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사회복지학 박사학위 논문 장애인차별금지법 의 실효성 확보방안에 관한 연구 A Studyon thewayofsecuring thepracticalefectivenessof Anti-Discrimination againstand RemediesforPersonswith Disabilities Act 2012년 8월 서울시립대학교 대학원 사회복지학과 위 계 출
장애인차별금지법 의 실효성 확보방안에 관한 연구 A Studyon thewayofsecuring thepracticalefectivenessof Anti-Discrimination againstand RemediesforPersonswith Disabilities Act 지도교수 이 상 일 이 논문을 박사학위 논문으로 제출함 2012년 6월 서울시립대학교 대학원 사회복지학과 위 계 출
국문초록 장애인차별금지법 의 실효성 확보방안에 관한 연구 사회복지학과 지 도 교 수 위 계 출 이 상 일 본 연구는 장애인인권법인 장애인차별금지법 의 실효성을 확보하는 방안 에 관한 법사회학적인 탐구이다.장애인문제의 근본적 해결은 장애인에 대한 사회적 억압을 해결하여 인권을 회복하는 것이라는 진보적 장애학자들의 주장 과 인권은 욕구충족의 법적명령이라는 세계인권선언 제25조에 착안하여 실효적이고 체계적인 장애인차별금지법 을 구상하는 탐구이다. 장애인인권법의 제정은 장애관점의 새로운 전환,그리고 정상화이론과 자립 생활(운동)이론 등 진보적 장애이론에 기초한 법제적 조치를 통하여 장애인이 보편적 인권의 완전한 주체가 되도록 하기 위함이다.그 법제사를 개관하면, 먼저 UN의 주도아래 보편적 인권보장의 세계적 확장을 위한 노력이 1970년대 이래 꾸준히 있어왔고,그 과정에서 장애인계의 인권에 대한 새로운 각성과 단합된 행동에 의한 법제적 결실로 등장한 것이 장애인차별금지법 이다. 각국의 장애인인권법들은 장애인이 완전하고 동등한 사회적 참여를 통하여 사 회통합을 실현하는 것을 목적으로 먼저 1990년 미국에서 처음 등장하였다.우 리나라도 장애인에게 평등한 생활환경을 조성하고,장애인에 대한 부당한 차 별행위를 금지하기 위하여 거의 모든 장애인단체들이 망라하여 참가한 장구한 투쟁의 결과 2007년 4월 장애인차별금지법 이 제정되었다.하지만 우리의 장애인차별금지법 은 법제정에 치중한 장애인계의 조급함과 이 반차별법에 대한 사회주류(특히,경제계)의 저항으로 장애인계의 인권욕구가 제대로 반영 되지 못한 채 제정되었다.그 결과,법 시행 초기부터 보완이 필요하였고,그 러한 필요성은 법 시행 과정에서도 확인되고 있다.
따라서 본 연구는 장애인차별금지법 이 첫째,장애인에 대한 사회적 차 별과 억압적 상황을 타파하는데 불충분하고 실효적이지 않으며,둘째로 그 법 적인 체계성이 결여되어 법의 집행력이 제대로 발휘될 수 없는 상태에 있기 때문에 반차별법으로서 소정의 기능과 역할을 다하고 있지 못하다는 전제에서 출발하였다.그와 같이 장애인차별금지법 이 실효적으로 제 기능을 발휘하 지 못하고 있는 것은 1. 장애인차별금지법 의 장애정의가 전통적 장애관점 을 답습하여 인권법적 장애관점(사회적 관점)이 충분히 반영되어 있지 않으며, 2.장애인이 차별적인 사회적 권력관계에서 벗어나 완전한 권리의 주체가 되 고,차별에 의한 권익침해에 대해 확실하게 권리구제를 받을 수 있는 법적 규 범성이 확보되어 있지 못하며,3.장애인에 대한 차별적 사회 환경을 적극적으 로 시정하여 장애인이 완전하고 동등한 사회참여를 할 수 있기 위한 정당한 편의제공의 사회적 의무이행이 지지부진하고,4.장애인에게 비차별적인 생활 환경을 조성하고,사회적 권력관계가 저열한 장애인이 부당한 차별을 당하면 이에 철저하게 권리구제활동을 담당하고 적극적인 권리옹호활동을 주도할 수 있는 장애인차별전담기구가 법제적으로 설립되어 운영되지 못하고 있기 때문 이다.또한,5. 장애인차별금지법 의 법제구조의 체계성에서 1)과도기적 상태에 있는 장애인복지법 과 장애인차별금지법 의 법제적 관계를 소관 영역별로 전문적이고 확실하게 역할을 정립할 필요가 있고,이 두 법을 포섭 하는 실체적 목적법제로서 장애인기본법 의 제정이 필요하며,2)2008년 5 월 국내적으로 발효한 국제장애인권리협약 과의 관계를 균형적 조화적으로 유지하여 상호보완적으로 운용해야 하며,3) 장애인차별금지법 과 모순 배 치되는 모든 법령들의 정비, 장애인차별금지법 자체의 법체계적 모순제거, 그리고 헌법을 포함한 모든 장애인관련 법제의 보완적 조치가 요구되고 있다. 위와 같은 연구목적과 연구방향(문제제기)에 따라,인권이란 본질적으로 존 재한다는 점에서 문헌을 중심으로 추론적 분석에 의한 법사회학적 접근으로 탐구하였다.본 연구를 법사회학적으로 접근한 것은 1.장애인차별은 근원적으 로 장애인에 대한 부정적인 고정관념과 사회적 편견에 기인하고,2.그와 같은 편견에 의한 차별은 장애인의 사회적 권력관계가 비대칭적이고 불균형적이어 서 더욱 증폭되며,3.그러한 장애인에 대한 차별적 사회현상에 대해 장애인
차별금지법 이 실효적으로 대응하고 있는 법제인지를 논의하는 것이기 때문 이다.따라서 본 연구는 장애인차별금지법 의 사회적 정합성(법의 실효성 과 체계성)을 확인하고 그 확보방안을 탐구한 것이다. 따라서 본 연구에서는 1. 장애인차별금지법 의 법제적 목적인 인권의 보 편적 보장의 헌법학적 근거와 이론의 확인,그리고 그 반인륜적 반문명적 사 회현상인 장애인차별에 대한 원인이론의 점검,2.장애관점의 변화에 따른 장 애인정책과 법제적 변천의 역사적 고찰,3. 장애인차별금지법 제정 전후의 장애인인권실태와 장애차별에 대한 장애인의 반응과 대처방법을 확인하여 장 애인인권법제의 운용방향 판단,그리고 법제정 이후의 시행성과 점검 등을 통 하여 4. 장애인차별금지법 의 핵심적 사항을 중심으로 법제적 실효성 점검 과 그 보강방안을 논의하였다.본 연구의 논의전개는 법사회학적 접근에 입각 하면서도,법제의 시행성과에 관한 자료의 부족에 따라 외국법제의 선례를 중 요하게 참고하였다. 장애인차별금지법 의 실효성에 관한 법사회학적 접근은 결국 그 법제의 사회적 정합성을 확인 점검하여 그 확보방안을 찾는 것이다.따라서 법제구성 내용의 핵심적인 사항별로 실효성을 좌우하는 요소를 추출하고,그 실효성 요 소별 확보기준은 헌법상 기본권보장의 정치철학적 이념,장애이론에서 제시한 장애인인권정책의 목표,그리고 세계 보편적으로 제시된 국제장애인권리협 약 의 권고기준과 인권선진국의 관련법제의 선례를 기준으로 그 반차별적 기 능발휘 여부점검과 이에 입각한 그 보강방안을 탐구하였다. 장애인차별금지 법 의 실효성은 이 법의 반차별적 형성효과가 사회적 약자인 장애인의 불균 형적으로 저열한 사회적 권력관계를 시정할 수 있느냐의 여부이며,나아가 장 애인에게 부당한 차별이 있을 경우 그 결과로서 초래된 권리침해를 확실하게 구제할 수 있는 법제적 수단과 방법을 확보하고 있느냐에 좌우된다. 위와 같은 연구방향에 따라 1.모든 장애차별의 가능성에 대처할 수 있는 장애인차별금지법 이 되기 위한 기초로서 장애정의는 사회적 관점에 입각 하여 규정되어야 하고,2.장애인의 고질적인 차별적 사회 환경을 반차별적으
로 시정하기 위해서는 국가의 적극적인 개입에 의한 편의제공이 정당하게 이 루어져야 하며,3.그럼에도 불구하고 장애인에게 불법적인 차별행위가 있게 되어 장애인의 권익이 침해되면 이를 철저하게 응징하고 그 피해에 대한 보상 이 철저히 이루어지고,그 차별이 악의적이고 엄중하면 징벌적 제재가 부가되 어야 하며,행정적 사법적 권리구제절차에는 장애인계의 입장이 반영되어야 한다.4.이상과 같은 장애인인권보장의 법제적 장치가 확보되었다 해도 그 법 운영주체가 이에 합당한 역량을 발휘할 수 없다면 그러한 법제적 인권보장의 장치는 실효적일 수 없다.따라서 장애인차별전담기구의 독립적 위상의 확보 또한 필수적이다.5.아울러 일반적으로 법제의 실효성은 법제구조의 체계성을 통하여 원활하게 발휘된다.특히,장애인법제의 영역을 양분하는 장애인복지 법 과의 확실한 역할분담,그리고 국내적으로 발효된 국제장애인권리협약 은 장애인차별금지법 을 통하여 실행될 것이므로 이들 양 법제 또한 상 호 균형적 조화적인 법제관계의 유지와 상호보완적인 운용이 요구된다. 이상과 같은 5가지 사항이 장애인차별금지법 의 실효성을 좌우하는 핵심 적 요소이며 기준이라고 보고,본 연구에서는 장애인차별금지법 의 해당규 정의 문제점을 분석 확인하고,그 보정방안을 제시하였다.그런데,우리의 장 애인차별금지법제는 그 핵심적 조항에서 장애인에 대한 사회적 물리적 장벽을 제거하여 출발선상의 평등(equalfooting)을 확보하고,침해된 권익을 보호하는 데 있어서 매우 소극적이고 제한적이다.또한 장애인차별금지법 은 과도한 위임입법의 허용, 편의증진법 과 이동편의증진법 등에 의존한 편의적 법제,국내적 인권법제에서 장애인복지법 과의 과도기적인 상황,모순 배치 되는 법령의 상존,그리고 장애정의와 편의제공 및 법 운영주체 등에서 국 제장애인권리협약 과의 부조화적인 법제적 관계 등으로 인하여 장애인차별 금지법 의 법체계성에서도 그 실효성을 저해하고 있다. 장애인차별금지법 이 소정의 실효적 법제가 되기 위해서는 이상의 핵심사항에 대한 실효성 확 보방안이 강구되어야 하는 것이다. 주제어:장애차별,장애인차별,사회적 편견,물리적 장벽,장애관점,장애정의, 권리구제,정당한 편의제공,법의 실효성,법의 체계성,법사회학적 정합성
사회복지학 박사학위 논문 장애인차별금지법 의 실효성 확보방안에 관한 연구 A Studyon thewayofsecuring thepracticalefectivenessof Anti-Discrimination againstand RemediesforPersonswith Disabilities Act 2012년 8월 서울시립대학교 대학원 사회복지학과 위 계 출
목 차 제1장 서 론 제1절 연구의 배경.1 1.문제의 제기.1 2.관련연구동향.3 제2절 연구목적.5 제3절 연구의 범위와 방법.8 1.연구의 범위.8 2.연구의 방법.11 제2장 장애인차별과 차별금지 제1절 장애인차별 원인이론.14 1.장애인차별의 개념.15 2.장애인차별의 원인.17 제2절 장애인차별금지의 이념.19 1.인권관점의 차별금지이론.19 2.인간의 존엄성.21 3.평등의 원칙.26 제3절 장애인차별금지의 이론.31 1.정상화이론.31 2.자립생활(운동)이론.35 제4절 장애인차별금지의 법제적 보장.39 1.장애인권리이론.39 2.장애인차별금지의 법제내용.42 - i -
제3장 장애인정책과 장애인차별금지법 의 실효성 제1절 장애의 관점과 장애인정책.43 1.장애관점의 변천.43 2.장애관점의 변천과 장애인정책.46 3.사회적 장애관점과 장애인인권.50 4.시민권모델의 등장과 실천.53 제2절 장애인정책법제의 변천.56 1.장애인정책법제의 역사개관.56 2. 장애인복지법 의 변천.61 3.장애인인권법제의 필요와 등장.64 4.외국의 장애인차별금지법제.67 5.한국의 장애인차별금지법.82 6. 국제장애인권리협약.94 제3절 장애인권리의 분야별 보장실태.96 1.장애인의 교육권.96 2.장애인의 접근권.100 3.장애인의 이동권.101 4.장애인의 가정,가족,복지시설,건강권 등.102 5.장애인의 고용참여권.103 6.장애인의 의사소통권.106 7.장애인의 성차별.107 제4절 장애인차별금지법 의 성과와 실효성 논의.108 1.장애인계의 장애인차별금지법 의 시행성과 점검결과.108 2.국가인권위원회의 장애인차별금지법 시행성과 점검결과.119 3.보건복지부의 장애인차별실태조사결과 분석.135 제5절 장애인차별금지법 의 실효성 확보기준 도출.139 1. 장애인차별금지법 의 실효성 요소.139 - ii -
2. 장애인차별금지법 의 실효성 기준.142 3.실효성 확보요소의 기준별 법제적 논의근거.145 제4장 장애인차별금지법 의 실효성 확보방안 제1절 법제구조의 체계성 확립.148 1.장애인권리법제의 체계성.148 2. 장애인차별금지법 의 국내법적 체계성 확립.150 3. 국제장애인권리협약 과의 체계성 유지.156 제2절 장애관점의 사회성 반영.165 제3절 편의제공의 정당성 확보.172 1.편의제공의 의미와 등장배경.172 2. 국제장애인권리협약 의 편의제공 기준.174 3. 장애인차별금지법 의 편의제공의 정당성문제.175 4.편의제공의 내용과 정당성 실현.180 제4절 권리구제의 규범성 강화.188 1.사법적 권리제구절차의 강화.189 2.행정적 권리구제절차의 강화.195 제5절 장애인차별전담기구의 독립성 확보.197 제5장 논의 요약 및 제언 제1절 논의 요약.203 제2절 제언.207 1.정책적 제언.207 2.추가적 연구제언.209 참고문헌.210 Abstract.224 - iii -
표 목 차 (표 2-1)장애인에 대한 사회적 인식의 변화역사.19 (표 3-1)장애인관련법제 현황.58 (표 3-2) 장애인차별금지법 의 구성내용 소관부처.93 (표 3-3)장애유형별 차별사건 접수현황.129 (표 3-4)장애영역별 차별사건 접수현황.129 (표 3-5)2010장애유형별 차별영역 차별사건 접수현황.130 (표 3-6)고용영역의 차별사건 유형.131 (표 3-7)교육영역의 차별사건 유형.132 (표 3-8)재화용역의 제공 및 이용과 사법,행정 등의 차별사건 유형.132 (표 3-9)장애인에 대한 괴롭힘 등 차별사건 유형.133 (표 3-10)장애학생의 학교생활에서의 차별경험 추이.137 (표 3-11)장애인의 영역별 차별경험 추이.137 (표 3-12)학교생활에서의 차별에 대한 대처방법.138 (표 3-13)사회적 차별에 대한 대처방법.138 (표 4-1) 장애인차별금지법 과 상충하는 법령현황.155 (표 4-2) 장애인관련법제별 의 장애정의관련 규정.171 (표 4-3)분야별 정당한 편의제공의 단계적 시행내용.178 (표 4-4)사업장 규모별 편의제공의 단계적 시행.180 (표 4-5)행정적 권리구제절차의 구조.196 그 림 목 차 (그림 1-1)연구범위 구성체계도.10 (그림 1-2)연구방법의 흐름체계.13 (그림 3-1) 장애인차별금지법 의 실효성 확보구조.145 (그림 4-1) 장애인차별금지법 의 법제구조체계.149 - iv -
제1장 서 론 제1절 연구의 배경 1.문제의 제기 장애관점이 개별적 자선적 관점에서 사회적 인권적 접근으로 변화 발전하고, 이에 따라 장애인정책의 중심도 의료적 재활의 관점에서 동등한 사회참여를 통한 사회통합으로 변화하고 있다.이러한 장애관점의 변화와 그에 따른 장애 인정책의 중심이동에 따라 장애인의 복지욕구에 대한 제도(법)적 대응도 시혜 적 급부복지 중심에서 인권을 중시하는 방향으로 전환하고 있다.우리의 장 애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 1) (Anti-Discrimination against and Remedies forpersons with Disabilities Act,이하 장애인차별금지법 2) 이라 함) 3) 도 이러한 장애인정책의 새로운 경향과 추세에 따라 등장하였다. 장애인정책에서 반차별적 인권법이 필요했던 것은 진보적 장애이론가인 Oliver의 주장(1990)과 같이 장애문제의 근본적 해결은 장애인에 대한 억압적 이고 차별적인 사회구조의 타파이며,이를 통하여 장애인의 인권을 회복하고 장애인에 대한 사회적 불이익을 예방해야 하기 때문이다.그러한 법제적 결단 은 장애인의 인권욕구를 법적명령을 통하여 적극적으로 실현하기 위함이었다 ( 세계인권선언 제25조 참조). 하지만 장애인의 사회적 차별과 억압적 상황을 타파하기 위해 특별한 수단 1) 권리구제 에 관한 법으로 된 것은 장애인차별금지법 이 다양한 차별에 대해 권리구제수단을 확 보해야 한다는 차원이었으며,장애인권리협약의 초안(draft)에서 장애인의 권익을 보장하기 위해서는 장애인차별금지법을 만들 수 있다고 제안하는 내용이 포함되어 있어 권익보장 에 관한 법으로 하 는 방안도 검토되었음. 2) 동 법을 장차법 이라 통칭하고 있는데,동 법을 홍보하고 그 목적을 분명히 하기 위해 장애인차 별금지법 으로 불러야 한다는 의견이 있음(김광이 장추련 부위원장). 3)장애인차별금지법제의 방식은 헌법 (독일,핀란드,오스트리아,그리스 등), 형법 (프랑스 등), 민법, 사회법 등 다양한 법체계를 활용할 수 있으며,가장 포괄적이고 효과적인 접근은 민권법 (미국,영국,호주와 대부분의 유럽 대륙구가들과 북유럽국가들)에 의한 집행이라는 견해가 지배적임(이 소영,2008). - 1 -
과 방법을 확보했다는 장애인차별금지법 은 첫째,그 법적 효과를 발휘하 기에 불충분하고 실효적이지 않으며,둘째로 그 법제적 체계성도 결여되어 있 어 법의 운용과정에서 집행력을 확실하게 발휘하지 못하다고 있다.이러한 지 적은 법 제정 당시부터 제기되어왔고,법 시행 이후 그 집행현장에서도 확인 되고 있다.그래서 이 법이 시행된 이후 얼마 되지 않아 일부규정(제21조와 제26조)은 개정되었고,이어 추가적 개정의 필요성이 제기되고 있다(한국정책 기획평가원,2008;우주형 등,2009;국가인권위원회,2011). 특히, 장애인차 별금지법 의 핵심적 내용인 장애인의 권익침해에 대한 권리구제의 절차와 방 법이 효율적 효과적이지 않고,그 수준이 미약하며,미국에서도 국가장애인위 원회(NationalDisabilities Council:NDC)가 ADA의 핵심적 부분이라고 평가 했던,장애인의 사회적 물리적 장애환경 4) 을 적극적으로 시정하기 위한 정당 한 편의제공 은 지지부진한 실정이다. 장애인차별금지법 이 그 본래의 취 지에 맞는 기능과 역할을 제대로 발휘하고 있지 못하고 있는 것이다. 그 이유는 첫째, 장애인차별금지법 의 핵심적인 조항들,즉 권리구제에 관한 규정의 법적보장구조가 철저하지 않고,둘째로 장애차별적인 사회 환경 을 시정하기 위한 편의제공이 제한적 소극적이며,셋째로 이 법의 관련법제와 의 구조적 관계가 체계적이지 않으며,이 법과 상충되는 법령들이 상존하여 법의 집행력을 제한하고 있기 때문이다.넷째,장애인차별금지법제의 기초이며 근거인 새로운 사회적 장애관점이 충분하게 이 법제에 반영되어 있지 않으며, 다섯째로 이 법의 운영주체(장애인차별시정전담기구)의 정치사회적 위상도 낮 아 반차별적 실천능력이 상대적으로 부족하여 이 법의 전반적인 규범적 관철 능력이 법사회적 현장에서 제대로 실현되지 못하고 있다. 나아가, 국제장애인권리협약 이 2008년 5월 발효되어 장애인차별금지 법 을 통하여(기준)시행되고 있으므로 이들 양 법제의 상호 조화적 균형적 운용문제가 현실적인 과제로 등장하고 있다.따라서 이상과 같이 지적되고 있 는 장애인차별금지법 의 결함을 보정하여 그 사회정책적인 목적을 실효적 으로 실현해야 하는 법제적 대책이 현안이 되고 있다. 4) Finkelstein,V.(1991)은 장애인에 대한 사회적 지원은 장애인이 처한 사회적 환경과의 관계(context)에 서 보아야 한다고 주장하고 있음. - 2 -
2.관련연구동향 그동안 우리 장애학계의 장애인차별문제에 대한 연구는 장애인차별금지 법 의 제정에 초점을 두고 2000년대(2000년 7월 열린네트워크 에 의해 시 도됨)에 접어들면서 본격적으로 진행되어 왔다.따라서 그 연구동향은 장애인 인권문제에 대한 학문적 성취인 정상화이론이나 자립생활운동의 국내 소개에 까지 소급할 수도 있겠으나 장애인차별문제의 직접적 본격적 논의는 장애인 차별금지법 의 제정을 중심으로 개관하는 것이 그 논의의 본질에 충실한 접 근일 것이다. 장애인차별금지법 의 제정이 본격적으로 이슈화되기 이전,즉 1990년대 에는 장애인의 인권실태와 차별사례를 중심으로 장애우권익문제연구소와 한국 장애인단체총연맹에 의한 장애인인권문제 제기와 장애운동을 통하여 부각되었 다.특히 1998년 한국장애인인권선언 이 채택되면서 장애인의 인권문제는 더욱 사회적 관심의 대상이 되었다.(우주형, 1991; 장애우권익문제연구소, 1994;이인영,2001;오혜경,2001;장애우권익문제연구소,2003;김정열,2005; 유동철,2005;김도현,2007).이 과정에서 장애인차별실태의 유형에 관한 연구 (국가인권위원회,2002)와 장애인차별 해소방안이 논의되었다(한국여성개발원. 한국보건사회연구원,2004).이러한 논의의 발전을 통하여 장애인차별금지법 의 필요성이 제기되었고(나운환 등,2003;박종운 등,2004;유동철,2001과 2002;우주형,2006;이선우,2002), 장애인차별금지법 의 제정에 참고하기 위하여 외국의 관련법제들과 입법안들이 소개되었으며(김기홍,2005;김대성, 2005;변용찬 등,2006;이소영,2006,전광석,2004),그 전제가 되는 장애정의 의 관점들도 소개되었다(김정미.김미옥,2006;김용득,2002;김인재,2002;이 동우,2004;강민희,2008;이익섭 등,2009). 장애인차별금지법 의 제정과정이 본격적으로 진행되면서 동 법(안)의 내 용과 관련한 쟁점들에 대한 논의가 이어졌고(남찬섭,2007;박병식,2007;박종 운,2004와 2008;우주형,2006;전광석,2004), 장애인차별금지법 이 제정된 이후에는 이 법의 의의와 향후과제에 대한 논의가 중점적으로 다루어졌다(남 찬섭,2007;우주형 등,2009;유동철,2007;이소영,2007;이승기,2007;).그 - 3 -
리고 장애인차별금지법 이 시행된 이후에는 그 실효성에 관한 문제점들이 제기되었으며(강민희,2008;오혜경,2008;유성지,2009;우주형 등,2009;유동 철,2011;이준일,2011;임미경,2008), 장애인차별금지법 과 거의 동시에 발효된 국제장애인권리협약 과의 관계에 대한 논의도 있었다.(이익섭, 2007;전윤구,2011). 하지만, 장애인차별금지법 이 그 집행력을 좌우하는 핵심적인 부분에서 장애인계의 의견을 확실하게 반영하지 못한 채 제정 5) 되었고(법이 2007년 3월 6일 국회에서 통과된 날 장추련 의 논평 참조),법 시행이후 그러한 문제 점들이 확인되고 있음에도 그 근본적 해결책에 대한 대안모색은 소홀하게 다 루어져 왔다.법 시행 이후 장애인차별금지와 차별적 사회 환경의 시정여부에 대해 장애인계를 비롯한 학계의 점검,장애차별업무를 담당하는 국가인권위원 회와 정부(보건복지부)의 장애인차별실태조사와 장애인차별금지법 의 시행 성과점검에서도 그 성과가 미흡하다는 점이 구체적으로 확인(상세내용은 법 시행3주년기념토론회 자료 참조)되고 지적되었음에도 그렇다.이렇게 장애 인차별금지법 의 실효성을 체계적으로 분석한 연구가 전무한 가운데,우주 형 강종선 윤석진 등이 장애인차별금지법 에 대한 입법평가를 논의(한국 법제연구원,2009)하면서 극히 부분적으로 장애인관련법제의 체계성을 분석한 것이 유일하다. 장애인차별금지법 의 제정과정에서 보여주었던 장애인계의 의지와 이 법에 담고자 했던 장애인계의 인권욕구,그리고 장애인차별금지 법 이 국회에서 통과되던 날 보여주었던 장애인계의 각오와 의지에 비하면 장애인차별금지법 의 법사회학적 환경은 다소 정체된 것으로 보인다. 장 애인차별금지법 의 제정과정에서 중심 역할을 담당했던 장애인차별금지법 제정추진연대 (이하 장추련 이라 함)가 법제정이후 장애인차별금지실천 추진연대 로 재탄생하여 적극으로 활동하고 있지만 이 단체의 활동 역시 장애인차별금지법 의 테두리 안에 머물러 있는 것으로 보인다. 5) 장추련은 2007년 3월 6일 장애인차별금지법 이 국회에서 통과된 날에 즈음한 논평에서 장애인차 별시정전담기구 의 설립과 권리구제부분에서 시정명령제도 의 도입과 징벌적 손해배상제도 에 대한 장애인계의 요구가 반영되지 못한 점 등 장애인차별금지법 의 부족한 점은 계속적인 투쟁을 통해 개선하겠다고 다짐하였음. - 4 -
제2절 연구목적 모든 인간이 당연히 누려야 할 기본적 권리(인권 6) )와 자유를 장애인은 차 별적이고 억압적인 인권 7) 상황에 처하여 제한 거부되어 왔다.그래서 장애인의 이러한 차별적인 인권상황을 시정하고,장애인도 인권의 동등한 보장을 실현 하여 완전한 권리의 주체가 될 수 있게 하기 위하여 장애인차별금지법 이 제정되었다.하지만, 장애인차별금지법 은 장애인의 인권욕구를 충분히 반 영하기 못한 채 제정되었고,장애인의 완전한 사회참여와 동등한 인권보장을 세계 보편적으로 확보하기 위하여 제정되어 국내에서도 이미 발효된 국제장 애인권리협약 8) 과도 조화롭지 못한 내용들이 있다.이러한 장애인차별금지 법 이 갖는 자체적 결함과 장애인권리에 관한 세계적 차원의 법제적 9) 지침 인 국제장애인권리협약 과의 부조화 및 장애인복지법 과의 과도기적 상 태 등 비체계적 법제 환경은 장애인차별금지법 의 효력에 부정적인 영향을 주고 있다.이러한 상태가 방치되면,인간의 존엄성에 기초하여 장애인에게 평 등한 삶의 보장을 보편적 권리로서 확보(유동철,2002;김형식,2008)하기 위한 장애인인권법의 법제적 목적은 달성할 수 없다. 따라서 본 연구는 장애인차별금지법 이 새로운 장애관점인 사회적 모델 에 기초한 장애인정책의 궁극적 목적을 구현하기에 충분하지 않는 점을 파악 6) 보편적 인권은 각 개인들의 세계,즉 자신들이 살고 다니는 가정,지역사회,학교,직장 등에서 남녀 모 두가 평등한 정의,평등한 기회,그리고 차별 없는 평등한 존엄성이 존중되어야 보장된다고 Anna EleanorRoosevelt여사는 1998년 국가간협력회의 에서 주장한 바 있음(엘리자베스 라이커트.국 가인권위원회 사회복지연구회,2007). 7)단지 사람이 인간이라는 이유만으로 연유하는 인간 고유의 존엄성에 기초한 인권 이라는 용어는 T. Paine의 저서 인간의 권리 (RightsofMan,1953)에서 처음 사용하였고(안경환,2009),그의 인간의 권리라는 용어는 프랑스 인권선언 원문에 등장하는 자연권 을 번역한 것임(이봉철,2001). 8) 1987년에 개최된 UN총회에서 이탈리아 정부가 36개 조항의 장애인의 인권에 관한 국제협약을 제안한 이래 2001년 제56차 총회에서 당시 멕세코의 VincentFox대통령이 기조연설에서 동 권리협약을 성안 하기 위한 특별위원회의 설치를 제안하였고,12월 총회에서 장애인의 권리와 존엄을 보호하고 촉진하 기 위한 총체적이고 통합적인 국제협약에 관한 특별위원회 를 설치하기로 결정한 이래 2002년 8월부 터 8차례의 동 특별위원회가 개최되어 동 협약안이 마련되었고,2006년 12월 13일 제61차 총회에서 만 장일치로 통과되어 UN의 8번째 인권조약이 되었음. 9) 이러한 노력은 1990년에 제정된 미국의 장애인법 (AmeriacnswithDisabilitiesAct)을 필두로 이제 40여개국가로 확대되고 있음.장애인차별금지법제의 방식은 헌법(독일,핀란드,오스트리아,그리스 등), 형법(프랑스 등),민법,사회법 등 다양한 법체계를 활용할 수 있으며,가장 포괄적이고 효과적인 접근 은 민권법(미국,영국,호주와 대부분의 유럽 대륙국가들과 북유럽국가들)에 의한 집행이라는 견해가 지배적임(이소영,2008). - 5 -
하여 치유함으로써 그 실효성을 확보하는 방안을 찾고자 하는 것이다.그러한 법제적 하자의 치유방안은 장애인차별금지법 이 그 상위법인 헌법 의 기본권 이념조항(헌법 제10조와 제11조 1항)과의 철학적 정합성 확보,그러한 보편적 인권의 완전한 향유를 위해 필요한 매개적 권리 10) 인 장애인권리(1975 년의 국제장애인권리선언과 1998년의 한국장애인인권선언 등 참조)의 헌법적 근거조항(헌법 제34조 제5항)과의 합치,그리고 장애인인권이론들(정상화이론 과 자립생활이론 등)과의 논리적 정합성의 유지 등이다.아울러 국제장애인 권리협약 의 국내적 이행은 장애인차별금지법 이 기준이 될 것이므로 양 법제의 체계적 보완적(조화적 균형적)운용은 장애인차별금지법 의 실효성 확보에 결정적 영향을 주게 된다.이는 곧 장애인차별금지법 의 법사회학 적 정합성을 찾는 것이며,장애인이 모든 시민권 11) (Marshal,1952및 1962)을 확보하여 완전한 권리의 인격적 주체가 되게 하는 법제방안을 찾고자 하는 것 이다.즉,장애인이 처한 사회적 차별과 배제 12) 의 상태를 평등과 통합의 상태 로 전환하여 인간으로서의 삶을 정상화시키는 목적에 충실한 법제적 수단과 방법을 확보하고자 하는 것이다. 보편적 인권의 법제적 보장은 근대 시민혁명을 거쳐 헌법적 기본권으로 실 정화 되었다(유동철,2009;홍성방,2010).그런데,장애학에서는 이러한 인권의 헌법적 실정화 상태를 직접적으로 다루기보다는 평등,정상화(normalization), 사회통합(social integration), 자립생활(independence living), 자기결정권 (self-determination)등 장애인인권의 핵심적 가치들을 중심으로 다루고 있다 (유동철,2009).이러한 사항들은 장애인의 억압적이고 차별적인 삶을 시정하 기 위한 이론들에서 지향하는 핵심적 가치들이며, 장애인차별금지법 이 지 향하는 가치들이기도 하다.따라서 장애인차별금지법 이 실효성을 확보하 10) 인간의 존엄성에 기초한 보편적 인권의 보장을 위하여 장애인에게 특별히 필요하여 국가적 개입(보호 보장)에 의해 주어진 권리를 본 연구자는 매개적 권리라고 부르고자 함. 11) Marshal은 시민적 권리는 법률과 법적 권리신장의 결과로서 국가권력으로부터 개인의 보호와 관련 이 있고,사회적 권리는 욕구충족을 위한 자원의 제공을 통한 개인의 지원에 평등을 주므로 시민적 권 리는 사법적 맥락에서 분명한 보호가 확보되어야 하고,사회적 권리는 욕구를 충족시킬 수 있는 자원 에 제한을 받는다 함. 12) 사회적 배제라는 용어는 1960년대 프랑스에서 언급되기 시작하여 1974년 당시 프랑스정부의 사회부 장관이었던 ReneLenoir가 그의 저서,LesExclus,UnFrancaissurdix(배제된 사람,프랑스인 열사 람 중의 하나)가 출판되면서 본격적으로 사용되기 시작하였고(심창학,2001),1990년대부터는 전 세계 적으로 사용되기 시작하였음(문진영,2010;김동기 이웅,2012재인용). - 6 -
기 위해서는 이러한 핵심가치들의 법제적 실현을 위한 방안을 찾는 것이다. 따라서 본 연구는 장애인차별금지법 의 구성내용과 운용상의 핵심적 사 항 13) 들에 대한 실효성 확보방안을 탐구하고자 하였다. 첫째,장애인이 보편적 인권보장의 완전하고 동등한 권리의 주체로서 사회에 참여함으로써 사회통합에 이를 수 있게 하기 위하여 1)차별적인 장애환경을 시정하기 위해 요구되는 편의제공을 최대한 철저하게 이행토록 하며,2)장애 차별로 침해된 장애인의 권익을 확실하게 구제할 수 있는 법제적 수단을 확보 하는 방안을 찾고자 하는 것이다. 둘째로 이러한 장애인의 권리보장체계의 법제적 당위성에 입각한 인권상황을 장애의 사회적 관점에 입각하여 구현하며, 셋째로 장애인차별금지법 의 소정의 법제적 목적달성과 이에 합당한 법제 적 수단의 운용을 적극적으로 강구할 수 있는 법 운영주체의 위상과 능력을 확보하는 것이 장애인차별금지법 의 실효성 확보를 위한 법 자체의 핵심적 사항이다. 넷째,장애인이 완전하고 동등한 인격적 권리주체로서 일상의 생활과정에서 기본적 권리들을 보호 보장받기 위하여 헌법 제 34조 제5항 14) 에 따라 제정되 고 발효된 모든 국내적 장애인권리법제들,그리고 국제장애인권리협약 과 의 체계적 조화적 관계의 확립도 법제의 실효성을 확보에 중요하다는 점이다. 따라서 본 연구는 장애인차별금지법 이 자체적 결함을 해소하여 보강하고, 법제적 구조의 체계성을 확보하여 소정의 법사회학적 목적을 달성하기에 충분 한 법제적 방안을 찾고자 하는 것이다. 13) 장추련은 2007년 3월 6일 장애인차별금지법 이 국회에서 통관된 날에 즈음한 논평에서 장애인차 별시정전담기구의 설립, 시정명령제도와 징벌적 손해배상제도의 도입 등이 반영되지 못한 점에 대해 계속적인 투쟁을 통해 개선하겠다고 다짐하였음. 14) 동 헌법규정의 내용은 1998년 12월 정부가 정한 장애인인권헌장에 구체적으로 기술되어 있다고 말할 수 있으며,장애인의 권리라 함은 UN의 인권규약 A와 B의 내용 모두 포괄하여 장애인이 건전한 사회 구성원으로서 차별받지 않고 자유와 평등을 누리면서 가족과 함께 인간다운 삶을 향유하는 권리들이 라고 할 것임. - 7 -
제3절 연구의 범위와 방법 1.연구의 범위 본 연구는 사회문화적 현상으로 구조화된 장애인에 대한 차별적 사회 환경 을 근본적으로 시정하는 방안과 부당한 장애차별행위에서 비롯된 개별적인 권 익침해결과에 대한 효율적 효과적인 법제적 권리구제방안을 탐구하는 것이다. 따라서 본 연구는 장애인차별금지법 의 내용과 운용이 법 본연의 기능과 역할을 하기에 불충분하고 실효적이지 않으며, 장애인차별금지법 이 법제 적 체계성과 법 규범성이 결여되어 확실한 법적 관철능력을 발휘하지 못하고 있다는 전제에서 출발하였다. 먼저 장애인차별금지법 의 실효성을 점검하기 위하여 모든 인간이 보편 적으로 향유해야 하는 권리,즉 보편적 인권보장의 이념적 이론적 근거의 확 인,그리고 장애인이 그와 같은 보편적 인권을 무시 부인 제한 배제 당하는 특수한 사정과 처지의 점검,즉 장애차별 내지 장애인차별의 사회문화적 현상 에 대한 법제적 대응의 근거와 내용,그리고 그 결과를 분석 확인하였다.그러 한 점검과 분석에서는 헌법 의 기본권 이론들,즉 기본권 보장의 철학적 이념인 인간의 존엄성 15),그리고 그 이념구현의 조건이며 차별금지의 헌 법적 근거인 평등의 원칙 을 통하여 장애인인권의 동등한 보장의 당위성을 확인하였다.이어 장애인에게 가해지는 사회적 배제와 차별의 특수한 사회문 화적 현상에 대응하여 장애인에게 특별히 부여하는 권리(헌법 제34조 제5항 참조)의 내용과 그러한 장애인권리의 국가적 보호 보장의 당위성과 방법을 사 회적 장애관점과 장애인차별금지에 관한 장애이론들을 통하여 점검하였다.이 러한 일련의 이론적 탐색을 통하여,장애인이 완전하고 동등한 사회참여의 실 현과 궁극적으로 사회통합에 이르는 방안으로서 장애인차별금지법 의 실효 적 구성과 운용방안을 법사회학적 접근으로 탐구하였다. 이러한 법제적 보장구조,즉 법의 효력 또는 그 실효성의 근거에 대해서는 15) 인권의 철학적 근원인 인간의 존엄성을 지금도 가톨릭 학자들은 신학적 뿌리에서 찾고 있으며,이에 따라 논리 필연적으로 인권은 양도 불가능하고,절대 불가침하다는 인권의 절대성을 주장하게 됨(이상 돈,2005). - 8 -
1)상위법에 근거한 당위적 논리성(합법성)에서 구하는 순수 법학적 효력이론 (Kelsen,1960),2) 법의 지향가치와 이념에 근거한다는 법철학적 효력이론 (Radbruch,Kaufmann,Welzel등 최종고,2009재인용),그리고 3)법의 효 력은 법규범의 사실상의 실효성을 사회적으로 확보함으로써 실현된다는 법사 회학적 효력이론이 있다.그런데,현실적으로 법의 효력은 법제적 지향목적이 사실상 관철되어야만 구현된다는 점에서 법규범의 사실적 관철능력(Zippelius, Alexy 등;최종고,2009;김영환,2007재인용)을 본 연구에서는 법의 실효성 이라고 정의하고자 한다.그러한 사실적 실효성의 논의에는 법적 형성과정(입 법과정)의 절차적 합법성이나 그 철학적 이념과 가치의 정당성이라는 법제적 기본이 전제되어야 함은 물론 이다(카우프만 김영환,2007). 법적 형성과정을 법사회학적 관점에서 분석한 하버마스(Habermas,1992) 16) 의 의사소통이론의 견지에서 보면,우리의 장애인차별금지법 은 장애인의 인권욕구를 법제적으로 충분히 반영(사회적 합의)하지 못한 채 제정되었다는 점이다.따라서 본 연구는 법사회학적 정합성이 미흡한 상태(비실효적인 상태) 에 있는 장애인차별금지법 의 실효성을 보정하기 위한 대안탐구의 필요성 에 조응하는 것이다.따라서 본 연구에서는 장애인차별금지법 이 합법적 근거인 헌법 의 이념과 가치(인권의 보편적 보장)에 대한 이론적 논의와 그 비실효적인지의 여부를 확인하고,이어 그 실효성의 확보방안을 탐구하고 자 하였다.여기에서 다른 나라의 장애인인권법제의 운용사례를 비교법적으로 적극 참고한 것은 인권은 시대와 상황별로 역동성을 가지므로 구체적 시대 상 황에 따라 그 최적의 수준이 다르기 때문이다(샌드라 프레드먼 조효제 옮김, 2009). 따라서 본 연구는 첫째,헌법학적 기본권이론을 통하여 모든 인간이 존엄하 고 평등한 존재라는 점을 확인하고,둘째로 사회적 소수자의 인권문제 17) 중에 16)장애인인권의 법사회학적 접근의 필요성은 사회적 주류(mainstream)의 인권과 달리 장애인은 사회적 약자로서 사회적 억압체계로 빚어진 차별과 사회적 불이익에 관한 문제로서 그러한 장애인에게 가해 지는 권익침해는 첫째,사회적 편견에서 기인하며,둘째,장애인이 처한 사회적으로 비대칭적인 취약한 권력관계에 의하며,셋째,그렇지만 그렇게 취약한 장애인의 권리회복을 위해서는 인권의 시대적 환 경적 역동성으로 인하여 인권담론의 과정에서 사회적 합의를 거친 정치적 결단이 필요하기 때문임. Habermas,J.는 사실성과 타당성:담론적 법이론과 민주주의적 법치국가론 에서 사회학적 이론과 정의에 대한 철학적 이론을 통합시켜 법과 정의,법과 민주주의를 통합하고자 했음.즉 법의 사실성과 규범적 타당성(권리의 선험적 명제)을 동시에 정당화할 수 있는 통합적 모델을 모색하고자 했음(김비 환 등,2010). - 9 -
서도 가장 취약한 장애인차별의 원인과 그 금지이론 등에 기초하여 장애인차 별에 대처해 온 국내 외적 노력들을 점검하였다.셋째,그와 같은 장애인차별 금지를 위한 학문적 성과와 실천들이 장애인의 권리를 보호 보장(헌법 제34조 제5항 참조)하기 위한 정책적 법제적 조치들은 국내 외적으로 어떻게 전개되 어 왔는지를 점검하는 한편, 장애인차별금지법 이 시행된 이후의 상황을 점검 확인한 자료와 법시행이전의 장애인인권실태와 장애인의 장애차별에 대 처하는 방법 등을 대조하여 장애인차별금지법 의 실효성을 좌우하는 핵심 사항에 대해 그 여부를 점검하였다.그리고 넷째, 장애인차별금지법 의 실 효성을 확보하기 위한 방안의 판단기준은 2008년 5월 국내적으로 발효한 국제장애인권리협약 의 권고기준과 인권선진국들의 관련법제의 운용사례를 참고하였다. 이상과 같은 연구범위를 도표(그림1-1)로 정리하면 아래와 같다. 17) 역사적 사회적 맥락에서의 인권은 주로 소수자의 투쟁을 통하여 점진적이고 누적적으로 확립되어 온 것으로 파악하고 있는데,예컨대 종교의 자유는 종교전쟁을 통해,시민적 자유는 절대주의에 대한 의회의 투쟁으로,그리고 정치적 사회적 자유는 노동자들과 소작농민들의 성장과 요구를 통하여 확립 되었다는 것임(김비환 등,2010). - 10 -
2.연구의 방법 본 연구는 궁극적으로 장애인도 보편적으로 보장된 인권을 동등하고 완전하 게 향유하여 정상적인 삶을 살아가는 방안(이성규,2011)을 법제적으로 탐구하 는 것이다.세부적으로는 장애인의 차별적 삶을 시정하고 부당한 차별로 인하 여 침해된 장애인의 권익을 실효적으로 구제하는 법제적 방도에 관한 탐구이 다.그런데,인권 18) 은 어떤 형태로든지 존재하는 것이므로 탐구방법은 추론적 분석이 보다 본질적 19) 이라는 입장(Woodwiss,1998;김형식,2001;이상돈, 2005)을 견지하면서,문헌자료를 중심으로 탐구하였다.또한 추상적인 인권은 현실적인 생활의 세계(lifeworld)에서 실제적으로 구체화 20) 되어야 의미가 있 으므로 그 실천적 유용성(실효성)을 확보하기 위한 방안(Paine,T.1894 21) ;이 상돈,2005)을 찾고자 하였다. 따라서 본 연구는 첫째,기본적으로 법사회학적 접근방법 22) 으로 탐구하였다 (최대권 외 10인,1995). 장애인차별금지법 은 억압적이고 차별적인 장애인 차별이라는 사회현상을 법제적으로 제거하여 장애인의 인권상황을 반차별적으 로 형성(사회적 변화)해야 하는 그 법제적 정책목적(장애인차별금지)의 달성에 18) 모든 사람이 태어나면서부터 단지 인간이라는 이유로 개인의 발전과 존엄성을 유지하기 위 하여 필요한 사회보장,경제 사회 문화적 권리를 인권이라는 이름의 권리를 가지며,근로와 주거,건강과 여가의 권리(유럽의 많은 나라들은 4주 이상의 유급휴가를 불가침의 인권으로 생 각하고 있음)등 구체적인 권리들이 구현(향유)되어야 한다는 것임(Dworkin,1977).이에 대해 Bentham,Burke,Cranstone등은 실정법상의 권리가 아닌 권리의 존재를 부정함. 19) 인권은 존재론적으로 본질(Wesen)에 해당하고,인권이 공론적 의사결정을 통하여 구체적 현존 (Dasein)의 형태인 실정법적 존재로 나타날 때는 제한 가능하고 상대적일 수 있음(이상돈,2005).이와 관련하여 인권판단권력이 국가기구(입법,행정,사법)에 의해 장악되고(한상희,2002),정치적 다수결주 의가 소수자의 이익을 배제하고 지배이익을 정당화하고 있어 민주적 의견형성의 근원적 한계를 보이 고 있다는 비판이 있음(이상돈,2005). 20) Habermas,J.는 그래서 인권은 시민사회의 민주적 의사결정과정을 통하여 비로소 형성되므로 인권실 현에 있어서 시민들의 참여가 매우 중요한 의미를 갖는다고 주장하고,인권의 근거를 법공동체의 상호 승인(mutualrecognition)에서 찾고 있음(Habermas,1998). 21)Paine,T.은 미국독립혁명에 지대한 영향을 준 상식(CommonSense)과 프랑스 혁명에 이론적 근거를 제공한 인권(RightsofMan)의 저서에서 개인의 권리는 그 개인과 불가분의 관계를 가지며,자연권은 인간의 모든 시민권의 기초가 된다고 주장하였음. 22) 법사회학은 전통적 순수법학이 법실증주의에 치우친 법학방법론인 형식논리적인 법해석학의 한계성 을 갖고 있다는 비판과 반성에서 등장한 법학접근방법으로 법의 현상을 사회적 맥락에서 이해하고자 하는 연구방법이며, 법과 사회(생활세계, life world)의 상호관계, 법을 사회정책적인 (목표달성의)기능 과 수단으로 보는 관점으로, 그래서 사회학적 법학(social jurisprudence)라고도 함(최대권 등 10인, 1995). - 11 -
확실하게 기여하는 합목적적 수단으로서의 법제적 기능성(법의 사회적 유효 성:실효성)을 점검하는 것이기 때문이다. 장애인차별금지법 은 또한 장애 인의 인권욕구를 사회적으로 실현하는 법제이므로 그 실효성은 장애인이 처한 현실적인 사회적 맥락에서 판단해야 한다. 둘째, 장애인차별금지법 이 실효적이기 위해서는 장애인이 처한 사회적 차별구조의 극복이라는 사회정책적인 목적을 달성하기 위한 법제 자체적 기능 과 수단의 효력을 확보해야 한다.이는 장애인차별금지법 이 그 법사회학 적 정합성 곧 장애인차별해소라는 사회 정책적 목적을 달성하기에 충분한 법 제적 기능의 실효성을 확보하는 것이다.그리고 그 법제적 실효성은 법적 보 장 구조를 확보하는 것이며,이는 곧 법질서의 통일적 구조(체계성)와 법규범 의 사실적 관철능력을 통하여 확보된다.(라인홀트 치펠리우스 저 이재룡 역, 1999). 따라서 본 연구는 첫째,장애정의규정이 그 사회성에 기초하여야 한다는 점 을 논증하였다. 장애인차별금지법 의 장애정의규정이 의료적 관점에 치우 쳐 폐쇄적으로 규정되면 모든 장애차별의 가능성을 포괄할 수 없기 때문이다. 둘째,차별적 사회 환경을 시정하기 위한 편의제공에서는 정당성을 보강하 는 방안을 제시하고자 하였다. 장애인차별금지법 은 차별적 사회 환경을 적극적으로 시정하여 장애인의 사회적 참여기회를 동등하게 확보하기 위한 법 제이기 때문이다. 셋째,장애차별에 의한 장애인의 권익침해가 초래될 경우에 효율적 효과적 으로 침해된 권리의 구제방안을 제시하고자 하였다.장애인차별행위의 억제를 위해서는 확실한 규범적 강제력으로 철저하게 응징되고,보상되어야 장애차별 행위를 금지할 수 있기 때문이다(Radbruch,Welzel등;최종고,2009재인용; 김영환,2008). 넷째, 장애인차별금지법 은 국내적 및 국내적으로 발효된 국제적 관계법 제들과 균형적 조화적 관계를 유지하는 체계성을 확립하는 방안을 탐구하였 다.이와 관련하여 특히 장애인차별금지법 은 장애인복지법 과 장애인 정책법제의 대상영역을 양분하고 있으므로 양 법이 고유의 영역에서 본래적 기능과 역할을 다할 수 있는 법제적 정립방안,그리고 국내적으로 발효한 국 제장애인권리협약 과의 상호보완적인 운용방안을 제시하고자 하였다.아울러 - 12 -
장애인차별금지법 과 상충 모순되어 개정 폐기되어야 할 법령들을 점검하 였다. 다섯째, 장애인차별금지법 은 장애인의 평등권 실현을 위한 법제이므로 확실한 독립성을 갖춘 준사법적 기구에서 담당하여야 하고,장애인인권의 적 극적 실현을 위하여 정부의 소관부처도 인권업무 담당부처가 담당하여 적극적 체계적으로 운용되어야 함을 논증하였다.장애인차별은 생활의 모든 영역에 서 발생하고 그 차별이 사회문화적 현상으로 누적적으로 구조화되어 있으며, 그 법제적 특성이 반차별적이기 때문이다. 이상의 연구의 흐름체계를 정리하면 아래 도표(그림1-2)와 같다. - 13 -
제2장 장애인차별과 차별금지 제1절 장애인차별 원인이론 장애인이 사회적으로 억압적이고 차별적인 환경에서 살 수밖에 없는 그 원 인에 대한 설명들은 장애와 장애인에 대한 뿌리 깊은 부정적 편견 23) 에 기초하 고 있다.그러한 역사적 배경에는 비장애인들이 그들의 시각에서 비정상성 (abnormality)을 강조하면서 장애인을 사회적 문화적으로 분리하는 광범위한 부정적인 이미지를 양산해 온 결과이며(BarnesandMercer,2000),그러한 시 각과 이미지는 개인적 의료적 장애관점에 입각하고 있다. 그렇지만 장애인차별은 여러 원인들이 오랜 기간 복합적 누적적으로 형성되 어 고착화된 사회 문화적 구성물이고 환경이기 때문에 장애인차별을 원인과 결과라는 단순한 선형적 인과론으로 충분히 설명할 수 없다.또한 장애상태는 사회적으로 차별과 (불운,무용,다름,억압,질병 등 긍정적인 사회적 지배가 치와 반하는 이미지와 결부된)낙인의 순환과정(Barnes& Mercer,2000;이지 수,2011)을 거쳐 더욱 증폭되기 때문에 장애인차별의 원인은 매우 복합적이 고,다층적이다.그러므로 이러한 장애차별의 순환적 형성과정 24) 을 단절하고, 누적적으로 구조화된 반문명적 반인륜적 사회적 차별을 시정하기 위해서는 장 애인은 정상이 아니며,주류적 문화에서 이탈된 존재라는 편견과 배제의 시각 과 근본적으로 다른 장애관점이 필요하게 된다. 장애인들이 사회생활 속에서 경험하는 차별은 장애유형별로,그리고 장애정 도에 따라 다양하게 나타나지만 25),크게 두 가지 방식으로 나타난다고 말할 23) 장애에 대한 부정적 편견은 장애인에게 사회적으로 완전히 수용하지 못하는 부정적인 낙인(stigma)를 부여하여 장애인을부족하고 비정상적인 인간이라는 오명을 부여하여 결과적으로 다양한 차별이 가해 지고,장애인도 사회적 활동에서 수세적 태도를 취하여 위축됨으로써 완전한 사회적 참여를 불가능하 게 함(Gofman,1963). 24) 장애 때문에 교육에서 배제되면 직장을 갖기 힘들고,결국 생존이 힘들어지며,이로 인하여 사회활동 이 위축되고,시설접근과 이동에서 불편하면 장애인의 사회활동은 제한받을 수밖에 없게 되는 악순환 이 계속된다는 것임. 25) 사회현실이 매우 복잡해지고,가치체계가 다원화되며,다양한 하부문화가 성장해 있는 현대사회에서 는 삶의 실제현장에서 다양한 양상으로 인권문제가 발생하게 되고,그러므로 국가기구에 의해서만 인 권의 보장은 실현될 수 없으며,시민운동에 의한 인권의 실현 외에 국제적 연대의 필요성도 제기되는 - 14 -
수 있다.첫째,차별행위의 목적이 의도적 명시적으로 이루어지는 직접차별 (directdiscrimination),둘째는 장애차별의 범위를 확장시킨 획기적인 개념으 로서(Mine,2003)정당한 사유 없이 장애를 고려하지 않는 기준을 적용하여 장애인에게 불리하고 불평등한 효과가 초래되게 하는 간접차별 (indirect discrimination)이 있다(한승희,2001).비록 증명이 쉽지 않지만 간접차별을 제 외하면 차별의 내용은 대폭 축소되고,더구나 차별금지의 목적을 악용하는 사 례가 많아지게 되므로 각국은 모든 차별의 영역에서 간접차별을 포함시키고 있다(이준일,2007).우리의 장애인차별금지법 도 차별의 종류에 간접차별 을 포함시키고 있다(법 제4조 제1항 제2호). 1.장애인차별의 개념 차별은 기본적으로 평등한 사회적 지위의 집단을 자의적인 기준을 적용하여 불평등하게 대우함으로써 특정집단을 사회적으로 배제하는 처우(한국여성개발 원 한국보건사회연구원,2004)라고 말할 수 있다.일반적으로 차별은 차별받는 사람들의 실제 행동과는 대체로 무관하거나 전혀 관계없는 생각에 근거하여 열등성을 부여하는 제도화된 관행을 통하여 이루어진다.장애인에 대한 차별 은 장애인의 태생적 기초에 근거한 자연적인 범주와 장애인이 처한 사회적 범 주의 전반에서 개별적으로 또는 상호작용하여 더욱 심화되고 중층적으로 발생 하는 특성을 갖는다. 사회적 차별의 문제는 이상의 차이들(diferences)그 자체가 아니라 선지배 적인 요소에 의해 규정되는 집단 내의 배제와 통합의 기준이 무차별적 보편적 으로 적용되어 전체적으로 예외 없이 타당성을 갖고 있느냐의 여부에 따라 차 별의 여부를 판단한다.따라서 차이가 차별이 되느냐의 여부는 그 차이로 인 하여 사회적으로 계층구분이 되어버리느냐의 여부에 의해 판단된다.이를 장 애인에게 적용하면,장애인차별은 장애집단에 대해 분명하고 타당한 기준이 없이(부당하게),그리고 장애인의 실제 행동과는 무관하게 집단적인 열등성을 부여하여 장애인을 교육 고용 등 일반적인 사회생활에서 배제하거나 제한하는 것임. - 15 -
경우들이라고 말할 수 있다. 다시 말하면, 장애인차별은 정당한 사유 (reasonablecause) 26) 없이 장애를 이유로 일상의 사회생활에서 구분 배제하거 나 불리한 처우,그리고 그러한 행위에 준하는 경우라고 말할 수 있다(법 제4 조 제1항).따라서 차별이 되기 위해서는 동등하지 않는 다른 처우(diferent treatment)와 함께 그 근거가 불합리(unreasonable)하다는 두 가지의 조건이 충족되는 경우(한국여성개발원 한국보건사회연구원,2004)인 것이다. 그렇지만 이렇게 차별의 근거를 다른(불평등한)처우와 불합리한 근거만으로 판단할 수 없다는 지적이 있다.그 이유는 1)차별을 판단하는 기준에서 주관 적 의도를 파악하기 힘들고(Rhode,1989;유동철,2007재인용),2)다르게 처 우한다는 객관적 기준을 확보하기 힘들며(유동철,2007),3)객관적 기준을 제 시할 때 그 다른(불평등한)처우가 장애를 이유로 한다는 점을 입증하기 어렵 고(Doyle,1995;유동철,2007재인용),4)차별의 이유가 복합적일 때 장애를 이유로 차별했다고 분명하게 주장하기가 어렵기(유동철,2007)때문이다.따라 서 차별여부의 판단은 그 결과가 차별적이면 일단 차별이라고 판단하고,차별 행위자에게 그 근거가 불합리하고 부당하지 않다는 점을 입증하도록 요구하게 되는 것이다.이러한 논지는 장애차별사건에 대한 입증책임을 사회적 약자로 서 차별당한 장애인에게 부담하게 해서는 안 된다는 근거가 된다. 그렇다면 어느 정도의 불평등한 결과가 있고,그 근거가 어느 정도 불합리 하고 부당할 경우에 차별이 된다고 판단할지가 문제된다.차별의 정도에 대해 서는 비례의 원칙을 적용하여 이익침해의 여부를 판단하고,그 원인행위가 불 합리하고 부당했는지에 대한 판단에 대해서는 특히 노동시장에서의 차별이 있 음을 주장하는 이론(유동철,2007)이 있다.1)고용주의 취향(preference)과 편 견(prejudice)때문이라는 견해(Becker,1957),2)개인의 정확한 생산성에 입각 하는 것이 아니라 소수집단의 평균적 특성(장애)에 입각하여 처우하기 때문에 차별이 발생한다는 의견(Phelps,1972),그리고 3)소수집단이 주로 취업하는 2차 노동시장은 완전경쟁의 시장경제원리가 작동되지 않기 때문에 낮은 임금 의 고용조건아래 취업과 실업이 반복된다는 의견(Doeringer& Piore,1971)등 이 있다.그러나 이러한 의견들은 고용에 한정된 부분적인 설명으로서 여러 26) 장애인차별금지법 제4조는 4가지의 차별행위 모두에서 정당한 사유 가 장애차별의 해제조건임을 명 기하고 있음. - 16 -
가지 장애유형과 다양한 차별현장 모두에 적용될 수 있는 일반론은 될 수 없 다.부당한 차별인지에 대한 판단은 차별받은 자(장애인)에 대한 권리보호의 관점에서 불평등한 결과를 야기한 차별의 이유를 합리적으로 설명(입증)하지 못하면 불법 부당한 차별행위라고 하여야 한다. 또한,인권의 보편적 향유가 제한 배제되는 경우가 직접적이냐 또는 간접적 이냐가 아니라 헌법 제34조 제5항에 근거하여 국가가 장애인권리의 보호 보장의 의무를 게을리 하여 결과적으로 장애인의 권리행사가 제한 배제되는 경우도 차별이 된다.이와 같이 적극적 조치가 이루어지지 않음으로써 차별적 상황에 처하게 되는 경우에 과도한 부담 과 현저히 곤란한 사정 이 있으 면 정당한 사유에 포함(법 제4조 제3항 제1호)되어 헌법 제34조 제5항에 의거한 장애인의 권리가 그 하위의 직접적 인권법에서 유명무실해지는 결과가 초래될 수도 있게 된 것은 법제적 문제가 된다. 2.장애인차별의 원인 사회적 차별에 가장 크게 노출되어 있는 장애인은 고용의 영역에서,고용주 의 장애인에 대한 태도는 전과자보다도 더 부정적이라는 조사도 있다(권인회, 2010).이처럼 장애인차별의 이유와 원인에 대해서는 장애인에 대한 잘못된 인식과 편견,낙인,고정관념,사회적 거리감 등과 같이 장애에 대한 사회적 인식의 측면에 있다는 의견과 생산성을 중시하는 시장경제구조에서 찾는 의 견,사회진화론의 입장에서 그 원인을 찾는 의학적 우생학적 관점,그리고 차 별원인의 해결에 미흡한 법과 제도의 결함에서 찾고자 하는 견해 등이 있다. 이상에서 지적된 모든 장애차별의 이유에 대한 설명들은 장애인을 주변화 (marginalization)시키는 사회적 권력 문화적 가치,그리고 개인적 편견 등이 결합하여 장애인을 부정적으로 묘사하고,장애인을 부당하게 처우함으로써 장 애인을 배제하고 억압한다는 것이다.그리하여 장애인이 주류(mainstream)사 회에 완전하게 참여하는 것을 가로막는 강력한 이데올로기가 보호된다 (Thompson,1993;김정애,1999;한국여성개발원 한국보건사회연구원,2004재 인용).이처럼 장애인차별은 개인적 사회적 문화적으로 발생하고,나아가 이러 - 17 -
한 관점들이 상호작용하여 장애인을 배제하고 억압하는 사회적 차별현상이 현 실화되며,결과적으로 차별은 누적적으로 구조화된다. 이러한 장애인차별의 현상과 그 원인을 설명하는 장애인차별 원인이론에는 사회적 편견이론,생산성이론,사회진화론,우생학이론,국가제도와 정책결함이 론 등이 있으며,특히 장애인이면서 사회문화적으로 더욱 취약하여 이중적인 차별을 받고 있는 여성장애인에 대해서는 별도의 차별이론이 있다(한국여성개 발원 한국보건사회연구원).이러한 설명들은 대부분 전통적 장애관점인 개인 적 의료적 장애모델에 입각한 설명들이다.하지만 장애인에 대한 사회적 차별 은 하나의 단편적 입장으로 설명될 수 없는 복합적 현상으로서 이상의 이론들 이 그 이론적 근거로 든 원인들 모두가 복합적 누적적 순환적으로 작용하여 형성된 결과라고 보아야 할 것이다. 장애인에 대한 사회적 차별의 이유와 배경은 장애에 대한 사회적 인식의 시 대별 양태에 따라 달라져 왔으므로 장애와 장애인에 대한 사회적 인식의 역사 적 변화과정에 대한 이해는 장애인차별의 원인과 그 역사적 추이를 이해하는 데 유익하다.그 변화추이를 아래 표(2-1)(한국장애인촉진공단,장애인 범위조 정 및 확인 편의지원방안,1992)에서 보면,장애인에 대한 차별은 역사적으로 확대 강화되어 왔고,지식정보화시대이며 경쟁의 정도가 치열해진 현대사회에 서 장애인의 사회적 통합이 강조되면서도 장애인차별은 더욱 심화될 수밖에 없는 사회경제적 이유와 그 배경을 이해하게 된다. 이와 같이 장애인차별의 원인들은 장애의 개인적 의료적 관점에 따라 장애 인을 무능한 자,질병을 가진 환자,그래서 의존적이며 치료의 대상으로서 시 혜적 복지수급자로 보는 것은 당연한 논리적 귀결이다.반면에 그 저항적 관 점인 사회적 모델은 차별의 원인이 사회에 있다는 관점으로,따라서 장애차별 의 책임도 사회가 져야 하며,후술하는 장애인차별금지이론의 기초를 제공한 다. - 18 -
<표 2-1> 장애인에 대한 사회적 인식의 변화역사 구분 1단계 2단계 3단계 시대 전근대 근 현대 현대 미래 산업 농업 기술산업 전자산업 인식 불구자 장애자 정상화 인식의 초점 낙인 신체적 장애 사회적 장애 신분 하층계급 2차 계급 일반화 사회참여 능동적 수동적 사회통합적 현장 지역사회 격리 수용 지역사회 직업 복술 악사 특수업 일반업 제2절 장애인차별금지의 이념 1.인권관점의 차별금지이론 차별은 사회생활에서 당연히 요구되는 인간적 대우에서 제외하거나 불평등 하게 대우받는 것을 말한다.따라서 차별의 문제는 인권의 문제가 되며,인권 이론을 통하여 차별의 의미는 분명하여지고,차별금지의 목적이 더욱 명확해 진다.그런데 차별은 역사적으로 사회적 가치와 규범에 따라 그 판단기준이 달라져왔기 때문에 시대별 사회별로 그 내용도 다르게 나타난다.인문주의에 기초한 이성의 시대라는 근대사회 이래 오랫동안 인권은 본질적으로 간섭의 배제에서 향유되는 것으로 이해하였으나 인간평등과 인류평등이 실현되어 있 다는 오늘날에는 인권욕구에 대한 적극적 충족의 의미(예:장애인차별금지법 상의 적극적 편의제공의 정당성)로 이해되고 있다(샌드라 프레드먼 조효제, 2009).그렇지만,장애인은 억압적이고 차별적인 삶의 환경에 처하여 있기 때 문에 국가적 개입(보호)의 배제는 오히려 그러한 억압적이고 차별적인 현실적 삶의 방치일 뿐이다.일반적으로 모든 인간의 권리실현은 사회적 활동에서 이 루어지며,사회현장에서 모든 인간에게는 동일한 기회가 주어지는 것이 아니 - 19 -
므로 권리실현의 현장을 공평하게 관리되어야 할 필요가 있다.하물며 사회적 약자인 장애인의 사회생활에서야 다른 설명이 필요치 않을 것이다. 이렇게 차별을 이해하면 차별은 일상적일 것이지만 장애를 갖고 있다는 이 유로 고질적이고 억압적 삶을 강요당하며,그 차별의 현상이 집단적으로 발생 되는 장애인의 경우,그 차별은 정치적(정치적 확장)인 문제가 되어 헌법상의 기본적 인권에 관한 문제가 되며,집단적 사회적 대처(저항)의 대상이 된다. 이 경우 장애인차별은 사회적으로 예외적인 것이 아니라 헌법적으로 보장된 기본적 인권 27) 의 침해가 일상적 일반적 현상으로 나타나게 된다.UN의 세계 인권선언 제2조에 보면, 모든 사람은.어떠한 종류의 구별도 없이 이 선 언에 제시된 모든 권리와 자유를 누릴 자격이 있다 라고 선언하여 모든 인권 의 보편적 보장을 확인하고 있다.우리 헌법 제11조 제1항에도 모든 국민은 법 앞에 평등하다.누구든지.모든 생활의 영역에 있어서 차별을 받지 아니 한다 라고 규정되어 있다.이처럼 모든 인간의 권리는 차별 없이 보편적으로 보장됨과 동시에 헌법에서도 실정화된 권리로서 보장되어 있지만,장애인은 그러한 보장에서 사실적 현실적으로 제한 배제되어 왔다. 철학적 관점에서 인권은 근대초기 인간이기 때문에 당연히 갖는 권리가 되 었으며,인간의 존엄성을 보장받을 권리( 헌법 제10조 참조),즉 자연권으 로 주장되었다.따라서 인권은 법 이전에 인간이라는 그 자체에 기인하여 당 연히 인정해야 하는 절대적 불가침의 권리라고 주장되었다.그런데,보편적 인 권의 개화와 발달의 역사에서 주도적인 역할을 해여 온 서구사회의 근대적 인 권개념은 정치 사상적으로 자유주의 (liberalism)와 법적으로 자연법이론 (naturallaw theory) 28) 에 의해 제기되고,경제적으로 자본주의 (capitalism) 의 사상적 기초로서 기독교의 문화적 풍토 29) 에서 성장하여 왔다(이상돈, 2005).그렇기 때문에 간섭의 배제 30) 를 원칙으로 초국가적 절대불가침적 무제 27) 인권의 형식적 선언적 보편성과 실질적 편파성은 인권의 추상적인 보편성과 사회문화적인 특수성을 형량하면서 인권이 사실적으로 부인되거나 침해되어 온 점을 지적하여 왔음(김비환 등,2010). 28) 자연법사상은 로마법의 전통을 이어받아 정의는 자연적인 것이고,인간은 모두 자연적으로 존귀하다 는 만민평등사상을 포함하며,인간의 존엄성을 천부인권설로 설명함. 29) 신-인간-자연을 체계적 통일의 관계에서 파악하고,그러한 맥락에서 인권의 연원인 인간의 존엄성의 근거를 이해하고 있음(김용해,2003). 30) 근대적 인권개념은 간섭의 배제가 인권보장의 원칙이었으며, 어떤 목표를 달성할 수 없는 무능력상태 에서도 간섭의 배제를 위해 국가의 자기억제의무만을 부과하여 자유의 최대화를 위해서는 국가행위의 최소화를 요구하였으나 현대에 와서는 개인의 역량을 증진하기 위해서는 국가의 저극적인 행동을 요 - 20 -
한적이라고 주장된 근대적 인권개념은 태생적으로 구체적 현실의 세계에서는 그 실천적 실재적 한계가 있는 것으로 확인되었고,수정과 조정의 과정을 거 쳐 현대적 개념으로 정립되었다.이러한 인권의 취약한 현상은 장애인의 차별 적 인권상황에서 그 한계와 모순을 보다 분명하게 확인하게 된다. 2.인간의 존엄성 우리 헌법 은 인간의 존엄과 가치를 모든 기본적 인권의 근본적인 원천 이며 근거로 삼고 있다( 헌법 제10조 제 1문) 31).따라서 헌법 에 보장된 모든 기본권은 상호 서열상 차등이 없다고 할지라도 구체적으로 열거된 기본 권과 이들 기본권들을 이념적 논리적으로 그 당위성을 최종적 통일적으로 논 증하는 근거는 인간의 존엄과 가치 이다(헌법재판소,1995년 12월 28자 95 헌바 3판례 참조). 1)인간의 존엄성 근거 인간의 존엄과 가치가 헌법상의 모든 기본적 인권의 최종적 근거라는 설명 에 대해서는 지금까지 두 가지의 관점이 있다.하나는 기독교적 설명으로서 인간은 신과 동일한 모상으로 창조되었기 때문이라는 것 32) 이고,또 다른 설명 은 근대의 자연법적 이성법적 견지에서 인간은 이성을 가진 존재라는 점에서 존엄하다는 것이다(이준일,2007).이상의 어떤 관점에서 설명하든 인간은 존 엄하고 가치 있는 존재라는 명제에 대해 그 당위성을 의심하는 의견은 없다. 인간의 존엄과 가치는 역사적 논리적으로 합의된 엄중한 보편적 명제이기 때 문이다.그럼에도 불구하고 우리 헌법 을 포함하여 각국의 헌법 들이 당연한 이 철학적 정치적 이념명제를 헌법 에 규정하고 있는 것은 과거의 구하고 있음(샌드라 프레드먼 조효제, 2009). 31) 인간의 존엄성에 대한 우리 헌법 의 규정은 1962년 제3공화국 헌법 에서 최초였고,현행 헌 법 (1987년)에서도 이를 계승하면서.개인이 가지는 불가침의 기본적 인권. 하고 있어 인간 중심 적 자연법사상에 기초하고 있음(이상돈,2005). 32) 인류사에서 그 역사가 가장 긴 힌두교의 경전(베다와 우파니샤드)에서도,고타마 싯다르타의 삶과 불 교의 교리에서도, 기독교에 대한 개혁종교로서 등장한 이슬람교도 신앙의 근본은 자비심이며,공자의 가르침인 유교에서도 4가지 악덕을 물리칠 것을 강조하고 있음(안경환,2008). - 21 -
역사에 대한 철저한 반성 33) 에 기인한다.인간의 존엄성에 대한 이러한 인류의 각성은 헌법적 실정화를 통하여 인간의 존엄성에 반하는 모든 경향과 추세, 그리고 어떠한 노력과 시도도 헌법적 가치기준에 반하며,따라서 법적 강제력 으로 저지되고 있는 것이다(홍성방,2010).따라서 현실적으로 인간의 존엄성 이 부인되는 경우에는 어떠한 이유를 불문하고 그 행위와 조치 및 상황은 용 인될 수 없다.인간의 존엄성이 부인되는 상황이 있게 된다면 이를 시정하기 위한 규범적 강제력이 발동되어야 하는 것이다.따라서 보편적 인권보장의 심 각한 사각지대에 처해있는 장애인에게 그 존엄성을 보호 보장하기 위해 특별 한 법제적 조치가 필요한 이유이다. 2)인간 존엄성의 구체화 역사적 현실적으로 그 당위성과 규범성을 갖게 된 인간의 존엄과 가치는 보 다 구체적으로 그 존재를 확인하여 제시되어야 한다(이준일,2007).이를 인권 적 관점에서 구체화하면 그 내용은 자유 로우며 평등 한 존재로서의 인간 이 될 것이다.구체적 현실적으로 자유롭고 평등한 인간만이 존엄한 존 재가 될 수 있기 때문이다.현실의 세계에서 인간이 주관적 주체적으로 자기 결정을 자유롭게 하지 못하고,동등한 인격적 존재로서 사회생활에 참여할 수 없다면,즉 자유롭지 못하고 차별받고 있다면 그 인간은 존엄한 존재이며 가 치 있는 인간으로서의 삶을 살고 있다고 말할 수 없다.그래서 우리 헌법 은 인간의 존엄성을 궁극적 목표로 한 기본권의 인권성을 천명하고 있다.인 간의 존엄성을 실현하기 위하여 자유권 참정권 사회권을 최적의 상태로 결합 시켜 최대한 보장(최소한 제한)하는 것이 국가의 기본적인 임무가 되고 있는 것이다(헌재 1991.7.22,89헌가 106결정 참조).따라서 기본권과 인권은 인간적 실존과 국가 공동체의 존립에 대한 정당성을 근거 짓는 최소한의 필수요건이 며, 헌법 에 보장된 기본권은 자연권의 실정화 34) 라고 말할 수 있다.인 33) 프랑스 혁명의회(국민의회)는 인간과 시민의 권리선언 에서 프랑스의 불행은 인간의 존엄성 1) 에 대 한 무지와 망각,그리고 침해에서 기인한다고 밝히고 있다.전후 독일기본법도 2차 대전 이전 독일의 타락은 인간의 존엄성에 대한 무시에서 기인한다고 확인하였음. 34) 이러한 헌법적 경향에 결정적인 영향을 준 문헌은 인간과 국가의 관계 를 언급하면서 인간의 존 엄성을 강조한 로마 교황 비오(Pius) 12세의 1944년 정의는 평화를 창조 한다 (Gerechtigkeit - 22 -
권의 보편적 보장의 당위성에 따라 헌법 제34조 제5항에 의한 장애인권리 의 보호 보장은 당연한 것이다. 3)인간 존엄성의 의미 우리 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치 의 의미에 대해 헌법학자들 은 인간의 인격과 그 평가 (김철수,2001), 인간의 본질로서 간주되는 존귀 한 인격주체성 (권영성,2001),또는 인격의 내용을 이루는 윤리적 가치 (허영,2001)등으로 설명하고 있다.이 규정은 그와 같은 선험적 명제의 실정 화이므로 우리 헌법 의 가치질서의 성격을 명확하게 해주는 의미로서 모든 국민이 인간으로서 존엄한 가치를 인정받으며,우리 헌법 이 지향해야 할 최고의 가치라고 해석되고 있다 35) (홍성방,2010).좀 더 구체적으로 보면,인간 을 객체로 취급해서는 안 된다는 명제가 인간존엄성의 내용인 것이다 36). 근대적 인권개념의 정설로서 인정받고 있는 칸트의 견해 37) 에 의하면 인간의 존엄성은 인간이 그 자체의 목적이지 타인의 목적달성을 위한 수단으로 되어 서는 안 된다는 것과 인간이 국가권력에 의해 목적달성의 수단 또는 전체주의 와 산업사회에 함몰되어서는 안 된다는 것이다.그렇지만 인간을 이성적 존재 로 보아 그 존엄성을 설명하는 칸트주의이론은 정신지체 등 자기결정능력이 현저히 부족한 인간(중증장애인)은 존엄성이 없게 되는가라는 질문에 대한 답 변에서 한계성을 갖는다.인간의 존엄성을 전제한 그 침해의 경우 38) 에 대해서 schaftfrieden)라는 제목의 성탄메시지로 알려져 있음(홍성방,2010). 35) E.Stein은 어원학적으로 인간의 존엄(Wurde)은 형용사 가치있는(wert)의 추상명사로서 원래 가치있 다는 속성을 갖는다고 설명하고 있고,W.Schulz는 인간이 존엄하다는 뜻은 모든 인간이 고유의 가치 를 가지며 그러한 고유가치에 대한 확신은 인류사회의 발전과정에서 형성되었으며,고전적 자연법 사 상에서 도출되었다고 주장함(홍성방,2010재인용). 36) 근대적 인권개념의 보편성과 절대성에 대한 비판론은 인권은 인간관계 속에서 정립되는 것이므로 절 대적일 수 없다는 주장과 실천주의 관점에서 인권의 보편적 이념이 역사적으로 계속해서 변화해 왔다 는 점에서 인권의 보편성과 절대성은 실체적이라기 보다는 절차적 관점에서 정당화 될 수 있다고 보 고 있음(Hassemer 배종대 등 편역,1998). 37) 칸트의 인권사상은 인권의 기초로서 인간의 존엄을,그리고 그 이론적 기초를 이성의 개념에서 찾고 있는데,그러한 설명은 그의 실천이성론이나 도덕적 형이상학에 나타나며,인권은 개인의 자유이며 자 유는 지성적 기반인 개인의 실천이성으로 재해석되는 자유의 관념,곧 실천이성이 인권이라는 것이며, 이에 따라 실천이성이 법의 근거도 제공한다는 것임(이상동,2005). 38) W.Maihofer는 인간의 존엄성이 침해되는 경우를 역사적 체계적으로 분류하여 4가지를 제시하였는 데,11 노예제 농노제 이종차별과 같이 인간의 법적 평등에 대한 침해,2 고문 학대 신체에 - 23 -
는 문제가 없지만 정신적 자기결정능력의 유무를 불문하고 모든 인간이 존엄 성의 주체가 된다는 의견과는 차이가 있게 되는 것이다.법률적으로 상정한 사회평균인의 기준으로 보아도 주체적인 자기결정능력이 부족하거나 결여된 인간이 있을 수 있으므로 우리 헌법 제10조의 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가진다. 라는 것은 모든 인간을 비인격적 자연과 구별하여 객 체화시키는 것을 용납하지 않는다는 의미로 보아야 한다(홍성방,2010). 4)인간 존엄성의 헌법규범성 모든 인간은 똑같이 존엄하다는 헌법이념은 모든 헌법조항과 법령의 효력이 문제될 때 궁극적인 해석기준이 되고,법에서 흠결이 있을 경우 그 보완의 근 거가 되며,헌법국가의 통제원리로서 기본권 제한의 한계와 헌법 개정의 한계 를 제공하게 된다.이렇게 인간의 존엄과 가치가 우리 헌법 의 최고원리이 며,최고이념이다 39). 따라서 헌법 제10조는 헌법 에 열거되지 않은 권리를 추론하는 근거 로서 기본권 보장의 실정헌법상의 흠결을 실질적으로 보충하는 기능을 하게 된다.즉, 헌법 제10조는 헌법 제37조 제1항의 근거규정이 되어 헌법 에 열거되지 않은 기본권 영역에 대해서도 인간의 존엄성을 적용할 수 있게 되는 것이다 40).그러므로 장애인도 일상의 사회생활에서 인간으로서의 존엄성 을 침해당하는 처지와 권익침해를 당하게 되면 이 헌법규정에 의거하여 보호 청구와 필요한 법제적 조치를 요구할 수 있고, 장애인차별금지법 뿐만 아 니라 모든 관계법령의 해석과 실천을 지도하는 원리로서 입법적 보완(개정을 포함)의 지침이 되는 것이다. 대한 형벌 등 인간의 동일성과 완전성에 대한 침해,3 절차법상의 여러 조치들로서 국가권력에 의한 침해,4 개인적 사회보장적 조치의 결여로서 발생하는 침해 등임(홍성방,2010재인용). 39) 인간의 존엄과 가치는 다른 헌법규정을 기속하는 최고의 헌법원리 (헌재 1992.10.1.91헌마31결정 참 조), 인간의 존엄과 가치는 개별적 기본권과의 관계에 있어서 목적과 수단의 관계 (헌재 1992.4.14.90헌 마82결정 참조)외에 헌법 제10조는 개별적 권리로서도 기능함을 확인하였음(헌재 1991.9.1689 헌마165결정,헌재 1991.4.1.89헌마160결정 등 참조). 40) 이 견해는 헌법 제37조 제1항은 헌법 제10조의 확인규정이라는 견해(김철수,2001), 헌법 제37조 제1항은 헌법 제10조를 실현시키기 위한 수단이라는 견해(권영성,2001;허영,2001),그 리고 쌍방적 기본권 창설관계라고 보는 견해(계희열,2001)를 모두 종합한 것임. - 24 -
5)인간 존엄성의 주체 헌법 제10조는 자연권의 전형적인 실정화로서 내 외국인을 불문하며 능 력의 다소를 떠나 모든 인간이 인간의 존엄과 가치의 권리를 누릴 수 있는 주 체가 된다.따라서 인간의 존엄과 가치는 연령의 다소,지적 성숙도의 정도, 의사와 행위 능력의 유무를 불문하고 모든 인간이면 누구나 예외 없이 똑같은 존엄한 존재로서의 가치를 인정받는 주체가 된다.미성년,신체 정신 지적 장 애인,기형아,태아,이른바 식물인간인지를 불문하며,대 국가적 대 사인간의 관계 모두에서 모든 인간은 모든 사회생활에서 인간으로서의 존엄한 주체가 되는 것이다. 6)인간의 존엄성과 행복추구권 우리 헌법 은 1980년 10월 제5공화국헌법부터 인간의 존엄과 가치를 규정 하면서 같은 조항에서 특이하게도 행복추구권 41) 을 함께 보장하고 있다.이 에 대해 학계는 우리 헌법에 독특하게 존재하는 행복추구권의 규정을 찬성보 다는 반대하는 의견 42) 이 많지만,그 의미를 적극적으로 해석하는 견해(홍성방, 2010)도 있다.이 입장에서 보면,인간의 존엄과 가치가 총체적인 자유와 평등 의 극대화 43) 를 지향하는 전반적인 기본권 보장의 헌법적 지침이라는 점에서 장애인도 동등한 인간으로서 당연히 모든 기본권의 주체이므로 그 완전한 향 유를 통하여 인간으로서의 행복을 극대화하는 권리(예:장애인인권욕구의 최 대한 보장)를 보장받고 있는 것이다. 41) 1776년 6월의 버지니아권리장전과 1776년 7월의 미국독립선언에는 행복추구권 을 명문화하고 있으 나 현행 미연방헌법 에는 그러한 언급이 없으며,헌법에 행복추구권 을 헌법상의 기본권으로 규정 하고 있는 헌법은 우리 헌법과 일본국헌법 을 제외하고는 없음. 42) 행복추구권은 헌법상 기본권의 체계와 구조에 혼란을 초래하고 있다는 점(권영성,2001),그 내용이 불명확하여 불필요한 논란을 불러일으킨다는 점(허영,2001),헌법상 기본권질서에 대한 깊은 성찰 없 이 이루어졌다는 점에서 반대하고 있음. 43) 헌법재판소의 판례에서도 헌법 제10조의 행복추구권은 국민이 행복을 추국하기 위한 활동을 국가권 력의 간섭없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적 의미의 자유권으로서의 성격을 가진다. 라고 해석하였음 (헌재 1995.7.21.93헌가14결정 참조) - 25 -
3.평등의 원칙 1)평등원칙의 역사적 유래 인간의 존엄과 가치를 구체적으로 구현하는 조건인 평등 44) 사상은 고대 그리 스사상과 중세 기독교사상의 신 앞의 평등 에서 유래하며,17 18세기의 근 대적 합리주의에 입각한 자연법사상의 영향을 받아 법 앞의 평등 의 원칙으 로 발전하였다.평등의 원칙이 실정 헌법상의 원칙으로 정립되기 위해서는 중 세의 신분제를 타파하는 정치적 혁명이 필요하였고,사회적 합의로 평등의 원 칙을 확인한 권리장전의 제정이 필요하였다.처음으로 평등의 원칙이 실정의 헌법문서에 등장한 것은 1776년 버지니아 권리장전 이며,이어 1789년 프랑스 혁명의 인권선언 과 그 1791년의 프랑스헌법 45) 에서 계승되었다. 현대적 의미의 평등의 원칙인 법 앞의 평등 의 원칙이 처음으로 헌법의 원 칙으로 규정된 것은 1793년의 프랑스헌법 제3조 46) 이며,그 이후 대부분의 헌법들은 법 앞의 평등의 원칙을 규정하고 있다. 2)평등원칙의 법적 성격 우리 헌법 은 제11조 제1항에서 모든 생활영역에서의 차별을 금지하고, 헌법 전문에서 모든 생활영역에서의 균등한 기회보장과 국민생활의 균등 한 향상을 위한 국가의 의무를 선언하고 있다.이러한 우리 헌법의 평등의 원칙에 대한 법적 성격에 대해 모든 국가생활의 영역과 헌법 에 열거되지 않은 기본권까지 포함하여 모든 기본권은 평등의 원칙 47) 이 적용되어 평등하게 44) 평등은 소극적 인권보호 의무와 적극적 인권보호 의무를 매개하는 핵심적 개념이며, 여기에서 소극적 인권보호의무란 미국연방헌법 제14조에서와 같이 같은 처지의 사람을 다르게 대우하지 않는 것 을 말하며, 적극적 인권보호는 실질적 평등을 실현하려는 달성목표를 갖고 그 성취수단을 선택하여 취약 계층에게 유리한 처우를 하는 것으로 평등을 분배적 형태로 이해할 때 복지국가의 절대적 원칙으로 이해되고 있음(샌드라 프레드먼, 조효제, 2009). 45) 1791년의 프랑스헌법 제1조는 인간은 자유로운 존재로서 태어나고 존재하며 권리에 있어서 평 등하다 라고 규정하였음. 46) 1793년의 프랑스헌법 제3조는 모든 인간은 본래 그리고 법 앞에 평등하다 라고 규정하였음. 47) 원칙에 그치지 않고 남아프리카공화국의 헌법은 차별의 사유를 구체적으로 열거하여 그렇게 열거된 차별의 사유에 근거하여 행해진 차별은 공정(fair)하다는 확인이 있을 때까지 불공정(unfair)한 것으로 - 26 -
보장되어야 한다고 이해되고 있다.평등의 원칙은 사회정의에 관한 객관적 원 리의 표현으로서 전체 법질서의 기본명제이고,헌법상의 모든 당위적 상태를 규정하며, 헌법 의 최고이념을 실현함에 있어서 방법상의 지침을 제공하는 원칙으로 이해되고 있다(홍성방,2010).그러므로 평등의 원칙은 법질서체계에 서 인간의 존엄성 원리와 비슷한 지위를 갖는다.그렇기 때문에 평등의 원칙 은 모든 국가 활동의 척도가 되고,우리 헌법 의 가치체계에서 한 지주이 며,전체 법질서의 원칙규범이 된다(홍성방,2010).모든 헌법상의 권리가 보장 된다 해도,평등의 원칙과 결합되지 않으면 의미가 없기 때문에 48) 모든 기본 권의 근본규범인 인간의 존엄성도 평등의 원칙에 합치되어야만 하는 것이다. 즉 평등을 적극적 의무로 이해하게 될 경우,평등의 원칙은 모든 사람의 존엄 과 가치를 동등하게 증진해야 하는 원칙으로서 우리 헌법 의 최고원리인 인간의 존엄성의 실현에 있어서 방법상의 조건과 지침을 제공하게 된다. 3)평등원칙의 기준 법 앞의 평등 에서 말하는 법이란 성문과 불문을 구분하지 않고 모든 법 을 말하며,자연법까지를 포함한다.평등은 동일성과는 다른 특정의 기준에 따 라 평등하게 취급하는 것을 말하는 것이므로 모든 차별대우를 부정하는 절대 적 평등이 아니라 불합리한 조건의 차별을 부정( 장애인차별금지법 제4조 제1항 제1호에서 제4호까지 참조)하는 상대적 평등이다.그렇다면 정치적 영 역에서는 절대적 평등이,경제 사회 문화의 영역에서는 상대적 평등이 더욱 중시될 수 있다. 따라서 합리적 차별과 불합리한 차별을 구분하는 기준이 필요하다.그 기준 에 대해서는 1 인간존엄성설과 2 입법목적설이 대립한다(홍성방,2010).인 간존엄성설은 인간의 존엄이라는 인격주의이념에 부합하는지를,그리고 입법 목적설은 정당한 입법목적을 달성하기 위하여 불가피하고,또 그렇게 하는 것 이 사회통념상 적정한지가 합리적 차별의 판단기준 49) 이라는 것이다.우리의 간주됨(남아프리카공화국 헌법 제9조 제5항). 48) 평등의 원칙이 적극적인 국가의 의무로 인식되지 않고 그렇게 인식되지 않으면, 차별과 사회적 배 제 는 변하지 않고 남게 되며, 그러한 적극적 의무가 실질적 평등의 핵심임(샌드라 프레드먼 조효제, 2009). - 27 -
헌법재판소는 합리적 차별인지의 여부를 1 헌법 의 최고원리인 인간의 존 엄성과 2 정당한 입법목적달성의 불가피성,그리고 3 불가피한 차별이 되는 목적을 달성하기 위한 수단의 적정성 50) 을 모두 고려하여 판단하고 있다. 자유주의 평등이론자인 Dworkin은 좀 더 구체적 적극적으로,헌법상 평등 의 원칙을 동등한 관심과 존중 (equalconcern and respect)의 원리로 제시 하고,소수자차별은 엄격하게 심사하여야 하나,소수자특례(예:장애인고용할 당제와 같은 적극적 우대조치)는 완화하여 심사하여야 한다고 주장한다.그는 미국의 연방대법원이 과거의 차별이 초래한 현재의 결과를 시정하는 것은 평 등의 정당화라고 한 판단(City ofrichmond v.j.a.croson Company,488 U.S.469,1988)을 지지하였다.이 입장은 자유는 평등할 때,완전할 수 있다 는 의견이며,따라서 장애인차별금지법 의 정당한 편의제공도 장애인의 완 전히(동등한)자유로운 생활을 위해 제공되는 것이다(Dworkin,R.,2002). 4)평등의 구체적 내용 평등의 내용은 형식적(formalequality)측면과 실질적(materialequality)측 면으로 나누어 생각할 수 있다.평등은 형식적 측면을 내용으로 하는 법적 평 등(legalequality)과 법적 평등이 실현되는 현실적 조건과 상황을 고려하는 결 과의 평등까지 보장하는 사실적 평등 51) 이 있다(이준일,2007).그런데,결과의 평등을 고려하지 않은 평등은 불완전하고 명목적인 평등일 뿐이기 때문에 헌 법상의 평등의 원칙은 법적 평등과 사실적 평등을 함께 고려하게 된다.사실 적 평등이란 가장 기초적인 경제적 조건과 상황을 포함하여 정치 사회 문화적 모든 생활의 영역에서 평등한 삶을 확보하고,차별을 억제하며 금지하는 제반 조건과 상황을 갖추는 것이다.그러므로 이러한 사실적 평등을 법적으로 담보 49) E.Stein은 차별의 판단기준에 대해 그 기준이 헌법에 적합한가,차별목적이 헌법에 적합한가,차별 기준이 차별목적에 적합한가 등 세 가지를 제시하고 있음(홍성방,2010). 50) 헌법재판소는 차별목적의 정당성과 필요성과 함께 그 수단의 적정성에서도 합리적 근거가 있어야 한다 고 하고(헌재 1989.5.24.89헌가37등 병합결정),차별수단의 적정성에 더하여 피해의 최소성과 법익형평성도 함께 고려해야 한다 (헌재 1992.6.26.91헌가8등 병합결정)라고 하였음. 51) 비교대상을 다르게 대우하는 모든 차별행위 중에서 평등에 관한 논증에서 실패한 차별행위,즉 합리 적 근거가 없는 협의의 차별행위로서 법적으로 금지된 차별행위에 한정하여 법적 규제대상으로 함(이 준일,2007). - 28 -
하고 강제할 수 있는 정도와 수준은 사회적 맥락에서 찾아야 한다(이준일, 2007).사실적 평등에는 법적으로는 불평등한 경우가 포함될 수도 있는 내재 적 모순(internalparadox)에 처할 수가 있다. 그러므로 사회적 약자나 소수자들의 사실적 평등을 실현하기 위하여 적극적 으로 실시하는 각종의 보호 우대정책(afirmative action)들에서는,법적 평등 과 사실적 평등의 충돌을 합리적 조화적으로 해결하는 노력이 필요하게 된다. 따라서 법적으로는 불평등하지만 사실적으로 평등이 절실함을 논증해야 한다 (이준일,2007).이 경우 그 논증부담을 지게 되는 쪽은 사회적 약자가 대부분 이기 때문에 사회적 약자에게 논증부담을 지게 하는 것은 사회적 맥락에서 불 리하고 부당한 부담이 될 수 있다.그래서 지금은 국가의 적극적 평등화 의무 규정(예: 유럽인권협약 제14조 참조)과 이를 적극적으로 인정하는 판례(캐 나다 대법원의 1989년 Eldrigev.BritishColumbia판례;1SCR 624참조)에 힘입어 국가적 의무와 책임으로 하여 가고 있다. 사실적 평등의 보장에는 소극적 부작위가 아니라 적극적 작위(예:정당한 편의제공 등)가 필요한 경우가 대부분이다.그리고 이러한 적극적 작위에는 경제적 재정적 부담이 수반되고,사실적으로 존재하지 않은 조건과 상태의 실 현을 요구하는 것이므로 그 내용의 확정,그에 수반되는 부담 때문에 논증부 담은 더욱 가중된다.그런데,현대사회에서의 자유의 주장은 사회적 약자의 권 리를 특별히 보호 보장하기 위한 주장이 대부분이다.따라서 국가의 적극적 개입에 의한 불균형적인 사회적 권력관계의 시정과 사회적 약자의 권리를 보 호해야 한다는 요청에 대해서는 특별한 법제화를 통하여 국가와 사회의 적극 적 의무와 책임으로 대처하고 있다. 국제장애인권리협약 은 국제인권규 약 B의 권리(공민권과 정치권)에 관한 경우에도 적극적 조치로서 요구되는 편의제공은 경제적 재정적 부담에도 불구하고 최소한의 핵심적 조치(센드라 프레드먼 조효제,2009)는 즉각적으로 시행할 것을 요구하고 있다. 5)장애차별의 판단기준 장애인에 대한 반 평등적 현상인 장애인차별은 장애를 이유한 차별이므로 - 29 -
그 기본적 전제는 장애의 범주에 좌우되므로 장애관점과 직결된다.즉,장애정 의에 따라 신체적 정신적 정서적 손상,질병,현재의 장애뿐만 아니라 과거의 장애와 미래에 확실히 예측되는 장애,그리고 계속적인 장애와 일시적인 장애 를 포함시키느냐의 여부에 따라 장애인이 당하는 장애차별의 가능성에 대한 법제적 대응의 범위가 좌우된다.새로운 세계적 추세는 장애인 본인에 대한 차별가능성을 가급적 확대함은 물론 장애인의 가족,그 동료 및 그 보조 장비 나 동물 등도 포함시키고 있다.참고로 뉴질랜드의 인권법에서는 장애를 1 신체적 장애와 손상,2 신체적 질병,3 심리적 질병,4 지적 심리적 장애 와 손상,5 심리적 생리적 해부학적 구조나 기능의 결손과 비정상,6 인도 견이나 휠체어 또는 기타 치료수단,7 질병을 유발할 수 있는 신체적 요소의 존재 등 상세하고 광범위하게 규정하고 있다.캐나다의 인권법에서는 알코올 중독과 마약중독도 장애로 보고 있다. 장애인에 대한 차별기준에는 장애차별에 대해 가장 먼저 법적으로 대처한 미국 ADA의 경우 1 장애를 이유로 근로의 기회나 지위에 영향을 주는 제한 분리 분류하는 것,2 장애인 채용지원자나 근로자에게 금지된 차별에 복종 하도록 계약이나 합의 또는 관계에 관여하는 것,3 차별의 결과를 초래하거 나 차별을 영속화시키는 행정의 표준 기준 방법을 사용하는 것,4 장애를 이 유로 직업이나 급부에서 평등한 조치를 배제 거부하는 것,5 장애인의 신체 적 정신적 제한에 대해 편의를 제공하지 않거나 그러한 편의제공의무 때문에 장애인의 근로기회를 거부하는 것,6 장애인을 제한 배제하는 자격기준 채용 시험 기타 선발기준을 사용하는 것,7 장애인에게 적용하였을 경우에도 지원 자의 기술이나 태도 및 시험에서 측정하고자 하는 기타요소를 정확하게 반영 하는 시험을 선택하지 않는 것 등과 같이 고용분야에서 최대한 차별을 야기하 는 가능성을 적출하여 열거하고 있다. ADA에 이어 제정된 호주의 장애차별금지법 (DDA)와 영국의 장애차별금 지법(DDA)은 장애인차별이란 장애인을,그리고 장애인과 관련된 상황(장애와 그 부수적 상태)을 이유로 장애인을 비장애인보다 불리하게 대우하는(treat lessfavorably)모든 경우라고(동 법 제5조 제1항)하고 있다. 이와 같이 장애인에 대한 차별은 일차적으로 장애정의에 따라,그리고 직접 적인 차별뿐만 아니라 외관상으로는 동등하고 실질적으로 다르지 않은 대우도 - 30 -
결과적으로 불리한 대우가 초래되는 간접차별도 차별이 될 수 있다.나아가 장애인의 사회적 활동을 촉진하기 위해 요구되는 편의제공의 의무를 적극적으 로 하지 않은 경우에도 차별로 본다는 점에서 장애차별의 범위는 확대되고 있 다. 제3절 장애인차별금지의 이론 1. 정상화이론 정상화(Normalization)개념은 학자에 따라,그리고 이를 응용(정책적 접근)한 실천에서도 국가의 사회적 문화적 특징적 상황에 따라 약간씩 다른 시각과 관점을 보이고 있다.일반적으로는 장애인을 비장애인과 동일하게 대우하고, 즉 장애인과 비장애인이 같은 권리와 의무를 갖고(나카조노 야스오저 성명옥 역,2004)해당 지역사회에서 비장애인과 함께 생활할 수 있는 생활환경을 확 보(차별적 사회 환경의 적극적 시정을 위한 정당한 편의제공)하자는 견해라고 정의할 수 있다.따라서 정상화는 기본적으로 장애인의 인권옹호와 평등한 사 회관계의 실현을 지향하며,장애인이 인간으로서의 존엄성을 보장받는 시민으 로서 생활해 나가기 위한 철학적 기반의 실현을 지향한다. 1)정상화이론의 발전 Bank-Mikkelsen 52) 이 지적장애인의 시설개혁을 요구하면서 주장한 정상화이 론은 스웨덴의 Nirje 53) 에 의해 더욱 정교하게 보완되었으며,모든 시민들이 누 52) 덴마크의 정신지체 서비스기관장이었던 Bank-Mikkelsen은 1952년 시설개혁을 요구하는 정신지체부 모모임의 요구에 의해 제정된 1959년의 덴마크 정신지체인법 성명에서 정신지체인이 가능한 정상에 가까운 생활조건에서 살아가도록 하기 위하여 (Wolfensberger,1980)라고 명시한 것이 정상화 개념에 대한 국제적 논의의 출발점이었는데,그는 정상화를 정신지체인들에게 주거,교육,일,취미활동 등을 포함하여 다른 모든 시민들이 갖는 인간의 기본권을 제공하는 것 이라고 정의하였음(김미옥,2003). 53) Nirje는 사람의 정상화보다는 환경의 정상화에 초점을 두고 그 개념을 그들의 생활조건을 가능하면 정상적인 것으로 하루,일주일,일년,그리고 평생동안 저상적인 리듬에 따라 생활하는 기회를 의미하 는 것 이라고 정리하였는데,이는 인간의 기본권 보장에 중점을 두는 것으로 이해되고 있음(Epstein, - 31 -
리는 기본권을 장애인에게도 보장하자는 것이다(Nirje,1969;Bank-Mikkelsen, 1980).장애인들의 일상생활도 일반적인 생활환경과 방식에 최대한 가까워야 (장애인차별금지법 제1조 참조)하며,일생동안의 생애주기에서도 각 단계에 맞 는 성장과 생활을 할 수 있어야 한다는 것이다.아울러 장애인도 법적으로 평 등한 대우가 보장되어야 하며 54) (Bank-Mikkelsen,1980),장애인도 비장애인과 동일(평등)하게 선택의 자유와 독립성을 보장받는 삶을 살 수 있어야 한다 (Perrin and Nirje,1985)는 것이다.정상화이론은 1971년 UN의 정신지체인 의 권리선언 에 반영되었다(이성규,2000). 정상화이론은 정신장애인의 인권보장차원에서 1972년 Wolfensberger에 의 해 더욱 구체적이고 체계적으로 제시되어 미국에서 1973년 제정된 재활법 (RehabilitationAct)제504조의 근거가 되기도 하였다.Wolfensberger는 장애인 에 관한 기존의 중심사상은 직접적이든 간접적이든 장애인을 죽음으로 모는 것(death-making)이라면서 장애인에게는 그들의 정상적인 삶을 위해 사회적 으로 가치 있는 역할 (SocialRoleValorization:SRV)이 주어져야 한다고 주 장하였다(Wolfensbergerand Tulman,1982).그렇기 위해 장애인에 대한 추 가적인 보상이 필요하며,사회통합을 위한 환경조성이 필요하다고 주장하였다 (WolfensbergerandThomas,1983). 영국 55) 에서는 Townsend가 정상화 대신 정상성 (normality)이란 말을 사 용하면서 생활의 중심에서 살 권리 (therighttoliveatthecenteroflife) 가 사회적 규범이 되어야 한다고 주장하였고, Ramon은 보통의 생활 (ordinary life)이라는 말을 사용하여 장애인도 보통의 생활을 영위할 수 있는 권리가 보장되어야 한다고 하였다(Ramon,1991).그녀는 사회적 역할의 부 여 (socialrole valorization)가 정상화라는 말보다 정확하다면서 장애인에게 보통의 삶을 보장하기 위해서는 지역사회에서 사회적 역할이 부여되어야 한다 1982;김미옥,2003재인용). 54) Bank-Mikkelsen은 장애인에 대한 특별한 처우를 부정하고,장애인에게 필요한 고유한 처우는 이를 특별시 해서는 안 되며,이를 인간의 기본적 욕구라고 주장하였으며,사실 덴마크에서는 장애인에 대 한 특별법은 모두 폐지하고 포괄적인 사회원조법에 의해 장애인에게도 비장애인과 같이 특별한 욕구 를 사람에 관한 조항이 적용되고 있음(나카조노 야스오 저/송명옥 역,2004). 55) 영국에서의 정상화 이론은 미국의 영향을 받아 Towel,D.의 1980년 보통생활 (OrdinaryLife)이 라는 명칭으로 소개되었으며,그 실천가인 Tyne,A.는 Wolfensberger의 SVR과 PASSING(장애인의 이미지 향상과 능력향상을 기본이념으로 한 42개 항목의 실천과제)을 실천하였음(나카조노 야스오 저/ 성명옥 역,2004). - 32 -
고 강조하였다(Ramon,1991) 56).이렇게 정상화이론은 가치 있는 사회적 역할 을 할 수 있어야 한다고 강조한다. 장애인이 지역사회에서 2)정상화이론에 대한 비판 Chappel은 장애인의 삶에서 가장 큰 제약은 빈곤인데,정상화는 이에 대한 대책이 없다고 지적하고Chappel, 1992), Jones는 Normalization과 Community Care는 불확실한 지향성일 뿐,구체적 실천으로 연결되지 못하고 있다고 지적한다(Jones,1984).Sainsbury는 Townsend가 말한 생활의 중 심 (centeroflife)에 있어야만 정상적인 생활(normallife)이 보장되는 것은 결코 아니며,오히려 많은 장애인들은 가족들의 짐이 되는 상황을 벗어나야만 편안함을 느낀다는 주장한다.그래서 그녀는 병렬적 사회 (Paralelsociety) 의 개념을 제시하면서 무조건적인 사회통합보다 장애인과 비장애인의 대칭적 공존이 더 자연스러운 사회라고 주장한다(Sainsbury,1993). 한편,유물론적 입장의 Oliver는 복지서비스의 이용관계는 이용자와 제공자의 대칭적 갈등관계이며 억압적 관계이므로 투쟁을 통하여서만 그러한 억압적 관 계를 벗어날 수 있기 때문에 정상화란 말 자체를 거부한다.장애는 서비스 전 달형태(시설수용 여부)의 문제가 아니라 정치 사회적인 거시적 맥락에서 규정 되어야 한다고 보는 것이다(Oliver,1990).장애인의 무모한 지역사회복귀는 차 별과 억압상황을 더욱 직접적인 상태로 만들 위험이 있으므로,정상화는 기득 권층이 베푸는 복지 상품에 제한적으로 기대하는 수준일 뿐이라는 것이다 (Oliver,1994). 우리나라에서는 정상화이론이 민주사회주의(DemocraticSocialism)의 국가들 에서 주창된 태생적 한계가 있다는 점을 확인하고자 한 연구조사결과,중증장 애인들의 부모들은 시설을,농인과 시각장애인들은 동료끼리의 삶을,그리고 경 증지체장애인들은 가정에서의 생활을 선호하고 있다면서,바람직한 시설운영을 위한 관리와 감독이 더 현실적인 방향이라는 주장(이성규,1997)도 있다. 이상과 같은 정상화이론에 대한 비판적 주장과 정상화이론의 입장을 종합하 56) 1960년대 이후 정상화 논의를 바탕으로 이론화되고 구체화된 SRV은 탈시설화를 성공적인 사회통합 의 방식으로 추진하게 함. - 33 -
여 보면,결국 장애인에게 바람직한 삶의 정책적 구상은 장애인의 모든 권리들, 곧 인간의 존엄성이 보장(헌법 제10조)되고 인간다운 생활(헌법 제34조)을 할 수 있게 하는 모든 권리(Marshal의 모든 시민권)의 보호와 보장임을 알 수 있 다.장애인에 대한 복지서비스의 확충과 자유롭고 평등한 사회참여(자유와 평 등의 실현)를 통하여 장애인은 완전하고 동등한 사회참여를 할 수 있기 때문이 다. 3)우리나라에서의 정상화이론 우리나라에서의 정상화이론은 1980년대에 Nirje의 설명을 중심으로 단편적 으로 소개되었고,1990년대 중반이후 Wolfensberger의 SRV(사회적으로 가치 있는 역할)이론이 국내에 소개되면서 장애인복지의 중요한 이념(장애인복지법 제1조 후단과 장애인차별금지법 제1조 후단 참조)으로 정착되었다(김중대, 1989;이익섭,1990;안병즙,1991;나동석,1992;김미옥,2003).장애인도 보통 의 생활환경 속에서 정상적인 생활을 할 수 있어야 한다는 것이다.즉,정상적 인 사회는 장애인의 완전한 참여와 통합이 보장되어야 하며,장애인을 비장애 인과 동일한 조건과 환경 속에서 정상적인 생활을 할 수 있도록 해 주어야(편 의제공의 정당성)한다는 것이다. 우리나라에서의 정상화이론에 대한 비판은 탈 시설화의 주장에 대한 것이 다.장애인을 배제 거부하는 장애인차별의 풍토를 바꾸지 않으면서 사회통합 만을 고집하여 탈시설화를 강행한다면 장애인은 사회적 덤핑(socialdumping) 의 대상이 될 뿐(이성규,2000)이기 때문이다.따라서 각종 복지서비스 체계의 확보,장애인가정에 대한 원조체계 확립,장애인에 대한 철저한 사례관리를 포 함한 다각적인 지원 대책을 마련하면서 정상화 논의가 있어야 한다(김정우, 1995;이성규,2001). 4)정상화이론과 사회통합 정상화이론은 궁극적으로 사회통합(socialintegration)으로 이어지는 개념이 - 34 -
기 때문에 정상화와 사회통합은 밀접하게 연결된다(Ely,1991) 57).그러므로 탈 시설화의 주장은 정상화이론과 연결되어 사회통합에 부합하는 전제적 조치가 되는 것이며,반 복지적 시설수용을 반대하는 정상화이론은 장애인의 권익을 위한 사회운동의 성격을 갖고 있다(장애우권익문제연구소,1980-1994). 특히,이 정상화이론은 1971년의 정신지체인의 권리선언 의 이론적 근거 를 제공하면서 장애인의 평등권 확보운동에도 실천적 이념으로 제시되었다. 이처럼 정상화이론은 궁극적으로 평등권보장의 이념적 근거가 되었고 (Bank-Mikkelsen,1980),이렇게 평등권 확보에 치중한 정상화는 장애인의 사 회적 평등을 목적으로 한다(Nirje,1980)는 점에서 정상화가 필연적으로 탈시 설화이어야 한다는 주장과는 거리가 있다.사회통합이란 장애인이 가치 있는 역할을 수행하고 정상적으로 지역사회에 인격적 주체로서 성공적으로 참여하 는 것이다(김용득 유동철,2005). 2.자립생활(운동)이론 1)자립생활(운동) 58) 의 개념 장애의 사회적 모델이 영국에서 장애인 당사자들의 주도로 제기된 것처럼 특히 중증장애인에게 다양한 지원체계를 제공하여 상식적이고 실천적인 자립 적인 삶을 추구하는 자립생활운동(IndependentLiving Movement)은 1960년대 초반 미국의 한 중증장애인으로부터 시작되었다 59).이처럼 자립생활운동에 57) P.W.Ely는 사회통합이란 정상화 원리에 입각하여 장애인들이 실제 사는 곳에서 비장애인들과 함께 일상적인 활동에 참여하는 것이라고 주장하면서,사회통합을 강한 사회통합(strongsocialintegration) 과 약한 사회통합(weaksocialintegration)으로 나누고 전자는 가족이나 가치 있는 타인과 함께 지역 사회의 일상적인 활동에 참여하는 것이며,후자는 지역사회에서 일상적인 활동을 하는 것이라고 함. 58) 자립생활은 두 가지의 관점에서 사용하여 왔는데,첫째는 기능주의적 의미에서 쓴 것으로 (주거상태 를 포함하여)자신의 생활을 스스로 영위하여 사는 것이고,둘째는 시민권 차원에서 자기결정권에 근거 한 삶을 강조한 관점이인데(Brisenden,1993;Moris,1993),우리나라 장애인계 일부에서는 영어의 자립생활 을 독립생활 로 번역해야 해야 한다는 의견도 있는데,이는 장애인이 혼자 독립해서 사 는 것을 더욱 강조하고자 하는 것임(김경혜,2004). 59) 1962년 캘리포니아 주립대(버클리)에 지원한 중증소아마비 장애인인 EdwardRoberts가 장애학생의 교육비 지원요청으로부터 시작하여 학생지원 프로그램에 기초한 보호서비스(유료도우미 서비스)지원을 받았음(정종화,2001). - 35 -
운동 이란 명칭을 붙인 것은 이론보다는 장애인들의 직접적 실천운동으로 출 발하였기 때문이다(김미옥 등,2004;이선우,2009). 자립생활운동은 장애인이 자신의 모든 생활영역에서 스스로 자기의 선택과 판단에 의해 조정하고 관리하여 의사결정과정의 주체가 되는 것(Brisenden, 1989;오혜경,1998재인용;Jones,1993;정종화,2001재인용)이며,그 핵심은 생활전반에 대한 장애인 자신의 선택권과 결정권을 확보하는 것이다.이는 곧 의료적 개별모델에 의한 실천인 재활모델에 대한 도전으로 출발하였다 (Dejong,1981;오혜경,1998재인용).자립생활모델은 장애문제의 원인을 개인 에게 두고 잔존능력의 회복훈련이나 개인적인 노력을 강조하는 재활운동이 아 니라 사회의 개혁이나 환경의 개선을 통하여 장애문제를 해결하고자 하는 권 리운동이다. 자립생활운동은 장애인을 능력이 있는 사람으로 인식하며,장애인을 배제하 고 억압하는 사회적 환경적 구조를 개선하면 장애인도 충분히 사회적 기능과 역할을 할 수 있다는 전제에서 출발한다.따라서 장애인이 자립생활을 하기 위해서는 1 장애인에게 자원과 서비스에 대한 접근에 애로를 없애야 하며, 2 장애인에게 생활의 보조자(atendantcare)를 제공해야 하고,3 동료상담 의 기회를 제공하며,4 경제적으로 합당한 주택을 제공하고,5 개별적이고 정치적인 권리옹호능력을 배양하는 개입을 요구하게 된다(김미옥 등,2004). 그렇게 되면 1962년 미국에서 자립생황운동을 시작하고 주도한 Edward Roberts의 경우에서 보여준 생생한 성공적 사례에서 입증된 바와 같이 중증 (지체)장애인도 의존적 삶에서 벗어나 충분히 독자적으로 인간적인 삶을 누리 면서 살아갈 수 있다는 것이다(Scalise,1998).그러므로 장애인이 다양한 형태 의 기능상의 장애를 가지고 있을 지라도 생활 전반을 사정하고 관리하고 조정 할 수 있는 권리가 있으며,사회생활 전반에 참여할 권리가 있다는 것이다(오 혜경,1999).이러한 견지에서 보면 최근의 모든 장애인복지정책은 자립생활에 맞춰지고 있다(장애인의 권리에 기반을 두고 장애인의 사회참여확대와 사회통 합을 목적으로 한 정부의 제3차 장애인복지발전계획 5개년 계획 참조)고 해도 지나친 말이 아니다.이는 곧 비장애인과 장애인의 다름의 차이를 넘어 장애 유형간의 차이,더 나아가 장애인 개인별 차이를 인정하여 개별적 특성을 존 중하는 접근,즉 장애인개인별 인권을 존중하는 사회의 지향인 것이다(이성규, - 36 -
2011). 전미국장애인평의회(NationalCouncilon thehandicapped)는 자립생활을 의사결정과 일상생활에서 타인에 대한 의존을 최소한으로 하는 자기통제활 동 이라고 정의하고 있다.즉,자립이란 자신의 생활전반을 스스로 조정하고 관리하는 것이지 자신의 모든 활동을 스스로 수행하는 것을 의미하는 것은 아 니며,장애인에게 필요한 원조와 지원 등 다양한 지원체계를 통하여 자립적 생활을 하고,할 수 있다는 것이다.미국은 이 이론에 입각하여 자립생활센터 (CenterforIndependentLiving)를 운영하고 있으며,1992년 재활법 을 개 정하여 보다 더 자립생활운동에 대한 지원을 강화하고 있다(Basnet,2001). 자립생활의 관점은 인간의 존엄과 가치에 기초한 다양한 장애인의 인권운동과 결합하여 장애인의 권리강화에 기여하고 있다. 2)자립생활의 조건 장애인이 자립생활을 하기 위해서는 먼저 사회통합지향적인 주거형태를 제 공하여 철저하게 시설을 배격하고,가급적 격리 분리가 아닌 지역사회 중심의 주거공간이 확보되어야 한다.그래서 미국의 자립생활센터는 대규모 생활시설 에 치중한 주거서비스를 멀리하고,지역특성에 맞는 다양한 생활서비스를 개 발하여 제공하고 있다(Smithetal.,1995). 미국의 재활법 제7장에 의하면,서비스의 내용은 장애인이 다수를 차지 하는 이사회에서 결정하여 장애인들의 욕구에 맞는 서비스를 제공하여 독립적 인 생활을 지원하는 것이다.정부에서 재정지원을 받는 자립센터는 특히 4가 지의 핵심적인 서비스를 제공하여야 하는데,정보제공 동료상담 자립생활기술 훈련 권익옹호 등이다.그 이외에는 활동보조서비스,교통편의 제공,주택서비 스,장비수리와 임대,복지혜택에 대한 상담,수화서비스 등 다양하다(이선우, 2009).특히,권익옹호활동은 장애인의 자립생활을 방해하는 모든 정책과 규 정,환경,그리고 차별에 저항하는 법적 권리구제를 포함한 모든 방법을 동원 하며(Smithetal.,1995),활동보조서비스는 생존을 위한 기본권으로 인정해야 한다(DeJong and Wenker,2001)고 주장한다. 장애인차별금지법 은 보다 - 37 -
적극적이고 현실적이며 구체적인 편의제공으로 자립생활이 실천되게 하고 있 다( 장애인복지법 제4장, 장애인차별금지법 제7조와 제8조 참조). 3)자립생활의 방향 자립생활운동에서 가장 중요한 실천방향은 장애인의 선택권과 자기결정권에 입각한 당사자주의(한국과 일본)와 소비자주의(미국)이다.그리고 이를 위한 물리적 사회 심리적 환경개선에 관심을 가진 강력한 권익옹호의 지향성이다 (유동철,2009).그러므로 자립생활의 실천에서는 처음부터 장애인의 자존감을 배려하는 철저한 철학적 기초가 실천의 핵심이다.따라서 자립생활에는 그동 안의 사회적 억압으로부터 심리적 자아해방을 위한 심리적 역량강화가 강조되 고,교류를 통한 사회적 관계형성의 확대를 요구한다(이선우,2009).다음으로, 자립생활로 나아가기 위해서는 자기개발과 자아신뢰의 회복과정이 필요하다. 이를 위해 동료상담을 통한 자신감 강화와 자립생활의 체험훈련 등이 필요하 다.그리고 체험훈련에는 자립생활 목표설정,자아인식 훈련,건강관리와 응급 사태처리,돌봄 서비스,가족관계,금전관리,주거관리,식사준비와 요리,성생 활과 사교 관리 등 현실생활에서 구체적 실천적으로 접근한다(이선우,2009). 4)우리나라의 자립생활운동 우리나라에서의 자립생활운동은,장애인은 무능한 존재 불쌍한 존재 도움 이 필요한 존재일 뿐이므로 장애인문제는 과학적 지식을 소유한 전문가의 의 견에 따라야 한다는 전통적 인식을 거부하는 당사자주의 60) 로 이해되고 있다 (유동철,2009).장애는 무능력의 원인이 아니라 장애인을 배제하고 차별하는 사회의 구조적 환경이 장애인을 무능하게 한다는 당사자주의 61) 는 일본을 통해 60) 우리와 일본은 미국식 자립생활모델을 따르고 있지만 실제 실천에서는 일본의 형태인 당사자주의를 따르고 있지만,자립생활센터의 운영에 있어서는 센터 직원의 과반수,회원의 과반수를 장애인으로 한 다는 원칙에 따르고 있어 가장 강력한 당사자주의에 입각하고 있으며,모두 자립생활센터의 중요한 기 능이 장애인 권익옹호활동이라는 점에서 자립센터는 장애인 인권운동의 확산에 기여하고 있음. 61)당사자주의는 장애인당사자가 장애문제의 원인을 진단하고 정책수립을 좌우할 수 있어야 한다는 주장 으로 당사자주의자는 장애인이어야 하고,당사자주의는 사회적 억압과 차별에 대한 저항정신이어야 하 므로 장애인에 대한 그러한 억압과 차별을 극복하기 위한 장애인 당사자단체의 건강한 운동이 필요하 - 38 -
소개된 미국의 사례를 그대로 따르고 있다.아직은 초보적이지만 정부의 재정 지원에 힘입어 자립생활센터 62) 의 숫자도 늘고,그 활동도 활발하게 전개되고 있다(이선우,2009). 한국자립생활네트워크가 제공하는 서비스를 보면,1 자립생활의 이념을 장 애인복지 당사자에게 알리고,2 자립생활에 필요한 각종의 기술교육제공,3 중증장애인의 자립생활에 필수적인 활동보조인 서비스(유급)제공,4 자립생활 에서 야기될 수 있는 각종의 문제에 대한 동료상담 제공,5 주택 관련 서비 스(소개 개조 등)제공,6 이동 서비스 제공,7 각종 정보 제공,8 적극적 인 권익옹호 서비스 제공,그리고 9 각종 보장구의 보유 유지 관리에 관한 지원 등을 제공하고 있다.미국과 일본의 경우에서 보면,자립생활운동이 안정 적으로 정착되기 위해서는 정부에서 지원하는 장애수당,관련 의료제도,연금 제도 등 장애인의 생활환경의 기초 63) 가 확립되어 있어야 한다(변경희,2002). 제4절 장애인차별금지의 법제적 보장 1.장애인권리이론 장애인의 보편적 인권보장에 관한 세계적 인권목록은 UN의 세계 인권선 언 64) 을 시작으로 국제인권규약 A와 B의 제정,장애인에 특화된 인권선 다고 주장하고 있으나 이는 목적개념이라기 보다는 도구적 주체개념이므로 과도한 강조는 무리라는 의견이 있음(유동철,2009). 62) 우리나라에서는 2000년 일본자립생활센터협의회의 후원으로 최초의 자립생활센터인 동대문 피노키오 자립생활센터와 광주 우리이웃자립생활센터가 운영되기 시작하였음. 63) 미국은 재활법에 따르고,일본은 근거법은 없고 일본자립생활협의회 가 주도하며,카나다는 헌법 제15조에 따라 자립생활을 지원하고 스웨덴은 일본과 같이 자립생활센터는 없지만 당사자 단체인 자립생활협동조합 이 중증장애인의 사회참여를 위한 운동을 주도하여 복지서비스의 현금지급과 활동 보조원 파견제도의 도입에 기여함(김경혜,2004). 64)1948년 6월 초안에 마련되고 12월에 채택(찬성 48,기권 8,반대표는 없었고,소련대표는 채택을 1년 연기하자고 제안)된 세계인권선언은 전문과 31개 조항으로 구성되어 있으며,그 UN이 인권위원회(초 대 위원장은 인류의 어머니 로 불리던 AnnaEleanorRoosevelt였는데,이 선언을 인류의 대헌장 으 로 명명함)를 설립하기 이전에는 인권이란 용어는 사실상 거의 존재하지 않았지만 그렇다고 해서 인류 사에 인권을 위한 투쟁이 없었던 것은 아니었으며,특히 미국의 흑인해방을 위한 투쟁에서 흑인차별철 폐와 흑인에 가해진 사적인 형벌반대운동이 19세기 후반부터 일어났음(엘리자베스 라이커트 저 국가 인권위원회 사회복지연구회 역,2008). - 39 -
언의 채택 65) 등 이 있다.1971년의 정신지체인 권리선언 에서 7가지의 명시 적 조항을 규정한데 이어 1975년의 장애인권리선언 에서 장애인권리의 내 용은 더욱 상세하게 구체화되었다.이어 UN은 1976년 1981년을 세계장애인 의 해 66) 로 정하고,그 주제였던 장애인의 완전한 사회참여 를 구체적으로 실천하기 위한 방법론으로 세계장애인의 해 행동계획 을 제시하였다.UN 은 여기에서 장애인의 사회통합과 완전한 사회참여를 방해하는 장애물을 제거 하는 주된 의무가 정부에 있음을 분명히 하고,이에 대한 정치적 지지와 재정 적 뒷받침을 역설하였다. 이와 같이 장애인의 권리와 이에 대한 국가와 사회의 책임을 현실화하려는 UN의 노력은 1993년 장애인의 기회평등에 관한 기본규칙초안 의 제시로 이어졌다.장애인의 문제를 장애인 권리의 관점에서 접근해야 한다는 점과 장 애인 정책의 궁극적인 목표는 사회통합이어야 한다는 것이다.그리고 장애인 10년의 성과가 미흡했던 아 태지역에 대해서는 계속해서 아 태지역 장애인 10년 행동계획 을 추가로 제시하고,장애인문제(사회통합)는 이해(awareness) 를 넘어 행동(action)으로 해결할 것을 요구하였다. 이러한 임무를 실천하기 위한 국가적 장애인인권기구 67) 는 장애인의 권리보 호를 위한 법운용을 강화하며,장애인에게 불리한 해석을 금지하는 정부 내 지침을 제공하고,장애인의 활동을 제한하는 법률조항을 확인 조사하여 수정 폐기하는 업무를 담당하도록 하였다.또한 장애인의 활동을 제약하는 건축 설 비의 장벽을 제거하기 위한 법률과 장애인들이 생활하면서 직면하는 사회적 물리적 장벽을 제거하기 위한 법률의 제정을 요구하였다.우리의 국가인권위 65) 인권은 단순히 인간이기 때문에 갖는 권리라는 의미로 이해(Adams,2002;Grifin,2002)하기도 하고, 특별히 보호가 필요한 인간의 긴급한 이익들(urgentinterests)또는 반드시 충족되어야 할 기본적 욕 구(basicneeds)라고 이해되기도 함(Nussbaum,1997). 66) 원래는 세계장애인을 위한 해 (InternationalYearforDisabledPersons)이었으나 장애인의 주체성 에 주목하여 그 명칭이 변경된 것이며,세계장애인의 해는 1968년을 세계인권의 해,1975년을 세계 여성의 해,1979년을 세계 어린이의 해,그 후 1985년을 세계청소년의 해 로 선포한 일련의 연속선 상에서 채택된 것이었음(이익섭,2010). 67) 국가인권기구가 국제사회에서 처음 제기된 것은 1946년 UN경제사회이사회에서 이었으며,1978년 인권의 증진과 보호를 위한 국가인권기구에 관한 국제워크샾 에서 이른바 파리원칙 이 제시되고, 이를 1992년 UN인권위원회가 결의하고 1993년 UN총회가 승인함으로써 1977년 뉴질랜드가 처음으로 국가인권위원회를 설립한 이래 많은 나라들이 국가인권기구를 설립하게 되었고 우리나라에서는 2001 년 출범하는데,이러한 역사에서 보듯이 국가인권위원회는 국제적 기관으로서의 성격도 가짐(홍성필, 1999;이홍용 이발래,2001). - 40 -
원회가 현실적으로 이러한 임무를 다할 수 있는 적합한 기관이며,다 하여 왔 는지 객관적인 판단이 필요하다. 이렇게 UN을 중심으로 장애인의 권리보장과 사회통합을 지향하는 국제적 노력이 축적되어 각 국가들은 드디어 1990년 미국의 ADA제정을 시발로 장애 인의 권리보장을 포괄적 체계적으로 확보하기 위한 법제적 노력이 전개되었 고,UN도 세계 보편적인 장애인 인권법인 국제장애인권리협약 68) 을 제정 하였다.이러한 모든 노력들은 Marshal이 설명한 모든 시민권의 보장상황에 서 장애인은 전반적으로 제한 배제 분리라는 고질적으로 차별적 상태에 있는 상황을 극복하기 위함이다. 우리 헌법 에서 보면,모든 권리의 보편적 보장의 근거규정은 헌법 제10조와 제11조 제1항이고,그와 같은 근거에 의해 보장된 모든 권리를 장애 인도 똑같이 누릴 수 있도록 국가가 특별히 보호 보장해야 한다는 근거규정은 헌법 제34조 제5항이다.헌법상의 위치로 보아 이 조항은 물질적 생활의 기초에 대한 보장에 국한된 것으로 오해할 수도 있다.그렇지만 이 조항은 신체장애자 및.생활능력이 없는 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국 가의 보호를 받는다 고 규정하고 있고,그 국가의 보호내용에 대해 헌법재판 소는 인간적 생존의 최소한을 확보하는데 어려움이 있는 국민을 보호할 대책 을 세울 의무 (헌재 1999년 12월 23일 98헌바33결정 참조)라고 해석하여 장 애인의 기초적 생활일반에 대한 국가의 보호 의무를 규정한 것으로 보고 있 다.따라서 이 헌법조항은 장애인복지법 과 장애인차별금지법 에서 보 장하고자 하는 모든 장애인권리의 근거규정이라 할 것이다. 장애인권리의 보호 보장에 관한 국가의 의무수준에 대해서는 구체적 법제를 통하여 결정되겠지만 과거 누적적으로 희생되어 온 장애인의 특별한 사회적 위치를 감안하여 장애인권리는 적극적 보호 보장수준을 넘어 적극적 우대조치 까지도 그 정당성을 인정하고 있는 세계적 경향과 추세에 맞게 해석해야 할 68) 장애인권리협약의 필요성은 1993년 UN총회에서 채택된 장애인 기회균등에 관한 표준규칙 (StandardRulesontheEqualizationofOpportunitiesforPersonswithDisabilities)가 임의규정이어 서 실효성이 없다면서 전문가들 사이에서 강제규정의 필요성이 제기되었으며(유동철,2009),4년여의 논의 끝에 2006년 9월 제61차 UN총회에서 UN의 8번째 인권조약으로 채택되었음.인권의 실효성이 보 장되려면 개인이 속한 정부는 물론이고 다른 사회의 정부,국제제도,동료시민,그리고 모든 개인의 협 조가 필요함(Nickel,2002;Marks,2002). - 41 -
것이다.이 헌법적 근거조항에 따라 장애인차별금지법규정의 최종적 실현책임 은 국가에게 있게 됨을 확인하게 된다. 2.장애인차별금지의 법제내용 장애인차별을 포괄적으로 규정하고 있는 장애인차별금지법 외에도 장애 인차별을 금지하는 각종의 개별적 법제들이 산재 69) 하고 있다.그러한 개별적 장애인차별금지법제들의 상위법인 우리 헌법 에도 정치 경제 사회 문화의 모든 영역에서 차별을 금지하고 있다.먼저 정치적 기본권에서 선거권( 헌법 제24조)과 피선거권( 헌법 제25조),그리고 국민 투표권과 정치적 표현의 자유에서 장애를 이유로 차별이 있게 되면 정치적 영역에서의 장애인차별이 다.둘째,경제적으로도 경제적 기본권,즉 직업의 자유( 헌법 제15조),거주 및 이전의 자유( 헌법 제14조),재산권( 헌법 제23조),그리고 근로의 권리 ( 헌법 제31조)등에서의 차별이고,그 차별이 장애를 이유로 하고 부당하다 면 장애인에 대한 차별이다.경제생활영역에서의 주된 장애차별은 고용이나 직업과 관련된 경우가 대부분이다.셋째,사회생활의 영역에서는 주거 교육 의 료 등 사회서비스 영역이나 국가의 사회적 급부가 이루어지는 사회복지활동의 영역에서의 장애차별이 발생할 수 있다.넷째,문화적으로는 문화적 활동의 자 유와 함께 문화적 영역에서 장애인의 참여를 제한 배제 거부하는 차별이 발생 할 수 있고,그러한 차별이 장애를 이유로 부당하게 행하여질 때 장애인차별 이다.이렇게 장애차별에 의한 장애인차별은 모든 생활영역에서 발생하므로 이를 포괄적으로 대응하는 법제가 필요한 것이다. 69) 장애인차별금지에 관한 규정들은 장애인복지법(제8조 제1항과 제2항 참조),장애인고용촉진 및 직업 재활법(제4조 참조),국가인권위원회법,장애인기업활동촉진법(제4조 참조),정신보건법(제2조 참조),특 수교육진흥법(제13조 참조),장애인 노인 임산부 등의 편의증진보장에관한법률(제3조)및 교통약자의 이동편의증진법(제3조 참조)등의 법들에서 산발적으로 나타나고 있었는데,장애인차별금지법을 제정함 으로써 장애인에 대한 차별금지를 포괄적 체계적으로 규정하게 되었음. - 42 -
제3장 장애인정책과 장애인차별금지법 의 실효성 제1절 장애의 관점과 장애인정책 1.장애관점의 변천 장애는 사회성과 역사성을 가지므로(이성규,2011)장애의 범주와 장애정책 의 중점은 장애에 대한 시대별 사회적 인식에 따라 변천을 보여 왔다 70).이에 따라 장애인에 대한 정책적 대처도 역사적으로 분리와 통제중심에서 지역사회 의 참여를 보장하고 촉진하는,즉 개별적 자선적 관점에서 사회적 권리중심의 접근으로 변화 발전하여 왔다.장애의 법제적 정의는 정책적 장애 71) 의 범주와 장애인에 대한 서비스의 내용을 결정하게 된다(Oliver,1990). 그런데,장애에 대한 법제적 관점은 지배담론과 저항담론의 상호적 전개과 정을 통하여(김미옥 김용득 이선우,2003)변하여 왔다.산업혁명 이후 서구사 회의 대표적 장애담론은 분리와 통합담론,개인적 책임론과 사회적 책임론,전 문가주의와 장애인당사자주의 담론 등으로 전개되어 왔다(김미옥 김용득 이 선우,2003). 분리와 통합의 장애담론은 각각 전통적 지배관점이었던 개인적 의료모델 72) 과 이에 대한 저항담론으로 새롭게 등장한 사회적 인권모델이다.개인적 모델 (일명 기능제약모델)은 장애인 개인의 신체적 감각적 인지적 손상(impairment) 70) 서구사회의 장애에 대한 관점은 처음 신의 저주에서,의학의 발전에 힘입어 의료적 처리를 통한 치료 의 대상이었다가 산업화와 자본주의의 발전을 거치면서 생산에 기여할 수 없는 무가치한 존재로 인식 되었음.그 후 양차대전과 산업화 과정에서 발생한 전쟁 장애인과 산업재해장애인에 대한 예우문제가 제기되어 장애에 대한 사회적 책임론이 등장하였고,그 기초위에 장애관점도 개인적 의료적 관점에서 사회적 권리의 관점으로 변화하였음. 71) 현행 우리 법제에는 장애와 장해가 동시에 사용되고 있는데,장애는 장애인복지법을 비롯한 대부분의 장애관련법에서 사용되고,장해는 산업재해보상보험법에서 사용되고 있는 것은 일본의 법들을 참고했 기 때문임(권선진,2007). 72) 의료적 관점의 장애 정의는 1975년 UN총회에서 결의한 장애인권리선언 에서의 정의가 대표적임 (유동철,2009). - 43 -
과 기능적 무능력(functionalincapacity)이 장애의 원인이라는 의료적 모델이 다(Brunzy,1997;Drake,1997;Gilson Depoy McDufie,2002;Hahn,1987; Oliver,1996;OliverandSapey,1999;Rioux,1997;Wiliams,1996;김경미 김 미옥,2006;강민희,2008;이익섭,1993).이 모델의 장애인은 어쩔 수 없이 무 가치한 존재로 인식되고,사회에서 격리 수용되어 보호를 받는 의존적 존재 가 된다. 사회적 모델(일명 소수집단모델)은 개인적인 기능의 한계에 사회적 제약을 부과하는 사회적 환경에 주목하여 개인의 기능적 한계와 장애를 유발하는 사 회적 환경 사이에서 지속적 순환적 상호작용으로 형성되는 사회적 구성물을 장애라고 본다(김미옥,2003).이 모델의 장애는 장애인의 사회생활을 제한하 는 모든 것들로서 편견에서 제도적인 차별까지,접근이 어려운 공공건물에서 이용이 어려운 교통체계까지,그리고 교육현장과 노동시장에서의 배제까지를 포함하므로 장애의 범위가 확대된다.이 모델은 장애를 사회의 불평등한 구조 문제로 보기 때문에 부당하게 박탈당한 장애인의 권리회복 73) 에 주목하게 된다 (Fine and Asch,1988;Hahn,1987;Oliver,1996;Oliverand Sapey,1999; Rioux,1997;Wiliams,1997;Zola,1988;김경미 김미옥,2006;김용득 유동 철,1999;이익섭,1993;강민희,2008).따라서 장애인도 사회의 동일한 구성원 으로서 동일한 삶의 장소에서 동일한 생활양식을 유지 향유할 수 있어야 한다 는 것이다.이 관점은 1960년대 북 구라파에서 시작된 정상화이론의 기초가 되었고,대규모 시설에서 비인간적인 삶을 살아가는 장애인의 인권유린에 저 항하는 담론으로서 이후 1970년대 미국에서 Wolfensberger에 의해 사회통합 이론으로 발전하였다. 전통적인 개인적 모델은 장애의 발생과 장애인의 사회적 경험은 개별적인 것이며,장애의 발생과 장애인의 삶은 개인적 책임이라는 것이다.이에 반해 사회적 모델은 개인적 모델이 장애의 발생과 장애인의 삶에 관한 사회적 맥락 을 무시하고(Jones,1996;Oliver,1998)있다는 점을 지적하면서 장애의 발생 과 장애인의 경험은 사회적인 것이므로 장애의 발생과 장애인의 제한적이고 불평등한 삶에 대한 책임도 사회에 있다 74) 고 본다.그 결과 장애의 개인적 모 73) Oliver는 장애의 사회적 모델은 이론적 idea나 개념으로서가 아니라 실천의 도구가 되어야 한다고 주 장함(Oliver,2004). - 44 -
델은 장애인의 신체적 정신적 결함(비정상성)을 강조하기 때문에 장애의 범주 를 축소하며,장애인은 사회적으로 열등한 존재로서 치료와 보호의 대상이고, 의존적 존재로서 부정적으로 규정하게 된다(김경미 김미옥,2006;French,S. and Swain,J.,2002;Oliver,1993).신체적 기능적 장애에 주목하는 개인적 모델은 장애인을 의존적 보호의 대상으로 보기 때문에 장애인을 복지서비스의 대상자로서 전문가에 의해 계획된 프로그램에 피동적으로 의존하는 존재가 된 다. 사회적 불리 75) 까지를 따지는 사회적 모델은 장애인이 동등한 사회적 삶의 주체이며,장애는 사회적 환경 76) 때문에 야기되므로 장애인에 대한 복지서비스 에서도 사회적 환경의 장애물에 대처하는데 초점을 두고,서비스의 주도권도 그 소비자인 장애인 당사자가 가져야 한다는 입장이다.이러한 사회적 모델에 입각한 실천운동이 자립생활운동이다(김동호,2000 재인용).사회적 모델은 사회적 생성주의 와 사회적 구성주의 로 나누기도 한다(이익섭 등,2009). 사회적 생성주의는 산업화와 자본주의의 발달에 따라 장애인들을 배제 억압하 는 사회적 장벽이 생겼으며,그 결과로 초래되는 장애차별에 대한 대책은 물 리적 구조적 제도적으로 장애를 만드는 장벽(disabling bariers)을 제거하는 것이다.사회적 구성주의는 장애가 특별한 문화적 맥락에서 발달한 사회구성 물로서 사회문화적으로 배제 거부하는 인식과 가치관에서 발생하기 때문에 근 본적으로 장애는 사회적 편견에서 비롯되었다고 본다.그 결과 장애인들은 사 회적으로 체계적이고 제도화된 차별을 경험하게 된다는 것이다(이성규,2011). 이 입장은 장애를 사회적 낙인(stigma)이라는 개념으로 설명하기도 하고 (Gofman,1963),장애인을 차별적 사회의 집단적 희생자(colectivevictims)라 고 주장하기도 한다(Oliver,1990). 장애인차별금지법 은 이러한 사회적 장 애관점에 입각하고 있으며(유동철,2011),장애관점의 사회적 생성주의와 구성 74) 장애에 대한 사회적 책임론은 1976년 영국에서 분리에 반대하는 지체장애인연합 (Union ofthe PhysicalyimpairedAgainstSegregation:UPIAS)의 장애정의에 기원을 두고 있으며,장애인을 사회 적으로 구조적이고 제도적인 피억압집단으로 간주함(Oliver,1996) 75) 장애인은 사회적 편견이나 제도적 문제를 비롯하여 교통,통신 및 공공시설의 부족과 불편 등 사회물 리적 환경의 부적합으로 인하여 사화생활에서 불리를 경험하게 되며(오혜경,1993),인간과 환경과의 부적합으로 인하여 발생한다는 생태체계론적 관점에 기반을 두고 있으며,사회적 모델에 입각한 장애 정책은 사회적 불리까지 제거 완화하여야 함. 76)장애인이 관계를 갖는 환경은 주택과 시설 및 도로 등 물리적 환경,사회의 행동양식과 규범문화 등 문화적 횐경,그리고 사회구성원의 편견과 선입견 등 사회(심리적)환경 등으로 구성됨(권도용,1995). - 45 -
주의의 입장이 반영되어 있다(이익섭 등,2009). 2.장애관점의 변천과 장애인정책 장애인을 사회적 질환의 주요 원천으로 간주하는 전통적 장애관점은 사회진 화론의 영향으로 더욱 강화되어 장애인은 사회로부터 격리되고,불임을 강요 받으며,시설수용이 강제되었다.산업화 이후 장애인은 생산성에 방해가 되므 로 사회에서 분리되어 격리보호나 의료적 치료를 받아야 하는 병자역할(sick role)을 하였고,정상적인 사회활동과 책임을 제한 박탈당하였다.그리하여 장 애인은 사회주류의 비장애인과 구분되며,다양한 생활의 영역에서 차별과 배 제,그리고 억압을 받아 온 존재가 되었는데,개인적 모델에 입각한 장애관점 에서는 당연하고,장애인차별의 원인도 장애인 개인에게서 찾게 된다.따라서 장애관점의 개인적 모델은 장애와 장애인에 대한 뿌리 깊은 부정적인 편견을 갖게 하고,장애인들은 가치하락을 통해 일종의 하층시민으로 인식되며,결국 어떤 역할도 할 수 없는 지위를 부여받게 된다. 사회적 장애관점은 장애인이 살고 있는 사회생활환경을 중시하므로(권유경, 2001),장애는 사회에 내재하며 장애인의 욕구에 적합한 서비스를 사회가 제 공하지 않음으로써 나타나는 사회적 실패의 결과로 본다.사회적 실패인 장애 는 그 실패를 경험하는 집단,즉 장애인들의 제도화된 차별을 통하여 나타나 게 된다.그러므로 장애문제의 대처에는 사회적 행동이 필요하고,장애인의 완 전한 사회적 참여를 위해서는 환경의 개조가 필수적이므로 장애문제의 해결은 사회의 집합적 책임이 되는 것이다.따라서 장애문제는 장애인의 사회적 참여 의 문제이고 인권의 문제가 되며,사회적 소수자인 장애인의 사회적 참여보장 은 정치적 과제가 된다. 장애관점의 사회적 모델은 장애인의 동등한 사회참여와 완전한 사회통합을 요구한다.장애인들에게 교육과 노동 등의 사회생활분야에서 동등한 참여의 권리가 보장되어야 하고,그러한 권리를 불편 없이 누릴 수 있는 사회 환경이 확보되어야 한다 77).이러한 주장은 시설에서 생활하는 장애인의 인권문제 때 77) 정부의 제1차 장애인복지발전 5개년(1998-2002년)계획의 기본방향이 장애인의 완전한 사회참여와 평등보장 이었으며,제2차 장애인복지발전 5개년(2003-2007년)계획의 추진방향에서도 장애인이 대 - 46 -
문에 더욱 부각되었으며 78),대단위 시설은 필연적으로 인권의 사각지대를 초 래하므로 시설은 소규모로 지역사회에 위치하도록 하여 장애인이 지역사회에 참여하고 통합되어야 한다고 주장한다.생산성을 우선시하고 경제적 급부복지 에 치중하던 장애인정책은 인권을 중시하고 장애인의 동등한 사회참여와 완전 한 사회통합을 중심으로 전환되어야 한다는 장애인계의 요청에 직면하였다. 장애인에 대한 인권침해,사회적 배제와 차별에 대한 장애인계의 종합적이고 근본적인 시정요구는 반차별적 장애인권법의 법제화운동으로 나타났다. 그 결과 장애인의 지역사회 참여보장과 차별적 사회 환경의 개선을 위해 다 양한 법제적 조치가 분야별 개별적 인권법의 입법과 기존 법제의 개정으로 나 타났고,드디어 장애인인권 보장문제를 포괄적 체계적으로 접근 79) 할 수 있게 한 장애인차별금지법 이 제정되었다.이러한 법제적 접근은 결국 장애문제 의 근본적 해결은 장애인이 처한 사회적 억압체계를 제거해야 한다(Oliver, 1996)는 관점에 기초한 장애인계의 인권욕구를 수용(장애운동의 성과)한 것이 기도 하다. 이렇게 전통적인 개별적 장애모델이 간과한 점을 강조하여 그 대안모델로 등장한 사회적 모델에 입각하여 다방면에서 장애정책의 근본적 변화가 추진되 고 있음에도 사회적 모델 역시 문제점이 있다는 의견이 제기되었다.즉,사회 적 모델은 1)장애인들이 구체적으로 일상생활에서 겪는 현실적인 불편함을 감소시키지 못하며(French,1993),2)장애인이 개인적으로 신체적 심리적 손 상에서 기인하여 겪는 고통과 공포를 무시하고(Moris,1991)있고,3)장애인 의 권익확보운동도 장애인의 행복을 보장하지 않으며(Vasey,1992),4)장애인 에 대한 편견과 차별의 근원이 되는 손상의 의미를 과소평가하고 (Shakespeare,1992),5)그 시정과정에서 과도하게 정치적 투쟁에 의존하며, 6)그 과정을 장애인과 비장애인간의 2분법적 갈등관계로 단순화하여 장애유 등한 시민으로 참여하는 통합적 사회실현 이었음. 78) 1996년 11월 평택시의 에바다복지회 의 시설비리 문제를 고발한 장애인의 농성은 시설장애인의 인권 침해에 대한 저항이었음. 79) 본래적으로 인권은 인간의 삶에 기초적으로 필요한 것이고,그렇기 때문에 삶의 현장에서 발견되며, 살아가는 현장에서 구현되어야 하는 것이며(이상돈,2005),인권의 침해는 사회적으로 차별받거나 억압 되고ㅓ나 배제되는 모든 상황뿐 만이 아니고 그러한 외적인 현상을 넘어서 그러한 인권침해를 당하 는 자가 다른 사람이 외부에서 인지하기 힘든 자기 자신으로부터 소외 까지 체험하게 되는 경우를 포함한다고 하지만(Fromm,E. 이상두 역,1993),이러한 경우에 헌법상 과소금지의 원칙과 과잉금지 의 원칙의 균형점이 문제로 대두될 것임. - 47 -
형간의 내부적 긴장관계를 간과하고 있다는 것이다(이성규,2000).그래서 국제장애인권리협약 을 비롯하여 각국의 장애인인권법제 80) 들은 개인적 모델 과 사회적 모델을 함께 고려하여 장애정의를 가급적 개방적 포괄적으로 규정 하고 있다. 1)미국의 장애인법 (ADA) 81) :Wolfensberger의 정상화이론에 기초하여 1973년 제정된 재활법 제504조 82) 를 그대로 이어받아 장애를 1 중요한 일 상생활에서 1개 이상의 신체적 정신적 손상이 있거나 2 그러한 손상의 기록 이 있거나 3 그러한 손상이 있는 것으로 간주되는 경우라고 규정하고 있다. 이처럼 미국에서의 장애는 현재의 장애와 함께 과거의 장애도 포함되며,객관 적으로 명백한 장애뿐만 아니라 장애를 가졌다고 주관적으로 간주되는 경우에 도 장애로 봄으로써 장애의 범위를 확장하고 있다.그리고 장애인은 그러한 장애를 가진 자를 자격 있는 장애인 으로서 고용분야의 경우 합리적인 편 의 가 제공되면 직무의 본질적 기능 을 수행할 수 있는 사람이다. 2)영국의 장애차별금지법 (DDA):제1조에서 장애와 장애인을 함께 규 정하고 있다.장애인을 일상생활을 수행하는 능력에 지장을 주는 장기적인 신 체적 정신적 손상을 가진 사람이라고 규정하고,장애에는 현재의 장애와 과거 의 장애가 함께 포함된다. 80) 1984년 RobertL.BurgdorfJr.와 ChristopherBel이 민간분야를 포함한 장애인차별금지법의 제정을 주창한 논문에 이어 1988년 국가장애인위원회(NationalCouncilonDisabilties:NCD)의 법안제안,그 리고 상원 노동인력위원회의 EdwardKennedy위원장의 리더쉽에 힘입어 제정된 ADA는 제3조 제2항 에서 3가지를 대별해서 장애를 규정하면서 비장애인과 장애인 간의 상이한 취급(disparatetreatment) 금지,간접적 차별금지,합리적 편의제공이라는 공민권법상의 3가지 법리에 입각하고 있으며(김용득 유동철,1999;우주형,2006),영국의 DDA는 장애를 정상적인 일상생활을 하는데 지속적 장기적으로 불리한 영향을 주는 신체적 정신적 손상을,그리고 독일의 장애인차별금지법은 당사자의 연령에 비추 어 보통의 상태를 벗어난 신체적 정신적 심리적으로 지속적인 기능저하 상태라고 하고 있으며,호주의 DDA는 손상 장애 핸디캡 건강조건까지를 장애개념에 포함시켜 포괄적이고 광범위하게 규정하고 있 고,일본의 경우는 신체장애와 전신장애를 각기 신체장애자복지법 과 정신박약자복지법 에서 규 정하다가 1993년 장애인기본법 으로 통합하여 장애인을 신체장애와 정신장애 또는 정신박약으로 장기간 일상생활 또는 사회생활에서 상당한 제한을 받는 자라고 정의하고 있음(김용득 유동철,1999). 81) ADA의 제정에 대한 경제계의 우려에 대해 미국 의회는 1 장애인에 대한 차별제거를 분명하고 포괄 적인 국가의 의무로 규정하고,2 장애인차별에 대해 확실하고 강력하며 일관되고 효과적으로 다루기 위한 기준을 제공하며,3 ADA의 집행은 연방정부가 책임지며,4 장애인이 일상생활에서 직면하는 차별을 연방수정헌법 제14조에 의거하여 의회의 권한을 적극적으로 활용하기 위함이었음. 82) 재활법 제504조는 연방정부의 재정지원을 받는 활동에 국한되었으나 ADA는 민간분야까지 포함되며, 그렇지만 재활법 제504조에 관한 판례를 통하여 축적된 사법적 판단이 ADA의 규정의 이해와 해석에 서 지침이 되고 있음. - 48 -
3)독일의 장애인평등법 (BGG):WHO가 2001년 국제장애인분류기준으 로 제시한 ICF에 근거하여 제3조에서 6개월 이상 신체기능과 정신적 능력,그 리고 심리적 건전성에서 같은 연령대의 전형적인 상태에서 일탈하여 정상적으 로 사회생활에 참여할 수 없는 자를 장애인으로 하고 있다.또한 사회법전 제 9권 제2조에서는 BGG와 같게 장애인을 규정하면서도 장애의 위험성과 다양 한 장애유형과 등급을 규정하고 있다. 4)호주의 장애차별금지법 (DDA):제4조에서 현재의 장애와 현재는 없 지만 과거의 장애경력,그리고 미래에 예상되는 장애,유전에 의해 가졌을 것 으로 추정되는 장애까지 장애에 포함시키고 있다.구체적으로 보면,신체적 정 신적 기능의 전면적 또는 부분적 손상,신체의 전면적 부분적 손상,질병을 유 발하는 조직체의 존재,신체 일부의 기능장애 기형 변형 이상 등을 장애로 보 고 있다. 5)일본은 장애인단체가 장애인차별금지법 (안)을 의회에 제안하여 계류 중에 있고,현행 장해자기본법 제2조에서 일정기간의 정신적 지적 또는 신 체적 손상과 질병 등이 원인이 되어 일상생활 또는 사회생활에서 제한을 받는 상태에 있는 사람이나 과거에 장애를 가졌던 사람,장래 일정기간 정신적 지 적 또는 신체적 손상과 질병 등이 발생할 가능성 등으로 일상생활 또는 사회 생활에서 제한을 받을 개연성을 가진 사람을 장애인으로 보고 있다. 6)우리나라는 장애인복지법 제2조 제1항과 장애인차별금지법 83) 제 2조에서 장애를 개인적 모델에 사회적 모델의 관점을 더하여 규정하고는 있으 며,양 법의 장애정의가 거의 동일하다.즉,장애를 신체적 정신적 손상 또는 기능 상실이 장기간(영구적 장애와 일시적 장애의 기간적 절충)에 걸쳐 개인 의 일상 또는 사회생활에 상당한 제약을 초래하는 상태라고 규정하고,그러한 장애를 가진 사람을 장애인이라고 하고 있다.그 결과 우리의 장애정의는 다 른 나라의 장애인인권법에 비해 매우 제한적이다.이렇게 인권법인 장애인 차별금지법 에서까지 장애의 범위를 제한하면 규제해야 할 많은 장애차별의 가능성이 제외되는 문제점이 있다 84). 83) 장애인차별금지법은 다른 장애인복지 관련법들도 그렇지만 장애인들이 우리 사회의 심각한 장애차별 에 저항하여 표출된 장애운동(김선규,2001;신용호,2001;김도현,2007)의 성과물임(우주형 등,2009). 84) 이렇게 장애정의가 제한적인 것은 정부의 1 권리구제수단 연동론, 2 정책일관성 유지론, 3 불형평 성 발생론, 4 제도악용론 등의 주장에 따른 결과임(남찬섭,2007). - 49 -
한편,일각에서는 양 모델을 종합하여 정치행정모델 을 제안하면서 장애 인문제해결과정에서 정치행정 지원세력의 확장을 위해 장애인의 현실 정치 행정권 진출을 적극적으로 지지 85) 한다(Finkelstein,1993;Turner,1991;이성 규,2000재인용). 3.사회적 장애관점과 장애인인권 의료적 재활과 시혜가 중심적 해결책이었던 개별적 의료적 접근의 전통적 장애관점은 비장애인 중심의 장애관점으로서 장애인은 장기적 병자이며 열등 한 존재라는 낙인(Gofman,1963)을 찍어 사회 일반이 편견을 갖고 차별하게 하였다.이에 대항한 정치사회적 접근(political-socioapproach)의 사회적 모델 (이성규,2011)은 장애를 만드는 사회적 요인들을 연구하는 장애학(Disability Studies)이 등장하게 하였다.장애학은 영국을 비롯하여 세계적으로 장애운동 의 성장과 장애의 사회적 모델의 발전에 이론적 기초를 제공하였다.나아가 장애학은 장애라는 현상이 사회에서 어떻게 나타나는 지를 연구하고,장애인 에 대한 차별적인 사회 문화적 구조를 분석하여 이를 제거함으로써 장애인의 인권을 신장 확보하는 방안을 탐구한다. 사회적 관점의 장애인은 장애로 인하여 사회적으로 배제되어 불이익을 당하 는 사람이므로 그 핵심적 해결과제의 대상은 장애인을 의식적 무의식적으로 기피하려는 사회적 차별이며,이러한 사회적 차별현상과 그 기제를 없애는 것 이 관건이 된다.따라서 사회적 모델의 정책은 이념적으로 사회적 변화를 요 구하며,정치적으로 장애인의 인권보장을 추구하고 86) (유동철,2009),이를 위해 활동하는 장애운동은 결국 장애학과 사회적 장애관점에 근거하고 있는 것이다 (Swain,French andcameron,2004;이동석,2004재인용).장애의 사회적 관 점은 장애가 사회체계에 의해 생산되는 억압과 차별을 초래하므로 그 책임은 사회전체에 있고,장애인에 대한 차별문제는 사회적 주류사회가 형성해 놓은 85) 그 예로 우리나라의 장애인을 배려하는 실제적 정책적 조치와 입법(예;장애인고용촉진법 등)이 장애 인의 국회진출이후에 적극적으로 이루어졌다는 점을 지적함(이성규,2000). 86) 인권의 원리는 배제와 포섭 사이의 투쟁이며(Issac,2002),프랑스 인권선언 제2조에서도 인권은 자유, 재산,안전,그리고 억압에 대한 저항이라고 규정하고 있음. - 50 -
심리적 물리적 사회적 장벽들(barriers)이므로 이를 제거함으로써 해결된다고 주장한다(권유경,2001).장애인들이 직면하는 이러한 장벽들은 사실상 장애인 들의 사회적 죽음(socialdeath)을 야기하며(Finkelstein,1991),장애인의 사회 적 활동을 억압하고 제한하여 장애인의 인권을 근본적으로 침해하게 된다 (Oliver,1990).따라서 장애인에 대한 사회적 억압체제를 해결하는 것이 장애 문제의 근본적 해결책이며(Oliver,1990),그럼으로써 장애인의 인권은 회복된 다고 본다(김용득 유동철,1999).장애인이 인간으로서의 존엄성을 구체적이고 현실적으로 확보하여 완전한 인격적 주체가 되기 위해서는 사회에 통합되어야 한다.그리고 그렇기 위한 핵심가치가 1970년대 이래 인권 87) 이었으며,장애인 의 인권문제를 인류공동으로 해결하기 위한 노력이 UN에 의해 주도되었다(이 익섭,2004).이러한 노력의 배후에는 장애관점의 전환,정상화이론 등 장애학 계의 공헌,그리고 그러한 새로운 관점과 이론에 눈을 뜬 장애인계의 권리의 식에 관한 새로운 각성과 이를 바탕으로 전개된 자립생활운동 등 인권운동의 영향이 있었다.이에 따라 권리회복을 중심으로 한 장애정책의 추진과 장애인 권리의 법제적 확보가 강조되었으며,그 결과 국가적 국제적으로 인권법제의 탄생으로 나타났다. 이렇게 장애인문제에 대한 접근이 권리보장으로 전환하게 된 것은 장애인의 권리보장이 없는 복지적 접근은 어떠한 장애인문제의 해결책도 공허하고 미봉 책에 그친다는 반성에 따른 것이다.1960년대 미국에서 시작된 사회적 약자 내지 사회적 소수자의 인권문제의 해결운동은 이제 그들 사회적 약자 중에서 도 가장 비참한 약자인 장애인의 권리회복을 통하여 만민의 권리보장을 완결 하겠다는 것이었으며,그 마지막 시금석이 장애인문제의 인권적 해결 88) 이었던 87)장애인에 대한 법적 보호에 대해서 인권(humanrights),시민권(civilrights),그리고 반차별적 입법 (anti-discriminationlegislation)으로 논의되어 왔으나 이 세 가지의 논의가 목적은 같지만 동일한 의 미를 갖는 것은 아니며,인권은 1948년 세계인권선언에서 언급한 바와 같이 실정법의 차원을 초월한 개인적 천부적 권리를,시민권은 개인적 또는 단체적으로 보장된 실정법적 권리이며,반차별은 기본적 인권의 하나로서 인권법을 통하여 보장됨(Light,2000;Hurst,2004). 88) 1980년대 초부터 장애인들은 반차별법을 통하여 시민권을 얻을 수 있다고 믿었으며,각국의 장애인계 는 이러한 믿음을 토대로 장애인차별금지법 제정운동을 펼치게 되었는데,유럽사회의 경우,EU의회나 집행위원회도 1993년 이전에는 장애문제를 재활이나 사회보호와 급부 외의 문제로 보지 않았으며,시 민권 개념인 기회의 평등이나 자립생활은 단지 구호에 그치고 있었음.그러나 1996년 장애인의 기회 평등을 위한 결의안 이 UN의 지침에 따라 채택됨에 따라 2000년 11월 27일 종합적인 반차별적 조치 들이 시행되게 되었고,그 결과 유럽 각국의 장애인차별금지법들은 미국의 ADA에 비해 포괄적이고 급진적인 경향을 보였음(Hurst,2004). - 51 -
것이다.동등하고 완전한 시민권의 확보가 그 사회적 소수집단이 권리의 주체 로서 사회통합에 이를 수 있게 하기 때문이다(Oliver,1996).따라서 이제는 누 구에게나 예외 없이 시민권을 적극적으로 고려하여야 하며,시민권보장에서 제외되어 반문명적인 삶을 살고 있는 자는 없는지를 적극적으로 확인하고 대 처하는 일이 오늘날 국가의 중요한 책무가 되었다(헌법 제34조 제5항 참조; 샌드라 프레드먼 조효제,2009). 우리나라에서 인권의 관점에서 장애운동이 본격적으로 전개된 것은 1990년 대 후반부터이다.즉,1992년 UN이 정한 장애인 10년이 끝나고 아 태지역장애 인 10년(1993-2012년)이 선포되면서 장애인의 완전하고 동등한 사회참여와 사 회통합의 모토가 등장하고,장애인정책의 최고목표가 사회통합에 맞추어지면 서 부터이다.이에 따라 분야별 장애인권리법제들의 제정,1998년 12월 한국 장애인 인권헌장 의 선포,이어 1999년 장애인복지법 의 전면적 개정에 의한 (선언적)인권규정의 삽입,그리고 장애인계의 오랜 염원이었던 장애인 차별금지법 의 제정으로 이어졌다(유동철,2003). 이렇게 장애인문제의 대처가 인권을 중심으로 추진하게 된 이유(유동철, 2009)는 첫째,Marshal의 주장에서처럼 인권은 공민권,정치권,사회권 등 모 든 권리영역을 포섭하는 개념이므로 장애인의 모든 삶에 대해 근본적인 접근 을 할 수 있게 하고,둘째로 인권은 인간의 권리보장의 보편적 기준이고 도덕 적 윤리적 차원에서도 인간해방의 도구로 활용이 가능한 개념이므로 장애인 의 억압적이고 차별적인 삶의 상태를 타파하고,법적 권리를 지속적으로 확대 할 수 있는 근거를 제공하기 때문이다.셋째,인권은 평등(equality)과 차이 (diference)를 동시에 포섭하는 개념(Sachs,1996)으로서 사회적 약자인 장애 인이 주류사회에 주체적으로 동참하여 동화(assimilation)할 수 있게 하는 수 단이며,그러한 차이를 가지고 다른 사회적 소수자와 보편적 인권보장을 위한 연대를 모색할 수 있게 하기 때문이다.넷째,보편적 이념성을 가진 인권은 이 기적 당사자주의나 욕구(needs)에 기초한 급부복지중심의 정책적 한계성을 극 복하여 사회적 이해관계의 지평을 확대함으로써 장애운동의 역량을 배가할 수 도 있다는 점 등이다.나아가 인권은 역동성을 특징으로 하므로 인권을 장애 문제에 대입하면 장애인의 권리문제를 사회전반적인 차원과 균형을 맞추어 미 래지향적으로 접근할 수 있게 한다. - 52 -
Marshal은 인권의 헌법적 보장 형태인 시민권의 발전과정을 분석하여 인간 의 존엄성과 인간다운 생활의 이념과 가치가 역사적으로 확대 실현되어 왔음 을 논증한바 있다(Marshal,1963).이러한 견해에 따라 장애인의 인권문제를 살펴보면,장애인의 권리는 장애관점의 변천에 기초하여 일반적인 시민권의 발전과정과 반대,즉 그 역순으로 확대되어 온 것으로 확인하게 된다.먼저 시 혜적인 사회보장수급권(즉,사회권적 성격의 권리)에 치중하여 인간다운 생활 에 부족한 급부서비스의 확대를 강조하였고,이제 인간의 존엄성에 기초하여 완전하고 동등한 사회참여를 위한 인권보장의 구체적 강화방안을 논의하고 있 기 때문이다.이러한 장애인권리의 변화과정은 우리의 장애인복지법의 역사에 서도 유사한 전개과정을 확인할 수 있는데,두 번에 걸친 전면적 개정에서 그 첫 번째인 1989년에는 급부의 확대를,두 번째인 1999년의 개정에서는 장애인 의 동등한 사회참여와 이를 통한 사회통합을 지향하였었다.그리고 2007년 4 월 장애인차별금지법 을 제정하였고,2008년 5월 국제장애인권리협약 의 국내적 발효결정이 이를 증명한다. 4.시민권모델의 등장과 실천 장애인정책의 궁극적 목표는 장애인들이 동등한 인간으로서 완전한 사회참 여를 통하여 사회적 통합을 이루는 것이다( 한국 장애인 인권헌장 전문의 후단과 장애인복지법 제3조 참조).그렇기 위해서는 장애인도 헌법상의 기본권을 실제적으로 평등하게 향유하고,그러한 평등한 기본권의 보장을 통 하여 완전한 사회적 참여를 할 수 있어야 한다.그러나 전통적인 장애정책의 중심은 시혜적 급부를 중심으로 이루어졌고,그것도 장애인은 가장 최후적으 로 고려하는 대상이었기 때문에 항상 부족하였다.이러한 장애인정책의 접근 을 복지적(welfare)접근이라고 한다면,이 접근은 장애인을 정책의 객체적 수 혜대상으로 보는 것이다.그러나 새로운 접근은 장애인을 권리의 주체로서 사 회적으로 동등한 참여를 위해 적극적으로 자신의 권리를 주장하고 보장받을 수 있는 시민권(CivilRights)의 주체로 본다.이 접근은 장애인을 사회적으로 격리와 배제의 객체가 아니라 교육권 노동권 참정권 청구권 환경권 건강권 등 - 53 -
모든 헌법상의 기본권을 주체적으로 향유하는 동등한 시민권자로 보는 것이 다.즉,한 사회의 구성원으로서 그 사회에 등등하게 참여하여 이들 모든 시민 권(Marshal,1963) 89) 을 실제적인 의미가 있는 형태로 구체적으로 확보하고 누 리는 주체로서 보는 것이다.이렇게 장애인정책의 관점이 새롭게 등장한 것은 그동안의 복지,그러니까 2차 세계대전이후 확고하게 자리 잡은 복지확대의 경향도 정치 사회적 주류집단이라는 특정집단의 이익에 집중되었으며,다른 특정의 사회적 소수집단은 그러한 복지혜택에서 소외되어 왔다는 비판 90) 에서 비롯되었다(유동철,2007).따라서 장애인도 그러한 보편적 시민권을 확보하고, 동등한 삶을 통하여 사회적 통합을 하기 위한 근본적인 요구(장애인권리의 확 보)를 장애운동을 통하여 국가와 사회에 대해 하게 된 것이다. 이러한 장애인들의 요구는 장애인에 대한 사회적 차별과 배제에 관한 반 인 권적 장애인 권리상황의 분야별 논의와 확인,그리고 장애인 당사자의 주도적 반차별적 장애운동에 힘입어 분야별로 장애인의 권리를 보장하는 법제적 대응 으로 구체화되었다. 장애인복지법 을 전면 개정(1999년)하여 장애인정책의 이념이 사회참여와 완전한 사회통합을 지향하게 되었고(동법 제3조 참조),장 애인의 고용촉진(1990)과 적극적 직업재활(2000),교육현장에서의 통합교육 강 화(2007),일상생활에서의 편의(접근)증진보장(1997)과 이동편의의 증진(2005), 그리고 장애차별을 포함한 전반적인 사회적 차별을 금지하기 위한 국가인권 위원회법 (2001년) 91) 의 제정 등이 그러하다.그러나 이러한 법제적 노력은 단 편적이고,그 이행을 강제할 수단이 체계적으로 확보되어 있지 않아 일련의 개별적인 법제적 대응의 부족함을 타개하기 위해 장애인의 권리보장에 대한 포괄적 체계적 법제의 필요성이 제기되었다.그리고 장애인사회가 총궐기하여 법제정운동을 전개한 결과 우리 사회의 마지막 인권법이 될 장애인차별금지 법 이 제정되었고,장애인정책은 인권중심으로 전환을 하게 된 것이다(이승 89) Marshal의 설명과 비슷하지만 근대 이후의 인권의 내용과 범위의 변천과정에 대해 프랑스의 법학자 Vasak은 인권의 3세대론 으로 설명하고 있는데,제1세대의 인권은 시민적 정치적 권리를 대표하 고 그 내용은 소극적 자유이며,제2세대의 인권은 경제적 사회적 문화적 권리로서 재화의 생산과 배 분에 있어서 형평성과 국가의 개입을 요구하며,그리고 제3세대 인권은 세계인권선언 제28조에 제시된 연대의 권리를 의미한다고 설명하고 있음(Vasak,1982). 90) 그러한 비판은 특히 여성권운동자(feminist)들을 중심으로 제기되었음(이상록,2001). 91) 국가인권위원회법은 제2조 제4호에서 장애를 이유로 한 차별을 포함하여 18개 기준에 따른 차별을 심사하는 과제를 갖고 있어 장애차별에 대한 집중도가 떨어짐. - 54 -
기,2007). 그렇지만 장애인차별금지법 역시 방법론적으로 포괄적 기본권을 다루고 있고 92) (유동철,2009),장애인의 권리구제와 권리확보에 결함이 많다는 지적이 제정 당시부터 제기되었으며,법 시행이후 그러한 우려가 구체적으로 확인되 고 있다.더구나 국제장애인권리협약 93) 이 국내적으로 2008년 5월 발효되 어 국내법과 같은 효력을 갖게 되어 장애인의 권리보장문제를 국내법체계에 국한하여 생각할 수도 없는 상황이 되었다.이제는 장애인차별금지법 을 비롯한 모든 장애관련법제들이 국제장애인권리협약 과 균형적 조화적으로 운용되어야 하는 것이다. 이렇게 국제장애인권리협약 이 체결됨에 따라 장애인의 인권보장이 세계 공통적으로 장애인정책의 근간이 되어가고 있는데,여기에 이르기까지 UN의 장애인인권보장의 노력은 3단계의 과정을 거쳐 왔다고 정리할 수 있다(신은경 이익섭,2010).첫째단계는 1971년의 정신지체장애인의 권리선언 과 1975 년의 장애인의 권리에 관한 선언 을 통하여 천명된 바와 같이 장애인문제 92) 목적론적 포괄적 기본권에 대한 내용을 규율하는 장애인기본법 의 제정이 필요하다는 의견이 제 기되고 있음(유동철,2009) 93)UN의 장애인권리협약은 1987년 UN총회에서 이탈리아 36개 조항의 장애인 인권에 관한 협정을 발의 하였으나 일본 호주 영국 등은 재정적인 이유로,북부유럽의 국가들은 기존의 세계인권문서와 내용이 유사하다면서 이의를 제기하여 부결되었음.그 이후 1996년과 1998년 및 2000년도에 UN인권위위원회 는 장애인의 소외되고 배제적인 현실의 삶에 유의하여 장애인의 인권을 확인하는 결의문을 거듭 발표 하였고,이어 2000년 3월 중국 베이징에서 개최된 세계 NGO 정상회담에서 장애인의 사회적 참여와 평등에 관한 신세기 개발전략을 논의한 후 장애인의 인권보장을 촉진하기 위해서는 법적 구속력이 있 는 국제조약이 필요하다는 의견을 결의하였음.그리하여 2001년 9월 56차 UN총회 제3위원회는 장애인 권리조약(안)을 기초할 특별위원회(SpecialCommitee)의 설립 제안서를 제출하여12월 총회에서 장애 인의 권리와 존엄을 보호하고 촉진하기 위한 총체적 통합적 국제조약에 관한 특별위원회 의 설립을 의결하고 장애인권리협약의 본격적인 추진을 시작하였음.이에 따라 2002년 7월 29일부터 8월 9일까지 개최된 제1차 UN특별위원회는 장애인의 권리보장과 촉진을 위한 포괄적인 국제조약에 관해 논의에서 기존의 6대 인권조약을 적극적으로 활용하자는 주장도 대두되어 장애인권리협약의 제정과 함께 다각 도로 장애인의 권리보장방안을 추진하기로 하였음.또한,아 태지역 장애인 10년(1993-2002)의 성과를 평가하고,그 10년이 종료되는 시점에서 다시 10년을 연장하여 후기 아 태지역 장애인10년을 선포하면 서 여기에서 사용될 정책지침,즉 장애인을 위한 무장벽의 인권사회를 향한 새천년 행동계획 을 채 택하였던 것임.이렇게 장애인권리협약에 대한 대체적인 여론이 성숙되어 2003년 7월 24일 개최된 제2 차 UN특별위원회는 동 조약 실무그룹(workinggroup)의 구성을 합의하고 동 협약안의 내용을 검토하 여 그 의견을 동 특별위원회에 보고하는 임무를 부여받았음.그리하여 아 태지역에서도 지역초안을 마 련하기 위한 회의가 방콕과 베이징에서 개최되었는데,우리나라에서는 10명이 파견되어 이동권 자립생 활 등 분야에서 특히 활약하였으며,베이징에서 지역초안(BeijingDeclaration)이 채택되었음.그리하여 2004년 1월 5일부터 16일까지 개최된 2주간의 실무그룹회의에서 지역초안 국가와 단체의 제안서들을 중심으로 논의하여 특별위원회가 최종 심의할 협정초안(DraftText)을 채택하였으며(이익섭,2004),이 를 토대로 드디어 2006년 12월 UN총회에서 채택되었음. - 55 -
의 해결은 권리보장에 있다는 인식(awareness)을 하게 된 시기이다.그 다음 단계는 1981년을 세계장애인의 해 로 선포하고 장애인에 관한 세계행동계 획 을 마련하였으며,1983년부터 1992년까지를 UN장애인 10년 으로 하여 첫 단계의 장애인문제에 대한 새로운 인식을 구체적으로 실천하는 단계였다. 마지막으로 이러한 새로운 인식과 실천에 대한 평가와 반성 94) 을 바탕으로 드 디어 2006년 12월 국제장애인권리협약 을 채택한 단계이다.이처럼 국제 장애인권리협약 은 장애인인권의 보장이 장애인문제 해결의 핵심이라는 인식 을 갖게 된 이후 30년 이상의 장기간 축적된 논의와 실천의 결과로서 탄생하 였다.그리고 이와 같이 장애인문제에 대한 국제적 인식의 전환과 행동화 과 정에서 영향을 받은 각국의 장애인계는 단합된 인권쟁취운동을 통하여 인권의 마지막 사각지대에 대한 반차별적 인권법( 장애인차별금지법 )을 제정하여 왔다. 제2절 장애인정책법제의 변천 1.장애인정책법제의 역사개관 1945년 광복이후 1970년대까지 장애인의 욕구충족을 위한 관련법제는 1977 년에 제정된 특수교육진흥법 이 유일하였다.이 법에 의해 초등학교에 최 초로 특수학급이 설치되었고,당시 중등학교에서 학습지진 또는 정신지체 학 생의 해결책으로 특수교육을 국가제도로서 시행할 수 있는 법적인 근거가 마 련되었다.이 법은 우리의 장애인관련 개별법제로서는 최초의 법임과 동시에 재활적인 특수교육 발전에 전기를 이룬 법이며,2007년 5월 장애인특수교육 법 으로 대체되었다.당시의 법제적 보호대상은 6.25동란의 여파로 주로 군 경원호대상자와 국가유공자에 대한 빈곤대책이 주된 장애인정책이었고,대체 94) UN장애인 10년이 종료되는 1992년부터 UN을 포함한 국제기구와 민간단체들이 "인식에서 행동 "(AwarenesstoAction)을 재차 촉구하고,이에 대한 반응으로 제시된 것이 1993년의 "아.태 장애인 10년 행동계획"(AgendaforActionofthedecadeofAsianandPacificDecadeofDisabledPersons, 1993-2002)임(신은경.이익섭,2010). - 56 -
로는 민간자선단체나 외국원조기관 또는 종교단체에 의존하는 정도였다.1970 년대는 주로 의료적 관점에서 그야말로 요 보호자에 해당하는 중증장애인의 시설보호에 치중하면서 산업화과정에서 발생하는 산업재해장애인에 대한 보호 와 재활,장애아동의 출산을 방지하기 위한 모자보건법 의 제정,그리고 극 빈 장애인에 대한 생활보호와 소득세법 에 의한 세제상의 배려 등 극히 제 한적이고 소극적인 보호와 소득지원에 그치고 있었다.한편,1978년 7월 도시 환경시설지침을 마련하여 횡단보도와 공공건물의 출입구 턱을 낮추고,1979년 에는 차도와 보도의 턱을 원만하게 설치하는 도시계획시설기준이 제시되었다. 장애인복지에 관한 본격적인 법제는 1981년에 제정된 심신장애자복지법 이었다.주로 권고조항과 선언적 의미의 프로그램 규정으로 이루어져 있었지 만 이 법에 근거하여 장애인들이 다양한 서비스를 받을 수 있게 되었고,장애 인복지를 발전시켜 나갈 수 있는 기반을 마련할 수 있었다.한편,1980년 매5 년마다(2008년부터는 매3년마다 실시)실시키로 한 장애인실태조사 를 처 음 실시하였고,1982년부터 전국장애인기능경기대회 를 매년 개최하였으며, 1986년 국립재활원 을 개원하였고,1987년부터 장애인등록사업을 시작하였 다.이렇게 1980년대에 기본적인 장애인관련 사업을 개시하여 장애인복지제도 의 기틀이 형성되었다.나아가 1988년 10월 장애자올림픽대회의 개최를 계기 로 장애인문제가 본격적으로 공론화되었고,그에 따라 정부는 대통령 직속의 장애자복지대책위원회 를 설치하여 재활 취업 소득보장 교육기회 확대 복 지시설 확충 국민인식 개선 전문가 양성 전달체계의 개선 등 11개 부문의 주 요정책 개선안을 제시하고 장애인의 복지에 대한 본격적 추진에 나서게 되었 다.이와 같은 다양한 장애인계의 복지욕구를 법제적으로 수용하기 위하여 1989년 심신장애자복지법 을 전면 개정하여 그 명칭도 장애인복지법 으 로 바꾸었다. 1990년대에 이르러 탈 시설화와 지역사회복지 중심의 재가복지서비스 확대 와 함께,장애인의 사회참여를 촉진하기 위한 장애인고용촉진법 의 제정 (1990년), 편의증진법 을 제정(1997년)하였다.한편,장애인정책을 권리중심 으로 추진하기 위하여 한국 장애인 인권헌장 을 공표(1998년)하였고,1999 년 장애인복지법 을 다시 전면 개정하여 선언적이지만 권리 중심에 입각한 장애인정책의 법제적 조치를 취하였다.이로써 1990년대 말과 2000년대 초는 - 57 -
장애인정책의 중심이 재활중심에서 권리중심으로 이동하는 전환기였으며,각 종의 장애인단체가 등장하고,이들 장애인단체대표들이 정치계로 진출하면서 장애인의 정치운동은 큰 영향력을 발휘하였는데,1998년 처음으로 장애인정 책발전 5개년 계획(1차:1998-2002년) 을 처음 시작하였고,2차에 걸쳐 장애 의 범주를 15개 유형으로 확대하였다(1차:2000년 5종추가,2차:2003년 5종추 가).이제 장애인정책은 의료적 개별적 관점은 한계에 직면하였고,2005년 교통약자 이동편의증진 법 을 제정한데 이어 드디어 2007년 4월 장애인차 별금지법 을 제정하여 장애인정책은 권리중심으로 확실한 전환을 하게 되었 다.같은 선상에서 장애인의 자립생활에 대한 지원을 확대하기 위해 2011년 1 월 장애인활동지원법 을 제정하였고,2009년 1월 국제장애인권리협약 이 국내적으로 발효되어 장애인정책의 법제적 보장은 국제적 수준을 지향할 수 있게 되었다. 이상과 같이 헌법 제34조 5항에 따른 장애인권리의 보호 보장을 확대하기 위한 다양한 개별법제들이 등장하였는데,이를 정리하면 다음 표와 같다. <표 3-1> 장애인 관련법제 현황 법률이름 제정시기 법의 목적 주무부처 장애인복지법 1981 장애인의 인간다운 삶과 권리보장을 위해 국가와 지방자치단체 등의 책임을 명백히 하고,장애인복지정책의 종합적 추진과 장 애인의 자립생활과 보호 및 수당지급 등에 관한 필요한 사항을 정하여 장애인의 생활 안정과 사회참여활동을 증진하여 사회통합 에 기여하고자 함 보건복지부 장애인고용촉 진 및 직업재활법 1990 장애인이 능력에 맞는 직업생활을 통하여 인간다운 생활을 할 수 있도록 장애인의 고용촉진과 직업재활을 도모 고용노동부 장애인 노인 임산부 등의 편의증진보장 에 관한 법률 1997 장애인 노인 임산부 등이 안전하고 편리하 게 시설 및 설비를 이용하고 정보에 접근 할 수 있도록 보장하여 이들의 사회활동참 여와 복지증진 도모 보건복지부 - 58 -
교통약자의 이동편의증진 법 2005 교통약자의 안전하고 편리한 이동을 위한 교통수단 여객시설 및 도로의 이동편의시 설을 확충하고 보행환경을 개선하여 이들 의 사회참여와 복지증진 도모 국토해양부 장애인기업활 동촉진법 2005 장애인의 창업과 기업 활동을 적극 촉진하 여 장애인의 경제적 사회적 지위제고와 경 제젹 향상 도모 중소기업청 장애인차별금 지 및 권리구제 등에 관한 법률 2007 모든 생활영역에서 장애를 이유로 한 차별 을 금지하고,장애를 이유로 차별받은 사람 의 권익을 효과적으로 구제하여 장애인의 완전한 사회참여와 평등권 실현을 통하여 인간으로서의 존엄과 가치를 구현함 보건복지부 장애인 등에 대한 특수교육법 2007 교육기본법 제18조에 의거 국가와 지방자 치단체가 장애인 및 특별한 교육적 욕구가 있는 사람에게 통합된 교육환경을 제공하 고,생애주기별 장애유형과 장애정도의 특 성을 고려한 교육을 실시하여 이들의 자아 실현과 사회통합 도모 교육과학기술부 중증장애인 생산품 우선구매 특별법 장애인활동지 원법 2008 경쟁고용이 어려운 중증장애인들을 고용한 직업재활시설 등의 생산품을 우선 구매하 도록 지원하여 중증장애인의 직업생활을 돕고자 함 보건복지부 2011 장애인의 자립생활 지원활성화 보건복지부 위와 같은 모든 장애인관련법들의 목적은 헌법 제34조 5항의 구체화를 통하여 장애인의 인권보장과 재활서비스의 증진 등 전반적인 장애인의 복지향 상에 이바지하기 위함이다.복지를 권리로 보는 견지에서 보면,장애인은 복지 권의 주체로서 헌법상 보장된 인간다운 생활을 할 권리를 가지며,이에 기초 하여 장애인 관련법제는 장애인이 누려야 할 인간의 존엄과 가치,행복추구, 실질적 평등,자유의 보장과 인간다운 생활을 할 권리 등을 확보하기 위해 구 체적인 법제를 갖추어 왔다. 장애인차별금지법 이 제정되기 이전에는 장애인복지법 이 그러한 장 애인의 권리들을 보장하기 위한 일반적 기본법의 기능과 역할을 수행하였다. 그래서 장애인복지법 제4조와 제8조에 장애인의 권리와 차별금지에 관한 - 59 -
규정을 두면서 각종의 복지서비스에 관한 규정들이 함께 포함되어 있다.이와 같이 장애인복지법 에는 장애인차별금지법 이 제정되기 이전에 급부에 관한 규정과 권리보장에 관한 규정을 함께 포함시켰지만,법제적 측면에서 본 다면 과도기적 조치로서 향후 정리가 필요한 부분이다. 물론 국가의 급부의무도 헌법상의 기본권을 보장하기 위해 필수적이지만 장 애인의 기본권은 자유와 정치참여를 포함한 모든 기본권의 종합적 체계적 보 장이 필요하다는 점에서 현행 장애인복지법 의 구조는 일정한 한계를 갖고 있다(우주형,2006).그래서 분야별로 필요한 욕구에 대응하여 이와 같이 일련 의 개별 법제적 조치가 필요하였지만 종합적 체계적으로 분석하고 연구하여 이루어진 것이 아니기 때문에(유동철,2009)산발적이고 체계성이 결여되어 그 실효적 집행력을 충분히 발휘하는데 한계가 있었다.그와 같은 결함을 보완하 기 위하여 포괄적 인권법인 장애인차별금지법 이 필요했고,이제 장애인정 책법제는 급부법인 장애인복지법 과 인권법인 장애인차별금지법 이 양 축의 일반적 기본법으로,다른 개별분야별 법제들은 영역별 특별법으로서의 기능을 담당할 수 있도록 정리가 필요하다. 법체계적 관점에서 보면,일반법은 법의 효력에 특별한 제한을 갖지 않고 일 반적으로 적용되며,특별법은 일정한 장소 사항 대상 등에 국한하여 적용되는 법이다.그러므로 장애인복지법 95) 이나 장애인차별금지법 은 장애인 관 련법제에서 장애인의 권리를 전반적으로 보장하기 위한 일반법으로서 그 기능 과 역할을 확실하게 구분하여 발휘해야 하며,그렇기 위해서 각 법제별 소정 의 목적과 이념에 맞도록 그 전문적으로 체계와 내용이 구성되어야 한다 96). 또한, 장애인차별금지법 은 인권법으로서 사회적으로 가장 취약한 장애인 의 기본적 인권을 회복시키기 위한 법이므로 급부를 목적으로 하는 다른 복지 법과는 다른 성격을 갖는다.특히,장애인의 권리는 누적적으로 형성된 차별적 사회구조 아래에서 그동안 제한 배제 억압되어 왔으므로 장애인의 권리가 법 95) 장애인복지법 은 이념상으로는 사회참여와 완전한 사회통합을 추구하지만 구체적인 내용에서는 보건복지부의 복지적 조치들과 시설에 관한 내용이 대부분을 차지하고 있음(유동철,2009). 96) 장애인복지법 의 법규내용을 종합적으로 추진하기 위하여 운용하는 장애인정책조정위원회 는 그 명칭 그대로 조정과 심의만 하여 추진력이 약하고,장애인차별금지법상의 국가인권위원회 내에 설 치된 장애인차별시정소위원회 는 인력과 예산의 부족에 시달리며,당초부터 그 위상에 대해 문제를 제기되어 왔음. - 60 -
적으로는 보장되어 있다고 하더라도 장애인은 사회적 권력관계에서 취약한 약 자의 위치에 있기 때문에 국가의 적극적인 개입이 없으면 장애인의 권리는 그 보장이 유명무실해질 수 있다는 근본적인 특성이 있다. 장애인차별금지법 은 이러한 장애인의 인권상황에 대해 종합적 포괄적으로 대처하기 위한 법이 다. 그러므로 장애인관련법제는 장애인의 자유권과 정치권을 보장하기 위한 장애인차별금지법 이나 사회권을 실현하기 위한 장애인복지법 이나 모두 그러한 비대칭적인 권력관계의 시정(평등화)을 실현하여 장애인의 권리를 회 복하기 위한 정부의 적극적인 반차별적 개입과 지원에 의해 실효성이 발휘된 다.이러한 장애인의 사회적 특성 때문에 장애인관련법제의 제정에는 다른 사 회적 계층,특히 사회적 주류계층의 반대에 직면하여 왔고,그 법의 운용에 있 어서도 그러한 적극적 소극적인 반대를 극복하고 법의 성공적인 실천을 이루 어야 하는 법사회학적 문제가 있게 된다.이러한 문제점들을 극복하여 법이 소기의 기능과 역할을 발휘할 수 있도록 하기 위해서는 법의 실효성 확보와 함께 모든 장애인관련 법제들이 체계적이어야 하는 것이다. 2. 장애인복지법 의 변천 우리나라의 장애인권리에 관한 법제의 역사는 1981년 6월 5일 일본식의 심 신장애자복지법 의 제정으로 시작되었다.이 법은 12차례의 개정과정을 거쳐 오늘에 이르고 있는데,그 중에서 전면적 개정은 1989년 12월과 1999년 2월 등 두 차례 있었고,나머지 열 차례는 타법의 개정에 영향을 받은 부분적인 개정이었다.따라서 처음 제정된 1981년의 심신장애자복지법,그리고 1989 년과 1999년의 장애인복지법 의 내용을 보면 우리의 장애인복지정책의 변 천과정의 성격을 이해할 수 있다. 첫째,1981년의 심신장애자복지법 은 심신장애의 발생예방,심신장애자에 대한 의료 및 직업재활,그리고 장애자에 대한 생활보호 등을 주요 내용으로 하였다.장애의 범주를 규정하는 장애정의는 지체부자유,시각장애,청각장애, 음성 언어기능장애,정신박약 등 신체적 정신적 결함(이하 심신장애라 함)으로 - 61 -
인하여 장기간에 걸쳐 일상생활 또는 사회생활에 상당한 제약을 받는 자로 하 였다.즉,의료적 관점의 장애로 인하여 일상생활과 사회생활에 상당한 제약이 있으면 장애인으로 봄으로써 의료적 장애와 사회적 장애를 모두 포괄하는 장 애정의를 취하고 있었다.그렇지만 법의 시행령과 시행규칙에서는 사회적 장 애를 생략하고 의료적 장애만을 규정함으로써 장애정의에서 하위법이 상위법 을 제한하고 있었다.장애시책에서는 시설에 관한 사항과 의료재활을 강조하 고,규정된 부양수당에 대해서는 수당지급이 시행되지 않아 사문화된 규정도 포함되어 있었다.이처럼 1981년의 심신장애자복지법 은 결과적으로 장애 를 의료적 개념에 한정하였고,정책은 시설에서의 의료적 재활을 중심으로 시 행하였기 때문에 장애는 신체적 장애에 한정하고 장애인의 시설에의 격리를 옹호하는 입장을 취하였다. 둘째,1989년 전면 개정 97) 된 장애인복지법 은 장애인 정책에서의 국가와 지방자치단체의 책무를 명확히 하고 그 내용을 확장하였지만,최초의 심신 장애자복지법 에서와 같이 그 시행령과 시행규칙에서 장애를 의료적 개념에 한정하여 규정하였고,장애인에 대한 복지서비스는 확대되었지만 대부분의 규 정들이 선언적 규정에 그치고 있었다.그렇지만 저소득 장애인에 대한 경제적 지원을 시작하였고,복지급부의 점진적 확대에 치중했던 것은 당시 장애인계 의 주된 욕구가 생계문제해결과 고용문제이었고(김윤정,1997),장애운동에서 도 복지급부의 확대에 치중하여 요구하였기 때문이다.그러나 저소득층에 대 한 급부지원은 생존권 보장에 미흡한 수준이었고,직접적인 소득지원이 아니 라 전화요금 철도 및 지하철도와 항공료 등 각종 이용요금의 감면 등 저소득 층이나 중증장애인이 아니라 주로 장애정도가 낮거나 중상층 이상의 장애인에 게 혜택이 돌아가는 것들이었다.1989년의 장애인복지법 은 복지급부의 확 대를 통한 장애인의 경제적 사회적 결핍을 해소하고자 하였고,여전히 개별적 장애관점에서 시설보호와 재활서비스가 주된 정책내용을 차지하고 있었다. 셋째,1999년에 전면 개정된 장애인복지법 은 장애운동을 주도하던 장애 인 국회의원과 장애인단체의 장애운동에 영향을 받은 것인데(이동석,2004), 97) 1989년의 장애인복지법 의 전면 개정은 1988년 서울올림픽에 이어 서울장애자올림픽 이 개최되는 데 대해 열악한 장애인복지현실은 외면하면서 엄청난 비용을 들여 국제적 행사를 개최한데 분노한 장 애인의 항의를 무마하고,1987년 대선과 1988년 총선을 계기로 장애인계가 제도적 변혁을 시도하면서 각 정당들이 이에 호응한 결과임. - 62 -
장애의 범주를 10개로 확대하고,장애인에 대한 경제적 사회적 지원을 확대하 고자 하는 것이었다.장애의 범주는 다시 2003년 7월 안면변형,장루,간,간 질,호흡기장애 등 5종을 추가하여 15개로 확대하였지만 장애정의는 이원화 하였다.일반적 장애정의와 법상 수혜 자격을 제한하기 위한 정의로 나누었던 것이다.일반적 장애정의 98) 는 의료적 장애정의와 사회적 장애정의를 혼합하고, 장애의 사회적 관점을 강조하면서도 여전히 시행령과 시행규칙에서는 과거의 관행을 답습하여 의료적 관점에 머물러 있었다.다만,새로운 사회적 관점을 강조하여 장애인의 인간으로서의 존엄성,완전한 사회참여와 평등을 기반으로 한 사회통합을 법의 기본이념으로 하고,장애인의 권리 차별금지 국민의 책임 등을 추가하였다.이러한 새로운 조항들은 강제성이 없는 선언적 규정이지만 장애인의 권리와 차별금지를 명문화한 것은 진일보한 입법적 성과였다.그 배 경에는 장애운동의 역사에서 1990년대 후반은 장애인의 사회 환경 개선,장애 인 편의시설의 확충,이동의 권리보장,여성장애인의 권익증진,장애인실업문 제의 해결노력 등 장애인의 다양한 사회권 문제가 제기된 시기여서 장애인의 인권보장과 차별금지,장애인의 활동보조 등 장애인의 생활환경을 개선하기 위한 정책적 의지가 반영된 결과였다.이처럼 1999년의 장애인복지법 에서 드디어 장애인의 권리와 차별금지를 명문화하고,차별적 사회 환경을 개선하 기 위한 편의시설의 설치를 규정한 것은 사회적 장애관점에 기초하여 장애인 에 대한 사회적 차별과 억압을 사회구조의 개선을 통해 해결하려는 새로운 출 발이었다. 현행 장애인복지법 은 의료 교육 고용 등 전반적인 장애인복지정책을 범 부처적 기구인 장애인복지조정위원회 를 설치하여 종합적으로 추진하고( 장애인복지법 제11조),다른 한편으로,인간으로서의 존엄과 가치의 실현,차 별금지,정보접근의 권리 선거권 문화향유의 권리 등 보장,편의시설의 설치와 운영,안전대책 등을 포함하여 장애인의 완전한 사회참여와 평등을 통한 사 회통합 을 기본이념( 장애인복지법 제3조)으로 내세우고 있다.그렇지만 그러한 이념을 구현할 구체적인 수단이 명시되어 있지 않아 장애인이 모든 분 98) 일반적 정의에서는 장애인을 신체적 정신적 장애로 장기간 일상생활 또는 사회생활에 상당한 제약 을 받는 자로 규정하고 있다.그리고 법상 적용을 받는 장애인은 주요 외부 신체기능의 장애,내부기 관의 장애,정신지체,정신질환으로 인하여 장기간 일상생활이나 사회생활에 상당한 불편을 겪는 자"로 하고 있음. - 63 -
야에 동등하게 참여할 권리와 차별금지조항들은 선언적 규정에 그치고 있다는 점이다.따라서 장애인정책이 권리보장을 목적으로 추진될 수 있기 위해서는 그러한 권리보장을 주목적으로 한 새로운 법제가 필요하였고,그러한 정책적 필요에 따라 장애인복지법 이 전면 개정되었지만 그렇게 급부복지조항을 후순위로 배치하고,장애인의 인권조항이 (과도기적으로)다수 포함됨으로써 장애인복지법 과 장애인차별금지법 에 중복적 게재 또는 누락되는 내용 (예:사회적 인식개선 등)이 있게 된 이유이기도 하다(남찬섭,보건복지포럼 2007.5월호 논문참조). 3.장애인인권법제의 필요와 등장 장애인문제해결의 권리 중심적 접근의 법제적 장치인 장애인차별금지법 에 관한 논의에서 그 본질적 전제가 되는 것은 인권에 대한 정확한 이해이다. 인권의 정의에 대해서는 다음과 같이 4가지 측면에서 논의되어 왔다(손병돈 등,2008;이봉철,2003;Ife,2006재인용)고 볼 수 있을 것이다.첫째,인권을 천부적 자연권의 관점에서 이해하는 것이다.인간이면 누구나 당연히 누려야 만 하는 불가양의 권리를 갖는다는 견해로서 미국의 독립선언이나 프랑스혁명 의 인권선언문,그리고 UN의 세계인권선언문 에서 언급하고 있는 인권을 말한다.이 정의는 인권의 내용을 구체적인 차원에서 규명하기보다 인간 고유 의 본성에 대한 이해와 철학적 추상적 직관적 차원에서 정의한 것이기 때문에 인권이 역사적으로 확대 변화한다는 측면에 대한 이해가 결여되어 있다.둘째, 인권은 제도적 견지에서 헌법이나 법률,관습 등에 의해 보장되어 제도화됨으 로써 인권에 대한 국가의 의무가 발생하고,실질적으로 보장된다는 견해이다. 이 입장은 인권이 국가제도에 의해 정책적으로 보장되어야 존재한다는 맹점이 있다.셋째,인권은 인간의 존엄성에서 추론된다는 견해로서 인권은 인간이 갖 는 도덕적 권리라는 것이다.이렇게 인권을 도덕적 가치론적으로 정의하면 인 권의 보장과 인권침해를 판가름할 수 있는 공통의 기준이 불확실하게 된다. 마지막으로 인권은 사회적 상호작용과 공통적인 인간성의 기반 위에서 조화로 운 사회적 삶을 위해 구성되는 권리(constructedrights)로서 인권은 사회적으 - 64 -
로 규정된다는 의견이다. 이상의 견해들을 보면 인권은 규범적 도덕적,그리고 제도적 사회적으로 다 양한 차원에서 정의될 수 있고,다차원적 포괄적으로 논의할 수도 있다.그러 므로 인권은 이러한 모든 측면이 종합적으로 고려되어 보다 체계적으로 철저 하게 정의됨으로써 구체적이고 현실적으로 구현될 수 있고,그 확보방안도 철 저하게 강구할 수 있을 것이다.또한,인권을 이렇게 다양하게 정의할 수 있다 는 것은 바로 인권은 본질적으로 존재한다는 것이며,이를 어떻게 하면 철저 하게 확인하고,이렇게 확인된 인권을 어떻게 확실하게 보장하느냐에 관한 방 법론이 관건이 되는 것이다. 이상의 인권의 의미에 대한 견해들에서 인권의 본질적 특성을 정리하면,첫 째로 인권은 보편적이라는 것이다.이 특성의 요체는 인권은 사회적 주류사회 에만 주어지는 것이 아니라 사회적 소수자와 약자에게도 동일하게 주어진다는 것이다.이러한 논리는 인권은 천부적 권리라는 자연권 이론에서,그리고 인권 은 인간의 존엄성에서 도출된다는 도덕적 가치론적 차원에서 인간이면 누구에 게나 생래적으로 부여되는 권리이다.이와 반대로 인권은 특수성을 가진다면 서 문화적 사회적 조건과 상황에 따라 보편적 인권이 제한될 수 있다는 의견 (정진성,2004)이 있다.그렇지만 이렇게 인권이 국가 사회적 상황에 따라 제 한될 수 있다 하여 인권의 본질적 특성인 보편성을 부인할 수는 없으며,오히 려 그 특수성에 의한 제한가능성에서 그 자의적 제한을 경계하기 위하여 더욱 더 인권의 본질적 보편성은 강조되어야 한다.둘째,인권은 그 구속력이 근본 적으로 도덕적이라는 것이다.생래적으로 인간의 존엄성에서 도출되는 인권은 실정법적 제도적 차원 이전에,그 보다는 상위적 위치에서 정치사회제도 및 법적 관리체계보다 더 근원적인 구속력을 갖는다는 의미이다.그래서 구체적 이고 현실적인 제도적 법적 권리규정들이 인권내용에 위배될 때 그 시정과 개 선의 방향과 지침으로 기능한다고 보는 것이다.셋째,인권의 두 번째 특성과 관련하여 실정법과 제도로서 나타난 시민권과 인권과의 관계에서 인권의 보편 성이 모든 시민권에서 구현되지 못하는 경우,인권의 보편성은 훼손되거나 충 족될 수 없게 되므로 인권보장을 향한 시민권의 확대를 위한 목표를 제시한다 는 것이다.넷째,인권의 보편성에서 모든 권리가 인권인가에 대한 물음이 제 기된다.모든 실정법상의 권리는 특정의 국가와 사회,그리고 특정계층에게 적 - 65 -
용되는 권리가 있을 수 있으므로 모든 권리를 인권으로 간주할 수 없다는 것 이다. 이러한 다양한 인권이론의 내용들을 종합하면,인권은 인간으로서의 존엄성 을 유지 확보하기 위한 필수불가결의 권리,그 인간으로서 존엄성을 유지할 수 있는 권리 등을 인권이라 이해할 수 있을 것이다.따라서 인권은 모든 인 간에게 보편적으로 적용되고,완전한 인간성을 구현하기 위해 필수적이며,다 른 권리와 충돌하지 않는 권리라고 말할 수 있다(Ife,2000,김형식 공지영 역,2001). 따라서 보편적이고,완전한 인간성을 구현하고 유지하기 위해 필수적으로 요청되는 인권을 보장받지 못하거나 쉽게 그렇게 되기 쉬운 사회적 소수자이 면서 약자인 장애인에게 그와 같은 인권 본연의 상태를 실현하는 법제를 확보 하고 운용하는 문제는 장애인정책의 핵심일 수밖에 없다.그런데,장애인의 개 인별 인권문제는 현실적으로 아예 숨겨져 잘 드러나지도 않기 때문에 장애인 의 인권상황은 정확하게 파악하기가 어렵다.따라서 장애인에 대한 인권정책 의 실효성에 대한 확인도 쉽지가 않다.따라서 장애인의 인권문제는 장애인정 책의 가장 핵심적인 대상이면서도 장애인의 인권상황의 속성상 그 실상을 과 학적인 조사를 통하여 발견하기가 어렵다는 현실적인 한계상황이 있는 것이 다.그렇지만 이상의 인권정의에 관한 논의에서와 같이 인권은 본질적으로 존 재하므로 이를 추론적으로 확인하여(Woodwiss,1998;손병돈 등,2008 재인 용)그 보장방안을 강구해야 하는 것이다. 장애인의 인권문제는 장애인이 사회적으로 차별받고,제한 배제되는 억압적 구조아래 놓여 있다는 점에서 출발한다.그리고 그 해결은 이러한 차별적 사 회구조를 타파하고,장애인의 완전하고 동등한 사회적 참여를 가로막는 사회 적 물리적 장벽을 제거하여 완전한 인권의 상태를 회복하고,침해된 권리의 철저한 구제와 그 보편적 향유를 보장하는 것이다.따라서 그러한 목적을 위 한 법제적 수단과 방법으로 등장한 장애인차별금지법 은 그 기능적 수행능 력의 여부에 대한 점검이 필요하고,그에 따른 보강문제가 제기 되는 것이다. 그렇기 위해서는 먼저 장애인의 인권 개념을 장애인이 공적 사적 영역에서 의 차별이나 배제에 관한 주제들을 포괄적으로 상정하여 정의하여야 하며,장 애인의 인간다운 삶을 보장하기 위한 교육 노동 정치 문화 복지 환경 등의 모 - 66 -
든 영역에서 장애인의 인권문제가 다루어져야 한다(손병돈 등,2008).장애인 정책에서 특히 인권이 강조되는 것은 장애인에 대한 부정적인 고정관념과 편 견에서 연유하는 불법 부당한 차별과 배제 때문이며,장애인을 인권보장에서 제한 거부 억압하여 차별하는 것은 헌법상의 평등권보장에 위배되기 때문이 다.따라서 장애인의 인권문제는 결과적으로 헌법상 기본권보장에 관한 문제 가 되므로 그 매개적 법제로서 등장한 장애인차별금지법 에 기대되는 소정 의 기능문제,즉 그 실효성에 관한 판단과 평가문제에 귀결된다. 4.외국의 장애인차별금지법제 이상과 같은 장애인의 인권욕구에 대응한 법제적 선례는 1990년대에 미국의 ADA를 시작으로 호주와 영국 등 40여개 인권선진국을 중심으로 확대되었다. 대부분의 유럽 국가들은 2000년대에 이르러 그와 같은 법제정에 동참하게 되 었으며,유럽연합(EU)은 EU차원에서 장애인의 기회평등을 위한 행동계획 (2004-2010)을 제시하여 고용과 직업에서 동등처우의 원칙을 무제한적으로 적 용하며,모든 중요한 공동체의 조치에서 장애인을 염두에 두어야 하고,예외 없는 접근의 촉진을 위한 법제적 내용구성의 지침을 강화하였다.이러한 장애 인차별에 대한 법제적 강화경향은 특히 아래에서 보는 것처럼 독일,프랑스, 오스트리아,스위스 등의 법제에서 확인할 수 있다.장애인에 대한 반문명적 차별은 오랜 기간 누적적으로 형성된 구조화된 현상이므로 강력하게 대처하지 않으면 그 시정이 어렵기 때문이며,사회적 약자의 권리회복을 국가의 적극적 의무로 보는 관점이 더욱 확산(샌드라 프레드먼 조효제,2009)되고 있는 이유 이다. 1)미국의 장애인법 (ADA) 99) 장애인에 대한 고질적인(pervasive)차별을 제거하여 장애인의 시민권을 보 99) ADA는 1984년 Robert, L. B. Jr.와 Christopher, B.의 장애인차별금지법제정 주장논문 발표, 장애인 위원회(NCD)의 자립을 향하여 (1986년)와 자립의 문턱에서 (1988년)라는 보고서에 기초한 1988년 의 법안발의이후 공화당과 경제계의 반대 속에 장애인시민연합(CCD)의 투쟁에 따라 2년여 만에 공화 당 정부에서 제정됨. - 67 -
호하기 위해 수정헌법 제14조를 장애인에게도 적용하기 위한 분명하고 종 합적인 근거를 제공하여 장애인차별에 대응하고 있다(Jones,1991).장애인의 기본권을 구체적으로 보장하기 위해 기본적 기회평등의 목표를 제시하고,모 든 생활의 영역에서 장애인의 완전한 사회참여를 방해하는 고정관념과 편견에 기초한 적대적 행위를 불법행위로 다스리고 있다.장애인차별금지와 직접적으 로 관련된 법은 1973년의 재활법 과 1990년에 제정된 ADA이다.미국 장애 인의 독립선언이며 사회통합의 상징으로 평가받는 ADA는 재활법 의 관련 내용(동 504조)을 모두 포함하고 있으므로 미국의 장애인차별금지에 관한 법 은 사실상 ADA이다. ADA의 목적은 첫째,장애인에 대한 차별을 제거하기 위한 포괄적인 국가의 기본방침을 분명하게 제공하며,둘째,장애인 차별금지에 대한 강력하고 실행 가능한 기준을 분명하게 제공하고,셋째,중앙정부가 그러한 기준을 실행하는 중심적 역할을 수행하며,넷째,일상생활에서 장애인이 직면하는 차별을 해결 하기 위하여 헌법상( 수정헌법 제14조)의 집행권한과 의회의 권한을 발동 하는 것이다(변용찬 등,2006).이러한 목적에 따라 ADA는 고용 대중교통수 단을 포함한 공공서비스 부문 민영의 공공편의시설과 서비스 부문 전기통신분 야 기타분야 등 5개 분야에서의 장애인에 대한 차별을 금지하고 있다. ADA가 특히 고용에서의 차별에 주목 100) 한 것은 장애인의 완전한 사회참여 를 보장하기 위해서는 고용기회의 균등한 보장이 매우 중요하기 때문이다.즉, 구직절차 채용과 해고 및 승진 임금 직업훈련 고용조건이나 특전 등에서 고용주는 장애인을 장애를 이유로 차별해서는 안 된다.여기에서 차별을 가하 는 자에는 고용알선기관 노동단체 노사합동위원회도 포함된다.고용영역에 서 금지한 차별의 형태나 유형은 1 장애를 이유로 고용기회에 불리하게 작용 할 수 있는 방식으로 구직자나 종업원을 별도로 분리 또는 분류하는 경우,2 장애를 가진 구직자나 종업원에게 차별적 효과가 있는 계약상의 절차에 참여 하는 경우,3 차별적 효과가 있는 관리방법이나 차별을 존속시키는 방법을 쓰는 경우,4 장애의 전력이 있는 자와의 관계나 관련이 있다는 이유로 차별 하는 경우,5 장애인이나 그러한 부류의 사람을 골라내기 위한 시험이나 기 100) ADA가 고용에서의 차별을 중시한 것은 1985년 LouisHarisCo.가 실시한 장애인에 대한 여론조 사에서 미국 장애인 문제의 핵심은 실업이다, 라는 응답에 따른 것임. - 68 -
준을 사용하는 경우,6 그 직위와 직무와 직접적으로 연관이 없음에도 구직 자의 기능이나 특성을 정확하게 반영하지 못하게 하는 시험을 실시하는 경우, 7 장애인에게 필요한 편의제공(reasonableaccommodation) 101) 을 해야 하므 로 고용을 거절하는 경우인데,그러한 편의제공이 고용주에게 과도한 부담 102) (unduehardship)이 되지 않아야 한다.그리고 8 고용의 영역에서 금지하고 있는 또 하나의 차별은 고용 전 의학적 검사나 장애조사를 금지하며,무차별 적인 의학적 검진은 고용이 결정된 이후에는 가능하다. 장애를 이유로 차별을 받게 된 자는 차별당한 권리의 구제를 민권법 제7 절에 의한 절차에 따라 대통령직속의 평등고용기회위원회 103) (the US Equal EmploymentOpportunityCommission:EEOC)와 법무부에 행정심판의 구제절 차를 제기할 수 있고,이후 연방법원에 민사소송에 의한 사법적 구제절차도 밟을 수 있다.EEOC는 장애차별에 대한 법 규정 해석 차별예방 1차적 조사와 직접적 차별에 대한 고소 및 손해배상의 업무를 담당한다.EEOC의 구성은 임 기 5년의 위원 5명(정당추천 3명,대통령이 상원의 동의를 얻어 임명하는 2명) 과 4년 임기의 사무총장을 책임자로 한 사무국으로 구성되며,전국에는 50개 의 지역사무소를 두고 있다.장애인차별의 진정에 대한 처리과정에서 EEOC는 민간부문과 연방부문에서의 차별에 대한 접근방법을 달리하고 있다.민간부문 에서의 차별에 대한 민원이 각 지역사무소에 접수되면 해당 차별사례에 관계 가 있는 단체와 지역사회의 관계 집단이 참여한 가운데,민원인이 제기한 차 별행위의 사실여부를 조사하여 차별의 이해당사자가 동의하면 먼저 화해를 시 도한다.그런데,모든 진정이 접수되면 먼저 분류작업이 이루어져 A,B,C 등 케이스로 나뉘어 A케이스는 시비가 있는 사건이고,B케이스는 시비의 여부를 결정하기 위해 추가적 조사가 필요한 사건이며,C케이스는 시비가 없다는 점 101) ADA에서는 이러한 편의제공을 합리적인 편의제공(reasonableaccommodation)이라하고,이를 구체 적으로 장애인의 접근가능성 확보,업무의 재구성과 재배치,시설장비와 기구의 새로운 배치나 변경, 시험과 훈련자료 및 정책의 조정이나 변경,자격 있는 대독자나 통역서비스 제공,기타 이상과 같은 편의제공 등을 열거하고 있음. 102) ADA의 과도한 부담은 편의제공이 고용주에게 실제로 과도한 어려움을 주는지를 가지고 판단하며, 구체적으로 편의의 성격이나 비용,고용주의 재정적 자원,그러한 편의제공이 고용주의 사업운영이나 재정적 자원에 미치는 영향,사업체의 종업원 수 등 영업규모 및 업종의 유형을 종합적으로 고려하여 판단하고 있음. 103) EEOC는 1964년 시민권법 (thecivilrightact)제7장에 의해 설립되었고,1965년 7월 2일부터 업무를 시행하였음. - 69 -
이 분명하여 즉시 각하결정을 한 사례이다.따라서 EEOC에서의 화해절차는 우선 A케이스이고,B케이스는 추가적인 조사를 거쳐 시비가 있게 되면 화해 절차를 시도한다.화해절차에서 조정이 성공하면 쌍방은 합의에 서명하고 사 건은 각하되며,화해절차에서 실패한 사건은 사법적 판단에 맡겨진다.재판을 거친 사건은 벌금 104) 과 대손적(compensatory)또는 징벌적(punitive) 손해배 상 105) 의 부과,그리고 민사상의 배상판결이 있게 된다.이러한 손해배상은 주 나 지방정부에 대해서는 청구할 수 없으며,편의제공과 관련하여서는 고용주 가 그에 대한 충실한 노력을 다 하였다는 증거가 입증되면 청구할 수 없다. 장애차별에 대한 입증책임은 차별행위라는 사실의 존재에 근거하여 그 차별행 위자가 그 차별행위의 유무와 장애차별의 여부에 대해 입증책임을 진다. 연방부문에서 차별을 당했다는 민원의 경우,먼저 해당 기관의 고용기회 상 담자와 면담하여 해결책을 강구(Alternative Dispute Resolution:ADR)한다. 이 ADR과정에 실패하면 해당기관을 조사하여 차별여부를 판단하게 되는데, 그 결과 이 진정이 각하되어 그 결과에 불복할 경우 EEOC에 민원을 제기하 고,EEOC의 화해절차 등 과정을 밟아 해결한다.이 경우 복합차별에 대해서 는 MSPB(MeritSystem Protection Board)에 신청하여 구제절차를 밟을 수 있다.EEOC의 결정은 40일이 지나면 해당사건에 대한 최종결정이 확정되며, 이에 불복한 자는 EEOC에 재심을 청구할 수 있으며,이에 대해서도 불복하는 자는 연방법원에 민사소송으로 해결한다. EEOC가 ADA의 시행이후 1992년부터 2001년까지 10년간 장애차별의 진정 처리 결과를 보면(우주형 등,2009:82쪽부터 88쪽 참조),EEOC에 접수된 7개 의 차별유형 중에서 장애차별은 20%를 차지했고,장애를 이유로 한 장애인차 별 사건들의 처리결과를 보면 타협 5.9%,원상회복 및 보강 5.9%,행정적 종 결 30.0%,합리적인 사유 없음 53.0%,합리적 사유 있음이 6.1%로 나타났다. 장애를 이유로 한 차별이 있었다고 진정된 사건 중에서,그 진정에 합리적 이 유가 있어 화해 조정에 성공한 사건이 32.6%,실패한 사건은 67.4%이었다.이 를 다시 차별내용별로 보면 해고 51.0%,편의시설 26.6%,괴롭힘 11.2%,고용 104) 벌금은 5만 달러 이하이며,그 이후의 위반에 대해서는 10만 달러 이하가 부과됨. 105) 대상적 징벌적 손해배상은 의도적 차별이나 차별적 효과가 있을 경우 직접적 손해와 정신적 고통, 그리고 소송관련 비용 등이 포함되며,배상액은 종업원의 규모에 따라 차이게 있게 됨. - 70 -
10.4% 순으로,해고에서 장애인차별 행위가 가장 많은 것으로 나타났다.그리 고 2001년 1월부터 2002년 3월까지 EEOC의 조정에 의한 화해와 연방대법원 판례를 보면 13건의 장애인차별 판례 중에서 본질적인 직무수행능력과 관련된 차별이 7건,합리적인 편의제공과 관련된 차별이 5건,보건과 안전에 관한 차 별이 1건,조정에 의한 합의가 3건,EEOC가 소송을 대행하여 해결한 사례가 3건이었다. 이들 사례 중,특징적인 사례를 소개하면(유동철,2007),Northwest항공사가 기내청소와 화물운반 등 특정직종에 간질 환자와 당료환자들의 고용금지 채용 정책은 장애차별에 해당한다고 판결하였다.이는 개별적인 능력을 판단하지 않고 특정 직종에 특정기준을 적용하는 것은 채용기회의 균등한 보장이라는 ADA에 위반한 것이라는 것이다.또 Honeywel사가 시청각 장애여성에게 합 리적인 편의제공을 하지 않아,그 직장을 떠날 수밖에 없게 한 경우도 장애차 별로 보았다.취업중인 직원이 교통사고로 휠체어를 사용하게 되었는데 이에 합당한 편의제공을 하지 않고 직위강등과 급여를 삭감한 것은 ADA에 대한 위반이고,Herz사가 발달장애인에게 합리적인 편의제공을 하지 않고 장애를 이유로 해고한 것은 ADA위반이라면서 이들을 복직시키고 체불임금의 지급과 함께 징벌적인 배상까지 지불토록 판시하였다.이처럼 미국의 장애인차별에 대한 논쟁은 고용의 영역에서 본질적인 직무내용의 판단,합리적인 편의제공, 중도장애인에 대한 처우 등이 대부분이다.그리고 장애인차별의 기준을 판단 할 때 먼저 장애정의에 입각한 유자격 장애인 여부,합리적인 편의제공과 그 부담이 과도한지의 여부와 고용 전의 의학적 검사와 장애조사와 관련된 사항 들이 쟁점이 되고 있다. 2)영국의 장애차별금지법 (DDA) 106) 장애를 이유로 한 차별을 없애기 위하여 1995년 장애차별금지법 (the Disability Discrimination Act:DDA)을 제정하였다.DDA는 전체가 3장으로 106) 영국의 DDA는 1979년부터 법제정이 시도되었는데, 영국장애인평의회(BCODP)가 주도하고 노동당 이 법안을 제출하였으나 1991년과 1993년 2차례 의회에서 부결된 후, 이에 대한 국민적 지지가 높아 가자 보수당 정부에 의해 통과되었고, 기존의 장애인의무고용제를 흡수하여 장애인고용 제고에 중점을 두었으며, 장애인평등기준을 제시하여 구체적으로 장애인차별제거에 노력하고자 함. - 71 -
구성되어 있으며,제1장은 장애(disability)의 정의,제2장은 고용,그리고 제3 장은 상품(goods), 시설(facilities), 서비스(services), 토지(land)와 자산 (property)의 임대 관리 판매에서의 차별금지를 규정하고 있다. 영국의 장애인에 대한 법제적 차별금지의 시작은 1944년 제정된 장애인고 용법 에 따라 20인 이상의 사업장에서 종업원의 3% 이상을 장애인으로 채용 하도록 의무화한 것이다.또한 엘리베이터 조작요원과 주차장 관리요원 등의 직종에는 장애인을 고용하도록 하는 제도를 시행하여 왔으나 1994년의 경우 80% 이상의 일반기업체들은 물론이고 정부도 이를 지키지 않고 있었다.그래 서 영국의 DDA는 근본적으로 장애인의 고용을 제고하기 위한 정책적 목적에 서 출발하였다. DDA가 종업원 20인 이상의 고용주에게 적용하는 차별금지의 형태는 두 가 지이다.첫째,채용과정에서 지원양식,면접과정,능력검사,근로관계에서 직무 제공,고용의 조건,승진 인사 훈련의 기회, 급여,해고 등 불이익 등에서 장애인을 덜 우호적으로 대우하면 차별이 된다.둘째,부당한 부담의 여부에 의한 면제규정은 없고 타당한 이유 없이 합리적인 조치(reasonable adjustment)를 하지 않으면 차별이 된다.여기에서 말하는 합리적인 조치란 비장애인과 비교해서 그러한 조치를 하지 않음으로써 장애인에게 본질적으로 불이익(substantialdisadvantages)의 원인이 되는 경우이다. DDA에 열거된 합리적인 조치에는 건물에 대한 적절한 조치로서 출입구의 폭을 넓힌다든지,보이기 쉽게 화재경보기를 설치하기,장애인을 비장애인과 같은 직무에 배치하기,장애인을 현재 있는 공석에 배치하기,장애상태에 따라 작업시간의 변경,동일 직무의 다른 작업장에 배치하여 배려하기,근무시간에 재활 치료를 위한 시간 허락하기,장애에 따른 훈련제공 및 배치,장애에 따른 장비의 설치 및 개조,장애에 따른 강의 및 회의 자료의 수정,장애를 고려하 여 필요한 검사 또는 평가 절차의 수정,대독자 또는 통역자 등의 제공,작업 장에서 교육 훈련이 어려운 장애인에게 부가적 지원제공 등을 요구하고 있다. 미국의 경우에서처럼 DDA에서도 장애인에 한정된 의료검사는 차별로 간주한 다.그러나 20인 이하의 사업장이나 군대 교도소 소방서,그리고 선박과 항공 기의 요원들에게는 이러한 조항의 적용에서 예외를 인정하고 있다.영국의 DDA에는 명시적인 간접차별에 대한 규정은 없지만,판례를 통해 인정하고 있 - 72 -
다. 영국의 장애차별에 대한 권리구제는 1999년 제정된 장애인권리위원회법 (thedisabilityrightscommissionact)에 의해 설립된 장애인권리위원회(the Disability RightsCommission:DRC)가 담당한다.DRC는 장애인의 시민권을 보호하기 위해 설립된 총리직속의 독립기구이며,장애인의 차별해소와 균등한 기회의 촉진,장애인차별금지지침의 제정,장애차별사건의 조사 조정,장애차 별에 관한 연구 및 정부에 대한 정책자문 및 소송지원에 관한 업무를 담당하 고 있다.DRC는 위원장을 포함하여 국무장관이 임명하는 10-15명의 위원으로 구성되며,2000년 4월 25일 업무를 개시하였고,런던 맨체스터 에딘버러 칼리 프에 지역사무소를 두고 있다. DRC의 장애인차별사건의 처리과정은 4단계의 과정으로 이루어지는데,제1 단계는 장애차별을 당한 자나 그 대리인이 DRC에 전화 또는 서면으로 직접 신청하여 관련 사건해결의 서비스를 받으며,두 번째 단계는 첫 번째 단계의 서비스 결과에 불만을 가진 자가 DRC의 간부에게 해당 사건의 재조사와 관 련 서비스를 받는 것이고,세 번째 단계는 두 번째 단계의 서비스에도 불만을 가진 자가 DRC의 사무총장에게 재조사와 관련 서비스를 받는 것이다.이러한 3단계의 절차를 거쳤음에도 불만이 있는 자는 마지막으로 지방의회의 옴부즈 맨에게 민원을 제기하여 사건을 해결한다.그리고 사법적 해결은 DDA에 위반 한 사건을 적시하여 고용관련은 노동재판소(industrialtribunal)에 소송을 제기 할 수 있는데,여기에서는 민사상 손해배상의 원칙에 따른 금전적 보상을 요 구하여 그 요구가 정당할 경우,재판소는 장애차별의 책임자에게 그 배상을 명령하게 된다. 2000년 4월부터 2002년 4월까지 2년간 DRC에 접수된 장애차별사건 중에서 DRC가 법정 대리인으로 제소한 사건은 105건인데,DDA의 제2장,즉 고용관 련 사건은 69건(65.7%)이고,제3장의 상품 및 서비스 등과 관련된 사건이 36 건(34.3%)이었다.즉 영국에서의 장애인차별은 고용관련 사례가 주종을 이루 고 있는 것이다. 이러한 장애차별사건 중에서 주목을 받았던 판례를 보면(우주형 등,2009), DDA의 장애차별은 제2장의 고용에서의 차별과 제3장의 분야별 합리적인 조 치(reasonableadjustment)를 태만히 한 경우(과도한 부담 여부에 관계없이)가 - 73 -
대부분이다.그 주요 사건의 판단결과를 보면,먼저 고용분야의 경우 암을 진 단받아 수술로 인하여 8주간의 병가를 허락한 후 해고한 것은 DDA를 위반한 장애인차별로서 고용주는 1만 파운드의 손해배상을 지급하기로 합의처리 된 경우로서 DRC는 고용심사위원회에서 진정인을 지원하기 위해 대리인을 파견 하였다.또 청각장애인이 입사 후 임금이 한 번도 오른 적이 없고,수차례 승 진에서도 탈락하였으며,중증청각장애를 이유로 작업장에서 수차례 놀림을 당 한 적도 있다.그런데,고용주는 그의 승진탈락의 이유가 장애 때문이라고 공 공연하게 말하였고,진정인이 노동재판소에 소송을 제기하려는 움직임을 알고 그에게 불리한 증언을 할 사람이 40명은 될 것이라면서 협박까지 하였다.이 에 진정인은 정식으로 제소하였고 DRC는 자문을 해주어 고용주는 3천 파운 드를 손해배상하기로 합의처리 되었다. 다음으로 합리적인 조치를 하지 않은 차별로서는 앓고 있던 림프종이 악화 되어 일을 할 수 없게 된 진정인이 오랫동안의 이동성 장애로 인한 불편을 해 소하기 위하여 작업장에 이동성을 보충할 적절한 편의조치를 요구하였는데, 고용주가 이를 거절하자 진정인은 그 고용주의 거절이 장애차별이라면서 노동 재판소에 소를 제기하였고,DRC는 진정인을 지원하여 고용주는 3천 파운드를 지급하고 요구한 적절한 편의조치를 제공하는 것으로 종결된 사례가 있다.또 18년간 종사한 간호사가 관절염에 걸리자 병원 측이 사직하라고 압력을 가하 여 고용관계가 정리되었으나 간호사는 병원 측이 적절한 편의조치를 취하지 않았고 강제해직과 임금삭감,그리고 장애인차별을 했다고 주장하면서 노동재 판소에 소송을 제기하였는데,노동재판소가 이를 받아들이지 않자 DRC는 노 동재판소의 판단이 부당하다면서 항소하여 항소심판결에서는 진정인은 DDA 의 보호를 받을 장애인이라고 판시하였다. 이와 같이 영국 DDA는 제2장의 고용분야에서 뿐만 아니고,제3장의 일반적 서비스영역에서도 고용과 관련한 차별이 DDA의 위반사건의 대부분을 차지하 고 있다.그런데,제3장의 관련 사건들은 차별을 가한 측의 장애차별에 대한 이해가 부족한 경우가 많았고,이에 대해 이해가 되어 있을 경우에는 장애차 별이 아닌 사건으로 변경시키려고 노력하고 있었는데,이러한 경우에 장애차 별전문기구가 장애인편에서 전문적 지원을 해줌으로써 장애인의 권익이 보호 되고 있다는 점이다.따라서 장애정의와 장애차별에 대한 사회적 이해확대와 - 74 -
인식의 전환이 매우 중요하며,장애인의 권익을 실질적으로 보호해줄 수 있는 독립적 전담기구의 운영이 중요하다는 것이다. 3)호주의 장애차별금지법 (DDA) 1992년 미국의 ADA에 이어 두 번째로 장애인차별금지법을 제정한 호주의 장애차별금지법 (thedisabilitydiscriminationact:호주 DDA)은 고용,편 의시설,교육,접근권,물품과 서비스,시설의 제공,토지양도,클럽이나 스포츠 활동,연방정부의 행정,정보욕구 등의 활동에서 장애를 이유로 기회의 제한이 나 불이익 손해,그리고 비합법적인 행동(선동이나 보복,또는 광고에 의한 차 별행위는 형벌로 다스림)으로 차별하는 것을 금지하고 있다. 호주 DDA에서 가장 중요하다고 보는 고용의 영역에서는 다음 3가지의 차 별금지형태를 제시하고 있다. 첫째,모집광고 정보제공 지원양식 면접방식 기타 채용과정 등 채용절차,서 류심사와 의료심사 등 선발과정,임금 제반 직무환경과 여건 산재보험 등과 같은 직무조건,승진 인사이동 모든 인력개발훈련,여가활동과 시설 등 복지계 획,해고 등 고용종료,근로자에 대한 정보제공 등에서 장애를 이유로 직 간접 적인 차별 107) 을 금지하고 있다.둘째,장애인근로자가 직장생활에서 필요하여 요구한 합리적인 조치(reasonable adjustment)를 부당한 어려움(unjustifiable hardship) 108) 이 없음에도 제공하지 않으면 차별이 된다.여기에서 근로자에게 제공해야 할 적절한 조치란 작업장에서 장애인 근로자에게 균등한 기회를 보 장해 주기위한 시설이나 서비스를 말한다.즉,작업관련 시설이나 작업장의 물 리적 설비에 대한 조치,작업장의 기존시설이나 설비에 대한 조치나 부가적 시설제공,작업관련 통신이나 정보제공수단에 대한 조치,작업방법과 과정에 대한 조치,종업원의 선발 평가 시험방법에 대한 조치,훈련 대독 통역 등 107) 여기에서 직접적 차별이란 장애를 이유로 의도적으로 고용상 불이익을 주거나 다르게 취급하는 행 위이며,간접적 차별이란 규칙 직무요구 나 상태 실제 혹은 어떤 상황의 강요나 유지가 결과적으로 비장애인과 비교하여 불이익의 효과가 있게 되는 경우를 말함. 108) 여기에서 부당한 어려움이란 고용주에게 합리적이지 못한 배려를 강요하는 경우로서 이에 대한 판 단은 HREOC에서 담당하며,HREOC는 합리적인 편의조치에 의해 발생할 것으로 예상되는 이익과 손 해의 성격,장애의 특성,비영평가액,재정상황 등 모든 상황을 고려하여 판단함. - 75 -
작업관련 지원조치,지원 인력이나 장비의 활용에 대한 허가나 촉진 등이 부 당한 어려움이 없다면 제공해야 하는 것이다.셋째,고용주가 장애인근로자가 장애를 갖고 있다는 이유로 굴욕적인 언행이나 협박 등 괴롭힘의 예방노력을 회피한 경우에도 차별로 간주한다.차별을 선동하거나 보복에 대해서는 형벌 로 규제한다. 차별로 인한 권리구제는 총리직속의 인권 및 균등고용위원회(the Human Rightsand EqualOpportunity Commission:HREOC)가 담당하며, HREOC 는 장애인차별에 대한 사회적 인식개선사업과 전반적 차별과 관련한 민원해결 및 정책 법률과 관련한 자문업무도 담당한다.HREOC의 구성은 원주민 장 애 성 인종 등 차별영역별 5명의 담당위원으로 구성되며,사무국을 관장하 는 사무총장을 둔다. 따라서 장애차별로 인하여 차별을 받았다고 생각하는 사람(장애인)은 HREOC에 차별의 사실을 전화 E-mail 서면으로 접수하고,그 사실이 확인 되면 차별행위자와 차별행위의 구체적 사실관계 및 저촉관련법규정을 명시하 여 정식으로 차별에 대한 구제절차에 들어간다.이 절차에서 법률적으로 확실 하게 저촉되면(DDA에 저촉되는지에 대한 법령검토도도 함)먼저 화해조정 109) 을 시도하고,이에 실패하면 HREOC위원장은 직권으로 화해조정을 종결하고 28시간 이내에 연방법원이나 행정심판소의 사법적 구제절차로 들어가며,소송 에 직접차여하기도 한다. HREOC의 민원처리과(ComplaintHandling Section:CHS)에 2000-2001년간 접수된 모든 차별관련 진정사건 중에서 장애차별금지법 위반사건은 35%에 달 하며,사실상의 확인을 거쳐 처리된 결과는 34%로 나타났고,그중에서 고용과 관련된 사건이 43%, 상품과 서비스분야가 27% 등이었다(2002년 발간된 HREOC의 연차보고서 참조).장애차별사건의 처리결과를 보면,종결처리 110) 가 가장 많고,그 다음으로는 화해조정으로 처리되는 비율이 35.8%를 차지하여 사실상 장애차별사건의 처리는 화해조정과정에서 처리된다고 볼 수 있다. 109) 인권위반사건에 대해서는 화해조정절차에 들어갈 수 없으며,사실적 조사를 거쳐 법무장관에게 통보 하여 의회에 보고하도록 하고 있음. 110) 장애차별진정의 처리에서 51.3%를 차지하는 종결은 내용부족이 21.8%,합리적 이유없음이 14.7%를 차지하고 있음. - 76 -
4)독일의 장애인평등법 111) (BGG) 독일은 2002년 2월에 독일기본법 제3조 제3항에 의거하여(장애인차별금 지의 구체적 입법요구)다른 나라들에 비해 늦게 장애인차별에 대한 법제적 조 치를 취했지만, 장애인평등법 (BehindertenGleichstelungsGesetz:BGG)은 장애인의 사회적 참여를 제한하는 물리적 장벽의 제거뿐만 아니고 의사소통의 장애까지를 제거하는 것을 포함시켜 국민의 기본권으로 보장하고 있다.특히, 사회적 약자이면서 장애로 인한 이중적 차별에 노출될 수 있는 장애여성과 장 애아동의 권익보호를 특별히 강조하고 있다.BGG는 장애인을 자기결정과 참 여를 실현하는 권리주체로 인정하여 장애인에 대한 차별의 제거와 예방을 통 하여 장애인의 평등한 사회적 참여를 보장함으로써 장애인에게 모든 생활영역 에서 포괄적인 접근권을 보장하고자 하고 있다. BGG는 특히 이동권과 접근권(시설 장비 교통 정보기술 의사소통수단 등)의 보장에 있어서 그 내용과 정도를 부당한 부담에 관한 예외 없이 장애인 단체와 시설 설비의 소유주나 그 소유주 단체 간의 합의에 의해 이루어질 수 있도록 하고 있다는 점이다.장애인차별에서 가장 중요한 분야인 고용의 영역 은 사회법전 제9권에서 장애인고용차별에 관한 규정을 별도로 두어 적용하도 록 하고 있다.이동권과 접근권의 보장을 위하여 연방정부는 정당한 이유 없 이 장애인의 사회적 참여를 방해하거나 차별하는 장벽의 제거와 차별행위의 방지를 위하여 공권력에의 접근을 보장하고 있다.그리고 그러한 공권력에의 접근보장에서 연방정부는 장애인을 대리하여 권익보호를 지원하며,나아가 소 송에서 장애인의 위임신청에 의한 대리소송제도와 장애인단체가 소송에 참여 하는 단체소송제도가 허용되고 있다. 이는 장애인의 사회적 지위가 열악한 점을 보충하여 장애인의 비대칭적인 사 회적 권력관계를 보완하기 위함이다.이와 같이 대리소송제도와 단체소송제도 를 통하여 장애인의 이동권과 접근권에 대한 위반여부를 확인하는 소송을 제 기할 수 있는데,단체소송에서 단체의 소송참여는 법질서의 안정을 위해서 법 111)독일의 BGG는 1990년대부터 심도 있는 논의를 거쳐 장애인의 자기결정권의 실현과 주체적 생활을 보장하기 위하여 물리적 장벽의 제거와 차별행위에 대한 재제수단의 확보에 중점을 두었는데 경제계 의 반발이 심해 당초의 안이 많이 조정되어 제정되었음.일반적 차별금지는 차별금지법 (AGG)이 2006년 제정되어 시행되고 있음. - 77 -
정등록단체로서 관련조치가 그 단체의 정관에서 정한 업무의 범위에 포함되어 있어야 한다. 장애차별에 대한 권리구제에 대하여서는 우선 행정적으로는 연방정부의 책 임 하에 임하고 있으나 각 주정부 지방자치단체의 차원에서도 다양한 기관들 에 의해 협력적으로 이루어진다.예컨대,장애와 관련된 시민권 문제 직업적 통합 교육 고용 등의 문제는 주정부 차원에서,생활밀착형 건축과 교통의 문제는 각 지방자치단체의 차원에서 다루어진다.그리고 장애인의 전반적인 사회생활의 참여보장을 위하여 연방정부차원의 옴부즈맨 제도 112) 를 운영하고 있다.사법적 권리구제는 개인별 구제와 함께 전술한 바와 같이 장애인의 위 임을 받아 대리소송과 단체소송을 통하여 차별로 인한 피해의 시정과 구제를 보호받을 수 있다.옴부즈맨의 소송대리도 인정한다. 5)프랑스의 장애인의 권리 기회평등 참여법 프랑스에서의 장애인의 권리에 대한 법제적 조치는 1975년 6월 제정된 장 애인정책기본 113) 에 관한 법 이 사실상 처음이다(신옥주 등,2009).이 법은 장애인에 대한 공적부조와 연대적 보호에 관하여 규정하고 있지만,교육 고 용 최저생계보장 사회통합 장애인의 체육활동과 여가에 대한 접근보장을 국가의 책무로 규정하여 장애인에 대한 복지와 권리를 동시에 보장하고자 노 력하고 있다.이어 1982년 12월 제정된 국내교통기본법 에서는 이동권 보 장의 조건을 규정하여 교통약자인 장애인의 이동권을 보장하였다.또한 1987 년 7월에는 장애인고용법 을 제정하여 종업원 20인 이상의 사업장은 전체 종업원의 6%를 장애인으로 고용하도록 하여 장애인에게 고용의 기회를 확대 를 통하여 장애인근로자에 대한 동등처우원칙을 보장(장애근로자 채용의무: OETH)하고 있다.1989년 7월 교육기본법 을 제정하여 장애아동에 대한 교육의무와 교육적응에 관한 우선권을 규정하였으며,1990년 7월 제정된 반 인종법 은 장애인을 포함하여 어떠한 이유로든지 차별을 금지한다고 규정하 112) 독일의 장애인권리보장을 위한 옴부즈맨은 소속은 사회보장부이지만 그 기능은 전체 연방정부를 위 해 활동하는 것이며,그 책임 또한 연방정부에 지고 있음. 113) 동 법률은 미국의 재활법이나 우리의 현 장애인복지법처럼 복지전반과 사회통합에 관한 내용을 규 정하고 있음. - 78 -
고 있다. 본격적으로는 1991년 7월 주거지 근로 장소 접객시설의 장애인 접근성 (편의)증진법 을 제정하여 장애인의 자율성과 일상생활환경에서의 통합을 증 진시키기 위한 법적 장치를 마련하였다.2000년 7월에는 신체활동증진법 을 개정하여 장애인의 운동접근성을 확대하였으며,2002년 1월에는 사회근 대화법 을 제정하여 장애인이 실생활에서 이동의 자유를 보장하는 권리를 확 충하였다.2003년에는 도로교통법 을 개정하여 장애인의 주차권 확보를 강 화하였고,2002년 1월에는 장애인을 위한 시설의 서비스를 개선하기 위한 법 률을 개정하여 장애인의 권리를 강화하기 위한 수단을 확보하였다. 이렇게 프랑스는 다양한 개별적 법률조치로 장애인의 생활조건의 향상과 장 애인의 권리보장을 위한 개선조치를 지속하여 왔으나 장애인의 권리를 포괄 적 체계적으로 확보하기에는 미흡하다는 판단에 따라 2005년 2월 장애인의 권리 및 기회평등 참여 시민성을 위한 법 (일명 장애인법)을 제정하여 장 애인의 보편적 권리와 사회생활환경에의 접근권을 보장하기 위한 구체적 조치 들을 규정하였다(신옥주 등,2009).이 법은 두 가지의 목적을 갖고 있는데,장 애상황에 대한 사회 연대적 생활보장과 장애인의 일상생활환경에 대한 자율성 증진이다.그리고 장애인의 자율성 증진교육과 훈련을 위한 전국적 위원회의 설치와 지방에 장애인의 집을 운영하고 있다.동 위원회는 또한 장애인의 권 리에 관한 분쟁이 발생하였을 때 합의조정의 절차를 주관한다. 6)스위스의 장애인동등대우법 (BehiG) 스위스의 장애인정책은 전통적인 의료적 모델에 입각한 사회보험 중심의 소 극적 생활보장에서 사회통합을 통한 완전한 시민권 확보의 방향으로 전환하고 있다.2002년 12월 제정된 (Behindertengleichstelungsgesetz:BehiG) 장애 인동등대우법 은 연방헌법 제18조 제2항의 평등조항에 의거하여 제정되었다. 이 법은 장애인의 사회적 참여에 장애가 되는 장벽을 철폐하여 장애인의 사회 적 불평등을 제거 축소 예방함으로써 장애인의 사회적 참여를 촉진하는 보 편적 생활환경을 조성하고자 한다(신옥주 등,2009).이 법에 의거 연방정부와 - 79 -
주정부는 장애인의 불평등을 제거 축소 예방하기 위한 적절한 대책을 강구 하고,건물과 각종 편의시설에 장애인에게 필요한 편의시설을 확충하며,공공 이동수단과 공공서비스에서 장애인의 접근권을 보장하는 책무를 부여하였다. 연방정부 차원에서 장애인정책을 전담하는 기구는 내무부 산하의 장애인 에 대한 동등대우를 위한 연방청 114) (EBGB)이며,EBGB는 연방헌법 과 BehiG에 근거하여 장애차별의 제거와 장애인에 대한 동등대우를 실현하는 임 무를 수행한다.장애인정책은 장애인의 기회균등과 법적평등을 촉진하여 장애 인의 사회통합을 실현하며,장애인에 대한 편의제공은 장애인의 개별적 욕구 와 능력을 고려토록 하고 있다.모든 필요한 편의제공은 장애인의 자기책임 자기결정 독립성을 강화하고,지속적으로 발전되어야 하며,편의제공조치는 일정한 질적 수준과 경제성이 고려되어야 한다는 원칙에 따라 추진되고 있다. 7)오스트리아의 장애인평등법 오스트리아의 장애인정책이 사회보장중심에서 장애인의 권리를 중시하는 방 향으로 출발하게 된 계기는 1997년 연방헌법 을 개정하면서 부터이다.개 정된 연방헌법 제7조 제1항은 장애를 이유로 한 차별을 금지하고,모든 영 역에서 장애인의 동등한 대우를 보장한다고 규정하였다.이에 따라 모든 법 규정에서 명시적이든 묵시적이든 장애인차별내용에 대한 조사에 착수하였으 며,1999년 여름 장애인차별조항을 개정하였다.이와 함께 장애인고용촉진법 을 제정하여 고용이 장애인의 사회통합에서 중심적인 수단으로 활용되도록 하는 한편,EU가 2003년을 장애인의 해로 선포한 것을 계기로 전국적인 장애 인실태를 조사하고,이에 기초하여 2006년 장애인평등법 을 제정하였다. 장애인평등법 은 장애인의 이동성 강화,중증장애인의 인간존엄성에 상 응한 보호,그리고 보편적인 사회적 참여를 위하여 장애인의 해고금지 115),공 공장소에서의 이동권 보장과 편의시설 설치의무 116),부당한 차별대우에 대한 114) 스위스는 연방내무부가 총괄하면서 그 산하에 남녀평등실현을 위한 연방청,장애인의 동등대우실현 을 위한 연방청,인종차별해소를 위한 전문기구를 운영하고 있음(신옥주 등,2009). 115) 노동시장에서의 차별은 장애인고용법(Behinderteneinstelungsgesetz)에서 규율하며,과다한 부담이 되지 않는 편의제공의무도 규율하고 있으며,장애인의 해고는 장애인위원회의 동의가 필요하고,5인 이상의 장애인이 고용된 작업장에서는 장애인도우미가 필요함(신옥주 등,2009). - 80 -
법적구제,장애인 변호사제도의 시행,수화를 언어로 분류하고 수화통역사에 대한 경비를 정부가 지원하도록 하고 있다.나아가 2007년 UN의 장애인권리 협약에 가입하여 장애인의 권리보장을 더욱 강화하였다. 장애인평등법 과 연방차원의 장애인관련 업무는 사회보장부가 담당하며,장애인관련 정책 전반 에 대한 자문기구로서 연방장애인위원회를 두고,차별에 대한 권리구제는 각 전문법원의 심리와 병행하여 중재기능을 수행하는 동등대우위원회가 설치되어 있다.특히,작업장에서의 장애인차별을 금지하기 위해 운영하는 장애인도우미 제도에서 장애인도우미는 장애인으로 하고 있는데,장애인이 장애인의 고충과 애로점을 더 잘 이해하고 있다고 보기 때문이다. 8)EU의 장애인정책지침 EU회원국들이 지켜야 할 전반적인 차별의 제거와 실질적인 평등실현의 기 준은 1997년 10월 체결된 암스테르담조약과 2000년 12월에 선언된 기본권 헌 장선언,그리고 EU집행위원회의 2000년 제78호 지침에서 제시한 장애인차별 문제에 대한 3가지 핵심목표이다.즉,EU는 성차별,외국인에 대한 차별,그리 고 장애인차별을 3대 차별의 영역으로 규정하고,장애인차별영역에서 고용과 직업에서 동등처우지침의 무제한적 적용,모든 중요한 공동체의 조치에서 장 애인 주제를 고려하며,무차별적인 접근의 촉진을 장애인차별정책에서 행동지 침의 목표로 제시하였다(신옥주 등,2009).따라서 EU의 장애인정책의 핵심은 장애인을 수동적인 보호의 대상이 아니라 적극적인 사회적 참여를 통한 사회 통합의 주체가 되도록 하여,장애인의 권리보호가 장애인정책의 핵심이 되도 록 하고 있다.따라서 고용과 직장에서 장애인에 대한 동등처우의 실현을 위 한 장애물의 제거는 장애인이 경제적 사회적으로 실질적인 참여가 가능하도 록 하여야 한다.즉,장애인 각자의 개별적 능력에 부합한 환경적 기술적 법 적 장애물을 제거해야 하며,장애인의 사회적 참여를 적극적으로 촉진하는 것 이다. 이러한 EU의 반차별 지침을 EU회원국들은 독일처럼 단일법으로 통합하려 116) 장애인편의시설설치의 확충과 정비에 있어서 구 시가지에 소재하는 오래된 건물들은 대부분 문화 재보호시설로 지정되어 있어 건물의 구조변경이 허용되고 있지 않음(신옥주 등,2009). - 81 -
는 국가와 영국과 프랑스처럼 영역별로 개별적인 법률을 제정하여 적용하는 국가로 나눌 수 있다.이렇게 EU가 공통적 장애차별에 대한 시정지침을 제시 하면서 강력한 법제적 조치를 권유하고 있는데,법제적 형태는 다르지만 모든 국가들은 EU의 지침을 존중하여 자국의 법제에서 수용하고 있다. 이상의 장애인차별에 대응한 인권선진국들의 법제적 조치들에서 보면,장애 인의 사회활동분야에서 적극적 평등화 조치(미국의 ADR 강구,영국의 장애인 에 대한 덜 우호적인 처우와 편의제공태만을 차별로 간주 등,호주의 고용주 의 괴롭힘 예방활동 회피,독일의 장애차별예방활동 강화의무,프랑스와 스위 스,EU의 장애인의 사회통합능력 강화 등)와 함께 장애인권리의 개별화 보장 (스위스의 장애인에 대한 동등대우 연방청 운영,독일의 연방정부차원의 옴부 즈맨 제도시행 등),적극적 장애인권리옹호제도 시행(독일의 단체소송 및 위임 소송제도 시행,미국 EEOC의 적극적 중재기능 인정,영국 DRC의 대리소송 기능수행,호주의 직권적 화해조정 역할,오스트리아의 장애인변호사제도 시행 등),그리고 오스트리아와 독일 등에서는 헌법 의 관계조항(평등권 조항)을 보강하여 장애인의 권리강화에 나서고 있다. 5.한국의 장애인차별금지법 1)입법배경과 의의 장애인의 노동시장 진입제한 117),장애학생의 학교생활에서의 소외와 배제, 공공시설 이용에서의 장벽,버스와 지하철을 포함하여 대중교통수단 이용에서 의 불편 등 일상생활에서의 장애인의 접근과 이용이 쉽지 않다.그리고 장애 인의 생활시설은 인권의 사각지대라는 인식이 만연되어 있다.이처럼 장애인 차별은 사람이 살아가는 모든 일상적 사회생활의 모든 영역(생존,교육,고용, 이동,정보통신,의사소통,문화 예술 체육,사법과 행정절차,참정권,모 부성 권,가정,복지시설,건강 등)에서 광범위하게 발생하여 다른 차별과 구분되는 117) 장애인의 정부부문 고용률은 1997년 1.08%에서 2005년 2.25%로 증가하고 있고,민간부문에서는 1997년 0.46%에서 2005년 1.49%로 증가하고 있으나 여전히 장애인의 노동시장 진입은 극히 제한적임. - 82 -
특수성이 있다.그래서 장애인의 실질적인 권리보장( 헌법 제34조 제5항)을 달성하기 위한 적극적인 차별시정의 필요성에 대응하고,장애인차별의 특수성 을 충분히 담아낼 수 있는 별도의 법제정이 필요하다는 공감대가 형성되었으 며,장애인계의 새로운 인권의식에 의한 각성과 단합된 행동화로 장애인인권 법이 제정된 것이다.이제 우리도 반차별적 장애인인권법을 시행함으로써 우 리 사회의 마지막 인권의 사각지대였던 장애인의 인권문제를 종합적이고 체계 적으로 대처할 수 있게 되었다.장애인도 완전하고 동등한 사회참여의 주체가 될 수 있으며,결과적으로 모든 국민이 예외 없이 인간의 존엄과 가치를 보편 적으로 구현할 수 있게 된 것이다 118).장애인도 완전하고 동등한 사회참여의 주체가 될 수 있으며,결과적으로 모든 국민이 예외 없이 인간의 존엄과 가치 를 보편적으로 구현할 수 있게 된 것이다 119). 장애운동의 승리로 탄생한 장애인차별금지법 은 다음과 같은 역사적 의 의를 갖는다(우주형 등,2009)는 평가를 받고 있다.첫째, 장애인차별금지법 은 미국의 ADA에서와 같이 장애인 당사자가 중심이 되어 적극적인 입법 운동을 펼친 결과의 성과물이라는 점에서 장애인 당사자 운동의 결실이다.그 동안 장애인 관련법제들이 정부가 주도하고 장애인계는 의견을 제시하여 제정 된 경우와 달리 장애인계가 주도하고 정부는 이에 대응한 결과였다는 점에서 우리 법제정사에 새로운 선례가 되고 있다.둘째,기존의 장애인정책이 장애인 을 복지적 시혜나 배려의 대상(객체)으로 보는 복지서비스 중심에서 벗어나 장애인을 권리의 주체로서 자리매김하고 인권보장을 중심으로 장애인정책의 전반적인 전환을 추동하는 계기를 제공하였다는 점이다.셋째,이 법은 장애인 차별의 보편성과 특수성을 감안하여 차별의 내용을 세분하고 유형화한 장애인 의 인권보장에 관한 기본법이며 일반법이다.아울러 장애인차별금지법 은 정부가 비준한 국제장애인권리협약 의 국내이행과 관련한 기준이 되므로 118) 2001년 5월 전반적인 사회적 약자보호법으로 국가인권위원회법이 제정되었지만 장애인차별금지법 이 우리나라의 사실상 최초의 인권법이었으며,1990년 처음으로 미국이 제정하고,이어 호주(1992년), 영국과 홍콩(1995녀),스웨덴(1999년),노르웨이(2001년),그리고 독일(2002년)등의 순서로 제정되었고, 지금은 46개국에 달함. 119) 2001년 5월 전반적인 사회적 약자보호법으로 국가인권위원회법이 제정되었지만 장애인차별금지법 이 우리나라의 사실상 최초의 인권법이었으며,1990년 처음으로 미국이 제정하고,이어 호주(1992년), 영국과 홍콩(1995녀),스웨덴(1999년),노르웨이(2001년),그리고 독일(2002년)등의 순서로 제정되었고, 지금은 46개국에 달함. - 83 -
장애인차별금지법 과 국제장애인권리협약 은 상호 보완적 관계를 갖고, 균형적이고 조화적인 이행이 요구되고 있다. 2)법의 주요내용과 문제점 장애인차별금지법 은 총 6개의 장과 50개조로 구성되어 있으며,제 1장 총칙,제2장 차별금지,제3장 장애여성 및 장애아동 등,제4장 장애인차별시정 기구 및 권리구제 등,제5장 손해배상과 입증책임 등,그리고 제6장에서 벌칙 조항을 두고 있다. 제1장 총칙에는 장애의 개념(제2조 제1항)과 차별의 개념(제4조),그리고 복 합차별의 판단과 국가 및 지방자치단체의 의무가 규정되어 있다.장애의 개념 에서는 장애기간(장기,단기 및 일시적),장애판단의 기준(의료적,사회적 관 점),그리고 장애발생의 이유(손상이나 기능상실,사회적 태도나 문화적 및 물 리적 장벽)등이 핵심적 쟁점사항들이다.그런데,첫째, 장애인차별금지법 의 장애정의는 장애인복지법 의 장애정의를 거의 답습하여 국가인권위원회 법상의 장애개념이나 외국의 입법례 120) 와 비교할 때 상대적으로 협소하며, 국제장애인권리협약 의 장애개념과도 부합하지 않는다는 지적을 받고 있다. 법제정과정에서 장애인계는 이 법의 명칭을 놓고 장애인 차별금지법으로 할 지,아니면 장애 차별금지법 121) 으로 할지에 대해 논쟁을 벌인바 있다.최 종적으로 장애인차별금지법으로 하기로 한 것은 장애차별금지법으로 할 경우, 현실적으로 장애인이라는 주체적 개념에 혼란을 초래할 우려가 있다는 점 때 문이었다.장애를 사회적 장벽 그 자체로 규정하게 되면,사회적 장벽과 상호 작용하는 장애인은 사라지게 되어 현실적인 생활의 주체인 장애인의 개념에 120) 미국의 ADA는 주요한 생활상의 행동을 실질적으로 제한하는 신체적 정신적 손상,그러한 손상의 기록,또는 그러한 손상이 있다고 여겨지는 것을 장애로 간주하며(법 제12102조 제2항),영국의 DDA 는 개인의 일상적인 생활능력을 방해하는 신체적 정신적 손상을 장애로 보면서(법 제1조 제1항)현재 는 없드라도 과거의 장애로 고용에서 차별을 받으면 DDA의 적용을 받게 하고 있고,카나다 인권법은 마약과 알코올 중독도 장애에 포함시키고 있고,호주의 DDA는 기능장애 현실인식 감정판단에 영향 을 주거나 결함 있는 행동을 야기하는 질병도 장애로 규정하고 있음. 121) 장애우권익연구소 는 장애차별금지법을 제안하였고, 열린네트워크 는 장애인차별금지법을 제 안하여 그 명칭을 두고 논의하였는데,장애는 제거해야 할 대상이지 차별금지의 대상이 아니며,영국 법적 사고에 집착한 것으로 우리의 현실과 맞지 않고,장애인복지법과의 법체제상 맞지 않다는 의견에 따라 장애인차별금지법으로 하였음.영국과 호주 등의 DDA는 장애차별금지법으로 되어 있음. - 84 -
혼란이 초래된다는 것이다(우주형 등,2009).그래서 장추련은 장애개념에서 장애인이 무엇이 없다거나(상실)무엇을 할 수 없다(기능의 상실)는 것이 아니 라,장애인에게 사회가 강요하는 무엇이 있기 때문에 장애인은 사회적 편견에 시달리고,이로 인하여 사회적 제약을 갖게 된다는 그 과정에 주목해야 한다 고 주장하였다(한상희,2006).이러한 입장은 장애의 사회적 관점에 입각한 것 으로서 장애에 대한 사회적 책임을 강구하려는 것이지만,장애인이 가진 신체 적 정신적 손상이나 기능상실 그 자체도 엄연한 현실로서 중요한 점이란 사실 이다.이러한 관점은 개별적 모델에 입각한 것이지만 이러한 신체적 정신적 특성을 장애개념에서 배제한다면,사회적 장벽만 남고,그 사회적 장벽과 상호 작용하는 신체적 정신적 특성은 사리지기 때문이다. 장애인차별금지법 은 그러한 장애의 사실적인 상태와 함께 그 차이가 차별이 되게 하는 사회적 구 조와 태도에 대항하는 반차별적 법제이므로 장애의 사회적 관점에 입각하여 모든 차별의 가능성에 대처할 수 있어야 한다.따라서 장애인차별금지법 의 장애정의는 개별적 관점에 기초하되 사회적 관점에 치중하여 규정되어야 한다. 외국 장애인인권법제의 장애정의 관점을 보면,ADA는 장애인차별금지법이 지만 용어정의에서는 장애만을 정의하고 있고,호주 홍콩 스웨덴 등에서도 모 두 장애만을 정의하고 있으며,영국의 DDA는 장애인을 정의하고 있지만 이 역시 장애를 가진 사람으로 규정하고 있다.장애인은 어떤 특성을 가진 비교 적 고정된 의미를 가지는데 반하여 장애는 어떤 특성 그 자체로서 다양하고 유동적이기 때문이다.그런데, 장애인차별금지법 을 제정할 당시,정부는 장애와 장애인을 불문하고 그 개념의 범주를 확대하는 것에 반대하였다.장애 의 범주를 지나치게 넓히면 장애인에 관한 통상적인 관념과 지나치게 괴리된 다는 것과 장애인복지법 의 장애개념과도 일치하지 않아 법규 적용상에 혼 선이 발생할 수 있다는 이유였다.그러나 이러한 입장은 장애인복지법 이 지원법이고, 장애인차별금지법 은 권리법이라는 점을 간과하여 장애인차 별금지법 이 인권법으로서의 기능과 역할을 발휘할 수 없게 한 근본적인 한 계를 갖게 하고 있다.이러한 결함을 보충하기 위해 다소 변형된 형태의 차별 금지선언조항( 장애인차별금지법 제6조)까지 두게 되었다.장애의 지속 기 간에 있어서 단기적 일시적 장애와 질병을 장애의 범주에 포함시킬지에 대해 - 85 -
서도 정부의 반대가 심하여 결국 장애인복지법 에서와 같이 장기간 지속 된 장애만을 장애로 규정하였다. 둘째로 차별금지의 대상인 차별행위의 유형에 대해서는 직접차별,간접차 별 122),정당한 편의제공 123) 의 거절,광고를 통한 차별 등을 규정하고 있다.나 아가 장애아동의 보호자와 후견인 기타 장애인을 돕는 장애인 관계인에 대한 차별행위,그리고 장애인의 보조견과 장애인 보조기구 등의 정당한 사용을 방 해하는 행위도 차별행위로 보고 있다. 직접차별은 장애를 이유로 정당한 이유 없이 장애인을 제한 배제 분리 거 부하는 등 불리하게 대우하는 것을 말하며,간접차별은 형식적으로 장애인을 제한 배제 분리 거부하지는 않지만 정당한 이유 없이 장애를 고려하지 않는 기준을 적용하여 장애인에게 불리한 결과가 초래되는 경우이다. 정당한 편의의 제공을 거부하는 차별이란 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 124) 과 같은 정당한 이유 없이 장애인에게 정당한 편의를 제공하지 않는 경우이다.여기에서 정당한 편의란 장애가 없는 사람과 동등하게 교육 고용 등 일상의 사회생활에 참여할 수 있도록 편의시설 설비 도구 서비스 등 인 적 물적 제반 수단의 제공과 조치 장애인의 성별과 장애유형 및 정도와 특 성 등을 고려하는 것을 말한다.광고에 의한 차별은 정당한 이유 없이 장애인 을 제한 배제 분리 거부 등으로 장애인에게 불리한 대우를 표시 조장하는 광고를 직접 행하거나 허용 조장하는 경우를 말한다.장애인 관계인에 대한 차별은 장애인을 돕기 위하여 장애인을 대리 동행하는 자에 대하여 차별행위 를 하는 경우이며,장애인 관계인이란 장애아동의 보호자나 후견인,그리고 장 122) 우리나라의 차별의 개념은 국가인권위원회법 에 간접차별의 개념이 없기 때문에 직접차별에 한 정된 경향이었다는 점에서 볼 때, 장애인차별금지법 에서 간접차별을 차별의 개념에 포함시킨 것은 외국의 추세에 합류한 것이며,외국의 경우에 법문에 규정은 하지 않드라도 판례에서는 이미 공인된 사례이며,우리 법제에서도 남녀고용평등법 에서 이미 간접차별의 개념을 수용하였음. 123) 정당한 편의제공에 대해서는 법제상의 용어로서는 생소하기 때문에 합의된 개념규정은 없지만 장애 인이 비장애인과 동등하게 같은 행동에 참여할 수 있도록 장애인이 성별,장애의 유형 및 정도,특성 등을 고려한 편의시설,설비,도구,서비스 등 인적 물적 제반 수단과 조치를 말하며,정당한 편의제공 은 장애인의 실질적인 평등보장을 위한 조치이고 장애인차별의 특수성과 직결되는 개념임. 124) ADA에서는 조직의 성격이나 운영을 근본적으로 변화시킬 정도로 지나치게 비용이 많이 수반되는 것으로서 이에 대한 판단은 사업규모,재정상태,사업의 성격과 구조 등과 관련한 편의의 성격과 비용, 편의제공이 시설의 운영에 미치는 영향 등을 고려하여 판단하고 있으며,과도한 부담의 초래 여부에 대한 입증책임은 사용자에게 있음.그러나 우리의 경우,구체적으로 판단할 경우 구체적으로 그 판단 기준을 적시하지 않아 그 해석에 있어서는 중요한 쟁점이 될 수 있음. - 86 -
애인을 돕는 자이다.그리고 장애인의 보조견과 보조기구의 사용을 방해하는 행위라 함은 그 정당한 사용을 방해하는 행위나 그 보조견과 보조기구를 대상 으로 차별이 금지된 행위를 하는 경우를 말한다.여기에서 장애인보조기구라 함은 장애인의 일상생활과 직업생활에 필요한 보조공학 기기와 장비 및 정보 통신제품 등을 말한다. 차별에서 제외되는 사유로서 과도한 부담 125) 이나 현저히 곤란한 사정이 있 는 경우,금지된 차별행위가 특정 직무나 사업수행의 성질상 불가피한 경우에 는 차별로 보지 않는다.또한 예외적으로 차별이 되지 않는 적극적인 우대조 치가 인정되는 경우가 있다(법 제4조 제4항 참조).그리고 차별의 원인이 두 가지 이상(복합차별의 경우)이고,그 주된 원인이 장애가 되면 그 행위는 장 애인차별금지법 에서 규정하는 차별행위이며,그 차별행위를 할 당시 장애인 으로 보았는지에 대해서는 그 장애인의 성별 유형 특징 등을 고려하여 판단 한다. 차별금지영역은 고용,교육,재화와 용역의 제공 및 이용,사법 행정절차 및 서비스와 참정권,모 부성권 및 성,가족 가정 복지시설 및 건강권,괴롭힘 등 6가지(구체적으로는 22종)로 규정하고 있다.고용에서는 모집 채용에서부터 정 년 퇴직 해고에 이르기까지 직장에서의 모든 처우와 생활,그리고 노동조합에 의 가입과 활동에서 비장애 노동자들과 비교하여 차별이 있거나 불리한 대우 를 하여서는 안 된다.또한 장애인의 의사에 반한 직무에 배치하거나 그동안 장애여부를 조사하기 위해 관행적으로 시행하여 왔던 의학적 검사를 요구할 수 없으며,사용자는 장애인이 근무 생활 활동하는데 불편함이 없도록 정당 한 편의 를 제공하여야 한다. 교육 분야에서는 입학과 전학의 거부금지,그리고 학교생활에서 장애학생에 대한 모든 참여의 제한 배제 거부를 금지하며,정당한 편의제공의 요청에 대 한 거절금지와 함께 교육책임자에게 정당한 편의제공의 의무를 부과하고 있 다.이렇게 교육의 영역의 차별유형을 적시하고 교육책임자에게는 정당한 편 의제공의 의무를 부과하고 있지만,정당한 편의제공의 대상과 단계적 범위에 125)ADA에서는 사업운영에 과도한 부담이 초래된다는 점을 입증하면 차별행위로 보지 않게 되는데,조 직의 성격이나 운영을 근본적으로 변화시킬 정도로 지나치게 비용이 많이 들고 광범위하며 본질적이 며 파멸적인 조치를 과도한 부담이라 하며,고용상의 과도한 부담 여부를 입증하는 책임은 사용자에게 있게 됨. - 87 -
대해서는 고용의 경우에서와 같이 포괄적으로 대통령에 위임하고 있다. 이렇게 인권문제를 구체적으로 그 범위를 정하지 않고 행정입법에 위임하여 실질적으로는 행정부의 장애인차별에 대한 인식과 그 차별금지에 대한 의지에 좌우될 수 있게 한 것은 법체계상 문제가 있다.또한 교육현장에서의 차별금 지는 후술하는 바와 같이 그에 대한 특별법적 조치( 장애인특수교육법 )와 조화적일 필요성을 제기한다. 재화와 용역의 제공 및 이용(제3절)에 있어서는 토지와 건물의 매매와 임대, 금융상품과 서비스 제공,시설물 접근 이용,이동 및 교통수단,정보접근,문화 예술 체육 활동 등에서의 차별금지,정보통신과 의사소통에서의 정당한 편의 제공 126) 의무,개인정보보호,정보접근 의사소통에서의 국가와 지방자치단체의 의무(법 제15조에서 제25조까지)등을 규정하고 있다. 사법 행정절차와 서비스 제공에서의 차별금지와 정당한 편의제공 의무,서 식의 제작과 제공 등에 관한 편의제공 요구 거절금지,형사사법절차에서 보호 자 변호인 통역인 진술보조인의 도움을 신청할 때 정당한 사유 없이 거절금지 및 조력이 없는 상황에서의 진술로 인한 형사상 불이익 예방조치 인신구속 상 태에서의 정당한 편의 및 적극적 조치제공 의무(제26조),참정권 보장 및 정당 한 편의제공 의무(제27조)를 규정하고 있다. 모 부성권 성 등(법 제5절)과 가족 가정 복지시설에서의 장애인의 의사존중, 건강권 등(제6절)과 관련하여,임신 출산 양육 등에서의 차별금지,입양자격제 한 금지,임신 출산 양육 등에서 실질적인 평등보장을 위한 서비스 등의 제공 과 지원책 마련(제28조),성적 자기결정권,성생활 향유기회 제한이나 박탈금 지,성을 향유할 권리의 보장을 위한 지원책 강구 및 편견 등을 없애기 위한 홍보 교육의 의무를 규정하고 있다.가족과 가정 및 복지시설 등의 구성원에 대하여 장애인의 의사에 반한 과중한 역할의 강요나 의사결정권의 제한이나 배제,장애인의 외모나 신체의 공개 금지,교육권,재산권의 행사,사회활동참 여,이동 및 거주의 자유권의 제한 박탈 구속 배제의 금지,자녀 양육권과 친 권 지정 및 면접 교섭권에서의 차별금지(제31조),집단 따돌림,모욕감을 주거 공립학교,장애전담교육시설은 법 시행 후 1년이 경과한 날 등 단계적으로 그 편의제공의 의무를 부과함. 126)정당한 편의제공의 적용 대상 시설의 단계적 범위와 그 지원 등에 관한 사항,보행 및 이동을 위한 정당한 편의 등 법 제3절과 관련한 편의제공 등에 관한 사항은 대통령령에 위임하고 있어 전술한 바 와 같이 법체계상 문제가 있음. - 88 -
나 비하하는 언어적 표현이나 행동의 금지,유기,학대,금전적 착취금지 등 (제32조)을 규정하고 있다.모 부성권 성과 가족,가정과 복지시설 등에서의 차별은 기존의 다른 법률에서는 차별의 영역으로 다루지 않던 영역으로서 이 제 이들 영역을 포함시켜 일상생활에서 장애인차별이 발생하는 모든 영역이 포괄될 수 있게 하였다.특히 복지시설에서 발생하는 인권침해에 대하여 적극 적으로 대응할 수 있는 법적 근거를 마련하였고,이를 미신고시설까지 확대하 여 적용할 수 있게 하였으며(제3조 제14호),괴롭힘을 차별로 다룰 수 있도록 한 것은 차별의 개념을 확장한 것으로 이해할 수 있다. 장애인차별금지법 은 특별히 장애여성과 장애아동에 대한 별도의 장(제3 장)을 두었는데,장애여성 장애아동 정신장애를 가진 사람에 대한 차별금지사 항을 구체적으로 규정하고 있다(제33조에서 제37조까지).이렇게 장애여성과 장애아동에 대한 차별을 별도로 다루어 이중차별 127) 의 문제를 적극적으로 해 결하고자 하였으며,자기결정권을 결여한 정신 장애인의 특성을 고려하여 별 도로 규정(제37조)하고 있다. 셋째,차별행위로 인한 권익침해에 대한 권리구제(제4장)에 있어서는,행정 적 구제절차 128) 인 국가인권위원회의 시정권고와 법무부장관의 시정명령,그리 고 사법적 권리구제절차인 손해배상판결이 있다. 국가인권위원회에는 장애인차별행위를 조사하여 권리구제(시정권고 결정)여 부를 결정하는 장애차별시정소위원회 를 두며,그 구성과 운영에 관하여 필 요한 사항은 국가인권위원회 규칙으로 정하도록 하고 있다(제40조).이와 관련 하여 장애인계는 법제정 초기부터 독립적이고 독자적인 장애인차별시정전담기 구의 설치를 요구하였으며,이에 대해서는 지금도 심층적인 검토가 필요한 사 항이다.그러나 정부는 업무의 효율성,차별사건에 대한 판단의 일관성,그리 고 복합차별에 대한 효과적인 대응 등을 고려하여 장애인차별도 국가인권위원 회에 장애인차별시정소위원회 를 두어 담당하게 하였다.장애인차별시정소 위원회는 장애인차별사건에 대한 예방 조사 시정권고 등의 책임 및 권한을 갖 127) 복합차별이나 이중차별은 특정한 개인이나 집단의 삶에 중복적인 영향을 미치기 때문인데,가령 여 성장애인에게는 남성장애인에 비해 장애와 성별 임신 출산,혼인여부,가족상황 등의 차별사유들이 관련될 수 있는 것임. 128) ADA에서는 우선 협의조정설득의 방법으로 합의를 통한 차별행위의 시정에 노력하고,합의가 이루 어지지 않으면 법무부가 연방법원에 소를 제기하거나 당사자 본인이 소를 제기할 수 있게 하고 있음. - 89 -
고 있는데,다른 차별사건에서와 같이 국가인권위원회가 가진 최고의 권리구 제권한은 그 효력이 매우 제한적인 시정 권고에 그치고, 시정명령권 이 없 기 때문에 장애차별에 대해서도 시정명령권을 갖고 있지 않다 129).이는 결과 적으로 제한적인 시정명령제도의 운영규정(법 제43조)에 따라 장애인차별금지 법의 핵심적 권리구제조항들이 임의규정이 되게 하고 있다. 장애인차별시정소위원회에 진정 접수된 장애인차별사건에 대해 시정권고 결 정이 내려지면,국가인권위원회는 법무부장관에게 그 내용을 통보하고,법무부 는 국가인권위원회의 시정권고 사항에 대한 불이행이 있으면 9명(현재는 7명 으로 운영하고 있음)이하로 구성되는 법무부 내의 장애인차별 시정명령 심의 위원회 에서 제한적으로 시정명령권 발동 여부를 심의하게 된다.장애인계는 시정명령권을 장애차별전담기구의 권리구제의 핵심적인 사항으로 요구하였으 나 이렇게 매우 제한적인 범위 내에서 법무부장관이 시정명령권을 발동할 수 있게 하였다.차별행위자가 국가인권위원회의 시정 권고를 정당한 사유 없이 이행하지 않으면서 피해자가 다수이고,반복적이며,고의적인 차별행위로서, 피해의 정도가 심각하고,공익에 미치는 영향이 중대한 경우에 한하여 피해자 의 신청이 있을 경우 법무부장관은 시정명령권을 발할 수(임의적 발동)있다. 동시에 법무부장관은 정당한 사유 없이 시정권고 사항을 이행하지 않는 사람 에게 차별행위의 중지,피해의 원상회복,차별행위의 재발방지를 위한 조치 등 의 시정명령을 직권으로 명할 수도(임의적으로)있다.또한 법무부장관은 정당 한 사유 없이 시정명령을 이행하지 않으면 직권으로 3천만 원 이하의 과태료 를 부과할 수(임의적)있다.이처럼 장애인에게 사실상 실질적인 권리구제단계 인 행정적 권리구제절차에 관한 권리구제조항들은 법규범성이 제한적이며,임 의적이다. 법무부장관이 시정명령권을 발동하기 위해서는 국가인권위원회의 시정권고 결정이 있고,이를 정당한 사유 없이 이행하지 않으며,위에 열거한 요건이 전 제되어야 한다.그리고 시정명령은 차별행위의 중지,피해의 원상회복,차별행 위의 원상회복,기타 차별시정을 위해 필요한 조치를 내용으로 한다.이러한 129) 국가인권위원회는 옴부즈맨 기능을 하는 기구로서 시정명령권을 갖기 어려웠고,그렇다고 장애인계 의 요구를 거절할 수도 없어 어정쩡하게 법무부에 시정명령권을 제한적으로 부여하게 되었음(유동철, 2009). - 90 -
시정명령에 불복하는 자는 그 명령서를 송달받은 날로부터 30일 이내에 행정 소송을 제기할 수 있으며,그렇게 행정소송을 제기하지 않으면 그 시정명령은 확정된다.이에 따라 확정된 시정명령은 이행되어야 하는데,법무부장관은 그 시정명령의 이행상황을 제출하도록 요구할 수 있고,차별의 피해자는 차별행 위자가 그 시정명령을 이행하지 않으면 그 이행하지 않는 상황을 법무부장관 에게 신고할 수 있다(제45조).이렇게 시정명령을 정당한 사유 없이 이행하지 않으면 법무부장관은 직권으로 3천만 원의 과태료를 부과할 수 있는데,과태 료 부과처분에 대해 불복한 자는 그 처분을 고지 받은 날로부터 30일 이내에 법무부장관에게 이의를 제기하고,그렇게 이의제기가 있으면 법무부장관은 지 체 없이 관할법원에 통보하여 비송절차에 따라 과태료처분에 대한 재판절차에 들어가며,이의제기 없이 과태료를 납부하지 않으면 국세체납처분절차에 따라 징수하게 된다. 이렇게 장애인차별금지법 은 행정적 권리구제절차를 임의적이고,2원화 하여 두 단계의 과정을 다른 기관을 통하여 밟게 하여 효율적 효과적이어야 할 행정적 권리구제절차이고,실질적인 권구리구제의 핵심영역을 불필요하고 번잡하게 지체시키고 있는 것이다. 한편,차별행위가 악의적인 경우에 법원은 차별행위자에게 3년 이하의 징역 이나 3천만 원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 하고 있다.여기에서 악의 적 인 차별이라 함은 고의적인 차별 반복적인 차별 다수에게 피해를 끼친 차 별을 의미한다.즉,악의적인 차별인지의 여부는 고의성 지속성 반복성 그리 고 피해의 내용과 규모를 고려하여 판단하도록 하고 있어 매우 제한적이다. 사법적 권리구제 130) 에서 손해배상(제46조 제2항과 동조 제3항)액의 산정 기 준에 대해 피해자가 입은 재산상의 손해를 입증할 수 없을 경우에는 차별행위 자가 얻은 재산상의 이익을 손해배상액 산정의 기준으로 하도록 하고 있고, 차별행위의 사실유무와 그 차별행위의 불가피성 등에 대한 입증책임에 대해서 는 차별행위를 한 자(피고)와 차별행위를 당한 자(원고)가 상호 일정한 입증책 임을 나누어 가지는 것으로 규정(법 제47조)하고 있다.그렇지만,장애차별의 130) 장애인의 열악한 사회적 여건상 차별을 당한 장애인이 직접 자신의 비용으로 소송을 수행하는 것 을 기대하기는 어렵고,사실적으로도 장애인을 위한 대부분의 소송은 변호사들이 무료로 봉사하는 공 익소송의 형태로 이루이고 있어(유동철,2009)장애인계는 징벌적 손해배상제도를 강력하게 요구하고 있음. - 91 -
경우 차별에 관한 정보는 일반적으로 차별행위자에게 편중되어 있고,차별행 위로 인하여 초래되는 손해액의 산정이 매우 어렵다는 점,그리고 차별에 대 한 전후확증이 어려운 간접차별이 증가하고 있는 현실에 비추어 차별의 피해 자가 차별로 인한 피해액의 산정과 입증책임의 배분은 장애인에게 불리한 조 항이다.따라서 장애인차별금지법 이 사회적 약자인 장애인의 권리보장을 위한 충분한 법제가 될 수 있도록 적극적인 검토(입증책임의 전환과 징벌적 손해배상제도의 도입) 131) 이 필요하다. 넷째,장애차별을 야기하는 차별적 사회 환경을 적극적으로 시정하기 위 한 정당한 편의제공 에 관하여,재정 부담이 수반된다는 의견(특히,경제계) 을 고려하여,2015년까지 단계적으로 시행하고, 과중한 부담 이나 현저히 곤란한 사정 이 있으면 그 이행의무가 면제된다.그 대상 시설도 편의시설에, 그 중에서도 2009년 4월 11일 이후에 신축 증축 개축한 시설에 한정하고 있 다.정당한 편의제공의무가 과도하게 제한적이고 지연되고 있는 것이다.또한, 정당한 편의제공은 정부의 모든 부처가 관련되어 있으며,각 부처에서 시행하 고 있는 기존의 법률들과도 관련되어 있다. 장애인차별금지법 의 조문별 소관부처를 정리하여 보면 아래 표(표 3-2)와 같다. 장애인차별금지법 은 장애인이 실질적으로 비장애인과 동등한 수준의 사 회생활을 영위할 수 있도록 사법 행정서비스와 교육 고용의 영역에서,그리고 모든 공공건물 공중이용시설 공동주택 및 대중교중 수단과 시설,정보통신과 의사소통,문화 예술 체육시설 등에서 정당한 편의를 제공하도록 하고 있다. 아울러 여성장애인은 여성근로자 300인 이상의 직장에서 수유지원과 의사소 통방식 지원 등 보육서비스에서 정당한 편의를 제공받을 수 있다(제28조).따 라서 정당한 편의제공의무의 차질 없는 이행을 확보하기 위해서는,전 부처에 영향력을 발휘할 수 있도록 장애차별시정전담기구의 권한과 위상을 확립하는 문제가 중요한 과제가 된다. 131)남녀고용평등법은 분쟁해결에 있어서 입증책임을 사업주가 부담하도록 하여 입증책임의 전환을 명시 하고 있고(제30조),의료 환경의 분쟁의 판례에서도 사회적 강자에게 입증책임을 부과하는 추세이며, EU의 지침에서도 차별의 피해자는 차별이 있었다는 사실을 적시하는 것으로 족하고,차별행위자가 부 당한 차별행위가 없었고,그러한 행위가 정당한 이유에 근거하고 있음을 입증하도록 하고 있음. - 92 -
<표 3-2> 장애인차별금지법 의 구성내용과 소관부처 제1장 총칙 제2장 차별금지 구 분 관련조문 및 내용 관련부처 제1조-제2조 목적/장애정의 복지부 총괄 복지부/관련부처 제3조(정의) 제3호 장애인보조기구 복지부/고용부/행안부 제4호 공공기관 복지부/교육부/행안부 제9조 제6호 교육기관 교육부 다른 법률관의 관계 국가인권위원회(법) 제1절 고용 제10조-제12조 고용관계차별금지 및 정당한 편의제공 등 고용부 제2절 교육 제13조-제14조 교육의 기회 및 편의 제공 등 교육부 토지/건물의 매매/임 제15조-제17조 대 및 금융상품,보험 법무부/금융감독위원회 가입 서비스 등 제3절 재화와 제18조 시설물 접근/이용 복지부 용역제공 및 이용 이동 및 교통수단,운 제19조 저면허 등 국토부/경찰청 제20조-제23조 정보접근/의사소통 복지부/행안부 제24조-제25조 문화예술.체육활동 등 문광부 제4절 행정/사법절차 및 서 사법/행정절차 및 제26조 비스에 대한 서식 등 행안부/법무부 서비스와 참정권 제공과 참정권 보장 제5절 모/부성권, 제28조-제29조 임신,출산,입양 및 성 등 성적 자기결정권 복지부/여성부 제6절 가족/가정/복지시 설,건강권 등 제3장 장애여성 및 장애아동 제4장 장애인차별 시정기구 및 권리구제 등 제5장 손해배상,입증책임 제46조-제48조 제30조-제32조 가족 및 복지시설 등 에서의 장애인 의사결 정권, 면접/소통권/건 강권 보장 등 복지부/여성부 장애여성(근로관계 및 제33조 사회 각 영역의 편의 여성부/복지부/고용부 제공과 배려) 제34조 장애여성 배려의무 여성부/복지부 제35조-제36조 장애아동 배려의무 복지부/교육부 제37조 정신장애인에 대한 차 별금지 복지부 제38조-제42조 진정,조사 및 차별시 정기구 국가인권위원회 제42조-제45조 시정명령 법무부 손해배상 및 법원의 구제조치 복지부/국가인권위회 제6장 벌칙 제49조-제50조 법무부/국가인권위원회 - 93 -
장애인계는 장애인차별금지법 을 제정할 당시 국무총리직속의 독립적 장 애전담기구의 설립을 주장하였고, 장애인차별금지법 의 소관부처에 대해서 도 당초 장애인차별의 문제는 인권문제이므로 법무부(예:미국)가 주무부처가 되어야 한다고 요구하였다. 이렇게 전반적으로 장애인차별금지법 은 장애인계의 인권욕구를 충분히 수렴하지 않았고,그 시행성과도 미흡하다고 지적되고 있어 심도 있는 보강방 안에 대한 논의가 요구되고 있다. 헌법 제34조 제5항의 장애인권리에 대 한 국가의 보호의무의 수준에 대해서도 사회전반의 변화와 기술발전에 따라 달라질 것이므로 장애인권리의 보호 보장문제는 지속적인 점검과 보완이 필요 하다. 6. 국제장애인권리협약 1)제정배경 UN은 인류의 보편적 인권보장을 위해 1948년의 세계인권선언 에 이어 국제인권규약 A B,여성에 대한 모든 차별철폐에 관한 국제조약,아동의 권리에 관한 국제조약,모든 형태의 인종차별 철폐에 관한 국제조약 등 인권 조약을 제정하여 왔다.아울러 장애인권리의 확인과 그 보장에 관한 실천에서 도 각별한 노력을 하여 왔다. 하지만,인구의 10%에 달한다는 장애인의 인권은 그 법사회학적 특수성으 로 인하여 이러한 선언적 확인과 권유적인 지침이나 보편적인 인권조약만으로 는 담보될 수 없다.이러한 의견에 대한 적극적인 공감대형성과 장애인의 인 권을 직접적으로 다루는 별도의 권리협약이 필요하다는 주장들이 축적되어 국제장애인권리협약 이 제정되었다. 2)협약의 주요내용 국제장애인권리협약 은 제1절 총론,제2절 실체적 조항,제3절 장애인권 - 94 -
리위원회와 모니터링 및 제4절 절차적 규정 등으로 구성되어 총 50개 조항으 로 되어 있고,이와 별도로 18개 조항의 선택의정서가 부속문서로 채택되어 있다.협약의 주요내용을 보면, 제1절 총론(제1조-제8조)은 동 협약의 전반적인 공통사항을 규정하고 있다. 전문은 모두 25개 항으로 이루어져 있고,협약의 기본이념을 다루고 있는데, 장애인의 권리는 천부적 인권이며 UN의 7대 협약들에 기초하고 있다.장애인 이 다양한 특성에 기초하여 모든 권리를 향유할 수 있도록 접근성을 제고하 고,차별금지를 통하여 모든 영역에서 동등한 기회와 참여를 촉진할 수 있도 록 하고 있다. 본 협약의 총칙에 해당하는 제1조는 본 협약의 목적이 모든 인권과 기본적 인 자유를 장애인이 완전하고 동등하게 향유하도록 촉진 보호 완성한다는 데 있음을 명시하고 있다.제2조는 장애차별, 합리적인 편의제공, 보편적 디 자인,통합적인 디자인 등에 대한 개념을 규정하고 있다.그리고 제3조는 본 협약의 일반원칙,즉 인간의 존엄성과 자유 자율 자립의 존중,차별금지, 완전하고 효과적인 사회참여와 통합,인간의 다양성과 장애인의 차이에 대한 존중과 수용,기회의 균등,접근성 보장,남녀평등,장애아동의 발전적 역량 존 중과 정체성 유지를 위한 권리의 존중 등을 규정하고 있다.제4조는 장애인의 인권 전반과 기본적인 자유의 완전한 실현을 위한 당사국의 책임을 규정하고, 이러한 권리와 자유의 실현에는 어떠한 차별도 없어야 한다는 점을 확인하고 있다.제5조는 당사국의 모든 사람은 법 앞에 평등하며,법의 동등한 보호와 혜택을 차별 없이 받을 자격이 있고,그러한 자격을 효과적인 방법으로 보장 하며,차별에 대항할 수 있는 효과적인 수단을 장애인에게 보장하도록 하고 있다.제6조는 여성장애인과 장애소녀들이 다중적인 차별의 대상이며,모든 인 권 및 기본적인 자유를 향유하도록 역량강화와 성별에 민감한 조치를 취해야 하고,여성들의 완전한 개발과 발전을 위한 적절한 모든 조치를 취해야 한다 는 규정하고 있다.제7조는 장애아동,제8조는 장애에 관한 인식 제고,그리고 제9조는 접근성을 강조하고 있다. 제2절은 제9조에서 제32조까지 장애인이 비장애인과 동등한 시민 자유권 및 경제 사회 문화적 권리를 동등하게 효과적으로 누릴 수 있도록 당사국들은 보 장해야 하며,이를 위해 사법적 접근권을 강조하고 있다.특히,제16조에서는 - 95 -
착취 폭력 학대로부터의 자유를,제19조는 장애인의 자립적 생활과 사회통합 을 위한 당사국의 효과적이고 적절한 조치를 명시하고 있다.아울러 가정과 가족에 대한 존중,선천적 장애와 후천적 장애에 대한 재활,근로와 고용의 권 리 적정한 삶의 기준,사회적 보호에 대한 규정 등을 두고 있다. 제3절(제33조에서 40조까지)에서는 당사국의 협약이행과 이에 대한 모니터링, 장애인인권전담기구의 설치운영,당사국 간의 협조 문제를 규정하고 있다. 제3절 장애인권리의 분야별 보장실태 장애인들이 일상생활에서 겪고 있는 차별은 생활의 모든 영역에서,그리고 장애정도와 장애유형별로 다양하게 나타나고 있다.그래서 대부분의 장애인들 (85.7%)은 이러한 생활환경에 대해 괴롭다고 하소연하고 있으며(한국장애인단 체총연맹,2000),장애인들이 그러한 차별(73.7%)을 받게 된 가장 기초적이고 근본적인 이유는 사회적 편견에 기인한다(66.1%)고 확인되고 있고(장애우권익 문제연구소,2003),구조화된 차별적 환경에서 다양한 장벽 때문에 활동에서 제한을 받고 있다.장애인의 차별적 생활실태에 대해 장애인들은 49.9%가 여 전히 차별을 경험하고 있으며,우리 사회의 장애인에 대한 차별인식은 80.7% (한국보건사회연구원,2011)에 달한다. 1.장애인의 교육권 장애인의 교육권 132) 은 헌법 제31조의 교육권보장에 근거하여 1977년 특수교육진흥법 의 제정으로 구체화되었으며,지금은 장애인 등에 대한 특 수교육법 (이하 장애인특수교육법 이라 함)으로 전면 개정되어 장애인 차별금지법 과 함께 장애인의 교육권을 다루고 있다.이들 양 법은 적용 영 132) 장애인의 교육권 확보운동은 처음에는 개인별 입학거부나 불합격 처분 및 입학 후의 학습권 침해에 대한 항의에서 출발하였으나 장애인 교육 전번에 관한 문제 제기는 장애인 당사자 단체와 장애학생의 학부모단체 및 특수교사와 예비교사 조직 34개 단체가 참여하여 2003년 7월 15일 장애인교육권연대가 공식 출범하면서 본격화되었으며,특수교육법을 대체한 장애인등에대한특수교육법 을 2007년 4월 제정하게 되었음. - 96 -
역과 세부사항에서 공유하는 부분도 있고,각기 본래의 입법취지에 따른 차이 점도 갖고 있다. 장애인은 일반적인 교육내용이나 방법으로 보통의 교육시설이나 설비에서 능 력에 따른 교육을 받기가 어려우므로 개별적 장애아동의 특성에 맞는 교육 을 받을 수 있도록 보장하는 것이다.그런데 종전의 장애아동의 교육권은 교육법 에서 학령아동의 불구 폐질 병약 발육부진 기타 부득이한 사유 를 취학의무면제나 유예의 사유로 인정하고, 교육법시행령 에서도 불구 폐 질을 취학의무 면제사유로 규정한 결과 최근까지도 장애아동이 교육권 보장에 서 배제되는 합법적인 근거로 악용되는 사유가 되어 왔다.이는 결국 다수의 장애성인들이 무학으로 문맹의 설움을 갖게 된 연유이기도 하다(김원경 한현 민,2007). 이러한 상황에서 1975년 UN이 장애인의 권리선언 을 채택하고,이어 1976 년에는 1981년부터 향후 10년간을 세계장애인의 10년 으로 선포하면서 국 내에서도 장애인의 교육권문제가 부각되었다.이와 같은 국내외적인 상황변화 와 요구가 반영되어 1977년 특수교육법이 제정되었으나 1990년 이후 학계의 주장과 특수교육에 대한 요구의 증가,특수교육기관의 신 증설,그리고 장애아 동 학부모들의 강력한 요구 등을 수렴하여 1994년 장애인특수교육법 으로 명칭을 바꾸고 내용도 전면 개편하였다.이후 2006년까지 6차례의 개정을 거 쳐 헌법 제31조의 교육권을 장애아동도 통합교육 순회교육 개별화 교육 등 장 애의 특성과 정도에 따라 특화된 교육을 받을 수 있는 체제가 확립되었다. 하지만 특수교육의 현장에서는 장애학생에게 충분한 교육자원을 제공하지 못 하는 현실적인 한계에 직면하였다.따라서 장애인교육권의 내실화를 포함한 특수교육의 질적 개선,그리고 장애인에 대한 생애주기별 교육지원체계의 확 립문제를 해결하기 위한 대책이 강구되었다.이러한 장애인교육의 실질적 보 장에 대한 요구는 결국 장애인복지법 과 장애인차별금지법 에도 반영되 었다.장애인에 대한 차별금지와 평등이념의 구체화를 장애인의 성장과 생활 과정에서 실현하기 위해서는 교육권의 동등한 보장을 통하여 그 기본적 토대 가 마련되어야 하기 때문이다. 그리하여 장애인특수교육법 과 장애인차별금지법 은 장애인의 교육권 을 시혜적 복지로서가 아니라 장애인의 권리로서 확보하여 장애학생이 학교입 - 97 -
학과 전학,그리고 학교생활에서 어떠한 불리한 처우를 받지 않고,동등한 학 습활동에 참가할 수 있도록 규정하고 있다(동 법 제13조와 제14조).보호자를 포함하여 장애학생에 대한 편의제공에서의 차별도 금지하고( 장애인차별금지 법 제13조 제3항 및 장애인특수교육법 제4조 제2항)있는데,편의제공의 영역에는 구체적으로 양 법이 공유하는 부분과 구별되는 영역으로 나눌 수 있 다. 그러나, 장애인차별금지법 은 장애인의 모든 생활영역에서 차별금지를 지 향하므로 교육권에서의 차별도 포괄적으로 금지하고 있다면, 장애인특수교 육법 은 교육과정에서의 차별금지를 주 내용으로 하고 있다.그러므로 장 애인차별금지법 은 장애인특수교육법 보다 교육권의 차별을 더 광범위하 게 확대하여 규제한다고 볼 수 있다.즉, 장애인차별금지법 은 교육현장에 서 장애학생이 학교생활에서 겪게 되는 모욕과 비하의 금지 등을 포함하여 차 별의 근절을 지향하는 것이다.장애인의 교육기관에는 영유아보육시설을 포함 하여 각 급 학교와 평생교육시설,교육인적자원부장관의 평가인정을 받은 교 육훈련기관과 직업교육훈련기관 등 대통령이 정하는 모든 교육기관을 포함한 다. 장애인특수교육법 은 장애유형과 장애정도를 감안하여 장애인의 생애주기 에 맞는 교육을 받을 수 있도록 유치원에서 고등학교과정까지를 의무교육으로 규정하고 있다(동 법 제3조 제1항 참조).나아가 특수교육대상자가 고등학교를 졸업하면,진로 및 직업교육을 제공하기 위한 1년 이상의 전공과를 설치 운영 할 수 있도록 하고 있고,전공과 학생과 3세미만의 장애영아의 교육도 무상으 로 하도록 규정하고 있다(동 법 제24조 제1항과 동 법 제3조 제1항 참조).이 와 같이 비장애인의 의무교육기간에 비해 장애인에 대한 의무 무상교육기간이 긴 차별적 우대조치에 대해 장애인차별금지법 은 제4조 제4항에서 장애인 의 실질적 평등권 실현과 장애인에 대한 차별을 시정하기 위한 조치는 차별이 아니라고 규정하여 논란의 여지를 없앴다. 법의 실효성을 확보하기 위해 장애인특수교육법 은 장애를 이유로 한 차 별에 대해 벌금부과를 규정하고, 장애인차별금지법 은 장애인에 대한 차별 행위에 대해 시정명령이나 그 차별행위로 인한 손해배상의 책임까지도 부과할 수 있도록 하고 있다(법 제46조 제1항).이러한 양 법의 벌칙부과의 차이는 법 - 98 -
의 취지상 장애인에게 유리하게 적용하여야 할 것이다. 실제로 교육현장에서 자행되고 있는 장애인차별사례를 보면,장애학생이 비 장애학생의 수업을 방해한다면서 학교장이 특수학교로 전학을 요구한 경우, 수학여행에서 장애학생의 안전사고를 우려한다면서 장애학생을 배제한다거나 학부모의 참여 동행을 요구한 경우,통합학습에 적응이 어려운 학생에게 학습 보조원 배치의 요구거부,통합학습수업에서 장애학생의 방치,시각장애학생에 게 학습보조도구를 제공하지 아니한 경우,장애학생의 학교 밖 직업교육을 학 교장이 안전을 이유로 제지하는 경우,장애가 심하다고 오전수업만 받게 하는 등이다. 그동안 마지못해 수용하여 왔던 장애학생에 대한 제한과 배제가 모두 차별이 고 위법이라는 사실이며,이에 대한 장애학생과 학부모들의 분명한 인권의식 도 고취될 필요가 있다.이러한 차별행위에 대해 학생과 학부모는 법 제36조 제1항에 의거하여 특수교육운영위원회에 차별에 해당하는 행위인지에 대해 심 사를 청구할 수 있다. 2005년도의 장애인실태조사에 의하면 장애인의 21.5%가 무학이고,국민 전 체적으로는 고등학교 이상의 학력비율이 57.7%인데,장애인은 의무교육기간에 해당하는 초 중등학교졸업자도 24.1%에 불과하다.학교생활에서의 인권침해 나 차별을 당하는 비율 역시 36.1%에 달하고,특히 정신지체장애인의 경우는 차별의 정도가 매우 심각한 것으로 확인되고 있다.학교에 편의시설이 없다거 나 특수학급의 운영이 부족하여 실제로 취학을 못하는 경우도 허다한 것으로 조사되고 있다(한국장애인단체총연맹,2000).장애유형별 특성에 따른 특수학 교와 특수학급의 운영도 거의 없어서 특히 자폐아동의 특수교육 참가율은 8% 에 불과하다(유동철,2007).일반학교에서 장애인을 위한 특수학급의 운영은 통합교육을 하기 위함이지만,특수학급의 72.5%는 전면적인 통합교육이 아니 고 무차별적인 시간제 통합교육에 치중하고 있는 실정이다(정대영,2001;유동 철,2007 재인용).이렇게 형식적인 통합교육마저도 상급학교와 하급학교간의 통합반의 운영이 연동되어 있지 않아 장애학생의 상급학교진학이 제한받고나 차단되고 있다. - 99 -
2.장애인의 접근권 장애인차별금지법 제3조에서 시설물은 건축법 제2조 제1항의 건축 물,거실 및 주요 구조물이다.그리고 시설물의 대상과 적용범위는 편의증진 법 제7조 각 호의 1에 해당하는 대상시설 중에서 2009년 4월 11일 이후에 신축 증축 개축한 시설물들로 한정( 장애인차별금지법 시행령 제11조)하고 있다.이렇게 장애인의 시설접근에 대한 권리보장의 대상범위를 편의증진법 에 기속되게 하고,그 적용대상 시설도 장애인차별금지법 시행이후 1년 이 지난 이후의 시설로 제한하고 있는 것은 장애인의 기본권을 과도하게,그 리고 법체계상 맞지 않게 제한하고 있다는 문제가 제기될 수 있다 133).편의증 진법상의 대상시설은 공원,공공건물 및 공중이용시설,공동주택,통신시설,기 타 장애인 등의 편의를 위하여 편의시설의 설치가 필요한 건물 시설과 그 부 대시설이며,편의제공의 내용은 동 법 시행령 제4조에 규정되어 있다. 이렇게 시설물의 접근과 이용에 있어서 장애인에 대한 차별을 금지하면 고 용부문에서는 사업장에 대한 편의제공을 의무화하여 중증장애인의 고용확대를 기대할 수 있다.또한,장애인의 문화 예술 및 체육활동에 대한 다양한 욕구 를 충족할 수 있게 되어 장애인의 인간다운 삶의 보장이 증진될 수 있다.나 아가 장애인의 참정권이 보장되어 장애인의 활발한 정치적 활동이 가능함으로 써 장애인정책에 장애인당사자의 욕구가 반영될 수 있다.이렇게 장애인차 별금지법 이 제대로 작동되면,장애인인권헌장의 전문에 규정되어 있는 다양 한 권리가 보장되어 장애인은 보다 완전한 사회참여와 평등한 삶을 향유할 수 있게 되는 것이다(신용호,2008). 그러나 장애인들이 경험하고 있는 물리적 불편함은 개선되고 있지 않다(변 용찬 등,2001;국가인권위원회,2010).계단 승강기 화장실 출입문 점자블록 교통신호등 등 편의시설의 미비로 절반이상의 장애인들이 사회생활에 불편하 다고 지적하였다.공공시설이 확충되더라도 장애인을 위한 편의시설이 부족하 133) ADA에서는 기존시설이라도 큰 어려움이 없이 개선할 수 있고 구조변경이 불가능하지 않으면 ADA 의 건축기준에 따라 제거 변경하여야 하며,많은 어려움과 큰 비용이 소요되어 쉽게 변경할 수 없으 면 부당한 부담에 준하여 판단할 수 있고,다른 사람에게 건강과 안전에 위협을 준다면 장애인을 위한 편의제공을 제한할 수도 있으며,법원은 이러한 사정을 고려하여 편의제공명령을 발할 수 있음. - 100 -
면 장애인에게는 무용지물의 차별적 시설이 되며,장애인의 삶의 질은 오히려 상대적으로 더욱 저하되어 차별은 더욱 심화되는 것이다(박종운 등,2004). 3.장애인의 이동권 편의증진법 에 따라 건물의 편의시설에만 치중하고 교통수단과 교통설 비에서의 편의성이 방치되면 휠체어를 사용하는 지체장애인에게는 도로의 턱 은 앞을 가로 막는 방벽이 되고,휠체어 리프트가 장착되어 있지 않는 지하철 역 버스 택시 등 대중교통시설은 아무리 좋은 시설일지라도 소용이 없게 된 다.운전면허시험제도에서의 장애인차별(운동능력측정시험)역시 장애인의 이동 권을 제한한다.2003년부터 서울시가 운영하고 있는 장애인콜택시도 사용자격 의 제한,탑승할 때 신상명세의 확인 등은 장애인에 대한 차별이며 인권침해 이다.이렇게 장애인에 대한 이동권제한은 장애인의 교육 고용 다른 사회생활 에서까지 제한 배제하여 차별적 결과의 확대를 가져 오게 된다. 이렇게 장애인들이 사회생활에서 광범위한 물리적 장벽으로 활동을 제한받고 있는 와중에 2001년 1월 22일 지하철 4호선 오이도역의 수직형 휠체어리프트 의 추락참사가 발생하였고,이를 계기로 장애인의 이동권에 대한 욕구가 장애 운동으로 증폭되어 결국 2004년 7월 이동편의증진법 이 제정되었다. 장애인이 사회생활에서 이동의 권리 134) 를 확보하면,장애인은 일상생활에서 자유로운 활동을 할 수 있는 기본적 인권을 보장받게 된다.여기에는 장애인 의 보조견( 장애인차별금지법 제3조 제2호)과 보조기구(동 법 제3조 제3호) 도 포함되며,자동차 철도 선박 항공기 등 운송수단과 여객자동차터미널,버스 정류장,철도시설,환승시설,공항과 공항시설,항만시설과 관련 시설 등 여객 시설이 포함된다. 운전면허시험을 포함하여 이동과 교통수단 등에서의 접근 이용은 물론이고, 고용분야에서의 이동권 보장은 장애인차별금지법 제11조의 정당한 편의제 공의무와 이에 대한 구체적 내용을 규정한 동 시행령 제6조가 있다.교육의 영역에서도 교육책임자에게 정당한 편의제공의무를 부과하며(동 법 제14조), 134) 자신이 원하는 곳에,자신이 원하는 때에 자유롭게 갈 수 있는 권리로서 구조물의 편의시설 설치, 각종 교통수단의 자유롭고 안전한 이용,그리고 일반적인 도로 환경의 무장애 등을 포함함. - 101 -
재화와 용역의 제공 및 이용에는 시설물의 소유자와 관리자에게 그 시설물 접 근과 이용과 관련하여 장애인을 제한 배제 분리 거부할 수 없으며,장애인의 보조견과 보조기구에 대해서도 시설물 접근과 이용을 제한 배제 분리 거부할 수 없다.여기의 대상 시설의 범위 역시 편의증진법 에 따르고,2009년 4월 11일 이후에 신축 증축 개축한 시설로 제한하여 장애인의 기본권 범위가 법제 적으로 제한받고 있는 점은 논란이 제기될 수 있다. 장애인의 문화 예술 체육활동에서의 소외는 장애인에 대한 이해부족,물리 적 환경장벽 및 장애인의 경제활동 제한 등이 복합적으로 작용하여 초래된 결 과이다.이제 장애인차별금지법 의 시행으로 국가와 지방자치단체 및 관련 사업자는 장애인의 문화예술 및 체육활동 참여를 촉진하기 위한 편의제공뿐만 아니라 적극적인 시책을 강구하여야 한다(동 법 제24조와 동 25조).장애인이 문화 예술 활동에 참여하기 위해서는 특별히 관람석 열람석 무대접근 점 자안내책자 보청기 등의 장비와 기기의 제공,장애인의 성별과 장애유형과 정 도,특성 등을 고려한 편의를 제공되어야 한다.다만 편의제공의 시행시기를 2015년까지 단계적으로 시행토록 한 것은 장애인의 기본권을 부당하게 지연한 다는 문제점이 제기될 수 있다. 4.장애인의 가정,가족,복지시설,건강권 등 장애인차별금지법 은 장애인에 대한 사회적 참여의 제한 배제 분리 거부뿐만 아니라 가정과 가족 및 복지시설 등의 구성원으로서 장애인의 의사 에 반한 과중한 역할강요나 의사결정과정에서의 배제를 금지하고 있다.나아 가 장애인의 외모 또는 신체의 공개를 금하며,장애인이라는 이유로 자녀 양 육권과 친권 및 면접교섭권에 서의 차별을 금지하고 있다.그리고 시설입소를 조건으로 친권포기각서의 요구나 면접권과 외부소통권의 제한,집단따돌림과 모욕감을 주거나 유발하는 언행을 금지하고 있다.국가 및 지방자치단체는 장 애인에 대한 괴롭힘 등을 근절하기 위한 인식개선과 차별방지교육을 실시하여 야 한다.이렇게 가정과 가족,특히 복지시설에서 알게 모르게 관행적으로 자 행되어 왔던 장애인에 대한 인권침해에 대해 주목하고 있다(법 제30조 참조). - 102 -
여기의 복지시설 등은 사회복지사업법 제34조에서의 사회복지시설, 장애인복지법 제58조에서의 장애인복지시설로서 신고하지 아니하고 장애 인 1인 이상을 보호하고 있는 시설까지 포함된다.이러한 조치는 장애인복지 시설의 열악함은 논외로 하더라도 복지시설에서의 장애인에 대한 인권침해가 심각하기 때문이다.복지시설에서의 인권보호는 여전히 장애인인권의 고질적 인 사각지대임과 동시에 가장 인권을 본질적으로 보호받아야 하는 영역이다. 이 점에서 장애인인권전담기구인 국가인권위원회의 의지와 실천이 매우 중요 한 관건이며,나아가 별도의 장애인인권전담기구의 필요성이 제기되고 있는 이유이다. 5.장애인의 고용참여권 장애인의 완전한 사회참여에는 고용이 포함되며,이는 매우 중요한 권리이므 로 장애인차별금지법 에 규정된 6가지 차별금지의 영역(동 법 제10조에서 37조까지 참조)중에서도 고용분야가 가장 먼저 규정되어 있는 이유이다.미국 의 ADA나 영국의 DDA 등 장애인차별금지법을 시행하고 있는 대부분의 나 라들의 가장 중요한 법제적 동기도 고용에서의 장애인차별을 방지하기 위함이 었다.이는 곧 장애인고용의 중요성과 함께 고용영역의 장애인차별이 매우 심 각하고 빈번하게 발생하고 있는 반증이기도 하다.장애인에게 고용이 중요한 것은 직업생활을 통한 경제적 독립뿐만 아니라 사회적 관계의 확대와 자존감 의 강화,그리고 직업을 통하여 사회적 인정 등을 확보할 수 있기 때문이다 (Wolfensberger,1983;김용득 유동철,2005). 그러나 장애인들에 대한 사회적 편견과 차별로 인하여 장애인들이 비장애인 들에 비해 고용현장에서 불이익을 경험하여 온 것은 여러 가지 통계에서도 확 인되고 있다.장애인의 높은 실업률(2011년 기준,장애인의 취업률은 38.5%, 실업률은 7.8%로 비장애인의 실업률은 3.2%의 2배 이상임),실업기간의 장기 화,단순노무직에 집중된 고용실태,저임금(2011년의 경우,장애인가구의 월평 균 소득은 198.2만원,전국 월평균 가구소득 371.3만원의 53.4%에 불과함)등 장애인들이 겪고 있는 경제활동에서의 차별은 매우 심각하다. - 103 -
국가인권위원회가 차별에 관한 국민의식을 조사한 결과(국가인권위원회, 2003)에서도,우리사회의 가장 심각한 차별은 장애인차별(20.9%)이며,그 다음 이 학력과 학벌에 의한 차별(18.5%)이고,세 번째는 전과경력에 의한 차별 (8.7%)로 나타났다.같은 해의 장애인차별에 대한 조사(장애우권익문제연구소, 2003)에서도 장애인들이 생활하면서 직접적으로 경험하는 차별로서 가장 많은 분야는 고용(직업)에서의 차별(36.4%;2011년에는 34.0%)이었다.그 내용을 구 체적으로 보면,취업(노동시장 진입)자체가 매우 어렵고,직장 내의 편의시설 과 업무환경이 장애인의 취업생활을 어렵게 하고 있다고 지적되었다.2005년 장애인실태조사(한국보건사회연구원,2006)에서도 취업할 때 차별 135) 을 경험했 다는 응답자가 60.9%에 달하였으며,장애인은 취업이후 임금과 승진에서도 76.3%가 차별 136) 을 받고 있다고 응답하였다. 장애인차별금지법 은 사용자 등 고용책임자에게 장애인에 대한 직접적 차별금지와 함께 적극적인 환경시정조치를 취할 의무를 부과하여 장애인의 취 업에서의 차별 상태를 시정하도록 요구하고 있다.모집과 채용,임금과 복리후 생,교육 배치 승진 전보,정년 퇴직 해고에 있어서의 차별을 금지하며(법 제 10조 제1항),노동조합에의 가입과 조합원으로서의 권리행사와 활동에 대한 차별을 금지하고(법 제10조 제2항)있다.사용자는 장애인이 비장애인과 동등한 근로조건에서 일할 수 있도록 시설개조 및 보조인 배치 등 정당한 편의를 제 공하여야 하며(법 제11조),채용 전에 장애인 여부를 조사하기 위한 의학적 검 사를 금지하고 있다(법 제12조).아울러 국가는 물론 민간인 사용자도 이상과 같은 포괄적인 차별금지와 함께 정당한 편의제공의 의무를 위반할 경우 시정 권고 및 시정명령 등의 재제수단을 통하여 그 이행을 강제하고 있다. 그러나,이상의 시설개조와 낭독자 수화자 등 보조인 배치 등 정당한 편의 제공의무와 의학적 사전검사의 금지 등 차별금지와 적극적 시정조치의무로 인 하여 발생하게 될 소요비용의 부담 때문에 오히려 사용자 등은 장애인고용을 기피하거나 장애인의무고용에 대해 저항할 수도 있다는 점이다 137).이러한 현 135) 2002년 대학교 교수채용과정에서 신장장애 2급이라는 이유로 탈락된 사례가 있었으며,동 건은 국 가인권위원회에 진정되어 진정인과 피진정인간의 합의로 이루어진 최초의 사례였음. 136) 제천보건소장이 승진 1순위 후보였지만 장애인이라는 이유로 탈락되어 국가인권위원회가 제천시장 에게 경고하고 시정조치로 해결되었는데,이 사건은 국가인권위원회의 진정 제1호 사건이기도 하였음. 137)미국에서 ADA의 장애인고용에 미치는 영향에 대한 연구결과에서도 ADA시행이후 고용 - 104 -
실적인 문제점을 고려하여 사용자가 부담해야 할 편의제공의 구체적 내용과 적용대상의 단계적 범위에 대해서 시행령에서 그 부담의 완화적 조치를 취하 고 있는 점(법 제11조 제1항과 제 3항,그리고 동 시행령 제5조 제1항과 제2 항 138) 및 동 시행령 제6조 참조)은 하위법이 상위법의 내용을 제한하는 것으 로 법체계상 문제가 된다. 법 제4조 제1항 제3호는 정당한 사유 없이 장애인에 대한 정당한 편의를 제 공하지 않으면 차별행위가 되지만,동 조 제3항에서 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등이 있거나 특정 직무나 사업수행의 성질상 불가피한 경우에는 차별로 보지 않는다.따라서 정당한 편의제공의무의 해제조건인 과도한 부담 과 현저히 곤란한 사정 등에 대한 구체적 해석과 판단이 매우 중요하며,이러 한 규정들이 여러 가지 이유를 들어 자의적으로 해석되고 판단되는 경우를 경 계하여야 할 것이다.ADA에서는 합리적인 편의제공이 직무의 근본적 과 제(fundamentaltask)를 수행하기 위한 본질적인 기능 (essentialfunction) 을 담당할 수 있도록 제공되어야 하며,과도한 부담(undue hardship)까지도 부담토록 하고 있다. 한편,우리는 1991년부터 독일 프랑스 일본 등과 같이 장애인 고용에서 실 질적 평등(결과적 평등)을 위한 적극적 조치로서 의무고용할당제 139) 를 시행하 고 있다.그런데, 장애인차별금지법 은 의무할당제에 더하여 장애인을 고용 하고 있을지라도 장애인에 대한 차별은 위법하며,의무할당제에 미달할지라도 장애인채용거부가 합리적이면 합법적인 경우가 된다.따라서 양 법의 조화적 운용문제가 제기될 수 있다.장애인 의무고용할당제는 장애인에 대한 사용자 의 편견을 제거하고 장애인의 직업능력에 대한 새로운 인식을 갖게 하는데 기 여하고 있는 것은 사실이다.한국장애인고용촉진공단의 2007년도 조사결과에 서도 장애인의무고용사업장의 장애인고용현황을 보면 정부부문에서는 2.48% 의 장애인고용상황을 보이고, 민간부문에서는 1.66%를, 그리고 공기업은 이 감소한 것으로 나나타났음(DeLeire,2000;Acemoglu & Angrist,2002),한국노동연구원 이 인재 재인용,장애인차별금지법과 장애인의무고용제의 관계 138) 장애인차별금지법 시행령 제5조 제2항은 국가가 장애인고용촉진 및 직업재활법 에 따라 사 업주에게 장애인을 고용하는데 필요한 시설 및 작업보조공학기기 등을 지원할 수 있는 근거를 제공하 고 있음. 139) 미국과 영국은 기회의 평등을 지향하는 차별금지제도를 운영하여 장애인과 비장애인간의 평등한 경 쟁을 가로막는 장벽을 제거하여 양자 간의 대등한 경쟁을 확보하고자 하고 있음. - 105 -
2.70%로서 장애인고용이 증가하고 있지만 의무고용제를 통하여 채용된 장애 인근로자는 상대적으로 임금 승진 전보 등에서 차별을 받고 있는 것으로 나타 나고 있다.다른 한편으로 장애인고용의무제가 장애인의 취업기회를 보장하여 장애인근로자에 대한 상대적 수요를 증가시켜 고용과 임금의 증가를 초래하 고,장애인차별금지법의 시행으로 정당한 편의제공의무가 부과되면서 사용자 에 대한 부담이 가중되어 결과적으로 장애인고용기피현상이 초래될 수 있을 것이란 견해도 제기되고 있다(Houtenvile & Burkhauser, 2004; Bel & Heitmueler,2006). 이러한 문제점들은 장애인차별금지법만을 시행하는 국가에서 나타난 현상이 므로 우리와 같이 의무고용할당제와 장애인차별금지법 을 함께 시행하고 있는 경우는 좀 더 치밀한 분석과 확인이 필요한 부분이다 140).그러므로 장애 인의 고용촉진을 위한 고용의무할당제의 결과적 평등지향과 장애인차별금지 법 이 지향하는 기회의 평등 실현이 동시에 구현될 수 있도록 법제적 정책적 검토가 필요하다.양 제도는 장애인의 고용을 증진시키고자 하는 공통의 목적 을 갖지만 의무고용할당제만으로는 장애인에 대한 구조적이고 제도화된 고용 차별을 근본적으로 해소할 수가 없으므로 기회의 평등을 지향하는 장애인차별 금지법도 확실하게 병행되어야 한다.사실상의 법제적 목적에서 보면,장애인 고용의무할당제는 중증장애인을 주된 대상으로 하고, 장애인차별금지법 에 서의 고용차별금지대상은 주로 경증장애인을 대상으로 하고 있으므로 각기 법 제적 전략목표가 다르다. 6.장애인의 의사소통권 청각장애인과 시각장애인을 위한 편의시설의 미비는 이들 장애인의 정보접 근을 제한하고,방송의 자막방송과 자막이 삽입된 비디오 제공 등의 서비스가 절대적으로 부재 부실하여 장애인의 매체접근이 제한되고 있다.오늘날의 정 보화 사회에서 정보접근과 의사소통의 제한(2011년 장애인실태조사결과,휴대 전화 사용률:70.1%,컴퓨터 사용률:31.1%,인터넷 사용률:31.0%)은 사회생 140) 영국은 DDA의 시행을 계기로 기존의 장애인할당제를 폐지하고,그러한 정책목적을 DDA에서 실현 하고자 하고 있음. - 106 -
활에 있어서 어떤 분야의 권리보다도 그 중요성이 막중하다.이러한 사회활동 의 수단적 위치에 있는 의사소통에서의 제한은 공공서비스 분야에서의 명백한 차별이며,장애인의 사회활동을 근본적으로 제한하는 권리침해이고,나아가 장 애인의 정치적 참여를 제한한다.이렇게 시대와 사회적 상황에 따라 앞으로도 새로운 권리가 계속해서 등장할 것이므로 장애인차별금지법은 이러한 인권의 역동성에 기민하게 대처할 수 있어야 한다. 7.장애인 성차별 여성장애인은 가정에서부터 성차별과 장애차별이라는 이중적 차별을 당하고 있는 것으로 확인되고 있다.게다가 여성장애인은 노동시장에서뿐만 아니라 성폭력과 같은 인권침해,이성교제와 결혼의 기회에서의 차별,결혼 후 남편의 폭행과 임신 출산 등 가정 내에서의 인권침해와 여성장애인의 사회적 차별은 이중적이고 복합적으로 나타난다(한국장애인단체총연맹,2000).장애여성에 대 한 이중적 차별은 여성의 사회적 위상강화에 따라 완화될 수 있겠지만 그러한 추세와 관계없이 여성장애인에 대한 사회적 차별은 고질적이므로 이에 대한 보다 강력한 사회정책적인 과제로서 접근되어야 한다. 한편,낮은 장애인의 생계수준을 보충하기 위한 중추적인 제도는 국민기초 생활보장제도와 장애관련 수당제도이다.국민기초생활보장제도의 급여기준인 최저생계비는 가구규모별로 책정되고 가구유형별 특성을 고려하지 않기 때문 에 너무 낮게 책정되며,장애인은 비장애인 가구에 비해 장애 때문에 추가적 으로 지출되는 비용이 필요한데 이를 무시하고 있다.결국 대부분 빈곤층에 속하는 장애인에 대한 소득보장제도는 장애특성을 고려하지 않는 소득보장제 도로서 제도적으로 차별하고 있으며(유동철,2007),결과적으로 이러한 생계수 준의 저열함으로 인하여 장애인에 대한 사회적 배제와 차별은 더욱 심화된다 는 점이다. - 107 -
제4절 장애인차별금지법 의 성과와 실효성 논의 1.장애인계의 장애인차별금지법 시행성과 점검결과 1)장애인차별사건 처리 상황에 대한 점검결과 장애인차별금지실천연대 는 2010년 4월 15일 장애인차별금지법 시행 2주년을 맞아 국가인권위원회의 주요 권고사례를 추려 "이것이 장애인 차별이 다"제하의 뉴스레터형식으로 발표하였다.이 뉴스레터를 발표한 목적은 장 애인차별금지법 이 제대로 시행되고 있는지에 대한 동 연대의 의사를 표현하 기 위함이었다.즉,제3자(국가인권위원회)의 권고사례를 증거자료로 제시하여 장애인차별의 실태가 이렇다는 점을 강조하고자 하였다는 점과 장애인차별 금지법 이 실효성을 제대로 발휘하지 못하고 있다는 점도 확인하기 위함이었 다. 동 연대가 확인한 대표적인 장애인차별사례를 보면,1 고용영역에서,근무 중 뇌출혈로 지체장애 2급의 장애인이 되었지만,사무행정업무는 수행할 수 있다는 의사소견에도 불구하고,직권 면직한 것은 장애와 업무수행간의 관계 에 대하여 구체적 판단 없이 단순히 타 직원으로부터 기대할 수 있는 수준에 미치지 못한다는 이유로 직무를 감당할 수 없다고 판단하여 그렇게 조치한 것 은 차별행위이므로 복직조치를 권고하였다.또한,실기와 면접시험에 통과하여 최종선발한 사람을 왼손에 장애가 있으므로 회사 이미지에 나쁜 영향을 준다 면서 해고한 것은 장애를 이유로 한 차별이므로 손해배상지급의 권고조치를 하였다.2 교육영역의 경우,시각장애인이 수강하는 연수교육의 인터넷 강의 에서 강의내용 중 일부를 교재로 대체하면서 이 교재를 점자나 파일형태로 제 공하지 않은 것은 장애인의 정보접근성을 보장하지 않았으므로 장애인을 불리 하게 대우한 차별행위라고 판단하여 개선권고 조치하였다.3 재화 용역 서비 스의 경우,유독 장애인화장실만 남녀구분 없이 공용으로 설치한 것은 사회통 념상 맞지 않고,사용할 때 수치심을 느끼게 하므로 장애인의 시설이용에 정 당한 편의를 제공하지 않은 것이며,장애를 이유로 한 차별이고,화장실을 남 - 108 -
녀로 구분하여 설치하는데 감내할 수 없는 과도한 부담이 드는 것도 아니므로 남녀공용화장실을 구분하여 설치하도록 권고 조치하였다.또한,발달장애인이 우체국에서 운영하는 장애인전용보험인 상해보험에 가입하려는데 발달장애를 이유로 거부한 것은 피보험자의 판단능력에 대해 전문의의 소견이나 구체적인 생활상태 등을 확인하지 않고 단지 발달장애 2급이라는 이유만으로 심신상실 및 심신박약의 상태라고 보고 보험가입을 거절한 것은 장애를 이유로 한 차별 이므로 보험청약을 재심사토록 하였다.4 장애인을 위한 이동편의시설을 제 공하지 않은 경우로서,지하보도는 설치되어 있으나 지상에 횡단보도가 설치 되어 있지 않아 휠체어 사용 장애인은 먼 거리를 우회하여 횡단하거나 도로를 무단 횡단해야 하므로 휠체어 사용 장애인에게 걸리는 시간이 비장애인에 비 해 10배에서 16배 이상 소요되었다.공공재인 도로의 경우 다른 시설보다 높 은 수준의 접근 이용권이 보장되어야 하며,이동권은 장애인이 인간으로서의 존엄성과 행복추구권을 향유하기 위한 가장 기본적인 권리인데도 장애인의 실 질적인 사회통합을 위한 최소한의 기반인 횡단보도를 설치하지 않은 것은 장 애를 이유로 한 차별행위이므로 경찰서장은 휠체어 사용 장애인에게 불편함이 없도록 횡단보도를 설치하고,시장은 횡단보도설치에 필요한 행정적 재정적 지원을 하도록 권고하였다.5장애인에 대한 괴롭힘은 대개 모욕 비하(50.4%) 이고,그 다음으로 폭행과 학대(18.2%)인데,이들 대부분은 가족이나 개인에 의해 발생하고 있다.2009년의 경우,가족이나 고용주에 의한 금전적 착취도 14%나 접수되었다면서 향후 이에 대한 관심이 필요하다고 부연하였다.이들 괴롭힘은 권고사건이 아니고 수사가 필요한 대표적인 사례로서,경남의 한 군 의회의장이 청각장애 2급인 친척에게 부당노동을 시키고 장애수당을 갈취한 사례가 있으며,시설에 입소한 시각장애인 여성이 시설 간부로부터 지속적인 성추행을 당하여 수사의뢰 되었다. 2009년 국가인권위원회에 접수된 진정사례 중 54.0%가 권리구제 되었고,이 권리구제가 된 진정사건 중에서 74.2%는 위원회가 결정하기 전에 피진정인의 자발적 수용으로 조사과정에서 해결되었다.이 결과에서 보면,장애인이 당하 는 차별에 대한 권리구제에서 행정적 구제단계의 중요성이 확인되고 있으며, 장애와 차별에 대한 사회적 인식,그리고 정당한 편의제공에 대한 개념과 편 의제공 수단 및 제공의 수준에 대한 관계 당사자 간의 상호이해와 합의가 매 - 109 -
우 중요함을 알 수 있다.따라서 행정적 구제절차의 강화와 장애차별에 대한 올바른 이해와 인식제고를 위해 장애인인권에 대한 정부와 지방자치단체의 관 심과 활동이 강조되어야 한다.이와 관련한 장애인차별금지법 의 법제적 보완이 요구된다(제32조 제6항 및 장애인복지법 제25조 참조). 2)장애인차별에 대한 전화상담결과 장애인차별금지법 의 시행에 즈음하여 장애인차별금지실천연대는 30여개 지역단체들이 참여하여 장애인차별 상담전화 전국네트워크를 구성하고,학자 변호사 인권운동가들이 참여한 "장애인차별시정법률지원단"을 운영하고 있다. 장애인차별 상담전화(전국 공통번호:1577-1330)가 2009년 7월 15일 개통된 후, 2009년 12월까지 123건의 상담사례가 접수(서재경,2009)되었는데,장애유형별 로는 지체장애인이 38건(31%),뇌병변장애인이 28건(23%),시각장애인이 15건 (12%)순으로 상담에 응하였다.전화상담 내용(서재경,2009)을 장애인차별영 역별로 보면 재화용역분야가 32건(36%),괴롭힘 19건(22%),고용분야 13건 (15%),교육 10건(11%)순으로 나타났다.그리고 차별유형은 직접차별이 33건 으로(38%)가장 많고,괴롭힘이 15건(17%),정당한 편의제공의 거부를 포함한 간접차별이 16건(18%)등이었다.이들 123건 중 국가인권위원회에 진정한 경 우는 18건(15%),소송제기 1건 외에 9건은 상담 중에 해결되었으며,차별이 아닌 19건을 제외한 나머지 37건(30%)은 사실상 권리구제 없이 유야무야로 끝났다. 이렇게 전화를 통하여 접수된 상담내용을 보면,1 자신이 하고 싶은 말만 하고 전화를 끊는 경우는 대부분 가족관계에서 괴롭힘을 당하고 있는 경우가 많았다.가족으로부터 괴롭힘을 당하는 경우 대부분 부모와 자식 간의 관계이 므로 처벌을 원하는 권리구제방법을 강구하기가 사실상 어렵다는 것이다. 2 시각장애인이 택시를 이용하였는데,길을 우회하여 요금이 많이 나왔다고 생 각하여 행정당국에 신고한 경우,아파트 9층에 사는 지체장애인이 엘리베이터 공사가 20일 걸리므로 임시거주공간을 정당한 편의시설의 제공으로 요청한 경 우,재활병원의 장애인화장실에 청소도구가 쌓여 있어 이들 청소도구를 치우 - 110 -
도록 진정한 경우 등 적극적으로 권리옹호에 나서는 경우가 증가하고 있다. 3 그러나,지체장애인이 채무변제를 받지 못한 경우가 자신이 장애인이기 때 문에 차별하는 것이라고 오해한 경우,청각장애인이 대학에 들어가 농인문화 를 익히면서 고등학교 친구들이 자신에게 예전과 달리 대한다고 여기는 것을 자신이 농인문화를 익히고 청각장애인들과 어울리기 때문이라고 생각하는 경 우,소설의 일부내용이 청각장애인을 비하하여 청각장애인에 대한 편견을 조 장할 수 있다고 생각하는 경우에 소설의 전체 맥락에서 보면 차별이 아닌데도 차별로 이해하는 경우 등 장애인사회가 장애인차별에 대한 확실한 이해와 인 식이 부족한 경우도 있었다.4 가해자와 피해자 쌍방이 정신장애를 갖고 있 는 경우 장애차별에 대한 증거를 찾기가 힘들며 상담을 제기하였다.또한 개 인적인 정보를 제공하지 않아 구체적으로 진전을 못한 사례도 적지 않았다. 이러한 경우에는 부당한 차별을 체념하고 포기하여 종결된 경우도 포함되어 있다.5 차별행위자 측과의 합의에 의한 종결의 경우에는 상대측의 사과로 종결된 경우도 있었다.6 장애인차별금지법 이 시행된 후,장애인단체들이 차별시정에 대한 연대적 노력을 함에 따라 가족 내에서 발생하는 차별사례까 지도 적극적으로 시정하려 한다는 점이다.7 교육현장의 차별에서는 편의제 공에 관한 상담사례가 많았고,발달장애아동이 또래학생들로부터 겪는 괴롭힘 담임교사로부터의 분리와 배제 체육활동에서의 분리와 배제 입학에서의 차별 과 정당한 편의제공과 관련한 차별 상담이 많았다.발달장애아동의 경우,자력 으로 자신을 보호하고 조력하는 능력이 부족하기 때문에 또래학생들의 괴롭힘 이 있어도 자신을 변호하지 못하고 오히려 가해자가 되어 억울한 상황에 처하 게 되는 경우가 많았다. 장애인차별금지법 이 시행된 이후 학교와 교사의 인식에 많은 변화가 있지만 여전히 장애학생에 대한 차별에 대해 학교 측은 소극적인 자세로 사건을 수습하는 경우가 많다는 것이다.8 장애차별을 적극 적으로 시정해야 할 공공기관도 장애인에 대한 차별은 다르지 않았다.장애아 동이 혼자 있는 집에 무단 침입하여 장애아동을 짐짝 취급하면서 가스공사를 강행하고,전동휠체어는 도로에서 타는 것이지 병원에서 타면 위험하다면서 전동휠체어 사용을 금지하였으며,KT가 전국 통일요금제를 할인요금제로 운 영하면서 이 요금제에 장애인이 가입하려면 기존의 혜택을 박탈하여 장애인을 차별하였다.언어장애가 있는 뇌병변 1급 장애인이 교통사고를 당하였는데,경 - 111 -
찰이 전화조사에서 당사자는 배제하고 부모하고만 전화조사를 한 경우도 있었 다. 고용분야에서 장애인이 당하고 있는 차별사례를 보면,1 10년 동안 생산직 에 일하고 있는 청각장애인이 여전히 일용직에 머물고 있으면서 법적인 시급 보다 낮은 임금을 받고 있고,2 외국에서 일한 경험이 있는 청각장애인(여성) 과 문자중계서비스로 통화를 한 가게주인은 의사소통의 문제를 이유로 채용면 접자체를 거절하였으며,3 고아로서 안경공장에서 5년간 감금된 채 일하여 " 강박장애 우울증 공황장애" 등의 질병을 가지게 되었고,작업도중 손가락을 다쳐 직장을 그만 두게 되었는데,그 후 오른손가락에 마비가 와서 산재처리 를 하려고 하였으나 3년간의 소멸시효가 지나 혜택을 받을 수 없다고 하였다. 4 청각장애인 부부가 같은 회사에 다니는데,아들이 신종플루검사에서 양성 반응이 나오자 남편은 임금지불과 함께 퇴사처분,부인은 밀린 임금도 주지 않고 해고한 경우가 있었다. 전화상담 사례에서 특징적인 점은 장애인차별금지법 이 시행된 이후 자 기결정권에 대한 권리옹호욕구가 높아졌다는 점이다.권리옹호욕구가 발현된 구체적 사례를 보면(류승준,2009),1 장애인보호 작업장에서 일하는 장애인 사회복지사에게 장애가 있다는 이유로 8시간근무를 요구하면서 5시간 시급만 주기 때문에 5시간 일하고 퇴근하려하면 조퇴서를 요구하는 경우,단순히 근 로관계법이나 민사상의 문제만으로 대응할 것이 아니라 장애로 인한 차별의 경우로서 먼저 국가인권위원회의 차별여부에 대한 판단을 확인하고 나서 근 로관계법 이나 민사상의 권리구제절차를 밟는 경우,2 한쪽 팔을 사용할 수 없는 지체장애인이 자동차운전면허를 발급받고,트럭을 사서 운송업을 하려는 데,자동차보험회사가 보험가입을 거절하여 자동차운전과 운송업을 할 수 없 게 되어 먼저 국가인권위원회에 진정하여 보험가입을 관철한 경우,이 사례에 서 책임보험이 문제가 아니라 운송보험이 문제가 되어 객관적이고 합리적인 위험률에 대한 판단 없이 장애를 이유로 보험요율을 높게 산정한다면(주석: 서울중앙지법의 2004년 2월 12일 선고 2003가단150990판결 참조) 장애인차 별금지법 제48조 제2항의 적극적 조치를 요구하는 소송을 통하여 보험가입 을 관철할 수 있는 경우다.3 중증장애인에게 가족구성원들이 재산포기각서 를 요구하거나,상속재산분할협의과정에서 배제한 경우에는 장애인 당사자의 - 112 -
생존권에 관련된 문제로서 최근 들어 증가하고 있는데,이는 중대한 차별로서 장애인차별금지법 제30조 제3항에 위반한 경우로서 국가인권위원회나 법 원의 화해.조정절차를 통해 해결할 수 있는 경우다.4 장애인이 함께 사는 아파트주민들로부터 욕설을 듣고 괴롭힘을 당하면서 이사를 강요받고,학교에 서 지속적으로 따돌림과 폭행을 당하는 경우,지역사회와 학교에서 원만한 생 활의 유지도 중요하지만 이는 장애인에 대한 인권 침해적 요소가 강한 차별이 고,신속한 구제가 필요하며,차별행위가 반복될 가능성이 크다는 점에서 화해 조정보다는 가처분,민사소송,형사소송 등 사법적 권리구제가 실효적인 경우 이다. 이상에서 볼 때,장애인들은 자기 권리의 구제에서 소구력의 논리성 제한으 로 차별경험에 대한 대처가 소극적일 수 있으므로 장애인차별에 대한 권리구 제를 적극적으로 지원하는 행정적 구제절차가 요구되며,장애인권리를 직접적 또는 간접적으로 옹호하는 법제적 방안을 강구할 필요가 있다.또한 장애인이 처한 취약한 사회적 권력관계 때문에 소극적이고 약한 권리구제수단으로는 장 애인의 권익침해를 방치하게 된다는 점에서 강력한 권리구제가 법제적으로 강 구되어야 할 필요가 있다는 점이다,한편, 장애인차별금지법 과 상충되거나 동 법의 효력을 무력화시키는 법령의 개정,그리고 사회적 환경의 시정이 조 속히 이루어져야 한다. 3)"정당한 편의제공" 141) 이행실태에 대한 점검결과 분석 장애인차별금지실천연대는 장애인 당사자의 관점에서 장애인당사자가 조사 원이 되어 장애인차별금지법 의 이행실태를 서울지역을 중심으로 지역사회 네트워크(중증장애인독립생활연대 등 장애인 당사자 15개 단체가 참여함)를 결성하여 장애인차별금지법 제4조 제1항의 제3호에 규정된 정당한 편의 제공 의 이행실태를 점검하였다.동 점검반은 지체장애 청각장애팀과 발달장 애부모로 구성된 2개 분과로 나누어 전자는 2010년 4월부터 6월까지 지체장애 141) ADA에서는 합리적 편의제공의 수준을 가급적 부당한 부담 의 정도까지 최대한 지도록 하고 있 으며,직무의 본질적 기능을 수행할 수 있도록 제공하는 합리적 편의제공에서 직무의 본질적 기능을 판단하는데 있어서는 사용자의 의견을 듣도록 하고 있는데,독일에서 시설의 장벽을 제거하는 수준을 확정하기 위하여 시설의 소유주나 그 단체가 장애인단체가 협의하여 결정하는 것과 비슷함. - 113 -
영역 200곳 청각장애 영역 213곳 시각장애 영역 212곳에 대한 조사를 완료하 였다.그리고 발달장애인 부모 팀은 2010년 6월부터 9월까지 214곳을 완료하 였으며,이어 11월까지 추가로 52곳에 대한 조사를 완료하여 총 266곳에 대한 조사를 마쳤다.장애인차별금지실천연대와 장애인권리보장을 위한 지역사회네 트워크는 서울지역 공공근린시설 891곳에 대해 1 전동휠체어가 잘 들어갈 수 있는 장애인용 화장실이 있는지,2 시각장애인이 주민 센터에 들어갈 때 음 향시스템이 되어 있는지,3 청각장애인에게 수화통역사가 지원되는지,4 발 달장애인에게 사진이나 그림 등 쉽게 이해할 수 있는 정보자료집을 제공하고 있는지 등을 점검하였다.2010년 12월 27일 제출된 동 최종보고서의 주요내용 을 종합하면 다음과 같다(동 실천연대,2010). 첫째,지체장애 영역에 대한 실태조사결과,공공기관의 시설은 2009년 4월 11일 시설부터 장애인차별금지법 적용대상인데도 편의제공이 극히 부실했 다. 대부분 가파른 경사에 설치된 리프트,전동휠체어가 들어갈 수 없는 좁은 화장실 입구,남녀구분 없는 장애인용 화장실,높낮이 차이가 너무 큰 열차승 강장,이동식 발판이 없어 휠체어가 틈에 낄 수 있는 위험이 방치된 지하철 역사,전동휠체어 사용 장애인은 진입이 어려운 공공도서관,장애인이 사용할 수 있는 컴퓨터와 대체입력장치가 설치되어 있지 않은 공공기관 등등 장애인 이 비장애인과 동등하게 살 수 없는 차별적 요소가 공공기관에도 도처에 방치 되어 있었다. 점검결과를 대상 기관별로 보면,1 경찰서와 파출소의 경우,장애인 전용 컴퓨터 시설과 볼 마우스 한손 키보드 터치스크린 등 대체입력장치가 설치되 지 않는 곳이 많았고,장애인 화장실의 출입문이 좁으며,화장실 내부는 전동 휠체어가 회전하기가 어려웠다.파출소의 경우,조사장소 7곳 중 높낮이 조절 용 책상을 제공하는 곳은 1곳에 불과하였고,장애인 전용 컴퓨터와 대체입력 장치를 제공하는 곳은 2곳으로 경찰서보다 정당한 편의시설 제공이 훨씬 취약 하였다.2 구청,구민센터 및 주민 센터의 경우,조사대상 57곳 중에서 30곳 은 판매기와 음료대가 적절한 높이와 접근이 가능한 곳에 설치되어 있지 않았 으며,장애인 전용 컴퓨터 시설과 대체입력장치를 제공하는 곳은 9곳에 그쳤 다.3 병원의 경우,조사대상 3곳 중 장애인 전용 컴퓨터 시설과 대체입력장 치가 설치된 곳은 1곳에 불과하고,접수대가 휠체어 사용자 등 장애인들이 편 - 114 -
리하게 이용할 수 있도록 적절한 높이와 접근이 가능한 위치에 설치되어 있지 않았다.보건소의 경우 역시,조사대상 5곳 중 4곳에 장애인 전용 컴퓨터와 대 체입력장치가 설치되어 있지 않았으며,장애인이 편하게 책을 읽을 수 있는 높낮이 조절용 책상을 제공한 곳은 1곳에 불과하였다.5곳 모두 장애인용 화 장실은 남녀구분 없이 설치되어 있고,내부 공간도 전동휠체어는 회전할 수 없게 좁았다.4 우체국의 경우,15곳을 조사하였는데,장애인 전용 주차구역 이 2%이상 설치된 곳은 8곳에 그쳤고,출입구와 가까운 곳에 장애인 주차구 역을 설치한 곳은 7곳뿐이었다.5 공공도서관의 경우,8곳의 조사대상에서 장 애인이 책을 읽을 수 있도록 높낮이 조절용 책상을 제공하는 곳은 2곳뿐이고, 전동휠체어가 들어갈 수 있도록 서가사이의 공간을 확보한 곳은 3곳에 불과하 였다.6 체육시설의 경우,조사대상 8곳 중 맞춤용 체육용 기구 미제공이 7 곳,체육지도자와 보조인력 미제공이 7곳,장애인 샤워실 샤워커튼 미제공이 7 곳,장애유형에 맞는 프로그램 미제공이 7곳이었다.7 대중교통시설의 경우, 지하철 역사는 49곳을 조사하였는데,대체로 열차와 승강장 사이의 높낮이 차 이가 크고,이동식 발판이 없어 휠체어가 틈에 낄 수 있으며,장애인 화장실이 남녀공용인 곳,잠금장치가 고리로 되어 있어 사용이 불가능한 점,환승구간 이동에는 리프트 사용만이 가능하다는 점 등이었다.버스정류장의 경우,19곳 을 조사하였는데,휠체어와 유모차의 승차를 위한 자동경사판 등의 승강설비 를 하지 않은 곳이 5곳이었고,버스정류장의 대기실에 행선지.시간표 등의 정 보를 제공하는 안내판이 휠체어 사용자와 어린이가 읽을 수 있도록 1.5m의 높이에 설치한 곳은 8곳이 그쳤다. 둘째,시각장애 영역에 대한 점검결과를 보면,1 경찰서의 경우,조사대상 7곳 중 계단의 손잡이와 엘리베이터의 버튼에 점자표지판이 붙어 있는 곳은 1 곳,화장실 입구 등에 점형불록이 설치된 곳은 1곳,행정서비스에 필요한 서류 나 자료 텍스트 파일이 시각장애인이 인식할 수 있도록 제공하는 곳은 1곳뿐 이었다.파출소의 경우,조사장소 13곳 중 주출입구에 점자안내판을 설치한 곳 은 1곳,촉지도식 안내판과 음성유도장치를 설치한 곳은 아무 곳도 없었다.2 공공도서관의 경우,조사대상 10곳 중 8곳에 점자안내판이나 촉지도식 안내판 에 주요 시설이나 방의 배치가 점자 양각으로 표시되지 않았고,9곳이 시각장 애인용 음성안내 장치를 통한 주요 시설과 방의 배치를 안내하고 있지 않았 - 115 -
다.3 공원의 경우,조사장소 12곳 중 주출입구 부근에 점자안내판 촉지도 식 안내판 음성유도장치가 12곳 모두 설치되어 있지 않았다.4 구청과 구 민센터의 경우,조사대상 구청 7곳 모두 주출입구 부근에 음성유도장치가 설 치되어 있지 않았으며,구청에서 발간하는 구청소식지에도 장애인이 읽을 수 있는 2차원 바코드 인쇄 휴식공간에서 읽을 수 있는 점자자료 비치 서류에 점 자레벨 표시제공 등 정당한 편의를 제공하는 곳은 아무 곳도 없었다.구민센 터 역시 조사대상 4곳 모두 주출입구 부근에 음성유도장치를 설치하지 않았 다.주민 센터에서는 18곳 중 주출입구 점자안내판 설치는 1곳,촉지도식 안내 판과 음성유도장치는 한 곳에도 없고,휴식공간에 점자자료 비치는 1곳,발급 서류에 점자라벨을 제공하는 곳은 없으며,대독 대필서비스 제공은 15곳,확대 경 비치는 8곳,보조인력 제공은 15곳이었다.5 병원의 경우,조사대상 8곳 중 5곳에서 보조견의 실내접근을 거부하였으며,병원 주출입구에 점자안내판 촉지도식 안내판을 설치한 곳은 1곳에 불과하고,음성유도장치를 설치한 곳은 없었으며,확대경을 설치한 곳은 3곳뿐이고,점자안내판이나 촉지도식 안내판 에는 주요 시설이나 방의 배치가 점자 양각으로 표시되어 있지 않았다.보건 소의 경우는 10곳 중 7곳에서 보조견의 출입을 거부했고,표준형 황색 점형불 록이 설치된 곳은 9곳,엘리베이터버튼 앞에 점형불록이 설치된 곳은 8곳,번 호대기표 음성안내는 2곳에 불과하고,점자안내판이나 촉지도식 안내판에 방 배치에 점자나 양각표시가 7곳에 안 되어 있고,음성안내를 통해 방 배치나 주요시설을 안내하고 있는 곳은 1곳뿐이었다.6 지하철 역사의 경우,조사대 상 38곳 모두 보조견의 출입을 제한 배제 분리 거부하지 않았고,시각장애인 이 원할 경우 안내인의 제공을 하고 있었고,저 시력 장애인을 위한 확대된 안내판 제공 24곳,출구번호와 방향표시의 점자제공 29곳이었다.버스정류장의 경우,조사한 41곳 중 횡단보도 앞 점형불록이 설치된 곳은 28곳,버스정류장 에 점형불록이 설치된 곳은 32곳,시각장애인을 위한 음향신호기 앞 점형불록 이 설치된 곳은 2곳,점자안내판은 아무 곳에도 없었다.7 세무서의 경우,7 곳 중 주출입구에 점자안내판과 촉지도식 안내판을 설치한 곳은 1곳이고,음 성유도장치는 아무 곳도 설치하지 않았으며,대기번호 음성안내는 2곳에 그쳤 고,확대경을 비치한 곳은 4곳,세무서가 발간하는 정기간행물에 2차원 바코드 를 한 곳은 아무 곳도 없었다.8 우체국의 경우,17곳 중 주출입구에 점자안 - 116 -
내판을 설치한 곳은 1곳,촉지도식 안내판과 주출입구에 음성유도장치는 아무 곳도 설치하지 않았고,대기번호 음성안내는 4곳,확대경 설치는 14곳,대독. 대필서비스 제공은 13곳에서 하고 있었다.우편취급소는 10곳 중 주출입구에 점자안내판,촉지도식 안내판 및 음성유도장치는 아무 곳에도 설치되어 있지 않았고,확대경 비치는 5곳,이용요금에 대한 음성안내는 3곳에서,보조인력 제공은 3곳에서만 하고 있었다.9 체육시설의 경우,조사장소 10곳 모두에서 주출입구 점자안내판,촉지도식 안내판 및 음성유도장치를 제공하지 않았고, 비장애인과 함께하는 프로그램 참여유도 및 장애유형과 특성에 맞는 맞춤형 프로그램 제공 5곳,장애인보조인력 제공 2곳,보조견의 시설 내 출입을 제한 배제 거부하지 않는 곳은 4곳에 불과하였다. 셋째,청각장애 영역에 대한 점검에서 가장 유념해야 할 사항은 수화통역사 의 상시적 제공,가장 편리한 의사소통 수단인 화상전화기의 비치유무,그 대 안인 FM보청기의 비치 여부였다.그리고 민원실의 번호대기 안내의 경우는 문자안내시설의 유무였다.점검결과 1 화상전화기 설치는 경찰서 조사장소 7 곳,공공도서관 조사대상 4곳,조사대상 병원 10곳 및 지하철 역사 42곳 모두 화상전화기가 설치되어 있지 않았다.우체국은 조사장소 47곳 중 1곳에만 화 상전화기가 설치되어 있고,우편취급소는 모두 설치되어 있지 않았다.구청의 경우 조사장소 18곳 중 11곳에,주민센터는 조사장소 14곳 중 2곳에만 설치되 어 있었다.2 FM보청기의 경우,우체국 조사장소 47개 중 41곳에,주민 센터 는 14곳 중 13곳에 FM보청기가 없었다.국립병원은 10곳 모두 FM보청기가 없었고,수회통역사의 상주도 거의 전무하였다. 넷째,발달장애 영역에 대한 차별실태조사는 총 14종의 공공시설 258곳에서 실시되었는데,주요내용은 공공시설 종사자들이 발달장애의 특성 을 이해 하고 있는지와 행정업무에서 발달장애인을 위한 의사소통과 정보를 쉽게 이 해할 수 있는 매뉴얼 을 비치하고 있는 등 정당한 편의를 제공하고 있는지를 점검하였다.1 체육시설의 경우,발달장애인이 체육프로그램을 이용할 때,보 조 인력을 제공하는지에 대한 조사에서 조사장소 22곳 중 14곳에서 보조 인력 을 제공하지 않았고,발달장애인의 이용편의를 위해 안내인을 별도로 배치하 거나 담당자를 두는지에 대해 14곳에서 안내인을 두고 있지 않았으며,발달장 애인이 보호자의 도움을 받아 옷을 입고 벗을 수 있는 별도의 탈의 공간을 확 - 117 -
보하고 있는지에 대해서는 13곳이 별도의 공간을 확보하고 있지 않았다.2 공공도서관의 경우,장애인 도움창구가 잘 보이는 곳에 표시되어 있는지에 대 해 조사장소 22곳 중 13곳이 그렇지 않았으며,도서 대출과 도서관 이용수칙 등 발달장애인이 도서관을 이용할 때 쉽게 이해할 수 있는 안내 자료가 제작 비치되어 있는지에 대해 18곳이 그러한 안내 자료가 전혀 제공되고 있지 않 았다.의사소통이 어려운 발달장애인이 터치스크린 등을 이용하여 원하는 도 서관 서비스를 받을 수 있는지에 대해 17곳이 그러한 서비스 제공을 하고 있 지 않았다.3 구민센터의 경우,조사장소 11곳 중 9곳이 발달장애인을 위한 터치스크린이 제공되지 않고 있으며,8곳에서는 직원을 대상으로 발달장애인 의 이용편의를 위한 발달장애 인식교육 프로그램을 실시하지 않고 있었다.4 병원의 경우,조사장소 18곳 중 15곳에서 발달장애인을 위한 터치스크린을 제 공하고 있지 않았으며,병원종사자들을 대상으로 발달장애인 행동이해와 의사 소통 및 인식개선교육을 15곳에서는 전혀 실시하고 있지 않았다.특히 발달장 애인에 대한 치과치료는 어려움을 겪는데,발달장애의 특성을 배려하여 문 앞 진료실을 우선적으로 제공하는지에 대해 제공하는 곳은 2곳에 불과하였다.5 청소년회관의 경우,조사장소 15곳 중 발달장애인을 위한 안내인 교육책자를 비치하고 안내인 교육을 실시하고 있는 곳은 단 한 곳에 불과하였고,비장애 인과 통합교육 프로그램을 잘 진행하기 위하여 지원프로그램을 제공하고 있는 곳도 2곳에 그쳤다. 이상의 공공편의시설에 대한 현장점검결과에서 확인된 바와 같이,공공기관 에서 조차 법적의무인 정당한 편의제공 의 이행이 극히 저조한 것으로 나타 났다.사실 장애인차별금지법에서 요구하고 있는 편의제공수준은 거의 상식적 수준으로서 사회구성원 모두가 함께 하기 위해 응당히 제공해야 할 수준들이 다.상식적인 도덕수준에서도 화장실은 남녀 구분하여 사용되어야 하며,장애 인용 화장실은 특히 전동휠체어 사용자를 배려하여 설치해야 하는 것이다.다 만,현장의 이행정도가 이렇게 낮은 것은 그 의무이행의 해제조건(과다한 부 담과 현저히 곤란한 사정)이 이중적이고,단계적으로 실시할 수 있게 지연시 켰으며,그 대상도 2009년 4월 11일 이후의 시설로 제한하고 있기 때문이다. 또한,공공기관들조차 발달장애가 어떤 장애인지,발달장애인에게는 어떻게 그리고 어떠한 서비스를 제공하여야 하는지에 대한 이해와 인식이 없다는 점 - 118 -
이 확인되었다. 장애인차별금지법 이 제대로 실효적으로 지켜지기 위해서 는 법사회학적 환경도 중요하지만 그 운영주체의 적극적인 실천의지와 법제적 능력도 매우 중요하다. 국제장애인권리협약 제33조는 정당한 편의제 공 의 이행실태를 철저하게 점검하여 적극적으로 그 이행을 강제하는 독립적 기구운영을 요구하고 있다. 2.국가인권위원회의 장애인차별금지법 시행성과 점검결과 1) 장애인차별금지법 이행실태 현장점검결과 분석 국가인권위원회는 장애인차별금지법 에 규정된 차별금지영역과 장애인인 권보호와 관련된 사안들을 점검하여 일상생활 속에서 자행되고 있는 장애차별 의 사례들을 발굴하고,그 내용들을 동 위원회의 업무자료로 활용하고 있다. 국가인권위원회는 장애유형별 당사자가 60% 참여한 총 116명의 현장 점검단 을 구성하여 2010년 6월부터 10월까지 현장조사활동을 거쳐 동 년 12월 2일 그 결과보고서를 발간하였다(국가인권위원회,2010). 동 점검단의 확인대상은 전국적 과제와 지역적 과제로 나누어 전국과제는 2010년 6월 2일 실시된 전국 동시 지방선거에서의 장애인의 참정권 행사실 태,박물관 미술관 도서관에서의 장애인 접근성 및 공공기관이 주최 또는 주 관하는 행사에의 장애인 접근성을 조사하였다.그리고 지방과제는 서울의 고 궁과 공원의 장애인 이동 및 접근성,부산의 시내관광버스에 대한 장애인 접 근성 공원과 해수욕장에서의 장애인 이동 및 접근성 장애인 근로자의 사업장 접근성과 편의제공 실태,광주의 지자체 청사 접근성과 편의시설 실태,대구의 공원에서의 장애인 접근권과 이동권 실태 문화예술시설에서의 장애인 접근권 과 편의제공 실태를 점검하였다.아울러 국가인권위원회는 정책사항으로서 광 역시 도의 자치법규도 점검하였는데,그 점검결과는 아래와 같다. 전국과제의 경우,첫째,2010년도 6월 2일 실시된 전국동시지방선거에서의 장애인의 참정권 실태는 먼저 선거관리위원회 6곳,선거홍보사이트 1곳,후보 자 33곳과 정당의 웹사이트 7곳 등 총 47개를 점검하였다. 장애인차별금지 - 119 -
법 제27조(참정권)제1항에는 국가 및 지방자치단체와 공직후보자 및 정당 은 장애인이 선거권,피선거권,청원권 등을 포함한 참정권을 행사함에 있어서 차별이 있어서는 아니 된다.그리고 동 법 제21조 제1항은 정보통신 의사소통 에서의 정당한 편의제공의무를 규정하여 전자정보와 비 전자정보를 장애인이 비장애인과 동등하게 접근 이용할 수 있도록 하여야 한다. 장애인차별금지 법 시행령 제14조에서는 그 정당한 편의제공의 단계적 법위와 편의내용에 관하여 더욱 구체적으로 규정하고 있다.그런데,점검결과 1 선거관련 웹사이 트 대부분이 시각장애인을 고려한 음성통역서비스를 제공하고 있지 않으며, 2 문자 확대 버튼은 있으나 문자 확대를 했을 때 다른 문자와 겹치는 현상이 일어나거나 숨는 현상이 발생하여 실효성이 떨어지고,3 청각장애인을 위한 동영상이나 음성을 대체할 수 있는 자막해설이나 수화통역제공이 부족하였으 며,4 새 창이 계속 반복되는 등 복잡한 홈 페이지는 마우스를 사용하기 힘 든 장애를 가졌을 경우 접근성에 많은 어려움이 있었다.구체적으로 몇 가지 특이한 점은,선거관리위원회의 웹사이트의 경우 정당이나 후보자의 웹사이트 에 비해 웹 접근성은 좋았으나 동영상의 대체수단(자막 원고 수화)제공과 깜 박이는 콘텐츠 회피수단마련이 전혀 없고,건너뛰기 링크제공,새 창 안내제공 등에서도 극히 낮은 수준의 접근성에 그치고 있었다.선거관리위원회 웹사이 트는 장애인의 참정권 보장여부를 떠나 국가기관으로서 누구든지 접근성이 보 장되는 웹사이트를 갖출 의무가 있는 만큼,정당이나 후보자들에 비해 훨씬 엄중하게 그 이행을 강제해야 할 것으로 지적되었다.7개 정당과 33개 후보자 의 거의 모든 웹사이트가 장애인의 접근성을 충족하지 못하고 있었는데,향후 이에 대한 관리대책이 강구되어야 할 것이다. 다음으로 선거공보를 점검한 결과,1 후보자별로 점자공보가 있는 후보와 없는 후보가 있어 후보자를 비교해서 파악하기 어려우며,2 점자공보물의 경 우 점자가 눌려 배달되거나 시각장애인이 사용하지 않는 점자를 사용하거나 틀린 경우가 있고,3 일반 공보자료에 비해 점자공보자료는 후보자의 약력위 주나 큰 타이틀 제목만 나열하여 후보자를 파악하는데 어려움이 있었으며,4 저 시력 장애인이나 점자를 모르는 시각장애인을 위한 음성파일 형태의 선거 정보 제공방안이 필요하다는 점이 제기되었다. 장애인차별금지법 제27조 제2항에 의하면 국가와 지방자치단체는 장애인의 참정권 행사에 관한 홍보 및 - 120 -
정보전달 등에 정당한 편의를 제공하도록 되어 있고,공직후보자에 대한 홍보 및 정보전달 수단인 선거공보는 선거관리위원회가 국가부담으로 제작하여 가 정에 배달하도록 하고 있다.그렇지만 장애인 유권자들에게는 점자 선거공보 가 원활히 제작 배포되고 있지 않고 있었다.시 도 및 시 군 구의회의 경우 47%만이 점자선거공보를 제공했으며,점역비율도 60-70%에 그치고 있었다. 부산시의 경우,시장과 기초단체장,시 구의회의 출마후보자 560명 중 점자선 거공보를 제작한 후보자는 157명으로 28%에 불과하였다. 선거방송의 경우, 장애인차별금지법 제21조 제3항은 방송사업자 등에게 장애인은 장애인이 아닌 사람과 동등하게 방송관련 자료와 서비스에 접근 이 용할 수 있도록 폐쇄자막 수화통역 화면해설 등의 편의를 제공하도록 규정하 고 있다.또 장애인차별금지법 제27조 제2항은 국가와 지방자치단체가 장 애인의 참정권 행사에 관한 정보전달에 있어서 정당한 편의를 제공해야 한다 고 규정하고 있다.그렇지만 점검결과,1 시각장애인을 위한 화면해설 청각장 애인을 위한 자막해설이나 수화통역 제공의무가 준수되고 있지 않았으며,2 자막해설과 수화방송 수상기가 설치되어 있어도 실제자막과 다르게 수화를 하 는 경우가 있었고,3 자막해설의 경우 실제 발언시간과 달라 자막이 어느 후 보의 발언인지 구분하기가 어려우므로 자막색깔을 달리할 필요성이 제기되었 다.선거방송토론회의 자막방송과 수화방송 비율은 95%수준이었으나 그 화면 해설방송은 전무하였다.공직선거법은 선거방송토론에 관한 자막방송과 수화 통역을 임의사항으로 규정하고 있어 장애인차별금지법 의 관련규정에 미 치지 못하고 있는 문제점이 있는데,헌법재판소는 공직선거법의 이 조항이 헌 법상의 기본권을 침해하는 정도는 아니지만 원칙적으로 의무규정으로 해석된 다고 판단한바 있다(2006헌마 285,2009년 5월 28일 결정) 142) 전국 102개 투표소를 점검한 결과,1 투표소가 지하나 지상 2층에 설치되 어 있는 경우 접근이 어려웠으며,접근 경사로 등에는 다른 물건이 놓여 있거 나 자동차 또는 자전거 등이 주차되어 있고,경사로가 미끄러운 재질로 구성 되어 있는 경우가 있었으며,2 투표소 입구에 점형불록이 설치되어 있지 않 142)국가인권위원회는 시각장애인이 점자형 선거공보를 제공받을 권리는 헙법, 장애인차별금지법, 장애인복지법 및 장애인의 권리에 관한 국제협약이 보장하는 기본적 권리이므로 공직선거법 의 관계규정은 개정되어야 한다는 의견을 2010년 11월 24일 공표하였음. - 121 -
거나 잘못된 방향으로 설치되어 있는 경우가 있고,입구는 괜찮으나 출구가 계단으로 되어 있고,투표소 내부에 턱이 있거나 이동공간이 좁아 휠체어 사 용자의 경우 움직이기 힘들었으며,기표소 공간이 너무 좁아 안으로 진입할 수 없는 경우도 있었다.3 투표보조원의 경우,장애인 선거보조기구(점자투표 용구)를 알고 있지 않았으며,보조인이 기표내부를 열어 들어다 보거나 정당 참관인이 투표보조원으로 활동하는 경우 등 비밀투표의 보장을 침해하는 경우 가 있고,보조원이 반말을 하는 경우도 있었다.장애인차별금지법 제27조 제2 항에 따라 국가는 장애인의 참정권을 보장하기 위한 시설과 설비,장애의 유 형과 정도에 적합한 기표방법 등 선거보조기구의 개발 및 보급,보조원의 배 치 등 정당한 편의를 제공하여야 한다.이러한 의무규정에 위반한 구체적인 상황을 보면,점형블록 설치 30.2%,점자투표 안내문 비치 49.2%,투표보조용 구비치 57.6%,장애인용 기표대 설치 56.3%,접근로 확보 76.1%,출입구 높 이차 제거 68.8%,장애인 출입 가능한 출입구 확보 85.3% 등이었고,활동보조 원 배치도 53.9%에 그쳤다. 둘째,박물관 미술관 공공도서관의 장애인 접근성에 대한 점검은 국공립 박 물관 26곳,미술관 5곳,공공도서관 84곳 등 총 115곳에 대해 시설접근성 편의 시설 설치여부 보조 인력과 보조기기의 제공 등에 대해 조사하였다.먼저 이 들 공공문화예술기관의 웹 접근성을 조사하였는데,조사대상은 박물관 25곳, 미술관 5곳,공공도서관 75곳 등 총 105곳이었다. 조사결과,1 청각장애인이 동영상과 음성 등의 내용을 이해할 수 있도록 자막 원고 수화 등이 원활히 제공되고 있지 않았으며,2 시간제한이 있는 내 용의 경우 시간제어가 불가능한 경우가 많았고,3 새 창이 계속 반복되는 등 복잡한 웹 페이지의 경우 마우스 사용이 힘든 장애인의 접근이 어려웠으며, 4 의미 있는 배경화면의 대체 콘텐츠가 제공되지 않아 시각장애인은 이해하 기 힘든 경우가 많았다.이들 조사대상의 장애인차별금지법령 준수여부에 대 하여는 페이지 제목 제공(73.1%)을 제외한 대부분의 항목에서 웹 접근성을 준 수하고 있지 않는 것으로 나타났고,특히 동영상 음성 등의 대체수단 제공 3.6%,새 창 안내 19.3%,시간제어 기능제공 21.2% 등에서는 매우 저조하였 다. 시설접근성에 대한 조사결과,1 장애인주차장의 설치비율은 74.1%였는데, - 122 -
관리 상태는 비장애인차량이 장애인주차장에 주차되어 있는 경우가 있고,그 위치가 주 출입구에서 먼 곳에 마련되어 있으며,2 출입구에 음성안내 또는 점자안내판과 촉지도식 안내판이 설치되어 있는 비율은 16.1%에 그치고,출입 구 내부에 촉지도식 안내판이 설치는 되어 있더라도 촉지가 힘들고 안내판 위 치를 알 수 없어 실제적으로 사용이 어려웠으며,출입구 점자유도블록이 카펫 등으로 덥혀 있고,3 출입문이 무거운 여닫이로 되어 있어 휠체어 사용 장애 인이 혼자서 출입하기가 힘들었다.4 시설 내 보행이동을 위한 점자유도블록 음성안내장치 장애 안내지도 등이 설치된 곳은 10%에 그치고,계단과 승강 기 등 주요 이동시설 앞에 점형블록의 설치는 32.1%,계단 손잡이에 층수나 위치를 알려주는 점자표시판의 설치는 18.5%에 불과하였다.또한 위험지역에 대한 점자와 음성안내가 없고,승강기 내부공간이 협소하여 휠체어 회전이 안 되며,조명이 어두워 저 시력 장애인의 보행이 곤란하고,전시자료 등이 통로 와 복도에 놓여 있어 시각장애인에게 위험하였다.5 화장실의 경우,남녀구분 이 된 곳은 55.6%이고,휠체어가 회전 가능한 화장실은 38.5%에 그치고,출입 문이 자동이 아닌 경우 출입에 어려움이 있으며,세정장치가 변기 뒤에 있어 사용이 불편하고,화장실 사용자가 있는지 여부를 알 수 있는 표시가 없고,화 장실 앞에 남녀구분 점자표시판 및 점형블록이 없으며,비상호출 벨도 없는 경우가 있었다. 6 작품설명에 대한 보조기구인 음성안내기기(제공비율: 22.6%)가 시각장애인을 위한 것이기 보다 비장애인이나 학생을 위한 작품해설 기기인 경우가 많았고,전시물에 대한 점자설명이나 음성안내판 설치는 9.7%, 점자안내 자료제공은 6.5%%,전시물 해설판의 글씨가 너무 작아 저 시력장애 인에게 불편하였다.시각장애인 안내인과 청각장애인을 위한 수화통역사 등 보조 인력의 배치율은 16.1%에 그쳤고,직원들의 장애인들에 대한 인식이 부 족하여 장애인에 대한 안내방법을 모르는 경우가 있었다. 도서관의 경우 주출입구에 시각장애인을 위한 점자안내판 촉지도식 안내판 임성안내 또는 기타 유도신호장치의 설치비율은 25.3%에 불과하고,화장실의 남녀구분설치는 54.8%에 그치며,휠체어 사용자가 사용할 수 있을 정도로 넓 은 공간은 53.4%,점자표지판이 설치된 화장실은 24.4%에 불과하였다.시각장 애인용 독서확대기 비치는 46.9%,점자안내책자 17.3%,시각장애인인용 도서 검색 컴퓨터 제공 24.7%,보조인력 배치는 61.0%이었다. - 123 -
셋째,공공기관 143) 이 주최 주관하는 행사의 장애인 접근성에 대한 점검은 행사와 축제 39개,토론회와 공청회 13개 등 총 52개를 조사하였다. 조사결과,1 총 24곳의 행사 홈페이지의 절반 정도가 행사정보에 대한 접 근성을 충족하였고,동영상과 음성의 대체수단 제공은 7.7%에 불과하였고,시 간제어 가능 33.3%,새 창 제공에 대한 안내 37.5% 등 웹 접근성 보장에서 낮 은 준수율을 보였으며,46개 행사에서 행사안내 리플릿을 점자로 제공한 곳은 단 2곳(8.7%)에 그쳤다.2 행사참여에서 의사소통을 위한 편의제공을 보면, 총 52곳에서 조사되었는데,수화통역사와 보청기 등 필요한 수단을 제공한 행 사는 10개 행사였으며(26.3%),행사 7일 전에 편의제공 여부에 대한 공지의무 를 지킨 곳은 48개 기관 중 단 2곳(4.2%)에 불과하였다.대부분 예산문제를 이유로 혹은 장애인차별금지법 의 관련내용을 몰라서,그리고 국제행사라 는 이유로 장애인의 참석과 편의제공을 거절한 경우도 있었다.3)장애인의 참석을 위한 편의시설 등 접근성에 대한 조사는 52곳에서 실시되었는데,야외 행사일 경우 잔디밭이나 자갈길 배수로 등이 있어 휠체어 통행 및 시각장애인 의 접근성이 떨어졌고,간이화장실의 경우 출입도 어렵고 불결하여 실제로 장 애인의 사용은 매우 불편하였다.지하철과 저상버스 등 대중교통을 이용하여 가기 어려운 곳에서 행사를 진행하는 경우 장애인의 참석은 어렵게 된다. 지역과제의 경우,첫째,서울지역의 고궁과 공원에서 장애인의 이동과 접근 성에 대해 점검하고자 고궁 5곳과 시내 공원 13곳을 조사하였다.1 이동환경 의 경우,근처 지하철역의 주요 시설은 보행 접근로나 주 출입구의 설치가 75%,통로 경사로 승강기 등의 설치 94.1%,매표소와 개찰구 등 기타시설은 93.4%가 갖추어져 있고,안내방송과 문자안내 등 저상버스의 안내시설,휠체 어 승강기 설비와 좌석 등 내부시설,수직 손잡이와 장애인 접근가능 표시 등 기타시설은 대체로 갖추어져 있었다.2 그렇지만 지하철역과 버스정류장에서 고궁 등으로 이동을 돕는 안내유도시설의 경우,보도의 점자블록 설치는 각각 27.8%,50%로 나타났으며,연결 보도가 고르지 못하거나 폭이 좁아 휠체어 사 용에 불편하였다.3 시설 접근성에서는 시설 내부의 경우가 취약했는데,장애 인 통행이 원활하도록 공원 내에 보도가 설치된 곳은 29.4%,공원 내에서 각 143) 여기에서의 공공기관은 국가와 지방자치단체,특별법에 의한 특수법인,각종 교육법에 의한 각급 학 교,공기업 과 지방공기업과 지방공단 등임. - 124 -
종 편의시설에 쉽게 접근할 수 있는 곳은 31.3%에 그쳐 편의시설 이용에 적 잖은 어려움이 있었다.4 장애인 주차장이 설치된 곳은 40%,장애인화장실을 남녀 구분하여 설치한 곳은 40%에 그쳤고,화장실 문이 자동문이 아닌 경우 공간이 좁은 경우 사용 알림장치가 없는 경우 점자안내장치가 없는 경우 문이 고장 난 경우 청소도구가 쌓여 있는 경우가 더러 있었다.5 주출입구에 시각 장애인을 위한 점자안내판이나 음성안내판을 설치한 곳은 조사 대상 18곳 중 1곳뿐이었다.고궁 내 각종 문화재에 관한 점자 안내표지판을 설치한 곳은 한 곳도 없었고,고궁 등의 홍보 및 안내 자료에 점자나 음성안내를 제공한 곳도 1곳뿐이었다. 둘째,부산지역의 경우,1 시내관광버스의 장애인 접근성은 4개 노선에 대 해 점검하였는데,먼저 웹 페이지의 접근성은 편리하다는 의견은 18.2%에 그 쳤고,승차권 구입방법에서의 편의제공은 신용카드결제가 안 되고,온라인 예 약에서는 회원가입을 요구하였으며,전회예약을 받고 있었으나 청각 언어 뇌 병변장애인의 경우에는 사실상 어려웠다.버스노선과 인근 관광지에 대한 점 자안내와 음성인식바코드 제공이 전무하였으며,버스 내의 출입통로와 좌석 간의 폭이 좁아 이동이 어렵고,출발 전의 경우 운전기사의 도움을 받아 탑승 은 가능하지만 보조 인력이 전혀 없어 하차시 안전사고의 우려가 있고,여러 활동에 어려움이 많았다.관광 경유지나 인근 관광지에 대한 별도의 안내원이 따로 배치되지 않았고,점자안내나 음성서비스 및 수화통역도 제공되지 않았 다.2 14개의 보건소를 대상으로 그 이용에 대한 정보 및 시설 접근성,편의 시설을 점검한 결과,웹 페이지를 통한 접근성에서는 편리하다는 의견은 5.2% 에 불과했고,시각장애인을 위한 점자안내책자를 구비한 곳은 전무했으며,화 상전화기를 설치한 곳은 1곳이었지만 직원들이 사용법을 몰라 무용지물이었 다.시설 접근성은 보건소 14곳 중 9곳에 유도블록 점자안내문 핸드레일 등이 전혀 없고,시각 청각 장애인 유도안내 설비설치는 35.7%이고,장애인화장실 을 남녀분리 설치한 곳은 42.9%이고,출입문 구조와 폭 소변기 손잡이 세정장 치 비상호출기 설치 내부 공간 넓이 등 설치기준에 맞는 화장실은 한 곳도 없 었다.3 공원과 해수욕장 11곳의 장애인 이동 및 접근성을 조사한 결과,공원 내의 통행에 있어서 보도블록이 설치된 곳은 58.3%로 나타났으며,설치가 된 곳도 고르지 못하거나 폭이 좁아 휠체어 사용 장애인들에게는 불편하였다.장 - 125 -
애인들이 매표소 판매기 음료대 등 공원 내의 편의시설을 이용할 수 있다는 의견은 16.7%에 그쳤고,시각장애인을 위한 편의제공은 25%로 낮았다.장애인 용 화장실은 모두 남녀구분으로 설치되어 있었으나 출입문이 협소하여 추입이 어렵고(16.7%),내부 공간이 좁아 휠체어가 회전할 수 있는 화장실은 절반 정 도뿐이었으며,대부분 화장실 외부에 점자안내판이 없거나 화장실 문이 고장 나있고 청소도구가 쌓여 있었다.점검대상 8곳 중 5곳에는 아예 장애인주차장 이 없거나 규격에 맞지 않았으며,지하철역 버스정류장과 연결된 보도상태는 휠체어 사용 장애인이 이동가능한 곳은 8.3%,시각장애인이 이용할 수 있는 유도블록이 설치된 곳은16.7%,공원과 인접한 지하철역의 승강기 설치 41.7%, 저상버스 운행 16.7% 등으로 매우 불편하였다.해수욕장의 경우,해수욕장 내 의 편의시설에 원활하게 접근할 수 있는 곳은 27.3%,해수욕장의 주출입구에 시각장애인을 위한 점자안내판 음성안내판을 설치한 곳은 18.2%에 불과하였 으며,해운대해수욕장도 그러한 편의시설은 없었다.장애인화장실의 경우 남녀 구분이 되어 있는 곳은 10%,공간이 충분한 곳은 30%이었고,장애인용 주차 장도 규격에 맞는 곳은 30% 정도에 그쳤다.해수욕장 주변의 교통시설과 연 결된 보도의 휠체어 이용가능성은 18.2%,시각장애인을 위한 유도블록의 설치 는 27.3%이었는데,일부는 유도블록의 방향이 잘못되어 있거나 유도블록 위에 장애물이 설치되어 있어 이용 자체가 불가능하였다.해수욕장 주변 지하철역 의 승강기 설치는 27.3%로 매우 낮았다. 장애인이 고용된 사업장의 접근성과 편의제공의 실태를 알아보고자 상시 100 명 이상 300명 미만의 근로자가 일하고 있는 사업장 144) 중 장애인고용촉진공 단이 추천한 20개 사업장을 조사하였다.모집과 채용과정을 보면,모집에 관한 자료와 채용광고 등은 64.3%,지원서 작성 등의 용이성은 42.9%가 장애인 이 용가능하다는 의견이며,응시접수장소와 채용장소 접근성은 64.3%가 긍정적인 것으로 평가하였다.사무실 작업장 식당 및 휴게실 등 사업장의 접근성에 대 해 주출입구의 장애인 이동이 편리한 곳은 42.9%,작업장과 사무실의 출입문 에 대한 접근성은 50%,실내 이동을 위한 턱 제거 경사로 승강기 핸드레일 등이 설치된 곳은 21.4%에 불과하여 조사단원들의 실내조사활동도 매우 불편 144)이들 사업장은 장애인차별금지법 제11조 제3항에 따라 2011년 4월부터 장애인근로자에게 정당한 편의제공을 하여야 함. - 126 -
하였다.장애인 근로자가 정보에 접근할 수 있도록 편의제공이 된 곳은 35.7% 이고,일부 사업장은 정보접근이 전혀 불가능하였다.장애특성을 고려한 작업 지시서 제공 장애유형과 정도를 고려한 작업수행시설 및 기계 장비를 설치한 곳은 7.1%에 그쳤고,의사소통 및 업무수행을 위한 편의제공은 10% 이하인 것으로 조사되었으나,그 이유는 장애인 근로자가 의사소통이나 업무수행에 특별한 어려움이 없는 경증지체 장애인이나 산재장애인이 다수 고용되어 있어 그러한 편의제공에 필요성을 느끼지 못하기 때문이다.장애인이 이용 가능한 교육장은 절반 정도였고,장애유형을 고려한 점자 등 교재의 제공 낭독자 수 화통역사 등의 보조 인력을 배치한 작업장은 없었다.교육에 필요한 보조수단 을 제공하는 것은 7.1%,위탁 교육훈련 때 정당한 편의제공이 가능하다고 답 한 곳은 14.3%뿐이었다.장애인 근로자의 재활 기능평가 치료를 위한 작업일 정 근로시간을 변경하고 있는 사업장은 50%,정당한 편의제공을 위해 사업장 방침을 조정 변경한 곳은 57.1%이었고,장애인에 대한 차별인식개선을 위한 교육을 실시한 곳은 21.4%로 나타났다. 셋째,광주지역의 5개 구청과 전주지역의 2개 구청 청사에 대한 접근성과 편의시설을 점검한 결과,1 접근로와 주출입구에 매개시설 설치64%,복도 경 사로 승강기 등 내부시설 설치 72% 이었고,내부 사무실 출입구가 좁은 편이 었다.점자블록 선형블록의 설치(적절성은 52%)가 부족하고 바닥과 구분이 되 지 않는 점형블록(설치률은 62%)이 많았다.2 시각장애인을 위해 주출입구에 점자 안내판과 촉지도식 안내판 설치는 38%로 매우 저조하였고,음성안내장 치 설치는 전무하였으며,점자 업무안내 자료도 없었다.3 장애인화장실 출입 문의 접근성은 19%,수직 수평손잡이 설치 29%,변기 옆쪽 접근성 24% 표시 및 잠금 기능 52%,세면대 휠체어 사용 적절성 52%,영유아용 거치대 설치 24% 등 규격에 맞지 않는 경우가 대분이었다.4 민원접수대의 높이가 다소 높아 휠체어 사용자에게는 불편하였다(적절성:67%).점멸형 비상경보 등의 설치와 위치의 적절성 평가는 19%에 그쳤다. 넷째,대구지역 시내 공원의 장애인 접근성과 이동편의성에 대한 점검은 15 개 공원을 조사하였는데,1 공원 주변의 교통 환경과 이동편의성은 지하철 (승강기 설치 40%)을 이용한 공원접근은 어려웠고,버스의 경우 저상버스 운 행율은 85.7%이었으나 배차 간격이 길어 사실상은 무의미했다.지하철역과 버 - 127 -
스정류장에서 공원까지의 보도에 점자블록을 설치한 곳은 23.1%에 불과하였 다.2 장애인이 접근하기에 충분한 폭과 형태를 갖춘 주출입구는 66.7%로 일 부 급경사로가 있거나 턱이 있고,공원 내 보도의 휠체어 사용자의 통행에 어 려움이 없는 곳은 60%이었고,보도에 점자블록이 전혀 설치되어 있지 않거나 보도의 재질이 고르지 못해 휠체어 사용자의 이동이 불편한 곳도 있었다.시 각장애인을 위한 점자안내판 초기도식안내판 음성안내장치 기타 유도장치가 설치된 곳은 없었다.3 장애인 전용 화장실이 없는 곳이 많았고,충분한 출입 문을 설치한 곳과 내부 공간이 충분한 곳은 각각 46.7%와 40%에 그쳤고,남 녀 구분하여 설치한 곳은 40%이었다.4 장애인 전용 주차장을 설치한 곳은 46.7%에 불과하였고,비장애인 차량이 주차된 경우도 있었다.5 매표소 판매 기 음료대 등 편의시설에의 접근 가능성은 33.3%로 불편하였다. 다음으로 5곳의 문화예술시설을 점검한 결과,주출입구 접근성은 장애인 주 차장의 경우 비장애인용 차량이 주차되어 있고,출입구 문이 자동문이 아니어 서 휠체어 사용자는 출입이 힘들고,휠체어 사용자와 시각장애인을 위한 편의 제공이 부실하였다.장애인 화장실에는 청소도구나 물품이 쌓여 있는 곳이 있 고,장애인이 편의시설을 이용하기가 대체로 어려웠으며,관람을 돕는 전문 보 조 인력은 없고,대부분 직원들은 이동과 안내를 돕고 있었다.웹 사이트의 경 우 대체로 장애인의 접근성은 좋았으나 대체수단을 제공하지 않는 경우가 있 었다. 2)진정사건 처리결과 분석 국가인권위원회의 장애인차별에 관한 진정사건의 처리결과(국가인권위원회, 2011)를 보면, 장애인차별금지법 을 시행하기 전(국가인권위원회 설립 이 후)2001년 11월부터 2008년 4월까지 630건(6년 6개월간)이었는데,그 이후 2008년(8개월간)645건,2009년 745건,2010년 1,677건으로 매년 급격히 증가하 고 있다.이에 대해 국가인권위원회는 다른 나라들에서와 같이 우리사회에도 여전히 장애인차별이 많고,다른 한편으로는 장애인차별금지법 에 대한 장 애인들의 인식확산과 권리의식의 향상에 기인한다고 평가하였다. - 128 -
2008 2009 2010 전 체 <표 3-3> 장애 유형별 차별사건 접수 현황 (단위: 건) 구 분 계 지 체 시 각 뇌병변 청 각 지적/ 발달 건수 645 314 110 75 59 53 24-10 비율(%) 100 48.7 17.1 11.6 9.1 8.2 3.7 ㅇ 1.6 건수 745 304 92 69 46 72 46 11 105 비율(%) 100 40.8 12.3 9.3 6.2 9.7 6.2 1.5 14.0 건수 1,677 499 426 136 274 176 70 8 88 비율(%) 100 29.8 25.4 8.1 16.3 10.5 4.2 0.5 5.2 건수 3,067 1,117 628 280 379 301 140 19 203 비율(%) 100 36.4 20.5 9.1 12.4 9.8 4.6 3.8 6.6 등록장애인 구성비 145) 100 53.1 9.9 10.4 10.4 7.0 4.6 3.8 0.8 * 장애인차별금지법 시행3주년기념토론회자료재인용(국가인권위원회,2011년) 정 신 언 어 기 타 <표 3-4> 장애 영역별 차별사건 접수현황 (단위: 건) 구분 합계 고 용 교 육 재화 용역 보험 금융 재화.용역의 제공 및 이용 시설 물 접근 이동 교통 정보 접근 의사 소통 문화 예술 체육 기 타 사법. 행정 /참 정권 괴 롭 힘 등 기 타 2008년 (4-12월) 2009년 2010년 전 체 접수 645 46 58 55 58 95 125 63 14-50 81 - 비율(%) 100 7.1 9.0 8.5 9.0 14.7 19.4 9.8 2.2 0 7.8 12.6 0 접수 745 65 49 154 91 94 51 12 13 2 43 114 56 비율(%) 100 8.7 6.5 20.6 12.0 12.6 6.8 1.6 1.7 0.2 5.7 19.2 7.5 접수 1,677 81 55 285 65 262 99 506 36 10 34 172 72 비율(%) 100 4.8 3.3 17 3.9 15.6 5.9 30.2 2.1 0.6 2.0 10.3 4.3 접수 3,067 192 162 494 214 451 275 581 63 12 127 367 129 비율(%) 100 6.3 5.3 16 7 14.7 9 19 2.1 0.4 4 12 4.2 * 장애인차별금지법 시행3주년기념토론회자료(국가인권위원회,2011)재인용 장애유형별 진정사건 접수현황을 위 표(표3-3)에서 보면,연도별 추계에서 지 145) 등록 장애인 구성비는 2010년 12월 전국 등록 장애인 현황(보건복지부 자료)을 기준으로 하였음. - 129 -
체장애의 진정건수는 감소한 반면,시각 청각 지적/발달장애의 경우는 증가하 였다.전국 등록 장애인 구성비와 비교하면,시각 청각 지적/발달장애인의 경 우는 상대적으로 진정건수의 접수비율이 높은 것으로 나타났다. 장애 영역별 차별사건 접수현황을 위 표(표3-4)에서 보면,2010년도의 경우, 재화 용역의 제공 및 이용 중 정보접근의사소통 과 관련된 진정이 급격히 증가하여 506건(30.2%)으로 가장 많고,재화 용역 영역이 154건(20.6%),시설 물 접근 영역이 94건(12.6%)으로 그 다음이었다. 장애유형별 차별영역 진정사건 접수현황을 아래 표(표3-5)에서 보면,지체장 애인은 시설물 접근,시각 및 청각장애인은 정보통신 의사소통에서,뇌병변 지 적 발달 장애인은 재화와 용역,그리고 정신장애인은 괴롭힘 등의 영역에서 가장 많은 차별을 당하고 있는 것으로 파악되었다. <표 3-5> 2010년 장애유형별 차별영역 차별사건 접수현황 사건유형 기타 장애 지체 장애 시각 장애 언어 뇌병변 지적. 발달 청각 장애 (단위: 건) 정신 장애 총 계 고용 10 31 7 1 4 6 15 7 81 교육 6 14 6-3 13 10 3 55 재화 용역 18 73 19 1 62 99 6 3 285 시설물 접근 2 185 62-13 - - - 262 이동.교통수단 5 62 15 1 9 2 4 1 99 정보통신.의사소통 - 23 274-2 1 206-506 보험.금융 4 14 8-11 9 10 9 65 문화.예술.체육 3 6 3-2 6 9 7 36 사법행정 5 1 4 1 1 3 5 1 21 참정권 - 4 8 - - - - 1 13 괴롭힘 등 22 49 10 3 21 33 7 27 172 기타 13 37 10 1 8 5 2 6 82 소계 88 499 426 8 136 176 274 70 1,677 * 장애인차별금지법 시행3주년기념토론회자료(국가인권위원회,2011)재인용 대체로 정보통신 의사소통 재화용역 시설물 접근 등 일상의 사회생활에 - 130 -
참여하기 위한 기초적인 영역에서 장애인들의 차별이 가장 빈번하게 발생하고 있는 것으로 나타났다.이와 달리 고용과 문화예술 영역에서 차별의 진정이 적은 것은 장애인들이 이들 영역의 진입자체가 아직은 어렵기 때문인 것으로 보인다. 세부영역별로 보면,첫째로 고용영역에서는 아래 표(표3-6)에서처럼 모집 채 용 퇴직 해고 순으로 진정접수가 많았고,임금과 복리후생 분야에서는 감소한 반면 배치영역에서는 진정사건이 증가추세에 있음을 발견하게 된다.모집과 채용영역은 2008년과 2009년에 비해 다소 둔화되고 있으나 여전히 장애인의 고용에의 진입장벽은 높으며,퇴직 해고 역시 감소하고 있으나 이 영역 역시 여전히 열악한 상황임을 알 수 있다. 2008 구분 <표 3-6> 고용영역의 차별사건 유형 (단위 :건) 합계 모집 채용 임금 복리 후생 고 용 영 역 배치 승진 직무 관련 퇴직 해고 교육 기타 합계 46 26 3 3 1 2 9 1 - 비율(%) 100 56.5 6.5 6.5 2.2 4.3 19.6 2.2 - 합계 65 27 12 6 2 1 15 1 1 2009 비율(%) 100 41.5 18.4 9.2 3.0 1.5 23.0 1.5 1.5 공공 19 10-5 1-2 - 1 비율(%) 46 17 12 1 1 1 13 1 - 합계 81 27 12 13 3 3 14-9 2010 비율(%) 100 33.3 14.8 16.1 3.7 3.7 17.3-11.1 공공 29 11-8 3 1 3-3 민간 52 16 12 5-2 11-6 * 장애인차별금지법 시행3주년기념토론회 자료(국가인권위원회,2011)재인용 둘째,교육영역의 경우,아래 표(표3-7)에서와 같이,수업 시험평가에서의 편의제공과 시설물 접근과 이용 등에서 진정사건이 많았다.모범을 보여야 할 공공부문이 민간영역에 비해 더 많은 진정이 제기된 점은 유의할 점이다. - 131 -
2008 2009 구분 <표 3-7> 교육영역의 차별사건 유형 (단위 :건) 합계 전입학 거부제한 시설물 접근 및 이용 교 육 영 역 수업. 시험평가 편의제공 수업 등 교내활동 배제 특수학 급설치 괴롭힘 기타 합계 58 3 16 20 11 4 4 - 비율(%) 100 5.2 27.6 34.5 18.9 6.9 6.9 - 합계 49 2 16 8 13 1 3 6 비율(%) 100 4.0 32.6 16.3 26.5 2.0 6.1 18.3 공공 28 2 7 4 8 1 2 4 민간 21 0 9 4 5-1 2 합계 55 4 11 12 6 4 7 11 2010 비율(%) 100 7.3 20 21.8 10.9 7.3 12.7 20 공공 35-2 6 5 4 7 11 민간 20 4 9 6 1 - - - * 장애인차별금지법 시행 3주년기념토론회자료(국가인권위원회,2011)재인용 <표 3-8> 재화용역의 제공 및 이용과 사법 행정 등의 차별사건 유형 구 분 합계 이동 및 교통수단 재화 영역 시설물 정보접근 의사소통 보험 금융 재화 용역 문회예 술체육 사법.행정 등 사법 행정 기타 2008 2009 2010 합계 460 125 95 63 58 55 14 40 10 비율(%) 100 27.1 20.7 13.7 12.6 11.9 3.0 8.7 2.2 합계 458 51 94 12 91 154 13 40 3 비율(%) 100 11.2 20.5 2.6 19.9 33.6 2.8 8.7 0.7 공공 197 36 33 4 7 67 8 42 - 민간 261 15 61 8 84 87 5-1 합계 1,274 99 262 506 65 285 36 21 10 비율(%) 100 7.8 20.6 39.7 5 22.4 2.8 1.6 0.8 공공 760 71 180 269 6 207 24 20 3 민간 503 28 82 237 59 78 12 1 7 * 장애인차별금지법 시행3주년기념토론회자료(국가인권위원회,2011)재인용 - 132 -
셋째,재화용역의 제공 이용과 사법행정 서비스 영역에서는 위 표(3-8)에서 보듯이,정보접근과 의사소통분야와 재화용역이 차별 진정건수의 과반수를 차 지할 정도로 가장 많았다.보험과 금융 서비스 영역에서의 진정은 감소하였는 데,민간영역에 대한 진정이 대부분이었다. 넷째,아래 표(3-9)에서 보듯이,괴롭힘 영역은 장애인차별금지법 시행이 후 진정이 꾸준히 증가하고 있다.괴롭힘의 내용은 대부분 모욕과 비하이며 (44.8%),다음으로 폭행과 학대(23%)이고,특히 가족과 고용주 등에 의한 모 욕과 비하가 많았다. <표 3-9> 장애인에 대한 괴롭힘 등 차별사건 유형 (단위 :건) 2008 구 분 합계 따돌림 유기 방치 장애인에 대한 괴롭힘 등 성폭행 폭행 학대 금전 착취 모욕 비하 기타 합계 81 1 1 1 14 2 61 1 비율(%) 100 1.2 1.2 1.2 17.3 2.5 75.4 1.2 합계 114 1 6 6 21 16 57 7 2009 비율(%) 100 0.8 5.3 5.3 18.4 14.1 50.0 6.1 공공 21 1 1-6 - 12 1 민간 94-5 6 15 16 46 6 합계 172 3 10 2 40 19 77 21 2010 비율(%) 100 1.7 5.8 1.2 23.3 11 44.8 12.2 공공 31 1 1-6 - 16 7 민간 141 2 9 2 34 19 61 14 * 장애인차별금지법 시행3주년기념토론회자료(국가인권위원회,2011)재인용 3)점검결과 종합평가 장애인차별금지법 이 시행된 지 3년에 지났지만, 장애인차별금지법 에 규정된 차별적 생활환경의 시정하기 위한 정당한 편의제공의 의무이행은 지지부진하며,차별행위의 관행도 여전한 것으로 나타나고 있다. - 133 -
먼저 정당한 편의제공에서 장애인차별금지법 제27조 제2항에 따라 제공 해야 할 기본적인 편의제공이 50% 내외로 미흡하였고,모든 정당과 공직후보 자들의 선거용 웹사이트 운영도 법규 수준에 미달하여 장애인의 참정권이 제 한을 받고 있는 것은 그 직접적인 관련법의 편의제공의무가 임의적( 공직선 거법 제65조)으로 되어 있기 때문이다.법체계 결여로 장애인의기본권 침해 가 방치되고 있는 것이다. 둘째,공공기관과 문화예술 영역의 장애인접근성을 개선하기 위한 편의제공 이 부실하며,그 관리상태 역시 방치되어 있다.또한 장애유형별 편의제공에 대한 이해와 현장에서의 제공방법도 모르고 있다.정당한 편의제공의 준비와 설치과정에 장애인단체의 참여가 필수적이며,사후관리감독에서도 국가와 지 방자치단체의 적극적인 자세와 장애인단체의 참여를 통해 주기적으로 이루어 져야 실효적인 편의제공이 이행될 수 있다. 장애인복지법 제9조 제3항과 같은 규정이 장애인차별금지법 에도 필요하다. 셋째,공공기관이 주최 또는 주관하는 행사의 장애인 접근성에 있어서 개최 지선정,그리고 야외 고궁 공원 해수용장 등에서의 장애인의 이동과 접근성 확보에 있어서 시각장애인과 휠체어 사용자에 대한 교통 환경의 조성( 장애 인차별금지법 제18조와 제19조),각종 편의제공의무의 준수,규정에 맞는 장 애인 주차장과 화장실 확보가 특히 많이 지적되었다.공공장소에서 장애인을 제한 분리 거부하는 생활환경의 시정이 시급하며,편의시설의 설치와 관리에 대한 기본적인 설치와 운영지침을 마련하여 현장에 제공할 필요가 있고,법 운영주체의 적극적인 독려,사전 사후의 철저한 확인점검과 관리감독이 요구 된다. 넷째,장애인고용 사업장의 경우,외부에서의 접근성과 시설 내에서의 접근 성이 다르며,경증장애인만을 고용하여 필요한 편의제공(장애특성을 고려한 작업지침서나 작업지시서의 제공,장애유형과 정도를 고려한 작업수행시설과 기계.장비의 설치,시각 청각 지적 장애인을 위한 각종 편의제공)을 생략하고 있고,장애인에 대한 차별인식에 대한 개선교육의 실천도 매우 저조하였다.이 렇게 현장에서의 행정지도가 필요한 경우는 미국에서처럼 소관부처(고용노동 부 등)가 직접 담당하여야 한다. 다섯째,장애인차별에 대한 진정사건의 접수가 폭증한 것은 장애인차별금 - 134 -
지법 의 제정으로 장애인 당사자의 인권의식이 강화된 면도 있으나 장애 인차별금지법 이 개인의 권리구제에 중점을 두고 있는 점도 있다.그동안 장 애인들은 고질적인 차별적 관행에 의해 권리위에 잠자는 계층으로서 인권의 사각지대에 처해 있는 것을 당연시하는 상태가 지속되어 왔다.간접차별은 물 론이고 직접차별,나아가 폭행과 학대 및 착취의 인권유린을 의식적 또는 무 의식적으로 수용하면서 살아 왔고,지금도 그러한 시대착오적 차별의 관행이 계속되고 있다.장애인의 권리의식 강화와 권리옹호활동이 법제적 정책적으로 강구될 필요가 있다. 여섯째,장애인차별에 대한 이해와 정당한 편의제공의 내용 및 권리구제방 법에 대한 비장애인 및 장애인 모두의 정확한 이해와 바른 인식이 장애인차 별금지법 의 실효적 운용에 매우 중요하다.여기에는 장애인단체와 시민사호 단체 및 언론의 적극적인 참여가 필수적이며,국가와 지방자치단체의 적극적 인 자세가 요구되고,법제적 보완도 요구된다. 일곱째,장애차별 중에는 그 종류와 정도에 따라 엄중하고 반인륜적인 차별 에 대해서는 권고와 시정명령절차가 필요치 않을 것이며,이러한 사례가 접수 되면 장애인차별전담기구는 장애인의 확실한 인권기구로서 형사적 절차를 밟 을 수 있도록 지원해야 한다. 3.보건복지부의 장애인차별 실태조사결과 분석 장애인복지법 제31조 및 동 법시행령 제18조와 제19조에 따라 실시하는 장애인실태조사에서 2005년도 조사(제6차 조사),2008년도 조사(제7차 조 사)및 2011년도 조사(제8차 조사)결과에 따르면,가정과 사회에서의 차별이 장애인차별금지법 의 시행전후를 불문하고 거의 변함없이 나타나고 있다. 가정에서의 장애인에 대한 폭행과 차별을 보면,2005년 6.0% 2008년 9.7% 2011년 7.1%로서 그 추이에 대해 법적 영향력을 판단하기 힘들며,차별의 유 형에서도 언어폭력이 여전히 가장 많고(2005년:53.2%,2008년 45.0%,2011년 53.6%),다음으로 정신적 폭력(2005년:22.9%,2008년:30.5%,2011년:24.4%), 그리고 신체적 폭력은 줄고(2005년:14.1%,2008년:9.0%,2011년:7.3%)있는 - 135 -
것으로 나타났다. 가정에서의 주 가해자는 배우자(2005년: 33.7%, 2008년 39.0%, 2011년 37.7%), 형제 자매(2005년: 26.5%, 2008년 21.7%, 2011년 22.5%),부모(2005년:20.0%,2008년:25.8%,2011년:17.2%),그리고 자녀(2005 년:13.9%,2008년:9.4%,2011년:14.8%)순으로 나타났다.공식적 통계에서까 지 이렇게 가정에서의 장애인에 대한 차별 공공연하게 자행되고 있으며,이는 전술한 바와 같이 장애인차별금지실천연대의 전화 상담에서도 가족관계에서의 괴롭힘이 많았던 것은 처벌을 원치 않으면서도 하소연이라도 하고 싶었을 것 으로 추정된다. 학교생활에서의 차별경험 역시 아래 표(표 3-10)에서 보는 것처럼 2005년과 2008년의 비교에서는 유치원의 경우를 제외하고 상급학교로 올라갈수록 차별 이 감소하였지만,2008년과 2011년을 비교하면,오히려 모든 단계에서 증가하 는 것으로 나타나 있다.가정을 벗어나 처음 접하는 사회생활에서의 차별이 이렇게 증가하고 있는 것이다.특히,학교생활에서 교사로부터의 차별경험 (2005년:17.5%,2008년:18.9%,2011년:21.4%)과 또래학생들로부터의 차별 (2005년:46.2%,2008년:48.9%,2011년:49.2%)이 모두 증가하고 있어 교육당 국의 학교생활에서의 반차별적 교육책임이 강조되어야 할 사항이다. 사회전반적인 장애인차별경험의 인지도에 대한 연도별 추이를 보면,2005년 35.7%,2008년 35.0%,그리고 2011년 39.9%로 나타나 여기에서도 장애인차 별금지법 의 실효성에 대해 의문을 갖게 한다.장애유형별 차별빈도에서는 간질장애(2005년:65.9%,2008년:58.7%,2011년:58.5%),정신장애인(2005년: 51.2%, 2008년: 55.0%, 2011년: 57.3%), 자폐장애(2005년: 54.9%, 2008년: 74.2%,2011년:61.1%),그리고 지적장애(2005년:55.8%,2008년:60.0%,2011 년:58.6%)가 가장 높은 장애유형이었다. 장애인차별금지법 의 실효성과 관련하여 엄격하게 판단하기 위해서는, 장애인차별금지법 에 대한 인지도를 고려해야 할 것인데,2011년의 경우 법제내용에 대한 인지도가 낮고(70.8%),장애인차별에 대한 사회적 차별인식 도가 높은 것(80.6%)으로 보아 우리 사회의 장애인차별관행의 견고함을 짐작 할 수 있다.이러한 현상은 아래 표(표 3-11)와 같이 장애인의 영역별 차별경 험 추이에서도 발견된다. 사회생활영역별 차별경험빈도에 대해서는 보험계약분야와 지역사회생활 영역 - 136 -
에서 두드러지게 악화된 양상을 확인할 수 있으며,보험계약에서의 차별은 장애인차별금지법 시행이후 이에 대한 장애인의 권리의식이 고양된 결과 라고 볼 수 있다. <표 3-10> 장애학생의 학교생활에서의 차별경험 추이 (단위: %) 구 분 유치원 초등학교 중학교 고등학교 대학교 2005 23.0 33.8 27.0 21.5 11.2 2008 26.9 26.1 19.4 16.8 6.9 2011 30.5 34.2 29.8 29.3 16.3 *보건복지부.한국보건사회연구원,2005년,2008년,2011년의 장애인 실태조사 결과 재작성 지역사회생활의 경우,2005년와 2008년의 경우를 비교하고,2008년과 2011년 을 비교하면,2008년에 유독 차별경험이 대폭 증가한 이유와 그 해의 장애유 형별 차별경험추이에서 특히 자폐성장애(24.1% 53.9%).정신장애(13.8% 39.9%).안면장애(21.7% 49.8%)의 장애유형에서 차별빈도가 크게 증가한 이유가 불분명하지만,장애인의 인권의식분야에서 자기 표현력이 부족한 장애 인의 경우 부모의 대변 활동이 강화된 것으로 볼 수 있고,한국사회의 사회문 화적 인식과 취향과도 상관성이 있어 보인다.차별을 경험하게 될 경우,대처 하는 방법(표 3-12와 표 3-13참조)에 대해서 학교생활에서는 대부분 무시하 거나 참고 있었으나,2008년 장애인차별금지법 시행이후 상급학교로 진학할수 록 차별현장에서 항의하는 방법을 택하고 있다.이러한 현상은 장애인차별금 지법의 긍정적 효과와 함께 성장하면서 권리의식이 높아진 결과로 볼 수도 있 다(2011년 자료에는 차별에 대한 대처방법에 대한 통계가 없음). <표 3-11> 장애인 영역별 차별경험 추이 (단위: %) 구분 결혼 취업 임금 동료 운전 관계 승진 면허 취득 보험 계약 의료기관 이용 지역생활 146) 2005 29.6 39.1 23.7 18.9 16.5 14.3 39.8 4.2 5.4 2008 16.1 35.0 20.8 13.1 9.1 11.8 55.6 3.3 20.6 2011 26.5 34.0 20.7 16.9 14.2 14.3 53.7 3.7 7.8 146) 여기에서 지역생활이란 음식점, 극장, 공연장, 수영장 등의 이용을 말함. - 137 -
<표 3-12> 학교생활에서의 차별에 대한 대처방법 (단위 %) 구 분 유치원 초등학교 중학교 고등학교 대학교 2005 2008 무시 14.4 11.6 13.2 13.6 9.7 참는다 72.5 76.0 75.2 78.7 86.7 대면 항의 11.9 11.9 11.2 7.8 3.6 고발 조치 1.2 0.3 - - - 기타 - 0.2 0.4 - - 계 100 100 100 100 100 무시. 참는다 86.0 79.5 68.0 62.0 57.9 대면 항의 9.3 18.7 30.1 37.6 40.6 진정.고발 2.9 1.5 0.6 0.2 - 기타 1.7 0.3 1.3 0,2 1.5 계 100 100 100 100 100 <표 3-13> 사회적 차별에 대한 대처방법 (단위:%) 2005 2008 구 분 결혼 취업 임금 동료 운전 관계 승진 면허 취득 보험 계약 의료 기관 이용 지역 생활 무시 10.9 10.2 7.4 10.0 5.8 9.0 16.7 13.4 21.9 참는다 85.5 84.9 87.5 83.6 90.5 78.9 71.1 76.5 73.6 대면 항의 2.8 4.5 4.7 6.4 3.3 10.7 10.7 9.2 4.6 고발조치 0.3 0.1 0.2-0.4 1.4-0.9 - 기타 0.5 0.4 0.2 - - - 1.5 - - 계 100 100 100 100 100 100 100 100 100 무시.참는다 86.3 96.1 96.7 92.7 96.7 90.9 94.9 91.8 96.9 대면 항의 11.5 3.8 3.2 7.2 3.2 9.1 4.3 8.1 2.4 진정.고발 0.6 0.1 0.0 0.1 0.1-0.8 0.1 0.6 기타 1.6 0.0 - - 0.0-0.1 - - 계 100 100 100 100 100 100 100 100 100 *2005년과 2008년의 장애인차별실태조사 결과 (보건복지부.한국보건사회연구원의 조사결과 재인용) - 138 -
제5절 장애인차별금지법 의 실효성 확보기준 도출 1. 장애인차별금지법 의 실효성 요소 법규범의 효력은 첫째,상위의 수권규범의 합법적 위임에 근거해야 하며,둘 째로 법의 역사적 사실적 규범력에 의하고,그리고 셋째로 법의 이념과 가치 가 정당해야 (최종고,2009;김영환,2008 재인용)확보된다. 장애인차별금지 법 의 실효성 역시 법사회학적 목적달성에 관한 법제적 정책수단으로서 효율 성과 효과성을 확보하기 위해서는 이러한 모든 요건들을 구비해야 한다.즉 장애인차별금지법 의 상위법인 헌법에 근거해야 하며,장애인의 현실적인 차별 상황에 대처하는데 사실적 규범능력을 발휘할 수 있고,그리고 반차별적 인권법으로서의 이념과 가치를 충분히 구현할 수 있는 법제적 충분조건을 확 보해야 한다. 따라서 먼저, 장애인차별금지법 의 법사회학적 목적이 전제되어야 한다. 즉, 장애인차별금지법 은 차별적인 사회 환경의 확실한 시정과 장애차별에 의한 권익침해에 대해 철저한 권리구제의 실현을 통하여 장애인의 완전하고 동등한 사회참여를 보장함으로써 장애인의 사회통합을 이루어내는 방법론적 포괄적 기본권 을 규정(유동철,2009)하는 법제이어야 하는 것이다.그리고 이러한 사회정책의 목적달성에 장애인차별금지법 이 효율적이고 효과적인 지의 여부가 이 법의 실천력,곧 실효성의 유무에 관한 논의인 것이다. 그런데,장애인정책의 이념은 대체로 인권존중,생명존중,전인격존중,사회 통합의 존중,평등의식의 존중,정상화의 존중,기회균등 등으로 정리할 수 있 을 것이다.이러한 이념들은 장애인이 억압과 보호의 사회적 약자로서 의존적 존재이고 열등한 존재로 취급(Hevey,1992;Oliver,1990)되어 인간으로서의 존엄성과 인간다운 삶이 부인된 존재(Barnesand Mercer,2000;Hunt,1966; Giddens,1993)였다는 엄연한 현실을 지적하고 이를 타개해야 함을 강조한 것 이기도 하다.그래서 우리의 장애이론과 법제에서 실현해야 할 장애인복지의 이념은 보편적 인권보장,완전하고 평등한 사회참여를 통한 사회통합,그리고 자립생활의 실현으로 정리(Drake,1999;Tucker,1994;우주형 등,2009)할 수 - 139 -
있다. 먼저 장애인이 인간이며 국민이고 사회구성원으로서 우리 헌법 제10조와 제11조 제1항에서 천명한 평등하고 존엄한 인격적 권리주체가 되어야 한다. 그렇지만 장애인은 곧바로 그와 같은 완전하고 동등한 권리실현에 제약이 있 으므로 헌법 제34조 제5항에 의한 국가의 특별한 보호에 의한 국가적 개 입이 필요한 존재이다.이러한 국가적 개입에 관한 법제가 장애인차별금지 법 이며,따라서 장애인차별금지법 은 장애인이 헌법 에 열거된 권리 와 그렇지 않은 권리들을 모두 누릴 수 있도록 하는데 충분한 법제가 되어야 한다. 1. 장애인차별금지법 은 장애인이 장애인복지의 최대목표인 인간의 존 엄성과 평등한 사회참여를 위해 반차별적 사회구조의 형성에 실효적인 법제이 어야 한다.1948년 세계인권선언 에서 천명되고,우리 헌법 제10조와 제11조 제1항에 명시된 정치철학적 인권이념에 입각한 법제로서의 수직적 합 법체계를 갖추어야 한다.여기에는 우리 헌법 제6조에 따라 국내법적 효 력을 갖게 된 국제장애인권리협약,장애인정책법제의 한 축으로서 일반법 적 위치의 장애인복지법 과 수평적 보완관계를 가져야 하며,다른 개별적 장애인인권법제들,즉 편의증진법, 이동편의증진법, 장애인특수교육법, 장애인활동지원법 등과도 하부 수직적 관계를 갖추어야 한다. 헌법 을 정점으로 수직적 수평적 체계를 세우고,이러한 체계에서 모순되고 일탈된 법령들은 개정 폐기되어야 한다. 2. 장애인차별금지법 은 장애인복지의 최고이념인 완전한 사회참여와 평 등권을 실현하여 장애인의 사회통합( 장애인복지법 제3조, 장애인차별금 지법 제1조, 편의증진보장법 제1조와 이동편의증진법 제1조, 국제 장애인권리협약 제3조와 제5조 등에서 동일하게 규정)에 전적으로 기여하는 법제이어야 한다.장애인이 오랜 기간 분리와 격리의 상태를 극복하고 완전하 고 동등한 권리의 주체로서 사회에 참여하기 위해서는 개인의 자유이익과 사 회공동체적 통합의 이익을 적정하게 조화 결합시키는 국가의 개입이 필요하 며,모든 사회구성원의 균등한 보호(equalprotection)를 위한 사회 환경이 조 성되어야 한다.이러한 목적을 위해 장애인의 사회생활에는 모든 물리적 사회 적 장벽들(bariers)이 제거되어야 한다.이러한 요구는 헌법 제11조 제1항 - 140 -
에 따라 정당한 요구인 것이다. 3.UN은 1980년 1월 장애인의 완전한 참여와 평등 을 선언하고,1993년 장애인의 기회평등에 관한 규칙 을 제시하면서 장애인에 대한 법적 보호 방안 을 강구토록 요구하였다.이러한 요청에 따라 UN은 2006년 12월 국 제장애인권리협약 을 제정하였고,각국은 장애인인권법을 제정하여 왔다.우 리의 장애인차별금지법 을 포함하여 이러한 국내외적 장애인인권법제의 탄 생은 장애인계의 강력한 인권욕구의 반영이며,이를 통하여 장애인이 경제 사 회 등 전 부문에서 주류사회에 통합하기 위한 분명하고 포괄적인 강제규 정 을 통하여 반차별적 사회를 형성해야 하기 때문이다(미국의 ADA제정 목 적 참조).이는 곧 사회가 수용 가능한(부당한 부담이 아닌)최대한의 편의를 장애인에게 제공하여 확실한 기회의 평등을 확보하여 사회에 비차별적 여 건 을 조성하고, 모든 영역에서 장애인에 대한 차별 을 금지시키기 위함 이다.나아가 적극적인 시정조치 (afirmativeaction)까지도 허용하는 강력 한 평등화(미국 수정헌법 제14조)의 염원이 담긴 법이다.이처럼 장애인인권법 제는 반차별법이므로 그 실효적 이행을 담보하기 위한 강력한 법규범성을 요 구하고 있다. 4.이와 같이 장애인이 시혜적 객체가 아니라 존엄하고 동등한 인격적 권리 주체가 되기 위해서는 장애에 대한 전통적 장애관점인 개별적 의료적 관점에 서 새로운 사회적 장애관점으로 전환해야 한다.그리고 이러한 장애관점에 기 초하여 장애인차별금지이론인 정상화이론과 자립생활(운동)이론이 탄생하며, 그에 따른 필요성에 의해 장애인인권법제의 제정이 있게 되었기 때문이다.특 히 법제적 장애관점은 장애유형과 장애정책의 범위 및 그에 따른 장애차별의 가능성도 규정하게 된다. 5. 장애인차별금지법 은 장애인에 대한 부당한 고정관념과 편견,그리고 적대적 행위에 의해 장애인의 사회적 참여를 제한하는 다양한 사회적 장애(장 벽)를 제거하여 부당한 차별을 금지시키기 위한 법제이다.따라서 이러한 사 회적 장벽의 제거와 부당한 차별을 금지시키기 위해서는 법제운영주체의 그러 한 목적활동이 실효적(workable)이어서 효과적(efective)이어야 한다.특히,현 대적 인권의 개념은 사회적 약자와 소수자를 위한 개념이기 때문에 국가적 인 권활동은 과거와 같이 소극적인 간섭의 배제가 아니라 적극적인 개입에 의한 - 141 -
보호 보장이므로 적극적인 인권활동을 할 수 있는 기구이어야 한다.그리고 인권활동은 균형과 조화를 위한 통합적 활동이므로 독립적인 위상을 확보하여 야 한다.그래서 각국은 대통령산하(미국식)나 총리 직속(영국식)의 기구로 운 영하고 있다. 국제장애인권리협약 도 제33조 제2항에서 각국에게 독립적인 장애인인권기구의 설치 운영을 요구하면서,이 기구는 장애인에 대한 보호의 무와 협약에서 요구하는 이행의무를 적극적으로 실천해야 한다고 규정하고 있 다. 이상과 같이 장애인차별금지법 이 실효적인 법제가 되기 위해서는 1)상 위법인 헌법 에 근거하여 장애인이 인간의 존엄과 평등의 원칙에 부합한 권리주체가 되도록 하기 위한 법제적 체계 확립,2)장애인복지의 이념인 완 전하고 동등한 사회참여를 통하여 장애인의 사회통합을 구현하는 법제여야 하 며,3)장애인이 모든 사회생활에서 평등한 기회를 보장받고,모든 영역에서 장애인에 대한 부당한 차별을 금지하며,4) 장애인차별금지법 이 지향하는 법제적 목적을 적극적으로 달성하기 위한 법 운영주체의 설립과 운영이 필요 하며,5)이러한 법제적 목적을 달성하기 위한 기초로서 장애관점이 사회적 관점에 입각하여야 하다. 2. 장애인차별금지법 의 실효성 기준 장애인차별금지법 의 효력을 지키는 조건인 실효성을 좌우하는 요소는 장애인차별금지법 의 법제적 목적에 따라 장애인의 생활환경을 비차별적으 로 형성하는 것과 장애인에 대한 부당한 차별을 금지시키는 것이 핵심이다. 따라서 장애인차별금지법상의 정당한 편의제공의 확실한 이행의 확보와 침해 된 권리의 철저한 구제가 장애인차별금지법상의 실효성 확보의 관건이 된다. 그리고 그렇기 위하여 장애에 대한 관점이 장애인을 의료적 치료의 대상이 아 니라 권리의 주체로 접근하는 사회적 모델에 입각하여야 하고,법의 확실한 집행을 저해하는 법체계상의 모순이나 결함이 있어서는 안 되며,법 운영주체 의 위상과 능력에서 충분한 독립성이 확보되어야 한다.이러한 요소들에 대한 기준을 정리하면,다음과 같다. - 142 -
첫째, 장애인차별금지법 의 법제적 체계에서 헌법 제10조와 제11조 제1항은 모든 본원적 기본권의 근거조항이며,이를 보편적 기본권보장의 정치 철학적 이념규정이라고 말할 수 있다.따라서 장애인차별금지법 도 이러한 헌법상의 근거조항에 따라야 하며,그러한 본원적 권리를 장애인에게 보장하 기 위하여 헌법 에는 특별히 장애인의 특별한 처지를 감안하여 헌법 제34조 제5항에 따라 장애인의 권리(매개적 권리)의 국가적 보호를 받도록 하 였다.이 헌법조항에 기초하여 장애인이 완전하고 동등하게 그 본원적 권리를 누림으로써 완전하고 동등한 사회참여를 하고,그리하여 사회에 통합하게 하 는 장애인차별금지법 의 법사회학적 목적을 실현하게 된다.이러한 수직적 합법적 체계와 함께 장애인차별금지법 은 그 법제이전 불가피하게 장애인 인권조항이 장애인복지법 에 과도기적으로 규정되어 있고,장애인의 권리 에 대해 세계 보편적 지침으로 채택된 국제장애인권리협약 이 2008년 5월 국내적으로도 발효하였으므로 이들 두 법과는 수평적 관계의 체계화를 갖추어 야 한다.아울러 일반법적 위치에 있는 장애인차별금지법 과 다른 개별적 장애인인권법제들 사이에는 장애인차별금지법 을 상위법으로 한 수직적 체 계를 갖추어야 한다.이와 함께 헌법적 근거에 입각하여 새롭게 등장한 장 애인차별금지법 과 상충하거나 모순된 법령들은 정리 폐지되어야만 장애인 차별금지법 을 순조롭게 집행하여 그 실효성을 발휘할 수 있을 것이다. 둘째,국내외적으로 장애인인권법제의 출발적인 기초가 되었던 사회적 장애 관점은 그 이전 장애인이 억압적이고 차별적인 상황에서 의존적 시혜대상에 머물게 한 전통적인 개인적 의료적 장애관점의 대항적 관점으로 등장한 사회 적 권리관점의 모델이다.이 새로운 관점에 의할 때,비로소 장애인은 객체가 아니라 동등한 권리의 주체로 등장하며,동등한 권리주체로서 사회에 참여하 게 된다.그러나 사회생활과정에서 장애인에게 제한과 배제를 강요하는 것은 장애인을 객체로 보았던 전통적 장애관점에 의한 사회적 물리적 장벽이므로 이렇게 장애인의 사회활동을 제한 배제하는 장벽들을 제거하기 위한 새로운 장애관점이 필요하다.장애에 대한 법제적 장애정의는 장애인정책의 방향과 법위를 결정하므로(Oliver,1990) 장애인차별금지법 이 충분한 장애인인권 법제가 되기 위해서는 장애정의가 새로운 장애관점에서 규정되어 모든 차별의 가능성을 포섭할 수 있어야 한다.그런데, 국제장애인권리협약 을 비롯한 - 143 -
거의 모든 장애인인권법제들이 전통적 장애관점에 의한 손상 그 자체에 기초하면서 사회적 관점을 추가하는 형식으로 장애정의 규정을 두고 있다.다 만,그 장애규정이 포괄적 개방적이냐 또는 장애의 지속기간과 장애발생의 시 점에 따라 과거의 장애와 미래 예측되는 장애 및 여러 상황 상,장애를 갖고 있다고 볼 수 있는 간주장애를 포함하느냐에 따라, 장애인차별금지법 이 장애차별의 가능성을 어느 정도 포섭하는 지가 결정된다. 국제장애인권리협 약 과 미국의 ADA 등 인권선진국들의 관련법제들이 그 기준을 제공한다고 볼 것이다. 셋째, 장애인차별금지법 의 핵심적 규정은 장애인에게 평등한 사회적 환 경을 제공하기 위한 편의제공의무의 확실한 이행과 모든 생활영역에서 부당한 차별행위가 있으면 이를 철저하게 응징하여 장애인의 권리를 구제하는 것이 다.따라서 장애인차별금지법 이 실효적인 법제가 되기 위해서는 이들 두 분야에서 확실하고 강력한 반차별적 결과의 실현을 가져오는 법집행이 이루어 져야 한다.특히,이들 분야는 해당사회의 전반적 인권상황과 장애인의 사회적 권력관계의 처지,그리고 장애유형별 해당 사회의 이해와 인식 등이 고려되어 야 하겠지만,어느 사회이든지 공통적으로 장애인에 대한 차별은 누적적으로 형성된 편견과 부정적 고정관념에 의해 구조화되어 있다는 점에서 미국에서처 럼 강력한 반차별적 법제의 필요성에서 ADA가 제정되었음을 참고할 수 있을 것이다.그리고 편의제공 의 의무이행에 대해서는 국제장애인권리협약 과 미국과 독일 등 이 분야의 선진적 법제,그리고 새로운 인권이론의 경향이 사회적 소수자와 약자에 주안점을 두고 있음에 비추어 적극적인 국가개입 이론이 참고가 될 것이다. 넷째, 국제장애인권리협약 제33조 제2항은 장애인의 반차별적 생활환경 을 적극적으로 조성하고,저열한 사회적 권력관계에 처해있는 장애인의 권리 를 구제하는 활동을 장애인의 편에서 철저하게 해야 하는 독립적 장애인차 별시정전담기구 의 설치 운영을 요구하고 있다.이 기구는 장애인차별금지 법 과 국제장애인권리협약 의 모든 규정을 확실하게 이행하여 장애인의 인권을 철저하게 보호할 의무를 진다.따라서 이러한 임무수행에 합당한 능력 과 위상을 갖추어야 한다.이 기구의 모형에는 국제적으로 미국형의 대통령 산하기구나 영국형의 총리 직속기구가 있다.모두 국정의 최고책임자의 관심 - 144 -
과 권한의 위상,그리고 인권기구로서의 독립성을 확보하고 있다. 이상의 논의를 정리하면,1)법제적 체계성,2)장애관점의 사회성,3)편의 제공의 정당성,4)권리구제의 규범성,그리고 5)차별시정기구의 독립성의 확 보가 장애인차별금지법 의 실효성을 확보하는 핵심적 요소이며 기준이라고 말할 수 있다.이를 도표화하면 아래 그림과 같다. (그림 3-1) 장애인차별금지법 의 실효성 확보 구조 3.실효성 확보 요소의 기준별 법제적 논의근거 이상에서 설명한 장애인차별금지법 의 실효성 요소별 기준에 대한 법제 적 근거를 정리하여 보면 아래와 같다. 1)법제구조의 체계성: 헌법 제10조,제11조 제1항 및 제34조 제5항, 국제장애인권리협약 의 발효( 헌법 제6조 제1항 참조), 동 협약 제4조 제1항(b),제8조,제13조 제 - 145 -
2항 등 및 장애인차별금지법 에 의거한 상충법령 개폐 등 이다. 외국의 사례:독일 기본법 (헌법)제3조 제3항,스위스 헌법 제8조 제 2항,오스트리아 헌법 제7조 제1항 등 이다. 2)장애정의 사회성: 위 체계성관련 헌법 조항들과 국제장애인권리협약 제1조,외국의 법 제사례:미국 ADA의 Section 12102(2),EU의 2000년 제78호 지침,독일 장 애인동등대우법 (BGG)제3조,영국의 DDA와 평등법(EA)등 이다. 3)편의제공의 정당성: 헌법 제11조 제1항과 제34조 제5항, 국제장애인권리협약 전문 (k)와 (v), 제2조,제3조(f),제4조 제1항의 (f) (g) (h),제5조 제3항,제9조(접근성),제13 조(사법접근성)제1항,제20조(개인의 이동),제21조(의견 표현 및 정보접근의 자유),제24조의 제2항(e) 제3항 제4항 제5항,제27조(고용)제1항(i),제28조(사 회적 보호)제2항,제29조(정치참여)(a)(i),제30조(문화 여가 체육활동)제1항과 제5항 등 이다. 외국의 법제사례:미국 ADA의 Section12111(9)와 (10)및 Section12187,독 일 BGG의 제4조 제9조 제1항과 2항 제10조와 제11조 제5조의 제2항 제3항 제5항(장애물제거를 위한 단체협약)등 이다. 4)권리구제의 규범성: 헌법 제10조와 제34조 제5항, 국제장애인권리협약 전문 (a) (c) (h) (w),제5조 제1항과 제2항,제12조,제14조 제15조 제16조 제17조 제18조 제20 조 제22조 제23조 제24조 제1항과 제2항(a)와 (b) 제25조 제27조 제28조 제1 항이다. 외국의 법제사례:EU의 2000년 78호 지침,미국 ADA 전문(b),Section 12188과 관련판례,독일 BGG의 제12조(단체소송과 대리소송),제14조(장애인 권익수임관청 운영),영국과 프랑스의 인권사범에 대한 형벌부과 등 이다. - 146 -
5)법제운영의 독립성: 국제장애인권리협약 제33조 제2항,외국의 관련법제: 영국의 DDA 제6장에 의해 자문기구로 운영하던 장애인위원회(TheNational Disability Council:NDC)가 장애인권리기구로서의 제 역할을 못하자,1999년 별도의 장애인권위원회법 을 제정하여 장애인권위원회(Disability Rights Commission:DRC)를 설립,운영하여 독자적 화해조정기능을 통하여 차별구제 기능을 담당하고 있다. 또한 미국의 ADA Section12117과 Section12188,스위스의 장애인동등대 우법 (BehiG)을 집행하기 위한 장애인동등대우를 위한 연방청(EBGB)를 설 치하여,기회균등을 위한 적극적 편의제공을 추진하고 있으며,오스트리아는 1997년 헌법 을 개정하여 동 제7조 1항에 의해 연방수상실 산하에 연방 장애인위원회 를 설치 운영하고 있다. - 147 -
제4장 장애인차별금지법 의 실효성 확보방안 제1절 법제구조의 체계성 확립 1.장애인권리법제의 체계성 기본적 인권은 장애인이든 비장애인이든 누구나 인간이면 보장받아야 할 보 편적 인권이지만 장애인은 장애를 이유로 일상생활에서 이러한 기본권의 향유 를 부당하게 제한 배제 분리 거부당하는 경우가 많다.그렇기 때문에 장애 인에게는 특별히 그러한 부당한 처우나 불리한 조건을 개선하고 제거해야만 비장애인과 동등한 인권보장이 가능하게 되는 것이다.따라서 장애인에 대해 서는 헌법 제34조 제5항에 따라 생활여건의 개선(급부복지서비스 제공)과 차별적 생활환경의 시정(인권상황의 개선)을 위한 특별한 법적인 보호 보장 장치를 확보하여 장애인도 당당한 권리의 주체가 되도록 해야 한다. 그렇다면,먼저 이러한 법적 사회적으로 보장받고 옹호되어야 할 장애인 의 기본권 을 상정해 볼 수 있다.이 장애인의 기본권은 보편적인 기본적 인 권에 기초하여 장애인이 정상적인 사회생활을 할 수 있도록 장애로 인하여 기 본권을 제한 배제 분리 거부되는 사회적 인권상황을 시정하여 특별히 인정해 야 하는 기본적 권리이다(우주형 등,2009).즉,장애인이 장애로 인하여 처하 게 되는 사회적 불리함을 극복하여 인간다운 생활과 완전한 사회참여를 확보 하기 위해 필요한 특별한 기본적 권리(우주형,2002)이다.이러한 장애인의 기 본권은 인간의 존엄과 가치 및 행복추구,그리고 평등하고 인간다운 생활 등 헌법상의 기본권을 장애인이 비장애인처럼 누릴 수 있도록 하기 위한 특별한 권리이다.그러므로 그러한 장애인의 권리를 학보하기 위한 특별한 법제가 필 요하고,그러한 법제는 권리보장과 서비스급부를 종합적 체계적이고,실효적으 로 실현할 수 있어야 한다. 한편,법제의 실효성은 실체적으로 보장되어야 함과 동시에 절차적으로도 보장되어야 제대로 확보되는 것이므로 그 법운용의 주체가 종합적 체계적으로 운용할 수 있는 역량이 있어야 하고,그 법의 수혜자 역시 당사자로서 법에서 보장된 권리를 향유할 수 있는 역량을 발휘할 수 있어야 한다.다시 말해서 - 148 -
장애인 당사자주의의 실현과 실질적인 자립생활이 가능하도록 절차적 권리가 보장되어야 한다.이러한 관점에서 장애인차별금지법 과 장애인복지법 은 각기 장애인의 권리보장과 장애인 복지서비스 급부보장의 일반적 기본법으 로서 기능과 역할을 확보하고,교육보장 고용과 소득보장 접근과 이동편의 보 장 여러 다양한 복지서비스 보장 등 여러 개별적 영역들은 규정하는 특별법들 은 이들 양 법과 체계적이며,절차적으로 모순 없는 상호관계를 유지해야만 장애인 관련법제는 실효성과 체계성을 동시적으로 확보하여 그 집행력을 제대 로 발휘할 수 있게 된다. (그림 4-1) 장애인차별금지법 의 법제구조 체계 - 149 -
2. 장애인차별금지법 의 국내법적 체계성 확립 일반적으로 체계(system)라 함은 상호 관련된 개체들이 통제된 원리와 원칙 에 의해 전체적 구성(윤찬영,2010)을 확보한 상태라고 말할 수 있을 것이므로 장애인차별금지법 의 체계는 장애인차별금지법 이 전체 장애인관련법들 과의 관계에서 모순이 없이 합목적적 일관성을 갖는 관계를 갖는 상태이다. 그러므로 장애인차별금지법 의 체계성은 위 그림에서 보는 것처럼 1) 장 애인차별금지법 은 그 상위의 헌법, 장애인차별금지법 을 장애인인권 법의 일반적 기본법제로 한 그 하위의 개별적 장애인권법제들과 그 시행령과 시행규칙들과의 수직적 관계가 있고,2)수평적으로 장애인관계법령을 양분하 여 급부법적 일반법인 장애인복지법 과 헌법 제6조 제1항에 의거 국내 법적 효력을 갖게 된 국제장애인권리협약 과의 관계를 말한다.그리고 3) 이제 장애인차별금지법 을 제정함에 따라 그 이전에 잠정적 과도기적으로 또는 장애인차별금지법 의 규정들과 모순된 상태에 있는 장애인권리에 관 한 규정들이 산발적으로 존치됨으로써 이렇게 상충관계에 있는 법 규정들의 정리문제가 또한 제기된다. 1)수직적 체계화 장애인차별금지법 의 수직적 체계는 먼저 그 상위법인 헌법 과의 관 계가 있으며,이는 장애인차별금지법 이 헌법 제10조의 인간의 존엄성 원리와 제11조 제1항의 평등의 원칙에 부합하고 있느냐의 관계이다.이는 곧 장애인차별금지법 의 목적과 이념에 관한 사항으로서 법 제1조와 제7조의 인간의 존엄성과 인격적 권리주체성 확보,제4조과 제6조의 차별행위의 금지 원칙,그리고 그 이하의 구체적 영역별 권리영역에서의 차별금지 등에서 확보 되어 있다.그러면,이러한 장애인인권보장에 관한 헌법 의 원천적 근거조 항과 장애인차별금지법 에 규정된 이념과 목적 및 원칙규정이 장애인차 별금지법 의 다른 구체적 규정들에서 제대로 구현되어 있는지가 확인되어야 할 것이다,이 점에 대해서는 첫째,법 제14조의 정당한 편의제공의무에 관한 - 150 -
구체적 내용을 시행령에 위임하면서 구체적으로 범위와 기준을 정함이 없이 하위법체계(행정입법)에 위임하고 있다는 점이다. 장애인차별금지법 은 급 부법이 아니고 인권법이며,장애인의 기본적 인권보장에 관한 법이다.이렇게 기본적 인권에 관한 사항을 행정입법에 위임하여 과도한 재량을 허용한 법제 적 태도는 법치주의의 위반이라고 말할 수 있으며(홍정선,2009),장애인의 기 본권이 행정적 편의에 따라 자의적으로 그 법위가 결정될 수 있게 된다.특히 장애인은 사회적으로 가장 약자이고 소수자이기 때문에 법제적 대처능력 또한 취약하다고 볼 수 있으며,더구나 장애인차별금지법 은 반차별적 법제로서 기존의 사회적 권력질서를 균형적으로 되게 하기 위한 법제라는 측면에서 보 다 제한적이고 강화된 법률유보가 필요하다.따라서 위임입법이 필요한 경우 에도 구체적으로 범위와 기준을 정하여 위임하여야 한다.대체적으로 정당한 편의제공에 관한 구체적 사항을 행정입법에 위임하고 있는데,과도한 위임입 법이라 할 것이다.이와 관련하여,헌법상에도 하위법제 환경의 변화 발전에 맞지 않는 부분의 수정과 보완이 필요하다.지금까지는 해당 조항의 확대해석 을 통하여 규정상의 흠결을 보완하고자 하였으나 분명하게 정리할 필요가 있 다.즉, 헌법 제11조 제1항에 장애를 명시하여야 하며(독일 기본법 제 3조 제3항 참조), 헌법 제34조 제5항의 신체장애자 는 장애자 로 수정되어야 하고, 헌법 제32조에서 장애인의 근로권에 대한 특별한 보호 조항이 추가되어야 하는 이유이다. 둘째,일반적 기본법인 장애인차별금지법 과 개별적 장애인권리법제들과 의 관계정립문제이다. 장애인특수교육법 과 용어상의 불일치와 실효성 담보를 위한 벌칙규정의 정도차이 해소,그리고 장애인차별금지법 의 정당 한 편의제공의 대상이 편의증진법 에 기속되어 있으며,편의증진법상의 시 설에 관한 사항을 다시 하위법제에 재위임하고 있는 것은 행정입법에 과도하 게 위임하고 있다는 지적을 받을 수 있다는 점이다.예를 들면, 장애인차별 금지법 제21조의 정보통신과 의사소통에서의 정당한 편의제공의무에 있어서 정치인의 정보제공의무를 공직선거법 에서 임의규정으로 한 것은 장애인의 정치활동보장을 결과적으로 제한하게 된다.이러한 열거는 예시에 불과하고, 수직적 법체계는 하위법의 실효성에서 근본적 전제인 합법성을 확보하는 것이 므로 이렇게 비체계적인 법제구조의 결함이 있어서는 안 된다. - 151 -
2)수평적 체계화 여기에서 문제가 되는 것은 장애인복지법 과의 확실한 역할분담적인 관 계정립과 국제장애인권리협약 과의 조화적 균형적 상호관계 확립,그리고 상충관계에 있는 다른 법령들의 정리문제이다. 첫째, 장애인차별금지법 은 장애인관련법제에서 다른 한 축을 형성하고 있는 장애인복지법 과 함께 일반적 기본법적 위치를 갖고 있다.따라서 장애인복지법 과 법제적으로 명확하게 그 경계와 역할분담을 확정하여야 한 다.이 문제는 장애인차별금지법 이 제정되기 이전에 선언적이지만 장애 인복지법 에 포함된 인권법적 규정들은 장애인차별금지법 을 중심으로 재 정비하여 양 법 사이의 상호모순이나 내용상에서 과도기적으로 중복된 부분을 제거하고, 장애인복지법 도 급부서비스의 확대와 전달체계의 확보 등 급부 법으로서의 기능과 역할을 보강하여야 한다. 이들 양 법제와 그 하위의 개별법제들과의 구조적 관계를 보면,헌법재판소 가 장애인에 대한 국가의 보호 의무를 우리 법체계의 확고한 기본질서라고 해 석(헌재 1999년 12월 23일,98헌마363결정)하고 있는 것처럼 장애인의 권리들 은 헌법 제34조 제5항에서 직접적인 헌법적 근거를 찾게 된다.이에 따라 급부기본법인 장애인복지법 과 이하 장애인특수교육법 은 교육권을, 직업재활법 은 근로권을, 편의증진법 과 이동편의증진법 은 환경권(김 문현,2000;Finkelstein,1991;유동철,2009재인용)등의 보호 보장을,그리고 장애인차별금지법 은 헌법상 평등권( 헌법 제11조의 내용)을 실현하기 위한 방법론적인 포괄적 기본권 을 다루는 절차법이라 할 것이다(유동철, 2009).위와 같이 장애인관련 법제를 정리한다면,우리나라는 장애인인권관련 포괄적인 목적론적 기본권을 다루면서 하위법령들을 지도하고 규율하는 일반 법적 지위의 기본적 장애인법제가 부재한 실정이므로 전술한 바와 같이 장 애인기본법 (일본의 장애인관련법제 참조)의 필요성을 제기하게 된다(유동철, 2009).이러한 요청은 헌법 제34조 5항에 기초하여 장애인권리 관련법제 의 체계를 확립하자는 것으로서 장애인기본법 은 장애인의 권리에 관한 내 용과 그 권리를 보장하기 위한 정부의 정책적 책임과 그 집행기구에 관하여 - 152 -
규정하고,현행 장애인복지법 은 장애인차별금지법 에 규정된(될)내용은 삭제하여 장애인의 순수 급부복지에 관한 사항과 그러한 장애인복지급부의 전 달체계에 관한 사항을 규정하자는 것이다.이 경우에 모든 급부복지에 관한 사항을 규정할 수는 없을 것이므로 보건복지부 소관사항만을 규정하여 그 이 행책임의 소재도 분명히 해야 할 것이다.그리고 장애인차별금지법 은 제1 조에서 규정한 바와 같이 장애인의 완전한 사회참여와 평등권 실현을 통하여 인간으로서의 존엄과 가치를 구현하고자 하는 법이므로 그러한 법제로서의 기 능과 역할을 다하도록 후술하는 보강책(실효성 확보)을 강구하여야 한다.지금 처럼 장애인기본법제가 없으면 장애인정책의 방향성이 불확실해지고,산발적 인 개별법제의 남발로 법제적 혼선을 초래케 하여 전반적인 장애인법제의 실 효성은 저하될 수밖에 없게 된다. 나아가,법규내용의 맥락과 사용하는 단어에서도 장애인차별금지법 과 장애인복지법 사이에 균형과 조화가 필요하다. 장애인차별금지법 제6 조와 제7조는 새로운 장애인법제의 기본이념이자 장애인차별금지법 이 인 권보장법으로서의 방향을 제시하고 있다.이들 규정들과 장애인복지법 에 서 사용하는 용어나 법의 기본적 방향과 기준이 조화롭지 못하거나 상충된 부 분도 개정이나 보완이 필요하다.먼저 장애인차별금지법 제7조의 자기결정 권 및 선택권 보장 등의 규정과 장애인복지법 에서 사용하는 수용 보호 입 소 조치 등의 용어는 장애인을 격리 치료의 대상자로 낙인을 가하는 용어들이 므로 새로운 장애인복지의 기본이념과 맞지 않다. 장애인복지법시행규칙 제41조와 제42조의 장애인복지시설의 설치와 운영기준은 보조금 지원방식에서 소규모시설에 불리하여 시설의 대형화를 야기하는 것이므로 이 역시 장애인 인권보장의 방향과 배치되고 있다.또한 시설운영을 성 분리차원에서 하도록 하여 결국 기혼 장애인은 함께 살 수 없게 되어 있고,개별적 거주 공간 확보 가 아닌 단체생활 위주로 공간기준이 설정되어 있다.자기결정권에 기초한 시 설선택권이 보장되어야 함에도 시설이용 자격의 70%이상을 기초생활수급자에 게 우선권을 주도록 하여 차상위 계층 이상에게는 선택권이 제한되고 있다. 입소절차도 지방자치단체장의 시설위탁 형식으로 되어 있어 시설이용자의 시 설선택권과 자기결정권이 무시되고 있다.장애인생활시설 이용에 있어서도 생 애주기를 고려하지 않아 아동과 노인이 함께 생활하게 됨으로써 생애주기별 - 153 -
특성에 맞는 서비스 제공이 어렵게 되어 있다.아울러 시설에서의 폭력방지와 성희롱예방교육의 근거가 필요하고,시설생활자의 급여에 대한 자기결정권 확 보 등 전반적으로 생활시설의 이용과 관련한 인권적 차원의 법제적 개선이 시 급하다. 둘째, 장애인차별금지법 과 상충되는 법령들이 정비되지 않아 법의 집행 력이 저하되고 있다.2008년 한국재활협회 가 18개 분야로 나누어 조사한 바(한국재활협회,2008)에 따르면,총 조사대상 4,124개의 법령(대통령령,총 리령,부령 및 헌법기관들이 제정한 규칙 포함)가운데 2.3%에 해당하는 94개 법령이 장애인차별금지법과 상충되는 내용을 갖고 있는 것으로 나타났다.법 령분야별로 상충규정이 가장 많은 분야는 정치 행정 분야로서 전체 상충법령 의 27.9%를 차지하고,그 다음으로 사회복지분야가 10.9%,교육 학술과 문화 홍보분야가 10.1%,그리고 법원/법무 분야가 8.5% 순으로 나타났다. 장애인 차별금지법 과 상충되는 것으로 조사된 법령에는 법률이 66개,명령(대통령 령,총리령,부령 등)이 24개,그리고 대법원규칙이 4개이다.이들 상충법령들 은 19개 부처에 걸쳐있는 것으로 조사되었는데,행정안전부가 36개(28.1%),보 건복지부가 20개(15.6%),법무부가 19개(14.8%)순이었다.이렇게 상충된 법령 에 대한 대안으로는 삭제 33.9%,수정 34.6%,신설 31.5% 등이었다. 장애인차별금지 영역별 상충법령은 133건으로 집계되었는데,가장 많은 차 별영역은 고용이 29개,사법 행정절차와 서비스가 34개로 절대적 다수를 차 지하였고,차별행위유형은 직접차별이 60개 간접차별 60개,그리고 정당한 편 의제공 거부가 8개로 나타났다.상충법령의 장애인의 권리영역별 해당건수는 아래 표(4-2)와 같다. 또한,2007년 한국정책기획평가원 의 장애인차별법령에 관한 조사에서도, 총 586개 법령 중에서,개정 또는 폐지가 필요한 장애인차별법령은 총 88건이 었으며,제도개선이 필요한 법령은 157건이었다. 이 중에서 상법 제732조는 장애인차별금지법 제15조와 제37조 제1항에 배 치되어 지금 그 개정이 국회에 계류 중이고,개정이 되면, 국제장애인권리협 약 의 선택의정서도 발효할 수 있는 걸림돌이 제거되는 셈이다.인공임신중 절수술이 남용될 수 있는 모자보건법 제14조도 개정되어야 하고,내부적 규칙이지만, 국립박물관 관람규칙 제8조와 국립중앙도서관 이용규칙 - 154 -
제7조에서 정신장애인의 출입을 무차별적으로 제한하고 있는 것은 과다한 기 본권 제한이며, 형법 제11조와 형소법 제181조의 장애인명칭은 비하 적 표현이므로 시정되어야 한다. 장애인 등 사회적 약자에 대한 국가의 보호가 필요하다는 명시적 규정(헌법 제34조 제5항)이 있게 된 것은 그 약자가 스스로 자유로운 권리행사를 하기가 실질적으로 어려우므로 그 권리행사의 조건을 형성하고 유지해야 하는 것은 정의로운 사회질서를 형성해야 할 국가의 의무(헌재 2002년 12월 18일,2002 헌마52결정 참조)이기 때문인데,이러한 필요성은 기계문명의 발달에 따라 더 욱 증대될 것이므로 법제적 점검을 철저히 하여 시의적으로 합당한 법체계가 유지되도록 하여야 할 것이다. <표 4-1> 장애인차별금지법 과 상충하는 법령현황 일반적 권리(77건) 장애인기본권(54건) 기타(8건) 정보접근권,방송접근권 등 알권리:23건 차별행위금지 등 평등권:20건 투표권,공무담임권 등 참정권:19권 직업선택의 자유:16건 건강권,이동권,생명권,신체의 자유,일반적 행동의 자유 등 기타:20건 의료보장청구권:1건 교육보장청구권:1건 소득보장청구권:29건 복지서비스 청구권:17건 절차적 권리:6건 용어문제 이상과 같은 장애인차별금지법 의 규정들과 맞지 않는 비체계적 법령들의 존재에 대한 지적은 일부분에 불과할 것이다.그동안 우리 사회는 의식적 무 의식적으로 장애인을 분리 배제해 온 관행 속에 살아 왔기 때문이다.따라서 이러한 법 규정들의 정리야말로 장애인차별금지법 의 실효성 제고에 출발 이 될 것이다.그러한 법령들의 적극적 파악과 시정은 장애인차별시정전담기 구의 당연한 몫이기도 하다. - 155 -
3. 국제장애인권리협약 147) 과의 체계성 유지 1) 국제장애인권리협약 의 의의 국제장애인권리협약 은 인간의 존엄성에 기초한 장애인의 세계 보편적 인권규범으로서 장애인이 인간으로서의 존엄성을 보장받기 위하여 그 특수성 을 어떻게 반영할 지에 대해 국제사회의 의지와 약속이 담겨있다.이 협약은 다른 국제인권법과 마찬가지로 구속력을 가지며,각국은 비준을 통하여 실질 적으로 이행의 의무를 지고,각국이 이행할 의무에는 즉각적으로 이행해야 할 의무와 점진적으로 실천해야 할 의무가 있다.이 협약이 우리 사회에서 실효 적인 규범이 되기 위해서는 각 조문의 목적과 기본원칙에 대한 적극적인 확인 과 해석이 필요하다. 한국정부와 한국의 장애인계는 장애인권리협약추진연대 를 구성하여 동 협약의 성안과정에서 적극적인 역할을 하였다.특히, 국제장애인권리협약 제6조(여성장애인),제19조(자립생활과 지역사회통합)및 제20조(이동권 보장) 등의 조문이 성안되기까지 한국장애인계의 활약이 두드러졌다(국가인권위원 회,2007).그리하여 국제사회는 그 이행 148) 에 있어서도 우리나라의 선도적 노 력을 주목하고 있다.따라서 장애인차별금지법 의 철저한 시행과 함께 우 리 법제와 충돌하는 규정은 없는지,특히 장애인차별금지법 과 각 규정들 이 조화적인지,배치되는 내용은 없는지에 대해 철저한 점검과 대처가 요구된 다.아울러 국제장애인권리협약 은 장애인차별금지법 의 실효성을 보완 하는데 있어서 기준이 될 수 있고,낙후되어 있는 우리의 장애인 인권상황을 확실하게 개선시킬 수 있는 근거로 삼을 수 있다. 147) 국제장애인권리협약 은 2001년 제56차 UN총회에서 장애인권리협약을 성안하기 위해 장애 인의 권리와 존엄성 보호 및 증진에 관한 포괄적이고 통합적인 특별위원회 를 설치하기로 결의한 이 후 2002년 8월부터 원래는 장애인의 권리와 존엄성 보호 및 증진에 관한 포괄적이고 통합적인 국제 협약 이라는 가제로 한 동 권리협약의 성안을 위한 노력을 시작한 이래 2006년 12월 13일 제61차 UN총회에서 회원국 192개국의 만장일치로 통과된 8번째 국제인권조약으로서 전문을 포함하여 총 50 개 조항과 18개 조항으로 되어 있는 선택의정서를 포함하고 있음. 148) 국제장애인권리협약 은 우리나라에서도 2009년 1월 10일 발효하였는데,국회의 비준동의 과정에 서 생명보험가입권이 우리의 상법규정과 충동하는 제25조 (e)항을 유보하고,동 협약규정위반으로 피 해를 입었다고 주장하는 개인과 집단의 진정에 대한 당국의 직권조사와 그 절차 등이 포함된 동 선택 의정서의 가입도 유보함. - 156 -
2) 국제장애인권리협약 과의 상호 보완적 관계 확립 첫째,장애정의는 법의 적용범위와 다른 조항의 해석에 있어서 기초적 근거 가 되는 사항으로서 전통적인 의료적 모델에 입각하느냐,아니면 사회적 모델 에 따르느냐에 따라 크게 달라진다. 국제장애인권리협약 에서는 양 모델을 절충하되 열거적인 개방형식을 취하여 포괄적으로 장애인의 개념을 규정하고 있다.이러한 법제방식은 가장 포괄적이라는 미주 장애인에 대한 모든 유형 의 차별철폐협약 (Inter American Convention on the Elimination of Al formsofdiscriminationagainstpersonswithdisabilities)의 장애정의보다는 좁지만 결과적으로 의료적 관점에 치중한 장애인복지법 의 장애정의를 답 습하고 있는 장애인차별금지법 제2조 149) 보다는 넓다. 국제장애인권리협약 은 의료적 모델과 사회적 모델을 모두 반영하여 다 양한 범주의 장애정의가 가능하도록 규정함으로써 각 당사국에게 어느 정도의 자율성을 부여한 측면이 있다(국가인권위원회,2007).장애정의의 관점에 따라 당사국의 의무이행을 위한 사회 경제적 비용부담이 달라지기 때문에 정부는 의료적 관점을 선호하고,장애인계는 장애인의 권리보장 및 회복의 확대를 위 하여 사회적 모델에 입각할 것을 요구하게 된다.이렇게 장애정의에서 장애 인차별금지법 이 국제장애인권리협약 의 장애정의에 비해 제한적인 상황 을 어떻게 대처할지에 대한 문제가 발생하게 된다.사회적 장애관점에 치중한 장애정의규정으로 개정하여 인권법제로서의 충실한 기능과 역할을 할 수 있게 해야 한다.다만,장애의 범위를 확장하였을 때 문제가 있을 수 있는 부문은 편의제공의 분야일 텐데,이미 과도한 부담 과 현저히 곤란한 사정 이라 는 이중적 단서조항(부당하게 과한 의무해제조건이지만)을 두고 있으므로 큰 문제가 있지는 않을 것이다.즉,인권법으로서 장애인의 권리신장에 기여하는 방향에서 장애의 범위를 포괄적 개방적으로 해석하여 양 법제가 조화적으로 운용되도록 하고,가급적 세계적 경향과 인권법의 취지에 맞게 사회적 관점에 치중한 개정이 있어야 할 것이다(상세내용은 후술). 149) 장애인차별금지법 제2조의 장애 정의는 기능주의 접근법(functionallimitationsapproach)을 따 르고 있어 세계보건기구(WHO)의 ICF(InternationalClassification of Functioning,Disability and Health,2001년)의 기준에서 보드라도 협소하며,외국의 입법례에 비추어 보드라도 상대적으로 협소한 개념임. - 157 -
둘째, 국제장애인권리협약 에서 합리적 편의제공( 장애인차별금지법 의 정당한 편의제공;reasonableaccommodation에 해당)의 의무는 장애인이 비장 애인과 동등하게 사회활동에 참여할 수 있게 하는 조건을 형성하기 위해 필요 한 사항이므로 이는 장애인에게 특별하게 주어지는 특수하고 고유한 성격의 권리이다.합리적 편의의 제공여부는 평등과 차별의 핵심적 요소가 되므로 이 합리적 편의는 즉각적이고 적극적으로 제공되어야 한다.경제적 및 사회적 권 리가 국가의 재정 상황에 따라 점진적으로 실현되는 권리라는 점과 달리 합리 적 편의제공의 거부는 자유와 안전 교육 노동 등 장애인의 사회생활에서 결정 적 기본적으로 필요한 활동을 제한 배제하는 결과를 초래하므로 공민권에 대 한 침해(동 협약 제2조)이기 때문이다(차선자 등,2010).따라서 보편적 설계에 서도 장애인의 신체적 및 행동적 특성만을 고려한 이분법적 장애인전용 특수 디자인을 반대하고,통합지향의 장애개념을 반영하여 보편적 설계를 요구한다. 따라서 우리의 장애인차별금지법 도 그 편의제공의 요구를 거부하면 차별 행위라고 하고 있다(법 제4조 제1항 3호). 그런데,우리의 장애인차별금지법 은 정당한 편의제공 의무를 영역별 규 모별로 단계적으로 이행할 수 있게 하고, 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 을 그 의무면제사유로 규정하고 있다.따라서 장애인차별금지법 의 단계적 시행과 즉각적 적극적으로 제공해야 한다는 국제장애인권리협약 의 규정과 상충된다.최근의 권리보장에 대한 국가적 의무는 그 권리가 시민 적 정치적 권리이냐의 여부를 떠나 적극적 실현의무라고 이해되고 있고,특히 사회적 약자의 평등권 실현에 있어서는 국가의 적극적 개입에 의한 적극적 실 현을 당연시 하고 있다.다만,그 적극적 실현의 경우에 재정적 부담이 필요하 여 모든 의무의 즉각적 실현이 어려울 경우에도 최소한의 핵심적인 부분은 즉 각적으로 실현해야 한다고 보고 있다(샌드라 프레드먼 조효제,2009). 따라서 현행 장애인차별금지법 의 편의제공의무의 단계적 연기는 장애인 의 권리를 과도하게 제한하는 것이며,이중적으로 과다한 의무면제사유 역시 지나치게 관대하다 할 것이다.잠정적으로 장애인의 사회생활에서 최소한의 핵심적인 사항은 즉각적으로 이행하게 하는 법제적 시정조치가 이루어져야 할 것이다(상세내용 후술). 셋째,남녀평등조항에 있어서 국제장애인권리협약 은 전문의 1개 조항(q) - 158 -
을 포함하여 총 4개조 13개항에서 장애여성에 관한 조항을 마련하여 장애여성 에 대한 이중적 차별 상황을 시정뿐만 아니라 적극적으로 정책적 조치를 할 것을 권고하고 있다.그런데, 장애인차별금지법 은 제28조 제4항과 제33조 제1항 등에서 장애여성에 대한 차별방지의 책임을 국가와 지방자치단체에 한 정시키고,의사결정과정에서 배제하지 못하게 하는 언급만 하고 있다.이는 적 극적이지 않고,해당시설의 정당한 편의제공이 자녀수유와 보육의 가장 기본 적인 사항임에도 과도한 부담과 현저히 곤란한 사정 이라는 이중적 면제사 유와 자의적 판단이 가능한 모호한 표현을 사용함으로써,사회적 경제적으로 극히 취약한 장애여성 150) 에게는 기본권을 제한하여 악용될 소지가 있게 된다 는 점이다.장애여성의 이중적 차별부담해소에는 적극적인 우대차원의 정책적 조치가 있어야 할 것이다.이와 같은 정책적 배려는 장애아동의 경우에도 적 용되는 원칙이어야 한다.아울러 이러한 정책적 배려조치에는 장애인차별금 지법 은 물론이고 그 개별적 특별법들( 장애인특수교육법, 편의증진법, 이동편의증진법, 장애인고용촉진법 등)에서도 장애여성과 장애아 동에게는 이중적인 차별의 상태를 시정하는 법제적 정책적으로 적극적인 반 차별 평등화 조치가 필요하다. 넷째, 국제장애인권리협약 제33조 제2항은 동 협약의 이행을 위한 모니 터링,장애인 권리의 보호 및 증진을 위한 활동을 전담할 국가인권기구의 설 립 운영을 요구하고 있다.그리고 동 국가장애인인권기구가 관장할 협약의 의 무사항에는 국가가 개인의 권리와 자유를 직접적으로 침해하지 않을 존중의 의무(obligation torepect),제3자가 개인의 권리와 자유를 침해하지 못하도록 입법이나 다른 방식의 조치를 취하도록 국가에게 요구하는 보호의 의무 (obligation toprotect),그리고 권리와 자유의 효과적인 실현에 목표를 둔 조 건들을 적극적으로 실현해야 하는 이행의 의무(obligationtofulfil)가 있다(차 선자 등 2010).이 중에서 존중의 의무와 보호의 의무는 재정적 지원이나 자 원의 배분이 없이 곧바로 실행할 수 있는 의무이고,이행의 의무는 재정적 부 담이 수반하기 때문에 점진적으로 이행하는 것을 인정하고 있다.그렇지만 점 150) 2008년도 장애인실태조사에서 장애여성의 차별실태를 보면,장애여성의 69.5%가 사회적 차별을, 54.2%가 사회적 편견과 선입견을,51.6%가 취업상의 차별을,36.4%가 가정에서의 교육차별을,29.1%가 가정 내에서 교육차별을 경험했다고 밝히고 있음. - 159 -
진적인 이행의 의무라 해도 기본적인 최소한의 핵심적인 사항은 즉각적으로 이행해야 한다.특히 자유권 분야의 차별에 해당하는 사항은 1차적 자유의 제 한에 해당하므로 협약의 제10조에서 제18조까지는 즉각적으로 이행해야 할 의 무이다.문제가 되는 것은,다른 의무들은 장애인에게는 강화된 형태로 적용되 는데,합리적 편의제공의 거부는 장애인에게 특수하게 적용되는 차별금지사항 으로서 당사국은 즉각적으로 이행해야 할 의무로 분류되어 있다는 점이다.그 래서 국가장애인인권기구는 협약의 각 의무조항을 면밀히 분석하여 차별의 시 정과 최소한의 핵심의무는 즉각적으로 이행하도록 점검하고,그 이행 조치를 적극적으로 취해야 한다.이러한 역할을 제대로 하기 위해서는 국가인권기구 가 전문성과 독립성,그리고 강력한 추진력을 발휘할 수 있는 위상을 갖추어 야 한다(조형식,2010).이와 관련하여 장애인차별업무를 전담하는 현행의 국 가인권위원회의 위상이 문제가 된다. 장애인차별금지법 의 제정과정에서 장애인계의 입장 151) 은 법제정에 반대하는 경제 단체들의 입장과 정부의 의견 이 반영되어 많은 조정과 수정이 있었고,장애인차별전담기구 역시 장애인계 의 의사와 달리 기존의 국가인권위원회의 소위원회가 기존의 인력과 예산의 특별한 증원이나 증액 없이 담당케 하였고 152),주무부처도 급부복지를 관장하 는 보건복지부가 담당하게 되었다.그 결과,법운용상에서 상충법령의 정비와 정당한 편의제공의무이행의 지지부진 등 법의 실효성을 심대하게 저해하는 상 황이 초래되고 있다.따라서 국제장애인권리협약 제33조에 의한 장애인차 별개선을 위한 모니터링제도의 운영강화 등 중장기적 장애인인권정책을 범정 부적으로 추진할 수 있는 법 운영주체의 확고한 독립성 확립이 요구된다(상세 내용 후술). 다섯째, 국제장애인권리협약 은 제27조에서 장애인은 과거로부터 누적된 차별로 인하여 소극적인 차별금지만으로는 불평등한 상태가 방치될 뿐이므로 151)장애인계가 제안한 장애인차별금지법안은 열린네트워크와 장애인권익연구소에서 제시하였고,이러한 법안은 2003년 3월 15일 결성된 법제정위원회를 중심으로 수십 차례의 공청회와 토론회,그리고 2003 년 11월부터 2004년 3월까지 4개월에 걸쳐 매주 1-2차례의 토론을 거쳐 구체적인 조문화 과정을 거쳤 고,2003년 4월 15일 결성된 장추련 내부의 수정작업을 통해 성안되어 2005년 8월 민주노동당(대표발 의자:노희찬 의원)을 통해 국회에 제출됨. 152) 장애인차별금지법 이 제정되면서 장애인차별의 진정 건수가 시행 첫해인 2008년 645건에서 2009 년 745건 등으로 폭주하고 있음에도 여전히 조사관의 증원이 없으며,서울 본부 외에 부산,대구,광주 등 3개의 지역사무소만으로 진정을 접수하고 있어 차별사건의 처리에 대한 물리적 접근성도 매우 낮 은 수준임. - 160 -
단순한 기회의 평등을 넘어서 결과의 평등(equality ofresults)까지 보장해주 는 (고용분야에서의 고용할당제와 같은)적극적인 우대조치(afirmativeaction) 를 권유하고 있다.따라서 이에 대한 명시적 조항이 없지만 법 제4조 제4항을 확대해석하여 장애인차별금지법 에는 적극적인 우대조치의 정책적 활용이 확대될 필요가 있다.이 점에 대해서는 전술한 바와 같이 헌법 제32조에 추가적으로 보강해야 한다는 점과 함께 장애인고용촉진법 에 그 근거가 있 지만 장애인에 대한 일반적인 우대조치의 허용에 대해서는 장애인에 대한 실 질적 평등화 조치로서 인정해야 한다는 의견이 지배적이므로 장애인차별금 지법 에도 이 의견을 반영해야 한다(상세내용 후술 참조). 여섯째, 국제장애인권리협약 제8조에서 장애인에 대한 인식과 장애인의 권리존중에 대한 교육을 전사회적으로 실시할 것을 요구하고 있는데, 장애 인차별금지법 에는 관련규정이 없다.대신 우리 법제에서는 2007년 전면 개 정된 장애인복지법 제25조에 관계규정을 두었고, 장애인차별금지법 에 는 이 법의 한계점으로 지적된 정신장애인에 대한 차별금지차원에서 인권침해 예방교육을 국가와 지방자치단체의 의무로 특별히 규정(제37조 제2항 참조)하 고 있을 뿐이다.이 문제는 장애인관련법제의 체계화를 위한 정비차원에서 전 술한 바와 같이 장애인차별금지법 에 사회전반에서 장애인에 대한 차별의 부당성에 관한 인식을 향상시키고,장애인의 권리와 존엄성에 대한 인식을 고 양시키기 위한 국가의 의무조항의 신설이 필요하다.아울러 장애인의 권리침 해와 차별이 빈번한 현실을 감안하여 형사사법업무에 종사하는 공무원에 대한 장애인인권교육과 장애인의 사법권 접근을 개선하기 위한 사법행정부서 공무 원에 대한 훈련을 의무화하는 규정의 신설도 필요하다( 국제장애인권리협약 제13조 제2항 참조). 일곱째,장애인이 일상생활에서 직면하는 장벽들을 제거하고 모든 생활영역 에서 접근성(accessibility)을 촉진하기 위한 접근권 153) 의 보장과 관련하여,이 권리가 헌법상 보장된 기본권을 실체적 절차적으로 보장하기 위해 최근에 창 153) 접근권은 1993년 6월 25일 세계인권대회에서 채택된 비엔나선언 및 행동계획 (Vienna DeclarationandProgrammeofAction)과 장애인의 기회평등에 관한 표준규칙 (StandardRules ontheequalizationofopportunitiesforpersonswithdisabilities)에서 도출된 개념으로 사회에 대한 완전한 참여를 배제 또는 제한하는 장애물을 제거하여 모든 생활영역에서 적극적인 참여를 보장해 주 기 위하여 접근성을 확보하는 것임. - 161 -
안된 개념으로서 권리의 실현과정 그 자체인 실체적 권리라는 것이다(차선자 등,2010;강경선,1995).이 접근권에는 시설이용권,이동권(개인적 이동권은 동 협약 제20조에서 규정),그리고 현대사회에서 그 중요성이 증대하고 있고, 필수적으로 요구되는 정보접근권이 있으며(유동철,2009),이러한 접근권의 실 현을 점진적으로 실현(progressive realization)해야 하느냐 즉각적으로 실현 (immediaterealization)해야 하느냐가 문제가 된다.이에 대해서는 경제적 사회적 문화적 권리에 관한 국제조약 의 점진적 실현, 시민적 정치적 권 리에 관한 국제조약 의 즉각적 실현의 원칙을 적용하여 자유권의 경우는 즉 각적이고 적극적으로 실현해야 할 의무를 지고,사회권의 실현은 점진적으로 하되 자원의 최대한 활용과 고의적 회피를 금하는 것으로 이해되고 있다.그 런데,동 협약 제9조의 접근권은 자유권이고,제20조의 이동권은 사회권으로 보고,위 원칙을 적용하는 것으로 하고 있다(국가인권위원회,2007).그렇지만, UN은 국제장애인권리협약상의 권리실천상의 문제점들을 확실히 하기 위하여 2009년 국제장애인권리협약 의 이행지침(Guidelines on Treaty-Specific DocumenttobeSubmitedbyStatesPartiesunderArticle35,Paragraph1. ofthe Convention on the Rights ofpersons with Disabilities)를 공표하여 비준 당사국에게 4가지의 의무를 부과하였다.즉,동 협약 제9조 제2항에 대한 조치결과 보고,접근성에 관한 조치들을 이행하지 않았을 경우 제재조치,접근 성을 위한 당사국의 공적재원의 조달조치,그리고 접근성 강화를 위한 명확한 목표와 기한에 입각한 국가적 계획에 대한 보고를 요구하고 있다. 접근성에 관한 장애인차별금지법 의 규정내용은 정당한 편의제공인데, ADA에서와 마찬가지로 재정지원이 없이 즉각적 조치를 강행할 수 없다는 현 실적 한계가 있다는 점과 국제장애인권리협약 에서 자유권의 경우 즉각적 으로 이행해야 하는 법 원리적 측면이 함께 상존한다는 점이다.그런데, 장 애인차별금지법 은 많은 민간시설의 경우 오히려 장애인들이 주로 이용하는 소규모 시설은 제외되어 있고,2009년 4월 11일 이후에 신축 개축 증축한 시 설에 한정하고 있으며,규모에 따라 단계적 적용을 하고 있어 장애인의 접근 권이 크게 제한받고 있다.소규모시설의 편의제공에 대한 정책적 지원과 함께 이러한 법제적 방향은 장애인의 평등한 권리실현에 반하는 법제로서 반드시 시정되어야 한다(상세내용 후술). - 162 -
이상의 경우와 같이, 국제장애인권리협약 의 규정과 장애인차별금지법 의 관계규정이 다른 경우들과 달리 국제장애인권리협약 의 규정과 다르 게 다른 법령에서 규정하고 있는 경우를 보면,1)동 협약 제12조에 규정된 장애인의 법적능력(legalcapacity)에 관한 사항과 민법 제2장 제1절의 행위무 능력제도의 관계이다.이와 관련하여 정부는 높은 지지를 받고 있는(변용찬 등,2009)성년후견인제도를 도입하고자 하고 있다.독일은 후견법원의 심사를 거쳐 바람직한 개별적인 성년후견인을 둘 수 있게 하고,그러한 개별적인 성 년후견인 외에 성년후견사단 이나 관련사항을 지원하는 성년후견청 을 두어 성년후견인으로 적합한 자를 추천하고 조언하며,정보제공과 교육 등 성 년후견인 선임에 관한 업무를 지원하고 있다.일본은 법정후견인과 임의후견 인으로 구분하고,법정후견인은 후견 보좌 보조제도로 나누어 3가지 유형의 다원적 방식을 취하고 있는데,그 이유는 피성년후견인의 자기결정권의 존중, 본인의 보호이념과의 조화,그리고 각인의 다양한 판단능력과 보호의 필요성 을 감안한 것이다(차선자 등,2010).우리도 이러한 외국의 사례,특히 일본의 경우를 참고하여 합당한 성년후견인제도를 적극 검토하여야 한다.2) 국제 장애인권리협약 제22조는 장애인 개인의 사생활보호권 보장과 관련하여 장애인차별금지법 에는 사생활보호에 관한 규정은 없고 개인정보보호(제22 조)에 관한 규정만을 두고 있다.생활시설과 병원,특히 정신병원에서 생활하 는 장애인에게 생활수칙 등으로 가해지고 있는 사생활침해에 대한 대책이 강 구되어야 한다.3) 국제장애인권리협약 제25조에서 장애인에 대한 의료재 활을 포함하여 의료서비스에 대한 장애인의 접근권 보장과 관련하여 장애인은 비장애인에 비해 더 많은 의료적 욕구를 가지고 있다(2008년 장애인실태조사 참조)는 점에서 장애인의 보험에 대한 권리가 보장되어야 한다(차선자 등, 2010).우리 상법 제732조는 장애인차별금지법 제17조(금융상품 및 서 비스 제공에 있어서의 차별금지)와 달리 심신상실자 또는 심신박약자의 사망 을 보험사고로 한 보험계약은 무효로 한다. 라고 규정하고 있다.우리가 국제장애인권리협약 의 선택의정서 에 비준하지 않는 것도 실제로는 이 상 법규정 때문이었다.이는 장애인의 건강권을 법 제도적으로 방치하는 것으로 서 매우 중대한 위헌적인 문제를 제기한다.이렇게 장애인에 대해 보험가입에 대해 국가인권위원회는 여러 차례 차별시정 권고결정 154) 을 한 바 있고,법원 - 163 -
의 위법판결(07진차652,08진차281,09진차1555,09진차1560등과 대전지법 천 안지원의 2005가합5440 선고판결,서울중앙지법의 2003가단150990 선고판결 등 참조)에도 불구하고 상법 제732조는 지금까지 개정되지 않고 있다.장 애인의 건강권을 근본적으로 위협하는 위헌적 상법 제732조는 조속히 개 정되어야 한다(이 상법조항은 국회의 개정대상법규로 계류 중임).4) 국제장 애인권리협약 제29조는 장애인에게 주권자로서 동등한 투표권을 보장하고, 장애인의 공무담임권에 차별 없는 참여 및 그러한 환경을 확립하도록 촉구하 고 있다.먼저 투표권 행사와 관련하여 장애인차별금지법 제27조에 부합하 도록 임의조항으로 되어 있는 현행 공직선거법 제6조 제2항,제65조 제4 항,제70조 제6항,제72조 제2항,제82조의2제12항 및 151조 제7항 등은 강행 규정으로 고쳐 장애인의 정치적 참여를 실질적으로 보장해야 한다.공무담임 권에 있어서도 장애인의 공무원 임용에서 관행으로 존재하는 사실상의 제한들 을 없애기 위해 장애인의 공무원할당제를 실시할 필요가 있고,선출직 공무원 의 경우 비례대표제를 적극 활용할 필요가 있을 것이다(법 제4조 제4항에 따 라 장애인에 대한 우대조치는 법제적으로도 평등권에 위배되지 않는다 함을 전술한 바 있음).그리고 공무원의 퇴직 해임 휴직 지권면직 및 강제휴직 등 에서 심신장애나 신체장애 정신장애를 그 사유로 하고 있는 현행법 규정은 자 의적으로 남용될 수 있으므로 조속히 개정되어야 한다.5) 국제장애인권리 협약 제30조는 장애인에게 문화 여가생활 체육활동에 의 참여를 보장하는 조 치를 요구하고 있다.그러나 장애인의 문화 활동관련 문화관광부의 문화예술 부문 법령 21개,문화시설부문 법령 19개에서 장애와 관련된 내용을 거의 찾 을 수 없으며, 문화재보호법 제31조 제1항에는 이미 국가지정문화재로서의 역할을 상실하면 그 지정을 해제할 수 있음에도 그 제2항에서 굳이 중요무형 문화재의 보유자가 신체적 또는 정신적 장애를 당하면 그 보유자의 인정을 해 제할 수 있도록 하고 있다.이러한 규정은 불필요하고,장애인에 대해 악용될 수 있는 불평등한 조항으로서 삭제되어야 한다.그리고 박물관 미술관 도서관 의 경우 보조기기의 비치와 보조 인력의 배치 및 그 관리에 관한 세부적인 기 준이 시행령에 마련되어 있지 않아 장애인의 실질적인 문화예술 활동참여에 154) 국가인권위원회의 지속적인 시정권고결정으로 일부 보험사들은 장애인의 보험가입을 받아들이고 있음. - 164 -
제한이 많고,체육활동의 경우에도 차별금지의 원칙을 선언하고 있는 정도에 그치고 있어 구체적으로 실천될 수 있도록 하는 내용이 시행령에서 뿐만 아니 라 장애인복지법 을 포함하여 관련법제의 보완이 필요하다. 제2절 장애관점의 사회성 (sociality)반영 장애인차별금지법 의 장애정의는 제2조에서 규정하고 차별금지규정인 제 6조에서는 현재장애와 과거장애,그리고 추측장애를 차별의 사유가 되는 장애 로 하고 있다.따라서 이 법 제2조의 장애정의는 개인적 의료적 관점의 장애 정의(손상 위주)에 사회적 관점의 장애정의를 제한적으로 첨가하는 태도를 취 하고,장애를 이유로 차별이 있게 될 가능성에 대해서는 그 범위를 확장하고 자 하고 있다(법 제6조 참조).이러한 우리의 장애정의법제에 대해 장애인차 별금지법 은 차이 그 자체(사실적 상태인 손상이라는 의학적 현상)가 문제가 아니며,또 장애 그 자체를 없애는 것이 목적이 아니고 그 차이가 차별이 되 지 않게 하는 것이라는 점에서 이를 수긍하는 태도와 함께 미국이나 영국과 유사한 장애정의라고 평가하는 견해도 있다(남찬섭, 2007; 남찬섭 유동철, 2009).그러면서 사회적 물리적 장벽은 장애가 아니라 차별이라고 보고 있다. 이러한 견해는 과거 오랜 기간 형성된 사회문화적 현상인 편견이 차별이고, 물리적 현상의 존재 자체를 차별로 보는 모순적 의견이 된다.이는 곧 정당 한 편의제공 의 요구(사회적 물리적 장벽 제거요구)를 거부하는 경우를 차별 로 보는 법 제4조 제1항 제3호와 전후관계가 배치되는 견해인 것이다.차별은 직접적 차별이든,간접적 차별이든 무엇인가 해서는 안 될 작위적 행위가 있 어야 하고,차별의 개념에 추가된 편의제공의 거부행위는 무엇인가 해야 될 작위적 행위를 해태한 경우이다.이처럼 어느 경우이건 어떤 (차별)행위를 전 제하여 장애인의 권익을 보호하고자 하는 것이 장애인차별금지법 이다.그 런데도 사회문화적 물리적 장벽을 차별이라고 하게 되면,그 책임추궁의 근거 가 모호해진다. 따라서 장애인차별금지법 의 장애정의의 태도에 대한 그와 같은 긍정적 - 165 -
입장은 장애인차별금지법 이 필요하게 된 이유와 근거,그리고 장애인의 억압적이고 차별적인 사회적 처지가 형성된 연유와 그 부당함을 시정하기 위 한 법제적 필요의 당위성이다.나아가 차별의 가능성을 가급적 확대하여 대처 해야 하는 인권법으로서의 역할(Degener,2004)의 관점에서 판단하면,장애라 는 차이와 장애차별의 구분이 애매해지고,장애차별에 대한 법적 책임추궁이 곤란해진다.더구나 상대적으로 뒤늦게 제정된 장애인차별금지법일수록 장애 정의의 범위를 확대하고(예:2010년에 제정된 영국의 평등법),사회적 모델에 입각하여 장애문제의 사회적 해결(장애에 대한 사회적 책임주의)을 강조하는 (예:EU집행이사회가 2000년에 발한 78호 지침)경향과는 다른 입장이라 할 것 이다.이렇게 장애정의를 사회적 관점에서 정의해야 하는 이유는 그럼으로써 법제적으로 보호해야 할 장애인의 권리가 분명하여지고,이른바 차이가 차별 이 되는 과정을 차단할 수 있기 때문이다.장애정의를 장애인복지법 에서 처럼 의료적 관점에서 접근하면 시혜적 급부적인 대책을 강구하는 데에는 한 편의 논리성을 갖게 될 수 있지만,이 경우에도 보장의 범위가 제한적일 수밖 에 없게 되어 장애인급부복지도 축소된다.의료적 관점은 장애의 일부에 대한 이해이기 때문이다.장애인이 사회적으로 당면하는 문제를 해결하는데 있어서 그것이 복지서비스의 문제이든,권리의 문제이든 본질적 해결의 출발은 권리 의 문제에서 접근해야만 장애인이 인간으로서 존엄한 인격적 존재로서,그리 고 인간다운 삶을 추구하는 동등한 권리의 주체가 될 수 있기 때문이다.나아 가 이러한 접근만이 사회적 태도나 문화적 물리적 장벽으로 표현된 장애개 념에 미리 포함시켜 장애인을 시야에서 배제시키는 것 (남찬섭,2007)이 아니 라 장애인의 사실적 특성과 처우문제를 일치시키는 권리의 문제로 접근할 수 있고,장애인을 인격적 권리의 주체로 파악할 수 있는 것이다. 국제장애인권리협약 은 제1조의 목적규정에서 동 협약의 목적은 모든 장애인이 모든 인권과 기본적 자유를 완전하고 동등하게 향유하도록 증진 보 호 보장하고,장애인의 고유한 존엄성에 대한 존중을 증진하기 위한 것 이고, 이어 다양한 장벽과의 상호작용 으로 완전하고 효과적인 사회참여를 저해 하는 장기간의 신체적,정신적,지적,또는 감각적 손상 을 가진 사람을 장애 인이라고 정의 155) 하고 있다.동 협약은 장애인이 완전하고 동등한 존엄한 존 재가 되어야 한다는 목적을 전제하고 이를 위한 장애(인)를 정의하고 있으며, - 166 -
의료적 관점인 손상을 사회적 관점인 사회참여를 저해하는 요소로서 재해석하 여,양 관점을 장애정의에서 모두 반영하고 있다.이러한 태도는 장애의 원인 과 장애로 인한 문제,그리고 장애에 대한 해결책을 다양하게 강구할 수 있게 하는 개방적 포괄적 장애정의라 할 것이다.그럼으로써 장애인을 의료적 재활 과 함께 완전하고 동등한 권리의 주체로서 접근할 수 있는 것이다.그래서 장 애인을 disabledperson이 아니라 personwithdisabilities로 칭하여 적극적 권 리의 주체로서 동등하게 사회에 참여하여 능력을 발휘하는 인격적 존재로 보 게 된다. 따라서 장애인차별금지법 제2조의 장애정의도 장애의 사실적 존재(손상), 즉 차이를 인정하지만 그 장애가 문제가 되는 것은 그 차이가 차별이 되어 반 문명적 현상,곧 인권침해로 나타나고,의료적 관점에서 형성되어 구조화되고 방치된 사회적 물리적 장벽의 제거를 사회적 책임으로 시정 제거하기 위해서 는 사회적 관점에서 차별에 접근하는 법제적 입장이 확립되어야 한다.그렇기 위해서는 장추련이 당초에 제안했던 바와 같이 사회적 태도나 물리적 문화적 장벽 이라는 문구의 회복과 함께 장애를 이유로 한 차별의 가능성을 충분히 포섭할 수 있도록 장 단기적 장애뿐만 아니라 미국의 ADA에서와 같이 전염 성 질병(예:HIV 등)과 과거의 장애경력과 미래에 예상되는 추측장애 156) 까지 도 포함시켜야 한다(Degener,2004;차선자,2010).이것은 장애인의 인권을 보 다 철저히 보호 보장하기 위함이다.캐나다에서는 알코올이나 마약중독자도 장애인으로 보고 있으며,1995년에 제정된 DDA를 대체한 영국의 평등법 (Equality Act:EA)은 진행성 질병이 일상생활에 영향을 주면 장애로 간주하 고,장애등록여부도 본인의 의사에 맡기고 있다.나아가 장애의 범주에 있어서 도 신체적 정신적 장애와 같이 단순화할 것이 아니라 독일의 BGG에서와 같 이 스트레스나 우울한 상태 등 심리적 건강상태도 포함시켜야 한다.산업화, 도시화,그리고 정보화 세대인 현대의 생활은 신체적 정신적 상태의 정상성과 함께 심리적 정상성도 완전하고 동등한 사회참여와 이를 통한 사회통합을 위 155) 국제장애인권리협약 의 장애정의도 장애의 사회적 맥락(context)을 강조한 WHO의 장애모델 (2001년의 ICF)에 근거하고 있다고 볼 수 있음 156) 장애를 시간적 기준에 따라 현재장애, 과거장애, 예단장애(추측장애), 미래장애로 나누고, 이 중에서 추측장애는 부정적 태도나 잘못된 정보에서 기인한 것이라고 상원의 ADA제정심의과정에서 언급되었 던 장애개념임(Rothstein,2006). - 167 -
해 중요한 삶을 상태를 좌우하기 때문이다. 그리고 장애인차별금지법 제2조의 장애정의규정에서 사회적 장애관점이 반영된 표현인 일상 또는 사회생활에 상당한 제약 의 의미를 어떻게 해석할 것이냐 이다. 국제장애인권리협약 에는 이와 유사한 표현이 없고 미국 ADA의 주요 일상 활동의 하나 또는 그 이상에 상당한 제약을 초래하는 과 영국 DDA의 통상적인 일상 활동의 수행능력에 장기적이고 상당한 정도 의 부정적 영향을 미치는 에서 비슷한 표현이 있으므로 이들 양 국들이 어떻 게 해석하고 있는지를 살펴보고자 한다.미국은 EEOC의 관련규정해설에서 예 시를 통해 일상의 활동목록을 열거하고 있고(EEOC,2002),영국의 DDA부칙 에 규정된 일상 활동의 범위는 능력목록이고,통상적인 일상의 활동목록은 예 시를 통해서만 제시할 수 있을 뿐이라고 밝히고,보통의 사람들이 일상적으로 행하는 행동이나 활동을 의미한다고 하고 있다(OFMDFM,2008;남찬섭 유동 철,2009재인용).그리고 상당한 제약 의 의미에 대해서 먼저 상당한 이라는 의미에 대해서 미국 ADA는 보통사람을 기준으로 한 능력에 미치지 못한 상태로(EEOC,2002),영국의 DDA에서는 통상적인 능력의 차이를 벗어 나는 상태를 의미한다(OFMDFM,2008;남찬섭 유동철,2009 재인용)고 하여 양 국의 해석에서 별다른 차이를 발견할 수 없다.다만 영국 DDA의 상당 한 에 장기간(부칙에서 12개월로 명시)이란 기간이 포함되어 있고,미국 EEOC도 비교적(확정적이지 않지만)장기간 지속적이어야 한다고 해석하며, 제약 의 의미에 대해서는 그 손상 이 초래하는 부정적 영향 (adverse efect)으로 본다(남찬섭 유동철,2009). 이와 같은 상당한 제약의 의미에 대하여 그렇게 일상 활동의 범위와 결합하 여 실질적인 의미를 파악하게 될 것이지만 영국 DDA는 부칙에서 보다 더 세 밀하게 그 범위를 확장하고 있다.즉,1 손상의 부정적인 영향이 단편적으로 는 무시할 수 있을 정도로 경미하다 할지라도 종합적으로 고려하면 상당한 영 향(미국도 동일하게 해석함)이라고 볼 수 있을 경우(누적적으로 판단한 결과), 2 손상이 일상의 활동을 직접적으로는 방해하지 않지만 장기적으로 보아 그 영향이 상당히 부정적인 경우,3 그 손상에 대해 의학적 조치나 보조기구로 부정적 영향을 완화 또는 교정하는 조치를 취했다 하더라도 그에 관계없이 손 상이 부정적인 영향을 미친다고 본다는 것이다.이와 같이 영국 DDA의 부칙 - 168 -
내용은 가급적 장애의 사회적인 면을 확대하여 고려하고자 하는 것이다.이와 달리 미국ADA관련 사건에서 미국 연방대법원은 시력교정으로 손상완화조치 가 있었다면 장애가 있다고 보기 어렵다(1999년도 연방대법원 판례:Sutonv. United Air Lines,Inc.,527US471결정)고 판단하였는데,미국ADA의 태도 (ADA의 전문에서 장애인숫자를 4,300만 명으로 추산:교정에 의한 손상완화 로 제외된 결과)를 확인한 것이기도 하였다. 이렇게 영국의 DDA와 미국의 ADA의 상당한 제약에 대한 관점의 차이는 영국이 경미한 제약도 종합적으로 판단해야 한다는 입장이고,미국은 장애의 유무를 손상 그 자체가 아니라 개인의 삶에서 구체적 사안별로 그 손상의 영 향을 가지고 판단해야 실제적이라는 입장(Albertson's,Inc.v.Kirkingburg 판 례)에서 연유한 것이다.두 입장을 종합하건데,보다 합당한 판단은 두 입장을 함께 상량하는 것이어야 할 것이다.장애에 대한 사회적 문제에 대한 접근은 세밀하고 구체적이어야 장애인에게 가해지고 있는 모든 차별과 이로 인한 권 익침해를 철저하게 구제할 수 있기 때문이다.이는 장애를 의학적 손상의 존 재(현재,과거 및 미래를 불문하고)그 자체에서 출발하지만 그 손상의 존재와 정도(등급)가 중요한 것이 아니라 그 손상의 사회적 의미인 손상에 대한 사회 문화적 인식과 그 인식에 따른 사회적 수용의 태도정도에 따라 그 사회적 영 향이 달라지고,그럼으로써 손상은 다양한 사회적 문제를 갖게 되기 때문이다. 다시 말해서 장애인차별금지법 의 장애관점은 사회적일 때 충실하게 그 사 회적 문제의 해결책(장애문제의 본질적 해결책)을 충분히 강구할 수 있는 것 이다.따라서 1 장애관점은 장애문제를 가급적 최대한 확장하여 접근할 수 있는 사회적 모델이어야 하며,그와 같은 견지의 장애정의의 확장은 국제장 애인권리협약 에서처럼 개방적 포괄적이어야 한다.더 나아가 2 구체적으로 미국의 ADA나 호주 DDA 157) 에서와 같이 손상이 야기할 수 있는 시간적 범위 의 최대한 확대,영국에서처럼 손상이 야기할 수 있는 영향의 파급범위를 최 대한 확장,그리고 상당한 제약이 이루어지는 일상의 활동범위를 영국과 미국 에서처럼 최대한 개방적으로 접근하여야 한다.아울러 3 이러한 표현들의 구 157) 호주 DDA의 장애범주에서 미래장애(may exist in the future)는 가계의 내력으로 보아 앞으로 발 생할 수도 있겠다고 보는 손상이나 질병을 말함(Victoria Legal Aid, 2008; 남찬섭 유동철, 2009 재인 용). - 169 -
체적 적용을 이렇게 확장 확대할지라도 그와 같은 표현들은 개념적으로 불확 정이고,상황과 시기에 따라 가변적이므로 그 의미파악에 있어서 지속적인 보 완이 필요하게 된다.특히,장애정의는 장애인차별금지법 전체에 대한 해 석과 법운용의 출발(Oliver,1990)이기 때문에 규정에서의 철저함도 중요하며 그 의미에 대한 해석에서도 사회적 관점에서 충실성이 유지되어야 한다.이와 관련하여,우리의 장애인관련법제에서 보면 장애정의의 규정방식,장애의 종류 및 장애등급들이 법제마다 다른 것은 그 지향하는 법제의 목적이 상이하여 독 자적 필요에 따라 다르게 규정(Mabbet,2002)하고 있기 때문이다(아래 표 참 조).이는 전술한 법체계성 확립과도 관련을 갖게 되는데,이들 법제들의 등장 시기가 다름에 따른 해당시기의 정책적 중점의 변천이 체계적으로 조정되지 못한 결과이기도 하다. 아래 표(4-2)에서 장애인복지법 의 장애종류와 장애인특수교육법 의 장애종류가 다른 것은 장애인특수교육법 의 경우,미성년자인 특수교육대 상자를 중심으로 규정했기 때문이고,장애의 표현에서 산재보험법 에서 장 해, 국가유공자법 에서 상이라고 한 것은 해당법의 수혜대상자를 분명히 하고자 한데서 연유한다.특히, 편의증진법 과 이동편의증진법 의 편의 시설이나 이동편의는 보편적으로 활용되는 인프라이기 때문에 별도의 장애여 부에 대한 규정이 필요한 것이 아니다.오히려 이 두 법에서 장애를 규정한다 면, 장애인차별금지법 에서 보다도 더 확대되어 그 대상은 일반적 장애인 이 될 것이다(남찬섭 유동철,2009). 그러나 법적 체계화는 반드시 필요하며,급부복지법제를 제외한 인권법제들 의 장애정의관점은 사회적 모델에 따라 장애정의를 규정함으로써 가급적 최 대한 장애인의 완전하고 동등한 사회참여에 기여하는 법제가 되도록 해야 할 것이다.따라서 장애인의 기회균등을 지향하는 장애인차별금지법 은 의료 적 장애진단 유무와 행정적 장애등록여부에 관계없이 사회적 차별의 가능성에 노출될 수 있는 모든 장애인을 대상으로 하여야만 모든 국민의 기본권 보장의 보편성에 충실할 수 있게 된다. - 170 -
표 4-2 장애인관련법제별 장애정의관련 규정 장애정의 규정방식 법제 구분 별도정의유무 정의방식 장애종류/유형 장애등급 장애인복지법 있음 대상자 중심 15종 6등급 장애인교육법 상동 상동 10종 없음 국가유공자법 상동 상동 없음 7등급 산제보험법 상동 상동 상동 14등급 국민연금법 간접적 정의 상동 상동 4등급 고용 재활법 타법 인용 상동 타법 준용 타법 준용 편의증진법 없음 없음 없음 이동편의증진법 상동 상동 상동 장애인차별금지법 있음 차별사유중심 상동 상동 * 위 표는 남찬섭 유동철의 장애인차별금지법 외국입법례 및 차별행위연 구 67쪽의 표, 국내법령의 장애정의특징 를 재정리한 것임. 결론적으로 말해서,장애정의는 의료적 개별적 관점에서 보는 장애인 각자 의 사실적 차이(손상)그 자체에 근거하지만,장애의 정책적 과제(차별)는 본질 적으로 장애의 사회적 측면에서 기인하므로 그 해결책도 사회적으로 강구해야 한다.따라서,그 대책법제로서 등장한 장애인차별금지법 의 구성과 운용, 나아가 그 실효성 확보문제도 철저하게 장애의 사회성 에서 출발해야 한다. ADA의 고용분야에서 보면,자격 있는 장애인(qualifiedhandicappedperson) 은 합리적인 편의제공이 있게 되면 해당직무의 본질적 기능(essentialfunction ofjob)을 수행할 수 있는 사람으로서 사회적 활동과 연동하여 구체적으로 장 애인 여부를 판단하고 있다. - 171 -
제3절 편의제공 158) 의 정당성 (reasonability)확보 1.편의제공의 의미와 등장배경 장애인에 대한 사회적 차별의 해소는 장애차별적인 환경을 형성하고 있는 구조화된 사회적 장벽을 없애 일단 출발 선상에서 평등(equalfooting)을 확보 하는 것이다(유동철,2011).장애인의 사회적 참여는 장애인의 개인적 특성과 사회적 환경 사이의 상호작용으로 이루어지기 때문에 장애인의 사회적 참여를 제한 배제 거부 억압하는 일체의 사회적 물리적 장벽을 적극적으로 제거하 지 않고서는 장애인이 비장애인과 동등하게 일상의 사회생활에 참여하는 기회 도 가질 수 없다.장애인차별은 오랜 기간 누적적으로 형성되어 일상화되어 있으므로 장애인의 권리보장은 축소될 수밖에 없기 때문이다 159).1986년 ADA 의 논의과정에서 장애인위원회(NDC)는 합리적 편의제공을 장애차별을 제거하 는 핵심적인 요소(a key element)라고 평가하였다.우리의 장애인차별금지 법 도 제4조 제1항 제3호에서 정당한 사유 없이 정당한 편의제공을 거부하면 차별이 된다고 규정하고,그 2항에서는 정당한 편의에 대한 정의규정을 두고 있다. 그렇지만 손상이라는 자연적 사실적 차이를 근거로 이를 부당하게 규범적 차이로 전환시키는 장애차별에 관한 전통적 견해는 직접차별과 간접차별로 구 분하는 것이었다.여기에서 차별의 개념을 획기적으로 확장시킨 간접차별을 차별로 인정하게 된 유래는 인종차별과 성차별과 관련한 미국 연반대법원과 유럽사법재판소의 1970년대와 1980년의 판례에서 연유한다(Mine,2003).이제 는 더 나아가 시민권의 보호 보장을 위한 국가의 적극적 의무가 강조되면서 (샌드라 프래드먼 조효제,2009)개별적 사회 환경의 적극적 시정을 위한 편의 제공의 적극적 이행의무거부도 차별에 해당하는 것으로 법제화되었다.정당한 편의제공을 의무화하려는 노력은 원래 1970년대 종교와 관련한 차별문제를 명 158) UN의 국제장애인권리협약 제2조에서는 즉각적이고 적극적인 조치를 취하여야 하고,일종의 시 민권으로서 즉시 시행되어야 한다고 보고 있음. 159) 장애인차별의 근원이 되는 장애인에 대한 잘못된 편견이 장애에 대한 피상적인 고정관념에서 비롯 되기 때문에 장애에 대한 인식개선과 장애인과의 활발한 접촉을 위한 편의시설의 확충으로 장애인의 접근권과 이동권 보장이 장애인의 권리 중에서 매우 중요함(김미옥,2003). - 172 -
확히 하기 위해 1977년 EEOC가 마련한 지침에서 연유하였으며,정당한 편의 제공의 영역은 장애를 위시하여 성,인종,종교로 확대되어 그 중요성이 커지 고 있다(Waddington and Hendriks,2002).나아가 UN의 경제사회문화위원회 가 1994년 장애에 근거한 차별에 정당한 편의제공의 거부를 포함시키는 장 애인에 관한 일반사항 제5호 를 발표하였고(UNCESCR,1994),EU도 2000년 의 고용평등지침에서 장애인에 대한 정당한 편의제공을 의무화함으로써 정당 한 편의제공의무거부는 차별사유로서 법제적으로도 일반화되었다(Council Directive2000/78/EC;남찬섭 유동철,2009재인용).그러나 정당한 편의제공 은 기존법제에서 보면 생소한 개념이기 때문에 그 내용에 대한 해석의 문제를 야기하고,법제상에 보편화하는데 있어서도 국가별로 차이가 있게 된다(예:호 주 DDA의 경우 간접차별에 포함되어 있음). 직접차별이나 간접차별은 무엇인가를 함으로써 차별이라는 부당하거나 불리 한 결과를 초래하는 것이라면,정당한 편의제공은 차별적 결과를 방지하기 위 하여 무엇인가 적극적인 조치를 사전적으로 요구한다는 점에서 다르다.정당 한 편의제공은 장애차별을 야기하는 환경을 적극적으로 조정 시정하기 위함이 며,동시에 장애차별의 범위를 획기적으로 확대하는 간접차별 의 상당한 부분을 차지한다. 장애인차별금지법 의 정당한 편의제공은 ADA의 합리적 편의제공 160) 이나 영국 DDA의 합리적 편의조치 (reasonableadjustment) 보다 진전된 인권 지향적 표현이라는 평가를 받지만,그 표현의 문제보다는 정당한 편의제공의 내용을 보편적 인권의 철저한 향유를 보장하기 위해서 어 떻게 법규화하고 해석하느냐가 관건이다.따라서 정당한 편의제공은 여전히 그 정의와 내용,그리고 그 기준에 대한 구성과 해석에서 많은 논란이 있는 과도기적 개념이라고도 말할 수 있다.정당한 편의의 내용은 또한 장애인차 별금지법 의 시행령에 위임된 16개 항목 중에서 9개 항목을 차지할 정도로 생활의 모든 분야에서 차별적 환경의 시정에 관한 사항이기 때문에 광범하고 복잡하며,그 제공의무의 이행은 적극적인 형성적 행위이므로 그 의무의 특성 에 대해 복잡한 법적인 문제가 있게 된다.그래서 미국 의회는 ADA제정을 위 160) 미 연방법원은 합리적이란 의미는 효과적이란 뜻이며,합리적인 편의제공은 효과성(efectiveness)의 욕구(theneed)에 부응하는 것이며,그 만족할만한 수준에 대해서 노사양측이 협의해야 한다고 하였음 (U.S.Airways,Inc.v.Barnet,122S.Ct.1516.1521,2002년 결정). - 173 -
한 심의과정에서 명확한 해결을 보지 못하여 결국 이에 대한 구체적 해석을 법원의 개별 사건별 판단에 맡기기로 결정하였으며,EEOC 교통부 연방통신 위원회 등에게 그 지침을 마련하여 제시하도록 하였다.ADA에서 고용의 경우 합리적인 편의제공에 대해 해당직무의 근본적인 과제(fundamentaltask)에 상 당하는 직무의 본질적 기능(essentialfunction)을 수행할 수 있도록 하는 편의 제공이라고 하였고,그에 기초한 차별이 없도록 하기 위해 채용광고나 면접에 앞서 서면의 직무기술서를 제시하도록 하고 있다.이처럼 편의제공의 내용은 hardware적 측면과 software적 측면을 동시에 갖는다.자유를 일정부분 제한 하는 교도소에서도 장애인재소자를 위해 편의제공이 의무화 되며,동시에 공 공편의시설에 대한 편의제공의 수혜자는 그곳에서 일시적 상시적으로 활동하 는 사람,일시적 고객도 포함하는 것으로 이해되고 있다. 2. 국제장애인권리협약 의 편의제공의 기준 국제장애인권리협약 의 제2조는 경제 사회 문화적 권리위원회의 일반논 평 제5호에 따라 정당한 편의제공의 거부를 차별에 포함시키고,그 의미에 대 해 장애인이 비장애인과 동일하게 모든 인권과 기본적 자유를 향유 또는 행사 하여 모든 사회생활에 참여할 수 있도록 일체의 차별적 생활환경을 시정 (예:어려움 없이 생활공간을 이동할 수 있도록 돕는 엘리베이터 설치)하는 유 형 무형의 적극적 조치 라고 정의 161) 하고 있다.즉,정당한 편의제공은 장애 인에게 반차별적인 사회적 환경을 적극적으로 조성하는 것이며,그 내용과 수 준은 특정사실(fact-specific)과 특정 상황에 따라 구체적으로 이루어져야 한 다.예컨대,고용의 경우 ADA에서는 직무의 재구성과 재배치,작업순서의 조 정까지를 포함하며,직무에 필요한 보조 장비와 기구의 제공,채용과정과 교육 훈련과정에서까지 전반적 포괄적으로 편의제공이 이루어져야 하는 것이다.그 리고 편의제공자에게 지나치게 불균형적이거나 과도한 부담을 주는 경우에는 이를 거부하여도 차별이 아니라고 하고 있지만,동 협약에서 그 기준과 범위 161) 우리의 정당한 편의제공에 해당하는 미국의 합리적 편의제공이나 영국의 합리적 편의조치는 그에 대한 명확한 정의규정이 없어 모호하고 불명확하여 결국 구체적인 해석과 판단은 사법부에 맡기로 하 였는데,미국 의회(하원)는 그 판단의 전제를 해당 직무의 근본적 과업을 수행하는 직무의 본질적 직 무라고 하였음(미국장애인위원회:NCD홈페이지 참조). - 174 -
에 대해 명확하게 제시하고 있지 않아 그 판단은 국가별 상황에 따라 상대적 일 것이므로 제공자의 전반적인 가용재정자원,편의시설의 특성과 편의제공에 필요한 비용 등을 종합적으로 판단해야 하는 것으로 이해되고 있다.또한 제 공자가 부담해야 할 재정적 부담이 크고 환경에 무리한 부담을 가하는 경우에 는 점진적으로 개선할 수도 있게 하였다.그렇지만 이러한 환경조성은 장애인 의 완전하고 효과적인 사회참여와 통합(동 협약 제3조 c참조)을 위하여 장애 인의 사실상의 평등을 촉진하기 위한 교육(동 협약제24조 참조)과 고용(동 협 약 제27조 참조)등 생활현장에서 개별적인 욕구에 부합하는 구체적인 조치를 요구하는 것이기 때문에 즉각적인 조치를 요구하고 있는 것으로 해석되고 있 다.그러므로 그러한 생활현장에서의 편의제공은 평등의 원칙(동 협약 제5조 참조)에 맞고 개인의 자유와 안전에 최대한 부합되게 이루어져야 한다.또한, 적극적인 편의제공은 실질적인 평등을 위해 형식적인 평등을 유예하는 조치이 므로 적극적인 우대조치까지를 포함하며,그럼으로써 장애인에게 비장애인과 유사한 사회적 조건을 형성해주어 장애인의 불평등 구조를 개선하게 되는 것 이다.따라서 편의제공은 장애인이 사회통합뿐만 아니라 일상생활과 사회생활 을 완전히 동등하게 향유할 수 있도록 물리적 문화적 인식적 장벽을 확인하여 제거하고,의사소통과 대중교통의 수단을 확보하며,정보에 대한 접근성을 보 장하는 것(동 협약의 제9조 참조)이 절대적으로 필요하다는 인식에 대한 공감 대를 바탕으로 장애인의 자율적이고 자립적인 생활이 가능하도록 편의제공이 적극적으로 이루어져야 하는 것이다. 3. 장애인차별금지법 의 편의제공의 정당성 문제 우리의 장애인차별금지법 은 정당한 편의제공의 구체적인 내용과 기준을 행정입법인 시행령(대통령령)에 위임하고 있기 때문에,시행령에 의해 법 본문 의 내용을 유보할 수도 있게 됨으로써 장애인차별금지의 실질적 내용이 행정 편의적으로 제한될 수 있는 위험성 162) 이 있다(배융호,2009;전윤구,2011).이 는 인권문제를 효율성과 효과성을 중시하는 행정부의 재량적 판단에 맡기는 162) 1999년 장애인복지법 을 전면 개정하여 장애 정의에 사회적 관점을 강조하였지만 그 시행령과 시생규칙에서 과거의 관점이 답습된 전례가 있음. - 175 -
입법적 실수이다.정당한 편의제공은 장애인차별금지법 의 핵심적인 사항 이므로 장애인의 실질적 평등과 균등한 기회보장이라는 법의 근본취지에 맞게 그 범위와 기준을 법 본문에서 확실하고 구체적으로 제시하여 위임해야 한다. 물론 정당한 편의제공에 관한 모든 사항을 법령안에 구체적으로 열거 규정하 는 것은 한계가 있다.하지만 이 분야는 유독 사회적 강자(특히 경제계)의 의 견이 강하게 개입될 수 있는 만큼 그 내용과 기준을 법 본문에서 가급적 구체 적이고 상세하게 규정하여 그 편의제공의 의무이행을 회피할 수 있는 여지를 봉쇄하여야 한다(남찬섭 유동철,2009).1989년과 1999년 전면 개정된 장 애인복지법 의 장애정의에서도 사회적 관점(이 관점은 장애차별에 대한 사회 적 책임을 요구함)이 강조되었지만,그 시행령에서 장애정의를 개인적 의료 적 관점에 한정하여 규정된 경험이 있음을 상기해야 한다.또한,법에서는 영 역별 정당한 편의제공의무를 규정해 놓고,시행령 제11조에서는 편의제공의 대상시설을 2009년 4월 11일 이후에 신축 증축 개축한 시설물로 한정해 놓고 있는 경우도 논란이 될 수 있다는 점은 이미 기술한 바 있다.정부는 1995년 보건복지부령으로 장애인편의시설기준을 마련하여 제시한 바 있고, 장애인 차별금지법 의 편의시설의 대상과 기준이 되고 있는 편의증진법 과 이 동편의증진법 이 각각 1997년과 2005년에 제정되었는데,이렇게 그 대상시설 을 새로운 법제에서 제한하면 그동안 법제적 의무이행에 참여해온 성실한 이 행자의 노력은 무시된다. 장애우권익연구소의 조사(2004년)에 의하면,특히 고용분야(36.4%)와 이동권 분야(34.5%)에서 장애인들의 사회적 참여를 가로막는 장애차별이 심각하며, 이는 편의제공 의무이행의 강제가 제한적이거나 결여되어 있기 때문이었다. 1989년과 1999년 장애인복지법 을 전면 개정하여 장애차별을 금지하고, 1995년 보건복지부령에 의해 장애인편의시설에 대한 기준을 마련하여 장애차 별을 야기하는 차별적 환경을 시정하고자 하였으나 정부와 사회의 실천의지 부족으로 편의제공이 제대로 이루어지지 않았던(오충희 등,2002;김남순 등, 2008재인용)경험을 우리는 갖고 있다. ADA의 위반사례에서도,차별적 해고(51.1%)다음으로 가장 많은 분야가 편 의제공 불이행에 관한 것이었고(26.6%), 163) 우리의 경우도 국가인권위원회에 진정한 장애인차별사건 중 90%이상이 정당한 편의제공 문제에 집중되어 있다 - 176 -
(국가인권위원회,2010).이처럼 장애차별의 환경을 시정하여 장애인에 대한 권리보장의 기반을 확보하는데 있어서 정당한 편의제공의 중요성은 아무리 강 조해도 지나치지 않는다.특히, 장애인차별금지법 의 시행초기부터 그 실효 성을 확인하고,실질적으로 장애인차별금지의 가늠자가 되는 정당한 편의제 공 의 내용은 사회문화적 생활환경의 변화와 기술발전에 따라 가변적일 수밖 에 없기 때문에 항시적 점검과 그 기준(편리성과 안전성)의 개선이 필요하다 는 점을 염두에 두어야 한다.그러나 장애인차별금지법 이 시행된 지 3년 이 지났지만,정부와 지방자치단체,그리고 공공기관 164) 조차 그 이행에 극히 미온적이라는 점이 확인되고 있다 165).그동안 모든 시민권 보장에서 제한 배 제 소외되어온 장애인의 권리보장을 확보하기 위해 제정된 장애인차별금지 법 이 그 실질적 권리확보의 핵심 분야인 정당한 편의제공의 이행을 후술한 바와 같이 법규상에서 지연시키고,그 이행의무의 강제를 태만히 한 결과이다. 이는 법의 실효성을 저하시키는 입법적 실수의 결과이지만,이제라도 행정적 규제조치를 강화하여 이를 조속히 강행하는 입법적 행정적 노력을 강구하여야 할 것이다. 법에 규정된 6가지 장애차별의 유형 중에서 정당한 편의제공 조항은 그 에 수반된 재정적 부담문제를 고려하여 법 시행 1년 이후부터 단계적으로 시 행키로 하고 있다.이러한 단계적 실시의 이유에 대해 정당한 편의제공의 요 구를 거부하는 것이 아니라 현실적 불가항력적으로 편의시설의 미비로 차별적 행위(예:장애학생의 입학이나 전학의 거부)를 할 수밖에 없는 경우를 방지하 기 위함이다.하지만 국제장애인권리협약 의 즉각적 조치의무에서 보는 것 처럼,단계적 조치는 장애인의 권리행사를 일정기간 유보하여 기본권 행사를 지연시켜 제한하는 것이므로 헌법 의 제37조 제2항의 제한사유에 해당하느 냐에 대한 엄밀한 점검이 필요하다.이러한 법제적 조치는 ADA에서도 마찬가 지이었지만,장애차별의 영역에서 강자의 위치에 있는 측(주로 경제계)에게 특 163) 1992.7월~1995.6월간 미국 고용평등기회위원회에 접수된 진정건수를 분류한 결과임(우주형 등,2009 재인용). 164) 국가인권위원회에 접수된 인권침해진정 건수 역시 검찰(4.5%),경찰(22.7%)등 국가 권력기구에 의 한 인권침해가 절대다수를 차지하고 있음. 165) 보건복지부는 2009년 10월부터 2010년 5월까지,국가인권위원회는 2010년 6월부터 2010년 10월까지 정당한 편의제공의 현장실태를 조사하였고,장애인차별금지추진연대,한국장애인단체총연맹,한국장애인 단체총연합회 등도 이를 확인하여 오고 있음. - 177 -
별히 유리한 배려로서 법의 실효성을 떨어뜨리고 장애인의 접근권 보장을 소 홀하게 취급할 위험이 있는 부당한 법시행의 유예조치이다.결과적으로 반차 별법인 장애인차별금지법 이 장애인을 불균형적으로 차별하고 있는 모순성 을 갖게 하고 있다. 우리의 장애인차별금지법 이 ADA 166) 에서처럼 공 사적 부문 모두에서 막대한 추가적 재원이 필요하다면서 2015년까지 단계적으로 시행하기로 유예 한 것 외에 ADA에서 편의제공이 부당한 부담(unduehardship)이 되면 차별 이 아니라고 하고 있는데,우리는 그에 더하여 과도한 부담 (재정적 부 담) 167) 이나 현저히 곤란한 사정 (비재정적 부담)이라는 이중적인 조건을 부 과하여 그 의무이행책임을 이중적으로 면제하고 있다. <표 4-3>분야별 정당한 편의제공의 단계적 시행내용 정당한 편의내용의무내용 분야별 구분 편의제공자 목적사업 시설물 대상 정보관련 고용분야 246의 경우 공장 사업자 246의 경우 보육분야 2의 경우 영유아보육시설 교육분야 책임자 246의 경우 교육연구시설 상동 교통사업자 1의 경우 2의 경우 이동 교통 분야 교통행정기관 상동 상동 *단계적 시행구분:1 2008년 4월 적용,2 2009년 4월 적용,3 2010년 4월 적용,4 2011년 4월 적용,5 2012년 4월 적용,6 2013년 4월 적용,7 2015 년 4월 적용 *대상시설은 2009년 4월 11일 이후 신축 개축 증축된 경우에 한함. 따라서 이 단서규정 역시 사회적 강자인 편의제공이행의 의무주체에게 그 책임면제의 가능성을 열어주어 악용될 소지가 있으며,이 또한 장애인의 권리 166) ADA는 최초의 장애인차별금지법으로서 정당한 편의제공이라는 개념을 창안한 공로가 있지만 부당 한 부담이란 단서조항을 두어 고용주의 면책조항이 되게 하였다는 비판이 있음(Lee,B.A.,2001). 167) 국가인권위원회는 과도한 부담을 감내하기 어려울 정도의 부담 으로 해석하고 있음(2008.9.17자 07 진차988결정 참조). - 178 -
확보 면에서 부당한 단서조항이라 할 것이다.그래서 ADA에서는 1 해당 편 의제공의 성격과 비용,2 시설개선의 전반적인 상황,3 시설의 규모와 형태 및 위치,4 대상기관의 운영형식과 방식,5 작업장의 구조 기능 위치 권 리관계 등을 모두 고려하여 심각한 어려움이나 과다한 경비가 소요되는지를 판단 168) 하도록 하고 있고,재정적 부담도 부당한 부담이상일지라도 부담할 것 을 요구하고 있다.다만,개인적 모임이나 종교기관시설 및 종교단체가 운영하 는 시설은 사생활보호와 종교자유의 보장과의 관계에서 편의제공의 부담을 면 제하고 있다. 영국 DDA와 독일의 BGG는 아예 그러한 예외적인 단서조항을 두고 있지 않다.우리의 장애인차별금지법 은 미국의 ADA를 참고하고 경제계의 입장 을 수용하여 그렇게 부담을 완화한 것이지만,그 허용기준의 적용에 있어서는 법의 본래적 취지에 맞게 장애인의 권익을 우선적으로 고려하여 엄격한 비 례의 원칙 169) 을 적용하여야 할 것이다. 170) 그러나 그러한 판단에 있어서 관 련된 핵심적 용어들의 개념이 애매하여 그 입증책임 또한 문제가 되고 있다. 그래서 미국에서 각 주별로 합리적인 편의제공에 필요한 비용의 상한선을 임금을 기준으로 제시하기도(예:미네소타 $50,버지니아 $500등)하여 이러한 추세를 ADA에 반영하기 위한 개정을 연방정부가 시도하였으나 그럴 경우 상 한선이 치솟고 저임금 직종의 경우는 오히려 불리(불평등 처우,unequal treatment)할 것이란 의견이 대두하여 하원에서 거부되고 당초대로 법원의 해 석과 판단에 맡기로 하였다. 특히,유의할 점은 오히려 정당한 편의제공과 관련하여 재정문제가 있는 곳 은 사회적 약자인 장애인의 실제 생활상황과 보다 밀접한 영세사업장 영세주 168) 재활법 504조에서는 그 소요경비의 상한선(costceiling)을 두었으나 ADA에서는 그러한 제한을 거부함. 169) ADA에서 합리적 편의제공과 직무의 본질적 기능,그리고 부당한 부담과의 관계에 대해 이는 재활 법 제504조를 계승한 것이므로 본질적인 기능에 영향을 주는 편의제공은 적극적인 시정조치가 되고, 이를 거절하면 차별이 되지만 과도한 부담이 되는 근본적인(substantial)수정을 요구하는 것은 아니며, 합리적인 편의제공과 장애인의 법적권리 사이에 균형이 필요하므로 본질적인 기능을 유지할 수 없는 편의제공이나 너무 관련성이 먼 편의제공의 책임은 거절할 수 있다고 함(NCD홈페이지에 게재된 1998 년-2002년간의 ADA관련 사건의 연방법원 1개 판례에 대한 BurgdorfJr.교수의 분석 참조). 170) 미국의 경험에서 보면,편의제공과 관련한 부담에 대해 대기업의 80%가 거의 추가비용 없이,또는 극히 미미한 정도였으며,오히려 편의제공으로 장애인의 생산성 증가,출근율 상승,기업의 다양성 확 보 등 긍정적 효과가 있었다고 분석됨(송강직,2010). - 179 -
택 소규모 시설과 건물 등 재정적으로도 열악한 시설들 171) 이라는 점이다.따 라서 과도한 부담의 기준과 현저히 곤란한 사정을 일률적으로 적용하기에 앞 서 정당한 편의제공의무에서 제외되었지만,장애인의 생활과 밀접한 영세시설 의 편의제공에 대해 정부의 재정지원방안을 적극적으로 고려하는 정책적 기 준 172) 이 오히려 필요하다 할 것이다(강민희,2008).이러한 고려는 헌법상 평 등권의 적극적 실현을 위해서도 당연한 요구이지만 자유권과 정치권은 국가가 즉각적으로 보호해야 하는 권리(헌법 제34조 제5항)이기 때문이기도 하다. 4.편의제공의 내용과 정당한 실현 우리의 장애인차별금지법 은 정당한 편의제공의 단계적 시행(표 4-4참 조)에 대해서는 언급하고 있지만,그 구체적 내용에 대해서는 언급이 없다.교 육이든 고용이든 그러한 목적을 위한 편의제공의 내용이 있을 것이며,그러한 목적이 시설에서 이루어진다면 시설물에 대한 편의제공과 함께 기능적으로 중 복은 있겠으나 수행목적에 대한 편의를 제공해야 하기 때문이다. 표 4-4 사업장 규모별 편의제공의 단계적 시행 시행시기 2009년 4월 11일 2011년 4월 11일 2013년 4월 11일 300인 이상 사업장/ 편의제공자 100-299인 사업장 30-99인 사업장 국가 지방자치단체 그런데,시설물에 대한 일반적 편의는 일종의 인프라로서 누구나 그 기능적 편의성에서 보편적으로 혜택을 얻는 것이므로 이를 굳이 장애인을 위한 편의 제공이라고는 말하기 곤란할 것이다.따라서 이 문제가 과도한 부담이나 현저 히 곤란한 사정과 관련된 문제를 야기하는 것도 아니다.이 경우에도,시설물 이 2009년 4월 11일 이후에 신축 증축 개축할 경우에만 적용되게 되어 있다. 이렇게 특히 공동편의에 제공되는 시설물에 대한 편의제공을 시설소유자의 입 장과 자의적 전권에 의할 수 있게 맡긴 것은 부당하다.미국은 규모에 따라 171) 법 제6조의 사업장별 단계적 범위에서 장애인이 주로 취업하는 중소사업장(30인 이상)이 가장 늦게 적용된 것은 장애인보다 사업주의 입장을 고려한 것임. 172) 재정지원 없이 영세한 시설에 정당한 편의제공을 강행하기는 실질적으로 어려우며,이를 미국의 ADA사례에서도 확인되고 있으며,그래서 접근권은 자유권이면서도 실제로는 사회권적 속성을 갖는다 고 볼 수 있음(국가인권위원회,2010). - 180 -
편의제공의 의무를 단계적으로 이행토록 하고 있지만 큰 어려움 없이 불편과 장벽을 제거할 수 있다면 바로 이행할 것을 요구하고 있다.또한 장애인들이 주로 고용되는 30인 미만의 사업장과 같이 소규모시설의 경우는 정당한 편의 제공이행 대상에서 제외하고 있다.이렇게 된 이유는 장애인의 권리보장에 중 점을 둔 것이 아니라 편의제공에 소요될 것으로 예상되는 사업주나 시설소유 자의 비용부담을 최우선적으로 고려한 결과로서 법 취지에 정면으로 배치되는 법제적 발상이다.이러한 문제점에 대한 해결책으로서도 경비의 문제가 아니 라 편의제공의 내용을 중심으로 최소한의 기준을 마련하여 시행방안을 강구해 야 할 것이다(남찬섭 유동철, 2009). 미국은 편의제공의 의미를 부당한 (unwaranted)차별을 제거하여 평등한 기회를 보장하며,또한 적극적으로 편 의제공의 결과로 국가 사회적으로 생상성이 제고된다는 관점을 갖고 있다 (Clevelandv.Policy ManagementSystem Corp.,526U.S.795,801,1999년 결정판례)는 점이다. 그렇지만, 경우에 따라 특별하고(special) 우선적 (preferential)으로 다르게 취급하지만,정당한(합리적인)편의제공은 본질적으로 이익의 균등화를 위한 기회의 평등화 조치이기 때문에 경쟁적이어야 할 사회 적 상황을 일방적이게 변화시키는 것은 아니다(PGA Pour,Inc.v.Martin, 532U.S.661,2001년 결정판례 참조).즉,편의제공의 조건에는 부당한 부담 이 되어서는 안 된다는 조건보다는 장애인의 기회이익을 균등하게 보장해야 하는 그 제공의 정당성(합리성)에 대한 본질적 원칙이 기본적으로 준수되어야 하는 것이다.다시 말해서 장애인에 대한 우선적 배려는 기회의 균등화를 위 한 것이지 그 결과로 기존차별이 오히려 역차별적이게 되면 원래의 의도가 훼 손되므로 편의제공은 과도하게 요구해서도 안 된다는 의미일 뿐이다. 먼저 편의제공의 내용을 분야별로 살펴보면 다음과 같다.1 고용분야에서 의 편의제공은 장애에 의한 기능적 제약을 극복하고 업무수행능력에서 비장애 인과 동등한 기회를 확보하게 하는 적극적 조치이다. 장애인차별금지법 제11조 제1항과 더 상세하게는 동 시행령 제5조에서 그 제공내용을 구체적으 로 제시하고 있다.그런데,이러한 편의제공의 내용들은 지체장애인에 대한 사 항이고,지적장애인에 대한 편의제공의 관련규정이 없어 이에 대한 보완이 필 요하다.2 교육 분야에서의 편의제공은 법 제4조 제2항에 따라 제14조 제1항 의 편의제공사항을 장애인이 비장애인과 동등하게 교육서비스에 참여할 수 있 - 181 -
도록 하는 제반 인적 물적 수단과 조치(법 제13조 제3항)라 할 것이다.법 제 13조 제5항의 취업과 진로에 관한 교육과 정보제공도 정당한 편의제공으로 볼 수 있다.그리고 장애인의 교육과 관련한 편의제공을 장애인특수교육법 에 서도 의무화하고 있다(동 법 제28조).이러한 교육에서의 편의제공은 교육기관 의 성격과 규모에 따라 단계적으로 적용하도록 되어 있는데,장애인을 대상으 로 한 특수교육기관은 2009년 4월부터,국공립교육기관과 일정규모 이상의 법 인보육시설은 2011년 4월부터,그리고 그 외의 보육시설과 유치원 및 장애성 인을 대상으로 한 교육기관으로서 일정규모 이상은 2013년 4월부터 적용한다. 이러한 편의제공의 단계적 시행은 새로운 제도에 대한 적응기간이라고 볼 수 있겠으나 개별적 장애학생의 입장에서 본다면 지나치게 긴 유예기간으로서 장 애학생의 학습권에 대한 본질적인 제한으로서 불평등하고 위헌적 기본권제한 에 해당한다고 볼 수 있으므로 최소한의 기본적 편의는 즉각적으로 제공되도 록 해야 한다.아울러 재외국민의 초중등교육기관인 한국학교의 편의제공에 대한 규정이 없는 점,영세한 직장보육시설 가정보육시설 부모협동보육시설 민간보육시설 등에 대해서도 시행시기적용에 대한 규정이 없는 점 등 법제적 모순은 적용범위를 정하지 않고 모든 교육기관의 편의제공시기를 단계적으로 시행한다는 일견 원칙과 같은 조항을 두었기 때문이다. 더욱이 정부의 교원연수기관이나 공무원교육훈련 기관들은 상대적으로 대형 인데도 그 적용시기를 2013년 4월로 한 것은 편의제공의 단계적 시행에 관한 법제적 방침의 일관성에서도 부당하고 지나치게 지연시킨 것이며,국공립과 사립을 불문하고 초중등교육기관과 고등교육기관에 대한 적용시기를 일률적으 로 2011년 4월로 한 것과도 형평성에서도 맞지 않다.3 시설물의 접근과 이 용에 관한 편의제공(법 제18조 제4항)은 그 적용대상과 기준이 편의증진법과 그 시행령에 기속되어 있고,그 대상이 2009년 4월 11일 이후에 신축 개축 증 축된 시설물로 한정하였다는 점에서 전술한 문제점(시설소유자의 자의적 재량 에 의존)이 있고, 편의증진법 은 의무시설과 권장시설로 구분하고 있다는 점에서 편의시설 설치의무를 자의적으로 판단할 소지가 있다는 점이다.다만 그 시행시기에서 사실상 단계적 시행의 조건이 없다는 점에서 별다른 문제는 없으나 다른 목적 시설에 대한 편의제공과의 형평성문제가 제기될 수 있다. 4 이동 및 교통수단에 관한 편의제공은 그 구체적 내용에 대해서는 이동편 - 182 -
의증진법 시행령을 그 세부기준에 대해서는 시행규칙에 따르도록 하고 있 다. 장애인차별금지법 제19조 제8항은 운전면허시험을 포함한 이동 및 교 통수단에 대한 편의제공의 구체적인 내용과 그 단계적 시행에 대해서는 시행 령에 따르도록 하고 있는데,운전면허시험에 대한 시행령은 없고,이동과 교통 수단에 대한 준용법령인 이동편의증진법 시행령에는 그 단계적 시행규정 이 없다.따라서 전면적으로 시행하는 것으로 이해되며,따라서 기본권제한적 인 요소는 없으며,이 분야의 편의시설은 노인과 아동을 포함한 모두의 이용 을 위한 편의설이라는 점에서 보편적 인프라라고 이해할 수도 있을 것이다. 5 정보관련 편의제공은 방송 인터넷 전화 등 정보소통의 보편적 수단에 대한 사회적 배제를 방지하여 장애인이 사회적 소통과정에 참여하는 것을 보장하고 자 하는 것이다.이는 곧 장애인의 정보소통에 관한 기능적 측면에서의 접근 성을 제고하는 것으로서 정보소통과정 자체의 조정을 위한 대체정보매개수단 과 장애인이 인지 가능한 형태로 조정한 정보대체자료가 상호보완적으로 제공 되도록 하는 편의제공이다.그리고 정보수단은 기술발전에 의존한다는 점에서 새로운 기술의 예외 없는 이용을 촉진하는 편의제공이 어야 한다는 특성이 있 다.또한 요즈음의 정보화 시대에는 정보의 접근성은 완전하고 동등한 사회참 여에 필수적이며 즉시적이어야 한다는 점에서 장애인차별금지법 시행령 제14조 제4항에서 편의제공의 요청이 있은 후 7일 이내에 제공하는 것으로 한 것과 고용 교육 문화 체육 등 분야별 편의제공의 경우 단계적 시행과 연계하 는 것은 시대 상황에도 맞지 않고 정보소통의 특성상 너무 소극적인 태도이 다.특히 공공기관의 정보제공에서의 편의제공의무는 공공성이 강하므로 그 지원요청여부에 관계없이 최소한 정보대체자료라도 전면적 즉시적 제공을 의 무로 규정하여야 한다.한편,법 제21조 제3항에 규정된 방송사업자가 제공해 야 되는 편의내용들이 방송사업자들이 제공해야 하는 사항들인지 확실치 않으 며,타당하지도 현실적이지도 않으므로 수정이 요구된다.아울러 여기에서 적 용되어야 할 정보자료에는 방송물외에 출판물과 기타 영상자료들도 포함되어 야 한다.6 ADA의 경우,편의제공에는 그 시설과 설비의 접근과 이용하는 자의 건강과 안전을 위한 조치를 포함한다.막연한 선입견이 아니라 객관적이 고,중대한 위험을 줄이고 제거해야 하는 적극적인 의무를 갖는다는 것이다. 이러한 의무는 사회상규 상 당연하고 응당 그렇게 해야 할 것이다.다만, - 183 -
ADA에서는 고용의 영역에서 장애인을 위한 편의제공이 다른 고용자의 직접 적 위험을 고려한 안전기준에 부합하지 않으면 채용 자체를 거부할 수 있다고 판결하였다(Chevron U.S.A.Inc.v.Echazabal,122S.Ct.2045,2002년 결 절판례 참조). 따라서 편의제공의 의무이행에서 정당성을 확보하여 그 이행을 분명하고 확 실하게 담보(Olmsteadv.L.C.,527U.S.589,1999년 결정판례 참조)하기 위 해서는 다음과 같은 법제적 보강이 필요하다. 첫째,개인별 권리구제에 치중한 장애인차별금지법 의 한계성을 보강한 다는 차원에서 그리고,특히 정당한 편의제공의 문제는 장애차별의 환경을 적 극적으로 시정하는 것이므로 장애인사회 전체의 권익과 직접적으로 관련된 공 익적 성격을 가진다는 점이다.따라서 독일 173) 의 경우처럼 장애인단체(등록단 체)가 주도적으로 그 시정과정(합의제도)에 참여할 수 있게 함으로써 사회적 강자인 편의제공의무자와의 관계에서 개별적인 장애인 개인의 취약한 사회적 권력관계를 극복할 수 있도록 해야 한다.그리고 같은 맥락에서 그 이행강제 에 있어서는 이미 법 운영에서 경험론의 전통이 강한 영미법계 국가에서 주로 소수자의 권리옹호차원에서 시작되어 활성화되고 있는 미국의 대표당사자소송 제도,독일과 프랑스의 단체소송제도 등의 선례(박종운,2004)를 우리도 적극 적으로 참고할 필요가 있다.사실 이제 민주주의의 발전에 따라 공익적 사건 의 경우 국민 참여재판 이 일반적으로 권유되고 있는 현실(법률저널 제681 호 제5면 참조)이므로 장애인인권사항에 대해서는 장애인의 인권욕구를 충분 히 수렴하는 사법정책이 이루어져야 할 것이다. 둘째,장애인차별금지법의 핵심부분인 편의제공의 관련조항이 철저하고 명 확하게 체계적으로 규정되어 있지 않다는 점에 대한 보완이 필요하다.단계적 이행시기에서 정부부문의 시행시기를 지연시킴으로써 정부의 솔선적 적극적 자세를 후퇴시켜 법의 실천의지를 사회 심리적으로 약화시키고 있는데,과거 에도 정부의 실천의지결여로 1995년의 장애인편의설설치기준이 유명무실화한 전례가 있었음을 상기할 필요가 있다.또한 보편적 용도를 위한 편의제공은 173) 독일의 장애인평등법 (BGG)은 2002부터 시행되어 가장 늦은 장애인차별금지법이지만 법 제정과 정에 장애인법률가들의 적극적 참여를 통하여 물리적 장벽의 제거,권리구제수단의 확보,제재수준의 강도 등에 중점을 두었고,접근권과 이동권 문제해결에 장애인단체의 직접적 참여를 허용한 것은 독일 의 전통적 조합주의의 유산이겠지만 매우 획기적인 접근임. - 184 -
기본적 기능을 확보하기 위한 인프라임에도,이를 편의제공의 의무로 한 것과 대상시설물을 2009년 4월 11일 이후의 신축 증축 개축시설로 한 것은 시설소 유자에게 편의제공의무의 이행여부에 대한 전권을 갖게 한 조치로서 부당하 다.정보접근성에 대한 편의제공에서 당장 이행해야 할 정보대체자료의 제공 을 업무시설의 규모별 편의제공과 연동시켜 단계적으로 시행케 한 것은 충분 한 편의제공을 기피할 수 있게 하므로 법제적 시정이 필요하다. 셋째,편의제공의 대상시설에서 소규모 시설(사업장의 경우,우리는 30인 이 하의 사업장으로 하고 있으나,미국은 15인 이하의 사업장으로 하고 있음)이 제외되어 사실상 대부분의 장애인이 이용하는 시설은 편의제공의무가 면제되 어 있는 점에 대해 적극적인 정책적 접근이 필요하다.방송사업자의 편의제공 의무내용에서처럼 사업자의 의무내용이 될 수 없는 사항이 의무로서 포함되어 있는 점,장애인의 일상생활형태에서 보아 오히려 그 이용 빈도가 높은 출판 물과 영상자료는 제외된 점 등에서도 보완이 필요하다.이러한 법제적 결함은 편의제공에 대한 발상이 지체장애인에 대한 접근성 확보(hardware적 측면)에 치중하고 있기 때문이며,그래서 지적장애인에 대한 편의제공의 관점이 결여 된 이유이기도 하다.이러한 문제점은 또한 편의제공의 내용에 대한 관심저하 로도 나타나게 된다는 점에서 근본적인 대책이 검토되어야 한다. 넷째,편의제공 의무규정의 단계적 이행으로 인하여,장애인의 기본권 보장 이 지연되어 제한되고 있는 점에 대한 본질적 검토, 국제장애인권리협약 에서 가급적 즉각적으로 이행해야 한다는 조항과의 충돌문제,편의제공에는 장애인의 평등권을 실질적으로 실현하기 위해 적극적 우대조치까지 고려하여 장애인의 자결과 자립적 생활을 촉진해야 한다는 요구의 관점에서 본다면, 장애인차별금지법 의 태도는 너무 소극적이라는 점이다.나아가 정당한 편의 제공은 기술적인 사항이 필연적으로 게재된다는 점(미국의 Abbot v. Bragdon,163F.3rd87,90,1998년 결정판례 참조)에서 그 내용과 기준에 대 해 상시적 점검과 보완도 반드시 필요하다.이와 관련하여 특히 정당한 편의 제공의무를 면제하는 정당한 사유로서 과도한 부담과 현저히 곤란한 사정 을 들고 있다는 점이다.대체로 과도한 부담은 재정적인 부담을,현저히 곤란 한 사정은 비재정적인 사유를 의미한다는데 동의하고 있다.그런데,이렇게 이 중적인 면제사유를 명시하고 있는 장애인차별금지법 은 우리나라가 유일하 - 185 -
다. 국제장애인권리협약 도 재정적 부담이 크고,환경에 무리한 부담이 가 해지면 점진적으로 개선할 것을 권고하고 있을 뿐 편의제공의무를 면제하는 것은 아니다.우리와 비슷한 미국의 ADA에서는 과도한 부담이 될지라도 그 부담을 가급적 수용하도록 권유하면서,그 과도한 부담(undue hardship)이라 고 하여 상당한 어려움 또는 상당한 지출(significantdificulty orexpense)이 라고 이해하고 있다.미국과 비슷한 호주의 DDA에서는 정당화될 수 없는 부 담(unjustifiablehardship)으로 하여 면제를 받기가 어렵게 되어 있다.이처럼 우리처럼 이중적인 면제사유를 두고 있는 나라는 없다.더구나 지금은 과도한 부담일지라도 경제적 기술적 변화와 진보에 따라 향후에는 과도한 부담이 안 될 수도 있다는 점을 고려해야 한다.이와 같은 맥락에서 영국이 정당한 조치 (reasonableadjustment)가 정당한지(reasonable)를 판단할 때 1 정당한 편의 의 효과성과 2 정당한 편의제공의 실현가능성 등을 함께 고려해야 한다는 이 유인 것이다.또한,미국의 ADA에서는 부담액수의 크기가 문제가 아니라 규 모별로 상대적으로 판단해야 하고,장애인의 업무성과 등 효율성 문제도 고려 해야 하는 등 구체적 사안별로 판단하고 있다. 다섯째,특히 고용분야의 경우 편의제공의무와 이에 따른 고용위축의 문제 의 조화 문제가 있게 되는데,장애인고용촉진을 위한 법제와의 조화적 운용과 관련이 있게 된다.그렇지만 고용촉진 및 직업재활법 은 중증장애인 위주 의 고용촉진을 위한 법제이고, 장애인차별금지법 의 주 대상은 경증장애인 이라는 점에서 법제적 정책목적이 다르다.또한, 장애인차별금지법 은 채용 이후의 차별금지와 함께 차별과정에서의 차별금지에 더욱 주목한다.따라서 편의시설의 미비문제로서 채용을 거부하거나 입학을 거부하는 경우 편의제공 여부에 대한 소극적 자세에서 벗어나 직접적(편의시설미비로 인한 채용거부 보류는 직접적 차별임) 간접적 차별과 연계하여 편의제공거부에 의한 차별로 판단하여야 할 것이다. 정당한 편의제공으로 발생하는 추가부담을 우려하여 경제계(기업들)는 장애인차별금지법 의 제정에 대해 반대하였다.그렇기 때문에 장애인차별 금지법 의 시행으로 발생하는 전체적인 비용과 편익을 구체적으로 계량적 분 석을 하기는 어렵겠으나 그 항목들에 대해 추정하여 보는 것은 의미는 있을 것이다.그리고 그러한 탐구는 장애인차별금지법 제정의 정당성을 확보하 - 186 -
고, 장애인차별금지법 의 원활한 정착에도 기여할 것이다.이러한 분석들은 미국이 ADA를 제정하면서도 이루어졌는데,소요되는 추가비용에 비해 편익이 더 많다는 점을 확인한 바 있다(Hil& Wehnan,1983;Conley,1989;Blank, 2000등).이러한 연구에서 밝혀진 편익들에는 직업훈련비의 감소,보험 분쟁 비용의 감소,노동생산성의 증가 174),산재노동자의 직업재활 비용의 감소 등이 었다(유동철,2007).홍콩의 경우에서도 장애인차별금지법 의 시행으로 나 타나는 비용은 크지 않았고 관리가능하며,그 사회적 이익은 사회 전 분야에 확산되며 일상생활과 문화면에서 소중한 가치로서 남게 되므로 그 편익을 모 두 다 정확하게 계산하기조차 어렵다고 주장하였다(Joseph Kwok,2003;유동 철,2007재인용).객관적이고 구체적인 계량적 접근은 어렵겠지만 비용 편익 분석에서의 주된 관심은 장애인차별금지법 의 시행에 따라 있게 되는 자원 배분의 결과가 궁극적으로 전반적인 사회의 복지수준을 향상시켰는지가 될 것 이다(김홍배,1997).홍콩의 경우에서 파악된 바와 같이 무형의 긍정적 효과로 서 국제적인 신인도를 높이는 것도 중요한 편익이 될 것이고,장애인의 삶의 질과 전체적인 사회통합의 향상도 중요한 편익이 될 것이다(Joseph Kwok, 2003;유동철,2007). 여섯째,전술하였듯이 편의제공의 확실한 실현에는 무엇보다도 정부의 의지 와 실천이 가장 관건이라는 점은 역사적으로도 증명되었다.이 문제는 후술하 는 장애인차별전담기구의 위상과도 직결되는 문제이다.편의제공이 전 생활부 문에서 이루어져야 하고,적극적으로 이루어져야 한다는 점에서 전 부처적인 영역을 통할하고 전 부처에 대한 영향력을 행사할 수 있는 위상을 갖추어야 할 것이다.더욱이 장애차별적인 환경은 오랜 기간 누적적 순환적으로 형성된 사회적 구조물이기 때문에 이러한 구조적 장벽을 혁파하기 위해서는 대부분의 외국의 사례에서처럼 대통령 직속이나 국무총리의 직할기구 등 정부수반의 산 하기구가 되어야 한다.그리하여 그 책임 하에 전 부처와 전 지방자치단체가 연도별 장애차별시정세부계획 175) 을 세우고,이를 조정 실천할 수 있는 적극적 이고 실효적인 행정적 재정적 체제 176) 를 갖추어야만 지금과 같이 지지부진한 174) 일반장애인뿐만 아니라 중증장애인도 지원고용 등의 몇 가지 환경적 조건만 갖추어지면 얼마든지 그들의 능력을 충분히 발휘할 수 있다는 사실이 연구결과 입증된 바 있음(이상훈 김영수,1998). 175) 현재는 장애인복지정책조정위원회에서 무장애시설의 보편화 를 기본방향으로 중장기적(제3차 편의 증진 국가종합 5개년 계획:2010-2014)으로 다루고 있음. - 187 -
정당한 편의제공의무의 이행상황을 보다 확실하게 진척시킬 수 있을 것이다. 특히, 장애인차별금지법 이 시행된 이후 국가인권위원회에 접수된 장애인 차별 진정건수가 2009년의 경우 745건에서 2010년의 1,677건으로 2.2배 이상 급증하고 있는 추세에서도 국가인권위원회의 소규모의 기존 조직으로 장애인 차별업무를 전담하기에는 사실상 무리가 있다. 결론적으로 보면, 장애인차별금지법 에서 정당한 편의제공부분이 가장 법제적으로 취약하다는 점이다.그 근본적인 이유는 아무래도 비용부담을 우 려한 경제계의 입장이 가장 두드러지게 반영된 결과이기도 하다(장애인차별금 지실천연대,2007).따라서 정당한 편의제공 이 정말로 사회정의 실현과 인 권의 보편적 보장을 위해서 그 정당성을 확보하기 위한 법제적 보강이 요구되 고 있다.그리고 그 정당성은 장애환경을 선제적으로 시정하려는 적극성,기술 진보에 부합하는 편의제공이어야만 한다는 시의성,그리고 편의제공은 개별 장애인별로 균등하게 그 긍정적 시정효과가 미치는 평등성이 실현되어야 확보 된다 할 것이다. 제4절 권리구제의 규범성 (legality)강화 장애인이 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치라는 정치철학적 이념에 따라 완전한 권리의 인격적 주체이며, 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙에 따라 동등한 권리의 주체라는 점을 확인한바 있다(전광석,2004).그리고 장애 인도 그러한 완전하고 동등한 인격적 권리(본원적 권리)의 주체로서 사회에 참여하여 사회에 통합하기 위하여 헌법 제34조 제5항에 의한 매개적 권리(장 애인권리)를 통하여 그와 같은 권리를 향유하게 된다는 점도 확인하였다.이 렇게 장애인이 완전한 권리의 주체로서 동등한 사회적 참여를 확실하게 할 수 있기 위해서는 첫째,생활의 모든 영역에서 장애를 이유로 한 차별을 금지하 고,둘째로 장애인에 대한 적극적인 배려를 통하여 신체적 정신적 기능상의 결함에도 불구하고 불편 없이 일상의 사회생활을 할 수 있어야 한다.이는 곧 176) 2010년 10월 현재 장애차별조사과 직원은 14명이며,조사관 1명이 평균 100여건의 진정사건을 담당 하고 있음(국가인권위원회,2010). - 188 -
그와 같은 반차별적 법제적 조치에도 불구하고 직 간접적 차별행위가 있게 되 고,정당한 편의제공이 이루어지지 않아 권익이 침해될 경우에는 권리구제가 확실하게 이루어져야만 장애인차별금지법 의 법사회학적 생명력이 유지될 수 있기 때문이다.즉, 장애인차별금지법 이 장애인의 인권법으로서 그 기 능과 역할을 발휘하기 위해서는 차별행위를 한 자는 확실하게 불이익을 받아 야 하고,차별을 당한 장애인의 권익은 철저하게 구제되어야 하는 것이다. 그러나 장애인차별금지법 은 장애인의 권익침해에 대한 철저한 구제가 될 수 없게 되어 있으므로 그 권리구제절차의 강화 177) 를 통하여 이에 대한 규 범성을 확보해야 한다는 주장이 장애인차별금지법 의 제정과정부터 제기되 어 왔다.장애인이 처한 사회적 권력관계의 불균형적 저열함과 장애인의 억압 적이고 차별적인 사회적 환경을 감안할 때,장애인의 권리구제절차는 확실하 고 강력하게 구사될 수 있어야 한다.장애인의 권리구제는 행정적 구제절차와 사법적 구제절차로 나뉘어 확보되므로 이를 구분하여 살펴보고자 한다. 1.사법적 권리구제절차의 강화 1)입증책임의 전환 일반적으로 민사상 불법행위(차별)에 의한 피해자는 구체적인 피해사실에 기초하여 민법 제103조(반사회적 법률행위)나 동법 제750조(불법행위)에 의한 부당이득 반환청구나 불법행위에 대한 손해배상을 청구할 수 있다.그런 데,기본권을 침해하는 계약이나 법률행위가 곧바로 민법 의 공서양속조항 ( 민법 제103조)의 위반으로 무효가 되는 것은 아니기 때문에 피해자가 민법 제750조의 일반적 불법행위라면서 피해를 배상받기 위해서는 피해자인 원고가 그 행위가 불법적이라는 점과 그 행위로 권익의 침해가 있었다는 일정 한 입증책임을 부담하여야 한다.즉 피해자인 원고는 가해자인 피고의 고의나 과실,위법행위에 따른 손해의 발생,그리고 위법행위와 손해간의 인과관계 등 177) 장애인차별의 근원인 장애에 대한 부정적 고정관념과 장애인에 대한 편견과 관련하여, 한국인이 장 애인에 대한 배척의식과 경멸적 태도가 강한 것은 한국인의 독특한 의식에 기인한다는 것임(이규태, 1981). - 189 -
을 입증해야만 한다. 그렇지만 장애인차별금지법상의 불법행위는 사회적 강자의 사회적 약자에 대한 차별행위이며,대부분 기본권의 본질에 해당하는 인권의 침해이므로 그 차별행위에 관한 정보는 차별행위자에 편재되어 있다.또한,사회적 약자에 대 한 직접적인 차별행위는 도덕적으로 사회적 지탄을 받게 되므로 교묘한 간접 차별이 자행되는 현상이 날로 증가하고 있는 현실 178) 에서 차별의 피해자이며 사회적 약자인 장애인이 그 불법행위에 대한 확인과 그 위법성을 입증하여 권 리구제절차에 임하기란 쉽지 않다.장애차별의 경우에도 장애인이 일반적 불 법행위에서와 같은 권리구제절차를 밟아 기본권 침해를 구제받아야 한다면 그 구제절차는 사실상 시작에서부터 유명무실한 절차가 될 것이며, 장애인차별 금지법 자체의 필요성도 없다 할 것이다.사회적 약자인 장애인의 권리보호 는 차별적 사회구조 하에서 확보되어야 하는 특수성이 있기 때문에 그 권리보 호의 실현에도 특별한 방법이 필요하며, 장애인차별금지법 이라는 장애인 특별보호법이 필요하게 된 것이다.그렇다면 장애인차별금지법 은 장애인 이 상대적으로 불리한 처지의 특수하고 특별한 약자의 권리를 실효적으로 보 호받을 수 있도록 법의 내용구성이나 그 운용이 이루어져야 하는 것이다. 그런데, 장애인차별금지법 은 차별적 환경의 시정과 차별행위에 대한 권 리구제과정에서 상대적으로 취약 179) 하고 인권적 차원의 차별을 당한 피해자인 장애인에게 일정한 입증책임을 요구하고 있다.이는 장애인차별금지법 의 이상과 같은 본래의 법사회학적 입법취지나 장애인의 사회적 위치와 처지를 간과한 형평에 맞지 않는 부당한 법제적 하자이다.장애인에게 그와 같이 입 증책임의 일정부분을 부담토록 한 것은 엄밀한 의미에서 보면 장애차별에 대 한 권리구제절차가 장애인의 권리보장에 역행하고 있다고도 볼 수 있는 것이 다.장애차별은 장애를 야기하는 사회적 환경과 태도,그리고 견고하게 고착된 다양한 형태의 문화적 현상으로 나타나는 사회적 배제상태(Banes& Mercer, 2000)이며,그러한 장애차별의 원인에 대해 사회적 책임을 묻고자 한 것이 178) 국가인권위원회가 차별금지법 권고법안 에 대한 2006년 7월 27일자 권고결정 참조 179) 공익변호사 그룹인 공감 이 1998년부터 2010년까지의 장애여성의 성폭력사건에 대한 판례를 분석 한 결과 총 261건 중 39건(15.0%)이 피해자의 진술불충분으로 무죄판결을 받았는바,이렇게 장인인의 법적 보호가 취약한 것은 장애인의 의사소통곤란,편의제공 불충분 및 법적지원의 부족의 결과로 볼 수 있음. - 190 -
장애인차별금지법 이다.그럼에도 불구하고,정당한 편의를 제공하지 않아 차 별을 한 자에게 그 편의제공을 거부한 이유를 따지는 것(전광석,2004)과 직 간접적 차별행위를 한 자에게 왜 그렇게 차별행위를 하였느냐고 추궁하는 것 이 합당한 것이지 차별을 당한 자에게 차별을 받은 사실 외에 차별행위가 있 었는지를 밝히라는 것은 납득할 수 없는 부당한 강요인 것이다.따라서 미국 의 ADA나 영국의 DDA에서는 장애차별행위가 사실적으로 존재한다는 전제 하에 그 차별행위의 정당성과 불가피성에 대한 입증을 고용분야에서는 고용주 가,시설이나 설비의 경우에는 그 소유주나 관리책임자가 부담하도록 하고 있 다.그리고 장애전담기구는 행정적 구제절차과정에서 장애인의 입장에 서서 장애차별의 유무를 조사하고,이를 토대로 화해조정을 주선하고,합의조정에 실패하면,장애인을 대신하여 또는 장애인을 지원하여 사법적 구제절차에 임 하고 있다.따라서 우리처럼 장애차별에 대한 입증책임의 일정부분을 장애인 에게 배분하는 것은 법 취지에도 반하며,장애인의 취약한 사회적 권력관계를 간과한 것으로 부당하다.장애차별행위(불법행위)에 대한 입증책임은 사회적으 로 강자의 위치에 있는 차별행위자가 부담해야 쌍방 간의 권력관계에서 균형 을 유지할 수가 있는 것이다.같은 취지에서 EU의 차별관련 지침에서도 차별 의 피해자는 차별사실의 제시에 그치고 차별행위자가 그 행위의 정당성을 입 증토록 하고 있으며,우리나라 최초의 반차별법인 남녀고용평등법 의 제30 조에서도 차별분쟁에서 입증책임은 사업주가 부담하도록 하고 있고, 독점규 제 및 공정거래에 관한법률 제56조 제2항에서도 사업자와 사업체단체에게 입 증책임을 갖게 하여 상대적 약자의 입장을 고려하고 있다.법적 관계에서 더 욱 취약한 처지에 있는 장애인에게 일정부분 입증책임을 요구하는 것은 법제 간의 관점에서도 부당하다. 또한,장애인은 권리구제의 소구력과 입증책임능력의 면에서 상대적으로 취 약하기 때문에 프랑스는 장애인에 대한 차별행위를 정책적으로 형사 범죄로 다스리고 있다.영국도 장애인차별을 혐오범죄로 규정하여 가중처벌하고 있으 며,호주에서는 그 여파가 큰 일정한 장애차별행위에 대해서는 형벌로 응징하 고 있다.이러한 인권선진국의 법제적 사례를 초월하여 우리는 우리 사회의 고질적 인권사각지대인 장애인차별행위의 근절을 위해서는 강력한 형사 정책 적 접근이 필요하다.전통적으로 소수자의 인권보호에 취약한 우리 사회에서 - 191 -
장애인차별은 영국과 프랑스에서처럼 범죄(crime) 180) 로서 다스려도 그 근절이 쉽지 않은 사회문화적 구성물이기 때문이다. 2)징벌적 손해배상제도 도입 장애인차별금지법 이 시행된 지 1년 후 한국법제연구원 은 장애관련 업무종사자와 전문가 500명을 대상으로 그 실효성에 대한 인식수준조사 181) 를 실시한바 있다.응답자들은 1 가장 효과적인 권리구제방법은 차별행위에 대 한 손해배상(37.5%)과 징벌적 조치(33.3%)이며,2 현행법의 문제점은 권리구 제방법이 미흡하고(54.2%), 3 차별금지영역의 대상과 내용이 부족하다 (37.5%)고 밝혔다.전문가들도 장애인차별금지법의 권리구제절차의 실효성 확 보를 위해서는 보다 강력한 대처를 요구하고 있는 것이다.법제의 실효성을 확보하는 방안으로 본보기 처벌이 있는데,이는 강력한 교육형을 구사하는 방 법이다. 우리의 장애인차별금지법 은 실손 배상인 보상적(compensatory)손해배 상에 그치고,그 기준도 피해자의 손해가 아니라 차별행위자가 얻은 이익을 기준으로 할 수 있게 하여 손해배상이 아니라 이익반환으로 하고 있어(동 법 제46조 참조)장애인의 권익이 불균형적으로 희생될 가능성이 있다.외국에서 는 정신적 피해(우리의 위자료)배상까지 포함시키고,나아가 징벌적(punitive) 손해배상 182) 에 그치지 않고 형벌까지 부과하고 있는 경우와 비교할 때 너무 관대하고,우리의 실손 배상액 역시 너무 낮은 수준이다 183).영미국가들은 불 180) 장애인차별금지법 제49조에서도 제한적으로 악의적 차별 에 대해서는 형사범으로 다스리고 있음. 181) 동 조사결과의 상세한 내용에 대해서는 장애인차별금지법 및 권리구제 등에 관한 법률 에 대한 입법평가(우주형 등,2009)의 153쪽에서 187쪽까지 참조. 182) 징벌적(punitive)손해배상은 미국 민권법 (CivilRightsAct)에 규정된 가중처벌적 손해배상으 로서 전보적(compensatory)손해배상액에 재산상의 부담을 느낄 정도의 추가적 배상을 부과하여 다시 는 차별행위를 못하도록 하려는 효과를 얻고자 하는 것으로서,또 한편으로는 피해자도 인권침해에 대 해 적극적으로 소송을 제기할 것이므로 차별이 줄어들 것이란 효과를 기대하여 도입한 것임. 183) 장애인차별금지법 이 시행된 직후 창원지법은 대학이 장애인학생에게 법률이 정한 편의제공을 하지 않는 등 배려의무를 소홀히 하였다면서 요구한 2천만 원 배상청구에 대해 위자료로 3백만 원을 지급하라고 판결하였고(2008.4.232007가단27413판결),국가인권위원회의 시정권고 결정 중에는 장애 를 이유로 해고 조치한 사례에서 배상금 2백 4십만 원을 지급하라고 권고함(2009.11.6자 08진차 1213 결정). - 192 -
법적이고 의도적인 차별행위에 대해 손해정도에 상응하는 보상적 배상 외에, 상한선을 정하여 징벌적인 손해배상 184) 도 부과할 수 있게 한 이유는 그 배상 액이 많기도 하지만,그 사건이 집단소송의 형태로 나타날 경우 그 액수가 너 무 크기 때문에 기업들이 악의적인 차별행위를 스스로 억제 삼가하고 차별예 방에 보다 철저하게 노력하도록 하기 위해서 이다. 미국의 연방법원은 고의적인 불법적 차별행위에 대해서는 그러한 형평법적 배상 외에 적극적인 시정조치(afirmative action)까지 강제할 수 있다.이와 같은 차원에서 우리의 장애인차별금지법 에서도 징벌적(형벌형적)의미의 손해배상제도를 도입하여야 한다(법 제50조의 과태료처분도 징벌적인 처벌이 라는 의견도 있음).이에 대해 그렇게 되면,우리 법제의 실손 배상원칙에 위 배되고,이중처벌이 될 수 있다는 이견이 제기될 수 있다.법리상 징벌적 손해 배상을 허용할 수 없다면,차선책으로 장애차별에 대한 제재효과를 발휘할 수 있는 민사상 손해배상의 특례조치로서 차별행위의 정도가 중하거나 악의적인 경우 통상적인 재산상의 손해 외에 별도의 가중적인 배상금(손해액의 2배 이 상 5배 이하)을 부과할 수 있도록 하는 방안을 검토해야 한다.우리의 장애 인차별금지법 (제49조)은 악의적인 차별에 대해서 형벌에 처할 수 있도록 하 고 있으나 그 악의적이란 범주가 극히 제한적이고 특정되어 있기 때문에 현행 의 시정명령권 발동조건의 경우에서처럼 단지 그러한 법규의 존재에 의의가 있는 정도에 그쳐 형식적이다. 3)집단소송제도의 도입 장애인의 사회적 권력관계의 취약성과 사법적 소구력에서 항변능력의 부족함 을 보충한다는 점에서 영미법계의 대표당사자소송제도와 독일과 프랑스의 단 체소송제도를 장애인차별사건소송에서는 원용할 필요가 있다.집단소송제도는 우리와 같이 대륙법계 국가에게는 맞지 않는다는 의견이 있으나 이미 독일과 프랑스에서는 시행되고 있고,우리나라에서도 증권관련,그리고 소비자 관련 184) ADA의 202조는 재활법 504조와 민권법 제4장의 권리구제절차와 동일한 규정인데,지방법 원은 배심원들의 징벌적 손해배상 결정을 무시하였으나 연방법원은 이를 인정하였음(Barnes v. Gorman,122SCt.2097,2002년 결정 참조). - 193 -
소송에서 시행되고 있으며,일제징용자 손해배상 청구소송을 변호사가 대행하 고 있다.대륙법계 국가에서 집단소송을 허용할 수 없다는 주장은 불특정다수 의 권리문제를 변호사가 대행한다는 것이 적절하지 않기 때문이라는 주장이지 만,장애차별의 문제가 사실상 사회적으로 집단적 이해관계의 문제이고,그러 한 반인륜적 차별 상황을 타개하기 위하여 장애인차별금지법 이 시행된 이 유이기도 하다.그렇지만 무엇보다도 장애인의 개별적 권익침해의 경우에도 장애인의 독자적인 권리구제가 사실상 어렵기 때문에 이러한 현실적 고려에서 미국이나 독일에서 실시하고 있으며,다수의 이해관계가 있는 사안의 경우 한 국에서도 이미 시행하고 있다는 점에서 장애이차별사건의 경우에도 집단소송 제도가 허용되어야 한다.장애인의 그와 같은 특별한 처지를 감안할 때,같은 맥락에서 장애인차별전담기구는 오스트리아에서와 같이 장애인차별사건소송지 원단 또는 변호인단을 운영할 수도 있을 것이다. 4)장애인차별사건소송에 배심제 도입 사법적 판단(판결)이 지향하는 법적 정의는 궁극적으로 사회적 정의감을 확 인하고,이를 실현하는 것이다.그러나 우리의 사법제도는 소수 정예의 법조인 이 사법적 서비스를 독점하고 있기 때문에 사회공동체의 구체적 정의감이 올 바로 반영되기 힘들게 되어 있다.더욱이 장애인차별은 사회적 권력관계의 불 균형적인 관행에 의해 고질적으로 이루어지고 있는 범죄행위이고,사회적으로 가장 소수자이며 약자에게 가해지는 반문명적 인권유린행위이므로 건전한 사 회적 양심에 의해 규탄되고 제압되어야 한다.그리고 우리의 사법제도의 취약 한 점을 보강하고 장애인의 특별한 사회적 처지와 장애인차별의 특수성에서 장애차별사건에 대한 사법적 판단의 결정에는 장애인당사자가 직접 참여하는 배심제의 도입이 필요하다. 한편,중증장애인이나 지적장애인 및 정신장애인의 생활시설에의 부당한 격 리(unjustifiable segregation)와 관련한 인권침해여부에 대해 미국 법원은 첫 째,장애인이 지역사회에 살아 갈 수 있는데도 시설수용을 함으로써 무가치한 존재로 전락하고 둘째,정상적이고 문화적인 삶을 살지 못하게 하는 것으로서 - 194 -
ADA에 반하는 차별행위라고 판단(Olmstead v.l.c.527u.s.589,1999년 결정판례 참조)하면서도,지역사회에서 보호를 받을 수 없거나 근접간호가 필 요할 정도로 위험에 처한 장애인은 지방정부(주정부)의 보호책임 여부를 떠나 시설보호의 필요성을 인정하고 있다.장애에 대한 사회적 책임에 기초하지만, 예외적으로 장애인이 사회적 덤핑이 되는 최악의 상황은 방지되어야 한다는 입장을 확인한 것이다.장애인의 정상적인 삶,즉 지역사회참여와 사회통합을 장애인의 기본적인 삶의 방향으로 전제하면서도 무모한 탈시설화는 경계한 것 이다.이렇게 불가피하게 집단적 생활시설에서 살아야 하는 장애인들의 인권 문제는,더욱 취약한 인권상황에 처하게 되기 때문에 특별히 집중적으로 밀착 감시의 보호가 필요한 것이다. 2.행정적 권리구제절차의 강화 사회문화적으로 견고하게 구조화된 장애인에 대한 사회적 차별의 장벽을 타 파하고 장애인의 동등한 사회적 참여를 확보하기 위해서는,장애인에 대한 차 별을 근본적으로 금지시킬 수 있는 강력한 권리구제의 방법과 수단이 확보되 어야 한다.특히 외국법제의 운용사례에서 확인되고 있는 바와 같이 사회적 약자인 장애인의 권리구제를 신속하게 실질적으로 보호 보장하는 길은 행정구 제절차의 적극적인 효율적 운영이다.우리와 같이 장애인차별에 대한 행정적 권리구제절차에서 행정적 구제과정을 시정권고 185) 와 시정명령 의 두 단계로,그것도 번잡하게 각기 다른 기관에 담당(업무의 이원화와 차별판단의 이원화)하게 하여 그 절차와 단계를 이원화하는 것은 그와 같은 관점에 역행 하는 것이다.이렇게 행정적 구제절차의 지연으로 신속한 구제를 받아야 하는 장애인의 입장에서 보면 비효율적이고,장애인의 법사회학적인 처지에서 보면 불합리하기까지 하다. 185) 국가인권위원회가 2008년 4월 11일부터 2010년 9월 30일까지 결정한 시정권고 45건 중 24건만이 완 전 수용되었는데,사실상 시정권고는 후속적 제재가 없는 무력한 제재임. - 195 -
표 4-5 행정적 권리구제절차의 구조 담당 기구 부처 실무위원회 권리구제권 비고 국가인권위원회 장애인차별시정소위원회 시정권고권 법무부에 통보 법무부 시정명령심의위원회 시정명령권 30일 이내 행정소송 특히,현행의 행정적 권리구제절차에 있어서 시정명령권의 발동이 시정권고 기관의 차별판단을 전제로 하고 있어 시정명령기관(법무부)이 시정권고기관의 권고내용을 축소 변경하거나 새로운 조치를 추가할 수 있는가라는 문제도 제 기될 수 있는 구조이다(홍관표,2001).더구나 시정명령권의 발동에 매우 엄격 한 전제조건을 부과하여 제한(법 제43조 제1항 각호에 해당하는 사항)하고 있 어 법무부장관의 시정명령권은 거의 유명무실하다고 볼 수 있다.그러므로 시 정권고 절차는 생략하고,곧바로 시정명령권을 발동하게 하여 구제절차를 단 축하고 강력한 구제절차를 초기단계부터 신속하고 실효적으로 강구할 수 있게 해야 한다 186) (남찬섭,2007).더구나 효율성과 효과성이 중시되어야 할 행정적 구제절차를 굳이 번거롭게 하여 지체할 필요가 없다.또한,현실적으로 진정사 건의 조사 심의과정에서 차별행위자와 피해자 쌍방 간에 자발적 조정에 의한 해결이 진정사건 해결의 대부분을 차지하고 있는 상황에서 시정권고 과정과 시정명령권 발동의 두 단계를 두어 굳이 장애인의 권리구제절차를 지연시키 고,나아가 그와 같은 혼선이 야기될 여지를 남겨두는 것은 행정의 낭비로서 비효율이고,비체계적이다.우리의 행정적 구제절차를 시정권고와 시정명령으 로 나누어 이원화한 것은 장애인차별시정업무를 국가인권위원회로 일원화한 결과적 고육책이었기 때문(남찬섭,2007)에 장애인차별시정전담기구를 당초 장 애인계가 요구했던 바와 같이 출범시키면 자연히 해결(상세내용 후술)할 수 있는 사안이기도 하다.차별이라는 반인권적 반인륜적 행위에 의해 침해된 장 애인의 권리구제의 실현을 행정편의주의로 희생시킨 부당한 법제적 처사인 것 이다. 미국에서는 EEOC가 적극적으로 조정(mediation)에 나서 진정건수의 186) 현행의 경우,법무부장관이 이행강제력이 있는 시정명령이 불필요하다고 판단할 때,국가인권위원회 의 차별판단과의 관계가 문제됨(남찬섭,2007). - 196 -
60~70%를 조정단계에서 해결하고 있다.특히 ADA의 사법적 권리구제절차에 서 확인되고 있는 바와 같이 지루한 소송과정에서 장애인이 부담해야 할 소송 경비도 문제이지만 전문적 소구력에서 취약한 장애인이 대부분(90%이상)패 소하고 있다는 점도 유의해야 한다.따라서 장애인의 권익을 장애인차별전담 기구가 장애인의 입장에서 주도적으로 신속하게 확보토록 하여 실질적으로 보 장하기 위한 행정구제절차의 확실한 구성이 필요하다 187).장애인차별전담기구 는 차별사건의 진정이 있으면 차별사실의 존재여부를 조사하고,장애차별행위 의 사실관계가 확인되면 이를 토대로 장애인의 권리구제에 부합한(강력한 시 정명령권 발동을 목전에 둔)화해조정에 노력을 기울여야 한다.그럼에도 이에 실패하면 호주에서처럼 전담기구의 직권으로 곧바로 시정조치절차에 들어가 이행권고,이행명령,이행강제금 부과 등의 행정적 구제절차를 밟고,이어 최 종적으로 사법적 구제절차에 임할 수 있게 해야 한다. 제5절 장애인차별전담기구의 독립성 (independence)확보 장애인차별금지법 이 장애인의 평등한 사회참여와 침해된 권리구제에 실 효적인 반차별적 법제로서 확실하게 운용되기 위해서는 그 운용주체인 장애인 차별전담기구도 실천력을 충분히 발휘할 수 있는 강력한 권한을 가져야 한다. 나아가 사회적 약자인 장애인의 입장에서 그 인권보장을 확실하게 확보할 수 있도록 중립성과 독립성도 확보해야 한다.그렇기 때문에 장애인차별전담기구 의 위상과 권한문제는 장애인차별금지법 의 제정 당시부터 가장 큰 쟁점사 항이기도 하였다(남찬섭,2007). 장애차별의 사회적 현상을 모든 생활영역에서 확실하게 제거하기 위해서는 대부분의 외국사례에서와 같이 범정부적으로 영향력을 발휘할 수 있도록 대통 령 직속(미국형 188) )이나 국무총리 직할(영국형)기구로 하는 것이 바람직하다. 187) 차별이 있을 경우 국가인권위원회에 의한 권리구제절차는 해당권리의 주체인 장애인이 배제된 상태 에서 일방적으로 결정되는 행정규제적 구제이므로 직접적인 소송에 의한 사법적 구제절차가 가장 합 당하다는 의견도 있음(유동철,2007). 188) 미국의 정애인정책기구는 1984년 개정된 재활법(theRehabilitationAct)에 따라 대통령 직속의 장애 - 197 -
왜냐하면 장애인차별문제의 해결은 사회적 강자의 힘을 극복하고 사회적 약자 인 장애인의 인권보장과 권리보호를 실현해야 하는 문제임과 동시에 차별적 사회 환경의 시정 역시 사회생활 전 분야에 걸쳐있는 사항이기 때문이다.기 존 국가인권위원회의 장애차별업무를 담당하고 있던 인력과 예산을 그대로 인 수받아 지금과 같이 인적 물적으로 취약하고,차별 중에서도 특별한 사회적 성격을 갖는 장애차별을 시정권고권 189) 만을 행사하는 현행의 국가인권위원회 내의 장애인차별시정소위원회 의 위상과 역할 190) 로서는 법적 실효성을 발 휘하기에 역부족이다.장애차별의 환경은 누적적으로 형성되어 구조적이어서 시정이 어렵고,장애차별행위는 복합적이며 광범위한 영역에서 다양하게 발생 하여 이를 법제적으로 차단하고,개별적 구체적으로 대응하기에 급증추세의 차별사건을 감당하는 데에는 한계가 있다.더구나 국제장애인권리협약 은 장애인차별시정기구가 장애인의 권리보호에 관하여 그 보호 보장의 차원을 넘 어 권리신장이라는 적극적인 역할을 요구하고 있다.(동 협약 제33조 제2항 참 조).오스트리아의 경우는 헌법 을 개정하여 장애인차별을 확실하게 인권 적 차원에서 접근하고,장애인정책자문기구로서 연방장애인위원회를 두면서도 장애차별사건을 장애인편에서 해결(중재)하기 위한 장애인동등대우위원회 를 별도로 운영하고 있다.이처럼 장애인인권문제에 대한 국제적 경향은 강화 되고 있으며,우리도 이에 적극적으로 동참해야 한다. 일부 장애인차별 관련사항을 포함하여 장애인정책문제는 국무총리가 위원장 이며,장애인 당사자가 위원으로(1/3)참여하는 장애인복지조정위원회 191) 에 서 종합적으로 조정하고 있다(장애인복지법 제11조 참조).그러나 이 장애인복 지정책을 중심 의제로 다루는 이 위원회에서 장애인 인권정책을 함께 조정하 게 되면,관점과 이념의 방향이 다른 정책들이 서로 충돌하거나 우선순위가 문제될 경우 장애인인권정책은 이제 장애인정책의 중심관점이 인권이 되었다 인위원회(htp:/www.ncd.gov/about참조)를 두고 있으며,일본도 장애인기본법(1970년 제정,2004년 개정)을 전면 개정하여 총리 직속의 장애인정책위원회를 두고자 하고 있음. 189) 법무부장관의 시정명령은 차별행위의 양태가 심각하며 공익에 미치는 영향이 중대한 경우에만 시정 명령을 할 수 있는 제한적인 행정명령으로서 고의적이고,반복적이며,다수에게 피해를 끼친 차별 에 한하도록 제한하고 있고(법 제43조 참조),장애인계가 요구한 징벌적 손해배상 도 보상적 손해 배상으로 후퇴하였음(법 제46조 참조). 190) 국가인권위원회의 홈 페이지를 보면 동 위원회는 모든 개인(외국인 포함)의 인권옹호기구로서 장애 인 인권은 동 위원회에 접수되는 차별 진정 건수가 가장 많음에도 기타로 분류되어 있음. - 198 -
할지라도 개별적 시혜적 장애관점에 입각한 급여복지정책에 밀릴 수도 있는 것이다.또한, 장애인복지법 과 장애인차별금지법 은 장애정책의 법제분 야를 양분하여 관장하는 장애관련 일반법이므로 장애인차별에 관한 정책적 조 정과 협조는 별도로 운영하여야 한다.더구나 장애인차별전담기구는 개별적 인권침해에 대해 판단을 해야 하므로 독립적이며 상설기구로서 별도의 기구가 되어야 하며,장애인정책의 한 축인 장애인 인권보장의 전담기구는 최소한 장 애인정책조정위원회와 균형을 유지하는 위상을 확보하여야 한다. 현행대로 장애인차별문제를 기존의 국가인권위원회의 소관업무로 일원화 하 고,정부 내 소관부처 역시 복지담당부처가 관장하도록 한다면 장애정책의 새 로운 관점 가치 이념에 대한 새로운 인식 각성 의지가 부족한 것이고,행 정편의주의일 뿐이다.지금은 국가인권위원회가 시정권고결정을 하면 그 내용 을 법무부에 통보하고,법무부는 이를 심의하여 시정명령권 발동여부를 결정 하도록 되어 있어 이 경우만을 본다면 독립성을 가져야 할 국가인권위원회가 마치 법무부의 하부 산하기관처럼 되어 있다 192).이러한 체제와 절차로서는 강력하고 체계적인 장애인의 권익보호를 확보하기 어렵고,절차상의 혼선만 야기할 뿐이다.특히,모든 생활영역에서 적극적이고 강력한 정당한 편의제공 의 이행을 통하여 장애인차별의 환경을 확실하게 시정하기 위해서는 범정부적 영향력을 갖춘 기구의 운영이 절대적으로 필요하다.영국에서 DDA가 제정될 당시 조사권한도 없는 장애인위원회(NDC)로서는 장애인차별에 아무런 개선을 거두지 못하게 되자 조사권한과 조정권을 부여한 위원회(DRC)를 1999년 새로 이 출범시킨 전례가 있다.미국에서는 고용분야는 대통령 직속의 EEOC가 법 집행과 감독,규제와 조정을 포함하여 전반적으로 주도적인 역할을 담당하며, 다른 영역은 해당 분야별로 각 부처(법무부,교통부,교육부 등)가 전담하고 있다.행정적으로도 확실한 시정명령권과 조정권을 갖고 있는 것이다.실질적 인 행정구제의 역할을 할 수 있기 위해서는 조사권한과 신속하고 강력한 구제 수단(조정중재와 시정명령)을 가져야 한 다.미국의 경우 예컨대,공공서비스 분야에서 차별행위가 있게 되어 행정적 구제절차에서 합의가 이루어지지 않으 면,법무부가 재활법 제504조에서처럼 연방법원에 재소할 수도 있고,교통 192)법무부는 당초 국가인권위원회를 법무부 산하기관으로 설립하려다가 민간시민사회의 반대로 독립적 인권기구로 2001년 11월 25일 설립되었음. - 199 -
부 소관분야(이동권)를 제외한 분야에 대해 시행규칙을 마련하는 권한을 갖는 다. 아울러 장애차별전담기구는 중립성에 기초하여 독립적으로 운영해야 한다. 동 전담기구는 사회적 약자인 장애인의 권리보호를 위해 주류사회의 강자(특 히 경제계)적 힘의 논리에 대응하여 이해관계를 균형 있게 해결해야 하는 사 회정의실현 사회적 약자인 장애인의 인권보호 준사법적 기관이어야 하기 때 문이다.외국의 장애차별전담기구들도 그 구성에서 정치적 중립의 원칙을 고 수하고 있고 193),우리의 국가인권위원회의 경우도 그러한 법적구성 원칙을 갖 고 있다.특히,장애인차별전담기구가 중립성과 독립성이 약하여 사회적 강자 인 주류집단(특히 경제계)의 생산성과 효율성에 입각한 경쟁력의 논리에 좌우 될 경우 사회적 약자인 장애인의 권리구제를 확실하게 보장할 수 없고,차별 적 장애환경을 시정하기 위한 정당한 편의제공도 제대로 이행될 수 없다.외 국의 사례 중에서 전반적 차별시정기구가 장애차별업무까지를 일원적으로 담 당하고 있는 인권보장의 선진국에서도 최종적 장애인인권보장의 책임을 사법 부가 담당하고,사회적 약자의 권리보장의 역사가 길어 인권보장체계가 전 사 회적으로 확립되어 있다는 점이다.하지만 우리는 사회적으로 반차별적 관행 이 일상화되기까지 그 제도적 확립과 정착을 위해 행정적 사법적으로 노력해 야하는 상황에 있으므로 우리의 경우와 단순 비교하기는 무리가 있을 것이다. 한편,위와 같이 장애차별전담기구가 확실한 실천력을 갖기 위해 대통령 직 속이나 국무총리 직할의 기구여야 한다는 논지와 사회적 약자의 권리보장의 보루로서 준사법적 기능과 역할을 담당해야 하기 때문에 중립성을 확보해야 한다는 주장 간에 모순이 있는 것처럼 보일 수 있다.하지만 미국이나 영국의 예에서처럼 그 구성에서 정치적 중립성을 법적으로 확보하고,그 기구의 구성 과 운영에 장애인의 진정한 욕구 가 반영될 수 있도록 외국에서와 같이 장 애인계의 대표가 반드시 참여해야 한다.그렇지 않고 지금과 같은 체제가 지 속된다면 장애인차별금지법 이 시행된 지 3년이 지난 지금 확인되고 있는 바와 같이 장애인차별금지법 에 저촉되는 타 법규범의 개정작업은 지지부 진하여 장애차별법체계의 확립이 지체되고,장애차별의 환경을 시정하기 위한 193) 3권 분립이 확실한 미국은 일정수의 의회추천과 인준,양당제가 확립된 영국은 정당의 추천으로 위 촉함. - 200 -
정당한 편의제공의무 이행은 계속 부진하게 될 것이다. 이와 함께 장애인차별정책의 관장 부처 역시 복지급여와 지원업무를 담당하 는 보건복지부가가 업무성격상 전혀 다른 장애인의 인권에 관한 사항을 관장 하는 것도 장애정책 관점의 새로운 변화에 역행하는 것 194) 이다.외국의 사례 중에서 장애인차별전담기구가 특정되어 있지 않는 독일의 경우에도 장애인의 평등권문제를 전체 연방정부 차원에서 다루고 있다는 점은 전술한 바 있고, 장애인보호업무를 담당하는 옴부즈맨이 소속은 사회보장부이지만 그 기능은 소속부처에 관계없이 전체적 연방정부의 옴부즈맨으로 활동하고 있으며,장애 인의 사회적 참여를 제한하는 물리적 장벽을 허무는데 장애인단체를 그 주체 로 참여시키고 있다는 점에서 장애인의 권리보장에 전혀 소홀함이 없다.우리 법무부의 주요 업무는 국민의 인권옹호이며,이를 통하여 사회적 약자를 보호 하는 것이 주요 목표로 되어 있다(법무부 홈페이지 참조). 그럼에도 가장 사회적 약자인 장애인의 인권보호(차별금지)업무를 보건복지 부가 담당하고 있는 것은 정부의 업무분장과 직제원칙에도 위배되는 것이다. 더구나 법무부장관은 국가인권위원회의 시정권고 결정을 통보받고,부처 내에 장애인 차별에 대한 시정명령권 발동여부를 심의하는 기구 195) 를 운영하고 있 으며,그 시정명령을 이행하지 않으면 과태료를 부과하는 권한을 행사하고 있 다.이렇게 법무부가 장애인권리구제의 본질적 핵심부분을 담당하고 있음에도 장애인차별금지법 의 관련 업무를 보건복지부가 관장한다면,그 만큼 장애 인 인권보장정책은 소홀해질 수밖에 없고,관련 업무는 혼선을 빚게 되어 대 국민 행정서비스에서도 불편을 주고 효율성도 확보될 수 없을 것이다.보건복 지부는 실질적으로 정당한 편의제공의 이행을 강제할 실효적 이행수단(예컨 대,검찰청과 같은 법집행기관)도 확보하고 있지 않다.지금처럼 장애인 인권 194) 2005년 9월 장애인차별금지법 이 국회에 발의된 후 동 법안은 법제사법위원회가 아닌 보건복지 위원회로 회부되었는데,국회 의안과는 그 이유에 대해 1 국회법과 정부조직법상 장애인관련사항은 보건복지위원회 해당사항인데,장애인차별금지행위 역시 장애인관련사항으로서 장애인정책에 관한 고 도의 전문성과 정책적인 적절성이 요구되며,2 국가인권위원회가 있음에도 따로 장애인차별금지위원 회를 설치하여 이원화할 필요성에 대한 판단도 장애인정책에 해당하며,3 국가인권위원회가 다루는 각 분야별 차별행위는 개별법에 근거하므로 법체계상 국가인권위원회가 해당분야의 차별행위를 구체 적으로 정하는 것은 적절치 않기 때문이라는 의견을 밝혔고,이에 대해 장추련은 장애인의 모든 생활 관계를 여전히 복지의 대상으로 다루는 것이라는 반박성명을 발표하였음. 195) 법무부에 설치하는 장애인차별시정심의위원회에 민간인으로 참여하는 위원은 인권과 장애인차별문 제 관한 학식과 경험이 풍부한 사람으로 위촉하도록 하고 있어 사실상 장애인은 배제되어 있음. - 201 -
업무와 장애인차별에 대한 정책을 애매하게 분할하여 관장하면 결과적으로 장애인차별금지법 의 실효적 운용도 훼손될 것이다.일본에서도 장애인단체 가 2001년 입법청원하여 현재 의회에 계류 중인 일본장애인차별금지법 (안)도 법의 실효성을 확보하기 위해 일정한 법적 권한을 갖는 장애인권리위 원회를 별도의 기구로 설치 운영하는 것으로 되어 있다. - 202 -
제5장 논의 요약 및 제언 제1절 논의 요약 본 연구는 장애인차별금지법 의 법사회학적 정합성(타당성과 실효성)에 관한 탐구였다. 장애인차별금지법 이 억압적이고 차별적인 장애인의 생활 환경을 확실하게 시정하고,장애차별행위로 초래되는 개별적 장애인의 권익침 해에 대해 철저하게 권리구제의 조치를 취할 수 있는 법제인지를 점검하고, 그 보강책을 탐구하였다. 그와 같은 연구목적을 위하여 본 연구는 보편적 인권의 반차별적 향유의 헌 법학적 근거와 이론,장애인이 보편적 인권의 동등한 권리주체가 되도록 하기 위한 장애인권리의 필요성과 그 장애인인권이론을 확인하였다.그리고 UN을 중심으로 전개된 그 이론의 국제적 실천노력들의 역사와 이에 고무된 장애인 계의 정치사회적 투쟁의 결정체인 장애인차별금지법 의 제정배경과 과정, 그리고 그 시행성과들을 살펴보았다.그리하여 장애인차별금지법 이 사회 적 약자인 장애인계의 인권적 욕구를 적극적으로 수렴하기보다는 소극적이고 불충분하게 반영한 결과 법제적으로 결함이 있게 되었다는 점을 확인하였고, 그에 따라 그러한 법제적 하자를 보강하기 위한 방안을 제시하고자 하였다. 장애인차별금지법 이 그 법사회학적 정책목적에 충실한 실효적 법제가 되기 위해서는 첫째, 장애인차별금지법 이 체계적으로 관련법령들과 확실 한 역할분담과 상호 협조적이고 조화적인 관계를 확립하여야 한다.특히,장애 인관련법제의 양대 영역을 분점하고 있는 장애인복지법 과의 분명한 관계 정립과 철저한 역할분담,세계 보편적으로 장애인인권법제의 기준과 지침을 제시하고 있는 국제장애인권리협약 과의 상호 보완적 운용,그리고 장애 인차별금지법 이 전 생활부문에 걸친 법제라는 점에서 거의 모든 법령들과 관계를 갖고 있으므로 그들 법령들과 모순적이지 않고 체계적이어야 한다는 점 등이다.이러한 법제적 구조의 체계성 확보는 장애인차별금지법 이 사 - 203 -
회정책적인 소정의 기능과 역할을 담당하는데 있어서 법사회학적 환경을 확보 하는 과제이기도 하다.이러한 법제구조의 체계성 확립의 구체적 성과는 장애 인의 실제적 생활에서 체감할 수 있어야 한다.이는 곧 인간의 존엄성이 인간 다운 생활을 할 수 있을 경우에 충분하고 확실하게 향유될 수 있다는 것이며, 장애인인권의 충실한 보장은 급부영역과 인권영역의 동시적 보장을 통하여 충 실해질 수 있기 때문이다. 둘째, 장애인차별금지법 이 실효적인 법제가 되기 위해서 그 자체적 법 규내용에서 반차별적 인권법으로서 갖추어야 하는데,그 법제적 충분조건을 결하고 있다는 점이다.그렇게 된 주된 연유는 법제정과정에서 장애인계의 인 권욕구가 희석되고 축소되어 충분히 반영되지 못했기 때문이지만,독일의 BGG에서처럼 장애인계 역시 일단 법제의 마무리에만 치중한 결과이기도 하 였다. 장애인차별금지법 이 실효적인 법제가 되기 위한 핵심적 요소는 무 엇보다도 그 법제적 근거이고 기초인 사회적 장애관점의 확실한 반영인데,그 렇지 못하고 있다.그리고 그에 기초한 사회적 책임론에 입각하여 적극적으로 이행되어야 할 차별적 장애환경의 시정이 법제적으로 소극적이고 제한적이다. 또한,이 법제에서 금지 응징하고자 하는 장애차별행위에 대하여 그 전제가 되는 협소한 장애정의,장애인의 저열한 사회적 처지,그리고 고질적이고 구조 화된 장애차별의 법사회학적 특성 등을 고려하지 않는 취약한 권리구제절 차 196) 가 핵심적인 문제점으로 지적되었다.나아가 이 법 운영주체의 위상에 대하여 전 사회적 부문에서 독자적 영향력을 발휘할 수 있어야 한다는 주문에 충분한 이유가 있다는 것이다.현실적으로 장애인차별금지법 이 미진한 성 과를 보이고 있는 이유 중에는 장애인의 저열한 사회적 처지를 감안할 때,장 애인차별적인 사회 환경의 적극적 시정과 장애인의 권리구제와 옹호활동을 확 실하게 할 수 있는 장애인차별전담인권기구가 없기 때문이다. 이상과 같은 장애인차별금지법 의 법제적 결함에 대한 시정요구는 그 기 196) ADA는 법규에 명시적으로 규정되지 않은 사항까지 포함하며,장애인의 사회통합을 위한 확실하고 포괄적인(clearand comprehensive)강제규정으로서 모든 영역에서의 장애인에 대한 차별을 금지하고 있음(BurgdorfJr.교수의 NCD 홈페이지에 게재된 1998년-2002년의 ADA관련 사건 16종에 대한 판례 분석). - 204 -
준으로 삼을 수 있는 국제장애인권리협약 의 권고기준,그리고 인권선진국 의 선례적 관련법제의 내용과 비교할 때에도 필히 받아들어야 할 사항들이다. 더구나 이러한 결함에 대한 지적은 장애인실태조사결과에서 요구되는 법제적 요건이었으며, 장애인차별금지법 이 시행된 이후 국가기관들이 생활현장에 서 검증하였고,장애인단체와 학계의 현장 활동에서도 장애인차별금지법 의 문제점으로 지적되어 온 사항들이다.이러한 확인과 지적은 장애인차별 금지법 이 장애인의 인권욕구 충족과 인권문제를 확실하게 해결하는 효율적 효과적 법제가 되기 위해 기본적으로 요구되는 필요요건이다.그러한 법제적 요구의 핵심은 장애인이 사회적 주류가 아니고,사회적으로 가장 취약한 처지 에 있다는 엄연한 사실을 각별히 유념해야 한다는 기본적 전제에서 제기된 것 이다.장애인이 완전하고 동등한 사회적 권리주체가 될 수 있기 위해서는 그 와 같은 장애인의 사회적 처지가 완전하게 정상화(권리회복)될 수 있도록 해 야 하고,더 나아가 차별적 결과를 시정하는 차별적 우대조치까지도 정책적으 로 동원되어 장애인의 자립적 생활여건이 확보되어야 하기 때문이다. 사회적으로 차별적 처지에 있는 장애인의 인권적 욕구를 법제적으로 충족 (법제적 실효성 확보)하기 위해서는 장애인정책법제의 양대 분야인 복지서비 스 분야와 인권분야에서 동시적으로 충족 197) 되어야 기약할 수 있다.법제구조 의 체계성 확립과 그 조화적 실천이 중요한 이유이다.그렇지만 모든 법제의 사회 정책적 지향목적의 실현에 관한 성패는 그 법제의 실효성의 확보가 관건 이며,이는 곧 그 법제의 사회적 정합성에 좌우된다는 점에서 이들 장애인정 책법제에 대한 사회적 이해와 지지를 확보 198) 역시 매우 중요하다. 따라서 다른 법제와 달리 반차별적 변화 추구적인 장애인인권법제의 경우는 특히 장애인인권문제의 사회적 해결의 당위성과 보편적 인권보장에서 사각지 대가 있어서는 안 된다는 국민적 이해와 지지가 법제의 실효적 운용을 좌우한 다는 점에서 그 대국민홍보에 대한 국가적 사회적 책임도 확실하게 부과되어 197) 장추련은 장애인차별금지법의 내용과 법 제정의 순서에 관한 논의에서 장애인차별금지법에는 급부 의 영역에 속하는 분야도 포함되어야 한다는 의견과 장애인복지에 필요한 장애인연금법,자립생활지원 법,한국장애인법 등의 제정을 먼저 완결지어야 한다는 의견,그리고 이러한 모든 법들과의 관계를 감 안하여 장애인차별금지법은 이들 모든 법들을 아우르는 장애인기본법 이 되어야 한다는 의견이 있 었음. 198) 하버마스는 한 개인의 자유가 다른 사람의 자유와 보편적 입법의 원리에 따라 조화를 이루기 위해 서는 공동체에서의 합의(민주적 절차)와 규율이 필요하다고 주장하였음. - 205 -
야 한다.이 점은 장애인계가 법제정과정에서 장애인차별행위에 대한 대인적 응징을 교육적 벌로 해야 한다고 요구했던 이유이기도 하다. 장애인차별금 지법 에 대한 인지도가 장애인에게서조차 7.8%에 그치고 있는 현실(2011년도 장애인실태조사결과)에서 이 법제의 적극적 성과를 기대하는 것 자체가 부당 한 희망일 수 있으며,해당 인권기구에 대한 책임추궁이 있어야 할 부분이다. 나아가,장애인차별시정전담기구의 운영에서 전문성과 관련업무의 일관성도 중요하지만,장애인차별의 사회적 권력관계상의 특수성과 전 사회적 대응필요 성에서 법사회학적 접근이 강조되어야 한다.따라서 우리나라의 법제적 전통 과 법제적 일관성을 따지기 보다는 인권의 마지막 사각지대인 장애인차별의 해소,반문명적이고 반인륜적인 장애인차별의 시정이라는 근본적 목적에 충실 할 수 있도록 확실한 반차별적 법제적 구성과 그에 합당한 철저한 운영이 우 선적으로 강구되어야 한다.그리하여 장애인인차별금지법 이 우리 사회의 고질적인 장애인차별을 제거하는데 합당하고(decent),수용적이며(tolerant),진 취적으로 나아가는 이정표가 될 수(ADA판례:BoardofTrusteesofUniv.of Ala.vGarret,531U.S.356.375,2001년 결정 참조)있어야 한다. 한편,본 연구의 주제인 장애인차별금지법 의 법제적 실효성을 확실하게 점검할 수 있기 위해서는 이 법의 법사회학적 결과를 확실하게 확인할 수 있 어야 하지만,아직은 법적 성과와 영향이 확실하게 드러나 있을 정도(객관적 자료의 확보)의 시점이 아니라는 현실적 한계가 있었다.따라서 장애인차별 금지법 의 실효성에 대한 법사회학적인 접근에 일정한 한계가 있었고,그러 한 현실적 제약성 때문에 불가피하게 그 판단의 기준을 국제장애인권리협약 과 외국법제의 선례를 참고하는,다분히 비교법학적 접근에 치중하게 되었 다.2011년의 장애인실태조사결과(한국보건사회연구원,2012)에서도 장애인 차별금지법 의 성과(장애인차별 시정효과)를 거의 가늠할 수 없었던 점은 본 논문에서 지적하고 있는 이 법제의 결함 때문이라고 판단할 수 있기에 충분하 다.하지만 앞으로 장애인차별금지법 의 시행이 시간적으로 충분히 경과한 이후에 그 성과에 대한 객관적인 자료의 확보와 현장 확인을 토대로 그 실효 성 여부에 대한 정확한 판단과 이에 기초하여 그 보완방안을 보다 확실하게 탐구할 수 있을 것이다. - 206 -
제2절 제 언 1.정책적 제언 첫째,전술한 바와 같이 장애인차별금지법 과 장애인복지법 은 장애 인정책법제의 영역에서 인권영역과 서비스영역을 양분한 일반법적 위치를 차 지하고 있다.그런데,Marshal의 시민권의 법제적 보장의 역사에서 본다면, 장애인차별금지법 이 가장 늦게 제정되면서 이 법제 이전에 전면 개정된 장애인복지법 이나 새롭게 제정된 여러 특별한 개별분야의 법제들은 서비 스법제의 경우에도 불가피하게 인권법제의 내용이 혼재하게 된 과도기적 상황 에 있다.이러한 법제적 혼란상황은 각 법제별 실효성을 저해하게 된다.본 논 문에서 제안한 바와 같이 장애인차별금지법 과 장애인복지법 의 자체적 보강에 더하여 목적적 실체법인 장애인기본법 을 제정하여 장애인정책법제 를 종합적으로 정리,체계화할 필요가 있다. 둘째,본 논문에서 주장한 장애인차별금지법 의 실효성 확보방안의 내용 들을 제4차 장애인복지발전 5개년계획(2013-2017년)의 주요 정책과제로 반영 하여 위 1)항의 장애인관련법제의 정비와 함께 대대적으로 추진되어야 한다. 장애인이론에서 주장되고 있는 것처럼 장애인에 대한 억압적 사회구조의 해결 과 이를 통한 장애인의 인권회복이 장애문제의 근본적 해결이기 때문이며,그 렇지 않으면 장애인복지는 장애인을 복지서비스의 의존적 객체로 남게 하고 그 급부복지 역시 부족하게 될 것이기 때문이다.더구나 장애인의 사회적 평 등화를 위해 요구되는 편의제공은 대부분 노인복지의 차원에서도 긴요한 사항 들로서 보편적 인프라의 확보라고도 볼 수 있다. 셋째,본 논문에서도 지적한 바와 같이 장애인차별금지법 에 대한 인지 도가 너무 낮다.2011년 장애인실태조사에서도 확인된 바와 같이 장애인사회 에서조차 이 법제에 대한 인지도가 7.8%에 그치고 있다.전술한 장애인차별 금지실천연대 의 전화 상담내용에서도 확인하였지만,그렇기 때문에 장애인 - 207 -
들이 장애차별의 여부를 확실하게 분간하지 못하는 경우가 있고,차별에 대응 하는 경우에도 여전히 그냥 무시하고 참으며,구두항의에 그치는 경우가 90% 이상을 차지하고 있는 것이다.또한 정당한 편의를 제공해야 할 의무자들은 확실하고 정당하게 제공해야 할 편의제공의 의무를 태만히 하거나 부실하게 하는 시늉에 그치고 있는 것도 법제에 대한 무지에서 기인하거나 이 법에 대 한 사회적 인지도가 낮기 때문에 그러한 미봉책에 안주하려는 경향도 있을 것 이다.장애인인권기구와 소관 행정부처에게 일차적인 책임이 있겠지만,보다 대대적으로 국민캠페인으로 전개될 필요가 있고, 장애인복지법 제9조 제3 항에서와 같이 장애인차별금지법 에도 관련조항을 두어 이를 국가와 지방 자치단체의 법제적 책임으로 부과되어야 한다.이와 관련하여서도 이 법제의 운영주체가 보다 독립적이고 확실한 위상을 갖추어야 하는 이유이기도 한 것 이다. 넷째, 장애인차별금지법 의 제정과정에서도 논점이 되었고 고심했던 사 항이지만,장애유형에서도 자기 권리의 소구력에서 가장 취약한 지적장애인에 대한 차별금지대책의 강구는 숙제로 남아 있다.특히 지적장애인에 대한 편의 제공문제에 대한 심층적 연구와 권리옹호에 관한 정책적 접근에 대한 연구가 요청된다.이와 관련하여,영국에서 다양하게 이루어지고 있는 장애인권리옹호 활동과 2004년에 제정된 정신능력법 (Mental Capacity Act)등(서재경, 2011)은 유용한 참고가 될 것이다.또한,독일과 일본에서 모범적으로 시행되 고 있는 성년 장애인후견인제도 의 조기도입이 필요한 실정이다.현행 민 법상의 행위무능력자제도는 인간의 존엄성에 기초한 인권이념에도 배치되며, 장애인의 권리옹호가 목적이 아니라,법적 안정성 확보에만 치중된 제도이다. 다섯째,미국,영국,독일 등 인권선진국에서는 장애인차별금지법 을 보 충하는 개별법제들(교육,주거,교통 등)을 추가 제정하거나,시의에 맞게 개정 하여 빈틈없는 장애인 반차별적 정책을 강구함으로써 장애인의 권리보장에 철 저를 기하고 있다.우리도 같은 차원에서 현행 장애인복지법 제11조 제2 항에 열거된 장애인정책조정위원회 의 심의 조정의제들에 한정할 것이 아 니라,장애인인권목록을 보다 철저하게 발굴하여 장애인의 완전하고 동등한 - 208 -
사회참여를 촉진하는 법제적 보강에 노력하는 한편,범부처적 협조가 필요한 사항,특히 법체계확립문제(상충법규의 정리 등)와 정당한 편의제공의 이행과 같은 의제를 적극적으로 추진될 수 있도록 해야 한다. 2.추가적 연구 제언 첫째,본 연구에서 장애인차별금지법 의 성과에 대한 확인을 보다 확실 하게 할 수 없었던 점이 이 법제의 실효성을 확인하는 데에도 한계점이었다고 이미 기술하였다.하지만,2011년도 장애인실태조사에서 확인된 바와 같이,장 애인에 대한 차별시정을 체감할 수 없는 것은 대체로 확인할 수 있었다.그렇 더라도 법제의 결함을 구체적으로 확인하고 진단할 수 있기 위해서는 현실적 인 결과의 분석도 중요하기 때문에 향후 장애인차별사건의 행정적 권리구제 (처리)결과와 그 긍정적 영향분석,그리고 사법적 권리구제결과(판례)에 대한 점검을 통하여 추가적인 실효성 보강방안이 강구될 필요가 있다. 둘째,장애인인권법인 장애인차별금지법 은 기존의 사회적 권력질서에 대한 변화추구적인 반차별법이므로 그 법제의 등장과 시행에는 저항이 필연적 일 수밖에 없다.특히,이 법제의 핵심사항에 해당하는 정당한 편의제공 에 는 추가재원이 소요되고,적극적인 무차별적 평등화조치는 사회적 경쟁력을 저하시킬 것이라는 우려가 제기될 수 있다.이 법제의 원만한 사회적 정착을 위해서는 이러한 우려를 불식시키기 위해서도 이 법제의 시행과 관련한 사회 적 비용편익분석이 필요하다고 생각된다. - 209 -
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ABSTRACT A Study on the Way of Securing the Practical Effectiveness of Anti-Discrimination against and Remedies for Persons with Disabilities Act submitted by Wi, Keyei Chul Supervised by Prof. Yi, Sang Il A Dissertation in Social Welfare The Graduate School of the University of Seoul - 224 -
Thisstudyisasocio-judicialexploration ofwaystoensureeficacyof Anti-Discrimination againstand RemediesforPersonswith DisabilitiesAct: ADRPDA.Itisan exploration in search ofa practicaland efective ADRPDA which wasconceived from thestanceofprogressivedisability scholarsarguingthatfundamentalresolutionoftheproblem ofthedisabled is in the restoration of their human rights by freeing them from the suppression ofsociety and conceived from theideology thathuman rights isthe legalmandate forthe satisfaction ofbasichuman needsrooted in Article25oftheUniversalDeclarationofHumanRights. The objective in the enactmentofhuman rights law forpersons with disabilities is to bring about a new conversion of the perception of disability and to make the disabled an entity thatfuly enjoysuniversal human rights through judicial measures created with its basis in progressive disability theories such as Normalization theory and IndependentLiving theory.an overview ofits legalhistory shows that therewasa consistentefortto expand thereach ofguaranteed universal human rightssincethe1970sand showshow itwasborneasthefruitof legislativeaction and unified movementin addition totheawakening ofa new perceptionofhumanrightswithinthedisabled community. Lawspertaining to human rightsofthe disabled were focused on the fulintegration ofthe disabled into society through complete and equal socialparticipation,and these laws appeared for the first time in the United Statesin 1990.In Korea,asaresultoflong and arduousfightby almost al disability organizations existing in Korea, ADRPDA was enacted in Aprilof 2007.However,Korean ADRPDA was enacted withoutreflecting thefulextentoftheneedsofthedisabled community forhuman rights,which wastheresult,in part,oftheimpatienceofthe disabled community to rush thelegislativeenactmentand theresistanceit faced from the socialmainstream (particularly,the economic mainstream) against anti-discrimination laws. As a result, from its enactment, ADRPDA needed complementary measuresto improveitand thisneed - 225 -
isconfirmedinthelacklusterenforcementof ADRPDA. This research began from the premise that ADRPDA : (1) is inadequate and inefective in defeating social discrimination and suppressiveconsequencesthatthedisabled haveto face;and (2)doesnot fulfilitsprescribed functionand roleasananti-discriminatorylaw because itcannotbe successfuly executed as itlacks systematic approach as a judicialmandate. More specificaly, ADRPDA cannotexertits prescribed function in practicebecause:(1)thedefinition of disability within the ADRPDA only reinforced existing traditionalperspectives towards disability and it did notadequately reflectmorehuman rights-orientated perspectives;(2)it does not establish legal norms that can remedy harms resulting from infringementofrights and does notprovide an environmentwhere the disabled can escapediscrimination ofsocialpowerrelationshipsto become subjects with complete human rights; (3) social implementation of reasonableaccommodation hasbeen hindered and thisfactorstandsin the way ofactive corective measures thatcan change discriminatory social environmentto providing reasonableaccommodation;and (4)thereareno legislatively created organizations dedicated to the eradication of discrimination towardsthedisabled thatcan aggressively advocateforthe rightsand interestsofthedisabled when thedisabled aretreated unfairly and alsocreatealivingenvironmentthatisnon-discriminatory. Additionaly,(5)pertaining to thesystematicnatureasto thelegislative structure of ADRPDA :(1) there is a need to clearly establish the respectivedomainsof WelfareforPersonswith DisabilitiesAct and ADRPDA,thereby clarifying thelegislativerelationship between thetwo laws,and theenactmentofa BasicLaw forpersonswith Disabilities thatcomprehensively representsthe substantive legislative purpose ofthe two existing lawsisrequired;(2)any futurelegislativeaction mustbein harmony and, in turn, complement the International Convention on - 226 -
Human Rights for Persons with Disabilities which became efective in May,2008;and (3)there isa need to considerany and alstatutesthat contradicts ADRPDA, and to remove any legal and systematic contradictionsthatexistinternaly in the ADRPDA,and,finaly,there is a need for measures that wil complement and improve al disability-related laws,includingtheconstitution. Withobjectivesand issuesraised above,thisresearchtookasocio-judicial approach that utilized deductive analysis methods based on scholarly literature with the core premise that human rights are essential.this research took a socio-judicialapproach because:1.discrimination towards thedisabled is,atitssource,duetonegativestereotypesand socialbiases; 2. Discrimination due to such biases are amplified because of the asymmetricand unbalanced natureofpowerrelationshipsthatthedisabled face in society;and 3.The discussion relates to whether ADRPDA practicalyrespondstothediscriminatoryphenomenondirected towardsthe disabled. Consequently, this research sought to confirm whether ADRPDA is socialy consistentin practice and searched fora plan to secureitssocialconsistency. Accordingly,theinstantresearch:1.validatestheConstitutionalbasisand theory of universal human rights, the legislative objective of Anti-Discrimination againstpersons with Disabilities Act,and examines theoriesofcausation abouttheinhumaneand barbaricsocialphenomenon thatisthe discrimination againstthedisabled;2.examinesthehistory of legislative transitions and transformations of disability policies as perspectivestowardsdisabilitychanged throughouthistory;3.examinesthe realities of disability rights and the reaction of the disabled towards discrimination aftertheenactmentof ADRPDA,and analyzed thelevel ofenforcementsince its enactment;and 4.Discusses the eficacy of ADRPDA vis-à-visitscoresubstanceand themeansofstrengthening its eficacy.the developmentofthe argumentsin thisresearch isbased on socio-judicialapproach ofthesubject;butdueto adeficiency in scholarly - 227 -
materialregarding the leveloflegislative successand efectiveness of ADRPDA, foreign legislative material and legal precedents were referenced significantly. A socio-judicialapproach in examining the eficacy of ADRPDA is ultimately the search fora systematic scheme forthe reinforcementand securingtheestablishmentof ADRPDA by examiningand verifying its socialconsistency.assuch,thisresearchbeganitsexplorationbyextracting essentialcore elementsof ADRPDA thatinfluence the eficacy ofthe law, and placed politico-philosophical ideals of fundamental rights guaranteed bytheconstitution,thedisabilitypolicyobjectivessuggested by disability theories, the standards recommended by the International Convention on therightsofpersonswith Disabilities,and legalprecedents present in countries with advanced human rights perspectives as benchmarks. The measure of efectiveness and its results depend on whether ADRPDA can be successfulin neutralizing the imbalance of power experienced by the weak,namely the disabled,in society and whether ADRPDA can salvage any infringement of right caused by unfairtreatmentofthedisabled byutilizingestablished legalmeasures. As suggested by the direction ofresearch demonstrated above,1.the definition of disability mustbecome the basicbuilding block foran ADRPDA thatcan handle any possible infraction perpetrated through disability-based discrimination;2.the chronic discriminatory environment present in society must be transformed and, for this purpose, the governmentitselfmustactively engagein equaland justified provision of reasonable accommodation;3.any ilegaldiscrimination ofthe disabled mustbe strictly penalized and any harm experienced mustbe remedied, along with implementation of heavier penalties for malicious acts of discrimination,and in anyadministrativeorjudicialproceedingforremedy of rights,the perspective of the disabled sufering from the harm of discrimination mustbe reflected.4.even ifalofthe legalmeasuresare established,withoutthe competentadministration ofthe law by a legal entity, ADRPDA cannot become an efective tool in ensuring and - 228 -
protectingtherightsofthedisabled. Accordingly,securing theindependenceoforganizationsdedicated tothe eradication of discrimination towards the disabled is also essential. 5. Generaly, smooth efective operation of a law is supported by the systematicnatureofitsstructure.particularly,cleardelegation ofroleand equalseparation ofdomains between disability laws including Welfare forpersonswithdisabilitiesact arecritical,and harmonyand balanceof powers and reach between InternationalConvention on Human Rights forpersonswithdisabilities and ADRPDA areneeded. Key words:disability-based Discrimination,Discrimination ofthedisabled, SocialDiscrimination,PhysicalObstacle,Disability Perspective,Definition of Disability, Remedy of Rights, Reasonable Accommodation, Practical EfectivenessofLaw,SystematicNatureofLaw,Socio-judicialConsistency - 229 -