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1 제 88 호 高麗大學校法學硏究院

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3 간행사 제88호를발간합니다. 그동안은한국법학계의주요쟁점에대해선구적인연구성과를발표하는장이되어왔습니다. 이번호에도 7편의소중한논문이에실렸습니다. 7편의논문은헌법과행정법, 민법, 형법, 보험법및지적재산권법분야에서현재진행중인의미있는논제들과역사적의미가있는주제들을다루고있습니다. 법학의한분야에대한논문들을게재하는학회지가아닌다양한법학분야의여러쟁점을다루는의장점이잘발휘된논문들이라생각합니다. 소중한논문을투고해주신분들과공정하고객관적인심사를위해수고를아끼지않으신교내외심사위원여러분들께감사의말씀을올립니다. 또한심사와편집과정에함께참여해주신편집위원님들과행정적인실무를맡아수고해준고려대학교법학연구원의안세진조교에게도진심으로고마운마음을전합니다. 이한국법학계의연구성과를선도하고공유하는전문학술지로서신뢰를형성해나갈수있도록편집위원회는앞으로도최선의노력을다하겠습니다. 감사합니다 년 3 월 高麗法學편집위원장정승환 - i -

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5 목 차 연구논문 사법부의구성체계에관한개헌논의의현황과전망장영수 / 1 잊혀질권리와기본권정세은 / 35 제국일본의행정재판법제와식민지조선에의시행여부하명호 / 67 형사절차에서차량용블랙박스영상의증거능력신상현 / 109 임차건물의화재로인한임차인의손해배상책임신봉근 / 139 금융감독당국의행정지도에따른보험회사의공동행위에대한공정거래법제19조해석에관한연구박세민 / 175 디지털저작물의이용과일시적복제조영선 / iii -

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7 고려대학교법학연구원고려법학제 88 호 2018 년 3 월 사법부의구성체계에관한개헌논의의현황과전망 - 개헌특위자문위원회사법부분과의사법평의회설치및전관예우금지조항도입제안을중심으로 - 1) 장영수 * 목차 Ⅰ. 서 : 최근의사법개혁논의와 1. 이른바제왕적대법원장에사법평의회제안의배경대한비판과그파급효 Ⅱ. 사법의본질과사법개혁의방향 2. 대법원장과대법관의관계 1. 사법의본질로서의재판의의조정및대법관회의의공정성과사법의독립위상강화 2. 재판의공정성에대한국민의 3. 법관인사의중요성과그객불신과사법개혁의필요성관성 합리성보장방안 3. 공정한재판의전제로서의 Ⅴ. 사법개혁과전관예우사법의독립, 어떻게확보 1. 전관예우에대한조문시안과할것인가? 그배경 Ⅲ. 사법평의회제안의개요와문제점 2. 전관예우금지의노력과그 1. 사법평의회의구성방식성과 2. 사법평의회의권한 3. 전관예우금지를헌법에명 3. 사법평의회에대한비판시해야할것인가? Ⅳ. 대법원및대법원장의권한에 Ⅵ. 결론 : 사법의민주성확보와사대한개헌의필요성과방향법포퓰리즘의경계선에서 * 고려대법학전문대학원교수

8 2 사법부의구성체계에관한개헌논의의현황과전망 Ⅰ. 서 : 최근의사법개혁논의와사법평의회제안을둘러싼논란 제10차개헌이가시화되고있다. 역대최장수헌법인현행헌법에대해개헌논의가시작된것은이미오래전부터이지만, 1) 2017년국회에개헌특위가구성되어활동하면서 2018년제10차개헌이이루어질가능성은과거어느때보다높아진상태이다. 2) 헌법은국가질서전반에관한기본법이며, 헌법을바꾼다는것은국가질서의근간이바뀌는것이기때문에그파급효가엄청나게클수밖에없다. 더욱이현재우리는 30년만의개헌을목전에두고있으며, 30년동안누적된사회현실의변화를반영하려는요구들이각계각층에서분출되고있기때문에개헌의쟁점들또한매우방대하고복잡하다. 3) 물론정치권의이견, 특히여야간의권력구조에대한이견때문에과연언제, 그리고어떤내용으로개헌이될것인지는아직도유동적이라고볼수있지만, 개헌자체가불발될것이라고보기는어렵다. 4) 그러므로개헌에의해직접영향을받는국가기관들의입장에서는여러가지가능성을 1) 1987 년헌법에대한개헌논의는이미김영삼, 김대중정부당시의내각제개헌론에서시작되었지만, 정치권에서개헌논의가본격화된것은 2007 년노무현대통령에의해이른바원포인트개헌이적극적으로주장된이후라고할수있다. 그러나헌법학계에서의헌법개정논의는그보다일찍부터시작되었다. 예컨대 2006 년한국공법학회와한국헌법학회에서는학회차원에서헌법개정에관한연구를수행하고 한국공법학회헌법개정안연구보고서 와 헌법개정연구보고서 라는결과보고서를각기출간한바있었다. 2) 2007년노무현대통령이원포인트개헌에대한정치권의반대를수용하면서제18대국회에서는국회주도로개헌할것을각정당지도자들과약속하였고, 이에따라제18대국회에서는헌법연구자문위원회를국회의장산하에설치하여헌법개정을준비하였으나국제금융위기의발생으로좌초되었다. 제19대국회에서도헌법개정자문위원회를국회의장산하에설치하여개헌을준비하였으나구체적인개헌작업으로연결되지못했다. 3) 30년만에헌법이개정된다는것이그다음개헌은다시 30년이지난후에비로소가능할것이라는의미는아니다. 그럼에도불구하고최근사회의각계각층에서는이번기회를놓치면언제개헌의기회가올지모른다는위기의식까지가지고관련조항의개헌에영향을미치려는노력을기울이고있다. 4) 현재정부-여당은 6월지방선거때개헌국민투표를함께치르는것을, 자유한국당은연말에개헌국민투표를하는것을각기주장하고있으나 2018년개헌자체에대해서는 -적어도아직까지는- 큰이견을보이지않고있다.

9 장영수 3 열어놓고개헌의방향과파급효에대해검토하는것도필요하다. 5) 특히사법에대해서는개헌특위자문위원회사법부분과에서사법평의회의설치라는새로운안을제시함에따라안팎으로논란이뜨겁다. 한편으로는진정한사법개혁을위해서는이런정도의혁신적인방안이필요하다는의견 6) 이있는가하면, 다른한편으로는우리의사법현실에맞지않는불합리한제안이라는평가 7) 도있다. 개헌특위자문위원회내에서의사법평의회제안에대해서는사법부분과내에서도이견이있었다. 그러나이러한안이설령우리의사법현실에맞지않는것이라하더라도상당한반응을불러올수있었던배경을간과해서는안될것이다. 특히국민들의사법개혁에대한요구가왜, 그리고어느정도로강력하게제기되고있는지에대한정확한이해가전제되어야한다. 이하에서는사법평의회제안이대한민국의사법개혁을위해합리적인대안이될수있을지를보다정확하게평가하고자한다. 이를위해서먼저사법의본질에비추어사법개혁의방향을어떻게설정해야하는지에대해검토 (Ⅱ) 함으로써평가의기준을먼저정립할필요가있다. 그바탕위에서사법평의회제안의개요를정리하면서문제점을지적 (Ⅲ) 할수있을것이다. 그리고개헌과관련한올바른사법개혁논의를위해서헌법에서규정해야할사항과법률로규정할사항들을구분하는가운데대법원및대법원장의권한에대한개헌의필요성과방향 (Ⅳ), 사법개혁과전관예우 (Ⅴ) 문제를정리해보고자한다. 이러한검토를통하여사법의본질에충실한사법개혁및이를위한기초로서의헌법개정을통한사법부조직의정비가어떤기준에따라어떤방 5) 일부국가기관 ( 예컨대민주평화통일자문위원회 ) 의경우개헌시안에서그근거조항이삭제되는가하면, 감사원의경우대통령소속에서분리시켜독립기관화하는등의중대한변화가제안되고있으며이에따라관련국가기관들에서도충분한사전적준비가필요해지고있다. 6) 한상희, 사법행정의개혁 - 촛불집회이후사법개혁의방향성을중심으로 -, 법원개혁의좌표찾기 : 법원의민주화와법원행정처개혁을중심으로 ( 참여연대 민변 인권법학회 국회의원노회찬, 정성호, 박주민, 이용주공동주최토론회자료집 ), 쪽참조. 7)

10 4 사법부의구성체계에관한개헌논의의현황과전망 향으로진행되어야할것인지에대한진지한논의에기여하고자하는것이이글의목적이다. Ⅱ. 사법의본질과사법개혁의방향성 1. 사법의본질로서의재판의공정성과사법의독립 사법의본질은공정한재판이다. 8) 재판의공정성을확보하지못하는사법은국민의신뢰를받지못할뿐만아니라, 법치의중심축으로서의역할을제대로수행할수없다. 그렇기때문에재판의공정성확보는사법의알파 (α) 이자오메가 (Ω) 라할수있다. 재판의공정성확보를위한첫단추는사법의독립이다. 어느누구에게도종속되지않는사법의독립을통해서만사법의중립성이확보될수있고, 사법의중립성을통해서만사법의객관성과공정성이담보될수있기때문이다. 9) 그런의미에서사법의독립과사법의공정성을동일시하는경우도적지않다. 그러나사법의독립은사법의공정성확보를위한필요조건일뿐이지충분조건은아니다. 10) 그렇기때문에사법의독립성이결여된경우에는사 8) 사법은재판작용을말한다. 그러나공정하지않은재판은민주적법치국가의사법이라할수없다. 민주적법치국가의핵심가치인인권보장을위해서는여러요소들이필요하지만, 최종적으로는인권을침해하는행위에대해공정한재판을통해구제할수있도록하는것이가장중요하며, 그로인하여사법을법치의, 인권보장의최후보루라고지칭하는것이다. 9) 이에관하여는장영수, 헌법학, 2017, 1046쪽참조. 10) 사법부독립과사법민주화를대립관계속에놓고어느쪽이중요한지를따지는경우도있지만, 이는양자택일을통해해결될수있는문제는아니다. 사법부독립과사법민주화가모두재판의공정성을위해필요한것이며, 오히려양자의합리적조화를위해노력해야한다. 그런의미에서사법부독립과사법민주화는각기공정한재판을위한필요조건일수있지만, 충분조건은아니라고할수있다. 이에관하여는장영수, 사법개혁, 사법민주화와사법부독립의사이에서, 유럽헌법연구제24호 (2017.8), 쪽참조.

11 장영수 5 법의공정성에문제가생기는것이명백하지만, 사법의독립성이확보된경우에항시사법의공정성까지확보되는것은아니다. 예컨대정치적외압으로인해사법의독립성이침해된경우재판의공정성은함께훼손되지만, 11) 그러한외압이없는경우라해서재판의공정성이 100% 확보되는것은아닌것이다. 민주화이후에는신영철대법관사건 12) 처럼정치적외압보다는법원내부에서의압력이문제되는가하면, 부러진화살사건 13) 처럼법관에대한신뢰자체가흔들림으로인하여재판의공정성이문제되는경우도있었다. 최근에는법조계전반에서전관예우 14) 에대한의혹이매우심각하게제기됨에따라사법의공정성에대한국민의신뢰가크게훼손된사례도있었다. 15) 11) 과거권위주의정부하에서의조봉암사건이나인혁당사건등은수십년이지나고민주화가이루어진이후에야재심판결을통해무죄가인정될수있었다. 조봉암사건에관하여는권대복, 진보당. 당의활동과사건관계자료집, 1985; 오유석, 진실화해위, 진보당조봉암사건진실규명결정의의의와한계 - 올바른과거청산의시각에서 -, 황해문화통권제 57 호 (2007), 쪽참조. 그리고인혁당사건에관하여는이재승, 인혁당재건위사건과재심의법적평가, 역사와책임제 9 호 (2016.2), 쪽 ; 허일태, 인혁당재건위사건과사법살인, 동아법학제 40 호 (2007.8), 쪽참조. 12) 신영철대법관사건에관하여는송호창, 신영철대법관과사법개혁, 황해문화통권제 63 호 (2009.6), 쪽참조. 13) 부러진화살사건에관하여는서형, 부러진화살 : 대한민국사법부를향해석궁을쏘다, 2012 참조. 14) 전관예우문제에관하여는서보학, 법조비리근절방안모색 -전관예우방지를중심으로-, 경희법학제51권제4호 ( ), 쪽 ; 송인호, 전관예우해결방안에관한입법적고찰 -개업제한과취업심사확대, 변호사단체의역할강화를중심으로-, 홍익법학제14권제2호 (2013.6), 쪽 ; 신평, 전관예우의근절책, 경북대법학논고제43집 (2013.8), 1-28쪽 ; 이국운, 한국사회에서법조계전관예우의원인과대책, 서울법학제25권제2호 (2017.8) 1-39쪽 ; 한상희, 헌법문제로서의전관예우방지, 헌법학연구제17권제4호 ( ), 쪽참조. 15) 오히려민주화이후사법에대한불신이더욱커졌다는것은권위주의의장막이거두어지면서사법의민낯이드러났기때문이라고볼수있지만, 사법부또한과도기를겪고있기때문이기도하다. 사안의심각성으로볼때, 최근문제되고있는사건들은과거에비할바가아니다. 그럼에도불구하고재판의공정성문제가더욱뜨겁게제기되고있는것은상대적불공정성의문제때문이라고할수있다. 사법의공정성이국민의요구내지기대수준에미치지못한다는점, 다른국가기관의공정성개선에비해사법부의경우개선효과가가시적으로드러나지않는다는점, 그리고무엇보다

12 6 사법부의구성체계에관한개헌논의의현황과전망 이렇게재판의공정성에대한신뢰가약해지면사법개혁의요구가강해진다. 제10차개헌을목전에두고있는현시점에서사법개혁의요구가나오고있는것도같은맥락으로이해될수있다. 개헌특위자문위원회에서기존의사법제도를혁신적으로변경하는사법평의회제안이나온것도이러한사법개혁의요구를배경으로한것이라볼수있다. 2. 재판의공정성에대한국민의불신과사법개혁의필요성 1987년의민주화이후국가기관들의변화는매우컸지만, 국민들의국가기관들에대한기대치는그보다더높아졌다. 그로인하여국민들의국가기관들에대한불신과불만은오히려커지고있는아이러니가발생하고있으며, 심지어과거군사독재시절보다더나쁘다는직접적인표현까지도드물지않게사용되고있다. 그런가운데사법에대한국민의불신과불만은과거어느때보다높을정도이다. 그렇다고현재의사법부가군사정권하에서의사법부에비해인적구성이나물적시설, 절차의합리성등에서나빠진점은없으며, 오히려괄목할만한성장을보였다고평가될수있다. 그럼에도불구하고재판의공정성에대한국민의불신이높아진것은세가지원인에기인하는것으로볼수있다. 첫째, 사법비리내지법조비리가반복되고, 그에대한언론보도가국민들의눈길을끌게되면서국민들의사법불신이심화되는측면이있다. 특히전관예우등과관련한사법비리가문제될때마다사법개혁의요구가더욱강하게대두되는것은그동안법조비리가문제될때마다미봉책으로일관했던탓이크다. 16) 사법부의오만한자세가국민의불신과불만의주된원인인것이다. 이에관하여는장영수, 앞의글 ( 주 10), 269쪽이하참조. 16) 1999년대전법조비리이래로수많은법조비리사건이발생했을때마다관련자의사표수리정도로문제를해결하려하였고, 문제발생의원인을제거하려는노력은부족하였다는점이계속지적되었다. 예컨대떡값관행등이해결되지못하자부정청탁금지법 ( 이른바김영란법 ) 이제정되어 -법원의뇌물죄인정에서의대가성유무에

13 장영수 7 둘째, 사법부의오만한태도가사법개혁의목소리를높이는촉매제가되는측면도있다. 민주화이후국가기관들이나공공단체들의대국민서비스는눈에띠게개선되었다. 그런데유독법원에서는아직도권위적인태도가계속문제되고있으며, 17) 심지어일부판사들의막말 18) 이문제된사례들도적지않아국민의사법에대한불신을확산시킨것이다. 셋째, 일부판사들의일탈행동이사법에대한국민의신뢰를크게훼손하였다. 과거판사에대한국민의인식은성직자에준하는것이었지만, 최근법조인들의불법과비리뿐만아니라지하철몰카등상식밖의행동을하는판사들로인해국민들의인식이나빠지고신뢰가훼손된것이다. 19) 국민들의사법불신은이러한개별적요소들의상승작용으로인해더욱심각한상태로발전했다. 그렇기때문에사법개혁의문제는이러한개별적문제들의해결로 -물론그런개별적문제의해결이간단하다는것은결코아니지만- 한정시켜서는안된다. 이미국민들의사법불신의뿌리가깊어졌기때문에과거와같은대증요법이아닌, 보다근본적인문제들까지해결할수있는사법개혁만이국민의신뢰를회복시킬수있을것이기때문이다. 20) 대한판단과무관하게 - 일정액수이상의금품수수를전면적으로금지하는입법적조치가도입된것도법원의소극적인태도와무관하지않다. 17) 이에관하여는임자운, 사법불신과권위주의 ( view.php? board=jinbo_media_23&nid=65471 최종방문 ); seoul.co.kr/news/newsview.php?id= ( 최종방문 ); khan.co.kr/kh_news/khan_art_view.html?artid= &code= ( 최종방문 ) 참조. 18) ( 최종방문 ); ( 최종방문 ); news/newsview.php?id= ( 최종방문 ) 참조. 판사들의막말문제는국가인권위원회에서도중요하게다루고있다. 이에관하여는국가인권위원회, 인권의이름으로말하다 국가인권위원회 10 년결정례 100 선, 2011, 64 쪽이하참조. 19) 물론이러한불법과비리등은극소수판사들에의해행해졌을뿐이지만, 국민들은판사들도그럴수있다는것자체를충격으로받아들이는것이다. 20) 이에관하여는장영수, 앞의글 ( 주 10), 267 쪽이하참조.

14 8 사법부의구성체계에관한개헌논의의현황과전망 3. 사법개혁과사법부의독립, 무엇이우선인가? 최근개헌논의과정에서사법개혁과관련한사법조직의개편주장이제기되고있는것도이런맥락에서이해될수있다. 즉, 사법조직의획기적인개편을통해서보다근본적인사법개혁을성공시킬때비로소국민의사법에대한신뢰를회복할수있다는것이다. 그러나문제는사법개혁의필요성에대한인식이아니라사법개혁의방법에있다. 사법개혁을위해재판의공정성확보를위한필수적전제인사법부의독립을침해한다면, 이는개선이아닌개악이될가능성이매우높기때문이다. 개헌특위자문위원회의사법부분과에서제시한사법평의회도입방안이많은논란을낳고있는것도바로그러한방법의타당성에대한이견에서비롯된것이다. 민주화이후의사법개혁은사법부내부의동력에의해추진된경우보다는외부의압력에의해추진된경우가더많았다. 특히정치권을중심으로사법개혁이추진되는것과관련하여사법부내에서는사법부독립의침해라는주장도제기된바가적지않았다. 21) 그렇다면과연사법부의자율적개혁이아닌타의에의한개혁, 정치권에의한개혁은사법부독립의침해라고보아야할것인가? 그렇게보기는힘들것이다. 엄밀하게따지면사법부독립은사법의본질이아니라본질을확보하기위한전제내지수단이기때문이다. 즉, 재판의공정성을확보하기위한조건내지수단으로서사법부독립이요청되는것이지, 사법부독립자체가목적은아닌것이다. 22) 따라서사법개혁에관한 21) 예컨대노무현정부에서의사법개혁에대해서는법원뿐만아니라변협등법조계중심의사법개혁이안고있는한계에대해서도지적되고있다. 이에관하여는신평, 한국의사법개혁, 2009, 297쪽이하 ; 이국운, 사법서비스공급자위원회의한계 -노무현정부의사법개혁에대한분석과평가-, 공법학연구제8권제2호 (2007.5), 쪽참조. 노무현정부의사법개혁과관련하여검찰의저항을강조하는견해로는한상희, 사법개혁, 좌절과실패의역사 -사법개혁에대한평가와과제-, 민주법학제50호 ( ), (288이하 ) 쪽참조. 22) 권력분립원칙및이를기초로한사법부의독립은공정한재판을통한국민의인권보장을궁극적목적으로한다. 그렇기때문에이에반하는사법은정당성을주장할수없으며, 사법부의독립또한그러한것이다.

15 장영수 9 사법부의입장을충분히존중되어야하지만, 주권자인국민의사법개혁에대한요청에우선하지못한다. 더욱이사법부의기득권이존중되어야하는것은아니다. 23) 이와는반대로사법부독립을사법개혁의방해물로여기는경우도있다. 24) 그렇다면사법개혁내지사법민주화는항상사법부독립에우선해야하는것일까? 일각에서는사법비리로인해개혁의대상이된사법부가사법부독립을주장하는것자체가넌센스라고말한다. 25) 그러나사법비리의근절을위해사법개혁을한다면서재판의공정성을침해할수있는제도들을도입한다면어떻게될까? 물론재판의공정성침해를의도하는사법개혁은없겠지만, 의도와무관하게그런결과를야기할가능성이적지않은제안들은최근에도계속되고있다. 예컨대법관선거제 26) 를도입할경우과연재판의공정성이강화될수있을까? 27) 또한개헌특위자문위원회사법부분과에서발표된사법평의 23) 그러므로공정한재판에대한국민적불신이크게대두될때, 사법부독립을이유로재판의공정성확보를위한사법개혁을거부할수는없다. 이는사법의본질에반하는것이되기때문이다. 오히려사법개혁과사법부독립은같은목적을위한것으로볼수있으며, 때로는사법개혁을통해사법부독립을강화하는것이재판의공정성확보의첩경일수도있다. 이에관하여는장영수, 앞의글 ( 주 10), 280 쪽이하참조. 24) 과거김대중정부나노무현정부에서의사법개혁은사법부의강한반대로이해용두사미내지절반의성공으로끝났다는평가들이나오는것도이런시각을반영하는것이다. 이에관하여는한상희, 사법개혁, 좌절과실패의역사 - 사법개혁에대한평가와과제 -, 민주법학제 50 호 ( ), (281 이하 ) 쪽참조. 25) 최종방문 ). 이용훈전대법원장이 사법권독립은국민의신뢰를얻기위한제 1 조건 이며 국민의신뢰없이사법권독립을외치는것은독선 이라고말한것 ( 최종방문 ) 도같은맥락으로이해될수있다. 26) 법관선거제에관하여는김명식, 사법권독립과민주주의의조화 -미국의州법관선거제도에대한찬반논쟁을중심으로-, 미국헌법연구제22권제2호 (2011.8), 1-28쪽 ; 최선 이지문, 법관선임제에대한비판적검토 : 사법권독립과민주적정당성을중심으로, 연세대동서연구제26권제2호 (2014), (154이하 ) 쪽 ; 최유경, 법조일원주의법관임용방식으로서의법관선거제도 -미국주 ( 州 ) 법관선거제도의현황과문제점을중심으로-, 홍익법학제15권제1호 (2014), 쪽참조. 27) 대학총장직선제도사실상실패로끝난상황에서법관선거제가성공할수있을것으로는기대하기어렵다. 일반국민이법관을선출한다는것은 그전문성과정치적

16 10 사법부의구성체계에관한개헌논의의현황과전망 회 28) 가재판의공정성확보에도움이될것인지도의문이다. 법관인사와대법관후보자추천, 사법정책의수립등막강한권한을갖는사법평의회가법원외부에설치된다는것은사법부독립과관련하여매우심각한문제가될것이기때문이다. 사법부독립의요청이절대적인것은아니며, 사법부의의사에반하는사법개혁이곧사법부독립의침해라고볼것도아니다. 그러나사법개혁의결과가사법부독립의침해로나타나서는안될것이다. 29) 그것은재판의공정성강화라는사법개혁의목표에서오히려멀어지는것이기때문이다. Ⅲ. 사법평의회제안의개요와문제점 1. 사법평의회의구성방식 개헌특위자문위원회의사법부분과에서제안한사법평의회는유럽일부국가들의제도를모델로한것이다. 이제도는법원외부에강력한권한을갖는사법평의회 30) 를구성하고, 사법평의회로하여금법원인사를비롯한법원의중요한정책들을결정하도록함으로써사법비리의가능성을사전에차단하겠다는것이다. 중립성등을고려할때 - 합리적이라고보기어려우며, 법관들이선거를통해대법원장과대법관을선출하는것도법원내에계파를낳고, 선거운동을낳고, 불필요한갈등을양산하게될우려가매우큰것이다. 28) 이에관하여는 ( 최종방문 ) 참조. 29) 사법부의의사에반하는사법개혁이라하더라도그것이첫째, 주권자인국민의요구에따른것이며, 둘째, 개혁의결과사법의공정성및그전제로서의사법부독립이개선될경우에는그정당성이인정될수있다. 하지만이러한조건을갖추지못한경우에는정당성을주장하기어려운것이다. 30) 사법평의회 라는명칭과관련하여 평의회 개념은합의성, 숙의성및민주성을표현하기에적당하며, 사법행정위원회 라는명칭은행정부의위원회라는왜곡된인상을줄수있다고설명하고있다. 이에관하여는국회헌법개정특별위원회자문위원회, 국회헌법개정특별위원회자문위원회보고서, 2017, 385쪽참조.

17 장영수 11 개헌특위자문위원회보고서에따르면사법부분과에서제안한사법평의회는 16인의위원으로구성된다. 8인은국회에서재적의원 5분의 3 이상의찬성으로선출하고, 2인은대통령이지명하며, 6인은법관회의에서선출한다. 그리고위원장은위원중에서호선한다. 위원의임기는 6년이고, 연임할수없으며, 법관직의겸직이나정당가입등이금지된다. 또한퇴임후대법관이되는것도금지된다. 31) 이러한사법평의회제안의취지는다음과같이설명되고있다 : 32) 현행대법원장은제왕적대법원장으로평가되고있음. 대법원장이최고사법권의수장이자사법행정권의수장이라는이중적지위를향유하고있어서권력독점현상, 법관관료화현상이발생하고있음. 법관들은대법원장의인사권눈치를보면서사법권행사에실질적위협을받고있음. 현행대법원장제도는사법권독립을오히려심각하게해치고있음. 법관인사권등사법행정권을분리, 독립하여중립적인헌법기관으로서의사법평의회로하여금이를행사하도록함으로써, 사법권력독점, 법관관료화현상을해소함. 이와관련하여사법평의회제도신설은사법부내권력분립을성취하는것이며, 사법부권력은대법원, 헌법재판소, 사법평의회로 3분정립된다고기술하고있다. 또한이러한제도를통해대법원및대법원장은최고사법권행사에전념하도록하며, 하급심에서의전관비리를현저히감소시킬수있 31) 국회헌법개정특별위원회자문위원회, 국회헌법개정특별위원회자문위원회보고서, 2017, 384쪽 : 조문시안제110조의2 3 사법평의회는국회에서재적의원 5분의3 이상의찬성으로선출하는 8인, 대통령이지명하는 2인, 법률이정하는법관회의에서선출하는 6인의위원으로구성한다. 위원장은위원중에서호선한다. 4 위원의임기는 6년으로하며, 연임할수없다. 5 위원은법관을겸직할수없고, 정당에가입하거나정치에관여할수없다. 위원은퇴임후대법관이될수없다. 6 위원은탄핵또는금고이상의형의선고에의하지아니하고는파면되지아니한다. 7 사법평의회의조직과운영기타필요한사항은법률로정한다. 32) 국회헌법개정특별위원회자문위원회, 국회헌법개정특별위원회자문위원회보고서, 2017, 385쪽.

18 12 사법부의구성체계에관한개헌논의의현황과전망 을것이라고주장한다. 33) 그러나개헌특위자문위원회사법부분과내에서도사법평의회신설에대한반대의견들이제시되었다. 조정찬위원은사법평의회내에서국회선출위원들이반수를점하는데, 결국위원선출에있어서원내정당들의몫을인정하는결과가되고, 이는국회의원들이나정파의비장이법관인사등에반영될소지가크다는점을지적했다. 또한사법행정사무를사법평의회가담당하는것도호선에의해선출되는위원장이사무기구를장악하기어렵다는점에서적절치않다는주장을논거로반대의견을제시하였다. 34) 권오창위원은개정시안과같은방식의사법평의회를구성할경우 -국회와대통령이선출하는위원들은정치적영향력하에있을수밖에없으므로- 법원이정치적영향을받을가능성이높아지고, 그로인하여재판의독립이흔들릴우려가있다고지적하였다. 이렇게정치적으로구성된사법평의회가법관인사전반에관여하는것은법관의지위내지신분이정치세력에의해흔들릴수밖에없으며, 나아가서울중앙지방법원의영장전담판사등과같은주요보직은여야나눠먹기가될수있다는우려까지표시하였다. 35) 여운국위원도사법평의회에대해반대하면서정치권이다수 (16인중 10인 ) 를점하는사법평의회에법관에대한임명 파면권를포함한사법행정권을부여하는것은사법권독립을심대하게침해하는것으로서유신헌법쪽으로회귀하는것이라고비판하였다. 법관인사권을사법평의회에부여할경우사법의정치화가가속화될것이며, 사법부의위상이더욱낮아짐으로인하여삼권분립의형해화를가져올수있다는것이다. 36) 33) 국회헌법개정특별위원회자문위원회, 국회헌법개정특별위원회자문위원회보고서, 2017, 385 쪽. 34) 국회헌법개정특별위원회자문위원회, 국회헌법개정특별위원회자문위원회보고서, 2017, 388 쪽이하. 35) 국회헌법개정특별위원회자문위원회, 국회헌법개정특별위원회자문위원회보고서, 2017, 391 쪽이하. 36) 국회헌법개정특별위원회자문위원회, 국회헌법개정특별위원회자문위원회보고서,

19 장영수 사법평의회의권한 개헌특위자문위원회사법부분과의개정시안에따르면사법평의회의권한은법관의임용, 전보내지징계, 법원의예산및사법정책수립기타법률이정하는사법행정사무이며, 소송에관한절차, 법원의내부규율과사무처리에관한규칙을제정할수있다. 37) 이는사실상재판을제외한모든중요한사항은사법평의회에서결정한다는것과다르지않다. 인사, 재정, 정책, 행정사무를모두사법평의회의권한으로한다는것은판사들은사법평의회에서만들어놓은조건을그대로수용하면서재판에만전념하라는것을의미하는것이다. 그런데과연이렇게하는것이재판의객관성과공정성을확보하는올바른방향인지가문제되는것이다. 이와같은권한을부여한취지에대해개헌특위자문위원회사법부분과보고서에서는다음과같이설명하고있다 : 사법평의회는법관인사권을포함한사법행정권한전반을관장함. 법관인사권의경우, 1. 대법관의선출, 2. 일반법관의임용, 전보및징계에관한권한을관장함. 대법관선출권한에는사법평의회재적위원 5분의 3이상의찬성에의한가중다수결및국회동의권에의한견제장치를둠. 일반법관전보 권한은 각법원에서의법관의사무분담및사건배당 권한과엄격히구분됨. 후자의사법행정권은개개법원내부의권한임 (UN 사법부의독립에관한기본원칙제14조 ). 위권한은사법평의회가아니라각법원의판사회의가자율적으로행사하여야함. 2017, 393 쪽이하. 37) 국회헌법개정특별위원회자문위원회, 국회헌법개정특별위원회자문위원회보고서, 2017, 384 쪽 : 조문시안제 110 조의 2 1 법관의임용, 전보내지징계, 법원의예산및사법정책수립기타법률이정하는사법행정사무를처리하기위하여사법평의회를둔다. 2 사법평의회는법률에저촉되지아니하는범위안에서소송에관한절차, 법원의내부규율과사무처리에관한규칙을제정할수있다.

20 14 사법부의구성체계에관한개헌논의의현황과전망 일반법관의징계 에관한사항은별도항목에서논의됨. 일반법관의승진 은헌법규정의내용에서제외하였음. 법관의독립성강화를위해법관의승진제도를두지않을것을권장함. 사법평의회가행사하는사법행정권과개개법원이행사하는사법행정권의구분은입법적규율에의함. 현행법원조직법및법원사무기구에관한규칙 ( 대법원규칙 ) 에의한규율을통하여비교적쉽게구분될것임. 사법평의회는전국적통일성이필요한사법행정사무에관한권한을행사하게될것임. 현행법원조직법제19조에서법원행정처권한으로규정되어있는 회계 시설 통계 송무 ( 訟務 ) 등기 가족관계등록 공탁 집행관 법무사 법령조사및사법제도연구에관한사무 에관한권한, 사법연수원, 사법정책연구원, 법원공무원교육원, 법원도서관, 양형위원회등에관련된권한중입법적으로규정하는일부또는전부의권한을행사하게될것임. 사건의접수처리 참여 기록및문서의작성처리와기록 부책의보존에관한사항을포함하여현행법원사무기구에관한규칙을통하여규율되는사항은개개법원의사법행정권한임. 대법원규칙제정권을사법평의회로이관함으로써, 사법정책수립및구현을전문화할수있도록함. 이에대해권오창위원은대법원장 법원행정처가가지고있는사법행정권한을적절히분산하지않고사법평의회에그대로넘기고있을뿐만아니라, 대법원규칙까지도대법관회의가아닌사법평의회가제 개정을할수있도록하고있는것은종래법원행정처가가지는권한보다큰것이며, 개헌의시대정신인분권에거스르는것이라고비판하고있다. 38) 그러나사법평의회안에반대하는사법부분과의위원들중에서권오창 38) 국회헌법개정특별위원회자문위원회, 국회헌법개정특별위원회자문위원회보고서, 392 쪽.

21 장영수 15 위원이외에는권한의크기에대해서직접적인비판을표시하지않고있다. 그것은사법평의회의구성자체에대해강력한반대의사를표명했기때문에구체적인권한에대해서까지추가적인비판의필요성을강하게느끼지못한탓도있겠지만, 사법평의회의권한문제의심각성은결코구성방식의문제보다가볍지않다는점은간과되지말아야할것이다. 3. 사법평의회에대한비판 사법평의회제안이공개되면서이를둘러싼논란이매우날카롭게전개되었다. 그런논란속에서사법평의회의문제점에대한비판은대부분 - 개헌특위자문위원회사법부분과내에서의반대의견들처럼- 사법부독립에대한침해에초점을맞추고있다. 물론사법부독립의침해가가장중요한문제이기는하지만, 사법평의회도입에대한비판은보다넓은시각에서정리될필요가있다. 첫째, 사법평의회제도의현실적합성자체에대해비판되어야한다. 일부유럽국가들에서이용되고있다는주장만으로그정당성내지적실성이인정될수는없으며, 유럽과는다른우리의사법현실에과연적합한것인지가문제될수밖에없기때문이다. 39) 예컨대판검사의토호세력화를우려하여수도권과그밖의지역을나누어주기적으로임지를바꾸고있는현행제도하에서판사들의인사를사법평의회의권한으로한다는것이유럽국가들과는얼마나다른파급효를갖게되는지가고려되지못하고있는것이다. 둘째, 사법평의회의구성방식이정치권의영향력이크게작용할수있는것이어서사법부의독립을심각하게침해할수있다는우려는매우심각하다. 16인의위원을국회에서 8인, 대통령이 2인, 법원에서 2인을선출한다는것은사법평의회의구성과활동에정치권의영향력이매우강력해짐을 39) 유럽국가들에서사법부독립은나라에따라서매우상이한역사를갖고있다. 예컨대법의지배를가장먼저발전시켰던영국은 EU 의요구에따라 2009 년대법원을설립하기이전에는상원의법관귀족들이최고법원의기능을했고, 나름의긍정적평가를받기도했다. 그러나우리가이런영국의제도를추종할수는없는것이다.

22 16 사법부의구성체계에관한개헌논의의현황과전망 의미할뿐만아니라, 40) 결국법원에서도정치권의눈치를더많이보아야하는상황을초래하는것이기때문이다. 셋째, 사법평의회의권한이지나치게방대한반면에이에대한통제는사실상존재하지않기때문에권한의오남용에대해무방비라는문제가지적될수있다. 41) 과연사법평의회위원들은 -개정시안에서규정한것처럼사법평의회위원들은대법관이될수없도록하는것만으로- 모두가사심없이객관적이고공정하게권한을행사할것이라고신뢰할수있을지는매우의문스럽다. 그밖에도사법평의회위원들의전문성확보및 16인이라는적지않은위원들의협의및결정절차의문제, 42) 사법평의회가법원과어떻게호흡을맞출것인지의문제, 사법행정전반을담당하는사법평의회산하의사무조직은어떻게구성할것이며, 기존의사법행정담당기구들과의관계를어떻게조율할것인지등의문제들도무수히많다. 하지만이러한문제들은본질의문제라기보다는운용과정의기술적문제들로서 -비록시간과비용이상당히소요될것은분명하지만- 해결이불가능한것은아니라고할수있기때문에여기서더이상깊이들어가문제를제기하지는않고자한다. 하지만이런문제들의해결과관련하여서도비례성판단이요구된다는점을간과해서는안될것이다. 40) 이렇게구성된사법평의회는 - 독립성확보를위해국회밖에설치하면서도국회에서추천한위원들로구성되어그위원들이여당과야당의입장을대변하였던 - 선거구획정위원회처럼될가능성도배제할수없는것이다. 41) 예컨대대법원장, 대법관을비롯한판사들은탄핵소추의대상이지만, 사법평의회위원들에대해서는그런통제도도입되지않고있다. 또한탄핵소추의대상으로인정한다하더라도그것만으로통제의실효성이확보되기어려우며, 사법평의회가잘못된결정을내릴경우에이를바로잡을수있는외부적통제가존재하기어려운구조인것이문제이다. 42) 의결권을갖는대부분의중요국가기관들이 9인또는 7인정도로구성되는것도이러한의결절차의효율성을고려한것이다. 사법평의회제도를채택한유럽일부국가들의경우위원의숫자가많다는것이우리나라에서도위원의숫자가많아야한다는직접적인논거는되기어렵다.

23 장영수 17 Ⅳ. 대법원및대법원장의권한에대한개헌의필요성과방향 1. 이른바제왕적대법원장에대한비판과그파급효 최근 제왕적대통령 이라는표현을패러디하여 제왕적대법원장 이라는말을많이사용하고있다. 43) 제왕적국회의장 이나 제왕적헌법재판소장 이라는말은듣기어려운것을보면, 대법원장이적어도국회의장이나헌법재판소장에비해서는제왕적지위에있다는점이많은공감을얻고있는것이라할수있다. 대법원장이 -법원조직내에서- 제왕과같이군림하는지위에있다고평가되는것은주로두가지요인에기초한것이다. 하나는대법원장과대법관들의관계가수평적관계가아닌수직적관계라는점이고, 다른하나는대법원장이사법행정권, 특히법관들의인사에관한권한을장악하고있음으로인하여대법원장과일반법관들의관계또한수직적관계로나타나고있다는점이다. 헌법과법원조직법에따르면대법원장이법원전체를지배하지는못한다. 사법부독립의원칙에따라모든법관은재판상독립이인정되며, 대법원장이라하더라도재판에관여해서는안된다. 그런데법관의인사에대한권한을이용하여사실상대법원장이법원전체를지배하고있다는평가가나오는것은사법행정권을대법원장과함께행사하는대법관회의및법원행정처가대법원장의수족이되고있다는사실때문이다. 대법관회의가대법원장에대한통제기능을하지못하는것은 -법원내부에서의서열문화 44) 도적지않은영향을미친것으로평가되지만- 대법관들이대법원장의임명제청에의해선임되기때문이라는분석이지배적이다. 45) 최근대법관추천위원회에의해대법원장의임명제청권이제약되는 43) 예컨대곽노현, 대법원장의제왕적권력, 이대로좋은가 - 진행중인사법파동의경위와의의, 그리고전망, 가톨릭평론제11호 (2017.9), 쪽참조. 44) 법원내부에서열문화에관하여는김도현, 한국법관의커리어패턴분석, 법과사회제31권 ( ), 쪽참조.

24 18 사법부의구성체계에관한개헌논의의현황과전망 점도있으나, 대법원장이최종결정권을행사한다는점은달라지지않고있는것이다. 법관의인사에관한권한은법원조직법제17조와제19조, 제25조의2에따라대법관회의와법원행정처및법관인사위원회의권한에속한다. 판사의임명및연임에관한사항은대법관회의의동의를얻어야하며, 46) 그밖의법원의인사등에관한사항은법원행정처와법관인사위원회의소관으로정해져있는것이다. 그러나앞서지적한바와같이대법관회의가사실상대법원장의영향력하에있을뿐만아니라법원행정처도대법원장에의해사실상장악되고있고, 47) 법관인사위원회의구성에도대법원장의영향력이강하게작용 48) 하는상황에서는법관의인사또한대법원장의영향력하에있다고보아야할것이다. 이처럼대법원장이제왕적지위에있을경우에는사법부의독립에대한침해우려가높아질뿐만아니라, 사법의관료화문제도심각해진다. 따라서제10차개헌에서이러한문제를해결하기위한제도개선이요청된다는점은부인할수없다. 49) 사법평의회제안에반대하는것이사법개혁의 45) 이점에서대법원장의지위와헌법재판소장의지위가비교될수있다. 대법원장은대법관들의임명을좌우하는상위의지위인반면에헌법재판소장은헌법재판관중에서선출되는지위이며, 이른바그들중의하나 (one of them) 인것이다. 또한국무위원에대한임명제청권을갖는국무총리가장관들에대해제왕적지위를갖지못하는것과는구별되어야한다. 국무총리의임명제청은사실상대통령의의중에따른형식적제청으로보아야할것이며, 제왕적대통령을보좌하는국무총리가또다른제왕적지위를갖는것은가능하지않다는점도고려되어야할것이다. 46) 법원조직법제 17 조 ( 대법관회의의의결사항 ) 다음각호의사항은대법관회의의의결을거친다. 1. 판사의임명및연임에대한동의 2. ( 이하생략 ) 47) 법원조직법제 9 조제 1 항에따라대법원장은사법행정사무를총괄하며, 사법행정사무에관하여관계공무원을지휘 감독하는권한을갖고있다. 법원행정처는이러한대법원장의권한행사를보조하는역할을하며, 법원행정처장을비롯한법원행정처인사도대법원장에의해결정되기때문에그영향력은절대적이다. 48) 법원조직법제 25 조의 2 에의해구성되는법관인사위원회는대법원에설치되며, 법관인사에관한중요사항을심의한다. 그런데위원의임명권이대법원장에게있기때문에법관인사위원회또한대법원장의영향력하에있다고볼수밖에없다. 49) 즉, 사법개혁의필요성자체에대해서는이견이있기어려우나어떤방법과내용으로

25 장영수 19 필요성을부인하는것은아니며, 앞서언급한바와같이대증요법으로서의사법개혁이아니라보다근본적인사법개혁을통해국민의신뢰를회복하기위해서는제왕적대법원장의문제를해소하는것도필요하기때문이다. 2. 대법원장과대법관의관계의조정및대법관회의의위상강화 사법평의회와같은외부기관이법원의인사와재정, 사법정책과사법행정을결정하는것은사법부의독립을심각하게훼손시킬수있다. 그렇다고제왕적대법원장체제를유지시키는가운데국민을납득시키는사법개혁을추진하는것도어렵다. 그렇다면사법부내부에서의역할조정내지위상변화를통해대법원장의지위를더이상제왕적이지않도록하는것이필요하다. 이를위해가장중요한것은대법원장및대법관의임명방식을개선하는것이다. 50) 대통령이대법원장및대법관을임명하는것은 -비록행정부수반의지위가아닌국가원수의지위에서행하는것이라하더라도- 삼권분립을심각하게훼손하는것이라할수있다. 미국처럼연방대법관이종신직이고, 대통령이임기중에연방대법관을한명도임명할기회가없는경우도드물지않은국가와는사정이다른것이다. 가장바람직한개선방향은대법원장및대법관의임명에대해대통령의권한을형식화하는것이다. 국회의장의경우처럼법관들의선거에의해대법원장및대법관을선출하는방식은법원의정치화를야기할우려가적지않기때문에바람직하지않으며, 독립된추천위원회에서추천하고, 국회의동의를얻어대통령이임명하는방식이가장무난할것으로보인다. 51) 사법개혁을해야할것인가에대한방법론에대해서이견이있는것이다. 50) 이에관하여는장영수, 대법관선임방식의헌법적의미와개선방향, 고대법대 100주년기념논문집 (2005), 21-39쪽참조. 51) 이러한선출방식은한편으로는대통령과국회의관여를통해민주성을확보하되, 다른한편으로는독립된추천위원회를통해전문성과공정성을확보할수있도록하려는것이다.

26 20 사법부의구성체계에관한개헌논의의현황과전망 그동안개헌을통한사법부구성의변화와관련하여이러한주장들이가장많은선호를보이고있는것도같은맥락으로이해될수있다. 52) 이러한선임방식의변화를통해대법원장과대법관이 -현재의헌법재판소장과헌법재판관의관계와유사하게- 일정한대등성을확보할경우에는대법관회의의역할내지위상이크게달라질수있을것이다. 53) 대법관의숫자를어떻게조정할것인가에따라서대법관회의의운영방식등이달라질수있겠지만, 대법관회의가사법정책및사법행정의실질적인의결기구로서중요한역할을할수있고또해야한다는점은달라지지않는다. 또한고등법원에서대법관회의에대표자를파견하여 -의결권은인정되지않는다하더라도- 의견을개진할수있도록하는것도고려될수있을것이다. 3. 법관인사의중요성과그객관성 합리성보장방안 사법개혁과관련하여끊임없이제기되는쟁점의하나가법관인사의객관성 합리성의확보이다. 공정한재판을위해서는재판을담당하는법관이법원내외의영향력으로부터독립되어야하는데, 법관인사의객관성은개별재판에대해법원내부에서의영향력이미치지않도록하는데가장중요한요소가되는것이다. 그동안사법부내에서인사상불이익에대해서는각종의혹들이제기되었다. 대법원의입장에반하는이른바소신판결을한판사가인사상의불이익을받았다는주장이나, 특정한연구모임에소속한판사들에대해탈퇴압력등이가해졌다는주장 54) 등이나왔고, 최근에는이른바판사블랙 52) 최근국민주권회의나대화문화아카데미등의시민단체에서마련한개헌안에서도이러한내용이제안되고있다. 53) 즉, 대법관회의를대법원장이일방적으로주도하지못하게되면, 다양한변화가나타날수있으며, 법원조직법을개정하여대법원장의권한을일부축소하고대법관회의의권한을확대할경우에는더욱그러할것이다. 54) 우리법연구회또는국제인권법연구회소속의판사들이억압을받았다는주장은오래전부터제기되었다.

27 장영수 21 리스트사건 55) 이일파만파확산되고있는것이다. 인사 ( 人事 ) 가만사 ( 萬事 ) 라는말도있듯이어떠한공적기구에서도인사의중요성은예외가아니지만, 법관인사의문제는법관의독립에직접적인영향을미치고, 이는곧재판의공정성에영향을미침으로인하여사법에대한신뢰와도직결된다. 그렇기때문에법관인사의객관성과합리성보장은법원내에서스스로만족하는선이아니라, 국민들이납득할수있는방식으로문제가해결되어야한다. 법관인사의개선에있어서는단기적인대책과중장기적인대책이구분되어야한다. 있다. 단기적으로는법관인사에법원내외의영향력이작용한다는의혹을해소하는것이우선되어야할것이다. 이를위해서는무엇보다법관인사의기준과절차를투명하게하고, 당사자는물론이해관계가있는제3자도이를확인할수있도록하는것이바람직할것이다. 56) 그리고중장기적인법관인사개선방안으로는법관의승진제도및순환보직을점차줄여나가는것이필요하다. 57) 이를통해한편으로는법관들의전문성을높이고, 58) 다른한편으로는법관의인사에법원내외의영향력이미칠수있는가능성자체를차단하는것이가능해질것이다. 다만, 이를위해서는법관들이지역의토호들과유착되지않도록하는통제장치의마련이선행되어야할것이다. 59) 55) 판사블랙리스트사건에대하여는최근까지도논란이계속되고있다. 이에관하여는 ( 최종방문 ); = &cod e= ( 최종방문 ) 참조. 56) 반면에이를일반국민들에게공개하는문제는신중하게접근할필요가있을것이다. 57) 법관의승진제도와순환보직이인사권자들이법관을통제하는가장효과적인수단으로이용될수있다는점에대해서는재론의여지가없을것이다. 58) 특히민사부와형사부, 행정법원, 특허법원등을순환하면서재판하는것은전문성의제고에매우부정적인영향을미친다는지적은이미오래전부터있었다. 59) 이러한전제를갖추지못한상황에서당장법관인사제도를변경하는것은사법에대한더큰불신을야기할수도있음을간과해서는안된다.

28 22 사법부의구성체계에관한개헌논의의현황과전망 Ⅴ. 사법개혁과전관예우 1. 전관예우에대한조문시안과그배경 개헌특위자문위원회의사법부분과에서사법평의회와더불어가장비중있게제안한것이전관예우의금지에관한헌법조문의신설이다. 제106조 3 퇴직대법관및법관의변호사업무수행에관하여는법률로제한할수있다. 제112조 4 퇴직헌법재판소재판관의변호사업무등에관하여는법률로제한할수있다. 전관예우의문제점, 특히법조계의전관예우가국민의사법불신에얼마나심각한영향을미치고있는지를고려할때, 전관예우의금지를위해퇴직대법관등에대하여변호사업무의수행을제한하는것도가능한대안의하나라고볼수있다. 그러나이를헌법에명시하는방법으로, 그것도개헌특위자문위원회사법부분과의조문시안과같은내용으로하는것이바람직한것인지는의문이다. 이러한조문시안의취지는다음과같이설명되고있다. 퇴직법관의전관예우방지를위한변호사업무수행을제한, 금지하는입법이제안되는경우, 직업의자유권침해라는위헌성시비가늘제기되었고, 이로인하여관련입법이지체, 변형내지저지되어왔음. 전관비리를강력하게통제하고, 사법에대한신뢰를확보하고자함. 법관의전관예우금지입법에대한헌법적근거를명시하여, 위헌성시비를차단함. 이러한다수의견에대하여여운국위원은세계적으로유례가없는입법이며, 법관인사이원화제도등을통해법관들이평생긍지를가지고법관으로근무할수있도록함으로써, 전관이아예발생하지않도록유도하는제도를정비함이바람직하다는의견을제시하였다. 60) 그밖에조정찬위원

29 장영수 23 은제도의도입자체에는찬성하지만대법원장, 검찰, 헌법연구관등에대해서도함께규정하는것이필요하다는의견을제시하였다. 61) 찬반의견이 3:3으로팽팽하게대립하였던사법평의회제도의도입과달리전관예우에관한규정에대해서는찬성의견이압도적이었던것으로보이며, 그이유는법조계의전관예우문제에대한국민들의부정적인식이크게작용했던것으로보인다. 이와관련하여개헌특위자문위원회사법부분과에서는전관비리의폐해는퇴직법관에한정된문제는아니나, 사법권독립성이특히중요한헌법상가치라는관점에서, 전관법관에대한특별규정을두는데다수위원이동의하였다고설명하고있다. 62) 2. 전관예우금지의노력과그성과 전관예우문제가대두된것은이미오래전부터이다. 좋은의미로사용되는예우라는말이전관에대한비정상적인, 불법적인배려를전관예우로지칭함에따라그의미가변질될정도로전관예우에대한국민들의인식은부정적이다. 특히최근의진경준, 홍만표, 우병우등법조계인사들의비리와관련한전관예우의혹과세월호사건과관련한관피아의혹등은전관예우문제를가장시급하게해결되어야할국가적과제의하나로만들어높았다. 그동안전관예우문제의해결을위해다양한제안들, 다각적인노력들이있었다. 전관예우문제는사실상현관들이자신의미래를위해보험을드는것이라는인식하에이를차단하기위해서전관과현관의접촉을강력 60) 국회헌법개정특별위원회자문위원회, 국회헌법개정특별위원회자문위원회보고서, 2017, 407 쪽. 61) 국회헌법개정특별위원회자문위원회, 국회헌법개정특별위원회자문위원회보고서, 2017, 407쪽. 62) 국회헌법개정특별위원회자문위원회, 국회헌법개정특별위원회자문위원회보고서, 2017, 407쪽. 이와더불어개헌특위자문위원회사법부분과에서는공무원제도에관한헌법제7조내지직업의자유에관한제15조에서퇴직대법관및법관뿐만아니라, 퇴직공무원전반의전관비리에대한규제내지금지를위한헌법적근거조항을둘필요에대하여검토를요망한다고기술함으로써개헌특위자문위원회총강 기본권분과에대해서전관예우문제의포괄적규정의도입을촉구하였다.

30 24 사법부의구성체계에관한개헌논의의현황과전망 하게통제하는방안 63) 이제안되었는가하면, 평생법관제나평생검사제를도입하자는주장, 64) 심지어판검사로재직하던법조인들의변호사개업을금지하자는주장 65) 까지도나온바있다. 66) 법원에서도전관예우의해결을위해변호사들의판사실출입을제한하는가하면, 67) 연고관계가있는변호사가수임한사건에대해사건배당을하지않는 68) 등구체적인기준을제시한바있다. 이제전관예우는더이상존재하지않는다는법원의공식적인주장에도불구하고대다수국민들은여전히전관예우가존재한다고믿고있으며, 69) 이른바전관변호사들의몸값은여전히높은것으로나타나고있다. 70) 더욱이전직판검사에대한법원의솜방망이판결 71) 의혹은전관예우에대 63) 서보학, 법조비리근절방안모색 - 전관예우방지를중심으로 -, 경희법학제 51 권제 4 호 ( ), (251 이하 ) 쪽. 64) 서보학, 앞의글 ( 주 64), 240 쪽이하. 65) 서보학, 앞의글 ( 주 64), 238쪽이하 ; 송인호, 전관예우해결방안에관한입법적고찰 -개업제한과취업심사확대, 변호사단체의역할강화를중심으로-, 홍익법학제14권제2호 (2013.6), (422이하 ) 쪽. 이와관련하여대부분의학자들은고위직법관등의개업제한을제안하는반면에대한변호사협회에서는모든판검사의개업제한까지주장한바있다. 이에관하여는 ( 최종방문 ). 66) 그밖에공수처의설치, 수사권과기소권의분리등도전관예우의방지를위한대안으로제시하는견해로는서보학, 앞의글 ( 주 64), 244쪽이하참조. 개업제한, 취업심사제도확대, 변호사단체를통한통제를주장하는견해로는송인호, 앞의글 ( 주 66), 419쪽이하법관인사제도의개선, 사법과정의투명성, 객관성제고, 법공동체의확장을통한자율감시의강화등을주장하는견해로는한상희, 헌법문제로서의전관예우방지, 헌법학연구제17권제4호 ( ), (123이하 ) 쪽참조. 67) 2007 년을전후로전국의법원에서변호사의판사실출입을제한하고있다. 그러나법원밖에서의만남까지통제하기는어렵기때문에그실효성의문제는계속제기되고있다. 68) ( 최종방문 ). 69) 최근박정화대법관인사청문회에서전관예우가없다는답변에대해의원들뿐만아니라일반국민들도납득하지못하고있는것은전관예우에대한인식의차이를보여주는것이기도하다. 70) 다만, 최근에는전관변호사들의몸값이떨어지는현상이나타나고있다는보도도있다. 이에관하여는 ( 최종방문 ). 71) 최근진경준전검사장에대한법원의일부무죄판결등에대해국민은납득하지못하고있다.

31 장영수 25 한불신, 나아가사법전반에대한불신으로이어지고있다. 결국그동안의전관예우문제의해결노력이성공하지못했다는평가가지배적이고, 그에따라전관예우문제는현재진행형의과제로인식되고있다. 어떤사회에서도공직자들의인적관계가공직수행에영향을미치는문제는나타나고있지만, 우리나라공직사회의전관예우문제는서구의선진국에비해그정도가매우심각하다. 특히법조계의전관예우에대해서다른공직의전관예우에비해더욱민감하게느끼는것은재판의공정성과직결되는문제이기때문이라할것이다. 3. 전관예우금지를헌법에명시해야할것인가? 전관예우문제의해결을위한다양한노력에도불구하고전관예우에대한국민들은우려는여전히크며, 전관예우금지를위한헌법규정도입까지논의되는상황에이르렀다. 이제전관예우문제는일부법조인의일탈행위수준이아니라국가의근본을바로잡는문제로까지인식되고있는것이다. 그러면과연전관예우금지에관한헌법규정을둠으로써얻는것은무엇이고, 잃는것은무엇인가? 최근개헌에대한관심이높아지면서수많은시민단체들과이익단체들, 심지어공공기관들조차헌법개정에자신들의이해관계를반영시켜줄것을강력하게요구하고있다. 그중에는합리적인것도있지만그렇지않은것도적지않다. 국민참여개헌이이러한모든요구를수용하는것이될수는없으며, 어떤것이헌법에규정되어야할사항이며, 또어떤것은법률로규정하는것으로충분한지에대해명확한기준이제시될필요가있다. 헌법은국가질서의근간을정하고있는기본법이며, 최고법이다. 그렇기때문에헌법에규정한다는것은그에상응하는중요성과안정성을전제한다. 실질적의미의헌법에속하지않는것들은헌법에규정하지않는것이원칙이며, 72) 실질적의미의헌법에속하는것이라하더라도시대적변화 72) 과거바이마르헌법의풍치조항이나, 스위스헌법의도축조항처럼실질적의미의헌법에속하지않는규정들이포함된예도있으나, 결국개정을통해삭제되었고, 제 3 공화

32 26 사법부의구성체계에관한개헌논의의현황과전망 에따라탄력적으로대응할필요가있는것들 73) 은법률로규정함으로써개정을용이하게만들어야하는것이다. 전관예우의금지가과연헌법적중요성을갖는사항인가에대한평가는엇갈릴수있다. 헌법제46조에서국회의원의의무로서청렴의의무, 국익우선의의무, 이권개입금지의의무를명시하고있는것 74) 처럼전관예우의금지를법관의의무로명시하는것은 -최근전관예우문제에대한국민의불신이사법불신의중대한원인이되고있음을고려할때- 헌법적중요성을갖는다고볼수도있다. 하지만이러한선언적규정이갖는실효성의한계를생각할때굳이헌법에명시하는것이필요한것은아니라고볼수도있다. 75) 또한전관예우의금지에관한규정이 -개헌특위자문위원회의사법부분과에서기본권 총강분과에 ( 법관만이아니라 ) 전관예우금지에관한포괄적규정의도입을촉구한것에서나타나듯이- 사법부와관련해서만규정되는것도논란의소지가있으며, 법관인사제도의개혁등을통해전관예우의문제가서구선진국의수준으로감소한이후에도이런헌법조항을계속존치시켜야할것인지도문제이다. 이런여러가지관점에서의고려를종합할때, 전관예우의문제가헌법 국헌법과유신헌법에서 5 16 쿠데다를군사혁명으로미화하는문구를헌법전문에담고있었지만, 그역시오래지속되지못했다. 73) 예컨대정당제도, 선거제도, 국회를비롯한정부와법원, 헌법재판소등국가기관의구성및권한에관한사항은실질적의미의헌법에해당된다는점에이견이없지만, 헌법에서는가장근간이되는사항만을정하고, 구체적인사항을정당법, 공직선거법, 국회법, 정부조직법, 법원조직법, 헌법재판소법등에서정하고있는것도바로이러한탄력성의요청때문이다. 74) 이조항은 1948년제헌헌법에는없었다. 1972년유신헌법제81조에서국회의원의지위와특권의남용금지에관한규정이도입되었고, 1980년제5공화국헌법제82조에서현재와같은규정으로개정되었던것이다. 75) 1972년유신헌법에비해 1980년제5공화국헌법에서는기본권조항들을대거확장하였다. 그런데신설된조항들의대부분은형사소송법등에서규정하고있던것을헌법에규정했을뿐, 제도자체가새롭게도입된것은거의없었다. 그리고이러한형식적인헌법에의삽입을통해기본권보장이실질적으로강화되었던것은아니었다. 이와마찬가지로전관예우의금지를법률이아닌헌법에규정한다고해서그실효성이높아지는것은아니라고볼수있다.

33 장영수 27 에꼭규정되어야할사항이라고보기는어려우며, 오히려법률의차원에서합리적이고실효성있는대안을마련하는것이헌법에추상적인원칙하나를삽입하는것보다훨씬중요할것으로보인다. Ⅵ. 결론 : 사법의민주성확보와사법포퓰리즘의경계선에서 민주주의와법치주의는모두국민의인권보장을목적으로한다. 그러나양자는강조점의차이가있으며, 양자의역할이적절하게조화를이루지못하면국가질서전체가혼란에빠지게된다. 이를보여주는대표적인예가포퓰리즘이라할수있다. 포퓰리즘은국민대중의지지를근거로기존의규범이나체제를무시하거나쉽게변경하려는경향을보인다. 이러한포퓰리즘을대중적인기에영합하는것으로부정적인평가를내리는견해 76) 가있는가하면, 포퓰리즘의전면적긍정까지는아니더라도현대사회의민주주의발전을위한또하나의시도로평가하는견해 77) 도있다. 그러나분명한것은포퓰리즘이대중적지지를최우선으로하기때문에근본가치에대해명확한입장을갖지못하고있다는것이다. 그러나인류역사는다수의결정이잘못된경우를드물지않게보여주었으며, 이러한오류를반복하지않기위하여다수결의한계를인정하면서이를정당화할수있는근본가치에대한깊은성찰을하게되었다. 그결과다수결의정당성이갖는의미와한계, 그리고소수자의보호가과거와는다른의미를갖게되었는데, 포퓰리즘은이러한숙고를받아들이 76) 김우택, 라틴아메리카의경제적포퓰리즘 : 정치경제학적접근, 디지털시대의민주주의와포퓰리즘 (2004), 쪽 ; 김일영, 민주화, 신자유주의적포퓰리즘, 그리고한국 : 김대중정권과노무현정권을중심으로, 디지털시대의민주주의와포퓰리즘 (2004), 쪽 ; 서병훈, 포퓰리즘과민주주의 : 플라톤의딜레마, 디지털시대의민주주의와포퓰리즘 (2004), 쪽. 77) 홍윤기, 포퓰리즘과민주주의 : 한국사회의포퓰리즘담론과민주주의내실화과정을중심으로, 디지털시대의민주주의와포퓰리즘 (2004), 쪽.

34 28 사법부의구성체계에관한개헌논의의현황과전망 지않는경향이큰것이다. 그러므로민주주의의이름하에포퓰리즘을추종할경우에는법치와의충돌이가장심각한문제로등장하게된다. 포퓰리즘이한편으로는인민주권을내세우면서민주주의의실질화를지향하는양상을보이지만, 다른한편으로는다수의힘을앞세워기존의절차와규범을무시하고파괴하려는경향을보이기때문이다. 법치는다수의횡포로부터소수자를보호하는기능을한다. 인권이제대로보호되고있는지의여부는권력자및그추종자들의인권이아닌사회적약자, 소수자의인권이제대로보호되고있는지의여부에서확인된다는점에서법치를통한인권보장은포퓰리즘과충돌할수밖에없는것이다. 이러한법치의중요성을가장잘보여주는것이위헌법률심판이다. 다수의지지를받아선출된국회의원들이국회에모여서다시금다수결로제정한법률이라할지라도그내용이헌법적가치에반하는것으로확인되면무효화시킬수있는것이다. 그러므로법치는포퓰리즘의위협으로부터민주주의를지키는가장중요한방어기재이다. 그런데법치의보루인사법이포퓰리즘에빠질경우, 법치자체가무장해제될수밖에없다. 이번개헌특위자문위원회사법부분과에서제안한사법평의회나전관예우에관한조항을헌법에신설하는것에대해우려가큰것은바로이러한사법포퓰리즘의색채가강하게드러나고있기때문이다. 사법의민주화가중요한헌법적가치라는점을부인하는것은아니다. 그러나그것이재판의공정성이라는사법의본질에우선하는것이라볼수는없으며, 더욱이사법의민주화라는이름으로사법포퓰리즘이득세하게될경우에는사법의기능약화, 나아가국가작용의객관적기준의상실까지도야기될수있다. 이러한우려때문에사법평의회의도입에반대하고, 전관예우금지조항의신설에우려를표하는것이다. 사법부의구성체계에관한개헌논의의현황과전망 - 장영수 수령날짜심사개시일게재결정일

35 장영수 29 [ 참고문헌 ] 곽노현, 대법원장의제왕적권력, 이대로좋은가 - 진행중인사법파동의경위와의의, 그리고전망, 가톨릭평론제 11 호 (2017.9), 쪽. 국가인권위원회, 인권의이름으로말하다 국가인권위원회 10 년결정례 100 선, 국회헌법개정특별위원회자문위원회, 국회헌법개정특별위원회자문위원회보고서, 권대복, 진보당. 당의활동과사건관계자료집, 김도현, 한국법관의커리어패턴분석, 법과사회제 31 권 ( ), 쪽. 김명식, 사법권독립과민주주의의조화 - 미국의州법관선거제도에대한찬반논쟁을중심으로 -, 미국헌법연구제 22 권제 2 호 (2011.8), 1-28 쪽. 김우택, 라틴아메리카의경제적포퓰리즘 : 정치경제학적접근, 디지털시대의민주주의와포퓰리즘 (2004), 쪽. 김일영, 민주화, 신자유주의적포퓰리즘, 그리고한국 : 김대중정권과노무현정권을중심으로, 디지털시대의민주주의와포퓰리즘 (2004), 쪽. 서병훈, 포퓰리즘과민주주의 : 플라톤의딜레마, 디지털시대의민주주의와포퓰리즘 (2004), 쪽. 서보학, 법조비리근절방안모색 - 전관예우방지를중심으로 -, 경희법학제 51 권제 4 호 ( ), 쪽. 송인호, 전관예우해결방안에관한입법적고찰 - 개업제한과취업심사확대, 변호사단체의역할강화를중심으로 -, 홍익법학제 14 권제 2 호 (2013.6), 쪽. 송호창, 신영철대법관과사법개혁, 황해문화통권제 63 호 (2009.6), 쪽. 서형, 부러진화살 : 대한민국사법부를향해석궁을쏘다, 신평, 한국의사법개혁, 2009, 297 쪽이하. 신평, 전관예우의근절책, 경북대법학논고제 43 집 (2013.8), 1-28 쪽. 이국운, 사법서비스공급자위원회의한계 - 노무현정부의사법개혁에대한분석과평가 -, 공법학연구제 8 권제 2 호 (2007.5), 쪽., 한국사회에서법조계전관예우의원인과대책, 서울법학제 25 권제 2 호 (2017.8) 1-39 쪽. 오유석, 진실화해위, 진보당조봉암사건진실규명결정의의의와한계 - 올바른과거청산의시각에서 -, 황해문화통권제 57 호 (2007), 쪽. 이재승, 인혁당재건위사건과재심의법적평가, 역사와책임제 9 호 (2016.2), 쪽. 장영수, 헌법학, 2017., 대법관선임방식의헌법적의미와개선방향, 고대법대 100 주년기념논문집 (2005), 쪽, 사법개혁, 사법민주화와사법부독립의사이에서, 유럽헌법연구제 24 호 (2017.8), 쪽. 최선 이지문, 법관선임제에대한비판적검토 : 사법권독립과민주적정당성을중심으로, 연세대동서연구제 26 권제 2 호 (2014), 쪽. 최유경, 법조일원주의법관임용방식으로서의법관선거제도 - 미국주 ( 州 ) 법관선거제도의현황과문제점을중심으로 -, 홍익법학제 15 권제 1 호 (2014), 쪽. 한국공법학회, 한국공법학회헌법개정안연구보고서, 2006.

36 30 사법부의구성체계에관한개헌논의의현황과전망 한국헌법학회, 헌법개정연구보고서, 한상희, 헌법문제로서의전관예우방지, 헌법학연구제 17 권제 4 호 ( ), 쪽., 사법개혁, 좌절과실패의역사 - 사법개혁에대한평가와과제 -, 민주법학제 50 호 ( ), 쪽., 사법행정의개혁 - 촛불집회이후의사법개혁의방향성을중심으로 -, 법원개혁의좌표찾기 : 법원의민주화와법원행정처개혁을중심으로 ( 참여연대 민변 인권법학회 국회의원노회찬, 정성호, 박주민, 이용주공동주최토론회자료집 ), 쪽. 허일태, 인혁당재건위사건과사법살인, 동아법학제 40 호 (2007.8), 쪽. 홍윤기, 포퓰리즘과민주주의 : 한국사회의포퓰리즘담론과민주주의내실화과정을중심으로, 디지털시대의민주주의와포퓰리즘 (2004), 쪽.

37 장영수 31 국문초록 2018년헌법이개정될가능성이높아지는가운데사법에관한개헌논의도뜨거워지고있다. 특히개헌특위자문위원회사법부분과에서사법평의회의설치라는새로운안을제시함에따라안팎으로논란이뜨겁다. 한편으로는진정한사법개혁을위해서는이런정도의혁신적인방안이필요하다는의견이있는가하면, 다른한편으로는우리의사법현실에맞지않는불합리한제안이라는평가도있다. 사법평의회제도의도입에대한찬성측의논거는사법평의회제도가사법부내권력분립을성취하는것이며, 이러한제도를통해대법원및대법원장은최고사법권행사에전념하도록하며, 하급심에서의전관비리를현저히감소시킬수있을것이라는것이다. 이에대한비판은세가지로정리될수있다. 첫째, 유럽식의사법평의회는법관의토호세력화를우려하여주기적으로법관의임지를변경하는우리의현실과맞지않는다. 둘째, 사법평의회의구성이정치적성격을갖기때문에사법부독립을훼손할우려가높다. 셋째, 사법평의회의권한이지나치게강력하고광범위하기때문에권한의오남용에대한우려가매우높음에도불구하고사법평의회에대한통제는사실상존재하지않고있다. 또한전관예우금지조항을헌법에명문화하는것에대해서도논란이있다. 비판의핵심은첫째, 전관예우를굳이헌법에규정할필요가없고, 둘째, 법관이아닌다른고위공직자들에대한전관예우의문제를빼고법관에대해서만전관예우금지를규정한것도체계에맞지않으며, 셋째, 이러한조항의도입만으로금지의실효성이크게높아질것으로보기도어렵다는것이다.

38 32 사법부의구성체계에관한개헌논의의현황과전망 Zusammenfassung Bestandsaufnamhe und Aussicht der koreanischen Verfassungsänderung über Rechtsprechung - insb. über den Vorschläge des Beratungsausschusses des Verfassungsänderungskomitee um die Justizkommission und Verbot der Bevorzugung des vorigen Amtes - Young-Soo Chang (Professor, Korea University Law School) Es ist höchst wahrscheinlich, daß die koreanischen Verfassung im Jahr 2018 geändert wird. Inzwischen sind Diskussionen um die Verfassungsänderung über Rechtsprechung heftiger geworden. Der Beratungsausschuss des Verfassungs- änderungskomitee hat vorgaschagen, die Justizkommission einzuführen. Einerseits gibt es zustimmende Meinungen, daß für eine Justizreform solch ein radikales Programm notwendig sei. Andererseits sind entgegengesetzte Meinungen hervor- gekommen, daß diese Vorschlag nicht mit koreanischen Justizrealität vereinbar sei. Wichtige Grundlagen der Befürwortung des Vorschlags liegt darin, daß die Justizkommission Gewaltenteilung im Judikative vollziehen würde, daß der Präsident und Richter des Obersten Gerichtshofes sich ausschließlich um die Rechsprechung beschäftigen würden, und daß die Bevorzugungen des vorigen Amtes im unteren

39 장영수 33 Gerichtshöfe bedeutend abnehmen würden. Die Kritische Meinungen gegen den Vorschlag könnte zusammgefasst werden, daß die Justizkommission im Europäischen Stil nicht mit koreanischen Justizrealität der Postenänderung des Richters in der Sorge um Sippschaftwerden vereinbar sei, daß die politische Zusammensetzung Justizkommission Unabhängigkeit der Rechsprechung bedrohen würde, und daß die Kompetenz der Justizkommission zu stark und umfangreich sei, aber es keine effktive Kontrolle gebe. Auch die Einführung des Verbots der Bevorzugung des vorigen Amtes ist umgestritten. Erstens, es sollte nicht in der Verfassung vorgeschreiben werdem. Zweitens, es sei nicht systemgerecht, daß das Verbot der Bevorzugung des vorigen Amtes nur für Richter vorgeschreiben wird. Drittens, es könnte nicht Effektivität des Verbots sicher stellen. 주제어 (Keyword) : 헌법개정 (Verfasssungsänderung), 사법부 (Judikative), 사법개혁 (Reform der Rechtsprechung), 사법평의회 (Justizkommission), 전관예우금지 (Verbot der Bevorzugung des vorigen Amtes)

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41 고려대학교법학연구원고려법학제 88 호 2018 년 3 월 잊혀질권리와기본권 1) 정세은 * 목차 Ⅰ. 잊혀질권리의의의 Ⅲ. 잊혀질권리와다른기본권과의 1. 잊혀질권리의개념충돌 2. 잊혀질권리의필요성의대두 1. 다른기본권과의충돌 (1) 국가적차원의제재 (1) 언론기관과알권리 (2) 범죄의예방및구제 (2) 사업자의영업의자유 (3) 개인정보의관리 (3) 기타논점 (4) 잊혀질권리의도입필요성 2. 소결 Ⅱ. 법적성질과보호현황 Ⅴ. 결어 1. 법적성질 1. 잊혀질권리의전망 2. 국내 외의현황 2. 잊혀질권리의발전방향 (1) 국내의현황 (2) 외국의현황 Ⅰ. 잊혀질권리의의의 1. 잊혀질권리의개념 망각은인간에게자연스럽고필연적인기능중하나였다. 그러나인터 넷의발달과빅데이터시대에접어들면서, 인간은많은정보를장기간기록 * 고려대학교대학원법학과석 박사통합과정

42 36 잊혀질권리와기본권 으로남겨둘수있게되었고, 무한대에가까운재생산과전세계로의전송이가능하게되었다. 이는원하는것을기억하는데는매우유용하지만, 때로는원치않는정보가일파만파로번지는예상치못한결과가나타나기도한다. 이에 잊혀질권리 에대한논의가새롭게대두되었다. 잊혀질권리에대해서는우선그개념이무엇인지도불분명할뿐만아니라, 그에관한용어의사용도다양하다고할것이다. 다만, 유럽연합 (EU) 은 개인들의데이터가합법적인목적을위하여필요하지않게되었을때, 그데이터를더이상처리하지못하게하고삭제하게할수있는권리 를인정하고있다. 1) 잊혀질권리의종류로는인터넷에서무분별하게떠도는과거디지털기록의삭제, 잘못된기사및개인의신상정보에대한악성댓글의삭제, 특정대상에대한실제사실을법적고지를통해포털및공공기관검색서비스에제공하여잘못된사실을수정및관리, 사망후생전에획득한게임아이템 작성한게시물 미니홈피및블로그등의 디지털유산 에대한삭제및관리등이있다. 2) 따라서잊혀질권리란 개인에관한정보의삭제를청구할권리 라고정의할수있을것이다. 이를토대로잊혀질권리의개념의특징을살펴보면다음과같다. (1) 잊혀질권리는 개인 의권리이다. 잊혀질권리는정보자기결정과개인의자유를위한것으로평가되기때문에, 법인을제외한자연인으로한정하여야할것이다. 그러나 생존하는 자연인에한정할것인지는문제이다. 개인정보의보호는원칙적으로생존하는자연인을그대상으로한다 3) 는점과, 개인의사생활보호와더불어정보의자유로운유통도표현의자유와관련하여중요한가치임을고려하여볼때, 잊혀질권리는생존하는자연인에게인정됨이원칙이라고할것이다. 다만, 생존하지않는 자연인에관한사항이생존하는자연인 ( 예컨대, 직계가족이나후손등 ) 의사생활등을침해하는경우에 생존하는 자연인에게만그권리를인정하는견해 4) 가있으나, 최근에는디지털콘텐츠에남아 1) GDPR, General Data Protection Regulation 제 17 조제 1 항. 2) 사단법인잊혀질권리연구포럼, 3) 개인정보보호법제 2 조제 1 호.

43 정세은 37 있는각종개인정보기록의사후디지털유산정리에대한관심이급부상하고있다. 따라서권리능력은생존하는자연인에게만인정됨이원칙이나, 사자 ( 死者 ) 자체의개인정보또한잊혀질권리의한내용으로존중되어잊혀질권리의범위가사자에게까지확대되고있다고할수있을것이다. 한편, 1995년유럽연합개인정보보호지침제2조 (a) 항에서는개인정보를 신원이확인된또는신원확인이가능한자연인 이라하였고, 1974년미국연방프라이버시법제552조의2 제1항제4호에서는개인기록을 행정기관이보유하는개인에관한정보의개개항목또는그집합 이라하여, 개인정보의대상인정보주체를생존하는자에한정하고있지않다. (2) 잊혀질권리는 개인정보 를그대상으로한다. 1980년 OECD 이사회의 프라이버시보호및개인정보의국가간유통에대한가이드라인에관한이사회권고 에서는개인정보를 식별된또는식별될수있는 5) 개인 ( 데이터주체 ) 에관한모든정보 라고정의하고있다. 또한 개인정보보호법 제2조제1호에따라식별할수없는정보는그대상에서제외된다고할것이지만, 다른정보와쉽게결합하여식별가능하게되는경우 에는개인정보에포함될것이다. 통상개인정보는 온라인에서유통되는것 이그대상이될것이지만, 개인정보가담긴문서의소유권이타인에게있을경우에는스캔이나핸드폰촬영만으로도언제든지디지털화될수있다는점에서잠재적으로 오프라인 에서유통되는개인정보도포함될수도있을것이다. 이러한유통에는정보주체의의사에의한경우와정보주체의의사에상관없이이루어지는경우를모두포함한다고본다. 6) 전자는정보주체의동의에의한경우와정보주체의자발적행동에의한경우를포함하며, 후자의경우에는정보주체 4) 함인선, 정보사회와법, 전남대학교출판부, 2012, 면. 5) 2012 년유럽연합일반개인정보보호규칙제 4 조제 (1) 항에서는 신원확인번호, 위치정보, 온라인확인자 (online identifier), 또는그의신체적, 생리적, 유전적, 정신적, 경제적, 문화적또는사회적동일성 (identity) 을고유하게나타내는하나또는그이상의요소를참조하여, 직접혹은간접적으로신원을확인 할수있는경우를개인정보의정보주체에포함시키고있다. 6) 함인선, 정보사회와법, 전남대학교출판부, 2012, 73 면.

44 38 잊혀질권리와기본권 의행위로인한사건과관련하여이루어진경우나정보주체의의사나사건의발생과는무관하게이루어진경우를포함한다. (3) 잊혀질권리의내용은개인정보의처리제한및삭제를청구하는것이다. 개인정보보호법 제2조제2호에의하면 처리 란 개인정보의수집, 생성, 연계, 연동, 기록, 저장, 보유, 가공, 편집, 검색, 출력, 정정, 복구, 이용, 제공, 공개, 파기, 그밖에이와유사한행위 를말한다. 처리의제한에는개인정보의사용을정지또는중지하는것이나검색사이트등에서게시되지아니하는것등이포함될것이다. 즉, 잊혀질권리란인터넷상에서자신또는타인에의하여창출된개인정보를포함하는자료에대하여각종조치를통하여타인이접근할수없도록하거나, 이미알려진사실이사정변경에의하여달라진경우에는그내용을다시금알리게하여변경전의사실이완전히잊혀질수있도록하는권리이자, 이미알려진사실로부터자유로울수있는권리이다. 2. 잊혀질권리의필요성의대두 잊혀질권리가부각되는이유는현대정보화사회에서개인에관한무수히많은정보들이쉽게처리되고유통되며유통과정에서일반인의접근이비교적용이하고, 다양한매체를통하여지속적으로유지되며, 여러곳에산재해있는정보들이축적되거나포괄적으로다루어질수있다는점때문에, 정보주체에게예측하지못하는과도한피해가발생할가능성이매우높고, 그러한피해가특정계층의제한된소수가아니라불특정다수의일반개인에게까지발생할소지가매우크기때문이다. 7) 이와같은피해는감당할수없는정신적충격으로다가와때로는자살이라는극단적인선택을하는경우도있기에, 일정한이론이나사회적제도를통하여이를구제해야할현실적필요성이존재한다. 8) 7) 문재완, 잊혀질권리의입법현황과향후과제, 한국정보법학회세미나자료집, , 7-8 면. 8) 지성우, 소위 잊혀질권리 (Right to be forgotten) 에관한탐색적연구, 정보법학

45 정세은 39 (1) 국가적차원의제재최근개인정보의합법적인침해가능성이높아지고있는이유는국가안보라는문제와도연관이있다. 9) 특히미국의경우 9 11 테러의경험을하게되었고, 유럽의국가들도테러단체인알카에다 (Al-Qaeda) 나해킹그룹인어나니머스 (Anonymous) 와같은집단에의해테러에시달리게되면서안보의위협이현실로다가오게되었다. 이로인해독일에서는온라인수색과같은제도가도입되었으며, 미국에서는애국법 (Patriot Act) 에서개인의자유를침해할수있는다양한규정들을담게되었다. 10) 게다가미국은 2009년부터스마트폰열풍으로인해사회전반에걸쳐다양한변화를경험하고있다. 세계최대규모의통신정보감청시스템에셜론 (Echelon) 이전세계적으로위성통신을통한정보를감청한다는사실이드러났고, 스마트폰이확산되면서전세계스마트폰사용자의이동경로와소비이력정보, 생활과생각에대한개인기록을수집하는구글, 애플, 페이스북과트위터등미국의거대통신사업자의과도한영향력이확인되면서사생활침해와전자감시에대한우려가심화되고있다. 11) 제15권제3호, 한국정보법학회, , 62면. 9) 이원상 이성식, 클라우드컴퓨팅환경에서의사이버범죄와대응방안연구, 한국형사정책연구원, 2012, 180면. 10) 전화, 이메일, 의료등의사회의모든분야에대한사법집행기관의감시권한을대폭강화했기때문에개인정보및자유, 인권을침해할소지가있다. 2001년 9.11테러직후국내에서도 ' 테러방지법 ' 이라는이름으로국민의정부와당시여당 ( 민주당 ) 의주도하에제정되려는움직임이있었지만, 위의애국자법과비슷한이유로인권침해라고주장하는각계각층의반발속에난항을겪다가 15년만인 2016년 3월 2일 국민보호와공공안전을위한테러방지법 이국회본회의를통과하였다. 11) 기타 2010년 스페인정보보호당국은구글이개인들에대한유효기간이지났거나부정확한정보에대한검색링크를계속제공함으로써개인들의사생활의비밀과잊혀질권리를침해하고있다면서구글에 80여개에달하는뉴스기사에대한링크를삭제하라는명령을내렸고, 이에대하여구글은다른사람에의해게시된자료를검열하는것은표현의자유를엄청나게위축시키는실망스러운결정이라며법원에이의를제기한사건 과, 1993년이탈리아에서 정치적사건과관련하여체포된사실이있는남자가무죄판결을받았음에도한신문매체의온라인뉴스에는그의체포기사가검색결과로여전히나타나그는해당기사와무죄판결내용을연결하는업데이트를요청하고검색엔진에서자신의기사가검색결과로나타나지않도록조치할것을요청하였는데, 처음에데이터보호감독관과지방법원은이를거부하였지만이탈리아대법원은

46 40 잊혀질권리와기본권 (2) 범죄의예방및구제또한성적수치심을느끼게하는사진이나동영상을온라인에배포하는사이버성폭력으로인한피해가매년증가하고있다. 대검찰청통계에따르면, 카메라촬영 통신매체이용음란등사이버성폭력이전체성폭력범죄에서차지하는비율은 2007년 5.6% 에서 2016년 21.7% 로 9년간약 4배증가하였다. 12) 사이버성폭력피해사례는그파급속도가매우크고, 콘텐츠의반복적유통으로인해 2차, 3차피해를키울수있다는위험성도내포하고있다. 이는피해규모가어디까지인지확인하기도불가능하며, 해당콘텐츠의삭제이후에도피해자들이쉽게마음을놓을수없어구제가어려운실정이다. 2017년에는국무조정실과 14개정부부처가합동으로 디지털성범죄피해방지종합대책 을마련한바있지만, 피해자지원서비스에대한구체적인시기는검토중으로사이버성폭력의피해자들은아직까지는주로시민단체에의존하고있다. 게다가사이버성폭력의직접적인가해자는성폭력처벌법 13) 에따라처벌이가능하지만, 재유포자의경우에는정보통신망법상음란물유포죄 14) 로처벌받을뿐이어서, 관련처벌법이사이버성폭력의현실 청구인의손을들어준사건 등이있다. 이러한시도는표현의자유라는공공의이익의요청과, 사생활혹은잊혀질권리라는개인적이해관계의균형을맞추는시도라고할수있다. 한국인터넷진흥원, 잊혀질권리의국내제도도입반영방안연구, 2012, 46면. 12) 대검찰청, 2017 범죄분석, 13) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법제14조 ( 카메라등을이용한촬영 ) 1 카메라나그밖에이와유사한기능을갖춘기계장치를이용하여성적욕망또는수치심을유발할수있는다른사람의신체를그의사에반하여촬영하거나그촬영물을반포 판매 임대 제공또는공공연하게전시 상영한자는 5년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처한다. 2 제1항의촬영이촬영당시에는촬영대상자의의사에반하지아니하는경우에도사후에그의사에반하여촬영물을반포 판매 임대 제공또는공공연하게전시 상영한자는 3년이하의징역또는 500만원이하의벌금에처한다. 3 영리를목적으로제1항의촬영물을 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제2조제1항제1호의정보통신망 ( 이하 " 정보통신망 " 이라한다 ) 을이용하여유포한자는 7년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처한다. 14) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제44조의7( 불법정보의유통금지등 )

47 정세은 41 을따라가지못하고있다. 특히개인정보로인정되는 다른정보와결합하여식별할수있게되는경우 는 구글링 15) 으로인하여그문제점이절실히드러난다. 과거개인이남긴인터넷의글이나사진등여러곳에흩어져있는개인정보를한꺼번에검색하여그인물의정보들의조각을맞춰가는소위 신상털기 를통하여불특정다수에게감추고싶은과거까지공개하여수치심을주는행위가빈번하게일어나고있다. 이는유명인사의과거뿐만아니라평범한일상을살아가는개인까지모두피해자가될수있다는점에서문제가되고있다. 이러한신상공개는어딘가에이미공개된, 또는정보주체가스스로공개한정보라는점에서사생활침해나명예훼손의규율대상에포함하기는어렵지만, 실질적으로는인격권의침해가발생하고있기때문에현행개인정보보호관련법률만으로는권리보호에한계가있는실정이다. 한편, 전과자의경우법에따른처벌과별개로신상공개를통해사실상명예형을다시부과받게되는이중처벌의문제가있을수있으며 16), 법적처벌을마치거나피해를배상한경우에는형법과 형의실효등에관한법률 에의하여재판의실효와복권을받을수있다. 그러나뉴스기사나온라인커뮤니티에는게시물이계속남아있는등이것만으로는온라인상의전과기록의보존과유통문제가완벽하게해결되는것은아니다. 1 누구든지정보통신망을통하여다음각호의어느하나에해당하는정보를유통하여서는아니된다. < 개정 , > 1. 음란한부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상또는영상을배포ㆍ판매ㆍ임대하거나공공연하게전시하는내용의정보제 74 조 ( 벌칙 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는자는 1 년이하의징역또는 1 천만원이하의벌금에처한다. < 개정 , > 2. 제 44 조의 7 제 1 항제 1 호를위반하여음란한부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상또는영상을배포ㆍ판매ㆍ임대하거나공공연하게전시한자 15) Googling(Google+ing): 인터넷구글사이트에서정보를검색하는작업의합성어. 16) 청소년성범죄자의신상공개에대한위헌심판청구에서는합헌결정. 헌재 헌가 14 결정.

48 42 잊혀질권리와기본권 (3) 개인정보의관리 SNS( 소셜네트워크서비스 ) 의발달과인터넷을통한교류및거래의활성화로인하여개인은스스로무수히많은사이트에게시물과개인정보를남기고있다. 따라서때로는자신이어느사이트에글을남겼는지, 어느사이트에가입했는지조차일일이기억하기어려우며, 알고있다고하더라도모든개인정보를관리하기란지극히어렵다고할것이다. 설사각사이트를찾아다니며자신이남긴과거흔적을스스로모두삭제하더라도, 여러포털사이트의경우그자체의데이터베이스에게시물의사본이자동으로저장되어 구글링 에서는여전히검색이가능한경우가있다. 정보주체는개인정보처리자에대하여자신의개인정보에대한열람을요구할수있고, 열람후개인정보의정정또는삭제를요구할수있다. 그러나자신의정보가포함된관련게시물을찾아서해당사이트에직접삭제요청을해야하는데, 본인의의도와관계없이인터넷상에서유통되는경우에는자신의정보가얼마나퍼져있는지모두파악하기쉽지않다는현실적문제가있다. 또한악의적으로특정인에대한비난이나명예훼손등의언사를인터넷등에게시하는방법외에도, 본인이직접온라인상에게시하였으나단지세월이흘러심경의변화로자신과관련된과거의정보들을삭제하고싶어하는경우도상당부분존재한다. (4) 잊혀질권리의도입필요성한편, 2012년 12월한국인터넷진흥원의 잊혀질권리의국내제도도입반영방안연구 에따르면대학생 191명을대상으로한설문조사에서약 81% 의대학생들이잊혀질권리의입법에대해찬성하였으며, 약 75% 는한국에서잊혀질권리에관한구체적인논의가필요하다고생각하였다. 비록세부적인비율에있어서는다소차이가있었으나, 자신이작성한게시판의글이나인터넷이용기록 업로드했던이미지와파일들 타인의게시물에대한댓글들 온라인쇼핑내역및서비스가입시제공했던개인정보에대한입장에있어서 없어져야한다 는의견이대다수를차지하였다. 일반적으로 타인에게공개되지않은개인정보와인터넷이용기록및온라인쇼핑내역 에대하여없어져

49 정세은 43 야한다는의견이가장강하게나타났고, 일반인들과의교류및공유를위해자발적으로제공된콘텐츠 에대해서는조금더완화된태도를보였다. 17) 그러나이러한잊혀질권리의도입에대한필요성의인식에도불구하고삭제와파기가용이하지않은인터넷환경의기술적 현실적어려움이존재한다. 인터넷에유통되는과거기사로인하여피해가발생하는경우에도현재이를해결하기위한법적 제도적장치가미비하다. 헌법은법원의확정판결전까지피의자에게무죄추정의원칙 18) 을적용하고있으며, 형법에서는판결이전에범죄자로인식되는경우를막기위해피의사실공표죄규정 19) 을두고있지만, 언론중재및피해구제등에관한법률 을제외하고는언론의보도로인한피해구제를본격적으로다루는법률이없다. 또한삭제범위의확정과법률적근거가필요하고, 현행법상표현의자유및알권리등과충돌할가능성도매우높다. 더욱이아직은잊혀질권리에대한사회적합의가구체적으로이루어지지않은상태라고할것이다. 잊혀질권리와관련한내용에대해서는막연히문제점을인식하고이에대한입법론을환영하면서도, 어떠한권리가어떻게보장되는지에대한개념확립과홍보가사회전반적으로부족한상황이다. 이에대해잊혀질권리의개념정의를명확히하고, 사회적으로인식을일깨워공감대를형성할필요성이있다. Ⅱ. 법적성질과보호현황 1. 법적성질 미국에서는헌법에근거하여표현의자유를우선하고있고, 유럽에서는 유럽인권협약제 8 조에의거하여잊혀질권리를강조하고있다. 개인정보를 17) 한국인터넷진흥원, 잊혀질권리의국내제도도입반영방안연구, ) 헌법제 27 조제 4 항. 19) 형법제 126 조.

50 44 잊혀질권리와기본권 사고팔수있는상품으로보는미국과달리, 유럽은이를기본인권으로간주하고있기때문에, 미국내글로벌기업들과유럽국가들사이에서잊혀질권리와관련하여법정소송에서의입장이상충되고있다. 20) 우리나라에서는잊혀질권리의헌법상근거에대하여인간의존엄과가치를보장하는헌법제10조에서근거를찾는견해, 21) 사생활의자유와비밀을보장하는헌법제17조에서근거를찾는견해, 22) 헌법제10조와제17조에모두근거가있다는견해, 23) 헌법제10조 제17조및그수단적규정으로서의제37조제1항등을종합하여이해하는견해, 24) 국민주권의원리와민주주의원리에서찾는견해 25) 등이있다. 또한잊혀질권리를개인정보자기결정권으로보는견해, 26) 개인정보자기결정권과구별되는권리로보아야한는견해 27) 등이있다. 헌법재판소는개인의지문정보수집, 보관, 전산화및범죄수사목적에의이용이기본권을침해하는지여부가다루어진사건에서 개인정보자기결정권으로보호하려는내용을위각기본권들및헌법원리들중일부에완전히포섭시키는것은불가능하다고할것이므로, 오히려개인정보자기결정권은이들을이념적기초로하는독자적기본권으로서헌법에명시되지아 20) 독일범죄자들이위키피디아를상대로자신의이름을삭제해줄것을요청하였으나위키피디아는외국기관의언론검열권한을인정하지않는다는이유로삭제를거부하였고, 스페인개인정보보호원은명예훼손가능성이있는신문기사등 90 여개의링크삭제를구글측에요청했으나거부되었다. 한국인터넷진흥원, 유럽연합잊혀질권리의무화추진, , 1 면. 21) 김철수, 헌법학개론, 박영사, 2000, 522 면이하. 22) 권영성, 헌법학원론, 법문사, 2009, 454 면. 23) 정태호, 개인정보자결권의헌법적근거및구조에대한고찰 - 동시에교육행정정보시스템 (NEIS) 의위헌여부의판단에의그응용 - 헌법논총 제 14 집, 헌법재판소, 2003, 면. 24) 정종섭, 헌법학원론, 박영사, 2014, 665 면. 25) 김종철, 헌법적기본권으로서의개인정보통제권의재구성을위한시론, 인터넷법률 제 4 호, 법무부, 2001, 면. 26) 문재완, 프라이버시보호를목적으로하는인터넷규제의의의와한계 잊혀질권리 논의를중심으로, 언론과법 제 10 권제 2 호, 2011, 면. 27) 박용숙 김학성, 잊혀질권리에관한헌법적고찰, 헌법학연구 제 21 권제 1 호, 한국헌법학회, 2015, 331 면. 이에따르면잊혀질권리는정당한정보에대해서도삭제가인정된다는점에서차이가있다고한다.

51 정세은 45 니한기본권이라고보아야할것이다. 28) 라고하여개인정보자기결정권을헌법상독자적인기본권으로승인하였다. 한편, 서울특별시교육감등이졸업생의성명, 생년월일및졸업일자정보를교육정보시스템 (NEIS) 에보유하는행위의위헌성여부를다룬그후의결정에서는개인정보자기결정권에대하여 인간의존엄과가치, 행복추구권을규정한헌법제10조제1문에서도출되는일반적인격권및헌법제17조의사생활의비밀과자유에의하여보장 29) 된다고하였다. 그러나이러한개인정보자기결정권은수집에서부터이용및제공에이르기까지정보주체가그과정을직접적으로결정하거나통제할권리는아니며, 개인정보처리의결정권은개인정보를처리하는자에게있다. 다만, 정보주체의개인정보자기결정권은자신의정보에관하여열람, 처리목적설정, 정보의수정및삭제, 정보접근의제한및부당한누출방지등그러한처리의과정에 참여하는권리 라고할것이다. 30) 대법원의경우 개인정보에관한인격권보호에의하여얻을수있는이익 ( 비공개이익 ) 과표현행위에의하여얻을수있는이익 ( 공개이익 ) 을구체적으로비교형량하여, 어느쪽이익이더욱우월한것으로평가할수있는지에따라그행위의최종적인위법성여부를판단하여야한다. 31) 라고판시함으로써개인정보에대한권리가인격권에기초하고있음을밝히고있다. 이들을종합하여봤을때잊혀질권리란인격권에기초한개인정보자기결정권의한종류라고보아야할것이다. 그러나아직까지는자신의정보에대한정보주체의직접적인결정및통제를인정하는것은아니어서, 그러한결정및통제에대해주체로서의권리를보다적극적으로인정해줄필요성이있다. 28) 헌재 헌마 513, 2004 헌마 190( 병합 ) 결정. 29) 헌재 헌마 282 결정등. 30) 헌법재판소, 정보통신기술의발전과기본권에관한연구, 헌법재판연구 제 25 권, , 425 면. 31) 대법원 선고 2008 다 전원합의체판결.

52 46 잊혀질권리와기본권 2. 국내 외의현황 (1) 국내의현황 1) 국가인권위원회국가인권위원회는 2013년 1월 정보인권보고서 ( 이하 보고서 라한다 ) 에서정보프라이버시보호의필요성을강조하였다. 즉, 개인에대한감시및정보수집은국가나기업이원하는유형으로사람들의집단을분류하는것을가능하게함으로써사회적차별을강화하게되며, 또한감시는프라이버시권의침해와약화를초래하여표현의자유, 집회의자유, 거주이전의자유등다른기본권까지움츠려들게한다는것이다. 따라서정보기술사회에서도사생활이보호되고존중받기위해서는정보주체가자신에관한정보를언제, 어떻게, 어느정도로다른사람에게제공 공개할것인지를스스로결정할수있어야한다. 32) 개인정보의수집및이용과관련하여최근뚜렷이대비되는흐름이나타나고있다. 정부 ( 특히수사기관 법집행기관 ) 및사업자들은개인정보를가급적폭넓게수집 이용하고자하는반면에, 국민및소비자들은개인의사생활을최대한보호받기를원하기때문에이들사이에팽팽한긴장관계가지속되고있다. 세계각국에서는반테러리스트법 (anti-terrorist laws), 범죄의예방및수사와고객트렌드분석등을위한데이터보관법등을제정하고있다. 한편, 이와는반대로정보주체의사생활보호를강화하기위한입법적 정책적노력도강화되고있다. 국가인권위원회의보고서에따르면빅데이터및클라우딩컴퓨팅환경에맞게개인정보보호원칙을현대화하고정보주체의권리를보장할수있는실질적보호장치의필요성이대두되고있다. 예를들어, 인터넷에가입하라고하는마케팅전화가오는경우고객이동의하지않았는데개인정보가유출되는것과, 설사동의하였더라도활용기간이나제공범위가무한정적인것에대한문제점이제기되었다. 따라서 32) 국가인권위원회, 정보인권보고서, , 19 면.

53 정세은 47 위보고서에서는데이터또는데이터베이스간통합및연동의요건, 기준및절차등이마련되어야하고, 추적차단기능, 개인정보영향평가제, 잊혀질권리등을도입해야한다고설시하고있다. 2) 방송통신위원회 2016년 4월방송통신위원회는토론회를거쳐 인터넷자기게시물접근배제요청권가이드라인 ( 이하 가이드라인 이라한다 ) 을공개하였다. 기존에제3자의게시물에대해서는임시조치등의구제수단이있었으나, 자기게시물의경우회원탈퇴등으로관리권을상실한경우이용자의명백한의사에도불구하고구제가곤란하였다. 이에따라헌법상의개인정보자기결정권, 행복추구권및사생활의비밀과자유, 그리고, 정보통신망법상의정보통신서비스제공자의책무등에근거하여이용자본인이인터넷상게시한게시물에대하여타인의접근배제를요청할수있는권리 ( 이하 자기게시물접근배제요청권 이라한다 ) 를보장하고자 33) 이러한가이드라인이마련되었다. 위가이드라인은기존의법제와는별도로잊혀질권리를보다구체적으로보장하고있다는점에서의의가있다. 그러나여기에는몇가지문제점이존재한다. 첫째, 가이드라인의규율대상이본인및사자의게시물에한정되었기에타인이올린자기에관한게시물이나아동 청소년 장애인등사회적약자에관하여제3자가올린게시물에대해서는자기게시물접근배제요청권을적용할수없게된다. 둘째, 게시물에관한접근배제의예외를인정하는 공익과상당한관련성이있는경우 에대한구체적인판단기준이없으며, 이에대한판단을정보처리자및검색서비스사업자에게부여하는등국가의책임을사업자들에게전가한다는비판 34) 이있다. 셋째, 이는법적구속력이없는가이드라인의형태라는점에서, 특히외국업체의경우실효성이거의없어국내업체에대한역차별이라는비판 35) 과함께외국검 33) 방송통신위원회, 인터넷자기게시물접근배제요청권가이드라인, , 2 면. 34) 차재필, 인터넷자기게시물접근배제요청권가이드라인 ( 안 ) 공개세미나, 방송통신위원회, ) 한국경제신문, 반쪽자리잊혀질권리. 온라인흔적지워질까,

54 48 잊혀질권리와기본권 색사업자에는노출되는결과가국내검색사업자에는노출되지않게되어국내검색엔진의경쟁력을떨어뜨릴것이라는우려 36) 가있다. 3) 기타법률규정우리나라에서는 개인정보보호법 에서개인정보에대한보호가이루어져정보주체의개인정보에대한처리정지, 정정 삭제및파기를요구할권리가보장되고있다 37). 그러나이와같은정보주체의개인정보정정 삭제요구권은해당개인정보에오류가있거나보유기간이경과한경우에인정되고있어, 이러한오류가없거나보유기간이경과하지않은경우에도단지개인정보의주체라는이유로정정 삭제등의잊혀질권리를인정해줄것인지문제된다. 36) 이진규, 인터넷자기게시물접근배제요청권가이드라인 ( 안 ) 공개세미나, 방송통신위원회, ) 개인정보보호법제 4 조 ( 정보주체의권리 ) 정보주체는자신의개인정보처리와관련하여다음각호의권리를가진다. 1. 개인정보의처리에관한정보를제공받을권리 2. 개인정보의처리에관한동의여부, 동의범위등을선택하고결정할권리 3. 개인정보의처리여부를확인하고개인정보에대하여열람 ( 사본의발급을포함한다. 이하같다 ) 을요구할권리 4. 개인정보의처리정지, 정정ㆍ삭제및파기를요구할권리제 36 조 ( 개인정보의정정ㆍ삭제 ) 1 제 35 조에따라자신의개인정보를열람한정보주체는개인정보처리자에게그개인정보의정정또는삭제를요구할수있다. 다만, 다른법령에서그개인정보가수집대상으로명시되어있는경우에는그삭제를요구할수없다. 2 개인정보처리자는제 1 항에따른정보주체의요구를받았을때에는개인정보의정정또는삭제에관하여다른법령에특별한절차가규정되어있는경우를제외하고는지체없이그개인정보를조사하여정보주체의요구에따라정정ㆍ삭제등필요한조치를한후그결과를정보주체에게알려야한다. 3 개인정보처리자가제 2 항에따라개인정보를삭제할때에는복구또는재생되지아니하도록조치하여야한다. 4 개인정보처리자는정보주체의요구가제 1 항단서에해당될때에는지체없이그내용을정보주체에게알려야한다. 5 개인정보처리자는제 2 항에따른조사를할때필요하면해당정보주체에게정정ㆍ삭제요구사항의확인에필요한증거자료를제출하게할수있다. 6 제 1 항ㆍ제 2 항및제 4 항에따른정정또는삭제요구, 통지방법및절차등에필요한사항은대통령령으로정한다.

55 정세은 49 동법제36조제1항단서에서다른법령에서그개인정보가수집대상으로명시되어있는경우에는그삭제를요구할수없도록규정하였고, 그보존의무의예로는 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제6조 ( 거래기록의보존등 ), 통신비밀보호법 제15조의2( 전기통신사업자의협조의무 ), 의료법 시행규칙제15조 ( 진료에관한기록의보존 ) 등이있다. 또한 개인정보보호법 제58조제1항에의하여공공기관이처리하는개인정보중 통계법 에따라수집되는개인정보, 국가안전보장과관련된정보분석을목적으로수집또는제공요청되는개인정보, 공중위생등공공의안전과안녕을위하여긴급히필요한경우로서일시적으로처리되는개인정보, 언론 종교단체 정당이각각취재 보도 선교 선거입후보자추천등고유목적을달성하기위하여수집 이용하는개인정보등에는예외가있다. 이처럼경우에따라서는정보주체의의사와는상관없이개인정보가보존되는경우가있으며, 이러한정보가보안의미비로유출되거나영업홍보에이용되는등 2차적인피해도발생하고있다. 또한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제44조 38) 의경우, 정보통신서비스제공자로하여금개인의사생활침해및명예훼손등타인의권리를침해하는정보가유통되지않도록하는의무를부여하고있다. 개인이이를발견하는경우정보통신서비스사업자로하여금삭제등의조치를요청할수있도록하였으나 ( 동법제44조의2), 실질적으로는해당정보로개인의사생활이침해되었거나명예훼손등이발생한경우한하여그해당조치를요청할수있도록하였고, 삭제조치요청에응하지않을경우 38) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제 44 조 ( 정보통신망에서의권리보호 ) 1 이용자는사생활침해또는명예훼손등타인의권리를침해하는정보를정보통신망에유통시켜서는아니된다. 2 정보통신서비스제공자는자신이운영 관리하는정보통신망에제 1 항에따른정보가유통되지아니하도록노력하여야한다. 3 방송통신위원회는정보통신망에유통되는정보로인한사생활침해또는명예훼손등타인에대한권리침해를방지하기위하여기술개발 교육 홍보등에대한시책을마련하고이를정보통신서비스제공자에게권고할수있다.

56 50 잊혀질권리와기본권 에대한제재조항의부재로실효성에문제가있는실정이다. 또한개인정보를취득할목적으로개인정보를수집한경우에정보주체의정정 삭제청구권을보장하고있으므로, 개인정보취득의목적없이다른역무를제공하는과정에서부수적으로개인정보가수집혹은취득된경우에잊혀질권리에대한논의의실익이있다고할수있다. 39) (2) 외국의현황전통적으로유럽은사생활과인간의존엄성을중요시하였고, 미국은표현의자유를보다더보장해왔다. 유럽에서는검색엔진과인터넷서비스제공자가개인의사생활을보호할수있다고믿는다면, 미국은인터넷이란언제든새로운사업자가뛰어들수있는열린공간이어야한다고믿는다. 유럽사법재판소는구글이검색사업자가아니라컨텐츠출판업자 (Publisher) 로서, 각검색어에대해무엇을보여줄지결정하고책임져야한다고보았다. 40) 미국에서였다면헌법제1조표현의자유와자유로운정보의흐름을침해하는행위로볼것이다. 1) 유럽 2010년 11월부터유럽을중심으로잊혀질권리의보장을위한법과제도의마련이본격적으로추진되었다. 유럽연합 (EU) 은프라이버시보호대책의강화를위하여 1995년정보보호방침 (DPD: Data Protection Directive 95/46/EC) 을제정한이후, 2012년 1월 25일유럽일반정보보호규정 (GDPR: General Data Protection Regulation) 을확정하여세계적으로잊혀질권리가처음으로입법화되었다. 이는 27개 EU회원국에직접적용하는최고수준의규범인 규정 (Regulation) 수준으로격상하여법적구속력을강화하였다. 또 39) 박진우, 이른바 잊힐권리 에관한헌법적조명, 세계헌법연구 제 20 권제 2 호, 세계헌법학회한국학회, , 170 면. 40) An internet search engine operator is responsible for the processing that it carries out of personal data which appear on web pages published by third parties,, Court of Justice of the European Union, PRESS RELEASE No 70/14, Luxembourg, 13 May 2014, 2 면.

57 정세은 51 한클라우드컴퓨팅및 SNS 환경에대응하여잊혀질권리, 41) 프로파일링및활용에대한결정권 (rights in relation to automated decision making and profiling), 열람권 (the right of access) 등을명시적으로규정하였다. 이는 2016년유럽의회에서공표되었으며 (Regulation(EU) 2016/679), 약 2년간의유예기간후 2018년 5월 25일부터 EU 각회원국에서시행된다. 42) 한편, 2014년유럽사법재판소는검색사업자인구글에대하여이용자의시효가지난채무관련기사에대해검색목록삭제책임을인정하였다. 43) 이에구글은검색결과삭제와관련한능동적인대처를위하여특수업무팀을꾸렸고, 판결이후약한달동안 5만건이상의삭제요청을받은것으로나타났다. 44) 2) 프랑스프랑스의디지털경제부는 2010년 1월인터넷에서개인정보의유통기한 (shelf life) 45) 을설정하는잊혀질권리를입법화하기위한캠페인을추진하였다. 마이크로소프트 (MS) 프랑스는 잊혀질권리 를인정한유럽사법재판소의판결에따라유럽거주자들을대상으로검색엔진 빙 (Bing) 의검색결과차단및삭제요청을받기시작하였고, 이는개인정보보호와자유로운의사표현에대한유럽의재판결과와조화를이루는데도움이될것이라고설명하였다. 또한 G8 의장국인프랑스의니콜라사르코지대통령은 규칙이부재한인터넷세상에규제를가하는것은도덕적임무 라고하여잊혀질 41) 기존 GDPR 초안에서의잊혀질권리 (the right to be forgotten) 는삭제요청권리 (the right to erasure) 로명칭이바뀌었다. 42) EU 거주자에게서비스를제공하는인터넷사업자는서버가 EU 밖에있더라도이법의적용을받고, 위반하면 1000 만유로또는 1 년매출의 2% 에해당하는벌금을물릴예정이다. 43) The Guardian, EU court backs Right to be forgotten': Google must amend results on request, 44) 마이크로소프트, 구글따라 잊혀질권리 인정, 45) 인터넷업체와이동통신회사들이전자우편이나문자메시지에대해보관기한을설정하여시일이지나면그기록을삭제하도록하는개념. 무죄추정의원칙과관련된개념으로, 무분별하게개인정보를온라인에올려온청소년들이사회생활을시작하면서부터범죄혐의를받지않게하기위함이다.

58 52 잊혀질권리와기본권 권리도입에대해적극적인입장을보였다. 3) 미국미국에서는전통적으로사생활보호보다는표현의자유를근본가치로강조하여그동안잊혀질권리의인정에대해서는다소소극적인입장을보였다. 그러나최근 아동의경우미성숙한판단력으로비롯하여게시한정보를삭제할수있어야한다 는주장이제기되었고, 민주당하원의원들이 아동추적금지법 (Do Not Track Kids Act of 2011) 을발의하였다. 이법안에서는 EU에서고안된잊혀질권리와유사한개념인 삭제버튼 을인터넷사이트에만들것을명령하고있는데, 이를통해미성년자가스스로온라인상에남긴당혹스러운사실에의해나중에후회하는것을방지할것이라고보았다. 이외에도미의회는스마트폰및인터넷서비스에서이용자의위치정보수집을금지하는 온라인추적금지법 (Do not track bill) 을입법추진하고있다. 4) 일본일본에서의잊혀질권리에대한사법적판단은 2015년 12월사이타마지방재판소가 과거범죄기록은잊혀질권리가있다 고하여처음으로언급되었다. 그러나 2016년 7월도쿄고등법원에서는 잊혀질권리는아직일본법상명문규정으로정해진것이아니고, 요건과효과도분명하지않으며대중의알권리와표현의자유를침해한다 고하여원심을번복하고잊혀질권리를인정하지않는다는결정을내린바있다. 46) 다만일본 개인정보의보호에관한법률 제27조제1항에서는개인정보취급사업자에게식별이가능한보유개인데이터가본래의합법적인이용목적에위반하여취급되고있다는이유등에의하여해당보유개인데이터의이용의정지또는소거를요청받은경우에, 그요청에이유가있다는점이판명되면이를행할의무를규정하고있다. 46) 서울지방변호사회보, 잊혀질권리 (Right to be forgotten) 의최근동향,

59 정세은 53 Ⅲ. 잊혀질권리와다른기본권과의충돌 1. 다른기본권과의충돌 (1) 언론 출판의자유및알권리잊혀질권리의실현에치중한나머지과도한인격권보호로인해사회감시라는언론의고유한공적기능과국민의알권리가침해될가능성이있다. 특히언론사의기사나관련자료를모두삭제하게되면권력감시자라는언론본연의역할이무너질수있다. 이는권력이나자본을소유한사람에게유리하게작용하여잊혀질권리를보호한다는미명하에인터넷과언론의순기능이저하될우려가있다. 또한언론의기사는하나의역사적기록물로서불완전한과거의기록또한하나의고유한가치를인정받는다. 예를들어친일파의행적에관한정보를개인사생활의침해를이유로삭제를요구한다면국민이당연히알아야할정보를제한하는행위가되며, 나아가이러한과거의기사를삭제하는것은역사적가치를소멸시키는문제가발생한다. 아울러기사는그내용자체로는공익적성격을지니지만, 기사의형태는저작권법상언론사의소유로귀속된다. 결국, 기사는역사적사실이라는공적성격을띠는동시에콘텐츠자체는이익을추구하는사적기업의소유라는딜레마를지닌다. 따라서언론의기사는콘텐츠의중요성측면에서삭제의대상인지아닌지의단순한이분법으로나눌수없는구조를갖는다. 47) (2) 사업자의영업의자유 2014년국민카드 롯데카드 농협등국내금융기관으로서는최대규모인약 1억 400만건의개인정보유출, 2011년 7월포털사이트네이트 (SK커뮤니케이션즈 ) 의약 3500만명의회원정보유출등의사고로최근개인정 47) 이재진 박성순, 언론의오래된기사로인한피해구제근거로서의 잊혀질권리 에대한연구, 정보법학 제 16 권제 1 호, 한국정보법학회, 면.

60 54 잊혀질권리와기본권 보에대한보안강화가시급한상황이다. 그러나성명, 주민등록번호, 전화번호, 주소, 심지어카드번호와카드유효기간등유출시치명적일수있는정보가유출되는경우에도책임당사자는대부분의경우그피해정도를축소하기에급급하고, 사과문게재외에는유출피해로인한실질적인보상을하고있지않다. 48) 애초에소비자가서비스에가입할당시이용약관에동의하지않으면가입이불가능하여, 개인정보를제공하지않고서는사실상서비스를이용할수없는것이현실이다. 한국인터넷진흥원에따르면개인정보침해와관련하여접수된상담건수는 2010년 5만4832건에서 2015년 15만 2151건으로약 3배가량증가하였고, 이러한개인정보의유출로인한스팸메시지, 보이스피싱등의 2차피해에대해서는방치되어있다. 따라서소비자는자신의개인정보를원하는만큼만제공하고, 일정기간이지나면삭제를요구할수있어야한다. 이와같은잊혀질권리의보장은개인정보에대한정보주체의통제권을보다강화하고, 개인의의사에따라정보가유통될수있도록사업자들로하여금필요한조치및의무사항을부여하는것으로귀결된다. 48) 이와같은기업의실책들이민사상손해배상의대상인지여부에관하여는논란이있으며, 법원의판결도엇갈리고있다. 서울서부지방법원민사 12 부에서는해킹피해자 2882 명이 SK 커뮤니케이션즈를상대로낸손해배상청구소송에서 피고는정보통신서비스제공자로서정보통신망법및같은법시행령등에따라회원인원고들의개인정보를보호할의무가있음에도, 이러한의무를위반하여해킹사고를방지하지못하고, 그로인하여원고들의개인정보가유출되도록하였으므로정보통신망법제 32 조에따라원고들에게개인정보유출에따른손해배상을할의무가있다 고하여원고들에게 1 인당위자료 20 만원을지급하라고판결했다 ( 서울서부지방법원 선고 2011 가합 11733). 반면서울고등법원의항소심등의판결에서는 피고가개인정보유출방지에관한기술적 관리적보호조치를이행하지아니한과실로인하여이사건해킹사고가발생하였다고보기어려우므로 SK 커뮤니케이션즈의책임이없다는결론을내린바있다 ( 서울고등법원 선고 2013 나 20047, 2013 나 20054( 병합 ), 2013 나 ( 병합 ), 2013 나 20078( 병합 ) 판결 ). 이처럼법원의판결이엇갈리는가운데대법원은 정보통신서비스제공자가이사건고시에서정하고있는기술적 관리적보호조치를다하였다면, 특별한사정이없는한정보통신서비스제공자가개인정보의안전성확보에필요한보호조치를취하여야할법률상또는계약상의무를위반하였다고보기는어렵다 고보았다 ( 대법원 선고 2015 다 24904, 2015 다 24911( 병합 ), 2015 다 24928( 병합 ), 2015 다 24935( 병합 ) 판결 ).