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인터넷 法 律 통권 제20 호 (2003. 11.) 目 次 論 壇 일본 전자상거래준칙과 미국의 UCITA 와의 비교 및 비판적 검토 吳 炳 喆 / 1 통신판매중개에 관한 연구 高 炯 錫 / 33 온라인상의 저작권침해에 대한 OSP 의 민사책임 鄭 浣 / 58 컴퓨터프로그램보호법상 프로그램성 판단에 대한 소고 鄭 錫 澈 / 84 일본의 행정절차온라인 化 法 制 咸 仁 善 / 107 通 信 의 自 由 와 個 人 情 報 保 護 白 允 喆 / 130 海 外 動 向 도메인이름분쟁해결 결정에 대한 미국과 캐나다 법원의 사법심사 張 文 哲 / 157 資 料 獨 逸 民 法 上 電 子 的 意 思 表 示 方 式 등의 수용에 관한 小 考 蘇 在 選 / 173 附 錄 日 本 의 個 人 情 報 保 護 法 에 관한 考 察 吳 丞 奎 金 相 太 / 184 인터넷 法 律 總 目 次 / 203

1 論 壇 일본 전자상거래준칙과 미국의 UCITA 와의 비교 및 비판적 검토 (A Comparative Study and Critical Research on Japanese Interpretative Guideline on Electronic Commerce for information property trading and UCITA) 吳 炳 喆 경상대 敎 授 法 博 요 약 문 전자상거래등에 관한 다양한 법적 문제점에 대한 일본 정부의 공식적인 해석론인 일본 전자상거래지침이 2002년 3월 발표되고 2003년 6 월 개정되었다. 일본 전자상거래지침은 크게 온라인계약 ( 전자거래 ) 과 정보재계약 ( 디지털 정보거래 ) 의 두 부분으로 구성되어 있으 며, 정보재계약에 관한 부분은 미국의 UCITA 의 규율대상과 동일하다. 그러므로 일본의 전자상거래지침과 미국의 UCITA 를 상호 비교하고 비판적으로 검토하는 것은 디지털 정 보거래에 관한 입법의 필요성이 제기되고 있는 시점에서 매우 의미깊은 고찰이 될 것이다. 일본 전자상거래지침을 정보재계약에 관한 8 개의 주제로 나누어 살펴보면, (i) 디지털 정보판매점과 이용자간의 계약의 법적 성질을 제공계약이라고 파악하고 있으며, (ii) 정보 매체에 대한 계약에는 디지털정보의 라이센스계약에 동의하지 않는 경우의 해제권의 합 의가 묵시적으로 포함되어 있으며, (iii) 디지털 정보의 부수적인 의무인 정보제공의무를 위반한 경우에 계약해제권이 인정될 가능성이 있으며, (iv) 부당한 최종사용계약은 공서 양속위반이나 소비자계약법위반에 따라 무효로 될 가능성이 있으며, (v) 디지털 정보의 원상 회복은 디지털 정보의 삭제를 포함하며, (vi) 기술적 제한조치는 자력구제에 해당되어 허용되 지 않을 가능성이 높지만 특수한 요건을 충족하는 경우에는 허용될 여지가 있으며, (vii) 디 지털 정보의 하자에는 하자담보책임이나 채무불이행책임 중 하나가 적용되며, (viii) 디지털 정보의 저작권이 양도되어도 이용자는 계속적인 사용이 가능하다고 요약될 수 있다. 이와 같은 일본 전자상거래지침은 UCITA 와 부분적으로 일치하며, 몇 가지 해석론상 의 오류와 무리한 해석론의 시도를 제외한다면 성공적인 법적 규율이라 평가될 수 있을 것이다. 디지털 정보거래의 입법론이 제기되고 있는 우리 상황에서도 디지털 정보거래에 관한 입법외에도 일본과 같은 해석론을 제정하는 것도 디지털 정보거래를 규율하는 하나 의 방도가 될 것으로 생각된다. 주제어:미국 통일컴퓨터정보거래법, UCITA, 일본 전자상거래지침, 디지털 정보계약, 라이선 스계약, 디지털 정보, 최종사용계약, 슈링크랩 라이선스, 소프트웨어, 디지털 콘텐츠

2 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 目 次 Ⅰ. 서 론 1. 일본전자상거래준칙의 제정과정 2. 일본전자상거래준칙의 의의 3. 일본전자상거래준칙의 개요 Ⅱ. 디지털 정보계약의 계약관계와 법적 성질 1. 일본전자상거래준칙의 태도 가. 판매점과 사용자간의 계약관계 나. 제공자와 최종사용자간의 계약관계 2. UCITA의 태도 3. 비판적 검토 가. 사용자와 판매상점과의 계약관계 나. 사용자와 디지털정보권자와의 계약관계 Ⅲ. 정보매체에 대한 계약의 유인성 여부 1. 문제의 소재 2. 물리적 이행에 의한 복제본 제공계약 3. 전자적 이행에 의한 복제본 제공계약 4. UCITA의 규정 5. 비판적 검토 Ⅳ. 부수적 의무이행의 문제 1. 문제의 소재 2. 정보제공의 의무와 그 위반효과 3. UCITA의 규정 4. 비판적 검토 Ⅴ. 부당한 최종사용계약의 조항 1. 문제의 소재 2. 부당한 최종사용계약 조항의 효력 3. UCITA의 규정 4. 평가 Ⅵ. 디지털 정보재에 있어서 원상회복 1. 문제의 소재 2. 원상회복의 구체적인 방법 3. UCITA의 규정 4. 평가 Ⅶ. 이행의 기술적 제한조치 1. 문제의 소재 2. 기술적 자구행위에 대한 전자상거래준칙의 입장 3. UCITA의 규정 4. 비판적 검토 Ⅷ. 디지털 정보의 담보책임 1. 문제의 소재 2. 디지털 정보의 하자에 대한 책임의 근거 가. 하자있는 오류의 판단기준 나. 하자있는 오류에 대한 제공자의 책임 (1) 하자담보책임이 적용되는 경우 (2) 채무불이행책임이 적용되는 경우 (3) 손해배상의 억제와 완전물급부청구권의 확대적용 다. 담보책임의 기간 라. 면책특약의 효력 (1) 소비자인 사용자 (2) 소비자가 아닌 사용자 3. UCITA의 규정 가. 워런티의 개념과 종류 나. 권원워런티 다. 명시적 워런티 라. 묵시적 워런티 마. 프리웨어의 워런티 배제 4. 평가 Ⅸ. 디지털 정보의 지적재산권의 양도와 최종사용자의 권리 1. 문제의 소재 2. 지적재산권의 양수인에 대한 사용자의 지위 가. 지적재산권이 제3자에게 양도된 경우 나. 제공자가 파산한 경우 3. UCITA의 규정 4. 비판적 검토 Ⅹ. 결론 Ⅰ. 서 론 1. 일본 전자상거래준칙의 제정과정 일본 經 濟 産 業 省 商 務 情 報 政 策 局 情 報 經 濟 課 는 平 成 14 년( 이하 서기로 표시함 ; 200 2 년) 3 월 電 子 商 去 來 等 に關 する準 則 ( 이하 일본 전자상거래준칙 ) 을 처음으로 발표한 바 있 다. 일본 전자상거래준칙은 경제산업성 산 하 産 業 構 造 審 議 會 情 報 經 濟 分 科 委 員 會 규 정( 룰) 整 備 小 委 員 會 가 전자상거래 등에 관

일본 전자상거래준칙과 미국의 UCITA 와의 비교 및 비판적 검토 3 한 다양한 법적 문제점에 대해 민법을 위시 하여 관련 법률을 여하히 적용할 것인가에 대한 해석론을 제시한 것이다. 이 일본 전 자상거래준칙은 거래의 실무의 변화나 기술 의 동향 및 국제적인 규범제정의 상황에 따 라서, 향후 유연하게 개정시킴으로써 그 적 용력을 높이려고 하는 것이다. 1) 그러므로 일본 전자상거래 준칙은 법률과 같은 법규 범은 아니고 일종의 행정부의 유권해석으로 서의 성질을 갖는다. 따라서 법률과 같은 법규범보다는 행정부의 유권해석을 통해 해 석론을 제시함으로써, 그 유연성을 확보하고 신속하게 법현실에 대처할 수 있을 것이다. 이러한 일본 전자상거래준칙의 취지대로 일본 경제산업성은 2002년 7월 30일에 첫 번째 개정작업의 결과를 다시 발표하였다. 2) 그러나 그 개정작업은 전자상거래 관련 부 분에만 수정을 가한 것이므로, 디지털 정보 계약에 관한 내용에는 2002년 3월 초판과는 변동이 없었다. 다만 불과 4개월만에 개정 판을 발표할 정도로 신속하게 기술이나 법 규의 발전에 대응하는 일본 정부의 태도는 매우 바람직한 태도라고 평가 되어진다. 그 후 2003 년( 平 成 15 年 ) 6월 13일 다시 두 번 째 개정판을 발표하였다. 3) 2003년 개정 일 본 전자상거래준칙의 특징은 디지털 정보의 지적재산에 관한 내용을 크게 보강하여, 기 존의 가하여 PtoP와 도메인 분쟁에 관한 내용에 추 인터넷상에서의 상품정보의 게시와 상표권침해, ID 패스워드 등의 인터넷상 에서의 제공, 데이터베이스에서 추출된 정 보 데이터의 취급 에 관한 규율을 신설하 였다. 그리고 이번 개정 역시 디지털 정보 계약에 관한 부분에 대해서는 특별한 손질 을 하지 않았다. 2. 일본 전자상거래준칙의 의의 일본 전자상거래준칙의 발표는 다음의 세 가지 점에서 큰 의의를 갖는다고 할 것이다. 첫째로 대륙법적 법이론의 기반에서 마련된 최초의 국가적 차원의 법적 해석론의 제시 라는 점이다. 디지털 정보계약에 관한 주요 한 법적 제안은 현재까지는 미국의 통일컴 퓨터정보거래법 (UCITA) 이 거의 유일한 것 이었으며, UCITA는 영미법 그 중에서도 UCC를 토대로 해서 마련된 것이라 철저히 영미법적 특수성을 반영하고 있다는 점 및 그것이 구속력있는 법규가 아니라 일종의 법모델로서 제안된 것이라는 점 그리고 현 실적으로 UCITA 를 수용하여 州 法 으로 채 택한 예가 극히 드물다는 점 4) 에서 우리에게 1) 日 本 經 濟 産 業 省 商 務 情 報 政 策 局 情 報 經 濟 課, 電 子 商 去 來 等 に關 する準 則 の改 訂 公 表 について, 2003. 6. 13, (2003. 10. 10. 방문)<http://www.meti.go.jp/policy/it_policy/ec/ e30613aj.html> 2) 2002년 7월 30일 개정 일본 전자상거래준칙은 http://www.meti.go.jp/topic/data/ e20730aj.html 에서 2003년 10 월 현재 다운로드가 가능하다. 3) 2003년 6월 13일 개정 일본 전자상거래준칙은 http://www.meti.go.jp/policy/it_policy/ec/ e30613aj.html 에서 2003년 10 월 현재 다운로드가 가능하다. 4) 2003년 10월 현재 UCITA 를 州 法 으로 채택한 주는 2 개 주로서 메릴랜드 (2000) 와 버지니아 (2001) 뿐이 며, 오히려 아이오와, 노스캐롤라이나, 웨스트버지니아, 버몬트는 UCITA 의 적용을 배제하는 법률을 채택하였으며 메사츄세츠 역시 이들 4 개주와 같은 길을 갈 것으로 예상되고 있다.

4 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 시사하는 의미는 제한적일 것이다. 그러나 일본 전자상거래준칙은 우리와 같은 대륙법 계 나아가 거의 유사한 법규범을 가진 국가 에서 공식적으로 제시한 디지털정보거래의 해석론이라는 점에서 UCITA보다 더 중요 한 참고자료가 될 것으로 생각된다. 둘째로 일본 전자상거래준칙은 법률과 같 은 법규가 아니라 유권해석의 제시라는 점 에서 신속한 개정을 통해 변화하는 기술과 법현실을 정확하게 반영시킬 수 있다는 점 이다. 현대와 같이 기술적 의존도가 높은 사회에서 기술의 눈부신 발전을 반영하는 법적 규범으로는 경직적인 법률보다는 오히 려 일본 전자상거래준칙과 같은 유권해석이 더 용이할지도 모른다. 이러한 점에서 법현 실을 정확히 시간적 격차없이 반영하고 있 다는 점에서 큰 의의를 갖는 동시에 우리에 게 법적 규율의 형식으로서의 시사점을 제 공한다고 볼 것이다. 셋째로 일본 전자상거래준칙은 이론적 제 시보다는 구체적인 사례를 제시하여 그 해 석론적 적용을 명확히 하고 있다는 점이다. 대륙법체계가 갖는 추상적 개념중심의 법이 론에서 탈피하여 구체적인 사례중심의 해석 론을 제시하는 것은 다양하고 복잡한 기술 을 기반으로 하는, 규율할 대상인, 법현실에 더 부합되는 것으로 생각된다. 그럼에도 불구하고, 에서 나타나듯, 이하의 비판적 검토 일본 전자상거래준칙은 법 이론적으로나 법정책적으로 무시할 수 없는 문제점을 내포하고 있다고 보여진다. 따라 서 일본 전자상거래준칙을 맹신하는 태도를 지양하고, 그에 대한 접근과 이해는 보다 신중해야 할 것으로 생각된다. 3. 일본 전자상거래준칙의 개요 일본 전자상거래준칙은 일종의 옴니버스 형식으로 구성되어 크게 온라인계약에 관한 부분과 정보재거래에 관한 부분으로 이루어 져 있다. 정보재거래에 관한 부분은 다시 라이선스계약과 지적재산으로 세분화되어 설명하고 있다. 이 중 라이선스계약에 관한 부분이 디지털 정보계약에 해당된다. 라이선스계약에 관해 일본 전자상거래준 칙은 다시 7개의 논점에 대해서만 해석론을 제시하고 있다. 이러한 점에서 UCITA와 같 이 디지털 정보계약의 모든 종류와 범위에 대한 규율이 아니라, 주요한 논점에 국한해 서 해석론을 시도한 것이다. 일본 전자상거 래준칙에서 표시하고 있는 7개의 논점은 1 계약의 성립과 사용자의 반품의 여부, 2중 요사항 불제공의 효과, 3계약중 부당조항, 4계약종료시에 있어서 사용자가 부담하는 의무의 내용, 5계약종료의 담보조치의 효 력, 6제공자가 부담하는 프로그램의 담보 책임, 7사용자의 지적재산권 양수인에의 대항이다. 아래에서 이러한 논점에 대해 개 별적으로 살펴본다. Ⅱ. 1. 디지털 정보계약의 계약관계와 법적 성질 일본 전자상거래준칙의 태도 가. 판매점과 사용자간의 계약관계 일본 전자상거래준칙은 프로그램이나 디지 털콘텐츠를 판매점에서 판매하는 자를 판

일본 전자상거래준칙과 미국의 UCITA 와의 비교 및 비판적 검토 5 매점 이라 하고, 구입하는 자를 유저( 이하 사용자) 라고 하며, 정보재를 제공하는 소프 트웨어회사를 벤더( 이하 제공자) 라고 호칭 한다. 그리고 디지털 정보계약에 있어서 이 러한 3당사자간에 체결되는 각각의 계약에 대해 법적 성질을 분석하고 있다. 먼저 판매점과 사용자간의 계약관계에 대 해 매매계약으로 해석되는 경우도 있고, 제 공계약으로 해석되는 경우도 있다고 하여, 구체적인 사정에 따라 법적 성질을 달리 보 아야 하는 것으로 판단하고 있다. 구체적인 판단기준으로는 정보재 거래에 관한 일반적 인 인식 등 다양한 사정을 종합적으로 검토 하여 결정되어져야 하지만, 적어도 사용자 가 통상 인식해서 알 수 있는 형태로 저장 매체의 겉포장에 라이선스계약 체결의 필요 성이 명시되어 있거나 혹은 판매점이 라이 선스계약 체결의 필요성에 대해서 口 頭 로 설명하고 있는 경우에는 제공계약이라고 해 석될 가능성이 높다고 한다. 이 경우에 판매점과 사용자사이에 체결되 는 제공계약은 정보재를 사용할 수 있는 권 리, 즉 라이선스계약을 체결하는 것이 가능 한 지위 자체를 이전하는 것과 저장매체나 설명서 등의 유체물을 인도하는 것이 서로 하나로 결합된 계약이라고 해석하고 있다. 그리고 판매점과 제공자 사이에서 체결되는 계약도 제공계약이라고 분석하고 있다. 이 러한 제공계약은 민법상의 전형계약에 해당 되는 것은 아니며, 보아야 할 것이다. 신종의 혼합계약이라고 일본 전자상거래준칙에서 디지털 정보재 의 계약이 매매계약에 해당되는 경우에 대 해 구체적인 예를 들고 있지는 않지만, 외 형상의 특징으로는 제공자( 소프트웨어 회 사) 와 사용자간에 라이센스계약이 체결되지 않는 경우가 이에 해당된다고 보고 있다. 일상생활에서 살펴보면 제공자와 사용자간 에 라이센스계약이 체결되지 않는 디지털 정보재 계약의 전형적인 경우는 디지털 형 태로 영화나 실연공연이 수록된 DVD나 Sony의 Playstation 이나 Sega의 X-BOX와 같은 게임기에서 사용되는 게임타이틀과 같 은 주로 디지털 콘텐츠의 계약이 이에 해당 될 것이다. 이러한 디지털 콘텐츠는 컴퓨터 와 같이 보조기억장치에 저장(install) 하여 두고 사용하는 것이 아니라 디지털 콘텐츠 가 저장된 유체물과 밀접하게 결합되어 사 용되므로 기존의 물건과 매우 유사한 성질 을 지니는 디지털 정보재가 될 것이다. 이 러한 논리적 전개는 동일한 영화를 VTR테 이프에 저장하는 경우에는 지금까지 일반적 인 물건과 특별한 차이없이 다루어왔지만, DVD에 저장하거나 VCD로 저장하는 경우 에는 디지털 정보재가 되어 뭔가 특별하게 다루어야 하는 것 아닌가 하는 불합리를 해 소하는 장점을 지닌다. 나. 제공자와 최종사용자간의 계약관계 소프트웨어 회사와 같은 제공자와 최종사 용자간의 슈링크랩이나 클릭온 방식의 계약 에 대해서는 라이선스계약이라고 그 법적 성질을 분류하고 있다. 사용자는 이러한 계 약에 의해서 정보재를 사용할 수 있는 것으 로서, 라이선스계약이 사용자의 사용에 있 어서 법적 근거가 된다. 그러나 제공자와 사용자간의 라이선스계약에 의해 정당화되 는 정보재의 단순한 사용( 프로그램의 설치

6 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 와 실행) 은 저작물의 이용은 아니라고 명시 적으로 해석하고 있음에 유의해야 한다. 즉 여 기에서의 라이선스계약이 일본저작권법 제63조 의 이용허락계약은 아님을 명확히 하고 있다. 또한 일본 전자상거래준칙에서도 슈링크 랩 계약이나 클릭온 계약이 계약의 체결방 법 으로서는 유효한 것임을 인정하고 있다. 그 법적 논거로서 일본 민법 제526조 2항의 의사실현행위에 의한 계약체결을 들고 있다. 그리하여 판매점과 사용자간에 제공계약이 체결되고 난 후, 사용자가 필름 랩이나 씰 등을 개봉하기 전에 라이선스계약의 내용을 인식하고 계약체결의 의사를 갖고 개봉한 경우에는 라이선스계약이 체결되는 것으로 해석하고 있다. 또한 클릭온 계약에 있어서 사용자가 동의버튼 을 클릭하기 전에 라이 선스계약의 내용을 인식하고 계약체결의사 를 가지고 클릭한 경우에는 라이선스계약이 성립한다고 해석하고 있다. 다만 라이선스계 약에의 동의를 요구하는 화면구성이나 동의 버튼이 인스톨을 진행할 때의 다른 화면구성 이나 다른 버튼과 외형적인 차이가 없고, 또 한 라이선스계약에의 동의에 대해서 확인화 면도 없는 경우는 라이선스계약의 성립이 인 정되지 않을 가능성이 있다고 해석하고 있다. 2. UCITA의 태도 UCITA는 제613조에서 일본 전자상거래 준칙에 상응하는 조항을 두고 있다. UCITA 는 상인(dealer), 발행자(publisher), 최종사 용자(end user) 라는 용어를 사용하고 있다. 상인과 최종사용자간의 계약의 법적 성질이 무엇인가에 대해서는 명시하고 있지는 않으며, 판매(sale) 5) 라는 용어나 배포(distribute) 6), 라이선스(license) 7) 라는 용어를 혼용하고 있 는 것으로 보아 분명한 입장을 추론하기는 곤란하다. 발행자와 상인과의 계약관계는 발행인이 특정한 조건하에 상인에게 배포를 허용하는 것으로서, 양 당사자의 계약의 내용에 따라 결정된다고 하고 있다. 즉 상인이 저작물 기타 다른 지적재산권법의 보호를 받는 창 작물을 이용 또는 사용할 권리를 허락하는 권리를 보유하는가의 여부는 발생인과의 계 약에 따라 결정된다고 하고 있다. 다만 복 제본을 제작하여 배포할 수 있는 권리는 저 작권자 즉 발행자의 배타적 권리라고 하고 상인은 그 복제본을 배포하는 것을 허용받 는다는 것으로 보아 상인과 발행자와의 계 약은 배포계약이라고 볼 수 있다. UCITA에서 발행자와 최종사용자간의 계 약의 법적 성질은 라이선스계약이다. 다만 제102조 45 호의 일반시장거래 (mass market transaction) 라는 개념정의에 해당되므로, 라 5) UCITA official comment, 613, 2. 6) UCITA official comment, 613, 3. 7) UCITA official comment, 613, 2. 8) 특이하게 UCITA 제102조 44 호에서 일반시장 라이선스 (mass-market license) 를 일반시장 거래에서 사용되는 표준양식이 라고 개념정의함으로써 라이선스가 계약의 종류를 나타내는 명칭이 아니라 양식 을 말하는 좁은 의미로 사용하고 있다. 이러한 태도는 이해하기 어렵다.

일본 전자상거래준칙과 미국의 UCITA 와의 비교 및 비판적 검토 7 이선스계약중 일반시장 라이선스계약 이라 고 할 수 있다. 8) 주목해야 할 것은 UCITA 의 라이선스계약은 우리 프로그램보호법 제 17 조의 사용허락과는 구별된다는 점이다. 9) UCITA 역시 슈링크랩이나 클릭온 방식 의 새로운 형태의 계약체결에 대해서 그 유 효성을 인정하되, 있다. 엄격한 요건을 부과하고 즉 사용자에게 라이선스계약의 내용 을 검토할 기회가 주어졌는가 그리고 라이 선스에 대해 명시적으로 동의하는가를 요건 으로 하고 이러한 요건이 충족되지 못하는 경우에는 반환시킬 권리를 인정하고 있다. 뿐만 아니라 라이선스계약을 검토할 기회없 이 슈링크랩이나 클릭온 방식으로 계약체결 이 선행되어 그 계약체결이 효력을 잃는 경 우에, 사용자는 디지털 정보를 반환 또는 파괴하기 위해 제공자의 지시를 따름으로 인하여 발생한 합리적인 비용을 보상받을 권리, 그리고 지시가 없었을 경우에는 반송 료 혹은 디지털 정보를 반환하는데 소요된 이와 유사한 합리적인 비용을 보상받을 권 리를 갖는다. 그리고 라이선스계약의 내용 을 검토하기 위해서 디지털 정보가 우선 인 스톨되어야 하는 경우라서 인스톨을 하는 바람에 사용자의 시스템이나 시스템 내의 정보가 변경되었으나 인스톨 후 라이선스계 약의 내용을 검토하고 라이선스계약을 거절 함으로 인하여 인스톨된 디지털 정보를 삭 제하는 과정에서 시스템이나 정보가 복구되 지 않는 경우 10) 에는, 인스톨로 인하여 야기 된 시스템의 변경을 원상회복하기 위해 이 용자의 정보처리시스템을 복구하는데 소요 된 합리적이고 또한 예견가능한 비용을 보 상받을 권리를 가진다. 3. 비판적 검토 가. 사용자와 판매상점과의 계약관계 일본 전자상거래준칙은 정보에 대한 계약 과 정보매체에 대한 계약을 분리하여 사고 한다는 점에서는 타당한 접근이라 생각된다. 그러나 판매상점과 사용자간의 정보매체에 대한 계약이 제공계약이라고 하는 것은 다음 과 같은 점에서 문제점이 있다고 생각된다. 먼저 매수인의 정보매체에 대한 법적 지 위를 고찰하여 보았을 때 매수인은 유형의 정보매체에 대해서는 물권적 권리를 갖는다 고 하여야 할 것이다. 그러나 일본 전자상 거래준칙과 같이 제공계약이라고 보았을 때, 라이선스계약은 채권적 지위를 부여하는 채 권계약이라는 일반론에 따라 매수인은 유형 의 정보매체에 대해서도 채권적 지위만을 갖는다는 점에서 타당성이 결여되어 있다고 보인다. 이점은 전술한 바와 같이 일본 저 작권법 제47조의 2 2 항의 프로그램의 복제 물의 소유자가 당해 복제물에 대해서 소유 9) UCITA 의 라이선스와 프로그램보호법 제17조의 사용허락이 상이한 개념이라는 주장에 대해서는 오병 철, 디지털 정보에 있어서 사용( 이용) 허락 과 라이선스의 구체적 의미, 계간 저작권, 2002 년 봄호, 저작권심의조정위원회, 20 면 이하 참조. 10) 일반적으로 소프트웨어의 인스톨과정에서 운영체제의 레지스트리 정보가 생성되거나 수정되는 경우 가 빈번하고, 소프트웨어를 삭제하는 과정에서 레지스트리 정보에 손상이 되거나 불필요한 공유화일 을 남겨두거나 필수적인 공유화일까지도 삭제하는 문제를 일으키기도 한다.

8 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 권을 상실하게 된 후에는, 그 자는 그 복제 물을 보존해서는 안된다 라는 법문에도 반 하는 이론구성이 아닐 수 없다. 또 하나의 논거로는, 소프트웨어 상점이 매수인에게 라이선스를 하는 것이며 유형의 정보매체의 인도뿐만 아니라 라이선스계약 을 체결할 수 있는 지위를 이전하는 것 이 라는 일본 전자상거래준칙에 따를 경우, 매 수인은 이른바 재라이선스 (sub-license) 를 할 지위를 갖는다고 하여야 할 것이나, 그 것은 매수인의 권리범위 밖이라고 보는 것 이 일반적이다. 왜냐하면 매수인은 디지털 정보를 최종적으로 사용 하는데 그친다고 보아야 하기 때문이다. 따라서 사견으로는 디지털 정보의 유형의 저장매체에 대한 계약, 즉 소프트웨어상점 과 매수인간의 계약은 매매계약이라고 보는 것이 타당할 것으로 생각된다. 그 논거로는 첫째 매매계약으로 파악하는 것이 프로그램 보호법 제19 조의 판매의 방법으로 라는 문 언에 부합하는 해석이 되기 때문이다. 둘째 로는 거래현실에서 양당사자 모두 계약관계 를 매매계약이라고 관념하고 있다는 점이다. 셋째로 소프트웨어의 매수인은 유형의 저장 매체에 대해 물권적 지위에 놓인다고 보아 야 할 것이므로 그것이 채권계약인 라이선 스계약이라고 할 수는 없다. 넷째로 정보매 체에 대한 계약과 정보에 대한 계약을 관념 적으로나 현실적으로 구별하는 입장에서는 정보매체에 대한 계약에 의해 정보에 대한 권리가 부여되는 것이 아님을 명확히 하기 때문에, 유형의 정보매체에 대해 완전물권 인 소유권을 취득한다고 해도 그것이 정보 에 대한 완전한 지배권을 부여하는 것은 아 닐까라는 우려를 할 필요가 없다는 점이다. 11) 나. 사용자와 디지털 정보권자와의 계 약관계 일본 전자상거래준칙은 디지털 정보권자 와 사용자간의 슈링크랩이나 클릭온 방식으 로 체결되는 계약의 법적 성질을 라이선스 계약으로 파악하고 있다. 그리고 이러한 라 이선스계약은 일본 저작권법 제63조의 이용 허락계약과는 구별되는 것으로 이해하고 있 다. 이러한 구별은 지극히 타당한 것이라고 생각되지만, 라이선스계약의 구체적인 내용이 무엇인가에 대해서는 아직 명확하지 않다. 일반적으로 기존의 이용허락계약을 라이 선스계약 이라고 불러왔던 관행을 고려하면, 라이선스라는 용어를 취하는 것은 바람직하 지 않다. 왜냐하면 심지어는 일본 내에서도 라이선스와 이용허락을 지금까지는 특별히 구별하지 않아 왔다고 보이기 때문이다. 실 례로 일본 소프트웨어정보센터가 발간한 2002년 3월 디지털 콘텐츠의 권리처리 및 계약 에 관한 조사연구보고서 에서도 회원이 디 지털 형태로 된 저작물을 인터넷으로 다운 로드하거나 검색하는 것의 법적 근거가 이 11) 오병철, 디지털 정보재의 매매에 관한 고찰 -고전적 정보재인 서적과의 비교를 통해-, 세계화시 대의 법법률가 ( 제3 회 한국법률가대회 논문집 ), 2002, 543 면. 12) 재단법인 소프트웨어정보센터, 디지털콘텐츠의 권리처리와 계약에 관한 조사연구보고서, 평성14 년 (2002) 3 월, 23 면.

일본 전자상거래준칙과 미국의 UCITA 와의 비교 및 비판적 검토 9 용허락에 있다고 밝히고 있는 점에서도 찾 아볼 수 있다. 12)

10 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 사견으로는 디지털 정보에 대한 지적 재 산권자가, 정보가 저장된 유체물에 대한 계 약과는 별개로 순수히 디지털 정보의 사적 실행을 통한 사용에 대해 최종사용자와 체 결하는 계약을 구체적인 용어로 최종사용 계약 이라 함이 적절할 것으로 생각된다. 13) 그리고 프로그램보호법 제17조의 사용허락 은 디지털 정보의 수익권능과 사용권능 모 두를 부여받는 계약이고, 슈링크랩이나 클 릭온 방식의 디지털 정보에 대한 최종사용 계약은 수익권능 없이 사용권능만을 부여받 는 것을 내용으로 하는 것이라고 요약할 수 있다. Ⅲ. 1. 정보매체에 대한 계약의 유인성 여부 문제의 소재 디지털 정보계약의 내용과 유형은 매우 다양하다. 14) 디지털 정보계약은 주로 그러나 현재 문제가 되고 있는 디지털 정보의 계 약 15) 중 디지털 정보 최종사용계약 이다. 디 지털 정보 최종사용계약중 복제본 제공계 약 은 다시 유형의 정보매체에 저장되어 거 래되는 물리적 이행에 의한 복제본 제공계 약 과 온라인상에서 다운로드 되는 방식으 로 제공되는 전자적 이행에 의한 복제본 제공계약 으로 구별된다. 그리고 물리적 이 행에 의한 복제본 제공계약의 경우에는 전 술한 바와 같이 상인, 소프트웨어 회사, 최 종사용자간의 계약관계로 구성된다. 이 경 우 소프트웨어 회사와 최종사용자간의 슈링 크랩이나 클릭온방식의 최종사용계약에 대 해 최종사용자가 동의하지 않는다면 상인과 최종사용자간의 매매계약의 효력을 상실시 키고 환불받을 수 있는가에 대해 일본 전자 상거래지침은 주목하고 있다. 또한 전자적 이행에 의한 복제본 제공계 약 에 있어서는 상인과 같은 유형의 정보매 체의 배포기능을 담당하는 자가 필요하지 않다. 그러므로 최종사용자가 소프트웨어 회사로부터 직접 다운로드 받는 방법으로 최종사용계약이 체결된다. 이 경우에도 최 종사용자가 최종사용계약에 동의하지 않는 다면 소프트웨어회사와의 다운로드에 관한 계약의 효력을 상실시키고 환불받을 수 있 는가의 문제도 다루고 있다. 2. 물리적 이행에 의한 복제본 제공계약 일본 전자상거래준칙은 슈링크랩이나 클 릭온 방식이 유효한 계약체결의 방식이 됨 을 밝히고 있으면서, 유형의 정보매체에 대 13) 자세한 내용에 대해서는 오병철, 디지털 정보재의 매매에 관한 고찰 -고전적 정보재인 서적과의 비 교를 통해-, 세계화시대의 법법률가 ( 제3 회 한국법률가대회 논문집 ), 2002, 546 면 참조. 14) 자세한 내용에 대해서는 오병철, UCITA 의 우리 법제에서의 수용방안, 지식정보사회 구현을 위한 디지털 법제의 정비방안 ( 정보통신정책연구원한국디지털재산법학회 공동세미나 자료집 ), 2002. 10, 112-113 면 참조. 15) 디지털 정보권 ( 개발) 취득계약, 디지털 정보권 양도계약, 디지털 정보권 질권설정 계약과 같은 디지 털 정보재산권의 계약 에 대응하는 개념으로서, 이는 다시 디지털 정보 사용허락계약 과 디지털 정보 최종사용계약 으로 세분화된다.

일본 전자상거래준칙과 미국의 UCITA 와의 비교 및 비판적 검토 11 한 제공계약시에 라이선스계약의 내용을 알 았느냐 여부와 반품여부에 대한 고지가 명 시되어 있는가를 기준으로 구분하고 있다. 먼저 상인과 사용자간의 제공계약이 체결 되는 시점에 라이선스계약의 내용까지 인식 하고 있다면 제공계약체결과 동시에 라이선 스계약도 성립되는 것으로 해석하고 있다. 따라서 사용자는 후일 제공자가 제시한 라 이선스계약의 내용에 대해 동의하지 않는다 는 점을 이유로 해서 계약관계를 해소할 수 없다. 이에 해당되는 경우는 겉포장에 이미 라이선스계약의 모든 내용이 표시되거나, 별도로 상인이 라이선스계약의 모든 내용을 별도로 고지하는 때가 해당되겠지만, 현실 적으로 찾아보기 어려운 드문 경우라 생각 된다. 상인과 사용자간의 제공계약이 체결되는 시점에는 라이선스의 내용을 알 수 없지만, 상인이 사용자에게 라이선스계약에 동의하 지 않음을 이유로 한 반품이 불가능하다는 점을 이미 명시한 경우도 있다. 이 때는 상 인과 사용자간의 반품불가에 대한 특약의 효력을 어느 범위까지 인정할 것인가의 문 제가 있다. 일본 전자상거래준칙은 이 경우 에 사용자가 반품불가에 관한 특약에 개별 적으로 동의한 경우에만 반품과 환불이 허 용되지 않으며, 그 외의 경우에는 반품과 환불이 원칙적으로 인정된다고 해석하고 있 다. 여기에서 개별적으로 가 무엇인지는 명 확하지 않지만, UCITA 의 현저한(consp icuous) 이라는 용어에 상응하는 것으로 추 측된다. 상인과 사용자간의 제공계약이 체결되는 시점에 라이선스의 내용을 알 수 없는 경우 에는 라이선스계약에 동의하지 않는 것을 이유로 한 반품과 환불이 널리 인정된다. 즉 라이선스계약과 제공계약은 본래 별개의 독립된 계약이지만 양자간에는 견련성이 매 우 높고, 제공계약의 대가는 라이선스계약 에 충당되는 것으로 생각되기 때문에 라이 선스계약의 조건에 동의하지 않는 사용자는 판매점에 반품하고 대금의 반환을 요구할 수 있다고 해석한다. 그 근거로는 제공계약 에 있어서는 사용자가 라이선스계약에 동의 하지 않는 경우 사용자에게 해제권을 인정 하는 취지의 묵시적 합의가 있는 것으로 해 석하는 것을 들고 있다. 즉 당사자간에 약 정해제권에 대한 합의가 묵시적으로 있는 것으로 이론구성하고 있다. 이와 같이 계약 해제권이 인정된다고 하더라고 슈링크랩이 아닌 클릭온 방식의 라이선스계약의 체결의 경우에는 동의의 클릭 여부를 확인하는 것 이 매우 어렵다는 현실적인 문제가 있다. 그러나 이는 입증의 문제이지 실체법적 권 리관계의 문제는 아니라고 할 것이다. 라이선스계약에 대해 사용자가 동의하지 않아 상인과 사용자간의 계약이 해제된 경 우에, 다시 상점이 제공자에게 소급하여 반 품이 가능한가의 문제도 일본 전자상거래준 칙이 언급하고 있다. 이 경우 원칙적으로 사용자로부터 반품받은 상인은 제공자에게 반품을 요구할 수 있는 것으로 해석하는 것 이 합리적이라고 하며, 그 근거는 각 당사 자간에 명시적 또는 묵시적 합의가 있는 것 이라고 해석되기 때문이라고 한다. 그러나 제공자는 사용자와 직접적인 계약관계에 서

12 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 있지 않기 때문에 이러한 해석론이 매끄러 운 것은 아니다. 따라서 일본 전자상거래준 칙은 관계당사자간의 문제해결을 신속 원 활하게 하기 위해 제공계약시에 사용자에 대해서 라이선스계약에 동의하지 않음을 이 유로 제공계약을 해제하는 경우에 이러한 취지를 기재한 서면제출을 요구하는 특약을 동시에 체결할 것을 권고하고 있다. 3. 전자적 이행에 의한 복제본 제공계약 먼저 온라인으로 다운로드하기 전에 라이 선스계약의 필요성이 사전에 명시되어 있지 않은 경우에는 라이선스계약이 아니라 매매 계약과 같이 사용자가 정보재의 복제물의 소유권을 가지는 것을 목적으로 하는 계약 을 체결한 것으로 다룬다. 따라서 저작권법 규정에 위반하지 않는 한도에서 그 정보재 를 자유롭게 사용하는 것이 가능하며, 결국 라이선스계약에 동의할 수 없다는 이유로 반품하는 문제는 발생하지 않는다고 한다. 다운로드하기 전에 라이선스계약체결의 필요성이 사전에 명시되어 있는 경우에는, 원칙적으로 라이선스계약에 정보재의 제공 ( 송신) 이 추가된 계약을 체결하는 것으로 해석하고 있다. 이 경우도 다시 온라인으로 다운로드하기 전에 라이선스계약의 내용이 명시되어 사용자가 인식할 수 있었는가의 여부에 따라 각각 판단하고 있다. 먼저 라 이선스계약의 전체 내용을 인식하고 그에 동의한 후 다운로드를 클릭한 경우에는 그 것으로 라이선스계약이 체결된 것이므로 반 품이나 환불은 불가능하다고 해석하고 있다. 그리고 라이선스계약의 체결필요성만 명 시되어 있을 뿐 라이선스계약의 내용은 명 시되어있지 않은 경우에는 다운로드 후 라 이선스계약의 내용을 검토한 결과 그에 동 의할 수 없다면 환불받을 수 있는 것으로 해석하고 있다. 그러나 경우에 따라서는 라 이선스계약이 아니라 매매계약과 같이 사용 자가 정보재의 복제물의 소유권을 가지는 것을 목적으로 하는 계약을 체결한 것으로 해석될 여지도 있는 것으로 여운을 남겨두 고 있다. 4. UCITA의 규정 UCITA는 제613조에서 이러한 계약관계 에 대해 간명한 규정을 두고 있다. 먼저 제 613 조 (b)(1) 에서 최종사용자와 상인과의 계약은 발행자의 라이선스에 대한 최종사용 자의 동의를 조건으로 한다 라고 명시함으 로서 최종사용자와 상인과의 계약은 일반시 장 라이선스의 유효를 조건으로 하게 된다. 또한 제613 조 (b)(2) 에서 최종사용자가 명 시적 동의의 방법에 의해서 발행자의 라이 선스에 관해 동의하지 않았다면, 최종사용 자는 상인에게 반품시킬 권리를 갖는다 라 고 명시하고 있다. 따라서 일본 전자상거래 준칙과 같이 경우에 따라 반품이나 환불의 여부가 결정되는 일은 없다. 그러나 라이선 스계약에 대해 사용자가 동의하지 않아 상 인과 사용자간의 계약이 해제된 경우에, 다 시 상점이 제공자에게 소급하여 반품이 가 능한가에 대해서는 특별한 규정을 두고 있 지 않다.

일본 전자상거래준칙과 미국의 UCITA 와의 비교 및 비판적 검토 13 전자적 이행에 의한 복제본 제공의 경우 에는 상인과 같은 제3자가 개입하는 것이 아니라 디지털 정보권자와 최종사용자간의 라이선스계약, 그 중에서도 일반시장거래에 해당되므로 일반적인 규정의 적용을 받는다. 따라서 제209조의 일반시장 라이선스에 관 한 규정이 적용되며, 제209 조 (b) 는 라이선 시( 사용자) 가 대금을 지급하기 전에 일반시 장 라이선스나 라이선스의 복제본이 사용자 에 의해 검토될 수 있는 기회를 부여하지 않는 방법으로 제공되고, 사용자가 검토할 기회를 갖은 후 동의의 표명 등의 방법으로 라이선스에 대해 동의하지 않는다면, 사용 자는 제112조에 따라 반환받을 권리가 있 다 라고 명시하고 있으며, 이 받환받을 권리 에는 대금의 반환이 포함된다. 라이선스계 약에 대해 사용자가 명시적으로 동의하지 않는다면, 전자적 이행의 경우에도 환불받 을 수 있다. 그리고 제211조의 인터넷 형태 의 거래에 있어서의 거래전 공개라는 조항 도 이에 적용될 것이다. 5. 비판적 검토 일본 전자상거래준칙은 상인과 사용자간 의 제공계약이 체결되는 시점에 라이선스의 내용을 알 수 없는 경우에 라이선스계약에 동의하지 않는 것을 이유로 한 반품과 환불 을 널리 인정하고 있다. 즉 라이선스계약과 제공계약은 본래 별개의 독립된 계약이지만 양자간에는 견련성이 매우 높고, 제공계약 의 대가는 라이선스계약에 충당되는 것으로 생각되기 때문에 라이선스계약의 조건에 동 의하지 않는 사용자는 판매점에 반품하고 대금의 반환을 요구할 수 있다고 해석한다. 그 근거로는 제공계약에 있어서는 사용자가 라이선스계약에 동의하지 않는 경우 사용자 에게 해제권을 인정하는 취지의 묵시적 합 의가 있는 것으로 해석하는 것을 들고 있다. 즉 당사자간에 약정해제권에 대한 합의가 묵시적으로 있는 것으로 이론구성하고 있다. 그러나 사견으로는 디지털 정보재의 매매 계약은 디지털 정보재의 최종사용계약의 불 성립을 해제조건으로 하는 해제조건부 법 률행위 라고 파악하는 것이 타당하다고 생 각한다. 이 경우 매매계약이라는 채권계약 이 최종사용계약의 불성립을 해제조건으로 하는 조건부 법률행위라고 이론구성할뿐 아 니라, CD라는 저장매체에 대한 소유권취득 이라는 동산 물권변동에 있어서 물권적 합 의(Einigung) 도 해제조건부라고 보아야 할 것이다. 이러한 이론구성이 물권적 합의에 도 조건과 기한을 붙이는 것이 허용된다는 우리 민법이론 16) 과 더욱 부합하는 것이다. 더욱이 사견과 같이 매매계약자체를 조건부 라고 이론구성하는 것이 매매계약에 해제권 을 인정하는 취지의 묵시적 합의가 있다고 의제하는 일본의 해석론보다 최종사용자의 보호에 더욱 유익할 것이다. 슈링크랩이나 클릭온 방식과 같이 매수인에게 불리한 방 식의 계약체결에 있어서는 최종사용자의 보 호가 기존의 계약관계에서보다 더욱 중시되 16) 김상용, 물권법, 법문사, 1998, 85 면.

14 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 어야 할 것이므로, 일본 전자상거래준칙과 같은 이론구성보다는 사견과 같은 이론구성 이 더욱 타당할 것으로 생각된다. 또한 일본 전자상거래준칙은 최종사용계 약이 매매계약의 효력에 어떠한 영향을 받 는가에 대해서는 간과하여 아무런 해석론도 제시하지 않고 있다. 사견으로는 최종사용 계약과 매매계약의 관계를 살펴보면 양자는 시기적으로나 당사자의 측면에서 별개로 독 립되어 체결되어지지만, 매매계약은 디지털 정보의 최종사용을 위한 배포수단으로서 기 능한다고 볼 수 있다. 따라서 매매계약이 효력을 상실하여 매매대금을 반환하게 되는 경우에 디지털 정보의 이용도 할 수 없어야 함이 당연하다고 볼 것이다. 결국 최종사용 계약과 매매계약은 별개의 것이지만, 최종 사용계약은 매매계약의 유효를 법적 근거로 하는 유인행위라고 보아야 할 것이다. 즉 매매계약이 효력을 잃으면 최종사용계약 역 시 자동으로 효력을 상실한다고 볼 것이다. Ⅳ. 1. 부수적 의무이행 ( 정보제공 ) 의 문제 문제의 소재 디지털 정보재는 다른 재화와 달리 기술 적 의존도가 매우 높기 때문에, 하드웨어적 인 특성에 따라 정보재로서의 가치를 발휘 할 수 있는가가 결정되게 된다. 예를 들면 IBM계열 전용의 소프트웨어는 매킨토시 컴 퓨터에서 작동시키고자 해도 실행이 되지 않으며, 같은 IBM계열의 하드웨어에 설치 하는 경우에도 소프트웨어가 요구하는 일정 한 요구사양을 하드웨어가 충족시키지 못하 면 역시 실행이 불가능한 경우도 있다. 특 히 OS 나 응용프로그램의 종류가 다르거나, 메모리의 용량이 작든가, 설치를 위한 하드 디스크의 용량이 부족한 경우에는 치명적인 문제가 발생한다. 17) 따라서 디지털 정보계약 에서는 그 디지털 정보의 복제본을 제공하 는 것 못지 않게 디지털 정보를 사용하는 데 필요한 중요한 내용을 고지할 의무가 있 는가 그리고 그러한 중요한 내용을 고지하 지 않은 것을 이유로 계약을 해제할 수 있 는가의 문제를 일본 전자상거래지침에서 다 루고 있다. 일반적으로 유체물의 매매계약에서는 유 체물의 인도는 주된 급부의무가 되고 그 밖 의 정보제공의무 등은 부수적 의무로 다루 어지는 것이 기존의 민법이론이다. 그리고 부수적 의무위반으로 인해 채무불이행이 성 립되는가에 대해서는 대체로 긍정적이지만, 부수적 의무위반을 이유로 한 손해배상책임 만을 발생시킨다고 한다. 18) 대법원 판례 역 시 부수적 의무위반을 이유로 한 계약해제 권은 인정되지 않는다고 판시하고 있다. 19) 그러나 이러한 기존의 유체물거래에 관한 학설이 디지털 정보에도 그대로 적용될 수 17) 흔히 겪을 수 있는 실례로는 MS사의 익스플로러에 최적화시킨 웹사이트를 다른 브라우저를 이용해 서 여는 경우에는 정상적으로 작동되지 않는 오류가 발생되는 것을 들 수 있다. 18) 양창수, 민법주해 [ Ⅸ], 박영사, 1995, 216 면. 19) 대판 1976. 4. 27, 74다2151.

일본 전자상거래준칙과 미국의 UCITA 와의 비교 및 비판적 검토 15 있는가는 의문의 여지가 있다. 디지털 정보 의 강한 기술적 의존성이라는 특성을 고려 한다면, 디지털 정보의 이용에 필요한 중요 한 내용을 고지하는 정보제공의 비중이 기 존의 유체물과 비교하기 어렵기 때문이다. 이러한 문제의식으로부터 일본 전자상거래 준칙은 해석론을 제시하고 있다. 2. 정보제공의 의무와 그 위반효과 일본 전자상거래준칙은 사용자가 상점에 서 대금을 지급하고 소프트웨어를 인도받았 으나, 그 소프트웨어가 실행되기 위한 하드 웨어의 최소한 사양을 제공받지 못하였고 따라서 사용자의 하드웨어 환경이 그에 미 치지 못해 실제로 프로그램을 사용할 수 없 는 경우에 계약을 해지하고 환불받을 수 있 는가라는 의문에 대해 계약을 해제할 가능 성이 있다고 해석하고 있다. 그 근거로는 일본 민법 제1조 2항의 신의칙을 들고 있으 며, 신의칙으로부터 중요한 정보를 제공할 의무가 부과되며 그 의무를 이행하지 않으면 계약을 해제할 가능성이 있다고 판단한다. 그리고 중요한 사항으로는 최소한의 시스 템요구사양을 들고 있으며, 보다 구체적으 로는 OS 의 종류와 버전, CPU의 종류와 속 도, 메인메모리의 용량, 하드디스크의 용량 등을 제시하고 있다. 따라서 이러한 최소한 의 시스템요구사양에 관한 정보가 제공되지 않아 정보재를 사용할 수 없는 경우에는 계 약해제권을 인정하고 있다. 20) 3. UCITA의 규정 UCITA 제606 조 (b) 는 디지털 정보를 이 용함에 있어서 중요한 정보를 제공할 의무 에 대해 명시적으로 규정하고 있다. 동 조 항은 복제본의 전달을 제공하는 당사자는 상대방의 의도에 부합하는 복제본을 소지하 여 이를 제시하고, 상대방으로 하여금 복제 본에 접속하거나 복제본을 통제하고 점유하 기에 합리적으로 충분한 통지를 하여야 한 다. 이 제공은 합리적인 시간대에 이루어져 야 하고 합의에서 정한 접속자료나 기타 서 류의 제공과 함께 이루어져야 한다 라고 명 시하고 있다. 따라서 디지털 정보의 제공에 있어서는 디지털 정보 그 자체뿐만 아니라 그것을 통제하고 점유하기에 합리적으로 충 분한 사항의 고지가 있어야 하며, 접속에 필요한 자료나 기타 매뉴얼과 같은 서류의 제공까지도 이루어져야 한다고 하고 있다. 따라서 UCITA 에서는 디지털 정보의 이용에 필요한 정보제공도 의무로 명시되고 있다. 그러나 이러한 정보제공의무를 위반한 경 우에 계약해제권이 인정되는가는 영미법적 특수성에 따라 중대한 계약위반에 해당되는 가의 판단에 달려있게 된다(UCITA 제802 조 (a)). 정보제공의무의 위반이 중대한 계 20) 일본 전자상거래준칙은, 구체적인 판례번호를 명시하지는 않은 채, 일본의 판례가 부수의무인 정보제 공 의무위반을 이유로 계약해제를 인정한 전례가 있다는 점을 논거로 들고 있다. 정보제공 의무위반 을 이유로 계약해제권을 인정한 일본 판례는 부동산 매매계약의 경우에 매도인이 주변환경 등의 중 요사항을 제공하는 것이 당연한 부수의무이며, 이를 위반하는 경우에는 매매계약을 해제할 수 있다고 판시한 바 있다고 한다; 일본 전자상거래준칙, 58 면.

16 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 약위반인가는 단언할 수 있는 것은 아니지 만, 사용자의 하드웨어의 사양이 소프트웨 어의 최소요구사양에 부합하지 않아서 설치 나 실행이 되지 않고 현재의 하드웨어 사양 에서 소프트웨어가 실행되지 않음을 알았더 라면 소프트웨어를 구입하지 않았을 것으로 인정되는 경우에는 중대한 계약위반이라고 볼 수 있을 것이다. 왜냐하면 사용자의 하 드웨어의 사양은 소프트웨어 회사가 간여할 문제가 아니며, 소프트웨어에 적합한 하드 웨어 사양을 갖출 것인가는 사용자의 권리 이지 의무가 아니기 때문이다. 4. 비판적 검토 일본 전자상거래준칙은 부수적 의무인 정 보제공 의무위반을 이유로 계약해제권을 인 정한 판례가 있다는 배경 하에서, 일본 민 법 제1조 2항의 신의칙을 근거로 하여 중요 한 정보를 제공할 의무가 부과되며 그 의무 를 이행하지 않으면 계약을 해제할 가능성 이 있다고 판단한다. 이러한 해석론은 전술 한 바와 같이 우리 대법원판례 ( 대판 1976. 4. 27, 74다2151) 의 태도나 학설과는 상이한 것이다. 따라서 디지털 정보의 경우에 부수 적 의무인 정보제공 의무위반을 이유로 계 약해제권을 인정할 필요성이 특별히 대두되 지 않는 한, 우리 법질서에서 손해배상청구 권은 몰라도 계약해제권을 인정하기는 어렵 다고 볼 것이다. 그러나 디지털 정보의 이용을 위해 반드 시 알아야 될 필수적인 사항, 예를 들면 윈 도우환경에서 작동되는 것인지, 매킨토시환 경에서 작동되는 것인지, 또는 작동에 필수 적인 최소한도의 메모리용량이나 CPU사양 등의 경우에는 그러한 표시가 주된 급부의 무에 포함된다고 해석될 여지가 있을 것이 다. 그러나 메모리나 CPU의 사양도 작동에 필수적인 최소한도의 것이 아니라 디지털 정보의 이용에 있어서 최적의 환경이나 권 장사양과 같은 것은 주된 급부의무에 포함 되는 정보제공은 아니라고 보아야 할 것이다. 또한 일본 전자상거래지침은 계약해제권 의 근거로 일본 민법 제1조 2항의 신의칙을 들고 있지만, 사견으로는 신의성실의 원칙 을 적용하는 것보다는 그와 같이 디지털 정 보를 이용함에 있어서 필수적인 중요한 표 시가 없음으로 인해 발생된 착오를 이유로 한 민법 제109조의 취소권을 인정하는 방법 을 통해 계약관계를 해소하는 것이 더 구체 적인 이론구성이 될 것으로 생각된다. 그리 하여 제공되어야 할 정보의 중요도에 따라 중요부분의 착오가 되는가의 여부가 판단될 것이고 그러한 심사기능을 통해 계약취소권 을 부여하는 것이 법이론적으로나 법정책으 로나 바람직할 것으로 생각된다. V. 부당한 최종사용계약의 조항 1. 문제의 소재 UCITA의 제정당시부터 계약법을 통해 기존의 지적 재산권법상의 질서를 수정할 수 있는가에 대한 논의가 매우 주목되어 왔 다. 이른바 계약법과 지적재산권법간의 충 돌 이라고 표현되어온 이 문제에 대해 지적

일본 전자상거래준칙과 미국의 UCITA 와의 비교 및 비판적 검토 17 재산권법질서를 옹호하는 견해와 계약법의 적용을 우선하는 견해간에 열띤 논쟁이 있 었다. 21) 그리고 그 타협의 산물로서 UCIT A와 같은 모델법이 산출된 것이다. 그 외에도 소프트웨어 회사와 최종사용자 간의 최종사용계약에 있어서 소프트웨어 회 사가 약관의 형태로 일방적으로 제시하는 계약내용에 선량한 풍속 및 기타 사회질서 에 반하는 조항이나 소비자보호관련 법률 또는 독점금지관련 법률에 위반하는 조항이 포함되는 경우에 그 조항의 효력은 어떻게 되는가도 중요한 문제가 될 것이다. 2. 부당한 최종사용계약 조항의 효력 일본 전자상거래준칙은 부당한 최종사용 계약을 일본 민법 제90조의 공서양속에 위 반하는 조항, 는 조항, 일본 소비자계약법에 위반하 경쟁제한적인 조항 그리고 일본 저작권법상의 이용제한 이상의 제한을 두는 조항으로 나누어 살펴보고 있다. 먼저 일본 민법 제90조에서 규정하는 공 서양속에 위반하는 조항은 무효로 될 가능 성이 있다고 하며, 그 예로는 제공자의 계 약해제조건을 현저하게 유리하게 하는 조항 이나 제공자가 지급하는 손해배상액을 현저 히 낮게 예정하는 조항을 들고 있다. 둘째로 일본 소비자계약법 제8조 내지 제 10조에 위반하는 계약조항에 대해서도 역시 무효로 될 가능성이 있다고 판단하고 있다. 이에 해당하는 경우로는 제공자의 전부면책 조항, 제공자의 고의 또는 중과실의 면책조 항, 소비자가 지급하는 손해배상 또는 위약 금액을 사업자의 손해에 비해서 부당하게 높게 정한 조항, 소비자의 이익을 일방적으 로 해하는 조항을 들고 있다. 그리고 실례 로는 버그에 대해서 일체 책임을 부담하지 않는다고 하는 조항, 버그의 보수는 전부 유료로 한다는 조항, 담보책임기간을 현저 히 짧게 하는 조항을 예시하고 있다. 셋째로 일본 독점금지법상 위법하게 되는 계약조항에 대해서는 경우에 따라서는 일본 민법 제90조의 공서양속위반이 적용되어 사 법상의 효력이 무효로 되는 경우도 있다고 한다. 즉 독점금지법에 반하는 것만으로 사 법상의 효력이 무효가 되는 것은 아니고 그 것이 공서양속에 위반되는 경우에만 일본 민법 제90조가 적용됨으로써 무효가 된다는 것이다. 일본 독점금지법에 위반하면서 사 법상의 효력이 무효로 되는 실례로는, 리버 스 엔지니어링을 금지하는 것에 의해서 시 장에서 공정한 경쟁을 저해할 우려가 있는 조항을 들고 있음이 주목할 만하다. 끝으로 일본 저작권법 제30조 내지 제49 조는 공정이용의 법리 등에 따라 법률로 저 작권을 부분적으로 제한함으로써 사용자에 게 그 한도에서는 자유로운 이용을 허용하 고 있다. 이러한 규정은 기본적으로는 임의 규정이고 계약으로 제한가능하다는 해석이 존재한다는 것을 명시함과 동시에 사용자에 대해 이러한 규정보다도 더욱 자유로운 이 용을 제한하는 조항은 무효라는 견해가 있 21) 지적재산권법과 계약법의 충돌에 대한 미국에서의 논의는 이대희, 디지털정보거래에서의 계약법과 저작권법의 관계, 국제거래법연구, 제8 집, 1999, 175 면 이하 참조.

18 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 음을 동시에 밝히고 있다. 즉 계약관계를 통해 기존의 저작권법 질서에서의 공정이용 의 법리의 적용을 축소할 수 있는가에 대해 유보적인 태도를 취하고 있다. 그러나 구체 적으로는 사적복제나 백업용 복제를 완전히 금지하는 조항은 무효로 될 가능성이 있다 고 해석하는 점으로 비추어보아 계약관계를 통해 기존의 저작권법 질서에서 인정되어온 공정이용의 법리의 적용을 완전히 배제할 수는 없다고 판단하는 것으로 추측된다. 3. UCITA의 규정 먼저 일본 민법 제90조에서 규정하는 공 서양속에 위반하는 조항의 효과에 상응하는 UCITA의 조항은 제111조의 비양심적 계약 또는 계약조건에 관한 내용이다. 동조는 계 약 또는 계약조건이 계약체결 당시 사정에 비추어보아 비양심적 (unconscionable) 이라고 인정되는 경우에는 법원이 계약의 강제를 거절하거나, 22) 다른 조항만을 강제하거나 또는 비양심적 계약조건의 적용을 제한할 수 있다고 명시하고 있다. 또한 제209조의 일반시장 라이선스에 관한 조항에서도, 계 약조건이 부당한 일반시장 라이선스는 라이 선스의 일부가 되지 못한다고 명시함으로써 이러한 태도를 명확히 하고 있다. 일본 소비자계약법 제8조 내지 제10조에 위반하는 계약조항의 효과에 상응하는 UCITA의 규정은 제105 조 (c) 에 나타나있 다. 동조는 UCITA또는 UCITA에 따른 어 떠한 계약조건이 소비자 보호법규에 저촉되 는 경우에 소비자 보호법규가 우선한다고 명시하고 있다. 따라서 소비자 보호법규에 서 그 조항의 효력을 부인하는 경우에는 당 연히 최종사용계약으로서의 효력도 상실될 것이다. 일본 독점금지법상 위법하게 되는 계약조 항의 효과에 대응하는 UCITA의 규정은 제 105 조 (a)(b) 에서 찾아볼 수 있다. UCITA 는 주법의 모델법이므로 당연히 연방법의 하위 규범으로서 연방법에 반하는 조항은 효력을 갖지 못한다고 제105 조(a) 에서 명시하고 있 다. 그리고 제105 조(b) 에서는 계약상의 어떤 조건이 중요한 공공정책에 저촉되는 경우, 강제의 이익이 조건의 강제에 반하는 공공 정책 보다 명백히 더 크지 않는 한, 공공 정책에 저촉되는 결과를 방지하기 위하여 법원은 거래의 강제를 거절하거나 저촉되 는 그 계약조건을 제외한 여타 계약상의 조건을 강제하거나 또는 저촉되는 그 계약 조건의 적용을 제한할 수 있다고 천명하고 있다. 끝으로 UCITA에서 기존 저작권법 질서 에서 인정되는 공정이용의 법리를 당사자간 의 계약으로 배제 또는 제한할 수 있는가에 대해 명확하게 조문으로 명시하고 있지는 않다. 그 이유는 UCITA의 존재에도 불구하 고 연방법 우선주의(doctrine of preemption) 가 적용되는 동시에, 연방법인 저작권법에 서 저작권의 보호대상에 해당하는 저작물에 대한 저작권법상의 권리의 일반적인 범위에 22) 영미법에서 강제력없는 조항은 완전한 효력이 없다는 점에서 대륙법상의 무효나 실질적으로 크게 다 르지 않다.

일본 전자상거래준칙과 미국의 UCITA 와의 비교 및 비판적 검토 19 속하는 배타적인 권리에 상응하는 모든 권 리는 전적으로 저작권법에 따를 것을 명시 적으로 규정하고 있기 때문으로 추정된다. 4. 평 가 반환은 현실적으로 무의미하다고 할 것이다. 따라서 디지털 정보에서 반환을 통한 원상 회복은 유효한 원상회복 수단이 되는가, 만 약 된다면 어떠한 방법으로 반환을 할 것인 가의 문제가 심각한 문제가 될 것이다. 일본 전자상거래준칙에서 제시하고 있는 부당한 최종사용계약에 대한 효과에 대한 해석론은 대체로 바람직한 것으로 보인다. 기존의 저작권법질서에서 인정되는 사용자 의 권리를 축소하는 최종사용계약의 효력이 인정되어야 하는가에 대해서 유보적인 태도 를 취하는 점도 이해가 된다. 이러한 딜레 마는 사회구성원의 많은 논의가 축적되어 사회적 합의가 도출되는 과정이 필수적으로 요구된다는 점에서 일본뿐만 아니라 우리나 라에서도 다양한 논의가 이루어져야 할 과 제라고 생각된다. Ⅵ. 디지털 정보재에 있어서 원상회복 1. 문제의 소재 디지털 정보는 무한하고도 거의 비용이 들지 않는 복제가능성이 있으며, 그로 인해 디지털 정보의 제공은 새로운 복제본을 하 나 생성시키는 것 이상이 되지 못한다. 유 체물은 그 유형적 점유를 통해 이용이 가능 하고 점유를 상실하는 순간부터 수익권능은 몰라도 이용권능은 더 이상 행사할 수 없다. 그러나 디지털 정보에 있어서 점유의 인도 는 새로운 복제본의 생성에 불과하므로 더 이상 이용을 불가능하게 하는 점유의 인도, 2. 원상회복의 구체적인 방법 일본 전자상거래준칙은 계약의 종료의 원 인에 따라 계약해제, 계약불성립, 계약기간 만료의 3가지로 나누어 각각 원상회복을 논 하고 있다. 이 경우 유형의 저장매체를 물 리적으로 인도해야 함은 당연한 것이지만, 컴퓨터에 인스톨되어 있는 프로그램은 어떻 게 원상회복시킬 것인가의 문제가 주로 논 의된다. 먼저 라이선스계약의 해제에 따른 원상회 복의 경우에 일본 민법 제545조에 의하여 양당사자는 원상회복의무를 부담한다. 이 경우 사용자는 정보재를 더 이상 사용할 권 원이 없기 때문에 정보재의 사용을 정지해 야 하지만 디지털 정보의 특성에 따라 사용 자 주위에 정보재가 남은 상태로 있다면 정 당한 권원없이 계속해서 정보재를 사용할 위험이 있다. 따라서 라이선스계약 해제시 에는 사용을 정지해야 함은 물론, 이것을 담보하기 위해 제공자가 사용자에 대해 당 해 정보재를 전부 삭제하자고 요구하는 것 이 가능하다고 해석한다. 그리고 그 법적 근거로는 일본 저작권법 제47조의 2 2항의 프로그램의 복제물의 소유자가 당해 복제 물에 대해서 소유권을 상실하게 된 후에는, 그 자는 그 복제물을 보존해서는 안된다 라

20 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 는 내용을 들고 있다. 23) 라이선스계약 불성립에 따른 원상회복의 경우에는 일본 민법 제703조의 부당이득 반 환의무가 발생한다. 이 경우에도 마찬가지 로 디지털 정보의 사용을 정지해야 함은 물 론, 이것을 담보하기 위해 제공자가 사용자 에 대해 당해 정보재를 전부 삭제하자고 청 구하는 것이 가능하다고 해석한다. 라이선스계약 기간만료로 인한 원상회복 의 경우에는 라이선스 계약종료시의 각각의 의무에 대해 계약내용으로 미리 정하는 것 이 가능하기 때문에 그 계약내용( 특약) 에 따를 것이다. 그러므로 사용자는 계약기간 만료로 인해 정보재를 사용할 수는 없지만, 만약 특약이 없다면 정보재를 삭제할 의무 까지 부담하는 것은 아니라고 한다. 3. UCITA의 규정 UCITA에서는 라이선스계약의 해제에 따 른 원상회복에 대해서 제802 조(c)(3), (4)) 에 서 명시하고 있다. 그러나 명시적으로 라이 선서의 디지털 정보의 삭제청구권이나 라이 선시의 디지털 정보의 삭제의무를 인정하고 있는 것은 아니다. UCITA 제802 조(c)(3) 은 라이선서에 의한 계약해제의 경우( 라이선시 에게 귀책사유) 에는 라이선시가 정보, 정보 재산권, 복제본, 기타 자료를 이용할 수 있 는 계약상의 권리는 소멸한다고 규정하고 있다. 또한 제802 조(c)(4) 은 라이선시에 의 한 계약해제의 경우( 라이선서에게 귀책사 유) 에는 원칙적으로 계약상의 권리는 소멸 하지만, 예외적으로 계약상의 이용조건의 범위내 이용이나, 배포를 목적으로 하지 않 고 오로지 손실을 회피하거나 감소시키기 위한 합리적인 범위내 이용 등은 허용된다 고 명시하고 있다. 라이선스계약 불성립에 따른 원상회복의 경우에는 디지털 정보계약에 있어서 반환이 무엇을 말하는 것인가를 이미 UCITA 제 102조 57 호의 개념정의에서 명시하고 있다. 특히 제102조 57 호(B) 에서는 정보를 라이 선시에게 최초로 인도한 후 상당한 기간 내 에 그 컴퓨터 정보 및 모든 복제본을 적절 하게 반송(redelivery) 하는 때 라는 문구를 사용하고 있다. 그러나 무엇이 반송인가에 대해서는 명시하고 있지 아니하지만, 반송 이 의미하는 바를 추론할 수 있는 조항이 있다. UCITA 제209조의 일반시장 라이선스 에 관한 규정 중 동조 (b)(1) 에서 컴퓨터 정보의 반환이나 삭제를 위하여 라이선스의 지시사항을 따름으로서 라는 문구와 동조 (b)(2) 에서 라이선시가 라이선스를 거절하 였기 때문에 인스톨된 정보를 삭제한 후에 라는 문구로부터 반송에는 삭제가 내포된 것임을 추론해 볼 수 있다. 라이선스계약 기간만료로 인한 원상회복 의 경우에 대해서는 UCITA 제618조에서 규정하고 있다. 동조 (b) 는 라이선스의 종 료는 라이선시가 라이선스된 정보, 정보재 산권, 또는 복제본을 사용하거나 접속할 수 있는 라이선스에 의한 모든 권리를 소멸시킨 23) 동 조항의 복제물의 소유자 라는 문언에서 나타나듯이 상인으로부터 프로그램을 구입한 자는 그 프 로그램이 담긴 복제물 (CD) 의 소유권을 갖는 것이고, 일본의 법률에 비추어보아도 그 계약관계는 제 공계약 이 아니라 매매계약 이라고 해야 할 것이다. 왜냐하면 유체물의 소유권을 이전시키는 제공계 약은 존재할 수 없기 때문이다.

일본 전자상거래준칙과 미국의 UCITA 와의 비교 및 비판적 검토 21 다. 라이선스된 복제본의 계속적인 이용이나 권리의 실행은 그것을 존속시키는 계약조건에 의해 권한이 부여된 경우가 아니라면 계약위 반이 된다 라고 명시하고 있다. 그리고 이러 한 권리를 이행의 전자적 규제나 사법절차에 의해서 강제할 수 있도록 권한을 부여하고 있 으며, 그 구체적인 내용으로 라이선스된 정 보, 정보재산권, 또는 복제본을 제거하지 않 고 사용불가능하게 하는 것 (UCITA 제618 조(c)(2) 전단) 이나 라이선스된 정보, 정보재 산권, 또는 복제본을 파괴하는 것 (UCITA 제618 조(c)(3)) 등을 들고 있다. 그러나 주목해야 하는 것은 라이선스계약 의 존속기간에 대해 규정하고 있는 제308조 이다. 동조는 존속기간에 관해 특약이 없는 경우에는 라이선스된 목적물을 이용할 계약 상의 권리의 존속기간은 라이선스된 정보재 산권과 상업적 상황에 비추어 합리적인 기 간 동안으로 제한되는 것이 원칙이지만, 라이 선스가 복제본의 인도시점 또는 그 이전에 총 액으로 확정된 계약대금을 받고 복제본을 인 도한 경우에는 라이선스의 존속기간은 영속적 이라고 명시하고 있다. 따라서 일반시장 라이 선스의 경우에는 대체로 영속적인 라이선스를 사용자가 취득하게 되는 것이 일반적이고, 따 라서 계약기간만료로 인한 원상회복은 UCITA 에서는 크게 문제가 되지 않는다. 4. 평 가 일본 전자상거래준칙의 해석론과 같이 디 지털 정보의 반환은 디지털 정보의 삭제를 포함한다는 데에는 우리 학계에서도 이론의 여지가 없다. 다만 제공자가 사용자에 대해 당해 정보재를 전부 삭제하자고 청구하는 것이 가능할 지라도 그것을 여하히 확보할 것인가는 현실적으로 용이하지 않다. 과거 소리바다사건에서 나타났듯이 물리적으로 서버를 확보하는 것만으로 디지털 정보의 이용을 완전히 봉쇄할 수 있는가는 기술적 으로는 의문의 여지가 있기 때문이다. 따라 서 이러한 현실적 문제까지 고려한 디지털 정보재에 있어서 반환의 방법이 구체적으로 모색되어져야 할 것으로 생각된다. 이러한 반환의 방법은 실체법보다는 절차법적인 강 제집행법 분야에서 특히 문제가 될 것이다. Ⅶ. 이행의 기술적 제한조치 1. 문제의 소재 디지털 정보는 전술한 바와 같이 강한 기 술적 의존도를 가지므로 인해 디지털 정보 권자는 그러한 기술을 이용해 디지털 정보 의 이용에 대한 기술적인 수단을 강구할 수 도 있다. UCITA에서는 디지털 정보에 대한 기술적 제한조치를 크게 제605조의 이행의 전자적 규제와 제816조의 전자적 자력구제 로 나누어 규정하고 있었다. 24) 그러나 전자 적 자력구제는 디지털 정보의 이용자의 권 리를 심히 해하는 것이라는 비판에 직면하 24) 양자는 다음과 같은 점에서 구별된다. 먼저 제605 조의 이행의 전자적 규제는 계약기간의 종료나 약정 한 횟수초과 이외의 사용을 하는 경우에만 해당되며, 제816 조는 계약위반을 이유로 한 계약해제 이후 의 구제수단으로 전자적인 수단을 실행하는 것이다. 따라서 전자는 사전적 예방수단이지만 후자는 사 후적 구제수단이라는 점에서 차이가 있다.

22 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 였고, 최근 2002년 7월 개정을 통해 제816 조의 전자적 자력구제를 완전히 삭제하는 제안을 하게 되었다. 일본 전자상거래준칙은 UCITA의 전자적 자력구제에 대해서는 언급하지 않고, 제605 조의 이행의 전자적 규제 에 대해서만 해석 론을 제기하고 있다. 즉 정보재의 라이선스 계약이 종료된 후에도 사용자가 부당하게 정보재의 사용을 계속하는 것을 강제로 중 지시키기 위해 제공자가 기술적인 사용제한 수단을 강구하는 경우에, 제공자는 어떠한 책임을 부담하는가라는 의문에 대한 해석론 을 펼치고 있다. 2. 기술적 자구행위에 대한 전자상거래 지침의 입장 일본 전자상거래준칙은 이와 같은 기술적 수단은 재판소에 의하지 않는 강제이행수단 으로 되고 불법행위책임을 구성하는 권리행 사로 될 가능성이 있다고 원칙적인 해석론 을 제시하고 있다. 다만 다음과 같은 세 가 지 요건이 모두 충족되는 경우에는 자력구 제에 해당하지 않는다고 해석되어 허용될 여지가 있다고 한다. 첫째로 제공자와 사용 자 사이에 이와 같은 기술적 제한수단이 행 하여진다는 것에 대해 사전에 특약이 있어 야 하고, 25) 둘째로 기술적 제한수단은 정보 재의 사용계속을 정지하는 범위에 그치는 조치여야 하며, 끝으로 그 기술적 제한수단 은 이미 사전에 설치되어 있어야 한다고 요 건을 제시하고 있다. 그러나 이러한 요건이 갖추어진 경우에는 어떠한 근거에서 자력구 제를 금지하는 원칙의 적용이 배제되는가는 분명하게 나타나 있지 않다. 3. UCITA의 규정 UCITA는 2002년 7월 개정에서 전자적 자력구제에 관한 제816조를 전면 삭제하였 으나, 제605조의 이행의 전자적 규제에 대 해서는 수정을 가하지 않았다. UCITA 제 605조는 일정한 경우에는 정보 또는 복제본 에 자동화된 제약 을 가할 수 있다고 규정 하고 있다. 자동화된 제약이 허용되는 경우 로는 1 합의에 의해 자동화된 제약을 이용 하기로 약정한 경우, 2 않는 이용을 방지하는 제약, 3 합의에 부합하지 계약상의 명기된 이용기간의 도과 혹은 명기된 이용 횟수 이후의 이용을 방지하는 제약, 4 명 기된 이용기간의 도과 혹은 이용횟수 초과 이외의 사유로 계약이 소멸되고, 라이선서 가 라이선시에 대하여 더 이상의 이용은 금 지된다는 내용의 합리적인 통고를 행한 이 후의 이용을 방지하려는 제약을 들고 있다 (UCITA 제605 조(b)). 그리고 이와 같이 자 동화된 제약이 허용되어 그것을 설치한 경 우에는, 자동화된 제약을 포함시키거나 이 용하는 당사자는 그 이용으로 인한 어떠한 손해에 대하여도 책임을 지지 아니한다고 25) 이러한 특약의 존재만으로 자력구제가 허용되는 것은 아니라는 논거로 일본 판례( 福 島 地 裁 昭 和 47年 2月 24 日 判 決 )에서 회복약관을 두었다고 해서 자력구제가 인정되지 않을 뿐만 아니라 오히려 그 약 관 자체가 무효로 될 가능성이 있다고 판시한 점을 들고 있다.

일본 전자상거래준칙과 미국의 UCITA 와의 비교 및 비판적 검토 23 면책하고 있다(UCITA 제605 조(d)). 이러한 점에서 UCITA는 일본 전자상거 래준칙에 비해 매우 폭넓게 자동화된 제약 을 인정하는 동시에, 자동화된 제약 이 허용 되는 경우에 그 이용으로 인한 손해에 대해 서 면책을 명시하고 있어서 사용자의 보호 보다는 디지털 정보권자의 보호에 치중하는 것으로 보인다. 4. 비판적 검토 일본 전자상거래준칙은 미국의 UCITA보 다 극히 제한된 요건 하에서만 이행의 기술 적 제한조치가 가능하다는 해석론은 일견 타당해 보인다. 이라면 반드시 제시되어야 할 그럼에도 불구하고 해석론 해석의 법적 근거 가 모호하다는 한계를 보이고 있다. 이 는 해석론상의 오류의 문제가 아니라 이행 의 기술적 제한조치와 같이 기존의 민감한 민법질서에 정면으로 반하는 경우에는 해석 론으로서 해결하는데 한계가 있음을 보여주 는 좋은 본보기라고 이해해야 할 것이다. 즉 이러한 문제에 대해서는 해석론보다 입 법적으로 해결하는 것이 법이론적인 측면에 서도 바람직해 보인다. 우리 나라에서 디지털 정보계약에 관해 입법을 하는 경우에는 이러한 이행의 기술 적 제한조치에 관한 규정을 포함시켜야 하 는가는 논란의 대상이 될 것이다. UCITA의 이행에 있어서 자동화된 제약 에 관한 규정 은 라이선서에게 유리한 반면 라이선시의 지위를 약화시킬 위험이 있다고 생각되므로 이를 입법적으로 수용하는 것은 바람직하지 않을 것이다. 그러나 디지털 정보에 있어서 기술의존성을 고려한다면 기술적으로 제한 조치를 취하는 것이 다른 어떠한 방법보다 도 효과적이라는 측면에서 이러한 기술적인 조치를 포기하도록 라이선서에게 강요하는 것도 바람직한 것은 아니다. 그러한 점에서 기술적 제한조치에 관한 규정을 수용하되, 다만 일본의 해석론과 같이 극히 제한된 요 건 하에서만 인정해야 함은 물론이다. 보다 구체적으로는 일본의 해석론과 같은 (i) 사전 의 특약의 존재, (ii) 사용계속을 정지시키는 데 국한된 조치, (iii) 기술의 사전적 설치의 3 가지 요건 뿐만 아니라 (iv) 라이선서에 의 한 이용금지의 통보와 (v) 사용계속이상의 조치에 대한 손해배상의 부담을 명시적인 요건으로 추가하여야 할 것으로 생각된다. Ⅷ. 1. 디지털 정보의 담보책임 문제의 소재 디지털 정보는 순수한 인간의 창작의 소 산이므로 그에 오류가 포함되어 있을 수밖 에 없다. 어떠한 의미에서는 다른 유형적 재화보다도 그 오류발생이 필연적일 수밖에 없으며, 오류발생도 빈번하다. 26) 이와 같이 컴퓨터 프로그램에 이른바 버그가 있기 때 26) 흔히 제시하는 예로 일반적으로 널리 사용되는 운영체제인 windows 에서 발생하는 오류( 이른바 블루 화면) 처럼 자동차에도 그렇게 빈번하게, 이유를 알 수 없는, 치명적인 오류가 발생한다면 이미 그 자 동차회사는 파산을 면치 못했을 것이라고 한다. 그럼에도 불구하고 Microsoft 사는 건재하다.

24 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 문에 동작상의 불안정이 발생한 경우에 제 공자는 사용자에 대해 어떠한 책임을 부담 하는가라는 현실적으로 매우 중요한 문제에 대해 일본 전자상거래준칙이 해석론을 제시 하고 있다. 2. 디지털 정보의 하자에 대한 책임의 근거 가. 하자있는 오류의 판단 기준 일본 전자상거래 준칙은 하자있는 오류인 가를 판단하는 기준으로 다음을 제시하고 있다. 거래의 통념에 비추어 볼 때 합리적 으로 기대되는 통상 있어야 하는 기능 품 질을 프로그램이 가지고 있지 않는 경우 또 는 통상 예견가능한 사용환경 사용방법의 범위 내에서 동작상의 불안정이 발생한 경 우에 그 프로그램의 오류는 하자에 해당하 는 것이라고 해석된다고 한다. 그리고 오류 가 하자에 해당되는 경우에는 제공자에게 책임을 물을 수 있을 것이다. 나. 하자있는 오류에 대한 제공자의 책임 전술한 바와 같이 오류가 하자에 해당되 는 경우에 제공자는 어떠한 책임을 부담하 는가에 대해 일본 민법 제570조의 하자담보 책임이나 일본 민법 제415조의 채무불이행 책임중 하나가 적용된다고 한다. (1) 하자담보책임이 적용되는 경우 사용자는 제공자에 대해서 계약해제나 손 해배상 중 하나를 청구할 수 있음이 원칙이 다. 그러나 계약해제권은 계약을 위한 목 적을 달성할 능력이 없는 경우 에 적용이 한정되어 있는 반면, 프로그램을 보수함으 로써 의해서 본래의 기능 즉 계약의 목적을 성취하는 것이 가능하기 때문에 사용자가 프로그램의 보수 또는 대물의 제공을 청구 하고, 그것에 대해서 프로그램의 보수 또는 대물의 제공이 이루어진 경우에는 계약의 목적이 달성되어진 경우 에 해당하고 해제 하는 것은 불가능하다고 해석하고 있다. 또한 손해배상에 있어서도 용이하게 보수 가능하다고 하는 프로그램의 특수성을 고려 한다면 전술한 바와 같이 손해배상을 요구 하는 것보다도, 신의칙상 우선은 제공자에 게 있어서도 부담이 적다고 생각되는 보수 또는 완전물의 제공을 요구할 수 있을 뿐이 고, 그것이 프로그램의 거래에 관한 계약 당사자의 의사에도 합치하고 있는 것이라고 해석론을 제시하고 있다. (2) 채무불이행책임이 적용되는 경우 채무불이행 책임을 묻는 경우에 사용자는 제공자에 대해서, 계약해제권, 손해배상청구 권, 완전물 급부청구권 중에서 하나를 행사 할 수 있을 것이다. 일본민법 제541조 또는 제543조에 있어서 는 적당한 기간을 정하여 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행되지 않은 경우, 또는 이 행이 불능하게 된 때에 계약을 해제하는 것 이 가능하다고 되어 있다. 그러므로 제공자 에 대해서 적당한 기간을 정하여 이행을 최 고하고, 이것에 대해서 제공자로부터 그 기

일본 전자상거래준칙과 미국의 UCITA 와의 비교 및 비판적 검토 25 간 내에 프로그램의 보수 또는 완전물의 제 공이 이루어진 경우는 계약을 해제할 수 없 다고 해석하고 있다. 일본민법 제415 조에 있어서는, 채무의 본 질인 이행이 불가능한 경우는 손해배상을 청구하는 것이 가능하고, 이행이 지체된 경 우에도 사용자에게 손해가 있다면 손해배상 을 청구하는 것이 가능하도록 되어 있다. 그러나 용이하게 보수 가능하다고 하는 프 로그램으로서의 특수성을 고려한다면 전술 한 것과 같은 손해배상을 요구하기보다도 신의칙상 우선은 제공자에게 있어서도 부담 이 적다고 생각되는 보수 또는 완전물의 제 공을 요구할 수 있을 뿐이라고 해석하고 있다. 그 외에도 일본민법 제415조로부터 보수 청구 또는 완전물청구가 가능하다고 해석론 을 제시하고 있다. (3) 손해배상의 억제와 완전물급부청 구권의 확대적용 전술한 바와 같이 일본 전자상거래 준칙 은 하자있는 오류가 디지털 정보에 존재하 는 경우에도 가급적이면 손해배상청구권을 억제하고, 완전물 급부청구권을 폭넓게 인 정하는 태도를 취하고 있다. 그러한 태도는 하자담보책임이든 채무불이행책임이든 차이 가 없다. 아울러 이와 같이 해석되는 것은 보수 또 는 완전물의 제공이 통상 제공자에게 있어 서도 부담이 적다고 생각되어지기 때문이므 로, 당해 프로그램의 지원이 이미 종료되어 있는 경우 등 제공자로서는 보수나 완전물 제공에 응하는 것이 곤란한 때에는 손해배 상이나 계약해제에 의한 해결이 적당할 것 이라고 보충하고 있다. 다. 담보책임의 기간 하자담보책임을 물을 수 있는 기간은 일 본 민법 제570 조, 제566조에 따라 사용자가 하자를 안 때로부터 1 년이며, 또한 채무불 이행책임은 일본 민법 제167조 제1항에 따 라 프로그램의 인도를 받은 때부터 10년으 로 시효에 의해 소멸된다. 그리고 통상 제 공자는 사업자인 경우가 일반적이므로 이 경우에는 일본 상법 제522조에 의해 5년의 시효에 의해 소멸된다고 해석하고 있다. 그러나 일본 전자상거래준칙은 이러한 기 존의 소멸시효기간을 적용하는 것에 대해, 상품의 유통기간이 특별히 짧은 컴퓨터 프 로그램에 대해서 이와 같은 기간이 적절한 지 아닌지에 대해서는 별도의 검토가 필요 하다고 여운을 남기고 있다. 라. 면책특약의 효력 면책특약이 당사자간에 존재하는 경우에 는 사용자가 소비자인가 소비자가 아닌가에 따라 적용되는 법규가 상이하다고 구분하고 있다. (1) 소비자인 사용자 먼저 사용자가 소비자의 지위에 있는 경 우에는 일본소비자계약법 제10조가 적용된 다고 한다. 동 조항에는 소비자에 대한 현

26 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 저한 불이익이 되는 조항은 무효라고 규정 되어 있으므로, 예를 들면 하자에 해당하 는 오류에 대해서 제공자의 담보책임기간을 현저히 단축하는 조항 등은 무효라고 해석 될 가능성이 있다고 제시하고 있다. 아울러 무효로 된 경우나 특약이 없는 경 우는 일본 민법의 일반원칙이 적용되어, 가) 하자에 해당하는 버그를 발견한 때로부터 1년 또는 나) 인도를 받았을 때로부터 5년 중 어느 한쪽이라도 경과하지 않았다면 제공자에 대해 서 책임을 묻는 것이 가능하게 된다고 한다. (2) 소비자가 아닌 사용자 이 경우에는 일본 소비자계약법이 적용되 지 않기 때문에 원칙적으로 양 당사자간의 특약에 따른다. 따라서 면책특약도 효력을 부인할 수 없게 된다. 다만 특약이 없는 경 우에는 민법의 일반원칙이 적용되어 가) 하 자에 해당하는 버그를 발견한 때로부터 1년 또는 나) 인도를 받은 때로부터 5년 중 어 느 한쪽이라도 경과하지 않았다면 제공자에 대해서 책임을 묻는 것이 가능하게 된다. 3. UCITA의 규정 가. 워런티의 개념과 종류 UCITA는 제4장에서 제401조에서 제410 조까지 워런티 책임에 관한 규정을 마련하 고 있다. UCITA는 대체로 UCC의 워런티 책임에 관한 규정을 받아들이고, 한편으로 는 디지털 정보거래의 목적물의 갖는 특성 에 따른 새로운 워런티 개념을 도입하거나 다소 수정하고 있다고 개괄적으로 평가되고 있다. 27) UCITA도 UCC와 같이 크게 권원 ( 무권리간섭과 무권리침해 ) 워런티, 명시적 워런티, 상품적합의 묵시적 워런티, 특정목 적 적합의 묵시적 워런티를 규정하고 있다. 나. 권원 워런티 UCITA 제401조는 무권리간섭과 무권리 침해에 관한 워런티를 규정하고 있다. 이 규정은 UCC 를 그대로 수용한 것으로서, 상 인인 라이선시가 보유하는 라이선스의 권원 에 대해서 보증을 하도록 하여 라이선시를 보호하고 있다. 그리고 이러한 권원 워런티는 당사자간의 특약에 따라 수정되거나 면제되는 것이 허용되며, 이와 같은 워런티의 수정이나 면제는 그러한 내용이 명시적으로 표현되어 있거나 알 수 있었을 경우에만 허용된다. 다. 명시적 워런티 UCITA 제402조는 명시적 워런티를 규정 하고 있으며, 그 규정은 UCC와 대체로 부 합된다. 그러나 UCITA 제402 조(a)(3) 의 후 단에서 견본이나 모형 또는 실연의 경우에 대해서는, 합리적인 라이선시라면 실제와 다를 것이라는 것을 알 수 있었을 경우에는 예외적으로 명시적 워런티가 적용되지 않음 27) 노태악, UCITA 와 전자정보거래 계약의 효력 -특히 계약의 이행 및 warranty 책임에 관하여 -, UCITA 와 전자정보거래법의 제정방안 (2001 KADIP-KITAL 심포지움 자료집 ), 사단법인 기술과 법연구소, 2001, 87 면.

일본 전자상거래준칙과 미국의 UCITA 와의 비교 및 비판적 검토 27 을 명시하고 있다. 그러나 이러한 예외규정 에 대해, UCC Art.2 제313 조(c) 에 비하여 실연에 의한 명시적 워런티 책임의 발생요 건을 완화시킴으로써 소비자에게 불리한 결 과가 되었다는 비판이 제기되고 있다. 28) 에게 지나친 부담을 지우는 것이 될 것이므 로, 그에 한해서는 워런티를 배제하고 있는 것이 타당할 것이다. 4. 평 가 라. 묵시적 워런티 묵시적 워런티에 관해서는 UCITA 제403 조 내지 제405 조에서 규정하고 있다. 먼저 상품적합성에 관해서는, 제403조에서 컴퓨 터 프로그램의 상품적합성에 관한 워런티를 규정하고 제404조에서는 정보컨텐츠의 상품 적합성에 관한 워런티를 각각 명시하고 있 다. 그리고 제405조에서는 특정목적 적합의 묵시적 워런티를 규정하고 있다. 마. 프리웨어의 워런티 배제 워런티와 관련해서 UCITA는 최근 2002년 7 월 개정을 통해, 무료인 컴퓨터 프로그램 의 묵시적 워런티에 관한 제410조를 신설하 였다. 컴퓨터 프로그램에 대한 권원 워런티, 명시적 워런티, 상품적합성에 대한 묵시적 워런티는 무료인 컴퓨터 프로그램에 대해서 는 적용되지 않는다고 규정하고 있다. 컴퓨 터 프로그램은 쉐어웨어나 프리웨어와 같이 그 자체로 상업적 이익을 고려하지 않고 배 포되는 경우가 비교적 빈번하다. 이와 같이 무상으로 제공되는 컴퓨터 프로그램에 대해 서도 워런티가 그대로 적용된다면 라이선서 일본의 전자상거래준칙의 해석론과 같이 하자있는 디지털 정보의 경우에 손해배상청 구권, 계약해제권, 완전물급부청구권을 모두 인정하되, 손해배상청구권의 행사에 제약을 가하고 완전물 급부청구권을 우선적으로 적 용하는 태도는 극히 타당하다고 생각된다. 사견으로도 이미 디지털 정보가 급부의 목적 인 경우에는 채권자에게 광범위한 재전송청구 권을 부여하는 것이 타당하다고 주장해 왔으 며 그에 대해 이론이 없다고 생각된다. 29) UCITA의 워런티 규정에 대해서 디지털 정보의 소비자나 매수인에게 부정적인 면보 다는 긍정적인 면이 더 많다는 견해가 제기 되고 있다. 그 근거로는 법의 흠결부분을 적시에 보완함으로써 법적 안정성을 기할 수 있으며, 계약내용에 담보책임 배제조항 을 삽입함으로써 불이익을 회피할 수 있으 며, 미국 법원의 최적 위험부담자 원칙 과 정보불균형의 해소원칙 에 따라 이미 판매 될 물건에 대해서도 담보책임의 균형이 이 루어질 수 있다는 점을 들고 있다. 30) 그러나 UCITA의 워런티 규정이 우리 법 제에 부합하는 것으로 보이지는 않는다. 영 미법상의 워런티가 우리 법제의 담보책임과 28) 노태악, 전게논문, 91 면. 29) 오병철, 전자거래법, 전정판, 법원사, 2000, 350 면 참조. 30) 주지홍 집필부분, 지식정보사회에 대비한 정책문제 연구, 정보통신정책연구원, 2002, 144~145 면.

28 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 완전히 일치하는 것으로 보기도 어렵고, 디 지털 정보거래라고 해서 영미법 특히 UCITA가 기반을 두고 있는 UCC의 워런티 규정이 더 타당할 이유도 없기 때문이다. 이러한 점에서 UCITA의 워런티 규정은 단 순한 참고 자료로서만의 역할을 기대할 수 있을 것이지만, 그 중에서 프리웨어의 워런 티 배제에 관한 규정은 입법론으로서 매우 중요한 시사점을 제시하는 것이라고 평가될 수 있을 것이다. Ⅸ. 1. 디지털 정보의 지적재산권 양도와 최종사용자의 권리 문제의 소재 일본 전자상거래준칙은 특이하게 디지털 정보의 지적재산권이 양도되는 경우에 최종 사용자는 디지털 정보를 계속 사용할 수 있 는가에 대해 해석론을 제시하고 있다. 왜 이러한 문제에 대해 의문을 품는가 까지는 명시되어 있지 않지만, 라이선스계약이 채 권계약이고 라이선시인 사용자는 라이선서 인 제공자에 대해 채권적 권리만을 부여받 는 것이라는 점에 논리적인 출발점을 두고 있는 듯하다. 즉 준물권자인 라이선서가 준 물권인 디지털 정보에 대한 지적재산권을 양도하는 경우에 채권자인 라이선시가 준물 권을 취득한 양수인에게 대항할 수 없다고 하는 것이, 채권과 물권을 준별하는 판덱텐 체계적인 思 考 이기 때문이다. 또한 라이선시가 파산한 경우에 기존의 라이선스계약에 의해 정보재를 사용하고 있 는 라이선시가 정보재의 사용을 계속할 수 있는가에 대한 의문도 그와 동일한 맥락에 있는 것으로 보여진다. 은 채권계약이고, 과연 라이선스계약 따라서 라이선시는 라이 선스라는 채권만을 보유하는 채권적 지위에 놓인다고 보아야 하는가? 2. 지적재산권의 양수인에 대한 사용자 의 지위 가. 지적재산권이 제3자에게 양도된 경우 일본 전자상거래준칙은 정보재로서의 라 이선서의 지위까지 이전하는 경우나 지적 재산권중 저작권인 경우에는 저작권만을 양 도하는 때에도 정보재의 계속적인 사용이 가능하다고 한다. 그리고 지적재산권 중 특 허권인 경우에는 양도하는 경우에는 특허권 의 통상실시권의 등록을 해둔 경우를 제외 하고는 정보재의 사용을 계속할 수 없는 것 이 원칙이지만, 소비자의 경우에는 정보재 의 사용이 계속 가능하다고 해석한다. 그리고 라이선서로서의 지위까지 이전한 경우에는 당연히 라이선시의 계속적 이용을 논할 필요도 없지만, 저작권만을 양도한 경 우에 어떻게 사용자가 정보재의 계속적인 사용을 할 수 있는가에 대해 매우 중요한 논거를 제시하고 있다. 즉 정보재를 단순히 사용하는 것은 저작물의 이용이 아니기 때 문 이라고 명시하고 있다. 이는 최종사용자 가 취득하는 권리가 일본 저작권법 제63조 의 이용허락계약에 따라 취득하는 채권적 권리가 아니라는 것이다. 또한 사용자와 제 공자사이에 체결되는 계약도 일본 저작권법

일본 전자상거래준칙과 미국의 UCITA 와의 비교 및 비판적 검토 29 제63 조의 이용허락계약이 아닌 신종의 라 이선스계약 이라는 점을 명시하는 것이다. 나아가 일본 저작권법 제63조의 이용허락계 약이 채권계약이라고 해서, 여기에서의 신 종의 라이선스계약 까지 채권계약이라고 단 정지을 수 있는 것은 아니라고 보아야 한다. 그러므로 정보재를 단순히 사용하는 신종의 라이선스계약 의 법적 성질이 무엇이고 그러 한 라이선스를 취득한 사용자는 어떠한 지위 에 놓이는가는 향후 논의대상이 될 것이다. 나. 제공자가 파산한 경우 이 경우에는 파산관재인에 의하여 라이선 스계약이 해제될 가능성이 있고, 해제된다 면 라이선시는 정보재의 사용을 계속할 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 일반적인 패키 지 소프트웨어와 같이 최초에 대가를 지급 하고 그 이후로는 사용의 대가를 지급할 필 요가 없는 것과 같은 방식의 정보재의 라이 선스계약은 일반적으로 해제의 대상이 되지 못한다고 해석하고 있다. 3. UCITA의 규정 UCITA는 일본 전자상거래준칙이 다루는 이러한 논점에 대해서는 명시적으로 규정하 고 있지 않다. 다만 유사한 조항으로서는 제503조에서 계약상 이익의 이전은 가능하 지만, 상대방의 의무를 중대하게 변경하거 나 상대방의 부담이나 위험을 중대하게 증 가시키는 경우, 상대방의 재산, 대가를 취득 할 가능성이나 기대를 중대하게 손상시키는 경우에는 계약상 이익의 이전을 할 수 없다 고 규정하고 있을 뿐이다. 그러나 이 조항 은 엄밀하게는 라이선서로서의 지위를 이전 하는 경우가 아니라 라이선시의 지위를 이 전하는 경우에 해당하는 것이라고 볼 수 있다. UCITA가 일본 전자상거래준칙과는 달리 이러한 문제를 다루지 않는 것은 전술한 바 와 같이 이러한 의문은 채권과 물권을 준별 하는 판덱텐 체계적인 사고에서 유래하는 것이기 때문이라 생각된다. 4. 비판적 검토 일본 전자상거래준칙과 같이 정보재로서 의 라이선서의 지위까지 이전하는 경우나 지적 재산권중 저작권인 경우에는 저작권만 을 양도하는 때에도 정보재의 계속적인 사 용이 가능하다는 해석론은 결과론적으로는 타당한 것이라 생각된다. 라이선서가 다만 준물권자인 準 物 權 인 디지털 정보에 대한 지적재산권을 양도하는 경우에 채권자인 라 이선시가 준물권을 취득한 양수인에게 대항 할 수 없다고 하는 것이, 채권과 물권을 준 별하는 판덱텐 체계적인 思 考 를 유지하면서 어떻게 이러한 해석론에 이르게 되는지는 명확하지 않다. 정보재를 단순히 사용하는 것은 저작물의 이용이 아니기 때문 이라는 논거만으로는 설득력이 없다고 보여진다. 이러한 일본 전자상거래준칙의 논거의 빈곤 은 라이선스계약은 채권계약이라는 도그마 에서 벗어나지 못하면서, 한편으로는 정보 재를 단순히 사용하는 것은 저작물의 이용 이 아니라고 하면서도 최종사용자와 제공자 간의 계약은 라이선스라고 법적 성질을 분

30 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 류하는 상호모순에서 야기된 것으로 추정된 다. 따라서 사견과 같이 최종사용자와 디지 털 정보권자의 계약관계를 실체가 모호한 라이선스라는 관념과 결별하고, 신종의 최 종사용계약으로 새롭게 틀을 마련하는 것이 문제의 해결방법이라고 생각된다. 디지털 정보의 최종사용자에게 단순한 채 권자 지위만을 인정하는 것만으로는 미흡하 다고 하지 않을 수 없다. 왜냐하면 서적과 같은 기존의 정보의 최종사용자는 정보매체 에 대한 완전한 소유권을 취득하고 있을 뿐 만 아니라 그에 담긴 정보에 대해 저작권법상 의 질서에서 공정이용의 법리로서 인정되는 자유로운 이용의 여지가 존재하기 때문이다. X. 결 론 이상에서 살펴본 바와 같이 일본 전자상 거래준칙은 디지털 정보거래에 관한 대륙법 적인 관점에서의 최초의 유권해석이라는 점 에서 그 의의는 매우 크다고 생각된다. UCITA 가 영미법적 체계하에서 이루어진 것이라 대륙법체계에서 그 수용범위는 극히 제한적 일 수밖에 없다는 점에서 일본 전자상거래 준칙의 가치는 더 빛을 발한다고 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 일본 전자상거래준칙 에서는 간과할 수 없는 다음과 같은 문제점 들을 안고 있다. (i) 소프트웨어의 판매점과 이용자간에 이루어지는 판매가 제공계약 에 해당된다는 해석론은 기존 법질서에 비추어 보나 당사자의 일반적 거래관념에 비추어 보나 어색한 이론구성이며, 매매계약이라고 보는 것이 마땅할 것이다. 그리고 소프트웨 어 제공자와 이용자간의 슈링크랩이나 클릭 온 방식의 디지털 정보에 대한 계약의 법적 성질을 라이선스계약이라고 이해하는 것은 일견 타당한 것처럼 보이지만, 보다 구체적 으로 최종사용계약 이라고 새롭게 설정하는 것이 타당할 것으로 생각된다. (ii) 디지털 정보재의 이용자가 최종사용 계약에 합의하지 않는 경우, 디지털 정보재 의 판매자와 이용자간의 계약이 해소되어야 하는 법적 근거로 당사자간에 약정해제권에 대한 합의가 묵시적으로 있는 것으로 이론 구성하는 것은 지나치게 의제적인 해석론이 며, 디지털 정보재의 매매계약은 디지털 정 보재의 최종사용계약의 불성립을 해제조건 으로 하는 해제조건부 법률행위 라고 이론 구성하는 것이 더욱 명확할 것이다. (iii) 해석론의 문제 외에도 이행의 기술적 제한조치에 관한 부분에서와 같이 입법으로 만 해결가능한 영역까지 해석론으로 해결하 고자 함에서 나타나는 한계도 보인다. 그러므로 일본 전자상거래준칙의 용도는 우리나라의 디지털 정보계약에 관한 논의의 주요한 참고자료로서 의미가 있다고 평가되 며, 일본 전자상거래준칙에서 나타난 오류 를 정확히 파악하고 그것을 적절히 수정한 다면 우리의 논의에도 긍정적인 역할을 할 것으로 기대할 수 있을 것이다. 또한 우리 나라에서도 디지털 정보거래에 대한 입법론 이 제기되고 있는 시점에서 미국 UCITA와 같은 일견 성급해 보이는 입법시도보다는 일본과 같이 정부의 유권해석과 같이 유동 적이고 낮은 차원의 규율을 과도적으로 시 행해보는 것이 덜 부담스러운 것은 아닌가 하는 생각을 갖게 한다.

일본 전자상거래준칙과 미국의 UCITA 와의 비교 및 비판적 검토 31 참 고 문 헌 김광록, 미국 통일컴퓨터정보거래법 (UCITA) 상 계약의 성립과 그 도입방안에 관한 연구, 정보거래의 법제 정립과 방향에 관한 공동세미나 (KISDI 세미나 자료집), 정보통 신정책연구원, 2003. 노태악, UCITA와 전자정보거래 계약의 효력 -특히 계약의 이행 및 warranty 책임에 관 하여-, UCITA 와 전자정보거래법의 제정방안 (2001 KADIP-KITAL 심포지움 자료집), 사단법인 기술과 법연구소, 2001. 편집대표 곽윤직, 민법주해[IX], 서울 : 박영사, 1995. 오병철, 디지털 정보에 있어서 사용( 이용) 허락과 라이선스의 구체적 의미, 계간 저작권, 2002 년 봄호. 오병철, UCITA 의 우리 법제에서의 수용방안, 지식정보사회에 대비한 정책문제 연구, 정보통신정책연구원, 2002. 오병철, 디지털 정보재산의 유통과 권리처리 활성화에 대한 연구, 서울 : 프로그램심의조 정위원회, 2002. 오병철, 디지털 정보재의 매매에 관한 고찰 -고전적 정보재인 서적과의 비교를 통해-, 세계화시대의 법 법률가 ( 제3 회 한국법률가대회 논문집), 2002. 이대희, 디지털정보거래에서의 계약법과 저작권법과의 관계, 국제거래법연구, 제8 집, 1999. 주지홍 집필부분, 지식정보사회에 대비한 정책문제 연구, 정보통신정책연구원, 2002. 國 生 一 彦, 米 國 の電 子 情 報 取 引 法, 商 事 法 務 硏 究 會, 2001.

32 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) Abstract Japanese Interpretative Guidelines on Electronic Commerce were formulated 2002. 3. and amended 2003. 6. by Ministry of Economy, Trade and Industry. The objective of these interpretative guidelines is to show how legal problems will be handled under Japanese Civil Code and other laws related electronic commerce and digital information transaction. They consist of two parts, online transaction and information property trading. The second part of Interpretative Guideline for information property trading has the same purpose with UCITA that is a uniform code established to be applied to computer information transactions. Therefore it may be a significant study that we compare Japanese Interpretative Guideline on Electronic Commerce and UCITA and critically research on them in view of Korean Civil Code and other applicable laws. Japanese Interpretative Guidelines on Electronic Commerce for information property trading can be summed up as followings: (i) the character of contract between s/w stores and user to buy s/w is not sales contract but supply contract for the most case, (ii) the supply contract between stores and user is contained implied provision that user can terminate the supply contract in case of not agreeing to the license contract provisions proposed by licensor, (iii) based on the principle of faith and trust prescribed in Paragraph 2, Article 1 of Japanese Civil Code, licensor is obliged to provide the user with necessary information and user may cancel the license contract if this obligation is not performed, (iv) if license contract contains unreasonable contractual clauses, the contract is invalid because of breach of public policy prescribed in Article 90 of Japanese Civil Code and under Article 8 to 10 Japanese Consumer Protection Act, (v) the return of digital information to licensor means actually the deletion it in users computer, (vi) It is likely that a technical means of restricting use is prohibited because it can be interpreted as means of compulsory execution other than by the court and deemed the violation of the principle of prohibiting self-help, (vii) when digital information contains the bug to prevent the user from fully using the s/w, either of warranty against defect under Article 566, 570, 559 Japanese Civil Code and liability for default under Article 415, 541, 543 Japanese Civil Code can apply to this legal

일본 전자상거래준칙과 미국의 UCITA 와의 비교 및 비판적 검토 33 problem, (viii) though information property is assigned to third party, the user can continue to use digital information. In spite of some mistake on legal interpretation, Japanese Interpretative Guidelines on Electronic Commerce for information property trading are regarded successful in ruling a new legal phenomenon concerning digital information transaction. We may take a consideration to make a guideline like Japanese government, in addition to trying to establish an act like UCITA.

34 論 壇 통신판매중개에 관한 연구 (A Study on the Brokerage of Mail-order Sales) 高 炯 錫 韓 國 海 洋 大 講 師, 法 博 요 약 문 과학기술의 발전으로 인하여 재화 등의 판매방식이 다양화되고 있으며, 사업자도 용이 한 방법으로 시간과 공간의 제약없이 복수의 소비자와 동시에 계약을 체결할 수 있게 되 었다. 하지만 재화 등을 판매하는 사업자가 시장에서 모두 성공하는 것이 아니며, 실패하 는 사례가 빈번하게 발생하고 있다. 이와 같이 사업자가 시장에서 실패할 수 있는 위험 을 감소하면서 사업을 영위할 수 있는 방안 중 하나가 중개인을 통하여 재화 등을 판매 하는 것이다. 이러한 중개의 방식 역시 과학기술의 영향을 받아 크게 변화를 하였으며, 이로 인하여 등장한 것이 통신판매중개이다. 통신판매중개 역시 중개의 일 유형이지만 종전에는 이에 관한 특별한 규정이 존재하지 않았기에 상법의 중개업에 관한 규정의 적 용을 받았다. 하지만 상법의 규정만으로는 통신판매중개를 통하여 재화를 구입한 소비자 의 보호에 미흡하였기에 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률에서는 이에 관한 구체적인 규정을 두고 있다. 본 논문에서는 중개계약의 일반인 의의, 성질 및 유형에 관하여 서술함과 더불어 통신 판매중개로 인하여 소비자가 재화 등을 구입한 경우를 중심으로 통신판매중개자와 사업 자간, 통신판매중개자와 소비자간의 법률관계를 상법과 전자상거래 등에서의 소비자보호 에 관한 법률을 중심으로 고찰하였다. 특히, 통신판매중개에 관한 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률의 규정은 적용범위와 통신판매중개업자의 책임에 있어서 다음과 같은 문제점이 제기되며, 이에 대한 보완점을 제시하였다. 즉, 동법의 제3조 제3항에서는 통신판매중개자에 대하여 동법 제13조 내지 제19 조의 적용을 배제하고 있으나, 제20조 제2항 본문에서는 적용이 배제된 규정의 적용을 인정하고 있어 양 조항은 상호모순이 된다. 또는 통신판매중개자의 통신판매업자로서의 책임을 규정하고 있는 제20조 제2항 본문의 내용 중 제12조의 책임은 민사책임이 아닌 형사책임과 행정법적 책임이기 때문에 소비자 와 면책을 합의하더라도 면책되지 않으므로 이는 삭제되어야 한다.

통신판매중개에 관한 연구 35 또한 제13조 내지 제18 조의 책임은 통신판매업자로서의 책임이며, 소비자보호를 위한 특칙이라고 할 수 있다. 하지만 그 보호의 내용에 있어서 실효성과 합리적인 근거가 미흡 하며, 소비자에 대한 과도한 보호라 할 수 있으므로 이에 대하여 합리적인 수준으로 개정 이 요구된다. 주제어: 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률, 가상공간, 중개, 보수청구권, 통신판매 중개, 통신판매중개자의 책임, 통신판매, 소비자보호 目 次 Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 개인정보보호의 가치와 정보처리원칙에 대한 세 계적 합의의 형성 1. 민주주의와 전자상거래의 핵심요소로서의 개인정보보호 2. 개인정보처리의 기본원칙 : 세계적인 수렴현상 Ⅲ. 기본원칙에 대한 3가지 집행모델 1. 권리중심적 집행모델 : 유럽의 접근방식 2. 시장중심적 집행모델 : 미국의 접근방식 3. 기술중심적 집행모델 : 중립적 접근방식 Ⅳ. 3가지 집행모델에 대한 회의론 1. 유럽모델에 대한 비판 2. 미국모델에 대한 비판 3. 기술중심모델에 대한 비판 Ⅴ. 3가지 집행모델의 통합론 1. 서언 2. 법ㆍ기술 ㆍ시장의 상호연관성 3. 법ㆍ기술 ㆍ시장의 통합조건 Ⅵ. 맺는 말 I. 서 론 과학기술의 발전은 재화 또는 용역( 이하 에서는 재화 등 이라고 한다) 의 거래분야에 커다란 영향을 미치고 있으며, 컴퓨터 등의 정보처리장치와 인터넷의 등장은 현실공간 과 다른 가상공간을 인류에게 제공하였다. 이러한 가상공간의 등장은 사업자에게 시장 진입의 용이성, ㆍ공간적 제약의 부존재, 영업활동에 있어서 시간적 광범위한 고객의 확보가능성 등의 이점을 부여하였다. 1) 이 결과 사업자는 재화 등에 관한 다양한 정보 를 동시에 복수의 소비자에게 제공할 수 있 게 되었으며, 원격지에 거주하는 소비자와 더 용이하게 계약을 체결할 수 있게 되었다. 이로 인하여 등장하게 된 거래형태가 바로 전자상거래이며, 이의 활용범위 및 발전속 도는 예상을 초월하여 진행되고 있다. 또한 통신판매 역시 기존의 판매방식 뿐만 아니 라 가상공간을 통하여 소비자에게 재화 등 1) 최창렬, 전자거래에서의 소비자보호에 관한 고찰, 비교사법 제11 호(1999 ㆍ12), 한국비교사법학회, 749~750 면; 정영화, 전자상거래법, 다산출판사, 2001, 47~48 면.

36 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 의 정보를 제공하거나 계약을 체결하고 있 다. 2) 그러나 재화 등을 판매하는 방식의 다 양화에도 불구하고 사업자가 시장에서 성공 하기란 그리 쉬운 일은 아니다. 즉, 이미 고 객의 인지도 및 신뢰성을 보유한 사업자가 가상공간을 통하여 재화 등을 거래할 경우 에 더 많은 고객을 확보할 가능성을 높지만, 기존 시장에서 고객의 인지도를 갖지 못하 거나 사업을 처음 시작하는 사업자가 고객 의 인지도 및 신뢰성을 얻기 위하여는 많은 시간과 노력이 요구된다. 3) 따라서 이를 확보하기 위하여 사업자는 공격적인 마케팅활동을 수행하며, 때로는 적자를 감안하고 고객의 확보를 위하여 재 화 등을 원가이하로 판매하기도 한다. 그럼 에도 불구하고 사업자가 시장에서의 경쟁력 을 확보하지 못하여 실패하는 사례가 발생 하고 있다. 이러한 사업실패의 위험부담을 감소하면서 사업자가 고객에게 재화 등을 판매할 수 있는 방안 중의 하나는 기존에 고객의 인지도 및 신뢰성을 확보한 사업자 를 통하여 재화 등을 판매하여 고객으로부 터 인지도 및 신뢰도를 형성한 후 독자적으 로 사업을 영위하는 것이다. 이와 같이 계약의 당사자는 아니면서 당 사자가 재화 등의 계약을 체결할 수 있도록 조력하는 자를 중개인이라고 하며, 이 중 거래 당사자간의 통신판매를 알선하는 행위 를 하는 자를 통신판매중개자라 한다. 이러 한 중개에 대하여 상법에서는 상사중개업을 규정하고 있으며, 전자상거래 등에서의 소 비자보호에 관한 법률( 이하에서는 전자상거 래소비자보호법 이라고 함) 에서 통신판매중 개자의 책임을 규정하고 있다. 최근에 민법 개정시안에서는 중개계약을 전형계약의 일 종으로 인정하여 구체적인 조항을 규정하고 있다. 4) 이와 같이 사업자와 중개계약을 체 결한 통신판매중개자의 중개행위로 인하여 소비자가 사업자와 통신판매계약을 체결하 여 피해를 입은 경우에 중개인 또는 사업자 의 책임이 문제시되며, 이를 위하여 사업자 와 중개인간, 소비자와 중개인간 및 사업자 와 소비자간의 법률관계 5) 에 대한 고찰이 필 요하다. 2) 전자상거래가 통신판매에 해당하는 가에 대하여는 구체적인 검토가 필요하다. 즉, 전자상거래는 전자 거래의 방법으로 상행위를 하는 것을 말하며, 통신판매는 우편ㆍ전기통신 등의 방법으로 재화 등의 판 매에 관한 정보를 제공하고 소비자의 청약에 의하여 재화 등을 판매하는 것을 말한다 ( 전자상거래소비 자보호법 제2조 제1 호, 제2 호). 따라서 재화 등의 거래에 있어서 전자문서를 이용한 경우에는 전자상 거래에 해당하며, 전자문서를 이용하지 않고 기타의 방법으로 소비자의 청약을 유인하여 계약을 체결 하는 것은 통신판매에만 해당하게 된다. 하지만 전자문서로서 소비자의 청약을 유인하고 계약을 체결 한 경우는 전자상거래에 해당할 뿐만 아니라 통신판매에도 해당한다 ( 동지; 이성구, 전자상거래에서의 소비자보호 법제 정비, 정보법학, 제4권 제2 호(2000), 한국정보법학회, 70 면). 이와 반대로 사이버몰 등의 인터넷상에서 전자문서를 이용하는 거래는 통신판매에 포함되지 않는다는 견해가 있다( 류창호, 전자상거래소비자보호법에 관한 연구, 외법논집, 제12 집(2002 ㆍ8), 한국외국어대학교, 295 면). 3) 동지; 박치관, 가상시장에서의 중개인의 필요성과 역할변화에 관한 연구, 경영정보학연구 제9권 제1호 (1999 ㆍ3), 한국경영정보학회, 5~6 면. 4) 민법개정시안 제692조의 2 내지 692조의 5. 5) 본고에서는 통신판매중개자의 법적 책임을 중심으로 하기 때문에 사업자와 소비자간 법률관계에 대하 여는 구제적인 논의를 하지 않으며, 이에 관하여는 拙 稿, 사업자와 소비자간 전자상거래에 있어서 소 비자보호에 관한 연구, 정보화정책, 제10권 제1 호(2003), 한국전산원, 120~142 면 참조.

통신판매중개에 관한 연구 37 본 논문에서는 사업자와 중개계약을 체결 한 통신판매중개자의 중개행위에 의하여 소 비자가 재화 등을 구입한 경우를 중심으로 중개계약에 대한 검토와 더불어, 통신판매 중개의 법률관계 중 통신판매중개자와 사업 자간 및 통신판매중개자와 소비자간의 법률 관계를 고찰하여 이에 대한 문제점의 지적 과 함께 개선방안을 제시하여 전자상거래와 통신판매가 건전한 거래분야로 발전할 수 있는 기초를 마련하고자 한다. Ⅱ. 1. 통신판매중개의 개관 중개의 의의 및 성질 가. 의 의 중개라 함은 당사자 일방이 상대방에 대 하여 계약체결의 소개 또는 주선을 의뢰하 고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 발생하는 계약을 말한다. 이러한 중개 중 통신판매중개는 중개자가 사이버몰 6) 의 이용 을 허락하거나 7) 자신의 명의로 통신판매를 위한 광고수단을 제공하거나 그러한 광고수 단에 자신의 이름을 표시하여 통신판매에 관한 정보의 제공이나 청약의 접수 등 통신 판매의 일부를 수행하는 것에 의하여 거래 당사자간의 통신판매를 알선하는 행위를 말 한다( 전자상거래소비자보호법 제2조 제4 호, 동 시행규칙 제3 조). 따라서 중개는 당사자 의 계약 체결까지 중개인이 이를 조력할 의 무를 주된 내용으로 하기 때문에 계약 체결 후 당사자간의 법률관계에 대하여는 포함하 지 않는다. 상법상의 중개에 있어서 중개인 은 적극적인 중개의무를 부담하나, 전자상 거래소비자보호법상의 통신판매중개에는 중 개인의 적극적인 중개의무 뿐만 아니라 사 업자가 중개인의 사이버몰을 이용하는 것을 인용할 소극적인 중개의무도 포함하고 있다. 또한 상법상 중개인은 원칙적으로 당사자간 계약체결을 위한 알선행위만을 할 수 있으 며, 당사자를 위하여 지급 기타의 이행을 받지 못한다( 상법 제94 조 본문). 하지만 통 신판매중개자는 알선행위 뿐만 아니라 청약 의 접수 등 본계약의 체결 등 통신판매의 일 부를 수행할 수 있다는 점에서 차이가 있다. 나. 법적 성질 중개계약은 사업자가 중개인에 대하여 본 계약 체결을 소개 또는 주선을 의뢰하고, 중개인이 이를 승낙함으로써 성립한다. 따 라서 중개계약은 약성, 불요식 계약이지만, 유상ㆍ쌍무계약에의 해당여부는 구체적으로 살펴보아야 한다. 즉, 민사중개는 무상이 원 칙이기 때문에 중개인의 중개의무에 대하여 사업자는 보수지급의무를 부담하지 않으므 로 편무, 무상계약이라고 할 수 있다. 8) 반면 6) 컴퓨터 등과 정보통신설비를 이용하여 재화 등을 거래할 수 있도록 설정된 가상의 영업장을 말한다 ( 전자상거래소비자보호법 제2조 제4 호). 7) 사이버몰의 일반게시판을 통하여 재화 등에 대한 거래가 이루어지는 경우는 통신판매중개에 해당하지 않고 당사자간의 직거래에 해당한다. 8) 민법개정시안에서 중개계약에 대하여 무상을 원칙으로 하고 있으며, 보수를 약정한 경우에도 중개행 위로 인하여 계약이 성립한 경우에만 보수를 청구할 수 있도록 하고 있다( 민법개정시안 제692 조의2, 제692 조의3 제1 항).

38 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 에 상사중개는 유상이 원칙이기 때문에 중 개행위를 통하여 사업자가 소비자와 계약을 체결한 경우에 사업자는 보수지급의무를 부 담하게 된다( 상법 제61 조, 제100 조). 이 경 우에 중개계약은 쌍무, 유상계약이라고 할 수 있다. 따라서 보수지급의무가 있는 중개 에 대하여는 매매에 관한 규정이 적용되지 만, 당해 계약의 성질이 이를 허용하지 않 은 경우에는 그러하지 않다( 민법 제567 조). 대표적으로 매매에 있어서 양당사자의 의무 는 원칙적으로 동시이행관계에 있지만, 중 개에 있어서는 중개인의 선이행의무를 전제 로 하고 있다. 즉, 중개인의 보수지급청구권 은 중개계약의 체결시가 아니라 중개행위로 인하여 사업자가 소비자와 본계약을 체결한 때에 발생한다. 이러한 중개계약에 대하여 민법에서는 전형계약으로 인정하고 있지 않 지만, 상법 제6장에서는 중개업을 규정하고 있다. 따라서 중개계약이 어떠한 계약에 속 하는가에 대한 문제가 발생하며 9), 대부분의 견해에서는 위임 10) 인정하고 있다. 11) 또는 도급에 해당한다고 즉, 중개계약을 통하여 중 개인은 사업자를 위하여 사무를 처리할 의 무( 중개의무) 를 부담하게 되므로 위임에 해 당한다. 이러한 점에서 민법개정시안에서는 위임에 관한 규정의 일부를 중개계약에도 준용하고 있다. 12) 하지만 유상중개의 경우에 있어서 중개인은 단순히 중개행위를 하였다 는 것만으로는 보수청구권을 가지지 못한 다. 13) 즉, 보수청구권은 사업자가 중개인의 중개행위를 통하여 소비자와 계약을 체결한 경우에만 발생하며, 사업자는 중개인이 중 개한 소비자와 반드시 계약을 체결하여야 할 의무가 없기 때문에 이를 거부할 수 있 9) 중개계약의 내용을 당사자가 명확하게 한 경우에는 문제가 없으나, 당사자의 의사가 불명확하거나 세 부적인 사항을 합의하지 않은 경우에 이에 대한 해석 또는 보충이 필요하다. 이러한 경우에 명문의 규정이 있으면 당사자의 의사표시를 해석하는 기준으로 또는 법률행위내용을 보완하는 기능을 하기 때문이다 ( 이병준, 민법상 전형계약으로서의 중개계약과 중개인의 책임, 법학연구 제42권 제1호 (2001 ㆍ12), 부산대학교, 263~264 면). 10) 일본에서는 중개계약을 준위임으로 파악하고 있다( 森 田 邦 夫 ㆍ濱 田 惟 道 ㆍ平 野 充 好 ㆍ永 井 和 之 ㆍ福 原 紀 彦 ㆍ河 原 文 敬 ㆍ新 里 慶 一 ㆍ平 泉 貴 士, 商 行 爲 法, 東 京 ; 靑 林 書 院, 1993, 144 면; 蓮 井 良 憲 ㆍ平 田 伊 和 男, 現 代 商 法 入 門, 東 京 ; 法 律 文 化 社, 1994, 190 면; 西 原 寬 一, 商 行 爲 法, 東 京 ; 有 斐 閣, 1990, 281 면). 즉, 일본 민법에서는 위임을 법률행위에 한정하고 있기 때문에 중개와 같은 사실행위에 대하여는 준위임으로 규정하고 있다( 일본 민법 제643 조, 제656 조). 우리 민법 제680 조에서는 위임을 법률행위로 한정하고 있지 않고 사무의 처리로 규정하고 있기 때문에 사실행위 역시 위임에 포함된다 ( 지원림, 민법강의, 홍 문사, 2002, 1298 면). 11) 중개계약을 위임으로 보는 견해로는 김종엽, 상법강의 ( 상), 세종출판사, 2002, 216 면; 이기수 ㆍ최한준 ㆍ김성호, 상법총론 ㆍ상행위법, 박영사, 2003, 381 면. 위임 및 도급에 유사한 계약으로 보는 견해로는 임홍근, 상법( 총칙ㆍ 상행위 ), 법문사, 2001, 357 면. 일방적 중개와 쌍방적 중개로 구분하여 전자는 도 급에 유사한 계약이며, 후자는 위임으로 보는 견해로는 서헌제, 사례중심체계 상법강의 ( 상), 법문사, 2001, 296~297 면; 강위두, 상법요론, 형설출판사, 1997, 137 면; 정찬형, 상법강의 ( 상), 박영사, 2003, 273~274 면; 增 田 政 章, 商 法 總 則 ㆍ商 行 爲 法, 東 京 ; 法 學 書 院, 1981, 214 면. 12) 민법개정시안 제692조의 5. 13) 이와 달리 쌍방적 중개계약의 경우에는 본계약의 성립과 관계없이 보수청구권을 긍정하는 견해도 있 다( 서헌제, 앞의 책, 296 면). 그러나 중개인에게 보수청구권이 발생하기 위하여는 반드시 중개인의 중 개행위로 본계약이 체결되어야 하기 때문에 단순히 중개행위를 하였다는 것만으로는 보수청구권이 발생하지 않는다 ( 상법 제100 조 제1 항).

통신판매중개에 관한 연구 39 다. 따라서 유상의 위임에 있어서 일정한 사무를 처리하면 결과와 관계없이 수임인에 게 보수청구권이 발생하는 것과 차이가 있 다( 민법 제686조 제2 항). 도급은 일의 완성 과 그 결과에 대한 보수지급이 주된 내용이 된다. 하지만 중개에 있어서 중개인의 자신 의 일을 다 하였지만, 사업자가 계약을 체 결하지 않은 경우에 보수를 청구할 수 없다. 고용은 당사자 일방이 노무를 제공하고 소 비자가 이에 대하여 보수를 지급하는 것을 내용으로 한다. 즉, 유상계약이 원칙이며, 근 로자가 노무를 제공한 것에 대하여 사용자 는 보수를 지급할 의무를 부담하게 된다. 하지만 중개는 앞에서 살펴본 바와 같이 단 순히 중개를 하였다는 것만으로 보수청구권 이 발생하지 않으며, 중개인의 중개행위로 인한 사업자의 본계약의 체결이라는 요건이 갖추어져야 만이 보수청구권이 발생하게 된 다. 이와 같이 중개는 민법상 노무제공계약 인 위임, 도급과 고용과의 관계에서 일부 일치하지만 전반적으로 합치한다고 볼 수 없다. 14) 하지만 중개계약의 기본적인 내용이 의뢰인을 위하여 일정한 행위를 한다는 점 에서 타인의 사무를 처리하는 위임과 유사 하며, 보수청구에 있어서 중개행위와 더불 어 본계약이 체결되어야 한다는 점에서 차 이가 있으므로 본계약의 체결을 정지조건으 로 하는 특수한 위임계약으로 파악하는 것 이 타당할 것이다. 15) 2. 중개인의 법적 지위 중개인은 중개계약에 있어서 당사자이지 만 본계약에 있어서 당사자가 아니며, 대리 인의 지위도 갖지 않는다. 따라서 본계약의 당사자가 중개인에 대하여 의사표시를 하더 라도 상대방에게 효력이 발생하는 것은 아 니다. 그러나 중개인이라 할지라도 대리인 의 지위를 가질 수 없는 것은 아니다. 16) 즉, 중개계약에서 사업자가 중개행위의 의뢰뿐 만 아니라 계약체결에 관한 대리권을 수여 한 경우에 중개인은 대리인의 지위를 동시 에 가지게 되며, 소비자는 중개인과 계약을 체결할 수 있다. 또한 중개인은 불특정 다 수인의 상행위를 중개한다는 점에서 특정한 상인을 위하여 상시 그 영업부류에 속하는 거래를 중개하는 중개대리상과 구별되며, 중 개인의 행위는 사실행위에 한정된다는 점에서 자기 명의로 제3자를 위하여 법률행위를 하는 위탁매매인이나 운송주선인과 구분된다. 3. 중개계약의 유형 가. 기본적인 분류 중개계약은 기본적으로 중개의 대상에 따 라 민사중개와 상사중개로 구분할 수 있으 며, 보수지급의무에 따라 유상ㆍ쌍무중개와 무상ㆍ편무중개 및 일방중개와 쌍방중개로 구분할 수 있다. 14) 동지; 이병준, 앞의 글, 15 면. 15) 현재 민법개정시안에서도 이러한 특성을 고려하여 중개를 위임, 도급, 고용에 포함시키지 않고 별도 의 전형계약으로 인정하고 있다. 16) 동지; 임홍근, 중개업에 관한 연구, 성균관법학 창간호 (1987), 성균관대학교, 218 면.

40 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) (1) 민사중개와 상사중개 상사중개는 중개의 대상이 상행위인 경우 를 말하며, 상법 제93조 내지 제100조의 적 용을 받으며, 중개의 대상이 상행위가 아닌 경우를 민사중개라고 한다. 17) 이러한 민사중 개에 대하여는 민법에서 전형계약으로 인정 하고 있지 않지만, 민법개정시안에서는 전 형계약의 일종으로 규정하고 있다. 양자의 가장 큰 차이점은 중개인에 대한 보수청구 권의 인정문제이다. 즉, 상사중개에서 당사 자간 별도의 합의가 없는 한 중개인은 중개 행위로 인하여 사업자가 계약을 체결한 경 우에 보수청구권을 갖지만, 민사중개에서는 무상을 원칙으로 하고 있기에 보수청구권에 대하여 별도의 합의가 없는 한 사업자는 보 수를 지급할 의무가 없다. 18) 이러한 기준에 따라 민사중개와 상사중개 를 할 경우에 양자의 중간영역에 속하는 중 개가 어디에 속할 것인가의 문제가 발생한 다. 즉, 민사중개를 하는 중개인이 중개를 업으로 하는 상인인 경우, 상인은 영업범위 내에서 타인을 위하여 행위를 한 때에는 상 당한 보수를 청구할 수 있기 때문에 의뢰인 과 보수에 관한 합의를 하지 않더라도 청구 할 수 있다( 상법 제61 조). 따라서 중개인과 의뢰인이 보수에 관하여 합의를 하지 않았 더라도 중개인에게 보수청구권이 발생하지 않은 경우는 상인이 아닌 중개인이 상행위 가 아닌 행위를 중개한 경우이다. 그러므로 민사중개와 상사중개의 구별은 중개의 대상 과 더불어 중개인의 신분을 기준으로 하여 야 할 것이다. (2) 쌍무중개와 편무중개 계약에 있어서 당사자 일방만이 채무를 부담하거나 쌍방이 채무를 부담하더라도 양 채무의 견련성이 인정되지 않은 경우를 편 무계약이라 하며, 쌍방이 채무를 부담함과 더불어 양 채무가 견련성 19) 을 가진 경우에 쌍무계약이라고 한다. 20) 민사중개 중 보수지 급에 대한 약정이 없거나 상사중개 중 무보 수를 약정한 경우에 중개계약은 중개인만이 중개의무를 부담하기 때문에 편무계약이라 할 수 있다. 하지만 상사중개와 민사중개 중 보수지급을 약정한 경우에 중개인의 중 개의무에 대하여 사업자는 본계약의 체결시 보수지급의무를 부담하며, 양 채무는 견련 성을 갖기 때문에 쌍무계약이다. 또한 쌍무 계약에서의 출연행위는 상호 대가적 의미를 가지기 때문에 보수지급의무가 있는 중개계 약은 유상계약이다. 그러므로 보수지급에 대한 약정이 없는 상사중개계약이나 민사중 17) 이러한 민사중개에는 대표적으로 혼인중개 ( 중매) 와 부동산 중개 등이 있으며, 이러한 중개를 하는 자 가 업으로 하는 경우에 중개인은 상인이 된다( 상법 제4 조, 제46조 제11 호). 18) 민법개정시안에서는 중개에 관하여 중개인과 의뢰인이 보수에 관하여 약정한 경우에 중개인의 보수 청구권을 인정하고 있다( 민법개정시안 제692 조의3). 19) 견련성이라 함은 쌍무계약의 채무 상호간의 의존관계를 말하며, 각 채무는 그 발생ㆍ이행 ㆍ존속에 있 어서 운명을 같이 하는 관계에 선다. 이러한 견련성에는 성립상의 견련성, 이행상의 견련성 및 존속 상의 견련성이 있다( 곽윤직, 채권각론, 박영사, 2003, 71~72 면). 20) 이은영, 채권각론, 박영사, 1999, 5~6 면.

통신판매중개에 관한 연구 41 개계약은 무상, 편무계약이며, 상사중개계약 또는 보수지급약정이 있는 민사중개계약은 유상, 쌍무계약에 속한다. 이와 달리 중개계약을 편무계약과 쌍무계 약으로 구별함에 있어 중개인의 중개의무의 존부를 기준으로 하여 파악하는 견해가 있 다. 21) 이 견해에 따르면, 중개인은 중개계약 상 중개의무를 부담하지 않지만 중개행위로 인하여 사업자가 본계약을 체결한 경우에 보수청구권을 가지며, 사업자는 다른 중개 인에게 중개를 의뢰할 수 있는 중개계약을 편무적 중개계약이라고 한다. 반면에 사업 자가 일정한 기간 동안 동일사항에 대하여 동시에 다른 중개인에게 중개를 위탁하지 않을 의무를 부담하고, 동시에 중개인도 위 탁자를 위하여 적극적으로 중개행위를 할 의무를 부담하는 중개계약을 쌍무적 중개계 약이라고 한다. 양자의 차이점은 중개인이 중개의무를 부담하는가에 대하여 전자는 이 를 부정되지만, 후자는 이를 긍정하며, 우리 상법상 중개계약을 편무적 중개계약으로 인 정하고 있다. 22) 이러한 기준에 따른 구별을 전제로 한 경우에 중개계약을 체결하지 않 은 중개인이 중개행위를 하여 사업자가 본 계약을 체결한 경우와 중개계약을 체결한 후 중개행위를 통하여 본계약을 체결한 경 우와의 구별이 모호하게 되며, 중개인의 보 수청구권에 대한 근거가 무엇인가에 대한 문제가 발생하게 된다. 즉, 계약상 중개의무 는 존재하지 않지만 중개행위로 인하여 사 업자가 계약을 체결한 경우는 사무관리와 유사하게 되며, 사무관리에서는 보수청구권 을 부정하고 있다( 민법 제739 조). 23) 또한 중 개계약의 법적 성질을 위임에 유사한 계약 으로 파악하고 있으며, 수임인인 중개인이 아무런 행위의무를 부담하지 않는다는 것은 모순이라고 할 수 있다. 따라서 중개계약을 체결하였음에도 불구하고 중개인이 중개의 무를 부담하지 않는다는 것은 인정할 수 없 으며, 중개인은 보수청구권의 인정여부에 관계없이 중개계약의 체결로 인하여 중개행 위를 할 의무를 부담한다. 24) 다만, 중개인의 보수청구권은 중개계약의 특성상 중개행위 만으로 발생하지 않고 중개의무의 이행으로 인하여 사업자가 소비자와 계약을 체결한 경우에 발생한다. (3) 일방중개와 쌍방중개 당사자 일방만이 중개인에게 중개를 의뢰 하여 중개계약을 체결한 경우를 일방 중개 21) 임중호, 상사중개제도의 기본구조, 법학논문집 제25집 제1 호(2001), 중앙대학교, 45~47 면. 22) 임중호, 앞의 글, 47 면. 이와 반대로 중개계약을 일반적으로 쌍무계약으로 인정하는 견해도 있다( 이기 수ㆍ최한준 ㆍ김성호, 앞의 책, 380 면; 서헌제, 앞의 책, 297 면; 정찬형, 앞의 책, 274 면; 정동윤, 상법 ( 상), 법문사, 2000, 212 면; 增 田 政 章, 앞의 책, 214 면; 田 邊 光 政, 商 法 總 則 ㆍ商 行 爲 法, 東 京 : 新 世 社, 1995, 246 면). 23) 중개인이 상인인 경우에 그 영업범위내에서 타인을 위하여 행위를 한 경우에는 보수를 청구할 수 있 기 때문에 중개인이 상인인 경우에 상법 제61 조에 의하여 보수청구권을 행사할 수 있지만, 중개인의 보수청구권을 규정하고 있는 상법 제100 조는 제61조의 특칙이기 때문에 중개행위와 더불어 본계약이 체결되어야 보수청구권이 발생한다. 또한 중개인이 상인이 아닌 경우에는 사무관리규정에 의하여 보 수청구권은 발생하지 않고 비용상환청구권만을 행사할 수 있게 된다. 24) 동지; 임홍근, 앞의 글, 224 면.

42 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 라 하며, 당사자 쌍방이 동일 중개인과 중 계계약을 체결한 경우를 쌍방중개라 한다. 25) 쌍방중개의 경우에 있어 중개인의 중개행위 에 의하여 양 당사자가 계약을 체결한 경우 에 양 당사자는 보수를 지급하여야 한다. 반면에, 일방중개의 경우에 있어서 중개의 뢰인은 보수지급의무를 부담하지만 중개계 약을 체결하지 않은 상대방이 보수지급의무 를 부담하는가에 대하여는 견해가 대립하고 있으며, 이에 대하여는 후술한다. 나. 통신판매중개의 분류 전자상거래소비자보호법에서는 통신판매 중개에 대하여 규정을 두고 있으며, 일정한 통신판매의 중개에 대하여 동법의 적용을 배제하고 있으며, 통신판매중개자의 지위에 따라 그 책임을 달리 정하고 있다. (1) 본계약의 당사자에 따른 분류 통신판매의 중개는 민사중개 또는 상사중 개로 구분되며, 후자는 본계약의 양당사자 가 상인인 경우와 사업자와 소비자인 경우 로 구분되며, 전자는 양당사자가 일반 개인 인 경우 26) 이다. 이러한 구별의 실익은 본계 약의 당사자가 모두 상인인 경우의 통신판 매중개에 대하여는 동법이 적용되지 않는다 ( 동법 제3조 제1 항 본문). 즉, 동법은 전자 상거래 또는 통신판매에 의한 재화 등의 거 래에 있어서 소비자를 보호하기 위하여 제 정된 법이기 때문에 재화 등을 매수하는 자 가 상행위를 목적으로 구입한 경우에는 적 용되지 않는다. 또한 중개의뢰인인 사업자 가 통신판매업자인가의 여부에 따라 통신판 매업자인 경우에 통신판매중개를 하는 통신 판매업자에 대하여는 동법 제13조 내지 제 19 조의 규정이 적용되지 않지만, 사업자가 통신판매업자가 아닌 일반 사업자인 경우에 통신판매중개를 하는 통신판매업자에 대하 여는 동법 제13조 내지 제19조의 규정이 적 용된다( 동법 제3조 제3 항). (2) 통신판매중개자의 지위에 따른 구분 통신판매중개를 하는 자가 통신판매업자 의 지위를 가지고 있는가의 여부에 따른 구 25) 일반적으로 일방중개와 쌍방중개에 대한 구별을 중개의무의 존부를 기준으로 하여 중개인이 중개의 무를 부담하는 경우에 쌍방중개 ( 또는 쌍방적 중개) 라 하며, 중개인이 중개의무를 부담하지 않은 경우 를 일방중개 ( 또는 일방적 중개) 라고 하고 있지만, 중개계약을 체결한 중개인이 중개의무를 부담하지 않는다는 것은 전술한 바와 같이 불합리하며, 중개계약을 일방만이 체결하였는가 쌍방이 모두 체결하 였는가의 여부를 기준으로 하여 양자를 구별하는 것이 더 타당할 것이다. 26) 전자상거래소비자보호법의 적용범위에 본계약의 당사자가 일반 개인인 경우의 통신판매중개가 포함 되는 가에 대하여는 의문이 제기될 수 있다. 동법은 전자상거래 또는 통신판매에서 소비자보호를 목 적으로 하고 있으므로 기본적인 거래형태는 사업자와 소비자간의 거래이다. 따라서 통신판매중개 역 시도 사업자와 소비자간 거래의 중개가 기본이 되지만, 일반 개인간 거래의 중개에 대하여도 동법은 적용된다. 즉, 동법 제3조 제3항에서 통신판매업자가 아닌 자 사이의 통신판매중개에 대하여 동법 제 13조 내지 제19 조의 적용을 배제하고 있으며, 그 외의 규정에 대한 적용을 인정하고 있다. 또한 동법 제20 조에서 중개대상이 되는 통신판매에 대하여 제한을 두고 있지 않으며, 특히 제2항에서의 통신판 매중개자의 통신판매업자로서의 책임과 제4항에서의 중개의뢰인이 사업자가 아닌 경우에 있어 통신판매 중개자의 정보제공의무에서 일반 개인간 통신판매의 중개에 대하여도 동법의 적용을 인정하고 있다.

통신판매중개에 관한 연구 43 별이며, 양자의 구별의 실익은 통신판매중 개자가 통신판매자로서의 책임인 동법 제12 조 내지 제18조의 책임을 부담하는가의 여 부이다. 먼저, 통신판매중개자가 통신판매업 자의 지위를 가진 경우에 동 책임을 부담하 지만 27), 통신판매중개자가 통신판매업자가 아 닌 경우에 동 책임을 지지 않는다( 동법 제 20조 제2 항 본문). Ⅲ. 1. 통신판매중개자와 사업자간의 법 률관계 선량한 관리자의 주의의무 중개계약의 주된 내용은 사업자가 소비자 와 본계약을 체결하도록 중개인이 조력하는 것이다. 지만, 중개인은 본계약의 당사자는 아니 의뢰인인 사업자가 상대방인 소비자 와 계약을 체결하도록 주선, 알선행위를 하 는 것이다. 따라서 사업자를 위하여 그의 사무를 처리하기 때문에 중개인의 중개의무 는 위임의 성격을 갖는다. 그러므로 중개인 은 선량한 관리자의 주의를 가지고 중개사 무를 처리하여야 하며, 이를 위반하여 사업 자에게 손해를 끼친 경우에 손해배상책임을 부담하게 된다( 민법 제681 조, 제390 조). 28) 2. 견품보관의무 중개인이 중개행위를 함에 있어서 사업자 로부터 견품을 제공받은 경우에 중개를 완 료할 때까지 이를 보관하여야 한다( 상법 제95 조). 사업자가 본계약의 체결을 위하여 중개인에게 견품을 제공한 경우에 중개인은 중개행위를 함에 있어 소비자에게 견품을 제시하여 본계약이 체결되도록 한다. 이러 한 견본은 추후 본계약에 있어서 목적물의 품질에 관한 기준이 되며, 당사자간 분쟁이 발생한 경우에 증거로서의 역할을 한다. 29) 그러므로 중개인은 견품을 당사자간 분쟁의 발생이 불확실한 시기까지 보관하여야 할 것 이다. 30) 구체적으로 견품과 다른 물품이 소 비자에게 인도된 경우에 이는 하자있는 물 품의 매매이기 때문에 선의ㆍ무과실인 소비 자는 당해 재화로서 계약목적을 달성할 수 없는 경우에 계약을 해제하거나 하자없는 완전물을 청구할 수 있으며, 그 외의 경우 에는 손해배상만을 청구할 수 있다( 민법 제 580 조, 제581 조). 이러한 권리는 매수인이 그 사실을 안 날로부터 6월이내에 행사하여 야 한다( 민법 제582 조). 따라서 중개인은 사 업자로부터 견품을 받은 경우에 소비자가 하자담보책임을 주장할 수 있는 기간까지 보관하여야 한다. 통신판매에 있어서 사업자가 제공하는 견 품은 실물이거나 또는 디지털화된 사진이나 동영상이다. 이러한 견품은 소비자에게 표 시ㆍ광고의 내용으로 전달되며, 전자상거래 27) 다만, 통신판매업자의 의뢰를 받아 통신판매의 중개를 함에 있어서 의뢰인이 책임을 지는 것으로 약 정하여 소비자에게 고지한 부분에 대하여는 의뢰인이 책임을 진다( 동법 제20조 제2 항 단서). 28) 동지; 강위두, 앞의 책, 138 면; 田 中 誠 二 ㆍ高 窪 喜 八 郞 編, 商 法 商 行 爲 編, 東 京 ; 中 央 大 學 出 版 部, 1962, 362 면. 29) 동지; 平 出 慶 道, 商 行 爲 法, 東 京 ; 靑 林 書 院, 1989, 356 면. 30) 동지; 이기수 ㆍ최한준 ㆍ김성호, 앞의 책, 382 면; 平 出 慶 道, 앞의 책, 356 면.

44 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 소비자보호법에서는 견품이 표시ㆍ광고의 내용인 경우에 그 보관의무를 6월로 규정하 고 있다( 동법 제6조 제1 항, 동시행령 제6조 제1항 제1 호). 그러므로 통신판매중개에 있 어서 중개인은 6월까지 견품을 보관하여야 하며, 소비자가 이에 대한 정보를 열람, 확 인 및 전자문서의 형태로 저장할 수 있도록 하여야 한다. 동법에서는 견품보관기간의 기산점에 대한 규정을 두고 있지 않으나, 해석상 기산점은 중개행위의 개시시점이 아 닌 중개행위에 의하여 최종적으로 사업자와 소비자간 본계약이 체결된 시점이라고 할 것이다. 중개인의 중개행위로 인하여 본계약이 체 결되었음에 불구하고 사업자가 보수를 지급 하지 않은 경우에 중개인은 견품에 대하여 유 치권을 행사할 수 있다( 상법 제58 조 본문). 3. 결약서교부의무 중개인의 중개행위로 인하여 당사자간에 본계약이 성립한 경우에 중개인은 결약서를 작성하여 양당사자에게 교부하여야 한다. 31) 이러한 결약서는 계약서가 아니며, 본계약 의 체결에 대한 증거자료의 역할을 한다. 중개에 의한 본계약의 체결은 반드시 서면 으로 체결되어야 하는 것은 아니며, 구두에 의하여 체결될 수 있다. 32) 결약서에는 본 계 약의 각 당사자의 성명 또는 상호, 본계약 의 일자와 그 내용을 서면으로 기재하여야 하며, 중개인과 본계약의 당사자가 결약서에 기명날인 또는 서명하여야 한다( 상법 제96 조 제2 항). 중개인이 전자문서로서 결약서를 작 성한 경우에 공인전자서명 33) 을 부가하여 교 부하여야 한다( 전자서명법 제3조 제1 항). 34) 다만, 당사자가 즉시 이행하는 경우에 중개 인만이 기명날인 또는 서명한 결약서를 당 사자에게 교부할 수 있다( 상법 제96조 제1 항). 만일 본계약의 당사자가 결약서의 수령 을 거절하거나 기명날인 또는 서명하지 아 니한 때에 중개인은 즉시 상대방에게 통지 하여야 한다( 상법 제96조 제3 항). 하지만 결 31) 중개인의 결약서교부의무에 대하여 본계약이 무효로 된 경우에는 교부의무가 발생하지 않는다고 주 장하는 견해가 있다( 임홍근, 앞의 글, 231 면). 하지만 결약서의 교부의무의 발생시기는 본계약이 성립 된 시기이므로 결약서의 교부의무는 본계약의 효력과는 무관하다. 32) 다만, 할부거래의 경우 등과 같이 일정한 경우에는 반드시 서면으로 체결되어야 하지만 ( 할부거래에 관한 법률 제4 조), 할부계약이 서면으로 체결되지 않았다고 하더라도 당해 계약의 효력은 유효하다 ( 동지; 신종철, 할부거래의 법적 구성 및 할부거래의 특성, 해법ㆍ 통상법 제7권 제1 호(1995), 한 국해사법학회, 147~148 면; 지원림, 앞의 책, 1117 면). 반면에 할부거래가 서면으로 체결되지 않는 경 우에 그 효력이 무효라고 하는 견해도 있다( 김상용, 채권각론, 법문사, 2003, 18 면). 33) 전자서명이라 함은 서명자를 확인하고 서명자가 당해 전자문서에 서명을 하였음을 나타내는데 이용 하기 위하여 당해 전자문서에 첨부되거나 논리적으로 결합된 전자적 형태의 정보를 말하며, 공인전자 서명은 공인인증서에 기초한 전자서명을 말한다 ( 전자서명법 제2조 제2 호, 제3 호). 이러한 공인전자서 명이 부가된 전자문서는 법령에서 문서 또는 서면에 서명, 서명날인 또는 기명날인을 요하는 경우에 이를 충족한 것으로 보며, 공인전자서명이 있는 경우에는 당해 전자서명이 서명자의 서명, 서명날인 또는 기명날인이고, 당해 전자문서가 전자서명된 후 그 내용이 변경되지 아니하였다고 추정한다 ( 전자 서명법 제3조 제1 항, 제2 항). 34) 중개인이 결약서를 전자문서로서 소비자에게 제공하기 위하여는 전자문서의 효력 및 수령에 필요한 절차와 방법 등에 관하여 고지하여야 한다( 전자상거래소비자보호법 제5조 제2 항).

통신판매중개에 관한 연구 45 약서의 교부는 본계약의 성립 또는 효력여 부와 무관하기 때문에 결약서에 당사자가 기명날인 등을 하지 않았거나 중개인이 교 부하지 않았다고 하더라도 본계약에는 영향 을 미치지 않는다. 다만, 사업자가 결약서에 기명날인 등을 하지 않은 경우에 소비자는 청약철회권의 행사여부를 고려할 것이다. 또 한 중개인이 결약서를 교부하지 않거나 결약 서에 기명날인 또는 서명하지 않은 경우에 보 수청구권을 행사할 수 없다 ( 상법 제100 조 제1 항). 4. 장부작성의무 중개인은 본계약이 체결된 경우에 본 계 약의 각 당사자의 성명 또는 상호, 본계약 의 일자와 그 내용을 장부에 기재하여야 하 며, 당사자는 중개인에 대하여 언제든지 장 부의 등본의 교부를 청구할 수 있다( 상법 제97 조). 즉, 본계약에 관하여 당사자간 분 쟁이 발생한 경우에 분쟁해결에 관한 자료 로서 활용하기 위하여 중개인에 대하여 장 부작성의무를 부가하고 있으며, 당사자에게 장부의 등본을 요구할 수 있도록 한 것이다. 따라서 상인인 중개인은 상업장부를 작성하 여 폐쇄한 날로부터 며, 10년간 보관하여야 하 상업장부를 문서가 아닌 마이크로필림 기타의 전산정보처리조직에 의하여 보관할 수 있다( 상법 제33 조). 5. 성명, 상호묵비의 의무 사업자가 성명 또는 상호를 소비자에게 표시하지 않을 것을 중개인에게 요구한 경 우에 중개인은 결약서 및 장부에 기재하지 못한다( 상법 제98 조). 하지만 통신판매중개 자는 통신판매의 중개를 의뢰한 사업자의 신원에 관한 정보를 소비자에게 제공하여야 하기 때문에 통신판매중개에 대하여 동 조 항은 적용되지 않는다( 전자상거래소비자보 호법 제20조 제4 항). 6. 급여수령대리권 중개인은 본계약의 직접 당사자도 아니 며, 사업자의 대리인의 지위를 가지지 않는 다. 따라서 소비자가 대금의 지급 기타 이 행을 제공한 경우에 이를 수령할 권한이 없 다( 상법 제95 조 본문). 다만, 다른 약정이나 관습이 있는 경우에는 이의 수령이 인정된 다. 대표적으로 중개인이 대리인의 지위를 동시에 갖는 경우에 사업자를 위하여 대금 등을 수령할 수 있다. 또한 통신판매중개자 가 대리권의 유무와 관계없이 소비자로부터 대금을 수령한 경우에 소비자가 계약체결후 청약철회권을 행사한 경우에 대금환불에 관 련한 의무 이행에 대하여 사업자와 연대하 여 책임을 진다( 전자상거래소비자보호법 제 18조 제11 항). 7. 보수청구권 가. 발생요건 중개인이 단지 중개행위를 완료하였다는 것만으로 사업자에게 보수를 청구할 수 없 다. 즉, 중개인이 중개행위를 하고, 이로 인 하여 사업자가 소비자와 본계약을 체결하고 중개인이 결약서를 작성하여 교부한 경우에

46 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 비로소 보수청구권을 행사할 수 있다( 상법 제100조 제1 항). 이러한 중개인의 보수청구 권은 상인의 보수청구권을 인정하고 있는 상법 제61 조에 대한 특칙이다. 즉, 상인이 그 영업범위내에서 타인을 위하여 행위를 한 때에는 상당한 보수를 청구할 수 있다. 따라서 중개를 업으로 하는 중개인 역시 상 인에 포함되며, 상법 제61조에 의하여 중개 행위만으로 사업자에게 보수를 청구할 수 있다. 하지만 중개인에 대하여는 보수청구 권의 발생요건을 강화하여 중개행위와 더불 어 본계약의 체결과 결약서의 교부를 보수 청구권의 발생요건으로 하고 있다. 다만, 당 사자 중 일방이 결약서에 기명날인 또는 서 명을 거부한 경우에 그 자의 기명날인 또는 서명이 없는 결약서를 교부하였다고 하더라 도 보수청구권은 부정되지 않는다. 나. 보수지급의무자와 비율 사업자는 중개인의 중개행위에 대한 대가 인 보수를 지급할 의무를 부담한다. 하지만 보수지급의무자에 대하여 상법에서는 본계 약의 양당사자로 규정하고 있으며, 당사자 간에 특약으로 보수비율을 달리 정하였다고 하더라도 중개인에게 대항할 수 없다( 동법 제100조 제2 항). 하지만 후술하는 바와 같 이, 상법상 보수지급비율은 쌍방적 중개계 약을 전제로 하기 때문에 중개계약을 체결 하지 않은 소비자는 보수지급의무를 부담하 지 않으므로 보수지급의무는 사업자만이 부 담한다. 다. 본계약이 무효 등의 경우에 있어서 보수청구권 중개계약과 본계약은 상호 독립된 계약이 기 때문에 본계약이 성립된 이후 본 계약의 효력은 중개인의 보수청구권에 영향을 미치 지 않는다. 35) 체결되었지만, 인하여 본계약이 무효, 하지만 당사자간에 본계약이 중개인의 고의 또는 과실로 취소 또는 해제된 경우에 중개인의 보수청구권은 유효한 것인 가 아니면 본계약의 소멸과 더불어 소멸할 것인가의 문제가 발생한다. 중개인의 보수 청구권의 발생요건은 중개인의 중개행위로 인하여 당사자가 본 계약을 체결하고 중개 인의 결약서의 교부만을 규정하고 있을 뿐, 본 계약의 효력발생에 대하여는 그 요건으로 두고 있지 않다. 따라서 본계약이 성립된 후 중개인의 귀책사유와 무관하게 무효 또는 취 소되더라도 중개인의 보수청구권은 영향을 받 지 않을 것이다. 하지만 본계약의 무효 또는 취소 등이 중개인의 귀책사유로 인하여 발생 한 경우에도 보수청구권을 인정하게 되면 신 의성실의 원칙에 반하게 된다. 즉, 중개인의 기망행위 또는 강박행위로 인하여 소비자가 사업자와 계약을 체결하고 사업자가 이를 알 고 소비자와 계약을 체결한 경우에 소비자는 계약을 취소할 수 있으며 또는 계약목적의 달 성이 불가능함에도 불구하고 중개행위를 하 여 본계약이 체결된 경우에는 그 효력은 무 효이다. 이러한 경우에 중개인의 보수청구 권은 발생하지 않으며, 이로 인하여 본계약 의 당사자에게 손해가 발생한 경우에 손해 35) 早 川 勳, 商 法 要 論 (I), 東 京 ; 法 學 書 院, 1995, 289 면.

통신판매중개에 관한 연구 47 배상책임을 부담하게 될 것이다. 36) 라. 신의칙을 위반한 본계약의 체결에 있어서 보수청구권 중개인에 대한 보수지급을 회피하기 위하 여 중개행위시 본계약을 체결하지 않고 추 후 사업자와 소비자가 직접 본계약을 체결 한 경우에 중개인은 보수청구권을 행사할 수 없는가의 문제가 발생한다. 중개인이 보 수청구권을 갖기 위하여는 중개행위로 인하 여 본계약이 체결되고 결약서를 교부하여야 하며, 중개행위와 본계약의 체결간에 인과 관계가 존재하여야 한다. 하지만 상기의 경 우에는 중개행위와 본계약의 체결간 인과관 계는 단절되지 않고 인정된다고 할 것이다. 즉, 중개인의 중개행위에 의하여 즉시 본계 약이 체결되지 않았지만, 추후 중개인을 배 제하고 당사자가 본계약을 체결하였다고 하 더라도 인과관계는 인정되며, 이를 부정하 는 것은 신의칙상 인정되지 않는다. 또한 신의칙에 반한 본계약의 체결은 중개인의 보수청구권의 발생에 관한 정지조건의 달성 을 신의칙에 반하여 방해한 것으로 인정되 기 때문에 중개인의 보수청구권의 발생에는 영향을 미치지 않는다. 37) 따라서 중개인은 당사자간 본계약의 체결과 동시에 보수청구 권을 가지며, 추후 결약서교부의무 및 장부 작성에 따른 등본의 교부의무를 부담한다. 38) 마. 비용상환청구권과의 관계 보수청구권과 별도로 중개인이 중개행위 를 함에 있어서 비용을 지출한 경우에 비용 상환청구권을 행사할 수 있는 가에 대하여 학설은 이를 부정하고 있다. 즉, 중개인에 대한 보수에는 중개행위에 따른 비용이 포 함되어 있는 것이 일반적이기 때문에 별도 의 비용상환청구권은 인정되지 않는다고 한 다. 39) 하지만 중개인이 중개행위를 함에 있 어서 소요되는 통상적인 비용은 보수에 포 함되어 있다고 할 수 있으나, 중개행위 등 에 있어서 소요된 특별비용은 보수에 포함 되지 않는다고 하여야 할 것이다. 대표적으 로 중개인은 의뢰인으로부터 견품을 받은 경우에 선량한 관리자의 주의로 견품을 보 관하여야 하며, 의뢰인의 수령거부 등으로 인하여 견품보관비용이 추가로 지출된 경우 에 이러한 비용은 보수와 별도로 청구할 수 있다고 할 것이다. 40) 36) 부동산중개의 경우에 중개인에게 보수청구권을 인정하고 있지만, 중개인의 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인간의 거래행위가 무효취소 또는 해제된 경우에는 부정하고 있다( 부동산중개업법 제20조 제1 항). 37) 동지; 이범찬 ㆍ최준선, 상법( 상), 삼영사, 2002, 328 면; 임홍근, 앞의 글, 243 면; 酒 卷 俊 雄 ㆍ庄 子 良 男, 商 行 爲 法, 東 京 ; 靑 林 書 院, 1995, 104 면. 38) 판례 역시 이러한 경우에 있어서 중개인의 보수청구권에 대하여 민법 제673 조, 제686 조 및 신의칙에 비추어 인정하고 있다( 서울고등법원 1987. 9. 24. 선고, 87나516 판결). 39) 정찬형, 앞의 책, 279 면; 강위두, 앞의 책, 141 면; 이기수 ㆍ최한준 ㆍ김성호, 앞의 책, 388 면; 최기원, 상 법학개론, 박영사, 1997, 106 면; 연정열, 신상법강의, 학문사, 2000, 10 면; 增 田 政 章, 앞의 책, 218 면; 蓮 井 良 憲 ㆍ森 涥 二 朗, 商 法 總 則 ㆍ商 行 爲 法, 東 京 : 法 律 文 化 社, 1993, 237 면. 40) 부동산중개업법에서도 중개인의 보수청구권과 별도로 중개대상물의 권리관계 등의 확인에 소요되는 실비를 받을 수 있다고 규정하고 있다( 동법 제20조 제2 항).

48 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) Ⅳ. 1. 통신판매중개자와 소비자간의 법률관계 이행책임 중개인이 사업자의 신원에 대하여 소비자 에게 제공하지 않았을 경우에 소비자는 사 업자 뿐만 아니라 중개인에 대하여 본계약 의 이행을 청구할 수 있다( 상법 제99 조). 즉, 소비자는 사업자의 신원을 알지 못한 상태 에서 계약을 체결하였다는 것은 사업자보다 중개인을 신뢰하고 계약을 체결한 것이다. 따라서 단순히 중개인이 본계약의 당사자가 아니라는 것을 이유로 면책을 주장할 수 있 다면 중개인을 신뢰한 소비자에게 예상치 못한 손해를 입힐 수 있기 때문에 이를 보 호하기 위하여 중개인에게 사업자와 동일한 이행책임을 부과하고 있다. 또한 사업자의 요청에 의하여 정보를 제공하지 않았다고 하더라도 중개인은 소비자에 대하여 면책을 주장할 수 없다. 이 경우에 있어서 사업자 의 채무와 중개인의 채무는 연대채무의 성 질을 갖기 때문에 소비자는 전 채무가 이행 될 때까지 중개인 또는 사업자에게 청구할 수 있다( 상법 제57조 제1 항). 2. 소비자에 대한 보수청구권 중개인은 중개행위로 인하여 당사자가 본 계약을 체결하고 결약서를 교부한 경우에 당사자에게 보수를 청구할 수 있다. 이 경 우에 중개계약이 쌍방계약인 경우와 일방계 약 중 중개인과 중개계약을 체결한 당사자 에 대한 보수청구권의 인정근거에 대하여는 문제가 발생하지 않지만, 중개인과 중개계 약을 체결하지 않은 당사자에게 보수를 청 구할 수 있는 근거에 대하여는 문제가 제기 되고 있다. 이에 관하여는 상법 제100조 제2 항에서 당사자쌍방이 중개인의 보수를 균분 하여 부담하여야 한다고 규정하고 있기 때 문에 중개계약을 체결하지 않은 당사자에게 도 보수청구권을 인정하는 측면에서 견해가 세분되고 있다. 41) 가. 법정효과설 중개인의 중개로 인하여 계약이 성립한 경우에 중개인과 상대방간에도 일정한 법률 관계가 발생하는 데 그것은 상법의 규정에 의하여 생기는 특수한 효과이며 42), 이로 인 하여 중개인은 상대방에 대하여 보수청구권 을 갖는다. 이러한 규정은 중개인의 지위라 는 특수성과 그 연혁적 이유 43) 에서 발생한다. 나. 묵시적 계약설 41) 중개계약을 체결하지 않은 상대방에 대하여 보수청구권을 인정하는 다른 견해에서는 그 근거에 대하 여 중개인이 의뢰인 뿐만 아니라 상대방에게도 결약서교부의무, 장부작성 및 등본교부의무 등을 부담 하며, 상대방 역시 중개인의 중개행위에 의하여 이익을 향유하였다는 점에 두고 있다( 蓮 井 良 憲 ㆍ 森 涥 二 朗, 앞의 책, 237 면). 42) 平 出 慶 道, 앞의 책, 364~365 면. 43) 중개업은 고대에는 자유영업으로 존재하였으나 중세에 들어와 도시를 중심으로 발달하기 시작하였으 며, 중개인은 동업조합의 형성과 더불어 일정한 공직으로서의 지위와 독점영업권을 갖게 되었다. 즉, 중개인은 자국인과 외국인간의 거래에 있어서 통역, 번역, 감정인의 직무와 영업경찰업무를 담당하여 공적 지위를 보유하였으며, 이러한 특성으로 인하여 자기 또는 제3자를 위하여 상인 또는 위탁업자가 되는 것이 금지되었다 ( 이기수 ㆍ최한준 ㆍ김성호, 앞의 책, 378 면).

통신판매중개에 관한 연구 49 중개인은 상행위의 중개를 묵시적으로 위 임받을 수 있다. 따라서 중개계약은 일방당 사자의 위임에 의한 경우뿐만 아니라 중개 인이 앞으로 교섭을 벌려야 하는 타방당사 자의 묵시적 위임에 의하여도 성립하며, 이 경우에 중개인은 양당사자와 계약관계가 존 속하게 된다. 하지만 묵시적 위임이 발생하 는 경우는 상대방이 중개인의 중개행위를 알고 그 행위에 대하여 보수를 지급하기로 하고 그 행위를 활용한 때에 국한된다. 44) 다. 소 결 일방적 중개에 있어서 중개인과 중개계약 을 체결하지 않은 자에 대한 보수청구권의 근거에 대하여 법정효과설에서는 상법의 규 정에서 발생하는 특수한 효과라고 하고 있 으며, 묵시적 계약설에서는 상대방이 중개 인의 중개행위를 알고 그 행위에 대하여 보 수를 지급하기로 한 경우에 당사자간 중개 계약이 묵시적으로 성립하며 이로 인하여 보수청구권이 발생한다고 한다. 양자의 차 이점은 상대방이 중개인의 중개행위를 알지 못하고 본계약을 체결한 경우이며, 법정효 과설은 이를 긍정하나 묵시적 계약설에서는 이를 부정한다. 중개계약의 체결은 명시적 으로 또는 묵시적으로 가능하기 때문에 문 제가 되는 경우는 묵시적 계약마저도 없는 경우에 있어서 상대방에 대한 보수청구권의 문제이며, 법정효과설에서는 상법 제100조 의 규정에서 발생한다고 하고 있지만 묵시적 계약설에서는 이에 관하여 언급하고 있지 않다. 상법에서 상인에게 보수청구권을 인정하 는 것은 그 영업범위내에서 타인을 위하여 행위를 하였기 때문에 상인의 특성상 원칙 적으로 보수청구권을 인정한 것이며( 상법 제61 조), 보수청구권의 상대방은 본인이다. 상인이 본인을 위하여 행위를 하던 도중에 상대방을 위한 행위를 할 수 있지만, 이는 본인을 위한 행위의 결과일 뿐 상대방을 위 한 행위라고 할 수 없다. 따라서 상대방에 대하여는 보수청구권이 발생하지 않는다. 이러한 점은 중개에 있어서도 동일하다. 즉, 중개인이 중개행위를 하는 것은 중개계약상 중개의무의 이행이며, 이다. 의뢰인을 위한 행위 중개인은 의뢰인이 본계약을 체결할 수 있도록 선량한 관리자의 주의의무를 부 담하며, 본계약이 체결된 경우에 보수를 청구 할 수 있는 것이다. 하지만 상대방이 의뢰인 과 본계약을 체결한 것은 중개인이 의뢰인간 의 중개계약상의 의무이행에 따른 부수적 효 과이며, 상대방을 위한 행위라고 할 수 없다. 또한 계약체결에 따른 비용은 계약당사자 가 균분하여 부담하지만 ( 민법 제566 조), 이 경우의 비용은 계약체결에 따른 통상의 비 용을 의미하며 45), 일방이 특별한 비용을 지 출하였다고 하여도 상대방과 공동으로 부담 44) 임홍근, 앞의 글, 223 면. 45) 곽윤직, 앞의 책, 162 면. 46) 예를 들어, 인접하는 토지소유권자는 공동비용으로 담을 설치할 수 있지만, 담의 재료를 통상의 것보 다 양호한 것으로 하거나 높이를 통상보다 높게 한 경우 등에 있어서 추가비용은 행위자가 부담한다 ( 민법 제237 조, 제238 조).

50 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 한다고 할 수 없다. 46) 그러므로 중개인의 보수청구권을 규정하 고 있는 상법 제100조는 쌍방적 중개계약을 전제로 하여 양당사자에게 보수지급의무를 인정하고 있으며, 그 비율도 역시 균분하여 부담하는 것으로 규정하고 있다. 47) 따라서 소비자가 중개인의 중개행위로 인하여 사업 자와 본계약을 체결한 경우에 보수지급의무 를 부담하는 경우는 중개인과 중개계약을 체결한 경우에만 한정된다고 할 것이며, 사 업자만이 중개인과 중개계약을 체결한 경우 에 소비자는 보수지급의무를 부담하지 않는 다고 할 것이다. 48) 3. 손해배상책임 가. 소비자에 대한 손해배상책임 통신판매중개자가 중개행위로 인하여 소 비자에게 손해를 입힌 경우에 배상을 하여 야 한다. 즉, 통신판매중개자가 중개행위를 함에 있어서 허위 또는 과장의 광고 또는 표시 등을 하여 소비자와 사업자가 계약을 체결하고 이로 인하여 소비자에게 신체, 생 명 또는 재산에 대한 손해가 발생한 경우에 배상을 하여야 한다. 이러한 통신판매중개 자의 소비자에 대한 책임은 채무불이행에 기한 손해배상책임이 아닌 불법행위에 기한 손해배상책임이다. 따라서 통신판매중개자에 게 손해배상을 청구하기 위하여는 통신판매중 개자의 귀책사유와 위법한 행위, 손해발생 및 인과관계가 존재하여야 한다( 민법 제750 조). 49) 이러한 소비자의 손해에 대한 배상책임은 행위자인 통신판매중개자만이 부담하는 것이 원칙이나, 예외적으로 통신판매의 중개를 의뢰한 사업자도 일정부분에 대하여 통신판 매중개자와 공동으로 책임을 부담한다( 전자 상거래소비자보호법 제20조 제3 항). 즉, 통 신판매중개자의 행위로 인하여 소비자에게 손해가 발생한 경우에 사업자는 손해발생이 통신판매중개자의 행위에 의한 것을 주장하 여 면책을 주장할 수 없다. 하지만 의뢰인인 사업자가 부담하는 책임은 통신판매중개자의 행위로 인하여 발생한 소비자의 전손해가 아 니라 재산상의 손해에 대해서만 책임을 진 다. 50) 또한 사업자와 통신판매중개자의 책임 의 관계에 대하여 동법에서는 명문의 규정 을 두고 있지 않지만, 동법 제20조 제1항과 47) 부동산중개업법에서는 보수지급의무자를 중개의뢰인으로 규정하고 있기 때문에 반대해석에 의하여 중개를 의뢰하지 않은 당사자에 대하여 보수를 청구할 수 없다( 동법 제20조 제1 항 본문). 48) 동지; 임중호, 앞의 글, 56 면. 대표적인 통신판매중개업체인 옥션(www.auction.co.kr) 에서도 중개의뢰 자에게만 보수지급의무를 부과하고 있다( 옥션 개인회원약관 제25 조). 49) 통신판매중개인 또는 사업자의 부당한 표시ㆍ광고행위로 인하여 소비자에게 손해가 발생한 경우에 소비자는 손해배상을 청구할 수 있으며, 이 경우에 있어서 사업자 등의 책임은 무과실책임이다 ( 표시 ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 제10 조). 다만, 소비자가 표시광고공정화법상의 손해배상청구권을 주장 하기 위하여는 공정거래위원회의 시정조치가 확정된 후에 손해배상청구권을 행사할 수 있는 날로부 터 3 년내에 행사하여야 하며, 민법상 손해배상청구권을 행사함에 있어서는 이러한 제한을 받지 않는 다( 표시광고공정화법 제11 조). 50) 다만, 사업자가 소비자에게 피해가 가지 않도록 상당한 주의를 다한 경우에는 책임을 부담하지 않으 며, 이에 관하여는 사업자가 상당한 주의를 다하였다는 것을 입증하여야 한다( 동법 제20 조 제3항 단서).

통신판매중개에 관한 연구 51 관련하여 연대책임을 부담한다고 할 것이다. 나. 사업자의 손해배상책임에 대한 연 대책임 통신판매중개자는 사업자와 소비자간 통 신판매의 체결을 주선 또는 알선하는 자이 며, 본계약의 당사자는 아니다. 따라서 본계 약의 체결이후 사업자의 행위로 인하여 소 비자가 피해를 입었더라도 통신판매중개자 는 소비자에 대하여 책임을 지지 않는 것이 원칙이다. 그럼에도 불구하고 전자상거래소 비자보호법에서는 사업자의 귀책사유로 인 하여 소비자에게 손해가 발생한 경우에 사 업자 뿐만 아니라 통신판매중개자에 대하여 도 연대하여 책임을 지도록 규정하고 있 다. 51) 이러한 연대책임은 통신판매중개자에 대한 소비자의 신뢰보호와 더불어 손해배상 청구권을 더 실효성있게 하기 위하여 규정 한 특칙이라고 할 수 있다. 즉, 소비자는 사 업자보다 통신판매중개자를 더 신뢰하여 사 업자와 본계약을 체결하기도 하며, 사업자 에 대한 손해배상청구권을 갖더라도 정보제 공의무의 미이행 52) 또는 사업자의 도주, 책 임재산의 부존재로 인하여 소비자의 권리가 실효성을 갖지 못하는 경우가 발생할 수 있 다. 따라서 사업자에 대한 소비자의 손해배 상청구권을 실효성있게 하기 위하여 전자상 거래소비자보호법에서는 사업자의 행위로 인하여 손해가 발생한 경우에 통신판매중개 자에 대하여 연대책임을 인정하고 있다( 동 법 제20조 제1 항). 다만, 통신판매중개자의 책임범위는 소비자에게 발생한 전손해가 아 닌 재산상 손해로 한정되며, 통신판매중개 자가 소비자에 대하여 손해배상을 한 경우 에 사업자에게 구상권을 행사할 수 있다. 또한 통신판매중개자가 재화 등을 판매함에 있어서 책임이 없다는 사실을 약정하거나 미리 고지한 경우에는 사업자의 행위로 인 한 발생한 소비자의 피해에 대하여 책임을 부담하지 않는다. 이 경우에 면책에 관한 약정 또는 고지의 상대방은 소비자이며, 사 업자와 이와 같은 내용을 약정 또는 고지하더 라도 소비자에 대한 책임을 면하지 못한다. 4. 통신판매업자로서의 책임 가. 책임의 내용 사업자의 귀책사유로 인한 소비자의 피해 에 대한 통신판매중개자의 책임은 사전에 소비자와 면책에 관한 약정을 하거나 면책 을 고지한 경우에 사업자의 손해배상책임에 대하여 책임을 부담하지 않는다. 하지만 통 신판매중개자가 통신판매업자인 경우에 동 법 제12조 내지 제18조의 규정에 의한 통신 판매업자의 책임을 소비자에게 부담한다( 동 법 제20조 제2 항 본문). 구체적으로 통신판 51) 이와 반대로 통신판매중개자에 대한 책임은 그 행위의 태양에 따라 민법 제750 조의 책임을 부담하는 데, 이들에 대한 입법은 민법 제750 조의 과실책임을 구체화하는 것으로 충분하고 연대책임을 부담하 는 것은 형평에 맞지 않다고 주장하는 견해도 있다( 현대호, 전자거래입법의 문제점과 개선방안, 한국 법제연구원, 2002, 57 면). 52) 이병준, 앞의 글, 273 면. 의뢰인의 정보를 미제공한 경우에 통신판매중개자는 이행책임을 부담한다 ( 상 법 제99 조).

52 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 매업자인 통신판매중개자는 통신판매업자의 신고 등( 제12 조), 정보제공의무 ( 제13 조), 청 약확인( 제14 조), 재화 등의 공급( 제15 조), 공 급서의 송부( 제16 조), 청약철회 및 효과( 제 17 조, 제18 조) 의 책임을 부담한다. 다만, 통 신판매중개자가 통신판매업자인 의뢰인의 요청을 받아 통신판매의 중개를 함에 있어 의뢰인이 책임을 지는 것으로 약정하여 소 비자에게 고지한 부분은 의뢰인이 책임을 지기 때문에 고지한 부분에 대하여는 책임 을 지지 않는다( 동법 제20조 제2 항 단서). 이러한 책임은 중개인으로서의 책임보다는 계약의 당사자로서의 책임이며, 소비자보호 를 위하여 규정한 특칙이다. 그러나 소비자 에 대한 통신판매중개자의 책임을 규정하고 는 동법의 규정은 다음과 같은 문제점이 제 기된다. 첫째, 동법에서 규정하고 있는 책임은 소 비자에 대한 책임이다. 반면에 제12조의 통 신판매업자의 신고 등에 관한 책임은 소비 자에 대한 책임이 아닌 형사책임 또는 행정 법상의 책임이며, 통신판매업자에게 당연히 인정되는 책임이다. 53) 즉, 이에 관한 면책을 소비자와 약정하더라도 당연히 책임을 부담 하기 때문에 소비자와 무관한 책임이다. 54) 따라서 제20조 제2항에서 제12조에 관한 내 용은 삭제되어야 할 것이다. 55) 둘째, 제13조 내지 제18조는 통신판매에 서 사업자가 소비자에게 부담하는 주된 책 임이다. 이러한 책임을 계약의 직접 당사자 도 아닌 중개자에게 부과하는 것으로 이에 대한 타당성과 실효성에 대하여 의문이 제 기된다. 중개자는 사업자와 소비자간 통신 판매가 체결되도록 알선 또는 주선하는 자 이며, 예외적인 경우 56) 를 제외하고 통신판매 의 체결 및 이행에 관하여는 개입하지 않는 다. 그럼에도 불구하고 체결 전 단계에서부 터 이행에 이르기까지의 전 과정에 대하여 책임을 부과하는 것은 중개인이 아닌 계약 의 당사자로서의 책임을 인정하는 것이며, 이는 중개의 본질과 일치하지 않다. 특히 의뢰인이 통신판매업자인 경우에 동 책임을 통신판매중개자에게 부과하는 것은 소비자 를 과도하게 보호하는 것이다. 이러한 점을 이유로 하여 동 조항의 단서에서는 통신판 매업자의 의뢰를 받아 통신판매의 중개를 함에 있어서 의뢰인이 책임을 지는 것으로 약정하여 소비자에게 고지한 부분에 대하여 는 통신판매중개자의 면책을 규정하고 있다 ( 동법 제20조 제2 항 단서). 그러므로 통신판 매중개자는 이에 관한 면책을 소비자에게 고지함으로써 동법상 책임을 부담하지 않기 53) 통신판매업자가 공정거래위원회, 특별시장, 광역시장 또는 도지사에게 신고하지 않은 경우에 공정거 래위원회는 시정조치와 과징금을 부과할 수 있으며 ( 동법 제32조 제1항 제1 호, 제34 조), 3천만원이하의 벌금과 500 만원 이하의 과태료가 부과된다 ( 동법 제42조 제1 호, 제45조 제2항 제3 호). 54) 통신판매중개자가 통신판매업자인 경우에 당연히 통신판매의 신고 등에 관한 의무를 부담한다 ( 동법 제12 조). 이는 통신판매중개자로서의 책임이 아닌 통신판매업자로서의 책임이다. 55) 동지; 조용혁, 전자상거래소비자보호법 제정의 의의와 논점, 2002년 추계 국제학술 및 정책세미나 논문집 (2002 ㆍ11), 한국인터넷전자상거래학회, 346 면. 56) 이러한 경우에는 통신판매중개자가 소비자의 청약을 받거나 사업자로부터 대리권을 받아 소비자의 대금을 수령한 경우에는 사업자와 소비자간 계약의 체결이나 이행에 개입하게 된다.

통신판매중개에 관한 연구 53 때문에 동 규정의 실효성은 없다. 따라서 통신판매업자인 통신판매중개자에 대한 동 책임은 소비자보호의 필요성을 구체적으로 판단하여 결정하여야 할 것이다. 먼저, 의뢰인이 통신판매업자인 사업자의 경우에 의뢰사업자는 통신판매업자로서의 책 임인 제13 조 내지 제18조의 책임을 소비자에 게 부담한다. 이러한 경우에 통신판매중개 자에게 동일한 책임을 부과하는 것은 중개 의 본질에도 부합하지 않으며, 소비자에 대 한 과도한 보호이다. 따라서 통신판매중개 자가 책임을 지는 경우는 의뢰인인 통신판 매업자에 대한 정보를 제공하지 않은 경우 로 한정하여야 할 것이다. 반면에 의뢰인이 통신판매업자가 아닌 경우에는 소비자가 정 보의 제공, 청약의 확인, 재화 등의 공급, 공 급서의 송부 및 청약철회에 관한 권리를 의 뢰사업자에게 행사하기가 곤란하기 때문에 소비자보호를 위하여 제13조 내지 제18조의 책임을 인정하는 것이 타당할 것이다. 나. 전자상거래소비자보호법 제3조 제3항 과의 관계 통신판매업자가 아닌 자 사이의 통신판매 중개를 하는 통신판매업자는 전자상거래소 비자보호법 제13조 내지 제19조의 규정을 받지 않는다( 동법 제3조 제3 항). 하지만 동 법 제20조 제2항 본문에서는 통신판매업자 인 통신판매중개자에 대하여 제12조 내지 제18 조의 적용을 인정하고 있다. 따라서 제3조 제3항과 제20조 제2항 본문은 상호 모순된 다. 즉, 제3조 제3항에 의하여 제13조 내지 제19조의 적용이 배제되는 경우는 일반 개 인간 또는 통신판매업자가 아닌 사업자와 소비자간의 통신판매의 중개이다. 그러나 통신판매업자인 통신판매중개자에 대하여 제12조 내지 제18조의 적용을 인정하고 있 는 제20조 제2항 본문이 적용되는 통신판매 의 중개는 일반 개인간 또는 통신판매업자 가 아닌 사업자와 소비자간 통신판매의 중 개뿐만 아니라 통신판매업자와 소비자간 통 신판매의 중개까지 포함하고 있기 때문에 적용범위가 더 광범위하며, 책임의 주체에 있어서는 양 조항 모두 동일하다. 그러므로 제3조 제3항에서 적용을 배제하였던 제13조 내지 제18조가 제20조 제2항 본문에 의하여 적용되는 결과가 된다. 또한 통신판매업자 와 소비자간의 통신판매를 중개하는 통신판 매중개자는 제3조 제3항에 의하여 제13조 내지 제18 조의 적용을 받지만, 제20조 제2항 단서에 의하여 적용이 면제될 수 있다. 그 결과 제3조 제3항은 제20조 제2항에 의하여 유명무실하게 된다. 따라서 법 적용에 있어서 혼란을 배제하고 통신판매중개자를 신뢰하여 통신판매를 체결한 소비자를 보호하기 위하여 동법 제3조 제3항은 삭제되어야 할 것이다. 다. 개정안의 제시 통신판매중개자의 통신판매업자로서의 책 임에 대한 상기의 내용을 종합하면, 전자상 거래소비자보호법 제20조 제2항은 다음과 같이 개정되어야 할 것이다. 전자상거래소비자보호법 제20조 2 제1항의 규정에 의한 고지에도 불구하

54 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 고 통신판매업자가 아닌 자의 의뢰를 받 아 통신판매의 중개를 하는 통신판매업자 인 통신판매중개자는 제13조 내지 제18조 의 규정에 의한 통신판매업자의 책임을 면하지 못한다. 다만, 의뢰인이 통신판매 업자인 경우에 통신판매중개를 함에 있어 본조 제4항의 정보를 소비자에게 제공하 지 않은 통신판매업자인 통신판매중개자 는 제13조 내지 제18조의 책임을 면하지 못한다. 5. 정보제공의무 통신판매중개자는 판매를 의뢰한 사업자 의 신원에 관한 정보를 소비자가 열람할 수 있는 방법으로 제공하여야 하며 57), 의뢰인이 사업자가 아닌 경우에는 성명, 주소, 전화번 호와 당해 중개자가 제공하는 중개를 이용 한 사실과 관련된 신용도에 관한 정보를 보 유하고 있는 경우 당해 정보를 통신판매계 약의 당사자에게 거래상대방에 관한 정보를 열람할 수 있는 방법을 제공하여야 한다( 동 법 제20조 제4 항, 동법 시행령 제25 조). V. 결 론 앞에서도 살펴보았듯이, 통신판매의 중개 는 기존의 방식과 더불어 가상공간을 활용 한 방식으로 한층 더 활성화되고 있음에도 불구하고 종전에는 상법의 중개업에 관한 규정외에 통신판매중개에 관한 구체적인 규 정이 존재하지 않아 이를 통하여 재화 등을 구매한 소비자보호에 미흡하였다. 이러한 점을 고려하여 전자상거래소비자보호법에서 는 통신판매중개에 관하여 구체적인 규정을 두어 이를 이용하는 소비자보호에 기여를 하고 있어 매우 긍정적인 입법이라 할 수 있다. 하지만 통신판매중개자의 책임을 규 정하고 있는 전자상거래소비자보호법은 앞 에서 살펴본 바와 같이 적용범위, 책임의 내용 등에 있어서 문제점이 제기되며, 전자 상거래와 통신판매가 건전한 거래분야로 정 착할 수 있도록 이에 대한 보완이 요구된다. 즉, 전자상거래소비자보호법은 적용범위 에서 통 신판매중개자에 대하여 제13조 내지 제19조 의 적용을 배제하고 있으나, 동법 제20조 제2항에서는 이의 적용을 긍정하고 있으므 로 양자는 상호 모순이 된다. 또한 통신판 매업자의 구체적인 책임을 규정하고 있는 동법 제20조 중 통신판매중개자로서의 책임 을 규정하고 있는 제2항은 그 책임의 내용 에 있어서 제12조 내지 제18조로 정하고 있 으나, 제12조는 통신판매업자로서의 책임이 지 통신판매중개자의 책임은 아니며, 동 책 임은 민사책임이 아닌 형사책임과 행정법적 57) 동법에서는 사업자의 신원에 관한 정보를 열람할 수 있는 방법의 제공만을 규정하고 있을 뿐이지 구 체적으로 어떤 정보를 제공하여야 하는 가에 대하여는 침묵하고 있다. 사업자가 통신판매업자인 경우 에 법 제13 조에서 규정한 정보를 소비자에게 제공하여야 하지만, 사업자가 통신판매업자가 아닌 경우 에 어떤 정보를 제공하여야 하는 가에 대하여 문제가 제기된다. 따라서 사업자의 정보제공의무를 규 정하고 있는 동법의 규정들을 통하여 유추하면, 상호 및 성명, 주소ㆍ전화번호 ㆍ전자우편주소, 사업자 등록번호 등과 이전에 당해 중개자를 통하여 거래를 한 경우에 거래상의 신용도 등이 해당한다고 볼 수 있다.

통신판매중개에 관한 연구 55 책임이기에 이의 면책을 소비자와 합의하더 라도 면책되지 않는다. 따라서 제20조 제2항 본문 중 제12 조는 삭제되어야 한다. 또한 동 규정상 통신판매중개자가 부담하는 책임 은 통신판매업자로서의 책임이며, 소비자보 호를 위한 특칙이라고 할 수 있다. 하지만 그 보호의 내용에 있어서 실효성과 합리적 인 근거가 미흡하며, 소비자에 대한 과도한 보호라 할 수 있다. 따라서 동법 제20 조 제2항 의 규정상 통신판매중개자의 책임은 의뢰인 을 통신판매업자와 일반 사업자 또는 개인 으로 구분하여, 전자의 경우에 통신판매중 개자가 의뢰사업자의 정보를 제공하지 않은 경우에만 제13조 내지 제18조의 책임을 지 도록 하며, 후자의 경우에는 제13조 내지 제18조의 책임을 지도록 하는 것이 합리적 이라 할 것이다. 이와 더불어 중개인의 보 수청구권을 규정하고 있는 상법 제100조에 대하여 해석상 논란이 제기되고 있으며, 이 는 통신판매중개를 통하여 재화 등을 구입 한 소비자가 보수지급의무를 부담하는가의 문제와 직결된다. 앞에서 살펴본 바와 같이 중개인의 보수청구권을 규정하고 있는 상법 제100조는 쌍방적 중개계약을 전제로 하고 있기 때문에 일방적 중개계약( 사업자와 통 신판매중개인간 중개계약) 이 주종을 이루는 통신판매중개에 있어서 소비자는 보수지급 의무를 부담하지 않는다고 할 것이다.

56 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 참 고 문 헌 강위두, 상법요론, 서울 : 형설출판사, 1997. 고형석, 사업자와 소비자간 전자상거래에 있어서 소비자보호에 관한 연구, 정보화정책, 제10 권, 제1 호(2003), 한국전산원. 곽윤직, 채권각론, 서울 : 박영사, 2003. 김상용, 채권각론, 서울 : 법문사, 2003. 김종엽, 상법강의( 상), 서울 : 세종출판사, 2002. 류창호, 전자상거래소비자보호법에 관한 연구, 외법논집 제12 호(2002 ㆍ8), 한국외국어대 학교. 박치관, 가상시장에서의 중개인의 필요성과 역할변화에 관한 연구, 경영정보학연구 제9 권, 제1 호(1999 ㆍ3), 한국경영정보학회. 서헌제, 사례중심체계 상법강의( 상), 서울 : 법문사, 2001. 신종철, 할부거래의 법적 구성 및 할부거래의 특성, 해법ㆍ통상법 제7 권, 제1 호(1995), 한국해사법학회. 연정열, 신상법강의, 서울 : 학문사, 2000. 이기수ㆍ최한준 ㆍ 김성호, 상법학( 상), 서울 : 박영사, 2003. 이범찬ㆍ 최준선, 상법( 상), 서울 : 삼영사, 2002. 이병준, 민법상 전형계약으로서의 중개계약과 중개인의 책임, 법학연구 제42 권, 제1호 (2001ㆍ12), 부산대학교. 이성구, 전자상거래에서의 소비자보호 법제 정비, 정보법학, 제4 권, 제2 호(2000), 한국정 보법학회. 이은영, 채권각론, 서울 : 박영사, 1999. 임중호, 상사중개제도의 기본구조, 법학논문집 제25 집, 제1 호(2001), 중앙대학교. 임홍근, 상법( 총칙ㆍ상행위 ), 서울 : 법문사, 2001. -----, 중개업에 관한 연구, 성균관법학 창간호(1987), 성균관대학교. 정동윤, 상법( 상), 서울 : 법문사, 2000. 정영화, 전자상거래법, 서울 : 다산출판사, 2001. 정찬형, 상법강의( 상), 서울 : 박영사, 2003. 지원림, 민법강의, 서울 : 홍문사, 2002. 최기원, 상법학개론, 서울 : 박영사, 1997. 최창렬, 전자거래에서의 소비자보호에 관한 고찰, 비교사법 제11 호(1999 ㆍ12), 한국비교 사법학회.

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58 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) Abstract The brokerage of mail-order sale that is a style of brokerage has been appeared on the stage according to the development of scientific technique. This was applied only rules about brokerage in the Commercial Law because of the absence of the special law. But the Commercial Law is not enough to protect consumers who buy goods in way of the brokerage of mail-order sale. Therefore, the "Act on the Consumer Protection in the Electronic Commerce Transactions, etc" that was enacted for consumer protection in 2002 prescribes concrete rules about the brokerage of mail-order sale. In this paper, I described the definition, legal nature, style of brokerage contract, and investigated legal relations of broker and business, broker and consumer in the Commercial Law and the "Act on the Consumer Protection in the Electronic Commerce Transactions, etc". And then I indicated problems about scope and broker's liability, etc of the "Act on the Consumer Protection in the Electronic Commerce Transactions, etc" and proposed plans of reformation on these problems. Key Words Brokerage of mail-order sale, the Act on the Consumer Protection in the Electronic Commerce Transactions, etc, Cyber-space, Brokerage, Broker' liability, Mail-order sale, Consumer Protection.

59 論 壇 온라인상의 저작권침해에 대한 OSP의 민사책임 (The Civil Liability of Online Service Providers to the Copyright Infringement) 鄭 浣 韓 國 刑 事 政 策 硏 究 院 硏 究 委 員, 法 博 요 약 문 인터넷상에서 저작권이 침해된 경우에는 인터넷의 특성상 그 침해자를 확정하기 어려 울 뿐 아니라 설령 침해자를 특정하더라도 그 개인은 경제적 능력이 미약한 경우가 많 아 승소하더라도 보상을 받기가 어렵다. 따라서 저작권자는 저작권침해자 개인이 아닌 온라인서비스제공자를 상대로 책임을 묻는 방안을 강구하게 되는데, 이는 저작권보호를 충실히 한다는 긍정적 측면도 있지만, 온라인서비스제공자에게 과도한 경제적 부담을 떠안게 하여 자칫 인터넷서비스사업을 위축시킬 우려가 있는 부정적 측면도 갖고 있다. 종래 온라인서비스사업자의 책임에 관한 규정을 갖지 못하여 논란의 대상이 되어 온 저작권법은 2003년 5월 27일 일부개정을 통하여 온라인서비스사업자의 정의규정 및 책임제한( 면책) 규정을 새로이 신설하였으나, 이는 미국의 디지털밀레니엄저작권 법(DMCA) 의 태도를 수용한 것으로서 책임의 인정근거를 규정하였다기보다는 면책 근거를 규정한 데 불과하다는 비판을 받고 있다. 온라인서비스제공자의 책임은 직접책임이 아닌 경우에는 주로 공동불법행위책임을 근거로 인정하게 되며, 따라서 주의의무의 내용과 더 나아가 작위의무의 인정여부 및 그 한계 등이 주요 논점이 될 것이다. (sysop) 간에는 사용자책임이 문제될 수도 있을 것이다. 또한 온라인서비스제공자와 게시판관리자 이와 같이 사이버공간에서 벌어지는 저작권침해에 대하여 온라인서비스제공자에게 책임을 묻는 경우에 구체적으로 어떠한 요건과 범위 하에 책임을 인정할 것인가가 해결되어야 할 중요한 문제로 부각된다. 본고에서는 그러한 문제에 대한 구체적 이론 검토를 시도하고자 하며, 온라인서비스제공자 (OSP) 의 개념, OSP의 저작권 침해유형 과 침해내용, OSP 의 책임에 관한 외국의 입법과 판례동향, OSP 의 민사책임, OSP의 면책규정 등에 대하여 차례로 검토하고 그 개선방안을 제시하기로 한다. 주제어:온라인서비스제공자, 디지털밀레니엄저작권법, 직접책임, 기여책임, 대위책임, 저작 권법, 공동불법행위책임, 주의의무, 작위의무, 책임제한, OSP, DMCA, TDG

60 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 目 次 Ⅰ. 序 論 Ⅱ. 온라인서비스제공자의 槪 念 Ⅲ. 온라인서비스제공자의 著 作 權 侵 害 의 類 型 과 侵 害 內 容 1. 저작권침해의 類 型 2. 저작권침해의 內 容 Ⅳ. 온라인서비스제공자의 責 任 에 관한 外 國 의 判 例 와 立 法 動 向 1. 미국 2. 독일 3. 프랑스 4. 일본 Ⅴ. 온라인서비스제공자의 民 事 責 任 1. 判 例 動 向 2. 共 同 不 法 行 爲 責 任 3. 使 用 者 責 任 Ⅵ. 온라인서비스제공자의 免 責 1. DMCA 상의 責 任 制 限 2. 著 作 權 法 上 의 責 任 制 限 Ⅶ. 結 論 및 提 言 Ⅰ. 序 論 오늘날 우리 사회는 컴퓨터의 발달과 인 터넷의 대중화 1) 에 힘입어 점차 인터넷사회 로 변모해가고 있다. 이에 따라 수많은 디 지털 데이터와 자료들이 인터넷을 통하여 송수신되며, 경우에 따라서는 다중을 대상 으로 언제든지 내려받기를 할 수 있도록 게 시판이나 홈페이지에 게시되기도 한다. 그런 데 일상적으로 필요한 적법한 데이터들이 송 수신되는 것이 아니라 저작자의 허락을 받지 않은 많은 불법데이터들이 인터넷공간을 통하 여 전송되고 있어서 크게 문제되고 있다. 2) 기본적으로 불법복제된 소프트웨어를 인 터넷을 이용하여 전송하는 경우 컴퓨터프로 그램보호법에 의하여 형사처벌의 대상이 되 지만, 3) 형사처벌 유무를 떠나 일단 피해를 입은 저작권자에 대하여는 침해된 디지털저 작물에 대한 민사책임을 누구에게 물을 것 인가의 문제가 남게 된다. 저작권 침해자가 분명히 드러난 경우에는 그를 상대로 손해 배상 등 민사책임을 물을 수 있겠지만, 침 해자가 불분명하거나 확정할 수 없는 경우 에는 불법저작물을 게시하거나 제공한 온라 인서비스제공자에게 그 책임을 물을 수 있 는가가 논의의 핵심이다. 1) 2003년 6월 현재 국내의 인터넷 사용인구는 2,861 만명(64.1%) 을 넘어섰다. 한국인터넷정보센터, 정보화 실태조사 요약보고서, 2003.7. http://isis.nic.or.kr 참조. 2) 인터넷상의 저작권과 침해( 해적행위 ) 에 대하여는 Jan Samoriski, Issues in Cyberspace - Commun ication, technology, Law and Society on the Internet Frontier(Allyn and Bacon, 2002), Chap.8 Copyright and Piracy, 204-235 쪽 참조. 3) 소프트웨어저작권의 형사적 보호에 대하여는 정 완, 프로그램저작권의 형사적 보호, 형사정책연구소 식 2002년 5/6월호 9 쪽 이하 참조. 아울러 컴퓨터프로그램보호법의 형사법적 문제점에 대하여는 정 완, 컴퓨터프로그램보호법의 형사법상 문제점, 형사정책연구소식 2002년 7/8월호 2 쪽 이하 참조.

온라인상의 저작권침해에 대한 OSP의 민사책임 61 일반적으로 인터넷상에서 저작권이 침해 된 경우에는 인터넷의 익명성으로 인하여 불법저작물제공자나 내려받기를 통해 복제 해간 침해자를 확정하기가 어려울 뿐 아니 라 설령 행위자를 특정한다 하더라도 행위 자 개개인은 경제적 능력이 미약한 경우가 많아 소송에서 이기더라도 보상받기가 어려 운 것이 통상이다. 따라서 저작권자는 저작 권침해자 개개인을 상대로 소송을 제기하기 보다는 그와 같은 전송, 복제가 가능하도록 인터넷서비스를 제공한 온라인서비스제공자 를 상대로 소송을 제기하는 방안을 강구하 게 되는데, 이러한 방안은 저작권보호를 충 실히 한다는 긍정적 측면을 갖지만, 한편으 로 온라인서비스제공자로 하여금 과도한 경 제적 부담을 떠안게 하여 자칫 인터넷서비 스사업을 위축시킬 우려가 있는 등 전체적 으로 인터넷의 발전을 저해하게 될 우려가 있다는 부정적 측면을 갖고 있기도 하다. 4) 따라서 사이버공간에서 벌어지는 저작권 침해에 대하여 온라인서비스제공자에게 어 떠한 요건과 범위 하에 그 책임을 인정할 것인가가 해결되어야 할 중요한 문제로 부 각되는 것이다. 이하에서는 그러한 문제에 대한 구체적인 이론적 검토를 시도하고자 하는바, 먼저 온라인서비스제공자 (OSP) 의 개념을 간단히 살펴보고, OSP의 저작권 침 해유형과 침해내용, OSP의 책임에 관한 외 국의 입법과 판례동향, OSP 의 민사책임, OSP 의 면책규정, 고찰하기로 한다. 결론 및 제언의 순서로 Ⅱ. 온라인서비스제공자의 槪 念 종래 온라인서비스제공자와 유사한 개념 으로 사용되어 온 용례로서는 온라인서비스 사업자, 온라인사업자, 온라인정보제공자, 네 트워크서비스제공자, 네트워크서비스사업자, 네트워크정보제공자, 네트워크정보중개자, 인 터넷서비스제공자, 인터넷서비스사업자, 인 터넷정보제공자, 서비스제공자, 전자게시판 운영자, 시스템운영자, 서버관리자, 인터넷접 속업자, 통신망사업자, 정보통신망관리자, IP 업자, 정보제공자, 정보통신서비스제공자 등 이 있다. 5) 이 가운데 우리에게는 인터넷서비스제공 자(ISP) 라는 용어가 매우 친숙하다. 인터넷 서비스제공자가 제공하는 인터넷서비스에는 종래 전자게시판서비스, 인터넷접속서비스, 온라인정보제공서비스 등이 포함되어 있고, 6) 그러한 서비스를 제공하는 자를 인터넷서비 스제공자라고 불러왔다. 그런데 지난 1998년 10월 제정된 미국의 디지털밀레니엄저작권법(Digital Millenium Copyright Act; DMCA)에서 이 법의 책임 제한 규정의 혜택을 받을 당사자인 서비스 제공자(service provider) 에 대하여 서비스 이용자의 선택에 따라 송수신되는 자료나 4) 김동진, 온라인서비스 제공자의 책임, 재판자료 제99 집, 10 쪽 참조. 5) 김영철, 인터넷서비스제공자의 저작권침해에 대한 민사책임에 관한 연구 ( 동의대 박사논문, 2000.12), 47-48 쪽 참조. 6) 미국에서도 초창기에 인터넷사업자는 이러한 세 가지 유형의 서비스를 제공하는 사업자로 거론되었다. 강기중, 인터넷과 관련한 미국 저작권법상의 제문제, 재판자료 제88 집, 132쪽-133 쪽 참조.

62 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 정보에 대하여 아무런 수정도 가하지 아니 하고 전송, 라우팅의 서비스를 제공하거나 디지털 온라인통신을 위한 접속을 제공하는 당사자 로 정의하고 있고, 그 밖의 책임제한 규정을 적용함에 있어서는 서비스제공자를 온라인서비스 또는 네트워크접속 제공자 또 는 그것을 위한 시설제공자 로 넓게 정의 7) 함 에 따라 최근에는 온라인서비스제공자라는 명칭이 널리 사용되고 있는 상황이다. 8) 우리나라도 이러한 흐름을 반영하여 200 3년 5월 27일 개정된 저작권법이 제2조 제22호 에서 온라인서비스제공자란 다른 사람들이 저작물이나 실연 음반 방송 또는 데이터 베이스를 정보통신망 ( 정보통신망이용촉진및 정보보호에관한법률 제2조제2 항제1호의 정 보통신망을 말한다) 을 통하여 복제 또는 전 송할 수 있도록 하는 서비스를 제공하는 자 를 말한다 라고 규정하고 그 제5장의2 에 온 라인서비스제공자의 책임제한 이라는 타이 틀로 별도의 장을 신설하였다. 미국의 디지털밀레니엄저작권법상의 서비 스제공자의 정의규정 및 과 우리나라 저작 권법상의 온라인서비스제공자의 정의규정은 종래의 인터넷서비스사업자를 포괄하는 것 은 물론, 야후, 라이코스 등과 같은 검색서 비스제공자를 비롯하여 앞으로 나타날 새로 운 유형의 인터넷사업자에게도 적용될 수 있는 가능성이 높다. 9) 여기서 주의해야 할 사항은 미국과 우리 나라에서 온라인서비스제공자의 개념을 명 문으로 규정한 입법취지는 이것을 책임부과 의 요건으로 삼으려는 것이 아니라 책임면 제의 요건으로 삼으려는데 있다는 점이다. 10) 예컨대 저작권자가 온라인상에서 벌어진 저 작권침해와 관련하여 온라인서비스제공자를 상대로 소송을 제기한 경우에 온라인서비스 제공자는 자신이 DMCA 내지 저작권법 소 정의 온라인서비스제공자에 해당되고 법이 정한 면책요건을 구비하였다는 취지의 항변 및 입증을 함으로써 면책될 수는 있지만, 반면에 자신이 DMCA 내지 저작권법 소정 의 온라인서비스사업자에 해당되지 않기 때 문에 책임부과의 요건사실이 결여되었다는 주장은 할 수 없다. 11) Ⅲ. 온라인서비스제공자의 著 作 權 侵 害 類 型 과 侵 害 內 容 1. 저작권침해의 類 型 온라인서비스제공자의 저작권 침해유형은 7) 17 U.S.C. 512. Limitations on liability relating to material online. 참조. 8) DMCA 상의 온라인서비스제공자의 저작권침해책임에 대한 일반적인 내용은 Graham J H Smith, Internet Law and Regulation (3rd Ed.) (London: Sweet & Maxwell, 2002), "2.7 Liability of hosts and access providers for third party material" 42-49 쪽 참조. 9) 김동진, 온라인서비스제공자의 책임, 재판자료 제99 집, 13-14 쪽 참조. 10) 강기중, 인터넷과 관련한 미국 저작권법상의 제문제, 재판자료 제88 집, 153 쪽 참조. 11) 즉, 인터넷사업자가 DMCA 내지 저작권법 소정의 온라인서비스제공자에 해당되는지의 여부 또는 면 책요건의 입증에 성공하였는지의 여부는 저작권자가 침해금지소송 내지 손해배상소송에서 주장, 입증 하고자 하는 직접책임, 기여책임, 대위책임의 요건사실이 충족되었는지의 여부와는 직접적인 관계가 없는 것이다. 김동진, 앞의 글, 14 쪽 참조.

온라인상의 저작권침해에 대한 OSP의 민사책임 63 이를 직접침해와 간접침해로 나눌 수 있다. 직접침해는 직접 타인의 저작물을 정당한 권원없이 자신의 전자게시판이나 대화방에 올리거나, 자신의 홈페이지에 올려놓아 제3 자가 내려받기할 수 있게 하거나 또는 이메 일로 송신하는 경우 기타 타인의 침해에 적 극적으로 관여하는 경우 등이다. 이 경우 서비스제공자에게 불법행위와 공동불법행위 로 저작권법상의 복제권 및 전송권, 배포권 등의 침해를 물을 수 있다. 그러나 서비스제공자가 이와 같이 저작권 을 직접 침해하는 것이 아니라, 타인의 저 작권 침해행위에 대하여 그 사실을 몰랐거 나 나중에 그 게시판에 침해물이 존재하는 것을 스스로 또는 저작권자의 통지를 통해 알고 그 침해물을 삭제하는 등의 조치를 취 하지 않은 경우 또는 끝까지 자신의 서버나 설비를 통해 침해행위가 있는 사실을 모르 는 경우 등은 이를 넓은 의미에서의 간접침 해라고 부를 수 있는 것이다. 12) 직접침해의 경우에는 온라인서비스제공자 를 상대로 침해정지와 손해배상을 청구하는 데 문제가 없을 것이나, 간접침해의 경우에 저작권자가 전국에 또는 전세계에 퍼져 있 는 직접침해자를 특정할 수 없는 경우 저작 물침해의 설비나 서버를 제공한 서비스제공 자에게 불법행위 또는 그 묵인방조로 인하여 저작권이 침해되었다고 하여 책임을 물을 수 있는가가 2 차적 또는 간접적 책임, 또는 기여책임 및 대위책임의 문제인 것이다. 그런데 이러한 간접침해에 대하여, 특히 기여책임 또는 대위책임을 인정할 것인지에 대하여는 후술하는 바와 같이 주로 미국에 서 다양한 논의가 행해지고 있다. 2. 저작권침해의 內 容 인터넷상에서 침해되는 저작권의 내용은 저작자의 저작물에 대한 복제권 및 배포권 과 전송권이 가장 중요한 내용이 된다. 13) 대체로 인터넷서비스에서는 일반적으로 이용자들의 업로드에 의해 저작권이 침해된 복제물이 당해 서비스의 컴퓨터 저장매체에 위치하게 되고, 이 침해저작물들은 당해 서 비스의 이용자들의 다운로드에 의하여 추가 적인 복제물들이 만들어지는 과정을 통해 저작자의 복제권을 침해하게 된다. 14) 12) 윤선희, 정보통신사회에서의 인터넷서비스운영자에 대한 고찰, 인터넷법률 2002년 3 월호( 통권 11 호), 64-65 쪽 참조. 13) 디지털저작물의 복제권과 전송권에 대한 상세한 내용은 이미순, 복제권과 전송권에 관한 소고, 경희 대 석사논문 (2002) 참조. 14) 미국의 Sega 대 Maphia 사건에서 법원은 게시판에 원고의 소프트웨어가 이용자로부터 업로드된 때 에 복제권 침해가 있었다고 하고, 온라인서비스제공자인 Maphia 는 복제권 침해에 대한 직접책임을 부담한다고 하였다. 그러나 Religious Technology 대 Netcom 사건에서는 법원은 이용자의 업로드에 의하여 온라인서비스제공자인 Netcom 사의 시스템에서 원고의 저작물이 복제되었지만, Netcom 사는 이용자가 정보를 업로드하면, 이것을 자동적으로 USENET 에 송신하는 구조를 미리 설정하고 있었고, 이 과정에서 Netcom 사의 시스템에서 일시적으로 복제가 발생하는 것은 불가피하고, 관련된 복제는 이용자가 네트워크에 업로드하였고, Netcom 사가 직접 복제를 한 것은 아니라고 하였다. 그리고 우리 나라의 판례에서는 보광미디어사 대 나우콤사 사건에서 복제물들이 복제 전송되었다는 사실을 인정 하였다. 김영철, 앞의 글 51 쪽 참조.

64 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 저작권법상 저작자는 그 저작물을 복제할 권리가 있고( 복제권, 저작권법 제16 조), 저 작물을 전송할 권리가 있으며( 전송권, 동법 제18조의 2), 저작물의 원작품이나 그 복제물 을 배포할 권리를 가진다( 배포권, 동법 제20 조). 여기에서 배포란 저작물의 원작품 또는 그 복제물을 일반 공중에게 대가를 받거나 받지 아니하고 양도 또는 대여하는 것을 말 한다( 동법 제2조 제15 호). 디지털파일의 배포는 인터넷 등을 통하여 저작물을 공급한다는 점에서 전통적 의미의 배포와 유사한 측면이 있지만, 종래 저작권 법상의 배포권은 유체물에 고정된 저작물사 본을 양도하거나 대여하는 것을 의미하기 때문에 무체물이라고 볼 수 있는 디지털파 일을 제공하는 것은 저작권법상 배포라고 보기 어려웠다. 특히 저작권자에 의한 배포 권의 행사가 있은 후에는 적법하게 저작물 사본( 책, 음반 등) 을 구입한 자가 저작권자 의 허락없이 자유롭게 다시 판매하거나 대 여할 수 있는 것이 원칙이고, 배포권은 이 러한 원칙을 최초판매의 원칙(first sale doctrine) 15) 에 의하여 제한을 받는다는 특징 을 가지고 있다. 그런데 디지털파일의 경우 에는 자신이 동 파일을 저장해두고 동일한 내용의 파일을 다수의 제3자에게 재판매할 수 있기 때문에, 온라인통신을 통한 저작물 송신에 대해서도 최초판매의 원칙이 적용된 다면 저작권자의 이익이 크게 침해될 것이 고, 바로 이 점에서 온라인송신과 배포는 다르게 취급되어야 하는 것이다. 16) 일반적으로 아날로그 자료나 디지털 자료 를 디지털 방식으로 저장 스캐닝 다운로드 하는 행위는 복제에 해당한다. 인터넷을 이 용한 저작물 송신이 있으면 대부분 수신자 의 컴퓨터에 동일한 내용의 디지털파일이 저장되므로 수신자에 의한 복제가 발생하게 되고, 따라서 인터넷송신을 복제권 문제로 파악해야 하는 것이다. 그러나 컴퓨터통신 을 통해서 저작물을 제공하더라도 수신자들 이 저작물을 저장하지 않고 오직 화면상으 로 보거나 감상할 뿐인 경우에는 수신자에 의한 복제권 침해가 있는지에 대하여 논란 이 있다. 현실적으로 인터넷을 이용한 무단송신에 의해서 저작자의 이익이 크게 침해되고 있 기 때문에, 컴퓨터프로그램보호법은 1995년 프로그램저작권자의 허락없이 그 프로그램 을 통신망을 통하여 저장하거나 배포하는 행위를 저작권침해로 보는 규정을 신설하였 다. 그러나 여전히 컴퓨터프로그램 이외의 저작물에 대해서는 별다른 규정이 존재하지 않았고, 그러한 전송행위가 복제권의 침해 로 되는지 아니면 배포권의 침해로 되는지 여부도 불분명한 상황이었다. 1996년 12월에 채택된 WIPO 저작권조약 (WCT) 및 실연 음반조약(WPPT) 에서는 이 런 문제를 해결하기 위해 최초판매의 원칙 이 적용되지 않는 디지털 정보통신기술에 의한 공중전달권(Right of communication 15) 권리소진의 원칙이라고도 하며, 적법하게 소지한 복제물의 소지자는 임의대로 그 복제물을 처리할 수 있다는 원칙이다. 상세한 내용은 정진섭황희철, 국제지적재산권법 ( 육법사, 1995), 408-409 쪽 참조. 16) 즉, 인터넷서비스제공자가 저작권침해 복제물의 최초판매자라고 한다면 인터넷서비스제공자의 배포권 침해의 책임을 물을 수 없게 되는 불합리한 문제점이 발생한다. 최재원, 정보화시대의 법정보혁명: 디지털시대, 저작권개념의 재정립, 마이크로소프트웨어, 1997년 6 월호, 211 쪽 참조.

온라인상의 저작권침해에 대한 OSP의 민사책임 65 to the public) 을 새로이 규정한 바 있다. 17) 1995년 NII(National Information Infrast ructure) 저작권보호법안은 기존의 배포권 규정에 전송을 포함함으로써 전송에 의한 배포를 인정하고 있다. 이러한 취지에서 미 국의 디지털밀레니엄저작권법은 전송권에 대한 규정을 두고 있지 않음에 반하여, 우 리의 저작권법이나 컴퓨터프로그램보호법은 모두 전송권을 인정하고 있다. 종래 배포의 개념에는 점유의 이전이 포함되는 유체물의 배포를 의미하는 것으로 이해되어 왔고, 그 런 면에서 전송행위를 명시한 것은 타당하 다고 할 수 있다. Ⅳ. 온라인서비스제공자의 責 任 에 관 1. 한 外 國 의 判 例 와 立 法 動 向 미 국 미국 저작권법상 저작권침해시 침해자에 게 손해배상책임을 지우는 법적 근거는 直 接 責 任 (Direct Liability), 寄 與 責 任 (Contri butory Liability), 代 位 責 任 (Vicarious Liabi lity) 의 3 가지이다. 기여책임과 대위책임은 불법행위법에서 발달된 책임원리이고, 지적 재산권에 대한 기여책임은 특허법에서 처음 으로 조문화되었으며, 판례는 이를 저작권 에 유추적용하고 있다. 그러나 이러한 영미 법상의 손해배상책임제도와 달리 우리나라 의 민법 및 저작권법, 컴퓨터프로그램보호 법의 손해배상책임제도에서는 기여책임과 대 위책임에 관한 규정이 없고, 다만 특허법에 영미법상의 간접침해제도가 규정되어 있다. 첫째로, 직접책임에 대하여 보면, 저작권 침해자( 피고) 에게 직접책임을 물리기 위해 서는 원고가 유효한 저작권을 보유하여야 하고, 원고가 갖는 배타적 권리를 피고가 직접 침해하였음을 입증하면 된다. 18) 접책임은 행위자의 고의, 이 직 과실을 요건으로 하지 않는 엄격책임의 일종으로 이 점에서 우리 저작권법의 태도( 동법 제93조 제1 항) 와 구별된다. 저작권침해에 대한 온라인서 비스제공자의 직접책임을 인정한 미국의 판 례로는 Playboy 대 Frena 사건, 19) Sega 대 Maphia 사건 20) 등이 있다. 17) 저작자 및 실연자의 경우는 공중전달권 이라 표현하고, 음반제작자의 경우는 음반을 이용에 제공할 권리 라고 표현하고 있다. 저작권조약 (WCT) A. 8, 실연음반조약 (WPPT) A. 6 (i), A. 14 참조. 18) Data East USA, Inc. v. Epyx, Inc., 862 F. 2d 204(2d Cir, 1988). 19) 피고 Frena 가 운영하는 BBS에서는 회원들이 원고의 사전 허락없이 원고가 발행하는 잡지에 게재된 사진을 디지털화하여 업로드하거나 다운로드하고 있었다. 피고는 자신이 직접 업로드한 것이 아니며, 그러한 사정을 알지도 못하였다고 주장하였다. 이에 대하여 법원은 피고는 원고의 허락없이 피고가 운영하는 BBS에 원고의 저작물을 반포 및 전시한 것에 해당하여 피고는 원고의 저작물을 직접적으 로 침해한 것이고 피고가 저작권 침해여부를 인식하였는지의 여부는 피고의 직접책임의 성립과 무관 하다고 하였다. Playboy Enterprises LTD. v. Frena, 839 F. Supp. 1552(M.D.Fla. 1993.12.9). 좀더 상세한 판결내용은 김혜창, 온라인서비스제공자의 저작권침해책임, 연세대 석사논문 (2001), 15-17 쪽 참조. 20) 피고 Maphia 가 운영하는 BBs에서는 이용자들이 원고의 사전허락 없이 원고의 게임소프트웨어를 업 로드하거나 다운로드하고 있었다. 피고는 BBS 를 통하여 교환을 권장하고, 더욱이 피고의 하드웨어를 구입하거나 특정 요금을 지불한 이용자에게만 이를 다운로드할 수 있는 기회를 부여하였다. 이에 대 하여 법원은 직접책임 및 기여책임을 인정하여 예비적 금지명령을 내렸다. Sega Enterprises Ltd. v. Maphia, 857 F. Supp. 679 (N.D.Calif, 1994.3.28). 좀더 상세한 판결내용은 김혜창, 앞의 글, 17-18 쪽 참조.

66 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 둘째로, 기여책임은 특허법상의 책임인데, 판례에 의하여 저작권침해에도 적용되었 다. 21) 이러한 기여책임은 제3자의 저작권을 침해에 대하여, 피고가 그 침해를 알거나 또는 침해행위를 알아야 할 합리적 이유가 있고, 제3자의 침해행위를 초래 또는 야기 하거나 이에 실질적으로 기여한 경우에 인 정된다. 22) 기여책임은 대위책임과 함께 직접 저작권 을 침해하지 않은 자에 대하여도 일정한 경 우에 책임을 지우는 간접책임의 일종이다. 기여책임은 미국의 1998년 온라인저작권침 해책임제한법(Online Copyright Infringe ment Liability Limitation Act)에서도 인정 하고 있다. 기여책임을 인정한 판례로는 Religious Technology 대 Netcom 사건 23) 을 들 수 있 다. 이 판결은 Sega 사건처럼 연방지방법원 California 주 북부지구의 판결인데, 인터넷접 속업자 및 게시판운영자에 대하여 엄격책임 을 부정한 판결이다. 셋째로, 대위책임은 피고가 다른 사람의 침해행위를 감독할 수 있는 권리와 능력을 가지고 있고, 피고가 그 침해행위로부터 직 접적인 경제적 이익을 얻고 있어야 한다. 기여책임과 달리 저작권침해에 대한 인식이 없더라도 그 책임이 인정된다. 24) 미국의 1998년 온라인 저작권침해책임제한법도 대 위책임을 인정하고 있다. 대위책임은 고용 관계에 있는 피용자의 불법행위에 대하여 21) 정상조, 인터넷과 법률( 현암사, 2000), 71 쪽 참조. 22) Yee Fen Lim, The Application of the Doctrines of Contributory Infringement and Vicarious Liability to Internet Service Providers, West Virginia Journal of Law & Technology Vol.3 No.2, 1999.3.15 23) 원고는 신흥종교단체이고 피고인 Netcom 은 인터넷접속사업자이다. 피고는 소규모 BBS를 운영하고 있는 업자와 사이에 BBS 업자의 게시판에 업로드된 정보가 자동적으로 피고의 서버에 전송되어 USENET 에 자동적으로 게재되는 내용의 계약을 체결하였다. 원고소속의 전 목사가 원고를 비판하기 위하여 원고에게 저작권이 있는 교전 등을 위 BBS를 통하여 관련 USENET 에 게재하였다. 이에 원 고는 피고에게 삭제 및 전 목사의 접속차단을 요청하였으나 저작권 입증자료를 제출하지 않음을 이 유로 이를 거절하였고 이에 원고는 저작권침해를 이유로 예비적 금지명령을 청구하였다. 이에 대하여 법원은 피고의 시스템이 제3 자의 복제행위에 이용된 것에 불과하다는 이유로 직접책임을 부인하였고, 대위책임에 대하여는 직접적 경제적 이익이 없다는 이유로 각각 부인하였다. 기여책임에 대하여는 요 청만으로는 저작권 침해사실을 알 수 있었다고 인정할 수 없으므로 피고의 인식유무에 대하여는 사 실심리를 할 필요가 있으며, 만약 원고 RTC가 넷콤이 통지를 받은 이후에도 자신의 유즈넷 시스템 을 통하여 침해물이 배포되는 것을 방치하였다는 점을 입증하는 경우 넷콤은 기여책임을 지게 될 것 이라고 판단하였다. Religious Technology Center v. Netcom Online Communication Services, Inc., 907 F. Supp. 1361(N.D.Calif, 1995. 11. 21). 기여책임의 적극적 성립요건인 실질적 기여 를 중심으로 한 이 판례의 상세한 이론적 소개에 대하여는 김동진, 앞의 글, 46 쪽 참조. 24) Shapiro, Bernstein & Co. 대 H.L. Green Co. 사건에서 법원은 고용한 밴드가 음악저작물의 이용허락 을 받지 않고 상연한 경우에, 무도장 (Dance Hall) 의 소유자가 그 침해에 대하여 전혀 몰랐고 심지어 이용허락을 받지 않은 저작물을 실연하지 말도록 경고했다고 하여도 대위책임이 성립한다고 보았다. 즉 법원은 감독이 효과적으로 이루어질 수 있고 이루어져야 하는 곳에 책임이 두어져야 한다고 하였 다. 또한 법원은 개인이나 회사가 책임을 부담하지 않게되면, 이들이 假 裝 事 業 을 운영하여 저작권침 해의 가능성으로부터 자신의 눈을 보호하게 될 것이고 결국 침해의 과정에서 이득을 얻는 동안 책임 에 대한 완충물을 형성하게 될 것이라는 사실을 염려하였다(Shapiro, Bernst ein & Co. v. H.L. Green Co. 316 F2d 304, 308, 2d Cir 1963).

온라인상의 저작권침해에 대한 OSP의 민사책임 67 사용자가 책임을 지는 것을 말하며, 25) 법상 사용자책임의 경우와 유사하나, 우리 사용 자책임은 경제적 이익을 요건으로 하지 않 으며 대위책임이 엄격책임의 일종임에 반하 여 사용자책임은 사용자의 선임, 감독에 관 한 과실책임인 점에 차이가 있다. 26) 또한 피 용자와 사용자의 관계에 한정된 것은 아니 다. 27) 대위책임을 인정한 판례로는 Playboy 대 Webbworld 사건 28) 을 들 수 있다. 2. 독 일 독일에서는 온라인서비스제공자의 책임문 제에 대하여 일찍이 법제화를 시도하여, 1997 년 제정된 정보통신서비스법 (Informat ions und Kommunikationsdienste Gesetz: IuKDG) 제1편 원격서비스이용에 관한 법률 (Teledienstgesetz : TDG) 제1장 통신사업 법 제5조에서 온라인서비스제공자의 책임요 건을 규정하고 있다. 동조는 제1항에서 서 비스제공자는 이용에 제공한 자신의 내용물 에 대하여 일반법에 따른 책임이 있음을 규 정하고, 제2항에서 서비스제공자는 제3자가 제공한 내용물을 인식하고, 그 이용을 기술 적으로 차단할 수 있으며, 그와 같은 조치 를 합리적으로 기대할 수 있는 경우에 한하 여 책임을 지도록 규정하고 있다. 또한 제3 항에서는 서비스제공자가 단지 타인의 내용 물의 이용을 위한 접근을 매개하는 경우에 는 타인의 내용물에 대하여는 책임이 없으 며, 이용자의 요청에 의하여 타인의 내용물 을 일시적, 자동적으로 저장하는 것은 접근 매개로 본다고 규정하며, 제4항에서는 위법 한 내용물의 사용을 차단해야 할 일반법에 의한 의무는 서비스제공자가 통신법 제85조 의 전기통신비밀의무를 준수하여도 이러한 내용물을 인식할 수 있으며, 차단이 기술적 으로 가능하며, 합리적으로 기대될 수 있는 경우에 그대로 존속한다고 규정하고 있다. 이 가운데, 특히 제5조 제1항은 직접침해에 대한 규정을 둔 것이고, 제2항은 영미법상 의 기여책임과 유사한 규정을 둔 것으로 볼 수 있다. 29) 3. 프랑스 독일법과는 달리, 프랑스법에서는 인터넷 서비스제공자의 책임의 범위를 직접 정한 25) William L. Prosser, Law of torts (West Publishing Co., 1980), p.458. 26) 안기순, 저작권침해에 대한 온라인서비스제공자의 책임 한국정보법학회 제1회 사례세미 나(2002.4.15), 5 쪽 참조. 27) Jane C. Ginsberg, "Putting Cars on the Information Superhighway: Authors, Exploiters and Copyright in the Cyberspace", 95 Columbia Law Review 1466, p.1493. 28) 이 사건에서 법원은 침해저작물의 게재에 대하여 피고가 직접책임과 대위책임을 부담한다고 판결하 였다. 즉 피고는 성인용 뉴스그룹에서 수집한 음란물을 회원에게 월정액을 받고 제공한 웹사이트를 운영하였다. 대위책임에 대하여 법원은, 두 명의 피고가 회사의 직책상 침해행위를 감독할 권리와 능 력을 가지고 있고 사이트 제공에 대한 수수료를 받고 있었기 때문에 침해행위에 대한 직접적인 경제 적 이익이 있다고 판결하였다. Playboy Enterprises, Inc. v. Webbworld, Inc., 991 F. Supp. 543(N.D. Tex 1997), aff'd 168 F.3d 486 (5th Cir. 1999). 29) 한국전산원, 정보사회의 지적재산권 개념 재정립 : The Concept of the Intellectual Property in the Information Society, 한국전산원 보고서 (1997), 150-151 쪽 참조.

68 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 법률의 규정은 없다. 30) 문제에 대처하고 있는 바, 따라서 판례로서 이 접근제공자에게 는 일반적으로 통제의 기술적 난점 등을 이 유로 책임을 인정하지 않고 있으며, 호스트 서비스제공자에게는 일부 책임을 인정하는 태도를 보이고 있다. 31) 프랑스의 한 판례에 의하면, 호스트서비스제공자는 기술적으로 가능한 방법을 동원하여 감독의무를 다했음 을 입증하지 못하는 한 책임을 면할 수 없 다고 하였다. 또한 Conseil d'etat 보고서에 의하면, 미국의 법안은 인터넷서비스제공자 의 책임을 지나치게 경감하는 것이어서 수 용할 수 없고, 인터넷서비스제공자가 저작 권침해행위를 인식한 때 그 책임이 면책되 는 것은 당해 위법행위를 억지하는 조치를 통상적으로 신속하게 하였을 때 한정되어야 한다고 주장한다. 32) 4. 일 본 일본의 경우 1997년 PC 통신망상에서 이 루어진 명예훼손과 관련하여 PC 통신사업 자와 당해 토론방의 시삽이 행위자와 공동 으로 불법행위책임을 질 것인가와 관련한 하급심 판례 33) 가 나온 후 온라인서비스제 공자의 책임에 관한 논의가 활발히 이루어 졌으며, 최근 인터넷 이용자의 권리침해에 대한 온라인서비스제공자의 책임범위를 명 확히 하여 정보의 유통을 촉진시키기 위한 입법조치로 특정전기통신역무제공자의 손 해배상책임의 제한 및 발신자정보의 개시에 관한 법률 이 제정되어 2002년 4월 1일부터 시행중이다. 이 법에 의하면 온라인서비스제공자는 첫 째, 정보의 유통으로 인하여 타인의 권리가 침해된 경우 송신을 방지하는 조치가 기술 적으로 가능하고, 권리침해를 알거나 알 수 있었다고 인정하기에 충분한 상당한 이유가 있을 때가 아닌 한 배상책임을 지지 아니하 고, 둘째, 침해정보의 송신을 방지하는 조치 를 취한 경우 부당한 권리침해를 믿기에 충 분한 상당한 이유가 있거나 피침해권리자로 부터 송신방지신청이 있고 이에 대하여 침 해자가 7일내에 부동의신청을 하지 않는 경 우에도 배상책임을 지지 않는 것으로 정하 고 있다. 이 법은 미국의 과는 달리 포괄적으로 DMCA나 우리 저작권법 타인의 권리가 침해 되었을 때 라고만 규정하여 저작권침해, 명 예훼손 기타 불법행위에 모두 적용이 있고, 권리침해를 알거나 알 수 있었던 경우를 면 책의 범위에서 제외함으로써 기본적으로 과 실책임의 원칙을 따랐다는 점에 특징이 있 다. 34) 30) 鈴 木 秀 美, インタネットと 表 現 の自 由 - ドイツ マルチメディア 法 制 の現 狀 と課 題 - ジュリスト 1153, 1999. 4. 1, 91-98 쪽 참조. 31) Nils Bortloff, "Internet Service Provider s ' Liability in the European Union", Copyright World, 1997.10, pp.33-34. 32) 김영철, 앞의 글, 102 쪽 참조. 33) 이른바 NiftyServe 사건, 東 京 地 裁 1997년 5월 26 일 판결. 판례시보 1610호 22 쪽 참조. 34) 안기순, 앞의 글, 8-9 쪽 참조.

온라인상의 저작권침해에 대한 OSP의 민사책임 69 Ⅴ. 온라인서비스제공자의 民 事 責 任 1. 判 例 動 向 종래 저작권법 및 컴퓨터프로그램보호법 에는 저작권 침해에 대하여 침해의 정지 등 ( 저작권법 제91 조, 컴퓨터프로그램보호법 제 31 조) 및 손해배상( 저작권법 제93 조, 컴퓨터 프로그램보호법 제32 조) 에 관한 규정만이 있었고 온라인서비스제공자의 책임에 관한 규정은 존재하지 않았으나 최근의 저작권법 개정에 의하여 관련규정이 신설되었다 ( 저작 권법 제2조 제22 호, 제5장의2 등). 우리 저 작권법은 저작권침해에 따른 손해배상의 요 건으로서 침해자의 고의, 과실을 요구하는 과 실책임의 원칙을 채택한 데에 특징이 있다. 온라인서비스제공자의 책임에 관한 판례 로는 대법원 판례로 게시판상의 명예훼손 성 글에 대한 온라인서비스제공자의 삭제의 무 에 관한 판결이 있다. 35) 이 판결에서 대 법원은 온라인서비스제공자인 인터넷상의 홈페이지 운영자가 자신이 관리하는 전자게 시판에 타인의 명예를 훼손하는 내용이 게 재된 것을 방치하였을 때 명예훼손으로 인 한 손해배상책임을 지게 하기 위하여는 그 운영자에게 그 게시물을 삭제할 의무가 있 음에도 정당한 사유 없이 이를 이행하지 아 니한 경우여야 하고, 그의 삭제의무가 있는 지는 게시의 목적, 내용, 게시기간과 방법, 그로 인한 피해의 정도, 게시자와 피해자의 관계, 반론 또는 삭제요구의 유무 등 게시 에 관련한 쌍방의 대응태도, 당해 사이트의 성격 및 규모 영리 목적의 유무, 개방정도, 운영자가 게시물의 내용을 알았거나 알 수 있었던 시점, 삭제의 기술적 경제적 난이 도 등을 종합하여 판단하여야 할 것으로서, 특별한 사정이 없다면 단지 홈페이지 운영 자가 제공하는 게시판에 다른 사람에 의하 여 제3자의 명예를 훼손하는 글이 게시되고 그 운영자가 이를 알았거나 알 수 있었다는 사정만으로 항상 운영자가 그 글을 즉시 삭 제할 의무를 지게 된다고 단정할 수 없다 고 판시하였다. 하급심판례로는 이른바 칵테일 사건 에 관한 판례가 있다. 이 사건은 온라인서비스 제공자가 운영하는 대학 홈페이지 자료실 게시판에 한 이용자가 저작자의 컴퓨터프로 그램인 칵테일 을 등록하여 400회 이상의 다운로드가 이루어졌고 이 행위에 대하여 저작자가 온라인서비스제공자에게 항의하자 곧바로 위 자료실 게시판을 폐쇄한 사건으 로 이에 대해 법원은 타인의 권리를 침해 하는 자료의전송 등이 이루어진 경우에도 그와 같은 자료의 전송 등을 통한 타인의 권리침해에 관한 1차적인 책임은 이를 직접 수행한 이용자에게 있다고 할 것이고, 그와 같은 전송 등이 가능하도록 장소나 시설을 제공한 것에 불과한 자는 이를 통하여 발생 하는 불법행위에 관하여 자신이 직접적인 고의를 가지고 있지 아니한 이상 원칙적으 로는 침해에 대하여 직접적인 책임을 부담 하는 것으로 보아야 할 아무런 근거가 없 다 고 하여 피고의 책임을 부인하고 원고의 35) 대법원 2003.6.27. 선고 2002다 72194 판결.

70 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 청구를 기각하였다. 36) 이용자의 복제와 전송 등에 의한 저작권 침해의 경우에, 온라인서비스제공자가 쉽게 저작권침해행위가 존재함을 인식할 수 있음 에도 불구하고 침해저작물을 인식하지 못한 경우나 침해저작물을 인식하고도 이를 삭제 하지 않거나 침해저작물의 저작자로부터 통 지를 받고도 이를 삭제하지 않는 경우에는 직접책임은 부담하지 않더라도, 37) 일정한 책 임을 부담하여야 한다. 저작권법 제93조는 저작권법상의 권리자가 고의 또는 과실로 그 권리를 침해한 자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있음을 전제로 하고 있는데 그 본질은 민법상 불법행위에 기한 손해배상청 구이다. 온라인서비스제공자의 민사책임도 같은 내용이 논의되어야 할 것인바, 제3자 의 저작권침해행위에 대한 온라인서비스제 공자의 책임은 그 지위의 특성상 주로 공동 불법행위책임, 사용자책임 등이 문제된다. 2. 共 同 不 法 行 爲 責 任 온라인서비스제공자에게 공동불법행위책 임을 지우기 위해서는 공동불법행위에 관한 민법 제760조 제1항의 규정에 의한 성립요 건을 충족하여야 한다. 공동불법행위가 성 립하기 위하여서는 첫째, 가담자의 각자 행 위가 독립하여 일반불법행위의 요건인 고의 또는 과실, 책임능력, 인과관계, 위법성, 손 해의 발생을 충족하여야 하며, 둘째, 각 행 위 간에 행위의 관련공동성이 존재하여야 하는바, 온라인서비스제공자의 경우 그 과 실 여부가 주로 문제될 것이고, 따라서 주 의의무위반이 존재하는지 또는 작위의무가 존재하는지가 그 쟁점이 될 것이다. 온라인서비스제공자는 정보통신망이용촉 진법 제3 조( 정보통신서비스제공자 및 이용 자의 책무) 제1 항에서 정보통신서비스제공 자는 이용자의 개인정보를 보호하고 건전하 고 안전한 정보통신서비스를 제공함으로써 이용자의 권익보호와 정보이용능력의 향상 에 이바지하여야 한다 고 규정하고, 전기통 신사업법 제36조의3( 금지행위) 제1항 제4호 에서 전기통신사업자는 이용약관과 다르게 전기통신역무를 제공하거나 전기통신이용자 의 이익을 현저히 저해하는 방식으로 전기 통신역무를 제공하는 행위를 해서는 안 된 다 고 규정하며, 동법 제53 조( 불법통신의 금 지 등) 제1항 제9호는 전기통신이용자에 대 하여 범죄를 목적으로 하거나 교사 도는 방 조하는 내용의 전기통신을 하여서는 안 되 고 동조 제2항에서는 이러한 행위를 하는 이용자에 대하여 전기통신사업자로 하여금 그 취급을 거부, 정지 또는 제한하도록 정 보통신부장관이 명할 수 있으므로 이러한 범위 내에서 일반적인 주의의무를 부담한다 36) 서울지방법원 1999.12.3. 선고 98가합 111554 호 사건. 37) 현재 인터넷서비스제공자의 책임과 관련한 국제적인 경향도 직접책임보다 제3자로서의 책임을 지우 려는 추세이다. 이러한 입장은 미국의 RTC 대 Netcom 판결이나 디지털밀레니엄저작권법, 독일의 통 신서비스법, 유럽의 Bonn 선언(The Bonn Declaration) 에서 취하고 있다. 따라서 인터넷서비스제공자 의 직접책임에 대한 논란은 국제적으로 어느 정도 정리된 것으로 보인다. 이영록, 서비스제공자의 저작권 침해책임, 계간저작권 1998 년 가을호, 41-42 쪽 참조.

온라인상의 저작권침해에 대한 OSP의 민사책임 71 고 할 수 있다. 이에 관한 직접적인 판례는 존재하지 않지만, PC통신회사가 해당약관에 따라 이용자의 불법게재물을 임의로 삭제한 것은 정당하다고 본 판례, 38) 대본작가의 표 절행위에 대한 방송국의 책임과 관련하여 방송국이 저작권침해사실을 알거나 알 수 있었음에도 감독 심의의무를 게을리하였다 는 점을 인정할 만한 증거가 없을 뿐 아니 라 특별한 감독관계가 존재한다고 볼 수도 없다는 이유로 그 책임을 부정한 판례, 39) 발 행인이 영문소설의 번역을 의뢰함에 있어서 그 번역이 타인의 번역저작물의 저작권을 침해하는 번역임을 예견할 수 있었다는 이 유로 그 공동책임을 인정한 판례, 40) 저작권 자의 허락 없이 소설을 그대로 인용하고 있 는 저작물을 출판한 때에는 출판사도 저작 자와 함께 공동불법행위의 책임을 부담하여 야 한다는 판례 41) 등을 종합하여 볼 때에, 저작권침해에 대한 공동책임을 지기 위해서 는 직접침해자가 아닌 사람이 저작권침해를 알았거나 알 수 있었어야 하고 또 이를 방 지할 수 있는 지위에 있어야 하며, 이를 방 지할 수 있는가의 여부를 판단함에 있어서 는 직접침해자와의 지위 또는 계약 등으로 인한 법률관계를 충분히 고려하여야 한다는 점 등을 들 수 있을 것이다. 42) 따라서 온라인사업자의 주의의무 위반 여부를 판단하기 위해서는 저작권침해행위 가 일어난 가상공간의 통제 관여 가능성, 저 작권침해행위의 인식 또는 인식 가능성, 저 작권침해행위를 인식하고 취한 조치의 내용, 직접침해자와의 사이의 계약내용, 43) 온라인 서비스제공자의 상업성 여부 등의 요소들을 종합적으로 참작하여 사안별로 판단하여야 할 것이다. 통상적으로 전자게시판, 공개자료실 등과 같이 감독이 쉽고 삭제 편집권을 행사할 수 있는 영역에서는 주의의무의 내용도 평상시 저작권침해행위방지 및 침해인식을 위한 합 리적인 범위의 노력과 인식 이후 삭제 등의 적극적 조치를 요하는 내용이 될 것이나, 온라인서비스제공자가 단지 형식적으로만 매개하는 이용자간의 자료전송이나 감독 및 개입이 곤란한 기업 개인의 홈페이지 영역 에서는 그 주의의무의 내용도 침해의 고지 를 받은 경우에 합리적 조치를 취할 것 등 의 소극적 수준에 그치게 될 것이다. 한편 주의의무에서 더 나아가 온라인서비 스제공자에게 제3자의 저작권침해에 의한 복제 및 전송을 중단 또는 방지하는 등 피 38) 대법원 1998. 2. 13. 선고, 97다37210. 39) 대법원 1996. 6. 11. 선고, 95다49639. 40) 대법원 1990. 2. 27. 선고 89다카 4342 판결. 41) 서울민사지법 1994. 7. 29, 94카합 6025 결정. 42) 김영철, 앞의 글, 120-121 쪽 참조. 43) 이 점은 온라인서비스제공자가 저작권침해자인 가입자에 대하여 취할 수 있는 조치가 어느 정도까지 인가의 점과 관련 있다. 예컨대 저작권침해의 사실이 명백하고, 계약조항상 그런 경우, 가입자가 올린 파일을 삭제하거나 당해 사이트를 폐쇄하는 것이 가능한 경우임에도 단지 경고에 그친 경우라면 온 라인서비스제공자가 충분한 조치를 취하였다고 보기 힘들 것이고, 손해확대에 대한 책임을 부담하게 될 것이다. 정상조, 앞의 책, 96 쪽 참조.

72 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 해를 확대시키지 않기 위한 적절한 조치를 취할 작위의무가 존재하는지에 대하여도 검 토하여야 한다. 왜냐하면 부작위가 불법행 위로 되는 것은 작위의무 있는 자의 부작위 에 한하고, 작위의무 없는 자의 부작위는 위법성이 없기 때문이다. 44) 이러한 작위의무의 근거로는 보통 법령의 규정, 계약, 관습 또는 조리가 있다. 먼저 온 라인서비스제공자의 작위의무를 규정한 법 령으로는 전기통신사업법 제53 조( 불법통신 의 금지등) 와 정보통신망이용촉진및정보보 호에관한법률 제44 조( 정보의 삭제요청등 ) 등이 있는데 전자는 이용자의 통신이 정보 통신윤리위원회의 심의결과 불법통신에 해 당하여 전기통신사업자가 시정요구를 받았 을 때의 조치의무를 정한 것이고, 후자는 정보통신망을 이용하여 일반에게 공개를 목 적으로 제공된 정보로 인해 법률상 이익이 침해된 자로부터 정보통신서비스제공자가 당해 정보의 삭제 또는 반박내용의 게재 등 의 요청을 받은 때의 조치의무를 정한 것이 다. 저작권침해행위도 위 법률들의 불법통 신 이나 법률상 이익의 침해 에 해당한다고 할 수 있으므로 이로 인해 온라인서비스제 공자가 위 법률의 작위의무를 부담하는 것 은 물론이나 이는 정보통신윤리위원회로부 터 시정요구나 법률상 이익이 침해된 자로 부터의 삭제 등 요청이 있는 경우에 한하므 로 이로부터 모든 작위의무를 끌어내는 데 는 무리가 있다고 하겠다. 45) 다음으로 이러한 의무를 정한 온라인서비 스제공자와 사용자간의 이용약관을 작위의 무의 근거로 볼 수도 있으나 약관에 규정이 없거나 혹은 이를 포기하는 규정을 둔 경우 에 작위의무를 부인한다면 이는 사실상 불 공평한 결과를 초래할 수 있다고 할 것이므 로 계약만으로 작위의무의 근거를 삼기에는 부족하다고 하겠다. 결국 온라인서비스제공자의 작위의무는 다음과 같은 조리상의 이유로 인정될 수 있 을 것이다. 첫째 온라인서비스제공자는 자 신의서비스를 통한 이용자의 저작권침해행 위에 의해 순식간에 광범위한 피해를 낳을 수 있는 위험을 만들었고, 둘째, 통상 이용 자의 활동으로 직간접적인 경제적 이익을 얻으며, 셋째, 많은 경우 정보의 유통에 대 한 모니터링이 가능하고, 특정인에 대한 접 근거부나 특정 정보의 삭제 등이 가능하므 로 이러한 피해를 방지하거나 중단시킬 수 있는 적임자로서 이용자의 침해행위에 대하 여 이를 중단시키는 등의 적절한 조치를 취 할 작위의무가 있다고 할 것이다. 46) 작위의무의 내용으로는 감시의무와 중단 의무를 들 수 있다. 감시의무란 이용자의 게시물 등이 저작권을 침해한 것인지의 여 부를 모티터링할 의무를 말한다. 중단의무 란 침해행위가 발생한 경우 침해를 중단하 기 위한 침해저작물의 삭제 또는 침해행위 자의 접근금지, 게시판 폐쇄 등 침해를 더 이상 확대시키지 않기 위한 적절한 조치를 44) 안기순, 앞의 글, 12-13 쪽 참조. 45) 개정저작권법상의 온라인서비스제공자의 책임제한 규정은 책임을 제한하는 규정이고 책임의 근거규 정이 아니므로 작위의무의 직접적 근거는 될 수 없고 간접적 근거는 될 수 있을 것이라는 의견이 있 다. 안기순, 앞의 글, 14 쪽 참조. 46) 권영준, 저작권침해에 대한 온라인서비스제공자의 책임 서울대 석사논문 (2000), 87 쪽 참조.

온라인상의 저작권침해에 대한 OSP의 민사책임 73 취할 의무를 말한다. 감시의무라 하더라도 모든 게시물에 대하 여 이를 감시하는 것은 물리적으로나 경제 적으로 이를 기대하기 어렵기 때문에 저작 권침해행위를 알 수 있는 사정이 있는 경우 예컨대 이러한 행위가 반복적으로 이루어지 거나 또는 권리자 등으로부터의 통지가 있 는 등의 사정이 있거나 아니면 침해공간의 특성상 이러한 침해행위가 발생하기 쉬운 특별한 이유가 있는 경우 등에 구체적인 감 시의무가 발생한다고 할 것이다. 또한 중단 의무는 온라인서비스제공자가 감시의 결과 등에 의하여 자신의 서비스공간 내에서의 저작권침해행위를 알게 된 경우에 구체적으 로 발생한다고 할 것이다. 한편 공동불법행위책임을 인정함에 있어 서도 이를 민법 제760조 제3항에 의한 교사 나 방조로 인한 공동불법행위로 보는 견해 도 있다. 이 견해는 온라인서비스제공자는 정보제공자 등 제3자의 불법행위를 조력하 는 점에 바로 불법행위가 있다고 보는 것이 다. 47) 이것은 고의나 과실을 요건으로 하는 바, 결국 주의의무위반 여부에 따라 불법행위 책임 성립여부가 결정된다고 할 것이다. 교사 방조자도 공동불법행위자로 보므로 직접의 불 법행위자와 연대하여 책임을 진다. 이를 교사 방조에 의한 공동불법행위라고 한다. 온라인서비스제공자가 적극적으로 복제된 소프트웨어를 공개자료실에서 무료로 다운 로드 받을 수 있도록 조치하는 경우에는 직 접적인 저작권침해행위로 처벌할 수 있는 반면, 자료실 등에 통신가입자나 사이트이 용자 등이 게시판에 올린 불법복제소프트웨 어에 대하여 감독을 통한 삭제 등의 행위를 하지 않고 그대로 방치하고 소속 회원이나 가입자들이 이러한 프로그램을 무단으로 복 제하는 것을 묵인하였을 경우, 온라인서비 스제공자는 이러한 불법복제 소프트웨어의 존재가 홍보되면 가입자 수가 증가한다든가 하는 부수적 이익을 얻을 수 있어 이러한 묵인 내지 방치행위를 방조로 볼 소지는 충 분히 있다고 할 수 있다. 물론 자료실에 불 법소프트웨어 48) 를 게시한 사실에 대하여 단 지 며칠간 방치한 사례까지 처벌할 필요는 없을 것이나, 사이트의 규모나 성격에 비추 어 충분히 감독을 통하여 게시판을 관리할 수 있어 불법 소프트웨어 게시 방치가 다분 히 고의적이라고 판단되면, 이는 방조의 법 리로 처벌할 수도 있을 것이다. 이들을 처 벌한다고 하더라도 어떤 행위까지를 방조행 위로 처벌할 것이냐는 충분한 논의가 필요 하다. 나아가 온라인서비스제공자의 책임을 방조법리로 해결하는 것은 다소 지나친 발 상일 수 있고, 형사법이론상 방조범도 고의 가 필요한데 수사실무상 고의의 입증이나 방조의 의사를 입증하기가 용이하지 않다는 점 때문에 많은 논란이 제기된다. 49) 47) 오승종 이해완, 저작권법 ( 박영사, 2000), 490 쪽 참조. 48) 즉, 프로그램의 복제를 불허하는 잠금장치를 푼 다음 (Crack) 게시판에 올리는 사례는 최근까지도 비 일비재하다. 49) 정진섭, 컴퓨터프로그램보호법 침해사범에 대한 대응- 검찰의 단속현황 및 향후대책을 중심으로 -, 정보법학 제3 호, 1999, 203-204 쪽 참조.

74 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 온라인서비스제공자의 책임을 일률적으로 공동불법행위로 본다면 이는 무리한 법적용 일 수도 있다. 온라인서비스제공자의 책임 은 기본적으로 타인의 침해행위에 대한 책 임이기 때문이다. 피해자의 입장에서 볼 때 에는 온라인서비스제공자도 책임의 주체로 두어 선택적으로 손해배상 등을 청구할 수 있는 장점이 있으나, 온라인서비스제공자는 손해발생에 관한 인과관계를 입증할 책임을 가지므로 부담이 될 수 있다. 편집적 감독 의 영역 50) 에서는 인터넷서비스제공자에게 출판업자의 지위를 인정할 수는 있으나, 그 렇다고 이런 경우에 온라인서비스제공자에 게 공동불법행위책임을 부담시킬 수는 없다. 그리고 교사나 방조로 인한 공동불법행위에 관하여는 전술한 기본적 문제점과 온라인서 비스제공자의 행위가 방조에 해당하는지, 어떤 행위가 방조에 해당하는지 일괄적으로 판단하기는 어렵다는 난점이 있다. 즉 온라 인서비스제공자의 방조의사를 입증하기가 쉽지 않은 것이다. 3. 使 用 者 責 任 온라인서비스제공자가 사용자책임 ( 민법 제756 조) 의 요건을 갖추는 경우에는 사용자책임 을 부담하게 될 것이다. 사용자책임은 사용 자가 피용자의 가해행위로 인하여 제3자가 입은 손해를 그 피해자에 대하여 직접 손해 배상해야 할 책임이다. 민법 제756조는 사 용자책임에 대하여 타인을 사용하여 어떤 사무에 종사하게 한 자 및 사용자에 갈음하 여 그 사무를 감독하는 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 손해를 준 때 에는, 그 피용자의 선임 및 사무감독을 게 을리하지 않았음을 입증하지 못하는 한 손해 를 배상할 책임이 있고, 사용자가 피해자인 그 제3자에게 손해를 배상한 때에는 피용자에 대하여 구상할 수 있도록 규정하고 있다. 사용자책임에는 사용자와 피용자 간에 사 용관계가 있어야 한다. 사용관계는 사용자 가 어떤 사무의 집행을 위하여 피용자를 선 임한 후에 사용하여 그를 지휘 감독하는 관 계를 말한다. 또한 피용자가 사무집행에 관 하여 제3자에게 손해를 발생케 하였을 때 비로소 손해배상책임을 진다. 51) 대부분의 온라인서비스영역에서는 온라인 서비스제공자가 이용자에 대하여 선임권을 가지지 않으므로 사용자책임을 적용할 수는 없을 것이다. 52) 그리고 사용자책임을 부과하 50) 편집적 감독이 가능한 영역으로는 게시판서비스, 공개자료실서비스 등을 들 수 있고, 불가능한 영역 으로는 전자우편서비스, 대화실서비스, 데이터베이스서비스 등을 들 수 있다. 상세는 최재원, 온라인 서비스사업자의 저작권법상의 책임 경희대 석사논문 (1999), 28 쪽 이하 참조. 51) 곽윤직, 채권각론 ( 박영사, 2000), 510-514 쪽 참조. 52) DMCA 는 고등교육기관이나 기타 비영리 교육기관이 온라인서비스제공자일 때, 그 기관의 피고용인 인 교수나 대학원생은 학문의 자유를 핵심으로 하는 교육기관의 특성상 기타 온라인서비스제공자와 같은 상하의 고용관계를 기대하기 어려우므로 일정한 경우에 있어서는 그 교수나 대학원생의 침해행 위( 그들이 침해행위를 알았다고 할지라도 ) 는 기관의 책임으로 귀속되지 않는 것으로 규정하고 있다. 도서관이나 원격교육을 담당하는 기관들도 저작물을 직접 게재하지 않고 수요자들에게 온라인통신을 가능하게 해주기만 하는 한도에서는 제3 자의 저작권침해에 관한 책임을 지지 않는다고 규정한다. 후 술하는 온라인서비스제공자의 면책 중, DMCA 면책요건 참조.

온라인상의 저작권침해에 대한 OSP의 민사책임 75 면 온라인서비스제공자에게 적지 않은 부담 이 된다. 왜냐하면 입증책임이 전환되어 사 용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상 당한 주의를 한때 또는 상당한 주의를 하여 도 손해가 있을 경우에 비로소 면책되기 때 문이다. 또한 직접침해자에 대한 구상권 청 구도 제한을 받으므로 온라인서비스제공자 에게는 부당하다고 할 것이다. 온라인서비스제공자와 게시판운영자의 계 약관계는 일반적으로 온라인서비스제공자가 개설한 특정 게시판운영권을 게시판운영자 에게 위임 위탁하는 경우가 대부분이다. 원 칙적으로 게시판운영자와 온라인서비스제공 자간에는 포럼운영계약에 의하여 권리 의무 가 결정된다. 포럼운영계약에는 포럼운영자 의 권한과 책임, 포럼의 기획과 육성, 포럼 과 관련된 문제의 해결방안 등에 관하여 상 세한 내용을 담고 있고, 대개 온라인서비스 제공자의 지시에 따르도록 하고 있다. 온라 인서비스제공자는 자신의 주된 서비스로서 자신이 주재하는 온라인 내의 게시판을 선 전하고 그것에 의해 수익을 올리고 있고, 회원과 이용계약을 체결하고 있는 유일한 주체이므로 게시판의 운영에 관하여 어느 정도 계약상의 책임을 질 기초가 존재한다 고 할 것이다. 따라서 온라인서비스제공자 는 비록 게시판운영권을 게시판운영자에게 위탁하였다 하더라도 온라인서비스제공자의 운영권한을 대행하는 이행보조자로서의 역 할을 하고 있다고 보아야 한다는 견해 53) 도 있다. 이 경우 게시판운영자가 이용자에게 저작권침해를 야기한 경우에 게시판운영자 의 책임 외에 온라인서비스제공자의 책임을 물을 수 있는가가 문제된다. 이 경우 게시 판운영자와 온라인서비스제공자와의 관계가 어떻게 되는가에 따라 법률관계가 달라지게 된다. 게시판이 인터넷에 설립되는 과정을 살펴 보면 다음과 같다. 일정 수의 발기인과 게 시판운영을 하려는 자가 온라인서비스제공 자에게 신청을 하면, 이를 심사하여 계약을 체결하는 것이 일반적이다. 이 경우 상업적 목적을 위한 게시판은 신설이 제한되는 것 이 보통이고, 온라인서비스제공자는 게시판 운영자에게 여러 가지 지원을 하게 된다. 또한 온라인서비스제공자는 게시판운영자에 게 등록되는 게시물이나 자료 등이 온라인 서비스 이용약관 및 관련법규에 어긋나는 경우 게재를 제한하거나 삭제할 의무를 부 가하고 있고, 이로 인해 발생할 수 있는 민 형사상의 모든 문제에 대하여 게시판운영자 가 책임을 부담해야 한다고 약정하는 것이 일반적이다. 온라인서비스제공자는 일정한 경우 게시판운영자에 대하여 경고조치를 할 수 있고, 그래도 시정되지 않을 경우 게시 판 운영권을 회수할 수 있으므로 온라인서 비스제공자와 게시판운영자간에는 실질적 지휘 감독관계가 존재한다. 54) 따라서 게시판 운영자의 저작권침해에 대하여 온라인서비스제 공자는 사용자책임을 부담한다고 할 수 있다. 53) 윤기호 외, 전자상거래에 있어 소비자보호와 불공정거래행위 규제방안 정보통신정책연구원, 1998, 160-162 쪽 참조. 54) 이충훈, 전자거래 관여자의 민사법적 지위 연세대 박사논문, 2000, 138-143 쪽 참조.

76 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 한편, 온라인서비스제공자와 이른바 시삽 (sysop) 과의 책임관계를 살펴보면, 온라인서 비스제공자가 고용한 직원은 아니지만 동호 회의 공개자료실 등을 운영함에 있어서 사 실상 온라인서비스제공자의 선임 지휘 감독 을 받게 되는 시삽 등이 저작권을 침해하였 을 때 사용자책임을 부담한다. 55) 집행 관련성의 문제와 관련하여서는, 또한 사무 온라 인서비스제공자의 사무 자체가 정보제공 및 유통이라는 점을 감안한다면, 그 과정에서 그 선임 감독을 받는 지위에 있는 자들에 의하여 행해진 저작권침해행위는 온라인서 비스제공자의 사무에 관련되어 행하여진 것 으로 보는 데에 어려움이 없을 것이다. 56) 그 러나 일반 가입자들이 인터넷상에서 저작권 침해행위를 한 경우에 불과하다면 사용관계 를 인정하기는 어려울 것이다. Ⅵ. 온라인서비스제공자의 免 責 1. DMCA 上 의 責 任 制 限 우리 저작권법상의 온라인서비스제공자의 책임제한규정은 미국의 판례 및 디지털밀레 니엄저작권법 (DMCA) 의 내용을 참조하여 신설한 것이다. 미국의 DMCA는 온라인서 비스제공자의 저작권침해책임 면제요건에 관하여 동법 제512조에서 이를 규정하고 있 는데 상세한 내용을 보면 다음과 같다. 첫째, 일시적 통신에 대한 책임제한이다. 동조 (a) 항은 서비스제공자가 다른 사람들 의 요청에 따라 단지 네트워크상의 한 장소 로부터 다른 장소로 디지털정보를 전송하는 매체로서의 역할을 하는 경우의 책임을 제 한하고 있다. 즉, 협의의 온라인서비스제공 자가 1 전송이 서비스제공자 이외의 다른 사람에 의하여 시작되고, 2 전송, 라우팅, 접속의 제공 또는 복제가 서비스제공자에 의한 자료의 선택없이 자동화된 기술과정에 의하여 수행되며, 3 서비스제공자가 자료 의 수신인을 결정하지 않고, 4 어떠한 중 간단계의 복제물이라도 예견된 수신자가 아 닌 다른 사람에 의한 통상적인 접근이 가능 해서는 안 되고, 합리적으로 필요하다고 여 겨지는 기간보다 오래 존속하지 아니하며, 5 자료가 내용의 수정 없이 전송될 것이라 는 등의 요건이 구비되면 저작권침해 금지 책임에서 면제된다. 57) 둘째, 시스템캐싱에 대한 책임제한이다. 동법 제512 조 (b) 항은 제한된 시간 동안 서 비스제공자가 아닌 다른 사람에 의하여 온 라인으로 이용되고, 가입회원에게 마음대로 55) 일본에서 시삽이 특정인의 명예를 훼손하는 발언이 게시판에 게시되어 있는 것을 알고 있는 경우 당 해 시삽은 그의 지위와 권한에 비추어 그 자의 명예가 부당하게 침해되는 일이 없도록 필요한 조치 를 취할 條 理 上 의 作 爲 義 務 가 존재하고, PC통신사업자는 시삽에 대하여 일정한 지시의 권한과 부적 절한 시삽을 해임할 수 있는 권한을 가지고 있는 만큼 시삽과의 사이에는 실질적인 지휘감독관계가 존재하기 때문에 시삽의 불법행위에 대하여 PC통신사업자도 사용자로서의 책임을 진다고 한 판례가 있다( 東 京 地 裁, 1997. 5. 26 판결, SLN No.72, 1997. 8. 6). 56) 정상조, 앞의 책, 96-97 쪽 참조. 57) 17 U.S.C.A. 512. Limitations on liability relating to material online. (a) Transitory Digital Network Communications 참조.

온라인상의 저작권침해에 대한 OSP의 민사책임 77 전송될 수 있는 복제물을 보유하는 행위에 대 한 서비스제공자의 책임을 제한하고 있다. 58) 셋째, 시스템이나 네트워크상의 정보에 대 한 책임제한이다. 동법 제512 조 (c) 항은 서비 스제공자의 시스템 위에 개설된 웹사이트에 존재하는 저작권을 침해하는 자료들에 대한 서비스제공자의 책임을 제한하고 있다. 59) 넷째, 정보위치선정도구의 이용에 대한 책 임제한이다. 동법 제512 조 (d) 항은 하이퍼링 크, 온라인디렉터리, 검색엔진 및 그에 유사한 서비스제공자의 책임을 제한하고 있다. 60) 기타 공립이거나 비영리 목적을 가진 교 육기관인 온라인서비스제공자는 교육이나 연구를 위한 목적으로 이루어진 기능요원이 나 대학원생들에 의하여 발생한 침해행위에 대해 책임이 면책되며, 61) 침해가 주장되는 복제물 또는 행위를 삭제하거나 그에 대한 접근을 무력화시킨 온라인서비스사업자의 행위에 대하여는 저작권법상의 책임이 면책 되고, 62) 사생활의 보호가 필요한 부분에 한 하여 온라인서비스사업자의 저작권법상의 책임은 면책된다. 63) DMCA가 시행된 이후의 판례로 Amer ican Online(AOL) 사건 64) 을 들 수 있다. 이 사건에서 피고 로버트슨은 아메리칸 온라인 을 통하여 유즈넷뉴스그룹에 원고의 저작물 을 무단으로 게재하였고, 아메리칸 온라인 은 자동화된 시스템에 의하여 피고가 게재 한 복제물을 14 일간 저장, 전송, 전시하였다. 원고는 이메일로 아메리칸온라인에 해당 게 시물의 삭제를 요구하였으나 아메리칸온라 인은 이메일주소를 변경함으로 인하여 적시 에 인지하지 못하였고, 원고가 소송을 제기 한 이후에야 해당 게시물을 삭제하는 등의 필요한 조치를 취하였다. 원고는 아메리칸 온라인에 대하여 기여책임 및 대위책임을 주장하였지만 법원은 원고의 주장을 배척하 였다. 65) 일시적 통신에 대한 책임제한의 경우에는 온라인서비스제공자가 종래의 기여책임이나 대위책임의 요건이 성립된다 하더라도 DMCA 제512 조 (a) 항의 요건을 구비하면 그 책임이 면제된다. 이러한 법리는 시스템 캐싱의 경우에도 마찬가지이다. 그러나 시 스템이나 네트워크상의 정보에 대한 책임제 한이나 정보위치선정도구의 이용에 대한 책 임제한의 경우에는 그 요건이 기여책임 및 대위책임을 반대적으로 규정한 것과 다름없 58) 17 U.S.C.A. 512. Limitations on liability relating to material online. (b) System Caching 참조. 59) 17 U.S.C.A. 512. Limitations on liability relating to material online. (c) Information Residing on Systems or Networks at Direction of Users 참조. 60) 17 U.S.C.A. 512. Limitations on liability relating to material online. (d) Information Location Tools. 참조. 61) 위 (e), (j) 항 참조. 62) 위 (f), (g) 항 참조. 63) 위 (m) 항 참조. 64) Harlan Ellison v. Stephen Robertson, et al., 2002. U.S. Dist. Lexis 4166, Civ. No. 00-04321(FMC) (C. Dist. Cal., 2002) 65) 법원은 아울러 원고의 대위책임도 인정되지 않는다고 판시하였다. 원고의 주장을 배척한 상세한 이유 에 대하여는 김동진, 앞의 글, 62-63 쪽 참조.

78 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 으므로 실질적으로 기여책임 내지 대위책임 의 요건이 충족된 가운데 제512 조 (c), (d) 항이 적용될 가능성은 희박해 보인다. 66) 2. 著 作 權 法 上 의 責 任 制 限 개정 저작권법은 온라인서비스제공자의 책임제한, 즉 면책에 관한 규정을 신설하였 는데, 그 면책의 내용은 다음 세 가지이다. 첫째, 온라인서비스제공자가 저작물이나 실연 음반 방송 또는 데이터베이스의 복 제 전송과 관련된 서비스 제공과 관련하여 타인에 의한 저작물 등의 복제 전송으로 인하여 그 저작권 등이 침해된다는 사실을 알고 당해 복제 전송을 방지하거나 중단시 킨 경우에는 온라인서비스제공자의 책임을 감경 또는 면제할 수 있다. 67) 따라서 타인의 저작물 복제 전송으로 인하여 저작권이 침 해됨을 알고도 당해 복제 전송을 방지시키 거나 중단시키지 않은 경우에는 온라인서비 스제공자는 그 책임을 져야 하는 것이다. 둘째, 온라인서비스제공자가 저작물 등의 복제 전송과 관련된 서비스 제공과 관련하 여 타인에 의한 저작물 복제 전송으로 인 하여 그 저작권이 침해된다는 사실을 알고 당해 복제 전송을 방지하거나 중단시키고 자 하였으나 기술적으로 불가능한 경우에는 그 타인의 저작권 침해에 관하여 책임이 면 제된다. 68) 따라서 온라인서비스제공자가 타 인의 저작물전송으로 인하여 그 저작권이 침해된다는 사실을 알지 못하였거나 그러한 침해사실을 알게 되었지만 기술적으로 그 복제와 전송을 중단시킬 수 없었다는 점을 입증할 경우에는 그러한 타인의 저작권침해 에 대한 책임을 지지 않아도 되는 것이다. 셋째, 온라인서비스제공자의 서비스를 이 용한 저작물의 복제 전송에 의하여 저작권 이 침해된 자는 그러한 침해사실을 소명하 여 당해 저작물의 복제 전송을 중단시킬 것을 온라인서비스제공자에게 요청할 수 있 고, 이러한 복제 전송의 중단요청이 있을 경우에는 지체 없이 그 저작물의 복제 전 송을 중단시키고 당해 저작물을 복제 전송 하는 자에게 그 사실을 통보하여야 하지만, 반대로 이러한 통보를 받은 복제 전송자가 자신의 복제 전송이 정당한 권리에 의한 것임을 소명하고 복제ㆍ전송의 재개를 요구 할 경우 온라인서비스제공자는 재개요구사 실 및 재개예정일을 권리주장자에게 지체 없이 통보하고 그 예정일에 복제ㆍ전송을 재개시켜야 한다. 69) 이와 관련하여 온라인서 비스제공자는 복제ㆍ전송의 중단 및 그 재 개의 요구를 받을 자를 지정하여 자신의 설 비 또는 서비스를 이용하는 자들에게 공지 하여야 하고, 이러한 공지 후에 온라인서비 스제공자가 당해 저작물의 복제ㆍ전송을 중 66) 관련 판례로서 A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004(9th Cir.2001) pp.1024-1025. 김동 진, 앞의 글, 63-64 쪽 참조. 67) 저작권법 제5장의 2( 온라인서비스제공자의 책임제한 ) 제77 조( 온라인서비스제공자의 책임제한 ) 제1항 참조. 68) 저작권법 제77조 제2 항 참조. 69) 저작권법 제77조의 2( 복제전송의 중단) 제1항 - 제3 항 참조.

온라인상의 저작권침해에 대한 OSP의 민사책임 79 단시키거나 재개시킨 경우에는 저작권침해 에 대한 책임 및 복제ㆍ전송자에게 발생하 는 손해에 대한 책임을 감경 또는 면제할 수 있다. 70) 따라서 저작권자가 그 저작권이 침해되고 있음을 이유로 특정 저작물의 복 제와 전송의 중단을 요구해 왔음에도 불구 하고 이를 거절하거나, 또는 반대로 복제와 전송이 중단된 저작물의 정당한 권리자가 그 재개를 요청해 왔음에도 불구하고 이를 거절한 경우에는 그로 인하여 발생된 손해 에 대한 책임을 지지 않을 수 없는 것이다. Ⅶ. 結 論 및 提 言 종래 온라인서비스제공자의 책임에 관한 규정이 없어 많은 문제가 제기되어 왔는바, 우리도 미국의 디지털밀레니엄저작권법(DMCA) 이 규정하는 바와 같이 인터넷상의 저작권 침해에 대하여 보다 효과적으로 대처하기 위하여 온라인서비스제공자의 개념을 규정 하고 나아가 그 책임제한 내지 면책의 한계 를 명시적으로 규정한 것은 매우 바람직한 입법이라 하겠다. 그러나 입법에 있어서 미국 저작권법의 책임제한 규정과 같은 방식의 면책규정을 그대로 들여와, 온라인서비스제공자가 져야 하는 민사책임의 본질에 대한 직접적 규정 이 아니라 책임을 감경하거나 면제할 수 있 는 면책요건을 규정함으로써 그 책임을 우 회하여 규정한 것은 새로운 입법의 취지를 반감시키는 결과가 되고 말았다. 따라서 온 라인서비스제공자에게 적극적으로 자신의 서비스 영역 내에서의 주의의무 내지 감독 의무를 구체적으로 요건화하여 규정하고 그 러한 주의의무 내지 감독의무를 다하지 못 하여 저작권침해의 결과가 발생하였고 그로 인하여 피해가 확산된 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 질 수 있도록 저작권 법을 개정할 필요가 있으며 그러한 주의의 무의 내용과 관련해서는 좀더 깊이 있는 논 의와 연구가 필요하다고 생각한다. 서두에서도 언급한 바와 같이 오늘날 컴 퓨터와 인터넷의 발달은 수많은 네티즌에 의한 저작물 불법 복제 및 전송이라는 위법 행위를 양산하게 된 반면에 인터넷의 익명 성이라는 특성으로 인하여 저작자는 침해자 를 추적할 수 없는 문제점이 인정되고 있는 상황에서 이러한 사회적, 경제적 손실을 어 떻게 분배해야 하는가 하는 매우 어려운 과 제가 대두된 것이다. 그렇다고 해서 불법 저작물을 관리하고 있는 온라인서비스제공 자에게 불법행위책임을 물어 그 전적인 대 위책임을 묻는 것도 과도한 부담이 될 것이 므로 쉽게 그러한 책임을 인정할 수도 없는 상황이다. 미국이나 우리나라에서의 판례와 입법동 향은 대체적으로 합리적인 조화와 균형의 접점을 찾아가고 있는 것으로 보인다. 그러 나 저작권자와 온라인서비스제공자 어느 한 쪽에게 과도한 법적, 경제적 부담을 떠넘기 70) 동법 제77조의 2 제4항 및 제5 항 참조. 다만, 이 감경 또는 면제는 온라인서비스제공자가 다른 사람에 의한 저작물 등의 복제ㆍ전송으로 인하여 그 저작권이 침해된다는 사실을 안 때로부터 그 중단을 요 구하기 전까지 발생한 책임에는 적용하지 않는다 ( 동법 제77조의 2 제5 항 단서).

80 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 지 않고 상호간의 협력을 통하여 저작권침 해행위를 지속적으로 근절할 수 있는 법제 도적 시스템을 만들어 가는 것이 중요하며, 나아가 이러한 법제도적 개선에 못지않게 네티즌들의 도덕적 양심과 법의식이 향상되 어야 한다는 점 또한 매우 중요하다고 생각 한다.

온라인상의 저작권침해에 대한 OSP의 민사책임 81 參 考 文 獻 강기중, 인터넷과 관련한 미국 저작권법상의 제문제, 재판자료 제88집 곽윤직, 채권각론( 박영사, 2000) 권영준, 저작권침해에 대한 온라인서비스제공자의 책임 서울대 석사논문(2000) 김동진, 온라인서비스 제공자의 책임 재판자료 제99집 김영철, 인터넷서비스제공자의 저작권침해에 대한 민사책임에 관한 연구 ( 동의대 박사논 문, 2000) 김혜창, 온라인서비스제공자의 저작권침해책임, 연세대 석사논문(2001) 안기순, 저작권침해에 대한 온라인서비스제공자의 책임 한국정보법학회 제1회 사례세미 나(2002.4.15) 오승종 이해완, 저작권법( 박영사, 2000) 윤기호 외, 전자상거래에 있어 소비자보호와 불공정거래행위 규제방안 정보통신정책연구 원, 1998 윤선희, 정보통신사회에서의 인터넷서비스운영자에 대한 고찰 인터넷법률 2002년 3월호 ( 통권 11 호) 이미순, 복제권과 전송권에 관한 소고 경희대 석사논문(2002). 이상정, 저작권법 개정안에 대한 管 見 ( 상), 창작과 권리, 2001 년 여름호. 이영아, 디지털 저작권법 개정, 서울경제신문 2001. 4. 22. 이영록, 서비스제공자의 저작권 침해책임, 계간저작권 1998 년 가을호, 41-42 쪽 참조. 이충훈, 전자거래 관여자의 민사법적 지위 연세대 박사논문, 2000 정 완, 컴퓨터프로그램보호법의 형사법상 문제점 형사정책연구소식 2002년 7/8 월호. 정 완, 프로그램저작권의 형사적 보호 형사정책연구소식 2002년 5/6 월호. 정상조, 인터넷과 법률( 현암사, 2000) 정진섭, 컴퓨터프로그램보호법 침해사범에 대한 대응 - 검찰의 단속현황 및 향후대책을 중심으로-, 정보법학 제3 호, 1999 정진섭 황희철, 국제지적재산권법 ( 육법사, 1995). 최재원, 온라인서비스사업자의 저작권법상의 책임 경희대 석사논문(1999) 최재원, 정보화시대의 법정보혁명 : 디지털시대, 저작권개념의 재정립, 마이크로소프트웨 어, 1997년 6월호 한국인터넷정보센터, 정보화실태조사 요약보고서, 2003.7. http://isis.nic.or.kr. 한국전산원, 정보사회의 지적재산권 개념 재정립: The Concept of the Intellectual Property in the Information Society, 한국전산원 보고서(1997)

82 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 名 和 小 太 郞, 変 わりゆく情 報 基 盤 - 走 る技 術 追 う制 度 ( 關 西 大 學 出 版 部, 2000) 岡 村 久 道 近 藤 剛 史, インター ネットの法 律 實 務 ( 新 日 本 法 規, 1999) 鈴 木 秀 美, インタネットと 表 現 の自 由 - ドイツ マルチメディア 法 制 の現 狀 と課 題 - ジュリス ト1153, 1999.4.1 田 村 善 之, デジタル時 代 の知 的 財 産 法 制 度 現 代 の法 10. 情 報 と法 ( 岩 波 書 店, 1997) Jan Samoriski, Issues in Cyberspace - Communication, technology, Law and Society on the Internet Frontier (Allyn and Bacon, 2002). Graham J H Smith, Internet Law and Regulation (3rd Ed.) (London: Sweet & Maxwell, 2002) Truiken Heydn, "Liability of Internet Providers", Copyright World, March 2001. Martin Schaefer & Clemens Rasch & Thorsten Braun, "Liability of Online Service and Access Providers for Copyright Infringing Third-party Contents", European Intellectual Property Review, April 1999. Yee Fen Lim, The Application of the Doctrines of Contributory Infringement and Vicarious Liability to Internet Service Providers, West Virginia Journal of Law & Technology Vol.3 No.2, 1999.3.15 William L. Prosser, Law of torts(west Publishing Co., 1980) Nils Bortloff, "Internet Service Providers' Liability in the European Union", Copyright World, 1997.10 Jonathan Band, "The Digital Millennium Copyright Act", World Intellectual Property Report, December 1998.

온라인상의 저작권침해에 대한 OSP의 민사책임 83 ABSTRACT The Civil Liability of Online Service Providers to the Copyright Infringement Choung, Wan As internet is widely popularized, a lot of copyrighted contents on the internet have been illegally disseminated without difficulty. The copyright infringement liability of the online service providers for their users' illegal distribution of the copyrighted contents by others is at issue. The opinion that the online service providers are responsible for the copyright infringement activity conducted by their users is based on the fact that they tied up business partnership with the users who illegally distributed the contents copyrighted by others on the internet, knew the users' indemnification and behavior, had power to prevent the users from infringing the copyright. On the other hand, the opposite view is based on the fact that the lot of contents in their systems is too large for the providers to monitor completely. In addition, the information and communication industries will be damaged by blaming the online service providers for the copyright infringement activity conducted by their users, and accordingly the online service providers will be urged to give up their business. Although many precedents were already established to resolve this problem, there was not a clear regulation relating to these problems. They are usually classified into three types as follows ; direct infringement, contributory infringement and vicarious liability. Title 5 of the Information and Communication Services Act in Germany was the first law in association with the copyright infringement liability on the internet. In US, with the precedent of the case of Religious Technology Center v. Netcom, the title of Online Copyright Infringement Liability Limitation was added into Digital Millennium Copyright Act(DMCA). According to the DMCA, limitations on liability relating to material online were classified into the four types as follows ; Transitory Digital Network Communications, System Caching, Storage of Information on system or network at direction of users and Information Location Tools. All of them include service termination to repeating infringer and accommodation of technical measures. Online service providers shall not

84 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) be liable for the copyright infringement if the online service provider s respond expeditiously to remove, or block access to, the material that is claimed to be infringing upon notification of claimed infringement from the copyright owner. The regulations in Korea, which is applicable to the case of the online service provider, are 'user liability' and 'common illegal activity liability'. However these regulations were not clear. As a result, the government recently revised copyright act relating to the online service provider. But it is only about liabilities limitations of online service providers, not the general liabilities of them. To protect copyright of contents on the internet safely, online copyright infringement liability must be regulated much more concretely in copyright act.

85 論 壇 컴퓨터프로그램보호법상 프로그램성 판단에 대한 소고 (An Inquiry Into Judgement of the Computer Program in the Computer Programs Protection Act) 鄭 錫 澈 프로그램심의조정위원회 분쟁조정팀장 요 약 문 유비쿼터스컴퓨팅과 네트워킹이 엮어내는 21세기에서는 법이 기술의 발전 속도를 따라가지 못하는 상황이 자주 발생하고 있다. 특히 컴퓨터 영역에서는 하드웨어의 부 속물 정도로 여겨지던 소프트웨어가 더욱 중요시되면서 소프트웨어 관련 대표적인 법률인 컴퓨터프로그램보호법 또한 이러한 고민에 직면하게 되었다. 컴퓨터프로그램보호법이 적용되기 위해서는 기본적으로 프로그램 으로 인정받을 수 있어야 하나, 현실적으로 프로그램성을 판단하기는 쉽지 않다. 단순 데이터와 프 로그램의 경계선상에 있는 새로운 창작물들이 등장하고 있기 때문이다. 또한 비교적 넓게 인정하고 있는 현재의 컴퓨터프로그램보호법의 프로그램 정의규정에 기인한 면 도 있다. 그 대표적인 사례가 서체파일이다. 서체파일의 프로그램성에 대하여는 대법 원에서 그 프로그램성을 최종 확인한 바 있으나, 그 판단기준에 대하여는 아직 논란 이 있는 것이 사실이다. 최근에는 엑셀프로그램으로 작성한 엑셀파일의 프로그램성 판단에 대한 사례도 있었다. 이 사안에 대하여는 법원의 최종적인 판단을 지켜보아야 하겠지만 유사한 사례가 앞으로도 나타날 수 있을 것이므로 컴퓨터프로그램보호법상 프로그램성 인정에 대하여 살펴보는 것은 의미가 있을 것이다. 이 글에서는 서체파일 과 엑셀파일의 프로그램성 인정에 대한 법원의 판단을 중심으로 컴퓨터프로그램보호 법의 정의 규정의 의미와 해석을 살펴보았다. 주제어:소프트웨어, 프로그램, 엑셀파일, 서체, 창작성

86 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 目 次 Ⅰ. 들어가며 Ⅱ. 컴퓨터프로그램보호법과 프로그램 1. 프로그램의 개념 2. 프로그램의 인정요건 가. 정보처리능력을 가진 장치내에서 사용되 는 것일 것 나. 특정한 결과를 얻을 수 있을 것 다. 직간접으로 사용되는 일련의 지시명 령일 것 라. 표현된 창작물일 것 3. 소프트웨어와 프로그램 Ⅲ. 서체파일의 프로그램성 1. 논의의 실익 2. 서체파일의 보호 가. 서체의 개념 나. 서체파일에 대한 판단 다. 대법원 2001.5.15. 선고 98도732 판결( 일명 정영웅 사건) 라. 판례의 타당성 검토 Ⅳ. 엑셀프로그램으로 작성된 파일의 프로그램성 1. 서언 2. 수원지방법원 2003. 9. 23 선고 2002고단 5997 판결 3. 엑셀파일의 프로그램성 가. 엑셀이란? 나. 위 사안 엑셀파일의 구성 및 기능 다. 구조적 연관성 판단 라. 엑셀파일의 프로그램성 판단에 대한 논의 마. 프로그램성 판단의 기준에 대한 개인적 소견 Ⅴ. 맺는 말 Ⅰ. 서 설 일반적으로 기술법의 영역에서는 법적인 평가가 기술의 속도를 따라가지 못하는 상 황이 자주 발생하게 된다. 특히 컴퓨터 영 역에서는 더욱 그러하여 무어의 법칙 1) 과 같 은 이론이 설득력을 얻고 있다. 유비쿼터스 (ubiquitous)컴퓨팅 2) 과 네트워킹(networking) 이 엮어내는 21세기 IT혁명은 컴퓨터라는 매개체가 부지불식간에 우리 삶의 깊숙한 부분에 들어와 자리잡아가게 하고 있다. 눈 에 보이지는 않으나 컴퓨터는 우리 생활 도 처에 상존하고 있는 것이다. 유비쿼터스 세 상은 지진활동 및 지반침하를 감지할 수 있 는 스마트 콘크리트, 교통량과 바람의 부하 량을 감지할 수 있는 스마트교량상판, 보행 및 자동차통행량을 감지할 수 있는 가로등, 스마트센서가 달린 알약 3) 으로 묘사되기도 한다. 이러한 공간에서는 고도의 하드웨어 기술과 함께 이에 탑재되는 콘트롤 프로그 1) 인텔 창업자인 고든 무어가 1965 년에 주장한 무어의 법칙 의 핵심은 반도체의 집적도는 1년6개월마 다 2 배씩 증가하며, 이를 주도하는 것은 피시 위주의 정보산업 이라는 것이다. 2) 1988년 제록스사의 PARC(Palo Alto Reserch Center) 의 연구원 마크와이져 (Mark Weiser) 에 의하여 정립된 이 개념은 ubiquity( 사방어디에나 존재한다 ), transparency( 보이지않는다 ) 라는 개념을 그 중심 요소로 하고 있는데 정보통신부야에서는 유비쿼터스 컴퓨팅 (ubiquitous computing) 이라는 말로 일반적 으로 사용되고 있다. 즉, 우리 일상생활 어디든지 컴퓨터가 숨어들어 이들이 서로 네트워크로 연결되 어 연동하면서 인간이 가장 쾌적하게 생활할 수 있도록 지원한다는 개념이다. 3) 유비쿼터스의 공간 이미지중 몇가지이다.( 하원규김동환최남희 공저, 유비쿼터스 IT혁명과 제3 공간, 전자신문사, 2002, 103 면 참조)

컴퓨터프로그램보호법상 프로그램성 판단에 대한 소고 87 램이 무엇보다 중요하게 된다. 여기에는 물 론 특허법 등 산업재산권법과 컴퓨터프로그 램보호법이 적용될 수 있을 것이다. 그러나 컴퓨터프로그램보호법이 적용되기 위해서는 기본적으로 프로그램 으로 인정받 을 수 있어야 하나, 현실적으로 프로그램성 을 인정하기가 쉽지 않다. 단순한 데이터와 프로그램의 경계선상에 있는 새로운 창작물 들이 등장하고 있기 때문이다. 컴퓨터 등 정 보처리능력을 가진 장치 라는 현재의 컴퓨터 프로그램보호법의 정의에 의할 경우 이러한 문제는 더욱 발생할 가능성이 높아지고 있다. 최근 서체파일에 대한 프로그램성 인정에 관 한 논의가 있었으나, 아직은 이에 대한 사례 와 논의가 본격화되고 있지는 않은 실정이다. 얼마 전 성남지원에서는 회사의 중요서류 와 함께 복사해 온 엑셀파일에 대하여 컴퓨 터프로그램보호법상의 프로그램성을 인정하 지 아니한다는 취지의 판결이 있었다. 이는 서체파일에 대한 프로그램성 여부에 관한 논의와 함께 프로그램과 데이터 파일의 경 계선에 서있는 또 하나의 의미 있는 사례가 되고 있다. 이 사안과 관련하여서는 상급심 의 판단을 지켜보아야 할 것이므로 그 결과 에 대한 판단은 유보하되, 프로그램성 인정 에 관한 요건을 중심으로 관련 쟁점을 살펴 보는 것은 의미 있는 일이라 생각되어 소개 한다. 이에 따라 본고에서는 컴퓨터프로그 램보호법상 프로그램의 정의규정을 위 두 사례를 중심으로 검토해 보고자 한다. Ⅱ. 컴퓨터프로그램보호법과 프로그램 1. 프로그램의 槪 念 컴퓨터프로그램보호법 제2조 제1 호는 컴 퓨터프로그램 著 作 物 이라 함은 特 定 한 結 果 를 얻기 위하여 컴퓨터등 정보처리능력을 가진 장치 내에서 직접 또는 간접으로 사용 되는 일련의 지시 명령으로 표현된 창작물 을 말한다라고 규정하고 있다. 각국의 정의도 유사하다. 4) 컴퓨터프로그램이 이에 관한 컴퓨터프로그램보호법 및 저작권법의 보호대상에 포함되는지에 대 4) 컴퓨터프로그램에 관한 각국의 정의 규정을 살펴보면 1미국 저작권법(Copyright Law of the United States of America) 은 제101 조 정의규정(definitions) 에서 컴퓨터 프로그램 은 일정한 결과 를 산출하기 위하여 직접 또는 간접적으로 컴퓨터에서 사용되는 일련의 지시나 명령을 말한다(A computer program is a set of statements or instructions to be used directly or indirectly in a computer in order to bring about a certain result.) 고 하고 있으며, 2 일본 저작권법은 第 2條 에서 프로그램이란 전자계산기를 기능시켜 하나의 결과를 얻도록 이에 대한 지령을 조합하여 표현하는 것을 말한다.( プログラム : 電 子 計 算 機 を機 能 させて一 の結 果 を得 ることができるようにこれにする 指 令 を組 み合 わせたものとして 表 現 したものをいう ) 고 정의하고 있고 3 1978년 WIPO가 각 국의 국내 입법을 위한 가이드라인으로서 발표한 컴퓨터 소프트웨어의 보호에 관한 모델 규정 에서는 컴퓨 터프로그램이란 기계로 읽을 수 있는 매체를 가하였을 경우 정보처리능력을 갖는 기계에 소정의 기 능, 작업, 결과를 지시, 수행, 달성시킬 수 있는 지시( 명령) 의 집합을 말한다(Article 1 Definitions (i) computer program means a set of instructions capable, when incorporated in a machinereadable medium, of causing a machine having information-processing capabilities to indicate, preform or achieve a particular function, task or result 로 정의하고 있다.

88 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 하여 많은 논란이 있어 왔다. 애당초 예술, 문학에 관한 저작물을 대상으로 한 저작권 법이 기능성이 강한 컴퓨터프로그램을 보호 하는 적절한 대안이 될 수 있는가에 대한 근본적인 문제로부터 출발한 것이다. 그러 나 저작권법이 다른 법보다 상대적으로 간 이 신속한 보호방법이라는 점에서 프로그 램이 저작물에 해당된다고 보는 견해가 지 배적인 通 說 이 되었다. 이에 따라 이러한 논쟁을 종식하고 입법적인 해결을 위하여 미국과 영국, 일본을 비롯한 다수의 국가들 이 저작권법을 개정하였다. 우리나라는 이 과정에서 저작권이론에 근거한 컴퓨터프로 그램보호법을 별도로 제정하게 되었다. 별도 의 독립법으로 한 이유는 몇 가지 있으나 다 음과 같은 판단도 작용하였음을 알 수 있다. 당시의 한 연구논문에서 들고 있는 독립법으 로 규정한 이유 중 일부를 인용하여 본다. 세계적 추세가 현재까지는 소프트웨어를 저작권법리로 보호하자는 것이 주류이지만 기술적 소산인 소프트웨어가 예술 문화적 창작을 규제하는 저작권법리에 항상 들어맞 는 것은 아니고 장래에 소프트웨어 규제에 적합한 새로운 法 理 가 형성 발전할 것에 대비하여 별도의 현명한 일이다 5) 單 行 法 을 제정하는 것도 6) 2. 프로그램 認 定 要 件 가. 情 報 處 理 能 力 을 가진 裝 置 내에서 使 用 되는 것일 것 정보처리능력을 가진 장치 의 경우 통상 컴퓨터가 가지고 있는 연산 제어 기억 입력 출력의 5종류의 기능 중 입력 출력 의 기능이 없더라도 연산 제어 기억의 기 능만 가지고 있으면 여기서 말하는 정보처 리능력을 가진 장치라고 할 수 있다( 예컨대 마이크로 프로세서). 그러한 장치 내에서 사 용된다는 것은 그러한 장치의 통상적인 용 법에 따라 사용될 수 있는 것을 의미한다. 여기서 프로그램성 인정과 관련하여 정보처 리능력을 가진 장치에 대하여 컴퓨터와 연 결된 전기통신설비까지 포함시키고 있다 7). WIPO의 모델조항은 컴퓨터라는 용어 대신 에 기계(machine) 이라는 표현을 쓰며, 미 국의 경우에는 컴퓨터(in a computer) 로, 일본은 전자계산기 로 표현하고 있다. 그러나 우리 법에서는 컴퓨터 등 정보처 리능력을 가진 장치 라고 비교적 광의로 정 의하고 있다. 이와 관련하여 오늘날 대부분 의 전기 전자제품이 어느 정도의 정보처리 능력은 가지고 있기 때문에 이를 확장하여 해석할 경우 컴퓨터프로그램보호법의 보호 대상을 지나치게 넓게 만들 우려가 있다는 견해가 있다. 8) 5) 서울대학교 법학연구소 ( 연구책임자 : 송상현 ), 지적소유권보호에 관한 연구, 1987. 43 면 ( 이상정, 컴퓨터프로그램 보호법의 제정경위와 우리의 현실, 한국지적재산권학회 세미나 자료집 (2002.7.10.), 9 면에서 재인용함 ) 6) 오승종이해완 공저, 저작권법, 박영사, 2002 년, 613-615 면 참조. 7) 신각철, 컴퓨터프로그램보호법, 법영사, 2001, 12 면. 8) 오승종, 컴퓨터프로그램의 창작과 저작권의 귀속, 컴퓨터법 연구(1), 프로그램심의조정위원회, 2000., 219 쪽.

컴퓨터프로그램보호법상 프로그램성 판단에 대한 소고 89 나. 特 定 한 結 果 를 얻을 수 있을 것 특정한 결과를 얻을 수 있다 는 것은 컴 퓨터 등에 어떠한 지시 명령을 내렸을 때 지시자가 특정하여 요구하고 있는 정보에 대한 최종적인 처리를 뜻한다고 볼 수 있 다. 9) 즉, 어떠한 의미를 갖는 하나의 일을 할 수 있다는 의미이다. 미국은 어떤 결과(a certain result) 로 표현하고 있으며, 일본은 하나의 결과( 一 の結 果 ) 로, WIPO의 모델조 항에서는 소정의 기능 작업 결과 (a parti cular function, task or result)로 구체화하 여 표현하고 있다. 응용프로그램 (application program) 이 전 체로서 하나의 프로그램인 경우에 그 것이 몇 개의 독립하여 기능할 수 있는 모듈 (module) 이나 서브루틴 (sub-routine) 으로 구 성되어 있으면, 이들도 프로그램 에 해당하 는 것으로 볼 수 있다. 다. 直 間 接 으로 使 用 되는 一 連 의 指 示 命 令 일 것 프로그램은 일련의 지시 명령이다. 일련 의 지시 명령이라 함은 그러므로 단 한 스 텝의 지시만으로는 프로그램으로 인정할 수 없을 것이다. 어느 정도인지에 대하여는 사 안별로 구체적 개별적으로 판단하여 결정 되어야 할 것이다. 또한 직 간접 으로 사용 된다 함은 일반적으로 간접 사용되는 소스 (source)프로그램과 직접으로 사용되는 오브 젝트(object) 프로그램 모두를 말하는 것으로 10) 이해된다. 즉, 소스 오브젝트 그램의 개념에 포함된다. 라. 表 現 된 創 作 物 일 것 모두 프로 이것은 일반 저작물의 성립요건을 재확인 하는 것으로 아이디어는 보호되지 아니하고 표현된 창작물 을 보호한다는 것을 의미한 다. 컴퓨터프로그램보호법 제3조에서 해법 ( 알고리즘, 아이디어) 은 보호대상에서 제외 시킨다고 한 것도 이러한 의미를 확인하는 것으로 볼 수 있다. 다만, 프로그램의 창작 성 11) 인정과 관련하여 기능적 저작물로서의 특징을 고려해 볼 때 일반 저작물보다는 좁 게 창작성을 인정하는 것이 일반적이다. 9) 신각철, 앞의 책, 11 면. 10) 원시코드와 목적코드 (source code and object code) : 원시코드와 목적코드는 프로그램이 컴퓨터에서 실행되기 위한 준비를 위해 컴파일 되기 이전 과 이후 버전을 가리킨다. 원시코드는 프로그래머에 의해 텍스트 편집기나 비주얼 개발도구로 작성된 프로그램 문장들로 구성되며, 하나의 파일로 저장된 다. 예를 들면, C 언어를 사용하는 프로그래머는 원하는 C 언어문장을 텍스트 편집기에 키보드로 입 력한 뒤, 파일이름을 붙여서 저장한다. 바로 이 파일이 원시코드 를 저장하고 있는 파일이다. 그것은 이제 C 컴파일러에 의해 컴파일될 준비가 된 것이며, 컴파일의 결과물, 즉 컴파일된 파일이 바로 목 적코드 라고 불린다. 목적코드 파일은 프로세서가 이해할 수 있는 명령어의 형태를 가지고 있기 때문 에 사람들은 그것을 읽거나 수정하기 어렵다. 이런 이유 때문에, 원시코드가 대부분 영원히 보존해야 하는 프로그램으로 간주되는 것이다. 한편, Perl이나 자바스크립트와 같이 컴파일되지 않는 스크립트 형 언어에서 원시코드나 목적코드라는 용어는 적용되지 않는데, 왜냐하면 그것들에는 오직 한가지 형 태의 코드만이 존재하기 때문이다. ( 용어정의 http://www.terms.co.kr) 11) 일반적으로 프로그램의 창작성인정과 관련하여 서체파일 (font) 에 관한 사례를 많이 들고 있다. 서체파 일에 대한 저작물성 및 창작성 인정과 관련하여서는 후술하기로 한다.

90 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 3. 소프트웨어와 프로그램 소프트웨어는 하드웨어에 대립되는 개념 이며, 그 중심은 프로그램이나 소프트웨어에 는 시스템설계서, 흐름도(flow chart), 사용자 매뉴얼(user manual) 등을 모두 포함한다. 즉, 컴퓨터프로그램과 소프트웨어는 구별되는 것 이며 소프트웨어란 일정한 작업을 컴퓨터가 할 수 있도록 프로그램을 작성하고 실행시키 기 위한 시스템이라고 말할 수 있다. 12) 소프트웨어개발촉진법 제2조제2 호에서도 이와 같은 취지로 규정하고 있으며, 세계지 적소유권기구 (WIPO) 모델조항에서도 소프 트웨어를 컴퓨터프로그램외에 프로그램기술 서, 프로그램명세서 및 기타보조자료를 포 함하는 개념으로 정의하고 이를 보호대상으 로 하고 있다. 중국의 컴퓨터 소프트웨어 보호조례 도 이를 그대로 본받고 있다. 이에 비하여 우리 컴퓨터프로그램보호법은 넓은 의미의 소프트웨어를 보호대상으로 하지 않 고 프로그램만을 보호대상으로 하고 있다. 그러나 강학상 양자의 개념을 구별하여 사용하지 않는 것이 일반적이고, 설계서나 흐름도 등에 대한 저작권침해를 프로그램과 별도로 다루는 것은 일반적인 法 感 情 과 배 치된다. 또한 실무적으로도 創 設 的 效 力 은 아니지만 프로그램은 프로그램심의조정위원 회에 등록하고 관련 서류는 저작권심의조정 위원회에 별도로 등록하는 것도 현실적으로 기대하기 어렵다. 더욱이 저작권법체계를 따르고 있기는 하나 컴퓨터프로그램보호법 을 著 作 權 法 과 별도로 입법화한 우리 법체 계에서는 컴퓨터프로그램만을 별도로 보호 하기보다는 소프트웨어로 통일적인 보호를 가져감이 옳을 것으로 생각된다. Ⅲ. 書 體 파일의 프로그램성 1. 論 議 의 實 益 프로그램과 데이터의 중간영역에 속하여 프로그램성 판단의 대표적 사례로 드는 것 이 서체파일이다. 이에 관하여는 이미 수 차례 大 法 院 判 例 13) 를 통하여 그 著 作 物 性 이 인정되었고, 대부분의 학자도 이에 동조 하고 있다. 또한 이에 관하여는 많은 논문 이 발표된 바 있다. 그럼에도 불구하고 다 시금 이를 살펴보는 것은 이 사례가 프로그 램성을 판단함에 가장 대표적이고 최근 엑 셀파일의 프로그램성 판단과 대비되는 부분 이 있어 이를 살펴보기 위함이다. 14) 12) 송영식이상정 공저, 저작권법개설 ( 제3 판), 세창출판사, 2003. 8., 339 면. 13) 대법원 2001. 6. 29. 선고 99다23246 판결, 대법원 2001. 6. 26. 선고 99다50552 판결, 대법원 2001. 5. 15. 선고 98도732 판결 등 참조 14) 이외에 프로그램의 저작물성에 관한 하급심 사례로서 서울지방법원 남부지원 2000. 7. 21. 선고 99가 합8750 판결을 들 수 있다. 이 사건에서 문제로 된 것은 공중전화카드에 부탁되는 워터마크라고 하는 마그네틱테이프에 산화철 의 배열방식에 따라 기록된 0과 1의 조합이 컴퓨터프로그램보호법의 보호대상인 프로그램으로 인정 될 수 있는가의 여부에 관한 것이다. 즉, 위 테이프에 기록된 워터마크 테이프의 앞, 뒤 또는 어떤 부 분이라는 표지나 카드의 복제 또는 변조를 방지하기 위한 부분은 해석하기에 따라서는 준비하라, 시작하라, 다음데이터를 읽어라, 데이터를 전달하라, 끝내라 등의 명령어로 볼 수 있는데 이들 부 분이 프로그램으로 인정될 소지고 있다는 것이다.

컴퓨터프로그램보호법상 프로그램성 판단에 대한 소고 91 2. 書 體 15) 파일의 保 護 가. 書 體 의 槪 念 서체(typefaces) 란 서로간에 통일과 조화 를 이루어 만들어진 한 벌의 글자들을 의미 한다. 16) 서체를 저작권법에 의하여 보호할 수 있는 지에 대하여 대법원 판례는 응용미 술작품에 대한 이른바 분리가능성이론 을 적용하여 인쇄용 서체도안과 같이 실용적 인 기능을 주된 목적으로 하여 창작된 응용 미술작품으로서의 서체도안은 거기에 미적 인 요소가 가미되어 있다고 하더라도 그 자 체가 실용적인 기능과 별도로 하나의 독립 적인 예술적 특성이나 가치를 가지고 있어 서 예술의 범위에 속하는 창작물에 해당하 는 경우에만 저작물로서 보호된다는 입장 17) 을 밝히고 있고, 학설도 대체로 부정적인 입장을 취하고 있다고 할 수 있다. 다만, 예 외적으로 文 字 의 실용적 기능으로부터 독립 한 美 的 특성을 인정할 수 있는 특수한 디 자인서체의 경우에는 저작권법상의 應 用 美 術 品 으로 보호될 수 있는 여지가 남아있다 고 본다. 18) 美 的 판례의 입장은 첫째 기능과 분리되는 審 부분은 意 匠 法 여 보호받는 것은 작권법상의 보호는 불가하다. 등의 다른 법률에 의하 別 論 으로 하고 서체의 저 둘째 보호할 경우 국민 일반의 문자생활에 미치는 해악 은 문화의 향상, 발전이라고 하는 저작권법 의 목적에 어긋난다. 셋째, 외국의 어느 나 라도 서체도안을 보호하고 있지 않은 마당 에 우리가 나서서 보호할 실익은 없다는 것 으로 요약된다. 19) 나. 서체파일에 대한 判 斷 일반적으로 서체파일은 서체와는 다른 개 념으로 서체파일이란 컴퓨터가 인식할 수 있는 디지털데이터의 형태로 저작되어 있는 이에 대하여 법원의 판결요지를 인용하여 보면 원고는 위 워터마크 구성부분중 LZ 는 준비하라, SB 는 시작하라, SS 는 다음데이터를 읽어라, EOM 은 데이터를 전달하라, TZ 는 끝내라 는 기계어 명 령이므로 이들의 조합은 컴퓨터프로그램보호법에 의하여 보호되는 프로그램저작물이라고 주장한다. 그러나 위 해당부분은 (1) 카드의 앞이나 뒤 여백을 채우기 위한 부분(LZ, TZ) (2) 위 LZ와 그 다음 부분을 구분하기 위한 부분(SB), (2) 워터마크의 변조 및 복제를 방지하기 위하여 마련된 부분(SS), (3) 워터마크의 변조 및 복제를 방지하기 위하여 마련된 부분(SS), (4) 데이터부분 (CC,FOV,SN) 과 TZ를 구별 하기 위한 부분(EOM) 들로서, 이들은 결국 워터마크 테이프의 앞, 뒤, 또는 어떤 부분이라는 표지가 될 수도 있고, 카드의 진정성을 확보하도록 하는 기능을 가지고 있을 뿐이어서 공중전화카드가 공중전화기 에 끌려 들어가면 카드판독기는 당연히 이 사건 워터마크 테이프의 처음부터 끝까지를 읽도록 되어 있 으므로, 카드판독기가 워터마크 테이프를 읽음에 있어 준비하라, 시작하라, 읽어라, 끝내라 등의 명령에 따르는 것은 아니라 할 것이다. 그렇다면 위 해당부분은 일련의 지시명령을 나타내는 것이라 할 수 없고 따라서 컴퓨터프로그램저작물에 해당한다고 볼 수 없다. ( 오승종, 앞의 논문, 219-220 면) 15) 일반적으로 서체(typeface) 는 디자인서체, 활자용서체, 인쇄용서체, 자형( 字 形 ), 글꼴 또는 활자꼴 등다 양하게 불리워진다. 본고에서는 판례의 용례에 따라 서체 라는 용어를 사용하기로 한다 16) 김성종, 타이프페이스의 법적보호론, 계간 저작권, 1995 가을호, 저작권심의조정위원회, 12 면. 17) 대법원 1996.8.23 선고, 94누5632 판결 18) 서예작품으로 표현된 서체의 저작물성을 긍정한 판결로는 서울고등법원 1997.9.24 선고 97나15236판결 19) 정진근, 서체파일의 컴퓨터프로그램보호법상 보호의 한계, 프로그램심의조정위원회 연구보고서 컴퓨 터법연구(1), 191면

92 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 서체를 의미한다. 컴퓨터에서 사용되는 서 체파일은 서체를 화면에 출력하거나 인쇄출 력하기 위한 컴퓨터프로그램의 일종으로 볼 수 있으므로, 일반적인 서체에 대한 보호여 부와 관계없이 컴퓨터프로그램보법에 의한 보호가 인정되어야 할 것이라고 봄이 일반 적이다. 20) 서체파일 자체가 프로그램에 해당 하는가에 대하여 우리나라 판례는 이를 기 본적으로 긍정하고 있다. 따라서 글꼴파일을 무단 복제하여 사용할 경우에는 複 製 權 의 침 해가 되며, 저작권자의 허락없이 폰트파일을 변경하여 자신의 프로그램에 이용하였을 경 우 改 作 權 과 同 一 性 維 持 權 의 침해가 된다. 한편 서체파일의 경우 서체파일 자체와 서체폰트 드라이버를 포함한 설치프로그램 의 형태로 구성되므로 실제로 권한 없이 그 글꼴을 직접 이용하려면 설치프로그램을 불 법적으로 사용하여야 하고, 제3의 프로그램 에 이용하기 위해서는 드라이버 프로그램의 복제와 같은 형태로 침해하는 것을 피할 수 없으므로 폰트파일자체를 보호대상으로 인 정하지 않는 경우에도 서체파일도 일정부분 보호될 수 있다. 21) 자사의 전자출판(DTP) 패키지인 넥스트페이 지 에 당시 서울시스템, 휴먼컴퓨터, 한양시 스템, 한국컴퓨터그래피, 윤디자인연구소, 태 시스템 등 6개사의 서체 1백여종을 탑재하 여 판매하였고, 원고들은 피고에 대하여 서 체파일에 대하여 컴퓨터프로그램보호법 위 반협의로 서울지법에 고소하였다. 원심( 서울지방법원 1998.2.24. 97노 1316) 은 피고가 넥스트페이지라는 전자출판인쇄용 에디터 프로그램에서 각 서체파일을 탑재하 여 총 136개를 판매함으로써 원고들의 서체 파일에 대한 저작권을 침해하였다고 판시하 였다. 그 중 프로그램성 여부와 관련하여 이 사건 서체파일이 포스트스크립트언어라 는 컴퓨터 언어의 코딩과정을 통하여 파일 내에 일련의 지시 명령을 가지고 있으며, 벡터화된 수치 또는 함수의 기억에 의해 특 정한 결과를 반복적으로 출력할 뿐만 아니 라 출력기종의 조건에 맞게 변환하여 출력 한다는 등의 이유를 들어 이 사건 서체파일 이 데이터파일과 구별되고 컴퓨터프로그램 보호법상의 컴퓨터프로그램에 해당된다고 판시하였다. 다. 大 法 院 2001.5.15. 宣 告 98도732 判 決 ( 일명 정영웅 사건) (1) 事 件 槪 要 및 原 審 判 斷 피고 정영웅 ( 넥스트비젼 대표) 은 1995. 6월 (2) 大 法 院 의 判 斷 이에 대하여 법상 컴퓨터프로그램은 법원은 컴퓨터프로그램보호 특정한 결과를 얻 기 위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 20) 오승종이해완 공저, 앞의 책, 626 면 등 ; 이에 대하여 서체파일을 서체도안과 따로 떼어 보호할 경 우 서체도안을 디지털 데이터로 만들지 않고 거기에서 파생된 권리만을 보호하게 되어 불합리하고, 서체도안을 보호함으로써 발생하게 되는 부작용들이 그대로 나타나게 된다는 점을 들어 반대하는 주 장도 있다( 정진근, 앞의 논문, 210 면) 21) 오승종이해완 공저, 앞의 책, 627 면.

컴퓨터프로그램보호법상 프로그램성 판단에 대한 소고 93 장치 내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시 명령으로 표현된 것 으로 정 의되는 바, 피해자들의 이 사건 서체파일 은 그림을 그리는 논리 연산작용에 해당 하는 지시 명령 이 포함되어 있고, 서체 1벌을 컴퓨터 등의 장치 내에서 편리하고 반복적으로 구현할 수 있기 때문에 그 실 행으로 인하여 특정한 결과 를 가져오며, 단독으로 실행이 가능한 것은 아니지만 컴 퓨터 내의 다른 응용프로그램이나 장치의 도움을 받아 서체를 출력시킬 수 있어 컴 퓨터 등의 장치 내에서 직접 또는 간접으 로 사용될 수 있으므로 컴퓨터프로그램보 호법상의 컴퓨터프로그램에 해당되고, 단 순한 데이터의 집합은 아니다. 피해자들의 이 사건 서체파일 프로그램은 인간에 의하 여 읽혀지는 문자, 숫자, 기호 등을 사용한 컴퓨터 프로그램 언어로 키보드(keyboard) 등의 입력기를 통하여 직접 소스코드 (source code) 가 작성되는 것은 아니지만, 폰토그라퍼와 같은 서체파일 프로그램 제 작용 프로그램을 프로그램 제작의 도구로 사용하여 컴퓨터 모니터상에서 마우스로 서체도안을 완성한 후 서체파일을 바로 생 성시키는 것으로서 그 제작과정을 전체적 으로 평가하면 일반적인 프로그램의 제작 과정과 다를 바 없으므로, 서체파일의 제 작자가 직접 코딩(coding) 하지 않았다고 하여 이 사건 서체파일이 데이터의 집합에 불과하다고 할 수 없다. 고 하고 있다. 라. 判 例 의 妥 當 性 檢 討 (1) 爭 點 의 整 理 예술적 가치가 있는 경우 이외의 서체에 대한 일반적인 저작권을 인정하고 있지 아 니하는 것이 일반적이고 이에 기초하여 서 체폰트에 대하여 저작권은 인정할 수 없다 는 취지의 하급심도 일부 있었다. 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 서체를 표현하 기 위해서는 서체제작프로그램을 이용한 서 체파일의 작성과, 작성된 서체파일을 표현 하는 서체구현프로그램의 이용이라는 단계 를 거치게 되는데, 이때 서체제작프로그램 ( 예, 폰토그라퍼 ) 과 서체구현프로그램 ( 예, 글) 은 컴퓨터프로그램이 분명하지만 서체제 작프로그램에 의해 제작된 서체파일이 컴퓨 터프로그램보호법상의 프로그램인지 여부가 이 사건의 핵심쟁점이다. 22) (2) 書 體 파일의 제작과정 서울고등법원 1999. 7. 27. 선고 98나1654 판결의 인정사실에 따른 서체파일의 제작 과정은 다음과 같다. 1 먼저 한글 2,350자의 완성자 각각에 대해서 별지 목록 기재와 같이 독특한 형태 의 서체도안(typeface design) 을 하여 원도 [ 글꼴의 모양이 그려진 종이] 를 작성한 뒤, 이를 어도비 포토샵(Adobe Photo-Shop) 등 이미지 처리 프로그램을 이용하여 스캐너 (scanner)[컴퓨터에 사진이나 그림 등의 이 미지 또는 화상을 읽어들이기 위하여 사용 22) 이해완, 컴퓨터 글꼴 파일의 법적 보호에 관한 소고, 한국정보법학회 제13 차 세미나 자료집, 1999. 9., 한국정보법학회, 6-7 면.

94 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 하는 장치] 로 읽어들임으로써 컴퓨터 작업 이 가능한 디지털 데이터(digital data) 로 전 바 포스트스크립트 (postscript)[ 미국에서 개 발된 가장 유명한 페이지 기술언어( 레이저 환한 다음, 불필요한 부분을 제거하거나 불 프린터 등 페이지 프린터에 인쇄이미지를 완전한 부분을 보정하고, 이를 이미지 파일 지시하는 언어) 로서, 출력장치의 해상도에 ( 확장자가.BMP 인 파일) 로 저장한다. 2 이어서 폰토그라퍼 (fontographer)[ 미국 관계없이 문자 및 그래픽 등을 품위 있게 출력할 수 있다.] 언어로 이루어진 Type1이 에서 개발한 폰트제작용 프로그램으로 서체 나 Type3 또는 이와 유사한 형태의 언어로 편집기(graphic editor) 및 파일자동생성기 이루어진 Truetype 등의 파일 형태로 제너 (generator) 의 기능을 갖고 있다.] 와 같은 기 존의 서체파일 제작프로그램으로 이미지 파 레이트하여 서체파일을 생성한다. 4 서체파일이 만들어지면 사용자의 입력 일을 불러들인 후, 폰토그라퍼의 기능을 이 에 따라 특정 모양의 글자에 해당하는 코드 용하여 서체의 윤곽선을 추출한 뒤, 마우스 (code ; 위치값 및 외곽선 명령) 를 읽어들여 (mouse) 를 사용하여 윤곽선을 가감 수정하 면서 윤곽선을 연결하는 좌표를 설정하고, 윤곽선 내에 채워져 있는 이미지 부분을 제 거하여 서체를 완성한다. 이를 문자 크기 정보와 함께 하드디스크나 프린터에 내장되어 있는 래스터라이저(rast erizer)[벡터그래픽이나 텍스트를 비트맵 이 미지로 변환하기 위한 하드웨어 또는 소프 서체파일 제작자는 1항과 같은 이미지 트웨어] 로 전송하고, 래스터라이저는 문자의 파일 전환과정을 거치지 않고, 종이 등에 크기에 맞추어 윤곽선을 표현하는 좌표의 도안한 서체를 육안으로 보면서 혹은 특정의 서체 모양을 상상하면서 그래픽 에디터를 위치값과 이들을 연결하는 직선 및 곡선을 계산하여 윤곽선을 그린 후 그 내부를 원하 이용하여 좌표를 부여하고 좌표 사이를 선 는 색으로 칠하여 비트맵(bitmap) 이미지를 으로 연결함으로써 서체를 도안하기도 한다. 생성한 다음, 모니터나 프린터 등 출력기를 3 그 후 원고들은 위와 같이 만들어진 통하여 출력하게 한다. 서체를 폰토그라퍼의 데이터베이스 파일로 저장하고, 이를 다시 전자출판 에디터(editor) 또는 워드프로세서 등 문서편집기에서 활용 할 수 있는 포맷(format)[ 데이터의 외부형식 (3) 프로그램성 인정에 관한 法 院 의 判 斷 根 據 서체파일의 프로그램성 인정과 관련하여 이나 내부 표현형식 또는 배치 배열. 모든 법원이 인정하고 있는 근거는 판례마다 대 프로그램은 데이터를 읽어들이거나 저장함 에 있어서 고유한 포맷을 갖고 있다.] 으로 전환시키기 위해서 폰토그라퍼의 제너레이 동소이하다. 서울고등법원 1999. 7. 27. 선고 98나1654 판결에서는 다음과 같은 이유를 들 고 있다. 트(generate)[ 파일이나 프로그램을 자동적으 첫째, 원고의 서체파일은 특정 서체의 특 로 생성시키는 기능] 기능을 이용하여, 이른 정 글자의 출력을 목적으로 한다는 점에서

컴퓨터프로그램보호법상 프로그램성 판단에 대한 소고 95 법에서 프로그램의 요건으로 명시하고 있는 특정한 결과 가 존재함이 명백하다. 둘째, 이 사건 서체파일 중 위에서 본 서 체파일의 구조에 해당하는 내용이 프로그램 의 요체인 소스코드에 해당하고, 통상적인 프로그램과 달리 파일의 구성요소를 제작자 가 직접 코딩하지는 않지만, 마우스를 이용 하여 서체를 도안하는 과정과 이를 제너레 이트하여 인간이 인식할 수 있는 포스트스 크립트 파일로 저장하는 과정을 종합적으로 관찰하면, 바 없다. 일반 프로그램 코딩과정과 다를 셋째, 이 사건 서체파일에 내재되어 있는 화면을 일정한 좌표로 나누어 특정 서체의 글자에 해당하는 좌표값을 설정하고, 이를 직선 또는 곡선으로 이동 연결시킨 뒤 폐 쇄부를 칠하라는 명령 등은 컴퓨터로 하여 금 서체와 같은 그림을 그리는 연산작용을 실행시키는 일련의 지시 명령 에 해당한 다 할 것이다. 넷째, 픽셀에 색을 지정하는 정보를 담고 있는 데이터파일에 불과한 비트맵 형식의 서체파일과 달리, 이 사건 서체파일은 글자 의 외곽선 정보를 벡터화된 수치 또는 함수 로 기억하였다가 출력기종의 조건에 맞게 변환하여 출력하는 방식을 취한다는 점에서 단순한 데이터파일과 구별되고, 그 결과 글 자의 크기, 장평, 굵기, 기울기 등을 임의로 조절할 수 있어 이렇게 만들어진 글자를 서 체의 원형을 유지하면서 반복적으로 출력할 수 있다는 장점을 지닌다. 다섯째, 서체파일이 앞서 본 바와 같이 비록 다른 응용프로그램의 도움 없이는 단 독으로 실행되지 않는다 하더라도, 프로그 램이 복잡 방대해지고 실행파일만으로 이 루어진 프로그램이 거의 없는 오늘날의 실 정에서 위 법조에서 보호하는 프로그램이 반드시 컴퓨터 운영체제 내에서 단독으로 실행되는 것만을 뜻한다고 볼 수 없다. 23) 그 밖에 이 사건 서체파일 프로그램은 인간에 의하여 읽혀지는 문자, 숫자, 기호 등을 사용한 컴퓨터 프로그램 언어로 키보 드(keyboard) 등의 입력기를 통하여 직접 소스코드(source code) 가 작성되는 것은 아 니지만, 폰토그라퍼와 같은 서체파일 프로 그램 제작용 프로그램을 프로그램 제작의 도구로 사용하여 컴퓨터 모니터상에서 마우 스로 서체도안을 완성한 후 서체파일을 바 로 생성시키는 것으로서 그 제작과정을 전 체적으로 평가하면 일반적인 프로그램의 제 작과정과 다를 바 없으므로, 서체파일의 제 작자가 직접 코딩(coding) 하지 않았다고 하 여 이 사건 서체파일이 데이터의 집합에 불 과하다고 할 수 없다고 하였다. 23) 위 정영웅 사건의 경우에 대법원은 피해자들의 이 사건 서체파일은 그림을 그리는 논리연산작용 에 해당하는 ' 지시명령 ' 이 포함되어 있고, 서체 1벌을 컴퓨터 등의 장치 내에서 편리하고 반복적으 로 구현할 수 있기 때문에 그 실행으로 인하여 ' 특정한 결과' 를 가져오며, 단독으로 실행이 가능한 것은 아니지만 컴퓨터 내의 다른 응용프로그램이나 장치의 도움을 받아 서체를 출력시킬 수 있어 ' 컴퓨터 등의 장치 내에서 직접 또는 간접으로 ' 사용될 수 있으므로 컴퓨터프로그램보호법상의 컴퓨 터프로그램에 해당되고, 단순한 데이터의 집합은 아니다. 라고 하고 있다.

96 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) (4) 反 對 意 見 및 評 價 서체파일의 프로그램성 인정에 대하여 의 문을 제기하는 견해 24) 가 있다. 즉, 서체파일 에 포함되어 있는 문자명령은 컴퓨터프로그 램보호법에서 말하는 지시 명령이 아닌 문 자데이터에 불과하며, 이러한 문자데이터는 컴퓨터가 이해할 수 없고 단지 서체구현프 로그램만이 데이터로서 인지하게 된다는 점 에서 서체파일은 서체제작 프로그램의 산출 물에 불과하므로 법원의 판단은 불합리하여 데이터 모두를 컴퓨터프로그램으로 오인할 가능성이 있다고 하거나, 서체파일은 주로 글자의 외곽선 정보등의 폰트 데이터로 구 성되어 있는데 그러한 서체프로그램이 데이 터의 단순한 조합으로서 저작물성을 인정하 기 어렵다는 주장이다. 서체파일의 보호에 따른 문제점으로 1 기능저작물의 낮은 수준의 창작성 인정에 따른 부작용 2 저작권을 인정할 경우 오래 지 않아 새로운 창작을 할 가능성을 없애게 될 것이라는 기술적측면에서의 부작용 3 서체원도를 대부분 외국회사가 소유하고 있 는 현실에서 오는 불합리 4 국민일반의 문 자생활에 대한 해악을 들기도 한다. 25) 또한 서체파일의 창작성 에 대한 의문도 제기한다. 즉, 폰트프로그램이라 함은 서체 에 관한 좌표값과 글자의 윤곽선을 그려주 기 위한 명령으로서 이는 서체도안에 관한 수치화된 정보 그 자체에 불과한 것으로 아 이디어 표현이분법에 따르면 보호될 수 없 는 성질의 정보를 주된 내용으로 가지고 있 고, 폰트프로그램의 제작도 프로그래머의 창작적인 노력에 의하여 제작하는 것이라기 보다는 서체도안 원도를 스캐너로 읽어 디 지털화한 후 그 서체 디지털 이미지를 Fonto-Grapher 등의 서체파일제작 프로그 램으로 다소의 수정을 한 후 그래픽기능을 가진 프로그래밍언어의 일종인 PostScript 언어 등의 파일 형태로 저장 완성하는 기 계적인 작업에 의하여 이루어진 것이기 때 문에 창작을 인정할 수 있을지 의문시된다 고 한다. 26) 그러나 피해자들이 제작한 서체는 피해자 들의 정신적 노력과 고심의 산물로서 창작 성이 인정되고, 따라서 이를 구현하는 피해 자들의 이 사건 서체파일 프로그램도 창작 성이 인정되며, 서체도안을 저작권법에 의 하여 보호대상이 되는 저작물이 아닌 것으 로 보는 이유는 서체도안의 창작성 자체를 부인하기 때문이 아니라, 서체도안에 내포 되어 있는 창작성을 문자 본래의 실용적인 기능으로부터 분리하여 별도로 감상의 대상 으로 하기 어렵다는 점에 근거한 것이므로 서체도안에 저작물성이 인정되지 아니한다 고 하여 서체파일 프로그램의 창작성도 부 인되어야 하는 것은 아니라고 할 것이다. 또한 애써 개발한 프로그램 자체의 무단 복 24) 정진근, 앞의 논문, 200-202 면 ; 정상조, 컴퓨터프로그램보호법축조해설 및 분쟁사례에 관한 연구, 프 로그램심의조정위원회, 1999. 37면 등 25) 정진근, 앞의 논문, 207-209 면. 26) 서울고등법원 1999. 4. 7. 선고 98나23616 판결( 글꼴파일이 컴퓨터프로그램보호법상 보호받을 수 있는 프로그램에 해당되지 않는다고 한 사례)

컴퓨터프로그램보호법상 프로그램성 판단에 대한 소고 97 제 등을 방지할 수 있다는 점에서도 현실적 인 타당성도 있다고 보아야 할 것이다. 2. 수원지방법원 2003. 9. 23 선고 2002 고단5997 判 決 Ⅳ. 엑셀 프로그램으로 작성된 파일의 프로그램성 1. 序 言 프로그램과 데이터의 영역에 서있는 또 다른 사례가 엑셀(EXCEL) 프로그램 ( 이하 엑셀 이라고 함) 으로 작성된 파일의 프로그 램성 인정 문제이다. 엑셀의 경우 간단한 프로그래밍을 직접 할 수도 있으며, 이에 따라 엑셀을 제4세대 프로그램언어 27) 라는 주장까지 하고 있기 때문이다. 이러한 견해 에 따르면 이 엑셀의 함수나 수식을 이용하 여 만든 계산식이 포함된 파일을 컴퓨터프 로그램보호법상의 프로그램으로 볼 수도 있 다는 것이 된다. 이하에서는 최근 수원지법 에서의 관련사건 판례를 중심으로 서체파일 의 프로그램성인정 사례와 비교해 보면서 프로그램성 인정여부에 대한 검토를 하고자 한다. 가. 事 實 關 係 甲 ( 피고인) 은 2000. 4. 3. 부터 2001. 10. 31.까지 성남시 분당구 수내동 소재 석유화 학 및 정미화확제품 생산기술을 개발, 판매 하는 회사인 피해자 乙 ( 대표이사) 운영의 A 주식회사에서 공정엔지니어링 차장으로 근 무하면서 화학공장설계 등의 연구업무를 담 당하고 있었다. 2001. 9 하순경 위 A주식회 사 연구실 서재에서 乙 과 다른 직원들이 퇴 근하고 없는 틈을 이용하여 위 회사의 기술 상의 영업비밀이 담긴 피해자 소유의 무 수트리멜리트산(TMA) 의 산화반응공정 설 명자료 1 부, 정제테렉프탈릭산 (PTA) 의 공 비정류 시뮬레이션 고정 모사자료 2부와 함께 피해자가 개발하여 위 회사내 피해자 의 컴퓨터에 저장하여 둔 계 관련파일 등 총 스켓 나왔다. PTA제조공장 설 73개의 엑셀 파일을 디 22장에 복제한 후 이를 가방에 넣어 27) 제4 세대 언어(Generation Language) : 프로그래밍 언어의 세대는 제1 세대( 기계어 ) 제2 세대( 기호어 ) 를 거쳐, 오늘날 주류가 되어 있는 COBOL FORTRAN 등의 컴파일러 언어가 제3세대라고 일컬어 지고 있다. 제4 세대 언어는 그 다음을 잇는 신형 컴퓨터 언어를 말하는 것으로, 이러한 호칭에 비해 서 현물은 그다지 새로운 것은 아니고, 언어라기보다는 일종의 범용 프로그램패키지라고 할 수 있다. 또, 생각하기에 따라서는 ' 간이언어 ' 도 일종의 제4 세대 언어라고 할 수 있다. 제4세대 언어는 기업 등 의 전자자료 처리시스템 (EDPS:electronic data processing system) 이 큰 규모로 복잡해지고, 경영환 경이 급속히 변해 감에 따라, 이에 대응하기 위한 시스템 유지나 신규개발이 대량화되어, 시스템개발 의 생산성 향상을 목적으로 만들어진 것이다. 이 종류의 패키지가 지니는 특색은, 1 종래의 컴파일 러 언어와 같이 언어습득이 어렵지 않은 간이언어이고, 2 처리절차가 간단한 비절차형 언어이며, 3 프로그래밍 지식이 적은 사용자도 직접 이용할 수 있는 언어이고, 4 고도로 복잡한 EDPS를 비교적 용이하게 개발할 수 있는 고급언어이며, 5 특정한 업무뿐만 아니라, 거의 모든 EDPS의 개발에 이용 할 수 있는 범용언어라는 점에 있다. 이것은 요컨대 언어라기보다는 컴퓨터를 아마추어도 손쉽게 사 용할 수 있도록 한 도구, 즉 EDPS 의 개발을 프로 못지않게 할 수 있도록 하는 도구이다. ( 용어정의 Encyber 두산대백과사전 )

98 인터넷법률 통권 제20 호(2003. 11) 나. 法 律 適 用 위 사안에 대하여 검사는 절도 및 컴퓨터 프로그램보호법 위반으로 기소하였고, 법원 은 형법 제 329조에 의한 절도죄만을 인정 하여 벌금 5 백만원을 선고하였다. 즉, 공소 사실중 구 컴퓨터프로그램보호법(2002. 12. 30 법6843 호로 개정되기 전의 것) 위반은 무 죄로 판단하였다. 다. 쟁점의 정리 이 사안에서 해당 엑셀파일은 엑셀의 주 요한 기능인 VBA 28) 기능이나 매크로(macro) 29) 기능은 전혀 사용하지 않았으며, 함수 및 단순 수식만을 이용하고 있다. 이 경우 각 셀에 수치를 입력하는 과정 및 함수와 수식 을 이용한 계산식 입력이 컴퓨터에 대한 일 련의 지시 명령으로 볼 수 있는지가 문제 이다. 또한 컴퓨터프로그램보호법상 프로그 램의 요건 중 직 간접 으로 사용되는 즉, 소스코드나 목적코드 또는 이에 준하는 작 업이 존재한다고 볼 수 있을 것인지가 핵심 이다. 3. 사의 엑셀파일의 프로그램성 가. 엑셀이란? 엑셀이란 미국 마이크로소프트(Microsoft) 레드시트 IBM PC 및 매킨토시 컴퓨터용 스프 (Spread Sheet) 프로그램 30) 으로 자 금관리, 재고관리, 보고서 작성 등에 사용되 고 있으며, 간단한 데이터 입력과 계산작업 은 물론 복잡한 함수식의 계산, 자료의 정 리와 검색, 차트작성에 이르기까지 폭넓게 28) VBA (Visual Basic for Applications) : VBA는 마이크로소프트 애플리케이션들을 자신에게 맞도록 고치기 위한 보편적 언어를 제공하는 비주얼베이직의 일부분이다. VBA는 COM 을 지원함으로써, 엑 셀, 워드, 그리고 기타 COM기반의 프로그램들 내에서 내부 함수들을 호출하거나 또는 독립형 외부 COM 객체들을 사용하기 위한 VBA 스크립트를 허용한다. VBA는 초기의 매크로나 스크립트 언어를 통합하기 위한 공통 언어로 발전했다. 1996년부터 VBA는 윈도우 환경의 비마이크로소프트 애플리케 이션에서 사용하기 위해 제3 의 회사들에게 라이선스되고 있다. ( 용어정의 http://www.terms.co.kr) 29) 매크로 (macro) : 일반적으로 마이크로소프트 워드나 기타 다른 프로그램들에서 미리 저장되어 있는 일련의 명령어들을 하나의 명령으로 만들어 실행하거나, 또는 키보드에서 하나의 키를 입력하여 미리 저장된 여러개의 명령어를 실행시키는 방법을 말한다. 컴퓨터에서 매크로는 여러 개의 명령어로 치환 되는 프로그램이거나 사용자 인터페이스로서, 매크로나 매크로 정의 등의 용어는 기계어에 비해 비교 적 프로그램하기가 쉬운 어셈블리 어에서 최초로 사용하였다. 어셈블리 언어에서 매크로 정의는 하나 의 문장이나 컴퓨터 명령어를 여러개의 명령문으로 확장하는 방법을 정의하며, 매크로 문장은 매크로 이름과 매개변수 정보를 포함한다. 특히, 순차적으로 수행될 여러 개의 명령어들이 한 프로젝트에서 공동 작업하는 프로그래머들에 의해 여러번 반복 사용될 때 유용하다. 때로는 프리 컴파일러에서도 매크로 개념을 사용한다. ( 용어정의 http://www.terms.co.kr) 30) 스프레드시트 (spreadsheet) : 흔히 행과 열 내에 값들이 배열되어 있는 계산표에서, 각 값들은 다른 값들과 미리 정의된 관계를 가질 수 있다. 따라서 만약 한 값이 변경되면, 그와 관련이 있는 다른 값 이 함께 변경되어야할 필요가 생기게 된다. 스프레드시트 프로그램은 이러한 계산표를 전자적으로 만 들고 관리해주는 컴퓨터프로그램이다. 스프레드시트 프로그램에서, 각 값들은 하나의 셀에 들어가며, 사용자는 각 셀에 어떤 형식의 데이터인지와, 각 셀들이 다른 셀들과 어떠한 관계를 가지고 있는지를 정의할 수 있다. 셀들과의 관계를 식( 式 ) 이라고 부르며, 셀의 이름은 레이블이라고 부른다. 현재 출시 되고 있는 스프레드시트 프로그램에는 여러 가지 종류가 있으며, 그 중에서도 로터스 1-2-3 와, 엑셀 등이 가장 유명하다. ( 용어정의 http://www.terms.co.kr)

컴퓨터프로그램보호법상 프로그램성 판단에 대한 소고 99 < 그림1> HLC33B.xls파일 사용되고 있는 어플리케이션 소프트웨어 (Application Software) 31) 이다. EXCEL은 고유한 수치 계산뿐만 아니라 차 트나 데이터베이스 기능까지 갖추고 있으며, 워드프로세서에서 할 수 있는 대부분의 작 업을 지원하므로 데이터의 입력과 관리를 쉽게 할 수 있다. 또한 많은 분량의 데이터 를 손쉽게 분석해서 통계자료를 만들 수 있 는 피벗 테이블과 업무를 자동화할 수 있는 매크로 기능도 제공한다. 그 주요기능으로 서는 (1) 마우스 중심의 편리한 작업 (2) 함 수를 사용한 편리한 수식 계산( 예; SUM함 수( 합), AVERAGE 함수( 평균) 등) (3) 다양 한 차트 지원( 예; 막대, 원, 꺾은선 그래프 등) (4) 다양한 개체 삽입( 예; 그림, 클립아 트, 사진 등) (5) 데이터베이스로 목록 사용 ( 예; 데이터 찾기, 정렬, 부분합을 구할 때 등) (6) 매크로를 이용한 작업의 자동화( 예; 31) 애플리케이션 (application) 이란 애플리케이션 프로그램, 즉 응용프로그램의 줄임말이다. 응용프로그램 은 사용자 또는 어떤 경우에는 다른 응용프로그램에게 특정한 기능을 직접 수행하도록 설계된 프로 그램이다. 응용프로그램의 예로는 워드프로세서, 데이터베이스 프로그램, 웹브라우저, 개발도구, 페인 트 브러시, 이미지 편집 프로그램, 통신 프로그램 등이 포함된다. 응용프로그램은 컴퓨터의 운영체 계와 기타 다른 지원프로그램들의 서비스를 사용한다. 응용프로그램이 다른 프로그램에 공식적으로 작업을 요청하거나 통신하는 수단으로 사용되는 것을 API 라고 부른다. ( 용어정의 http://www.terms. co.kr) 32) 이하 본 건 엑셀파일들에 대한 기술사항에 대하여는 프로그램심의조정위원회 감정서(2003 감정23 호) 를 참고하였다.