차 례 제1장 서론 1 I. 문제제기 1 II. 연구의 구성 및 방법 2 제2장 자유심증주의 3 Ⅰ. 자유심증주의의 의의 3 Ⅱ. 자유심증주의의 형성 4 1. 영국 4 2. 프랑스 4 3. 독일 5 4. 우리나라 5 III. 자유심증주의의 원칙 5 IV. 자유심증주의의

Transcription

1 형사판결에 나타난 의심 에 관한 실증적 연구 - 1 -

2 차 례 제1장 서론 1 I. 문제제기 1 II. 연구의 구성 및 방법 2 제2장 자유심증주의 3 Ⅰ. 자유심증주의의 의의 3 Ⅱ. 자유심증주의의 형성 4 1. 영국 4 2. 프랑스 4 3. 독일 5 4. 우리나라 5 III. 자유심증주의의 원칙 5 IV. 자유심증주의의 절차적 조건 7 1. 자유심증주의에 있어서 절차적 조건의 중요성 7 2. 자유심증주의의 절차적 조건 7 V. 자유심증주의의 주요내용 9 1. 자유심증의 주체 9 2. 자유판단의 대상 및 적용범위 9 VI. 자유심증주의의 한계 14 제3장 무죄사건 분석 17 I. 분석 방법 및 사례 개요 분석방법 분석 사례 개요 18 II. 무죄사건 사례 분석 22 <사례 1> 22 <사례 2> 25 <사례 3> 27 <사례 4> 33 <사례 5> 36 <사례 6> 40 <사례 7> 45 <사례 8> 51 <사례 9> 55 <사례 10> 59 <사례 11> 65 <사례 12> 68 <사례 13>

3 <사례 14> 74 <사례 15> 76 <사례 16> 78 <사례 17> 84 <사례 18> 87 <사례 19> 89 <사례 20> 91 <사례 21> 93 <사례 22> 95 <사례 23> 97 <사례 24> 100 <사례 25> 104 <사례 26> 106 <사례 27> 108 <사례 28> 110 <사례 29> 112 <사례 30> 114 <사례 31> 116 <사례 32> 118 <사례 33> 120 <사례 34> 122 <사례 35> 124 <사례 36> 126 <사례 37> 128 <사례 38> 129 <사례 39> 131 <사례 40> 133 <사례 41> 135 <사례 42> 136 <사례 43> 138 <사례 44> 139 제4장 형사판결에 나타난 증거배척의 원리 141 I. 무죄사건 판결문에 나타난 의심표현 대상의 분포 141 II. 의심 대상에 따른 증거배척 원리 공소전체에 대한 의심의 논리 자백에 대한 의심의 논리 증인진술에 대한 의심의 논리 피해자진술에 대한 의심의 논리 정범진술에 대한 의심의 논리 경찰진술에 대한 의심의 논리

4 7. 물적증거에 대한 의심의 논리 정황증거에 대한 의심의 논리 기타증거에 대한 의심의 논리 210 제5장 요약 및 결론 212 I. 연구 요약 212 II. 결론 213 참고문헌

5 제1장 서론 I.문제제기 현재 우리나라 형사소송법에서는 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도 의 증명에 이르러야 한다 (제307조 2)고 규정하고 있으며,이러한 합리적 의심을 배척할 수 있는 증거의 증명력은 법관의 자유판단 (제308조)에 의해 인정되고 있 다.이처럼 우리나라에서는 자유심증주의 를 명시적으로 인정하여, 자유심증주의 가 형사절차 전반을 광범위하게 지배하는 원칙으로 여겨지고 있는 것이다. 형사소송법 제308조(자유심증주의)의 규정은 판결의 기초가 되는 사실을 인정함에 있어서 법관이 자유로운 판단에 의해 심증을 형성한다는 원칙으로서,자유심증주의 는 생활관계가 다양하고,증거자료마다 증거력이 극히 복잡해지면서 한정된 증거법 칙으로 법관을 구속할 수 없을 때,법관의 자질에 대한 신뢰를 기초로 인정되는 원 칙이었다.이같은 자유심증주의에 의하면 법관은 증거원인을 증거조사의 결과와 변 론 전체의 취지 가운데서 선택할 수 있으며,법관의 사실인정은 증거법칙으로부터 해방되어 자유판단에 맡겨져 있는 것이다.즉 법관은 증거능력이 있는 증거라도 증 명력이 없다고 보아 채택하지 않을 수 있고,서로 모순되는 증거가 있을 경우에는 어느 것을 채택할 것인가도 법관의 자유에 속하게 되는 것이다. 그러나 이같은 법관의 자유심증에 대한 광법위한 재량권에 비하여, 합리적 의심 이 없는 정도의 증명 원칙의 의미나 자유심증주의 원칙의 엄격성에 대해서는 본 격적인 연구나 논의가 부족한 상황이다.지금까지 자유심증주의 에 대한 우리나라 의 논의는 형사소송법 제308조를 이해하는 방식에 대한 규범적 논의가 대부분이었 을 뿐, 자유심증주의 자체에 대한 학술적 연구는 거의 발견할 수 없다. 현재 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나,그 판단은 논리법칙과 경험법칙에 합치해야 하고,형사재판에서 유죄인정은 법관에게 합리적 의심을 배제 할 정도의 확신 을 가져다 주어야 한다는 선언적인 원칙이 마련되어 있기는 하다. 그런데 심증 의 형성은 법관의 내부에서 이루어지는 것이기 때문에 심증의 형성과 정이나 증거의 채택 및 배척에 대한 객관적 설명이 아직까지는 부족하다고 할 수 밖에는 없다.따라서 법관이 어떠한 요건 하에서 자유판단을 하는지,그리고 어떤 경우에 심증을 얻었다고 볼 수 있는지에 대해서는 드러나지 않는 상황이며,판결문 의 판시를 통해 판단의 이유에 대해 설명하는 문제에 대해서도 판사들은 소극적으 로 임하고 있는 것이다. 이러한 상황에서 1심 판사의 심증과 항소심 판사의 심증이 확연하게 다른 경우도 적지않게 존재하고 있으며,이처럼 법관의 심증이 다르게 형성되는 경우 어느 법관 의 심증이 객관적으로 앞서 존재했던 범죄 사실에 관한 진실과 합치하는지의 문제 - 1 -

6 심증의 정당성인 문제 에 대한 합리적인 설명은 이루어지지 않고 있다. 본 연구는 형사재판의 판결은 공정하고 정당해야 하기 때문에,법관의 자유심증 주의 는 보다 엄격하게 수행되어야 하며,법관 개인의 자의가 개입될 여지는 가능한 한 좁히는 것이 바람직하다는 문제의식에서 출발한다.형사재판에서의 오판은 피고 인에게 치명적이기 때문에 증거가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없 을 정도의 확신을 갖게 하는 증명력을 가져야 한다는 원칙은 엄격히 적용되어야 할 것임에는 틀림없다.그러나 법관의 자유판단에 대한 개관적이고 절대적인 기준이 없기 때문에,법관들은 경험칙에 어긋나지 않는다 는 논리로 판단의 자유를 누리고 있으며,이로인해 법관이 정서적 판단과 직관에 지나치게 의존하고 있다는 의구심 이 있다는 사실을 인정하여야만 할 것이다. 결국 법관이 무죄로 판결을 내리는 주요사유로서 의심 이나 의문 이 제시되고 있 으나 이에 대한 실제적 검증이 필요하다는 것이다.또한 합리적 의심 이나 의심스 러울 때는 피고인의 이익으로 라는 논리에 의한 자의적 무죄판결에 대해서도 논리 적인 설명이 필요한 것이다. 따라서 합리적 의심이 없는 정도의 증명 원칙 및 자유심증주의 원칙에 대해서 는,규범적 논의에 그치는 것이 아니라 실증적 차원에서 연구를 수행할 필요성이 있다고 할 수 있다.전술한 바와 같이 현재까지는 법관의 심증형성이 이루어지는 판단의 기준에 대한 구체적인 논의가 부족한 상황이기 때문에,우리나라 형사판결 에 나타나는 의심 이나 의문 에 대해 구체적으로 검토하고 이를 실증적으로 분석하 여야 하는 것이다.이를 통해 법관의 자유판단 판결을 통해 드러나는 양상을 분석 하고,법관의 자유심증이 가지는 다양한 스펙트럼을 살펴볼 수 있을 것이다. I.연구의 구성 및 방법 이 연구는 서론과 결론를 제외하고 총 3개의 장으로 구성된다.각 장의 대략적인 내용과 연구의 방법은 다음과 같다. 제2장에서는 합리적 의심의 논리적 기초가 되는 자유심증주의에 대해 간략히 고 찰할 것이다.즉,자유심증주의가 형성된 배경과 원칙을 살피고 자유심증주의의 절 차적 조건,주요내용과 함께 자유심증주의의 한계에 대해 정리할 것이다. 제3장에서는 형사판결에서 무죄로 선고된 사건들의 판결문에대한 분석을 시도할 것이다.여기에서 분석할 사건은 살인에 대한 무죄판결이며,이들 사건의 판결문에 나타난 의심 구체적인 양상을 드러내도록 할 것이다. 제4장에서는 무죄 사건의 판결문에 나타난 법관의 증거배척의 원리를 살펴볼 것 이다.제3장에서 드러난 의심 의 대상에 따라 증거가 배척되는 논리를 밝힐 것이다

7 제2장 자유심증주의 Ⅰ.자유심증주의의 의의 일반적으로 재판은 물적증거를 중심으로 사실을 확정하고 이에 대하여 법적사고 에 따른 법률을 적용하여 일정한 결론을 확정하는 행위이다,이러한 결론을 확정하 기 위하여 사실에 대한 확정이 반드시 동반되어야 한다.현행 재판에서 사실의 확 정은 법관의 증거조사의 결과를 바탕으로 변론 전체의 취지에 따라 법관의 자유로 운 판단으로 행하여진다.이러한 사실의 확정에서 요구되는 원칙이 자유심증주의이 다.즉 법관의 자유심증에 따라 사실의 확정이 불가능하거나 용이하지 않은 경우, 이에 충분한 심증이 형성되지 아니하고 소위 진위불변의 상태에 빠진 경우는 사실 확정이 이루어지지 아니한 것이므로 이와 같은 문제를 해결하기 위하여 증명책임 원칙을 기초로 증명의 책임있는 자에게 그 책임을 귀속시킴으로 일정한 결론에 이 르게 되는 것을 의미한다.자유심증주의라 함은 법관이 당사자가 주장하는 사실이 진실 또는 거짓인지를 판단함에 있어 증거조사의 결과와 변론 등의 전체 취지에 나 타난 모든 자료 및 상황을 기초로 하여 자유로운 판단에 따라 심증을 형성할 수 있 다는 원칙이다.그러나 이와는 반대로 법정증거주의는 사실의 확정을 법관의 자유 로운 심증에 맡기지 아니하고 증거방법이나 법률에 정하여진 증거가치에 따라 법관 이 사실 확정을 함에 있어서 기계적으로 이미 확정된 증거법칙에 따라야 한다는 원 칙이다.이에 법정증거주의는 법관의 자의적 사실 확정을 차단하므로 사법제도가 확립되지 아니하여 사법부의 법관을 신뢰할 수 없을 때 인정된다.그러나 사회발전 에 따른 사건의 복잡화에 따라 증거방법과 증거력을 유형화하여 기계적을 적용하는 것은 불가능해져 법정증거주의에 의한 사실 확정방법만으로는 실체적 진실의 발견 이 불가능하게 되었다.또한 현대사회에서 사법제도의 개혁과 법관 스스로의 자질 향상 등으로 인하여 법관의 신뢰도가 높아지게 되어 자의적 판단을 방지하여야 할 필요성이 점차 줄어들게 되었다.이에 프랑스혁명을 근간으로 프랑스 민사소송법에 자유심증주의가 채택된 이래 근대적 소송법의 원칙으로 일반화되게 되었다.특히 우리나라와 같은 대륙법계의 국가에서는 이러한 연혁을 기초로 형사소송과 민사소 송에서 자유심증주의를 채택하고 있다. 자유심증주의라 함은 증거의 증명력을 적극적 또는 소극적으로 법률로써 정하지 아니하고 이를 오로지 법관의 자유로운 판단에 맡기는 증거법칙을 말한다 1).현행 형사소송법 제308조는 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다 고 규정하여 자 유심증주의를 법률상 명시적으로 인정하고 있다.이는 위에서 논한 바와 같이 법정 증거주의의 획일성을 극복하고 사실인정의 구체적 합리성을 도모하기 위함이다 2). 1) 배종대/이상돈, 형사소송법, 홍문사, 2004, 608면

8 Ⅱ.자유심증주의의 형성 1.영국 근대적 재판제도는 배심제도의 성립으로 시작되었다.영국에서 배심재판소는 이미 14세기 경에 성립되었지만 당시 로마법의 영향을 받아 법정증거주의가 지배하고 있 었으며 로마법에서는 유스티아누스 시대에 법정증거주의가 확립되어 이는 카논법을 통해 전유럽에 전파되게 되었다.영국도 이미 보통법재판소와 종교재판소가 있었지 만 당시 법정증거주의가 지배적이었다.그러나 17세기 보통법의 세력강화와 함께 배심재판소의 법정증거주의의 배척으로 자연스럽게 자유심증주의가 정착되게 되었 다. 이러한 자유심증주의를 채택하게 된 이유로 배심제도의 특성과 관계한다고 볼 수 있다.즉 배심제도는 비전문가로 구성되어 있어 이들을 이해시키기 위하여는 가능 한 서면을 지양하고 구두로 논의 하는 것이 필요하게 되었다.또한 영국의 전통적 인권의식에 따라 피고인의 반론이 허용되는 심리방식으로 인하여 증거의 가치를 미 리 정한다는 것은 용이하지 않으며 따라서 배심재판의 특성상 증거법정주의는 배척 하고 자유심증주의를 채택하게 되었다. 2.프랑스 중세 프랑크왕국의 형사절차도 인접국가,즉 독일과 서로 비슥하였다.당시 유럽 은 규문주의가 우세하였고 루이 14세 때에 극에 달하였다.이는 당연히 증거법에 있어서도 증거법정주의가 강도 높게 지배하고 있었기 때문에 고문과 혐의형벌도 광 범위하게 인정되었다.이는 형사절차의 개혁을 희망하던 몽테스키외,볼테르와 같은 계몽학자의 비판대상이 되었다.이후에 1780년 고문을 폐지하고 1788년에는 판결문 을 작성함에 반드시 이유를 뭍이도록 규정하게 되었다.이후 1808년 나폴레옹의 치 죄법이 제정되면서 재판관의 심증형성 행위를 법규의 기계적 적용이 아닌 양심적 확신,즉 인격적 판단으로 여기게 되었다.이는 자유로운 가치판단을 하는 판단주체 로 인식되었으며 이러한 주체에 의하여 획득된 심증형성을 유죄인정의 요건으로 하 였는데 이를 프랑스에서는 내적확인이라 한다 3). 프랑스 대혁명 후 자유심증주의를 채용한 치죄법은 증거의 증명력에 관한 법률상 의 제한을 모두 폐지하고 증거의 평가를 오로지 법원의 판단에 두게 되었다.프랑 스 대혁명 당시의 청저한 이성적 합리주의와 국민구권주의를 반영한 결과라 할 수 있으며,이러한 방향이 대륙법계 형사절차를 지배하게 된다. 2) Andrea Schmidt, Grundsätze der freien richterlichen Beweiswürdigung im Strafprozeßrecht, 1993, S.2. 3) 庭 山 英 雄, 自 由 心 證 主 義, 學 陽 書 房, 1978, 166 面

9 3.독일 독일에서의 증거법 개혁은 위에서 논한 프랑스법으로부터 많은 영향을 받게 된다. 19세기 독일도 프랑스로부터 영향을 받아 자유심증주의가 본격화되었다.즉 배심원 제도를 도입하면서 법관의 자유심증원칙이 법률적으로 받아드려졌다.독일의 자유 심증원칙은 미리 법관을 규정짓고 일정한 사실이 존재하면 입증된 것과 다른 어떤 사실을 논하는 것을 허용하거나 금지했던 법칙들로부터 증거법규정의 전체적인 체 계를 바꾸어 놓았다. 4.우리나라 대륙법계인 우리나라는 1954년 형사소송법을 제정할 당시 별다른 의문없이 자유 심증주의가 도입되었는데 4),현행 형사소송법 제308조가 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다 고 규정함으로써 이를 명시하고 있다.이는 법관의 독립성을 원 칙으로 입법가는 사법부를 매우 신뢰하였다고 할 수 있다.우리 형사소송법은 법정 증거주의를 한 번도 채택할 경우가 없으므로 이를 극복하는 과정조차 없고 다만 자 유심증주의가 형사소송 실무와 이론에서의 논의점에 대한 이해와 구체화를 통해 현 실적 문제점을 찾아낼 뿐이다. I.자유심증주의의 원칙 판례에 의하여 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나,그 판단은 논 리적이어야 하며,경험칙에 반하지 않아야한다.또한 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심을 가질 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이 라는 확신을 가질 수 있는 증명력을 가진 엄격한 증거이어야 한다.이에 증거판단 의 결과는 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도의 확신 을 가져다주어야 한다.여 기서 합리적 의심 이란 모든 의문이나 불신을 포함하는 것이 아니라 정상인이 이성에 기초해 객관적으로 볼 때 요증의 사실과 어긋나는 사실에 개연성에 대한 의 심을 의미한다.여기서 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도 가 증거판단에 요구되 는 법관의 심증정도라 할 수 있다.일반적으로 판례는 구체적 기준으로 논리적 모 순이 없고 일관적일 것,객관적 사실과 어긋나지 않을 것,신빙성이나 신뢰성이 있 을 것 등을 등 수 있다.또한 확신의 정도는 고도의 개연성 정도를 의미한다.결과 적으로 판례는 사실확정을 위한 법관의 심증형성의 정도로 논리와 경험칙에 근거한 고도의 개연성을 요구한다는 것이다. 4) 권오병, 형사증거법론, 법문사, 면

10 판례가 증거의 증명력에 관하여 구체적으로 사실의 확정이라는 문제에서 어떠한 기준들이 제시되고 있는 지를 살펴볼 필요가 있다.판례는 주로 증명력이 문제가 된 직접증거의 신빙성,진술의 일관성,진술간의 일치여부,논리와 경험칙에 따른 사회통념,진술자의 지위,범행의 동기 내지 사건화된 경위 마지막으로 간접증거의 종합적인 판단 등을 사실인정의 판단기준으로 삼고 있다 5). 직접증거의 신빙성 유무를 판단함에 있어서 직접증거를 뒷받침할 수 있는 간접 또는 정황증거가 있는 경우,그 직접증거를 배척하려면 이를 배척할 수 있는 합리 적 근거를 제시하여야 한다.이는 곧 합리적 이유가 있다면 간접증거나 정황증거에 의하여 직접증거를 배척할 수 있다는 의미와 같다.둘째는 진술의 신빙성 유무는 진술이 번복되었는지의 여부,진술을 번복하였을 경우 그 번복에 납득할 만한 사유 가 존재하는 지에 대한 심사를 통해 판단하여야 한다.시간의 경과로 인하여 진술 내용에 대한 신빙성이 명료해지고 공소사실에 부합하는 진술내용으로 바뀌고 있는 경우에 그 신빙성을 배척하는 근거가 되기도 한다.셋째로 진술간의 일치 여부가 증명력 판단의 기준이 되기도 한다.여러 관련 증거들을 비교 검토하여 진술한 내 용이 서로 일치하는지 또한 그 진술내용이 객관적으로 인정된 사실에 배치되는지를 검토하는 방법이다.넷째 논리와 경험칙에 따라 종합적으로 판단하는 방법이다.사 실의 인정과 관련하여 문제된 증거가 합리성을 가지고 있는지 진술내용이 자연스러 운지,문제된 진술증거의 진술내용과 서로 양립할 수 없는 사실이 있을 수 있는지, 진술내용이 사회통념상 받아드려질 수 있는 내용인지,또한 경험칙에 부합하는지 등을 일반인의 상식에 비추어 판단하는 것을 신빙성 판단 기준이 된다.다섯째 진 술자의 위치가 어떤지도 관계가 있다.문제의 진술을 한 자가 중립적이고 객관적인 지위에 있는지 여부,혹은 피고인측과 고소인측 가운데 어느 쪽에 더 유리한 관계 를 맺고 있고 있는지의 여부도 진숭의 신빙성 판단에 매우 중요한 요소로 작용한 다.여섯째 범행의 동기 또는 사건화된 경위를 살피는 것 중요하다.즉 피고인에게 범행의 동기가 분명하게 있는지,그 동기가 납득할만한 이유가 되는지,소추기관 또 는 피해자측에서 사건화[고소]한 경위 등에 의혹이 없는지 고려하여 판단하는 것이 다.일곱 번째 간접증거에 의하여 사실이 인정될 수 있다.형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실 한 것이라는 확신을 가질 수 있게하는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증 거이어야 하고 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으나 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야 하는 것은 아니고 논리와 경험칙에 반하지 아니하는 한 간접증거에 의하여도 형성될 수 있다.또한 간접증거가 개별적으로 범 죄사실에 대한 완벽한 증명력을 가지지 못하더라도 전체증거를 상호관련하여 종합 적으로 고찰하는 경우에 단독으로 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판 단된다면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있다. 5) 이준호, 형사재판에 있어서 증명력 판단의 기준, 사법연수원 논문집 제2집, 사법연수원, 2005, 379면 이하

11 IV.자유심증주의의 절차적 조건 1.자유심증주의에 있어서 절차적 조건의 중요성 자유심증주의는 공판절차상 형사소송의 목적인 실체적 진실의 발견을 위한 원칙 이다.그러나 실제적 진실의 발견에 있어서 진실의 객관성과 절대적으로 확정될 수 없다는 관점에서 판결의 정당성에 있어서 중요한 것은 진실이라는 확신하는 심증을 형성하는 것이라 할 수 있다.즉 법관의 자유로운 심증형성 또는 판단은 실체적 진 실의 발견이나 적정절차의 보장에 있어 매우 중요하다. 자유심증주의는 형사소송 가운데 특히 증거법체계에서 매우 중요한 의미를 갖고 있다.증거법은 증명의 대상에 관한 것,증거자료의 적격성에 관한 것,그리고 입증 의 방법에 관한 것으로 이루어져 있는데 이 모두 사실인정에 있어 수단적인 의미를 갖게 된다.즉 법관이 사실을 인정함에 어떠한 증명의 대상이 제시되고 또 어떠한 증명자료를 어떤 방법으로 제공할 것인지에 관한 문제로서 의미가 있다.입증절차 는 법관의 사실인정에 중점을 두고 전개되며,증명의 대상은 사실인정에 관한 일정 한 기준을 주는 의미에서 중요하고 증거능력과 증거방법은 사실인정에 관한 기초자 료를 제공하는 데 있어서 진실발견에 영향을 준다는 의미에서 중요하다 할 수 있으 나 자유심증주의는 증거의 평가에 관한 원칙이고 입증의 모든 결과를 어떻게 평가 할 것인지에 관한 원칙으로 사실인정 자체의 방법과 직결되어 있다.현행 형사소송 법은 엄격한 증명과 자유로운 증명을 구별하고 있으나 이는 인정의 대상이 되는 사 실의 차이,실체적 사실과 절차적 사실의 차이에 따라 증명과정에 어느 정도 차이 가 있을 뿐 증거의 평가에 있어 자유심증주의가 적용되는 점에는 서로 동일하다. 2.자유심증주의의 절차적 조건 자유심증주의는 보다 합리적으로 실체적 진실의 발견을 위한 공판절차 원칙 중에 하나이다.이와 맥락을 같이하는 원칙으로 공개주의,구두변론주의.직접주의 등이 있다.이러한 소송원칙은 법관의 자유로운 증거평가 결과가 진실한 것이 되도록 하 기 위하여 필요한 절차적 조건을 이루고 있다. (1)공개주의 공개주의라 함은 밀행주의와 당사자 공개주의에 대립되는 개념으로서 일반 국민 에게 법원의 재판과정에 대한 방청을 허용하는 것을 의미한다.이는 현행 헌법 제 27조 제3항 공개재판을 받을 권리,제109조 공개재판의 원칙을 각각 선언하고 있으 며,법원조직법 제57조 제12항에서도 재판의 심리와 판결은 공개토록 하고 있다.이 - 7 -

12 러한 공개주의는 법관이 자신의 개인적 인식을 자유심증이라는 이름으로 속일 수 있는 가능성을 줄이기 위하여 공개주의가 요청되며 그 과정에서의 투명성을 도모할 수 있는 방법이 바로 재판의 공개이다. (2)구두변론주의 법원은 당사자의 구두에 의한 변론을 근거로 심리 재판하여야 한다.특히 현행 형 사소송법 제37조 제1항에서 판결은 법률에 다른 규정이 없으면 구두변론에 의거하 여야 한다고 규정하고 이를 구두변론주의라 하며 각각 구두주의와 변론주의로 구분 한다.구두주의는 공판절차참여인들 사이의 상호작용과 의사소통은 서면이 아닌 오 로지 말에 의한다는 것이다.문자정보가 살아있는 풍부한 정보를 창출할 수 있기 위하여는 공판참여인들이 말에 의하여 상호작용을 펼칠 때 비로소 가능하다.이처 럼 구두주의에 의하여 변론과 증거조사가 구도로 행하여짐으로써 법원은 시시각각 의 태도와 인상을 얻을 수 있고 이로부터 심증형성에 영향을 받을 수 있다.또한 변론주의에 의하여 당사자의 주장과 입증에 의해 재판이 진행됨으로써 심증형성이 가능하게 된다 6). (3)직접주의 직접주의란 법원이 공판기일에 공판정에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼는다는 원칙이다.직접주의는 법원이 공판기일에 공판정에서 직적 증인을 신문하 고 증거를 조사함으로써 피고사건에 관한 심증을 형성하도록 한다.이 때 증거는 원칙적으로 요증사실을 직접 체험한 원본증거이어야 하는데,이때 정보의 왜곡가능 성이 줄어들게 된다.또한 그 증거방법을 둘러싸고 소송참여인들 사이에 보다 본격 적인 상호작용이 펼쳐질 수 있기 때문이다.그리고 법관과 공판참여인들 또는 공판 참여인들 사이의 상호작용은 최대한 활성화될 수 있도록 상호작용과 의사소통의 방 식이 짜여져 있어야 한다.이 때 하나의 증거방법으로부터 얻어낼 수 있는 정도가 최대화되게 된다.결과적으로 피고인들에게는 직접적인 의견진술의 기회와 함께 기 타 참여권이 보장되고 일반인은 공판을 감시할 수 있으며 또한 법원의 심증형성도 합리성을 가질 수 있게 된다.즉 직접주의는 자유심증주의가 충분히 그 기능을 발 휘하고 실현될 수 있도록 외부에서 지지하는데 그 의미가 있다고 할 수 있다. (4)집중심리주의 집중심리주의라 함은 법원이 공판기일에 하나의 사건을 집중적으로 심리하고 공 판기일이 연장되는 경우에도 시간적 간격을 두지 않고 계속적으로 심리해야 한다는 6) 배종대/이상돈, 전게서, 411면

13 원칙을 말한다,형사소송법이 집중심리주의를 직접 명문으로 규정하고 있지는 않지 만 소송촉진 등에 관한 특례법 제21조와 동법 제146조에는 판결 선고기간의 제한과 헌법 제27조 제3항의 신속한 재판을 받을 권리 등의 규정으로 추정할 수 있다.그 리고 심리중단으로 법관심증이 약화되는 것을 방지하여 공정한 재판과 심증형성의 합리성을 확보할 수 있는 장점이기도 하다. V.자유심증주의의 주요내용 1.자유심증의 주체 형사소송법 제308조에서는 증거의 실질적 가치에 대한 판단의 주체를 법관 개인 으로 상정하고 있다.이는 자유심증주의가 이성적 주체로서의 법관에 대한 신뢰를 전제로 하는 것이라는 점에 비추어 볼 때 당연하다 할 수 있다.그러나 단독심의 경우 문제가 없으나 합의심의 경우에는 결론과 개별법관의 심증내용이 서로 다를 수도 있다.만약 2명이 유죄심증을 나머지 1명이 무죄심증을 가진 경우 1인의 차이 로 유죄로 선고할 수 있는가의 문제가 있다 7).그러나 합의체 구성의 필연적 결과일 뿐 자유심증주의와는 관계없다할 수 있겠지만 단순다수에 의하여 유죄판단을 하는 것이 자유심증에서 요구하고 있는 합리적 의심의 의지가 없을 정도의 증명이 되었 다고 볼 수 있는지에 대한 의문이 있다. 2.자유판단의 대상 및 적용범위 (1)증거의 증명력 법관이 증명력을 판단해야하는 증거는 엄격한 증명에 사용되는 것과 자유로운 증 명에 사용되는 것이 존재한다.전자는 증거능력이 있고 적법한 증거 조사를 거친 증거자료만이 증명력 판단의 대상이 된다.반면 후자는 제한이 없다. 법관의 자유판단의 대상은 증거의 증명력이다.증거의 증명력이란 어떤 증거가 가 지고 있는 증거의 가치,즉 증거가 요증사실에 대하여 가지고 있는 증명의 역량을 의미한가.증거의 허용성,즉 증거가 공판정에 제출될 수 있는 법률적 형식적 자격 을 의미하는 증거능력과는 서로 다르다.증명력은 일반적으로 증거능력 있는 증거 에 대해서 문제가 된다.증거의 증명력은 사실인정을 위한 증거의 실질적 가치로서 신용력과 협의의 증명력을 포함하는 개념이다.신용력이라 함은 증거 그 자체가 진 실일 가능성을 의미한다.즉 요증사실과의 관계를 일단 생각하지 않고 증거 자체가 과연 믿을 만한 가치가 있는 것인지 여부의 문제이다.협의의 증명력이라 함은 증 7) 곽동효, 형사재판과 증명의 정도, 형사증거법(상), 1984, 36-37면

14 거의 진정성을 전제로 요증사실의 존부를 인정하게 하는 힘을 의미한다.협의의 증 명력에 대하여 개별 증거의 증거 가치의 평가,즉 개별 증거에서 각기 다른 어떤 사실을 어느 정도로 인정하는가 하는 점 뿐만 아니라 개별증거의 평가를 종합하여 전제로서 어떤 사실의 존부를 인정하는가도 법관의 자유로운 판단에 맡겨진다 8). (2)변론의 전체취지 법관은 모두절차로부터 최종변론에 이르기까지 전 과전에 절차법상 허용되는 방 식으로 심리의 대상이 되었던 모든 것으로부터 심증을 형성해야 한다.따라서 당사 자의 주장과 태도,기타 변론의 청취에서 직접 얻은 인상 등 구두변론에 있어서의 일체의 적극적 소극적 사항이 증서의 증명력을 평가하는데 기초가 될 수 있다.그 러나 현행 형사소송법에서는 변론의 전체 취지를 기초로 하는 자유심증은 허용되지 않는다.이는 증거를 기초로 한 주장사실의 진부만 문제될 뿐 변론의 전 취지를 기 초로 자유심증을 행하는 것은 허용될 수 없다는 것이다 9).그러나 형사소송에서 변 론의 전체 취지는 증거자료의 신빙성을 판단할 수 있는 살아있는 정보의 총체를 가 리키는 것이기 때문에 형사법관의 자유심증도 이것을 고려하지 않으면 자의적인 심 증형성이 될 수밖에 없으며,따라서 자유심증의 개념은 민사소송과 형사소송에서 차이가 없다고 본다는 전제하에 변론의 전체취지 역시 형사소송에서도 자유판단의 대상이 된다.따라서 결과적으로 법관은 확신형성의 기초 및 판결의 기초로 정의된 자유심증을 형사소송법 제308조에 따라 공판의 전 과정으로부터 획득하여야 한다. 1 사용가능한 사실자료 법관은 절차적으로 획득한 사실자료만으로 평가할 수 있다.즉 피고인 심문 (Anhörung),증인 또는 감정인 신문(Vernehmung),형식적인 문서낭독,검증에 의해 공판절차에 들어온 조서의 내용만을 평가하게 된다.또한 법관의 개인적 지식,수임 판사의 지각과 개인적 인상도 포함된다.공지의 사실이나 공지의 경험clr들은 법관 이 지적함으로써 혹은 그 이외에 적합한 방식으로 구두공판의 대상이 될 수 있다. 또한 절차의 분리 후 또는 절차의 병합 전의 다른 공판의 내용은 심증형성의 대상 이 되는 전체 공판에 포함되지 않는다.즉 피고인이 최후진술에서 새로운 사실을 내놓거나 자백하는 경우,이것은 물론 공판 전 과정에서는 포함되지 않지만 법관은 새로운 논의의 경우는 판결의 근거로 삼을 수 없다.따라서 이 경우에도 증거평가 의 토대는 일정한 증거수단의 사용가능성 문제와는 구분되어야 한다. 2 사실자료의 포괄적 사용 8) 대판 , 2000도159; 대판 , 92도2656; 대판 , 99도457 참조. 9) 신양균, 형사소송법, 법문사, 2000, 741면 참조

15 법관이 증거를 평가함에 앞서 공판의 대상은 포괄적으로 고려되어야 한다.즉 형 식적인 증거의 수단 사용과 피고인의 증거에 대한 동의에 의해 획득한 인식 뿐만 아니라 소송주체들의 모든 언행행동들도 모두 사실적 사료에 편입하여 평가의 자료 로 활용된다.그러나 법관이 전체적으로 획득한 증거를 단순히 독립된 개별결과로 평가하여서는 안되며 오히려 그와 같은 공판의 전체적 인상을 얻기 위하여 서로 종 합적으로 평가여야 한다. (3)자유판단 자유심증주의는 증거의 취사선택이나 증명력의 판단을 법관의 자유판단 에 의하 도록 한다 10).이것은 증거의 증명력을 판단함에 있어 어떠한 외부적 법률적 구속을 받지 않는다는 자유로움을 의미한다.즉 어떤 증거가 있어야 사실이 증명되고 어느 증거에 어떤 가치가 있는가를 결정하는 법칙이나 기준은 있을 수 없다는 의미이다. 법관에게 자유판단이 작용하는 영역으로는 증거의 취사선택이 법관의 자유판단에 맡겨진다.증거능력 있는 증거라도 증명력이 없다고 하여 이것을 채용하지 않는 것 도 자유이다.또한 모순된 증거가 있는 경우에 그 중에 어느 것을 믿지 않는 것도 법관의 자유이며,두개의 증거를 종합하여 심증을 형성하여도 무방하며,증거가 분 리 가능할 경우에는 증거의 일부에 대해서만 증명력을 인정할 수 있다.또한 동일 사실에 대하여 민사사건의 판결이 확정되었다고 해서 형사법관이 그 결과에 구속되 는 것도 아니다. 자유판단이 전제되기 위해서는 첫째,법관의 이성에 대한 신뢰가 있어야 한다.자 유심증주의는 증거평가를 법관의 자유로운 재량에 일임하는 원리이므로 법관의 인 격과 재능에 대한 신뢰가 전제되지 않으면 안된다.즉 인간의 인식에 의한 진실의 발견이 가능하다고 보고 증거의 평가에 간섭하지 않고 법관의 예지와 이성애 기초 한 판단에 일임하는 것으로 이를 위해서는 법관의 인격신뢰 반드시 선행되어야 한 다. 둘째,증거가치가 법적으로 평등하여야 한다.자유심증주의는 증거가치에 대하여 법적으로 차등을 두지 않는 것을 그 내용으로 한다.자백,증언,물증,직접증거,간 접증거 등 모두 법관의 평가대상이 되나 그 가치는 모두 법적으로 평등하게 취급되 어야 한다.따라서 검사의 강제처분에 의한 판사의 신문조사와 공판정에서 판사의 신문조사는 서로 동등한 가치를 가지게 된다. 셋째,자유로운 판단의 형성되어야 한다.증거의 가치평가는 오로지 법관의 재량 에 일임하는 것이 자유심증주의의 핵심이라 할 수 있다.형사소송법 제308조의 증 거의 증명력 은 증거자료에 내제하는 사실증명의 가치를 의미한다.즉 증거에 포함 되어 있는 진실에 대한 개연성의 정도가 증거의 증명력인 셈이다.자유심증주의는 10) 백형구, 형사소송법, 한국사법행정학회, 1982, 250면

16 증거가치의 무한성과 판단의 주관적인 상대성을 필연적인 조건으로 하여 과학적 합 리적 판단을 기초로 증거가치를 자유로이 선택하고 사실에 관한 의문을 점차 배제 해 가면서 사실의 존부에 관한 고도의 개연성을 확정함으로써 확신에 도달하게 된 다. 넷째,증거평가에 대한 합리적 재량이 가능해야 한다.가치의 선택에 관해서 순수 한 자의적인 재량은 결코 허용될 수 없다.자유심증주의가 법정증거주의의 불합리 성에 대한 반성과 과학적인 합리성을 바탕으로 인정된 것이므로 가치선택에 대한 재량이 합리적이어야 한다는 것이다.합리적인 재량이 의미하는 것은 논리법칙과 경험칙에 따른 가치선택의 재량이다.경험칙으로부터 이탈할 수 없고 이용할 모든 과학의 추론방법을 준수하여야 한다.그러므로 경험칙과 논리법칙은 사실을 인정하 는데 필요한 주체로 사용되는 도구이자 사실인정을 구속하는 규범이 된다.현행 형 사소송법은 합리적 재량을 담보하기 위하여 유죄판결에는 그 이유에서 범죄사실인 정의 기초로 된 증거의 요지를 명시하도록 요구하고 만일 이를 결여할 경우 판결에 이유를 첨부하지 않는 것으로 절대적 항소이유가 되며 11),증거요지의 명시에 제시 된 증거로부터 판시사실을 인정함에 논리적으로나 경험칙으로 보았을 때 불합리하 다 판단되는 경우 이유에 모순이 있는 때 에 해당하여 이것도 역시 절대적 항소이 유가 된다 12). (4)자유심증에 대한 유형별 구체화 1 인적증거[진술] 법률에 특별한 규정이 없는 한 법원은 소송당사자 아닌 제3자의 과거 경험사실을 신문하여 그 진술내용의 취신 여부를 재량으로 결정한다.인식능력에 하자가 있는 자의 증언을 무조건 신용성을 인정하고 증인의 관찰이나 기억,표현 등에 관하여 충분한 고찰을 하지 않고 막연히 그 증언의 가치를 인정하거나 허위나 모순이 명백 한 증언을 사실인정 또는 불인정의 근거로 삼았을 때 등은 모두 증언의 평가에 대 한 사실을 오인한 경우이지만 흔히 증인은 위증의 경고에도 불구하고 여러 가지 사 정으로 허위의 진술을 할 경우가 많으므로 그 허위성을 찾아낼 수 있는가는 용이하 지 않다.그리고 형사소송법 제146조는 법원은 법률에 다른 규정이 없으면 누구든 지 증인으로 신문할 수 있다고 규정하여 별도의 증인 자격을 두지 않고 있어 유아 도 증인이 될 수 있는데,증인적격이란 법률상 증인이 될 수 있는 자격을 의미하는 바 실질적 증언능력이 없는 경우 증인적격이 없다고 말할 수 있으나 증인적격의 문 제는 추상적인 것으로 법률에 정해지고 법원은 그 자가 법률에 규정한 자에 해당하 는 지의 여부를 판단하고 증언능력은 당해사건에 있어서 개인에 관한 개별적 구체 11) 형사소송법 제361조의 5 제11호 전단. 12) 형사소송법 제361조의 5 제11호 후단

17 적인 문제이고 그 능력의 유무는 법원의 자유로운 판단에 의하여 결정된다고 할 것 이다.따라서 증언능력이란 증인 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 공 술할 수 있는 정신적인 능력을 말하고 그 증언능력의 인정은 특정의 개인에 관하여 개별적 구체적으로 법원의 자유로운 판단에 맡겨져 있다.이 경우 공술자의 연령에 만 의존할 것이 아니라,공술의 태도,판단력 등을 종합하여 검토하고 과거의 경험 사실이 공술자의 이해력,판단력 등의 의하여 증언능력을 검토하여야 한다.예컨대 유아의 증언능력의 경우도 이와 같은 사항을 충분히 고려하여 인정여부를 결정하여 야 한다 13). 피고인의 진술에 경우 법관은 다른 증거와 모순되는 피고인의 진술을 믿을 수 있다.피고인의 진술도 인적 증거가운데 하나이므로 피고인의 자백이 고문,폭행, 협박,신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타 방법으로 임의로 진술한 것이 아 니라고 의심할 사유가 없는 임의성 있는 자백은 그 목적이 피고인에게 불이익한 유 일한 증거일 경우 이외에는 그 평가는 법관의 재량에 일임하도록 한다.따라서 법 관이 구체적 사안에 있어서 피고인의 자백에 어느 정도의 신빙성을 부여할 것인가 가 문제될 수 있다 14). 감정인의 감정의견도 인적증거에 포함되는데 감정인의 감정의견은 비교적 다른 증거들에 비하여 그 증거가치가 크다고 볼 수 있음에도 법관이 반드시 감정인의 의 견에 구속되는 것은 아니다.예컨대 법관은 피고인이 심신상실의 상태에 있다는 감 정결과에 반하여 피고인에게 유죄판결을 선고할 수 있고,그 반대일 수 있다 15). 검증에 있어서 법관이 자기의 오관작용에 의하여 물체의 성상이나 사물의 현상을 인식하는 것이므로 평가에 특히 곤란한 문제는 없다고 볼 수 있다.그러나 이와 같 은 인식사실에서 유도되는 가능성이 여러개의 경우에 하나의 가능성만을 속단하여 성급한 결론을 내려서는 안되며,가능한 모든 결론을 전제로서 검토하여 타당한 하 나의 결론으로 종결시켜야 한다 16). 2 증거서류 증거서류에 대해서도 특별한 규정이 없기 때문에 인적증거과 마찬가지로 법관은 자유롭게 증명력을 판단할 수 있다.증거서류에 자백이 기재된 경우 자백 보강의 법칙이 적용되지만 이는 자백의 문제일 뿐 증거서류의 증명력 문제는 아니다.검사 의 증인심문청구에 의한 증인심문조서의 기재내용,증거보전절차의 신문조서 기재 내용이 공판정에서의 조서기재내용보다 증명력이 덜한 것은 아니다.또한 피고인의 법정 진술이 증거서류보다 절대적인 것도 아니므로 피고인의 법정에서의 진술에 반 13) 대판 , 99도3786; 대판 , 2001도2891. 김형태, 유아의 증언능력, 대법원판례해 설 제15호, 법원행정처, , 649면 참조. 14) 대판 , 2001도4091 참조. 15) 대판 , 94도3163; 대판 , 94도581; 대판 , 93도2701; 대판 , 91도1473; 대판 , 90도2210 참조. 16) 배종대/이상돈, 전게서, 672면

18 하는 경찰 또는 검사가 작성한 피의자신문조서의 기재내용을 증거로 채용할 수 있 다 17). 3 동일증거의 일부와 종합증거 법관은 여러 종류의 증거 중 일부만을 신뢰할 수 있고 증인의 증언에 대하여 신 빙성을 신용할 수 없을 경우 증언의 한 부분만을 믿을 수 있다 18).또한 다수 증거 의 종합판단,즉 종합증거에 의한 사실인정도 가능하다고 해야 한다.종합증거란 단 독으로 증명력이 없는 수개의 증거가 불가분적으로 결합하여 증명력을 가지는 것으 로 종합적 증명력에 의한 사실의 인정을 의미한다.또한 이러한 종합증거 중 위법 증거가 있을 경우 판결 결과에 영향을 미친 때에 해당하는지의 문제가 발생할 수 있는데 이러한 경우에도 그 증거를 제외하고 사실을 인정할 수 있으면 판결 결과에 영향을 미친 것이 아니므로 상소이유가 되지 않는다 19). 4 간접증거[정황증거] 증거는 요증사실과의 관계에 따라 직접증거와 간접증거로 구분되는데 우리 판례 는 목격자의 진술 등 직접증거가 전혀 없는 사건에 있어서 적법한 증거들에 의하여 인정되는 간접사실들에 논리법칙와 경험칙을 적용하여 범죄사실이 합리적인 의심이 없을 정도로 추단될 수 있을 경우에만 이를 유죄로 인정할 수 있다 20) 고 하여 간접 사실에 의거하여 유죄를 인정하기 위한 일정한 전제조건을 밝히고 있다.그리고 유 죄의 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되는 것은 아니고 경험칙과 논리법칙에 위반되지 않는 한 간접증거에 의하여도 형성될 수 있으며,간접증거가 개별적으로 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하였을 경우라도 전체 증거를 상호관련 하에 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있다 21) 고 하여 완전한 증명 력을 갖지 못하는 개별 간접증거들을 종합하여,종합적 증명력이 있으면 이를 통해 서도 유죄를 인정할 수 있음을 분명히 하고 있다. VI.자유심증주의의 한계 일반적으로 자유심증의 대상을 살펴보면 증인의 증언, 피고인의 진술, 감정인 의 감정, 증거서류, 간접증거 등으로 나누어 볼 수있다. 17) 대판 ,4290형상433; , 4268형상136 참조. 18) 대판 , 80도 ) 차용석, 자유심증주의(상), 고시연구, , 55면. 20) 대판 , 2000도 ) 대판 , 2000도2524; 대판 , 99도

19 첫째,증인의 증언의 경우 법관은 일반적으로 절대적 책임무능력의 여부 등과 관 계없이 증언에 대하여 증거로 취사선택하여 증명력을 판단하게 되며,비선서 증인 의 진술을 신뢰하고 여러 증인 중 일인에 대한 진술을 신뢰할 수 있다. 둘째,피고인의 진술에서 법관은 증인의 진술보다 피고인의 진술을 더 신뢰할 수 있으며 피고인의 자백뿐만 아니라 자백의 번복도 자유롭다. 셋째,감정인의 감정이 자연과학 또는 정신의학 등의 전문분야에 관한 것이라 하 더라도 법관은 원칙적으로 이에 구속되지 아니한다. 넷째,원칙적으로 법관은 증거서류에 구속되지 않는다. 마지막으로 법관은 상황에 따라 증인의 진술보다 더욱 신뢰할 수 있는 인식의 근 거가 될 수 있는 간접증서를 판결의 근거로 삼을 수도 있다. 이처럼 자유심증주의는 적극적 개념을 일부 규정하고 있지만 분명한 한계가 존재 한다.따라서 자유심증에서 경험칙 또는 사고법칙을 위반하거나 최대활용의 의무를 다하지 않은 경우,증거능력이 없는 증거로 유죄의 심증을 형성하거나 진술거부를 피고인에게 불리한 간접증거로 채택된 경우,이외에도 증거가 없거나 소추절차에 관한 사항을 공판조서와 서로 다르게 인정한 경우 등에 해당하지 않는다면 일반적 으로 법관이 심증을 형성한 것으로 간주하게 된다.그러나 자유심증으로 형성한 증 거의 증명력이 일종의 자유판단으로 법관의 자의를 배제하고 보다 합리적인 기능을 유지하기 위해서는 자유심증에 따른 심증형성을 엄격하게 제한하여야 한다. 현행 형사소송법에서의 증거의 증명력에 대한 판단을 법관의 자유에 맡겨 놓았다. 이는 요증사실의 증명을 위해 어떤 증거가 필요하고 증거에 요증사실을 증명하는 힘을 어느 정도 인정하며 그리고 증명된 개개의 간접사실로부터 어떤 주요 사실을 추론해 낼 수 있는가 등을 법관이 자유롭게 결정하는 것이다 22).그러나 이러한 법 관의 자유심증의 영역이 구체적으로 일관화되어 있지 못하고 특히 범위가 명확하지 못하여 법관의 자질에 따른 자유심증의 평가도 각각 서로 다를 수 있어 보다 원할 한 심리를 진행하는데는 문제가 있다고 할 수 있다.따라서 이에 대한 비판이 필요 하다. 자유심증주의의 예외의 문제는 증거능력이 없는 증거에 대한 심증형성의 금지, 피고인의 진술거부와 증인거부, 공판조서 증명력, 자백 증명력 제한 등이 있다. 첫째로 증거능력이 없는 증거에 대하여 심증형성을 금지하는 문제는 헌법에서 기 본권을 침해하거나 형사소송법상의 효력규정을 위한하여 수집된 증거의 경우 형사 소송법 제309조,제317조 또는 위법수집증거배제의 원칙에 의하여 증거능력을 부여 하지 않는다.이처럼 증거능력이 없는 증거는 처음단계서부터 조사에서 배제되어야 하지만 증거조사 과정 중에 또는 과정 이후에 증거능력이 없음이 확인되는 경우가 간혹 발생된다.이 때 증거능력이 없는 증거가 실제 공판 중에 법관에게 심증을 형 성하는데 영향을 미칠 수 있다.법원은 이러한 증거로부터 추론될 수 있는 범죄사 실에 확신을 갖게 되고,이를 법관의 자유심증으로 결론되어진 결과라 할 수 있으 22) 배종대/이상돈, 전게서, 671면

20 나 23) 이는 허용될 수 없다. 증거능력이 없는 증거는 이미 그 증거능력을 잃어버린 것이기에 이에 대한 증거 조사는 증거수집금지를 위반함으로 그 조사과정에서 증거능력 없음이 확정되었다면 증거능력 없는 증거사용은 금지되어야 한다. 둘째는 현행 형사소송법 제289조는 피고인에게 진술거부권을 보장하고 있는데 피 고인의 진술거부를 법관이 자유심증에 의하여 피고인에게 불이익한 간접증거로 신 뢰하거나 유죄의 심증형성의 근거로 삼아서는 안된다는 것이다.또한 형사소송법 제148조 내지 제149조의 증언거부권을 가진 증인의 경우도 마찬가지이다 24).따라서 피고인 및 증인의 진술거부권은 법관의 심증을 형성하는데 예외가되어야 한다고 판 단된다. 셋째는 현행 형사소송법 제56조는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명한다 고 규정함으로써 법원은 공판조서에 기재된 것만으로 법관의 심증과 관계없이 기재된 내용을 신뢰함으로써 자유심증주의의 예외가 된다. 넷째로 형사소송법 제310조는 피고인의 자백이 그 피고인에게 불리한 유일한 증 거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다 고 규정하면서 법관은 피고인의 자백 에 대하여 임의적 판단의 대상으로 증거능력이 존재한다고 신뢰할 뿐만 아니라 신 빙성 또한 유죄의 심증을 형성하였다 하더라도 자백에 대한 다른 보강증거가 없는 경우에는 유죄를 선고할 수 없다.이를 자백보강의 원칙이라 하며,자유심증주의의 예외로 법관의 자의가 개입할 수 없다.이는 형사소송법 제309조의 자백배제의 원 칙과 함께 법관의 자유심증을 형성을 통제하는 수단이 된다.이것이 자백 증거능력 에 대한 것이라면 자백 보강의 원칙은 자백의 증명력에 관한 것이라 할 수 있다. 일반적으로 피고인은 자기의 범죄사실에 관하여 가장 잘 알고 있는 자이며 자백은 범죄를 직접 체험하거나 이를 목격한 자의 진술이므로 자기에게 불리한 진술에 대 한 인정은 대부분이 진실일 경우가 많다는 것이다.따라서 이러한 이유에서 유죄를 확정함에 매우 중요한 정황증거가 된다.그럼에도 불구하고 이를 제한하는 이유는 자백 자체만으로 진심을 담보하기에는 증거의 증명력을 담보할 수 없고 이것만을 신뢰할 경우 법관의 오판 위험성을 완벽히 배제시킬 수 없으므로 반드시 자백 이외 의 신뢰도 높은 보강증거가 필요한 것이다 25).따라서 법관은 반드시 자백의 신빙성 을 판단하여야 하며,이것이 객관적인 신뢰를 가지고 있는지 자백의 동기나 이유, 그리고 자백에 이르게 된 경과과정,자백의 정황증거 중 자백을 신뢰하는데 이유가 될 수 있는 사항이 존재하지는 않는지 등에 대한 판단이 선행되어야 한다.법관은 보강증거가 없는 자백의 경우 유죄의 증거로 바로 신뢰하여서는 안된다는 것이다. 23) 배종대/이상돈, 형사소송법, 홍문사, 2004, 676면. 24) BGHSt 22, ) 차용석, 형사증거법, 한국사법행정학회, 1988, 251면 참조

21 제3장 무죄사건 분석 I.분석 방법 및 사례 개요 1.분석방법 본 연구의 분석에 사용된 사례는 총 44개의 살인 또는 살인미수에 대한 무죄판결 문이고,이 판결들에서 총 51명의 피의자가 무죄 판결을 받았다. 먼저 이 판결문에 대한 조사표를 작성하여 사건의 기본적인 사항을 파악하였다. 그러나 법원에서 제공한 판결문들 중에는 개인정보를 삭제한 부분이 많아 누락된 정보가 다수 있었다. 다음으로는 의심 의 분포를 분석하기 위해 무죄 판결이 나타난 판결문에서 의심 또는 의문 에 해당하는 부분을 추출하여 그 표현이 지칭하는 의심의 내용과 대상을 살펴보고,그러한 의심 또는 의문이 발생하게 된 이유가 설시된 부분을 살펴보았다. 그리고 각 사례들에서 나타난 의심 표현의 대상을 공소전체, 자백, 증인진술, 피해자진술, 정범진술, 경찰진술, 물적증거, 정황증거, 기타증거 로 구분하였 다. 여기에서 공소전체 는 특정한 증거를 대상으로 한 의심이 아니라,검찰이 제기한 공소사실 전체에 대한 포괄적 의문을 표현하는 것을 지칭한다. 자백 은 피고인이 경찰,검찰 등과 같은 수사기관에서의 진술 및 피신조서,법원 에서의 법정진술 등을 포함한다. 증인진술 은 공소사실에 부합하는 목격자,참조인 등의 진술 및 조서,법원에서의 법정진술 등을 포함한다. 피해자진술 은 특히 살인미수사건의 경우 해당범죄의 피해자가 사건에 대해 직접 진술한 내용을 의미한다. 정범진술 은 피고인이 2명 이상일 경우 범행이 확실한 자가 무죄사건의 피고인에 대해 진술한 내용을 의미한다. 경찰진술 은 사건에 대해 수사를 진행했던 수사관이 해당 사건에 대해 법정진술 을 한 것을 의미하며,하나의 사례에 나타나는 검찰의 진술도 이 범주에 포함하였 다. 물적증거 는 공소사실을 증명한다고 검찰이 판단하여 제출한 증거자료로서 혈흔, 범행도구 등을 의미한다. 정황증거 는 공소사실에 대한 간접증거로서 검찰이 논리법칙와 경험칙을 적용하 여 범죄사실을 증명하기 위한 증거이다.피의자의 태도,피의자의 당시 상황 등에 대한 검찰의 판단을 포함한다. 기타증거 는 진술증거와 물적증거,정황증거를 제외한 증거들로서,거짓말탐지기

22 검사결과,법최면검사결과 등의 증거들을 포함한다. 연구의 초기에는 제출된 증거의 종류,수 및 배척된 증거의 종류와 수 등을 비교 하려는 시도를 해 보았으나,판사의 심증에 변화를 일으키는 증거의 강도를 양화하 여 표현하는 것은 매우 어려운 일이었다.따라서 양적방법론에 따른 통계적 작업을 통해 법관의 자유심증이 가지는 스펙트럼을 드러내기에는 많은 어려움이 있었다. 또한 판결문의 형식과 의심에 대한 표현이 다양할 뿐 아니라 의심의 범위 및 대상 을 범주화하기에도 많은 어려움이 있었다. 결국 연구가 진행되는 동안 증거의 종류와 수 보다는 증거 증명력의 강도가 더 중요하다는 결론을 내리고 판사가 설시하는 그대로의 이유를 분석하는 것이 타당하 다는 입장을 취게 된 것이다. 그리고 이는 연구의 목적이 판사의 의심이나 심증에 대한 적합성과 타당성을 판 단하려는 것이 아니라,판사가 검사의 공소사실 및 증거에 대해 의심을 가지게 되 는 범위를 살펴보는 것이라는 점을 고려한 것이다. 2.분석 사례 개요 무죄판결을 받은 51명의 피의자들에게 적용된 죄명을 살펴보면,살인 33명(64.7%), 살인교사 3명(5.9%),살인미수 9명(17.6%),살인예비 1명(2.0%),존속살해 4명(7.8%), 존속살해방조 1명(2.0%)등이었다. <표 3-1>피고인들에게 적용된 죄명 빈도(명) 비율(%) 살인 살인교사 살인미수 살인예비 존속살해 존속살해방조 합계 무죄판결을 받은 피의자들의 성별을 살펴보면 남자가 46명(90.2%),여자가 5명 (9.8%)으로 나타났다. <표 3-2>피고인들의 성별 빈도(명) 비율(%) 남자 여자 합계

23 분석대상이 되었던 44건의 판결문 사례에 대한 기본적인 내용을 살펴보면 다음과 같다. 각 사례의 피해자 수가 1명이었던 사례는 38건(86.4%),2명이었던 사례는 5건 (11.4%),3명이었던 사례는 1건(2.3%)으로 나타났다. <표 3-3>피해자수 빈도(건) 비율(%) 1명 명 명 합계 각 사례에 나타난 피해자가 남성이었던 사례는 21건(47.7%),여성이었던 사례는 22건(50.0%),남녀가 모두 있었던 사례는 1건(2.3%)이었다. <표 3-4>피해자성별 빈도(건) 비율(%) 남자 여자 남녀 모두 합계 가해자의 입장에서 본 가해자와 피해자의 관계를 살펴보면,서로 모르는 사람이었 던 경우가 4건(9.1%),배우자였던 경우가 4건(9.1%),부모였던 경우가 4건(9.1%),형 제나 자매였던 경우가 1건(2.3%),기타 친인척인 경우가 1건(2.3%),애인이었던 경우 가 3건(6.8%),전 애인이었던 경우가 1건(2.3%),동거애인인 경우가 2건(4.5%),동네 사람인 경우가 5건(11.4%),직장동료나 직장상사인 경우가 3건(6.8%),친구나 선후배 였던 경우가 2건(4.5%),업무상 아는 사람이었던 경우가 9건(20.5%),범행 몇시간 전 만나 알게 된 사람인 경우가 3건(6.8%),그 외 아는 사람이었던 경우가 2건(4.5%) 등으로 나타났다

24 <표 3-5>가해자 피해자관계(가해자의 입장에서) 빈도(건) 비율(%) 모르는 사람 배우자 부모 형제 자매 기타 친인척 애인 전애인 동거애인 동네사람 직장동료 상사 친구 선후배 업무상 아는 사람 범행 몇시간 전 만나 알게 된사람 그 외 아는 사람 합계 분석대상의 사건이 발생한 장소를 살펴보면,피해자의 주거지였던 경우가 15건 (34.1%),가해자의 주거지였던 경우가 6건(13.6%),피해자 가해자의 공동주거지였던 경우가 3건(6.8%),제3자의 주거지였던 경우가 2건(4.5%),사무실 등 건물내였던 경 우가 4건(9.1%),유흥업소나 요식업소였던 경우가 5건(11.4%),숙박업소였던 경우가 1건(2.3%),기타실내였던 경우가 1건(2.3%),승용차안이었던 경우가 1건(2.3%),노상 이었던 경우가 2건(4.5%),공원이나 야외였던 경우가 2건(4.5%),야산등 인적이 드문 곳이었던 경우가 1건(2.3%),선박이었던 경우가 1건(2.3%)등으로 나타났다. <표 3-6>발생장소 빈도(건) 비율(%) 피해자의 주거지 가해자의 주거지 피해자 가해자의 공동주거지 제3자의 주거지 사무실 등 건물내 유흥업소 요식업소 숙박업소 기타실내 승용차안 노상 공원야외 야산 등 인적이 드문곳 선박 합계 각 사례들에서 공범의 유무를 살펴보면,공범이 없었던 사건이 27건(61.4%),공범 이 있었던 사건이 17건(38.9%)으로 나타났다

25 <표 3-7>공범유무 빈도(건) 비율(%) 공범없음 공범있음 합계

26 I.무죄사건 사례 분석 <사례 1>살인 이 사건은 우유배달을 하던 피고인이 오토바이 기름을 훔치던 피해자와 다투다가 살해하였다는 내용으로 공소제기된 사건이다. 검찰은 공소사실에 부합하는 피고인의 자백과 피해자 상처 및 옷에 나타나는 형 상은 압수된 과도와 같은 형상의 칼에 의한 것이라는 물적증거 등을 증거로 제시하 였다. 1심 법원에서는 공소사실을 모두 인정하여 피고인에게 징역 12년형을 선고하였으 나,2심 법원에서는 원심을 파기하고 무죄를 선고하였다.3심 법원에서는 상고를 기 각하였다. 공소사실 피고인은 경부터 서울 00구 00동 일대를 대상으로 새벽녘에 건국우유를 배달하 여 왔는데 초순 일자 불상경 서울 00구 002동 의 _소재 00 주차장 옆 골 목 입구에서 배달용 우유를 적재한 오토바이를 세워 둔 채 휴식을 취하다가 위 오토바 이에서 우유를 훔쳐 달아나던 성명불상자를 발견하고는 그에게 우유를 돌려 달라고 항 의하였다가 도리어 폭행을 당한 며칠 후부터 새벽시간에 우유배달 지역을 지나다니려면 호신용 무기가 필요하다는 판단 하에 주거지 방안에 있는 과도(칼날 길이 13cm, 폭 2.8cm, 증 제4호)를 상의 호주머니에 넣어 가지고 다녔다. 피해자 유00는 생의 남자로서 직업은 연마공이고 서울 00구 005동 의 _에 거주하면서 오토바이를 소유하고 있는데 새벽녘에 일찍 일어나 때로는 약수터에 물 을 뜨러가기도 하고 때로는 자기 소유의 오토바이에 필요한 휘발유를 구하기 위하여 석 유주입기와 1.5L들이 내외의 플라스틱용기를 들고 동네 노상에 주차하고 있는 오토바이 에서 휘발유를 함부로 빼내어 이를 집안에 보관해 두어 그 플라스틱옹기가 180여개에 이르렀다. 피고인은 :00경부터 우유를 배달하다가 04:00경 위 00 주차장 옆 골 목에서 우유를 적재한 위 오토바이를 세워 둔 채 위 한진 주차장 정문 앞에 설치되어 있는 커피 자판기에서 커피를 빼내어 마시면서 휴식을 취한 후 오토바이 쪽으로 돌아오 던 중 위 오토바이에서 휘발유를 훔치려하다가 황급히 오토바이 옆을 떠나 부근 노래방 건물 벽 쪽에 쭈그리고 앉아 있는 피해자 유00를 발견하고는 피해자가 앉아 있는 곳을 향하여 다가가며 내 우유 가져갔지 라고 질문을 하였으나 위 피해자가 가까이 오면 죽여 라고 외치면서 오른쪽으로 약 4내지 5m를 피한 후 휘발유 절취에 사용하던 자바 라(석유 주입기 중제1호)를 들여 올려 계속 다가가는 피고인을 향하여 휘두르려 하자 부 근의 어두운 조명으로 인하여 위 자바라를 쇠줄로 착각하여 피해자가 쇠줄을 휘두르려 한다는 오해를 한 나머지 호주머니에 넣어 가지고 다니던 위 과도를 꺼내어 오른손으로

27 잡고 피해자의 왼쪽 배 부분을 1회 찔러 비장, 간장 및 장간막 등에 자창상 등을 가함으 로써 피해자로 하여금 같은 날 06:00경 강남 00병원으로 후송 중 비장, 간장, 장간막 자창으로 인한 출혈성 쇼크사망에 이르게 함으로써 피해자를 살해한 것이다. 연 번 의심표현 의심대상 객관적 합 리성이 결 여 되 고 신빙성 이 없으므 로 납 득 하 기 어렵고 자 백 의 신 빙 성 에 의심이 들 게 한다 선뜻 납득 하기 어려 운 점이 있다 통 상 인 에 경 험 칙 상 아주 이례 적이다 공소사실에 부합하는 피고인의 진술 피고인을 폭해한 우 유절취범 또는 불량 배들에게 대항하기 위해 집에 있던 과도 를 잠바 바깥 주머니 에 넣어 다녔다는 피 고인의 진술 칼로 피해자의 복부 를 날이 피부 속에 모두 잠길 정도로 찌 른 후 끼고 있던 장 갑으로 칼의 피를 닦 아낸 후 칼을 다시 주머니에 집어 넣고 도망을 하였다는 피 고인의 진술 피해자를 과도로 찔 렀다는 피고인의 진 술 피해자를 과도로 찔 렀다는 피고인의 진 술 의심 대상 구분 자백 자백 자백 자백 자백 의심 이유 피고인의 검찰에서의 자백은 임의성이 인정된 다 하더라도 객관적 합리성이 결여되고 사리에 반하는 점 등에 비추어 그 신빙성이 없음 과도는 잠바 바깥주머니에 대각선으로만 날이 보이지 않을 정도로 겨우 들어갈 정도이고 잠 바 주머니 안쪽에는 아무런 사람의 혈흔이나 칼에 의해 손상된 흔적이 없음. 과도를 호주머 니에 넣어 오토바이를 타고 우유배달을 위해 하루에 4시간여 10여일이나 언덕길을 오르내렸 는데도 양쪽 호주머니안의 천에 아무런 칼에 긁힌 흔적이 생기지 않는다는 것은 납득하기 어려움 피해자의 복부를 날이 피부 속에 모두 잠길 정 도로 찔렀다면 장갑으로 닦고 잠바가 압수되기 까지 여러날이 경과되었다 하더라도 피해자의 혈흔이 호주머니 안쪽에 미량이라도 검출됨이 경험칙상 예상됨. 그러나 피고인의 잠바 호주머 니 등에서 피해자의 혈흔이 발견되지 않음 피해자가 쇠사슬 비슷한 것을 휘두른다하여 피 해자와 아무런 원한관계도 없는 피고인이 그의 복부에 치명적인 상처를 입혀 살해한다는 것 은, 아무런 전과없이 살아온 피고인의 생활태도 에 비추어 납득하기 어려움 범행에 사용한 과도를 평소에 가져다닌다든지 하는 것을 보거나 들은적이 없고, 과일을 깎거 나 떡을 써는데 사용하였다는 피고인 처의 진 술이 있음. 살인사건 이후에 과도를 버리거나 피고인만이 알 수 있는 깊숙한 곳에 숨기지 않 고 20여일간 평소의 장소에 보관하고 평상시 용도에 사용하였다는 것은 통상인의 경험칙상 이례적임

28 피해자 부근에 있던 피묻은 자바라는 피해자가 그 신빙 성에 의심 이 간다. 쉽사리 납 득이 되지 아니한다 유죄의 자 료가 되지 아니한다 직 접 적 인 자료가 되 기에는 부 족하다 피해자를 찌른 후 장 갑으로 칼의 피를 닦 은 후 횡단보도 부근 에 버렸다는 피고인 의 진술 피해자 상처 및 옷에 나타나는 형상은 압 수된 과도와 같은 형 상의 칼에 의한 것임 피고인의 자백을 기 초로 한 검증조서 및 범행재연의 사진영상 공소사실에 부합하는 자백을 받았다는 경 찰관의 진술 자백 물적 증거 검증 조서 경찰 진술 발견된 직후 바로 경찰에 수거되었고, 횡단보 도 부근에 던져버렸다는 피묻은 장갑은 발견되 지 않음. 자바라는 현장에 둔채 범행의 유력한 단서가 될 수 있는 피 묻은 장갑을 수사기관이 나 통행인의 눈에 쉽사리 띌 수 있는 대로변에 버렸다는 것 자체가 통상인의 경험칙에 심히 어긋남 이는 압수된 과도와 같은 형상의 칼에 의할 가 능성이 있다는 것일 뿐 위 과도에 의한 것이라 단정할 수 있는 것은 아님. 칼날의 폭과 피해 자의 복부에 있는 상처의 깊이 등을 고려 하였 을 때 상처가 너무 깊음 신빙성이 없는 자백을 근거로 한 것임 피고인을 수사하고 자백진술을 받게 된 수사경 위를 진술한 것에 불과

29 <사례 2> 함00살인,폭력행위등처벌에관한법률위반 백00살인 백 *살인 이 사건은 조직폭력배간의 싸움에서 피고인들이 공소외 정범과 함께 피해자를 살 해했다고 공소제기된 사건이다. 검찰은 물적증거로서 사체검안서 및 부견소견서를 제시하였고,공소사실에 부합하 는 증인진술과 피고인의 자백을 증거로 제시하였다. 1심 법원에서는 공소사실을 모두 인정하여 이들 모두에게 살인의 죄가 적용되었 다.그러나 2심 법원에서는 증인진술을 기각하고,특히 자백에 대해서는 고문 등 가 혹행위에 의한 것이라고 판단하였다.따라서 함00은 살인에 대해서는 무죄가 선고 되었고,폭력행위등처벌에관한법률위반에대해서만 징역 3년형이 선고되었으며,백00 및 백 *에게는 무죄가 선고되었다.3심 법원에서는 상고가 기각되었다. 공소사실 피고인들은 공소 외 정00과 공동하여 경 위 정00이 오랜 교도소 수감 생활 후 출소하여 아무런 직장없이 지내던 중 피고인들의 대선배인 피해자 박00(남 당시35 세)이 그가 경영하던 00룸싸롱(고0룸싸롱의 전 상호)을 매도하려 한다는 말을 듣고 피해 자를 찾아가 이를 외상으로 매수하겠다고 제의하였으나 위 피해자가 거절하고 이를 공 소외 정00에게 매도하자 이에 앙심을 품고 있던 중 같은 해 :00경 위 정00은 피고인 백00와 김제시 요촌동 000의 0소재 00룸싸롱에 술마시러가 6번 룸에서 술을 마 시다가 곧이어 들어온 피고인 백00과 합석한 자리에서 그곳 종업원인 공소 외 최00으로 부터 6번룸과 대각선 방향으로 마주보고 있는 2번 룸에서 위 피해자와 공소외 00이 같 이 술을 마시고 있다는 말을 듣고 피고인 백00기가 그 방에 가서 위 피해자와 00이 함 께 있음을 확인하고 6번룸으로 되돌아온 후 위 정00은 이어서 그것 2번룸으로 가고 한 편으로는 피고인 백00이 같은 함00에게 전화를 걸어 그곳으로 오라고 하여 도착한 피고 인 함00과 합석하여 결국 6번룸에서는 피고인 함00, 같은 백00, 같은 백00 3인이 함께 술을 마시고 있었고 한편 피해자와 함께 술을 마시던 위 00은 피고인 함00이 위 00룸 싸롱에 도착할 무렵 귀가한 관계로 위 2번룸에는 위 정00과 피해자만이 남아있던 상태 였는데 그 때 위 정00이 위 피해자에게 위 룸싸롱 매매관계로 시비를 걸면서 건방진 태 도를 위하자 이에 화가 난 위 피해자가 선배 앞에서 담배를 피우고 행동이 건방지다. 네가 00형(원심판시 범죄사실 모두 부분에 나오는 살인미수죄의 피해자임)에게 칼질을 하더니 간이 부었구나. 네가 그렇게 잘나가냐. 너만한 나이에 너만큼 싸우지 않는 놈이 어디 있느냐 는 등의 말을 하며 꾸짖자. 이에 격분한 위 정00은 미리 준비해 가지고 있 던 약30센티미터 길이의 칼로 피해자 박00을 살해할 것을 결의하고 위 칼을 가지고 피 해자에게 덤벼들자 이에 피해자가 강력히 저항하여 탁자가 넘어지고 병이 깨지는 등으

30 로 시끄러운 소리가 나자 6번룸에 함께 있던 피고인 함00, 같은 백00, 같은 백00 등은 즉시 위 룸에서 나와 위 2번룸으로 함께 들어가 칼을 가지고 위 피해자를 공격하는 위 정00이 계속하여 위 칼로 피해자의 우측 안구 안면, 전두부 중앙부분, 좌측 수배부 등을 마구 찌를 때 위 피고인들은 이에 합세하여 피고인 함00은 피해자의 어깨를 잡고 피고 인 백00은 피해자의 팔을 잡아 피해자가 꼼짝 못하도록 하였고 피고인 백00는 그곳에 있던 맥주병으로 피해자의 두부를 3, 4회 힘껏 내리쳐 피해자로 하여금 같은 달 :20경 전주시 소재 전주00병원 응급실에서 두부 및 안면부 외상에 의한 뇌경막하출혈 로 사망하게 하여 피해자를 살해한 것이다. 연 번 의심표현 의심대상 피해자의 외상 상태 단 정 할 는 범행이 2인이상 수는 없다 에 의해 이뤄졌다는 할 것이다 사실을 보여줌 당 원 이 공소사실에 부합하는 믿지 않는 증인의 진술 바이다 단 정 할 증거가 되 싸움 직후 피고인의 지 못한다 차를 보았음 할 것이다 의심할 만 한 상당한 공소사실에 부합하는 이유가 있 피고인의 자백 으므로 유죄로 인 정할 증거 공소사실 가 없어 의심 대상 구분 물적 증거 증인 진술 증인 진술 자백 공소 전체 의심 이유 사체검안서 및 부견소견서에 피해자가 칼과 그 밖에 깨어진 병과 같은 예리한 물체로 찔리거 나 베였을 뿐 아니라 둔탁한 물건에 부딪혀 머 리가 좌상을 입었다는 인정사실만으로는 이 사 건 범행이 2인 이상에 의해 이루어졌다고 단정 할 수는 없음 최초진술 이후 3회에 걸쳐 진술을 번복하였고 그 진술을 바꾸게 된 경위 설명 또한 납득하기 어려운바, 각 진술 및 진술기재 내용은 믿을 수 없음 피고인의 차를 목격하였다는 증인의 진술은 다 시 돌아와 최**에게 말을 건낸 후 떠날 때가 아 닌가 여겨지므로, 증인의 증언만으로는 피고인 들이 위 공소사실과 같은 범행장소에서 발생한 이사건 살인사건의 공범이라고 단정할 증거가 되지 못함 피고인이 심하게 맞아 앉지 못할 정도가 되어 증인이 보살펴주고, 구치소 의무실에서 약을 처 방받았다는 것을 보았을 때, 검찰에서 이 사건 범행을 자백한 것이 고문에 의한 것으로서 임 의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 상당 한 이유가 있으므로 유죄의 증거로 삼을 수 없 음 믿지 아니하는 증거이외에 달리 유죄로 인정할 증거가 없음

31 <사례 3> 백 존속살해,살인,살인미수,무고 백 살인,살인미수 이 사건은 부녀지간인 백 과 백 이 서로 지속적인 성관계를 가지다가,백 의 처인 최 가 없으면 백 과 백 이 부부처럼 살 수 있을 것이라는 등의 이유로 최 를 죽이려고 공모하였고,청산염을 넣은 막걸리를 최 과 이웃사람 들이 먹게하여 최 과 1명의 마을사람을 살해하고,2명은 막걸리를 뱉어내어 살 해하지 못했다는 내용으로 공소제기된 사건이다. 검찰은 피고인들이 피해자에게 좋은 않은 감정을 가지고 있었다는 정황증거와 공 소사실에 부합하는 피고인들의 자백을 증거로 제시하였다. 법원은 피고인들에게 존속살해,살인,살인미수에 대해서는 무죄를 선고하였으며, 백 이 백 에게 강간을 당했다고 고소한 부분에 대해 무고죄를 적용하여 징역 8월의 형을 선고하였다. 공소사실 피고인 백 은 피해자 최 (여, 59세)와 결혼하여 자녀 1남 3녀를 두 었는데, 첫째딸 백 과 둘째딸 백 은 출가하였고, 아들 백 은 서울에서 일을 하 고 있어서, 아내인 피해자 최 과 딸인 피고인 백 와 함께 살고 있었다. 피고인 백 은 막내딸인 피고인 백 가 초등학교에 다닐 무렵부터 성추행을 하여 오 다가, 곧이어 피고인 백 와 지속적인 성관계를 가지게 되었고, 피고인 백 가 2007년경 친부가 불확실한 아들을 출산하여 해외로 입양시키는 일도 발생하였다. 이러한 사유로 피고인 백 은 아내인 피해자 최 과 지속적으로 갈등을 빚어왔다. 피 고인 백 는 어머니인 피해자 최 으로부터 위와 같은 문제로 지속적으로 욕설과 질 책을 받아왔고, 인터넷 채팅을 통해 만난 남자들과도 성관계를 가져오다가 피해자 최 으로부터 문란한 남자관계에 대하여 심하게 꾸중을 듣게 되자, 급기야 피해자 최 을 죽여버려야겠다는 생각을 하였다. 피고인 백 역시 피해자 최 이 위와 같이 피고인 백 를 지속적으로 질책하고 평소 마을 남자들과 스스럼없이 어울려 술을 마시는 것에 대하여 좋지 않은 감정을 품 고 있었다. 피고인 백 는 2009년 4월경 순천시 OOO에 있는 모닝글로리 문구점에서 피해자 최 을 살해할 목적으로 흰색 장갑을 구입하여 집에 있는 찬장 깊숙이 숨겨 놓기도 하였 고, 2009년 5월경 피고인 백 에게 엄마를 죽이자 라고 제의하기도 하였으나, 당시에 는 피고인 백 이 아무런 반응을 보이지 않았다. 그러다가 2009년 6월 중순경 피고인 백 이 피고인 백 를 집 안방으로 불러 엄마 를 죽이자 라고 제의하자, 피고인 백 가 이를 승낙하였다. 그 후 피고인들은 나름대 로 범행방법을 모의하던 중 :00경 피고인 백 가 피고인 백

32 에게 아빠가 싸이나(청산염)와 막걸리를 구해오면 내가 알아서 하겠다. 라고 제의하 였고, 피고인 백 이 이를 받아들여 피고인 백 에게 청산염과 막걸리를 마련하여 준 다음 이를 이용하여 피해자 최 을 살해하기로 하였다. 피고인 백 은 이와 같은 범행계획에 따라 :00경 순천시 OO면 OO리 에 있는 자신의 집에서 화물차를 운전하여 순천시 OOO에 있는 아랫시장 내 구억식 당에서 범행에 사용할 목적으로 팔마 막걸리 3병을 구입한 후, 집으로 돌아와 그 중 1 병을 피해자 최 과 나누어 마시고, 나머지 2병을 주방 냉장고에 보관하였다. 이어 피고인 백 은 :00경 냉장고에서 꺼낸 위 막걸리 2병과 약 17년 전에 이판암으로부터 얻어다가 하얀 비닐봉지와 신문지로 감싼 채 창고 선반 위에 보관 하고 있던 청산염을 꺼내 창고 바닥에 놓아두고, 피고인 백 에게 그 사실을 알려주었 다. 피고인 백 는 :00경 창고에 놓여있는 위 막걸리 2병과 청산염이 들어 있는 비닐봉지를 집 옥상으로 가져가서, 1회용 숟가락을 이용하여 청산염 절반을 위 막 걸리 2병 중 1병에 투입 희석한 후, 위 막걸리 2병을 주방 냉장고 야채보관함에 숨겨 보 관하였다. 피고인 백 는 :00경 위 막걸리 2병을 대문 안쪽 화단 앞 부분 마당에 가져다 두었다. 피고인 백 은 :30경 위 집에서 피해자 최 에게 어이 누가 막걸리 를 가져다 놨네, 토방에 올려놨으니 일 나갈 때 가져가소 라고 말하면서 마당에서 가져 온 위 막걸리 2병을 토방에 올려놓아 피해자 최 으로 하여금 순천시청에서 주관하는 희망근로사업장에 이를 가져가도록 하였다. 피해자 최 은 :10경 순천시 OO면 선변리에 있는 희망근로사업장에서 함께 일을 하고 있던 피해자 정 (여, 69세), 피해자 장 (여, 76세), 피해자 이 (여, 76세)와 함께 위와 같이 청산염이 희석된 막걸리를 나누어 마셨고, 그로 인하여 피 해자 최, 피해자 정 는 그 자리에서 청산염 중독에 의한 심폐정지로 각 사망하였 고, 피해자 장, 이 은 막걸리를 마시다가 바로 토해내는 바람에 사망에 이르지는 않았다. 이로써 피고인들은 공모하여, 피고인 백 의 직계존속인 피해자 최 과 피해자 정 를 각 살해하였고, 피해자 장, 이 을 살해하려다가 그 뜻을 이루지 못하고 미수 에 그쳤다

33 연 번 의심표현 의심대상 피고인들간의 성관계 를 피해자에게 들킨 적이 있으며, 백 상 당 한 가 집밖으로 돌면서 의문을 가 남자들과 무분별한 질 수 밖 성관계를 맺는다는 에 없다 이유로 질책하는 것 에 반감을 가지다가 피해자를 살해할 마 음이 들었음 의 문 이 든다. 더욱 그 신 빙 성 에 의심을 가 지게 한다 극 단 적 인 수단을 선 택할 필요 가 있었는 지 의문이 든다 납 득 할 만한 것이 라고 보기 어렵다. 이 해 하 기 어렵다. 백 는 오래전부터 피해자를 살해할 마 음을 품었음 백 은 피해자가 피고인들 사이의 성 관계를 의심하면서 피고인을 나무라는 일이 많아지면서, 피 해자가 죽으면 백 와 부부처럼 살 수 있을 것 같아 살해할 마음이 생겼음 피고인들이 공모하여 피해자를 살해하였던 범행동기에 대한 진 술 피고인들이 피해자 살해를 공모하였음 의심 대상 구분 정황 증거 자백 자백 자백 자백 의심 이유 피고인들 사이에 지속적인 성관계가 있다는 것 을 피해자가 몰랐으며, 피고인들과 피해자사이 의 관계가 도저히 정상적인 가족생활을 유지할 수 없을 정도로 파탄에 이르렀던 것으로 보이 지는 않음. 피고인과 피해자와의 갈등이 통상적 인 모녀간의 갈등보다 상당한 정도로 더 심각 하였다고 하더라도, 그와 같은 모녀간의 갈등이 과연 살인의 동기로까지 이어질 수 있는 것인 지는 상당한 의문임 모의시점으로부터 범행실행시점까지 상당한 기 간동안 살의를 유지할 정도로 모녀간의 관계가 악화되었던 것인지에 대한 의문임 백 은 피해자와 갈등을 빚으면서도 피고인 백 와 성관계를 맺는 생활을 오랫동안 지속 하여 왔다는 것인데, 단지 좀 더 자유롭게 피고 인 백 와 성관계를 가지기 위하여 아내인 피해자를 살해한다고 하는 극단적인 수단을 선 택할 필요가 있었는지 의문임 피고인들의 자백 중 범행동기에 관한 진술은 의문의 여지가 많아서, 특별한 동기에서 유발 된 계획적 살인범행의 동기로서 납득할 만한 것이라고 보기 어려움 살인 범행의 모의라고 하는 것은 피고인들의 입장에서 극히 예외적인 사건일 것인데, 피고인 들 각자의 진술이 일관되지 않고 상호 불일치 하는 점을 이해하기 어려움

34 피해자가 평소에 국 밥을 좋아하여 마지 의문을 가 지지 않을 수 없다 납 득 하 기 매우 어렵 고 의 문이 든다 의문이 든 다 의문이 든 다 막으로 피해자에게 국밥을 사주기 위하 여 피해자와 함께 국 밥을 먹었고, 그 식당 에서 나오면서 범행 에 사용할 목적으로 막걸리 3병을 사가지 고 집으로 와서 막걸 리 3병 중 1병은 피 해자와 함께 나누어 마시고, 남은 2병은 집안 냉 장고에 보관하였다가, 다음날 저녁에 막걸 리 2병과 전에 준비 해 둔 청산염을 창고 에 둔 다음, 그 사실 을 피고인 백 에 게 알려주었 다는 진술 막걸리를 냉장고에 보관하였다가 우연히 발견한 것처럼 건네 주었다는 진술 남은 막걸리를 집안 냉장고에 보관하였음 피고인들이 피해자 살해를 공모하고 실 행을 준비하였다는 진술 자백 자백 자백 자백 독살 이라는 범행 수단은 피해자 모르게 은밀 히 진행하는 것이 범죄의 성공에 가장 중요한 요소라고 할 수 있는데, 그렇다면 굳이 피해자 와 함께 가서 막걸리를 구입할 필요 없이, 피고 인 백 이 혼자서 막걸리를 구입하는 것이 훨 씬 더 범행의 성공에 도움이 된다고 할 것인데, 독살의 도구인 막걸리를 독살의 피해자와 함께 사러간 이유가 무엇인지 의문임 피해자가 그 막걸리가 피고인 백 과 함께 아랫시장에 가서 사다가 냉장고에 넣어 두었던 막걸리라고 눈치챌 가능성도 있는데, 이는 피고 인들의 계획한 존속살해 등 범행의 진행과 전 혀 다른 상황을 발생시킬 수도 있는 것이어서 납득하기 매우 어렵고, 또한 살인의 범행을 실 행하는 피고인 백 이 이러한 정도의 주의도 기울이지 않았을 것인지 큰 의문임 피고인들과 피해자 최 이 거주하던 집에는 주방에 있는 냉장고 외에 창고(피고인 백 가 막걸리와 청산염을 발견했다고 진술한 창고 왼 편의 다른 창고)에도 냉장고가 있는데도, 주방 에 있는 냉장고에 청산염을 섞은 막걸리를 보 관할 이유가 있었는지 의문임 피고인 백 는 한편으로는 어머니인 피해자 최 을 살해할 준비를 하면서, 다른 한편으로 는 부산에 사는 남자를 만나러 갈 준비를 하고 있었다사실에 비추어, 살인 범행의 성공을 위하 여 정신을 집중하여 실행행위를 하는 시간대에 위와 같이 폰뱅킹을 하거나 부산에 갈 준비를 하였다는 것이 상식적으로 잘 납득되지 않고, 또한 피고인 백 가 자신이 하고 있는 행위 의 심각성을 전혀 깨닫지 못할 만큼 죄의식이 없는 사람인지도 의문임

35 피고인 백 는 부산으로 가서 남자를 만나 지내다가, 다음날 밤에 집으로 돌아와, 피 고인 백, 피해자 최, 작은 언니인 백 과 그 남편 및 그 자녀들과 함께 저녁 식사 를 한 다음, 위 백 의 아들인 조 를 데리고 피고인 백, 피해자 최 과 함께 집으로 쉽게 납 득이 되지 않는다. 신 빙 성 에 의문을 가 지게 한 다. 의 문 을 가 지게한다. 피고인들이 피해자 살해를 공모하고 실 행을 준비하였다는 진술 범행에 사용한 막걸 리를 구억식당에서 구입하였음 자전거 수리점을 하 던 이00으로부터 청 산염을 얻어다가 보 관하던 중 이 사건 범행에 사용하였음 자백 자백 자백 돌아와, 위 조 와 같은 방에서 잠자리에 든 사 실이 인정되는데, 피고인 백 의 진술대로라 면, 피고인 백 는 식구들과 함께 저녁을 먹 고, 조 와 함께 잠자리에 들었다가, 다음날 새 벽에 일어나, 마치 일상적인 일을 처리하는 것 처럼 어머니에 대한 살해 범행의 실행행위를 하고는 다시 텔레비전을 보다가 늦게까지 잤다 는 것이어서, 피고인 백 가 어떻게 이와 같 이 별다른 감정의 동요 없이 태평하게 이 사건 과 같은 중대한 범행의 실행을 하였다는 것인 지 쉽게 납득이 되지 않음 구억식당 에서는 주로 소주와 맥주를 취급하고, 막걸리는 주로 취급하는 술이 아니라는 증인의 진술과, 평소에는 거의 취급하지 않는 750ml들 이 막걸리를 피고인 백 에게 팔았다면, 이는 매우 드문 일이어서 증긴의 기억에 남을 것으 로 보이는데, 증인은 판매한 기억이 없다고 진 술하였음. 이러한 사정들은 피고인 백 이 구 억식당 에서 이 사건 범행에 사용된 막걸리를 구입하였다는 진술의 신빙성에 의문을 가지게 함 피고인 백 이 1992년에 이00으로부터 청산 염을 얻었음을 인정할 만한 아무런 증거자료가 없을 뿐 아니라, 위의 4~5년 전 이라고 하는 진술과 너무 오래되어 라는 진술 또는 검찰이 주장하는 17년 전 은 기억의 소실로 인한 것이 라고 하기에는 그 차이가 너무 크고, 거기에 위 와 같이 피고인 백 의 진술이 변화된 경위 를 함께 고려하면, 이00으로부터 청산염을 는 진술 자체가 신빙성이 있는 것인지 의문 을 가지게 됨

36 피고인 백 은 청산염의 포장 상태에 관하여 는 빳빳한 하얀 종이에 싸고 다시 비닐봉지로 그 신빙성 에 의문을 가지게 할 뿐만 아니 라 의 문 이 든다. 신 빙 성 을 부 여 하 기 는 어렵다 신 빙 성 이 없다고 판 단한다 피 고 인 들 의 범행에 의한 것임 을 인정할 만한 증거 는 없다 공 소 사 실 을 인 정 하 기 어 려 우 므 로 청산염의 포장상태에 대한 진술 청산염을 창고에 보 관하였다는 진술 피고인의 진술의 구 체성 피고인의 자백 전체 피해자들이 함께 청 산염이 희석된 막걸 리를 나누어 마시다 가, 최, 정 가 현장에서 사망하고, 장, 이 은 막 걸리를 마시다가 바 로 뱉어내는 바람에 사망에 이르지 않은 사고가 발생하였던 것은 피고인들의 범 행에 의한 것임 공소사실 자백 자백 자백 자백 공소 전체 공소 전체 감싼 또는 하얀 비닐봉지 작은 것에 싸고, 그 위로 신문지를 찢어 접어 싸진 채로 라고 진술 하였고, 피고인 백 는 청산염의 포장 상태 에 관하여, 검은 비닐봉지에 싸진, 또는 신문 지 싸진 것을 풀어보니까, 다시 비닐봉지로 싸 져 있어서 라고 진술하는 등 피고인들의 진술은 상호 일치하지 않는 부분이 있어 그 신빙성에 의문을 가지게 함 17년의 긴 시간동안, 청산염이 분해되었을 가 능성을 배제할 수 없을뿐만 아니라, 피고인들이 청산염의 모양에 대해 진술한 '알갱이'형태가 여전히 유지된 채로 보관되었을 지에 대한 의 문임 피고인 백 는 허위진술을 하는 경우에도 매 우 구체적으로 진술하는 성향이 있음을 고려하 면, 피고인 백 가 이 사건 존속살해 등 범행 에 관하여 진술한 내용이 상당 부분 구체적이 라고 하더라도, 피고인 백 의 진술에 신빙성 을 부여하기는 어려움 피고인들이 검찰에서 한 각 자백의 진술내용 자체의 객관적 합리성의 정도, 자백진술이 수사 진행에따라 변경되는 모습과 정도, 자백진술과 객관적인 정황증거 사이의 불일치와 모순 등을 종합적으로 고려하여 판단해 보면, 피고인들의 검찰에서의 각 자백진술은 신빙성이 없다고 판 단됨 자백진술 이외에 검사가 제출하는 증거들에 의 하면, 최, 정, 장, 이 이 함께 청 산염이 희석된 막걸리를 나누어 마시다가, 최, 정 가 현장에서 청산염 중독에 의한 심 폐정지로 각 사망하고, 장, 이 은 막걸리 를 마시다가 바로 뱉어내는 바람에 사망에 이 르지 않은 사고가 발생하였던 사실을 인정할 수 있을 뿐이며, 위 사고가 피고인들의 범행에 의한 것임을 인정할 만한 증거는 없음 공소사실에 부합하는 피고인들의 각 자백에 신 빙성이 없고, 그 외에 검사가 제출하는 증거들 만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기 어려움

37 <사례 4>살인 이 사건은 가상 협의 이혼하고 함께 살던 부부간에 서로 다투다가 피고인이 아내 인 피해자 조00을 살해했다고 공소제기된 사건이다. 검찰은 물적증거로서 피고인 손에 나타난 비산혈흔,범행 현장의 비산혈흔,화장 실에서 발견된 머리카락,물에 젖은 점퍼,피고인 손등의 상처 등을 제시하였으며, 정황증거로서 아침시간에 여러차례 전화통화를 하였으면서도 아침시간에 잠을 잤다 는 진술,피고인이 구급차가 도착하였을 당시 침착한 태도를 보이고 있었다는 점, 피해자 명의로 할부로 구입한 승용차에 관하여 다투었다는 점 등을 제시하였다.또 한 피고인과 피해자의 사이가 원만한 부부관계가 아니었다는 피해자 어머니의 증인 진술도 제시되었다. 법원은 이러한 검찰의 증거들을 배척하여 피고인을 무죄로 선고하였다. 공소사실 피고인은 경 피해자 조 (39세)과 혼인하여 슬하에 큰아들인 박 과 둘 째 아들인 박 을 두고 생활하면서 골재 납품판매업체인 상사 와 주유소 를 운영하다가 무리한 사업확장으로 금융기관에서 대출받은 채무 약 30억원 및 사채 채무 약 10억원을 갚지 못하여 1998.말경 부도난 이후 부산에서 약 1년간 피신생활을 하다 가 피해자와 가장 협의 이혼한 후로도 계속하여 피해자와 함께 생활하여 오 면서 경부터 동녀가 운영하는 골재 납품판매업체인 산업개발 주식회사의 영 업을 담당하여 오던 중, :30경부터 같은 날 10:25경까지 사이에 김해시 면 리 ***-* 아파트 동 호에 있는 피고인의 집에서 위 박 을 등교시키고 귀가한 피해자와 시댁 식구와의 관계 및 피고인이 피해자 명의로 할부로 구 입하여 같은 달 10.경 출고된 EF소나타 승용차에 관하여 서로 다투다가 극도로 화가 난 나머지 피해자를 살해할 것을 마음먹고 주먹으로 피해자의 얼굴, 가슴 등을 수회 때리 고, 그곳 화장실에서 손으로 동녀의 머리채를 붙잡아 흔들면서 세면대, 욕조 등에 부딪 치게 하고, 이어 집에 있는 길이 약 7센티미터의 둔기로 동녀의 머리를 때리면 동녀가 사망할 수 있음을 충분히 알고도 동녀의 머리, 귀부분 등을 수회 내리쳐 동녀를 같은 날 23:49경 마산시 동 **에 있는 병원 응급실에서 두개골골절, 뇌출혈, 뇌부종 등 의 치명적인 두부 손상으로 인한 심폐정지로 사망하게 함으로써 피해자를 살해한 것이 다

38 연 번 의심표현 믿 을 만 한 정도에 이 르렀다고는 볼 수 없다 유죄의 증 거로 단정 할 수 없다 유죄의 간 접 증 거 로 보 기 에 는 부족하다 직 접 적 인 관 련 성 이 있는 것으 로 보기 어 렵다 증거로 삼 기는 어렵 다 간접증거로 보 기 에 는 부족하다 유죄를 입 증하기 위 한 증거로 보 기 에 는 부족하다 인정하기에 는 부족하 다 증거로 삼 기에는 부 족하다 의심대상 피고인이 범인이라 는 공소사실 범행현장의 비산혈 흔이 피고인의 타 격으로 생긴 것 피고인의 런닝에 묻은 'ㄷ'자 유사한 모양의 혈흔은 유죄 의 간접증거 돌에 묻은 피해자 의 혈흔이 피고인이 범인이라는 증거 아파트 안에서 발 견된 혈흔이 피고인 이 범인이라는 증 거 피고의 몸에 묻은 혈흔반응이 피고인 의 유죄를 인정하 기 위한 증거 현장 바닥의 루미놀 반응 검사 결과가 피고인의 유죄라는 증거 화장실에서 발견된 머리카락이 피고인 이 피해자의 머리채 를 붙잡아 흔들어 세면대, 욕조에 부딪 치게 했다는 증거 물에 젖은 점퍼가 피고인이 피해자를 화장실에서 폭행하 였다는 증거 의심 대상 구분 공소 전체 물적 증거 물적 증거 물적 증거 물적 증거 물적 증거 물적 증거 물적 증거 물적 증거 의심 이유 간접증거들에 의한 여러가지 정황을 고려하여 피고인이 범인이라고 단정하기 부족하고 제3자 범행가능성 배제할 수 없음 그 양이 너무 적고, 다른 원인으로 비산혈흔이 생겼을 가능성이 있음 혈흔문양은 그 크기가 상처의 모양과 상이, 다 른 가능성이 인정됨, 형상과 손상 문양의 관련 성에 대한 감정인의 불명확한 진술 휴지가 사건 당일 발생한 폭력으로 인한 상처 를 닦기위한 것으로 단정할 수 없고, 옥상에서 발견된 돌은 범행도구 아니라고 판명 혈흔의 양이 소량이어서 피해자를 사망에 이 르게 한 폭행 과정에서 생긴 것이라 단정할 수 없음 피고인이 피해자의 피가 몸에 묻은 상태에서 피고인의 주거지를 최소한 1회이상 출입한 사 실이 있음 피고인을 포함한 많은 사람들이 현장을 왕래 할 가능성이 있으며, 사건 이후에 누군가 바닥 의 혈흔을 닦는 과정에서 생겨날 가능성이 높 다고 보임 피고인이 아파트에 출입한 사실이 인정되는 이상 피고인이 몸에 묻은 피를 씻는 과정에서 피해자의 머리카락이 떨어졌을 가능성을 배제 할 수 없음 밤새 서리가 내려 있었고, 옥상에 상당한 양의 습기가 있었으며, 점퍼 앞 부분에 습기가 스며 들 다른 가능성이 있음

39 유죄의 증 거로 삼기 에는 부족 하다 유죄를 입 증할 정황 으로 보기 에는 부족 하다 유죄의 간 접 증 거 로 보 기 에 는 부족하다 단서로 삼 기에는 부 족하다 그대로 믿 기 어렵고, 인정할 만 한 자료가 없다 의심이 들 게 한다 의심을 배 제할 수 없 게 하는 점 이 있다 의 심 하 지 않을 수 없 다 인정하기에 는 부족하 고 아침시간에 여러차 례 전화통화를 하였 으면서도 아침시간 에 잠을 잤다는 진 술은 범행을 은폐하 기 위한 술책 구급차가 도착하였 을 당시 침착한 태 도를 보이고 있었다 는 점은 피고인이 범죄를 저질렀다는 정황증거 피고인의 손등 상 처가 유죄의 간접증 거 쿵쿵거리는 소리가 났다는 것은 범행의 단서 피해자 모의 진술에 따르면 원만한 부부 관계가 아니었음 피고인이 피해자를 살해할만한 범행 동 기를 가지고 있었음 피고인이 범행을 저질렀음 피고인이 피해자의 피가 묻은 상태에서 피고인의 아파트를 출입하였음 피고인이 잔인하게 피해자를 폭행하여 살인함 피고인이 피해자를 살해하였음 정황 증거 정황 증거 물적 증거 증인 진술 증인 진술 정황 증거 공소 전체 정황 증거 공소 전체 공소 전체 피고인의 사건 전날 행위 및 사정을 고려하면 자정이 넘은 시간에 피고인의 아파트에 귀가하 여 잠을 잤고, 피고인이 부도가 나서 채무를 변 제하지 못한 사정을 고려하면 피고인의 변명이 신빙성이 있음 피고인이 119구급대가 도착할 때까지 피해자의 머리를 받치고 있었고, 당시 정황 및 진술에 신 빙성이 있음 구타 과정에서 생겼다고 보기에는 그 상처 정 도가 경미한 점 그 소리가 909호에서 난 것이지 불분명, 피고인 의 둘째 아이가 집안을 뛰어다니면서 내는 소 리였을 수도 있음 피해자와 친한 다른 언니, 슈퍼 주인, 사무실 여직원 등의 진술을 종합하여 보아도 피고인과 피해자가 특별히 부부관계에 문제가 있다고 진 술한 사람은 없으며 피고인이 가정적인 모습 을 보였다고 진술 살해 동기에 대해 인정할 증거가 부족하고, 자 폐증을 알고 있는 두 아들을 돌보기 위해 피해 자가 절대적으로 필요한 상황이고, 피고인이 부 도난 이후에도 사업체를 운영하기 위해 피해자 명의가 필요하였던 사정이 있음 조사를 받을 당시에는 피해자가 아직 살아 있 는 상태였으며, 살인죄가 아닌 단순한 폭력행위 등처벌에관한법률위반 혐의로 조사를 받는 피 의자로서는 피해자가 살아 있는 상태에서는 자 백을 하였을 가능성이 있을 법한데, 처음부터 일관되게 범행을 부인하고 있음 피고인을 의심할 수 있는 여러 정황들에 대하 여 각 반대되는 의문점을 품게 만들어 이 사건 범행을 저질렀는지에 대한 합리적인 의심을 배 제할 수 없음 피고인은 하던 사업과 관련하여 10회에 걸친 벌금 전과만 있을 뿐이고, 폭력성을 띤 전과는 전혀 없는 사실을 인정할 수 있고, 달리 피고인 이 평소에 폭력을 행사하였다는 점을 인정할 증거가 없음 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자 를 살해하였다고 인정하기에는 부족함

40 <사례 5> 살인,강간,절도 이 사건은 동네 친구들인 피고인들이 마을 주민인 피해자를 강간하고 살해한 후 지갑을 절취하였다고 공소제기된 사건이다. 검찰은 현장에서 피해자의 소지품이 발견되고,질식사하였으며,피해자의 질내에 서 정액반응이 양성이라는 물적증거와 공소사실에 부합하는 자백,피고인들이 범행 당일 귀가시간에 늦었다는 정황증거 등을 증거로 제시하였다. 법원은 이들 증거를 배척하고 피고인들에게 무죄를 선고하였다. 공소사실 피고인들은 공동하여 가 :50경 00소재 00초등학교 앞길에서 시내에 목욕하여 갔다가 집으 로 돌아가던 중 같은 마을에 사는 피해자 서00(여0세)이 부근 구멍가게 앞에 쪼그려 않 아있는 것을 발견하고 욕정을 일으킨 나머지 그녀를 강간할 것을 모의하고 함께 피해자 에게 다가가서 같은 차00이 아줌마 우리는 지금 올라가는데 어둡기 전에 같이 갑시다 라고 말하여 피고인들이 마을까지 동행하여 줄 것으로 믿은 피해자로 하여금 피고인들 보다 약 10미터 앞서서 걸어가게 하여 00마을로 가던 중 같은 날 18:10경 위 00초등학 교로부터 약 1.450미터 떨어진 곳에 이르러 같은 배00이 여기서 하자 고 제의하고 같 은 차동진, 같은 김00가 동의하여 일제히 피해자에게 다가가서 같은 배00은 그녀의 오 른팔을 잡고 김00는 그녀의 왼팔을 잡고 같은 차00은 그녀의 앞을 가로막고 어깨를 밀 어 뒤로 엉덩방아 찧도록 한뒤 피해자가 소리를 지르자 배00이 왼팔로 그녀의 입을 막 으며 위와 같이 오른팔을 잡고 같은 김00는 위와 같이 그녀의 왼팔을 잡고 같은 차00은 그녀의 양다리를 잡고서 그녀를 들고 논과 냇가를 가로질러 그날 18:20경 그녀를 길로 부터 약 120미터 떨어진 속칭 00의 묘지로 데리고 간 다음 이때 피해자를 내려놓자 그 녀가 야들아 사람 죽일라캬냐 하며 소리치자 같은 차00은 피의자의 발을 걸어 넘어트 리고 같은 김00는 그녀의 양팔을 잡고 같은 배00은 한손으로 소리치는 그녀의 입을 막 으며 그녀가 머리에 쓰고 있던 보자기를 벗겨 그녀의 목을 2회 묶은 뒤 그녀의 상의를 걷어올려 유방을 나오게 하고서 같은 김00가 잡고 있던 오른팔을 잡아 그녀로 하여금 항거 불능케 한 다음 같은 차00은 그녀의 하의를 벗기고 자신도 하의를 무릎까지 내린 뒤 성기를 그녀의 질 안에 넣어 그녀를 1회 간음하고 이어서 같은 재00은 같은 차00과 교대하여 그녀를 1회 간음하여 각 강간하고 나. 같은날 18:40경 같은 곳에서 위항과 같이 피해자가 야들아 사람 죽일라캬냐 라고 소리칠 때 위 피해자를 살려둘 경우 자신들의 범행이 탄로날것을 두려워한 나머지 그녀 를 살해할 것을 마음먹고 위항과 같이 배00이 보자기로 피해자의 목을 두 번 묶은 채 그녀를 강간하고 이어서 같은 배00은 그녀를 묘지 옆으로 옮기고서 그녀의 상의 내의를 손으로 찟어 그녀의 양손을 허리위에서 십자형으로 묶고 같은 김00는 그녀의 하의내의 로 그녀의 입과 코를 묶고 같은 차00은 그녀의 하의를 입힌 뒤 부근의 주먹크기의 돌로 그녀의 머리를 2회 내리쳐 그녀로 하여금 그 시경 그 곳에서 질식으로 인한 사망에 이

41 르게 하고 다. 같은 일시경 같은 곳에서 같은 차00, 같은 배00, 같은 김00에게 훔칠 것이 있는지 피해자의 호주머니를 뒤져보라고 하고 같은 김성수는 그 말에 따라 그녀의 호주머니를 뒤져 피해자 소유의 현금 78,760원이 든 지갑1점을 절취한 것이다 연 번 의심표현 의심대상 현장에서 피해자의 직 접 적 인 소지품이 발견되고, 증거는 되 질식사하였으며, 피해 지 아니한 자의 질내에서 정액 다 반응이 양성임 선뜻 믿 피고인이 범행을 저 기 어렵고 질렀다는 진술하였다 의문이 는 경찰관의 진술 있다. 허위로 이 루 어 졌 을 범행을 저질렀다는 가 능 성 을 진술하였다는 피고인 배제할 수 들의 진술 는 없다 할 것이다 선뜻 이 피고인들이 피해자와 해 하 기 가 함께 밤길을 올라갔 어렵다 할 다는 진술 것이다 피고인들이 피해자를 신 빙 성 이 길에서 약 130미터 없다고 하 떨어진 범행장소로 겠다 끌고가 강간하고 살 해했다는 진술 선뜻 믿 피고인들이 피해자와 기 어렵다 함께 밤길을 올라갔 할 것이다 다는 진술 의심 대상 구분 물적 증거 증인 진술 자백 자백 자백 자백 의심 이유 피해자의 행적에 관한 것으로서 공소사실을 인 정할만한 직접적인 증거가 아님 피고인들의 자백 경위에 관한 경찰관의 진술은 객관적인 상황이나 피고인들의 주장과 일치하 지 아니하고, 자백에 이른 경위에 대해서도 믿 기 어려움 형사들이 부인하면 때리겠다고 위협하여 허위 자백하였다고 진술한 것 뿐만 아니라, 피고인들 은 모두 전과 없고, 피고인들이 검찰에서 이 사 건 범행을 부인하기도 하였으나 검사가 이를 받아들이지 아니하여 조서로 작성하지 아니한 것으로 보여질 뿐만 아니라, 검사는 피고인들이 가족들에게 범행을 부인하는 말을 하고 있다는 것을 알고 피고인들에게 앞으로는 가족들에게 도 범행을 시인하라고 지시까지 한 점 등을 볼 때 자백이 허위로 이루어졌을 수 있음 다시 상당히 어두워진 상태였고, 처음에는 피고 인들을 그냥 보내고 남편을 기다리다가, 다시 되돌아와 같이 올라가자고 한다고 하여 남편을 기다리지 않고 그들을 따라갔다는 진술은 이해 하기 어려움 피고인들이 피해자를 만났다고 하는 지점에서 마을근처까지는 15분내지 20분이면 충분한데, 20분 거리를 걸어서 올라가다가 범행장소까지 끌고가 강간하고 살해한 후 돌아온다는 것은 시간상 불가능함 피해자가 행방불명된 무렵에 거리에 아무도 없 었다는 증인의 진술에 비추어보았을 때, 피고인 들이 피해자와 같이 도로를 올라 갔다는 피고 인의 자백은 믿기 어려움

42 증인 선뜻 믿 기 어렵다 고 하겠으 며 의심이 간 다고 하지 아니할 수 없으며 단 정 하 기 어려울 것 이다 많은 의문 점이 있다 고 하겠다 납 득 하 기 어려우며 의 심 이 간다 그대로 믿 기 어렵고 이해하 기 어렵다 아무런 증 거도 발견 되지 않고 있다 의문 등이 남아있다 피고인들의 귀가시간 에 대한 진술 피고인들이 귀가시간 에 늦은 것이 범행의 정황증거임 공소사실과 일치하는 피고인들의 진술 전 체 공소사실과 일치하는 피고인들의 진술 전 체 공소사실과 일치하는 피고인들의 진술 전 체 피해자의 지갑을 버 렸다는 피고인들의 진술 공소사실 피고인들을 송치받아 수사중인 검사실에 전화하여 피고인들이 알리바이를 조작하려 한다는 정보를 제공 한 40대 남자가 있음 진술 및 피고 인 진술 정황 증거 자백 자백 자백 자백 공소 전체 검사 진술 일반적으로 과거의 행적을 구체적 시간까지 특 정할 수 있다는 것은 이례에 속하고 피고인들 또는 참고인들이 그 시간을 정확하게 기억하게 된 합리적인 이유의 설명이 없음 피고인들이 검찰에서 자백한 귀가시간은 의심 이 가며, 피고인들의 귀가시간이 늦었다는 사실 만으로 피고인들이 이 사건의 범행을 저질렀다 고 단정할 수 없음 피고인들은 범행경위 및 방법에 관하여 범행현 장 상황과 일치되는 진술을 하고 있으나, 거기 에 이르기까지는 여러차례에 걸쳐 진술을 번복 하고 있고, 또 그에 대한 이유를 설명하고 있으 나 충분치 않음 피고인 상호간 또는 그 각자의 진술이 일치하 지 않다가 경찰에서 허위의 자백을 하고 검찰 에서도 그 자백에 맞추어 같은 내용의 자백을 한 것으로 보이며, 피고인 차00이 피고인 김00 가 학생이기 때문에 강간을 하지 못했다는 진 술은 피고인들의 지능정도나 범행시의 상황에 비추어 납득하기 어려움 정황상 현장상황이나 사체의 모양을 본 경찰관 들이 그에 맞추어 피고인들로부터 자백을 받아 낸 것이 아닌가 하는 의심이 감 피고인들이 처음부터 피해자를 강간하고 돈을 뺏기로 하였으면서도 지갑을 찾아서는 돈을 꺼 내보지도 않고 논에 던져버렸다는 것은 납득이 되지 않으며, 사람을 살해하여놓고 피해자의 가 방을 뒤져 사과까지 꺼내먹은 피고인들이 지갑 속에 무엇이 있는지 보지도 않고 벼렸다는 것 도 이해할 수 없음 피고인들의 자백 외에 공소사실을 증명할 만한 증거가 없음 그가 어떤 이해관계에서 그러한 전화를 하였을 까 하는 의문이 있음

43 자백의 신 빙성을 의 심 할 만 한 점이 너무 많을 뿐만 아니라 그대로 믿 기는 어렵 다고 하겠 다 공 소 사 실 을 인정하 기에 부족 하다고 할 것이고 공소사실 공소사실 공소 전체 공소 전체 피고인들의 자백 외에 공소사실을 증명할 만한 증거가 없음 피고인들의 자백과 간접증거 내지 정황증거만 으로는 공소사실을 인정하기 부족함

44 <사례 6>살인 이 사건은 피고인이 동거하던 피해자와 다툼 중 피해자를 살해하였다는 내용으로 공소제기된 사건이다. 검찰은 물적증거로서 CCTV녹화화면,피고인의 얼굴과 양손 등의 상처,피고인의 바지에 있는 혈흔 등을,정황증거로서 범인이 면식범일 가능성이 있는 점,피고인이 평소 피해자에게 불만이 많았던 점,피해자의 장례식장에도 참석하지 않은 점,진술 번복이 있었던 점 등을 제시하였다.그리고 피고인의 상처부위를 사건 전날에는 본 사실이 없으며,피고인을 이 사건 범행의 범인으로 지목한 증인의 진술,CCTV녹화 화면에 대해 자신이 맞다고 한 피고인의 자백 등도 증거로 제시하였다. 법원은 이들 증거를 배척하고 피고인에게 무죄를 선고하였다. 공소사실 피고인은 조선족인 피해자 김00(여,35세)와 경부터..시..구..동 810-2에 있는 다가구주택 202호 피고인의 집에서 동거하다가 같은 해 혼인신고를 하였으나 잦 은 부부싸움 끝에 하순경부터 위 집에서 나와 같은 동 에 있는 00고시 원에서 생활하게 되어 불만을 품고 있던 중, :50경 피해자가 거주하는 위 202호에 이르러 피해자와 말다툼을 하던 중 피고인을 피해 도망가는 피해자를 뒤쫓아 가..시..구..동 811-2앞길에서 붙잡았으나 피해자가 격렬히 반항하자 이에 격분하여 손으로 피해자의 머리채를 잡아 부근에 있던 시멘트벽돌(가로 및 세로 각 22센티미터,두 께 11센티미터)에 부딪치게 하고 불상의 끈으로 피해자의 목을 졸라 질식으로 사망케 하여 피해자를 살해하였다. 연 번 1 의심표현 의심대상 신 빙 성 이 낮아 그대 CCTV녹화화면 로 믿기 어렵다 의심 대상 구분 물적 증거 의심 이유 CCTV 촬영 화면 및 사진은 해상도가 낮은 저화 질로서 제3자가 육안으로 보았을 때 쉽사리 촬 영된 인물과 비교 대상 인물의 동일성을 판독 하기 곤란하고, 입고 있는 의상이나 걸음걸이, 분위기 등으로 이를 추정할 수 있는 정도에 불 과함. 촬영된 인물과 피고인과의 동일성에 관하 여는 CCTV 녹화 화면과 발췌한 사진을 본 증인 들은 피고인이 맞는 것 같기도 하고 아닌 것 같다는 것으로 정확히 모르겠다는 취지로 진술 하여 증거로서의 가치가 없음

45 경찰에서 조사를 받을 당시 CCTV 화면이나 발 췌한 사진이 잘 보이지도 않았고 서 있는 타입 이 피고인이 아닌 것 같다고 하였으나 경찰관 이 수차례에 걸쳐 욕하고 때리면서 물어 보아 피 고 인 이 라고 단 정할 수 없다 이 사건 공 소 사 실 을 입증할 증 거 력 이 부족하다 손등에 상 처가 생겼 을 가능성 도 배제할 수 없다 상처를 입 었을 가능 성을 배제 할 수 없 다 이를 발견 하지 못하 였을 수도 있다 단정할 수 없다 CCTV녹화화면에 대 해 자신이 맞다고 한 피고인의 자백 증인의 증언 및 피해 자의 의복상태 및 집 안의 정황으로 보아 사망시간이 6:50분경 으로 추정되고, 이 사 건 당일 새벽 06:41 경 피고인으로 보이 는 인물이 CCTV에 촬영되었고 촬영 장 소에서 피해자의 집 까지 도보로 8분 정 도 소요되는 점 등으 로 보아 피고인이 피 해자를 살해하였음 피고인의 얼굴과 양 손 등의 상처가 피해 자의 살해과정에서 발생한 것임 피고인의 얼굴과 양 손 등의 상처가 피해 자의 살해과정에서 발생한 것임 증인이 피고인의 상 처부위를 사건 전날 에는 본 사실이 없다 고 한 진술 피고인의 바지에 있 는 혈흔이 범행 당 시에 묻은 것이라는 점 자백 정황 증거 물적 증거 물적 증거 증인 진술 물적 증거 맞다고 하였다고 진술. 당시의 수사 분위기상, 피고인이 다소 강압적인 분위기에서 두려움과 심리적 불안감을 느끼고 있었다고 짐작되고, 백 내장으로 인하여 양안의 시력이 0.1이하로 저하 된 상태에서 안경도 착용하지 않은 채 CCTV 촬 영화면과 사진 속의 인물의 의복 및 촬영된 시 각 등을 설명하며 수차례에 걸쳐 피고인이 맞 지 않냐고 다그치듯 물어보는 경찰의 질문에 체념하듯 맞다고 진술했을 가능성이 큼 부검에 의한 사망시각 추정 등 피해자의 사망 시각을 알 수 있는 아무런 객관적 자료가 없는 이 사건에서, 한밤중과 같이 어두웠을 12.말 05:30경에 쓰레기 수거에 집중하고 있었을 증인 이 피해자로부터 얼마 안 떨어진 쓰레기 박스 에서 쓰레기를 수거했다고 하더라도 이미 사망 장소에 있던 피해자를 발견하지 못했을 가능성 을 배제할 수 없고, 증인의 진술이 사실이라 하 더라도 증인이 쓰레기를 수거한 05:30경 이후부 터 검사가 범행시각으로 기소한 06:50경까지 사 이에 피해자가 살해되었을 가능성도 충분히 있 음 피고인의 상처는 피해자와의 몸싸움에서 생겨 날 가능성이 있음 피해자의 집에서 피고인의 고시원으로 가는 경 로에 담벼락에 나무 넝쿨이 있으므로 그곳에서 상처가 났을 가능성이 있음 확인되는 상처의 크기가 작은 점에 비추어 증 인이 발견하지 못하였을 수 있음 피고인이 위 바지를 세탁하지 않고 냄새가 날 정도로 오랜 기간 입어 왔음을 알 수 있으므로, 혈흔이 범행 당시에 묻은 것이라고 단정할 수 없음

46 피해자가 이 사건 범행 이전에 피고인과 다투 가 능 성 을 배제할 수 없다 상 식 적 으 로 납득이 되지 않는 다 제 3 자 가 범행을 하 였을 가능 성을 배제 할 수 없 다. 공 소 사 실 을 유죄로 인 정 하 기 부족하다 피고인의 바지에 있 는 혈흔이 범행 당 시에 묻은 것이라는 점 피해자가 겨울에 내 복 상의와 바지를 입 고 슬리퍼를 신은 채 집 밖에서 사망한 사 실을 근거로, 이 사건 범행은 면식범인 피 고인의 소행임 피해자와 관련한 피 고인의 범죄경력 및 증인의 진술에 의하 여 피고인이 평소 피 해자와 자주 다투며 목을 조르는 등 심한 폭행을 하였고, 주변 사람들에게 피해자에 대한 강한 불만을 표 시한 점에 비추어, 평 소 피해자에게 불만 이 많던 피고인이 사 건 전날 피해자와 헤 어지기로 한 후 사건 당일 피해자와 다투 다가 격분하여 피해 자를 살해한 것임 물적 증거 정황 증거 정황 증거 다가 피고인의 폭행이나 깨진 창문, 소주병 등 으로 인하여 피가 나는 상처를 입고 그 피가 방바닥 등에 묻어 피고인의 바지에 묻었을 가 능성을 배제할 수 없음. 더구나 피고인의 바지 에서 검출된 혈흔은 한 점에 불과하고 크기도 콩알보다 작은데, 피해자의 얼굴 및 뒷머리 부 분이 시멘트벽돌에 부딪칠 때 피가 튀어 그 중 단지 한 점만이 피고인의 바지에 묻었다는 것 이 상식적으로 납득이 되지 않음 피해자의 남자관계가 복잡하였던 점에 비추어 볼 때, 이 사건 범행을 면식범의 소행으로 본다 고 하더라도 범인을 피고인만으로 한정할 수는 없다고 할 것이며, 기록상 확인되지 않는 피해 자의 내연남이나 내연관계로 인하여 원한을 갖 고 있는 제3자가 범행을 하였을 가능성을 배제 할 수 없음. 또한, 피해자의 집 주변은 외국인 근로자가 많이 거주하고 평소 강력범죄가 다발 하는 우범지대이므로, 어떠한 경위든 간에 피해 자와 전혀 이해관계가 없는 제3자에 의하여 이 사건 범행이 저질러졌을 가능성도 배제할 수 없음 평소의 피고인의 언행에 비추어 설령 피고인에 게 피해자에 대한 살인 동기가 있었다고 하더 라도, 다른 유력한 증거가 뒷받침되지 않는 이 사건에서 그 살인 동기만으로 이 사건 공소사 실을 유죄로 인정하기에 부족함