사로 41.1%에 달하여 압도적으로 많다는 것을 알 수 있 다<설문 5>. <설문 5> 귀사의 감사위원회 위원의 수는?(조사 2) (단위 : 개사, %) 구 분 2007년 2006년 회사수 구성비 회사수 구성비 1 상근 0명, 사외이사인 2명 상근 0명, 사외이사인 3명 상근 0명, 사외이사인 4명 상근 1명, 사외이사인 2명 상근 1명, 사외이사인 3명 상근 1명, 사외이사인 4명 상근 1명, 사외이사인 5명 상근 2명, 사외이사인 2명 무응답 합 계 <설문 6> 귀사의 감사(감사위원)는 실제로 대주주 및 주요주주, 경영진으로부터 어 느 정도 독립적으로 그 기능을 수행한다고 생각합니까?(조사 2) (단위 : 개사, %) 구 분 2007년 2006년 회사수 구성비 회사수 구성비 1 매우 독립적이다 독립적인 편이다 독립적이지 않다 무응답 합 계 감사 및 감사위원이 직무상 독립성을 유지하려면 그 선임단계에서부터 대주주 또 는 지배주주의 영향력에서 벗어나야 한다. 감사 또는 감사위원의 독립성이 없는 이유 로 대주주 및 주요주주, 경영진이 선임에 실질적인 영향을 미쳤거나 추천하였기 때문 이라는 응답이 가장 많은 것을 보더라도 이를 알 수 있다<설문 7>. 그러나 감사의 실제 추천자는 대주주 내지 대표주주인 경우가 대부분이라고 생각된다. 물론 이사회 에서 추천하는 경우가 48개사로서 51.1%에 달하지만<설문 8>, 이사회는 대주주의 영 향권 아래에 있다고 보면, 형식만은 이사회의 추천일 뿐, 실제로는 대주주의 추천이 나 다름없을 것으로 해석할 수 있다. <설문 7> 만약 독립적이지 않다면(전 문항에서 3으로 응답한 경우) 그 요인은 무 엇이라고 생각하십니까?(복수응답)(조사 2) 5. 감사 감사위원회의 독립성 감사스스로는 자신들의 업무수행에 있어서 상당한 독립성을 보장받고 있는 것으로 보는 것 같다<설문 6>. 감사(감사위원회)의 운영에 관한 실태분석과 문제점 第 20 卷 第 1 號 (단위 : 개사, %) 구 분 2007년 2006년 회사수 구성비 회사수 구성비 1 대주주 및 주요주주, 경영진이 선임에 실 질적인 영향을 미쳤거나 추천하였기 때 문에 2 기업의 현실상 감사업무에만 전념하기에 는 곤란한 실정이어서 대주주 및 주요주주, 경영진의 인식부족 대주주 및 주요주주, 경영진 등과의 친분 관계 때문에 기 타 합 계 <설문 8> 귀사 감사 후보의 실제 추천자는?(조사 2) (단위 : 개사, %) 구 분 2007년 2006년 회사수 구성비 회사수 구성비 1 이사회 대주주 및 주요주주 대표이사 및 경영진 임원(감사)후보추천위원회 기타 무응답 합 계 년도 복수응답 2개사 감사위원 후보의 경우는 실제추천자는 사외이사후보추천위원회라고 응답한 회사가 19사로 63.3%에 이른다<설문 9>. 대규모회사에서는 형식적으로 사외이사후보추천위 원회를 운영하여야 하기 때문에 이와 같은 응답이 나오는 것은 당연하나, 과연 형식 과 실제가 일치하는지는 의문이다. <설문 9> 귀사의 사외이사인 감사위원후보의 실제 추천자는?(조사 2) (단위 : 개사, %) 구 분 2007년 2006년 회사수 구성비 회사수 구성비 1 사외이사후보추천위원회 이사회 대표이사 및 경영진 대주주 및 주요주주 기관투자자 및 채권기관 기타 무응답 년도 복수응답 1개사 합 계 또한 감사가 자신의 업무를 독립적으로 추진하기 위하여서는 다른 업무로부터 자 유로워야 하는데 실제로는 감사가 감사업무 이외에 다른 업무도 담당하고 있는 경우 가 19개사 15.6%에 이르는 것으로 조사되고 있다<설문 10>. <설문 10> 귀사의 감사(감사위원)가 감사업무 이외에 다른 업무도 담당하고 있습 니까?(조사 2) 구 분 2007년 (단위 : 개사, %) 2006년 회사수 구성비 회사수 구성비 1 감사업무만 전담 다른 업무도 담당 무응답 합 계 감사 감사위원회의 보수 상근감사 및 상근감사위원의 보수는 연봉 5천만 원에서 1억 원 사이가 가장 많은 것으로 조사되었다. 비상근의 경우는 연봉 2천만 원에서 4천만 원까지가 가장 많다 <설문 11>. 여기서 알 수 있는 것은 비상근인 사외이사로써만 감사위원회를 구성한 다면 매우 적은 비용으로 감사조직을 운영할 수 있다는 것이다. 근래에 감사위원회제

84 감사(감사위원회)의 운영에 관한 실태분석과 문제점 第 20 卷 第 1 號 도의 자발적 도입이 늘어나고 있는 것은 감사제도 유지비용을 줄이기 위한 방편이 아닌가 의심된다. 주주총회에서 결정한 감사의 보수한도를 감사들에게 배분할 때에도 이사회에서 이 를 결정하는 회사가 많다. 그러나 감사는 이사를 감독하는 기관이며, 주주총회에의 상정도 감사의 보수안고 이사의 보수안을 분리하여 상장하는 만큼 감사의 보수에 관 하여는 감사들 또는 감사위원들에게 맡겨두어야 할 것이다<설문 12>. <설문 11> 귀사의 상근감사(상근감사위원) 및 비상근감사(사외이사인 감사위원)의 연평균 보수(상여금 등 포함)수준은?(조사 2) 1 상근감사(상근감사위원) (단위 : 개사, %) 2007년 2006년 구 분 회사수 구성비 회사수 구성비 1 5,000만원 미만 ,000만원~1억원 미만 억원 이상~1억 5,000만원 미만 억 5,000만원 이상 ~ 2억원 미만 억원 이상 무응답 합 계 비상근감사(사외이사인 감사위원) (단위 : 개사, %) 2007년 2006년 구 분 회사수 구성비 회사수 구성비 1 1,000만원 미만 ,000~2,000만원 미만 ,000~3,000만원 미만 ,000~4,000만원 미만 ,000~5,000만원 미만 ,000~6,000만원 미만 ,000~7,000만원 미만 ,000만원 이상 무보수 무응답 합 계 <설문 12> 주주총회에서 결정한 감사의 보수한도를 감사들에게 배분할 때 어떻게 결정하고 있습니까?(조사 2) (단위 : 개사, %) 2007년 2006년 구 분 회사수 구성비 회사수 구성비 1 이사회 결의로 결정 내규 (감사업무관련 기준 또는 보수규정) 에 따름 대표이사 등의 제안이나 양해에 따름 특정 감사에게 일임 기타 무응답 합 계 감사(감사위원회)의 운영에 관한 실태분석과 문제점 第 20 卷 第 1 號 7. 감사 감사위원회의 감사활동 감사활동을 제대로 하기 위하여는 감사보조기구가 필수적이다. 39) 그런데 비상근감 사가 있는 경우 감사보조기구도 없는 경우가 많을 것이다. 이와 같은 경우 감사의 손 발이 없는 것이나 다름 없어 실질적인 감사가 이루어질 수 없음은 당연하다고 하겠 다. 감사실(감사팀, 감사파트), 경영진단팀(경영개선팀, 경영지도팀, 경영지원팀), 검사 팀(검사부, 검사본부) 등 명칭을 불문하고 감사지원기구가 없다는 응답이 122개사 중 40개사로, 32.8%에 이르는 것은<설문 13> 문제가 매우 크다고 본다. 실제로 감사제도 운영에 있어서의 애로사항으로서 1위가 감사보조기구의 취약성을 꼽고 있다<설문 14>. <설문 13> 귀사는 감사보조기구(감사부속실등)가 있습니까?(조사 2) (단위 : 개사, %) 2007년 2006년 구 분 회사수 구성비 회사수 구성비 1 있다 없다 무응답 합 계 <설문 14> 현행 감사제도의 일반적인 문제점이라고 생각되는 것을 모두 기재하여 주시기 바랍니다(복수응답)(조사 2). (단위 : 개사, %) 구 분 2007년 2006년 회사수 구성비 회사수 구성비 1 감사(감사위원회) 보조기구의 지원 취약 회계분야 위주의 감사 감사(위원)의 당해 회사 관련업무 경험 부족 최고경영자의 인식 부족 내부회계관리제도(내부통제제도)의 미비 감사기간 등의 부족 비상근감사로만 구성된 감사조직 외부감사와의 업무중복 감사(위원)와 이사의 교류 부족 외부감사인 선임시 영향력 부족 외부감사 감사의견의 불명확성 기타 무응답 합 계 또한 감사보조기구가 있다고 해도 소속 임직원 수가 1명에서 5명까지로 미니 감사 팀인 경우가 대부분이어서<설문 15>, 실효성 있는 감사가 어렵다는 것을 알 수 있다. 효과적인 감사를 위하여서는 감사지원부서의 확립이 필수적이라고 본다. 40) <설문 15> 감사보조기구 소속 전담 임직원은 모두 몇 명입니까?(조사 2) 구 분 2007년 (단위 : 개사, %) 2006년 회사수 구성비 회수사 구성비 1 1~2명 ~5명 ~9명 ~19명 명 이상 무응답 합 계 ) 임중호, 상게서, 132면. 40) 이준섭, 상법상 감사 및 감사위원회와 내부감사기능의 효율적 정립방안, , 67면 이하 참 조.

85 감사(감사위원회)의 운영에 관한 실태분석과 문제점 337 나아가 감사 또는 감사위원이 감사보조기구 책임자 내지 구성원에 대한 인사권이 없는 경우가 대부분이어서<설문 16>, 감사기구에 대한 장악력이 없다는 것도 매우 외부감사인과의 관계 감사(감사위원)와 외부감사인은 동일한 회계감사를 목적으로 하는 기관이다.41) 양 중요한 문제이다. 자 사이의 상호정보교환과 이상 상황을 통보하고 함께 조사하며 협의하는 것이 효율 <설문 16> 감사(감사위원)는 감사보조기구 책임자의 임명동의권을 행사하고 있습 적인 감사를 위하여 매우 긴요하다고 할 수 있다.42) 그러나 <설문 18>을 보면 협조 라고 할 만한 것이 없다는 응답이 무려 44.4%에 이른다. 이는 외부감사인 제도가 겉 니까?(조사 2) (단위 : 개사, %) 구 2007년 분 2006년 회사수 구성비 회사수 구성비 ① 규정상 있고 실제 행사하고 있다 ② 규정상 없지만 사실상 행사하고 있다 ③ 규정상 있지만 행사하지 못하고 있다 ④ 규정상 없고 행사도 못하고 있다 무응답 합 계 돌고 있다는 방증이다. <설문 19>는 외부감사인과 감사보조기구는 상호 정보교환을 위하여 1년에 한번 또는 두 번 이하의 횟수로 만나는 비율이 67.9%라고 하는 것 역 시 같은 의미를 가진다고 본다. <설문 20>은 현재 우리나라 회계법인의 규모를 보여 주는 것이어서 흥미롭다. <설문 18> 외부감사인과의 업무협조는 어떻게 하고 있습니까?(조사 2) (단위 : 개사, %) 2007년 구 분 100 ① 규칙적이고 계획적으로 회의 등을 개최하 ② 적절하게 의견교환을 하고 있다 ③ 협조라고 할 정도로는 하고 있지 않다 ④ 전혀 협조하고 있지 않다 무응답 고 있다. 또한 감사보조기구의 구성은 대표이사의 책임이더라도 그에 대한 운영은 감사 또 는 감사위원회가 되어야 함에도 실제로는 대표이사나 담당이사가 지휘 통제권을 행 사하고 있다는 것은<설문 17> 문제가 아닐 수 없다. 이와 같은 경우는 대표이사에 대한 감사 또는 감사위원의 감독은 불가능할 것이다. <설문 17> 감사보조기구에 대한 지휘통제권한은 누가 행사하고 있습니까?(조사 2) 구 2007년 회사수 구성비 분 (단위 : 개사, %) 2006년 회사수 구성비 ① 감사(감사위원회) ② 대표이사 또는 담당이사 ③ 기타 합 계 2006년 회사수 구성비 회사수 구성비 합 계 <설문 19> 외부감사인과 감사보조기구는 상호 정보교환을 위하여 어느 정도 모임 을 가지고 있습니까?(조사 2) 41) 임중호, 전게서, 148면; 정준우, 전게서, 232면. 42) 정준우, 전게서, 236면. 감사(감사위원회)의 운영에 관한 실태분석과 문제점 339 구 분 ① 분기 1회 이상 2007년 회사수 구성비 35 (단위 : 개사, %) 2006년 회사수 구성비 ② 반기 1회 ③ 연간 1회 ④ 모임을 갖고 있지 못한다 합 계 340 Ⅲ. 발전방향 위에서의 설문분석의 결과 중 중요한 것은, 현재까지도 감사를 설치하는 회사가 감사위원회를 두는 회사보다도 압도적으로 많다는 것이다. 다만 감사위원회를 설치하 는 회사의 수가 점점 늘어나고 있음을 주목할 필요가 있다. 사외이사의 경우에는 보 수가 비교적 적기 때문에 저렴한 비용으로 형식적인 감사기구를 운영하기 위하여 감 사위원회제도를 도입하는 경우도 있고, 증권거래법상의 1인 이상의 상근감사를 두어 야 할 회사가 이를 회피하여 인건비를 절약하고자 감사위원회를 두는 경우도 간혹 있다고 생각된다. 실무계에서도 감사위원회제도보다 감사제도를 더욱 효율적인 제도 <설문 20> 귀사의 외부감사인은 어디입니까?(조사 2) 구 ① 삼일회계법인 ② 안진회계법인 ③ 한영회계법인 ④ 삼정회계법인 ⑤ 신한회계법인 ⑥ 삼덕회계법인 ⑦ 대주회계법인 ⑧ 다산회계법인 ⑨ 대성회계법인 ⑩ 삼경회계법인 ⑪ 우리회계법인 ⑫ 신원회계법인 ⑬ 기타 무응답 합 분 계 라고 생각하고 있다. 그러므로 우리나라에서는 당분간 감사제도와 감사위원회제도를 (단위 : 개사, %) 2007년 회사수 구성비 양립시킬 수밖에 없다고 본다. 그리고 일반 비상장회사도 아닌 상장회사 중에서도 많 은 회사가 1인의 비상근 감사를 두고 있다는 것은 감사가 과연 제대로 이루어지고 있는지에 대한 의구심을 일으킨다. 사외이사만으로 감사위원회를 구성한 회사가 80.3%나 되어, 감사위원회의 위원은 가끔 회사에 출근하여 감독하는 것으로 되어 있 다. 이와 같은 방법으로 철저한 감사가 이루어질 수 있을까 지극히 의문이다. 마찬가 지로 비상근감사의 비율이 94.03%에 이르러 감사의 대다수가 비상근이라는 현실을 보여주고 있다. 또한 명칭을 불문하고 감사지원기구가 없다는 32.8%에 이르는 것에 서 우리나라의 감사제도는 매우 열악하다는 것을 실감할 수 있다. 필자의 견해로는 3% rule은 폐지하는 것이 타당하리라 본다. 그리고 감사위원의 선 임에 관하여 이와 같이 복잡한 규정을 유지할 필요가 없다. 특히 상법 개정안에서의 감사위원회의 선임과 해임에 관하여도 개선의 여지가 있는 것으로 생각된다. 필자의 생각으로는 우리나라의 감사시스템은 장차 내부통제시스템으로43) 발전하여 야 한다고 본다. 회계감사는 외부감사인에게 맡기고 외부감사와의 상호협조체제를 더 욱 공고하게 마련하여야 한다고 본다. 미국과44) 일본에서45) 내부통제시스템을 강화 하는 추세이며, 이것이 세계적인 trend라고 할 수 있다. 가끔 출근하는 비상근 감사 또는 외부감사위원만으로는 철저한 감사가 이루어지기를 기대할 수는 없다. 이들은 기타 각1개(감사반, 동원회계법인, 미래회계법인, 새빛회계법인, 성도회계법인, 회사의 내부통제시스템의 수장이 되어 내부통제부서를 관할하는 역할 이상을 기대하 성신회계법인, 세일회계법인, 송현회계법인, 신우회계법인, 인덕회계법인, 천지회계법 인, 제115호 공인회계사감사반) 43) 내부통제시스템에 관하여는 이준섭, 전게서, 51면 이하; 이효경, 일본의 감사제도에 관한 최근 동향-내부통제제도를 중심으로, 기업법학회 동게학술대회발표자료, 2008, 참조. 44) 이준섭, 상게서, 32면 이하 참조. 45) 이효경, 전게논문 참조.

86 감사(감사위원회)의 운영에 관한 실태분석과 문제점 341 기는 어렵다고 본다. 회계감사는 외부감사인에게 맡겨야 한다. 342 도 은영에 있어서의 애로사항으로서 1위가 감사보조기구의 취약성을 꼽고 있으며, 감 사부서를 가지는 것이 모든 감사 또는 감사위원들의 한결 같은 바램이다. 책임은 막 <설문 21> 귀사에서 현재 실시하는 감사(감사위원회)의 감사대상 중 가장 중점적 인 감사분야는?(복수응답)(조사 2) 의 시스템 아래에서는 극도의 무력감을 느낄 수밖에 없을 것이다. (단위 : 개사, %) 구 중한데도 아무런 보조장치도 없이 가끔 출근하는 감사 또는 감사위원으로서는 현재 2007년 분 회사수 구성비 회사수 구성비 ① 경영계획 경영방침의 실천여부 ② 경영판단의 타당성 ③ 자회사 감사 ④ 이사의 업무 집행의 적법성 ⑤ 내부통제(내부회계관리제도 포함) ⑥ 리스크관리 ⑦ 법규준수 ⑧ 기타 무응답 합 계 나아가 본고에서 고찰대상은 아니었으나, 비상장회사의 경우, 특히 상법상 이사를 1인 내지 2인만을 둘 수 있는 자본금 5억 원 미만인 주식회사의 경우(상법 제383조 2006년 제1항 단서. 2006년 상법개정안에서는46) 10억 원 이하)에는 유명무실한 감사제도를 임의기관화 하고 감사기능은 이사회의 감독기능에 맡기는 것이 타당할 것이다. 현행 상법상 유한회사의 감사기관이 임의기관인 것과 같다. 또한 일본 회사법에서도 주식 회사가 감사를 두지 않아도 되도록 되어 있다. 이것이 본래 영미의 감사제도와도 일 치한다. <설문 22> 귀사에서는 모든 리스크를 전사적 차원에서 통합적으로 관리하는 것을 의미하는 전사적 리스크관리체제(ERM : Enterprise Risk Management)를 구축하고 있습 니까?(조사 2) (단위 : 개사, %) 구 분 합 계 ① 있다 ② 없다 무응답 2007년 회사수 년 구성비 회사수 구성비 최준선 감사(Auditor), 감사제도(Audit System), 감사위원회(Audit Committee), 주식회사(Joint-Stock Company, Corporation, Stock Corporation), 지배구 <설문 21>을 보면 실무계에서도 이미 내무통제시스템의 중요성을 잘 인식하고 있 조(Corporate Governance) 는 것으로 보인다. 내부통제부서로서의 감사부서 설치의 의무화와 이에 대한 관리 감 독을 감사 또는 감사위원회에 맡기는 시스템이 구축되어야 할 것이다. 실제로 감사제 46) 이 개정안이 역시도 제16대 국회를 통과하지 못하였다. 따라서 상당한 수정을 거쳐 2008년 5월 에 구성될 제17대 국회에서 재상정될 것으로 예측된다. 감사(감사위원회)의 운영에 관한 실태분석과 문제점 343 Abstract 344 are actually effectively operated or not. The results of this study are summarized as follows. The the present A Reality Check: Efficiency of Audit System in Korean Corporations situation of supervisory system in Korea seems far from satisfaction: Only 115 corporations (19.9%) of 579 listed corporations have adopted audit committee system. Further, the Commercial Code and the Securities Exchange Act have many lacunae and inconsistency in the provisons on requirements, election and dismissal of the auditor and the member of audit Choi, June sun committee. Most of auditors (94.03%) are part-time auditors or outsider directors. Most of auditors have no any supporting manpower or institution within their corporations. Under such a circumstances, it would be impossible In 1999 the Korean Commercial Code introduced the audit committee system in the board of directors of stock corporations. The audit committee of the board of directors of stock corporations was established for the purpose of supervising the business of the corporation, and of overseeing the accounting and financial reporting processes of the corporation and audits of the financial statements of the corporation. The audit committee was established to assist the board of directors in fulfilling its supervisory responsibilities not to mention oversight responsibilities by reviewing and reporting to the board of directors on the integrity of the financial reports and other financial information provided by the corporation to its shareholders. According to the revised Commercial Code of 1999, the stock corporation in Korea can choose the newly introduced audit committee system instead of the traditional auditor system, except the large publicly held corporations which are mandated to adopt an audit committee system according to the Securities Exchange Act. The audit committees are required to include at least three board members and at least 2/3 of them must be outside directors for large companies listed in the stock market. None of the Korean corporations have had an audit committee before the revision of Commercial Code in This article evaluates the actual operation and function of both auditor system and audit committee system in Korean business practice by means of analysing recent statistics on both systems, focusing on finding truth if they to supervise and inspect the corporate business properly. One symptom of improvement in Korea is that the number of corporations that adopt the audit committee systems voluntarily are gradually increasing. The results of this study suggest that the supervisory system in korean corporations should be developed to be an internal control system of corporations. The writer expects that the results of this study are very timely and useful in finding facts and truth for regulators as well as academics and business practitioners.

87 346 미국에서도 발행인이 등록신고서를 제출할 의무가 면제되는 증권(면제증권, 成均館大學校 法學硏究所 成均館法學 2008年 4月 SungKyunKwan Law Review The Institute of Legal Studies Vol. 20 No. 1 APRIL exempted securities)과 면제되는 거래(면제거래, exempted transaction)의 유형이 연방 증권법에 명시되어 있고, 이와 같이 등록이 면제된 채 발행된 증권을 매수한 자가 다 시 이를 전매하는 경우에 대하여 매우 복잡하고 다양한 규제를 시행하고 있다. 제한증권의 전매에 대한 연구 우리 나라에서는 이러한 경우의 전매에 대한 규제가 상대적으로 미흡한 상황인데, 본고에서는 미국 연방증권법에 의한 증권발행절차에서 공시의무가 면제됨에 따라 1) 전매가 제한되는 제한증권의 발행요건을 살펴 본 후, 제한증권의 매매(전매)가 가능 임재연*47) Ⅰ. 머리말 Ⅱ. Securities Act of 1933에 의한 공시의무 개관 Ⅲ. 제한증권의 종류 한 경우와 그에 대한 규제를 검토하고자 한다. II. Securities Act of 1933에 의한 공시의무 개관 1. 등록신고서 제출의무 1) 공시의무의 내용 Ⅳ. 제한증권의 전매에 대한 규제 Securities Act of 19332) 5는 Prohibitions Relating to Interstate Commerce and the Ⅴ. 맺음말 Mails (주간통상과 우편에 관한 금지) 라는 제목하에 다음과 같은 행위를 하는 것을 위법이라고 규정한다. I. 머리말 (1) 미등록증권의 매도 또는 인도 증권발행시 발행인에게 공시의무를 이행하도록 하는 것은 투자자에게 투자판단에 필요한 중요한 정보(material information)를 제공함으로써 투자자를 보호하기 위한 것 이다. 그러나, 증권발행시 발행인의 공시의무이행에 따른 부담이 적지 않기 때문에 투자자보호에 문제가 없는 일정한 범위에서 공시의무를 면제할 필요가 있다. 이와 같이 일정한 기준에 해당하여 공시의무가 면제된 채 증권이 발행되는 경우, 1) 청약권유를 받는 자의 수가 50인 미만으로서 유가증권의 모집에 해당되지 않는 경우에도 금융위 원회( 금융위원회의 설치 등에 관한 법률의 제정으로 종래의 금융감독위원회가 금융 위원회로 변경되었다)가 정하는 바에 따라 당해 유가증권이 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우에는 유가증권의 모집으로 보고(증권거래법 시행령 제2조의 4 제4항), 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제12조 제1항은 모집으로 간주되는 경우를 규정한다. 2) Securities Act of 1933은 증권의 공모절차에서 투자자를 보호하기 위한 연방증권법으로서 증권의 가치에 관한 투자자의 판단에 중요한 모든 정보의 완전공개와 증권의 주간청약 또는 매매에 있어 발행인으로부터 최초로 증권을 취득한 매수인은 공시규제에 의한 보호가 필요 없다 서 사기와 부실기재(fraud and misrepresentation)를 금지하기 위한 법이다. 이 법은 특히 1929년의 증시붕괴가 증권거래에서의 사기로 인한 것이라는 인식이 높아진 상황에서 제정되었기 때문에 당 하더라도 그가 다시 이를 일반투자자에게 전매하는 경우에는 발행인과 발행증권에 시 주증권법에 규정하던 내용규제(merit regulation) 대신 공시규제(disclosure regulation)를 채택하 였다. 중요한 공시방법은 SEC에 대한 등록신고서(registration statement, SA 제정 당시에는 FTC가 대한 정보가 공개되지 아니한 상태이므로 투자자보호의 문제가 제기된다. 제출처였으나 후에 SEC로 변경되었다)의 제출과 일반투자자에 대한 투자설명서(prospectus)의 교 * 성균관대학교 법과대학 교수 부이다. Securities Act of 1933은 통상 33년 증권법 이라 부르는데, 이하에서는 SA로 약칭한다. 제한증권의 전매에 대한 연구 347 누구든지 당해 증권에 대한 등록신고서의 효력이 발생하기 전에, 직접 또는 간접 으로 다음과 같은 행위를 하는 것은 위법이다. 348 (3) 등록신고서 제출의 필요성 당해 증권에 관한 등록신고서가 제출되지 않거나 그 등록신고서에 대하여 본법 제 a) 투자설명서3)를 이용하거나 수단으로 하거나 기타의 방법으로, 당해 증권을 매 8조에 의하여 거부명령, 정지명령, (등록신고서의 효력발생일 전에) 기타 공적인 절차 도하기 위하여, 주간통상상의 운송 또는 통신의 방법이나 수단 또는 우편을 이용하는 나 조사가 행하여지는 경우, 누구든지 직접 또는 간접으로, 증권의 매도청약이나 매 것 수청약을 하기 위하여, 주간통상상의 운송 또는 통신의 방법이나 수단 또는 우편을 b) 매도 또는 매도후의 인도를 위하여, 당해 증권을 우편을 통하여 또는 주간통상 상의 운송 또는 통신의 방법이나 수단을 통하여 운반하거나 운반시키는 것4) (2) 제10조의 요건을 충족하는 투자설명서의 필요성 누구든지 직접 또는 간접으로 다음과 같은 행위를 하는 것은 위법이다. 이용하는 것은 위법하다.6) 2) 등록신고서의 의의 SA 5에 규정된 등록신고서(registration statement)는 회사와 증권에 대한 모든 중 a) 본법에 기하여 등록신고서가 제출된 증권에 관한 투자설명서가 제10조의 요건 요한 정보를 포함한 설명서로서,7) 등록신고서에 포함될 구체적인 내용은 발행인의 을 충족하지 않는 경우, 당해 투자설명서를 운반 또는 전달하기 위하여 주간통상상의 상호, 발행회사의 설립준거주, 발행인의 주된 영업소, 이사의 성명과 주소, 인수인의 운송 또는 통신의 방법이나 수단 또는 우편을 이용하는 것 성명과 주소, 발행인의 실제 사업의 성격, 계약의 전부 또는 일부가 등록신고서제출 b) 제10조의 요건을 충족하는 투자설명서가 수반되거나 미리 송부되지 않은 경우, 일 이후에 이행되어야 하거나 등록신고서제출일로부터 2년 이내에 체결된 중요한 계 매도나 매도 후의 인도를 위하여, 당해 증권을 우편을 통하여 또는 주간통상으로 운 약의 체결일자, 당사자 및 일반적인 효과, 대차대조표(balance sheet), 손익계산서 반하거나 운반시키는 것5) (profit and loss statement) 등으로서, SA의 Schedule A (1)-(32)에 규정되어 있는데,8) 상세한 내용과 작성방식은 SEC의 Regulation S-K에 따른다. 3) 종래에는 prospectus 를 일반적으로 증권거래법상의 용어인 사업설명서 라고 번역하였으나, 자 본시장과 금융투자업에 관한 법률 제123조는 사업설명서 대신 투자설명서 라는 용어를 사용하 므로, 본고에서도 이에 맞추어 투자설명서 라는 용어를 사용한다. 4) SA 5 Prohibitions Relating to Interstate Commerce and the Mails 3) 등록신고서의 제출과 단계별 허용행위 (a) Sale or delivery after sale of unregistered securities Unless a registration statement is in effect as to a security, it shall be unlawful for any person, directly or indirectly (1) to make use of any means or instruments of transportation or communication in interstate commerce or of the mails to sell such security through the use or medium of any prospectus or otherwise; or (2) to carry or cause to be carried through the mails or in interstate commerce, by any means or instruments of transportation, any such security for the purpose of sale or for delivery after sale. 5) SA 5 Prohibitions Relating to Interstate Commerce and the Mails (b) Necessity of prospectus meeting requirements of section 10 It shall be unlawful for any person, directly or indirectly(1) to make use of any means or instruments of transportation or communication in interstate commerce or of the mails to carry or transmit any prospectus relating to any security with respect to which a registration statement has been filed under this title, unless such prospectus meets the requirements of section 10; or (2) to carry or cause to be carried through the mails or in interstate commerce any such security for the purpose of sale or for delivery after sale, unless accompanied or preceded by a prospectus that meets the requirements of subsection (a) of section 10. 6) SA 5 Prohibitions Relating to Interstate Commerce and the Mails (c) Necessity of filing registration statement It shall be unlawful for any person, directly or indirectly, to make use of any means or instruments of transportation or communication in interstate commerce or of the mails to offer to sell or offer to buy through the use or medium of any prospectus or otherwise any security, unless a registration statement has been filed as to such security, or while the registration statement is the subject of a refusal order or stop order or (prior to the effective date of the registration statement) any public proceeding or examination under section 8. 7) registration statement 에 대하여는 SA 6이 Registration of Securities 라는 제목하에 (a) Method of registration, (b) Registration Fee, (c) Time registration effective, (d) Information available to public 등에 관하여 규정한다. 8) 외국정부 또는 외국의 지방자치단체(foreign government or political subdivision thereof)가 발행하 는 증권에 대한 등록신고서 기재사항에 관하여는 SA Schedule B가 적용된다.

88 제한증권의 전매에 대한 연구 349 (1) 등록준비기간 350 발행인, 인수인, 딜러 외의 자에 의한 거래, ii) 공모를 수반하지 않는 거래(사모), iii) 등록준비기간에는 서면에 의하든 구두에 의하든 일체의 매도청약이나 매수청약이 딜러의 거래(면제대상이 아닌 거래를 제외하고), iv) 증권거래소나 장외시장에서 고객 의 주문에 의한 브로커의 거래, v) 부동산으로 담보된 약속어음의 청약이나 매도를 금지된다[ 5(c)]. 포함한 거래, vi) 적격투자자를 상대로 하는 청약이나 매도를 포함하는 거래 등이 (2) 대기기간 다.11) 또한, SA 3(a)는 Exempted securities(면제증권) 이라는 제목하에 면제거래 성 등록신고서 제출 후에는 서면 또는 구두에 의한 청약이 가능하다. 다만, 서면청약 의 경우 10의 요건을 갖추지 못한 투자설명서(prospectus)의 교부가 금지된다 [ 5(b)(1)].9) 등록신고서 제출 후에도 효력발생 이전(대기기간)에는 증권의 매매와 인 격의 규정을 별도로 두고 있으며[SA 3(a)(9)-(11)], 3(b)는 "Additional exemptions(추 가면제사유)"라는 제목하에 공모가액이 $5 million 이하인 증권에 대하여 소규모공모 또는 제한된 성격의 공모라는 점을 비추어 공공의 이익(public interest)과 투자자보호 (protection of investors)에 SA에 의한 규제가 불필요하다고 인정하는 경우에는 규정 도가 금지된다[ 5(a)(1)(2)]. 의 한도 내에서 면제증권에 포함시킬 수 있다고 규정한다.12) (3) 등록신고서 발효 후 나아가, 1996년 개정으로 추가된 28은 General Exemptive Authority(일반면제권 등록신고서 발효후에는 인수인과 딜러는 누구에게나 청약이나 매도를 할 수 있고, 다만, 10의 요건을 갖춘 투자설명서를 매수인이 증권을 인도받기 이전 또는 최소한 11) SA 4 Exempted Transactions The provisions of section 5 shall not apply to- 동시에(before or at the same time) 매수인에게 교부되어야 한다[ 5(b)(2)]. 이와 같이 (1) transactions by any person other than an issuer, underwriter, or dealer. (2) transactions by an issuer not involving any public offering. 발행인은 i) 모든 정보의 완전공개를 위하여 등록신고서를 SEC에 제출하고, ii) 소정 (3) transactions by a dealer (including an underwriter no longer acting as an underwriter in 기간의 경과에 의하여 등록신고서의 효력이 발생하여야만, 주간통상수단이나 우편에 respect of the security involved in such transaction), except-... (4) brokers transactions executed upon customers orders on any exchange or in the 의하여 증권을 매도하는 것이 허용된다.10) over-the-counter market but not the solicitation of such orders. (5)(A) Transactions involving offers or sales of one or more promissory notes directly secured 2. 면제거래와 제한증권 by a first lien on a single parcel of real estate upon which is located a dwelling or other 1) 면제거래 residential or commercial structure, and participation interests in such notes-... (6) transactions involving offers or sales by an issuer solely to one or more SA 4는 Exempted Transactions(면제거래) 라는 제목하에 SA 5의 공시의무가 면 investors, if the aggregate offering price of an issue of securities offered in reliance on this paragraph does not exceed the amount allowed under section 3(b) of this title, if there is no 제되는 구체적인 거래를 규정한다. SA 4가 규정하는 거래유형을 구체적으로 보면, i) 9) 투자설명서의 범위는 매우 광범위하여 투자의 권유를 목적으로 교부되는 자료는 letter, newsletter, report, confirmation 등 어떠한 명칭에도 불구하고 모두 투자설명서로 본다. 따라서 등록신고서의 효력발생후에는 주간통상의 수단을 이용한 어떠한 서면청약도 투자설명서이다[SA accredited advertising or public solicitation in connection with the transaction by the issuer or anyone acting on the issuer s behalf, and if the issuer files such notice with the Commission as the Commission shall prescribe. 12) SA 3(b) Additional exemptions The Commission may from time to time by its rules and regulations, and subject to such terms 2(a)(10)]. 10) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률도 증권의 모집가액 또는 매출가액의 각각의 총액이 대통령 and conditions as may be prescribed therein, add any class of securities to the securities exempted as provided in this section, if it finds that the enforcement of this title with respect to 령으로 정하는 금액 이상인 경우, 발행인이 그 모집 또는 매출에 관한 신고서를 금융감독위원회 에 제출하여 수리되어야만 그 증권의 모집 또는 매출을 할 수 있다고 규정하고(제119조 제1항), such securities is not necessary in the public interest and for the protection of investors by reason of the small amount involved or the limited character of the public offering; but no issue 신고의 효력이 발행하기 전까지는 증권의 취득 또는 매수의 청약에 대한 승낙을 할 수 없다고 of securities shall be exempted under this subsection where the aggregate amount at which such 규정한다(동법 제121조 제1항). issue is offered to the public exceeds $5,000,000. 제한증권의 전매에 대한 연구 351 한) 이라는 제목하에 SEC가 거래당사자, 증권, 거래 등의 종류를 불문하고 공공의 이 익과 투자자보호에 필요하거나 적절한 한도에서 SA와 관련된 SEC Rule의 적용을 면 제할 수 있다고 규정한다.13) 면제증권을 규정한 3은 SA 전체 규정에 대한 면제규정인데 반하여, 면제거래를 규정한 SA 4는 SA 5에 의한 등록신고서 제출의무의 면제에 관한 규정이다. 352 Rule 144(a)(3)은 제한증권을 열거하고 있는데 그 중에서 중요한 것은 다음과 같다. a) 발행인이나 발행인의 지배관계자로부터 공모를 수반하지 않는 거래를 통하여 직접 또는 간접으로 취득한 증권 (Securities that are acquired directly or indirectly from the issuer, or from an affiliate of the issuer, in a transaction or chain of transactions not involving any public offering)14) SA 4(2)에 의하여 사모의 경우는 면제거래에 해당하고 한편으로는 발행인의 개념 b) 발행인으로부터 취득한 것으로서 Regulation D의 Rule 502(d) 또는 Rule 701(c)에 에 발행인의 지배관계자가 포함되므로 실제로 등록신고의 대상은 발행인 및 그 지배 의하여 전매가 제한되는 증권 (Securities acquired from the issuer that are subject to 관계자, 인수인, 딜러의 공모에 한정된다. the resale limitations of (d) under Regulation D or (c)),15) 2) 제한증권 (1) 제한증권의 의의 SA 5의 공시의무는 당연히 일반투자자를 보호하기 위한 것인데, 위와 같은 면제 거래에 해당하여 공시의무의 부담 없이 발행되는 증권의 경우, 매수인이 매수 후 단 기간내에 일반투자자에게 분매한다면 처음부터 발행인이 일반투자자를 상대로 발행 하는 것과 차이가 없다. 그런데, 발행 당시 공시의무가 면제되었으므로 일반투자자들은 중요한 정보가 없 이 증권을 매수하여야 하므로, 투자자보호를 위하여 계속 사모방식으로 매매하든지, c) Rule 144A의 요건을 충족하는 거래를 통하여 취득한 증권(Securities acquired in a transaction or chain of transactions meeting the requirements of A)16) (3) 주내발행 a) 의의 어느 주에서만 영업을 하는 발행인이 그 주에 거주하는 자를 상대로 모집하는 경 우(intrastate offerings)에는 면제거래이다[SA 3(a)(11)].17) 주내발행이 면제거래로 된 다는 것은 연방제하에서 특정 주에서의 거래라는 점을 고려하여 연방법을 적용하지 않는다는 것을 의미한다. 일반투자자를 상대로 분매하려면 공시의무를 이행하도록 하는 것이다. 즉, 발행 당시 물론, 주내통상이라도 우편이나 전화 등 주간통신수단을 이용하면 연방법의 적용 제반 정보가 공개되지 않은 채 발행된 증권으로서, 최초 취득자가 다시 이를 매도(2 대상이지만 본조와 같이 특별규정이 있는 경우에는 우편이나 전화 등 주간통신수단 차적 분매)하는 경우 매수인은 공시의무를 이행하지 않고는 사모방식으로만 매매할 을 이용하더라도 연방법이 적용되지 않는다. SA 3(a)(11)에 의한 등록면제는 SA에 수 있고 따라서 일반투자자에 대한 매매(분매)는 제한되는데, SEC Rule 144(a)(3)은 이러한 의미에서 이러한 증권을 제한증권이라 부른다. 즉, 제한증권은 일반적으로 공 시의무의 이행 없이는 일반투자자에 대한 분매가 제한 되는 증권이라는 의미이다. (2) 제한증권의 종류 13) 28 General Exemptive Authority The Commission, by rule or regulation, may conditionally or unconditionally exempt any person, 14) 발행인이 SA 4(2), SA 4(6) 등에 의하여 발행한 증권과 발행인의 지배관계자가 SA 4(1)에 의 하여 전매한 증권이 이에 해당한다. 단, SA 4(6)은 적격투자자(accredited investors)에 대한 발행 가액 $5 million까지인 경우를 면제거래로 규정하나, 1982년 발행가액의 제한이 없는 Rule 506이 제정되자 사문화되었다. 15) Regulation D 중 Rule 505, Rule 506에 의하여 발행된 증권은 종래부터 제한증권이었고, R 504에 의하여 발행된 증권은 제한증권이 아니었으나 이를 악용한 증권사기가 범람하자 1999년 SEC는 Regulation D를 개정하여 R 504에 의하여 발행된 증권도 원칙적으로 제한증권에 포함시켰다[김 건식, 송옥렬, 미국의 증권규제(홍문사, 2001), 207면]. 16) Rule 144A에 대하여는 뒤에 상술한다. 17) SA 3(a) security, or transaction, or any class of persons, securities, or transactions, from any provision or provisions of this title or of any rule or regulation issued under this title, to the extent that such (11) Any security which is a part of an issue offered and sold only to persons resident within a single State or Territory, where the issuer of such security is a person resident and doing exemption is necessary or appropriate in the public interest, and is consistent with the protection business within or, if a corporation, incorporated by and doing business within, such State or of investors. Territory.

89 제한증권의 전매에 대한 연구 의한 면제거래를 의미하고, 주증권법에 의한 등록절차는 거쳐야 한다. b) 요건 c) 주내발행증권이 제한증권에 해당하는지 여부 발행인으로부터 최초로 증권을 매수한 매수인이 come to rest 20)에 이르기 전에 주내거주자에 대한 모집으로서 면제거래에 해당하려면 다음과 같은 요건이 구비되 주외거주자에게 청약 또는 전매하는 경우 소급하여(retroactively) 면제요건이 소멸된 어야 하고 SEC와 법원은 면제요건을 매우 엄격히 해석하므로 실제로 이에 의하여 면 다. come to rest 에 이르기 전에는 면제거래의 요건이 계속 유지되어야 한다. Rule 제에 해당하기는 용이하지 않다.18) 147은 주내발행증권은 9개월의 보유기간이 경과하면 come to rest 에 이르렀다고 본 그 외에 Regulation D와 같은 발행금액이나 투자자의 수, 자격 요건은 요구되지 않 는다. SEC는 주내발행에 대한 safe harbor 규정으로 Rule 147을 제정하였는데, Rule 147의 요건이 충족되지 않더라도 SA 3(a)(11)의 요건이 충족되면 면제거래가 된다. 다[Rule 147(c)]. 따라서, 공모일로부터 9개월 이내에 주외거주자에게 청약이나 매도를 하면 이는 최초의 모집의 일부로서 면제요건이 소급적으로 상실된다. 거래의 통합기준은 Rule 502(a)와 같이 6개월이다[Rule 147(b)(2)]. 이와 같이, 주내발행(州內發行)에 의한 면제 (a) 청약상대방 요건 증권은 발행일로부터 9개월이 경과하면 다른 주의 투자자에게 전매가 가능하므로 제 증권의 실제매수인 뿐 아니라 청약상대방 모두(each offeree)가 주내에 거주하여야 한다. 개인의 거주지는 실제의 주된 거주지(actual principal residence)이면 일시거주할 의사로 거주하는 경우에도 인정되고[Rule 147(d)(2)], 법인의 경우에는 주사무소 소재 지가 거주지이다[Rule 147(d)(3)]. 만일 청약상대방 중 단 1인이라도 타주에 거주하면 비록 그가 실제로는 매수하지 않았더라도 전체 모집이 면제요건에 해당하지 않는다. 발행인이 상대방의 주내거주자 라는 표시를 신뢰하였으나 실제로는 사실과 다른 경우에도 면제대상이 아니다. 한증권에 해당하지 않는다. Rule 144가 규정하는 1년에 비하여 보다 단기이다. 3. 거래의 통합과 발행가액의 합산 1) 거래의 통합 거래의 통합(integration)은 발행인이 공시의무를 회피하기 위하여 의도적으로 분할 모집하는 경우를 규제하기 위하여 일정 기간 동안의 복수의 거래를 하나의 거래로 보는 것이다. 즉, 면제거래 여부를 판단함에 있어서 당해 거래가 실제로 별개의 거래 인지 아니면 일련의 거래의 일부인지를 결정하기 위한 것이다. Rule 502(a)는 동일한 (b) 영업 요건 발행인은 그 주내에서 거주하면서 실질적 영업(substantial business)을 하고 있어야 하므로 단지 장부만 작성하는 경우에는 면제에 해당하지 않는다.19) 발행인의 영업지 Regulation D에 의한 청약의 일부에 해당하는 매도는 Regulation D의 요건을 충족하여 야 한다고 규정하는데, Regulation D는 청약(offer)을 정의하지 않는다. 에 해당하기 위하여서는, i) 총수입의 80% 이상이 그 주에서 발생하고, ii) 자산의 이와 관련하여, SEC는 i) 단일금융계획(single plan of financing)의 일부인지 여부, 80% 이상이 그 주에 있고, iii) 증권매득금의 80% 이상을 그 주에서 사용할 의도이어 ii) 동종 증권발행(issuance of the same class of securities) 여부, iii) 거의 동시에 복 야 한다[Rule 147(c)(2)]. 수의 매도가 있는 경우(sale at or about the same time), iv) 동종의 대가 수령(same type of consideration), v) 동일한 일반 목적의 매도(sales for the same general purpose) 여부 등을 종합적으로 고려하여 개별거래를 통합할 것인지 판단한다 (c) 거주 요건 발행인이 그 주법에 의하여 설립된 경우에는 거주요건이 충족된다[Rule 147(c)(1)]. [Release No (1962)]. Regulation D와 Rule 147에 의한 주내거래에서는 6월을 거 래의 통합기준으로 본다. 18) SEC의 기본입장은 주내발행에 대하여 local financing for local industries, carried out through local investment 라고 표현할 정도로 철저히 지역성을 강조한다[SA Release No (1961)]. 19) SEC v. Truckee Showboat, Inc., 157 F.Supp. 824 (D.C.Cal. 1957); Chapman v. Dunn, 414 F.2d 20) come to rest 란 증권의 발행절차가 완료되었다는 의미로서, 발행인이 인수인에게 증권을 매각 한 단계에서는 아직 증권발행이 완료된 것이 아니고, 분매가 진행되어 투자자에게 매각되는 것 153 (C.A.Mich. 1969). 이 완료되어야 come to rest 에 이르렀다고 할 수 있다. 제한증권의 전매에 대한 연구 355 즉, 동일 종류의 증권이 6월 이내에 청약 또는 매도된 일이 없어야 별개의 거래로 된다. sec v. Murphy 사건에서 연방제9항소법원은 30개 조합의 유한책임조합원의 지 356 행가액을 불문하므로 발행가액 합산 문제는 없고, 거래의 통합문제와 관련하여 Rule 504와 Rule 505에 의한 발행일로부터 6개월의 간격을 두면 된다.22) 분을 모집하는 것을 하나의 모집(single offering)으로 보았다.21) 거래의 통합은 연속적 인 면제거래에만 적용되는 것은 아니고, 공모 전에 이루어진 공모에 의하지 않은 발 행의 경우에도 적용된다[Rule 152]. SEC는 2001년 중지 또는 정지된 사모와 그 후의 공모, 무산된 공모와 그 후의 사모를 통합대상에서 제외하기 위하여 safe harbor 규정 인 Rule 155를 제정하였다. 2) 발행가액의 합산 발행가액의 합산은 거래의 통합과 달리 발행 자체는 여러 건으로 인정하면서 Rule 504와 Rule 505와 같이 발행가액에 따라 면제거래 여부를 판단하는 경우 일정 기간 동안에 발행된 가액을 합산하여 면제 여부를 판단하는 것이다. III. 제한증권의 종류 1. 사모발행증권 SA에 의한 등록요건의 가장 중요한 예외는 SA 4(2)가 규정하는 "공모를 수반하지 않는 발행인의 거래(transactions by an issuer not involving any public offering)"로서 이를 사모(non-public offerings, private placement) 라고 한다. 사모에 해당하여 등록신고가 면제되는 것은, SA 4(2)에 의한 발행 외에 Regulation 거래의 통합과 달리 발행가액의 합산은 개별 규정에서 구체적으로 규정하는데, D의 일부인 Rule 506에 의한 발행이 있다. Rule 506은 SA 4(2)의 safe harbor 규정 Rule 504(b)(2)와 Rule 505(b)(2)(i)은 i) 당해 발행가액, ii) 과거 12개월 동안 3(b)에 이므로 Rule 506의 요건이 충족되지 않더라도 SA 4(2)에 의한 요건을 충족하면 사모 의하여 등록면제된 발행가액(Rule 504, Rule 505, Regulation A), iii) 과거 12개월 동안 에 해당한다. 5에 위반하여 등록신고 없이 발행한 가액을 모두 합산한다. 3) 적용방법 Regulation A에 의하면 연간 발행가액 $5 million 까지는 SA 5에 의한 등록신고절 1) SA 4(2)에 의한 사모 (1) 의의 공모(public offering)를 수반하지 않는 발행인의 거래는 등록신고의무가 면제된다 차가 아닌 약식의 등록신고절차에 의하여 증권을 모집할 수 있는데, 다른 사유에 의 하여 공시의무가 면제되는 모집이 거래의 통합대상이 되면 Regulation A의 발행한도 가 그 만큼 줄어든다. Rule 504에 의하여 등록면제 한도액인 $1 million을 발행한 경우 그로부터 12개월 동안은 Rule 504에 의한 발행이 금지된다. 한편, 그로부터 6개월 내에 Rule 505에 의 한 발행을 하는 경우 Rule 505에 의한 발행한도가 $5 million이므로 $4 million 이하의 발행인 경우에는 Rule 505에 의한 발행은 적법하다. 그러나, 이미 발행된 Rule 504에 의한 발행(Rule 505에 의한 발행이 아님)은 후에 이루어진 Rule 505에 의한 발행과의 통합에 의하여 발행한도초과로 면제거래로 되지 않고 5 위반이 된다. Rule 506에 의한 발행은 면제거래 여부를 판단함에 있어서 발 22) 증권거래법 시행규칙 제2조에 의하면 다음과 같은 합산원칙이 적용된다. 모집과 매출은 그 주체 가 다르므로 별도로 구분하여 합산한다 1. 당해 모집 또는 매출하고자 하는 유가증권의 모집가액 또는 매출가액과 당해 모집일 또는 매 출일부터 과거 1년간(동 기간동안 동일한 종류의 유가증권에 대한 모집 또는 매출의 신고가 행 하여진 경우에는 그 신고후의 기간을 말한다)에 이루어진 동일한 종류의 유가증권의 모집 또는 매출로서 그 신고서를 제출하지 아니한 모집가액 또는 매출가액[영 제2조의 7 제5항의 규정에 의한 소액주주(당해 유가증권의 발행인과 인수인을 제외한다)가 영 제84조의 27 제5항의 규정에 의한 중개방법에 의하여 유가증권을 매출하는 경우 당해 매출가액을 제외한다]의 합계액이 20 억원 이상인 경우 2. 영 제2조의 4 제3항 본문의 규정에 의하여 합산을 하는 경우에는 그 합산의 대상이 되는 모 든 청약권유의 금액의 합계액이 20억원 이상인 경우 3. 영 제5조의 4 제3항 제5호 각목의 유가증권을 신규로 유가증권시장 또는 코스닥시장에 상장 하기 위하여 당해 유가증권을 모집 또는 매출하는 때에는 제1호 또는 제2호의 규정에 의하여 21) SEC v. Murphy, 626 F.2d 633 (9th Cir. 1980). 산정된 금액이 10억원 이상인 경우

90 제한증권의 전매에 대한 연구 (2) 공모와 사모의 구별기준 [SA 4(2)].23) 이를 사모(private placement)에 의한 면제거래라고 하는데, SA 4(2)의 규정상 발행인에게만 적용된다.24) a) 의의 사모에 대하여 등록의무가 면제되는 것은, i) 증권매매의 청약이나 권유가 특정한 SA 4(2)는 "공모를 수반하지 않는 거래(transactions by any issuer not involving 소수인에게 행하여지고, ii) 이들은 통상적으로 정보의 공개가 필요 없을 정도로 충분 any public offering)"가 누구를 상대로 어떠한 방식으로 하는 거래인지에 대하여 규정 한 경험과 정보를 가지고 있으며, iii) 일반적으로 증권을 다시 분매할 목적 보다는 하지 아니하므로, 이는 결국 SEC의 고시(Release)와 법원의 판례에 맡겨져 있다. 투자를 위하여 인수하는 것이므로25) 일반투자자와 달리 증권법에 의하여 보호할 필 요가 적기 때문이다. b) Ralston-Purina 사건 발행인이 보험회사나 연금기금과 같은 소수의 기관투자자를 상대로 어음(note) 또 (a) 사안과 판결요지 는 무담보사채(debenture)를 매출하는 것이 사모의 전형적인 예인데, 실제로는 사채의 Ralston Purina Co.는 1947년부터 1951년까지 $2 million 상당의 주식을 회사의 직 경우 공모 보다는 사모에 의하여 발행되는 금액이 훨씬 크다. Garfield v. T.C.Strain 원에게 매도하면서, 주요직원(key employee)에게 매도하는 것이므로 사모에 해당한다 사건에서 연방제10항소법원은 기관투자자의 경우 일반투자자들와는 달리 필요한 정 는 이유로 SEC에 등록신고서를 제출하지 않았다. 보를 요구할 수 있고 이를 분석할 능력이 있으므로 SA가 규정하는 정보공개원칙에 그런데, 그 주요직원의 범위가 상당히 광범위하여 예를 들어 승진가능직원(who is 의하여 보호할 필요가 없고, 따라서 80개의 기관투자자가 공모에 참여한 경우는 사모 eligible for promotion), 타인에게 큰 영향을 주는 직원(especially influences others), 심 에 해당하여 이러한 경우에는 등록신고서의 제출의무가 없다고 판시하였다.26) 지어는 생산훈련원(production trainee)까지 포함하였다. 이에 SEC는 Ralston Purina Securities Exchange Act of 1934는27)에 의한 보고의무를 부담하는 회사는 SA 4(2) Co.를 상대로 금지명령을 청구하였고, 피청구인은 제한된 그룹에 대한 청약은 공모가 에 의하여 등록신고 없이 증권을 발행한 경우에도, SEC에 대한 정기보고서에 이러한 아니라고 주장하였는데, 연방지방법원과 연방항소법원은 사모에 해당한다는 이유로 증권발행내용을 포함하여야 한다. 이를 기각하였다. 그러나, 연방대법원은 원심판결을 파기하면서 다음과 같이 판시하였다. 23) SA 4 24) 25) 26) 27) The provisions of 5 shall not apply to (2) transactions by any issuer not involving any public offering. 발행인 외의 자가 사모방식에 의하여 매도하는 경우에는 4(1½)이 적용된다. SEC v. Ralston-Purina Co., 346 U.S. 119 (1953). Garfield v. T.C.Strain, 320 F.2d 116 (10th Cir. 1963). Securities Exchange Act of 1934는 Securities Act of 1933이 증권의 공모절차를 규제하기 위한 법인데 반하여. 이미 발행된 증권에 대한 유통시장에서의 공시의무(계속공시)와 불공정거래를 규제하기 위한 법으로서 여러 그룹으로 된 규정에 의하여 구성되어 있다. SEA에 의하여 SEC(Securities and Exchange Commission, 증권거래위원회)가 설립되어 SA의 운용권한이 이관되 었다. SEA의 주요 규정은, 증권등록의무와 발행인의 보고의무( 12, 13), 위임장권유( 14), 내부 i) 투자결정에 필요한 정보의 완전공개를 촉진함으로써 투자자를 보호하려는 연방 증권법의 목적에 비추어, 자신을 보호할 수 있는 자에 대한 청약은 이 법에 기한 등 록신고의무를 면제하는 규정의 공모를 수반하지 않는 거래이다(In view of purpose of Securities Act to protect investors by promoting full disclosure of information thought necessary to informed investment decisions, an offering to persons who are shown to be able to fend for themselves is a transaction not involving any public offering within provision exempting such offerings by an issuer from the registration requirements of the act). 자거래( 16), 증권거래소, 브로커-딜러 등의 등록( 6, 15), 공개매수( 13, 14), 각종의 책임규정 ( 10) 등이다. SEA의 규정 중 시세조종, 내부자거래와 같은 불공정거래에 관한 규정은 모든 회 사에 적용되나, 나머지 규정은 SEA상의 등록회사, 보고회사에만 적용된다. 또한, SEA는 NYSE, NASDAQ 등의 자율규제기관(self regulatory organization:sro)의 자율규제에 대한 근거규정을 두 었다. 즉, SEC는 증권시장과 broker-dealer에 대한 구체적인 규제권한을 SRO에 위임하였기 때문 에, SRO가 대부분의 구체적인 규제를 하고 SEC는 그에 대한 감독을 하고 있다. Securities Exchange Act of 1934는 통상 34년 증권법 이라 부르는데, 이하에서는 SEA라 약칭한다. 제한증권의 전매에 대한 연구 359 cannot be imposed on private offerings as a matter of statutory interpretation). ii) 공모를 수반하지 않는 발행인의 거래를 등록요건에서 면제하는 규정은 청약상 대방의 수에 따라 적용되는 것이 아니고, 제정법의 해석에 있어서 사모에 양적한도를 부과할 수 없다(Provision of Securities Act exempting from registration requirements transactions by an issuer not involving any public offering, is not dependent for its application on the number of persons to whom the offer is made, and a quantity limit 360 (b) 검토 iii) 공모를 수반하지 않는 발행인의 거래를 등록요건에서 면제하는 규정은 이 법 i) 이 사건에서 청약의 대상이 된 직원이 증권법에 의한 보호가 필요 없을 정도로 의 보호조항으로서 회사의 직원을 제외하려는 취지가 아니다. 특별한 사정이 있는 경 정보에 접근할 수 있었는지가 쟁점이었다. 피고는 피권유자의 수 또는 권유가 특정그 우에는 종업원에 대한 청약이 면제거래에 해당하나, 그러한 증명이 없는 경우에는 회 룹에 속하는 자에 한정되었는지 여부에 의하여 등록면제의 적용 여부를 판단하여야 사의 종업원은 일반투자자의 하나로 간주되고 등록요건에 의한 보호를 받아야 한다 한다고 주장하였으나, 법원은 수적인 기준을 배척하고 SA에 의한 보호의 필요성이 (Provision of Securities Act, exempting from registration requirements transactions by 있는지 여부에 의하여 결정하여야 한다고 판시한 것이다. an issuer not involving any public offering, was not intended to deprive corporate ii) 투자자보호의 필요성은 투자자가 전문지식 있는 전문투자자(sophisticated employees, as a class, of the safeguards of the act, even though some employee investor)인지 여부와, 정보에 대한 접근 가능성(access to information)이 있는지 여부 offerings, if special circumstances are shown, may come within the exemption, and in 에 의하여 판단하여야 하는데, 연방대법원은 위 사건에서 정보에 대한 접근 여부에 absence of such a showing, corporate employees are to be considered as members of 따라 보호의 필요성을 판단하였다. 정보접근성은 결국 사모의 경우에도 공모의 경우 the investing public and entitled to the protection of the registration requirements). 와 같은 수준의 정보가 투자자에게 제공되어야 한다는 취지이다. iv) 공모를 수반하지 않는 거래로 인한 면제거래를 주장하는 발행인은 공모가 수 iii) 연방대법원의 입장은, i) 투자자가 SA에 의한 등록신고서에 포함되는 정도의 반되지 않았다는 사실을 증명할 책임을 부담한다(An issuer of corporate stock who 정보에 대한 접근가능성(access to information)이 있고(실제로 그러한 정보가 제공되 pleads the exemption from registration requirements afforded to transactions not 는 경우 포함), ii) 투자자들이 전문지식(offeree sophistication)이 있으면 연방증권법에 involving any public offering, has the burden of proving that a public offering was not 의한 투자자보호의 필요성이 없다는 취지로 해석된다. involved). iv) SEC도 Ralston-Purina 사건 이전까지는 공모와 사모를 구별하는 가장 중요한 v) 회사의 주식발행에 있어서 등록요건이 면제되는지 여부의 문제는 청약상대방 기준은 청약상대방의 수가 상당한 수(substantial number)이면 공모에 해당한다는 입 이 이 법에 의한 보호를 받을 필요가 없도록 지식을 보유하는지의 문제임에 비추어, 장을 취하였는데, 이 사건을 계기로 청약상대방의 수를 중시하던 입장을 수정하여 정 회사가 종업원에게 주식을 매도하여 능력의 차이에 따라 근무하는 종업원들이 주식 보에 대한 접근성을 중요한 기준으로 보았고, 나아가 청약상대방의 신분 및 발행인과 을 매수한 경우, 회사는 종업원들이 등록신고서에 의하여 공개되었을 수준의 정보에 의 관계, 발행규모, 투자은행 또는 증권거래소 시설의 이용 여부, 최초취득자의 보유 접근할 수 있었다는 것을 증명하기 전에는 등록요건을 준수하여야 한다(In view of 기간 등을 고려하여 공모와 사모를 구별하는 입장을 밝혔다.29) fact that question of whether an issuance of corporate stock is exempt from registration requirements depends on whether offerees have knowledge obviating need c) 연방제5항소법원의 판결 for protection of the act, corporation which authorized the sale of common stock to employees, resulting in purchases of stock by various employees serving in different capacities, should have been required to comply with registration requirements, in absence of showing that such employees had access to the kind of information which registration would disclose).28) 28) SEC v. Ralston Purina Co., 346 U.S. 119 (1953) Suit by Securities and Exchange Commission to enjoin corporation from offering its common stock for sale to its employees without complying with registration requirements of Securities Exchange Act. The United States District Court for the Eastern District of Mississippi, 102 F.Supp. 964, entered judgment for defendant, and plaintiff appealed. The Court of Appeals affirmed, 200 F.2d 85, and plaintiff brought certiorari. The Supreme Court, Mr. Justice Clark, held that the exemption from registration requirements afforded to transactions by an issuer not involving any public offering, is to be considered in light of design of statute to protect investors by promoting full disclosure of information thought necessary to informed investment decisions, and in absence of showing that employees to whom corporation offered its common stock had knowledge obviating need for protection of act, corporation should be required to register in accordance with act. Reversed. 29) SA Release No (1962).

91 제한증권의 전매에 대한 연구 361 Ralston-Purina 판결 이후 연방제5항소법원은 공모와 사모에 관한 여러 가지 구별 362 the Securities Acts). 기준을 제시하는 판결을 선고하였다. ii) 청약상대방의 수가 제한적이어서 발행인과의 특별한 관계를 가지고, 발행인에 대한 정보를 위한 지식과 여건상 투자자보호가 불필요한 경우에는 연방증권법상 등 (a) Hill York 사건 록이 면제되는 사모로서 청약할 수 있다(Offer of securities can be made in reliance Hill York Corp. v. American International Franchise 사건에서 연방제5항소법원은 투 on private offering exemption from Securities Act where number of offerees is so 자자의 전문지식 여부를 불문하고 실제로 정보가 제공되지 않았으면 사모발행으로 limited that they constitute a class having a privileged relationship with the issuer and 볼 수 없다는 취지에서, 주식매수인들이 실제로는 투자 여부를 결정하는데 염두에 where their knowledge and facilities for acquiring information about issuer would make 둘 사업상의 전문지식을 동원하는데 필요한 정보를 소유하지 않은 경우, 일반시민이 registration unnecessary for their protection). 아닌 전문지식 있는 사업가만을 상대로 청약하였다는 것만으로는 공모를 수반하지 iii) 등록신고서에 포함될 정보와 동일하게 공개하였다는 것만으로는 사모에 대한 않는 발행인의 거래로서 면제거래로 되지 않는다(Mere fact that offering was made 제정법상의 등록요건을 면제하지 않는다(Mere disclosure of same information that only to sophisticated business men and lawyers and not average man in street did not would be contained in a registration statement does not assure exemption from bring transactions within statute exempting from registration requirements transactions statutory registration requirements provided for private offerings). not involved in any public offering, where there was abundant evidence to support conclusion that stock purchasers did not in fact possess requisite information needed (c) Doran 사건 to bring their sophisticated knowledge of business affairs to bear in deciding whether or not to invest) 고 판시하였다.30) i) 사안과 판결요지 Petroleum Management Corp.는 Wyoming주에서 석유를 탐사할 유한책임조합(limited partnership)을 설립하면서 4인을 조합원으로 가입시켜 출자하도록 하였다. 전문지식 (b) Continental Tobacco 사건 있는 투자자(sophisticated investor)인 원고 Doran은 위 유한책임조합에 $25,000을 출 SEC v. Continental Tobacco Co. 사건에서 연방제5항소법원은 투자자의 전문지식도 자하고 또한 장차 생산이 개시되면 받기로 한 로얄티에 의하여 지급할 예정으로 사모의 요건이라는 취지에서 다음과 같이 판시하였다.31) $113,000의 약속어음에 배서하였다. 그러나, 로얄티가 예상 외에 적어서 약속어음금 의 지급이 지체되자 소지인이 원고를 상대로 어음금을 청구하는 소송을 제기하였고, i) 연방증권법의 등록요건과 관련하여 공모와 사모를 구별하는 요소로는, 청약상 이에 원고는 Petroleum Management Corp.를 상대로 증권등록신고의무 위반을 원인으 대방의 수, 투자자들 상호간 및 발행인과의 관계, 청약의 물량, 규모, 방법 등이다. 공 로 손해배상과 출자금의 반환을 청구하는 소송을 제기하였다. 피고 Petroleum 모와 사모를 구별하는 궁극적인 기준은 연방증권법의 보호의 필요성이다(Relevant Management Corp.는 SA 4(2)에 의한 등록면제를 주장하여 연방지방법원에서 승소하 factors in determining whether offering of securities is public or private for purpose 였으나 원고가 항소하였다. of registration requirements of Securities Acts are the number of offerees and their 연방제5항소법원은 사모로 인정되려면 증권매수인의 수가 아니라 매도청약의 상대 relationship to each other and to the issuer, number of units offered, the size of the 방의 수(the number of offerees, not the number of purchasers)가 중요하고, 원고가 offering, and manner of the offering. Ultimate test of whether offering of securities is 전문지식 있는 투자자라고 하여도 그렇지 않은 투자자가 있는 한 SA 4(2)에 의한 public or private is whether the particular class of persons affected need protection of 등록면제가 적용되지 않고, 또한 전문지식 있는 투자자라고 하여도(whatever their expertise) 등록신고서에 의하여 공개되어야 할 정도의 정보에 접하고 있어야 하고, 30) Hill York Corp. v. American International Franchise, 448 F.2d 680 (5th Cir. 1971). 31) SEC v. Continental Tobacco Co., 463 F.2d 137 (5th Cir. 1972). 제한증권의 전매에 대한 연구 363 판시하였다.32) Rule 146에 의한 관련정보에 대한 접근가능성에 대한 증명책임은 피고에게 있다고 364 $5 million을 초과하는 경우, iv) 청약 또는 매도되는 증권의 발행인의 이사, 집행임원 또는 일반조합원과, 그러한 발행인의 일반조합원의 이사, 임원 또는 일반조합원(Any ii) 검토 director, executive officer, or general partner of the issuer of the securities being Doran v. Petroleum Management Corp. 사건에서 연방제5항소법원은 면제요건인 사 offered or sold, or any director, executive officer, or general partner of a general 모에 해당하기 위하여는, 매수인이 i) 전문지식 있는 투자자이고, ii) 투자자가 고용계 partner of that issuer), v) 증권매수당시를 기준으로 하여 순자산이 $1 million(배우자 약관계, 가족관계, 거래관계 등에 의하여 정보접근이 가능한 지위에 있거나, 실제로 의 자산도 합산)을 초과하는 경우, vi) 최근 2년간 연수입이 $200,000 (배우자의 수입 충분한 정보가 투자자에게 제공되어야 한다고 판시하였다. 이 포함되었으면 $300,000)을 넘었고 금년에도 같은 정도의 수입이 합리적으로 예상 2) Rule 506에 의한 사모발행증권 (1) 의의 SA 4(2)의 사모규정은 기준이 확실하지 않기 때문에 발행인으로서는 위험부담을 안고서 증권을 발행하여야 한다. 따라서 SEC는 사모와 소규모발행에 대하여 규정하 는 Regulation D의 일부로서 Rule 506을 제정하여 Rule 506에 해당하면 SA 4(2)의 적 (reasonable expectation)되는 경우, vii) 투자에 관한 지식과 경험이 있는 자가 운영하 는 총자산이 $5 million을 초과하는 신탁 viii) 어떠한 단체(any entity)라도 모든 지분 권자들이 적격투자자에 해당하는 경우35) 등이다. 적격투자자에 해당하기만 하면 그가 실제로는 재정문제에 대하여 전혀 문외한이라도 문제가 되지 않는다. (3) 비적격투자자 용 여부에 불구하고 항상 사모로 보고, 반면에 Rule 506의 요건을 충족하지 못하더라 비적격투자자(non-accredited investors)는 Rule 501(a)에 규정된 적격투자자 외의 투 도 다시 일반규정인 SA 4(2)의 적용 여부를 따져볼 수 있으므로 Rule 506는 안전항 자자를 말하는데, Rule 506에 의한 면제거래가 되려면 전문지식 있는 투자자 규칙(safe harbor rule)이라 할 수 있다. (sophisticated investor)일 것이 요구된다. 전문지식 있는 투자자는 실제의 능력과 무 Rule 506에 의하면 투자자들이 i) 적격투자자(accredited investors)이거나, ii) 비적격 관하게 주로 자산규모에 의하여 인정되는 적격투자자와는 달리 투자판단에 있어서 투자자(non-accredited investors)인 경우 전문지식 있는 투자자(sophisticated investor) 전문지식 있는 투자자를 의미하는데, 적격투자자와 달리 SEC Rule은 구체적인 요건 로서 35인 이하이면, 발행금액의 제한을 받지 않고 면제거래로 된다. 이 경우 발행인 을 열거하지 않고 있고, 실제로 규정하기에 기술적인 곤란함이 있다. 매수인이 실제 은 SA 4(2)에 의하여 면제를 주장할 수도 있고 Rule 506에 의하여 면제를 주장할 수 로 전문지식 없는 투자자라 하더라도 발행인은 이들 각자 또는 매수자의 대표자가 도 있다. Regulation D 소정의 거래라고 하여도 등록의무만 면제될 뿐이지 연방증권 당해 투자의 이점과 위험성(merits and risks)을 평가할 수 있을 정도로 재무 및 사업 법의 사기, 민사책임에 관한 규정은 여전히 적용된다.33) 에 관하여 지식과 경험(knowledge and experience)이 있다고 합리적으로 신뢰 (reasonably believed)하면 요건이 충족된다. (2) 적격투자자 Regulation D의 중요한 개념인 적격투자자(accredited investors) 에 대하여는 Rule 501(a)가 상세히 규정하는데 그 요지를 보면, i) 은행, 보험회사, 투자회사, 종업원복 지계획, ii) 투자자문업자법(Investment Advisers Act of 1940) 202(a)(22)에 의한 기업 (4) 기타요건 a) 발행가액 Rule 506에 의한 증권발행은 발행가액에 불구하고 면제대상이 된다. 육성회사(Business Development Company),34) iii) 자선 또는 교육기관으로서 총자산이 b) 청약권유와 광고 32) Doran v. Petroleum Management Corp., 545 F.2d 893 (5th Cir. 1977). 33) Preliminary Note 1. of Regulation D 34) Business Development Company는 소기업(small businesses)에 투자하고 이들 기업에 경영상의 지 원(managerial assistance)을 하는 회사이다. 35) 예를 들어 조합의 조합원들 전원이 적격투자자에 해당하면 그 조합도 적격투자자에 해당한다.

92 제한증권의 전매에 대한 연구 365 발행인은 Rule 506의 규정에 의하여 면제대상이 되려면 Rule 503의 규정에 따라 청약권유(solicitation)나 광고(advertising)를 하지 말아야 한다. 366 (sophistication-suitability) 요건을 규정하며, Rule 506에 대하여는 bad boy 결격 (disqualification) 요건을 규정한다. 그러나, Rule 505는 그 활용도가 낮아지고 있으며 Rule 506은 NSMIA가 우선 적용되므로 ULOE의 전망은 불투명한 상태이다.37) c) SEC에의 등록신고 발행인은 Rule 506의 적용을 받으려면 SEC에 등록신고서를 제출하여야 한다. 2) Rule 504 모집하는 증권의 발행가액이 12개월 동안에 Rule 505에 의하여 발행한 가액도 포 d) 공개의무의 범위 함하여 $1 million을 초과하지 않고 주의 증권법에 의한 등록 없이 발행한 증권의 가 적격투자자만을 상대로 모집하는 경우에는 공개의무가 없지만, 단 1인의 비적격투 액이 $500,000을 초과하지 않으면 투자자의 수나 적격투자자 여부에 불구하고 등록 자자라도 포함되어 있으면 발행인은 Rule 502에 따라 투자자 전원에게 공개의무를 신고의무가 없다. 단, Rule 503에 의하여 SEC에 소정의 통지를 하여야 한다. Rule 부담한다. 504에 의하는 경우 발행가액이 $1 million으로 제한되지만 Rule 505와 달리 정보공개 의무가 없다. 2. 소규모발행증권 종래에는 Regulation D에 의한 증권 중 Rule 505, Rule 506에 의하여 발행된 증권만 1) 의의 전매가 제한되었으므로 Rule 504에 의하여 발행된 증권은 제한증권이 아니었다. 이로 인한 폐단이 적지 않자 SEC는 1999년 Regulation D를 개정하여 Rule 504에 의하여 Rule 506은 적격투자자 또는 전문지식 있는 투자자임을 요구하는데, 경우에 따라서 는 이러한 요건을 갖추지 못한 투자자들을 상대로 소액의 자금을 조달하려는 경우가 있다. 이러한 소규모모집에 적용되는 규정이 위에서 본 Rule 506과 함께 Regulation D 발행된 증권도 일정한 예외인 경우 외에는 전매제한증권으로 규정하였다. 예외사유는 주증권법에 의하여 등록절차를 마쳤거나 면제거래(적격투자자에게만 매도하는 경우) 인 경우이다[Rule 504(b)(1), 502(d)]. 를 구성하는 Rule 504, Rule 505와, Regulation A 등이다. 단, SA 3(b)는 그 자체가 구 체적인 면제기준을 규정하지 않고 SEC에 규칙제정권을 위임한 것이므로 Rule 504, Rule 505, Regulation A 등의 기준이 충족되지 않으면 safe harbor 규정인 Rule 506과 는 달리 SA 3(b)의 적용 여부에 관계 없이 공모에 해당한다. 그 외에 소규모 발행에 해당하는 SA 4(6)은 1980년 도입된 규정으로서 일반투자 자에 대한 광고나 청약권유가 없다는 조건하에 적격투자자에 대한 발행가액 $5 million까지인 경우를 면제거래로 규정하나, 1982년 이 보다 훨씬 편리하고(개별발행 에 대한 6개월의 safe harbor 규정) 발행가액의 제한도 없는 Rule 506이 제정되자 완 전히 사문화되었다.36) 한편, NASAA(North American Securities Administration Association)는 1983년 Rule 505와 Rule 506에 의한 모집에 대한 주증권법상 등록면제사유를 규정하기 위하여 Uniform Limited Offering Exemption(ULOE)를 제정하였고, 많은 주가 이를 채택하였다. ULOE는 추가적 요건으로서, Rule 505에 대하여는 전문성-적합성 36) Thomas Lee Hazen, The Laws of Securities Regulation(5th ed., 2005), p.173. 제한증권의 전매에 대한 연구 367 3) Rule 505 발행가액이 12개월 동안에(Rule 504에 의하여 발행한 가액도 포함하여) $5 million 이내인 경우에 적용되는데 Rule 506과 같이 비적격투자자의 수가 35인을 초과하지 않아야 하고(실제로 35명 이하이거나, 발행인이 그렇다고 믿은 것이 합리적이어야 한 다), Rule 505에 의하여는 등록의무가 면제될 뿐이고 Rule 502(b)에 의하여 정보공개 의무는 부담한다. Rule 504와의 차이는 투자자의 수가 제한된다는 점인데 적격투자자의 수는 제한이 없지만 비적격투자자의 수는 35인을 초과하지 않아야 등록면제대상이 된다. 비적격투 자자의 수, 정보공개요건 등은 Rule 505와 Rule 506 모두에 적용되며 Rule 505에 의 한 등록면제의 경우에는 발행가액이 제한됨에도 불구하고 Rule 505에 의한 등록면제 가 이용되는 이유는 투자자에 대하여 Rule 506이 규정하는 바와 같은 적격투자자 37) Alan R. Palmiter, Securities Regulation(3d Edition), Aspen Publishers, p (accredited) 또는 전문지식 있는(sophisticated) 투자자 라는 제한이 없으므로 발행인측 자자로부터 관심의 표명(indications of interest)을 권유할 수 있도록 하고, iv) 모집신 으로서는 등록면제가 보다 확실한 Rule 505에 의한 등록면제를 선호하는 경향이 있 고서 제출 후 즉시 모집이 가능하도록 허용함에 따라, 다시 이용이 확대되고 있다 기 때문이다.38) [SA Release No (1992)]. Rule 252의 소위 good guy 라는 자격요건(또는 bad boy 라는 결격요건)에 의하여, 발행인, 인수인 기타 관계자가 특정기간 내에 증 4) Regulation A 권관련 범죄로 유죄판결을 받거나 SEC로부터 징계를 받거나, 다른 종류의 재판절차 SA 3(b)의 위임에 의하여 SEC가 제정한 Regulation A(Rule 251부터 Rule 263까지) 에 연루된 경우에는 Regulation A에 의한 면제거래에 해당하지 않는다. 는 완전한 등록면제사유가 아니라 소액공모에 대한 등록의무의 완화사유로서, 일정한 요건하에 소규모 발행(발행가액 $5 million 이하)에 대한 SA 5에 의한 등록신고절차 와 유사하면서 약식인 등록신고절차를 규정한다. Regulation A의 적용요건으로는, i) 발행인은 미합중국 또는 Canada의 법인으로서 SEA에 의한 등록회사가 아닌 회사이어야 하고, ii) 12개월간의 분매증권의 최종투자 자에 대한 매도가액이 $5 million을 초과할 수 없고,39) iii) 발행인은 통지(notification) 나 모집설명서(offering circular)를 포함한 모집신고서(offering statement)를 모집 개시 10일 전에 SEC에 제출하여야 한다. IV. 제한증권의 전매에 대한 규제 1. 사모방식의 전매 1) 4(1½)에 의한 면제거래 제한증권이 소수의 자에게 전매되는 경우는 분매에 해당하지 않고 이 경우 매도인 모집설명서는 SA에 의한 투자설명서(prospectus)에 포함되는 정보에 상응하는 정보 은 분매목적으로 증권을 취득한 것이 아니므로 SA 2(11)의 인수인에 해당하지 않고 를 포함하여야 하지만, 훨씬 간략하고, 감사받지 않은 재무제표라도 된다. SEC는 제 따라서 면제거래를 규정한 4(1)에 의하여(transactions by any person other than an 출된 서류를 검토한 후 증권매수희망자에게 배포하도록 하고, 20일의 대기기간이 경 issuer, underwriter, or dealer) 공시의무가 면제된다. 과하면 적격판정(qualification)을 받는데, 모집신고서 제출 전에도 투자자와 접촉할 수 있다[Rule 254]. 이와 관련하여 발행인의 매도가 아니므로 발행인의 사모를 규정한 4(2)가 적용되 지 않지만, 사모방식과 유사한 방식으로 매도하는 것으로서 4(2)도 함께 적용되는 Regulation A는 널리 활용되어 오다가 SEC가 1979년 $700,000 이하의 소액모집에 것과 같다는 의미에서 이를 통상 4(1½)에 의한 면제거래(즉, 인수인 아닌 자의 사모 대한 Form S-18 제정 후에는 거의 이용되지 않다가 1992년 SEC가 Form S-18을 방식매도)라고 한다.40) 즉, 사모에 의한 증권(제한증권)의 매수인이 다시 사모에 의하 Form SB-2로 교체하면서 Regulation A의 규제를 대폭 완화하여, i) 모집가능금액을 여 이를 매도하는 경우, 이는 제한증권의 속성에 부합하는 거래이므로 면제거래에 해 종전의 $1.5 million에서 $5 million으로 확대하고, ii) 모집안내서의 정보공개방식을 서 당하는 것이다. 술식에서 문답식으로 변경하고, iii) 발행인이 모집안내서를 제출하기 전에 잠재적 투 38) Regulation D에 의한 면제요건을 비교하면 다음과 같다. Rule 504 Rule 505 Rule 발행가액 $1 million $5 million 제한 없음 1. 비적격투자자 1. 전문지식요건 제한 없음 없음 35인 이하 없음 35인 이하 전문지식 있는 투자자 1. 정보공개 불필요 필요 필요 39) SEC Rule 251 (b) (종래에는 $1.5 million이었으나 1992년 SA 3(b)가 정하는 한도까지 확대되었 다). 2) Rule 144A (1) 의의 SEC는 1990년 4(1½)에 의한 면제거래를 제도화하기 위하여 Rule 144를 대폭 완화 한 Rule 144A를 제정하였다[SA Release No (1990)]. Rule 144A의 요지는 $100 million의 투자자산을 보유한 기관투자자인 적격기관투자자(qualified institutional 40) Ackerberg v. Johnson, 892 F.2d 1328 (8th Cir. 1989).

93 제한증권의 전매에 대한 연구 buyers:qib)라는 개념을 설정하고 이러한 QIB에 대한 매도는 굳이 전매를 제한할 필 ① S2(13)에 의한 보험회사 요가 없다고 보아 등록신고의무를 면제해 주기 위하여 분매로 보지 않는다 는 것이 ② Investment Company Act에 등록된 회사 또는 SA section 2(a)(48)에 의한 기업개 다. 발회사 따라서, 제한증권의 매도인이 인수인으로 되지 않고 등록신고의무가 면제된다. 미 ③ Small Business Investment Act of 1958에 의한 중소기업투자회사 국시장에서 사모발행된 증권을 전매하는데 유럽 등 경쟁국에 비하여 상대적으로 엄 ④ 주정부 운영의 종업원복지계획 격한 제한이 있으므로 미국에서의 증권발행을 권장하기 위하여 Rule 144A가 제정된 ⑤ ERISA에 의한 종업원복지계획 것이다. ⑥ paragraph (a)(1)(i) (D) or (E) of this section,에 규정된 신탁기금 ⑦ Investment Advisers Act of 1940에 의한 기업개발회사 (2) 요건 ⑧ section 501(c)(3) of the Internal Revenue Code에 의한 단체 ⑨ Investment Advisers Act에 의하여 등록된 투자자문업자 a) 매도인 매도인이 발행인이나 인수인이 아니어야 한다(Any person, other than the issuer or (c) 합리적 신뢰의 요건 a dealer,...).41) Rule 144A는 발행인이 사모발행한 증권(제한증권)을 취득한 자가 이 를 전매함에 있어서 QIB에 전매하는 경우에는 그를 인수인으로 보지 않는다는 것이 고, 발행인이 직접 QIB에 증권을 발행하는 것(1차분매, primary distribution)은 Rule 매수예정자(prospective purchaser)가 QIB라고 합리적으로 믿기 위하여 다음과 같은 비배타적인(non-exclusive) 방식의 확인이 요구된다.43) 144A의 적용대상이 아니라 바로 4(2)에 의하여 면제거래가 된다. (B) Any investment company registered under the Investment Company Act or any business development company as defined in section 2(a)(48) of that Act; (C) Any Small Business Investment Company licensed by the U.S. Small Business Administration under section 301(c) or (d) of the Small Business Investment Act of 1958; b) 매수인 (a) 의의 Rule 144A는 QIB($100 million의 투자자산을 보유한 기관투자자) 또는 매도인이나 (D) Any plan established and maintained by a state, its political subdivisions, or any agency or instrumentality of a state or its political subdivisions, for the benefit of its employees; 그를 위하여 행위하는 자가 QIB에 해당한다고 합리적으로 믿는(reasonably believe) (E) Any employee benefit plan within the meaning of title I of the Employee Retirement Income 청약상대방 또는 매수인에 대한 청약과 매도에만 적용된다. Security Act of 1974; (F) Any trust fund whose trustee is a bank or trust company and whose participants are exclusively plans of the types identified in paragraph (a)(1)(i) (D) or (E) of this section, except trust funds that include as participants individual retirement accounts or H.R. 10 plans. (b) QIB의 종류 (G) Any business development company as defined in section 202(a)(22) of the Investment Rule 144A(a)(1)(i)은 QIB에 해당하는 투자자를 다음과 같이 열거하고 있다.42) Advisers Act of 1940; (H) Any organization described in section 501(c)(3) of the Internal Revenue Code, corporation 41) Rule 144A (b) Sales by persons other than issuers or dealers. Any person, other than the issuer or a (other than a bank as defined in section 3(a)(2) of the Act or a savings and loan association or other institution referenced in section 3(a)(5)(A) of the Act or a foreign bank or savings and loan dealer, who offers or sells securities in compliance with the conditions set forth in paragraph (d) association or equivalent institution), partnership, or Massachusetts or similar business trust; and of this section shall be deemed not to be engaged in a distribution of such securities and therefore not to be an underwriter of such securities within the meaning of sections 2(11) and (I) Any investment adviser registered under the Investment Advisers Act. 43) Rule 144A (d) Conditions to be met. To qualify for exemption under this section, an offer or sale must meet the following conditions: 4(1) of the Act. 42) Rule 144A(a)(1)(i) (1) The securities are offered or sold only to a qualified institutional buyer or to an offeree or (A) Any insurance company as defined in section 2(13) of the Act; 제한증권의 전매에 대한 연구 371 ① 공개적으로 얻을 수 있는 가장 최근의 매수예정자의 재무제표(financial statements) purchaser that the seller and any person acting on behalf of the seller reasonably believe is a 372 라는 사실을 확실히 알 수 있도록 합리적인 조치(reasonable steps)를 취하여야 한 다.44) ② 매수예정자가 SEC, 미국의 연방, 주 또는 지방의 정부기관, SRO에 제출하거나, 외국의 정부기관이나 SRO에 제출한 서류에 포함된 것으로서 공개적으로 얻을 수 있는 최근의 정보(most recent publicly available information appearing in documents filed by the prospective purchaser with...) ③ 인정된 증권 manual에 포함된 것으로서 공개적으로 얻을 수 있는 최근의 정보 ④ 매수인의 CFO나 그와 동등한 역할을 하는 자 또는 집행임원의 확인 d) 매도대상 Rule 144A는 증권 발행 당시 같은 종류의 증권이 SEA S6에 의하여 등록된 전국증 권거래소(national securities exchange)나 딜러간 자동호가시스템(automated inter-dealer quotation system:nasdaq)에서 거래되는 경우에는 적용되지 않는다. 그 외에 Investment Company Act S8 소정의 회사가 발행하는 증권도 적용대상에서 제외된다.45) 따라서, 발행인이 사모발행한 증권을 매수한 투자자가 이를 QIB에 전매 c) 매수인에 대한 고지 매도인은 매수인으로 하여금 Rule 144A에 의하여 SA 5의 적용이 면제되는 거래 qualified institutional buyer. In determining whether a prospective purchaser is a qualified institutional buyer, the seller and any person acting on its behalf shall be entitled to rely upon the following non-exclusive methods of establishing the prospective purchaser's ownership and discretionary investments of securities: (i) The prospective purchaser's most recent publicly available financial statements, Provided That such statements present the information as of a date within 16 months preceding the date of sale of securities under this section in the case of a U.S. purchaser and within 18 months preceding such date of sale for a foreign purchaser; 하기 전에 그 증권이 NYSE 등에 상장되면 Rule 144A 아닌 Rule 144에 따라 보유기 간별로 일정한 요건을 충족하여야 면제거래에 해당한다. e) 정보제공 44) Rule 144A (d) Conditions to be met. To qualify for exemption under this section, an offer or sale must meet the following conditions: (2) The seller and any person acting on its behalf takes reasonable steps to ensure that the purchaser is aware that the seller may rely on the exemption from the provisions of section 5 of the Act provided by this section; 45) Rule 144A (d) Conditions to be met. To qualify for exemption under this section, an offer or sale (ii) The most recent publicly available information appearing in documents filed by the must meet the following conditions: prospective purchaser with the Commission or another United States federal, state, or local governmental agency or self-regulatory organization, or with a foreign governmental agency or (3) The securities offered or sold: (i) Were not, when issued, of the same class as securities listed on a national securities self-regulatory organization, Provided That any such information is as of a date within 16 months preceding the date of sale of securities under this section in the case of a U.S. purchaser and exchange registered under section 6 of the Exchange Act or quoted in a U.S. automated inter-dealer quotation system; Provided, That securities that are convertible or exchangeable into within 18 months preceding such date of sale for a foreign purchaser; securities so listed or quoted at the time of issuance and that had an effective conversion (iii) The most recent publicly available information appearing in a recognized securities manual, Provided That such information is as of a date within 16 months preceding the date of sale of premium of less than 10 percent, shall be treated as securities of the class into which they are convertible or exchangeable; and that warrants that may be exercised for securities so listed or securities under this section in the case of a U.S. purchaser and within 18 months preceding such date of sale for a foreign purchaser; or quoted at the time of issuance, for a period of less than 3 years from the date of issuance, or that had an effective exercise premium of less than 10 percent, shall be treated as securities of (iv) A certification by the chief financial officer, a person fulfilling an equivalent function, or the class to be issued upon exercise; and Provided further, That the Commission may from time other executive officer of the purchaser, specifying the amount of securities owned and invested on a discretionary basis by the purchaser as of a specific date on or since the close of the to time, taking into account then-existing market practices, designate additional securities and classes of securities that will not be deemed of the same class as securities listed on a national purchaser's most recent fiscal year, or, in the case of a purchaser that is a member of a family of investment companies, a certification by an executive officer of the investment adviser securities exchange or quoted in a U.S. automated inter-dealer quotation system; and (ii) Are not securities of an open-end investment company, unit investment trust or face-amount specifying the amount of securities owned by the family of investment companies as of a specific certificate company that is or is required to be registered under section 8 of the Investment date on or since the close of the purchaser's most recent fiscal year; Company Act; and

94 제한증권의 전매에 대한 연구 373 매도인과 매수인은 매도 이전에(at or prior to the time of sale) 발행인으로부터 일 정한 범위의 정보[발행인의 사업내용, 제품 및 제공하는 용역에 대한 간략한 설명서 와, 발행인의 최근의 대차대조표, 손익계산서, 이익잉여금계산서(issuer's most recent 분매방식의 전매 1) 발행인과 인수인 balance sheet and profit and loss and retained earnings statements) 및 발행인이 사업 SA 4(1)은 발행인, 인수인, 딜러 외의 자에 의한 거래(transactions by any person 을 한 직전 2회계연도에 대한 재무제표]를 얻을 수 있어야 한다.46) 이 경우 SEA에 other than an issuer, underwriter, or dealer)에 대하여는 SA 5가 적용되지 않는다고 의한 보고의무를 이행한 경우에는 추가로 정보를 제공할 필요가 없다. 규정한다. 일반투자자의 증권거래를 포함한 2차적 분매의 경우는 SA 4(1)에 의하여 등록신고의무가 면제되는 거래로 되는 것이다. (3) 효과 SA 2(11)은 인수인(underwriter)에 대하여 증권의 분매를 목적으로 발행인으로부 Rule 144A에 의하여 전매할 목적으로 발행인으로부터 증권을 매수하는 경우에도 터 증권을 매수하거나, 증권의 분매에 관련하여 발행인을 위하여 청약이나 매도를 하 4(2)의 사모에 해당하므로47) QIB는 Rule 144A에 의하여 매수한 증권은 계속 전매제 거나, 그와 같은 행위에 직간접으로 참여하거나, 그와 같은 행위의 인수에 직간접으 한증권이므로 이를 다시 전매하는 경우에는 제한증권으로서의 제한이 적용된다. Rule 로 참여한 자를 의미한다.... 고 규정한다.48) 144A에 의한 면제거래는 SA S5에 대하여만 적용되고 사기금지규정에는 적용되지 않 SA 4(1)의 규정상 인수인은 일반투자자와 달리 증권의 분매에 있어서 등록신고의 무를 부담하는데, SA 2(11)에 의하면 본래의 의미의 인수인이 아니더라도 분매의 는다. 목적 으로 발행인으로부터 증권을 매수한 자는 인수인으로 간주된다. 따라서, 분매목 46) Rule 144A (d) Conditions to be met. To qualify for exemption under this section, an offer or sale must meet the following conditions: (4)(i) In the case of securities of an issuer that is neither subject to section 13 or 15(d) of the Exchange Act, nor exempt from reporting pursuant to Rule 12g3 2(b) ( g3 2(b) of this chapter) under the Exchange Act, nor a foreign government as defined in Rule 405 ( of this chapter) eligible to register securities under Schedule B of the Act, the holder and a 적 유무에 따라 매수인이 인수인으로 되는지가 결정되고, 인수인으로 되는지 여부에 따라 등록신고의무 유무가 결정되므로, 결국 분매목적 있는 매수인은 증권의 매도시 등록신고를 하여야 한다. 2) Rule 144 (1) 의의 prospective purchaser designated by the holder have the right to obtain from the issuer, upon request of the holder, and the prospective purchaser has received from the issuer, the seller, or a person acting on either of their behalf, at or prior to the time of sale, upon such prospective purchaser's request to the holder or the issuer, the following information (which shall be reasonably current in relation to the date of resale under this section): a very brief statement of the nature of the business of the issuer and the products and services it offers; and the issuer's most recent balance sheet and profit and loss and retained earnings statements, and similar financial statements for such part of the two preceding fiscal years as the issuer has been in operation (the financial statements should be audited to the extent reasonably available). (ii) The requirement that the information be reasonably current will be presumed to be satisfied Rule 144는 제한증권에 관하여 "(실제로는 분매이지만) 분매를 하는 것으로 간주되 지 않기 때문에 인수인이 아닌 자(Persons deemed not to be engaged in a distribution and therefore not underwriters)"라는 제목하에 소정의 기준을 충족하면 분매목적이 아닌 투자목적이 인정되고, 이에 따라 2(11)에 의하더라도 매수인은 인수인으로 간 주되지 않기 때문에 등록신고절차가 면제된다.49) 48) SA 2 DEFINITIONS if:... 47) Rule 144A Preliminary Notes: (11) The term underwriter means any person who has purchased from an issuer with 7. The fact that purchasers of securities from the issuer thereof may purchase such securities with a view to reselling such securities pursuant to this section will not affect the availability to such issuer of an exemption under section 4(2) of the Act, or Regulation D under the Act, from a view to, or offers or sells for an issuer in connection with, the distribution of any security, or participates or has a direct or indirect participation in any such undertaking, or participates or has a participation in the direct or indirect underwriting of any such undertaking; ) 이러한 제도의 도입경위를 보면, 브로커가 발행인의 지배관계자로부터 증권매도요청을 받고 이 the registration requirements of the Act. 를 NYSE에서 매일 소량씩 매도해 준 Haupt 사건에서, SEC가 이러한 브로커는 SA 2(11)에 의한 제한증권의 전매에 대한 연구 375 제한증권을 매도하는 보유자가 일정한 요건을 구비하면 분매를 하는 경우에도 376 i) 보유기간 1년 이내 Rule 144에 의하여 SA 2(11)이 규정하는 인수인에 해당하지 아니하고 따라서 등록신 보유기간(Holding period) 1년 이내에는 다른 요건의 구비 여부를 불문하고 일반투 고의무가 면제된다. 즉, Rule 144는 분매를 하는 투자자의 당해 증권매수의 목적이 자자에 대한 분매를 할 수 없다. 즉, 발행인으로부터 증권을 취득한 날 또는 발행인 분매목적이 아니라 투자목적이라는 것을 증명할 수 있는 기준을 제시하는 것이어서, 의 지배관계자로부터 증권을 취득한 날 중 늦은 날로부터 최소한 1년이 경과한 후에 Rule 144의 기준을 모두 충족하면 투자목적으로 증권을 매수한 것으로 인정되고, 이 취득자 또는 그 후의 보유자의 계산으로 그러한 증권을 전매하는 경우에는 분매를 에 따라 매수인은 인수인으로 간주되지 않기 때문에 등록신고절차 없이 증권을 전매 위한 매수가 아니라 투자를 위한 매수로 인정된다[Rule 144(d)(1)].51) 하더라도 5 위반이 아니다. Rule 144는 분매의 경우에 공시의무를 면제받기 위한 요 건이고 사모의 경우에는 공시의무가 없으므로 Rule 144가 적용될 필요가 없다.50) (2) 적용범위 이와 같이 보유기간은 매수목적이 투자목적인지 분매목적인지 판단하는 기준이 되 어, 증권매수인은 발행인으로부터 증권을 취득하여 매도할 때까지의 보유기간이 1년 이내에는 일반투자자에 대한 분매가 허용되지 않는다. 전매가 허용되는 보유기간은 원래 2년이었으나 1997년 1년으로 개정되었다. Rule 144는 제한증권 외에 지배증권(발행인 또는 그의 지배관계자로부터 매수한 증권), Rule 701(c)(종업원지주제), Rule 144A에 의하여 발행된 증권, 기타 일반인에게 공모되지 아니한 증권에 적용된다. (3) 요건 ii) 보유기간 1년 경과, 2년 이내 보유기간 1년 경과 후 2년 이내에는 Rule 144(c),(e),(f),(h)의 요건을 구비하면 분매 가 가능하다. 보유기간 2년 경과 후에는 이러한 요건의 구비 여부를 불문하고 분매가 허용된다[Rule 144(k)]. 제한증권을 소유한 자가 증권을 매도하거나 지배관계자가 소유하는 증권(전매제한 여부 불문)을 전매하는 경우, i) 발행인에 관한 충분한 정보의 제공[Rule 144(c)], ii) 제한증권의 보유기간[Rule 144(d)], iii) 매도수량의 제한[Rule 144(e)], iv) 매매의 방법 [Rule 144(f)], v) 매도의 통지[Rule 144(h)] 등의 요건을 충족하여야 한다. iii) 보유기간 2년 경과 후 매도시 및 그 이전 3개월 동안 지배관계자가 아니었던 자는 발행인으로부터 증권 을 취득한 날 또는 발행인의 지배관계자로부터 증권을 취득한 날중 늦은 날로부터 2 년 이상 경과한 경우에는 아무 제한 없이 분매가 가능하다[Rule 144(k)].52) 종래에는 a) 보유기간 (a) 보유기간별 요건 51) Rule 144(d) (1) General rule. A minimum of one year must elapse between the later of the date of the acquisition of the securities from the issuer or from an affiliate of the issuer, and any resale of such securities in reliance on this section for the account of either the acquiror or any 인수인의 개념에 포함되고 따라서 등록신고 없이 증권을 분매하였다는 이유로 브로커에 대한 제재를 함에 따라, 브로커가 인수인으로 인정될 가능성이 커지게 되는 문제가 발생하였다. 결국 SEC는 1954년 Rule 154를 제정하여 지배관계자의 증권을 매매하는 브로커는 인수인에 해당하더 라도 일정한 요건이 충족될 경우 브로커로서 SA 4(4)에 의하여 등록의무가 면제될 수 있게 하 였는데 Rule 154는 1972년 거의 같은 내용인 Rule 144로 대체되었다[SA Release No (1972)]. Rule 144는 제한증권매매 외에 발행인의 지배관계자의 매도가 분매에 해당하지 않기 위한 요건을 규정한다. 50) 인수인이 되지 않기 위한 또 하나의 방법은 SA 2(11)에 규정된 분매목적이 아닌 투자목적의 매 subsequent holder of those securities. If the acquiror takes the securities by purchase, the one-year period shall not begin until the full purchase price or other consideration is paid or given by the person acquiring the securities from the issuer or from an affiliate of the issuer. 52) SEC Rule 144 (k) Termination of certain restrictions on sales of restricted securities by persons other than affiliates. The requirements of paragraphs (c), (e), (f) and (h) of this section shall not apply to restricted securities sold for the account of a person who is not an affiliate of the issuer at the time of 수인임을 증명하는 것으로서, 일반적으로 발행인이 증권매수인으로부터 증권을 다시 매매하지 the sale and has not been an affiliate during the preceding three months, provided a period of at 않는다는 서면을 받아두므로 이러한 증권을 일반적으로 letter stock라고 부른다. least two years has elapsed since the later of the date the securities were acquired from the

95 제한증권의 전매에 대한 연구 년이었는데, 2년으로 단축되었다. b) 정보공개요건 등록신고서에 기재되는 발행인에 관한 정보 수준의 정보가 투자자에게 공개되어야 (b) 대금완불시점 한다. 정보공개요건은, i) 발행인이 SEA 12에 의한 등록법인으로서 보고의무를 부담 보유기간의 기산점은 매수인이 대금을 완불(full payment)한 날이다. 대금완불의 구 하는 경우이거나[Rule 144(c)], ii) Rule 144(c)(2)에 의하여 발행인이 SEA에 의한 등록 체적인 기준은, (i) 현금지불의 경우에는 대금전액(full purchase price)이 완불된 시점 법인이 아니더라도 그에 해당하는 정보를 공개함으로써 정보공개요건을 충족할 수 이고[Rule 144(d)(1)], (ii) 약속어음으로 대금을 지급하거나 대금분할지급약정을 한 경 있다. 그러나, 실제로는 ii)의 방법은 거의 불가능하므로 Rule 144의 적용을 목적으로 우에는, i) 매수인에 대한 상환청구권(full-recource obligation)이 있는 경우(채무자의 SEA에 의한 등록을 하는 예도 많다. 일반재산이 책임재산으로 되는 조건), ii) 증권의 매수대금 이상의 공정한 시장가격을 가진 담보가 제공된 경우, iii) 증권의 매도 이전에 완불에 의하여 어음채무가 이행된 경우이다[Rule 144(d)(2)].53) c) 매도수량의 제한 Rule 144에 의한 면제거래가 되려면, 3개월간에 i) 발행인이 간행한 최근의 보고서 나 신고서(most recent report or statement published by the issuer)에 의하여 확인되 (c) 기타 보유기간 는 사외발행된 종류별 증권 수량의 1%, ii) 전국증권거래소와 등록증권업협회의 자동 보유기간 계산에 있어서 최초취득자의 취득일이 기산일이므로 그로부터 증권을 취 호가(automated quotation system of a registered securities association)에서의 매도 직 득한 자는 그의 취득일이 아니라 최초취득자의 취득일로부터 1년이 경과하면 1년의 전 4주간 동안의 주간평균거래량 (the average weekly reported volume of trading for 요건이 충족된다. 보유기간 계산을 위한 구체적인 기산일은, i) 주식배당(stock the four prior weeks) 중 많은 수량 이내에서 매도하여야 한다[Rule 144(e)].54) dividend) 또는 주식분할(stock split)로 인하여 새로 취득한 주식은 원래의 주식취득 일, ii) 전환에 의하여 취득한 증권은 전환전 증권(securities surrendered for d) 매매의 방법 conversion)의 취득일, iii) 증여(gift)의 경우 수증자(donee)의 보유기간은 증여자(donor) 매도인(상속재단의 경우 제외)은 section 4(4)의 브로커의 거래를 통하거나 section 의 취득일(v), iv) 신탁의 경우 수탁자나 수익자의 보유기간은 신탁설정자(trust 3(a)(38)의 market maker와의 직접거래에 의하여 증권을 매도하여야 한다. 매도인은 settlor)의 취득일(vi), v) 상속재단(estate)의 경우 망인(deceased person)의 취득일 등 이러한 거래를 예상하거나 거래와 관련하여 증권의 매수주문을 권유하거나 권유를 이다[Rule 144(d)]. 위탁하여서는 아니되고, 증권의 매도주문을 처리하는 브로커 외의 자에게 증권의 매 도청약 또는 매도와 관련한 어떠한 지급도 할 수 없다.55) issuer or from an affiliate of the issuer. The two-year period shall be calculated as described in 54) Rule 144(e) Limitation on amount of securities sold. paragraph (d) of this section. 53) Rule 144(d) (2) Promissory notes, other obligations or installment contracts. Except as hereinafter provided, the amount of securities which may be sold in reliance upon this rule shall be determined as follows: (1) Sales by affiliates. If restricted or other securities are sold for the account of an affiliate of the issuer, the amount of securities sold, together with all sales of restricted and other securities Giving the issuer or affiliate of the issuer from whom the securities were purchased a promissory note or other obligation to pay the purchase price, or entering into an installment purchase contract with such seller, shall not be deemed full payment of the purchase price unless the promissory note, obligation or contract: (i) Provides for full recourse against the purchaser of the securities; (ii) Is secured by collateral, other than the securities purchased, having a fair market value at least equal to the purchase price of the securities purchased; and of the same class for the account of such person within the preceding three months, shall not exceed the greater of (i) One percent of the shares or other units of the class outstanding as shown by the most recent report or statement published by the issuer, or... 55) Rule 144(f) Manner of sale. (iii) Shall have been discharged by payment in full prior to the sale of the securities. 제한증권의 전매에 대한 연구 379 e) 매도의 통지 The securities shall be sold in brokers' transactions within the meaning of section 4(4) of the 380 의 모집에 해당되지 아니할 경우에도 당해 유가증권이 발행일부터 1년 이내에 50인 Rule 144에 의하여 3개월 동안 매도될 증권의 수가 500을 초과하거나 수량을 불문 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 금융위원회가 정하는 전매기준에 해당하는 하고 매도가격합계액이 $10,000을 초과하는 경우(If the amount of securities to be 때에는 유가증권의 모집으로 본다 고 규정하고,58) 유가증권의 발행 및 공시 등에 관 sold in reliance upon the rule during any period of three months exceeds 500 shares 한 규정 제12조는 유가증권의 모집으로 보는 전매가능성 기준 이라는 제목하에 동 of other units or has an aggregate sale price in excess of $10,000)에는 Form 144에 일한 종류의 증권이 상장되거나 모집, 매출된 사실이 있는 등의 경우에는 청약대상자 의하여 SEC의 본부와 증권거래소에 통지(notice of proposed sale)하여야 한다[Rule 의 수에 불구하고 당해 유가증권이 그 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 144(h)]. 양도될 수 있는 것으로 본다.59) 58) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 입법예고안 제11조 제2항도 제1항에 따라 산정한 V. 맺음말 결과 청약의 권유를 받는 자의 수가 50인 미만으로서 증권의 모집에 해당되지 아니할 경우에도 해당 증권이 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 증권의 종류 증권거래법 시행령 제2조의 4 제1항 및 제2항은 공시의무의 전제가 되는 모집과 매출의 개념을 50인이라는 청약 또는 청약권유 대상자의 수를 기준으로 정의하고,56) 과거 1년간의 각각의 공모가액(통상의 경우는 20억원, 신규상장목적의 공모는 10억 원)을 공시의무의 기준으로 규정한다.57) 그리고, 전매가능성에 대하여, 증권거래법 시행령 제2조의 4 제4항은 제3항의 규 정에 의하여 산정한 결과 청약의 권유를 받는 자의 수가 50인 미만으로서 유가증권 Act or in transactions directly with a market maker, as that term is defined in section 3(a)(38) of the Securities Exchange Act of 1934, and the person selling the securities shall not (1) solicit 및 취득자의 성격 등을 고려하여 금융위원회가 정하여 고시하는 전매기준에 해당하는 경우에는 모집으로 본다 고 규정한다. 59) 유가증권의발행및공시등에관한 규정 제12조(유가증권의 모집으로 보는 전매가능성 기준) ①다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 영 제2조의4제4항의 규정에 의하여 당해 유가증권이 그 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 것으로 본다. 이 경우 법 제2조제1 항제8호의 규정에 의한 유가증권예탁증서는 전매가능성 기준을 적용함에 있어 당해 유가증권예 탁증서의 기초가 되는 유가증권과 동일한 것으로 본다. 다만, 유가증권을 발행한 후 지체없이 증권예탁결제원(이하 예탁원 이라 한다)에 예탁(공사채등록법에 의한 등록을 포함한다. 이하 이 장에서 같다)하고 그 예탁일부터 1년간 당해 유가증권을 인출하거나 매각하지 않기로 하는 내용 의 예탁계약을 예탁원과 체결한 후 그 예탁계약을 이행하는 경우 또는 금융산업의 구조개선 에 관한 법률 (이하 금산법 이라 한다) 제12조제1항의 규정에 의하여 정부 또는 예금보험공사 가 부실금융기관에 출자하여 취득하는 주식에 대하여 취득일로부터 1년 이내에 50인 이상의 자 or arrange for the solicitation of orders to buy the securities in anticipation of or in connection 에게 전매되지 않도록 필요한 조치를 취하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 주권 또는 신주인수권증서의 경우에는 그와 동일한 종류의 주권 또는 신주인수권증서가 유가 with such transaction, or (2) make any payment in connection with the offer or sale of the securities to any person other than the broker who executes an order to sell the securities. The 증권시장 코스닥시장 상장, 모집 또는 매출된 사실이 있는 경우. 이 경우 분할 또는 분할합병(상 법 제530조의 12의 규정에 의한 물적분할의 경우를 제외한다)으로 인하여 설립된 회사가 발행 requirements of this paragraph, however, shall not apply to securities sold for the account of the estate of a deceased person or for the account of a beneficiary of such estate provided the 하는 주권 또는 신주인수권증서는 분할되는 회사의 주권 또는 신주인수권증서와 동일한 종류의 estate or beneficiary thereof is not an affiliate of the issuer; nor shall they apply to securities sold for the account of any person other than an affiliate of the issuer provided the conditions of paragraph (k) of this rule are satisfied. 56) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제9조 제7항과 제9항은 다음과 같이 50인의 기준을 직접 명시하면서 시행령에는 산출방법만 위임한다(시행령 입법예고안 제11조). ⑦ 이 법에서 모집 이란 대통령령으로 정하는 방법에 따라 산출한 50인 이상의 투자자에게 새 로 발행되는 증권의 취득의 청약을 권유하는 것을 말한다. ⑨ 이 법에서 매출 이란 대통령령으로 정하는 방법에 따라 산출한 50인 이상의 투자자에게 이 미 발행된 증권의 매도의 청약을 하거나 매수의 청약을 권유하는 것을 말한다. 57) 각주 22 참조. 주권 또는 신주인수권증서로 본다. 2. 전환사채권, 신주인수권부사채권 또는 교환사채권의 경우에는 다음 각목의 1에 해당하는 경 우 가. 전환권, 신주인수권 또는 교환권의 목적이 되는 주권이 제1호에 해당하는 경우. 다만, 주권 상장법인 또는 코스닥상장법인(이하 주권상장법인등 이라 한다)이나 주권을 모집 또는 매출한 사실이 있는 법인이 발행한 전환사채권, 신주인수권부사채권 또는 교환사채권의 경우로서 전환 권(신주인수권부사채권의 경우에는 신주인수권을 말하며 교환사채권의 경우에는 교환권을 말한 다) 행사금지기간을 당해 사채의 발행일로부터 1년 이상으로 한다는 조건이 사채권면에 기재된 경우에는 그러하지 아니하다. 나. 사채권 또는 신주인수권증권이 기명식인 경우에는 그 권면에 발행후 1년간은 1인에게만 일 괄하여 양도할 수 있다는 뜻이 기재되어 있지 않은 경우. 다만, 그 권면의 매수가 50매 미만으

96 제한증권의 전매에 대한 연구 381 이와 같이, 청약대상자의 수에 불구하고 전매가능성이 있으면 모집으로 간주하는 소위 간주모집규정 이 사모증권의 전매에 대한 중요한 규제방법이다. 382 an issuer, underwriter, or dealer)에 대하여는 SA 5가 적용되지 않는다고 규정하므로, 제한증권의 매도인은 인수인에 해당하지 않으면 5의 적용이 면제된다. 반면, 미국에서의 제한증권에 대한 규제는 인수인의 개념에서 출발한다. SA 4(1) SA 2(11)은 인수인(underwriter)에 대하여 증권의 분매를 목적으로 발행인으로부 은 발행인, 인수인, 딜러 외의 자에 의한 거래(transactions by any person other than 터 증권을 매수하거나, 증권의 분매에 관련하여 발행인을 위하여 청약이나 매도를 하 로서 발행후 1년 이내 권면분할금지의 특약이 기재되어 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 다. 사채권 또는 신주인수권증권이 무기명식인 경우에는 그 권면의 매수가 50매 이상이거나 그 권면의 매수가 50매 미만으로서 발행후 1년 이내 권면분할금지의 특약이 그 권면에 기재되어 있지 않은 경우 3. 제2호외의 사채권의 경우에는 당해 사채권이 제2호나목 또는 다목에 해당하는 경우 4. 영 제2조의3제4호의 규정에 의하여 기업이 자금조달을 목적으로 발행하는 어음중 재정경제부 장관이 정하는 어음의 경우에는 그 권면의 매수가 50매 이상인 경우 5. 영 제2조의3제6호의 증권(이하 주식워런트증권 이라 한다) 또는 영 제2조의3제7호의 증권(이 하 주가연계증권 이라 한다)의 경우에는 당해 증권이 제2호나목 또는 다목에 해당하는 경우 6. 발행인이 외국환거래법의 규정에 의한 거주자(유가증권의 발행과 관련한 인수계약에 따라 당 해 유가증권을 취득하는 증권회사 등을 제외한다. 이하 거주자 라 한다) 외의 자를 대상으로 해외에서 유가증권을 발행하는 경우에는 당해 유가증권, 당해 유가증권에 부가된 전환권 신주인 수권 등의 권리 또는 그 권리행사로 인하여 발행(신규로 발행하는 주권을 기초로 하여 해외에서 발행되는 주식예탁증서의 경우에는 원주전환청구로 인하여 전환)될 주권(이하 이 조에서 당해 유가증권등 이라 한다)을 당해 유가증권의 발행일로부터 1년 이내에 거주자가 취득가능한 조건 으로 발행하는 경우. 다만, 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 거나, 그와 같은 행위에 직간접으로 참여하거나, 그와 같은 행위의 인수에 직간접으 로 참여한 자를 의미한다.... 고 규정하는데, 제한증권의 분매는 일반투자자를 상대 로 증권을 분매할 목적으로 발행인으로부터 증권을 매수하는 자 와 관련된다. 따라 서, 제한증권 매수인이 사모방식으로 매도하는 경우에는 인수인에 해당하지 아니하므 로(제한증권의 속성이 계속 유지되므로) 5의 적용이 면제되고, 공모방식으로 매도하 면 SA 2(11)과 4(1)의 규정상 인수인에 해당하여 5가 적용되는데, 이에 대하여 Rule 144는 이를 분매로 보지 않음으로써 매도인이 SA 2(11)이 규정하는 인수인의 개념에 해당하지 않도록 하고, 따라서, 4(1)에 의하여 5의 적용이 면제되도록 한다. 제한증권에 대한 정의는 Rule 144에 규정되어 있는데, 공모에 의하지 않고 발행인으로부터 직접 또는 간접으 로 취득한 증권과 Regulation D에 의하여 전매제한이 부여된 증권을 포함한다. Rule 144의 요건을 충족하려면 발행인에 관한 충분한 정보를 제공하여야 하는데, 두 가지 방법이 있다. 가. 발행일로부터 1년 이내에 당해 유가증권등을 거주자에게 양도할 수 없다는 뜻을 당해 유가 증권의 권면(실물발행의 경우에 한한다), 인수계약서, 취득계약서 및 투자권유문서에 기재하고, SEA에 의한 보고회사는 보고내용이 정확하고 최신의 것이면 요건을 충족한다. 그 발행인 또는 인수 증권회사 등이 취득자로부터 그러한 발행조건을 확인 서명한 동의서를 징구하 리고, SEA에 의한 보고회사가 아닌 경우에는 발행인이 충분한 정보를 공개하여야 한 고, 당해 동의서의 이행을 담보할 수 있는 장치를 강구한 후 발행하는 경우 나. 발행후 지체없이 발행지의 공인 예탁결제기관에 예탁하고 그 예탁일로부터 1년 이내에는 이 다. 정보공개요건 외에 Rule 144는 1년의 보유기간을 규정한다. 이와 같이, 인수인의 개념을 중심으로 공시의무가 인정되고, 전매제한증권의 매매 를 인출하지 못하며 거주자에게 당해 유가증권등을 양도하지 않는다는 내용의 예탁계약을 체결 한 후 그 예탁계약을 이행하는 경우 에 대하여 복잡하고 다양한 규제가 수립되고 집행되어 온 미국의 규제체제는 전매가 다. 기타 발행일로부터 1년 이내에 거주자가 당해 유가증권등을 취득할 수 없는 구조로 발행되 능성 규정에 의한 발행인의 모집만 규제하는 우리나라의 경우와 여러 면에서 차이가 는 경우 ②예탁원은 제1항 본문의 규정에 의하여 예탁된 유가증권에 대하여 다음 각호의 1에 해당하는 많다. 향후 공시의무가 면제된 증권을 발행인으로부터 취득한 자의 전매에 대하여 투자 사유가 발생하는 경우 발행인의 신청에 의하여 당해 유가증권의 인출을 허용할 수 있다. 이 경 우 예탁원은 사유가 종료되는 대로 당해 유가증권이나 교환 또는 전환된 유가증권을 지체없이 자보호를 위한 보다 효율적인 규제방안의 수립에 미국의 규제체제는 좋은 참고가 될 재예탁하도록 하여야 한다. 것인데, 이 부분에 대한 관련 기관의 심도 있는 검토를 기대한다. 1. 통일규격유가증권으로 교환하기 위한 경우 2. 전환사채권 신주인수권부사채권 또는 교환사채권(주권상장법인등이 발행한 것을 제외한다)에 대하여 사채권자의 전환권 신주인수권 또는 교환권 행사를 위한 경우 3. 회사의 합병(분할합병 포함) 또는 회사의 분할에 따라 합병신주 등으로 교환하기 위한 경우 4. 액면분할 또는 액면병합에 따라 신주권으로 교환하기 위한 경우 5. 기타 상기 사유와 유사한 것으로서 감독원장이 인정하는 경우 제한증권의 전매에 대한 연구 Abstract A Study on the Resale of the Restricted Securities Lim, Jai Yun This article deals with the regulation on the resale of the restricted securities under U.S. federal securities laws focusing on SEC Rule 144. The purpose of Securities Act of 1933(hereinafter "SA") is to prevent the public offering and sale of securities unless adequate information about them has been made available. SA 5 contains SA's basic prohibition against offers and sales without registration for any sale by any person of any security, unless it is specifically exempted from the registration provision by SA 3 or 4. SA 3 lists various categories of securities that are exempt from registration, and SA 4 describes a variety of transactions that qualify for an exemption for registration. Persons who acquired securities from issuer will sometimes have to worry about being classed as underwriters if they sell their unregistered shares. The principal situation in which a non-controlling shareholder needs to worry about being an underwriter, and would like to be able to use Rule 144, is where the person has previously bought stock from the issuer in a private transaction and now wishes to resell that stock. Especially where the investors has not held the stock very long, there os a chance the court will hold that he bought with an intention to resell rather than to hold for 임재연 제한증권(restricted securities), 공모(public offering), 사모(private placement), 공시의무(disclosure requirement), 발행인(issuer), 인수인 (underwriter), 분매(distribution) investment; if so, the resale is likely to be deemed part of the original distribution, the invester will therefore be an underwriter, and the resale will be an illegal sale of an unregistered security. In fact, the conditions which must be met before Rule 144 applies are actually easier in the

97 제한증권의 전매에 대한 연구 non-controlling shareholder case. Restricted securities are defined in Rule 144 as including those acquired directly or indirectly from an issuer in a non-public offering, as well as securities subject to the resale restrictions imposed by the exemptions provided by Regulation D. Compliance with Rule 144 requires dissemination of sufficient current public information concerning the issuer. There are only two ways to satisfy the rule's information requirements. A company that is subject to the reporting requirements of the SEA satifies the rule, provided, of course, that all all reports are accurate and up to date. Foe companies that are not subject to SEA, the issuers must make similar information publicly available in order to qualify Rule 144. In additionn to public information requirement, the rule imposes a one-year holding period for resales of restricted securities. Article 12 of the Korean "Regulation on Securities Issuance and Disclosure" lists the securities which shall be deemed transferable, in accordance with Article 2-4 Paragraph (4) of the Enforcement Decree, to at least 50 persons within one year from the issuance date. The various provisions under U.S. federal securities laws regarding the restricted securities are likely to have a great influence on interpretation, by the Korean regulatory authorities and the courts, of the resale of securities acquired from an issuer in a non-public offering. 대표이사를 겸하는 경우가 대부분이다. 成均館大學校 法學硏究所 成均館法學 2008年 4月 SungKyunKwan Law Review The Institute of Legal Studies Vol. 20 No. 1 APRIL 이러한 현실 속에서 보다 적은 수의 사외이사를 선임하기 위하여 등기이사 수를 줄이는 방향으로 정관을 변경하려 하는 것은 어쩌면 영리를 추구하는 기업의 생래적 본능인지도 모른다. 이 때문에 종래 등기 이사이었던 자들은 과거와 동일한 직무를 집행임원제도의 도입에 따른 문제점 및 개선방안 연구 서완석** 60)61) 수행하면서도 법인등기부에서는 제외됨으로써, 상법상의 책임 규정의 적용을 받지 않 을 뿐만 아니라, 업무집행기관인 대표이사가 자신의 업무집행을 감독해야할 이사회를 지배하고 있는 현실에서 사외이사는 지배주주의 거수기로 전락할 가능성이 매우 높 기 때문에 감사위원회의 권한을 강화한다거나, 사외이사의 숫자를 늘린다는 것이 아 무런 의미가 없게 된다.1) 요컨대 현행 상법상 이사회는 업무집행감독 기관이면서, 여전히 업무집행기관이므 로 업무집행과 경영감독기능이 분리될 수 없고, 이것이 회사 지배구조를 왜곡시킴으 로써 이사회가 대표이사 등 최고경영진의 자의적인 경영활동을 견제하거나 통제할 수 있는 방법이 없다.2) 결국 기업 경영의 투명성과 효율성 및 건전성을 확보하기 위 Ⅰ. 서 설 해서는 업무집행에 대한 이사회의 감독기능을 강화해야 한다는 결론에 이르게 되는 Ⅱ. 집행임원제도의 의의 및 집행임원의 개념 데, 2006년 10월 4일에 입법이 예고된 상법개정안은 이러한 문제점 해결을 위해 집 Ⅲ. 집행임원제도도입에 대한 비판적 검토 행임원제도를 신설하기 위한 규정을 두고 있다. Ⅳ. 결 론 법무부가 발표한 상법개정안은 ① 회사는 집행임원제와 대표이사제 중 하나를 임 의적으로 선택할 수 있으며, ② 집행임원제를 택한 회사의 경우, 집행임원 및 대표집 행임원의 선임과 해임권을 이사회가 가지며, ③ 집행임원의 임기는 원칙적으로 2년을 초과할 수 없으며, ④ 집행임원과 이사는 겸임할 수 있도록 하는 것 등을 주요 내용 Ⅰ. 서 설 으로 하고 있다. 상법개정안에 따라 집행임원제도가 도입되면 경영 전반을 결정하고 책임지는 현재 의 대표이사제와 달리 경영, 재무, 기술 등 분야별 집행임원이 경영 전반에 권한을 우리나라는 1998년 외환위기 이후, 수차례에 걸친 상법 및 증권거래법의 개정을 갖고 책임을 지는 체제가 된다. 기존의 체제하에서는 불법적인 경영행위에 대한 법적 통해 미국의 사외이사와 감사위원회 제도를 도입하는 등 국내 기업들의 지배구조 개 책임을 등기이사가 졌기 때문에 일부 기업의 소유주가 등기이사가 아니면서도 경영 선을 위한 노력을 계속해오고 있다. 하지만 아직도 우리나라 기업들 중 다수가 명목 에 참가하여 사실상 불법적인 경영을 해도 그 책임은 이사가 져야했다. 하지만 집행 상으로는 주주들이 선출한 이사가 경영하는 체제를 취하면서 월급사장으로 불리는 임원제도 하에서는 회사 경영에 대한 법적 책임이 실질적으로 경영을 하는 집행임원 전문경영인을 두고 있지만, 모양새와 달리 이들 기업의 실제 경영은 거의 이사회와 이사회의 수장인 대표이사가 좌지우지 하고, 대기업의 경우에는 그 기업의 대주주가 * 원광대학교 법과대학 교수, 법학박사 ** 이 논문은 제4회 성균관법학회 학술대회에서 발표된 논문임 1) 같은 생각: 정쾌영, 임원제도의 도입에 관한 연구, 상사법연구 제22권 제5호 (2004), 93쪽. 2) 강희갑, 우리나라 주식회사의 이사회 및 사외이사의 실태와 그 개선방안-경영감독기능을 중심으 로-, 비교사법 제9권 제2호, 한국비교사법학회 (2002), 227쪽 이하; 집행임원제도의 도입과 환경, 상사법연구 제25권 제4호(2007), 12-13쪽 참조.

98 집행임원제도의 도입에 따른 문제점 및 개선방안 연구 389 에게 돌아간다. 이와 같이 집행임원제도를 법으로 규정하려고 하는 이유는 민 형사상 390 개정안이 갖고 있는 문제점과 이에 대한 해결방안을 제시해보고자 한다. 의 법적 책임의 소재를 명확히 하여 기업의 책임경영을 강화하려는 의도에서이다. 새로 도입되는 제도는 주주가 이사를 선출하고, 이사회는 전문경영인인 집행임원 을 선출하여 그들에게 경영의 책임과 권한을 맡기는 구조를 취하게 된다. 따라서 회 사를 소유하는 사람과 경영하는 사람이 분리됨으로써 기업의 소유와 경영이 제도상 분리되어야 하는 주식회사의 본질적인 특색에 보다 더 가까워지게 된다.3) 그러나 새로 도입되는 집행임원제도에 대해 찬동하는 견해만이 있는 것은 아니다. Ⅱ. 집행임원제도의 의의 및 집행임원의 개념 1. 집행임원제도의 의의 예를 들어 ① 집행임원제도를 도입하여 현행 이사회 기능을 업무집행보다 감독에 치 집행임원제도는 그 시원을 미국에 두고 있지만 현재는 OECD회원국 등 주요 선진 중하도록 하는 것은 경영의 자율성을 제한해 경영 효율성을 떨어뜨릴 수 있고, ② 굳 국 대부분이 법률로 정하고 있는 제도이며, IBRD와 IMF 등이 경영 지배구조 강화를 이 집행임원제도를 도입하지 않고도 상법 제401조의 2의 규정만으로도 운용의 묘를 위해 국제적 기준으로 그 채택을 권고하는 사안으로 우리나라와 함께 기존의 대표이 살릴 수 있으며, ③ 현행제도가 결코 새로 도입되는 집행임원제도에 비해 이사회의 사 체제를 고수하던 일본마저 2004년 12월 회사법 개정을 통해 집행임원제도를 도입 업무감독 기능이 부족하다고 볼 수 없고, ④ 현행 대표이사의 경우, 주주총회에서의 하였기 때문에 우리나라 역시 글로벌 스탠더드에 따른 기업 지배구조를 수용하지 않 선임이 가능하도록 규정되어 있는 데 대하여, 새로운 제도는 집행임원에 대한 선임 으면 안 되는 시점에 이른 것이다.5) 해임 권한을 이사회가 갖도록 하고 있으므로, 주주들은 업무집행권과 감독권 중 업무 우리나라가 1999년 상법개정 시에 미국식 지배구조인 사외이사제도와 감사위원회 감독권의 귀속에만 관여하게 되고, 이는 결국 주주권의 약화로 인한 주주총회의 형해 제도를 도입하여 기업의 투명성을 높이려고 한 점은 높이 살만하지만 회사 기능의 화의 원인을 제공하여 오히려 주주권의 보호라는 세계적 추세의 측면에서 퇴보한 것 본질적 핵심이라 할 수 있는 집행임원제도를 도입하지 않은 것은 절름발이 입법이라 이라 할 수 있으며, ⑤ 상법개정안에 집행임원의 종류나 수에 관한 규정이 없어서 회 할 수 있다. 왜냐하면 회사는 본질적으로 기업의 투명성 확보 에 목적이 있는 것이 사들이 소수의 이사 겸직 집행임원만 등기한 채, 대다수의 집행임원을 현행대로 비등 아니라 상행위 기타 영리 를 목적으로 하고 이러한 목적은 집행임원의 업무집행에 기로 운영하는 경우, 집행임원제도는 형해화 하고, 이사회의 감독기능도 유명무실화 의해 달성될 수 있기 때문이다. 되는 등 기업의 운영비용만 증가시킬 것이고, ⑥ 업무집행 및 감시기능이 분리되면 미국의 경우, 18세기에는 회사의 경영이 주주총회에 의해 이루어지다가 19세기 후 신속하고 과감한 의사결정을 하기가 어렵다는 견해 등이 그것이다. 이보다 한 발 더 반기에 들어 그것이 이사회로 넘어가서 각주 회사법은 정관에 다른 정함이 없는 한, 나가 상법개정안이 개별기업에 집행임원제도와 대표이사제도를 임의적으로 선택할 통상적으로 이사회가 회사의 업무집행을 담당하는 것을 당연시해왔다. 그러나 현실적 수 있도록 기업의 자율권에 맡기려 한다면 차라리 집행임원제도에 관한 규정을 상법 으로 미국의 많은 회사들이나 각국의 회사는 이사회가 스스로 업무집행을 한다기보 에 도입하지 말고 각 기업이 자율적으로 각 기업환경에 맞는 집행임원제도를 도입하 다는 자신들이 선임한 집행임원에게 업무집행을 맡겨놓고 있다고 말하는 것이 정확 여 운영하도록 하는 것이 좋을 것이라는 견해조차 있다.4) 한 설명이라고 할 것이다.6) 특히 대규모 공개회사의 경우에는 일상적인 업무를 포함 이에 본고는 그동안 집행임원제도에 관한 입법론에 관하여 많은 논의가 있었음을 한 업무집행을 이사회가 모두 담당한다고 하는 것은 곤란할 뿐만 아니라 비현실적임 전제로 하여 그 도입의 필요성 여부에 대한 것은 논외로 하고, 법무부가 발표한 상법 에 틀림없다.7) 이러한 이유로 미국은 이사회의 결의에 의해 임원을 선임하고, 이들에 3) 우리나라 상장회사들은 최대주주가 경영에 직접 참여하는 비중이 높아 소유와 경영이 분리되지 않은 회사가 많다. 1997년의 통계에 따르면 최대주주 본인이 상근이사로 경영에 직접 참여하는 5) 매일경제, 2006년 1월 9일자, 일본 2004년 집행임원제 도입, 한국 빼고 OECD국 모두 채택 기사 참조. 6) 강희갑, 우리나라의 지배구조의 입법론적 검토, 상장협, 1999 춘계호, 22쪽; 武井一浩, 美國型取締 회사가 3백 80개사로 78.3%에 달하며, 최대주주(특수관계인 포함)가 상근이사수의 50% 이상을 차 지한 회사도 72개사(14.8%)나 된다(한국경제신문. 1997년 8월 12일자 기사 참조). 4) 이상 강신욱, 집행임원제도 도입 논의와 그 문제점, 월간 전경련 (502호 ) ( ) 참조. 집행임원제도의 도입에 따른 문제점 및 개선방안 연구 391 役の實態と日本への導入上の問題(1), 商事法務 No ( ), 77-78,79, 81, 83頁 참조; Henn & Alexander, Law of Corporations and Other Business Enterprise, 1983, at 게 회사의 업무집행을 위임할 수 있도록 하는 규정을 두게 된 것이다. 이와 같은 집 아니고, 이사회가 임원에 대하여 회사의 업무처리를 위임하고 위임된 범위 내에서 업 행임원제도가 그 타당성을 인정받아 글로벌 스탠더드로 자리 잡게 되면서, 앞에서 본 무처리가 되고 있는지 임원의 성과에 대하여 감독하는 기능을 이사회가 하게 된 현 바와 같이 대부분의 선진국들이 모두 이러한 입법형태를 취하고 있는데도 우리나라 실을 법률적으로 인정한 것이며, 그 실례로 집행임원의 이사겸직과 다른 집행임원의 는 회사의 감사제도는 강화하면서 업무집행기능을 강화하는 일은 도외시해왔다고 말 겸직이 허용되는 점을 들고 있다.9) 할 수 있을 것이다. 미국에서 이사들은 회사를 경영(manage)할 것이 아니라 감독(oversee)을 해야 한다 특히 사외이사제도와 감사위원회 제도의 도입에 따라 사외이사들이 대규모 공개회 는 사고방식이 정립된 것은 단지 이사들이 회사의 일상적인 업무에 능동적으로 대처 사의 이사회의 구성원으로 들어가게 되었지만, 회사의 입장에서 보면 그들은 국외자 할 수 있는 시간이 없다는 점에서 연유하였다고 말할 수 있다.10) 다시 말해, 대기업 로서 회사 내부의 사정에 정통하지 못하므로, 큰 틀에서의 회사의 조직사항이나 중요 등에서 발생하는 문제는 너무 복잡하고 심각하여서 사실상 파트타임으로 일하는 이 한 의사결정에의 참여는 차치하고라도 구체적인 경영의사 결정에 참여하도록 하는 사들이 다루기에는 버겁고, 이사회가 필수 안건(compulsory agenda item)때문에 종종 것은 비효율적이고 불합리한 경우가 많을 것이다. 이러한 이유로 우리나라에서도 집 정작 긴급한 문제들을 다루지 못하는 경우가 있으며, 이사들이 완전한 정보가 없는 행임원제도의 도입을 둘러싸고 많은 논란이 있어오다가 이번 상법개정안에 한 자리 상태에서도 위험한 결정을 내려야 하는 경우가 있고, 이사회 구성원들이 점점 다양화 를 차지하게 된 것이다. 되면서 경영 문제에 정통하지 않은 이사들이 있으며, 이사회는 일반적으로 만장일치 따라서 이번 상법개정안 중 집행임원에 대하여 재계가 알레르기 반응을 일으킬 수 있는 요소는 바로 이 제도가 재벌 오너의 경영권을 박탈하는 결과를 가져올 수 있지 에 의해서 행동을 취하며, 일반적으로 이사회가 1년에 처리하는 업무라고 해보았자 고작 10내지 15건 정도에 지나지 않기 때문이라고 한다.11) 않을까 하는 의구심 때문이다. 다시 말해 이 제도는 궁극적으로 기업 내부의 권력 구 생각건대, 미국의 ALI 기업지배구조 원칙 3.01은 회사의 업무가 이사회에 의해 조 변화를 염두에 두고 있으며, 이는 바로 소유와 경영의 분리라는 것이다. 법 개정 서 집행된다고 규정되어 있거나, 이사회에 의해서 또는 이사회의 지시 하에 집행된 을 주도하는 입장에서는 이사회와 집행임원 간에 견제와 균형의 원리가 들어서게 됨 다고 규정되어 있는 현행 각주의 입법 하에서 오랫동안 확립된 회사의 관행을 반영 으로써 기업의 소유와 경영이 제도상 분리된다는 주식회사 제도 고유의 특색에 들어 한 것이라는 점에는 동의하지만, 결국 간헐적으로 소집되는 이사회가 회사의 모든 업 맞게 된다는 점을 중시하지만, 그동안 소유와 경영에서 전권을 행사해온 재벌 오너는 무를 집행한다는 것이 비효율적이라는 점을 인정한 것이라고 할 수 있으며, ALI 기업 자신들의 영향력이 크게 제한될 수밖에 없는 점을 우려하는 것이다. 지배구조 원칙 3.02(b)(6)가 비록 이사회는 회사 자체의 업무를 집행할 수 있다고 2. 이사회와 집행임원의 기능분리 이와 같은 집행임원제도는 주식회사가 집행임원을 등기하여 이사급의 책임과 의무 를 지도록 규정함으로써 이사회의 실제 업무집행기능과 감독기능을 분리하는 제도라 고 하는 견해가 있는 반면에,8) 집행임원제도를 최초로 도입한 미국의 경우에 기업실 무상 이사회가 회사업무를 모두 처리할 수 없다는 현실적인 필요에서 생겨난 관행을 수용하여 이사회제도와 별도로 임원에 대한 규정을 도입하고 있는 것이므로 의사결 정 및 감독기능과 업무집행의 분리라고 하는 특정한 목적을 가지고 도입된 제도는 7) 국회법제사법위원회, 감사위원회제도의 입법적 과제, 114쪽 참조. 8) 양동석, 임원제도 도입에 따른 법률문제, 상사법연구 제20권 제2호 (2001), 113쪽; 정쾌영, 앞의 논문(주1), 93쪽. 하는 점을 분명히 하면서도 이사회의 기본적인 기능은 경영진을 선임하고, 감독하는 것이라는 점도 명백히 하고 있는 점을 볼 때 집행임원제도가 이사회의 실제 업무집 행기능과 감독기능을 분리하는 제도라고 하는 것이 과히 틀린 말은 아니라고 생각한 다. 다만 집행임원의 이사겸직과 다른 집행임원의 겸직을 허용하는 이유가 미국의 많 9) 윤성승, 집행임원의 법적 지위 및 책임의 비판적 고찰, 기업법연구 제20권 제4호 (2006), 42-3쪽; The American Law Institute, Principles of Corporate Governance (이하 ALI Principles): Analysis and Recommendation, (Proposed Final Draft, March 31, 1992) 3.02(b)(6); 미국의 뉴욕주, 캘리포 니아주, 델라웨어주는 집행임원의 겸직을 허용한다. 10) ALI Principles 3.02 comment a at ) Manning, The Business Judgment Rule and the Director's Duty of Attention: Time for Reality, 39 BUS. LAW. 1477, (1984); 미국의 Fortune 1000 회사들을 대상으로 한 조사에서 연간 이사회 개최횟수는 8회라고 하는 보고서가 있다 Korn/Ferry International, 32 Annual Board of Directors Study, at 35 (2005).

99 집행임원제도의 도입에 따른 문제점 및 개선방안 연구 은 주의 회사법이 아직도 주식회사의 업무집행권한을 원칙적으로 이사회에 부여하고 는 여타 계층과 어떠한 협의를 거치지 않고서 자유롭게 경영의사 결정을 내릴 수 있 있는 현실을 감안한 것으로 보이지만 실제로 이사 자신이 업무집행을 행하는 경우는 기 때문에 보다 효율적인 의사결정을 하는데 유리하다.20) 거의 없다고 한다.12) 그런데 회사와 집행임원과의 관계는 계약에 의하여 발생할 것인데, 그 계약관계의 뿐만 아니라 이사회는 의사결정 및 감독기능을 그리고 집행임원은 업무집행기능을 법적 성질에 관해서는 위임계약형, 고용계약형, 위임과 고용계약의 혼합형으로 나누 엄격히 분리하는 것이 항상 회사에 유리한 것만은 아닐 것이고, 오히려 회사의 규모 어 볼 수 있다. 위임이라 함은 당사자 일방(위임인)이 법률행위나 그 밖의 사무 처리 가 작은 경우에는 이러한 원칙이 적용되지 않는 편이 더 나은 경우도 있을 것이라는 를 상대방(수임인)에게 위탁하고 상대방이 승낙함으로써 성립하는 계약(민법 제680 계산을 하지 않았을까 하는 생각을 해보게 된다. 결론적으로 이사회와 집행임원의 역 조)을 말한다. 위임계약은 무상이 원칙이지만 특약으로 보수의 약정을 하는 경우가 할을 분리하는 것을 원칙으로 하면서도 그 원칙을 고수할 것인지에 관해서는 회사가 많고, 사무 처리에 필요한 범위 내에서 대리권을 수여하는 것이 일반적이며, 수임인 회사경영의 필요에 따라 달리 정할 수 있는 여지를 남겨 놓은 것이라고 보면 좋을 은 위임의 본지에 좇아 선량한 관리자로서의 주의의무를 부담하는데, 이 주의의무는 것 같다. 위임계약의 기초가 되는 당사자 사이의 신뢰관계에 입각하고 있으므로 보수의 유무 나 다소를 묻지 않는다. 집행임원이 위임계약형인 경우에는 집행임원의 전문성이 강 3. 집행임원과 회사와의 관계 조되고, 그 대가를 받으며, 그 지위의 독립성이 높고, 당사자는 자유롭게 해약할 수 미국식 집행임원제도는 다른 몇 가지 지배 메커니즘과 더불어 현대 미국의 기업지 배구조의 기본적인 특징들 중의 하나이다.13) 집행임원들은 이사회로부터 분리된 회사 기관이며,14)이사회로부터 권한을 위임받아 회사의 일상적인 업무를 집행하고,15) 이사 회의 총체적인 감독을 받으며, 그들이 정한 경영정책 목표에 의해 구속을 받는다.16) 그러므로 집행임원들은 이사회에 종속되기도 하고 독립되어 있기도 하다.17) 이와 같 은 이사회와 집행임원의 분리로 말미암아 이사회는 주주들의 이익을 위하여 집행임 원들을 객관적인 견지에서 그리고 합력하여 감독할 수 있게 되는 것이다.18) 그러나 미국에서 일어난 엔론 사태와 그 이외의 몇몇 스캔들은 이러한 분리정책에 심각한 의문을 제기하고 있는 것도 사실이다.19) 한편 이 시스템은 임원들이 권한을 갖고 있 있으며, 임기도 자유이고, 당사자는 대등한 관계에 놓인다. 그리고 집행임원은 광범위 한 재량권을 가지며, 위임인의 업무명령에 반드시 복종해야 하는 것도 아니다.21) 고용이란 당사자의 일방(노무자)이 상대방(사용자 또는 고용주)에 대하여 노무를 제공할 것을 약정하고, 상대방이 이에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립 하는 쌍무 유상 낙성의 불요식 계약으로서 우리나라 민법에서는 고용을 대등 독 립한 당사자간의 계약으로 규정하고 있으며(민법 제655-제663조), 여기서는 계약의 자유가 보장되고 있지만 자본주의 사회에서 노동자의 지위가 사용자에 비하여 불리 하므로 고용에 관한 특별법이라고 할 수 있는 근로기준법은 거의 모든 고용관계에 대해서 민법상의 고용에 관한 규정에 수정을 가하고 있다. 집행임원이 고용계약형인 경우 집행임원은 고용자에게 종속되어 대가를 받지만, 재량권의 제한이 있으며, 위임 인의 업무명령을 거부하는 것도 사실상 불가능하다.22) 12) 양만식, 집행임원제도의 도입에 따른 지배구조론의 전개, 상사법연구 제24권 제1호 (2005), 199 쪽. 13) Matthew Senechal, Reforming the Japanese Commercial Code: A Step towards an American-Style Executive Officer System in Japan?, 12 Pac. Rim L. & Pol'y J. 535, 538 (2003). 14) ALI Principles 3.01과 3.02를 비교하면 두 기관이 독립된 기관이라는 사실을 알 수 있다. 15) ALI Principles ) ALI Principles 3.02(b). 17) Misao Tatsuta & Richard O. Kummert, Japanese and U.S. Business Corporation Law Vol. I, 5-17 (1996). 18) ALI Principles 3.02 cmt. d. 19) Jeffery N. Gordon, Closing Remark: What Enron Means for the Management and Control of the Modern Business Corporation: Some Initial Reflections, 69 U. Chi. L. Rev. 1233, 1245 (2002). 집행임원제도의 도입에 따른 문제점 및 개선방안 연구 395 다수설은 고용계약을 기본으로 하는 고용형에 가까운 혼합계약이라는 입장에 서있 다.26) 그러나 고용관계와 위임관계는 그 차이를 구별하는 것이 애매한 경우가 많으며, 현실적으로는 집행임원은 사용자의 지휘감독 하에 업무를 집행하는 대가로서 보수를 받기 때문에 고용관계에 있다고 할 것이지만 이사를 겸하고 있지 않은 집행임원의 경우에는 사용인의 지위에 있게 되므로 준위임 계약관계,23)위임계약과 고용계약과의 혼합계약,24)고용적 위임계약 또는 위임적 고용계약으로 보기도 한다.25) 일본의 경우 20) 21) 22) 23) 396 ALI Principles 3.01 cmt. a. 양동석, 앞의 논문(주8), 쪽. 위의 논문. 河村 貢, 執行役員制度を 考える, 取締役の法務, 53号, 35頁 이하. 집행임원은 일반적으로 이사회로부터 관리 및 집행의 직무를 위임받은 자로서, 실 제 회사의 업무를 집행하고, 회사의 제3자와의 계약 또는 기타 거래에 의해 그들이 생각건대, 집행임원과 회사와의 관계는 정관이나 계약 등에 의하여 정한 바에 따 가진 권한의 범위 내에서 회사를 구속할 권한을 가진 자로서, 본질적으로는 회사의 라 그 태양이 다를 것이기 때문에 일의적으로 회사와의 관계를 단정하기는 어려울 대리인,30) 또는 경영진 중 고위급에 속하는 회사의 임원,31) 이사회와 구별되는 회 것이나, 규모가 큰 기업일수록 집행임원제도 도입의 필요성이 크고, 집행임원의 전문 사의 기관으로서 이사회에 의해 선임되고, 이사회의 뜻에 따라 업무를 수행하는 자 성이 무엇보다 강조될 것이며, 전문성을 갖춘 자들은 기업과 집행임원계약을 체결함 이며, 이사회가 결정한 구체적 내용에 관하여 경영방침을 집행 관리하는 권한을 위임 에 있어 대등한 관계 속에서 계약을 체결하려 할 것이고, 보다 많은 재량권과 독립성 받은 회사의 대리인 32)이라는 등으로 정의되어진다. 을 요구할 가능성이 높을 것으로 본다. 뿐만 아니라 이사가 회사 지배구조에 있어서 미국 ALI의 1.27(a), (b), 1.30, 1.33 등이 최고집행임원(CEO), 최고업무담당임 중심적 역할을 하는 전통적인 구조가 지배권의 역전(reversal of control)에 의해 회사 원(COO), 최고재무담당임원(CFO), 최고법무담당임원(CLO), 최고회계담당임원(CCO), 그 의 업무에 대한 영향력이 이사에게서 집행임원에게로 옮겨오고 있는 추세를27)보면 리고 이사회 의장(chairman of the board of directors), 사장(president), 부사장(vice 집행임원과 회사와의 관계를 마냥 고용관계로 한정하여 볼 수만은 없다. 따라서 우리 president), 비서(secretary), 재무(treasurer), 상급집행임원(senior executive), 수석상급 상법개정안이 회사와 집행임원과의 관계는 위임에 관한 규정을 준용(상법 개정안 제 집행임원(principal senior executive), 회사가 지정하는 기타 집행임원 등을 예시적으로 408조의 2 제2항)한다고 하는 점에 충분히 수긍하는 바가 있다. 열거하고 있는 이유는 임원의 역할, 의무, 그리고 명칭 등이 언제든지 변할 수 있는 4. 집행임원(Executive officer)의 개념 앞에서 본 바와 같이 집행임원제도는 미국에서 시작된 것이지만 미국 회사법에는 집행임원의 통일적 개념에 대한 정의가 없고, 그 직무 종류와 서열만을 구별하여 규 정 해놓고 있다.28) 다만 SEC Rule 3b-7에서는 집행임원에 관하여 예를 들어 영업, 행 정, 재정과 같은 주요 사업 단위, 부서 및 기능 등의 책임을 맡고 있는 자, 발행인을 위하여 정책결정 기능을 하는 자 또는 이와 유사한 정책결정을 하는 자를 의미한다 고 하고 있다.29) 24) 元木 伸, 商法からみた執行役員 (上)((中)(下), 取締役の法理, 38頁, 41頁 (1998). 25) 강희갑, 집행임원제도의 도입과 기업환경, 14쪽; 森本 滋, 執行役員制度について, 證券代行ニュ- 26) 27) 28) 29) ス(中央信託銀行), 27号, 19頁; 畠田 公明, 執行役員の法的地位と責任, 商事法務, 1505호, 57頁 이 하. 浜辺陽一郞, 執行役員制度, 第二版(東京法務硏究會 編, 119頁 이하 (1998). Lyman P.Q. Johnson and David Millon, Recalling Why Corporate Officers Are Fiduciaries, 46 Wm. & Mary L. Rev. 1597, 1614 (2005). 허인, 집행임원제도의 도입방안에 관한 법적 연구, 한국외국어대학교 박사학위 논문 (2005), 14 쪽. Executive Officer, with respect to an issuer, means its president, any vice president in charge of a principal business unit, division or function (such as sales, administration or finance), any other officer (including officers of subsidiaries) who performs a policy making function or any 가변적인 것으로 보고 있는 탓일 것이며, 미국의 각주 회사법이 집행임원에 대해 구 체적으로 규정하지 않고 각 회사의 실정에 맞게 그 회사의 집행임원의 명칭이나 범 위를 결정하도록 정관자치에 일임하고 있는 이유도 그러한 연유에서 일 것이다.33) 더구나 미국변호사 협회(ABA, American Bar Association)의 개정모범사업회사법 (RMBCA, Revised Model Business Corporation Act)과 델라웨어주의 일반회사법을 비 롯한 미국 대부분의 주가 가지고 있는 회사법은 이러한 예시적 열거 규정조차 없이 단지, 기본정관 부속정관의 규정에 따라 혹은 정관에 반하지 않는 범위 내에서 이사 회의 결의로써 이사회의 경영방침을 집행하는 기관으로서 임원(officer)을 의무적으로 선임하도록 하고 있다. 다시 말해 이사회는 이유여하를 막론하고(with or without cause) 언제든지 해임할 수 있는34)임원을 선임할 수 있고,35) 그 임원들은 회사 부속 정관이 정해놓고 있는 의무와, 이사회 혹은 이사회로부터 다른 임원들의 의무를 정할 other person who performs similar policy making functions for the issuer. (SEC Rule 3b-7). 30) 畠田 公明, コ-ボレ-ト カバナンスにおける取締役の責任制度, 法律文化社(2002), 12頁. 31) Black's Law Dictionary (7th ed.) (1999). 32) Harry G. Henn & John R. Alexander, Enterprises, 219 (3d ed. 1983); James D. Cox, Thomas Lee Hazen & F. Hodge O'Neal, Corporations, 8.1 (1995). 33) 나병룡, 주식회사의 집행임원제 도입에 관한 연구-미국 회사법상 논의로부터의 시사점-, 동국대 학교 박사학위 논문 (2004), 135쪽. 34) Rev. Model Bus. Corp. Act 8.43 (b) (1994). 35) Id. 8.40(a) (RMBCA는 어떤 임원들이 선임되어야 하는지에 관해 특정해놓고 있지 않다).

100 집행임원제도의 도입에 따른 문제점 및 개선방안 연구 수 있도록 하도록 위임을 받은 다른 임원들이 정해 놓은 의무를 이행하여야 하는 하고 있는 것과 달리 집행임원의 경우에는 이사가 아니면서, 반드시 등기하도록 되어 데36)이러한 자들을 가리켜 임원이라고 하는 것이다.37) 미국에서의 임원은 이사 있고, 이사회에서 선임된 자이어야 하기 때문이다. 미국에서 쓰이는 임원의 개념을 (director)와 집행임원을 명확히 구분하고 있다. 집행임원은 미국에서 유래되었으며 실 보더라도 이사(director)와 집행임원은 명확히 구별된다. 제 업무를 집행하는 자를 의미한다. 이와 같이 집행임원의 개념에 대해서는 그 법률적 성격이 명확하지 않다. 위에서 일본의 경우, 임원은 역원이란 용어를 쓰며 신설 회사법에서 취체역(取締役, 이사), 설명한 사실들을 종합하여 집행임원의 개념을 정의하면 집행임원은 현재 기업에서 회계참여 및 감사역(監査役, 감사) 등을 말하고 있다.(일본 회사법 제329조) 기존에 통용되고 있는 비등기 임원과는 다른 개념으로 주주총회나 이사회로부터 위임받은 임원은 역원(役員, 등기임원)과 집행역원(執行役員, 비등기임원)으로 구분되었으나, 업무를 집행하고, 업무집행에 관한 의사결정을 전담하는 부문별 책임자 라고 정의할 2002년 개정 상법에서 위원회 등 설치회사에서는 1인 또는 2인 이상의 집행역을 두 수 있을 것이다. 그러나 그 역할, 의무, 명칭 등이 가변적인 성질을 띠고 있으므로 굳 어야 한다고 규정하고 있다.(일본 회사법 제402조) 또한 대표취체역(대표이사) 및 대 이 경직된 개념 정의 규정을 둘 필요는 없을 것으로 본다. 표집행역은 취체역회(이사회)에서 선임되고 위임된 범위 내에서 회사의 대표권과 업 무집행권을 가진다. 반면 상법상 규정이 없는 집행역원은 이사회 및 대표이사의 지 도 감독 하에 업무를 집행하는 부문별 책임자를 의미하고 있다. 우리나라의 경우 현행 상법상으로는 집행임원 이라는 개념은 존재하고 있지 않고, 상법상에서 임원 이라는 용어는 찾을 수 없으나 통상적으로 임원은 주식회사에서 업 무를 집행 감시 감독하는 이사회(board of directors)의 이사(director, 대표이사 포함 사 Ⅲ. 집행임원제도 도입에 대한 비판적 검토 1. 상법 제401조의 2와 집행임원과의 관계 내이사와 사외이사)와 감사(auditor) 등을 지칭한다. 그러나 실제 기업내부의 임원 인 혹자는 집행임원제도를 도입할 것이 아니라 상법 제401조의 2(업무집행지시자의 사관리 측면에서는 집행임원(officer)으로서 회장, 부회장, 사장, 부사장, 전무, 상무 등 책임) 제1항 제3호의 이사가 아니면서, 명예회장, 회장, 사장, 부사장, 전무, 상무, 이 으로 직급과 직책 등을 구분하여 호칭하고 있다. 사 기타 회사의 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될만한 명칭을 사용하여 회 다만 상장회사 표준 정관에 따르면 회사는 이사회의 결의로 집행임원을 둘 수 있 사의 업무를 집행한 자에 대하여는 이사로 본다. 는 간주규정 상의 업무집행지시자 으며, 집행임원은 대표이사(사장)를 보좌하고, 이사회에서 정하는 바에 따라 이 회사 개념으로 포섭하거나 동 규정을 개정하는 것으로 대응하여야 한다고 하는 주장을 한 의 업무를 분장 집행하며, 집행임원의 수, 임기, 직책, 보수 및 선임 등에 대하여는 다.39) 이사회에서 정하는 바에 의한다고 하면서 집행임원이라 함은 등기된 이사가 아니면 본래 상법 제401조의 2의 규정은 지배주주가 소규모의 출자를 하고 있으면서도 비 서 전무이사, 상무이사 등에 준하여 회사의 업무를 집행하는 자 라고 적어놓고 있 서실 운영위원회 사장단 회의 등 그룹총괄기구를 통하여 모든 계열회사를 지배하지만, 다.38) 그리고 그 예로써 부사장, 전무, 상무, 상무보 등을 예시해놓고 있다. 그룹회장이라는 비법률적 직함만을 지고 이사직을 맡지 않은 결과 권한에 상응하는 하지만 상장회사 표준정관이 정해놓고 있는 임원의 개념은 상법개정안이 의도하는 책임을 지지 않는 문제점을 해결하기 위하여 지배주주 등 회사에 영향력이 있는 자 집행임원의 개념과는 다르다. 왜냐하면 동 표준정관 제34조의 2 제3항에서 등기된 가 회사의 이사로 취임하지 않고 회사의 업무에 관여하거나, 회장 등 업무집행권한이 이사가 아니면서 전무이사, 상무이사 등에 준하여 회사의 업무를 집행하는 자 라고 있는 것으로 보이는 명칭을 사용하여 회사의 업무를 집행하는 경우에는 법률상 이사 가 아니더라도 상법 제399조와 제401조의 책임을 진다는 규정이다.40) 다시 말해, 동 36) Id ) J. William Callison, Venture Capital and Corporate Governance: Evolving The Limited Liability Company to Finance The Entrepreneurial Business, 26 J. Corp. L. 97, 122 (2000). 38) 상장회사 표준정관 제34조의 2 집행임원제도의 도입에 따른 문제점 및 개선방안 연구 ) 최승재, 집행임원제도 도입에 대한 소고, 인터넷법률신문, 2006년 3월 20일 (제 3444호)자 기사 참조. 40) 최기원, 신회사법론 (제11대정판), 박영사 (2001), 648쪽 400 규정은 지배주주로서 회사의 업무집행에 깊숙이 관여했으면서도 책임을 회피하려는 상의 이사 와 집행임원의 책임을 달리 묻는 것이라면 현행 상법 제401조의 2를 그대 자에게 그에 상응한 책임을 물으려는 규정이다. 로 준용하라고 할 것이 아니라 따로 구분하여 별도로 규정하는 것이 옳다고 본다.42) 이에 반해 집행임원제도는 지배주주의 책임회피를 막으려는 것보다는 주주총회나 이사회로부터 위임받은 업무를 집행하고, 업무집행에 관한 의사결정을 전담하는 부문 별 책임자들의 책임문제이며, 전통적으로 이사회가 수행해왔던 업무집행기능과 이에 대한 감독기능을 분리하여 업무집행기능은 집행임원이 수행하고, 그들에 대한 업무집 행은 이사회가 맡도록 함으로써 감독기능을 강화하고 상호간에 견제와 균형의 원리 가 작용하도록 하는 것이며, 등기이사가 아니면서도 경영에 참가하여 사실상 불법적 인 경영을 해도 그 책임은 이사가 져야하는 모순을 실질적으로 경영을 하는 집행임 원에게 법적 책임을 돌림으로써 민 형사상의 법적 책임의 소재를 명확히 하여 기업 의 책임경영을 강화하려는 의도에 더 초점이 맞추어져 있다고 해야 할 것이다. 그런데 상법개정안이 집행임원의 개념에 관한 정의 규정을 두고 있지 않고, 집행 임원의 권한에 대하여 단순히 회사의 업무집행(상법개정안 제408조의 4 제1호), 또 는 정관 또는 이사회의 결의에 의하여 위임받은 업무집행에 관한 의사결정(상법개정 안 제408조의 4 제2호) 등으로 표현하고 있으므로 집행임원으로 등기되어 있지는 않 지만 사실상 업무를 집행할 권한이 있는 자 의 책임문제를 어떻게 할 것인가에 관하 여 상법개정안 제408조의 9는 현행 상법 제401조의 2를 집행임원에 준용하도록 하고 있다. 그러나 현행 상법 제401조의 2의 제1항과 제2항은 위에서 설명한 사실상의 이사에 맞는 규정이지만 제3항의 법문 이사가 아니면서 명예회장, 회장, 사장, 부사장, 전무, 상무, 이사 기타 회사의 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될만한 명칭을 사용 하여 회사의 업무를 집행한 자 는 사실상의 집행임원(officer de facto)41) 이라고 하는 편이 옳다. 따라서 동 규정은 집행임원제도가 도입될 경우에 이사에게 적용될 사항과 집행임원에게 적용될 사항이 혼재하게 된다. 위에서 본 바와 같이 우리 상법이 사실 2. 집행임원 설치회사의 이사회의 권한 상법개정안 제408조의 2 제3항에서는 집행임원 설치회사의 이사회가 가지는 권한 을 여서 가지로 나누어 규정해놓고 있는데 그것들은 ① 집행임원 및 대표집행임원의 선임 해임권한, ② 집행임원의 업무집행에 대한 감독, ③ 집행임원과 회사와의 소에 서 회사를 대표할 자의 선임, ④ 집행임원에 대하여 업무집행에 관한 의사결정의 위 임(이사회 권한 사항으로 정한 경우는 제외), ⑤ 집행임원이 수인인 경우, 집행임원의 직무분담 및 지휘 명령 관계 기타 집행임원의 상호관계 기타 집행임원의 상호관계에 관한 사항, ⑥ 정관 또는 주주총회의 승인이 없는 경우 집행임원의 보수 결정 등이 그것이다. 그런데 ③의 경우, 이사회가 집행임원에게 업무집행에 관한 의사결정을 위임하지 않은 경우에는 집행임원은 업무집행에 관한 의사결정을 할 수 없는 것인지, 아니면 이사회가 업무집행에 관한 모든 의사결정을 해도 좋은 것인지에 관해 의문이다.43) 아 울러 이러한 위임이 없는데도 집행임원이 독자적으로 업무집행에 관한 의사결정을 내리고 집행이 이루어진 경우, 그 책임은 누가 져야 하는지에 관해서도 의문이다. 마 찬가지로 대규모 공개회사의 경우에 이사회가 업무집행에 관한 모든 의사결정을 내 리는 것은 상상할 수 없는 일이지만, 회사가 집행임원제와 대표이사제 중 하나를 임 의적으로 선택할 수 있도록 한 체제 하에서 집행임원제를 선택한 소규모 회사에서 이사회와 집행임원 간에 알력이 발생하여 이사회가 업무집행에 관한 의사결정을 집 행임원에게 위임하지 않은 경우 집행임원제도를 도입한 입법취지에 반할 뿐만 아니 라 의사결정의 효율성이 현저히 떨어지고, 비용의 문제도 생길 수 있다. 생각건대, 의사결정에 관하여는 이사회는 회사의 경영기본방침 등 중요정책에 대 한 의사결정 권한을 갖고, 집행임원의 경우에는 나머지 업무집행에 관한 의사결정을 41) Black's Law Dictionary가 정의하고 있는 사실상의 집행임원이라 함은 임원으로서 일정한 자격 이나 표현상의 권한을 보유하는 것과 같은 외관을 가지고 있으나 여러 가지 이유에 의해 적법 한 임원(in jure officer)으로서의 자격을 갖추지 못한 자 를 일컫는 말이며 Black's Law Dictionary (7th ed.) (1999); Lord Ellenborough in Rex v. Bedford Level Corporation 판례에서 정 하도록 명확히 구분해주는 것이 옳다고 본다. 따라서 일본상법 제416조 제1항 제1호 의 경우와 같이 집행임원 설치회사의 이사회는 의사결정권한에 관하여는 회사의 경 영기본방침 등 회사의 중요정책에 대한 의사결정권한을 갖는다고 하는 규정을 참조 의한 사실상의 집행임원은 세간에서 당연히 임원으로 여기지만 아직 법적으로는 정당한 임원이 아닌 자 (an officer de facto is one who has the reputation of being the officer he assumes to be, and yet is not a good officer in point of law) Lord Ellenborough in Rex v. Bedford Level Corporation, 6 East 356, 368 (1805). 42) 같은 생각: 윤성승, 앞의 논문(주9), 49쪽. 43) 강희갑, 집행임원제도의 도입과 기업환경(주25), 22쪽.

101 집행임원제도의 도입에 따른 문제점 및 개선방안 연구 401 할 필요가 있을 것이다.44) 402 집행임원의 임기는 정관에 달리 정한 바가 없으면 2년을 초과하지 못한다(상법개 정안 제408조의 3 제1항). 그 임기는 정관으로 그 임기 중의 최종의 결산기에 관한 3. 임원의 선임과 해임 정기주주총회가 종결한 후 최초로 소집하는 이사회의 종결시까지로 할 수 있다(상법 상법개정안에 따르면 이사회는 집행임원 및 대표집행임원의 선임과 해임권한을 갖 는다(상법개정안 제408조의 2 제3항 제1호). 이 점은 미국, 일본, 독일의 경우와 같다. 주식회사의 실질적 소유자인 주주의 의사를 정확하게 반영할 수 있다는 이유로 집행 임원을 주주총회에서 선임하도록 하는 것도 가능하지 않느냐는 견해가 있다.45) 미국의 경우에도 집행임원의 선임은 정관에 달리 정하지 않으면 이사회의 권한이 지만 부속정관이나 이사회의 수권이 있으면 다른 임원 또는 보조임원을 선임할 수 있도록 하고 있으며, 소수의 주제정법과 일부 회사의 경우 주주총회에서 임원을 선임 할 수 있도록 정관에 규정을 둘 수 있다.46) 해임의 경우에도 원칙적으로 정당한 사유 의 존재 여부와 관계없이 이사회는 언제든지 집행임원을 해임할 수 있다.47) 그러나 선임집행임원의 업무집행에 대한 감독권(동조 동항 제3호)을 갖는 기관이 이사회이고, 집행임원이 이사회로부터 업무집행권과 직무권한을 위임받아 수행하고, 그 수행결과는 위임권자인 이사회와 그 하부구조인 감사위원회로부터 감사를 받는 구조이므로 집행임원에 대한 인사권도 이러한 관계의 틀 속에서 이사회가 갖는 것이 자연스러운 현상일 것이고, 집행임원이 수인인 경우 집행임원의 직무분담 및 지휘 명 령관계 기타 집행임원의 상호관계에 관한 사항도 이사회가 가지고 있으며, 집행임원 에 대한 선임과 해임 권한의 확보 없이는 이사회가 갖고 있는 감독권의 실효성도 확 보되기 어려울 것이므로 이사회가 선 해임권을 갖는 것이 당연한 일이라 생각한 다.48) 개정안 제408조의 2 제2항). 그런데 2년의 임기가 이사의 임기 3년과 맞지 않는다는 견해가 있는가 하면,49) 이사가 임원의 업무집행을 적절히 감독하기 위해서는 그 재임 중에 부적절한 임원의 중임을 제한할 수 있어야 하므로 임원의 임기를 이사의 임기 보다 짧은 1-2년으로 하는 것이 타당하다는 견해50)와 회사 실정에 맞게 3년 이내에 서 기업들이 자유롭게 결정할 수 있도록 하자는 견해도 있다.51) 이와 같은 견해를 취 하면서 그 이유를 고용계약의 법리에 따라 기간의 정함이 없는 고용계약이라는 이유 를 드는 경우도 있다.52) 미국의 경우에는 그 임기를 제한하지 않는 주회사법도 있지만, 1년으로 하는 주회 사법이 많다53). 일본의 집행역 임기도 똑같다.54) 일본의 경우에는 원래 임기를 2년으 로 하였지만 1년으로 단축하였는데 이익처분의 권한이 이사회에 위임되는 것에 대응 하여 매년 정기주주총회에서 재신임을 물어 경영진의 책임경영을 유도하려는 목적 때문이라고 하는데, 임기단축을 꺼리는 많은 회사들이 새로운 방식의 지배구조인 집 행임원제도의 채택을 꺼리는 경향이 있다는 비판이 제기되고 있다.55) 생각건대, 회사와 집행임원과의 관계를 고용계약에 의한 고용계약으로 본다면 양 당사자가 고용의 약정기간을 임의로 정할 수 있지만, 앞에서 본 바와 같이 상법개정 안은 회사와 집행임원과의 관계는 위임에 관한 규정을 준용한다고 하고 있으므로 회 사와 집행임원과의 관계는 위임계약의 성질을 띠는 것으로 보아야 하고, 그 임무는 원칙적으로 위임계약의 종료사유가 발생하면 종료하는 것으로 보아야 한다(민법 제 689조 제1항). 따라서 집행임원의 업무집행이 법령 또는 정관에 어긋나는 등 위임계 4. 집행임원의 임기와 보수 약의 종료사유가 발생하면 종료하는 것으로 해석해야 할 것이다. 따라서 임원의 임기 를 반드시 이사의 임기보다 짧게 해야 할 이유는 없는 것으로 보며, 회사 실정에 맞 게 기업들이 자유롭게 정하는 것이 더 좋지 않을까 하는 생각을 해본다. 44) 같은 생각: 강희갑, 위의 논문. 45) 양만식, 앞의 논문(주12), 186쪽; 양동석, 앞의 논문(주8), 117쪽; 元本 伸, 앞의 논문(주24), 39頁. 46) Delaware General Corporation Law 142(b); RMBCA 8.40(b); 뉴욕주사업회사법(New York Business Corporation Law)은 원칙적으로는 집행임원의 선임권한은 이사회가 갖지만, 설립증서 (certificate of incorporation)에 주주총회가 그 일부를 선임할 수 있는 규정을 둘 수 있도록 하고 있다 715(a),(b). 47) RMBCA 8.430(b). 48) 같은 생각: 김광록, 최근 일본의 기업지배구조변화를 통해 본 한국상법상 집행임원제도의 도입 49) 50) 51) 52) 53) 54) 55) 에 관한 고찰, 기업법연구 제17집 (2004), 141쪽; 정쾌영, 앞의 논문(주1), 99쪽 집행임원제도의 도입에 따른 문제점 및 개선방안 연구 403 최준선, 2006년 회사법개정안의 논점, 기업법연구 제20권 제4호 (2006), 18쪽. 정쾌영, 앞의 논문(주1), 99쪽. 허인, 앞의 박사학위 논문(주28), 141쪽. 양동석, 앞의 논문(주8), 118쪽. New York Business Corporation Law 715(c). 일본 株式會社の監査等に關する商法の特例に關する法律 제 21조의 13 제3항. 末永敏和 吉本健一, 平成14年商法改正對應 新コ-ポレ-ト ガバナンスの讀み方 考え方, 中央經濟 社 (2002), 179頁. 404 상법개정안은 정관 또는 주주총회의 승인이 없는 경우, 이사회가 집행임원의 보수 인정하고 있다. 그리고 우리 상법개정안도 그러한 규정을 두고 있다(상법개정안 제 를 결정하도록 하고 있다(상법개정안 제408조의 2 제3항 제6호). 현행 상법상 이사의 408조의 5 제2항). 다만 그 권한에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 정하도록 하고 있 (동 규정). 다(동법 제388조). 회사와 이사의 관계도 상법개정안에서 규정한 것처럼 회사와 집행 한편 집행임원 설치회사의 이사회는 집행임원이 수인인 경우에 직무분담 및 집행 임원과의 관계와 마찬가지로 위임이므로 무상이 원칙이지만(민법 제686조 제1항), 이 임원의 상호관계에 관한 사항에 대한 권한을 가진다(상법개정안 제408조의2 제3항 사나 집행임원 등의 업무집행을 통하여 회사의 목적인 영리를 추구하므로 이사의 경 제5호). 이는 대표집행임원의 권한과 특정한 분야의 회사업무에 대한 권한만 위임되 우 상법에 특칙을 두어 보수를 지급하게 하고 있는 것으로 보아야 한다. 그런데 이사 어 있는 경우를 구별하고, 그들 상호간의 관계, 지휘 명령 체계를 명확히 하려는 것이 의 경우에는 그 선임기관이 주주총회이므로 정관에서 그 액을 정하지 않은 때에는 라고 볼 수 있다. 그런데 대표집행임원의 경우에는 그 범위가 포괄적이고 정형화 되 주주총회의 결의로 정하도록 하는 것이지만, 집행임원의 경우에는 그 선임기관이 이 어 있으며, 그 권한에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못하지만 기타 부문별 사회이므로 보수도 이사회에서 정하도록 한 것으로 볼 것이다. 집행임원이 자신의 권한범위를 벗어나 행위를 한 경우와, 자신의 권한 밖의 일이라고 그동안 국내 기업의 경우 이사 대부분을 지배주주 등이 자신과 특별한 이해관계가 있거나 자신에게 우호적인 자들을 지명하고 주주총회의 형식적인 절차를 거쳐 이사 판단하여 업무를 수행하지 않은 경우에 어떤 책임을 물을 수 있는지가 문제가 될 수 있다. 로 선임해온 탓으로 지배주주들에 대한 견제가 불가능하였고, 그 책임을 묻기도 어려 다시 말해, 상법개정안은 집행임원의 책임 규정에서 주주대표소송 규정인 상법 제 웠다는 점은 주지의 사실이다. 따라서 미국이나 일본처럼 보수위원회를 두어 보수가 403조를 준용하도록 하고 있는데 선관주의 의무 위반으로 인한 주주대표소송이 제기 투명하고 공정한 시스템 속에서 결정되도록 하는 것이 좋다고 본다. 된 경우에 위 두 가지 경우의 책임문제를 어떻게 해결해야 하느냐의 문제이다. 미국 5. 집행임원의 권한 및 대표집행임원의 권한 상법개정안에 따르면 집행임원은 회사의 업무집행과 정관 또는 이사회의 결의에 의하여 위임받은 업무집행에 관한 의사결정을 할 수 있는 권한이 있고(상법개정안 제408조의 4), 집행임원 설치회사는 대표이사를 두지 못하지만(동 개정안 제408조의 2 제1항 제2문), 2인 이상의 집행임원이 선임된 경우에는 이사회의 결의로 회사를 대 표할 대표집행임원을 선임하여야 한다. 다만 집행임원이 1인인 경우에는 그 집행임원 이 대표집행임원이 된다(동 개정안 제408조의 5 제1항). 집행임원제도를 도입하는 회 사의 업무집행권은 집행임원에게 위임되고, 회사를 대표하는 자는 대내적인 업무집행 과 표리관계에 있고, 대외적으로는 그의 대표권이 회사의 권리능력의 범위와 일치하 므로 집행임원을 설치하는 회사는 대표이사를 두지 못하도록 한 것은 논리적으로 당 연하다. 따라서 일본 신회사법도 대표집행임원은 회사의 업무에 관한 일체의 재판상 재판 외의 행위를 할 수 있는 권한을 가지고 있다는 점을 명백히 함으로써(동법 제420조 제3항, 제349조 제4항) 대표집행임원에게 종래의 대표이사와 동일한 권한을 그대로 의 경우에는 임원이 위임된 범위 내에서 행한 행위에 한하여 경영판단의 원칙이 적 용된다고 해석하는 견해가 있다.56) 따라서 위 두 경우에는 경영판단의 원칙이 적용되 지 않게 된다. 그러므로 가능한 한 집행임원의 직무권한의 범위를 명확히 하여 위와 같은 사례가 생기지 않도록 하는 것이 좋을 것이므로 이사회는 집행임원이 수인인 경우 중요 직무의 범위를 최대한 한정적으로 분담시켜 주어야 할 것이다. 더욱이 상법개정안에 최소한도로 필요한 집행임원의 종류나 그 수와 그 권한의 범 위에 관하여 예시적으로라도 열거해놓는다면 소수의 이사겸직 집행임원의 경우만 등 기를 한 채 현행대로 비등기로 운영하는 폐단은 막을 수 있지 않을까 하고 생각한다. 6. 집행임원과 이사회와의 관계 현행 상법은 이사회는 회사의 업무집행에 관한 의사결정 및 이사의 직무를 감독한 다고 규정하고 있다( 상법 제393조 제1항, 제2항). 상법은 소유와 경영의 분리를 이상 으로 삼아 일반적인 업무집행의 결정권을 이사회에 주고 있다.57) 업무집행이라면 회 56) A. Gilchrist Sparks, Ⅲ and Lawrence A. Hamermesh, Common Law Duties of Non-Director Corporate Officers, 48 Bus. Law. 215, 234 (1992). 57) 이철송, 회사법 강의 (제10판), 박영사 (2003), 537쪽; 정찬형, 상법강의(상, 제7판), 박영사

102 집행임원제도의 도입에 따른 문제점 및 개선방안 연구 사의 운영에 관련된 모든 사무를 지칭한다고 볼 수 있으나 사안의 중대성에 비추어 상법개정안은 회사는 집행임원을 둘 수 있다(상법개정안 제408조의 2 제1항 제1 보아 업무집행 중 일부는 주주총회의 권한으로 하고 있다. 상법이 이와 같이 포괄적 문)고 함으로써 집행임원제도의 도입여부를 각 회사의 필요에 따라 임의적으로 선택 인 규정을 두고 있는 것은 입법기술 상의 한계로 이사회의 권한을 전부 나열하지 못 할 수 있도록 하고 있다. 그런데 일본의 경우, 모든 주식회사를 대상으로 하지 않고 하고, 다만 주주총회와 이사회 등에게 각각 최소한의 본질적인 불가침의 권한을 배분 상법특례법상 대회사 및 간주대회사라고 불리는 상대적으로 규모가 큰 주식회사를 한 뒤 소유와 경영의 분리 라는 대전제 아래 회사의 기타 운영에 관한 사항은 이사 대상으로 하고 있다. 이러한 방식을 채택한 이유 중에는 현실적으로 집행임원제도를 회에 수권하려는 취지로 이해해야 한다.58) 도입할 수 있는 충분한 여건이 갖추어졌느냐의 여부와 새로운 제도의 도입에 따른 그러나 현실은 그렇지 못하여 간헐적으로 개최되는 이사회가 회사의 모든 업무집 기업의 부담 등을 고려한 점도 있겠지만, 집행임원제도와 함께 이사회 일원주의 행의 결정권을 가진다는 것은 불가능하다. 그리하여 상법은 이사회가 대표이사를 선 (one-tier model)를 공식적으로 선택할 수 있는 대상회사를 대회사와 간주대회사라고 임하여 그 권한을 위임할 수 있도록 한 것인데, 이사회와 대표이사와의 관계에 관해 하는 규모가 큰 주식회사에 한정함에 따라 집행임원제도도 이들 회사의 범위와 일치 서는 업무집행을 의사결정과 집행으로 나누어 의사결정의 권한은 이사회에 집행권한 하게 된 것이라고 한다.61) 은 대표이사에게 속하는 것이라고 한다.59) 그런데 앞에서 본 바와 같은 이유로 집행 미국의 경우, 주회사법상 주식회사에 있어서 업무집행권한은 원칙적으로 이사회에 임원제도를 도입하는 회사는 대표이사를 두지 못하고, 대표집행임원을 통하여 부문별 속하는 것으로 되어 있으며, 이론적으로는 이사 자신이 업무집행을 할 수도 있다는 집행임원의 업무집행행위를 총괄하며, 이사회의 감독을 받도록 하고 있다. 점은 앞에서 본 바와 같다. 그러나 공개회사의 경우, 업무집행은 이사회에 의해 임명 현행 상법은 제393조 제1항에서 중요한 자산의 처분 및 양수, 대규모 자산의 차입, 된 수석상급집행임원에 의해서 또는 그 집행임원의 감독 하에서 이사회 또는 그러한 지배인의 선임 또는 해임과 지점의 설치 이전 및 폐지를 이사회의 의결사항으로 하 집행임원이 경영권한을 위임한 기타의 임원 또는 피용자에 의해서 행해진다.62) 일본 고 있다. 그 이외에도 주식양도 승인(상법 제335조의 2,3), 이사의 경업거래 및 자기 의 경우에도 신회사법에서 대회사에 집행임원제도를 강제하고 있다. 거래에 대한 승인(상법 제397조, 398조), 재무제표 등의 승인(상법 제447조, 제447조 앞에서 말한 바와 같이 미국이나 일본에서는 집행임원이 이사회로부터 업무집행 의2), 간이합병 분할합병 및 소규모합병 분할합병의 승인(상법 제527조의 2 제1항, 및 경영에 관한 권한을 위임받아 업무집행을 행하고, 다시 이사회로부터 감독을 받는 제527조의 3 제1항, 제530조의 11 제2항), 간이주식교환 및 소규모 주식교환의 승인 체제인데, 집행임원의 경영 활동에 대하여 객관적이고 효율적인 감독을 담보하기 위 (상법 제360조의 9 제1항, 제360조의 10 제1항) 등도 이사회의 의결사항이다. 해서 사외이사 중심의 위원회제도를 활용하도록 하고 있다. 그런데, 사외이사제도는 그러나 이사회의 의결 사항 중에서 지배인의 선임과 해임, 지점의 설치 이전 폐지 사외이사를 중심으로 하는 이사회 내의 위원회제도와 긴밀한 관련이 있고, 이러한 사 이사 또는 임원의 자기거래나 경업거래에 대한 승인, 회사의 영업이나 구조변동 등에 외이사제도는 대부분 규모가 큰 회사를 중심으로 설치되어 있기 때문에 이러한 회사 큰 영향을 주지 않는 사항의 결정은 대표집행임원에게 위임하여 보다 신속하고 기동 들을 대상으로 하여 집행임원제도를 두도록 하는 것이 논리에 맞다. 성 있는 의사결정 및 집행이 이루어질 수 있도록 하는 것이 좋다고 본다.60) 7. 집행임원제도 도입 대상회사의 범위 현행 상법 및 증권거래법상의 주식회사는 그 규모에 따라 상법상 자본 총액이 5억 원 미만인 주식회사의 경우, 이사를 1인 또는 2인을 둘 수 있고(상법 제383조 제1항 단서), 증권거래법은 주권상장법인 또는 최근 사업연도 말 현재의 자산 총액이 1천억 원 이상인 코스닥상장법인인 주식회사에 일정 수의 사외이사 설치를 강제하면서 또 그 자산총액이 2조원 이상인 주식회사에는 감감사위원회를 설치를 강제하고 있는데, (2004), 815쪽. 58) 이철송, 위의 책, 539쪽. 59) 양만식, 앞의 논문(주12), 189쪽; 상법에 대표이사가 회사의 업무집행권을 갖는다는 명시적인 규 정은 없고 단지 회사를 대표한다는 규정을 두고 있을 뿐이다. 60) 정쾌영, 앞의 논문(주1), 102쪽. 집행임원제도의 도입에 따른 문제점 및 개선방안 연구 407 전자를 소회사, 후자를 대회사라 하고 그 중간에 있는 회사들을 중회사라 한다면63)대 61) 허인, 앞의 박사학위 논문(주28), 127쪽 62) ALI Principle 3.01, 회사에 집행임원을 강제하여 사외이사 중심의 이사회 제도가 가지고 있는 문제점을 한편 양 기관의 의사소통의 문제는 집행임원과 이사의 겸직 가능성의 문제와도 밀 치유하는 효과를 발휘할 터인데, 소유와 경영에서 전권을 행사해온 재벌 오너들이 그 접한 관련이 있는데, 미국에서는 집행임원과 이사의 겸직이 가능하고, 일본 개정상법 들의 영향력이 크게 줄어들 것을 우려하여 강력한 반발을 하였고, 실제 개정안은 애 특례법은 감사위원회 위원인 이사가 집행역을 겸직하는 것을 금지하지만 그 밖의 이 초 제안했던 형태에서 후퇴하여 기업들의 자율성에 맡겨지게 된 것이다. 사에 대하여는 집행역 겸직을 허용하고 있다. 우리 상법개정안에는 이러한 규정이 없 사외이사 중심의 감사위원회제도를 도입하면서 회사 기능의 본질적 핵심인 집행임 지만 겸직을 금한다는 규정도 없으므로 겸직이 가능한 것으로 해석해야 할 것이다.66) 원제도는 제외함으로써 이러한 제도의 도입취지가 무색해진 전철을 다시 밟지 않기 그러나 미국의 엔론 사태에서 보듯이 집행임원 등이 이사를 겸직하는 경우 집행임 위해서라도 대규모 공개회사의 경우에는 집행임원제도의 설치를 강제하고 그 밖의 원의 업무집행에 대한 감독이 제대로 이루어 질 수 있는지에 대해서는 매우 의문이 회사는 그 설치를 회사의 자율적인 선택에 맡기는 것이 순리라고 본다.64) 다.67) 그러므로 겸직을 허용하지 말거나, 이사와 집행임원의 겸직을 허용한다 하더라 8. 집행임원의 책임과 의무 1) 집행임원의 이사회에 대한 보고의무와 집행임원과 이사의 겸직 문제 집행임원제도를 설치하기로 한 회사의 경우, 이사회는 회사의 중요한 정책결정만 하고 집행임원이 업무집행을 해나가게 되는데, 이사회의 감독권이 실효적으로 행사되 려면 이사들이 회사의 업무에 관해 충분한 정보를 가지고 있어야 한다. 뿐만 아니라 회사의 중요정책을 결정하기 위해서도 정보접근성은 필수적이다. 상법개정안은 이러 한 점을 고려하여 집행임원은 3개월에 1회 이상 업무의 집행상황을 이사회에 보고하 도록 하고 있고(상법개정안 제408조의 6 제1항), 이사회의 요구가 있는 때에는 언제 든지 이사회에 출석하여 요구한 사항을 보고하도록 하고 있으며(동 규정 제2항), 이 사는 대표집행임원으로 하여금 다른 집행임원 또는 피용자의 업무에 관하여 이사회 에 보고할 것을 요구할 수 있도록 하고 있다(동 규정 제3항). 보다 효율적인 의사결정과 경영감독을 위해서라면 집행임원과 이사회 간의 의사소 통의 문제는 독립성을 훼손하지 않는 한 아무리 강조해도 지나치지 않다고 본다. 그 러므로 상법개정안 상의 이사의 정보요구권은 더 강화되어야 한다고 본다. 왜냐하면 집행임원제도의 도입으로 이사회가 사외이사 중심으로 이루어져야 할 필요성이 더 커졌는데도 비상근이사들인 사외이사는 업무에 관한 정보에서 소외될 가능성이 크기 때문이다. 미국 ALI원칙에서 이사가 집행임원에 대하여 회사의 장부와 기록, 기타의 문서를 열람 등사할 수 있으며, 업무집행에 관한 서류를 점검할 권리를 갖는 점65)은 도 그 수는 극히 제한적이어야 할 것이며 그 수를 명문 규정으로 두어야 한다고 본 다. 의사소통의 문제와 감독기능 저하의 문제를 놓고 그 우열을 논하는 것이 쉬운 일 은 아니겠지만 정보교환을 통한 의사소통의 문제는 집행임원의 보고의무 규정을 어 떻게 운영하느냐에 따라 충분히 그 목적을 달성할 수 있을 것이나 감독기능 저하의 문제는 시스템의 문제로서 최악의 경우 기업의 사활을 결정지을 수도 있는 문제가 될 것이다. 최고경영자가 회사 경영전반을 장악하고 있는 우리나라의 기업현실에서 집행임원 과 이사의 겸직이 허용될 경우, 집행임원과 이사회가 모두 동일한 최고경영자의 지배 아래 놓이게 되어 이사회의 실질적인 감독을 기대하기 어렵다고 본다.68) 2) 집행임원의 이사회소집청구 집행임원은 필요한 때 회의의 목적사항과 소집이유를 기재한 서면을 이사(소집권 자가 있는 경우에는 소집권자)에게 제출하여 이사회의 소집을 청구할 수 있다(상법개 정안 제407조의 7 제1항)이러한 청구가 있은 후 지체 없이 이사회의 소집이 없는 경 우 법원의 허가를 얻어 총회를 소집할 수 있다. 이 경우 집행임원에게 직접 이사회 소집권한이 있는 것은 아니고, 원래 소집권한을 가진 이사를 통해 이사회 소집을 청 구할 수 있는 간접적인 권한으로 본다. 그러나 이사는 집행임원의 소집요구가 있는 때에는 정당한 사유 없이 이를 거절할 수 없다고 보아야 할 것이며, 만일 소집청구가 있는데도 이사가 정당한 사유 없이 이를 거절하거나, 미루는 경우에 소집을 요구한 시사하는 바가 크다고 본다. 66) 같은 생각: 강희갑, 집행임원제도의 도입과 기업환경(주25), 24쪽. 67) 대표집행임원을 이사회의 구성원으로 하거나 대표이사의 존치는 바람직하지 않지만 경영진과 63) 정찬형, 2006년 회사법 개정에 관한 상법개정시안의 주요내용, 고려법학 (2006), 57쪽. 64) 같은 생각: 강희갑, 집행임원제도의 도입과 기업환경(주25), 21쪽. 65) ALI Plinciples 이사회 간에 경영에 관한 의사소통을 위해서 집행임원과 이사의 겸직을 허용해야 한다는 반대 견해도 있다(강희갑, 위의 논문 24쪽). 68) 양동석, 앞의 논문(주8), 132쪽; 정쾌영, 앞의 논문(주1), 101쪽.

103 집행임원제도의 도입에 따른 문제점 및 개선방안 연구 집행임원이 직접 이사회의 소집을 청구할 수 있다고 해석해야 할 것이다.69) 왜냐하면 의무를 지도록 하고 있다(상법개정안 408조의 9). 오늘날과 같은 정보화 시대에는 기 상사회사의 업무집행은 의사결정의 기동성을 요하는 경우가 다반사이기 때문이다. 이 업비밀은 기업 경쟁력의 원천이고, 회사의 존망과도 관련이 있는 매우 중요한 경제적 사회를 소집할 때는 회일을 정하고 1주간 전에 각 이사에 대하여 통지를 발송하여야 자원이다. 하지만(상법 제390조 제3항 단서)70) 상법개정안에는 이러한 규정을 준용하도록 하지 집행임원들은 화사의 업무집행기관으로서 항상 기업비밀에의 접근 가능성이 높고 도 않고 있는 이유는 시간의 여유를 갖고 충분한 숙고와 협의를 거친 후 중요한 정 기업비밀의 생산자이기도 하다. 따라서 그들에게 기업비밀 준수의무를 지게 하는 것 책결정을 해야 하는 이사회와 상사업무의 성질 상 긴급한 결정을 내려야 하는 경우 은 너무도 당연한 일이다. 이 의무는 업무집행 중에 지득한 기업비밀을 공개해서는 가 많은 집행임원의 경우를 고려한 것으로 보기 때문이다. 안 될 의무뿐만 아니라 이 비밀을 이용하여 자신의 이익을 추구하는데 이용해서도 안 된다. 이사의 자기 거래 또는 경업금지와 상법개정안에 포함된 회사기회유용금지 3) 집행임원의 책임 등은 모두 이와 관련된 것이고 집행임원에게도 그대로 적용되는 것이다. 이사회의 감독 아래 회사의 업무집행을 담당하는 집행임원은 회사의 업무집행기관 그런데 상법개정안 제382조의 5에는 이사가 회사의 기회를 유용하는 것을 금지하 으로서의 지위를 가지고, 회사와의 위임계약관계에 있다. 따라서 집행임원은 회사의 고 있는데, 이 경우도 집행임원에게 준용하도록 하고 있다(상법개정안 제408조의 9 수임자로서 회사에 대해 선량한 관리자의 주의로써 사무를 처리할 의무(민법 제681 ).73) 미국의 경우, 판례법을 통해 정립된 회사기회의 유용(usurpation of corporate 조, 상법 제382조 제2항)를 부담하며, 원칙적으로 민법의 위임계약에 관한 규정이 적 opportunity)의 법리는 그 최초의 판결인 Largarde 사건74)이 있은 지 100여년의 오랜 용된다. 이는 고도의 인적 신뢰를 기초로 매우 높은 주의의무로서 집행임원이 회사 세월 동안 미국에서 주로 판례법으로 인정되어 온 이론으로서 회사에 대하여 충실의 경영의 주체라는 지위의 중요성 때문에 요구되는 것이다.71) 무를 부담하고 있는 이사나 임원이 정당하게 회사에 귀속되어야 할 영업 기회를 이 그러나 이사가 회사의 업무집행권한을 가질 때와 마찬가지로 새롭게 회사의 업무 사나 임원 혹은 제3자의 이익을 위하여 편취하는 것인데,75) 이 이론의 leading case라 집행권을 이어받은 회사관리자로서의 집행임원의 기능이 주주와 채권자 나아가 국민 할 수 있는 Guth v. Loft., Inc판결76)에서 법원은 회사의 집행임원이나 이사 등 회사 경제에 미치는 영향이 커졌다. 그러므로 집행임원에게도 선관주의 의무 이외에 영미 의 위임을 받은 수임인(fiduciary)들이 수임인으로서의 지위 및 신뢰관계를 이용하여 법에서의 신인의무와 같은 폭넓은 의무를 부여할 필요가 있고, 상법개정안은 집행임 회사의 기회를 부당하게 탈취하여 사적 이익을 추구하는 것을 허용하지 않는 것이 원이 회사에 대하여 상법상 이사와 동일한 충실의무를 진다고 하고 있다(상법개정안 다 라는 정의를 내리고 있다. 또한 미국법률협회(American Law Institute, 이하 ALI라 한다)는 회사기회이론에 대 408조의 9). 그런데 미국의 경우에는 ALI 원칙에서 주요상급집행임원에게는 충실의무를, 기타 한 학설 및 판례 등을 종합하여, 상급 집행임원(senior executive)이 알게 된 회사의 임원에게는 주의의무만을 적용하고는 등 규정마다 그 적용대상으로 될 임원의 범위 기회는 회사가 운영하거나 운영할 것으로 기대되는 사업과 밀접한 관련이 있어야 회 에 차이를 두고 있다는 점은 흥미롭다.72)이러한 미국의 시도는 금후 더 깊은 연구가 사의 기회로 인정하고, 이사의 경우에는 ① 이사가 회사를 위한 그의 직무수행과 관 이루어져야 할 것으로 본다. 련하여 알게 된 기회이거나, ② 이사나 상급 집행임원이 그들에게 기회를 제공한 자 한편 상법개정안은 이사가 재임 중뿐만 아니라 퇴임 후에도 직무상 알게 된 회사 가 이사 또는 상급집행임원의 기능과 관련하여 판단해 볼 때, 그 기회가 회사에 제공 의 영업상 비밀을 누설해서는 안 되는 것처럼 집행임원도 이와 같은 기업비밀 준수 69) 70) 71) 72) 73) 회사 기회유용금지이론에 관한 보다 자세한 설명은 서완석, 회사기회유용금지이론, 법학논총(전 남대 법률행정연구소) 제27권 제1호 (2007) 참조. 74) Largarde v. Anniston Lime & Stone Co., 126 Ala. 496, 28 So. 199, 201 (Ala. 1900) (이 사건에서 법원이 회사기회유용의 적용 기준으로 내세운 것은 현존 이익 또는 기대 가능성이다). 75) American Bar Association, Corporate Director's Guidebook, 49 Bus. Law., 1243, 1255 (1993). 76) 23 Del. Ch. 255, 5 A.2d 503, 505 (Del. 1939). 대결 , 74 마 595. 이 기간은 정관으로 줄일 수 있다. 이철송, 위의 책(주57), 682쪽. 양만식, 앞의 논문(주12), 211쪽. 집행임원제도의 도입에 따른 문제점 및 개선방안 연구 될 것으로 믿는 것이 합리적인 기회이거나, ③ 회사의 정보나 재산을 이용하여 알게 도 특히 기존의 감사에 갈음하는 감사위원회제도를 채택하였다. 기왕 미국식 지배구 된 기회가 회사에 이익이 되는 기회일 것이라고 이사 또는 상급 집행임원이 합리적 조를 타율적으로 강제하는 이상 회사 기능의 본질적 핵심이라 할 수 있는 집행임원 으로 예상할 수 있는 경우에는 회사의 기회가 성립한다고 정의하고 있다.77) 또한 그 제도를 같이 도입했어야 구색에도 맞고 감사위원회의 독립성을 근본적으로 보장할 활동이 그 회사가 영위하거나 장차 영위하게 되리라고 기대되는 사업과 밀접한 관련 수 있었을 것이다. 늦은 감이 있지만 이제라도 집행임원제도를 도입하기로 한 것은 이 있다는 점을 상급 집행임원이 알고 있거나 마땅히 알아야 하는 기회로서 상급 집 잘 된 일이라 할 수 있겠으나 아쉬운 점도 많다. 예를 들어 사실상의 이사 와 집행임 행임원이 영업활동에 영위할 수 있음을 알게 된 기회라고 정의하고 있다.78) 원의 책임을 달리 규정해야 하지 않는가 하는 점, 의사결정에 관하여 이사회는 회사 상법개정안에 따르면 집행임원이 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위 의 경영기본방침 등 중요정책에 대한 의사결정 권한을 갖고, 집행임원의 경우에는 나 를 하거나 그 임무를 해태한 때에는 그 집행임원은 회사에 대하여 손해를 백상할 책 머지 업무집행에 관한 의사결정을 하도록 명확히 구분해주는 것이 옳지 않은가 하는 임이 있다(상법개정안 제408조의 8). 그리고 집행임원이 악의 또는 중대한 과실로 인 점, 보수위원회를 두어 보수가 투명하고 공정한 시스템 속에서 결정되도록 하는 것이 하여 그 임무를 해태한 때에는 그 집행임원은 제3자에 대하여 손해를 배상할 책임이 좋지 않은가 하는 점, 그리고 상법 개정안에 최소한도로 필요한 집행임원의 종류나 있다. 뿐만 아니라 집행임원이 회사 또는 제3자에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 그 수와 그 권한의 범위에 관하여 예시적으로라도 열거해놓는다면 소수의 이사겸직 경우에 다른 집행임원, 이사 또는 감사도 그 책임이 있는 때에는 다른 집행임원, 이 집행임원의 경우만 등기를 한 채 현행대로 비등기로 운영하는 폐단은 막을 수 있지 사 또는 감사와 연대하여 배상할 책임이 있다(상법개정안 제408조의 8 제3항). 상법 않을까 하는 점 등등이 그것이다. 개정안의 내용 중에 집행임원의 책임에 관한 규정은 그다지 큰 문제가 없어 보인다. 특히 재계의 강경한 입장에 밀려 대규모 공개회사의 경우에 집행임원제도의 설치 다만 일본의 경우, 이사와 집행임원의 책임을 과거보다 경감시켜야 한다는 견해가 를 강제하지 못한 점, 집행임원과 이사의 겸직을 허용한 점 등은 개인적으로 아쉬움 있는데, 집행임원제도를 도입할 경우 이사는 업무집행권이 없어지고, 집행역의 경우 이 있다. 이러한 점을 고려하면서 본고에서는 몇 가지 문제가 된다고 생각하는 점, 이사회의 감독기능이 강화되고 사외아사를 과반수로 하는 각종 위원회가 설치되어 해석상의 문제 등을 짚어보았다. 나머지 문제는 집행임원제도를 시행해가면서 우리 있으므로 무과실책임을 부담시킬 필요가 없다는 이유를 들고 있다.79) 실정과 맞지 않는 것은 없는지 보완해야 할 점은 없는지에 관하여 많은 연구가 이루 그러나 이러한 견해에 선뜻 찬동하기 어렵다. 왜냐하면 양 기관의 기능이 분리되 어질 것이라고 기대한다. 었다고 해서 그들이 회사나 제3자에 대해여 지는 책임의 중요성이 감소했다고는 볼 수 없고, 단지 분담해야 할 기능의 양이 줄어들었다거나 감독받는 정도가 늘었다고 해서 그들이 담당하는 기능의 질적 차이까지 변화했다고는 보지 않기 때문이다. Ⅳ. 결 론 우리 상법은 이사회의 감독기능 강화라는 목적을 위해 사외이사제도와 위원회 제 서완석 77) ALI Principles of Corporate Governance ) Id., 5.05(b)(2) (1994). 79) 前田 庸, 商法等の一部を改正する法律案 要綱の解說 (Ⅳ), 商事法務, No (2002.3), 97-98頁; 近藤光男, 執行役, 民商法雜誌, 第126卷 第4 5号 ( ), 頁. 집행임원제도(executive officer), 이사(director), 대표이사제도(CEO), 이 사회(board of directors), 사실상의 이사(de facto director)

104 집행임원제도의 도입에 따른 문제점 및 개선방안 연구 413 Abstract 414 Under this circumstances, it seems quite timely to try to introduce the system of executive officers into our Commercial Code to reenforce the A Study both on the problems and ameliorative measures of the system of executive officers overseeing function of the board of directors. However, the possibility of concurrent holding of post of a director and an executive officer seems to be the fly in the ointment together with the fact that the system of executive officers is not compulsorily compelled in the case of large scale public companies in the revised bill. Suh, Wan Suk Korea has strived to reform the so-called corporate governance by introducing new systems such as outside directors and audit committee from the US in recent years. Unfortunately, the real arena which was targeted as the subject of reform has not kept up with the standard of the revised system in real sense. Almost all the enterprises are being operated by the directors who has been appointed by the shareholders at least outwardly. In addition, the above system has so-called perfunctory president who seems to be presiding over the company to the eyes of general outside investors. However, the chief executive officer(or the representative director) who is highly likely to be possessed by the controlling shareholder, sways power in the operation of the business. In some cases, even though the controlling shareholder does make all the important business judgements of the company, he(or she) does not take any legal responsibility as to the result of his(or her) misjudgement, since he(or she) does hold the position of chief executive officer or others of the company. In short, under the present system in which a board of directors is both a overseer of the business performance and a performer itself at the same time, it is quite difficult for the board to control over the arbitrary acts of the chief executive officer. 416 거래(self-dealing)와 보수정책(compensation policy) 그리고 잠재적 유용의 일반적인 형 成均館大學校 法學硏究所 成均館法學 2008年 4月 SungKyunKwan Law Review The Institute of Legal Studies Vol. 20 No. 1 APRIL 태인 회사기회의 유용(usurpation of corporate opportunity)과 내부자거래(insider trading) 등으로 나눌 수 있다.2)3) 우리 현행 상법은 이사와 회사 간의 이익충돌을 방지하기 위한 제도로서 이사의 會社機會 法理의 導入에 관한 比較法的 考察 이규수*80) 경업금지의무에 관한 규정(상법 제397조)을 두고 있는데, 최근 법무부가 입법예고한 상법 일부개정법률안에서는 회사기회 유용금지의 법리를 도입한 조항을 신설하고 있 다. 즉, 2006년 10월 법무부가 입법예고한 상법 일부개정법률안에서 현행 이사의 충 실의무에 포함되는 내용을 구체화하여 회사기회의 유용금지에 관한 별도의 규정(제 382조의5)을 신설하였는데, 각계의 의견을 수렴한 조정을 거쳐 회사기회 유용의 개념 을 상법상 자기거래 내 개념으로만 한정하는 내용(제398조 제3항)의 개정법률안이 2007년 9월 국회에 상정되어 현재 계류중이다.4) Ⅰ. 序 論 Ⅱ. 우리 商法 改正法律案上 規定內容 Ⅲ. 美國 會社法上 會社機會의 法理 Ⅳ. 會社機會 法理의 導入에 있어서의 課題 Ⅴ. 結 論 I. 序 論 주식회사에서는 소유와 경영의 분리를 전제로 하므로 경영진과 주주 간 그리고 지 다음에서는 이러한 우리 상법 개정법률안상의 회사기회 유용금지규정의 내용과 회 사기회의 법리가 발전되어 있는 미국에서의 판례법상 이론과 제정법상 규정내용을 살펴본 후 이 법리를 우리 상법에 도입함에 있어서의 과제들을 고찰해보기로 한다. II. 우리 商法 改正法律案上 規定內容 年 商法 改正法律案上 規定內容 2006년 상법 개정법률안은 회사기회 유용금지에 관한 별도의 규정을 신설하여 이 사는 장래 또는 현재에 회사의 이익이 될 수 있는 회사의 사업기회를 이용하여 자기 의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이익을 취득하도록 하여서는 아니된다 고 규 배주주와 소수주주 간 대리문제(agency problem)가 발생하게 된다. 오늘날 회사법은 일반적으로 이러한 이익상충이 발생하는 거래들을 완전히 금지하지 않고 현실적인 이유1)에서 허용하는 한편 여러 형태로 규제하고 있는데, 이는 일반적인 형태인 자기 Luca Enriques, The Law on Company Directors' Self-dealing: A Comparative Analysis", 2 International and Comparative Corporate Law Journal 297(2000). 2) 상세한 내용은 Robert C. Clark, Corporate Law, Little, Brown and Company(1986), at 참 조. * 성균관대학교 BK21 법사업단 박사후연구원, 법학박사 1) 예컨대, 소규모회사의 경우 외부자는 그 가능성을 평가하기 어렵기 때문에 또는 이러한 회사들은 신용을 얻기 위하여 영업비밀이나 기밀계획을 누설하여야만 할 수도 있기 때문에 이사, 임원 그 리고 주요주주가 유일한 거래상대방일 수 있다는 것이다. 보다 일반적으로, 자기거래는 정보를 덜 알고 있는 외부자와의 거래보다 회사(그리고 주주)에게 보다 더 이익이 될 수도 있다. 또한 중요 한 것은, 자기거래에 대한 근본적인 금지가 많은 성과를 가져오지 못할 수도 있다는 것이다.; 미국법과 독일법의 비교에 관하여는 Thomas E. Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht (1998) 참조. 3) 경영진과 회사 간의 이익상충거래에 대한 규제방법에 관하여는 Gerard Hertig & Hideki Kanda. Related Party Transactions, Reinier Kraakman et. al., The Anatomy of Corporate Law(Oxford Univ. Press, 2004), at 참조. 4) < < BillSearchResult.jsp>( 방문).

105 會社機會 法理의 導入에 관한 比較法的 考察 정하고 있었다(제382조의5).5) 그리고 회사의 사업기회를 유용하여 개인적인 이익을 이 그것이다. 이러한 내용의 개정안이 나오게 된 것은 2006년 개정안에서 회사기회 취득하는 행위에 대하여는 동 개정안에서 신설되는 이사의 책임감면제도 적용의 예 유용금지규정을 신설한 것에 대한 각계의 견해7)8)들을 절충한 결과라고 생각된다. 외사유에 포함시키고 있었다(제400조 제2항). III. 美國 會社法上 會社機會의 法理 年 商法 改正法律案上 規定內容 2007년 상법 개정법률안 제398조(이사와 회사간의 거래) 제3항은 다음과 같이 규 정하고 있다. 즉, 이사가 장래 또는 현재에 회사의 이익이 될 수 있는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 회사의 사업기회를 제3자로 하여금 이용하도록 하여 회사와 거래를 하는 경우에는 제1항에 따른 이사회의 승인을 받아야 한다. 1. 직무를 수행하 는 과정에서 알게 되거나 회사의 정보를 이용한 사업기회 2. 회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회 가 그것이다. 그리고 회사의 사업기회를 유용하여 개인적인 이익을 취득하는 행위에 대하여는 이번 상법 개정에서 신설되는 이사의 책임감면제도 적용의 예외사유에 포함시키고 있다.6) 이를 2006년 개정안상의 규정내용과 비교해보면 다음과 같다. 즉, 첫째, 회사의 사 업기회의 판단기준을 제시할 목적으로 무엇이 '회사기회'인지에 대한 정의 관련 내용 을 추가한 점, 둘째, 회사기회 유용의 개념을 상법의 자기거래 내 개념으로만 한정하 여 그 적용범위를 축소시키고 자기거래의 범위에 포함되지 않는 회사기회 유용관련 1. 槪 觀 미국 회사법상 회사기회의 법리(corporate opportunity doctrine)를 명백하게 정의하 는 것은 쉽지 않은데, 이는 이 법리에 관한 판례법상의 내용이 각기 다르고 입법 내 용도 판례와 다르며 학계 및 관련단체들의 입장도 일치하지 않기 때문이다. 그러나 일반적으로 회사기회의 법리란 회사의 이사, 임원 또는 지배주주는 회사에 주어진 일 정한 사업기회를 자신을 위하여 취득 또는 유용하여서는 안 된다는 것을 말한다.9) 즉, 이는 일정한 사업기회가 회사의 기회에 해당하는 경우에는 이사, 임원 또는 지배 주주는 일정한 요건을 갖추지 않고는 이를 취득 또는 이용할 수 없다는 것을 말한다. 이러한 회사기회의 법리에 관하여는 판례법상 여러 기준들이 제시되어 왔고, 이를 토대로 하여 1992년 미국법률가협회(American Law Institute)는 Principles on Corporate Governance: Analysis and Recommendations(ALI PCG)에 관련 규정을 두었 경영활동에 대하여는 상법상 이사의 충실의무 규정(상법 제382조의3)을 적용하는 점 5) 상법(회사편) 일부개정법률안 ( ). < 6) 상법 제400조의 신 구조문을 비교해보면 다음과 같다. 현 행 개 정안 제400조(회사에 대한 책임의 면제) 전조의 제400조(회사에 대한 책임의 감면) 제399조 규정에 의한 이사의 책임은 총주주의 동의 에 따른 이사의 책임은 주주 전원의 동의로 면 로 면제할 수 있다. 제할 수 있다. ② 회사는 정관으로 정하는 바에 따라 제399조 7) 이사의 경업금지의무에 관한 상법 제397조의 해석을 통하여 이사의 회사기회유용을 규제하고 동 규정으로 해결하기 어려운 경우에는 이사의 충실의무에 관한 상법 제382조의3에 의하여 사실관 계에 기초한 회사기회의 성립기준을 정립해나가는 등 규제하여야 한다는 견해가 있다. 권재열, 회사기회의 법리-2007년 2월 조정된 상법개정안의 비교법적 검토-, 상사법연구 제25권 제4 호(한국상사법학회, 2007), 106면; 허덕회, 이사의 회사기회유용에 대한 규제-ALI의 Principles of Corporate Governance를 중심으로-, 상사법연구 제20권 제2호(2001), 면 등. 8) 이사의 회사기회 유용금지규정의 도입을 반대하는 견해에 따르면, 세계 어느 나라에도 입법례가 없고 미국의 경우에도 이사의 공시의무를 강조하는 것이 주된 목표로 정보공개의 미비점이 있는 경우 이를 보완하면 되며, 모호하고 광범위한 개념으로 인한 자의적 해석이 가능하여 법적 안정 성을 해치고 광범위한 위법행위 적용 가능성에 따른 남소 우려로 기업경영을 심각하게 위축시킬 에 따른 이사의 책임을 이사의 최근 1년간의 보 수액(상여금 및 주식매수선택권의 행사로 인한 이익 등을 포함한다)의 6배(사외이사의 경우는 가능성이 높으며, 상법상 이사의 경업금지, 자기거래 제한, 충실의무 등을 통한 억제가 가능하다 3배)를 초과하는 금액에 대하여 면제할 수 있다. 다만, 이사가 고의 또는 중대한 과실로 손해를 고 한다. 최완진, 상법 개정의 방향에 관한 고찰, 외법논집 제25집(한국외국어대학교 외국 학종합연구센터 법학연구소, ), 면; 최준선, 회사기회유용금지이론에 관한 고찰, 발생시킨 경우와 제397조 및 제398조에 해당하 저스티스 통권 제95호(한국법학원, ), 136면; 최준선, 한국 회사법의 개정방향, 상 장협연구 제54호(한국상장회사협의회, ) 참조. 9) Robert C. Clark, op. cit., at 는 경우에는 그러하지 아니하다. 會社機會 法理의 導入에 관한 比較法的 考察 으며 2003년 개정모범사업회사법(Revised Model Business Corporation Law: RMBCA) 내리기 때문에 이 기준을 적용하는 법원들은 사업영역 기준보다는 회사기회의 범위 은 Subchapter G를 추가하여 관련 규정을 도입하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 를 정하는 데에 있어서 어려움이 적을 것으로 보인다. 그러나 이 기준은 회사기회의 2. 判例의 傳統的 基準 1) 이익 또는 기대 기준(Interest or Expectancy Test) 이익 또는 기대 기준은 회사가 일정한 기회에 대하여 기존의 이익(interest) 또는 기존의 권리로부터 발생하는 기대(expectancy)를 가지고 있는 경우 그 기회는 회사에 귀속되어야 한다고 보는 기준이다.10)11) 즉, 회사가 기존의 계약상 권리를 가지고 있 는 기회12) 또는 명시적인 계약을 통하여 이미 확보된 것이 아니더라도 현재의 권리 가 있으면 장래에 계약상 권리를 가지게 될 기회13)는 회사기회라고 본다. 이 기준은 회사기회에 관한 법원의 가장 오래된 기준으로서 적어도 형식상으로는 일부 주에서 여전히 이용되고 있다.14) 이 기준을 적용하는 일부 법원들은 법원이 예견되는 이익이 있다고 판단하기 전에 기회가 필요(necessary) 하거나 필수적(essential) 이거나 적어 도 회사에 매우 중요하여야 한다는 추가요건을 제시하였다.15)16) 이 기준은 회사의 장래의 활동보다는 현재의 활동을 참고하여 회사기회의 정의를 10) Largarde v. Anniston Lime & Stone Co., 28 So. 199(Ala. 1900); Solimine v. Hollander, 16 A.2d 203(N.J. Eq.1940); Tierney v. United Pocahontas Coal Co., 102 S.E. 249(W. Va. 1920). 현재 앨라 배마주는 보다 더 포괄적인 심리를 하고 있다. Morad v. Coupounas, 361 So. 2d 6(Ala. 1978) 참 조. 11) Pike's Peak Co. v. Pfuter, 123 N.W. 19(Mich. 1909)에는 기존의 이익으로부터 발생하는 기대 의 의미가 나타나 있다. 12) Largarde v. Anniston Lime & Stone Co., 28 So. 199(Ala. 1900)(석회석 채석장 소유지분의 3분의 2를 매수한 회사의 수탁자들은 그 매수부분 중 매도인으로부터 계약상 합의를 이미 확보한 부 분에 대하여는 회사기회를 유용하였다고 판시). 13) Robert C. Clark, op. cit., at 225; James D. Cox/Thomas Lee Hazen, Corporation, Aspen Publishers, 2003, at ) Alexander & Alexander v. Fritzen, 147 A.D.2d 241, (1st Dep't 1989); Rafield v. Brotman, 261 A.D.2d 257, 265(1st Dep't 1999). 오늘날 대부분의 뉴욕주 판결들은 형식상 이익 기준을 준수하고 있다. 그러나 실제로 사업영역(line of business) 기준에 의한 심리와 구별되지 않는다. William Savitt, A New New Look at Corporate Opportunities, Columbia Law School The Center for Law and Economic Studies Working Paper No. 235( ), at 참조. 15) Robert C. Clark, op. cit. at 226; James D. Cox/Thomas Lee Hazen, op. cit. at ) Broz v. Cellular Information Systems, Inc., 673 A.2d 148(Del 1996); Rapstan Corp., v. Michaels, 511 N.W.2d 918(Mich. Ct. App. 1994)(기회가 사업경영에 반드시 중요하지 않다 는 이유로 기 각). 범위를 회사가 기존의 계약상 권리에 의하여 이미 실제적 또는 상당한 지식을 가지 고 있는 사업에 한정하여 회사의 소유권이 비교적 확보된 사업에만 적용되기 때문에 범위가 좁다는 비판을 받아 왔다.17) 2) 사업영역 기준(Line of Business Test) 사업영역 기준은 일정한 새로운 기회가 회사의 사업영역에 속하는 경우에 회사기 회에 해당된다고 보는 기준이다. 이 기준은 범위가 좁은 이익 또는 기대 기준과 달 리, 일정한 기회가 회사의 활동영역에 속하거나 관련되어 있거나 회사가 참여할 것으 로 합리적으로 기대되는 활동일 경우에 회사에 속하는 것으로 본다.18) 회사의 이전 활동과 기회 간의 밀접한 연관성을 요구하는 경우도 있으나,19) 실질적인 이익 (practical advantage) 이 예견되는 모든 계획을 회사에게 부여하는 경우가 더 많다.20) 대부분의 법원의 판단에 의하면, 이 기준은 회사의 기존 자산, 지식, 기술, 역량이 있 으면 회사가 추구할 수 있는 모든 기회를 포함한다. 이 기준은 델라웨어주의 Guth v. Loft, Inc. 판결21)22)에서 처음 제시되어 현재 우세 17) Robert C. Clark, op. cit. at ; James D. Cox/Thomas Lee Hazen, op. cit. at 239; Pat K. Chew, Competing Interests in the Corporate Opportunity Doctrine, 67 N.C. L. Rev. 435, (1989), at ) Levy v. Markal Sales Corp., 643 N.E.2d 1206(Ill. App. Ct. 1994). 19) Turner v. American Metal Inc., 50 N.Y.S.2d 800, 812(1st Dep't 1944). 20) David J. Greene & Co. v. Dunhill Int'l Inc., 249 A.2d427(Del. Ch. 1968); Demoulas v. Demoulas Supermarkets Inc., 677 N.E.2d 159, 180(Mass. 1997); Victor Brudney & Robert Clark, A New Look at Corporate Opportunities, 94 Harv. L. Rev. 998, 1012(1981); Eric Talley, Turning Servile Opportunities to Gold: A Strategic Analysis of the Corporate Opportunity Doctrine, 108 Yale L. J. 277, 291(1998). 21) Guth v. Loft, Inc. 5 A.2d 503(Del. 1939). 예컨대 Pat K. Chew, Competing Interests in the Corporate Opportunity Doctrine, 67 N.C. L. Rev. 435, 455(1989)에 의하면, Guth v. Loft, Inc. 판 결은 보고된 회사기회 법리 판결들 중 가장 많이 인용된 판결이었다고 한다. 또한 캘리포니아 주, 코네티컷주, 일리노이주, 오하이오주를 포함한 델라웨어주 이외의 다수의 주요 주들은 현재 Guth v. Loft, Inc. 판결에서 제시된 사업영역기준을 따른다. 예컨대 Kelegian v. Mgrdichian, 39 Cal. Rptr. 2d 390, (Ct. App. 1995); Katz Corp. v. T.H. Canty & Co., 362 A.2d 975, 979(Conn. 1975); Levy v. Markal Sales Corp., 643 N.E.2d 1206, (Ill. App. Ct. 1994); Hubbard v. Pape, 203 N.E.2d 365, 368(Ohio Ct. App. 1964) 참조. 22) 이 판결에 관한 상세한 내용은 백정웅, 미국의 회사기회유용이론과 우리 상법-델라웨어주의 구

106 會社機會 法理의 導入에 관한 比較法的 考察 421 한 기준이 되었다. 이 사건에서 법원은 회사의 기본 지식, 실제적 경험 및 사업수행 능력, 재정상태를 고려할 때 논리적으로 그리고 자연스럽게 영위할 수 있고 회사의 사업확장에 필요한 사업기회는 회사의 사업영역에 속한다 고 판시하였다.23) 이 기준 422 었다.29) 4) 2단계 기준(Two-Step Analysis) 에 대하여는 사업영역은 법원에 따라 인정되는 범위가 다르므로 모호하다는 비판이 법원들은 점차 전통적 기준들을 변형 혼합 보충하여 왔다. 특히 사업영역 기준과 이 제기되고 있으나,24) 이 기준에서 고려되는 여러 요소들은 이후의 판례 및 학설에 널 익 또는 기대 기준을 혼합한 판례가 많았으나,30) 다른 기준들을 혼합한 판례도 있었 리 수용되었다. 다. 2단계 기준은 1974년 미네소타주 대법원이 Miller v. Miller 판결에서 제시한 것으 3) 공정성 기준(Fairness Test) 로서 사업영역 기준과 공정성 기준을 혼합한 것이다.31) 첫 번째 단계에서는 기회가 공정성 기준은 Durfee v. Durfee & Canning, Inc. 판결25)에서 채택되었다. 이 판결은 재 또는 장래의 활동과 밀접하게 관련되어 있는지를 판단하며, 입증책임은 원고가 부 Ballantine 교수의 견해를 인용하여 회사기회 법리의 진정한 근거는 회사의 이익이 보 담한다. 만일 회사기회로 인정되면, 두 번째 단계에서는 회사기회를 취득한 이사가 호받을 필요가 있을 때 기회를 취득하는 수탁자(fiduciary)의 특정 상황에 있어서의 회사에 대한 충실의무(duty of loyalty), 성실의무(duty of good faith), 공정거래의무 불공정성(unfairness)이며 법원은 특정 상황에 무엇이 공정하고 형평에 맞는지(fair and (duty of fair dealing)를 위반하였는지를 판단하며, 입증책임은 피고가 부담한다. 회사기회인지 여부를 결정하는데, 기회가 회사의 사업영역에 속할 정도로 회사의 현 equitable)에 관한 윤리적 기준(ethical standards)을 적용하여야 한다고 판시하였고,26) 회사기회 법리를 적용함에 있어서 고려되는 7가지 요소를 인용하고 있다.27) 이 기준은 이사가 회사에 속하는 기회를 취득하였더라도 책임이 부정될 수 있는 상황이 있음을 가정한다는 점에서 다른 전통적 기준과 차이가 있다.32) 그러나 이 기 그러나 윤리적인 기준의 의미를 분명하게 제시하지 않고 있고, 이후의 판례들에서 준에 대하여는 공정성 기준의 불확실성과 모호함을 도입하고 사업영역 기준을 약화 도 이 기준은 혼란스럽게 적용되었다. 따라서 이 기준에 대하여는 지나치게 모호하여 시킨다는 점33)과 첫 번째 단계의 고려요소와 두 번째 단계의 고려요소가 중복된다는 수탁자와 회사의 행위에 대한 예측 가능한 지침을 제공하지 못한다는 비판이 제기되 점 등34)에서 비판이 제기되고 있다. 었고,28) 공정성의 개념은 절차 중심적(process-oriented)이어야 한다는 견해도 제시되 23) 24) 25) 26) 27) 스사건을 중심으로-, 상사법연구 제25권 제3호(한국상사법학회, 2006), 면 참조. Guth v. Loft, Inc., 5 A.2d 503, 514(Del. 1939). Clark, op. cit., p. 228; Pat K. Chew, op. cit., p 이 판결에 관한 상세한 내용은 백정웅, 더피사건: 회사기회유용이론의 정당성기준, 기업법연구 제20권 제3호(한국기업법학회, ), 면 참조. Durfee v. Durfee & Canning, Inc., 80 N.E.2d 522,529(Mass. 1948). 이는 ① 기회가 특별한 가치가 있거나(예컨대 특허권 또는 부동산) 회사의 사업이나 확장에 필 수적인가, ② 기회가 임원에게 그 지위 때문에 제공되었는가, ③ 회사가 기회를 적극적으로 추 구하고 있었는가, 그렇다면 추구노력을 포기하였는가, ④ 임원이 회사를 위하여 기회 취득에 대 한 명시적 책임을 부담하는가, ⑤ 임원이 기회를 취득 또는 개발하는 데에 회사의 자금이나 시 설을 이용하였는가, ⑥ 기회 취득으로 임원이 회사와 적대적 위치에 놓였는가와 임원이 기회를 회사에 전매할 의도가 있었는가, ⑦ 회사가 기회를 이용할 수 있는 재정능력이 있었는가이다.; H. Ballantine, Ballantine on Corporations 206(rev. ed. 1946)(Robert C. Clark, op. cit., at 229에서 3. ALI Principles of Corporate Governance의 基準 ALI PCG는 이사 및 상급집행임원(directors or senior executives)의 회사기회 이용( 5.05)과 지배주주(controlling shareholder)의 회사기회 이용( 5.12)을 다음과 같이 구분 29) Lawrence E. Mitchell, Fairness and Trust in Corporate Law 43 Duke L.J. 425, (1993). 30) Broz v. Cellular Info. Sys., 673 A.2d 148, 155(Del. 1996). 그러나 이 판결에서의 이익 또는 기대 31) 32) 33) 34) 997, 999(1981); Robert C. Clark, op. cit., at 229; James D. Cox/Thomas Lee Hazen, Corporation, Aspen Publishers(2003), at 241; David J. Brown, When Opportunity Knocks: An Analysis of the 재인용). 28) Pat K. Chew, op. cit., at 462; Eric Talley, Turning Serville Opportunities to Gold: A Strategic Brudney & Clark and ALI Principles of Corporate Governance Proposals for Deciding Corporate Analysis of the Corporate Opportunities Doctrine, 108 Yale L. J. 277, 293(November, 1988). 會社機會 法理의 導入에 관한 比較法的 考察 423 하여 규정하고 있다. 1) 이사 및 상급집행임원의 회사기회 이용 (1) 일반원칙 이사( 1.13) 또는 상급집행임원( 1.33)은 (1) 먼저 회사기회를 회사에 제공하고 이 익상충( 1.14(a))과 회사기회( 1.14(b))에 관하여 공시하고 (2) 회사가 회사기회를 거 절하며 (3) (A) 회사기회의 거절이 회사에 공정하거나 (B) 공시 후 이해관계 없는 이 기준의 개념은 실제의 또는 예상되는 이익'이라고 함으로써 반드시 현재의 계약상 권리 에 한 정하지 않았다는 점에서 이전의 기준들보다 범위가 확대된 것으로 보인다. Id. at 156. Miller v. Miller, 222 N.W.2d 71(Minn. 1974). Pat K. Chew, op. cit., at 463. Northeast Harbor Golf Club, Inc. v. Harris, 661 A.2d 1146, 1150(Me. 1995). Victor Brudney/Robert Charles Clark, A New Look at Corporate Opportunities, 94 Harv. L. Rev. Opportunity Claims, 1986 Journal of Corporation Law 255, (3) 입증책임 회사기회의 취득을 다투는 당사자가 입증책임을 부담하고, 다만 그 당사자가 5.05(a)(3)(B) 또는 (C)의 요건이 충족되지 못하였음을 입증하는 경우에는 이사 또는 상급집행임원은 기회에 대한 포기와 기회의 취득이 회사에 대하여 공정하였음을 입 증할 책임을 부담한다(ALI PCG 5.05(c)). (4) 하자 있는 공시의 추인 사( 1.15) 또는 이사가 아닌 상급집행임원의 경우에는 이해관계 없는 상급자가 경영 회사기회와 관련된 사실에 대하여 성실(good faith)하게 행하여졌으나 하자 있는 공 판단원칙상의 기준( 4.0(c))을 충족시키는 방식으로 그 기회를 미리 거절하거나 (C) 시는, 언제든지(그러나 회사기회의 취득을 다투는 소송이 제기된 후 합리적인 시간 공시 후 이해관계 없는 주주들( 1.16)에 의하여 미리 승인되거나 추인되고 그 거절 내에) 이사회, 주주, 회사기회의 거절을 처음 승인한 회사의 의사결정자 또는 그 의 이 회사자산의 낭비( 1.42)에 상당하지 않는 경우를 제외하고는, 회사기회를 이용할 사결정자의 후임자가 회사기회에 대한 최초의 거절을 공시요건에 따라 추인하는 경 수 없다(ALI PCG 5.05(a)). 우에는 치유될 수 있다(ALI PCG 5.05(d)). (2) 회사기회의 정의 (5) 회사기회 제공의 지연에 관한 특별 규칙 회사기회란 (1) 사업활동을 수행할 기회로서 이사 또는 상급집행임원이 (A) 이사 Subsection (a)(1)에 의하여 기회를 회사에 우선적으로 제공하지 않은 것만을 근거 또는 상급집행임원으로서의 기능수행과 관련하여 알게 되었거나, 기회제공자가 그 기 로 한 구제방법은 다음의 경우에는 이용할 수 없다: (1) 기회를 회사에 우선적으로 회를 회사에 제공하였다고 합리적으로 믿을 만한 상황 하에서 알게 된 기회 또는 (B) 제공하지 않은 것이 그 사업활동이 회사기회를 구성하지 않는다는 성실한 신념의 결 회사정보 또는 회사재산을 이용하여 알게 된 것으로서 그것이 회사에 이익이 되는 과였고, (2) 회사기회의 취득을 다투는 소송이 제기된 후 합리적인 시간 이내에, 회사 것을 이사 또는 상급집행임원이 합리적으로 예상할 수 있는 경우의 기회, 또는 (2) 기회가 가능한 한 회사에 제공되고 subsection (a)의 기준을 충족하는 방법으로 거절 사업활동을 수행할 기회로서 상급집행임원이 알게 되었고 회사가 영위하고 있거나 된 경우. 영위할 것으로 기대되는 사업과 밀접한 관련이 있다는 것을 알고 있는 기회를 말한 다(ALI PCG 5.05(b)). 5.05는 이사 또는 상급집행임원이 개인으로서의 지위나 이사 또는 상급집행임원 으로서의 지위에서 얻은 제한된 기회에 회사기회 법리를 적용한다. 일부 경우에 회사 는 이사 또는 상급 집행임원에게 문제되는 기회를 자연스럽게 발생시키는 특정 활동 을 수행할 의무를 부담시킨다. 그러한 경우, 이사 또는 상급 집행임원이 그 기회를 이사 또는 상급 집행임원으로서의 지위에서 얻게 된 때에는, 그 기회를 회사에 제공 할 의무는 명백하다.35) 2) 지배주주의 회사기회 이용 (1) 일반원칙 지배주주( 1.10)는 (1) 기회의 취득이 회사에 대하여 공정하거나, (2) 기회의 취득 이 이익상충( 1.14(a))과 회사기회( 1.14(b))에 관한 공시 후 이해관계 없는 주주들( 1.16)에 의하여 미리 승인되거나 추인되고 기회의 취득이 회사자산의 낭비에 상당하 지 않는 경우를 제외하고는, 회사기회를 이용할 수 없다(ALI PCG 5.12(a)). 이사의 경우에 비하여 지배주주의 경우에는 회사기회의 이용 요건이 더 완화되어 있다. 즉, 5.05에 비하여 5.12는 문제되는 회사기회가 회사에게 우선적으로 제공 35) ALI PCG 5.05(b) Comment c. 되고 지배주주가 이를 추구할 수 있기 전에 거절될 것을 요구하지 않는다. 만일 회사

107 會社機會 法理의 導入에 관한 比較法的 考察 기회가 제공되고 공정하게 거절된다면, 5.11이 요구하는 한도 내에서 회사의 재산 (재정적 및 법적 능력을 포함)과 그 회사와 거래하고자 하는 제3자의 의향과 같은 사 또는 정보의 상당한 이용에 대하여 회사에게 보상할 의무에 따라 지배주주는 그 기 항을 포함한다. 이와 관련하여 지배주주는 회사가 그 기회를 구하는 것을 허용하는 회를 추구할 수 있다. 그리고 5.05와 달리, 5.12는 모든 비지배주주들이 주주가 데에 이용할 수 있는 재정적 또는 그 밖의 근거를 마련할 의무를 부담하지 않는다. 된 때에 그 계약을 체결한다는 조건하에 지배주주가 특정된 회사기회의 취득을 허용 5.12에 따른 개별 지배주주의 의무는 지배주주가 지명한 종속회사의 이사에게 적용되 하는 주주계약을 체결하도록 허용하는 것을 예정하고 있다. 그러한 계약이 없는 경우 지 않고, 5.05가 적용된다.37) 에도 기회의 거절이 5.12(a)(2)에 따라 이해관계 없는 주주의 사전승인 또는 추인을 (3) 입증책임 받는다면 지배주주는 기회의 낭비에 대한 심사 이외의 심사를 받지 않고 기회를 취 득할 수 있다.36) 입증책임은 회사기회의 취득을 다투는 자가 부담한다. 다만, subsection 5.12(a)(2)에 서 요구되는 공시 이후 이해관계 없는 이사 또는 주주가 기회의 취득을 사전 승인 (2) 회사기회의 정의 또는 사후 추인하지 않은 경우에는, 지배주주가 기회의 취득이 회사에 공정하다는 것 회사기회란 사업활동을 수행할 기회로서 (1) 회사가 개발 또는 수령하거나 지배주 주가 주로 회사와의 관계에 의하여 알게 된 기회 또는 (2) 지배주주 또는 지배주주의 동의를 얻은 회사가 회사의 주주들에게 회사가 현재 수행하거나 수행하려고 하는 사 업범위 내에 속하지만 지배주주의 사업범위 내에는 속하지 않을 것이라고 표시한 기 회를 말한다(ALI PCG 5.12(b)). 5.12(b)는 5.05(b)보다 회사기회를 좁게 정의하고 을 입증하여야 한다(ALI PCG 5.12(b)). 4. RMBCA의 基準 미국변호사협회(American Bar Association: ABA)는 2003년 개정모범사업회사법 (RMBCA) Chapter 8에 사업기회에 관한 Subchapter G(section 8.70)를 추가하는 개정안 있다. 5.12의 목적상, 회사에 제공되어야 하는 회사기회가 있는지 여부를 결정함에 있 어서는 다음의 두 가지 기준이 고려되어야 한다. 첫째, 지배주주가 어떻게 기회에 접 근하였는가이다. 회사가 기회를 개발하였거나 제공받았다면, 그 기회는 회사의 자산 이고, 회사가 특정 활동을 적극적으로 하고 있다면, 지배주주는 그 활동과 관련하여 제공받은 모든 기회를 회사에 제공하여야 한다. 지배주주가 자신의 정상적인 사업활 동과정과 범위 내에서 기회를 개발하였고 제공받았다면, 그 기회가 두 번째 기준에 을 제안하였다.38) Subchapter G는 회사기회를 구성할 수 있는 예상되는 사업기회와의 관련을 우려하는 이사를 위한 면책조항을 규정하고 있다. 회사기회 법리의 사실 중심 적(fact-intensive)인 성질로 인하여 회사기회에 관한 정의를 규정하지 않고,39) 판례상 회사기회에 속하는지를 불문하고 모든 기회를 포함하는 보다 광범한 개념인 사업기 회(business opportunity) 라는 용어를 사용하고 있다. 이사가 사업기회를 우선적으로 회사에 제공하였고 그 사업기회에 관하여 자신이 해당하지 않는 한 기회를 회사에 제공하지 않아도 된다. 둘째, 회사가 영위하고 있거 나 영위할 것이 합리적으로 기대되고 지배주주의 사업영역에 포함될 유형과 같이 사 업활동의 유형이 지배주주 또는 지배주주의 동의를 받은 회사가 주주들에게 제공한 37) ALI PCG 5.12 Comment d. 38) 한편 현재 일반적으로 주 회사법에 의하여 규율되는 이사의 자기거래와 달리, 회사기회 법리는 거의 모든 주에서 아직 성문화되지 않고 있다.; Eric G. Orlinsky, Corporate Opportunity Doctrine and Interested Director Transactions: A Framework for Analysis in an Attempt to Restore Predictability, 24 Del. J. Corp. L. 451, 453(1999). 노스캐롤라이나주 의회는 N.C. Gen. St. 것이었는가이다. 그 제공은 여러 방식으로 행하여질 수 있고 공식적 또는 비공식적일 수 있다. 기회가 주주에게 제공되었다면, 지배주주가 그 기회를 취득하는 것이 공정한지에 대한 조사가 이루어져야 하는데, 이 조사는 그 기회를 취득할 수 있는 회사의 능력 (2003)에서 회사기회 법리에 관한 규정을 두었다.; Lucas C. Townsend, Can Wall Street's Global Resolution Prevent Spinning? A Critical Evaluation of Current Alternatives, 34 Seton Hall Law Review 1121, 1152(2004). 39) The Committee on Corporate Laws, Changes in the Model Business Corporation Act--Proposed Amendments Relating to Chapter 1 and Chapter 8(Including Subchapters F and G and Duties of Directors and Officers), 59 Bus. Law. 569, 570(2004). 36) ALI PCG 5.12 Comment d. 會社機會 法理의 導入에 관한 比較法的 考察 427 아는 모든 중요한 사실을 회사를 위하여 행위하는 자들에게 사전 공시를 한 경우 그 기회에 대한 회사의 이익이 자격 있는 이사(qualified directors)40) 또는 주주의 행위에 의하여 포기되면, 이사는 자신의 계산으로 또는 제3자의 이익을 위하여 직 간접적으 로 기회를 취득하더라도 충실의무 위반에 해당하지 않고 형평법상의 규제나 손해배 428 IV. 會社機會 法理의 導入에 있어서의 課題 1. 序 상 기타 제재를 받지 않는다( 8.70(a)). 이 때 기회에 대한 회사의 이익을 포기하는 이상에서 우리 상법 개정법률안상 신설된 회사기회 유용 금지규정의 내용과 회사 이사의 행위는 이사의 이익상충거래에 관한 8.62의 절차를 준수하여야 하고 기회의 법리가 처음 제시되고 오늘날까지 전개되어 온 미국의 판례법과 ALI PCG 및 (subsection (a)(1)), 기회에 대한 회사의 이익을 포기하는 주주의 행위는 이사의 이익 RMBCA의 규정 내용을 살펴보았다. 다음에서는 이러한 회사기회 유용 금지규정을 우 상충거래에 관한 8.63의 절차를 준수하여야 한다(subsection (a)(2)).41) 또한 이사가 리 상법에 도입함에 있어서 검토하여야 할 문제점들에 관하여 살펴보기로 한다. 기회의 이용 이전에 subsection (a)의 절차를 밟지 않았다는 사실은 이사의 사업기회 유용을 이유로 제기된 형평법상의 구제 및 그 밖의 구제를 구하는 추후 소송에서 그 기회가 회사에 우선적으로 제공되었어야 하였다는 부정적인 추론을 발생시키거나 그 상황에서 이사가 회사에 대한 의무를 위반하였음을 입증할 책임을 전환시키지 않는 다( 8.70(b)).42)43) 2. 支配株主에 대한 適用의 必要性 1) 개정법률안상 인적 적용대상 개정법률안 제398조 제3항은 인적 적용대상으로 이사를 규정하고 있는데, 이에는 사내 이사뿐만 아니라 사외 이사도 해당된다. 복수의 회사에서 이사의 지위를 겸하는 40) 자격이사(qualified directors) 의 개념은 MBCA 개정안 1.43에서 규정하고 있는데, 동 조항은 자 격이사의 개념의 적용은 상황 중심적(situation-specific)이라고 하여 각 규정에 따라 별도의 정의 규정을 두고 있다. The Committee on Corporate Laws, ABA Section of Business Law, Changes in the Model Business Corporation Act-Proposed Amendments Relating to Chapters 1, 7, and 8, 겸임이사의 경우에는 복수의 회사에 대하여 회사기회 이론이 적용된다.44) 그리고 개 정법률안 제408조의9에 의하면 제382조의3, 제397조, 제398조, 제400조, 제401조의2, 제402조부터 제406조까지의 규정이 집행임원45)에 준용되므로, 회사기회의 유용에 관 60 Business Lawyer 341, (2004). 8.70에서 자격이사는 사업기회가 이사의 이익이 상충 련된 규정은 집행임원제도를 도입한 회사의 집행임원에 대하여도 적용될 것이다. 그 되는 거래라면, (i) 그 거래에 대하여 회사와 상충되는 이익이 없는 이사 또는 (ii) 이익이 상충되 는 다른 이사와 이사로서의 판단의 객관성을 훼손할 것으로 합리적으로 예상되는 가족 재정 직업 러나 개정법률안은 지배주주는 그 적용대상으로 규정하고 있지 않다. 고용 기타 실질적인 관계가 없는 이사를 말한다( 1.43(a)(3)(4) (b)(1)). 41) 그러나 이익상충거래에 관한 규정( )과는 승인시기와 공시사항에 있어 다음과 같은 차이가 있다. 첫째, 8.62와 8.63에 따른 이사 또는 주주의 행위는 그 시기를 불문하는 반면, 8.70(a)는 이사가 사전에 기회를 제공하고 이사 또는 주주의 행위에 의하여 포기될 것을 요구 한다. 둘째, 8.60(7)은 8.62와 8.63에 규정되어 있는 공시요건(required disclosure)'을 정의 하는 반면, 8.70(a)는 회사를 위하여 행위하는 자들에 대한 이사가 알고 있는 사업기회에 관 한 모든 중요한 사실 에 관하여 다른 공시를 요구한다. 이에 관한 상세한 내용은 The Committee on Corporate Laws, Changes in the Model Business Corporation Act-Proposed Amendments Relating to Chapters 1, 7 and 8, 609 Business Lawyer 341, (2004) 참조. 42) Id. at ) 8.70(b)는 subchapter F와 subchapter G의 범위에 있어서의 차이를 반영한다. 즉, Subchapter F 는 이사의 이익상충거래에 관한 배타적인 정의규정을 두고 있기 때문에, subchapter F에서 그 2) 검토 이번 개정법률안에서 회사기회유용 금지규정의 도입 필요성이 제기된 것은 지배주 주의 회사기회 유용이 문제된 일련의 사례들로 인한 것이었다. 최근 회사기회유용과 관련된 사례들은 대부분 계열사의 기존 사업부문을 분할하거나 또는 이와 밀접한 사 업연관성(line of business)이 있는 회사(주로 비상장 회사)를 신설한 후, 회사의 설립 당시 또는 일정기간 후에 지배주주 일가가 지분을 취득하는 형태로 이루어진다고 한 정의가 승인되지 않은 거래에는 면책조항이 적용될 수 없다. 이해관계 있는 이사가 거래의 공정 성을 입증할 수 없으면, 그 이사의 행위는 기소될 수 있고 법원의 모든 제제를 받을 수 있다고 44) Johnston v. Greene, 35 Del. Ch. 479, 121 A.2d 919(Del. 1956) 참조. 45) 대규모 상장회사의 경우 실무상 정관이나 내규로 집행임원을 두고 있으나 이를 뒷받침할 법적 근거가 없어 많은 문제가 발생하고 있으므로, 이번 개정법률안은 이사회의 감독하에 회사의 업 추정된다. 반면, 8.70에 의한 회사기회 의 개념은 한정되지 않고, 기소될 수 있는 것으로 보이 무 집행을 전담하는 기관인 집행임원에 대한 근거 규정을 마련하고 제도의 도입 여부는 개별 는 회사기회 보다 범위가 넓다. 회사가 자율적으로 선택할 수 있도록 하고 있다(안 제408조의2부터 제408조의9까지).

108 會 社 機 會 法 理 의 導 入 에 관한 比 較 法 的 考 察 第 20 卷 第 1 號 다. 46) 이러한 지배주주의 회사기회 유용에 대한 규제는 현행법상의 규제수단만으로는 실효성 있게 이루어지지 않고 있기 때문에 47) 지배주주도 회사기회의 유용 금지규정 의 적용대상에 포함시킬 필요성이 있다고 본다. 미국의 경우에는 지배주주도 회사 및 주주에 대하여 충실의무를 부담한다고 보는 것이 판례와 학계의 기본적인 태도이 고, 48)49) ALI PCG는 위에서 본 바와 같이 이사 및 상급집행임원의 회사기회 이용( 5.05)과 구분하여 지배주주의 회사기회 이용( 5.12)에 대하여 규정하고 있다. 그리고 회사기회 유용 금지규정의 적용대상에 지배주주를 포함시키는 경우에는 지 배주주의 범위에 대한 규정도 필요할 것인데, 이 때 지배주주의 범위는 제한적으로 규정하여야 할 것이다. 50) 회사의 의사결정에 대한 완전한 지배권을 장악하기 위하여 는 주주총회의 특별결의요건을 충족할 수 있는 발행주식총수의 3분의 2 이상을 가져 야 하지만 발행주식총수의 과반수만 가지더라도 보통결의는 지배할 수 있고 일상적 인 경영의사 결정을 지배할 수 있으므로, 51) 자회사에 의한 모회사주식의 취득제한에 관한 상법 제342조의2의 내용과 같이 규정하는 것이 타당하다고 본다. 즉, 다른 회사 (B)의 발행주식총수의 100분의 50을 초과하는 주식을 가진 회사를 모회사(지배주주, A), 그 다른 회사(B)를 자회사(종속회사)로 보고(상법 제342조의2 제1항 본문), 모회사 (A) 및 자회사(B) 또는 자회사(B)가 다른 회사(C)의 발행주식총수의 100분의 50을 초 과하는 주식을 가지고 있는 경우 그 다른 회사(C)를 모회사(A)의 자회사로 보는 것이 다(제342조의2 제3항). 52) 그러나 상장법인의 경우에는 주식이 널리 분산되어 주주총 회의 출석률이 낮아 발행주식총수의 과반수보다 적은 수의 주식으로도 주주총회의 의사결정을 지배할 수 있으므로 그 요건을 완화하는 특칙이 필요할 것인데, 이에는 증권거래법 및 자본시장과 금융투자업에 관한 법률상 주요주주 의 개념을 참조할 수 있을 것이다. 53) 3. 會 社 機 會 의 判 斷 基 準 1) 개정법률안 및 현행 상법상의 규정내용 개정법률안 제398조 제3항은 제1호에서 직무를 수행하는 과정에서 알게 되거나 회사의 정보를 이용한 사업기회 를, 그리고 제2호에서 회사가 수행하고 있거나 수행 할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회 라고 규정하여 각각 직무수행관련성 과 사 업관련성 을 회사기회의 판단기준으로 제시하고 있다. 이는 ALI PCG 5.05(b)의 기준과 유사한 것으로 보이며, 2006년 개정법률안 제382 조의5에서 장래 또는 현재에 회사의 이익이 될 수 있는 회사의 사업기회 라고만 규 정하였던 것에 비하여 보다 구체적인 판단기준을 제시하기 위한 것으로 생각된다. 한 편 현행 상법상 이사의 경업금지의무는 회사의 영업부류에 속한 거래 를 그 대상으 로 하고 있다(상법 제397조 1항). 46) 참여연대, 38개 재벌 총수일가의 주식거래에 대한 보고서 ( ), 5면. 이 보고서는 그 대표 적 사례로서 현대차그룹의 글로비스, SK그룹의 SK C&C, 신세계그룹의 광주신세계와 조선호텔베 이커리, 효성그룹의 효성건설, STX그룹의 STX건설, KCC그룹의 코리아오토글라스, 하이트그룹의 하이스코트 등을 들고 있다. 47) 회사기회유용에 대한 현행법상 규제의 한계에 관하여는 최문희, 기업집단에서의 회사기회유용, BFL 제19호( ), 24-28면 참조. 48) James D. Cox/Thomas Lee Hazen, Corporations(Aspen Publishers, 2003), p. 252; Kenneth S. Ferber, Corporation Law(Prentice Hall, 2002), p. 77; David J. Greene & Co. v. Dunhill International, Inc., 249 A.2d 427(Del. Ch. 1968). 49) 영미법상 신인의무(fiduciary duty)는 주로 이사에 대하여 문제되지만 경우에 따라 이사 아닌 집 행임원(officer)이나 지배주주에게 부과되기도 한다. 이에 관한 상세한 내용은 이철송, 회사법 강의 제15판(박영사, 2008), 면; James D. Cox/Thomas Lee Hazen, ibid., pp ; 김병연, 이사의 충실의무와 영미법상 신인의무(Fiduciary duty), 상사법연구 제24권 제3호(한 국상사법학회, 2005), 67-74면 참조. 50) 모회사가 자회사 지분의 100%를 소유하는 완전모자회사의 경우에는 자회사 소수주주의 보호는 문제되지 않으므로 회사기회 유용 금지규정이 적용될 필요가 없다. 51) 이철송, 전게서, 251면. 52) ALI PCG는 지배주주(controlling shareholder)에 관하여 형식적 기준과 실질적 기준으로 다음과 같이 규정하고 있다. 즉, 지배주주는 회사의 의결권 있는 주식의 50% 이상을 가지거나, 주주라 는 지위에 기하여 회사의 경영 정책 또는 문제된 거래 또는 운영에 지배적인 영향력을 행사하는 자이다( 1.10(a)). 의결권 있는 주식의 25%를 초과하여 가지는 자는, 이보다 많은 주식을 가지고 있는 자가 있는 경우를 제외하고는 지배적 영향력이 있는 것으로 추정되는 반면, 25% 이하를 가지고 있는 자는 지배적 영향력이 있는 것으로 추정되지 않는다( 1.10(b)). 53) 증권거래법 제2조 제20항 제2호는 주요주주 의 정의를 다음과 같이 규정하고 있다. 즉, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자 가. 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 법인의 의결권 있 는 발행주식(외국주식을 포함한다) 총수의 100분의 10 이상의 주식(외국주식 및 외국주권예탁증 서를 포함한다)을 소유한 자 나. 임원의 임면 등의 방법으로 그 법인의 주요 경영사항에 대하여 사실상의 영향력을 행사하는 주주로서 대통령령으로 정하는 자 가 그것이다. 한편, 2009년 2월 4일 시행되는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제9조 제1항 제2호는 주요 주주 의 정의를 다음과 같이 규정하고 있다. 즉, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자 가. 누 구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 법인의 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 10 이상의 주식을 소유한 자 나. 임원의 임면( 任 免 ) 등의 방법으로 법인의 중요한 경영사항에 대하여 사실 상의 영향력을 행사하는 주주로서 대통령령으로 정하는 자 가 그것이다. 會 社 機 會 法 理 의 導 入 에 관한 比 較 法 的 考 察 第 20 卷 第 1 號 2) 검토 미국의 경우 회사기회의 판단기준에 관하여 판례법상 여러 기준이 제시되어 왔고 RMBCA는 회사기회에 관한 정의를 규정하지 않고 판례상 회사기회에 속하는지를 불 문하고 모든 기회를 포함하는 보다 광범한 개념인 사업기회(business opportunity) 라 는 용어를 사용하고 있는데, 이는 회사기회 법리의 사실 중심적(fact-intensive)인 성 질로 인한 것이며 일부 주에서는 법리가 혼란스럽고 예측할 수 없다고 한다(doctrinal confusion). 54) 그리고 ALI PCG는 회사기회의 정의나 범위에 관하여 규정하고 있는데, 이는 장기간 사례의 축적을 통하여 이루어진 판례법상 원칙과 학설을 기초로 한 것 이다. 그러나 우리나라의 경우 회사기회 유용의 문제는 비교적 최근에 부각되었고 이에 관한 판례도 축적되어 있지 않기 때문에 미국의 판례법상 기준이나 ALI PCG 규정을 그대로 도입한다면 우리 현실과 맞지 않을 수도 있으며, 회사기회의 정의와 범위에 관하여 성문법에서 규정한다면 다양한 형태로 발생할 수 있는 회사기회 유용에 관련 된 사례들을 모두 포섭하여 규제하는 데에 어려움이 있을 수 있다. 따라서 개정법률 안 제398조 제3항의 기준을 적용함에 있어서는 미국법상의 여러 기준들을 참고하되, 구체적인 성문법상 규정에 의존하기보다는 회사기회 취득의 절차적 공정성을 확보하 기 위한 요건에 관한 규정, 즉 사업기회 및 이익상충상황에 관한 공시, 회사에 의한 기회채택 거절, 55) 기회채택 거절에 대한 승인 56)57) 에 의하여 회사나 소수주주의 이익 침해를 방지하고 회사기회 이용의 실체적 공정성에 대한 요건을 규정하는 것이 바람 직하다고 본다. 개정법률안이 자기거래에 관한 제398조 제1항에서 다음 각 호의 어느 하나에 해 당하는 자는 미리 이사회의 승인을 받았을 때에만 자기 또는 제3자의 계산으로 회사 와 거래를 할 수 있다. 이 경우 그 거래의 내용은 공정하여야 한다.... 고 규정하고, 54) Pat K. Chew, op. cit., pp ) 이에 관하여는 김원기/박선종, 회사기회유용금지의 법리-미국 법원들의 중요 고려요건과 그 적 용가능성-, 기업법연구 제21권 제3호(한국기업법학회, ), 면 참조. 56) 회사기회 이용에 대한 승인기관으로는 주주총회와 이사회를 들 수 있는데, 주주총회의 승인을 요하는 경우에는 비용이 많이 들고 공시를 통하여 사전적 규제가 이루어지므로 이사회의 결의 에 의하는 것이 바람직할 것이다. 이 때 이사회의 승인은 사전에 있어야 하며 이해관계 없는 이 사의 범위를 규정할 필요도 있을 것이다(ALI PCG 1.15 참조). 57) 회사기회 이용에 대한 이사회의 승인과 별도로 전문가(expert de gestion)의 조사를 받도록 하는 방법도 있는데, 이는 프랑스 상법이 지배주주와의 거래에 관하여 채택하고 있는 제도이다(Art. L Code de commerce). 다시 제3항에서 이사의 회사기회 유용의 경우에는 제1항에 따른 이사회의 승인을 받 아야 한다고 규정하고 있는 것은 이러한 점을 일부 반영한 것으로 생각된다. 4. 介 入 權 認 定 의 必 要 性 1) 개정법률안상의 구제수단 개정법률안은 회사기회 유용에 대한 구제수단을 별도로 규정하고 있지 않다. 따라 서 이사의 회사에 대한 책임에 관한 제399조 58) 에 의하여 손해배상책임이 주된 구제 수단으로의 역할을 할 것이다. 그러나 이사의 회사기회 유용으로 인한 회사의 손해는 적극적 손해가 아니라 그 기회를 이용하였다면 얻을 수 있었을 소극적 손해, 즉 일실 이익 59) 으로서 그 발생 및 범위의 증명이 용이하지 않기 때문에, 60) 이사의 회사에 대 한 손해배상책임은 이사의 회사기회 유용에 대한 실효성 있는 구제수단으로 보기 어 렵다. 따라서 피해자에 대한 손해의 관점이 아닌 이득자의 이득의 관점에서 이득을 반환시키는 개입권을 인정할 필요성이 있다고 본다. 2) 검토 현행 상법은 이사의 경업금지의무에 관하여 이사가 제1항의 규정에 위반하여 거 래를 한 경우에 회사는 이사회의 결의로 그 이사의 거래가 자기의 계산으로 한 것인 때에는 이를 회사의 계산으로 한 것으로 볼 수 있고 제3자의 계산으로 한 것인 때에 는 그 이사에 대하여 이로 인한 이득의 양도를 청구할 수 있다 고 규정하고 있다(상 법 제397조 제2항). 여기서 이사의 계산으로 한 경우 회사의 계산으로 한 것으로 볼 수 있다 는 것은 이사가 회사에 대하여 거래의 경제적 효과를 귀속시켜야 한다는 것 을 의미하고 회사가 직접 계산의 주체가 되는 것을 의미하는 것은 아니다. 61) 그리고 58) 개정법률안은 제399조 제1항에서 고의 또는 과실로 라는 문구를 추가하여 다음과 같이 규정하 고 있다. 제399조 (회사에 대한 책임) l 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거 나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있 다. 59) 적극적 손해는 물건의 멸실이나 훼손 등 기존 이익의 멸실 또는 감소를 의미하는 반면, 소극적 손해는 장래에 있어서 이익의 획득이 방해당함으로써 받는 손해(일실이익)를 의미한다.; 김형배, 민법학강의 제3판(신조사, 2004), 732면. 60) 임재연, 회사기회의 유용, 인권과 정의 제363호(대한변호사협회, ), 185면. 61) Mertens, in Kölner Komm. 88 Rn, 18; Hefermehl, Aktiengesetz(Komm.), 88 Anm. 25.

109 會社機會 法理의 導入에 관한 比較法的 考察 제3자의 계산으로 한 경우 이사가 양도할 이득 이란 이사가 계산의 주체인 제3자로 규정을 마련하는 것이 필요하다고 보며, 그 구체적인 내용을 다음과 같이 고찰해볼 부터 받은 보수를 의미하고 거래 자체로부터 발생한 이득을 의미하는 것이 아니다. 수 있을 것이다. 회사기회 유용의 경우에도 이러한 개입권을 인정할 필요성이 있는데,62)63) 제3자의 계산으로 한 경우에는 제3자에 악의 또는 중과실이 있더라도 취득한 이익에 대하여 2) 검토 반환청구를 할 수 없는 것으로 해석되어 제3자와 통모한 이사의 거래행위를 조장할 ALI PCG는 이사의 경우( 5.05(c))와 지배주주의 경우( 5.12(c))를 구분하여 입증책 수 있으므로 이를 민법상 부당이득반환법리와 유사하게 인정할 필요가 있다고 본다. 임에 관한 규정을 두고 있다. 회사기회의 유용 여부가 문제되는 경우에는 원칙적으로 즉, 수익자인 제3자가 선의이고 중과실이 없는 경우 이익반환책임이 없는 것으로 보 회사기회의 유용을 문제 삼는 당사자가 입증책임을 부담하게 하고, 다만 그 당사자가 나,64) 제3자가 선의이고 중과실이 있는 경우에는 받은 이익이 현존한 한도에서 반환 공시 회사의 기회 거절 이사회의 사전 승인의 요건이 충족되지 않음을 입증하면 이사 할 책임이 있고(민법 제748조 1항), 제3자가 악의인 경우에는 그 받은 이익에 이자를 나 집행임원 또는 지배주주가 기회의 포기와 기회의 취득이 회사에 대하여 공정하다 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다(제748조 2항). 는 것을 입증할 책임을 부담하게 하여야 할 것이다. 한편 소수주주가 주주대표소송에 의하여 회사기회 유용을 문제 삼는 경우에는 소 5. 立證責任 規定의 必要性 수주주가 이사나 집행임원 또는 지배주주가 장래 또는 현재에 회사의 이익이 될 수 1) 개정법률안상의 규정내용 있는 회사의 사업기회를 이용하여 자기의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이익을 취득하도록 하였다 는 것을 입증하는 것이 용이하지 않을 것이다. 따라서 이 경우에 개정법률안은 회사기회 유용에 대한 입증책임에 관하여 규정하고 있지 않다. 그러 나 회사기회 유용금지에 관한 규정이 실효성 있게 적용되기 위하여는 이에 관한 법 는 소수주주의 입증책임을 완화하여 소수주주에 대하여 구체적이고 상세한 내용을 입증할 것을 요구하지 않고 이사나 집행임원 또는 지배주주가 반증하도록 입증책임 을 전환하는 방법도 필요할 것이라고 본다. 62) 미국의 경우 Guth v. Loft 사건과 Kliniki v. Lundgren 사건에서 의제신탁이론을 인용하여 판시하 고 있는데, 의제신탁제도(constructive trust)란 재산에 대한 신탁관계를 의제하는 것으로서 기회 를 유용당한 회사와 기회를 유용한 자 간에 신탁관계가 의제된다(Irving Trust Co. v. Deutch, 73 F.d 121(2d Cir. 1934)). 의제신탁은 법정신탁의 한 예로서 미국에서는 부당이득을 방지하기 위한 구제수단으로 널리 인정되고 있다.; 최동식, 신탁법 (법문사, 2006), 26면. 63) 최준선, 회사기회유용금지이론에 관한 고찰, 저스티스 통권 제95호(한국법학원, ), 면에서는 이사가 회사의 기회를 유용한 경우에는 회사는 이사회의 결의로 그 이사의 기 회유용이 자기의 계산으로 한 것인 때에는 이를 회사의 계산으로 한 것으로 볼 수 있고, 제3자 의 계산으로 한 것인 때에는 그 이사에 대하여 이로 인한 이득의 양도를 청구할 수 있다고 규 정하여야 한다고 보고 있다. 64) 대법원 선고 2003다8862 판결(부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원 인을 결여하는 경우에 공평 정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시키는 것인 바, 채무자가 피해자로부터 횡령한 금전을 그대로 채권자에 대한 채무변제에 사용하는 경우 피 해자의 손실과 채권자의 이득 사이에 인과관계가 있음이 명백하고, 한편 채무자가 횡령한 금전 으로 자신의 채권자에 대한 채무를 변제하는 경우 채권자가 그 변제를 수령함에 있어 악의 또 는 중대한 과실이 있는 경우에는 채권자의 금전 취득은 피해자에 대한 관계에 있어서 법률상 원인을 결여한 것으로 봄이 상당하나, 채권자가 그 변제를 수령함에 있어 단순히 과실이 있는 6. 理事의 自己去來 規定에의 編入 妥當性 與否 1) 개정법률안 및 현행 상법상의 규정내용 개정법률안은 회사기회 유용의 개념을 상법의 자기거래 내 개념으로만 한정하고 이에 따라 이사의 자기거래 승인조항에 이사가 제3자로 하여금 회사의 사업기회를 유용하게 하여 다시 자기 회사와 거래하는 경우 이사회 승인을 받아야 한다고 규정 하고 있다. 한편, 이사의 자기거래에 관하여 우리 상법은 이사는 이사회의 승인이 있는 때에 한하여 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있다 고 규정하 고 있고(상법 제398조), 개정법률안은 명시적으로 공정성 기준을 채택하면서 그 상대 방을 이사와 특별한 관계에 있는 자에게까지 확대하고 있다.65) 65) 개정법률안 제398조는 이사의 자기거래에 관하여 다음과 같이 규정하고 있다. 경우에는 그 변제는 유효하고 채권자의 금전 취득이 피해자에 대한 관계에 있어서 법률상 원인 제398조 (이사와 회사 간의 거래) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 미리 이사회의 을 결여한 것이라고 할 수 없다.) 승인을 받았을 때에만 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있다. 이 경우 그 거래 會社機會 法理의 導入에 관한 比較法的 考察 435 2) 검토 이러한 회사기회 유용과 자기거래는 일반적으로 회사법에 의하여 경영진에 의한 436 V. 結 論 이익상충거래의 형태로서 규제되는 공통점이 있지만, 자기거래는 영향력 있는 이사나 회사기회 유용의 문제는 관련 판례가 축적되어 있고 입법도 비교적 정립되어 있는 임원이 독립당사자간 협상 또는 공개시장에서보다 불리한 조건에 있는 회사와 거래 미국에서도 여전히 혼란스러운 부분으로 평가되고 있는데, 이 문제가 비교적 최근 중 하는 것인 반면 회사기회 유용은 이사나 임원 또는 그 관계인들이 회사 자신이 아닌 요하게 대두되고 있는 우리나라의 경우 이 제도를 도입함에 있어서 논쟁이 발생하는 제3자와의 거래 에 의하여 회사나 그 주주의 가치를 유용한다는 것에 근본적인 차이 것은 자연스러운 현상이고 입법에 의한 효율적이고 현실성 있는 규제방안을 마련하 점이 있다.66)67) 이렇게 볼 때, 이번 개정안은 미국법상 이사의 자기거래 금지와 구별 는 것이 아직 쉽지 않다는 생각이 드는 것도 사실이다. 또한 미국에 비하여 우리나라 되어 발전해온 회사기회의 법리를 이사의 자기거래 내에서 규정하고 있는 것이다. 에서 효과적인 법적 규제방안의 마련이 다소 어려운 것은 다음과 같은 차이점에도 그리고 이사의 자기거래에 해당하기 위하여는 이사 또는 이와 위탁 대리 대표 등의 그 원인이 있다고 본다. 일정한 관계에 있는 제3자가 직접 회사의 상대방이 되거나(직접거래) 회사의 거래로 첫째, 미국에서는 신탁(trust)에 관한 법리가 발달되어 회사기회 유용행위의 법적 인한 결과적인 이익이 이사에 귀속되어야 한다(간접거래).68) 따라서 개정법률안이 규 비난 가능성을 설명하는 데에 원용되고 이를 규제하기 위한 원리로 적용될 수 있었 정하는 바와 같이 이사가 제3자로 하여금 회사의 사업기회를 유용하게 하여 다시 자 던 반면, 우리나라에서는 신탁제도에 친숙하지 않았다는 점이다. 둘째, 경영진의 거래 기 회사와 거래하는 경우 그 제3자의 거래를 이사의 자기거래에 포함시키기 위하여 심사에 대한 미국 법원의 적극적인 성향과 미국법의 주주소송 장려69)로 인하여 미국 는 그 제3자는 이사와 위탁 대리 대표 등의 일정한 관계에 있거나(직접거래의 경우) 이 다른 국가들보다 더 발전된 충실의무를 가지고 있는 반면, 우리나라에서는 소송 그 거래로 인한 결과적인 이익이 이사에 귀속되어야 한다는(간접거래의 경우) 조건을 이외의 방법에 의하는 경우가 많다는 점이다.70) 셋째, 충실의무의 유효성은 법적 시 같이 규정하였어야 할 것이다. 이러한 점에서 개정법률안이 회사기회 유용의 개념을 행기구 뿐만 아니라 그것이 사회규범으로서 내면화되는 정도와 관련이 있으므로,71) 상법의 자기거래 내 개념으로만 한정하는 것은 타당하지 않다고 본다. 기업윤리에 있어서의 차이는 다양한 방법으로 소송 수준에 영향을 줄 수 있다.72) 즉, 미국의 경우에는 회사기회 유용행위를 충실의무 위반행위로 보아 법적 규제를 하는 반면, 우리나라의 경우에는 그렇지 않았다는 점이다. 그럼에도 불구하고 우리 회사법은 외국의 발달된 법제도를 우리나라의 실정에 맞 의 내용은 공정하여야 한다. 1. 이사 2. 이사의 배우자 및 직계 존 비속과 이사의 배우자의 직계 존 비속 3. 제1호 및 제2호의 자가 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이 상을 가진 회사 및 그 자회사 4. 제1호 및 제2호의 자가 제3호의 회사와 합하여 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 추어 도입해나가고 있고, 이러한 과정은 회사기회 법리의 도입에 있어서도 필요하다 고 생각된다. 그리고 이사의 회사기회유용으로 회사가 손해를 입는 경우 현행 상법상 주의의무나 충실의무 규정만으로는 효과적인 규제가 어려우므로, 회사 및 소수주주의 69) 변호사의 보수에 의하여 수행되는 미국의 대표소송에 관하여는 John C. Coffee, The Unfaithful Champion: The Plaintiff as Monitor in Shareholder Litigation, 48 Law and Contemporary ② 제1항의 경우에는 민법 제124조를 적용하지 아니한다. 66) 이사의 자기거래를 제한하는 기준은 공정성(fairness)인 반면, 회사기회를 판단하는 기준은 공시 (disclosure)이다.; Eric G. Orlinsky, G. James Benoit, Jr., "The Treacherous State of Diector and Problems 5(1985); Roberta Romano, The Shareholder Suit: Litigation Without Foundation? 7 Journal of Law, Economics and Organization 55(1991) 참조. 70) Klaus J. Hopt, Common Principles of Corporate Governance in Europe, in Basil S. Markesinis(ed.), Officer Conflicts of Interest", 37-FEB Md. B.J. 36, 38(2004). 67) 이사의 회사기회 유용금지는 오히려 이사의 경업금지의무 규정에서 유사성을 더 찾을 수 있다 The Coming Together of the Common Law and the Civil Law 105, 109(2000). 71) Symposium, Norms and Corporate law, 149 University of Pennsylvania Law Review 1607(2001); 고 보는 견해도 있다(서완석, 회사기회유용 금지이론, 법학논총 27권 제1호(전남대학교 법 률행정연구소, ), 260면). 68) 이철송, 전게서, 643면. Melvin A. Eisenberg, Corporate Law and Social Norms, 99 Columbia Law Review 1253(1999). 72) Luca Enriques, The Comparative Anatomy of Related Party Transactions Law 14(Working Paper 2003).

110 會社機會 法理의 導入에 관한 比較法的 考察 이익을 보호하기 위한 제도로서 강조되어 오던 회사기회 유용금지규정이 이번 상법 개정법률안에 도입된 것은 기본적으로 바람직하다고 보며,73) 다만 앞으로 위에서 살 펴본 여러 문제점들을 보완 해결해나가면서 회사와 경영진과의 이익상충을 규제하기 위한 제도로서 정착할 수 있도록 하여야 할 것이다. 이규수 73) 그 이유는 다음과 같다. 첫째, 우리나라에서는 아직 영미법상 충실의무의 법리가 포괄적으로 발 전되어 있다고 볼 수 없으므로 제도 도입의 필요성이 있으면 입법으로 그 제도를 도입하는 것 회사기회의 유용(usurpation of corporate opportunity), 회사기회의 법리 이 바람직하다. 둘째, 주주보호의 측면에서 볼 때 회사기회 유용금지규정을 두고 개입권을 인정 (corporate opportunity doctrine), 충실의무(duty of loyalty), 회사와의 경 하는 것이 실효성 있는 방법일 것이다. 셋째, 회사기회 유용금지규정의 도입시 남소를 우려하는 견해가 있으나 우리나라는 사법제도에 있어서 미국과 다르기 때문에 남소의 우려는 거의 없을 업(competition with corporation), 자기거래(self-dealing), 이익 또는 기대 것이다. 임재연, 전게논문, 185면; 권순희, 상법 개정안 제398조 제3항(회사기회의 유용금지)에 관한 이론적 검토, 상사법연구 제26권 제3호(한국상사법학회, 2007), 46-47면; 경제개혁연대, 기준(interest or expectancy test), 사업영역기준(line of business test), 재계의 회사기회유용 규제 반대주장에 대한 반박보고서. 기업지배구조연구 vol. 22(좋은기 공정성 기준(fairness test), 2단계 기준(two-step analysis), 신탁(trust) 업지배구조연구소, 2007 Spring), 76-77면 참조. 會社機會 法理의 導入에 관한 比較法的 考察 439 Abstract 440 corporate opportunities. Third, rules of remedies for returning unfair profits are provided besides indemnification for damages. Fourth, rules of the A Comparative Analysis of Corporate Opportunity Doctrine in the Reform Proposal to the Commercial Code Lee, Kyu Soo In the United States, corporate opportunity doctrine aims at protecting the interests of the corporation by imposing on its fiduciaries such as directors, officers and controlling shareholders the duty of not usurping for their own benefits any business opportunities belonging to the corporation. It is difficult to define the concept of corporate opportunity because of the fact-intensive nature of corporate opportunity doctrine. And many tests have developed for determining whether the fiduciaries of the corporation misappropriate corporate opportunities, for example, the interest or expectancy test, the line of business test, the fairness test and the two-step analysis. In Korea, the Ministry of Justice tries to introduce corporate opportunity doctrine into the Commercial Code and the new version of the reform proposal was presented to the National Assembly. However, the new version of the reform proposal has some problems to solve and this article makes some suggestions as follows: First, corporate opportunity doctrine is applied to controlling shareholders as well as directors and officers because there are some cases in which controlling shareholders misappropriate corporate opportunities in these days. Second, requirements for procedural fairness in taking corporate opportunities and requirements for substantial fairness in using corporate opportunities are provided rather than written provisions regarding the definition and scope of burden of proof are provided. Finally, the definition of usurping corporate opportunities is not limited within the definition of self-dealing because there are some differences between the two definitions.

111 442 후 지속적으로 증가하여 2006년에는 37.5세에 이르고 있다. 특히 20대의 비율은 1980 成均館大學校 法學硏究所 成均館法學 2008年 4月 SungKyunKwan Law Review The Institute of Legal Studies Vol. 20 No. 1 APRIL 년대 초 45%대를 유지하던 것이 2006년에는 26.4%로 줄어든 것에 비하여 40대 이상 의 비율은 1980년대 초 15%대에 불과했는데, 2006년에는 39%까지 상승하였다.2) 이러한 상황은 한국이 1997년 말 IMF 경제위기 이후 심화되면서 일반화되어 가고 중고령자의 고용 확보와 연령차별 금지 법리 김태정*74) 있는 중고령자에 대한 조기퇴직 및 경영상 해고가 더욱 급증할 것을 예견하기도 한 다.3) 즉, 40 50대의 비중이 증가함에도 불구하고 기업들은 중고령자=고비용 이라는 획일적 등식 아래에 인건비 절감 및 기업 재건의 차원에서 이들을 조기에 퇴출시키 려고 하고 있다.4) 정년은 커녕 사오정, 오륙도 등 장기안정고용의 어려움을 표현하는 속어도 있을 정도로 장기 고용에 대한 기대는 너무 멀리 떨어져 있다. 결국 한창 일 할 수 있는 인력임에도 불구하고 기업 내에서 정년을 맞이하지도 못하고 중간에 퇴 출당할 수밖에 없는 중고령자에 대한 고용 유지 방안이 무엇보다 중요하다고 본다. Ⅰ. 들어가며 : 중고령자 고용의 문제 상황 Ⅱ. 중고령자 고용 확보와 관련된 문제점 Ⅲ. 연령차별 금지 규정과 관련된 쟁점 및 과제 특히 중고령자의 재취업을 어렵게 하는 경직된 노동시장과 고용관행이 개선되지 않 는 상황에서 중고령자의 퇴직은 곧 영원한 실업으로 연결되어 심각한 사회문제로 비 화될 수 있다. 이를 정면에서 해결하기 위하여 지난 2008년 3월 21일 고령자고용촉진법 의 개정 Ⅳ. 맺음말 법률이 공포되었다.5) 이번 개정에서는 모집 채용, 임금, 임금 외의 금품 지급 및 복리 후생, 교육 훈련, 배치 전보 승진, 퇴직 해고의 영역에서 합리적인 이유 없이 연령을 Ⅰ. 들어가며 : 중고령자 고용의 문제 상황 이유로 근로자에 대한 차별 행위를 금지한 연령차별 금지 규정이 입법되었다. 다만 현재 우리나라 기업의 상당수가 연공 위주로 되어 있다는 측면과 새로운 제도 도입 에 따른 노동시장의 충격을 어느 정도 완화하고자 모집 채용과 관련해서는 2009년 3 월, 그 외의 사항은 2010년부터 시행을 예정하고 있다. 현재 대한민국은 15세에서 64세에 이르는 생산가능인구의 잠식과 동시에 고령화가 본고에서는 중고령자 고용확보와 관련한 현행법상 문제점을 찾아보고 연령차별 금 가속화될 것으로 보인다.1) 아직까지 두터운 생산가능 인구층의 덕분에 총인구 대비 취업자수가 비교적 양호하다고 할 수 있지만, 향후에는 청년층 인력 공급이 급속히 감속할 것이 예상된다. 특히, 35세에서 39세까지의 연령대는 2008년을 정점으로 감소 2) 노동부, 임금구조 기본통계조사, 각년도. 3) 보통 중고령 근로자라 함은 기업 내에서 임원으로 승진하지 못하는 등 구조조정의 압력을 받고 있는 45세 이상의 근로자를 의미한다. 그러나 법적으로는 개념을 명확히 하고자 고령자고용촉진 법 시행령 제2조에서 규정하고 있는데, 고령자는 만 55세 이상인 자, 준고령자는 50세 이상 55세 함에 따라 40대 베이비붐 세대에 대한 의존도가 심화될 것으로 보인다. 또한 이러한 고령화 경향은 기업 내 인력 비중에서도 심각하게 나타나고 있다. 기업 내의 평균연 령을 보면 10인 이상 사업장의 평균연령은 1980년 28.8세에서 1984년 30세를 넘은 미만의 자로 정의하고 있다. 4) 한국의 중고령자 문제는 IMF 경제위기를 기점으로 급격하게 도입된 미국식의 성과주의와 깊은 연관이 있다. 당시, 연공중심의 제도운영으로 인해 중고령자들은 많은 인건비 지출에 비해 생산 성이 낮은 직원으로 치부되었고 회사의 인적 구조조정의 주된 대상이 되었다. 이는 곧 고령자는 * 삼성경제연구소 수석연구원, 법학박사 1) 50세 이상의 생산가능인구는 꾸준히 증가하여 2005년 20.5%에서 2050년에 40.9%로 급증할 전망 무능하고 생산성을 위해 정리되어야 한다는 회사 내외부의 공감대가 형성되었다고 볼 수 있다. 5) 법의 명칭도 현행 고령자고용촉진법 에서 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 이다(삼성경제연구소, 한일 고령화의 영향과 파급효과 (2007), 9면). 중고령자의 고용 확보와 연령차별 금지 법리 443 로 변경되었다. 444 지 규정과 관련하여 중요한 쟁점을 검토해 보고자 한다. 특히, 중고령자 고용 확보와 고용 장려금, 재고용 장려금 제도 등을 규정하였으나, 2004년 법을 개정하여 고용장 연령차별 금지 법리와의 관계에서 법적으로 문제되는 것은 있는지, 그리고 논쟁이 되 려금 제도는 대상을 더욱 제한하였고 신규고용 장려금제도는 폐지하기도 했다. 또한 는 것들을 어떻게 해결해야 하는지에 주안점을 두고 있다. 고령화 고용촉진 장려금 제도는 기술과 기능을 가진 고학력 고령자의 재취업을 활성 화 하는 데에는 그리 큰 역할을 하지 못하고, 저학력 저기능 고령자의 단순 노무직 Ⅱ. 중고령자 고용 확보와 관련된 문제점 (1) 고령자 고용 및 유지를 목적으로 한 고용정책으로 대표적인 것이 고령자고용 촉진법 과 고용보험법 상의 고령자고용관련 지원금 제도를 들 수 있다. 그러나 고령 재취업에 어느 정도 기여한 것으로만 평가되고 있다.8) 요컨대 정부 주도의 각종 고령자 고용 확보 정책은 특별한 효과가 없는 것으로 나 타나고 있다. 특히, 단순노무직과 같은 주변부 근로자로의 재취업에는 효과적일 수 있으나, 고령자의 경험과 기술 및 노하우를 활용하는 진정한 고령사회 대비방안으로 는 실효성이 많지 않은 것으로 분석된다.9) 자고용촉진법은 변화하는 인구구조에 대응하여 이미 1992년부터 제정 시행되고 있음 에도 불구하고, 고령자의 고용 촉진은 뚜렷한 성과를 보이지 않고 있어 여전히 문제 로 남아 있다. 결국 어떠한 요인으로 인해 법이 제대로 기능하지 못하고 있는 것인지 검토가 필요하다. 우선 정부가 고용 인프라를 개선하기 위해 적극적 조치의무 및 정 책을 펼치고 있는 제도로는 고령자에 대한 직업능력 개발훈련(고령자고용촉진법 제6 조, 제7조), 고령자 취업알선 제도(법 제9조), 고령자 고용촉진 장려금 제도(법 제14 조, 고용보험법 제18조) 등이 있는데, 각각의 문제점을 살펴보면 다음과 같다. 첫째, 고령자에 대한 직업능력 개발훈련 에 대하여는 노동부장관에게 조치의무를 부과하고 있고 다만 사업주는 필요한 직업훈련 등을 실시한 경우에는 비용을 예산에 서 지원하는 방식으로 규정되어 있다. 결국 사업주에게는 인센티브 방식을 부과함으 로써 그 실시 여부를 기대하기 어려운 상황이고, 정부가 운영하고 있는 직업훈련도 단기 적응 훈련 이외에는 전무한 실정이며, 훈련 후 취업률이 저조하여 현재의 모양 으로 훈련을 확대해 나가기도 어려운 실정이다.6) 둘째, 고용 인프라를 개선하기 위한 고령자 취업 알선 제도의 경우에도 업무의 (2) 고령자고용촉진법은 고령자의 고용촉진을 위하여 사업장에서 상시 사용하는 근 로자를 기준으로 하여 사업주가 고용하여야 할 고령자 비율을 제시하고 있는 기준 고용률 제도를 두고 있다.10) 그러나 기준고용률 제도는 대상 사업장의 고령자 고용률 이 이미 3.4%로 권장 목표치나 가이드라인으로서의 역할을 하지 못할 뿐만 아니라11) 실제 이 기준을 충족하지 못한 사업장에 대해서는 강제력을 동원하기 어렵다는 측면 이 있다.12) 한편 일본에서는 1966년 고용대책법 에서 기준고용률 제도(제19조 제1항)를 도입 하였는데, 입법 당시는 고도의 경제성장기 시대로 인해 기업들은 대거 인력을 필요로 함에도 불구하고 고령층이 우대를 받는 연공서열적 고용관행이 지배적으로 있었던 때였다. 그래서 기업들은 신규 대학 졸업자를 중심으로 젊은 층을 고용 수요의 대다 수로 삼았고 상대적으로는 고령층에 관하여는 관심이 덜하였다. 따라서 고령층의 취 직을 촉진하는 것이 주요 과제로 부각되었고, 그로 인해 채용제도의 변화를 추구하기 위하여 고령자에 대한 기준고용률 제도를 도입하였다.13) 구체적이고 효율적인 수행을 위하여 필요한 지역에 고령자고용정보센터를 운영하도 록 하고 있지만(법 제10조), 취업알선기관에 의해 취업한 자는 구직자의 5% 미만에 그치고 있다. 심지어 좋은 일자리를 위한 고급 중견전문 고령자의 취업을 알선하는 고급인력정보센터의 경우도 1개소만이 지정 운영되어 있으며 지원액도 낮아 그 기능 이 취약한 상태로서 실제 취업알선 실적은 극소수에 그치고 있다.7) 셋째, 고용보험법과 연계된 고령자 고용촉진 장려금 제도 또한 고용 장려금, 신규 6) 장지연, 고령화시대의 노동시장과 고용정책Ⅰ (한국노동연구원, 2002), 172면. 7) 김영문, 고령사회와 고령자고용촉진을 위한 법제개선방안 (한국법제연구원, 2004), 25면. 8) 장지연, 앞의 책, 175면. 9) 박종희, 고령화 사회에서의 노동법적 과제, 노동법학 (한국노동법학회, ), 153면. 10) 시행령은 상시 300인 이상의 근로자를 사용하는 사업장의 사업주를 대상 범위로 정하고 있고, 제조업의 경우는 100분의 2, 운수업, 부동산, 임대업은 100분의 6, 그 외의 산업은 100분의 3을 기준고용률로 제시하고 있다. 11) 박종희, 앞의 글, 154면. 12) 다만, 금번의 법개정으로 기준고용률이 미달하는 사업주에 대하여 기준고용률 이행계획을 제출 하도록 하고 이행하지 아니한 경우에는 500만원 이하의 과태료를 부과하는 방식으로 간접적인 강제방식을 도입하였다(법 제24조 제2항). 13) 당시 1965년 일본의 雇用對策 大綱 을 보면, 신규졸업자 등 젊은층 등에 집중되어 있는 고

112 중고령자의 고용 확보와 연령차별 금지 법리 결국 기준고용률 제도의 도입 당시에는 젊은층에 대한 급격한 인력 수급만 이루어 특히 일본의 국민연금지급 개시 연령이 되는 65세까지는 안정된 직업생활을 할 수 지고 있어 그에 따른 사회문제화를 방지하고자 하는 측면에서 고령자를 일정 규모 있는 환경을 조성하고자 하는 차원에서 법 개정에 대한 의지가 매우 컸던 것으로 나 이상 두도록 강제할 수밖에 없었으나, 현재는 고도경제 성장이 상당히 진전되었고 그 타나고 있다.16) 생각건대, 우리나라가 정년연령을 60세로 규정하게 된 배경에도 60세 로 인해 고용없는 성장(jobless growth) 시대를 맞이하여 기업들의 신규 채용은 계속 라는 노령연금의 수급시기까지는 계속 취업할 수 있도록 하는 취지가 크다.17) 그러나 줄어드는 반면 기업 내 인력들은 계속 고령화가 진행중이라고 할 수 있다. 이러한 측 중고령자를 둘러싼 고용 상황은 여전히 어렵고 일단 이직하면 재취직은 매우 곤란한 면에서 볼 때, 기준고용률의 본연의 취지가 상실해 가고 있다고 생각된다. 상황인 반면, 퇴직과 동시에 생계를 유지할 수단이 매우 한정되어 있다는 측면에서 매우 심각한 문제이다. 결국, 고용과 연금과의 접속을 강화하는 것이 매우 중요한 과 (3) 현행법은 정년제 에 대하여도 규정하고 있는데, 정년을 정하는 경우 60세 이상 제로 볼 수 있어 이에 대한 입법론적 개선방안이 시급하다.18) 이 되도록 하는 것이나, 정년에 도달한 자에 대한 재고용과 같은 규정은 노력의무로 규정하고 있다. 즉, 강행적인 것이 아니라 선언적인 의무에 불과하여 법이 예정하고 (4) 고령자 고용과 관련하여 비정규근로자 관련법19)에서도 고령자 고용을 확대하 있는 정년제나 정년 후 재고용제도의 실효성에 의문이 있다. 한국노동연구원이 2002 기 위한 취지가 엿보인다. 비정규근로자 관련법은 노동시장의 유연성을 강화하여 고 년도에 실시한 사업체 실태조사 에 따르면,14) 직종별 정년연령은 약 55세에서 57세 령자와 같은 취약계층이 노동시장에의 접근이 용이하도록 한 취지가 일응 긍정된다. 로 나타났는데, 생산인력의 경우 56.4세, 서비스 및 영업인력의 경우 55.9세, 사무인 또한, 고령자에 대하여는 기간제 근로를 2년 초과하여 사용할 수 있도록 하였고(기간 력의 경우 56.6세, 연구개발 기술인력의 경우 57.4세, 관리인력의 경우 57.9세 정도이 제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 제1항 단서 제5호), 파견근로도 2년 고 기업의 평균 정년연령은 50대 중반에 불과하여, 법이 제시하고 있는 60세 정년 을 초과하여 기간을 연장할 수 있도록 하였다(파견근로자보호등에 관한 법률 제6조 연령과는 많은 차이를 보이고 있다. 제3항). 이는 젊은 근로자보다 고령자에 대한 기업의 채용 선호를 높이게 함으로써 반면, 이와 관련하여 일본에서는 2004년 고연령자고용안정법 을 개정하여 고령자 의 안정된 고용을 확보하기 위하여 사업주에게 각종 고용확보조치를 강제하였다. 특 일자리를 원하는 고령자들이 용이하게 취업을 할 수 있도록 하는 간접적 지원방식으 로 볼 수 있다. 히 65세 미만의 정년을 정하고 있는 사업주에 대하여 65세까지 근로자들의 안정된 다만, 비정규직 관련법은 적용되는 대상 범위를 준고령자인 50세 이상이 아닌 55 고용을 확보하기 위해 ① 정년의 연장, ② 계속고용제도의 도입, ③ 해당 정년의 폐 세 이상의 고령자로 한정한 것은 아쉬움이 남는다.20) 앞에서도 언급한 바와 같이 현 지 중 하나를 선택하여 반드시 조치하도록 하였다(제9조). 이러한 사용자의 조치의무 재 우리나라에서 심각한 고용상의 문제는 정년제를 채우지도 못하고 실직하게 되는 를 부과하게 된 배경에는 개정 전의 65세까지 고령자 고용확보조치에 대하여 노력의 조기퇴직이 늘어가고 있고 이들이 퇴직 하더라도 재취직이 결코 용이하지 않다는 점 무 정도의 법적 규제만으로는 불충분한 결과를 낳을 수밖에 없는 현실이 있었다. 실 제 2004년 법 개정 전 실태조사의 결과 65세 정년제를 실시하는 기업은 7.0%에 불 면. 16) 今後の高齢者雇用対策に関する研究会, 今後の高齢者雇用対策について, 일본 厚生勞働省 홈 과하였고 일률 정년제를 채용하는 기업 중 근무연장제도는 29.4%, 재고용제도는 페이지 ( houdou/2003/07/h html). 17) 노령연금의 수급 개시 연령도 높아져 2013년부터는 5년마다 1 세씩 연장하여 2033년부터는 % 정도 도입하는 것에 그쳤었다.15) 용수요를 중고령층으로 분산시키기 위해 노동부 장관은 장애인과 동일한 노력목표로서의 고용 률을 설정하도록 하여야 한다 고 하고 있다(山田省三, 雇用における高齡者處遇と年齡差別の法 的構造, 勞動保護法の再生, (水野勝先生古稀記念論集, 2006), 306면). 14) 장지연, 고령화시대의 노동시장정책: 한국사례, 고령화시대 노동시장정책 (한국노동연구원 주최 국제세미나 자료집, ), 56면. 15) 淸正寬, 高年齡者雇用の法的課題, 勞動保護法の再生 (水野勝先生古稀記念論集, 2006), 287 중고령자의 고용 확보와 연령차별 금지 법리 447 세부터 지급받도록 되어 있다. 18) 연령차별법리 측면에서 볼 때, 정년제를 어떻게 해석해야 하는지도 중요한 쟁점이다. 이는 뒤에 서 후술하겠다. 19) 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 과 파견근로자 보호 등에 관한 법률 을 의미한다. 20) 애초 노동부가 제출했던 당시에는 고령자 및 준고령자와의 계약체결시의 경우 라고 하여, 55세 이상인 고령자 및 50세 이상 55세미만의 준고령자와 근로계약을 체결하는 경우까지 인정하여 제출하였다. 그러나 국회에서는 기간제 근로자가 아무런 제한 없이 사용되는 영역이 대폭 확대 될 수 있다는 우려가 있다는 의견을 받아들여 준고령자 부분은 반영되지 않았다. 448 이다. 이들에 대한 퇴직 후의 재취직 상황을 용이하게 할 필요가 있는 것이 지금의 지 않는 예외 사유까지 정함24)으로 인해서 판단에 많은 혼선을 줄이고 차별의 보호 당면 과제이다. 만약 대상 연령을 확대하게 되면 사용자의 기간제 사용의 확대의 폭 정도를 강화하였다. 다섯째, 구제절차 및 과태료 부과 등 제재규정을 마련하여 차별 이 늘어남으로 인해 기업 내 비정규직 비율이 많아지고 고착화되는 결과를 초래한다 금지의 실효성까지 담보하게 되었다. 요컨대 중고령자 고용확보와 관련하여 상당한 는 비판도 있을 수 있다. 그러나 현행 비정규직 관련법은 실직한 중고령자에 대한 기능을 수행할 것으로 예상된다. 채용 을 용이하게 하려는 것이고, 근무하고 있는 중고령자의 유지 여부와는 무관하 그러나 우리나라에서 연령이라는 요소가 기업의 고용 관리에 매우 중요한 역할을 다. 그렇다면 실직한 중고령자의 보호를 강화한다는 측면에서 한시적으로라도 법에서 하고 있는 상황에서 좀 더 세밀한 기준이 확립되지 않은 채 전반적인 연령차별을 금 제시하고 있는 준고령자까지는 - 일반적 중고령자(45세 이상)까지는 아닐지라도 - 적 지하는 것은 노동시장의 혼란을 부를 우려가 있다. 현재로서는 연령차별의 영역에 대 용 대상이 확대될 필요가 있다고 생각한다.21) 한 법 규정만 제시되어 있을 뿐 구체적인 차별사유라든가 합리성을 판단하기 위한 기준이 없기 때문에 관련된 해석론 마련이 더욱 시급한 선결과제로 남아 있다. 특히, Ⅲ. 연령차별 금지 규정과 관련된 쟁점 및 과제 1. 연령차별 금지 입법의 의의 금번의 법 개정에 대해 정부는 능력과 무관하게 연령을 기준으로 한 차별적 관행 을 해소함으로써 고령자 등의 고용을 촉진하고, 기업에게는 나이가 아닌 능력에 기초 한 합리적인 인사관리 및 기업문화가 형성되는 계기가 되며, 국가 전체적으로는 인적 자원의 다양한 활용을 통한 활력 있는 고령사회의 실현에 기여할 것으로 기대하고 하는 것이 중요함에 따라 그 기준을 제시하는 것이 다른 차별과는 달리 더욱 어렵다 고 볼 수 있다. 2. 비교법적 고찰 (1) 연령차별의 법적 해석이나 판례 법리를 시사할 수 있는 것을 찾기 위해 비교법 적 고찰이 일응 필요하다. 비교법적 검토를 통하여 고용에서의 연령차별의 특질과 구 조를 명확히 하여야 하고, 향후 연령차별 금지에 대한 방향성이나 법리의 중핵으로 되는 근본 골격을 제시할 수 있기 때문이다. 이에 여러 나라에 영향을 주었다고 할 있다.22) 확실히 개정법은 다음과 같은 특징을 가지고 있다. 첫째, 차별로부터 보호되는 자 의 범위를 50세 이상인 자로 한정하는 것이 폐지됨으로 인해 상대적으로 문제시 되 어 있는 40대에까지 연령차별과 관련된 보호를 받게 되었다. 둘째, 기존의 차별금지 영역이 모집과 채용, 해고에 대해서만 한 것에 비하여 이번에는 영역을 확대하여 모 집 채용, 임금 임금외의 금품지급 및 복리후생, 교육 훈련 및 배치 전보 승진, 퇴직 해 고 등 고용의 모든 단계에까지 확장하고 있다. 셋째, 기존에는 차별에 대한 개념정의 나 차별에 해당하지 않는 사유가 무엇인지를 규정하고 있지 않아 차별 여부 판단에 많은 어려움이 있었으나 금번에는 통상 간접 차별도 고령자도 젊은층도 의욕과 능력에 따라 연령에 관계없이 일할 수 있는 환경을 정돈 규정23)하고 있고 차별에 해당하 21) 독일에서도 중고령자에 대한 재취업을 용이하게 하기 위하여 객관적인 사유 없이도 기간의 정 함을 둘 수 있는 예외적인 경우로써 58세 이상을 고용하는 경우로 제한한 규정을 개정하여 한 시적으로 52세 이상의 근로자까지 고용하는 경우로 확대하였다. 22) 노동부 홈페이지( 23) 합리적인 이유 없이 연령이 아닌 다른 기준을 적용하여 특정 연령집단에게 불리한 결과가 초래 수 있는 연령차별금지법 제정의 유력한 논거로 원용되는 미국의 고용에 있어서의 연 령 차별법(Age Discrimination in Employment Act: ADEA) 에 대한 검토가 불가결하다. ADEA는 각종 주법의 존재 등이 계기가 되어 연방 차원에서 1967년에 제정되었다. 연령차별의 금지는 1964년 공민권법 제７편(인종차별 성차별 등을 금지하는 연방법) 제정 시에도 검토되었지만, 연령차별은 그러한 차별과는 성질이 다르다고 하여 보류 되어 ３년 후에 별개의 법률로 도입되었다. ADEA는 사용자가 연령을 이유로 채용을 거부하거나 해고하거나 임금 그 외의 근로조건에 대해 차별하는 것을 금지하고 있다 (동법４조(a)(1)).25) 차별을 받았다고 생각하는 사람은 고용 기회 균등 위원회(Equal 되는 간접차별도 금지된다고 규정하였다(법 제4조의 4 제2항). 24) 직무의 성격에 비추어 특정 연령기준이 불가피한 경우(진정직업자격), 근속기간에 따른 임금 등 에 대한 차등지급, 정년 설정, 특정 연령집단의 고용유지 촉진을 위한 지원을 차별금지 원칙의 예외로 하고 있다(법 제4조의 5). 25) 또한 직업소개 기관이나 노동조합에게도 준수의무를 부과하여 연령을 기준으로서 취급에 차이

113 중고령자의 고용 확보와 연령차별 금지 법리 Employment Opportunity Commission: EEOC)에 소송을 제기할 수 있고 EEOC는 조사 이라는 이유로 받는 불이익 취급을 ADEA가 금지하는지에 대해서는 해석상 논란이 해 조정 등을 시도하고 당사자가 그 결과에 불복하면 법원에 구제를 요청한다. 법원 있다.29) 에서 차별이라고 인정되면 원직 복귀, 임금 소급지급 등을 명하고 있다(동법７조(a) (e)).26) 셋째, 해석론도 ADEA의 법적 개입의 정도를 약하게 하는 경향이 있다. 중립적인 제도나 기준이 특정 연령층에 불균등한 효과를 낳게 되는 경우(일명 차별적 효과 ADEA 및 관련 판례는 다음과 같은 특징을 가지고 있다. (disparate impact))에 연령차별을 입증하는 것이 곤란하다.30) 이것은 연금 수급권이 첫째, ADEA 제정의 주된 목적은 중고령자에 대한 실업 문제의 해결이었다. 그 때 확정되기 직전에 그 근로자를 해고하더라도 그것만으로는 연령을 이유로 하는 차별 문에 법의 적용 대상은 40세 이상의 근로자로 제한하고 있다(동법 12조(a)). 또, 65세 적 취급(disparate treatment)이 입증된 것이 아니라고 하는 Hazen Paper 사건에 대한 가 적용 대상 연령의 상한으로 제한하고 있어 이를 초과하는 정년제는 금지되지 않 연방 대법원 판결31)을 계기로 한다. 이 해석으로 인해 근속 연수가 길고 고액의 임금 았다. 그러나 1978년과 1986년의 법 개정을 거쳐 정년제가 고령자의 인권과 연관성 을 수취하고 있는 사람을 해고하거나 임금액을 인하하는 것이 연령을 이유로 하는 을 가지고 있다는 인식이 확산되면서부터 서서히 적용 연령에 대한 상한의 인상 및 해고나 임금 인하와 구별되어 위법한 연령차별이 될 가능성이 낮아지고 있다. 그 결 철폐가 진행되었다. 현재는 기술상 예외와 고급 관리직에 대한 65세 정년제(동법 12 과 ADEA 하에서 근로자가 차별적 취급을 다투는 경우 연령 이외의 합리적인 원인 조(c))를 제외하면, 정년제를 포함한 연령을 이유로 한 모든 고용 관리가 원칙적으로 이라는 사용자측의 항변이 특별히 많았고, 간접차별과 관련해서는 1990년대 중반까 위법이 되고 있다. 그렇지만, 연령차별 규제가 고용 관행의 근본적인 재검토를 강요 지 법리 자체의 적용이 거부되었다가 거의 2005년에 이르러 동 법리가 제한적으로 하는 것이라고는 볼 수 없다.27) 해고시 정당한 이유를 필요로 하지 않는다고 하는 임 적용된다고 하는 결론에 이르렀다. 의 고용(employment at will) 원칙이 지배하는 미국에서는 고령자의 능력 흠결을 이유 요컨대 ADEA는 고령자의 인권 보장이라고 하는 취지가 전면에 내세워져 연령차별 로 한 해고가 용이하기 때문에 정년제 존부와 상관없이 기업은 고령자를 해고할 수 을 포괄적으로 금지하고는 있지만, 반드시 심대한 영향을 미치고 있지는 않다. 적용 있다고 생각하기 때문이다. 대상을 40세 이상의 사람으로 한정하고 있거나 중고령자 등에 대한 퇴직 권장이 가 둘째, 연령차별은 인종차별이나 남녀차별과는 달리 엄격한 기준으로 심사하지 않 고 있다. 예컨대 차별 시정을 위한 적극적 조치와 관련하여 55세 이상의 근로자에게 능한 점, 차별적 효과 법리 등을 이용해 입증이 곤란한 점 등 중고령자 고용 유지에 대한 법적 개입의 정도는 약하다고 할 수 있다. 특별한 직업 훈련을 실시하는 것이 연령차별에 해당하는지가 분명하지 않다.28) 이 경 우 55세 미만의 근로자들은 보다 젊었다는 이유로 훈련을 받을 수 없게 되지만, 젊음 (2) 일본은 고령자 고용을 규율하는 법령의 주축을 이루는 것으로 고연령자고용안 정법 과 고용대책법 이 있다. 고연령자고용안정법은 고연령자의 안정된 고용의 확보 를 마련해서는 안 된다고 하고 있어 사업주에게만 준수의무를 두고 있는 우리나라의 개정법과 는 차이가 있다. 26) 차별 금지의 예외로 첫째, 파일럿이나 버스 운전기사 등 일정 연령이 되면 업무의 정상적인 운 영을 저해할 수 있는 경우에 채용 연령의 상한이나 정년제를 제정하는 것이 가능하다(동법４조 (f)(1)). 각 주(州)의 경찰관, 소방대원에 대한 55세 정년제도 예외로 가능하다(동법４조(j)). 둘째, 복리후생 급부 제도에 있어서 차별적인 취급도 예외적으로 가능하다. 예를 들어, 기업 연금이나 조기퇴직 장려금을 일정 연령 이상의 근로자에게 제공하는 것이나, 중고령자에 대해 보험료가 와 재취업이 가능하도록 사용자에게 정년 연장, 계속고용 제도 등의 의무를 부과하는 내용으로 구성되어 있고, 고용대책법은 고령화 시대에 대비 전반적인 국가의 정책 전 반을 제시하고 있고 노동력의 수급의 균형을 촉진할 것을 목적으로 하고 있다. 한편, 차별 금지와 관련된 법제와 관련하여서는 인종, 신조, 성별, 사회적 신분 등 을 이유로 한 차별을 금지하고 있는 헌법 제14조, 노동기준법 제3조 및 남녀고용평등 고액이 되는 경우에 적용되는 보험의 범위를 제한하는 것이 가능하다(동법４조(f)(2)(B), 동조 (l)(1)). 셋째, 선임권 제도도 예외적으로 인정된다(동법４조(f)(2)(A)). 근속연수가 긴 근로자에 대 하여 보다 고액의 임금을 지불하거나 일시 해고 때의 보호가 그것이다. 27) 櫻庭涼子, 앞의 글, 63면. 28) 櫻庭涼子, "諸外国における年齢差別への取組み", 日本労働研究雑誌 521号( ), 60면. 중고령자의 고용 확보와 연령차별 금지 법리 ) 이를 부정하는 연방항소법원의 판결도 있다(Hamilton v. Caterpiller Inc. 966 F.2d 1226(7th Cir. 1992). 또한 젊은층에 대한 불이익취급을 금지하는 주법도 있다(뉴저지 주). 30) 柳澤武, 雇用における年齡差別の法理 (名城大學法學會選書 7, 2006), 238면. 31) 507 U. S. 604 (1993). 452 법 등이 있을 뿐, 연령차별 금지와 관련하여 사용자에게 직접적인 의무를 부과하는 정한 해고 기준인지, 즉 연령차별 금지 법리에 반하는지가 문제로 될 수 있다. 기존 조항은 없다. 다만, 고용대책법 제7조에서 근로자의 모집 및 채용에 대해서 그 연령 의 대법원은 정리해고 요건인 합리적이고 공정한지를 중심으로 판단하였는데, 정리 에 불구하고 균등한 기회를 부여하도록 노력해야 한다 고 규정하고 있는 정도이다. 해고시 각 직급에서 연령이 많은 직원, 재직기간이 장기간인 직원, 근무성적이 나쁜 그러나 일본의 법원들은 현행법에서 규정한 차별금지 사유는 예시 규정이라고 하여 직원을 해고대상으로 하고, 앞의 두 기준에 해당하는 자 중 근무성적 상위자를 제외 연령을 이유로 한 차별도 당연히 금지된다는 태도를 취하고 있다.32) 예컨대 日本貨 하기로 한 노사합의에 대하여 합리적이고 공정한 해고기준이라고 판단하였다.35) 대법 物鐵道 사건 (名古屋地判 勞判 780号)에서 법원은 국적, 신조, 사회적 신 원은 일단, 합리적이고 공정한 해고의 기준과 관련하여 이는 확정적 고정적인 것은 분을 이유로 하는 차별을 금지하고 있는 노동기준법 3조에 열거된 사유도 예시적인 아니고 당해 사용자가 직면한 경영위기의 강도와 정리해고를 실시하여야 하는 경영 것으로 해석할 수 있기 때문에 사용자는 연령을 이유로 차별해야 할 합리적 이유 없 상의 이유, 정리해고를 실시한 사업 부문의 내용과 근로자의 구성, 정리해고 실시 당 이 근로조건에 대해 차별하는 것은 허용될 수 없다 고 하였다.33) 시의 사회경제상황 등에 따라 달라지는 것 이라고 하였다. 특히 연장자에 대한 대법 3. 구체적 쟁점 사항 연령차별은 채용, 배치 전보 승진과 관련하여 많은 쟁점을 내포하고 있지만,34) 특히 문제가 되는 부분은 해고나 퇴직, 임금과 관련된 사항이다. 본 논문이 중고령자의 고 용 확보에 초점을 맞추고 있다는 측면에서 해고나 퇴직과 관련된 사항을 중심으로 연령차별과 관련하여 쟁점이 될 수 있는 부분을 다루고자 한다. 원의 입장도 볼 수 있는데, 우리나라에 독특한 연공서열적인 임금체계를 감안하면 상대적으로 고임금을 받는 높은 직급의 연령이 많은 직원과 재직기간이 긴 직원을 해고하면 해고인원을 최소화할 수 있다 는 연장자에 대한 해고를 통한 긍정적인 측 면을 부각하였고, 위 기준은 당시의 상황에서 나름대로 합리적이고 공정한 기준으로 서 수긍할 만하고, 정리해고를 조속히 마무리지어 안정을 기해야 할 필요성에 비추어 주관적 판단에 좌우되기 쉬운 근로자 각자의 개인적 사정을 일일이 고려하지 못하였 다고 하여 달리 볼 수 없다 고 하여 개인의 주관적 상황보다는 객관적 기준을 중시 1) 정리해고 시 연령을 이유로 한 대상 선정 하고 있다고 볼 수 있다. 정리해고의 4가지 요건중 하나로 합리적이고 공정한 해고의 기준을 정하고 이에 사건 (東京地判 労判 522号)에서는 연령 45세 이상 이라고 하는 정리 해 따라 그 대상자를 선정해야 한다(근로기준법 제24조 제2항 1문 후단)는 것을 요구하 고 기준에 대하여 인건비의 삭감을 도모해 필요 최소한의 인원으로 사업을 계속한다 고 있다. 이와 관련하여 다른 요소들에 대한 고려 없이 고연령자라는 이유로 우선 해 고 하는 합리화의 목적에 비추어 볼 때, 인건비가 높은 고연령의 종업원을 해고 대상 고대상으로 선정하는 것은 연령을 이유로 고용상실을 주게 되어 원칙적으로 연령차 으로 하는 것은 합리적 이라고 판단하였고, 또 三井石炭鉱業 사건 (福岡地判 별이라 할 수 있다 労判 621号)에서도 탄광 노동이라는 특수성에 기인하여 연령이라는 것이 그러나 장기근속 및 고임금 등을 이유로 해고기준으로 삼는 것이 합리적이고 공 32) 반면, 우리나라에서는 이 조항 위반에 대하여 벌칙이 적용되는 이상, 예시조항이라는 것에 대하 여는 소극적으로 해석하고 있다(조용만, 연령을 이유로 하는 고용차별금지의 법적 방안, 고 령화시대의 노동시장과 고용정책 Ⅱ (한국노동연구원, 2003) 149면). 33) 참고로 연령차별 금지 법리는 기업 내 연공급 인력 운영 체계에 대한 이해를 바탕으로 검토될 필요가 있다. 연령차별금지 제도가 있지 않음에도 불구하고 본 논문에서는 상당수의 일본의 판 례를 소개하고 있는데, 우리나라와 유사한 연공급 체계를 취하고 있는 일본의 판례들이 많은 시 사점을 줄 수 있다는 판단 때문이었다. 34) 모집 채용과 관련해서는 모집공고나 채용 기준에 40세 미만 이라고 하는 연령의 상한을 설정하 는 케이스를 유의할 필요가 있다. 연령을 이유로 다툰 일본의 여러 판례 가운데에서도 에베렛트(エベェレット)汽船 합리적이고 객관적 기준일 수 있다 고 하고 있다. 이상과 같이 판례들은 고령자를 이유로 정리해고 기준으로 삼은 것에 대하여 유효 하다고 판단하면서 그 이유로 인건비 삭감의 효과 와 자의가 개입되지 않는 객관적 기준 이라고 하고 있다. 그런데 인건비 삭감은 곧 정리해고의 원인적인 측면이 있기 때문에, 대상 선정이 인건비 삭감으로 귀결되는 것을 구체적으로 증명할 필요가 있 다.36) 또한 자의가 개입되지 않는다는 기준은 우선 합리성을 가진다고는 할 수 있으 35) 대법원 선고 2001다29452 판결. 36) 山田省三, 雇用における高齡者處遇と年齡差別の法的構造, 勞動保護法の再生 (水野勝先生古

114 중고령자의 고용 확보와 연령차별 금지 법리 나, 예컨대 성별, 인종을 이유로 하는 차별도 자의는 존재하지 않고, 반대로 일정 연 미국식의 성과주의가 기업 내 인사시스템에도 적용되어 일정 연령에 비해 직급이 낮 령 이하를 해고한다는 기준도 자의는 없다고 할 수 있다. 결국 자의가 존재하는지 여 거나 성과를 내지 못하고 있다고 판단되는 인력에 대한 퇴출 기회로 활용할 수도 있 부가 아니라 중고령자에 대한 해고가 합리성이 있고 차별금지 법리 하에서도 문제가 고, 기업 내 인사 정체 및 체계상의 혼란을 막고 일명 물갈이를 통해 기업 조직을 새 없는지가 중요하다. 롭게 변화하고자 하는 의도에서 많이 활용되고 있는 듯하다. 이 경우 퇴직인력에 대 중고령자의 고임금성을 이유로 해고되는 것에 관하여 중고령자의 생산성과 비교해 한 유인을 높이기 위해 단순한 퇴직 공고에 덧붙여 일정 자격 및 연령을 선정하고 임금은 전체 고용기간을 통하여 비교되어야 하는 것이기 때문에 정리해고 시점을 토 기존의 퇴직금에 일정 금액(퇴직 위로금)을 더 지급하고 있는 방식이 유행하고 있다. 대로 고령자의 연공급을 문제 삼는 것은 합리적인 비교가 될 수 없다는 주장이 있 이렇게 희망퇴직을 공고하는 경우 일정 자격을 설정하거나(특히, 연령을 제시하는 경 다.37) 그 결과 장기 근속자를 우선 해고 대상자로 선정하는 것은 연령차별 법리에 위 우), 퇴직 위로금 금액의 차등을 주거나 하는 것들이 연령차별 금지 법리에 반할 소 반될 수 있다고 한다. 결국 장기근속이나 고임금을 이유로 해고기준으로 삼는 경우에 지가 있다. 는 간접차별에 해당할 수 있으며 이에 대한 차별 여부 심사가 필요하고,38) 다만, 도 이와 관련하여 미국의 ADEA는 금전적인 인센티브(퇴직연금의 인상 등) 지급을 대 산 회피, 경영상 위기 극복 등 기업 존속을 위해 장기근속을 해고 기준으로 삼는 것 가로 근로자에게 연령차별을 이유로 한 제소권을 포기시킨 후에 퇴직시키는 것을 인 이 불가피하고 그것이 합리적 대안(예컨대, 해고인원의 축소 같은 경우)이라고 인정 정하고 있다(ADEA 제623조 (f)(2)(b)). 즉 정면으로 고용차별의 권리를 포기하는 것이 받을 수 있다면 합리적인 차별로 정당화될 수 있다고 생각된다. 인정된다고 하는 측면에서 여타의 인종 차별이나 남녀 차별 등에서는 볼 수 없는 방 반면, 고령자 고참이 더 보호받도록 하기 위하여 연령이 적은 자, 근속기간이 짧은 법을 취하고 있다. 구체적으로 조기퇴직 기준으로 최저연령(예컨대 50세 이상)을 정 자부터 해고하는 경우는 어떠한가? 1993년 대법원 판례는 해고로부터 보다 많은 보 할 수 있지만 특정한 연령범주에 한정하여(예컨대 55세-60세) 조기퇴직을 장려하여서 호를 받아야 할 장기 근속자를 우선적인 해고대상자로 정한 것은 합리성과 공정성을 는 안 된다.41) 요컨대 미국은 기업의 인력운영에 대한 유연성을 보장하기 위하여 연 결여한 것 이라고 하였다.39) 결국, 종합적으로 검토하여 근속기간이 짧은 직원보다 령차별금지 법리에 대한 예외적인 조치로 인정하고 있다. 고연령자가 재취업이 현저히 곤란하고, 이를 설정한 이유가 고령자의 고용을 보호하 한편, 유사한 제도로써 일본의 기업에서도 조기퇴직 우대제도 를 도입하고 있다. 기 위한 것이라면 차별예외사유인 적극적 조치(개정법 제4조의5 제4호)에 해당하는 퇴직과 관련하여 근로자에 따라서 금전적으로 보다 유리한 조치가 포함되어 있는 제 것으로 판단할 수 있을 것이다.40) 도를 기업 내 취업규칙이나 사규로 설정하고 있는 것이다.42) 이 제도는 일시적이고 완만한 고용조정 조치일 뿐, 상시 설치되어 언제라도 근로자가 이용할 수 있는 것은 2) 희망퇴직(조기퇴직 장려제도) 최근 기업들은 매출이나 경영위기와 무관하게 기업 내 누적되어 있는 중고령자에 대해 일괄적인 퇴출조치로써 정기적으로 희망퇴직(명예퇴직) 방식을 시도하고 있다. 41) 조용만, 고령자 고용촉진을 위한 법제도 개선방안 (노동부연구용역 보고서, ), 32면. 42) 퇴직금 우대제도와 관련된 대표적인 사례로는 일본의 住友金属工業 사건 (大阪地判 労判 785号)이 있는데, 판결의 주요 내용은 다음과 같다. 퇴직금에 대한 가산금은 퇴직의 권유에 따른 대가이다. 따라서 퇴직을 권유하는 필요성의 정도 나 퇴직을 권유받는 시기나 소속되어 있는 부서에 따라서 퇴직금의 지급액이 바뀌더라도 퇴직의 稀記念論集, 2006), 318면. 37) 박종희, 앞의 글, 148면. 38) 조용만 외, 연령차별 금지제도의 사회경제적 영향분석 및 도입방안 (노동부 연구용역 보고서, 권유에 응하는 것은 근로자의 자유로운 의사에 의하는 것이다. 이것이 종업원을 평등하게 취급한 다고 하는 원칙에 반한다고는 할 수 없다. 예컨대, 회사 내 특정 부서에 대해 특히 많은 사람의 희망퇴직을 요구할 필요가 있음에 따라 퇴직금에 대한 가산금이 부서마다 차이가 있더라도 사업 ), 124면. 39) 대법원 선고 92다34858 판결. 한편 장기근속자의 해고를 적법한 것으로 인정한 앞의 주의 의무 위반이 있다고는 할 수 없다. 근로자 개인의 입장에서는 자신과 다른 부서의 사람이나 그 후에 퇴직하는 사람보다 저액의 퇴직 가산금이 지급되었다고 하더라도 회사가 그 종업원에게 2002년 판례와 상충되는 측면이 있는데, 2002년 판결은 공식적인 판례변경으로 보기는 어렵고, IMF 이후 연공서열적 임금체계 등에 대한 반성으로 사정 변경된 판단이 나온 듯하다. 40) 미국에서는 노동조합의 요구에 따라 단체협약에 넣는 경우가 많으며 적법성을 인정받고 있다. 중고령자의 고용 확보와 연령차별 금지 법리 455 가산금을 지급해야 될 의무가 발생하는 것도 아니다. 또한 근로자가 퇴직가산금에 대해 법률상 보호되어야 할 기대를 가지고 있는 것도 아니다. 456 아니다.43) 따라서 일정 자격 등을 묻는 조건을 충족하고 한정된 기간 내에 응모하면 지불할 책임은 없고(長崎屋 사건, 前橋地桐生支判 労判 702号), 조기 퇴 자동적으로 적용되도록 정해 놓지 않는 이상 조기 퇴직 우대 제도는 적용되지 않는 직 제도의 도입 전에 퇴직했을 경우에 제도가 적용되었다면 얻었을 것이 분명한 액 다. 예컨대 제도의 적용 대상 연령 이전에 퇴직했을 경우에는 조기 퇴직 우대 제도는 과 실제의 퇴직금액수와의 차액의 청구도 인정받지 못한다고 하고 있다(大阪府国民 적용되지 않는다고 판단된 아라비아(アラビア)石油 사건 (東京地判 労判 健康保険団体連合会 사건 大阪地判 労判 750号). 819号)이나, 회사 내규의 조기 퇴직 우대 제도가 자동적으로 근로계약의 내용이 되는 향후 우리나라 기업에서는 이러한 방식의 조기퇴직 장려제도가 도입될 것으로 예 것은 아니라고 판단한 日商岩井 사건 (東京地判 労経速 1564号) 등이 있다. 상된다. 특히, 앞의 중고령자에 대한 정리해고가 연령차별금지 법리로 어려워진다면 다만, 본래 조기 퇴직 우대 제도의 적용이 없는 연령의 사람이더라도 동제도가 다 이러한 방식은 더 활성화될 가능성이 있다. 그러나 조기퇴직 방식은 근로자의 자발적 른 연령의 사람에게도 준용할 수 있다고 정하고 있으면, 실제의 퇴직금과 지급되어야 인 의사 승낙이 요구된다는 점에서 연령차별금지 법리에 위반된다고 보기 어렵다. 다 할 우대 퇴직금의 차액 지급 청구가 인정되는 경우도 있다(朝日広告社 사건, 大阪高 만, 일본에서와 같이 적용 요건이나 금액의 차이 등에 대한 해석을 명확히 할 필요가 判 労判 774号). 또한 일반적으로 기업 내에 공론화되고 있어 제도의 적용 있다고 생각된다. 을 인정하지 않는 것이 당사자 사이의 신의에 반하는 특별한 사정이 있는 경우 회사 는 제도 이용 신청의 승인을 거부할 수 없다(소니(ソニー) 사건 東京地判 ) 근로조건의 변경 법리 労判 829号. 단, 이 사건에서는 특별한 사정은 없고, 승인을 거부할 수 있다고 판단 연령차별금지 법리의 예외적인 경우로서 이 법 또는 다른 법률에 따라 특정 연령 했다). 덧붙여 조기 퇴직의 모집은 퇴직의 신청이 아니라 어디까지나 권유 이며, 근 집단의 고용유지 촉진을 위한 지원조치를 하는 경우 에는 연령차별로 보지 않는다(개 로자가 응모하는 것만으로 퇴직이라고 하는 법적 효과가 자동적으로 생기는 것은 아 정법 4조의5 제4호). 예컨대 55세 정년 규정을 60세로 바꾸는 경우나 정년 후 재고용 니라고 하고 있다(津田鋼材 사건, 大阪地判 労判 782号, 近畿松下테크니 지원 등의 조치를 한 경우를 들 수 있다. 이는 특정 연령층과 관련하여 현재 존재하 칼서비스(テクニカルサービス) 사건, 大阪地判 労判 839号). 는 차별의 시정을 목적으로 하는 국가적 사적 차원의 우대조치로 인해 연령에 따른 또한 일본에서는 조기퇴직의 우대 제도의 자격 요건과 관련하여 분쟁이 많이 제기 대우의 차이를 정당한 것으로 하기 위한 취지이다. 되고 있다. 조기 퇴직의 모집에 의해서 유능한 인재가 사외로 유출되는 것을 저지할 그런데 실제로는 일정 근로조건의 불이익을 대가로 정년연장(또는 보장)의 맞교환 수 있도록 회사는 퇴직을 만류하는 경우가 많을 수 있다. 이와 관련해 제도가 적용되 (trade off : 어떤 것을 얻으려면 반드시 다른 것을 희생하여야 하는 경제관계)이 성행 는 사람의 모두가 우대조치를 받아 퇴직할 수 있는 것은 아니라고 한다. 법원은 회사 하고 있다. 이러한 현상을 연령차별 금지 법리 측면에서 위법 소지가 있는지에 대한 에 필요 불가결한 사람이 퇴직하면 업무에 지장이 생기므로, 조기 퇴직에 사용자의 검토가 필요하다. 이러한 맞교환의 대표적인 사례가 임금피크제 이다.44) 임금피크제 승인을 필요로 하는 것은 합리적이라고 판단하고 있다(大和銀行 사건, 大阪地判 는 대표적으로 두 유형으로 나누어 지는데, 고용연장형 임금피크제 는 기업 정년 연 労判 785号). 덧붙여 사용자가 승인해야 할 법적 의무가 있는 것도 아니 령에 도달하기 이전 일정한 시점부터 임금을 삭감하고 그 대신 정년 연령을 연장하 라고 하고 있다(日本오라클(オラクル) 사건, 東京地判 労判 862号). 여 전체적으로 보아 기업의 임금부담액을 같게 하거나 비슷하게 하는 제도이다. 이에 만약 지급될 것이라고 믿고 있던 퇴직금액과 실제 지급액에 차이가 있는 경우, 그 차액의 지불청구가 인정되는지도 쟁점이다. 판례의 경향에 의하면 제도가 적용되고 반해 고용보장형 임금피크제 는 일정한 연령부터 임금을 삭감하되 그 대가로 기업 정년 연령까지 고용을 보장해 주는 형태를 뜻한다. 있던 근로자 사이에 불평등이 생기게 되더라도 그것을 보상하는 내규 등이 없으면 차액의 지불청구는 인정받지 못한다고 하고 있다. 예를 들어 나중에 회사가 보다 유 리한 우대 제도를 제정했다고 하더라도 앞에 퇴직한 퇴직자에 대하여 회사가 차액을 44) 임금피크제가 합리적인가에 대한 논의도 있다. 연공급 임금체계가 지배적인 상황 하에서 고용유 지 측면에서 현실적인 대안으로 평가받을 수는 있으나, 고령화 시대의 근본적인 대비책은 될 수 없다고 한다(김소영, 고령화사회의 노동법적 문제, 노동법학 (한국노동법학회, ), 86 43) 勞働政策硏究ㆍ硏修機構, 個別労働関係紛争判例集( 면).

115 중고령자의 고용 확보와 연령차별 금지 법리 우선 고용보장형 임금피크제에 대해서는 부정적으로 보는 시각이 많다. 고용보장 일본에서는 특정 연령층에 대한 불이익 변경에 대해 사회적 합리성을 판단한 최고 형 임금피크제는 고령화 사회에 적정한 정책으로 보기보다는 오히려 중고령자의 조 법원 판결이 주목받고 있다. 2000년 2월의 第四銀行 사건 (最二小判 勞判 기은퇴를 유도하는 결과를 초래하는 부작용이 있으며 정리해고의 대체수단으로 활용 710号)은 60세 정년연장에 수반해 55세 이후의 임금을 63~67%까지 인하하는 취업규 될 위험성을 내포하고 있다고 한다.45) 그 외 임금과 공헌도의 균형을 깨뜨리는 것으 칙의 불이익 변경이 다투어진 사안이다. 동 판결은, 노동력 인구의 고령화를 배경으 로서 고령자의 불만과 노조의 반발을 초래할 수 있으며 연공급 체계 자체를 부정하 로 하여 당시 60세 정년제의 실현이 국가적인 정책 과제로 여겨져 사회적으로 강 는 것과 마찬가지로 다수에 의한 적정한 임금배분 체계에 역행한다는 주장도 있다.46) 하게 요청되고 있다 는 것을 중시하였고, 정년연장이 연공 임금에 의한 인건비의 부 고용보장형 임금피크제가 준고령자 고용확보에 미치는 효과에 대해서는 별론으로 하 담증가를 수반할 뿐만 아니라, 고령 근로자의 직무 부족이 심각해지고 있고 기업 활 더라도 연령차별금지 법리에도 위반될 소지가 있다. 왜냐하면 임금피크제 도입과 관 력을 저하시키는 요인이 되는 것은 분명하기 때문에 종전의 정년인 55세 이후의 임 련해 직무분석이나 인력운영 체계의 재설계 등 정당화하기 위한 요건을 증명하지 못 금수준 등을 재검토하여 이것을 변경할 필요성도 높다 라고 판단하였다. 덧붙여 다 한다면, 특정 연령층에 대한 임금을 차등지급하는 행위에 해당할 수 있기 때문이 른 은행의 임금수준이나 사회 일반의 임금수준, 60세까지 안정된 고용이 확보된다고 다.47) 하는 이익, 다수파 조합과의 교섭 및 합의 라는 요소들을 종합하여 고려해 취업규칙 반면에 정년연장형 임금피크제는 어떠한가? 이는 고령화 시대를 대비하여 고령자 의 변경에 대한 사회적 합리성을 인정하였다. 고용을 유지하는 데 기여한다는 것에는 의문의 여지가 없다. 또한, 앞의 연령차별의 확실히 위의 사건은 고령자 고용확보 정책에 따른 60세까지의 정년 연장이라는 규 예외 사유로 특정 연령집단의 고용유지 촉진을 위한 지원조치에 해당 하는 대표적인 정이 존재하였다면 회사의 일방적인 특정 근로자층에 대한 대폭적인 임금 삭감도 허 사례로 볼 수 있기 때문에 차별금지 법리를 위반한 것으로 보기 어렵다. 용될 수 있다는 것을 보여주고 있다. 특히, 연공급 급여 체계 하에서 고령자 고용확 한편 정년연장형 임금피크제는 근로조건의 변경 절차를 거쳐야 한다. 다시 말해서 보를 취해야 하는 사회적 정책 하에서 기업에게 여러 인건비 부담을 줄일 수 있는 근로계약의 변경이나 취업규칙의 변경 또는 단체협약의 변경 법리에 따라 그 효력이 방안을 모색해 주는 것이 가장 현실적이라고 판단한 듯하다. 그러나 사용자 자의에 인정되거나 부정될 수 있다.48) 특히 맞교환 방식이기 때문에 취업규칙의 불이익 변경 의한 남용을 방지하는 측면에서 사회적 합리성 이론을 엄격히 해석할 필요가 있고, 시 근로자의 동의와 관련하여 사회통념상 합리성이 있는지가 주요한 쟁점이 될 수 맞교환 방식에 대한 일률적 판단보다는 당시의 경제 및 노동시장 상황, 당해 기업의 있다. 우리나라의 대부분의 판례가 사회통념상 합리성이 있다면 적용받는 근로자 집 인건비 구조, 특정 근로자층의 범위 및 임금 삭감의 범위 등을 종합하여 판단해야 할 단의 동의가 유효요건이 되지 않다고 보기 때문이다.49) 것으로 본다. 45) 박종희, 앞의 글, 136면. 46) 김소영, 앞의 글, 87면. 47) 연령차별과 관련된 사건은 아니지만, 취업규칙 불이익변경시 사회적 합리성 심사와 관련된 일본 판례가 있다. 미치노쿠(みちのく)銀行 사건 (最一小判 勞判 787号)에서는 55세 이후의 근로자에 대하여 일률적으로 행해진 전문직으로의 이행과 임금의 대폭적인 인하(종래44~67%까 지)에 관하여는 취업규칙 변경의 합리성이 부정되었다. 특히, 미치노쿠 은행 사건은 이러한 방침 을 시행할 당시 60세의 정년제를 두고 있었다. 동 판결은 취업규칙 등 변경의 필요성은 인정하 지만 고령층 행원에 대하여 고용의 계속이나 안정화 등을 도모하는 것이 아니고, 반대로 고령 층 행원의 근로조건을 이른바 정년 후 재직제도 내지 촉탁제도에 가까운 것으로 일방적으로 인 하하는 것 혹은 중견층의 근로조건 개선을 시도하는 대신에 55세 이후의 임금 수준을 큰 폭으 로 인하한 것 이라고 하여 변경의 합리성을 부정한 것이다. 이 판결에 대해서는 무제한의 불이 익변경에 대하여 제동을 건 것이라는 적극적인 평가도 적지 않다. 48) 상세한 내용은 김소영, 앞의 글, 88면 이하를 참조. 중고령자의 고용 확보와 연령차별 금지 법리 459 4) 정년제의 적법성 금번 연령차별 금지 제도를 도입함과 동시에 예외적인 경우로서 이 법 또는 다른 법률에 따라 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 정년을 설정하는 경우 를 규정하 고 있다(법 제4조의5 제3호). 이에 대하여 정부는 다양한 통로를 통해 정년제도는 우 리나라의 현실을 감안하여 연령차별금지 제도와는 전혀 연관성이 없으며, 금번 연령 차별금지 법제화와는 별도로 정년제를 검토할 사안이라고 언급하고 있다.50) 그러나 한국경영자총협회에서는 개정법은 이 법에 근거한 정년 설정을 차별 예외 조항으로 49) 대법원 선고 99다70846; 대법원 다57362 등 다수의 판례. 50) 송문현, 연령차별금지 법제화 시급하다, 노동리뷰 (한국노동연구원, ), 84면. 460 규정하고 있어, 지금까지 각 기업의 특수한 상황에 맞게 기업들이 자율적으로 설정했 고 하는 주장도 있다.56) 이에 따르면, 근로자의 근로능력이나 적격성을 묻지 않고 당 던 정년연령을 법적으로 의무화하는 근거가 되고, 결국 정년 연장의 강력한 법적 수 연하게 고용을 종료시키는 정년제는 위법이고, 근로자의 의욕이나 근로능력은 개인마 단이 될 것이라고 하고 있다.51) 다 다른 것인데도 불구하고 정년 연령을 일률적으로 정하는 것은 타당하지 않게 된 왜 이러한 시각 차이가 생겨나게 된 것일까? 현행법에서는 60세 이상의 정년과 정 다. 년에 도달한 자에 대해 재고용할 것을 노력의무를 규정하고 있는데, 정년제가 예외적 반면, 기업의 경우 고령자를 일정한 기준에 따라 배제하는 제도가 불가피하고, 고 으로 인정되는 전제로서 이 법 또는 다른 법률에 따라 라는 문구가 삽입되어 있기 령자를 개개인의 능력 적격성 등을 평가하여 선별 퇴직시키는 것보다는 일정한 연령 때문인 것 같다. 즉, 예외적인 경우는 60세 이상 정년과 정년에 도달한 자에 대한 재 기준에 따라 획일적으로 배제하는 방식이 더 합리적이고 공정하다는 것이 노사 쌍방 고용을 취업규칙, 단체협약 등에 설정하는 것이고 이와 다른 정년 설정은 연령차별 의 인식으로 그 합법성이 인정된다는 주장도 있다.57) 국회 환경노동위원회에서 작성 금지 법리에 위반할 소지가 있는 것이다. 결국 정년제(특히, 60세 미만의 정년을 설 한 검토보고서에서도 근로자의 능력 및 의사와는 무관하게 일정한 나이에 퇴직을 정한 경우)의 법적 성격을 규명하고 연령차별 금지 법리와 어떠한 관계를 가지는지 강제하는 정년제는 연령차별적 요소를 내포하지만, 근로자도 언젠가는 노동생활에서 가 매우 중요하게 되었다. 은퇴할 수밖에 없기 때문에 사회적으로 동의한 은퇴연령을 정년으로 설정하는 것까 정년제란 취업규칙 단체협약 등에 따라 근로자가 일정한 연령(정년)에 도달하면 근 지 연령차별로 보기는 어렵다 고 하고 있다.58) 로계약이 당연히 종료한다는 취지를 정한 것을 말한다.52) 그런데 정년제 자체가 연령 관련된 일본의 판례를 보면 새로이 55세 정년제를 신설한 취업규칙의 효력이 다투 을 기준으로 차등을 두고 있기 때문에,53) 연령차별 금지 제도의 도입으로 정년제 자 어진 秋北 버스(バス) 사건 (最大判 民集 22巻 13号)이 있다. 이 사건에 체에 대한 적법성 여부를 재고할 필요가 있다.54) 대하여 최고재판소는 정년제는 일반적으로 고령자는 해당 업종 또는 직종에서 요구 이에 대하여 정년제는 연령에 의한 고용차별이기 때문에 헌법상의 평등원칙(제11 되는 노동의 적격성이 체감함에도 불구하고 급여는 오히려 체증하기 때문에 인사의 조)과 근로기준법상의 균등대우 조항(제6조)에 위반된다는 점(개정법의 연령차별금지 쇄신, 경영의 개선 등 조직 및 운영의 적정화를 위해서 행해지는 것이므로 불합리한 법리도 포함될 수 있을 것이다)을 제시하면서 위법하다는 주장이 있다.55) 또한, 정년 제도라고 할 수 없다 라고 하면서 정년제 자체의 합리성을 인정하였다. 또한 알 에 제가 기업 측면에서는 합리적이더라도 그것을 당연히 법적으로도 합리적이라고 하는 프 라지오(アール エフ ラジオ)日本 사건 (東京地判 労判 658号)에서도 고 것은 무리가 있으며, 현재의 합법성을 주장하는 논리는 모두 기업측 논리에 불과하다 용 관계에서 연령으로 인한 대우의 차이가 합리성이 인정되지 못 하면 헌법에 위반 된다 고 하면서 정년제와 관련하여 일반적으로 정년에 이른 모든 사람에 대해서 기 51) 이호성, 연령차별금지법 도입의 허와 실, 노동리뷰 (한국노동연구원, ), 76면. 52) 임종률, 노동법 (제7판)(박영사, 2008), 544면. 53) 이와 관련하여 차별금지 제도가 입법된 경우로서 남녀간의 성을 기준으로 정년에 차등을 두는 것은 당연히 무효이다. 대법원( 선고 92누15765 판결)은 성별 작업구분이나 근로조건 의 구분을 명확히 하지 아니한 채 남녀를 차별하여 정년을 규정한 것은 합리적인 이유 없이 남 녀의 차별적 대우를 하지 못하도록 한 근로기준법 제5조(현행법 제6조)와 근로자의 정년에 관하 여 여성인 것을 이유로 남성과 차별해서는 아니 된다고 한 남녀고용평등법 제8조 등 강행법규 에 위배되어 무효 라고 판단하였다. 54) 비교법적으로는 정년제를 연령차별로 간주하여 원칙적으로 불법화하는 유형(미국), 연금수급개시 연령과 연계하여 일정한 연령 이상의 정년설정에 대하여 연령차별의 예외로 간주하는 유형(영 국), 연금수급 개시 연령을 하회하는 정년의 설정은 금지하지만 연금수급 개시 연령을 상회하는 정년의 설정은 합법화하는 유형(프랑스)이 있다(국회 환경노동위원회, 고령자고용촉진법 일부 개정 법률안 검토보고서 ( ), 13면). 55) 김유성, 노동법Ⅰ- 개별적 근로관계법 (법문사, 2005), 339면. 계적이고 일률적으로 적용되는 것이며, 이로 인해 형식적 평등은 충족된다 고 하였 다. 요컨대 정년제가 합리적이라고 주장되는 큰 근거로서 정년제의 고용 보장 기능을 무시할 수 없다. 즉, 연공에 의한 처우(임금 승진)를 기본으로 하는 우리나라의 고용 시스템 아래에서는 연공에 의한 승진 질서를 유지하는 것이고, 근로자 측에서도 정년 제가 유지되기 때문에 사용자의 해고권 행사를 자의적으로 못하게 하여 신분적 보장 을 간접적으로 도모할 수 있다는 점에서 정년제는 합법성을 인정받을 수 있다.59) 그 56) 57) 58) 59) 山田省三, 앞의 글, 320면. 임종률, 앞의 책, 544면. 국회 환경노동위원회, 앞의 보고서, 14면. 한편, 57세 정년제 신설에 대한 효력을 다툰 야마겐팍케이지(ヤマゲンパッケージ) 사건 (大阪地

116 중고령자의 고용 확보와 연령차별 금지 법리 러나 근원적으로는 연공제 아래에서 고령화에 따른 임금 등 비용증가 문제를 정년제 우리나라는 기본적으로 근속년수나 연령에 따른 인력 운영 체계를 취하고 있기 때문 로 해결할 것이 아니라 일이나 능력, 성과 등을 평가 기준으로 한 직무급 직능급, 또 에 해결해야 할 쟁점이나 쟁점에 따른 파급력은 매우 크다고 할 수 있다. 우리와 동 자격급 등의 도입이나 수당제도의 합리화 등 적정한 임금 관리 시스템 으로 전환해 일한 인력운영 체계를 가진 일본이 오랫동안 연령차별 금지 법리에 대한 연구를 했 해결하는 것이 바람직할 것이다. 음에도 불구하고 아직 제도 도입을 망설이고 있는 것을 보면 연령차별 금지 법리와 관련된 심각성이 더욱 실감된다. 이 때문에 연령차별금지 법리에 대한 심도한 고찰과 관련된 기준마련이 시급한 것 Ⅳ. 맺음말 이다. 특히 연령차별에 대한 개념적 접근보다 기업에서 운영되고 있는 인력운영체계 및 사례들을 중심으로 한 케이스별 접근 방식이 매우 중요하다. 그러나 이는 실태조 1997년 경제위기 이후 우리나라의 고용 상황은 과거와는 완전히 다른 양상을 나타 내고 있다. 연공서열형 임금구조로 인해 생산성이 낮으면서 고임금을 받는 근로자를 사와 더불어 매우 방대한 작업임이 예견되므로 많은 전문가들의 지속적인 연구를 통 해 연령차별에 대한 기본 구조와 구체적인 판단 등을 제시할 필요성을 느낀다. 조기에 은퇴시키고 있다. 이른바 정년제의 형해화(形骸化) 라고 언급할 정도로 되어 버렸다. 그러나 기존의 법제는 이러한 문제에 대한 심도 있는 고민 없이 정책의 상당 수가 고용 창출 과 연계된 특성을 띄고 있어 고용 유지 에 대해서는 다소 소홀히 하 고 있었다.60) 물론 고용 유지의 측면은 상당히 기업 내의 의사 자율을 존중하는 측면 에서 법률을 통하여 직접적으로 간여하기에는 많은 한계가 있지만, 그렇다고 방치된 다면 그에 따른 위험성도 충분히 가지고 있다. 이에 여러 중고령자에 대한 고용 유지의 필요성을 지속적으로 제기하게 되었고, 그러한 취지에 따라 이번의 연령차별금지 제도가 도입되었다고 하여도 과언은 아니 다. 이러한 제도의 도입으로 인해 기업들은 개인의 능력이나 성과에 상관없이 연령이 높아짐에 따라 자동적으로 임금수준이 올라가는 현행 연공서열형의 인사 임금체계를 변화시킬 수밖에 없는 현실에 직면하였다. 그러나 이미 관행으로 굳어진 연공형의 관 리체계를 바꾸기도 쉽지 않을뿐더러, 노조에서 강력히 반대할 경우 바꾸기란 불가능 하다는 측면도 있다. 결국 현행의 연공적 인력운영 체계 하에서 연령차별금지 제도의 도입은 기업과 근 로자 사이에 심각한 갈등과 혼란을 초래할 위험성이 있으며, 자칫 기업 내의 여러 인 력운영 시스템이 파행적으로 전개될 가능성도 높다. 구미국가들은 성과주의 인력 운 김태정 영 체계를 보유하고 있어 연령차별 금지 제도 적용에 큰 어려움이 없을 수 있지만, 고령화 사회(Aging Society), 연공급 급여 체계(Seniority-based Wage System), 연령차별 금지(Prohibition of Age discrimination), 정 判 労判 738号)에서 법원은 연공서열 임금체계와 장기 고용제가 강하게 존재하는 것 년제 조기퇴직(retirement system), 근로조건 변경 법리(Procedures 이 아니라면 정년제를 합리적으로 하는 기반이 없어지게 된다고 판단하고 있다. 60) 박종희 교수도 고용촉진 보다는 일자리를 계속 유지케 하는 방안이 고령자 해결책으로 더욱 중 for amending the Rules of Employment) 요함을 강조하고 있다(박종희, 앞의 글, 157면). 중고령자의 고용 확보와 연령차별 금지 법리 463 Abstract 464 be implemented in 2010 to reflect the situation that most Korean companies currently operate seniority based HR system and to alleviated impact of The Promoting Employment for the middle/age person and Prohibition of Age Discrimination introduction of new HR system on labor market. Due to the introduction of prohibition of age discrimination, The Enterprises must change the wage system that automatically rises according as age regardless of individual's ability or result. In fact, the enterprise desires to the system that is based to more objective and reasonable standard such as performance, ability, and job value. But it is not easy to change the Kim, Tae Jeong Currently, the aging curve of productive population is sharpened while productive population decrease in Korea. Especially, this aging tendency is observed in the ratio of company manpower. For example, the average age seniority-based wage system that already harden by traditional practice, and because the labor union oppose strongly even if enterprise wants, it is very difficult to change. Finally, It is very dangerous that the introduction of prohibition of age discrimination under seniority-based wage system is caused to serious in companies over 10 employees continuously increased to 37.5 in 2006 after chaos. The United States of America has no big difficulty in system it surged 30 in 1984 from 28.8 in This situation also predicts that introduction, because they have operating system of performance. But due to generalized early retirement and layoff of mature aged employees will the seniority-based wage system, there is sticking point very much to solve increase. After the economic crisis in 1997, the employment situation in in our country. Despite Japan that have operation system such as our Korea shows totally different aspects compared to the past situation because seniority based wage system promotes early retirement of employees who are paid highly while show low productivity. country made a study about prohibition of age discrimination for a long time, he is hesitating introduction of system up to now. So, It is needed the deep study about the standard preparation of the However, the existing law deals with 'employment creation' issues rather prohibition provision. Specially, regarding seniority, retirement, discharge etc., than 'employment retention' issues without serious consideration about these it can happen continuously that the case of violating prohibition of age problems. While it goes without saying that there are limitations in direct legal involvement, other problems may occur when we neglect the situation. To solve these problems on the front, the revised bill promoting employment of the aged people law was officially announced in 21 Mar, In this amendment, the prohibition of age discrimination provision banned age discrimination without rational reasons in recruitment, selection, wage, other payment, benefits, training, disposition transfer promotion, and retirement layoff. However, the recruitment selection part of the provision is estimated to be implemented in Mar 2009 and other parts are estimated to discrimination. There is meaning that the first attempt that tried to look for solution by case before introduction of prohibition of age discrimination.

117 466 부당노동행위제도는 Wagner법이라 불리는 미국의 1935년 연방노동관계법(National 成均館大學校 法學硏究所 成均館法學 2008年 4月 SungKyunKwan Law Review The Institute of Legal Studies Vol. 20 No. 1 APRIL Labor Relations Act: NLRA)을 통해 최초로 법제화되었고, 이후 세계 여러 나라로 전 파되는 과정에서 일본을 통해 우리 법제에 계수된 것이지만 각국의 법체계 사회적 배경 노사관행 노사관계의 성숙도 등의 차이로 그 내용에 있어서는 동일하지 않다. 지배 개입 금지규정의 성격 및 위헌 여부 변성영**61) 임종률**62) 특히 우리나라는 영미법계 국가에 속하는 미국과는 달리 대륙법계 국가에 속한다는 점, 대한민국 헌법은 단결활동권을 명문으로 규정하고 있다는 점, 노조법이 규정하고 있는 부당노동행위제도 또한 사용자의 부당노동행위만을 대상으로 하고 있기 때문에 노동조합의 부당노동행위도 그 대상으로 하는 미국과는 다르다는 점으로 인해 제도 의 내용에 대한 구체적인 해석이 다를 수밖에 없다. 특히 입법정책상 미국이나 일본 의 경우와 달리 구제주의 외에 처벌주의를 병용하고 있는 우리나라의 부당노동행위 에 대한 구제제도의 특징은 부당노동행위 제도의 실체법적 측면인 금지규정의 해석 과 관련하여 큰 의미를 가진다. 처벌주의를 병용하느냐 그렇지 아니하느냐에 따라서 부당노동행위에 대한 성립요건의 해석범위에 커다란 차이를 가져온다고 할 수 있기 Ⅰ. 서 때문이다. 부당노동행위에 대하여 구제주의 이외에 처벌주의를 병용하고 있는 현행 Ⅱ. 지배ㆍ개입 금지규정의 성격 노동법에 있어서는 죄형법정주의라는 관점에서 그 금지규범의 내용 및 대상에 관하 Ⅲ. 지배ㆍ개입 금지 및 처벌규정의 위헌 여부 여 보다 엄격한 한정적 해석이 필요하다. Ⅳ. 결 본 논문에서는 부당노동행위제도의 금지규범(노조법 제81조 제1-5호) 중에서도 특히 노조법 제81조 제4호 지배 개입 금지규정에 관해 고찰하고자 한다. 지배 개입 Ⅰ. 서 의 부당노동행위에 관한 동 규정은 후술하는 바와 같이 사실상 전체 부당노동행위 금지규정에 대해 통칙적이고 포괄적인 규정으로서의 기능을 하고 있기 때문에, 기업 별 노동조합의 형태가 압도적 다수를 차지하고 있는 우리나라 노동관계 현실 속에서 노동조합 및 노동관계조정법(이하 노조법 으로 약칭) 제6장에서 규정하고 있는 부 중요한 의미를 가진다고 할 수 있다. 또한 동 규정은 상술한 이른바 처벌주의와 관련 당노동행위제도는 헌법이 보장하고 있는 단결활동권의 실현과 집단적 노사자치의 공 된 부당노동행위 금지규정의 해석상 문제점들이 가장 특징적으로 드러나는 규정이기 정한 질서 확립이라는 관점에서 노동조합과 근로자에게 매우 중요한 의미를 가지는 도 하다. 노동법상의 제도이다. 노조법은 부당노동행위 라는 이름으로 노동조합이나 근로자에 대한 사용자의 일정한 행위를 금지하고, 이 금지의 위반에 대하여 노동위원회에 의한 특별한 구제절차와 처벌을 정하고 있는 바, 부당노동행위제도 는 이러한 금지규범과 그 위반의 구제절차 및 처벌을 총칭하는 것이다. Ⅱ. 지배 개입 금지규정의 성격 1. 지배 개입 금지규정의 의의 * 성균관대학교 법과대학 박사과정 ** 성균관대학교 법과대학 교수, 법학박사 지배ㆍ개입 금지규정의 성격 및 위헌여부 467 헌법 제33조 제1항은 근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권, 단체 교섭권 및 단체행동권을 가진다 라고 규정하여 근로자들에게 단결활동권을 보장하고 있다. 헌법이 고전적 의미의 자유권과는 달리 국가 근로자 사용자라는 삼자관계를 전제로 하는 단결활동권을 명문으로 규정하고 있는 것은 경제적 약자인 근로자가 단 결된 힘을 바탕으로 근로자 단체라는 집단적 노사자치에 있어서의 한 축을 이룸으로 써 다른 한 축인 사용자와 힘의 균형을 유지하여 자주적으로 근로조건의 유지 개선 기타 경제적 사회적 지위의 향상을 도모할 수 있도록 하기 위함이다. 그러나 사용자가 노동조합이 조직 결성 또는 운영되는 과정에서 종속관계를 악용 하여 여러 가지 형태로 노동조합의 전반적인 운영 활동을 지배하거나 개입하려 한 지배 개입의 유형 및 그 내용 노조법 제81조 제4호 제1문 전단에서는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위 라고 하여 지배 개입의 부당노동행위에 관한 포괄적인 내용을 규정하고 있으며 후단에서는 노동조합의 전임자에게 급여를 지원하 거나 노동조합의 운영비를 원조하는 행위 라고 하여 원래 전단의 내용에 속하는 것이 지만 특히 노동조합의 자주성을 침해할 우려가 높다는 점을 특별히 강조하기 위하여 별도로 규정하고 있다.2) 전자를 지배 개입의 일반적 유형이라 한다면, 후자는 전자 의 일종으로서 그 특수 유형이라 할 수 있다. 다면 헌법이 단결활동권을 명문으로 규정하여 보장하고자 하는 집단적 노사자치에 있어서의 공정한 질서의 확보라는 궁극적 이념은 실현되기가 어려울 것이다. 따라서 노조법 제81조 제4호 지배 개입의 부당노동행위에 관한 규정은 공정한 질서가 확보 되는 집단적 노사자치의 확립, 근로자의 단결활동권의 실현이라는 헌법적 가치를 수 호하기 위하여 노조법이 창설한 규정이라고 할 수 있다.1) 현행 노조법 제81조는 사용자의 부당노동행위를 ①근로자의 노동조합 조직 가입 기타 정당한 조합활동을 이유로 하는 불이익취급(제1호), ②비열계약(제2호), ③단체 교섭거부(제3호), ④지배 개입 및 운영비원조(제4호), ⑤근로자의 정당한 쟁의행위 참가 또는 노동위원회에 대한 부당노동행위의 신고 증언 등을 이유로 하는 불이익 취급(제5호)의 다섯 가지로 나누어 규정하고 있다. 한편 동조 제4호 제2문은 노동조합의 운영비를 원조하는 행위 중에서 근로자가 근로시간 중에 사용자와 협의 또는 교섭하는 것을 사용자가 허용 하는 것과 근로자 의 후생자금 또는 경제상의 불행 기타 재액의 방지와 구제 등을 위한 기금의 기부와 최소한의 규모의 노동조합 사무소의 제공 은 예외로 한다고 규정하고 있다. 노조법 제81조 제4호 제1문 전단의 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것 을 지배하거나 이에 개입하는 행위 는 후단의 내용들을 포괄하는 의미를 가지고 있을 뿐만 아니라 매우 다양한 부당노동행위들을 포함하는 개념이다. 노동조합의 조직 운영의 의미에 관하여 학설은 노동조합의 조직에는 그 준비행위 도 포함되며, 노동조합의 운영이란 노동조합의 회의나 선거 등 내부적 관리만이 아니 라 단체교섭이나 쟁의행위 등 대외적 활동도 포함한다고 해석하고 있다.3) 다시 말해 이 중에서 제4호가 지배 개입의 부당노동행위에 관한 규정인바, 서구의 국가와 는 달리 기업별 노동조합이 노동조합 형태의 압도적 다수를 차지하는 우리나라에 있 노동조합의 조직 운영을 근로자의 단결활동 전반을 의미하는 것으로 넓게 이해하고 있는 것이다. 판례도 이와 같은 입장을 취하고 있는 것으로 보인다.4) 어서는 보다 중요한 의미가 있는 규정이라고 할 수 있다. 기업 내 노동조합은 다른 유형의 노동조합에 비해 쉽게 어용조합화 할 수 있는 측면이 있기 때문이다. 이와 같 은 맥락으로 지배 개입의 유형 중 하나인 노동조합의 전임자에게 급여를 지원하거 나 노동조합의 운영비를 원조하는 행위 는 노조법 제2조 4호의 노동조합의 결격요건 과도 관련되어 있는데, 이것은 노동조합에 대한 사용자의 지배 개입 행위가 이루어 질 경우에 당해 노동조합은 헌법과 노조법에 의해 보호되는 노동조합으로서의 의미 를 상실한 어용 노동조합이 되어버린다는 점에서 당연한 귀결이라고 할 것이다. 2) 임종률, 전게서, 278면. 3) 임종률, 전게서, 276면; 김유성, 노동법Ⅱ, 법문사, 2001, 352면; 김형배, 노동법, 신판 제2 판, 박영사, 2006, 965면; 이병태, 최신 노동법, 제6판, 중앙경제사, 2005, 449면; 박홍규, 노동 단체법, 제2판, 삼영사, 2002, 467면. 4) 이에 관하여 명시적으로 정의를 내리고 있는 판례는 없으나, 대법원은 선고, 91누636 판결(한영운수사건)에서 회사의 대표이사나 전무가 당해 노동조합의 일부 조합원들을 개별적으로 만나거나 당해 노동조합의 결의에 불만을 품은 일부 조합원들을 모아서 당해 노동조합 운영위원 회의 결의에 의하여 시행하고 있는 위 준법운행에 참여하게 된 경위를 묻고, 위 준법운행에 반대 하여 종전과 같은 방식으로 근무할 것을 종용하는 등의 행위를 하고, 그 결과로 조합원들 중의 1) 임종률, 노동법, 제6판, 박영사, 2007, 261면. 일부가 당해 노동조합의 위 준법운행을 반대하고 종전과 같은 방식으로 근무할 것을 결의하는

118 지배ㆍ개입 금지규정의 성격 및 위헌여부 지배 개입의 의미에 관하여도 학설5)과 판례6)는 대체로 양자를 통틀어 지배 개 이와 같은 제1호의 개입 방해 강제행위의 관념은 미국에 있어서 부당노동행위의 입 이라는 포괄개념으로 사용하고 있으며 사용자의 간섭 방해 행위 전반을 의미하는 포괄적인 통칙규정으로서 제2호 이하에서 예시하는 각종의 행위도 모두 이에 포괄되 것으로 폭넓게 이해하고 있다. 는 것이다. 따라서 연방노동관계위원회(NLRB)는 제2호 이하의 위반이 곧 제1호의 위 반을 구성한다는 견해를 가지고 있다.9) 이와 같이 노조법 제81조 제4호 규정이 규율하고 있는 사용자의 행위가 매우 광범 이러한 포괄적인 통칙규정을 둔 것은 사용자가 제2호 이하에 열거되지 않은 새로 위하다는 점에서 동 지배 개입 금지 규정이 다른 각호의 부당노동행위 금지 규정에 운 형태의 방법으로 본법의 목적달성을 저해하는 사실상의 부당노동행위를 할 때, 그 대하여 원칙규정 내지 포괄적 규정인지에 관한 문제가 대두되는 것이다. 러한 행위를 제1호에 의한 부당노동행위의 개념에 포섭시켜 본 제도의 목적을 효율 적으로 달성하고자 하는데 그 이유가 있다.10) 3. 지배 개입 금지규정의 포괄적 규정성 일본의 경우에는 우리나라와 마찬가지로 미국에서의 Wagner법 제8조 제1호 및 1) 문제의 소재 Taft-Hartley법 제8조 a 제1호와 같은 부당노동행위에 관한 포괄적인 규정은 존재하 노조법 제81조는 제1호 내지 제5호를 병렬적으로 규정하고 있다. 여기서 제4호와 지 않는다. 한때 일본 노동조합법 제7조 제3호 지배 개입에 관한 규정이 원칙규정이 다른 각호와는 관계가 문제시되고 있다. 이와 관련하여 먼저 미국과 일본의 경우를 고 동조 다른 각호의 규정은 특칙이라는 주장이 제기된 적이 있었지만, 현재는 이들 간략하게 검토해보기로 한다. 각호의 규정이 대등한 의의를 가지고 병렬적으로 규정된 것이라는 견해가 지배적이 다.11) 지배적인 병렬규정설의 입장에서도 일본 노동조합법 제7조 제3호, 지배 개입 미국의 경우, Wagner법 제8조 제1호 및 Taft-Hartley법 제8조 a 제1호 규정을 사용 금지규정은 다른 각호로부터 누락된 것을 보충하는 기능을 가진다고 해석하고 있으 자의 부당노동행위를 규율하는 포괄적이고 통칙적인 규정으로 활용하고 있다.7) 므로12) 후술하는 바와 같이 우리나라에서 논의되는 모습과 유사하다고 볼 수 있다. Wagner법 제7조와 Taft-Hartley법 제7조에서 피용자는 자주적으로 조직화하여 노동 다만 일본의 경우에는 부당노동행위 금지규정 각호의 유형을 예시적인 것으로 해석 단체를 결성하고 이에 가입하거나 원조하고 그들 자신이 선출한 대표자를 통하여 단 하고 있어,13) 지배 개입에 관한 규정의 포괄적 규정성 여부를 다툴 실익이 없다고 체교섭을 하고 단체교섭 또는 상호부조 및 보호를 목적으로 공동활동에 종사할 권리 할 수 있다. 를 가진다 라고 규정하고 있고, Wagner법 제8조 제1호 및 Taft-Hartley법 제8조 a 제 1호에서는 이러한 피용자의 권리 즉 단결권, 단체교섭권, 단체행동권에 대하여 개입 방해 강제하는 행위는 사용자의 부당노동행위라고 규정하고 있다.8) 우리나라 노조법 제81조 부당노동행위의 금지규정에는 미국에서의 Wagner법 제8 조 제1호 및 Taft-Hartley법 제8조 a 제1호와 같은 포괄적인 규정은 두고 있지 않고, 등의 행위를 하게 되었다면, 회사가 위와 같이 노동조합의 준법운행에 대항하여 한 행위는 지배 개입의 부당노동행위에 해당된다고 판단하였다. 대법원은 이 사건에서 위 한영택시 노동조합의 하여 피용자에게 개입 방해 또는 강제를 하는 것 을 사용자의 부당노동행위라고 규정하고 있다. 9) Charles J. Morris, The Developing Labor Law-The Board, the Courts, and the National Labor 준법운행을 사실정상설에 입각하여 쟁의행위라고 보았기 때문에, 노조법 제81조 제4호 규정의 내 Relations Act, Vol. Ⅰ, Vol. Ⅱ, 2nd ed., Washington, D.C. : The Bureau of National Affairs, Inc., 용인 지배 개입 의 대상을 노동조합의 내부적 운영에 한정하지 아니하고 쟁의행위에까지 확대 하여 해석하고 있는 것이며 이점에서 학설과 그 입장을 같이 하고 있는 것으로 볼 수 있다. 5) 임종률, 전게서, 276면; 김형배, 전게서, 951면; 김유성, 전게서, 352면; 이영희, 노동법, 법문사, 1983, p.75; 배병우, 부당노동행위제도의 비교검토, 노동법학 제2호, 1989, 44면. 10) 배병우, 지배 개입에 관한 비교고찰, 가산 김치선 박사 고희기념논문집, 1994, 274면. 11) 菅野和夫, 勞動法, 第7版, 弘文堂, 2006, 589면; 菅野和夫(저)/이정(역), 日本勞動法, 법문 2001, 327면. 6) 대법원 선고 2001두5767 판결 등 다수 판례. 7) 배병우, 지배 개입에 관한 비교고찰, 가산 김치선 박사 고희기념논문집, 1994, 274면. 8) Wagner법 제8조 1호 및 Taft-Hartley법 제8조 a 제1호는 제7조에서 보장하는 권리의 행사에 관 사, 2007, 612면. 12) 淸水洋二, 支配 介入, 日本勞動法學會 編, 不當勞動行爲 Ⅰ, 現代勞動法講座 第7卷, 綜合 勞動硏究所, 1982, 면; 菅野和夫, 전게서, 589면; 菅野和夫(저)/이정(역), 전게서, 612면. 13) 문무기 김홍영 송강직 박은정, 부당노동행위제도 연구, 한국노동연구원, 2005, 304면. 지배ㆍ개입 금지규정의 성격 및 위헌여부 또한 그 법적 성질에 있어서도 동조 제1호 내지 제5호에 열거하고 있는 유형에 해당 노조법 제81조의 각호는 그 각각이 독립된 별개의 문제에 대처하기 위하여 병렬적 하지 않는 한 부당노동행위가 아니라고 하는 한정적 해석을 하고 있다.14) 노조법 제 으로 열거한 규정이라는 견해이다.16) 즉 노조법 제81조 제4호를 다른 각호의 통칙으 81조 제1호 내지 제5호에는 해당하지 않는 사용자에 의한 사실상의 반조합적인 행위 로서의 의미를 가지는 것으로 보는 것은 법문의 형식에서 보더라도 부자연스럽고, 미 로 인하여 근로자의 단결활동권이 침해되었을 경우에 그러한 행위를 어떻게 부당노 국에서는 우리나라 헌법 제33조 제1항과 같은 단결활동권 보장규정이 없기 때문에 동행위로 포섭시킬 수 있는가의 문제가 쟁점이 되어 그 방법론적인 차원에서 학설상 부당노동행위의 규정에 통칙적 규정을 둘 필요가 있었지만, 우리나라는 헌법 제33조 견해가 대립하고 있다. 제1항이 바로 노사관계를 규율하는 일반법이라고 할 수 있고, 이것이 부당노동행위의 2) 학설 (1) 포괄규정설 미국에서의 Wagner법 제8조 제1호 및 Taft-Hartley법 제8조 a 제1호와 같은 부당 노동행위의 포괄적인 규정이 존재하지 않는 우리나라 노조법 하에서는 동법 제81조 제4호에 통칙적 지위를 부여하는 것이 가능하며 또한 필요하다는 견해이다.15) 판단기준으로서의 의미도 가지고 있으므로 포괄규정설과 같이 노조법 제81조 제4호 를 부당노동행위 전체의 포괄규정으로 해석하여야 할 필요성은 없다고 한다. 다만 이 견해에 있어서도 노조법 제81조 제4호가 다른 규정과는 달리 그 지배 개입이라는 개념에 있어서 다의적이라는 것을 인정하는 태도를 취한다.17) 3) 소결 노조법 제81조 제4호는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거 현재 대부분의 학자들은 다수설인 병렬규정설 또한 지배 개입 금지규정의 내용 나 이에 개입하는 행위 를 지배 개입의 부당노동행위로 규정하고 있는데, 여기서의 을 함축적인 것으로 보기 때문에 양설의 입장이 모두 부당노동행위의 구제범위를 넓 조직 을 제1호의 조직 과 동일하게 해석하며, 운영 이라는 것은 조합의 내부적 운영 게 잡고자 한다는 점에서 커다란 차이점이 없고, 다만 노동위원회가 각 유형을 형식 에 그치지 않고 단체교섭 쟁의 등의 대외적 활동도 포함하여 노동조합과 관련된 제 적 피상적으로 준별함이 없이 상호 보완적으로 해석 적용하면서 사안의 내용에 적 반활동을 모두 포함하는 것으로 해석하여야 한다는 것을 전제로 하고 있다. 합하도록 부당노동행위를 구성하고, 이에 대한 적절한 구제를 하는 것이 중요하다고 다시 말해 노조법 제81조 4호의 지배 개입 의 대상을 미국의 Taft-Hartley법 제8 한다. 조 a 제2호의 지배 개입 의 대상과 다른 것으로 보아 광의로 해석하여 내부적 운영 에 한정하지 아니하고 노동조합과 관련된 제반활동 모두를 그 대상으로 한다는 것이 원래 부당노동행위제도라는 것이 근로자의 단결활동권의 실현을 방해하는 사용자 의 행위유형들을 금지규범으로 설정하여 근로자의 단결활동권이 그 보장의 취지에 다. 결국 포괄규정설의 입장에 의하면 노조법 제81조 각호에 해당하는 행위는 반드시 맞게 실현되고, 집단적 노사자치가 공정한 질서에 의해 확립될 수 있도록 하기 위하 제4호에도 해당하지만, 제1호 내지 제3호와 제5호는 그것을 특수화한 것이므로 제4 여 법제화된 제도이다. 그러나 일반적으로 사용자는 부당노동행위 제도에 의해 설정 호의 해당을 논할 필요는 없으며, 그 이외의 경우에만 제4호에 해당하느냐 그렇지 않 된 금지규범의 틈을 찾아 본 제도의 규정에 의해 금지된 부당노동행위의 유형에는 느냐를 논하는 형태가 될 것이다. 속한다고 볼 수는 없지만 실질적으로 근로자의 단결활동권의 실현을 제약하고 집단 (2) 병렬규정설 14) 이러한 점은 현행 부당노동행위 구제제도에 있어서 처벌주의를 병용하고 있다는 것과 밀접한 관련을 가진다. 15) 심태식, 노동법개론, 제4판, 법문사, 1989, 219면; 이영희, 전게서, 327면. 적 노사자치의 공정성을 훼손하는 다른 유형의 부당노동행위를 행할 소지가 충분히 있다고 보아야 한다.18) 이러한 연유로 미국의 경우에는 Wagner법 제8조 제1호 및 Taft-Hartley법 제8조 a 16) 임종률, 전게서, 265면; 김유성, 전게서, 355면; 박홍규, 전게서, 451면; 이병태, 전게서, 430면. 17) 임종률, 전게서, 276면; 이병태, 전게서, 430면; 김형배, 전게서, 951면. 18) 이와 유사한 견해로는 이영희, 전게서, 318면.

119 지배ㆍ개입 금지규정의 성격 및 위헌여부 473 제1호와 같은 부당노동행위의 포괄적인 규정이 존재하는 것이다. 따라서 시대나 노사 관계의 환경 등의 변화에 따라 다양화 되어가는 사용자의 새로운 부당노동행의에 의 한 법적 공백 상황을 회피하기 위해서는 부당노동행위제도의 금지규범에 있어서 포 괄적인 규정을 두거나, 포괄적 규정이 존재하지 않는다면 노조법 제81조 제4호와 같 은 규정을 다의적으로 해석하여 실질적으로 포괄규정으로서 기능할 수 있도록 하여 문제의 소재 미국, 일본의 경우와 달리 사용자의 부당노동행위에 대하여 구제주의 외에 처벌주 의를 병용하고 있는 우리나라 부당노동행위 구제제도의 특징은 부당노동행위 제도의 실체법적 측면인 금지규정의 해석과 관련하여 큰 의미를 가진다. 처벌주의는 구제주 의(원상회복주의)만으로는 사용자의 부당노동행위를 예방 억제하는 효과가 적고, 따 야 하는 것이다. 라서 부당노동행위제도의 목적을 달성하는데 한계가 있다는 점을 이유로 도입된 것 상술한 바와 같이 사용자의 지배 개입의 부당노동행위의 대상이 되는 노동조합 의 조직 운영 이란 근로자의 단결활동 전반을 의미하는 것으로 통설과 판례는 해석 하고 있고, 지배 개입 의 의미 또한 사용자의 간섭 방해 행위 전반을 의미한다고 봄으로써, 우리나라 부당노동행위제도에 있어서 노조법 제81조 제4호 본 규정은 그러 한 통칙규정으로서 사실상 기능하고 있다. 다시 말해 통설과 판례가 사용자의 지배 개입의 대상이 되는 노동조합의 조직 운영을 근로자의 단결활동 전반을 의미하는 것으로 보고, 지배 개입의 의미 또한 사용자의 간섭 방해 행위 전반을 의미한다고 이고, 사전예방적 효과가 크다는 장점이 있지만, 죄형법정주의라는 관점에서 그 금지 규범의 내용 및 대상에 관하여 보다 엄격한 한정적 해석이 요구되어야 한다는 과제 를 안고 있다.19) 다시 말해 처벌주의를 병용하느냐, 그렇지 아니하느냐에 따라 부당 노동행위의 성립요건의 해석범위에 커다란 차이를 가져온다고 할 수 있으며, 처벌주 의를 병용하는 구제제도에 있어서는 구성요건을 엄격하게 해석해야 하기 때문에 구 제주의만을 운용하는 법제에 비하여 사용자의 다양한 형태의 부당노동행위를 규율할 수 없다는 단점이 있는 것은 분명한 사실이다. 보고 있다면, 사실상 본 규정은 미국의 부당노동행위 전반에 있어서의 통칙규정인 Wagner법 제8조 제1호 및 Taft-Hartley법 제8조 a 제1호 규정과 그 의미가 다를 바가 없다고 볼 수 있다. 왜냐하면 통칙규정인 Wagner법 제8조 제1호 및 Taft-Hartley법 제8조 a 제1호 규정이 단결활동권 전반을 그 대상으로 하고 있는 점은 우리나라에 있어서 지배 개입의 대상인 노동조합의 조직 운영의 의미를 단결활동권 전반으로 상술하였듯이 처벌주의를 병용하는 구제제도 하에서는 그 금지규범의 내용 및 대 상, 즉 구성요건이 명확하여야 하는데, 그 동안 이러한 문제에 대하여 실체적인 측면 인 구성요건의 개념이 지나치게 광범위하여 죄형법정주의에 위배될 소지가 있다는 지적20)이 있어 왔다. 보는 것과 같고, Wagner법 제8조 1호 및 Taft-Hartley법 제8조 a 제1호 규정의 내용 인 단결권, 단체교섭권, 단체행동권에 대하여 개입 방해 강제하는 행위 에서 개입 방해 강제하는 행위 가 포괄하고 있는 행위의 영역은 우리나라에서 지배 개입의 의미를 사용자의 간섭 방해 행위 전반으로 볼 때의 그것과 사실상 같기 때문이다. 노조법 제81조 제4호 규정의 위반에 관하여 규율하고 있는 동법 제90조는 노조법 제81조 제4호 위반 시 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다 라는 내용의 처벌규정이고, 양 규정의 관계를 고찰해 보면 노조법 제81조 제4호는 범죄구 성요건을 규정한 것이며, 노조법 제90조는 그에 따른 형벌은 규정한 것으로서 兩者가 따라서 우리나라의 학설상(앞서 언급하였듯이 판례도 이에 따르는 것으로 보인다) 결부되어 실질적 의미에서의 형법규정으로서 기능하고 있다고 볼 수 있다. 즉 본 규 노조법 제81조 제4호의 해석내용은 미국에 있어서의 통칙규정과 같이 매우 포괄적이 19) 문무기 김홍영 송강직 박은정, 전게서, 11면; 윤성천, 부당노동행위에 관한 연구, 노동법학 창 라고 할 수 있다. 간호, 1987, 141면. 20) 부당노동행위의 성립요건 중 정당한 행위 (노조법 제81조 제1호), 불이익 (동조 제1호 제5호), Ⅲ. 지배 개입 금지 및 처벌규정의 위헌 여부 해태 (동조 제3호), 지배 (동조 제4호), 개입 (동조 제4호), 정당한 단체행위 (동조 제5호)등과 같 은 일반적 개념은 형사소송절차에서 엄격한 증거법칙이 요구됨에 따라 기소나 처벌이 어려운 점이 있어 처벌의 대상이 되는 행위의 구성요건은 명확히 규정될 수 있어야 한다고 한다. 문무 기 김홍영 송강직 박은정, 전게서, 면. 지배ㆍ개입 금지규정의 성격 및 위헌여부 475 정들은 죄형법정주의 원칙의 적용을 받는 실질적 의미에 있어서의 형법규정이다. 476 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다 라고 규정하여 죄형법정주의 원칙을 명시적으로 규율하고 있다. 또한 형법 제1조 제1 앞서 살펴본 바와 같이 부당노동행위 금지규정의 법적성질에 있어서 병렬규정설의 항은 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다 라고 규정하여 역시 이 원칙 입장을 취하고 있는 대부분의 학자들 또한 노조법 제81조 제4호, 지배 개입 금지규 을 간접적으로 천명하고 있다. 죄형법정주의는 국가권력의 자의적인 행사와 남용으로 정의 내용을 함축적인 것으로 보기 때문에, 포괄규정설에 따르든 병렬규정설에 따르 부터 국민의 자유와 권리를 보장하기 위한 형법의 대원리로서 헌법적 지위를 가지는 든 모두 지배 개입 금지규정 위반에 대한 구제의 범위를 넓게 잡고자 한다는 점에 원칙이다. 이러한 죄형법정주의로부터 형벌의 법률주의, 관습형법의 금지, 형벌불소급 서는 커다란 차이점이 없다. 그리고 사용자의 지배 개입의 대상이 되는 노동조합의 의 원칙, 유추해석금지의 원칙, 명확성의 원칙 등이 파생된다. 조직 운영 이란 근로자의 단결활동 전반을 의미하는 것으로 통설과 판례는 해석하고 죄형법정주의의 파생원칙 중 법률 명확성의 원칙이란 형벌법규의 구성요건과 법적 있고, 지배 개입 의 의미 또한 사용자의 간섭 방해 행위 전반을 의미한다고 봄으로 효과는 일반국민이 사전에 예측할 수 있도록 명확하게 규정하여야 한다는 원칙이다. 써 우리나라 부당노동행위제도에 있어서 노조법 제81조 제4호 규정은 그러한 통칙규 전혀 확정할 수 없거나 또는 불명료한 범죄 구성요건 및 형벌의 부과는 법률 명확성 정으로서 사실상 기능하고 있다는 점을 살펴보았다. 이러한 점들은 미국에서의 의 요구에 반할 뿐만 아니라 법치국가를 대전제로 하는 헌법 원리에 대한 중대한 침 Wagner법 제8조 제1호 및 Taft-Hartley법 제8조 a 제1호와 같은 포괄적이고 통칙적인 해로써 무효가 된다. 따라서 가벌적 행위는 법률상 명확하게 정형적으로 규정되어야 규정이 없는 우리나라의 부당노동행위제도 하에서 사용자의 다양한 형태의 부당노동 한다. 즉 구성요건 개개의 표지는 구체적이고도 명확하게 기술되어서 문헌의 의미가 행위를 규율하기 위한 필연적인 결과라고도 할 수 있을 것이다. 문제는 사용자가 행 해석에 의하여 분명히 밝혀질 수 있는 확정성을 구비하지 않으면 안 된다. 하는 새로운 형태의 다종다양한 (실질적인) 부당노동행위를 규율하여야 하는 필요에 형벌법규의 내용이 불명확하고 추상적일 때에는 법관의 자의적 해석이 쉽게 개입 의해서 광범위하게 해석되고 있는 노조법 제81조 제4호 규정의 내용에, 그러한 광범 되어서 죄형법정주의가 위태롭게 된다. 미국에서는 법의 일반원칙으로서 불명확하기 위한 해석을 가능하게 하는, 다소 불명확한 개념이 중첩적으로 사용되어 있다는 점이 때문에 무효 라는 이론이 판례에 의하여 정립되어 있다. 이 원칙에 의하면 법률이 너 다. 무 불명확하여 합리적인 인간이 그 법률이 명령 또는 금지하고자 의도하는 바를 해 죄형법정주의 원칙에 반하는 형법규정은 위헌이며 무효인데, 노조법 제81조 제4호 석으로부터 측정할 수 없는 경우에는 적정절차 위반으로서 무효가 된다고 한다.22) 명 규정은 죄형법정주의의 파생원칙 중 특히 명확성의 원칙과 관련하여 문제의 소지가 확한 법률은 그 적용범위를 예측 가능하게 함으로써 법이념의 본질적인 요소 중 하 있는바, 이하에서 상세히 검토해 보기로 한다. 나인 법적 안정성을 담보하는 기능을 가지고 있다. 2. 명확성의 원칙 21) 1) 의의 헌법 제12조 제1항은 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하 지 아니하고는 체포 구속 압수 수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다 라고 규정 하고 동법 제13조 제1항은 모든 국민은 행위 시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 2) 명확성의 정도에 관한 판단기준 명확성의 원칙에 있어서 주요한 논점이 되고 있는 것은 구성요건의 명확성이 최소 한 어느 정도까지 확보되어야 하는가라는 문제이다. 그 정도에 관한 일반론적인 견해 는 대다수의 학설과 판례가 동일한 입장을 취하고 있으나, 학설이 그 세부적인 기준 을 제시하는 것은 다소 무리가 있어 보인다. 따라서 이 문제와 관련하여서는 구체적 이고 개별적인 사안에 대하여 헌법재판소가 판시한 내용들을 검토하는 것이 매우 중 요한 의미를 가진다고 볼 수 있다. 21) 이하 임웅, 형법상 명확성의 원칙, 성균관법학 제16권 제1호 (비교법연구소, 2004), 면 주로 참조. 22) 임웅, 전게논문, 482면.

120 지배ㆍ개입 금지규정의 성격 및 위헌여부 477 (1) 학설 478 대상법률의 성질에 따라 구체적으로 검토해야 한다는 견해를 취하고 있어 학설의 입 다수의 학설에 의하면 다른 법 영역은 물론이고, 명확성의 원칙이 철저하게 요구 장과 동일하다.28) 되는 형사 입법에 있어서도 입법의 기술적 한계 때문에 개괄조항을 사용하는 것은 (3) 사례를 통한 구체적인 검토 불가피하다고 한다.23) 구성요건에 사용된 개념은 해석상 평가를 필요로 할 수밖에 없 기 때문이다. 다만 입법상 피할 수 없는 가치개념24)(가치충전이 필요한 개념)과 개괄 조항이 사용되는 경우라고 하더라도 일반인이 형벌 규정의 적용범위를 충분히 인식 헌법재판소는 위에서 설시한 기준을 명확성의 원칙과 관련한 사례들에 일관하여 적용시켜 왔다. 그 구체적인 사례들을 살펴보면 다음과 같다. 할 수 있을 정도, 다시 말해 형법이 의사결정규범 내지 행위규범으로서 기능할 수 있 도록 어떠한 행위가 금지되었는가를 국민에게 분명히 해줄 수 있을 정도로는 법문이 구체화되어야 한다고 보고 있다.25) 사례➊ 헌법재판소29)는 노조법 제92조 제1호 다 목 중 징계의 중요한 절차 에 관 한 부분이 명확성의 원칙에 위반되는지 여부에 대해 다음과 같이 판단하고 있다. 또한 구체적인 법률 조항의 문헌이 법률 확정성의 요구에 반하느냐의 여부는 법문 단체협약 위반행위에 대한 처벌규정의 주된 수범자는 사용자와 근로자인데, 이와 의 전체적인 구조와 입법취지 등을 고려하여 당해 법조항의 전체적인 문헌이 형법해 같이 수범자들이 일정한 범위로 제한되어 있는 경우에는 그 규정의 명확성에 대한 석의 여러 방법에 의해서도 가벌성과 처벌에 관해 해석 적용자(법관)를 제약할 수 없 요구가 다소 완화될 수 있으며,30) 동 법률조항의 입법취지와 입법경위에 비추어 볼 을 정도로 불분명한가를 기준으로 삼아야 한다고 한다. 다시 말해 법률조항이 명확성 때 여기서 중요한 절차에 관한 사항이란 기본적으로 징계의 효력에 영향을 미칠 수 의 원칙에 반하느냐의 여부는 법률조항의 문언 입법목적 입법연혁 체계적 구조 있는 절차로서 당해 단체협약의 체결과정에서 고려하기로 한, 근로자의 근로권과 그 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다는 것이다.26) 방어에 중요한 영향을 줄 수 있는 절차에 관한 사항 등으로 그 의미를 제한하여 확 불명확한 개념만으로 구성요건이 규정되어 있다든가 불명확한 개념이 중첩적으로 정할 수가 있어 동 법률조항이 명확성의 원칙에 반하지 않는다고 한다. 그러면서도 사용되어 있어서 구성요건상 금지된 행위의 윤곽을 파악하기 어려운 정도가 되면 구 재판부는 궁극적으로 법관이 개별적인 사건들에서 동 법률조항을 합헌적으로 해석 성요건 명확성의 원칙에 반한다고 한다.27) 적용하여 판례를 축적해 감으로써 이 사건 중요한 절차에 관한 사항의 의미를 보다 구체화해야 한다고 당부하고 있다. (2) 판례 이 판례를 분석해 보면 ① 당해 처벌규정의 수범자들이 일정한 범위로 제한되어 헌법재판소 또한 처벌규정에 대한 예측가능성 유무를 판단할 때는 당해 특정조항 있는 경우 그 규정의 명확성에 대한 요구가 다소 완화될 수 있다. ② 명확성의 원칙 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고, 법률조항의 문언 입법목적 입법연혁 체계적 에 위배되지는 않지만 가치개념을 사용한 측면이 있는 경우에는 법관이 개별적인 사 구조 등을 종합적으로 고려하여 관련 법조항 전체를 종합적으로 판단하여야 하며, 각 건들에서 해당 법률조항을 합헌적으로 해석 적용하여 판례를 축적해 감으로써 그 내용의 의미를 보다 구체화할 필요가 있다고 한다. 23) 임웅, 전게논문, 483면; 오영근, 형법총론, 박영사, 2005, 47-48면; 진계호 이존걸, 형법총 론, 대왕사, 2007, 82면; 이재상, 형법총론, 제5판, 박영사, 2006, 21-22면; 정성근 박광민, 24) 25) 26) 27) 형법총론, 제2판, 삼지원, 2006, 21면. 가치개념의 대표적인 것으로서는 형법상 음란물 반포죄 등에 있어서의 음란, 공공의 위험, 위 험한 물건 등이 있다. 임웅, 전게논문, 484면; 오영근, 전게서, 47-48면; 이재상, 전게서, 22면; 정성근 박광민, 전게서, 21면. 오영근, 전게서, 48면; 진계호 이존걸, 전게서, 83면. 임웅, 전게논문, 485면. 지배ㆍ개입 금지규정의 성격 및 위헌여부 479 사례➋ 형법 제123조는 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일 28) 헌법재판소 , 95헌가17; 헌법재판소 , 99헌가4; 헌법재판소 , 2001헌 바70; 대법원 선고, 97도2231 판결; 대법원 선고, 98도3665 판결 등. 29) 헌법재판소 , 2006헌가9. 30) 이 사건 법률조항의 주된 수범자인 사용자는 단체교섭에 참여하고 단체협약의 체결에 관여한 일방 당사자로서 단체협약의 내용이 된 징계의 절차 중에서 중요하다고 볼 수 있는 사항이 무 엇인지를 충분히 파악하거나 예측할 수 있는 지위에 있다는 것을 근거로 들고 있다. 480 을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자 용 중 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입 하는 행위의 내용이 불명확하여 명확 격정지 또는 1천만원이하의 벌금에 처한다 라고 규정하고 있는데, 당해 조항의 내용 성의 원칙에 위배된다고 하는 문제가 제기되었다. 중 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 라고 규정한 부분 이 명확성원칙에 위반되는지의 여부가 문제되었다. 이에 대해 헌법재판소36)는 어떠한 처벌법규가 명확한지의 여부는 그 구성요건 전 체와의 관련 아래 각 구성요건의 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건이나 이에 대해 헌법재판소31)는 직권의 내용과 범위가 다소 포괄적이고 광범위한 경우 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단되어야 하는 것이라고 하면서 위 법률조 에도 그것이 곧바로 직권의 의미 자체의 불명확성을 뜻하는 것은 아니라고 한다. 또 항의 규정 중 전단의 조종 선동 방해 라는 용어는 건전한 상식을 가진 사람의 통 한 재판부는 직권남용의 의미에 대해 문언적 의미를 기초로 한 해석기준을 확립하고 상적인 해석방법에 의하여 그 개념을 쉽사리 파악할 수 있음이 명백하다고 설시하였 있으며, 여러 법률에서 이 사건 법률조항에서와 같은 의미로 직권남용 또는 권한남용 다. 나아가 후단의 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위 라는 규정내용 중 과 같은 구성요건을 사용한 처벌규정을 두고 있고, 동 법률조항이 의미하는 바가 문 영향을 미칠 목적 이라든가 개입 이란 용어가 광범위한 해석의 여지를 두고 있는 것 언 그 자체로 명백하다고 하여 동 법률조항은 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 은 사실이나 그 규정의 방식을 보면 전단의 조종 선동 방해 등의 행위와 병렬적으 판결하였다.32) 로 되어 있어 적어도 조종 선동 방해 등의 결과에 준하는 영향을 미칠 목적이어야 당해 판결의 논지를 검토해보면, ① 공무원이 직권을 남용하는 유형과 태양을 미 하고 개입의 정도도 조종 선동 방해에 준하는 것이어야 함을 알 수 있고, 당해 조 리 구체적으로 규정하는 것은 입법기술상으로도 곤란하기 때문에 직권남용에 있어서 항의 입법목적 또한 고려하여 판단한다면 그 의미에 대해 누구나 예견할 수 있어 해 직권의 내용과 범위가 포괄적이고 광범위하다 하여 그것이 바로 명확성의 원칙에 위 당 조항들은 헌법 제12조 제1항이 요구하는 명확성을 충족한다고 판단하였다.37) 배되는 것은 아니라고 한다. ② 법원이 직권남용의 의미에 대해 문언적 의미를 기초 본 판결의 논지를 검토해보면 ① 어떠한 처벌법규가 명확한지의 여부는 그 구성요 로 한 해석기준을 확립하고 있으며,33) 여러 법률에서 이 사건 법률조항에서와 같은 건 전체와의 관련 아래 각 구성요건의 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건 의미로 직권남용 또는 권한 남용과 같은 구성요건을 사용한 처벌규정을 두고 있다는 점 등을 이 사건 법률조항의 해당 내용이 명확성의 원칙에 위배되지 않는다는 근거 가입 탈퇴 및 사용자와의 단체교섭에 관하여 관계당사자를 조종 선동 방해하거나, 기타 이에 로 들고 있다. 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위를 하여서는 아니된다. 다만 총연합단체인 노동조합 또는 당해 노동조합이 가입한 산업별 연합단체인 노동조합의 경우에는 제3자 개입으로 보지 아니한 사례➌ 舊 노동조합법 제12조의234)와 舊 노동쟁의조정법 제13조의235) 규정의 내 31) 헌법재판소 , 2004헌바46. 32) 이에 대해 재판관 1인(재판관 권성)의 소수의견이 주목된다. 재판관 1인의 반대의견의 요지를 정 리해보면, ① 직권남용과 의무는 그 의미가 모호하고 광범위하며 추상적인 개념이다. ② 법원 의 해석 역시 추상적인 기준만을 제시할 뿐 직권남용의 의미를 파악해 내기가 쉽지 않아, 수사 기관이 그 규범 내용을 명확하게 인식하여 어떠한 행위가 이 사건 법률조항에 해당하는지를 일 관성 있게 판단하기 어렵게 함으로써 자의적인 해석과 적용의 여지를 남기고 있어, 당해 법률조 항은 명확성의 원칙에 위반된다고 한다. 33) 법원은 직권이란 직무상 권한을, 남용이란 함부로 쓰거나 본래의 목적으로부터 벗어나 부당하게 사용하는 것을 의미하는 것으로 문언 상 이해하고 있다. 헌법재판소 , 2004헌바46; 대 법원 선고, 2002도3453 판결; 대법원 선고 2002도6251 판결; 대법원 선고, 90도2800 판결. 34) 舊 노동조합법 제12조의2는 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자나 당해 노동조합 또는 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자를 제외하고는 누구든지 노동조합의 설립과 해산, 노동조합에의 다 라고 규정하고 있었다. 이 조항 위반에 대한 처벌규정은 동법 제45조의2 규정이다. 35) 舊 노동쟁의조정법 제13조의2는 직접 근로관계를 맺고 있는 근로자나 당해 노동조합 또는 사 용자 기타 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자를 제외하고는 누구든지 쟁의행위에 관하여 관 계당사자를 조종 선동 방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위를 하여서 는 아니된다. 다만 총연합단체인 노동조합 또는 당해 노동조합이 가입한 산업별 연합단체인 노 동조합의 경우에는 제3자 개입으로 보지 아니한다 라고 규정하고 있었다. 이 조항 위반에 대한 처벌규정은 동법 제45조의 2 규정이다. 36) 헌법재판소 , 89헌가103; 헌법재판소 , 92헌바33. 37) 합헌 판결을 하면서도 영향을 미칠 목적 이라든가 개입 이란 용어가 광범위한 해석의 여지를 두고 있는 것은 사실이라는 인정을 하고 있다. 또한 무엇이 범죄이며 그에 대한 처벌이 어떠한 것인가를 미리 법률로써 명확히 정해야 한다는 것이 죄형법정주의의 원칙인데, 舊 노동조합법 제45조의2 舊 노동쟁의조정법 제45조의2에서 각각 처벌하기로 된 舊 노동조합법 제12조의2 舊 노동쟁의조정법 제13조의2에 규정한 쟁의행위에 관하여 관계당사자를 조종 선동 방해하거 나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위 라는 표현은 극히 애매모호하고 광범위한 표 현을 쓰고 있어 명확성이 결여되어 있으므로, 죄형법정주의에 반한다는 재판관 1인(재판관 변정 수)의 반대의견은 주목할 만하다.

121 지배ㆍ개입 금지규정의 성격 및 위헌여부 (당해 조항의 입법목적과 경위 법률의 전반적인 체계 법문의 구성 등)이나 처벌의 구성요건의 명확성의 정도는 모든 범죄에 있어서 동일하게 요구되는 것이 아니고, 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단되어야 하는 것이다. ② 어떠한 처벌법규가 명확 개별적인 범죄에 부가되는 형벌과 개별적인 범죄의 보호법익에 비례해서 요구될 성 한지의 여부는 당해 조항의 규정 방식까지도 고려하여 그 의미를 한정할 수 있는지 질의 것이다(비례성의 원칙). 당해 범죄에 부가되는 형벌이 중하면 중할수록 구성요 도 그 판단 기준으로 삼아야 한다고 한다. 건은 더욱 명확하고 세밀하게 규정되어야 할 것이다. 그 반면에 경미한 형벌이 부가 되는 경범죄처벌법과 같은 경우에는 구성요건의 명확성에 대한 문제가 상대적으로 사례➍ 舊 노조법 제40조 제1항은 노동조합과 사용자가 단체교섭 또는 쟁의행위와 관련하여 지원을 받을 수 있는 者의 범위를 규정하고 있고, 동조 제2항은 제1항에 규 정된 者 이외의 者는 단체교섭 또는 쟁의행위에 간여하거나 이를 조종 선동하여서 제기될 가능성이 낮을 것이다.41) 4) 소결 는 아니된다고 규정하고 있다.38) 여기서 동조 제2항의 내용 중 간여 부분이 명확성 명확성의 원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌 의 원칙에 위반되는지 여부39)에 대해 헌법재판소40)는 동 법률조항의 입법목적과 경 이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정지을 수 있도록 위 법률의 전반적인 체계 법문의 구성 등을 종합해보면, 동 법률조항에서 말하는 구성요건이 명확해야 한다는 원칙이다. 명확성의 원칙에 관하여 학설과 판례를 통해 간여란 단체교섭이나 쟁의행위의 강요 유도 조장 억압 등 노동관계 당사자의 자 구체적으로 살펴본 내용을 정리하면 다음과 같다. 유롭고 자주적인 의사결정에 영향을 미칠 만한 간섭행위를 포괄하는 것으로 보아야 하며, 이러한 의미는 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하여 누구나 파악할 ① 유형과 태양을 미리 구체적으로 규정하는 것은 입법기술상으로도 곤란하기 때 수 있다고 한다. 따라서 동 법률조항은 명확성의 원칙에 위반하지 않는다고 판결하였 문에 해당 규정의 내용과 범위가 포괄적이고 광범위하다 하여 그것이 바로 명확성의 다. 원칙에 위배되는 것은 아니라고 한다. 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요 로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통 3) 명확성의 정도에 있어서 비례성의 원칙 상적인 법 감정을 가진 사람이라면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처 벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성 38) 舊 노조법 제40조(2006년 삭제) 제2항은 단체교섭이나 쟁의행위에 관한 의사결정이 노동관계 당 사자의 책임 아래 자주적으로 이루어지도록 함으로써 자율성과 대등성에 기초한 노동관계의 발 전을 도모하기 위한 것으로서, 그 입법목적에서는 舊 노동조합법 및 舊 노동쟁의조정법의 제3자 개입금지조항과 다를 바 없다. 舊 노동조합법 제12조의2 및 舊 노동쟁의조정법 제13조의2는 노동조합의 설립 등과 단체교섭, 쟁의행위에 관하여 제3자의 개입금지를 규정하고 있었는데, 舊 노조법 제40조는 법 률 제5310호로 현행 노조법이 제정되면서 위 제3자 개입금지 규정을 대체하여 신설되었다. 39) 舊 노조법 제40조 제2항은 위의 舊 노동조합법 및 舊 노동쟁의조정법의 제3자 개입금지조항에 대하여 헌법재판소가 그 결정에서 광범위한 해석의 여지를 두고 있다고 지적한 문구인 영향을 미칠 목적, 개입 을 삭제하고 대신 간여 라는 문구를 사용하고 있다. 또한 舊 노조법 제40조 제 1항은 단체교섭 또는 쟁의행위와 관련한 제3자의 정당한 조력행위를 지원 이라고 표현하면서 지원 가능한 제3자의 범위를 이전 법률에 비하여 명확히 함과 동시에 확대하였고, 제3자에 의하 여 간여 조종 선동이 금지되는 분야를 단체교섭과 쟁의행위로 국한하였다. 이와 같이 종전의 제3자 개입금지 규정의 많은 부분이 개정되었음에도 불구하고 '간여'라는 용어에 대하여 명확성 의 원칙과 관련하여 또 다시 위헌성 문제가 제기되었다. 40) 헌법재판소 , 2002헌바57. 지배ㆍ개입 금지규정의 성격 및 위헌여부 483 원칙에 배치되는 것이 아니다(법규범이 불확정개념을 사용하는 경우라도 법률해석을 통하여 법원의 자의적인 적용을 배제하는 합리적이고 객관적인 기준을 얻는 것이 가 능한 경우는 명확성의 원칙에 반하지 아니한다). ② 그리고 처벌규정에 대한 예측가능성 유무를 판단할 때는 당해 특정조항 하나만 을 가지고 판단할 것이 아니고, 법률조항의 문언 입법목적 입법연혁 체계적 구조 (각 구성요건의 특수성 등) 등을 고려하여 관련 법조항 전체를 종합적으로 판단하여 야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적으로 검토해야 한다. 아울러 당해 조항의 규정 방식까지도 고려하여 그 의미를 한정할 수 있는지의 여부도 판단 기준으로 삼 아야 한다. 41) 임웅, 전게논문, 486면; 이재상, 전게서, 24면; 오영근, 전게서, 48면. 484 ③ 법원이 어떠한 규정에 대하여 문언적 의미를 기초로 한 해석기준을 확립하고 해석에 따라 단결활동권 전반을 의미하는 광의의 개념으로 볼 수도 있는 것이기 때 있으며, 여러 법률에서 당해 규정에서와 같은 의미로 동일 유사한 내용의 같은 구성 문이다.43) 우리나라의 통설과 같이 노동조합의 운영 의 의미를 노동조합의 내부적 요건을 사용한 처벌규정을 두고 있는 경우에 그 개념은 확정된 개념이라고 보는 경 운영뿐만 아니라 단체교섭 및 쟁의행위 등의 필요목적을 달성하기 위한 활동은 물론, 향이 있다. 선전 계몽 및 교육 등의 임의목적을 달성하기 위한 활동을 포함하는 노동조합의 유 지 존속 및 확대를 위한 일체의 행위로 본다면 그 외연이 무한정 확대되는 경향이 ④ 명확성의 원칙에 위배되지는 않지만, 규정의 내용에 가치개념을 사용한 측면이 있다. 보다 더 심각한 것은 구성요건 중 행위의 방법에 해당하는 근로자가 노동조합 있는 경우에는 법관이 개별적인 사건들에서 해당 법률조항을 합헌적으로 해석 적용 을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위 또한 그 개념이 다의 하여 판례를 축적해 감으로써 그러한 규정의 의미를 보다 구체화할 필요가 있다. 적이라는데 있다. 학설과 판례는 대체로 양자를 통틀어 사용자의 간섭 방해 행위 전 반을 의미하는 지배 개입 이라는 포괄개념으로 사용하고 있는데, 이러한 지배 개입 ⑤ 해당 처벌규정의 수범자들이 일정한 범위로 제한되어 있는 경우 그 규정의 명 의 형태는 매우 다종다양해서 부당노동행위로서의 지배 개입에는 조합의 자주성을 확성에 대한 요구가 다소 완화 될 수 있다. 즉 법률조항의 수범자가 그 구체적인 의 저해할 위험성이 있는 모든 행위가 해당된다고 보는 견해44)와 사용자의 노동조합에 미를 충분히 예측할 수 있는 내용으로 합리적이고 객관적인 해석의 기준을 충분히 대한 일체의 개입을 의미한다는 견해45)도 있다. 마련할 수 있으면 명확성의 원칙에 반한다고 볼 것은 아니다. 3. 노조법 제81조 제4호 및 동조 제90조 규정의 명확성의 원칙 위반 여 부에 관한 구체적인 검토 판단컨대, 해당 규정의 내용이 통상의 해석방법에 의하여 누구나 파악할 수 있는 경우 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 하는 앞의 Ⅲ. 2. (4)의 소결 ①의 내용과 같이 노조법 제81조 제4호 법문의 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것 의 의미를 통상적인 해석에 의해 누구나 학설 판례와 마찬가지로 근로자의 단결활동권 노조법 제81조 제4호가 규정하고 있는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 전반을 의미하는 것으로 파악할 수 있다고 보기는 어렵다. 법문의 지배하거나 이에 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위 의 개념은 상당히 넓은 의미를 포괄하고 있는 개입하는 행위 또한 통상적인 해석방법에 의해 당연히 사용자의 간섭 방해 행위 전 포괄적 개념 내지는 일반적 개념임은 분명하다고 할 것이지만, 앞서 Ⅲ. 2. (4)의 소 반을 의미한다고 보기에는 그 개념이 너무 막연하다. 결 ②에서도 보았듯이 판례는 명확성의 판단에 있어서 유형과 태양을 미리 구체적으 로 규정하는 것은 입법기술상으로도 곤란하기 때문에 당해 규정의 내용과 범위가 포 게다가 노조법 제81조 제4호는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영 하는 것을 지 괄적이고 광범위하다 하여 그것이 바로 명확성의 원칙에 위배되는 것은 아니라고 보 배하거나 개입 하는 행위를 지배 개입의 부당노동행위라고 하여 불확정개념으로 볼 고 있어 이러한 점만으로는 당해 조항 제4호가 규정하고 있는 내용이 곧바로 명확성 수 있는 용어를 중첩적으로 사용하고 있다. 다시 말해 노조법 제81조 제4호를 동법 의 원칙에 위배되는 것으로 판단할 수는 없다.42) 제90조와 결부하여 처벌규정으로 볼 때, 구성요건 중 행위의 객체에 해당하는 노동 조합의 조직 또는 운영 과 행위의 양태에 해당하는 지배하거나 개입 하는 행위가 모 먼저 구성요건 중 행위의 대상이 되는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것 의 의미는 근로자의 단결활동 전반을 의미하는 것으로 통설과 판례는 해석하고 있 다. 여기서 실질적으로 문제가 되는 것은 노동조합의 운영 의 의미이다. 이를 문리적 해석에 따라 노동조합의 내부적 운영에 한정해서 해석할 수도 있는 것이며, 목적적 42) 학설의 입장 또한 이와 같음을 이미 살펴보았다. 43) 같은 취지: 이상윤, 노사관계법, 박영사, 2005, 607면. 44) 김영규, 부당노동행위제도에 관한 소고, 조선대학교 법학논총 제6집, 2000, 면(또한 개개의 행위 자체가 지배 개입이 되는 경우도 있고, 어떤 행위가 그자체로서는 지배 개입이 되지 않지만 그 행위에 관련되는 다른 행위 또는 일련의 사실을 종합해서 관찰할 경우에 지배 개입이 되는 경우도 있다고 한다). 45) 이영희, 전게서, 327면.

122 지배ㆍ개입 금지규정의 성격 및 위헌여부 두 중첩적으로 불확정 개념을 사용하여 규정되어 있기 때문에 구성요건이 지나치게 정당한 이유 없이 거부하거나 해태하는 행위, 제5호에서 사용자가 근로자의 정당한 확대될 우려가 있다는 것이다. 단체행위 참가를 이유로 그 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위 와 사용자의 노조법 제81조 규정위반사실을 근로자가 노동위원회에 신고하거나 그에 헌법재판소가 판단기준으로 들고 있는 소결 ③에서의 내용, 즉 법원이 어떠한 규 관한 증언을 하거나 기타 행정관청에 그에 관한 증거를 제출한 것을 이유로 사용자 정에 대하여 문언적 의미를 기초로 한 해석기준을 확립하고 있으며, 여러 법률에서 가 그 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위 를 별도로 금지하고 당해 규정에서와 같은 의미로 동일 유사한 내용의 같은 구성요건을 사용한 처벌규 있어, 노조법 제81조 구성요건 전체와의 관련아래 각 구성요건의 특수성을 고려한다 정을 두고 있는 경우 그 개념은 확정된 개념이라고 볼 수 있다는 것은 舊 노동조합 면 오히려 당해조항 제4호의 대상이 되는 사용자의 행위는 그 범위가 좁혀져야 한다 법 및 舊 노동쟁의조정법의 제3자 개입금지조항의 내용 중 영향을 미칠 목적 과 개 고 보아야 한다.47) 다시 말해 구성요건 전체와의 관련아래 각 구성요건의 특수성을 입 이라는 문구에 대하여 헌법재판소가 그 결정에서 광범위한 해석의 여지를 두고 있 고려하여 어떠한 처벌법규의 명확성을 긍정하는 헌법재판소의 판단기준은 노조법 제 다고 지적하여 舊 노조법 제40조 제2항은 이를 삭제하고 대신 간여 라는 문구를 사 81조 제4호 법문의 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것 과 지배하거나 이 용하였다는 점에서 오히려 노조법 제81조 제4호 개념의 지나친 광범위성을 뒷받침해 에 개입하는 행위 의 의미를 통설과 판례가 좁게 해석하고 있을 경우에나 그 근거로 주는 반대 근거가 될 수 있다.46) 들 수 있다. 소결 ④에서의 내용 즉 명확성의 원칙에 위배되지는 아니하나 규정의 내용에 가치 또한 구성요건의 명확성의 정도에 관한 비례성의 원칙이란 구성요건의 명확성의 개념을 사용한 측면이 있는 경우에는 법관이 개별적인 사건들에서 당해 법률조항을 정도가 모든 범죄에 있어서 동일하게 요구되는 것이 아니고, 개개의 범죄에 부가되는 합헌적으로 해석 적용하여 판례를 축적해 감으로써 그러한 규정의 의미를 보다 구 형벌과 비례해서 또는 개개 범죄의 보호법익과 비례해서 요구될 성질의 것이며, 따라 체화할 필요가 있다는 점에 비추어보아도 노조법 제81조 제4호 법문의 근로자가 노 서 당해 범죄에 부가되는 형벌이 중하면 중할수록 구성요건은 더욱 명확하고 세밀하 동조합을 조직 또는 운영하는 것 과 지배하거나 이에 개입하는 행위 의 의미가 단결 게 규정되어야 한다는 것이다. 헌법재판소가 명확성의 정도에 관하여 그 판단기준으 활동권 전반과 사용자의 간섭 방해 행위 전반을 의미한다고 명확하게 설시하고 있 로 처벌의 정도 또한 고려하고 있는 것도 이러한 원칙에 입각하고 있는 것으로 보인 는 판례는 보이지 않는다는 점에서 동 규정은 그 해석 운용상 문제의 소지가 있다. 다. 노조법 제81조 제4호 규정 위반 시 그에 관한 처벌을 예정하고 있는 동법 제90 조는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금 을 규정하고 있다. 이는 결코 가볍 헌법재판소의 명확성의 정도에 관한 또 다른 판단기준인 소결 ②에서의 내용, 즉 어떠한 처벌법규가 명확한지의 여부는 그 구성요건 전체와의 관련아래 각 구성요건 다고 할 처벌(형량)이 아니라는 점에서 노조법 제81조 제4호 규정의 내용은 다소 높 은 정도의 명확성이 요구된다고 할 것이다. 의 특수성 등을 고려하여 종합적으로 판단되어야 하는 것에 비추어볼 때도 노조법 제81조는 제1호에서 사용자가 근로자의 정당한 단결권 행사 및 조합활동을 이유로 그 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위, 제2호에서 사용자가 비 47) 부당노동행위 전반에 관하여 병렬적으로 각각의 구성요건을 규정하고 있는 노조법 제81조의 규 열계약 을 체결하는 행위, 제3호에서 사용자가 단체협약체결 및 기타의 단체교섭을 정형식을 고려하여 검토해보았을 때, 동조 제1호 및 제2호는 근로자의 단결권 행사 및 정당한 조합활동에 대한 사용자의 부당노동행위, 동조 제3호는 노동조합의 단체교섭권 행사에 대한 사 용자의 부당노동행위, 동조 제5호는 근로자의 단체행동권 행사에 대한 사용자의 부당노동행위를 46) 더구나 이후의 舊 노조법 제40조 제2항은 헌법재판소가 그 결정에서 지적한 문구인 영향을 미 칠 목적, 개입 을 삭제하고 대신 간여 라는 문구를 사용하였으나, 그럼에도 불구하고 또 다시 각각 규정하고 있어, 동조 제4호 지배 개입 규정을 근로자의 단결활동권 전반에 대한 사용자의 부당노동행위로 해석하는 통설 판례의 입장은 본 규정을 다소 확대해석하는 경향이 있고 그러 명확성의 원칙과 관련하여 간여 라는 용어의 위헌성 문제가 제기된 바 있다. 헌법재판소 한 확대해석을 가능하게 하는 동 규정의 내용에 다소 불명확한 개념이 중첩적으로 사용되어 있 , 2002헌바57. 다는 것이다. 지배ㆍ개입 금지규정의 성격 및 위헌여부 다만 소결 ⑤에서와 같이 처벌규정의 수범자들이 일정한 범위로 제한되어 있는 경 부당노동행위 금지규정 각호의 유형을 예시적인 것으로 해석하고 있는데, 이에 비해 우에는 당해 규정이 금지하는 사항이 무엇인지를 충분히 파악하거나 예측할 수 있는 우리나라는 처벌주의를 병용하고 있는 까닭에 이러한 해석에 제약이 따른다. 다시 말 지위에 있기 때문에 그 규정의 명확성에 대한 요구가 다소 완화될 수 있다는 헌법재 해 노조법상 부당노동행위 금지규정의 내용에 관하여, 단결활동권의 실현과 공정한 판소의 판단기준에 의하면 노조법 제81조 제4호에 대해 요구되는 명확성의 정도가 노사관계질서의 확보라는 집단적 노사자치의 기본이념에 부합하려는 해석상의 필요 다소 완화될 소지가 있지만,48) 종합적으로 고려하였을 때 노조법 제81조 제4호 및 와 처벌주의의 병용은 양립하기 어려운 것으로 판단된다. 포괄적이고 통칙적인 규정 동조 제90조 규정은 명확성의 원칙과 관련하여 위헌의 소지가 있다고 할 수 있다. 이 없는 우리나라의 부당노동행위제도 하에서 사용자의 다종다양한 형태의 부당노동 행위를 규율하기 위해서는 노조법 제81조 제4호 규정을 사실상 원칙규정 내지 포괄 Ⅳ. 결 미국의 경우와 달리 우리나라 현행 노조법 제81조의 부당노동행위 금지규정은 원 규정으로서 기능할 수 있도록 포괄적으로 해석할 수밖에 없는 해석 운용상의 불가피 성이 있으며, 그러한 광범위한 해석을 가능하게 하는 동 규정의 내용에 다소 불명확 한 개념이 중첩적으로 사용되어 있다는 점이 처벌주의와 결부하여 위헌의 소지가 있 기 때문이다. 칙규정으로서의 지위를 가지는 포괄적 규정은 두고 있지 않다. 그러나 금지규범의 틈 을 찾아 실질적으로 근로자의 단결활동권의 실현을 제약하고 집단적 노사자치의 공 정성을 훼손하는 사용자의 다종다양한 유형의 부당노동행위를 규율하기 위하여 학설 과 판례는 노조법 제81조 제4호 지배 개입 금지규정을 다의적으로 해석하고 있음을 살펴보았다. 즉 통설과 판례는 사용자의 지배 개입의 대상이 되는 노동조합의 조직 운영을 근로자의 단결활동 전반을 의미하는 것으로 보고, 지배 개입의 의미 또한 사용자의 간섭 방해 행위 전반을 의미한다고 보아 동 규정이 포괄하고 있는 사용자 의 행위의 범위를 상당히 폭넓게 이해하고 있다. 따라서 학설과 판례의 이와 같은 해 석에 의해 동 규정은 사실상 원칙규정 내지 포괄규정으로서 기능하고 있다고 할 수 형사소송절차에서 엄격한 증거법칙이 요구됨에 따라 기소나 처벌이 어렵다는 구제 절차상의 문제는 별론으로 하더라도, 실체적 측면에 있어서도 지배 개입 금지규정을 포괄적으로 넓게 보아야하는 해석상의 필요와 처벌주의에 수반하는 죄형법정주의 원 칙은 이율배반적인 것이다. 따라서 부당노동행위구제제도에 있어서 처벌주의를 폐지 하는 방향의 입법적 모색이 필요하며, 이러한 방향으로 나아가는 것이 오히려 노조법 제81조 부당노동행위 금지규정의 유연한 해석을 가능하게 하여 향후 전개될 사용자 의 다종다양한 형태의 지배 개입 행위를 법적 공백 없이 포괄적으로 규율할 수 있 게 할 것이다. 있다. 우리나라 부당노동행위제도는 그 구제에 있어 미국 일본과는 달리 처벌주의를 병 용하고 있다. 이것은 절차적 측면인 구제제도에 관한 연구에 있어서뿐만 아니라 실체 적 측면인 금지규정의 해석에 관한 연구에 있어서도 큰 의미를 갖는다. 앞서 본 바와 같이 부당노동행위제도의 틈을 찾아 다양한 형태로 실질적인 반조합행위를 시도하는 사용자의 행위를 제한 억제하기 위해서 미국은 Wagner법 제8조 제1호 및 변성영, 임종률 Taft-Hartley법 제8조 a 제1호 규정과 같은 통칙규정을 두고 있고 일본의 경우에는 지배 개입(Domination and Interference), 부당노동행위(Unfair Labor Practices), 포괄규정(Legislation of General), 명확성의 원칙(Principle of 48) 노조법 제90조 처벌규정의 수범자는 사용자이기 때문에 그 대상이 일정한 범위로 제한되어 있 는 경우라고 할 수 있다. Definiteness)

123 지배ㆍ개입 금지규정의 성격 및 위헌여부 489 抄 錄 条第4号 只能作扩大的解释 但是即使是这样 也还是受到罪刑法定主义原则的一 定限制 支配 介入禁止规定的性格及违宪与否 (Character of a Prohibition against Domination Interference and whether this Prohibition is unconstitutional or not) 团结活动权的实现和公正的劳社关系秩序的确保是集团劳社自治的基本理念 符合 这种理念的必要性和处罚主义的并用是很难两立的 虽然因为刑事诉讼法要求严格的证 据 所以越来越难以起诉或处罚的问题是另外层面上的问题 但是从实体层上来看 概 括的 扩大解释不当劳动行为和伴随处罚主义的罪刑法定主义原则是互相背道而驰的 卞盛暎 林鍾律 因此 应该在不当劳动行为救济制度中废除处罚主义 使劳组法第81条的解释更加具有 柔韧性 能规范各种形态的支配 介入行为 弥补法律的空白 本文主要考察了构成不当劳动行为制度的禁止规范 劳动组合及劳动关系调整法 第81条第1-5号 中关于支配 介入的不当劳动行为的第4号规定 考察关于支配 介入的不当劳动行为的本条第4号规定的理由在于 因为该规定对整 体不当劳动行为的禁止规定 起到通则性 概括性的作用 并且对企业中的劳动组合形 态占多数的我国现实情况来说 具有重要的意义 而且关于支配 介入不当劳动行为的 规定 解释与处罚主义有关的不当劳动行为的禁止规定时 问题最多的规定 从立法政策上来看 与日本和美国不同 我国除了救济主义外 并用处罚主义 我 国的不当劳动行为的救济制度的特点与解释有关不当劳动行为制度的禁止规定时有重要 的关联 因为是否并用处罚主义 导致不当劳动行为的成立要件的解释范围上产生很大 的差异 关于不当劳动行为 除救济主义外并用处罚主义的现行劳动法来说 从罪刑法 定主义的观点看 应当严格 限定的解释该禁止规范的内容及对象 换言之 并用处罚主义的救济制度 因为需要严格解释构成要件 所以与仅适用救 济主义的法律制度相比较 确实存在不能规制使用人的多种形态的不当劳动行为的缺 点 为了抑制使用人利用不当劳动行为制度的漏洞 进行各种形式的反组合性行为 美 国设立了如Wagner法第8条第1号及Taft-Hartley法第8条a第1号规定等通则性规定 日 本把不当劳动行为禁止规定中各号规定的情形 解释为是例举性规定 但是因为我国并 用处罚性规定 所以解释时受到一定的制约 因此 对 劳动组合及劳动关系调整法 第 492 한편 신진 사대부와 개국 공신들이 중심이 되어 유교의 영향력을 확대시킴으로써 조 成均館大學校 法學硏究所 成均館法學 2008年 4月 SungKyunKwan Law Review The Institute of Legal Studies Vol. 20 No. 1 APRIL 선의 개국을 역성혁명의 결과로 정당화시키고자 했다.2) 그리고 경제육전으로부터 경 국대전에 이르기까지 周禮 를 모델로 한 통일법전의 편찬 작업은 중앙집권적인 유교적 법치국가의 수립을 겨냥한 개혁조치의 필수적 일환이었다.3) 태조는 즉위교서 경국대전체제에 나타난 유교적 법치주의의 구조와 성격: 조선왕조실록 기사를 중심으로 김비환** 49)50) 향하여 은혜를 사례하는 예(禮)를 행하였다. 그 자문(咨文)은 이러하였다. 왕은 이르노라. 내가 덕이 적은 사람으로서 하늘의 아름다운 명령을 받아 나라를 처음 차지하 게 되었다. 진실로 중앙과 지방에 널리 알려서 그들과 함께 혁신(革新)하게 할 것이니, 지금부 터는 고려(高麗)란 나라 이름은 없애고 조선(朝鮮)의 국호를 좇아 쓰게 할 것이다 아아! 제왕(帝 王)의 기업(基業)을 세워 자손에게 전하매, 이미 국호(國號)를 고치게 되었으며, 정사(政事)를 발 포(發布)하고 인정(仁政)을 시행하는 데에 마땅히 백성을 근심하는 정치를 펴야 될 것이다. 2) <문종 즉위년 10월 20일 경인> 정인지 등이 불교의 숭신과 불사를 금지할 것을 아룀. 또 사람이 사람되는 소이(所以)는 군신(君臣) 부자(父子)가 있기 때문인데, 저들이 허무(虛無)와 적멸(寂滅)로써 세상을 멀리 하고 속세와 인연을 끊어 군신(君臣) 부자(父子)의 윤리가 없는 것이 니, 믿을 만한 것이 못됩니다. 인군(人君)이 되는 자는 마땅히 그 이욕(利欲)의 마음을 버려야 하 기 때문에, 맹자(孟子)는 혜왕(惠王) 을 위하여 이(利)를 구하는 폐해를 상세히 진술(陳述)하였는 Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 유교적 법치주의의 구조 Ⅲ. 유교적 법치주의의 非유교적 해석들 Ⅳ. 조선조 법치의 특수성 Ⅴ. 맺음말 데, 전하께서는 무슨 이심(利心)을 가져서 불씨(佛氏)에게 복(福)을 구(求)하십니까? 또 불도(佛 道)를 숭신(崇信)하는 것은 말세의 일인데, 전하께서는 즉위하신 초기에 숭신(崇信)하기를 그만두 지 않으니, 신 등은 생각건대 시운(時運)이 쇠약하여서 그러한가 합니다. <세종 7년 6월 23일 신유> 의정부에서 각품의 관원이 진언한 것을 가려 뽑아 아뢰다 하였고, 집현전 부제학 신장(申檣) 등 14인의 진언은, 불교도가 재물을 좀먹고 민중을 미혹(迷惑)시키는 폐해는 신 등이 전번의 상소에서 상세히 아 뢰었사오니, 비록 가납(嘉納)하심을 입었사오나, 아직도 다 시행되지 못하였나이다. 엎드려 바라 Ⅰ. 머리말 조선 초기 군주와 개국 공신들의 과제는 조선건국의 정당성을 확립하고 중앙집권 화의 기틀을 마련하는 것이었다.1) 이데올로기적으로는 불교의 영향력을 축소시키는 옵건대, 전하께옵서 먼저 기신(忌辰)에 수륙재 베푸는 것을 폐지하시고, 사대부 중에 불교의 행 사를 하는 자가 있으면 엄하게 법으로 다스리시어, 만인으로 하여금 보고 느껴서 자연히 본받아 좇게 하시면, 태종의 뜻이 오늘날에 모두 실행하게 되어, 전하의 계술(繼述)하시는 미덕이 더욱 빛날 것입니다. 하였고. 3) 오영교 편, 조선경국대전체제의 형성 (혜안 2004), 6. <태종 4년 9월 19일 정사> 의정부에서 각품(各品)의 진언(陳言)한 것을 의논하여 아뢰었다. 가만히 생각건대, 우리 태상왕(太上王)은 고금의 시의(時宜)를 참작하여 경제육전(經濟六典) 을 힘써 이룩하였는데, 그 법을 세우고 기강(紀綱)을 확립한 것이 상세하고 또 구비(具備)했다고 * 성균관대학교 정치외교학과 교수, 정치학박사. ** 이 논문은 2005년도 정부(교육인적자원부)의 재원으로 한국학술진흥재단의 지원을 받아 수행된 연구임(KRF BS0128) 1) 본고의 조선왕조실록 기사는 동방미디어 간행 국역본 CD-ROM에서 인용한 것이다. 이를 만하겠습니다. 전하가 즉위한 이후의 조령(條令)과 판지(判旨) 가운데 육전(六典) 에 기 재(記載)되지 못한 것이지만, 가히 만세의 법이 될 만한 것은 골라 뽑아서 책을 만들어 속육전 (續六典) 으로 판각(板刻)을 간행하여 시행하도록 하소서. 하였고. <태종 12년 4월 14일 무진> <태조 2년 2월 15일 경인> 경제육전(經濟六典) 의 원집 상절(元集詳節) 3권(卷)과 속집 상절(續集詳節) 3권을 갱정(更定) 주문사(奏聞使) 한상질(韓尙質)이 와서 예부(禮部)의 자문(咨文)을 전하니, 임금이 황제의 궁궐을 하였다. 처음에 영의정부사(領議政府事) 하윤(河崙), 성산군(星山君) 이직(李稷) 등이 육전 의

124 경국대전체제에 나타난 유교적 법치주의의 구조와 성격 에서 법치주의 통치를 표방하고 대명률 을 계수함과 동시에 통일법전의 확립에 의 상호보완적 관계로 이루어진 체계였다. 조선왕조에서의 성문법전 제정의 필요성 큰 의욕을 보였는바, 이와 같은 태조의 뜻을 이념적 이론적으로 뒷받침한 이는 정도 은 지역적 시대적 특성을 담고 있는 누적되어온 관습법적 불합리를 보편적이고 일반 전이었다. 그는 공맹사상에 입각하여 왕을 구심점으로 하는 중앙집권적 관료정치를 적인 공통의 원리에 의해 해소시킴으로써 사회적 통합을 유도하려는 의도에서 찾을 확립하고자 노력했다. 그는 왕위의 계승을 민심의 소재인 천명에 입각하여 정당화한 수 있다. 7) 성리학의 합리주의적 측면이 이에 부응했던 것으로 보인다. 한편, 仁政론과 그 구현방식으로서 宰相制度 및 六曹體制를 제시함으로써 자신의 구 상을 구체화시켰다.4) 이후 경국대전 에 담기지 않은 새로운 법령들이 필요하게 되자 경국대전 을 보완 하는 大典續錄, 大典後續錄 등의 법령집을 편찬하였다. 하지만 경제육전 과 경국대 이와 동시에 유교적 중앙집권적 관료체제를 뒷받침할 수 있는 통일적 성문법전체 전 은 후대의 왕들로부터 祖宗成憲으로서의 지위를 부여 받았다. 이처럼 조선초기의 계를 수립코자 하는 노력이 병행되었는데, 이것은 도평의사사에 속했던 檢詳條例司를 정치질서는 경국대전 의 완성과 반포를 통해 그 기틀이 잡혔다고 볼 수 있기 때문에 중심으로 조준이 주관하여 편찬한 經濟六典 (1397)으로부터 시작하여, 성종15년 이 시기를 경국대전 체제로 부르는 것이 합당하다고 본다. 이 글의 목적은 바로 이 (1484) 12월에 완성되고 그 이듬해에 반포된 經國大典 (을사대전)에 이르기까지의 약 와 같은 경국대전 체제에 나타는 유교적 법치주의의 구조와 성격을 조명하는 것이다. 1세기 동안의 오랜 수정 보완 작업을 통해 성취되었다. 경제육전 은 15세기 중엽(세 종 시기)에 이르기까지 4회에 걸쳐 1399년(정종 원년-), 1407년(태종 7년-), 1422년 (세종 4년-), 1433년(세종 15년) 수정되었으며, 경국대전(을사대전, 성종12년 1481년) 역시 수차례의 수정 병술대전(세조12년, 1466), 기축대전(예종원년, 1469), 갑오대전 (성종5년, 1474년) 을 거쳐 성종 16년에 최종적으로 반포되어 실행되었다.5) 이로써 조선은 통일된 성문법전을 갖춤으로써 중압집권적인 유교적 법치주의의 기 틀을 공고히 할 수 있었다. 조선은 우리나라 역사상 최초로 통치이념을 표방했으며 어느 왕조에서도 볼 수 없을 만큼 완비된 성문법전을 구비하게 되었다.6) 하지만 관 습법 중심의 사고가 소멸된 것은 아니었기 때문에 조선의 법체계는 성문법과 관습법 Ⅱ. 유교적 법치주의의 구조 조선의 유교적 법치주의는 다양한 시각에서 이해할 수 있다. 하지만 유교적 법치 주의 에서 유교와 법치가 맺을 수 있는 관계에 따라 크게 두 가지로 분류할 수 있다. 그 하나는 유교적 법치주의 에서 유교적인 것을 주된 요소로 그리고 법치적인 것을 종속적인 혹은 보조적인 요소로 이해하는 것이다.8) 이 이해방식은 조선조가 유교를 포괄적으로 수용하였기 때문에 유교의 성격에 대한 분석을 통해 조선조의 법치주의 를 연역적으로 도출 이해하는 방식이다. 이 접근방법은 유교적 형이상학 태극도설, 원집 상절 속집 상절을 증손(增損) 고증(考證)하여 바치니, 임금이 좌우(左右)에게 묻기를, 이 법 전이 과연 시행하여 폐단이 없을 만한가? 하였다. 병조 판서 황희(黃喜)가 대답하였다. 신이 지 음양오행설 등 이나 천명사상에 입각하여 직분론과 명분론을 도출하고 그에 입각하 신사로 있을 때에 이미 일찍이 참고하였고, 뒤에 참지(參知)로 있을 때에 다시 상고하였었는데, 그 조례(條例)가 조금 번다하여 받들어 시행하기에 어려운 것이 있을까 합니다. 하니, 명하였다. 여 경세학 곧, 법치에 의해 지지되는 정치질서의 성격을 연역해내는 전통적인 접근방 원전(元典) 속전(續典) 을 마땅히 다시 참고하여 착오를 없앤 뒤에 바치도록 하라. 이때 에 이르러 하윤(河崙)이 상언(上言)하였다. 삼가 육전(六典) 원집(元集) 및 속집(續集)을 가 질서의 가장 본질적인 요소로 인식된다. 그리고 법치는 예치(혹은 덕치)에 의해 규정 지고 참고 교정하여 중복된 것은 없애고, 번다하고 쌍스러운 것은 바꾸고, 사리에 상량 의논할 것이 있으면 왕지(王旨)를 받들어 갱정(更定)하여 원집 속집을 수찬(修撰)하여 바칩니다. 엎드려 바라건대, 예람(睿覽)하고 유사(攸司)로 하여금 인출(印出)하여 반행(頒行)하도록 허락하소서. 그 대로 따랐다. 4) 周禮 를 본 따 집필한 朝鮮徑國典, 經濟文鑑, 經濟文鑑別集 에서 그 계획을 펼쳤 다. 5) 윤국일, 경제육전과 경국대전 (신서원 1998). 6) 이재룡, 조선왕조 법제도에서의 시간과 공간의 의미I, 이재룡 외 12인 저, 조선시대의 규 식이다. 이 경우 명분론과 정명사상에 입각한 예치주의 혹은 덕치주의는 유가적 통치 되는 한편, 그것을 뒷받침하는 보완적인 지위를 갖는 것으로 이해된다. 이른바 禮主 法從 혹은 德主刑補는 그런 입장을 표현한 것이다.9) 7) 이재룡, 위의 글, ) 李碩圭, 朝鮮初期 應旨上疏에 나타난 制度論, 朝鮮時代史學報 39, ) 이 시각은 전통적으로 유교적 법치주의를 규정해온 지배적인 시각이다. 이상익, 朱子學의 길 (심산출판사 2007), 338. 각주8)의 李碩圭와 각주 20)의 손문호 및 다음 학자들도 유교의 정치사 상을 예주법종으로 이해한다. 조남욱, 조선조 유교정치문화 (성균관대학교 출판부 2008); 조 범이론과 규범체계 (한국학술정보 2006), 17. 경국대전체제에 나타난 유교적 법치주의의 구조와 성격 495 우영, 예와 법의 정치사상-경국대전, 한국 정치사상학회 편, 한국정치사상사 (백산서당 496 유교적 법치주의의 구체적인 성격을 禮主法從 혹은 德主刑補로 이해할 경우 그것 한 의무를 강제하는 사법적 질서와는 다르다. 따라서 大同적 질서에서 작용하는 덕 은 大同社會를 지향하는 긴 여정의 한 단계를 특징짓는 것으로 이해할 수 있다. 그것 혹은 예 이 경우 예는 비강제적 행위윤리 라는 요소가 현실 정치질서에서도 똑 같 은 유교적 이념이 실현된 이상적 질서를 목표로 한다는 점에서 유교적이다. 하지만, 은 기능을 수행할 수 있을 것으로 기대하기는 어렵다. 대동사회의 주된 질서유지 원 아직은 대동사회에 이른다는 것이 요원한 단계를 의미하기 때문에 예(=법)치를 보완 리인 예 혹은 덕은 현실 정치질서에서는 반드시 (부분적으로나마) 법치로 환원되거나 하는 刑罰 체계가 반드시 필요한 국면이다. 각각의 직분 혹은 명분에 적합한 사회적 법치에 의해 뒷받침되어야 한다. 역할을 자율적으로 수행함으로써 大同적 조화를 이루는 것이 현실적으로 불가능하기 예치가 법치에 의해 보완되는 방식은 두 가지가 있다. 한 가지는 예를 강제규범인 때문에, 예(법)의 위배와 혼란을 방지하고 강제적으로라도 예를 구현시킬 수 있는 刑 법으로 전환시키는 것이며(禮卽法,),11) 다른 한 가지는 예가 적용되지 않는 질서영역 罰체계가 한시적으로나마 필요한 것이다.10) 하지만 법치주의의 유교적 특성을 강 을 법으로써 유지하는 것이다. 전자의 경우 예는 형식적으로는 유교적 가치를 표현하 조하는 이 입장의 경우 가치판단의 준거점을 완전한 禮樂적 질서가 구현된 大同社會 지만 실질적으로는 법적 질서로 하강한다(外儒內法). 그리하여 예가 자발적으로 수행 에 두기 때문에 법치(=형벌)주의는 예치주의를 뒷받침하거나 보완하는 부수적 지위를 되는 大同社會에서와는 달리, 현실의 유교적 법치주의 사회에서는 예가 광범위한 영 갖는 것으로 본다. 완전한 예악적 조화가 실현되는 大同社會가 실현되면 법은 그 역 할을 다하고 마침내 폐기될 것이다. 왜냐하면 대동사회에서는 無爲而治라는 이상이 실현된 상태기 때문에 인위적인 법적 강제라는 개념이 불필요하게 될 것인바 법치주 의는 자연스럽게 소멸할 것이기 때문이다. 주지하듯이 원시유가의 이상사회인 대동사회에서는 형률로서의 법이나 행위규범으 로서의 예법의 존재조차도 불필요하다. 그런 의미에서 대동사회는 통상적인 정치적 사회 혹은 정치질서가 아니다. 그 사회는 일종의 무정부주의적 사회로서 원래 강제규 11) <세종 즉위년 10월 6일 임오> 사헌부에서 삼강오륜을 바로 잡는 것에 대해 상소하다 사헌부에서 상소하여 아뢰기를, 나라를 다스리는 길은 삼강(三綱) 오상(五常)을 바로잡는 것보다 더 큰 일이 없사오니, 천하 국 가의 치란(治亂) 흥망이 실로 이에 매어 있는 까닭입니다. 그러하므로 사람으로서 삼강 오상을 어지럽게 한다면 천지에 용납될 수도 없거니와, 왕법으로도 용서할 수 없사오니, 엎디어 바라옵 건대 아들이 아버지에게, 아내가 남편에게, 종이 상전에게 대하여 비록 죽이기까지에는 이르지 범인 법이 존재하지 않는 질서이다. 모든 이들이 자신에 적합한 직분에 따라 자율적 않았다 할지라도, 그 악역(惡逆)의 정상이 이미 나타난 자와 아비 남편 상전을 걸어 고소하거나 저주하거나, 후욕(?辱)한 자는 비록 사령(赦令)이 내리기 전에 있은 일이라 할지라도 법률에 따 으로 조화로운 협동적 삶을 살아가기 때문이다. 그런 한에서 대동사회는 현실적으로 라 죄를 처단하게 하시와, 이로써 왕법을 엄하게 하시고 삼강 오상을 바로잡히게 하소서. 존재하지 않는 가상적 질서로서 강제적으로 이해관계를 조정하며 구성원들에게 일정 하니, 임금이 정부와 육조로 하여금 이를 의논케 한 바, 모두 사헌부에서 아뢴 바대로 하기로 하여, 임금은 이에 따랐다. 2005), 10) 이런 관점에서도 해석할 수 있는 기사로는 다음을 볼 것. <세종 22년 1월 22일 을축> 우정언 정차공이 강상을 훼손한 전 우의정 노한을 탄핵하다 전 현감 허만석(許晩石)은 재산이 부유하였고, 딸이 하나 있어서 아직 어리었다. 만석이 죽게 <세종 7년 12월 5일 경오> 집의(執義) 정연(鄭淵)이 대답하기를, 되자 그 딸이 아직도 복중(服中)에 있었는데, 전 우의정 노한(盧?)이 그 부유한 것을 탐내어, 허 (許)씨가 만약 복(服)을 끝마치면 부유하고 세력 있는 자에게 빼앗길까 염려하여, 교묘한 말로 본처를 소박하는 일과 형제가 불화한 것은 추문(推問) 핵실(劾實)하여 논죄하라는 것은 이미 공 포(公布)된 법령이 있습니다. 이제 중위(中位)가 그 본처를 돌보지 않고 항상 첩의 집에 있으니, 속이고 유인하여 억지로 최복(衰服)을 벗게 하고, 외증손(外曾孫)으로 하여금 장가들게 하였었다. 허씨의 의복이나 머리 장식이 사치하기가 이를 데 없었고, 빈객을 초치(招致)하여 음주하고 잔치 그것은 본처와 첩의 질서를 잃은 것이 분명합니다. 자질구레한 일이라고 하여 내버려 두고 논죄 하면서 즐거워하기를 평일과 다름이 없이 하였다. 우정언 정차공(鄭次恭)이 아뢰기를, 하지 않는 것은 옳지 않으니, 청하건대 금지하여 막는다는 것을 밝히시어 강상(綱常)을 바로잡게 하소서. 하였다. 방금 성명(聖明)께서 위에 계셔서 예제(禮制)가 크게 밝아졌고 인륜이 이에 바로 잡혔사온데, 지금 노한이 이욕(利欲)을 탐내서 강상(綱常)을 훼손하였사오니, 유사(攸司)에 내려 엄중하게 그 지사간(知司諫) 고약해(高若海)가 말하기를, 본처와 첩이 순서가 있으면 가도(家道)가 바로 서고, 순서를 잃으면 가도는 문란하여집니다. 첩 죄를 징계하게 하옵소서. 하니, 사헌부에 내려 국문하게 하였다. 헌부에서 추핵하여 아뢰니, 법률에 의하여 이혼하게 하고, 허씨 으로 주장을 삼고 본처를 돌아보지 않는 자는 마땅히 법으로 따지어야 합니다. 하고, 의 어미와 양가에서 공사(供辭)에 연루된 자를 차등 있게 죄를 주도록 하고, 노한은 특별히 용서 임금이 그렇게 여기고, 이어 적용할 법률을 지적하고 올리라고 명하였다. 하여 주었다.

125 경국대전체제에 나타난 유교적 법치주의의 구조와 성격 역에서 강제 규범적 성격을 갖는 법으로 존재하게 된다.12) 현실적인 유교질서에서는 적 법치주의 구조의 일면만을 본 것이다. 더 포괄적으로 볼 경우, 유교적 법치주의의 예의 상당 부분이 강제성을 띨 때만이 유교적 인 질서 유지에 기여할 수 있기 때문 유교적 성격은 법 주체들의 덕성 의식과 태도를 포함하는 과 연관된 상위의 규범 이다. 들에 의해 온전히 구현될 수 있다는 점에서 2차적인(second-order) 규범체계를 필요 예치가 법치에 의해 보완되는 둘째 방식은 예가 적용되지 않는 영역을 법이 관장 로 한다.14) 다시 말해, 유교적 법치주의의 온전한 실현은 강제규범으로서의 법의 불 하는 것이다. 다시 말해 법치는 유교적 예와 전혀 상관없는 삶의 영역에서 집단적 필 편부당하며 올바른 해석과 집행을 통해서만 실현될 수 있기 때문에 유교적 법치주의 요 국방과 치안 및 산업 행정 기술적인 에 의해 발생하는 요구들을 전사회적으로 강 의 온전한 실현을 위해서는 법 주체들의 특별한 의식과 태도 곧 예(법) 혹은 덕성을 제할 필요성이 있는 곳을 관리한다. 이 경우 법치는 유교와 직접적인 연관성은 없고 필요로 한다. 예컨대, 법의 현실적 근원인 군주가 선왕의 법을 존중하고(祖宗成憲 준 간접적인 관계만 맺는다. 법치는 사회의 실용적 요구들에 부응함으로써 유교적 예가 수), 예법의 일관된 준수에 모범을 보이며(주자가례나 國朝五禮儀에 의한 엄격한 통 실현될 수 있는 조건을 마련해준다.13) 그런 점에서 유교적 법치주의는 유교적 질서 제), 법을 함부로 개정하지 않고(不可輕改定), 사법신중주의와 恤刑主義를 견지하는 확립의 선결요건인 산업 행정 군사 기술적 필요들을 강제해야할 필요성 때문에 요구된 등 법 주체의 특별한 예법 혹은 덕성을 필요로 한다.15) 다. 현실적으로 유교적 법치주의는 이와 같은 두 수준의 법치를 필요로 한다. 현실의 14) 조선왕조실록 에 수 백 번 등장하는 應旨上疏의 상당부분은 자연적인 災異를 군주와 고관대 작들이 安民의 의무를 제대로 이행하지 못한 도덕적 실패에 기인한 것으로 간주하면서 군주와 정치질서가 완전한 禮樂적 조화가 실현된 大同社會와는 상당한 거리가 있다는 점에 지배집단의 도덕적 修省을 촉구한다. 그런데 응지상소를 유교적 덕치의 이상을 반영한 것으로 해석하는 이석규의 앞의 논문은 필자가 보기에 법치와 덕치의 작용방식을 역으로 설명하고 있 서 예의 일부는 법적 강제규범으로 분화될 필요가 있으며, 유교적 예악질서가 부분적 으로나마 실현되기 위해서는 실용적인 사회관리가 선결요건이라는 점에서 법치는 예 다. 모든 정치질서가 그러하듯 정치질서로서의 조선사회는 법치를 통치의 근본으로 삼고 있었 다. 그것은 법치의 내용이 유교적이든 그렇지 않든 상관없이 적용되는 역사적 사실이다. 하지만 치의 보조 역할을 해야 한다. 따라서 거시적으로 대동사회를 지향하는 현실 정치사회 법치의 올바른 작동을 통한 安民의 실현은 법치를 주도하는 군주와 지배집단의 도덕적(유교적) 에서는 예가 내적으로 분화될 수밖에 없는 사정이 존재하는바, 강제적으로라도 관철 수성을 통해서만 기대할 수 있다는 점에서 법치는 법치의 온전한 실현을 안내하는 유교적 덕치 를 필수적인 보조수단으로 삼아야 한다. 그러므로 이석규의 설명은 법치와 덕치의 관계를 전도 되어야 할 예의 일부는 법으로, 그렇지 않은 부분은 비강제적이지만 수행되지 않을 경우 도덕적 수치심을 유발하는 도덕예절로 남게 된다. 따라서 조선조의 유교적 법 시키고 있다고 볼 수 있다. 그것은 그가 조선사회가 관리되는 방식을 당위론적이고 이상주의적 인 관점에서 바라보고 있기 때문이다. 하지만, 현실적인 정치질서로서의 조선사회의 관리방식을 치주의는 일단 유교적 질서유지와 사회관리를 위한 두 차원의 규범을 포함하는 것 사실적인 관점에서 설명 할 경우, 법치는 보조적이 아니라 주도적인 원리이며, 덕치는 온전한 으로 이해할 수 있다. 그것은 법적 강제규범으로서의 禮法體系 및 유교사회의 형성과 법치를 돕는 보조적인 원리가 된다. 그렇지만 궁극적으로 법치가 전제되지 않은 덕치는 비현실 적이며, 덕치가 전제되지 않는 법치는 온전할 수 없다는 점에서 이 둘의 관계는 단순한 주객관 실현을 위한 실용적 기술적 선결요건으로서의 사회관리에 필요한 법체계로 구성된 이 중적 법체계이다. 계로 환원시킬 수 없다. 15) 예컨대 다음 몇 가지 기사를 볼 것. <태조 7년 4월 21일 정유> 형조 전서(刑曹典書) 유관(柳觀) 등이 상언(上言)하였다. 그런데 이상의 이중구조를 유교적 법치주의의 전부로 이해하는 것은 사실 유교 형옥(刑獄)의 관리는 인명(人命)이 매여 있어서 조심하지 않을 수 없습니다 대개 형(刑)이란 것 은 다스림을 보좌하는 제도이므로 성인(聖人)도 마지못하여 하는 것입니다. 사람이 법을 범한 것 12) 이런 관점에서 보면, 유교에서의 예는 강제규범으로서의 법과 비강제적 규범으로서의 도덕 사이 의 중간 영역에서 양자 법과 도덕 와 중첩하고 있다고 볼 수 있다. 13) 유교에서의 인간의 목적은 윤리적인 삶의 완성, 즉 사회 속에서의 도덕적인 자기완성과 호혜적 이 중하여 오형(五刑)에 들면 그 법으로 죄를 주고, 경(輕)하여 편복(鞭?)의 형에 들면 또한 그 인 윤리질서의 동시적 실현이라고 할 수 있다. 때문에 산업 행정 군사 기술적 필요들을 충족시키 는 통치(정부)의 과제는 예악적 사회질서 속에서의 인간의 도덕적 완성이라는 궁극적 목표를 위 법으로 죄를 주며, 혹 중하거나 혹 경하거나, 정상이 불쌍하고 법에 의심나는 것은 귀양으로 용 서하고, 금(金)으로 속죄(贖罪)하거나 하여, 흠휼(欽恤)하는 뜻이 모두 그 사이에 들어 있사오니, 한 수단이라는 의미를 갖는다. 비록 이런 실용적 필요의 충족이 국가구성의 현실적 토대라고 할 수 있지만, 유교국가에서는 그런 필요의 충족이 국가의 궁극적 목적은 될 수 없다. 유교국가의 진실로 만세(萬世)에 형(刑)을 쓰는 자의 준칙(準則)이옵니다. <정종 1년 8월 8일 을사> 궁극적 목적은 아리스토텔레스에 있어서처럼 윤리적으로 좋은 삶 을 실현함으로써 도달하게 되 유지(宥旨)를 반포하였다. 왕은 이렇게 말하였다. 는 인간의 행복 혹은 도덕적 완성이라고 할 수 있다. 내가 작은 몸으로 다행히 천지(天地) 종사(宗社)의 도움에 힘입어 큰 기업을 이어받아, 숙야(夙 경국대전체제에 나타난 유교적 법치주의의 구조와 성격 이와 같은 논리를 좀 더 발전시켜 보면 국왕과 臣僚들의 권력행사를 통제하는 (법 經筵, 國朝五禮儀 중 王家와 관련된 禮法, 三司制度, 上疏, 公論 등을 들 수 있는바,16) 치주의의 온전한 실현에 필요한) 2차적인 규범체계, 곧 상위 법체계의 존재를 상정하 이 제도들은 유교적 법치주의의 온전한 실현에 필수적인 불문 혹은 성문의 규범들 지 않을 수 없다. 법을 제정하고 적용하고 강제하는(法, 律, 刑) 주체들이 법의 공정 및 기제들인 것이다.17) 하고 엄정한 관리를 기할 수 있도록 압력을 가하거나 강제할 수 있는 2차적 규범체 <경제육전>을 補修하여 제정한 <경국대전>은 周禮의 六典체계를 계수하고 橫看, 계가 필요하다는 것이다. 그럴 때에야 유교적 법치주의의 (궁극적으로 불완전하지 만) 온전한 실현이 가능하기 때문이다. 유교적 법치주의의 온전한 실현을 위해 필요한 법 주체의 의식과 태도는 다양한 방식으로 형성되며 또 필요할 경우 강요될 필요가 있다. 법 주체의 의식과 태도에 영 향을 미치는 요소들에는 관습적인 규범이나 제도 그리고 성문화된 규범 및 제도적 기구들이 있다. 예컨대 왕권의 행사에 직간접적으로 영향을 미치는 朝宗成憲, 書筵, 16) 예컨대, 사간에 의한 상소의 한 가지 예로는 다음 기사를 볼 것. <세종 12년 5월 15일 갑인> 좌사간 신포시(申包翅) 등이 상소하기를, 전하께서 아침 저녁으로 공경하고 두려워하시와 감히 편할 겨를이 없으시며, 성만(盛滿)한 국운 (國運)을 유지(維持)하시고 성업(成業)을 지키실 새, 정신을 가다듬어 다스리기를 도모하시와 무 릇 까다로운 정사와 급하지 않은 일은 일체 없이 하시니, 안팎이 다스려지고 편안하여 이미 태 평한 기상이 나타났건만, 이는 이제 양(陽)이 한창 성하는 달에 있어 서리와 눈이 내리고 또 지 진이 있사오니, 이는 비록 하늘이 전하를 사랑하사 꾸짖어 경계하심일 것이오나, 그 까닭을 생 夜)로 공경하고 정신을 가다듬어 다스리기를 도모해서, 승평(昇平)에 이르기를 기약하였다. 그러 나 덕(德)이 밝지 못하고, 때로 조처하는 데에 어두워서, 백성이 혜택을 입지 못하였다. 또 인사 (人事)가 아래에서 느껴지면, 천변(天變)이 위에서 응하기 때문에, 예전의 왕노릇하는 이는 매양 재변을 만나면 반드시 인사(人事)를 닦았다. 혹은 몸을 편안히 하지 못하여 행실을 닦고, 혹은 정령(政令)을 발하여 인정(仁政)을 베풀었으니, 대개 그 근본에 반성하여 실상으로 하늘에 응하 는 것이었다. 근자에 천변과 지괴(地怪)가 여러 번 견고(譴告)를 보이었으니, 실로 과인의 부덕한 소치로 말미암은 것이었다. 위태하게 여기고 두려워하기를 연못의 얼음을 건너는 것 같이 하여, 몸을 신칙(申飭)해 닦고 살피어 그 허물을 면하기를 생각하였다 아아! 하늘의 위엄을 두려워하 니, 감히 경계하는 뜻을 잊으랴! 정치는 덕으로 하는 것이니, 마땅히 관휼(寬恤)하는 인(仁)을 베 풀어야 한다. 힘써 행하여 내 뜻에 부응(副應)하도록 하라. <정종 1년 10월 8일 갑진> 첨서중추원사(簽書中樞院事) 권근(權近)이 상서(上書)하여 시정(時政) 여섯 가지 일을 말하였다. 첫째는 심술(心術)을 바루는 것이니, 인주(人主)의 한 마음은 백성을 다스리는 본원이요, 하늘을 감동시키는 추기(樞機)이니, 바루지 않을 수 없습니다. 엎드려 바라건대, 전하께서는 공구(恐懼) 각하건대 시정(時政)의 득실(得失)과 사람의 행위로부터 감응(感應)되는 바이오니, 반드시 아니라 고 못할 것이온즉, 바른 말을 마땅히 늘 구하여야 할 것이옵니다. 근래에 언관(言官)들이 여러 번 상소를 올렸사오나 마침내 윤허하심을 받지 못하였사오니, 이것이 시정(時政)의 폐(弊)가 아 니겠습니까. 시경(詩經) 에 이르기를, 하늘의 위엄을 두려워하여 이에 보전한다. 하였으니, 전하는 마땅히 깊이 생각하소서. 하니, 임금이 말하기를, 상소한 말이 거개 다 조원(調元) 하는 일이다. 옛 사람이 이르기를, 간하는 말을 좇되 물 흐르 는 듯이 하라. 고 하였는데, 나는 소견이 밝지 못하여 이와 같이 하지는 못하겠다. 그러나 각사 에서 긴급한 사연을 고하면 나는 할 수 없이 좇는 것이니, 어찌 나의 본 마음이겠느냐. 양전(量 田)하는 일은, 내가 처음 명할 때에 시험으로 경차관(敬差官) 세 사람으로 하여금 한 밭을 함께 측량하게 하였더니, 그 결복(結卜)의 수(數)가 모두 서로 같지 않았는데, 하물며 몇 만 결이나 되 는 전지를 어떻게 다 맞게 할 수 있겠는가. 나도 깊이 생각하였으나 그 합당한 술책을 얻지 못 하였으니, 간원(諫院)에서 그에 맞도록 하는 방책을 의논하여 아뢰라. 간원은 직책이 말하는 길 며, 기욕(嗜欲)의 즐거움을 따르지 말고, 공경의 마음을 가지시어 심술을 바르게 하고 부지런히 실덕(實德)에 힘써서, 민생을 다스리고 천도(天道)에 응하소서. [言路]에 있으므로, 이제 그 들은 바의 사실을 자세히 진술하였으니, 내가 깊이 아름답게 여겨 받아들이노라. 하였다. 17) 법치의 온전한 실현을 위해서는 상위의 규범체계가 필요하고, 그 상위의 규범체계는 주로 유교 적 원리 혹은 가치들을 반영한다는 필자의 논리는, 조선의 법치주의는 法主禮補의 특성을 갖는 <세종 7년 7월 19일 병술> 교지하기를, 형이란 진실로 성현도 조심하는 바라, 올리고 내리는 적용에서 호리(毫釐)만한 다는 필자의 주장과 모순되지 않는다. 법치는 법치의 온전한 실현에 필수적인 2차적인 규범체계 불문의 것이든 성문의 것이든 혹은 그 결합형태이든 를 필요로 한다는 주장은 반드시 유교적 간격도 더욱 정상을 살펴야 할 것인데, 지금 법을 맡은 관리가 형을 적용할 때에 대개 중한 법 인 법치에만 해당되는 것이 아니다. 유교적이든 기독교적이든 모든 법치주의는 법치를 보조하 을 적용하니, 내 심히 딱하게 여기노라. 죄가 경한 듯도 하고 중한 듯도 하여 의심스러워서, 실 정이 이렇게도 저렇게도 할 수 있는 경우면 경한 법을 따르는 것이 마땅하고, 만약 실정이 중한 는 2차적인 불문 혹은 성문의 규범질서를 필요로 한다. 그렇지 않을 경우 법치는 자의적인 人治 로 타락할 수 있는 가능성이 존재하기 때문이다. 이른바 입헌주의 원칙은 법의 제정과 해석 그 편에 가까운 것이면 아무쪼록 법에 알맞도록 하라. 서경(書經) 에 조심하고, 조심하라. 형을 시행함에 조심하라. 한 말은 내 항상 잊지 못하는 바이며, 또 너의 맡은 옥사(獄事)에 조심하여 리고 집행을 관장하는 권력기구들의 권한을 분할시켜 그 권력기구들 사이의 권력균형을 꾀함으 로써 온전한 법치를 보조한다. 그런 점에서 입헌주의 원리 역시 넓은 의미의 법치를 구성하는 나의 왕국을 장구하게 하라. 하였으니, 맡은 관리들은 깊이 유념할 것이며, 형조에서는 중외(中 요소라고 볼 수 있다. 요컨대, 입헌주의적 원리들이 유교적 내용을 갖는다는 사실이 조선조 법 外)에 효유(曉諭)하라. 하였다. 치주의의 성격을 禮治의 보조원리로 보아야 할 근거는 아닌 것이다. 하고 수성(修省)하시어 마음을 다해 간(諫)하는 것을 받아들이고, 연사(宴私)의 안일에 빠지지 말

126 경국대전체제에 나타난 유교적 법치주의의 구조와 성격 貢案, 五禮儀 그리고 大明律 을 보충법규로 삼고 있는 법전으로 조성왕조의 법적 적 규범체계는 특히 권력을 행사하고 법을 제정 적용하는 법 주체들의 권한을 구분하 기초와 통치규범을 확립했다. <경국대전>은 최고의 절대 권력자인 군왕에 관한 사항 고 그 권한들의 행사를 직간접적으로 규제하는 원리들이라는 점에서 헌법적인 기능 을 담고 있지 않고, 행정조직 및 형벌에 관해 비교적 상세한 사항을 담고 있다는 점 을 한다.18) 그와 동시에 유교적 법치주의의 온전한 실현에 필요한 의식과 태도에 에서 현대의 헌법과는 상당한 괴리가 있다. 하지만, <경국대전>은 국가의 통치기구와 관련되어 있다는 점에서 법치를 수행하는 덕치 혹은 예치주의를 포함하는 것으로 이 조직체계 그리고 위계적 관리질서(吏典, 의정부와 6조), 국가의 경제적 기초와 그 활 해할 수 있다. 따라서 유교적 법치주의는 덕치 혹은 예치에 의해서만 온전히 실현될 동(戶典, 토지제도와 세금제도 그리고 토지의 매매와 상속), 교육과 과거시험 그리고 수 있다는 점에서 덕치적 법치주의 혹은 예치적 법치주의로 규정할 수 있다. 그것은 의례와 외교(禮典), 군사기구와 조직 그리고 복무규정과 군법(兵典), 형벌 및 노비제 이중적 의미에서 예치적 법치주의이다. 법치주의가 전제하는 법이 유교적 예를 강제 도(刑典, 大明律에 의해 보완), 국가시설과 관청의 건설과 보수에 관한 규정 및 도량 규범화한 것이거나 예치의 실용적 조건을 확보하기 위한 것이라는 점이 첫 번째 의 형에 관한 규정(工典) 등을 포함하고 있어서 직간접적으로 신권의 분할 및 상호견제 미이고, 법 주체들이 법 주체로서의 직분이나 명분에 적합한 유교적 덕목들 법제정 가 가능하도록 만들고 있으며, 왕권에 대한 직간접적인 통제에 대한 내용을 담고 있 및 적용에 필요한 의식과 태도 을 갖출 경우만이 유교적 법치주의가 온전히 실현될 기 때문에 행정법적 형사법적 성격과 헌법적 성격을 동시에 갖고 있다. 따라서 <경국 수 있다는 것이 그 두 번째 의미이다.19) 대전>의 몇몇 부분들은, 앞에서 거론한 왕권제약 제도들 및 관습(법)과 함께, 왕권을 유교적 예치주의를 탈정치화의 맥락에서 해석하고 있는 손문호의 입장은 유교적 제약하는 헌법적 기능을 담당했다고 보는 것이 타당하다. 그러므로 <경국대전> 체제 예치주의의 이상화된 형식을 보여준다. 그는 다음과 같이 주장한다. 군주에 관한 한 는 다른 불문법 및 제도들과 함께 조선의 유교적 법치주의를 표현하고 뒷받침했던 권력을 탈정치화하는 것이 유교의 방안이다. 이른바 왕도가 그런 취지의 관념이다. 규범체계를 반영했던바, 이는 국가구성에 관련된 최고법(=헌법) 및 하위법으로 구성 왕도는 말 그대로 왕, 즉 군주의 도이다. 유교에서 왕도는 덕치, 예치, 즉 도덕적 통 된 통일된 법체계(legal system)로 구체화되었다고 할 수 있다. 치로 규정된다. 왕도는 패도, 즉, 권력이나 형법에 의한 통치에 상대적인 것이다. 그 물론 조선조의 법체계가 오늘날의 법체계가 지녀야 할 형식적 적법성의 조건들을 런데 도덕적 통치는 현실적으로 통치가 아니다. 왕도는 군주로 하여금 현실적인 통치 어느 정도 체현하고 있는지에 대해서는 더 많은 연구가 필요하다. 하지만, 한 사회에 를 못하게 하는 제약인 것이다. 심지어 왕도는 無爲而治라고 규정되어, 통치를 신료 서의 법체계의 존재 여부를 단적인 긍정과 부정의 이분법으로 판단하지 않고 정도 에게 맡겨야 한다는 논리로 전개되었다. 20) (more or less)의 문제로 파악할 경우, <경국대전> 체제를 근대적인 의미의 법의 지 이와 같은 손문호의 해석은 왕도를 非통치, 곧 비정치적 통치로 규정한 것으로, 정 배 (the rule of law) 및 입헌체제와 기능적으로 유사한 조선 고유의 체제로 이해하는 치질서 및 정치적 통치에 대한 反사실적인 규범적 지향을 표현한다. 그는 유교의 이 것이 충분히 가능하다. 이 문제는 다음 장에서 더 상론하기로 하고 이 장에서는 일단 상인 왕도를 패도와 형법에 의한 통치와 대비시키고 있는데, 통치 스펙트럼의 양 극 유교적 법치주의의 구조적 형식을 밝히는 것이 목적이기 때문에, 이 장의 남은 부분 단적 (이념형적) 형태를 대비시켜 이해를 제고시켜주는 이점이 있지만, 현실 통치(정 에서 유교적 법치주의에 대한 또 다른 이해방식과의 비교를 통해 유교적 법치주의 치)의 논리와 지나치게 동떨어진 비현실적인 이상화라고 할 수 있다. 이상적 통치와 의 구조적 특징을 더 선명히 드러내보이고자 한다. 이미 밝혔듯이, 유교적 법치주의에 대한 첫 번째 이해방식은 법치주의의 유교적 성격을 강조한 것이다. 그것은 비강제적 도덕예절과 법으로서의 禮法 그리고 실용적 인 측면에서 禮樂적 질서를 뒷받침하는 법치의 이중 구조를 갖는다. 다른 한편으로 는, 유교적 법치주의의 온전한 구현을 위해 필요한 법 주체들의 의식과 태도를 형 성 규제하는 2차적 규범 이 2차 규범체제는 비강제적 예와 강제규범화 된 예법의 2 중 구조를 갖추고 있다 을 배후에 갖는 중층적인 규범체계를 형성하고 있다. 이 2차 경국대전체제에 나타난 유교적 법치주의의 구조와 성격 ) 각주 17)에서 강조하였듯이 법치를 보조하는 헌법적 내용들이 유교적이라는 사실이 법치가 예치 의 보조적 지위에 있다는 것을 의미하지는 않는다. 중요한 것은 법치와 (법치의 표현이면서 법 치를 보조하는) 입헌주의원리는 정당성을 갖춘 정치질서의 본질적인 구성적 측면이라는 것이 다. 19) 이 경우 그런 의식과 태도는 불문 혹은 성문의 헌법적 원칙들에 의해 반드시 갖추도록 강제될 필요가 있다는 점에서 비강제적인 예와는 다르다. 그러므로 법치를 보조하는 예치는 헌법적 원 칙으로서의 강제적인 예법 및 권력행사자의 자발적인 덕성으로 구성된 복합적 (보조)원리이다, 20) 손문호 조선전기 문헌자료의 준거와 체계, 한국정치사상사 문헌자료 연구(I) (집문당 2005), 현실적 통치는 엄연히 다른 것이다. 정치적 이념으로서의 유교는 현실 속에서만 구현 사회의 존속과 질서유지에 관한 한, 왕도는 강제규범으로서의 법체계의 공평무사한 될 수 있다. 현실적인 정치질서에서는 법치가 통치의 본질적 주도적 측면이 될 수밖 해석과 집행을 돕는 2차적인 정치원리인 것이다. 에 없다. 법체계 속에 유교적 가치와 이념이 반영이 되었다는 점에서 유교적 법치라 소공권 역시 유교는 법치를 근간으로 한 人治를 옹호하는 것으로 보고 있다. 그는 고 볼 수 있지만 법치 없는 유교적 통치는 현실적으로는 존재할 수 없다는 점에서 다음과 같이 주장한다. 그러므로 공자가 군자 를 강조한 것은 인치로서 법치를 대체 그러하다. 최종적인 강제적 권위에 토대를 두지 않은 사회는 무정부적인 사회이지 결 한 것이 아니고, 오히려 법치 속에 인치를 덧붙인 것이다. 이 양자는 마치 광대뼈와 코 정치사회가 아니다. 정치사회는 최후의 결정권이자 강제권이라 할 수 있는 주권의 잇몸과 같아서 서로 의지하고 보조하는 것이고, 또 몸과 마음이 함께 움직이는 것과 존재가 필수적이다. 왕도는 법치를 통해서만 실현될 수 있고 실현되어야만 한다. 따 같은 것이다. 후세 사람들은 인치와 법치를 대비시키고, 서로 용납할 수 없는 두 개 라서 왕도는 (올바른 법이라는 전제하에서) 법 적용 시에 발휘되어야 하는 道 지혜 의 방법이라 하였다. 말하자면, 공자가 제도를 버리고 인륜 도덕에만 의존했노라고 와 관용 등등의 덕목들로 수양을 통해 획득된다 로 해석하는 것이 타당하다.21) 정치 주장하는데 이것은 옳은 주장이 아니다. 22) 21) 예컨대, 법치에 수반되어야 할 덕목에 관해서는 아래의 기사를 볼 것. 휼형과도 연관되어 있는 기사. <세종 7년 4월 15일 갑인> 지차 진헌관(紙箚進獻官) 통사(通事) 전의선(全義先)이 돌아와 명나라 황제가 천하(天下)에 포 Ⅲ. 유교적 법치주의의 非유교적 해석들 고한 조서를 베껴 가지고 온 것을 올리니, 그 조서에 이르기를, 천명(天命)을 받들고 운수를 이은 황제는 조서로 말하노니, 짐이 공손히 대통을 계승하여 천하 조선조의 유교적 법치주의를 이해하는 두 번째 접근방식은 유교적 법치주의에서 생민의 주인이 되었노라. 오직 우리 황조(皇祖)와 황고(皇考)의 백성 사랑하는 마음을 공손히 받 법치주의 를 주된 요소로 인식하는 것이다.23) 이 접근방식은 또 정치질서의 성격을 들어 게을리하지 아니하고 아침저녁으로 생각하건대, 사람의 목숨이란 매우 중한 것인지라 서민 의 옥사(獄事)를 슬퍼하고 불쌍히 여겨 항상 마음에 걸리노라. 대체로 형벌이라는 것은 폭력을 (連坐)하는 법은 쓰지 말라. 예전 성세(盛世)에는 항상 백성들의 말을 취해 들어서 경계하고 깨 금지하고 사특한 것을 제지하여 백성을 선으로 인도하려는 것이니, 어찌 생각이 오로지 형벌을 주어 죽이는 것만을 힘쓸 것이겠느냐. 그러므로 법률을 제정함에는 선(善)을 선하게 여기는 것을 우치는 자료로 삼았었더니, 이제는 흉하고 사나운 무리들이 왕왕 주어모아서 이를 거짓 꾸미어 비방하는 것이라 하고, 이에 법을 맡은 관리는 심각하게 이를 단련하여 억지로 범죄를 만들어 중시하고 악을 미워하는 것은 작게 하여야 하는 것이며, 형벌의 가볍고 무거움이 다 그 중도에 서, 형벌이 중도를 잃고, 백성들은 수족을 놀리지 못하게 되니, 이제 비방한다고 고하는 자가 있 거든 일절 심리하지 말라. 너희 중외(中外) 문무(文武) 여러 신하들은 마땅히 너의 뜻을 단정히 적합하여야 할 것이나, 돌아보건대, 법을 집행하는 관리들이 모두 다 공평할 수는 없으므로, 그 정실을 거짓 꾸며서 사죄(死罪)로 몰아넣는 일도 있으며, 허망하게 비유해 붙여서 사람을 억울하 게 잡는 것이 더욱 심하므로, 짐이 매우 민망히 여기노라. 사형[大?]보다 중한 것이 없으니, 사 형을 시행하면 몸과 머리가 따로 떨어져 나가게 되는 것이니, 이것은 실로 극에 달하는 일이다. 지금부터는 죽을 죄을 범한 자를 법률에 적용하여 능지(凌遲)에 해당되는 자는 법률대로 처단할 것이지마는, 그 외의 죽을 죄는 참(斬)이나 교(絞)에 그치고, 법사에서는 끌어대고 얽어넣어 억지 로 만들어서 본정을 묵살하고 실지를 떠나서 억울하고 지나치게 하는 것은 아예 허락하지 않을 하고, 너의 마음을 다하여 하늘을 두려워하고 사람을 사랑하며, 너그럽게 용서하는 것을 힘써 숭상하여, 짐이 이 백성의 부모로서 베푸는 졍치를 돕도록 하라. 혹시라도 어기는 자는 반드시 벌하고 용서하지 아니하리라. 이를 천하에 포고하여 모두 다 들어 알게 하라. 라고 하였다. 22) 소공권, 중국정치사상사 (서울대학교출판부 1998), ) 이와 같은 입장은 각주5)의 윤국일, 각주23)의 소공권 및 박병호와 박종성 등의 입장이다. 박병 호, 근세의 법과 법사상 (진원, 1996); 박종성, 조선은 법가의 나라였는가 (인간사랑 2007). 것이며, 만약 짐(朕)이 한때의 악을 미워함이 지나쳐서 법률 밖에 적몰을 하라 하거나 능지하는 형벌을 쓰라고 하거든 법사에서 두세 번 고집하여 아뢰고, 두세 번으로도 허락하지 아니하거든 정치에 있어 법치의 중요성에 관한 기사로는 다음을 볼 것. <세종 24년 7월 15일 계유> 다섯 번까지 아뢰고, 다섯 번 아뢰어도 듣지 아니하거든 삼공(三公) 및 대신(大臣)들과 함께 고 사헌부에서 상소하기를, 집하여 아뢰어서 반드시 허락을 받고야 그만두되, 그것을 길이 일정한 법도로 삼으라. 그리고 문무 여러 관청에서도 이제부터는 방자스럽고 포학하게 굴며 법률 밖의 형벌로 가죽 채찍으로 둥근 자[規]와 모난 자[矩]는 목수(木手)가 법으로 하는 기구이고, 법률은 국가의 큰 법칙입니 다. 규구(規矩)를 버리고는 공수(工?) 도 기교(技巧)를 나타낼 수 없을 것이며, 법률을 폐지하고는 사람의 등을 때려 목숨을 상한다든지 함을 허락하지 않을 것이요, 뿐만 아니라 사람에게 궁형 (宮刑)을 가하여 남의 후사(後嗣)를 끊게 하는 것은 더욱 허락하지 않을 것이며, 만일 제 스스로 요순(堯舜)도 훌륭한 정치를 이룩할 수 없었을 것입니다. 대체로 순임금은 자기의 아버지라고 하여 천하의 법을 굽히지 않을 것이고, 고요(皐陶)도 순임금이 천자라고 하여 천하의 법을 폐하 궁(宮)하는 자가 있으면 불효죄로 논죄할 것이다. 이제부터는 반역을 음모한 대역(大逆) 죄인이 지 않는다는 것입니다. 임금도 자기의 아버지를 위하여 법을 굽히지 못하며, 신하도 감히 임금 면 법률에 따라서 연좌하려니와, 그 밖의 범죄한 자는 단지 본인만 처형할 것이고 미루어 연좌 을 위하여 법을 굽히지 못하는 것이니, 그 밖의 사람들에 대한 것은 따라서 알 수 있습니다. 이

127 경국대전체제에 나타난 유교적 법치주의의 구조와 성격 근본적으로 어떻게 보느냐에 따라 두 가지로 구분된다. 정치를 보는 한 가지 방식은 이도록 하는 의식적 이념적 조응물로서 기존질서의 재생산에 이바지하는 역할을 수행 마르크스주의처럼 정치질서를 지배적인 사회계급과 피지배계급 사이의 대립관계로 한다. 이런 관점에서 보면, 종법제적 신분질서를 우주질서의 인간사회적 표현으로 정 보고, 정치적 지배를 지배계급의 이익과 지배를 영속화하기 위한 도구적 관점에서 파 당화하는 유교의 위계적 질서관은 조선조의 현존 사회 정치적 지배구조를 보호하고 악하는 것이다.24) 다른 한 가지는 정치가 계급적인 성격을 강하게 드러낼 수도 있지 재생산하는 데 필요한 지배이데올로기로 기능한다. 하지만 지배이데올로기로서의 유 만 반드시 그렇지는 않다고 보는 관점이다. 이 관점은 정치가 비교적 강한 계급적 성 교는 경제 정치적 지배관계를 보호하고 강화시키는 보조적 역할을 할 뿐 계급지배의 격을 드러낼 수도 있고 중립적 통합적인 성격을 지닐 수도 있다고 본다. 또한 피지배 가장 주도적인 기능을 담당할 수는 없다. 집단의 지지와 헌신을 담보해낼 수 있는 지배집단 내부의 경쟁 또는 권력관계를 의 이 해석에 따르면 유교의 보조적 역할은 보다 직접적인 계급지배를 표현하는 법치 미할 수도 있다. 이처럼 정치(질서)를 어떻게 이해하느냐에 따라 유교적 법치주의는 의 강제성을 은폐 또는 미화(혹은 정당화)하거나, 실질적 법치를 보다 부드럽고 덜 상이하게 이해될 수 있기 때문에 법치주의의 측면을 유교적 법치주의의 주된 요소로 혐오스러운 예치로 치장하는 것이다.27) 이 경우 예치와 법치의 관계는 앞 장에서 기 파악하는 접근방식은 두 가지로 세분하여 파악할 필요가 있다. 술한 유교적 법치주의에서처럼 이해될 수 있지만, 궁극적으로 예치는 법치에 의해 먼저 그 중 한 가지는 유교를 지배계급의 계급지배를 정당화하고 영속화하기 위한 강제되는 보다 직접적인 정치적 지배의 보조기제의 역할을 한다. 요컨대, 유교적 법 지배이데올로기로 이해하는 것이다.25) 조선조의 법치주의는 주대 이래 신분제적 질서 치주의에서 법치주의를 강조하는 한 가지 입장은 경국대전 체제하의 조선 정치질서 원리를 정당화해온 유교사상을 그 내용으로 수용함으로써 조선의 신분제적 위계질서 를 계급 투쟁적 관점에서 파악, 법치를 지배의 직접적 기제로 그리고 예치를 법치를 를 정당화 공고화하는 주요기제로 작용했다고 보는 것이다. 이것은 기본적으로 마르 미화시키거나 보완하는 보조적 이데올로기적 기제로 이해하는 입장이라 정리해볼 수 크스주의적 계급투쟁의 관점에서 조선조의 법치주의를 해석하는 것으로 유교를 계급 있다. 적인 당파적 이해관계를 정당화하고 피지배민들의 저항을 억압하기 위한 계급지배의 유교적 법치주의에서 법치주의를 주요 지배기제로 이해하는 두 번째 입장은 법치 이데올로기로 간주한다. 다시 말해 이 해석에 따르면 유교는 통치자 내부의 상호투 주의를 조선조 정치질서의 핵심적 요소로 간주하고 유교에 보조적인 지위를 부여한 쟁을 방지함에, 특히 노동인민이 자기의 노동소득을 보위하고 기득권자인 통치자를 다는 점에서는 상기의 입장과 비슷하다. 하지만 유교를 단순히 이데올로기적 상부구 반대하는 것을 방지함 을 목적으로 하는바, 유교적 법치주의는 그 구체적인 한 가지 조를 구성하는 것으로, 다시 말해 단순히 허위의식으로서의 지배이데올로기로 간주하 전략으로 간주된다.26) 지 않는다는 점에서 상기의 입장과 구분된다. 조선왕조가 정치조직인 한, 모든 정치 이 입장을 더 세밀히 분석해보면, 조선조 정치질서는 근본적으로 왕과 귀족 그리 질서가 공통적으로 갖고 있는 요소로서의 강제규범 불문법 혹은 관습법 형태이든, 고 사대부 계급을 포함하는 지배집단과 그 이하의 신분계급들 사이의 계급투쟁에 의 성문법의 형태로 존재하든 은 보조적인 지위를 갖기보다는 핵심적인 지위를 갖는 해 규정된다. 법이란 국가(정부)와 더불어 경제사회적 계급투쟁에 조응하는 상부구조 다.28) 다시 말해, 궁극적으로 강제성에 바탕을 둔 통치 질서의 형식적 구비요건이란 로서 지배집단의 이익에 봉사하는 도구이다. 따라서 계급정치의 보조수단인 법치는 일차적으로 지배계급의 이해관계를 반영 보호하는 역할에 의해 그 의의가 규정된다. 그리고 유교는 이데올로기적 상부구조로서 기존의 계급관계를 정당한 것으로 받아들 27) 마르크스주의적 관점에서 보면 신분제를 토대로 한 예법체계는 법체계와 마찬가지로 계급사회 를 유지 강화 재생산하는 이데올로기적 상부구조 역할을 한다. 28) 정치에 있어 강제규범으로서의 법률의 필수성에 관한 기사로는 다음을 볼 것. <정종 1년 8월 3일 경자> 하교(下敎)하여 분경(奔競)을 금하였다. 왕은 이렇게 말하였다. 고려의 말년에 이르러 기강이 해이하여져서 붕당(朋黨)을 서로 만들고, 참소하기를 서로 좋아하 것이 평화롭고 밝은 정치를 이룩한 까닭입니다. 대체로 국가의 치란(治亂)과 정치의 잘되고 못 됨이 법의 시행되고 안 되는 상태 여하에 있는 것입니다. 24) 그렇게 보면 국가는 지배계급의 국가가 되며, 법치는 지배계급의 지배를 관철시키는 구체적인 전략이 된다. 25) 윤국일, 앞의 책; 장국화, 중국법률사상사, 윤진기 외 역(아카넷 2003). 26) 장국화 위의 책, 24. 경국대전체제에 나타난 유교적 법치주의의 구조와 성격 507 여, 군신을 이간시키고 골육을 상잔(傷殘)하여 멸망하는 데에까지 이르렀다. 만일 중한 법전을 써서 금령(禁令)을 내리지 않으면, 침윤(浸潤)의 참소와 부수(膚受)의 호소가 마음대로 행하여져, 장차 반드시 우리의 맹호(盟好)를 저해하고, 우리의 종실을 의심하며, 우리의 군신을 이간하는 데 이르고야 말 것이니, 고려 때보다 무엇이 나을 것이 있겠는가! 지금으로부터 종실 공후 대신 508 관점에서 보면 법의 존재는 필수조건이지 결코 보조조건이라 할 수 없다.29) 그러므로 통해 變法을 도모하려고 할 수 있다.31) 이처럼 유교는 구체적인 정치적 역학관계와 아무리 유교사회라 하더라도 유교적 덕치는 법치를 대신할 정도의 정치적 기능을 이해관계 속에서 다양한 정파들이 자신들의 입장을 정당화하고 다른 세력들의 입장 수행할 수 없다. 그것은 어떤 세력 혹은 집단이 정권을 장악하더라도 변할 수 없는 을 비판 부정할 수 있는 정치적 역할을 담당, 법체계의 내용과 법의 운용에 영향을 정치질서의 한 가지 본질적 특징이다. 미침으로써 법치에 일정한 영향력을 행사한다. 그럼에도 불구하고 유교는 법이라는 그렇지만 이 둘째 입장에서 볼 때 유교는 상당한 정도의 독립적인 지위를 누린다. 公器가 없이는 단독적으로 정치질서를 유지할 수 없다는 점에서 우선적으로 법치를 유교는 정치권력을 정당화시켜주는 논리를 제공하기도 하지만 기존 정치권력의 부당 필요로 한다. 다시 말해 정치질서의 본질적 특성을 고려하게 되면 유교적 법치주의는 성을 공격할 수 있는 비판적 근거를 제공해주기도 한다. 그 한 가지 예는 조선 중기 法主禮補의 형식을 취할 수밖에 없다.32) 이런 관점에서 보면 禮主法從의 유교적 법 훈구파와 사림파의 갈등국면에서 성리학적 도통을 누가 계승하고 있는지에 관한 치 치주의 논리는 통치질서로서의 조선국가의 근본적인 정치성을 간과한 결과라고 할 열한 논쟁에서 볼 수 있다.30) 유교는 반드시 기존 지배집단의 이익에만 봉사하는 지 수 있다. 배이데올로기가 아니라 기존의 지배체제를 전복시키고 혁명을 정당화할 수 있는 논 이 둘째 입장에서 보면 유교적 예치는 결코 일차적인 지배기제라 하기 어렵다.33) 리를 제공해줄 수 있다는 점에서 어느 정도 객관성을 갖는 가치체계이다. 그러므로 유교적 예치는 가장 현실주의적으로 해석하는 경우, 법이 자연법칙인 의리 인정과의 유교는 그 유교를 해석하는 입장에 따라 지배이데올로기가 될 수도 있고 저항이데올 조화를 무시해서는 안되기 때문에 법의 바탕에는 천리 인정이 깔려 있어야 하며 그 로기가 될 수도 있는 양면성을 지니고 있다. 이와 같은 유교의 객관적 성격으로 인해 럼으로써 법이 타당성과 실효성을 지닐 수 있어야 한다는 것을 의미하거나,34) 법치 정치질서의 본질적 구성요소인 법치는 유교와 일정한 긴장 관계를 형성할 수 있다. 의 영역이 아닌 다른 집단적 삶의 영역에서 나름대로의 제한된 질서유지 기능을 하 기존의 권력집단은 현존 법체계가 반영하고 있는 유교적 가치를 朝宗成憲존중 원리 를 통해 보호하고자 하나, 기존 권력에 저항하는 정치집단은 變通 혹은 權道 논리를 (宗室公侯大臣)과 개국 정사 공신(開國定社功臣)에서 백료 서사(百僚庶士)에 이르기까지 각기 자 기 직책에 이바지하여, 서로 사알(私謁)하지 말고, 만일 원통하고 억울하여 고소할 것이 있거든, 각기 그 아문(衙門)이나 공회처(公會處)에서 뵙고 진고(陳告)하고, 서로 은밀히 참소하고 헐뜯지 말라. 어기는 자는 헌사(憲司)에서 주객(主客)을 규찰하여 모두 먼 지방에 귀양보내어, 종신토록 벼슬길에 나오지 못하게 하리라 아아! 백관을 통솔하고 호령을 반포하는 것은 너희 묘당(廟堂) 의 직임이니, 나의 지극한 생각을 몸받아서 금령(禁令)을 엄하게 행하여 고려의 풍속을 일변해 고치고, 우(虞)나라 주(周)나라의 정치를 만회하여 조선 억만년의 기업을 영구토록 하라. 29) 주17)과 의미가 비슷한 기사. <세조 1년 7월 5일 무인> 집현전 직제학 양성지가 이르기를, 그 백성을 사랑하는 길이란 다름 아닌, 요역(徭役)을 가볍게 하고 부세(賦稅)를 적게 하며 형벌 을 덜어 주는 세 가지에 불과할 따름입니다. 제도(制度)를 정하는 것입니다. 대개 백성을 휴양해 생식(生息)하도록 하는 것은 본시 인군의 선무(先務)이나, 법을 세우고 제도를 정하는 것도 또한 늦출 수 없는 일입니다. 백성을 사랑한다는 것은 나라를 다스리는 근본이며, 법을 세우는 것은 세상을 규제하는 한 방법으로서 본시 이것은 거행하고 저것은 벌릴 수도 없는 것이어서 반드시 병행되어야 한다는 것입니다. 만약 법제를 고정하지 않으면 한때의 전장(典章)을 수시로 세우고 고치게 되어 후세 자손들이 실로 빙고(憑考)하여 의지할 바가 없게 되는 것입니다. 그러므로 법 은 세우지 않을 수도 없으면서 또한 급작스럽게 할 수도 없는 것입니다. 30) 그리고 왕가의 상복은 얼마 동안 입어야 하는가에 관한 논쟁에도 확인된다. 31) 이석규, 앞의 글, 24-30면. 32) 박병호, 근세의 법과 법사상 (진원 1996), ) 이 경우 예는 법이 관할하는 영역 외의 (비교적 협소한) 관할 영역을 갖고 있는 독립적인 규범 체계를 의미한다. 즉, 법으로서의 예기 제외된 도덕규범으로서의 예를 의미한다. 34) <문종 1년 2월18일 정해> 사헌부에서 계문하기를, 속전(續典) 과 등록(謄錄) 을 찬정(撰定)한 뒤에 계축년(癸丑年) 정 월에서 경오년(庚午年)1745) 까지 세종조(世宗朝) 18년 동안 전지(傳旨) 및 수교(受敎)에 아름다 운 법과 좋은 정사로서 길이 준수할 만한 일이 매우 많은데 일시에 보통 행하는 일과 섞여서 문적(文籍)이 많고 복잡하니, 대 소 신민들이 두루 알지 못하고 받들어 행하는 관리들은 상고해 찾기에 현혹하여 거행하기가 매우 어려우므로 좋은 법과 아름다운 뜻이 점점 폐해 없어지게 되 니 염려하지 아니할 수가 없습니다. 청컨대 속전 에 의해 찬집(撰集)하여 널리 반포하게 하소 서. 하니, 그대로 따랐다. <세조 1년 7월 5일 무인> 집현전 직제학 양성지가 이르기를, 대개 백성을 휴양해 생식(生息)하도록 하는 것은 본시 인군 의 선무(先務)이나, 법을 세우고 제도를 정하는 것도 또한 늦출 수 없는 일입니다. 백성을 사랑 한다는 것은 나라를 다스리는 근본이며, 법을 세우는 것은 세상을 규제하는 한 방법으로서 본시 이것은 거행하고 저것은 벌릴 수도 없는 것이어서 반드시 병행되어야 한다는 것입니다. 대체 (大體)를 알아야 한다는 것입니다. 대개 나라를 다스리는 방법을 알려고 한다면, 마땅히 인주의 직책이 하늘을 대신하여 백성을 다스리며 어진 이를 서용하여 백성을 길러야 한다는 것을 알아 야 합니다. 원컨대 전하께서는 넓은 집과 고운 방석 위에 계실지라도 항상 성려(聖慮)를 더하셔 서 현재 여러 관서의 백관(百官)은 무슨 일이 급하며 팔도(八道)의 폐단은 어느 것이 심한가를 살피소서.

128 경국대전체제에 나타난 유교적 법치주의의 구조와 성격 는 것으로 이해할 수 있다. 그렇지 않으면 법치를 보완하는 보조적 기제 법치를 온 한 표현이 아니라 전혀 다른 것을 의미할 수 있다. 따라서 조선조의 법치가 구체적으 전히 수행하기 위해 필요한 라고 할 수 있다. 이 경우 법치와 예치는 때로는 상호 로 어떤 것을 의미하느냐에 따라 조선조 법치주의의 전체적인 성격이 더 분명해진다. 결합함으로써, 또 때로는 각각 상이한 영역에서, 그리고 상이한 작용방식을 통해 전 체로서의 사회질서를 유지하는 상호보완적인 기능을 한다. 이와 같은 문제의식은 법치 혹은 법의 지배 개념의 현대적 용법을 두고 볼 때, 조선조 규범체계를 연구하는 학자들이 사용하는 법치 개념이 정확히 어떤 의미로 사 요컨대, 이 둘째 입장에서 볼 때 법치는 조선이라는 정치체를 규정하고 유지하는 용되는지가 매우 모호한 데서 연유한다. 대부분의 연구자들은 덕치에 대비하여 법치 본질적인 구성부분이다. 그리고 유교적 예치는 그 바탕에 깔려 있는 도덕적 가치 혹 개념을 사용하는 경향을 볼 수 있는데, 이 경우 법은 덕의 자율적 측면(감화)과 대조 은 이념이거나, 아니면 법치의 영역과는 다른 삶의 영역을 규제하는 비강제적 규범체 되는 강제성 곧 처벌의 공포를 수반하는 강제규범 에 의해 특징화됨을 알 수 있 계이거나, 정치질서의 지탱원리로서의 법치를 보조 또는 완성시키거나 부분적으로 변 다.35) 대부분의 연구자들은 법치의 주체, 대상, 그리고 법의 삼자 사이에 형성될 수 경시키는 다양한 (그러나 결코 법치를 대체할 수 없는) 기능을 수행한다. 있는 다양한 관계를 고려하지 않음으로써 조선조 법치주의가 갖는 특수한 성격을 드 그렇다면 유교적 법치주의에 대한 이와 같이 다양한 이해방식을 두고 볼 때 경국 대전체제가 구현하고 있는 조선조의 유교적 법치주의는 어떤 방식으로 이해하는 것 러내지 못하고 있다. 그러므로 여기서는 법치 개념이 가질 수 있는 다양한 의미를 배 경으로 조선조 법치주의의 특수한 성격을 분석해보고자 한다. 이 가장 타당한가? 조선왕조질서의 정치적 성격을 부인할 수 없는 한 실질적인 의미 법치의 현대적 용법 혹은 의미를 가지고 경국대전체제하의 법치를 평가하는 것은 에서 조선의 유교적 법치주의는 셋째 관점에서 이해되는 것이 가장 타당하다고 판단 적절치 않을 것이다. 15세기말에서 16세기 중반의 조선이라는 시대적 사회적 맥락을 된다. 그럴 때에야 조선조의 유교적 법치주의의 정치적 성격이 제대로 파악될 수 있 감안하면 조선조 법치주의가 많은 점에서 현대적 법치의 형식적 요건 및 내용과 판 으며, 조선왕조라는 정치질서를 유지하는데 유교적 법치주의가 수행했던 현실적 기여 이한 것은 너무나 당연하기 때문이다. 하지만, 15-6세기 당시의 상황에서는 조선조의 를 제대로 평가할 수 있기 때문이다. 이 해석의 타당성은 다음 장에서 조선조 법치주 법치가 어떤 다른 사회의 법치에 비해서도 결코 후진적이지 않았다. 따라서 현대적인 의의 특수성을 규명함으로써 더 분명해질 것이다. 법치 개념에 빗대어 조선조 법치의 성격을 드러내보고자 하는 시도는 조선조 법치의 후진성 혹은 낙후성을 지적하기 위함이 아니라, 조선조 법치의 특수성 혹은 고유성을 이해하기 위한 방법임을 분명히 지적해두고자 한다. Ⅳ. 조선조 법치의 특수성 현대적인 의미에서 법치는 다양한 시각에서 이해되고 있다. 하지만 보통은 형식적 이해(formal theory)와 실질적 이해(substantive theory)로 구분된다.36) 형식적 이해방식 이 장에서는 조선조의 유교적 법치주의의 형식적 구조보다는 그 성격 혹은 특수성 을 조명해보고자 한다. 이 작업은 법치라는 개념이 어떤 명확히 규정된 의미를 갖고 있는 것이 아니라 다양한 의미로 해석될 수 있는 개념이라는 점에서 당연한 과제이 며, 또 조선조 법치주의의 특수성을 규명하는 것 자체가 중요한 이론적 과제이기 때 문이기도 하다. 유교적 법치주의의 형식적 특징과 아울러 조선조 법치의 특수한 성격 을 이해하게 되면 조선왕조의 유교적 법치주의가 그 성격을 더 분명히 드러낼 수 있 은 법이 공포되는 방식에 초점을 맞출 뿐 법 자체의 내용에 대해서는 판단하지 않는 다. 만일 법이 명백하며 소급적이지 않고 전망적이어서 사람들이 그것을 바탕으로 자 신의 삶을 계획적으로 영위할 수 있다면 법치가 이루어진 것으로 본다. 이런 형식적 조건에 부합한다면 어떤 법이 좋은 법인지 나쁜 법인지는 문제가 되지 않는다. 반면 에 법치에 대한 실질적인 이론은 법의 형식적 조건(합법성의 조건)을 넘어서서 법의 내용이 정의에 부합하거나 도덕적으로 올바른 것이어야 한다고 주장한다. 이 두 가지 이해방식들은 법치에 관한 양극적인 두 시각을 표현한 것이다. 따라서 실제에 있어서 을 것으로 생각한다. 조선의 법치주의는 어떤 의미에서 법치주의인가? 그것은 군왕이 통치를 할 때 법 을 수단으로 하여 통치한다는 의미인가, 아니면 법의 지배 (the rule of law)를 의미하 는가? 물론 여기서 법에 의한 지배 (rule by law)와 법의 지배 는 동일한 의미의 상이 경국대전체제에 나타난 유교적 법치주의의 구조와 성격 511 는 형식적인 이론도 실질적인 함축성을 가질 수 있으며 실질적인 이론도 형식적인 35) 박병호 앞의 책, ) Tamanaha, B, Z., On the Rule of Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2004, 요건들을 갖출 것을 요구한다. 이렇게 보면 법치에 관한 이론(개념)들은 법의 실질적 풀러(L. Fuller)는 일반성(general), 명확성(clear or intelligible), 공포될 것(publicly 인 내용에는 전혀 무관심한 순수한 형식적인 이론에서부터 법의 형식적법의 실질적 promulgated), 안정성(not too frequently changed), 법규들과 실제 행위들 사이의 일치 인 내용만을 강조하는 순수한 실질적 이론(개념)까지의 스펙트럼을 상정해볼 수 있 성(actually congruent with the behaviour of the officials), 소급법의 금지(prospective), 다. 무모순성(consistent), 불가능한 것을 요구하지 않을 것(practicable) 등을 들고 있다.39) 그런데 법치에 관한 가장 순수한 형식적 이론은 법을 그 실질적 내용과는 상관없 월드런(J. Waldron)은 중도적인 입장에서 형식적인 법치 개념이 자율적인 삶을 영 이 국가가 공무를 수행하기 위한 수단으로 간주한다.37) 이 순수한 형식적 개념은 보 위할 수 있는 공동의 조건과 틀을 마련해준다는 것을 인정하면서도, 법규의 내용과 통 법에 의한 지배 (rule by law)로 표현된다. 이런 형식적인 법의 지배는 그것이 사 그 실질적 결과가 가질 수 있는 도덕적 의미들도 함께 고려하는 것이 바람직하다고 실상 정부(국가)에 의한 통치를 의미하기 때문에 어떤 실질적 의미를 갖지 않는다. 주장한다. 그는 법치 개념이 특수한 역사적 맥락에서 특정한 관심사를 반영하면서 형 라즈(J. Raz)에 의하면, 법치가 의미하는 바는, 모든 정부행위가 법에 의해 승인되어 성되었다는 사실을 강조하고 있다. 예컨대, 법치 전통은 주권자에 의한 폭정을 제약 야만 한다는 것을 의미한다. 그리고 만일 정부가 정의상(by definition) 법률에 의해 하는 과정에서 확립되었다. 그리고 폭정에 대한 제약은 단순히 주권자가 적절한 형식 승인된 정부라면, 법치는 하나의 정치적 이상이 아니라 공허한 동의반복에 지나지 않 의 법률을 제정해서 그에 따라 통치해야한다는 형식적 측면만을 갖는 것이 아니라, 는다. 38) 정부 또는 주권자가 해서는 안 될 일 정의에 위배되거나 도덕적으로 악한 일(실질적 그러나 정부가 법에 의거하여 행위 해야 한다는 것은 법의 지배의 한 측면이긴 하 가치) 이 있다는 인식을 반영했다. 법치 전통의 이와 같은 역사적 차원을 고려하지 지만, 대부분의 현대 법이론가들은 법치를 법에 의한 지배 와 동일한 것으로 간주하 않고 일방적으로 형식적 법치 개념(이론)을 따를 경우, 권위주의적이거나 사악한 정 지는 않는다. 왜냐하면, 그 경우 법치는 매우 억압적이고 권위적인 非민주적 통치와 부는 법치의 원칙을 따르면서도 자신들이 원하는 것을 하기 위해 먼저 법을 자신이 양립할 수 있기 때문이다. 예컨대, 법에 의한 통치 라는 형식적인 법치 개념은 인종 원하는 내용으로 개정한 다음 그에 따라 통치하는 방법을 사용할 수 있다. 차별이나 성적 불평등과 같은 비도덕적인 관행들을 유지하는 목적을 위해서서 효과 월드런처럼 법의 지배를 이해할 경우 형식적 법치 개념은 그 순수한 형태를 떠나 적으로 사용될 수 있다. 이와 같은 이유로 인해 법에 의한 지배 는 법치 전통의 왜곡 좀 더 실질적인 내용을 포함할 수 있는 개념으로 변화된다. 법체계의 도덕적 정합성 이라 비난되곤 한다. (integrity) 개념에 입각한 드워킨의 권리적 개념 (rights conception)이나,40) 민주주의나 형식적 법치 개념이 극단적으로 사악한 권위주의 체제와 양립할 수 있는 궁극적인 이유는 법의 내용과 관련된 별도의 正義나 善의 기준을 구비하고 있지 않고 법이 갖 추어야 할 형식적인 조건들만을 부각시키고 있기 때문이다. 예컨대, 라즈는 하이예크 로부터 영향을 받아 법의 지배 개념의 형식적 요소들로 법의 전망성(미래지향성), 일 반성, 명확성, 공개성, 안정성 및 독립된 사법부의 존재 등을 제시한다. 이런 특징들 은 형식적 법의 지배 개념의 표준적인 특징들로서, 라즈 이전에 이미 론 풀러가 합 복지권을 수용하는 법치 개념들은 법치가 구현해야할 실질적인 가치들을 강조한다는 점에서 실질적인 법치 개념을 대변한다.41) 39) L. Fuller, The Morality of Law(Yale University Press 1971), chap. 2. 이런 형식적 특징들을 갖는 법치는 개인들로 하여금 법률이 허용하는 한계 속에서 자신의 삶을 자율적으로 계획하고 추구 할 수 있도록 해준다. 그리고 법률의 내용적 정당성이나 도덕성 기본권의 내용, 평등 혹은 정의 및 법률의 제정자에 대해 어떤 기준도 제시해주지 않기 때문에 개인 또는 집단들이 추구할 수 법성 (legality)의 특징으로 제시한 것과 대체로 일치한다. 법의 합법성 의 요건으로서 있는 다양한 목적들과 양립가능하다. 그리하여 좌익, 중도 그리고 우익 세력 모두로부터 지지를 받을 수 있기 때문에 보편적으로 적용될 수 있는 정점을 갖추고 있다. 40) R. Dworkin, Taking Rights Seriously(London: Dukeworth 1977); R. Dworkin, A Matter of 37) 법의 지배개념의 스펙트럼을 형식적 법의 지배개념과 실질적 법의 지배개념으로 양분해 볼 경 Principle(Cambridge, MA: Harvard University Press 1985). 법의 지배에 관한 실질적 개념(이론) 우, 논란의 여지가 있긴 하지만 형식적 법의 지배개념을 지지하는 대표적 이론가들로는 다이시 (A. V. Dicey). 풀러(L. Fuller), 라즈(J. Raz), 웅거(R. M. Unger) 등이 거론되며, 실질적 법의 지배 은 법의 지배의 형식적 요건들을 모두 포함한다. 따라서 실질적 법의 지배 개념은 형식적 법의 지배 개념에 법이 갖추거나 구현해야할 추가적인 실질적 내용을 덧붙인 개념이라 할 수 있다. 개념을 지지하는 이들로는 롤즈(J. Rawls), 드워킨(R. Dworkin), 로즈(J. Laws), 알란(T. Allan) 등을 예로 들 수 있다. 38) J. Raz, The Rule of Law and Its Virtue, Law Quarterly Review, 93(1979), 212-3면. 그리고 법의 지배의 형식적 요건에 가장 우선적으로 덧붙여지는 실질적인 가치들은 개인의 민 적 정치적 권리들이다. 41) 예컨대, 롤즈와 드워킨은 평등한 존중과 배려 (equal respect and concern)라는 근본적인 도덕원

129 경국대전체제에 나타난 유교적 법치주의의 구조와 성격 지금까지 약술한 현대적 법치개념의 스펙트럼은 유교적 법치주의의 성격을 조명하 조선조 법체계의 형식적 적법성과 실질적 타당성의 기준은 대체로 다음과 같이 정 는데 도움이 된다. 그것은 유교적 법치가 결국은 국왕의 人治는 아닌가, 다시 말해 리해 볼 수 있다. 1)四書三經을 비롯한 각종 유교 경전과 역사서는 입법의 규범적 지 국왕이 법을 만들고(혹은 명령하고) 그 법을 통해 지배하는 것을 의미하지는 않는가 평을 제공해주는바, 입법은 이 지평 내에서 이루어져야 한다.45) 2)후대의 왕은 先王 를 물을 수 있게 해준다. 동시에 국왕이 명령하는 모든 것들이 그 형식과 내용에 관 之法 또는 朝宗成憲의 안내를 받으며 입법해야 한다. 다시 말해 입법은 古訓 또는 古 계없이 다 법으로서의 지위를 가질 수 있는가에 대해, 다시 말해 법제정의 형식과 法 法에 일치되어야 한다.46) 3)성문법과의 괴리가 크지 않다면 先例를 고려하여 입법한 源에 관해 묻게 해준다. 그리고 법체계가 구현해야할 실질적 가치가 무엇인지를 묻게 해줌으로써 조선조 법치의 특수성에 접근해 들어갈 수 있는 통로를 마련해 준다. 지중추원사(知中樞院事) 권제(權?)가 상소하기를, 경외(京外)의 대벽(大?) 은 형조의 상복사(詳覆司)에서 자세히 살펴서 의정부에 전보(轉報)하 면, 의정부에서 의의(擬議)한 뒤에 계문(啓聞)하여 삼복법(三覆法)을 시행하오니, 가히 정밀하다 먼저 조선조의 법치는 결국은 국왕의 人治라는 주장을 검토해보자. 일면에 있어 이 주장은 타당성이 있다. 왜냐하면 조선의 국왕은 법의 최종적인 제정자로서 국왕의 이르겠습니다. 그러나 그 나머지 도류형(徒流刑) 이하의 죄는 경외관(京外官)이 다만 차비 검률 명령(敎書, 敎旨 등등)이 곧 법이 되기 때문이다.42) 그렇게 볼 때, 법은 어떤 사안에 (差備檢律)로 하여금 법률에 비추어 재결을 받고, 또 법률에 바른 조문(條文)이 없으면 비의(比 擬)하여 논단(論斷)하는 것이 반이 넘습니다. 무릇 검률(檢律) 한 사람에게 맡겨서 고찰(考察) 검 대한 국왕의 최종적인 의지로서, 국왕의 명령은 법으로서의 지위를 갖게 되어 통치를 속(檢束)하고 비의하게 하오니, 어찌 잘못됨이 없겠습니까. 죄가 법률에 해당되지 아니하오면, 비 록 한 대의 매를 맞을지라도 어찌 억울함이 없겠습니까. 또 경외관이 혹 검률의 조율(照律)한 바 위한 수단이 된다. 그러므로 원리상 국왕은 필요할 경우 법을 제정하여 그것을 수단 으로 하여 통치할 수 있으며, 또 필요한 경우 그 법을 폐지하고 다른 법(명령)을 제 를 쓰지 아니하고 제 마음대로 조율하여 결단하고, 검률이 옳지 못하다고 고집하여도 이기지 못 정하여 통치할 수 있다. 그러므로 법은 국왕의 구체적인 통치수단이지만 궁극적으로 하는 것도 많이 있습니다. 하물며 경외관이 다스리는 바는 옥사(獄事)를 판결하는 것만이 아니 라, 모든 사무가 복잡하여 혹 정밀하기를 기약할 겨를이 없는 것이 허다하옵니다. 삼가 당(唐) 는 자신의 명령이라는 점에서 법치는 곧 국왕에 의한 인치(rule by man)와 같다. 그러면 국왕의 명령이라면 어떤 것이라도 법으로서의 타당성을 지니고 있는가? 만 송(宋)의 제도를 상고하옵건대, 형부(刑部) 대리시(大理寺) 심형원(審刑院) 등 형벌을 의논하는 관 리가 하나만이 아니옵니다. 이제 사율원(司律院)은 모두 과거 출신으로 별로 하는 바가 없으며, 일 그렇다면 조선조의 법치는 왕의 자의적인 전제에 불과했을 것이다. 하지만 조선의 제조(提調)와 제거(提擧) 별좌(別坐) 등이 있사옵니다. 외방에는 어려운 형세에 있사오니, 원컨대, 국왕은 일차적으로 자신이 발할 수 있는 명령이 일정한 형식적 요건 조선조 법체계 형조 사헌부 한성부 의금부에서 판결하는 문부(文簿)를 사율원에 보내어서 사율원에서 법률 을 상고해 논단(論斷)하여 각각 그 본사(本司)로 통보(通報)하면, 각각 그 사(司)에서는 그 상례 의 형식적 요건 에 부합해야 한다는 요구 및 일정한 실질적 가치 혹은 이념을 반영 해야 한다는 요구를 동시에 충족시켜야 했다는 점에서 나름대로 형식적 적법성의 기 준과 실질적 타당성의 기준을 가지고 있었다.43) 그리고 나름대로의 적법절차(due process)에 관한 기준도 가지고 있었던 것으로 보인다.44) (常例)에 의하여 시행하는 것이 거의 자세하고 극진함을 얻을 것이며, 형벌을 조심하고 가엾게 여기는 어진 덕을 더욱 넓힐 것입니다. 45) <세종 24년 7월 15일 계유> 사헌부에서 상소하기를, 삼가 생각하건대, 주상(主上) 전하께서는 고전(古典)을 상고하여 나라의 법을 세우셨으니. 46) <세종 5년 5월 28일 정미> 성산 부원군(星山府院君) 이직(李稷)의 진언(陳言)에는 1. 풍속은 국가의 원기(元氣)니 두터이 하 지 아니할 수 없는 것입니다. 대개 풍속을 두터이하는 도리가 육전(六典) 에 갖추어 있으니, 리로부터 자유민주주의 사회의 민주주의자들이라면 누구나 동의할 수 있는 정의관을 도출 또는 구성해내고, 이로부터 상당히 포괄적인 복지권 체계를 입헌민주주의를 구성하는 기본적 권리로 이제부터 관리가 된 자로 하여금 먼저 원 속육전(元續六典)과 새로 세운 조장(條章)을 익히게 하 고, 처음으로 벼슬한 자도 또한 원 속육전이나, 새로 새운 조장(條章)을 강(講)한 뒤에 비로소 벼 서 천명하여 법의 지배 개념 속에 통합시킨다. 42) 이것은 군주만이 법안의 발의처라는 의미는 결코 아니다. 법의 발의처는 다양하다. 군주일 수도 슬에 나아가도록 하면, 사람마다 모두 법령의 소재(所在)를 알게 될 것입니다. 만일 옛법을 생각 있고, 의정부와 육조의 관료들일 수도 있으며, 심지어 개인들일 수도 있다. 하지만 법의 발의처 가 다양하다고 해도 궁극적으로 법은 왕의 교서로 완성되었다. 이에 관해서는 다음을 볼 것. 임 지도 아니하고 지혜를 부려 법을 고친 자에게는 법을 지키지 않은 죄로 다스릴 것이며, 진언(陳 言)이나 상소(上疏)도 또한 반드시 옛날 법을 참고하여 틀렸거나 어긋나는 일이 없게 한 뒤에 용한, 법조문의 성립과 법전편찬 원리, 경제육전과 육전체제의 성립 (헤안 2007). 43) 이재룡(2006), 71-6; 박병호 앞의 책, 물론 그 형식적 적법성의 요건과 실질적 타당성의 비로소 시행하게 할 것입니다. <문종 즉위년 11월 21일 신유> 기준이 오늘날의 법체계와는 근본적으로 달랐다는 것은 두 말할 필요가 없다. 44) 예컨대 다음 기사를 보라. 윤대(輪對)하고 경연(經筵)에 나아갔다. 강(講)이 끝나자, 동지경연사(同知經筵事) 안완경(安完慶) <세종 21년 5월 3일 경술> 이 아뢰기를, 새 법을 세우는 것을 옛사람이 경계한 바이니, 청컨대 조종(祖宗)의 성헌(成憲)을 경국대전체제에 나타난 유교적 법치주의의 구조와 성격 다.47) 4)朝宗成憲 또는 古法에 일치한가를 살피면서도 시의에 적절하게 입법하여야 한다. 다시 말해 법은 민의 신뢰를 얻을 수 있어야 하며 민의를 반영해야 한다. 그래 하는바 제정된 법은 良法美意여야 한다. 양법미의란 좋은 법으로서 특히 시행할 때에 야만 민은 법을 신뢰하고 의지하여 안정되고 계획적인 삶을 살 수 있다.50) 7)법은 일 민폐가 없어야 한다.48) 5)법의 개폐는 결코 경솔히 이루어져서는 안 된다. 왜냐하면, 정한 단계를 거쳐 위계적인 법체계 속에 통합된다.51) 새로운 법은 일단 관례적으로 법은 人心과 國脈의 안정을 도모해야 하기 때문이다.49) 6)법은 民信 民志에 따라야 신료들의 논의와 의견조율을 거쳐 왕의 교지로서 傳旨되어 법령집의 자료로 축적되 는데,52) 이 중 집행과정에서 많은 검증을 거쳐 존치된 것이 법전에 편입된다.53) 이 따르기에 힘쓰소서. 또 경연(經筵)에서 원육전(元六典) 속육전(續六典) 을 진강(進講)하여 서 조종(祖宗)의 전장(典章)을 보도록 하소서. 하니, 임금이 말하기를, 육전(六典) 은 내가 이 (田地) 또는 백성에 대한 일 같은 것과 제도의 문물(文物) 같은 것은, 육전(六典) 에 기재된 미 읽어 보았다. 그러나 이것은 경전(經傳)이 아니니, 경연에서 반드시 진강할 것이 없다. 하였 다. 안완경이 말하기를, 비록 경전이 아니더라도 바로 조종의 성헌이니, 경연에서 진강하는 것이 법이 해와 별처럼 밝게 있고 조종 때에는 백성이 반석같이 편하였는데, 어찌 시끄럽게 고쳐서 무엇이 의리에 해롭겠습니까? 하니, 임금이 말하기를, 내가 장차 다시 의논하겠다. 하였다. 안완 경이 성질이 유약하여서 대사헌(大司憲)을 재배(除拜)하게 되자, 사람들은 모두 적합하지 않다고 생각하였으나, 그러나 일을 만나면 반드시 말하고자 하였다. 47) <태조 7년 4월 21일 정유> 형조 전서(刑曹典書) 유관(柳觀) 등이 상언(上言)하였다. 율(律)에 상고하면 사람이 법을 범하는 것이 지극히 여러 가지 이온데, 율에는 똑바른 조문[正 條]이 없는 것이 십상팔구(十常八九)나 되어서, 죄를 처결하는 데에 경중을 잃는 것이 이로 말 미암아 생기게 되오니 염려하지 않을 수 없습니다 원하옵건대, 이제부터 사람이 죄를 범하였으 되, 율에 똑바른 조문[正條]이 없는 것은 근사(近似)한 율에 비교하여, 만일 본죄(本罪)는 경한데 율이 중한 것은 몇 등(等)을 감(減)하고, 본죄는 중한데 율이 경한 것은 몇 등을 더하여, 모두 계 문(啓聞)하여 재가를 받은 연후에 시행하게 하옵고, 이미 시행한 사건은 모두 글에 실어서 세월 (歲月)을 쌓으면, 법률이 자연히 글이 되어서, 형벌이 처결하기 어려운 근심이 없을 것입니다. 도당(都堂)에 명하여 의논하게 하니, 형조(刑曹)에서 품신(稟申)한 것과 같이 하기를 청하였다. 48) <태종 4년 10월 28일 병신> 의정부에서 모든 새로운 법을 세울 때는 반드시 본부(本府)에 보고하여 상량(商量)하여 의논하고 서 수판(受判)하여 시행하기를 청하니, 그대로 따랐다. 그 글은 이러하였다. 무릇 법을 세우는 소이(所以)는 반드시 이를 만세에 전하는 것이지만, 그러나 폐단이 없는 뒤에라야 가히 법으로 삼을 수 있습니다. 각사(各司)의 원리(員吏)가 각각 소견(所見)을 고집하여 새로운 법을 만들기를 일이 많아지게 할 것입니까. 하였다. <세종 22년 8월 11일 경진> 근정전에 나아가 조회를 받았다. 임금이 말하기를, 대저 법은 세우기가 어려운 것이 아니라 법 을 시행하기가 어려운 것인데, 기왕 법을 세웠으면 부득이한 연고가 있을지라도 폐지할 수는 없 다. 옛날 고려의 팔관회(八關會)와 아조(我朝)의 강무(講武)는 비록 가물어서 흉년을 당했어도 항 상 시행하여 폐지하지 않았는데, 지금 양로연(養老宴)의 법도 참으로 아름다운 법이니 영구히 시 행하여 폐할 수 없다. 하였다. 50) <세종 22년 7월 13일 계축> (영의정 황희) 또 말하기를, 오상(五常)은 예(禮)의 큰 것인데, 신(信)도 그 중의 하나입니다. 성 인(聖人)께서 민생을 신(信)으로 다스렸으므로, 노비(奴婢)를 잘못 판결한 것을 고쳐 바루는 것이 타당한가 않은가를 신이 전일에 상세하게 상언(上言)하였습니다마는, 지금 전교를 받들고 되돌려 생각하니, 육전(六典) 에 기재된 것이 아주 엄밀한데 경솔하게 고쳐서 신의(信義)를 잃는 것 은 불가합니다. 신은 원컨대, 무릇 시행하는 바는 한결같이 육전 을 따라서 백성에게 신의 (信義)를 보이고, 안정한 다스림을 시행하여 백성의 뜻을 진정하면 다스림의 도리에 매우 다행이 겠습니다. 옛날에 고려 왕씨가, 조정공사(朝廷公事) 3일이라는 나무람을 면치 못하였음은 법을 경솔하게 변경한 때문인데, 신의 소견이 이와 같기에 천위(天威)를 무릅쓰고 다시 말씀드리오니 황공하기 그지없습니다. 하였다. 51) <태종 4년 10월 28일 병신> 52) <세종 2년 1420 윤1월 29일 무술> 좋아하고, 당해(當該) 관리가 준수하기에 어려운 것을 생각하지 않으니, 폐단이 다시 전과 같습 니다. 금후로는 각사에서 무릇 새로운 법으로 가히 세울 만한 일은, 반드시 정부(政府)에 보고하 처음에 임금이 교서를 내려 신하들의 진언을 요구하고, 의정부와 육조에 명하여 그들의 언론을 의논하게 하였더니, 이제 그 중 시행할 만한 조건을 가려 뽑아 아뢰었는데 여, 정부에서 가히 시행할 만한 사건인지를 상량하여 의논하고서 수판(受判)하여 시행할 것이요, 이조 판서 맹사성(孟思誠) 등이 말하기를, 다시 의첩(依貼)을 내주지 말도록 하소서. 49) <세종 22년 7월 13일 계축> (영의정 황희) 또 말하기를, 지금 전교를 받들고 되돌려 생각하니, 육전(六典) 에 기재된 것 이 아주 엄밀한데 경솔하게 고쳐서 신의(信義)를 잃는 것은 불가합니다. 또 속전(續典) 이란 것은 태종조(太宗朝) 수교(受敎)와 특지(特旨)를 모운 것으로서, 그 내력[沿革]과 줄이고 보탠 것 을 낱낱이 기재하여 일대(一代)의 훌륭한 법전(法典)으로 된 것인데, 인출(印出)하여 반포(頒布)한 지 얼마 동안이 못되어서 문득 형편에 따라 다시 고친다면, 온전한 글이 되지 않고 장차 쓸 수 없는 물건으로 될까 두렵습니다. 신은 그윽이 생각하건대, 동쪽의 왜적(倭賊)과 북쪽의 오랑캐 를 경계하는 변경 방비 같은 것은, 비록 법을 변경해서 백성을 시끄럽게 하는 폐단이 있다 하더 라도, 불에 타는 것을 구원하듯 물에 빠진 것을 건지듯 급급하여 생각할 여가도 없지마는 전지 옛적에 흉년이 들면 토지의 세를 감해 주었사오니, 지금부터 관가의 양곡을 빌러 쓰고 갚지 못 하고 도망하였거나, 죽은 자에 대하여 그 일가에게 물려 받지 말아서, 관대하고 사랑하는 은전 을 베푸시옵소서. 하였는데, 의정부와 육조에서 의논하기를, 오직 이웃에서 온 집안이 모두 병 으로 죽은 줄을 아는 자에 대하여는 징수하지 말도록 하자. 하였다. 종부시(宗簿寺) 직장(直長) 최만리(崔萬里) 등이 말하기를, 지금 공인(工人)과 상인(商人)이 민간에 흩어져 있어서 서로 이익을 다투기 때문에, 물가가 자 꾸 뛰어 올라갑니다. 나라에서 이미 행랑(行廊)388) 을 세워 저자의 점방을 설치하였은즉, 지금 부터는 공업의 종류를 분류하여 같은 종류끼리 모여 살게 하고, 경시서(京市署)에서 물가를 조정 하며 위반하는 자는 철저히 징계하게 하옵소서. 하였는데, 의정부와 육조에서 의논하기를 53) 이미 앞에서 지적했듯이, 이 말이 법의 발의처가 의정부나 육조에 국한되어 있었다는 의미는 아

130 경국대전체제에 나타난 유교적 법치주의의 구조와 성격 중 아주 중요한 의미를 갖는 법전은 大典으로존중되어 祖宗成憲으로 확립된다. 조선 천 儒敎 經典, 역사서, 祖宗成憲, 民心, 先例, 자연의 災異 등 을 전제한다는 점에서 조 법체계는 이와 같은 조건들에 부합해야만 법으로서의 타당성을 지니는 것으로 볼 단순한 人治라고 보기 어렵다. 조선의 법체계는 유교 경전에 천명되어 있는 기본 이 수 있기 때문에 법체계의 적법성을 담보해낼 수 있는 나름대로의 형식적 실질적 요건 념을 그 바탕에 깔고 있어야 한다. 조선왕조실록 의 수많은 응지상소에 나오는 安 을 요구한다고 할 수 있다.54) 民의 이념은 그 한 가지 예이다.55) 또한 법의 제정은 일정한 형식적 요건을 충족시켜 그렇다면 조선조의 법치는 곧 人治라는 주장은 어떻게 평가할 수 있을까? 조선조 야 한다. 그 뿐 아니라 선례와 민심을 통해 보존 또는 전수되어온 고유한 가치 혹은 의 법은 곧 왕의 명령이라는 점에서 법치는 人治의 형식을 지니고 있다는 것을 부인 정의 관념에 합치되어야 한다. 그런 점에서 왕에 의해 제정된 법의 내용은 실질적으 하기 어렵다. 하지만 왕의 지배는 왕의 명령과 행위를 제약하는 다양한 상위법적 원 로는 초월적인 상위법에 의해 규제되었다. 따라서 조선조에서는 왕의 명령이 곧 법이 므로 법치는 곧 인치라는 주장은 그 현상적인 측면만을 본 것일 뿐 실질적인 내용을 니다. 54) 적법성의 기준에는 이 조건들 외에도 공지성 의 조건 법적용자와 수범자 모두에게 을 넣을 수 도 있겠다. 세종의 다음과 같은 언급은 그 한 가지 증거가 될 수 있다. <세종 14년 11월 7일 임술> 임금이 좌우 근신(近臣)에게 이르기를, 비록 사리(事理)를 아는 사람이라 할지라도, 율문(律文)에 의거하여 판단이 내린 뒤에야 죄(罪) 의 경중(輕重)을 알게 되거늘, 하물며 어리석은 백성이야 어찌 범죄한 바가 크고 작음을 알아서 스스로 고치겠는가. 비록 백성들로 하여금 다 율문을 알게 할 수는 없을지나, 따로이 큰 죄의 조항만이라도 뽑아 적고, 이를 이두문[吏文]으로 번역하여서 민간에게 반포하여 보여, 우부우부 (愚夫愚婦)들로 하여금 범죄를 피할 줄 알게 함이 어떻겠는가. 하니, 이조 판서 허조(許稠)가 아뢰기를, 신은 폐단이 일어나지 않을까 두렵습니다. 간악한 백성이 진실로 율문을 알게 되오면, 죄의 크 고 작은 것을 헤아려서 두려워하고 꺼리는 바가 없이 법을 제 마음대로 농간하는 무리가 이로 부터 일어날 것입니다. 하므로, 간과한 것이다. 오늘날의 실질적 법치 개념은 그 주요 내용으로 개인의 기본권과 민주주의적 원리 그리고 복지권 등과 같은 실질적인 가치 혹은 원리들 혹은 그 일부 을 포함한다.56) 그런 점에서 조선조의 법치 개념은 현대의 법치와 근본적인 차이가 있다. 그럼에도 불구하고 15세기 조선조의 맥락에서 법치주의는 일정한 형식적 적법성의 요건과 함 께 반드시 실현해야할 실질적인 가치들을 포함하고 있었다는 점에서 실질적인 법치 개념에 가까웠다. 조선조 법치개념의 특수성은 특히 개인의 권리와 능동적 정치행위 의 여지를 남겨놓지 않았다는 시대적 한계성을 제외하면, 법체계가 충족시켜야 할 형 식적 조건 및 실질적 가치의 양 측면을 다 지니고 있었다는 점에서 유교적 법치주의 의 특수성을 잘 드러내준다. 하지만 이 맥락에서 다음과 같은 의문 사항을 다룰 필요가 있다. 즉, 조선시대의 임금이 말하기를, 그렇다면, 백성으로 하여금 알지 못하고 죄를 범하게 하는 것이 옳겠느냐. 백성에게 법을 알지 못하게 하고, 그 범법한 자를 벌주게 되면, 조사모삼(朝四暮三)의 술책에 가깝지 않겠는가. 더욱 이 조종(祖宗)께서 율문을 읽게 하는 법을 세우신 것은 사람마다 모두 알게 하고자 함이니, 경 등은 고전을 상고하고 의논하여 아뢰라. 법치를 실질적인 법치라고 보았을 경우 입법과정에서 작용하는 유교적 가치 혹은 원 리들은 결국 예치 혹은 덕치의 근거가 된다는 점에서, 조선조의 법치는 결국 예치 혹 은 덕치에 의해 규제되는 법치주의가 아닌가 하는 의문이다. 일면에 있어 이 지적은 임금이 말하기를, 타당하다. 2장에서 이미 설명하였듯이 유교경전에 천명된 유교적 기본 이념과 원리들 허조의 생각에는, 백성들이 율문을 알게 되면 쟁송(爭訟)이 그치지 않을 것이요, 윗사람을 능멸 하는 폐단이 점점 있게 될 것이라 하나, 그러나 모름지기 세민(細民)으로 하여금 금법(禁法)을 은 祖宗成憲과 더불어 법치주의를 규제하는 초월적 법 혹은 상위법으로서 일종의 헌 알게 하여 두려워서 피하게 함이 옳겠다. 하고, 드디어 집현전에 명하여 옛적에 백성으로 하여 금 법률을 익히게 하던 일을 상고하여 아뢰게 하였다. 법적 역할을 한다. 그렇게 보면, 유교적 법치주의는 결국 예치에 의해 제약을 받는 법치주의, 곧 유교적인 법치주의라고 할 수 있다. 하지만, 3장에서 주장했듯이 이것 <세종 16년 8월 26일 경오> 은 정치질서의 본질적 요소의 하나가 바로 법치 人治로서의 법치든 법의 지배이든 형조에서 아뢰기를, 형벌은 사람의 생사가 달렸으므로, 성인이 심히 중히 여기고 삼가서 행하는 바인데, 검률(檢律) 라고 하는 엄연한 사실에 배치된다. 의심할 여지없이 유교적 예의 원리는 법체계가 이 경외(京外)의 죄수를 모두 판결하니, 진실로 율문(律文)에 정통(精通)하지 못하면, 율을 매기 는 즈음에 어찌 경중(輕重)과 생사를 판단의 착오로 인하여 혹 원통함을 품고 억울함을 갖게 되 는 일이 없사오리까. 그렇다면, 율문을 강습하는 법을 엄중히 하지 않을 수 없습니다. 그러므로, 권학(勸學)하는 방법을 아래에 조목을 나누어 열거하옵니다. 경국대전체제에 나타난 유교적 법치주의의 구조와 성격 ) 이에 관해서는 응지상소의 도덕수양론적 제도론적 의미를 집중적으로 탐구하고 있는 이석규의 앞의 글의 참조할 것. 56) Tamanaha, 앞의 책, 구현하고자 하는 실질적인 가치의 원천이다. 하지만, 유교적 예는 정치질서로서의 조 그 가능성에 있어 도덕적 존재로 보는 관점의 당연한 귀결인 것처럼 보인다. 법은 딱 선이 실현하고자 하는 모든 가치의 원천이 아니라 다양한 가치들 중의 하나였다는 딱하고 융통성이 없으며 인간의 심성에 내재하는 도덕적 정서를 계발 발현시키기 보 점도 간과해서는 안된다. 예를 들면, 조선왕조는 유교적 가치(禮)와 더불어 국방과 치 다는 위축시킬 가능성이 크다. 따라서 개인의 심성에 내재하는 도덕적 정서들은 역할 안, 산업과 의료와 같은 다양한 가치들을 종합적으로 실현시켜야만 했다. 그런 가치 모델을 통한 감동 혹은 감응에 의해 자극되고, 울리고, 파장을 일으킴으로써 자발적 들은 결코 유교적 예의 원리로 환원될 수 없는 가치들이다. 조선시대의 법치는 단순 으로 혹은 자연스럽게 표출되어야만 한다. 법치는 그런 정서를 메마르게 할 가능성이 히 유교적 가치만을 실현하기 위한 것이 아니었으며, 우선적으로 사회의 기본적인 필 있다. 그러므로 공맹의 경우 법치는 현실적으로 필요하지만 사회관리의 핵심적인 요 요들을 충족시키기 위한 것이었다. 소가 되어서는 안 되고 제한된 보조역할만을 담당해야 한다고 보았던 것이다. 그래서 조선시대의 법체계가 실현시키고자 하는 가장 중요한 가치들 중 하나가 유교적 예 라는 것을 인정한다 하더라도, 그것의 현실적 구현은 반드시 법치라는 형식 혹은 수 공맹으로 대변되는 선진시대까지의 유가는 덕치 혹은 예치를 주로하고 법치 혹은 형 벌을 종으로 하는 통치형태를 지향했던 것이다. 단을 통해서만 실현될 수 있었다는 점에서 법치는 예치의 필수적 토대였다. 현실적인 그런데 법의 역할에 대한 이와 같은 견해는 법의 본질에 대한 한 가지 견해를 전 모든 정치질서에서는 법치가 전제되지 않을 경우 예치의 실현 자체가 불가능하다. 따 제하고 있다. 즉, 예측 가능하고 계획적인 삶을 살 수 있게 해주거나 능력을 부여하 라서 정치조직으로서의 조선왕조의 지배형태는 예치 혹은 덕치를 부분 원리 또는 보 는, 그리하여 인간의 합리성과 자율성에 물꼬를 터주는 적극적이고 긍정적인 역할을 조 원리로 삼고 있었던 법치주의였다고 보는 것이 더 타당하다. 법의 형식을 빌리지 하기보다는, 주로 규제하고, 억압하고, 처벌하는 제도 혹은 도구로 보는 관점이 전제 않는 덕치의 실현은 정치영역과 구분되는 비강제적인 삶의 영역에서나 가능할 뿐, 정 되어 있다. 때문에 법을 사회구성원들의 덕성이 쇠퇴하여 덕치가 어렵거나 불가능한 치세계에서는 결코 가능하지 않기 때문이다. 경우에 덕치의 공백을 한시적으로 메워주는 보조역할을 하는 것으로 이해한다. 법치 는 덕치가 복원되고 실현되어짐에 따라 점차 축소되어져야 하고 결국에는 소멸되어 Ⅴ. 맺음말 전통적으로 주류 유교 학자들은 법치를 덕치의 보조기제로 이해해온 경향이 있었 다. 조선시대의 법치주의를 기본적으로 유교에 의해 규정되어진 유교적 법치주의로 해석하는 첫째 입장은 이런 지배적인 경향을 반영한다. 이 입장에서 볼 때, 법치는 주로 형벌의 부과라는 관점에서 불가피하게 요구되어지는, 그리하여 궁극적으로는 극 복되어야할 과도기적 요소로 이해된다. 이상적인 유교적 질서 대동사회 는 모든 사 야 할 요소로 간주된다. 하지만 이런 입장은 정치질서의 실제적 특징에 대한 이해에 입각해 있기보다는 유 교적 원리의 연역적 추론에 의해 구성된 反사실적 유토피아를 표현한 것이다. 따라서 정치조직으로 실재했던 조선조의 법치주의를 사실적으로 설명한 것이라기보다는 유 교적 법치주의의 한 가지 이념형을 현실 위에 덧입혀놓은 가공물인 것이다. 유교적 법치주의에 대한 설명은 법의 주체와 대상 그리고 법 사이에 존재하는 실제적 관계 에 대한 것이어야 한다.58) 현실적으로 볼 때, 법 발생의 한 가지 근거는 인간의 이기성과 타락가능성에 대한 람들의 심성에 내재하는 도덕 감정이 가족으로부터 이웃 그리고 먼 타인에게 이르기 까지 확장 발현되고 있는 사회이다. 이곳에서 법률의 역할은 그야말로 예외적인 몇몇 경우에 한하여 필요하거나 아예 잊혀진 상태에 있다. 유교적 법은 지배계급의 통치권 력을 제약하기 위해서가 아니라 아마도 통치자들은 동시에 군자이기 때문에 법의 지 배를 받을 필요성이 없다고 보기 때문일 것이다 주로 범인들의 과도한 욕심 때문에 발생하는 이해갈등과 범죄를 처리하는데 소용된다. 사실 공자와 맹자의 경우 법에 대한 이런 관점이 지배적이었다.57) 이것은 인간을 57) 예컨대, 論語, 爲政 편에 나오는 다음과 같은 언급은 그 한 가지 예이다. 政令으로써 이끌 고 刑罰로써 가지런히 하면 면하기만 할 뿐이고 부끄러움이 없어진다. 그러나 덕으로써 이끌고 禮로써 가지런히 한다면 부끄러움을 알고 올바르게 한다. 58) 여기서 실제적 이란 수식어는 어떤 확정된 형태를 지시하는 용어는 아니다. 그것은 사실적인 관 계를 가장 설득력 있게 설명해주는 것이라는 의미에서 실제적이다. 따라서 그것은 부득이 하게 구성되어진 관계라는 점에서 다르게도 구성되어질 수 있는 개연성을 갖는 개념이다. 그럼에도 불구하고 그것은 사실적 관계를 해명하려 한다는 점에서 유토피아적인 것이 아니라 실제적인 것이다.

131 경국대전체제에 나타난 유교적 법치주의의 구조와 성격 우려와 예방이다. 법은 그런 우려의 감정에서 촉발된 이성적 대응이다. 그런 의미에 속에서, 그리고 매일 매일 수많은 비참한 소식들에 접하면서도 점점 더 무감각해지고 서 법은 억압적인 권력이나 힘에 대한 공포에 기반을 두면서도, 동시에 그런 권력이 있는 현대사회에서 도덕적 감동 혹은 감응을 불러일으키는 덕치는 어떻게 가능할 것 나 힘에 대한 집단적 제어의 필요성에 대한 인식과 계획을 반영한다. 조선시대의 유 인가? 오늘날과 같은 대규모 산업사회에서는 덕스러운 성인과 군자들만이 모여 산다 교적 법치주의 또한 이런 현실적 필요성과 분리하여 이해할 수 없다. 고 해도 법이 없으면 현실적으로 발생하는 많은 갈등들을 결코 평화적으로 해결하기 하지만 이런 측면은 법치의 한 측면일 뿐이라는 점도 강조할 필요가 있다. 법치는 어려울 것이다. 더구나 군자보다는 소인에 가까운 보통 사람들이 다양한 이익과 가치 아무리 간접적인 메커니즘을 통해서일지라도 법 주체와 수범자들의 최소한도의 도덕 를 추구하며 공존하고 있는 상황에서는 법치 없는 평화공존을 결코 가대할 수 없다. 능력을 요구한다. 즉, 법은 그 온전한 작동을 위해서는 유교적 덕을 필요로 한다. 법 이상주의자 칸트(I. Kant)도 인정하였듯이, 모든 정치질서는 악마들의 집합 속에서도 을 준수하는 가운데 자신의 삶을 계획적으로 살 수 있는 능력과, 법을 올바로 이해하 평화와 질서를 가져다 줄 수 있는 강제적인 규칙체계를 반드시 구비해야만 한다. 고 집행하며 적용할 수 있는 법 주체의 능력과 덕성은 법치주의를 뒷받침하는 필수 필자의 소견으로는 현대사회에서 유교의 덕치가 수행할 수 있는 최선의 역할은 온 조건이다. 그러므로 유교적 예치 또는 덕치도 최소한의 현실성을 갖는 보조적 통치기 전한 법치의 실현을 뒷받침하는 것이다. 사실 小康 의 사회는 유교가 현실적으로 기 제였던 셈이다. 따라서 아무리 정치질서의 현실적 작용을 설명하는 이론이라 하더라 대할 수 있는 최상의 사회이다. 이런 사회에서 法治를 대체한 덕치의 이상은 가계에 도 법치의 온전한 작동을 보조하는 규범적 원리로서의 덕 혹은 예라는 요소를 간과 서나 소규모 단체들 교회, 학교 등 에서나 어느 정도 실천될 수 있을 것이다. 하지 해서는 안 된다. 아니 더 정확히 말해 법치가 그런대로 실현되고 있다는 사실은 법치 만 거대한 산업사회 전체를 배경으로 德治 혹은 禮治를 法治에 앞세운다는 것은 비 를 보조하는 덕치 혹은 예치의 원리가 이미 사실적으로 작동하고 있다는 것을 방증 현실적이다. 그것은 공맹이 살았던 비교적 단순한 사회에서도 마찬가지였을 것으로 한다. 법제정과 집행에 수반되는 덕성은 엄격한 법치주의가 실천되는 가운데서도 은 생각된다. 德治의 이상은 法治를 대체하는 것에 있는 것이 아니라 올바른 법치가 가 밀히 발휘되고 있는 것이다. 능하도록 뒷받침하는 것이다. 그리하여 그 의미에 있어서는 어느 정도 仁(德)治가 실 법이 발생시키는 공포만으로 법치는 구현될 수 없다. 법치는 수많은 덕성에 의해 천되는 사회를 만드는 것이다. 법치란 결국 인간에 의해 매개된 집단적 활동이기 때 보완되어야만 한다. 법률이 존재한다고 해도 법률을 해석하고 적용하며 판결하는 사 문에 법제정과 집행 및 판결의 주체가 되는 개인들의 성품(덕)에 의해 그 실현의 성 람들의 공정성과 합당성이 전제되지 않는다면 법치의 실현은 불가능하다. 그리고 대 패가 좌우될 수밖에 없다. 요컨대, 현대의 자유민주사회를 배경으로 유교적 예치의 부분의 수범자들이 법을 어기고 무시하는 경우에도 법치의 이상은 유명무실해질 수 이상은 덕성을 겸비한 법 주체들이 완벽한 법치를 실현할 때 동시에 실현되는 것으 밖에 없다. 법치가 실천되는 요소요소마다 법치를 뒷받침하는 법 주체와 수범자의 덕 로 볼 수 있다. 성은 은밀히 작동한다. 그런 점에서 조선시대의 유교적 법치주의를 德治主義로 부르 는 것도 일말의 진실성을 갖는다. 그럼에도 불구하고, 엄격히 또는 사실적으로 말해 덕치는 정치조직의 주된 통치원리가 될 수 없다는 점에서 조선조의 유교적 법치주의 는 기본적으로 법치적일 수밖에 없다. 따라서 법치주의와 예치 혹은 덕치의 관계는 이런 엄연한 사실성을 고려하며 고찰되어야만 한다. 법치와 덕치의 상보적 관계는 다음과 같은 실용적인 문제를 제기함으로써 좀 더 김비환 실감 있게 이해할 수 있다. 보통 사람들이 모델로 삼을 수 있는 聖人과 君子들의 수 입헌주의(Constitutionalism), 헌법사(History of Constitution), 조선경국 가 아주 적거나 아예 존재하지 않는 대규모 산업사회에서 德治는 어떻게 가능한가? 전(ChosunGyonggukjon), 경국대전(Gyongguk Daejon), 법의 지배(the 우물가에 빠진 아이를 측은하게 여기고 구하려는 자연스런 마음은 지극히 간헐적으 Rule of Law) 로만 경험될 뿐, 사고팔면서 이익을 얻으려고 경쟁하는 분위기가 지극히 고조된 상황 경국대전체제에 나타난 유교적 법치주의의 구조와 성격 523 Abstract 524 rule can be said to be indivisibly integrated into one single Confucian rule of law, in that the rule of law in the context of early Chosun Dynasty could not The Structure and Nature of the Confucian Rule of Law Reflected in the Legal System of Gyeongguk Daejeon(Grand Code of Managing the Nation) -Centering around the Annals of the Chosun Dynasty- Kim, Bi Hwan The main purpose of this paper is to throw light on the structure and nature of the Confucian rule of law reflected in the legal system of Gyeongguk Daejeon, and argue that early Chosun Dynasty was well under way of developing its own peculiar version of the rule of law. This paper focuses especially on the delicate interrelationship between 'the rule of law' principle and 'the rule of rites(or virtues)' principle, in the context of practically managing the early Chosun Dynasty, and tries to illuminate what roles they respectively played in shaping and maintaining the peculiar form of Confucian rule of law. In doing so, special emphasis is laid on the practical character of Chosun Dynasty as a historical political entity one of a few essential features of which is the rule of law supported by coercive apparatuses, rather than on the idealized counterfactual character of Confucian state in which the rule of law cannot but retreating into a secondary auxiliary status in running the state. Viewed in this light, it is argued, the Confucian rule of law in early Chosun Dynasty can be characterized by a double-layered structure in which the rule of law principle played a main role and the rule of rites(virtues) played a supplementary role. Despite the fact, it should be stressed, the two kinds of properly work at all without the rule of virtues as another political principle covertly working in political elites' individual character. It is also argued that the Confucian rule of law in early Chosun Dynasty could work well in its perfect form with the aid of various constitutional principles and institutions.