조세입법절차의 문제점 및 개선방안에 관한 연구

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1 2009 년도연구용역보고서 조세입법절차의문제점및 개선방안에관한연구 이연구는국회예산정책처의연구용역사업으로수행된것으로서, 보고서의내용은연구용역사업을수행한연구자의개인의견이며, 국회예산정책처의공식견해가아님을알려드립니다. 연구책임자 성균관대학교법학전문대학원교수이전오

2 조세입법절차의문제점및 개선방안에관한연구

3 제출문 국회예산정책처귀하 이보고서를 조세입법절차의문제점및개선방안에관한연구 의 최종보고서로제출합니다 성균관대학교법학전문대학원교수 법학박사이전오 이연구는국회예산정책처 ( 정책연구용역사업 ) 에의해 수행되었으나, 본연구에서제시된의견이나대안등은 국회예산정책처의공식의견이아니라본연구진의개인의견임.

4 목차 제1장연구목적, 연구범위및연구방법제1절연구목적 / 1 제2절연구범위및연구방법 / 4 1. 연구범위 4 2. 연구방법 5 제2장조세법의입법과정제1절입법과정의의의 / 7 1. 입법과정의개념 7 2. 입법과정의기능 8 3. 입법권의한계와통제 9 제 2 절조세입법론의기능 / 조세입법론의의의 조세입법론의기능 14 제3절조세법률의제정과정 / 법률안의제출 국회의입법과정 법률안의정부이송및공포 45

5 제4절기타조세법규범의제정과정 / 행정입법의불가피성 대통령령의입법절차 총리령및부령의입법절차 조세행정규칙의제정과정 49 제3장조세입법의중요원리제1절조세입법의헌법기속성 ( 憲法羈束性 ) / 55 제2절중요조세입법원칙 / 조세법률주의 신뢰보호의원칙내지소급과세금지의원칙 조세평등주의 비례의원칙내지과잉금지의원칙 적법절차의원칙 재산권보장의원칙 종합적분석 68 제4장조세입법절차의문제점및개선방안제1절법률안발의단계의문제점과개선방안 / 법률안발의단계의문제점 법률안발의단계의개선방안 78 제 2 절국회의조세법률안심사의문제점과개선방안 / 입법공청회와입법청문회제도의문제점과개선방안 입법지원조직의문제점과개선방안 91

6 3. 위원회심사의개선방안 본회의심의의개선방안 104 제3절의원입법의문제점과개선방안 / 의원입법의의의 의원입법현황 의원입법의문제점 의원입법의개선방안 112 제4절시행령및시행규칙제정과정의문제점과개선방안 / 행정입법에대한통제의필요성 행정입법에대한통제방법 시행령및시행규칙제정과정에대한개선방안 122 제5절조세행정규칙의문제점과개선방안 / 조세행정규칙의기능과문제점 행정규칙형식의법규명령의효력 조세행정규칙의제정과정에대한개선방안 129 제6절조세법체계의개편방안 / 현행조세법체계의문제점 조세법체계의개편방향 헌법합치적조세법령체계의확립방안 149

7 제5장요약및결론제1절요약 / 조세입법론의기능 중요조세입법원리 우리나라조세입법의문제점 조세입법절차의개선방안 161 제 2 절결론 / 168 참고문헌 / 171

8 표목차 [ 표 1] 행정부내입법과정개요 26 [ 표 2] 국회내입법과정개요 45 [ 표 3] 의원발의법률안과정부제출법률안의비교 109 그림목차 [ 그림 1] 정부내입법과정 29 [ 그림 2] 국회상임위원회의심사절차 41 [ 그림 3] 국회입법과정도 44

9 제 1 장연구목적, 연구범위및연구방법 제 1 절연구목적 헌법이나국세기본법등에조세의개념에대한정의규정은없으나, 재정학 자들의전통적견해에따르면, 조세는 국가등이재정수요를충족시키거나경 제적 사회적특수정책의실현을위하여국민에게아무런특별한반대급부없이 일방적으로부과하는경제적부담 이다. 그러나, 국민주권원리에입각한조세법 적시각에서조세개념을정의하자면, 조세는 국가의구성원인국민이스스로 의대표자를통하여제정한법률에따라서국가의유지활동에필요한비용을 스스로평등하게납부하는것 이다. 1) 조세가국가재정수입의주원천으로서특히중요한의미를갖기시작한것 은정치적으로는중세의전제군주국가가몰락하고근대시민사회의형성에따라 민주주의원리에입각한법치주의체제의통치기구가수립되고, 경제적으로는 사유재산제도와자유경쟁및시장경제의원리가지배하는자본주의경제체제가 대두되면서부터이다. 특히현대의이른바문화국가시대에이르러국가의활동 영역이나기능이방대하여짐에따라그에소요되는재정수요도막대하게팽창 되었으며, 그에따라재정수요충족의주재원인조세는국민과가장밀접하게 이해관계가상충되는문제가되었고, 조세정책의향방에따라국민의재산권에 미치는영향은지대하게되었다. 그러한의미에서현대국가는조세국가라고할 수있고우리나라도그예외는아니라고할것이다. 2) 더구나우리나라의경우에는조세를본래목적인재정수요충족수단으로 운용하는이외에경제성장, 특정경제활동의조장또는억제, 부의재분배, 사회 적형평의달성등여러가지정책수단으로남용하고있기때문에조세문제가 국민에게미치는영향은매우크다. 1) 이전오, 세정개혁의전제와과제, 공인회계사 1994 년 6 월호, 한국공인회계사회, p.23. 2) 헌법재판소 선고 89 헌가 95 국세기본법제 35 조제 1 항제 3 호의위헌심판. 제 1 장연구목적, 연구범위및연구방법 1

10 한편우리헌법은제39조에서 모든국민은법률이정하는바에의하여납세의무를진다. 고규정하고있고, 제58조에서 조세의종목과세율은법률로정한다. 고규정하고있다. 이에따라과세요건인납세의무자, 과세물건, 과세표준, 세율등을규정한조세실체법적개별세법과조세채권채무의부과와징수등을규정한조세절차법적개별세법이제정되어있다. 위와같은헌법적근거에따라제정된조세법역시국가전체의법체계안에서최고법규범인헌법에의하여지배받는다. 따라서모든세법및조세법률조항은헌법조항이나헌법원리에반하여서는아니되고만약헌법에위반되는경우에는그효력을잃게된다. 어떤법률또는법률조항이헌법에위반되는지아닌지여부를판단하는국가기관은헌법재판소이다. 우리나라의경우건국이래위헌법률심사를대법원에맡긴경우도있고별도의헌법재판소나헌법위원회에맡긴적도있었으나어느경우에나실질적인헌법재판은거의이루어지지아니하였고, 헌법재판제도는제도상의장식물에불과하였다. 그러나, 국민들이 6월항쟁을통하여쟁취한제6공화국헌법은종전의유명무실한헌법재판제도를반성하고실질적인헌법재판을위하여헌법재판소를두기에이르렀다. 1988년 9월 1일설립된헌법재판소는그동안많은법률에대하여위헌심판결정을하면서 3) 기본권의최후의보루로서굳건히자리잡기에이르렀고, 이제는아시아등여러나라의관심과연구대상이되고있다. 헌법재판소는출범이래지금까지여러건의중요한위헌결정을선고하였는데, 그중국민의재산권침해와직접적으로관련되는세법의영역에서위헌결정이비교적활발했던것으로나타나고있다. 가령 2006년 12월말까지조세법분야에대한위헌결정의내역은, 단순위헌결정 34건, 헌법불합치결정 8건, 한정위헌결정 7건, 한정합헌결정 5건으로집계되고있다. 아울러, 까지의헌법재판소통계에따르면, 위헌법률심판사건에대한위헌결정 ( 한정합헌, 한정위헌, 일부위헌, 헌법불합치결정등포함 ) 사건총수 137건중세법과관련된건수 3) 부터 사이에단순위헌, 헌법불합치, 한정위헌을포함하여위헌으로선고된사건은위헌법률심판과헌법소원사건을합하여 503 건이다.( 헌법재판소, 심판누계표참조 ) 2 조세입법절차의문제점및개선방안에관한연구

11 가 47건에이르러약 34% 를차지하고있다. 그중에는토지초과이득세사건 4) 등과같이국민적관심이매우컸을뿐만아니라국가전체차원에서중요한사건도여럿포함되어있다. 최근에는종합부동산세법사건이많은논란속에큰주목을받았다. 조세분야에서그동안에위헌결정이다수있었다는사실은우리나라의조세입법시스템에문제가있다는반증이다. 즉, 조세입법과정에서헌법적검토를제대로하지않은까닭에많은위헌결정이났다고볼수밖에없다. 또한위헌적인것이아니라하더라도현행조세법률은지나치게난삽하고어렵고복잡하며비체계적이다. 그리하여일반납세자가그의미를모르는것은당연하고조세전문가나심지어입법당국조차도특정조세법령이문제될때에그정확한뜻을파악하지못하는예가종종있다. 본논문은이런사실에주목하여, 현행조세입법절차의문제점을살펴보고어떻게하면그절차를개선하여위헌적인조세법률의탄생을방지하고체계적이고알기수운조세법률을만들어납세자의권리보장에기여할수있을까하는것을연구목적으로삼고자한다. 4) 헌법재판소 선고 92 헌바 49, 52( 병합 ) 토지초과이득세법제 10 조등위헌소원, 토지초과이득세법제 8 조등위헌소원사건. 제 1 장연구목적, 연구범위및연구방법 3

12 제 2 절연구범위및연구방법 1. 연구범위 본연구는우리나라의현행조세입법절차의내용과문제점을살펴본후에그개선방안을제시하는데에연구목적이있다. 위와같은연구목적을달성하기위하여본연구는다음과같은내용을담고있다. 제2장조세법의입법과정에서는조세법을포함한입법일반론을설명한다. 우선입법과정의개념과기능및입법권의한계와입법권에대한통제방법을서술한다. 이어서조세입법의성격과특성을살펴보고조세법률의제정과정을법률안의제출에서부터국회본회의보고및위원회회부, 위원회의심사, 본회의심의, 정부이송및공포등전과정에대하여살펴본다. 또한법률이외에시행령 시행규칙과같은법규명령의입법과정을설명하고나아가법적인대외구속력이없음에도불구하고조세행정의현실에서는큰영향력을가지고있는기본통칙 훈령 예규 회신등조세행정규칙의제정과정에대하여도알아본다. 제3장조세입법의중요원리에서는헌법합치적인조세입법을위하여조세입법시에지켜야할중요원리인조세법률주의, 신뢰보호의원칙내지소급과세금지의원칙, 조세평등주의, 과잉금지의원칙내지비례의원칙, 적법절차의원칙, 재산권보장의원칙등에대하여살펴본다. 제4장조세입법의문제점및개선방향에서는법률안발의단계의문제점과개선방향을정부제출법률과의원입법의경우로나누어서고찰하였고, 국회의조세법률안심사의문제점과개선방안을논하였다. 나아가시행령 시행규칙의입법과정상의문제점과개선방안을서술하고아울러조세행정규칙의제정과정상의문제점과제정과정에대한통제방안을논하였다. 또복잡하고정합성이결여된현행조세법체계의합리적인개편을통하여헌법합치적인조세입법방향을모색하였다. 마지막으로제5장요약및결론에서는지금까지의논의를요약하고결론을제시하였다. 4 조세입법절차의문제점및개선방안에관한연구

13 2. 연구방법 본연구는우리나라의조세입법에대하여연구한기존의관련단행본, 논문, 보고서등을검토, 분석하는문헌적연구방법에따라수행하였다. 아울러조세입법의중요원리를연구한부분에서는헌법재판소결정중조세분야에관련된단순위헌결정, 한정위헌결정, 헌법불합치결정등을연구 검토하였다. 설문조사등의실증적연구는본보고서의연구주제를수행하기에적합하지아니하므로채택하지아니하였다. 아울러우리나라의현행조세입법절차의개선방안을모색하기위하여서는여러외국가령미국, 영국, 독일, 프랑스, 일본등의앞선조세입법제도에대하여외국출장을가는등의심층적연구가필요하나, 시간상 예산상의제약등으로인하여외국의조세입법절차에대한연구는하지못하였다. 주요외국의조세입법제도에대하여살펴보지못한점은아쉬움으로남지만필자의앞으로의과제로남겨두기로한다. 아울러, 본연구는필자가 2007년에수행한연구 5) 를기반으로하여그내용을수정 보완하는방법으로수행되었음을밝혀둔다. 우리나라의조세입법절차의개선에대하여많은관심과훌륭한후속연구들이있기를기대한다. 5) 이전오, 조세법의헌법합치적입법론에관한연구, 한국조세연구소, 제 1 장연구목적, 연구범위및연구방법 5

14 제 2 장조세법의입법과정 제 1 절입법과정의의의 1. 입법과정의개념 입법과정의개념은그대상인입법의범위를어떻게파악할것인지에따라서달라진다. 좁은의미로파악하는경우의입법과정은입법의중심기관인국회가제정하는법률의제정과정즉법률안의제출 심사 의결 공포등의과정을가리킨다. 그에비하여넓은의미의입법과정은법률이외에헌법, 법규명령 ( 시행령및시행규칙 ), 지방자치단체의자치입법 ( 조례및규칙 ), 행정규칙등법원성 ( 法源性 ) 유무에불구하고실정규범전체의제정과정을가리킨다. 6) 입법과정에대한접근방법에는두가지가있다. 법률을제정하고행정부를감독하는입법부의모든기능과활동뿐만아니라, 정부 관료 정당 압력단체등공식 비공식의기관이나세력이의회를중심으로하여전개하는입법을둘러싼전과정을입법과정으로보고 7) 그에대하여정치학적 동태적으로접근하는방법이있고, 법학적 제도적관점에서법률의탄생과정을절차적 기술적으로파악할수도있다. 본연구에서는법학적 제도적관점을주로하여입법과정을파악하되, 현대사회의입법내지법률이 정치적의사형성수단 내지 정책수행의도구 로서의기능을수행하고있는점을고려하여 8) 필요한경우에는정치학적 동태적접근을곁들이기로한다. 6) 임종훈외 4, 입법과정론, 박영사, 1998, p.3. 7) Georg B. Galloway, The Legislative Process in Congress New York 1959, p.3( 박영도, 입법과정의이론과실제, 한국법제연구원, 1994, p.13. 주 3 에서재인용 ). 8) 박영도, 앞의책, p.15. 제 2 장조세법의입법과정 7

15 2. 입법과정의기능 법치주의가지배하는현대입헌국가에서, 국가의정치적 사회적 경제적 문화적기본방향내지정책은궁극적으로는법률내지법규범으로구현되기때문에입법과정의중요성은말할나위가없다. 입법과정은구체적으로다음과같은기능을수행한다. 가. 갈등해결과사회통합기능입법은그필요성에대한공감대가국민들사이에형성되는경우에이루어지게된다. 즉, 현재시행하고있지않은새로운정책에대한필요성이생겨나거나또는현재시행중인정책을변경할필요가있는경우에새로운법률의제정이나시행중인법률의개정이이루어지게된다. 9) 그러나정책의방향이나내용에대하여서는국민각자나이해관계집단사이에서의견이일치되지않을수가있다. 따라서입법과정에서서로충돌되거나모순되는다양한의견을조정하고수렴함으로써사회갈등을진정시키고사회를통합시킬수있어야한다. 그런의미에서입법과정은단순히법률을제정또는개정하는기술적 절차적과정에머무는것이아니라다양하고이질적인국민들의의견을조정 조화함으로써구성원간의갈등을해결하고사회를통합하는기능을수행하게된다. 10) 나. 참여민주주의의구현수단근대입헌국가의주요정치원리인간접민주주의내지대의제도의보완수단으로서참여민주주의가논하여지고있는바, 참여민주주의의내용과폭에대하여는논자에따라그의견이다르겠지만입법과정에서국민의참여가가능하고그것이바람직하다는점에대하여는이견이없을것이다. 11) 국민이입법과정에 9) 임종훈외 4, 앞의책, p.6. 10) 구자용, 입법과정의동태적특면 - 의원발의법률안에대한비교사례연구, 한국행정학보, 제 19 권제 2 호, , p 조세입법절차의문제점및개선방안에관한연구

16 직접참여하는것은법률의내용상의정당성과절차적인정당성의확보에기여할뿐만아니라법률의집행가능성과실효성을높이는데이바지할것이다. 나아가국민의입법참여는법제정자내지집행자와수범자 ( 受範者 ) 사이의의사소통을촉진시킴으로써수시로입법적보완이가능하게하여궁극적으로법변동을통한사회변동에도기여하게된다. 12) 다. 정치과정으로서의기능민주국가에서국가의중요정책은결국법률의형태로구현되는것이므로, 입법과정에서여당과야당, 또는같은당의국회의원들끼리서로자신의입장을관철시키기위한정치적투쟁이일어난다. 나아가정치권이외의이해관계집단이나계층들도자기들의의사대로법률을제정하거나개정시키려고노력하게될것이다. 13) 대의민주정치는다수결의원리에따라서운영되나결론을도출하는과정에서는상호토론과협의, 절충이이루어지므로소수파의의사라할지라도어떤형태로든법률의제정또는개정에영향을미치고관여하게된다. 3. 입법권의한계와통제 가. 입법권의한계국회의입법권에도내재적인한계가있는바, 국회의입법권능은헌법상의명문규정에위배될수없음은물론이고헌법의기본원리나이념에배치될수없다. 헌법은국가의최고법규범으로서행정 입법 사법등국가의모든분야의수권규범이자제한규범으로작동하는것이므로, 입법권은그수권규범일뿐 11) 박영도, 앞의책, p ) 정종섭, 우리나라입법과정의문제상황과그대책, 법과사회, 제 6 호, 1992, pp ) 임종훈외 4, 앞의책, pp.7~8 참조. 제 2 장조세법의입법과정 9

17 만아니라권력제한규범인헌법의명문규정및이념이나기본질서에합치되어 야한다. 14) (1) 헌법의명문규정에의한입법권의제한법률은헌법의구체화내지집행을의미하므로법률이헌법의명문규정에위배되어서는아니된다. 그리하여예컨대소급입법에의하여재산권을박탈하는법률을제정할수없고 15) 국가안전보장 질서유지또는공공복리를위하여법률로국민의기본권을제한하는경우에도자유와권리의본질적인내용을침해할수없다. 16) 이점에관하여헌법재판소는입법부라고하더라도수권의범위를넘어서자의적인입법을할수있는것은아니며, 사유재산권의본질적인내용을제한하는법률을제정할수없다고판시한바있다. 17) (2) 헌법이념내지기본원리에의한입법권의제한우리헌법에명확하게명문으로규정되어있지않은헌법원리나이념에반하는법률도허용되지아니한다. 예컨대과잉금지의원칙이나비례의원칙, 적법절차의원리등에위배되는법률은헌법에반하는것으로서허용되지아니한다. 나. 입법권에대한통제 입법권에대한통제로는의회의자율적통제, 정부에의한통제, 사법부에 의한통제, 여론등에의한통제가있다. 18) 14) 안병옥, 한국의회론, ( 사 ) 지방행정연구소, 2004, p ) 헌법제 13 조. 16) 헌법제 37 조제 2 항. 17) 헌법재판소 선고 89 헌가 95 국세기본법제 35 조제 1 항제 3 호의위헌심판등. 18) 아래내용은안병옥, 앞의책, 면을요약 수정한것임. 10 조세입법절차의문제점및개선방안에관한연구

18 (1) 의회의자율적통제무분별한입법권의행사를막기위하여국회법에서는여러가지자율적통제장치를규정하고있다. 예컨대국회의원은 10인이상의찬성이있어야만법률안을발의할수있으며 19), 법률안을심의할때에는우선해당상임위원회의심사를거친후에본회의에부의하여야한다. (2) 정부에의한통제대통령은국회가의결한법률안에대하여거부권을행사할수있다. 대통령은국회가의결하여정부에이송한법률안에대하여이의가있을때에는이송된날로부터 15일이내에이의서를붙여국회로환부하고그재의를요구할수있다. 이때대통령은법률안의일부에대하여또는법률안을수정하여재의를요구할수없다. 20) 국회는대통령의재의의요구가있을때에는재의에붙이고, 제적의원과반수의출석과출석의원 3분의 2 이상의찬성으로전과같은의결을하면그법률안은법률로확정된다. 21) 대통령의법률안거부권은국회입법에대한가장강력한통제수단으로서국회에서의결한법률안이헌법에위배되거나또는그법률의집행에과다한예산이소요되는등의문제점으로말미암아위헌내지부당하다고판단되는때에행사될수있을것이다. (3) 사법부 22) 에의한통제 법원은구체적사건의심리과정에서특정법률이헌법에위반된다고판단한 경우에는직권또는당사자의신청에의하여헌법재판소에위헌법률심사를제 청할수있다. 23) 만약법원이당사자의위헌법률심판청구제청신청을기각한경 19) 국회법제 79 조. 20) 국회법제 53 조제 3 항. 21) 헌법제 53 조제 4 항. 22) 사법부는일반적으로는법원을가리키는말이나여기에서는헌법재판소와법원을합하여사법부로부르기로한다. 제 2 장조세법의입법과정 11

19 우에는당사자가특정법률의위헌여부에대하여헌법재판소에헌법소원을제 기할수있다. 24) (4) 여론등에의한통제우리나라는추상적규범통제를인정하지않기때문에국회의입법권행사에대하여국민이직접통제할수있는방법은없다. 다만국민은특정입법을위한청원권을행사할수있고여론이나언론을통하여위법 부당한입법권의행사에대하여압력을가하는방법으로국회의입법권행사를간접적으로통제할수있다. 23) 헌법재판소법제 41 조제 1 항. 24) 헌법재판소법제 68 조제 2 항. 12 조세입법절차의문제점및개선방안에관한연구

20 제 2 절조세입법론의기능 1. 조세입법론의의의 종래의법학은행정기관이행정을행하거나법관이재판을하는경우에적용하여야할법규범의의미를조직적 체계적으로규명함으로써법규범간의논리적관계를규명하는법해석학이중심이었다. 그러나, 현대사회에이르러국가가법을사회적정의를구현하는수단으로사용하는 법의행정화 내지 법의정책화 현상이일어남으로써일정한정책목표를실현하기수단으로서의입법이비약적으로확대되고있다. 이에따라서지금까지이미만들어져있는법규범의사용자내지적용자의입장에서행하여지던법해석학이외에법제작자의입장에서어떻게하면법규범에의해사회상태에가장바람직한영향을미칠수있는가를연구하는 법의제작학 즉입법학의필요성이생겨났다. 25) 입법학이란 입법을둘러싸고발생하는각종문제를과학적으로해명함으로써합리적인입법을위한근거를제공하는학문 이라고정의할수있다. 26) 입법학은비교적새로운학문이기때문에아직그성격이나연구범위가명확하지아니하지만, 입법학의연구대상및과제는입법정책, 입법과정, 입법기술로나눌수있다. 27) 그렇게본다면조세입법학내지조세입법론의연구대상도조세입법정책, 조세입법과정, 조세입법기술모두에걸칠것이나제2장에서는조세입법과정을중심으로살펴보고자한다. 25) 박영도, 입법학서설 (I)- 새로운학문유형으로서의입법학의필요성과성립가능성 -, 외법논집 제 3 집, 한국외국어대학교법학연구소, , pp ) 박영도, 앞의논문, p ) 加藤一郞, 法學のあり方, 民事立法學, 法律時報 53 卷 14 号, , pp.6-8; 小林直樹, 立法學硏究 - 理論と動態, 三省堂, 1984, pp 제 2 장조세법의입법과정 13

21 2. 조세입법론의기능 조세입법론이추구하는목표내지기능은사후적권리보장제도의보완, 조 세법규범의민주적정당성확보, 조세법해석론의보완등으로요약할수있는 데, 28) 그내용은다음과같다. 가. 사후적권리보장제도의보완적기능조세법이실효적인법규범으로작동하려면납세의무자의권익이침해된경우에그것을구제할수있는권리구제제도가제대로완비되어있어야하는것은물론이다. 현행법상으로도과세전적부심사, 이의신청, 심사청구, 심판청구, 감사원심사청구, 행정소송, 헌법소송등복잡한구제제도가규정되어있으나대부분사후적구제제도일뿐만아니라장기간이소요되는까닭에비경제적이다. 29) 위와같은사후구제제도의단점을보완하고급변하는사회경제구조속에서납세자의권익을제대로보장하려면입법과정에서부터헌법에반하거나상위규범에위반되지않는법령을만들어야하고, 그런의미에서조세입법론은현행사후적권리보장제도가지니는한계를보완하는기능을가진다. 나. 조세법의민주적정당성확보조세법규범이민주적정당성을가지려면그표현이구체적이고분명하여야하는것은물론이고, 그내용이법치주의의이념, 공평의원리, 재산권보장등헌법이념에부합하여야한다. 따라서정책목적에치우친나머지합리적인이유없이특정납세자를차별한다든지, 당해법률또는당해법률조항이달성하고자하는목적에비추어그수단이너무지나치다든지, 과세권자의편의만을고려한 28) 나성길, 조세입법론에관한연구 - 조세입법원칙과그적용을중심으로 -, 경희대학교법과대학원박사학위논문, , pp ) 사후적구제제도의문제점에대하여는. 이전오, 조세구제제도의개선방안, 국가재정관계법제의현안과과제 (Ⅰ), 한국법제연구원, 참조. 14 조세입법절차의문제점및개선방안에관한연구

22 나머지납세자에게지나친입증상의부담이나협력의무를가한다든지하는조 세법규범은민주적정당성을가질수없어허용되지아니한다. 조세입법론은위 와같은의미에서조세법의민주적정당성을추구하는것을목표로한다. 다. 조세법해석론의한계보완조세법규범을아무리구체적으로규정한다고하더라도사회 경제적현상이급변하는까닭에미처법이예상하지못한공백이생겨날수있고, 그렇지않다고하더라도구체적인법조문의의미가명확하지않아다툼이생겨날수있다. 그러나법해석시에는견해가대립될수있을뿐만아니라문리해석을우선할수밖에없는까닭에구체적형평에맞지아니하는결해석이르는경우도생겨난다. 이와같은법해석의한계는결국입법을통하여보완하여야할것인데, 이경우에어떤내용으로입법할것인가는조세법해석맡겨야한다. 그런의미에서조세입법론은조세법해석론의한계를극복하는기능을가진다. 제 2 장조세법의입법과정 15

23 제 3 절조세법률의제정과정 입법절차를좁게보면국회에법률안이제출되어공포될때까지의과정을가리키지만, 넓게보면입법절차는행정부에서입법이준비되는과정, 정당또는이익집단등이행하는입법에관한활동및여론의조성활동등정책의공식화과정, 입법에관한의견제시등법의제정등에영향을미치는모든활동과요인을포함하는과정이다. 30) 조세법률의입법절차는일반적인입법절차와동일한데, 아래에서는입법절차의의미를광의로파악하여조세법률의제정과정을살펴보되, 주로정부제출법률안을중심으로살펴보고의원제출법률안의입법과정에대하여는따로살펴본다. 1. 법률안의제출 가. 입법계획정부또는국회는국가운영을일정한방향으로추진하거나특정한사회문제를해결하기위하여여러가지정책수단을동원하게되는데, 그와같은정책들을법적인측면에서검토하여입법으로해결하여야할것과그렇지아니한것을정리하고종합하는일련의과정을입법정책이라고한다. 그리고입법정책에따른입법의도를효율적 계획적으로실현하기위한법수단및그체계를입법계획이라고한다. 입법정책과입법계획의수립은입법과정에서발생할수있는입법의미비나결함을사전에예방하는기능을한다. 31) 정부제출법률안은각부처별입법계획의수립으로시작된다. 정부입법계 30) 김승렬, 법령체계와입법절차, 공법인법률교육교재, 법제처, 2006, p ) 박영도, 입법과정의이론과실제, pp 조세입법절차의문제점및개선방안에관한연구

24 획은법제처에서총괄 조정하는데, 법제처장은매년각중앙행정기관이당해연 도에추진할법령안입법계획의작성방법 제출시기기타협조사항등을마련하 여전년도 11 월 30 일까지중앙행정기관의장에게통보하여야한다. 32) 통보를받 은소관중앙행정기관의장즉법령안주관기관의장은당해연도주요업무계획 등의추진에필요한법령안의연간입법계획을수립하여야한다. 33) 부처별입법계획에는법령안별로입법의필요성, 내용요지, 추진일정, 입법 에따라예상되는문제점등이포함되어야하고, 입법의필요성에는종전의제 도운영실태, 입법추진배경, 입법으로얻어지는효과와관련단체등의입법에관 한의견이있는경우에는그의견을명시하여야한다. 또, 추진일정에는입안시 기, 관계기관과의협의계획, 입법예고및공청회계획이있는경우에는그계획, 법제처제출시기, 국회제출시기와시행예정일을명시하여야한다. 34) 법령안주관기관의장은위와같이수립한입법계획을매년 1 월 15 일까지 법제처장에게제출하여야하고, 법제처장은지체없이이를종합하여당해연도에 정부에서추진할정부입법계획을수립하되, 정부입법의효율적수행을위하여 필요한경우에는해당법령안주관기관의장과협의하여입법추진일정, 중복 상 충되는사항등을조정할수있다. 이와같이수립한정부입법계획을법제처장 은국무회의에보고한후이를관보에고시하고인터넷등을이용하여국민에 게알려야한다. 35) 법령안주관기관의장은입법계획을수립함에있어서관계기관과의충분한 협의기간을두도록하고법제처및국회의충분한법령안심의기간이확보될 수있도록하여야하며, 법률안의국회제출은연중고루안배되도록하고, 예산 이수반되는법률안의경우에는정기국회에서, 그밖의법률안의경우에는임시 국회에서심의가이루어지도록유의하여야한다. 36) 정기국회에제출하는법률안 은충분한심의를위하여소관부처가 9 월 15 일까지법제처에제출하도록하고 있으나, 37) 실제로는정기국회때에제출이몰리고있어문제이다. 38) 32) 법제업무운영규정제 5 조제 1 항. 33) 법제업무운영규정제 5 조제 2 항. 34) 법제업무운영규정제 6 조. 35) 법제업무운영규정제 8 조. 36) 법제업무운영규정제 7 조. 제 2 장조세법의입법과정 17

25 한편, 정부는부득이한경우를제외하고는매년 3 월 31 일까지당해연도에 제출할법률안에관한계획을국회에통지하여야하고, 그계획을변경한때에 는분기별로주요사항을국회에통지하여야한다. 39) 나. 법령의입안법령의입안은정책을법조문의형태로구체화 ᆞ규범화하는일련의과정이다. 따라서입안을담당하는부서는당해기관의기본적정책목표를명확히규명하고보완하여규범화함으로써그정책목표를시행가능하도록하여야한다. 이러한점에서법령입안에는정책내용은물론시행효과및재정소요, 부수적문제점, 선택가능한대안과관련분야에관한현행법제도에의영향등에대한분석과전망이필수적으로요구된다. 40) 정부가국회에제출하는조세법률안과시행령안및시행규칙안은경제및재정정책의집행을책임지고있는주무부처인기획재정부의세제실에서입안한다. 다. 관계부처와의협의 기획재정부세제실에서마련한법률안의초안이다른행정부처와의협의를 요할때에는입법예고를하기전에미리협의를거쳐야한다. 즉, 법령안주관 기관의장은법령안의입안초기단계부터관계기관의장과협의하여야하며, 법 령안을입안한때에는당해법령안의내용을관계기관의장에게송부하여그의 견을들어야한다. 41) 또, 법령안에대하여협의를하는경우에는긴급한추진사 유의발생등특별한사정으로인하여법제처장과협의하여의견회신기간을단 축하는경우를제외하고는 10 일이상의의견회신기간을주어야한다. 42) 관계부처와의협의제도는입법화될정책내용에대한사전조정의기회를부 37) 법제업무운영규정시행규칙제 4 조제 1 항. 38) 박봉국, 최신국회법 ( 제 3 판 ), 박영사, 2004, p ) 국회법제 5 조의 3. 40) 김승렬, 앞의논문, p ) 법제업무운영규정제 11 조제 1 항. 42) 법제업무운영규정제 11 조제 3 항. 18 조세입법절차의문제점및개선방안에관한연구

26 여함으로써정책의집행가능성과실현가능성을높이기위한것이고, 아울러, 국무회의가관례적으로만장일치제로운영되고있어서어느한부처에서만반대하여도법률안이나대통령령안이의결되기어려운입법추진의현실에비추어보더라고유용한제도이다. 43) 라. 당정협의 ( 党政協議 ) 정부제출법률안의경우에는여당과당정협의회의협의과정을거쳐의견조정을도모한다. 정부와여당간의입법정책및활동방향의사전협의를의미하는당정협의는정부각부처와여당정책부서의소관분과단위로이루어지는실무당정협의와정부의내각과여당대표자및정책부서책임자단위로이루어지는고위당정협의가있다. 44) 정부의각부처및위원회의장은법률안, 대통령령안, 국민생활또는국가경제에중대한영향을미치는총리령 부령및정책안, 기타주요현안문제등에대하여여당과긴밀히협조하여야한다. 45) 정부각부처가법률및대통령령을제정또는개정하고자할때에는입안단계에서부터여당의정책위원회의장과당정협의회의를통하여운영한다. 46) 행정부와여당간의정책협의및조정을위한고위당정정책조정회의는국무총리가그운영을총괄하여원칙적으로분기별로 1회개최하며, 47) 국무총리는주요법률안및정책안에대한정당의협조를구하기위하여필요하다고인정될경우에는각부처에게정당에대한정책설명회의개최를지시할수있다. 48) 43) 김승렬, 앞의논문, p ) 정호영, 국회법론 ( 제 2 판 ), 법문사, 2004, p ) 당정협조업무운영규정 ( 국무총리훈령제 465 호, 개정 ) 제 4 조. 46) 당정협조업무운영규정제 5 조및제 8 조. 47) 당정협조업무운영규정제 7 조. 48) 당정협조업무운영규정제 9 조. 제 2 장조세법의입법과정 19

27 마. 입법예고 (1) 입법예고제도의의의입법예고제도는국민의권리 의무또는일상생활과직접관련되는법령안의내용을입법에앞서국민에게널리알림으로써국민의입법참여기회를확대하고법령의실효성을높여효율적인국가정책수행을도모하며나아가국민의권익증진에이바지하기위한제도이다. 49) 우리나라의입법예고제도는연혁적으로미국의연방행정절차법 (Federal Administrative Procedure Act) 에의한규칙제정 (rule making) 50) 을우리법체계에맞게변형하여수용한것이라할수있는데, 대통령령제11133호로법령안입법예고에관한규정이제정되어실시되기시작하였고, 그후 대통령령제14748호로법제업무운영규정을제정하여운영하다가 제정된행정절차법에규정됨으로써법률상의제도로정착되었다. (2) 입법예고사항법령등을제정 개정또는폐지하고자할때에는당해입법안을마련한행정청은이를예고하여야한다. 다만, 1입법내용이국민의권리 의무또는일상생활과관련이없는경우, 2입법이긴급을요하는경우, 3상위법령등의단순한집행을위한경우, 4예고함이공익에현저히불리한영향을미치는경우, 5입법내용의성질그밖의사유로예고의필요가없거나곤란하다고판단되는경우등에는예고를하지아니할수있다. 51) 49) 법제업무운영규정제 1 조참조. 50) 미국행정법에서의규칙제정에대하여서는, 최영규, 협상에의한규칙제정 - 미국행정입법절차의한단면 -, 미국헌법연구 제 13 권, 미국헌법학회, 2002, pp ; 정수부, 행정입법절차에관한연구, 법제연구 통권제 19 호, 한국법제연구원, , pp 참조. 51) 행정절차법제 41 조. 20 조세입법절차의문제점및개선방안에관한연구

28 (3) 입법예고방법과기간입법예고는입법안의취지, 주요내용또는전문을관보 공보나인터넷 신문 방송등의방법으로널리공고하는방법으로한다. 52) 그리고, 행정청은입법예고를하는때에입법안과관련이있다고인정되는중앙행정기관, 지방자치단체그밖의단체등이예고사항을알수있도록예고사항의통지그밖의방법등으로알려야한다. 53) 입법예고기간은특별한사정이없는한 20일이상으로한다. 54) 만약, 입법예고를생략하고자하거나특별한사정으로인하여입법예고기간을 20일미만으로단축하고자하는때에는법제처장과협의하여야한다. 55) (4) 의견제출및공청회누구든지예고된입법안에대하여그의견을제출할수있다. 행정청은의견접수기관 의견제출기간기타필요한사항을당해입법안을예고할때함께공고하여야하고, 제출된의견을처리한후에는의견제출자에게그제출된의견의처리결과를통지하여야한다. 56) 입법예고결과제출된의견중중요한사항에대하여는그처리결과를법률안또는대통령령안의경우에는국무회의상정안에첨부하고, 총리령안또는부령안의경우에는법제처장에게제출하여야한다. 57) 법령안을제출한주무부처는입법안에관한공청회를개최할수있다. 58) 공청회를개최하고자하는경우에는공청회개최 14일전까지제목, 일시및장소, 주요내용, 발표자에관한사항, 발표신청방법및신청기한, 정보통신망을통한사전의견제출그밖에필요한사항을당사자등에게통지하고관보 공보 인터넷홈페이지또는일간신문등에공고하는등의방법으로널리알려야한 52) 행정절차법제 42 조제 1 항. 53) 행정절차법제 42 조제 3 항. 54) 행정절차법제 43 조. 55) 법제업무운영규정제 14 조제 2 항. 56) 행정절차법제 44 조. 57) 법제업무운영규정제 18 조제 2 항. 58) 행정절차법제 45 조. 제 2 장조세법의입법과정 21

29 다. 59) 공청회 전자공청회및정보통신망등을통하여제시된사실및의견이상 당한이유가있다고인정하는경우에는이를입법안에반영하여야한다. 60) 바. 규제영향분석및행정규제심사 각부처에서규제에관한사항, 즉국가또는지방자치단체가특정한행정 목적을실현하기위하여국민의권리를제한하거나의무를부과하는것으로서 법률 대통령령 총리령 부령과그위임에의하여정하여진고시및조례 규칙 에규정되는사항이포함된법령안을추진하고자하는때에는행정규제기본법 에의하여규제영향분석을하고규제영향분석서를작성하여야한다. 61) 각부처 는법제처에법령안심사를요청하기전에, 규제영향분석을기초로한자체심사 의견과행정기관및이해관계인등의제출의견의요지를첨부하여규제개혁위 원회의규제심사를받아야한다. 62) 규제개혁위원회는심사를요청받은날부터 10 일이내에당해규제가국민 의일상생활및사회 경제활동에미치는파급효과를고려하여정식심사가필요 한중요규제인지여부를결정하고, 63) 중요규제에대하여는관계부처의자체심 사가신뢰할수있는자료와근거에의하여적절한절차에따라적정하게이루 어졌는지여부를심사하여그결과를소관부처에게통보한다. 심사는원칙적으 로 45 일이내에완료하여야하되 1 차에한하여 15 일을넘지아니하는범위내 에서연장할수있다. 64) 긴급한규제에대하여는심사절차가따로마련되어있 다. 65) 규제개혁위원회는심사결과에따라필요하다고인정하는경우에는관계 중앙부처에게 당해규제의신설또는강화를철회하거나개선하도록권고할 수있고, 권고를받은관계부처는특별한사유가없는한이에따라야하며, 그처리결과를규제개혁위원회에제출하여야한다. 66) 59) 행정절차법제 38 조. 60) 행정절차법제 39 조의 2. 61) 행정규제기본법제 7 조. 62) 행정규제기본법제 10 조. 63) 행정규제기본법제 11 조. 64) 행정규제기본법제 12 조. 65) 행정규제기본법제 13 조. 22 조세입법절차의문제점및개선방안에관한연구

30 다만, 현행행정규제기본법제 3 조제 2 항제 6 호에따르면조세의종목 세율 부과및징수에관한사항에대하여서는행정규제심사의대상에서모두제외시 키고있는데이것이타당한지는뒤에서논한다. 사. 법안비용추계의원또는위원회가예산또는기금상의조치를수반하는의안을발의또는제안하는경우에는그의안의시행에수반될것으로예상되는비용에대한추계서를같이제출하여야한다. 67) 그리고정부가예산또는기금상의조치를수반하는의안을제출하는경우에는그의안의시행에수반될것으로예상되는비용에대한추계서와이에상응하는재원조달방안에관한자료를의안에첨부하여야한다. 68) 조세법률안은예산상조치를수반하는법률안이므로, 정부제출조세법률안의경우에는비용추계서와이에상응하는재원조달방안에관한자료를법률안에첨부하여야하고, 의원제출조세법률안의경우에는비용추계서를첨부하여야한다. 비용추계서 라함은발의 제안또는제출되는의안이시행될경우소요될것으로예상되는재정지출의순증가액또는재정수입의순감소액에관하여추계한자료를말한다. 69) 비용추계서에는재정수반요인, 비용추계의전제, 비용추계의결과, 부대의견, 작성자, 비용추계의상세내역등이포함되어야한다. 70) 국회의원 위원회또는정부가비용을수반하는의안을발의 제안또는제출하는경우에는비용추계서를첨부하여야하지만, 의안이다음각호의어느하나에해당하는경우에는첨부하지않아도된다. 71) 1 예상되는비용이연평균 10억원미만이거나한시적인경비로서총 30억 66) 행정규제기본법제 14 조. 67) 국회법제 79 조의 2 제 1 항. 68) 국회법제 79 조의 2 제 2 항. 69) 국회규칙제 135 호제정 의안의비용추계등에관한규칙 제 2 조제 1 호. 70) 국회규정제 594 호제정 의안의비용추계등에관한규정 제 3 조. 71) 의안의비용추계등에관한규칙제 3 조제 1 항. 제 2 장조세법의입법과정 23

31 원미만인경우 2 비용추계의대상이국가안전보장 군사기밀에관한사항인경우 3 의안의내용이선언적 권고적인형식으로규정되는등기술적으로추계가어려운경우그러나, 조세법률안은위예외사유에해당하는경우가없을것이기때문에반드시비용추계서를붙여야한다. 아. 법제처심사각행정부처는소관법령안에대하여관계기관과의협의와입법예고절차및행정규제심사를거친후법제처장에게당해법령안의심사를요청하여야한다. 72) 주무부처로부터법령안의심사가의뢰되면법제처는법령의자구 체계 형식뿐만아니라그내용의적법성및타당성에대하여도심사한다. 이런점에서, 법제처의법령심사는헌법과상위법에위배되는위법 부당한내용의법령이제정되어국민의자유와권리를침해하게되는것을사전에방지하는 사전적권리구제기능 으로서의의미를갖고있다고할것이며, 특히헌법재판제도가활성화된현실을인식하여법제처는당해법률안이헌법조항이나헌법원리에위반되는요소를포함하고있지않은가에대한심사를강화하고있다 73). 이와같은충실하고공정한심사를위하여모든법률안과중요하위법 72) 법제업무운영규정제 21 조제 1 항. 73) 법제업무운영규정제 21 조제 3 항 ( 밑줄은필자가친것임 ) 법제처장은다음각호의 1 에해당하는법령안또는조약안이심사요청된때에는그사유를명시하여이를반려할수있다. 이경우제 3 호내지제 5 호에해당하는경우에는법령안주관기관의장과협의하여야한다. 1. 제 1 항및제 2 항의규정에의한관계기관의장과의협의, 입법예고절차또는규제심사를거치지아니한법령안또는조약안 2. 정부입법계획에포함되지아니한법령안 3. 헌법에위반될소지가있거나법리적으로명백한문제가있다고인정되는법령안또는조약안 4. 정부정책의변경등사정변경으로인하여심사요청된법령안의내용이재검토될필요가있다고인정되는법령안 5. 그밖에입법추진일정을재검토할필요가있는등특별한사유가있는법령안또는조약안 24 조세입법절차의문제점및개선방안에관한연구

32 령에대하여는모든법제관 법제심의관과간부들이참여하는법령안합동심사회 를거친다. 74) 자. 차관회의 국무회의심의법제처의심사가끝난법률안은차관회의를거쳐국무회의에상정된다. 차관회의에서부결된법률안은원칙적으로국무회의에상정하지않되, 부결이유를명시한심의의견을첨부한경우에는국무회의에상정할수있다. 75) 차관회의는국무회의에상정될의안의중요사항을사전심의하는기능을수행하고있는데, 긴급한경우에는차관회의를생략하고바로국무회의에상정하여심의할수있다. 76) 국무회의는국가의중요정책을전정부적차원에서심의하는최고정책심의 기관으로서형식상으로는의결기관이아닌심의기관이지만, 그운용상으로는행정부의최고정책결정기관으로서의중요성을가지고있다. 77)78) 따라서국무회의의심의과정에서법률안의내용에대한검토가다시이루어지며, 이과정에서법률안의중요내용이수정되거나국회제출이유보되는경우도있다. 79) 차. 대통령의서명과국무총리 관계국무위원의부서 ( 副署 ) 국무회의를통과한조세법률안에대하여서는국무총리와관계국무위원인기획재정부장관이부서 ( 副署 ) 한뒤에, 법제처에서국무총리실을거쳐대통령비서실에이송하여대통령의재가 ( 裁可 ) 를받게된다. 74) 김승렬, 앞의논문, pp ) 차관회의규정제 6 조. 76) 국무회의규정제 5 조제 1 항. 77) 김승렬, 앞의논문, p ) 국무회의는규정상 ( 국무회의규정제 6 조 ) 으로는구성원과반수의출석으로개의하고, 출석구성원 3 분의 2 이상찬성으로의결하도록되어있으나, 실제로는만장일치제에준하여운영되고있다.( 박영도, 입법과정의이론과실제, p.225 주 24.) 79) 정호영, 앞의책, p.402. 제 2 장조세법의입법과정 25

33 카. 국회제출 대통령의재가를받은법률안은법제처에서지체없이대통령명의로국회 에제출하게된다. 타. 요약 이상에서설명한정부내입법절차를표와그림으로나타내면다음과같다. 표 1] 행정부내입법과정개요 80) 제 1 단계입법정책단계 제 2 단계입법계획단계 제 3 단계법령안작성단계 국정운영방향설정 입법정책수립 자체입법계획수립 정부입법계획수립 사전준비 법령안요강작성 국정지표 정부전체의총괄적정책운영방향의설정 전체적인국정방향에따라각부처별로입법화할정책을선정 각부처에서업무계획에따라 1 년동안추진할입법계획을수립 자체입법계획법제처제출 (1 월 15 일까지 ) 법제처에서자체입법계획을총괄 국회제출예정일등을조정 국무회의보고 (3 월초 ) 입법정책의수립 입법사실의확정 현행법제와외국입법례등을조사 입법정책을법적견지에서정리 ( 법적인가공 정서 ) 세목간 법령간체계의정리 조문의형태로정리 ᆞ 배열, 용어정비와조정사항정리 법령협의등을위한설명자료의작성 80) 이상희, 법령체계와입법절차, 공법인법률교육교재, 법제처, 2009, pp 조세입법절차의문제점및개선방안에관한연구

34 제 4 단계기관간협의단계 제 5 단계국민의견수렴단계 부처협의당정협의규제심사입법예고공청회입법청원 관계부처와협의 협의부진시입법정책협의회등을통한조정 입안을완료한법령안에대하여는정당과협의 규제개혁위원회에서신설 강화되는규제심사 입법예고후에실시하는것이일반적임 관보등을이용하여입법할내용을국민들에게알림 이해관계자가많고중요한법령대상 그밖에국민의개별적인입법의견의접수 검토 형식심사 행정적단계 - 법제처의법령안접수 ( 각법제국 ) 및선람 - 주심법제관선정 ( 소관업무분장에따라서정해짐 ) 소관사항 예산확보와그밖의필요한조치 ( 입법예고등 ) 여부확인 형식적인요건에흠이있는경우에는보완또는반려 제 6 단계법령안심의단계 예비심사 입법체계및입법례검토 - 헌법 과그밖의상위법령과의관계 - 법체계상의문제 - 외국법령및입법선례와의비교 위의검토단계에서문제가있는경우에는관계법제관및전문과와의견을교환한후 법령안사전검토보고서 작성 보고후해결방안모색 본심사 단독심사 - 조문에대한축조검토 - 상위법령에저촉되는사항의수정또는삭제및대안의준비 - 다른법령과중복되는사항의수정또는삭제및대안의준비 - 실효성없는조항의삭제및대안의준비 제 2 장조세법의입법과정 27

35 - 적용범위 필요요건, 다른법령과의관계등을검토 - 경과조치의검토 공동심사 ( 모든법률및중요한대통령령 ) - 합의법제관제 : 심사보고시특정분야와관계가있는사항에대하여는담당법제관의의견청취 - 합의심사제 : 사전에검토보고서작성제출하여쟁점위주의회의진행후결과정리 보고 법제합의부 : 국장이주재하며, 관련법제관이모여심사안에대하여토의 합동심사회 : 차장이주재하며, 실 ᆞ 국장및전법제관이모여심사안 ( 서기관 ᆞ 사무관배석 ) 토의 제 7 단계법령안상정단계 차관회의 국무회의 차관회의상정 의결 국무회의상정 의결 대통령재가 대통령재가 제 8 단계법령안공포단계 법률안정부이송및국무회의 공포 ᄋ 국회에서의결된법률안을정부 ( 법제처 ) 에이송 주관부처에재의요구여부검토의뢰 국무회의상정 ( 공포또는재의요구에관한사항검토 ) 차관회의는생략 재가문서수령 법제처법령총괄담당관실 ( 행정안전부에관보게재의뢰 ) 관보게재 ( 공포 ) 28 조세입법절차의문제점및개선방안에관한연구

36 그림 1] 정부내입법과정 81) 국회단계본회의법사위원회 대통령재가 7 국무회의 6 차관회의 국 상임위원회 14 법제처공포 9 4 규제심사 3 민 입법예고 2 당정협의가나관보게재의뢰관계기관협의 ( 행정안전부 ) 1 입 안 법령별입법절차 ᄋ 법률 : (1 ~ 14) ᄋ 대통령령 : (1 ~8) 14 ᄋ 총리령 : (1 ~ 4) 14 ( 총리령의경우국무총리의결재를거친후관보게재의뢰함 ) ᄋ 부령 : (1 ~ 4) 가 나 81) 이상희, 법령체계와입법절차, 공법인법률교육교재, 법제처, 2009, pp.105. 제 2 장조세법의입법과정 29

37 2. 국회의입법과정 우리나라의법률안심사는법률안의제출, 본회의보고및위원회회부, 위원회의심사, 본회의심의, 정부이송및공포등의절차로이루어진다. 이중위원회의법률안심사는제안자의취지설명 ( 제안설명 ), 전문위원의검토보고, 대체토론, 소위원회의심사, 공청회또는청문회, 축조심사, 찬반토론과표결의순서로행하여지고, 본회의의법률안심의는위원회의심사결과보고또는제안자의취지설명, 질의와토론, 표결의순서로행하여진다. 82) 가. 법률안의제출 (1) 법률안의제출법률안의제출권은정부와국회의원에게있으나, 83) 국회의위원회도상임위원회든특별위원회든그소관에속하는사항에대하여법률안을제출할수있으며이때는위원장이제출자가된다. 84) 정부제출법률안은국무회의의심의를거쳐대통령의명의로제출하고, 의원발의법률안은발의자를포함하여의원 10인이상의찬성으로연서하여발의하되 85) 예산상의조치가수반되는법률안의경우에는그법률안의시행에수반될것으로예상되는비용에대한추계서를같이첨부하여야한다. 정부제출법률안의경우에는비용에대한추계서와이에상응하는재원조달방안에관한자료까지법률안에첨부하여야한다. 86) 법률안제출에대하여위와같은요건을부과하는것은법률안제출의남발을방지하고예산의집행가능성에대한검토를거쳐현실성이있고신중한입법제안을유도하기위한사전통제수단이라고볼수있다. 87) 82) 안병옥, 앞의책, p ) 헌법제 52 조 국회의원과정부는법률안을제출할수있다. 84) 국회법제 51 조. 85) 국회법제 79 조. 86) 국회법제 79 조의 조세입법절차의문제점및개선방안에관한연구

38 의회주의의이념에따른의회기능의활성화를도모하기위하여서는의회의구성원인의원이입법자본연의임무에충실하게끔의원입법의내실화와활성화를기하는것이필수적이라고할수있다. 88) 그점과관련하여최근에이르러의원입법의양이비약적으로늘고있는현상 89) 은일단은고무적이라고하겠으나, 그내용을들여다보면정치적고려에치중한나머지법리상불합리한법안, 특정이해집단만을염두에두었기때문에사회전체적으로볼때에는문제가있는법안등이많다. 충분한정보와전문지식의결여로인하여의원입법의내용이정부제출법률안에아직미치지못하는것이현실이다. 의원이개인적으로발의하는법률안의입안을지원하기위한기구로국회사무처의법제실이있고현재상당수의의원발의법률안이법제실의검토를거치고있으나, 앞으로어떻게하면입법지원조직을확대 전문화하고국회입법기능을강화할수있을지가중요한숙제라고할것이다. 위원회에서제안하는법률안은입법실무상 위원회안 과 위원회제출대안 으로구분하고있다. 위원회안 은위원회가그소관에속하는사항에관하여독자적으로의안을입안하여제출하는것이며, 90) 위원회제출대안 은원안의취지를변경하지아니하는범위안에서그내용의대폭적인수정이나체계를다 87) 정호영, 앞의책, p ) 박영도, 의원입법의타당성, 효율성에대한검토와개선방안, 공법연구제 34 집제 3 호, 한국공법학회, , pp ) 노무현정부에들어와서의원입법의수가많이증가하였는데, 참여정부 4 년동안에문민정부 (701 건 ) 나국민의정부 (1,926 건 ) 5 년동안의시기보다훨씬많은 5,161 건의의원입법이발의되었고, 통과건수도 2 배이상증가한것으로조사되었다 ( 법제처 자보도자료, 참여정부입법추진의특징과성과 ), 90) 위원회안은정상적인절차를거쳐서는법개정이늦어져서그를기다릴수없는것과같은시급한필요성이있는경우에제출된다. 예컨대, 헌법재판소는 선고 99 헌가 2 결정에서지방세법제 111 조제 2 항제 2 호에대하여헌법불합치결정을하면서위조항을국회가 까지개정하지아니하면 그효력을상실하고, 법원기타국가기관및지방자치단체는입법자가개정할때까지위법률조항의적용을중지하여야한다고결정하였다. 그런데, 정상적으로입법예고와부처협의등모든절차를거쳐서는 까지개정법률을만들수가없고이에따라 부터는토지외의과세대상에대한취득세부과 징수가불가능하게되자그시급성때문에지방세법중개정법률안을위원회안으로마련하여통과시켰다 ( 김승렬, 앞의논문, p.354 주 11 에서수정인용 ). 제 2 장조세법의입법과정 31

39 르게하여원안을대신할만한안으로제출하는것이다. 91) 위원회에서법률안을제안하고자하는때에는이를입안하기위한소위원회를구성하고, 소위원회에서마련한내용을위원회에서질의 토론 축조심사를거쳐위원회안으로채택하거나위원의동의 ( 動議 ) 로제안된내용을위원회에서직접심사 의결또는소위원회로하여금심사 보고하게한다음의결함으로써위원회안을마련하게된다. 92) 의원또는정부는법률안을제출한후이를철회할수있다. 그러나, 본회의또는위원회에서의제가된후에는본회의또는위원회의동의를얻어야철회할수있다. 93) (2) 국회공보의발간국회는법률안의제출과관련하여국회공보를발간하여배부한다. 즉, 의장은본회의또는위원회의운영및의사일정, 발의또는제출되거나심사예정인의안목록등을기재한국회공보를회기중매일발간하여의원에게배부한다. 94) 나. 본회의보고및위원회회부국회의장은법률안이제출되면이를인쇄하여국회의원에게배부하고본회의에보고하며소관상임위원회에회부한다. 폐회또는휴회등으로본회의에보고할수없을때에는소관위원회에회부한후본회의에보고한다. 95) 의장은특히필요하다고인정하는법률안에대하여는본회의의의결을얻어이를특별위원회에회부할수있고, 96) 의장이소관위원회에안건을회부하는경우에그 32 조세입법절차의문제점및개선방안에관한연구

40 안건이다른위원회의소관사항과관련이있다고인정할때에는관련위원회에 이를회부하되, 소관위원회와관련위원회를명시하여야한다. 97) 다. 위원회심사우리나라의국회는본회의가아니라위원회중심으로운영되고있으며위원회의심사결과가본회의에서수정없이의결되는예가많은현실을감안할때, 본회의의의결에앞서그의결의예비적심사자료로활용하기위하여법률안을소관상임위원회에회부하는것은매우중요한의의를갖는다. 그러나이론상으로는, 법률안의위원회회부는국회의심의권을전적으로위원회에위임하는것이아니라그심사결과가본회의에보고됨으로써법률안이본회의에서최종적으로심사 의결되도록하기위한사전심사단계이다. 98) 위원회에서의입법절차는다음과같다. (1) 법률안의상정 위원회에법률안이회부되면위원장이간사와협의하여그법률안의심사 를위한의사일정을정한다. 99) 의원이법률안을검토할수있는최소한의시간 을부여함으로써졸속입법을방지하기위하여, 긴급하고불가피한사유로위원 회의의결이있는경우를제외하고는위원회는발의또는제출된법률안이그 위원회에회부된후일부개정법률안의경우에는 15 일, 제정법률안및전부개 정법률안의경우에는 20 일 ( 법제사법위원회의체계 자구심사의경우에는 5 일 ) 을 경과하지아니한때에는이를의사일정으로상정할수없다. 100)101) 97) 국회법제 83 조제 1 항. 98) 안병옥, 앞의책, p ) 국회법제 49 조제 2 항. 100) 국회법제 59 조. 101) 종전에법률안이바로위원회에상정됨으로써그심사가졸속으로이루어진다는비판이있었다. 이런문제점을해소하기위하여제 13 대국회의국회법개정 ( ) 에서특별한사유가없는한법률안이의원에게배부된후최소한 3 일이경과한후소관위원회에상정하도록규정하였고, 이어서제 14 대국회의국회법개정 ( ) 에서법률안이위원회에회부된후 3 일이경과한후상정할수 제 2 장조세법의입법과정 33

41 (2) 제안설명제안설명이라함은법률안을발의또는제출한자가법률안심사의모두 ( 冒頭 ) 에법률안의제안이유와주요내용등을설명하는것으로서취지설명이라고도한다. 취지설명은법률안심사에있어서최초의순서로서행해지나, 법률안의내용이간단하거나따로설명을들을필요가없을때에는제안자의요청이나위원회의양해를얻어유인물로그설명을대신할수도있다. 102) 법률안의취지설명은법률안의제출자가한다. 구체적으로말하면, 정부제출법률안의경우에는국무위원또는정부위원이그취지를설명하고, 의원발의법률안의경우에는발의한의원이취지를설명한다. 발의자가여러사람인경우에는대표발의자가취지설명을하되, 2인이상의의원이교대로할수도있고, 의안의발의에찬성한의원이발의자를대리하여취지설명을할수도있다. 수개의법률안을일괄하여의제로한경우에는법률안의제안자가동일한때에는동시에제안설명을할수있으나제안자가다른때에는순차로각각제안설명을한다. 수정안의경우에는원안에대한심사보고또는제안설명이있은다음그수정안에대한제안설명을하는것을예로한다. 103) (3) 전문위원의검토보고의사일정에상정된모든법률안에대하여는제안설명에이어서전문위원의검토보고가반드시있어야한다. 전문위원은위원장및위원의입법활동등을지원하기위하여위원회에두는의원아닌전문지식을가진위원으로서국회사무처소속공무원이다. 104) 전문위원의검토보고는위원회에회부된법률안을전문가적입장에서검토 있도록하였고, 이어제 15 대국회말의국회법개정 ( ) 에서 3 일을 5 일로연장하였으며, 다시제 16 대국회의국회법개정 ( ) 에서 5 일을 15 일 ( 법제사법위원회의체계 자구심사의경우에는 5 일 ) 로연장하였다 ( 안병옥, 앞의책, p.410). 102) 안병옥, 앞의책, p ) 국회사무처, 국회법해설, 1996, p ) 국회법제 42 조제 1 항. 34 조세입법절차의문제점및개선방안에관한연구

42 하여그타당성또는문제점과대안등을제시하는분석보고서로서위원들의대체토론내지소위원회의심사, 당해법률안의수정여부등에중요한참고자료가되며, 실제로법률안의심사내지토론의방향을제시해주는경우가많다. 105) 전문위원의검토보고서는특별한사정이없는한당해안건의위원회상정일 48시간전까지소속위원들에게배부되어야한다. 106) 2009년 11월현재기획재정위원회에는차관보급인수석전문위원 1인과 2급공무원인전문위원 1인이있는데, 실제로는전문위원 1인이조세관련법률안에대한검토보고를주로하고있다. 전문위원은법률안 예산안 청원등소관안건에대한검토보고, 각종의안을비롯한소관사항에관한자료의수집 조사 연구및소속위원에대한제공, 위원회에서의각종질의시소속위원에대한질의자료의제공, 의사진행의보좌등의업무를행한다. 107) 전문위원은직무를행함에있어필요한자료의제공을정부 행정기관기타에대하여위원장의허가를얻어위원장명의로요청할수있고, 위원회에서발언할수있으며본회의에서는본회의의결또는의장의허가를받아발언할수있다. 108) (4) 대체토론 ( 大體討論 ) 법률안에대한제안설명과전문위원의검토보고가있은후법률안에대한대체토론을한다. 대체토론은의안에대한구체적심사에앞서서안건전체에대한문제점과당부 ( 當否 ) 에관한일반적토론을말하며제안자와의질의 답변을포함한다. 109) 통상적인질의 답변의형식을탈피하여보다자유롭게의견을제시할수있도록하기위하여제14대국회의국회법개정 ( ) 에서채택한대체토론제도의기능은다음과같다. 110) 105) 안병옥, 앞의책, p ) 국회법제 58 조제 8 항. 107) 국회법제 42 조제 4 항및국회사무처법제 9 조. 108) 국회법제 42 조제 5 항, 제 6 항. 109) 국회법제 58 조제 1 항. 110) 정호영, 앞의책, p.410. 제 2 장조세법의입법과정 35

43 1 법률안에대한소위원회의대체적인심사방향을제시한다. 2 소수위원으로구성된소위원회의심사결과가다수위원들의의견과배치될가능성을감소시킨다. 3 소위원회의권한과책임의한계를명확하게하여준다. 대체토론으로서법률안의제안자에게질의를하는경우에는일문일답의방식으로하는것이원칙이나, 위원회의의결이있는경우에는일괄질의의방식으로할수도있다. 111) 위원회가법률안을소위원회에회부하고자하는때에는대체토론이끝난후가아니면회부할수없게함으로써소위원회의안건심사가위원회에서논의한전체방향에맞고내실있게될수있도록하고있다. 112) (5) 소위원회의심사법률안에대한제안설명과전문위원의검토보고및대체토론을마친뒤에는법률안을소위원회에회부하여이를심사 보고하도록한다. 다만, 필요한경우에는상설소위원회가아닌특정안건심사소위원회에회부할수있다. 113) 상임위원회는그소관사항을분담 심사하기위하여 3개의상설소위원회를두는데, 기획재정위원회에는경제재정소위원회 (8인), 조세소위원회 (9인), 예산결산소위원회 (7인) 가있다. 소위원회의활동은위원회가의결로정하는범위에한하고, 소위원회의회의는원칙적으로공개하되소위원회의의결로공개하지아니할수있으며, 소위원회는폐회중에도활동할수있고, 그의결로의안의심사와직접관련된보고또는서류의제출을정부 행정기관기타에대하여요구할수있다. 114) 소위원회가법률안에대한심사를마친때에는소위원장이그심사경과와결과를위원회에보고한다. 이경우소위원장은심사보고서에소위원회의회의록또는요지를첨부하여야한다. 115) 111) 국회법제 60 조제 2 항. 112) 국회법제 58 조제 3 항. 113) 국회법제 58 조제 2 항. 114) 국회법제 57 조제 4 항내지제 6 항. 115) 국회법제 68 조. 36 조세입법절차의문제점및개선방안에관한연구

44 (6) 정부의견청취와공청회 청문회의개최위원회는법률안이예산상의조치를수반하는경우에는정부의의견을들어야한다. 116) 정부제출법률안에대하여서는이미예산사항에대한협의를거쳤으므로다시정부의견을들을필요가없지만, 의원또는위원회제출법률안에대하여서는예산상의조치가수반되는경우정부의의견을들어야한다. 의원제출의조세법률안의경우대개예산상의조치가수반될것이므로정부의의견을들어야한다. 위원회는중요한법률안또는전문지식을요하는법률안을심사하기위하여공청회또는청문회를개최할수있다. 특히제정법률안및전문개정법률안에대하여는공청회또는청문회를개최하여야한다. 다만, 위원회의의결로이를생략할수있다. 117) 제정법률안및전문개정법률안에대하여공청회또는청문회의개최를의무화하고있는것은제정및전문개정법률안의중요성을감안하여전문가와이해관계인등의의견을폭넓게수렴하여반영함으로써졸속입법을방지하기위한것으로볼수있다. 부분개정법률안의경우에도그중요성이인정될경우에는공청회또는청문회를개최할수있음은물론이다. 118) 위원회 ( 소위원회포함 ) 는중요한안건또는전문지식을요하는안건을심사하기위하여그의결또는재적위원 3분의 1 이상의요구로공청회를열고이해관계자또는학식 경험이있는자등으로부터의견을들을수있다. 119) 또, 위원회는법률안의심사에필요한경우증인 감정인 참고인으로부터증언 진술의청취와증거의채택을위하여그의결또는재적위원 3분의 1 이상의요구로청문회를열수있다. 120) 116) 국회법제 58 조제 7 항. 117) 국회법제 58 조제 6 항. 118) 안병옥, 앞의책, p ) 국회법제 64 조제 1 항. 120) 국회법제 65 조제 1 항, 제 2 항. 제 2 장조세법의입법과정 37

45 (7) 축조심사 ( 逐條審査 ) 축조심사는법률안을한조항또는몇개의조항을묶어서낭독하며심사해가는것을말하는데, 121) 위원회는법률안에대한소위원회의심사결과보고가있은후해당법률안에대한축조심사에들어간다. 제정법률안과전문개정법률안에대해서는반드시축조심사를하여야하나, 부분개정법률안의경우에는위원회의의결로축조심사를생략할수있다. 122)123) (8) 찬반토론법률안에대한소위원회의심사보고와축조심사를마치면찬반토론의단계에들어간다. 위원장은법률안에대한이의유무를물어이의가없는경우에는찬반토론없이바로가결을선포하여법률안에대한심사를종결할수있으나, 이의가있는경우에는표결에앞서찬반토론을한다. 124) 찬반토론은단순히소견을개진하는데그치지아니하고법률안에대하여찬성또는반대하는이유를분명히제시하면서찬반의의견을표명한다는점에서안건전체에대한문제점과당부에관하여의견을표명하는대체토론과는그성격을달리한다. 찬반토론은자기의의견이나소속교섭단체의입장을진술하여, 찬반의의사가미정인위원은자기편으로끌어들이고, 찬반의의사가이미정해진위원에대하여서는그의사를번복시켜서자기편의의견에가담시키려는목적으로행하여진다. 125) 찬반토론을하고자하는의원은미리반대또는찬성의뜻을의장에게통지하여야하며, 의장은통지를받은순서와그소속교섭단체를고려하여반대자 121) 정호영, 앞의책, p ) 국회법제 58 조제 5 항. 123) 종전에는법률안의내용과심사의정도에따라필요한경우에는언제든지위원회의의결로축조심사를생략할수있었으나, 제 15 대국회말의국회법개정 ( ) 에서보다신중한법률안심사가되도록하기위하여제정법률안및전문개정법률안에대하여는축조심사를생략할수없도록하였다 ( 안병옥, 앞의책, p.414). 124) 정호영, 앞의책, p ) 안병옥, 앞의책, p 조세입법절차의문제점및개선방안에관한연구

46 와찬성자를교대로발언하게하되반대자에게먼저발언하게한다. 126) (9) 표결법률안에대한소위원회의심사보고와축조심사및찬반토론이끝나면위원장은그종결을선포하고표결하게된다. 표결을선포한후에는수정안을제출하는것등과같은표결이외의어떠한의사절차에도들어갈수없다. 127) 표결방법은본회의의경우에는전자투표에의한기록표결을원칙으로하고투표기기의고장등특별한사정이있을때에는기립표결을할수있도록하고있으나, 위원회의경우에는기립표결을원칙으로하되, 거수의방법으로표결할수도있다. 128) 또한중요한안건으로서위원장의제의또는위원의동의로위원회의의결이있거나재적위원 5분의 1 이상의요구가있을때에는기명 호명또는무기명투표로표결한다. 129) 법률안의의결은일반의결정족수인재적위원과반수의출석과출석위원과반수의찬성으로의결한다. 가부동수인때에는부결된것으로본다. 그리고위원회에서법률안이의결된후에그의결을번복하여야할특별한사정이있는경우에는위원의동의로그안을갖춘서면으로제출하되, 재적위원과반수의출석과출석위원 3분의 2 이상의찬성으로번안의결할수있다. 그러나본회의에의제가된후에는번안할수없다. 130) (10) 심사보고서의작성 제출위원회가법률안의심사를마친때에는심사경과와결과기타필요한사항을서면으로의장에게보고하여야하고, 그심사보고서에는소수의견의요지및관련위원회의의견요지를기재하여야한다. 131) 126) 국회법제 106 조. 127) 정호영, 앞의책, p ) 국회법제 71 조및제 112 조제 1 항. 129) 국회법제 71 조및제 112 조제 2 항. 130) 국회법제 91 조. 131) 국회법제 66 조제 1 항및제 2 항. 제 2 장조세법의입법과정 39

47 위원회의심사보고서는의원이자기가소속하지아니하는위원회의법률안에대하여그내용등을파악할수있는기초자료가되기때문에본회의심의에서가장중요한심사자료가된다. 특히법률안이본회의의의제가되었을때위원회의심사를거친안건에대하여는제안자의취지설명을따로하지아니하고, 질의와토론또는그중의하나를생략할수도있기때문에위원회의심사보고서는더욱중요하다고볼수있다. 132) (11) 상임위원회입법과정요약 이상에서설명한상임위원회입법과정을그림으로나타내면다음과같다. 40 조세입법절차의문제점및개선방안에관한연구

48 [ 그림 2] 국회상임위원회의심사절차 133) 법률안발의 ( 제출 ) 국회의원 ( 헌법 52, 국회법 791) 본회의보고 ( 811) 폐회또는휴회등으로본회의에보고할수 없는경우이를생략하고회부가능 상임위원회회부 상임위원회상정 관련위원회회부 ( 83) 제안자취지설명 ( 581) 전문위원검토보고 ( 581) 대체토론 ( 581) ( 상설 ) 소위원회심사및보고 연석회의공청회 청문회 ( 63) ( ) 5 ( 582) 축조심사 ( 581) 찬반토론 의결 ( 581) 의견제시 관련위원회심사 의결 심사결과보고 법제사법위원회체계 자구심사 ( 86) 의장에게심사보고서제출 ( 661) 133) 국회홈페이지, 방문. 제 2 장조세법의입법과정 41

49 다. 법제사법위원회의체계 자구심사위원회에서법률안의심사를마쳤을때에는법제사법위원회에회부하여체계와자구에대한심사를거쳐야한다. 134) 체계심사란법률안내용의위헌여부, 관련법률과의모순 저촉여부, 자체조항간의모순 저촉여부등을심사하는동시에법률형식을정비하는것이고, 자구심사란법규의정확성과용어의적합성 통일성등을심사하고각법률에서사용되는용어를통일함으로써법률용어를정비하는것을말한다. 135) 의장은필요한경우법제사법위원회의체계 자구심사기간을정할수있으며, 그기간내에심사를마치지아니한때에는당해법률안을바로본회의에부의할수있다. 136) 이는법률안에대한본회의의심의가법제사법위원회의체계 자구심사의지체로인하여지연되는것을방지하려는데그목적이있다. 라. 전원위원회심사 개정된국회법은상임위원회중심주의로인한본회의심의의형식화를보완하기위하여본회의에서주요의안에대하여의결하기전에필요할때에는상임위원회를거친법률안에대하여전원위원회를개의하여심의할수있도록하였다. 구체적으로보면, 위원회의심사를거치거나위원회가제안한법률안중정부조직에관한법률안, 조세에관한법률안기타국민에게부담을주는법률안에대하여는본회의상정전이나본회의상정후에재적의원 4분의 1이상의요구가있는때에의원전원으로구성되는전원위원회를개회하여법률안에대한실질적인심사가이루어질수있게하였다. 137) 134) 국회법제 86 조제 1 항. 135) 이상희, 앞의논문, p ) 국회법제 86 조제 2 항. 137) 국회법제 63 조의 조세입법절차의문제점및개선방안에관한연구

50 마. 본회의의심의상임위원회의위원장은위원회에서심사를마친법률안이본회의에서의제가된때에는그법률안에대한위원회의심사경과및결과를소수의견및관련위원회의의견등필요한사항과함께본회의에보고한다. 138) 위원장의심사보고를들은후본회의는법률안에대하여질의 토론을거쳐표결한다. 다만, 본회의의의결로질의와토론또는그중의하나를생략할수있다. 139) 본회의의자세한절차는생략한다. 바. 법률안의정리와이송본회의는법률안의결이있은후서로저촉되는조항 자구 숫자기타정리를필요로할때에는이를의장또는위원회에위임할수있다. 140) 본회의에서의결된법률안은의장이이를정부에이송한다. 141) 국회내입법과정의개요를그림과표로정리하면다음과같다. 138) 국회법제 67 조. 139) 국회법제 93 조. 140) 국회법제 97 조. 141) 국회법제 98 조제 1 항. 제 2 장조세법의입법과정 43

51 그림 3] 국회입법과정도 142) 법률안발의 ( 제출 ) 의원 20인이상또는정부 본회의보고 폐회또는휴회등으로본회의에 보고할수없을때에는생략가능위원회회부 관련위원회회부 입법예고 위원회심사 제안설명 검토보고 대체토론 ( 상설 ) 소위원회심사 축조심사 ( 생략가능 ) 찬반토론 표결 ( 의결 ) 관련위원회심사 의결 소관위원회에의견제시 연석회의 공청회 청문회 가결 폐기 체계 자구심사 ( 법사위 ) 심사보고서제출 전 원수 위정 원안 회제심출사 본회의심의 전원위원장의심사보고 질의 토론 ( 생략가능 ) 표결 ( 의결 ) 가결 정부이송 부결 본회의부의요구 본회의에보고된날부터폐회또는휴회중의기간을제외한 7 일이내 의원 30 인이상이요구 재의요구 이송된날부터 15 일이내 공 포 142) 국회홈페이지 국회의입법과정 p.71( index.jsp), 방문. 44 조세입법절차의문제점및개선방안에관한연구

52 표 2] 국회내입법과정개요 143) 제 1 단계 ( 제기단계 ) 제출 발의 접수 의장결재 본회의보고 소관위원회회부 소관상임위원회심사 위원회접수 위원장결재 위원회보고 상정 제안설명 전문위원검토보고 질의 ( 공청회, 연석회의 ) 소위원회구성 ( 심사 ᆞ 의결 ) 소위원회보고 토론 축조심사 위원회의결 법제사법위원회회부 ( 심사요청 ) 제 2 단계 ( 심의단계 ) 법제사법위원회심사 위원회접수 위원장결재 위원회보고 상정 전문위원검토보고 질의 소위원회구성 ( 심사 ) 소위원회심사보고 토론 축조심사 위원회의결 소관위원회심사결과통보 소관상임위원회심사 위원회접수 위원장결재 위원회심사보고서제출 제 3 단계 ( 의결단계 ) 제 4 단계 ( 종결단계 ) 본회의심사 의장결재 본회의상정 소관상임위원장심사보고 토론 의결 자구정리 정부이송 3. 법률안의정부이송및공포 가. 정부이송국회에서법률안이가결되면정부에이송하기에앞서서법률안의조항 자구 숫자나맞춤법등에오류나누락이없는지확인절차를밟는다. 확인절차는실무적으로는의사국에서주관하며소관위원회전문위원과법제사법위원회전문위원이이를확인한다. 따라서조세법률안의경우에는기획재정위원회전문위 143) 이상희, 앞의논문, p.116. 제 2 장조세법의입법과정 45

53 원과법제사법위원회전문위원이이를확인한다. 144) 국회에서의결된법률안은국회의장이이를정부에이송한다. 145) 국회법에서는그이송시한을정하고있지아니하나, 국회에서의결한법률안은법률안의조항 자구 숫자나맞춤법등에대한확인절차가끝나는대로조속히정부로이송하여야마땅하다. 146) 나. 대통령의법률안환부 ( 還付 ) 와재의 ( 再議 ) 삼권분립의권력구조하에서입법권의남용을방지하기위해인정되는대통령의법률안거부권은국회가의결하여정부에이송한법률안에대하여대통령이이의를가지는경우에법률안의확정을저지하기위하여이법률안을국회로다시보내어국회의재의 ( 再議 ) 에붙일수있는권한이다. 147) 우리나라의경우국회를통과하고정부에이송된법률안에대하여이의가있으면대통령은 15일이내에이의서를첨부하여국회로환부하고그재의를요구할수있으며, 국회가재의에붙여서재적의원과반수의출석과출석의원 3 분의 2 이상의찬성으로다시의결하면그법률안은법률로서확정된다. 148) 다. 공포조세법률안이국회에서정부로이송된때에는국무회의의심의를거쳐국무총리및기획재정부장관이부서하고대통령이서명한후에법제처가법률공포번호를부여하고행정자치부에관보게재의뢰를하여공포하게된다. 즉관보에게재되어공포됨으로써법률안은법률로성립하게되고, 법률의공포일은그법률이관보에게재된날을말한다. 판례는 관보게재일이라함은관보에인쇄된발행일자를뜻하는것이아니고관보가전국의각관보보급소에발송배포 144) 박봉국, 앞의책, pp ) 국회법제 98 조제 1 항. 146) 정호영, 앞의책, p ) 권영성, 헌법학원론, 법문사, 2009, pp ) 헌법제 53 조. 46 조세입법절차의문제점및개선방안에관한연구

54 되어이를일반인이열람또는구독할수있는상태에놓이게된최초의시기를뜻한다. 라고판시한바있다. 149) 정부가법률을공포한때에는즉시국회에통보하여야한다. 대통령이법률안거부권을행사하지않거나또는행사하였지만국회의재의결에의하여법률이확정되었음에도불구하고대통령이공포하지아니할때에는국회의장이이를공포한다. 150) 라. 법률의효력발생 149) 대법원 선고 69 누 129 판결. 150) 헌법제 53 조제 6 항. 151) 헌법제 53 조제 7 항. 제 2 장조세법의입법과정 47

55 제 4 절기타조세법규범의제정과정 1. 행정입법의불가피성 법률의위임에의한행정입법을어느범위에서인정할것인가에대하여는그국가의법체계와행정현실에따라서다르지만, 사회 경제현상이날로복잡 다양 전문화되어가는현실속에서, 적극적이고광범위하게작동하는행정작용의근거를일일이국회를통과한법률로규정하는것은불가능하게되었고이에따라행정입법이불가피하게증가하고있다. 이에우리나라헌법제75조는 대통령은법률에서구체적으로범위를정하여위임받은사항과법률을집행하기위하여필요한사항에관하여대통령령을발할수있다. 고규정하고, 제95조는 국무총리또는행정각부의장은소관사무에관하여법률이나대통령령의위임또는직권으로총리령또는부령을발할수있다. 고규정하고있다. 총리령의규율사항은국무총리실, 법제처, 국가보훈처의소관사항에대한것이며 152), 부령의규율사항은정부조직법에서규정하고있는행정각부의소관사항이다. 2. 대통령령의입법절차 조세에관한대통령령의제정과정은국회제출, 국회심의, 정부이송등을제외하고는법률의제정절차와유사하다. 즉, 주무부처인기획재정부가입안하여관계부처간협의와당정협의를거치고입법예고를거친다. 그후법제처심사와차관회의 국무회의에서심의하고, 가결되면국무총리및관계국무위원의 152) 정부조직법제 18 조, 20 조, 21 조. 48 조세입법절차의문제점및개선방안에관한연구

56 부서 ( 副署 ) 를거쳐대통령의재가를얻는다. 마지막으로행정안전부가관보에게 재함으로써대통령령이성립한다. 153) 3. 총리령및부령의입법절차 총리령과부령은국무총리및각부장관의권한에기초하여발령되는것으로서차관회의나국무회의를거치치아니한다. 총리령은국무총리실에서안을작성한다음법제처심사와국무총리의결재를받은후행정안전부에의뢰하여관보에게재함으로써성립한다. 부령 ( 部令 ) 은주무부처에서안을작성하여관계부처간협의를거치고법제처심사를거친후주무부처가행정안전부에의뢰하여관보에게재함으로써성립한다. 154) 4. 조세행정규칙의제정과정 가. 조세행정규칙일반론 (1) 조세행정규칙의의의 조세행정규칙은조세법령의해석적용또는조세행정의운용방침에관한행 정규칙을가리킨다. 이것은행정법이론에크게의지하고있는조세법의현실을 감안하여, 행정법상의법규명령과행정규칙의구별을원용한개념정의이다. 행정기관이법조 ( 法條 ) 의형식으로일반적 추상적인규정을정립하는작용 또는그에따라정립된규범을행정입법이라고하는데그중에서법규의성질 을가지는것이법규명령이고, 법규의성질을가지지않는것이행정규칙이다. 153) 박재희, 우리나라정부제출법안의입법절차, 정책결정시스템과정책조정, 한국행정연구원, 2000, p ) 박재희, 앞의논문, p.37. 제 2 장조세법의입법과정 49

57 그렇다면법규가무엇인가가문제인데, 법규는일반적으로 국민과행정권을구 속하고재판규범이되는성문법규범 을가리킨다. 155) 그리하여전통적견해에따르면, 법규명령은법령상의수권에근거하여행 정권이정립하는규범으로서국민에대하여일반구속적인규범을가리키고, 행 정규칙은행정조직내부또는특별행정법관계에서그조직과활동을규율하는 일반추상적인명령으로서법규적성질을가지지아니하는것을말한다. 156) 조세행정규칙과관련하여예규, 통첩, 조세통칙, 훈령, 조세행정규칙등의 용어가뒤섞여쓰이는데, 조세행정규칙이라는용어는다소작위적인느낌을주 는것은사실이나여기에서는행정법이론에기초한논의를전개시키기위하여 조세행정규칙이라는개념을사용하기로한다. 157) (2) 조세행정규칙의증가요인 세무행정의현실을보면통칙 예규 훈령등의숫자가날로늘어날뿐만 아니라공인회계사 세무사등의실무가는조세행정규칙을조세법령보다더중 요시하는경향마저있다. 이렇게되면조세법률주의의이념은후퇴하고, 이른바 통칙행정 이자리잡게된다. 이와같이조세행정규칙이계속하여증가하고중 요성을더해가는이유는다음과같다. 158) 1 조세법규의규율대상이다른법규에비하여전문적 기술적이며복잡하 고광범위하다. 2 국회또는국민의민주적통제를회피하기위하여안이하게통칙등으 로규정하는경우가많다. 3 조세법령을제정하는과정에서충분한검토가이루어지지못하여조세법 령의의미가애매한경우가많은데, 그의미를분명히함으로써조세법 령을현실적행위규범으로만드는데에통칙등이중요한역할을한다. 155) 김동희, 행정법 I( 제 12 판 ), 법문사, 2006, p ) 홍정선, 행정법원론 ( 상 ), 박영사, 2007, p.193, ) 필자는 조세훈령의법적성격과효력에관한고찰, 한국조세연구 제 7 권, 한국조세학회, 1991 에서는현장의실무를중시하여조세행정규칙이라는용어대신에조세훈령이라는용어를사용하였으나여기에서는보다학문적인입장에서조세훈령이라는용어대신에조세행정규칙이라는용어로쓰기로한다. 158) 北野弘久, 通達課稅 通達行政, 日本稅法體系 (1), 學陽書房, 1982, pp 조세입법절차의문제점및개선방안에관한연구

58 4 기업회계원칙내지준칙이정치하게정비되어있지아니하므로과세소득을산정하기위하여통칙등이불가피하다. 5 세법학이독자적학문으로제대로자리잡지못한까닭에통칙등이중요한역할을하고있다. (3) 조세행정규칙의종류 ( 가 ) 내용에따른분류 159) ᄀ해석규칙조세법령의해석기준을나타내는조세행정규칙으로서일반적 추상적으로규정되어있는조세법령의법문을구체화하고개개의구체적인경우에그법문을적체적여법률효과를끌어낼수있는기준을제시하는것인데, 규정방식은통상... 라고함은... 를말한다. 라는형식으로되어있다. ᄂ재량준칙 ( 裁量準則 ) 조세법령이과세권자에게과세처분을할것인지아닌지의결정재량및어떤종류의처분을할것인가의선택재량을인정하고있는경우에재량권행사의기준을정하여놓은조세행정규칙이다. ᄃ해설규칙조세법령중이해가어려운부분을세무공무원이이해하기싑도록설명하는조세행정규칙이다. 조세법령의단순한해설에블과하고납세자의권리 의무에관련된조세법령의해석이아니라는점에서해석규칙과구별되지만, 실제로는양자의구별은어렵다. 159) 이전오, 조세훈령의법적성격과효력에관한고찰, pp ; 吉良實, 稅務通達の規範性, 稅法學, 日本稅法學會編, 248 号 ( ), pp 제 2 장조세법의입법과정 51

59 ᄅ근무규칙과세관청내부에서세무직원의사무분담, 근무방법, 납세지도방법등을규정하고있는조세행정규칙이다. 순수한근무규칙은납세자의권리 의무와는전혀관계없기때문에별다른문제점은없다. ( 나 ) 형식에따른분류 160) 상급기관이하급기관의근무에관한사항을계속적으로규율하기위하여발하는행정규칙을근무규칙이라하는데, 사무관리규정시행규칙 ( 행정자치부령 ) 은근무규칙을다음과같이나누고있다. ᄀ훈령 ( 訓令 ) 상급기관이하급기관에대하여상당히장기간에걸쳐서그권한의행사를 일반적으로지시하기위하여발하는명령이다. ᄂ지시 상급기관이직권또는하급기관의문의에의하여개별적 구체적으로발하 는명령이다. ᄃ예규 법규문서이외의문서로서반복적행정사무의기준을제시하는것이다. ᄅ일일명령 당직 출장 시간외근무 휴가등일일업무에관한명령이다. 160) 박윤흔, 최신행정법강의 ( 상 ) 개정 29 판, 박영사, 2004, pp 조세입법절차의문제점및개선방안에관한연구

60 (4) 조세행정규칙의효력 ( 가 ) 내부적효력조세행정규칙은과세관청내부에서세무공무원을구속하는효력을가진다. 따라서세무공무원은관련조세행정규칙에따라서세무행정을집행하여야하고, 만약세무공무원이조세행정규칙을무시하고행동하는경우에는징계를당하게된다. 161) 그렇기때문에조세행정규칙은내부관계에서는단순한윤리나권고가아니라법적구속력있는규범이다. 162) 위법하거나부당한조세행정규칙도내부관계에서는법적인효력을가지는지가문제인데, 하급세무공무원은상급세무관청의지휘감독권에따라야하고상사의명령에복종하여야할직무상의무가있을뿐만아니라행정의통일성을확보하기위하여, 하급세무공무원은조세행정규칙의내용이위법인지또는부당한지여부에대하여심사할권한이없다고보아야한다. 163) ( 나 ) 외부적효력행정규칙의일종인조세행정규칙은국민의권리와의무를규율하는규범이아니므로납세자나법원에대하여법적인구속력을가지지아니한다. 조세행정규칙이실제세무행정에서강한영향력을가지고있는것은사실이지만, 그렇다고하더라도이것은어디까지나사실상의효력이지법적인효력은아니다. 따라서과세관청이과세처분을함에있어조세행정규칙을준수하였다고하여그처분이반드시적법하다고할수없고반대로조세행정규칙을따르지않았다고 161) 국가공무원법제 57 조 ( 복종의의무 ) 공무원은직무를수행함에있어서소속상관의직무상의명령에복종하여야한다. 제 78 조 ( 징계사유 ) 1 공무원이다음각호의 1 에해당하는때에는징계의결의요구를하여야하고동징계의결의결과에따라징계처분을행하여야한다. 2. 직무상의의무에위반하거나직무를태만한때 ( 이하생략 ) 참조. 162) 이전오, 앞의논문, p ) 최명근, 세법학총론, 세경사, 2007, p.72 도같은취지이다. 제 2 장조세법의입법과정 53

61 하여그처분이꼭위법한것도아니다. 과세처분의적법성여부는법원이조세법령을기준으로하여다시판단한다. 다만, 해석규칙이나재량준칙처럼과세관청을통하여납세자에의적용이예정되어있는조세행정규칙은그계속적적용을통하여일정한행정관행을형성하는바, 이렇게되면과세권자는당해조세행정규칙이형성한행정관행을따라야할자기구속을당하게된다. 이경우에과세관청이조세행정규칙이이미형성한행정관행에위반되는처분을하게되면그처분은헌법상의평등원칙이나신뢰보호의원칙에반하는처분으로서위법하다. 즉, 조세행정규칙은그자체로는외부적인법적효력이없지만평등원칙이나신뢰보호의원칙과같은이른바전환규범을매개체로하여간접적으로외부적인효력을가지게된다. 164) 나. 조세행정규칙의제정절차훈령 예규 기본통칙등과같은조세행정규칙은기획재정부장관이나국세청장이하부행정기관에발령함으로써이루어지고입법예고절차나공포절차등은요구되지아니한다. 다만, 중요한예규를발령할때에는기획재정부는국세예규심사위원회, 국세청은법령심사협의회의심의를거쳐결정한다. 164) 이전오, 앞의논문, pp 조세입법절차의문제점및개선방안에관한연구

62 제 3 장조세입법의중요원리 제 1 절조세입법의헌법기속성 ( 憲法羈束性 ) 조세법은그독자적성격에도불구하고일반적으로공법의한영역으로이해되고있다. 그러나, 종래에는조세법의독자성이강조된나머지조세법학의연구는헌법및행정법과의체계적인연관성을가지지못한채조세법률주의등조세법특유의원리에입각한해석과적용이강조되었다. 이에대하여, 전통적인조세법학이행정법상의법치국가원리에입각한조세정의의문제를소홀히취급하고있으며이를시정하기위하여서는헌법상의평등원리, 법치국가의원리, 사회국가의원리에대한이해가선행되어야한다는비판이있었다. 165) 조세법역시전체적인법체계의일환인까닭에헌법의지배를받는것이당연할뿐만아니라, 재산권은자유권과더불어근대시민혁명과정에서시민계급이절대왕정으로부터쟁취한핵심적기본권임을생각할때, 재산권의침해와직결되는조세를규율하는조세법은헌법의직접적인사정거리안에있다고봄이마땅하다. 특히우리나라의경우헌법재판소가조세분야에서많은위헌결정을선고함으로써국민들에게조세문제에대한헌법적인식을새롭게하였는바, 토지초과이득세법에대한헌법불합치결정이나종합부동산세법에대한위헌결정은그대표적인예라고하겠다. 166) 따라서오늘날의조세입법은온전히헌법원리및헌법이념에의하여지배받는다할것이고그런의미에서조세입법의헌법기속성은조세입법론의당연한전제라할것이다. 165) 김성수, 조세법의기본원칙, 한국공법의이론 ( 김도창박사고희기념논문집 ), 1993, p ) 소순무, 조세법의헌법적조명, 헌법문제와재판 ( 하 ), 재판자료제 77 집, 법원도서관, , p.495 에서는, 조세법영역에서의수많은위헌결정특히토지초과이득세법에대한위헌결정은유례가없는사회적 경제적파장을몰고왔고그결과국민의조세관에도커다란인식의전환을가져왔다. 고하고있다. 제 3 장조세입법의중요원리 55

63 제 2 절중요조세입법원칙 국회는헌법에위배되지아니하는범위안에서입법형성의자유즉입법재량권을가진다. 그러나국회는법률을제정함에있어입법상의재량권을남용하여서는아니되고, 그런의미에서국회의입법형성권은헌법에기속되는기속재량이라할것이고, 그재량권의행사는적법절차의원칙, 비례와공평의원칙, 과잉금지의원칙, 자의금지의원칙, 신뢰보호의원칙, 명확성의원칙등헌법상의일반원칙에위배되어서는아니된다고함이헌법학자들의견해이다. 167) 위와같은헌법일반원리에입각하되나아가조세입법을하는과정에서지켜야할원칙내지기준으로어떤것을들것인가에대하여서는일치된견해가없지만, 일응조세법률주의, 신뢰보호의원칙, 조세평등주의, 비례의원칙, 적법절차의원칙, 재산권보장의원칙등을들수있을것이다. 아래에서그내용을간략하게살펴본다. 1. 조세법률주의 조세법률주의는법률의근거없이국가는조세를부과 징수할수없고국민은조세의납부를요구받지않는다는원칙이다. 168) 우리헌법제38조는 모든국민은법률이정하는바에의하여납세의의무를진다. 고규정하고, 제59조는 조세의종목과세율은법률로정한다. 고규정하여조세법률주의를천명하고있다. 조세법률주의의이념은과세요건을국회가제정한법률로명확하게규정함으로써국민의재산권을보장함과동시에국민의경제생활에서의법적안정성과예측가능성을보장하기위한것이다. 169) 167) 권영성, 헌법학원론, 법문사, 2009, pp ) 최명근, 세법학총론, 세경사, 2007, p 조세입법절차의문제점및개선방안에관한연구

64 조세법률주의의내용으로는과세요건법정주의, 과세요건명확주의, 소급과세금지등을들수있는데, 과세요건법정주의와과세요건명확주의가그핵심적인내용이다. 따라서, 여기에서는과세요건법정주의와과세요건명확주의에대하여살펴보고소급과세금지원칙에대하여서는항을달리하여보기로한다. 가. 과세요건법정주의납세의무자 과세물건 과세표준 세율등과세요건과조세의부과 징수에관한절차를모두의회가제정한법률로규정하여야한다는원칙을과세요건법정주의라고한다. 170) 과세요건법정주의는납세자의재산보장이라는이념을담고있으나, 경제현상이날로복잡하고다양해짐에따라서모든과세요건을법률에담는것이현실적으로어려워졌고, 이에따라서위임입법이증가하고있다. 즉, 사회현상의복잡다기화와국회의전문적 ᆞ기술적능력의한계및시간적적응능력의한계로인하여조세부과에관련된모든법규를예외없이형식적인법률에의하여규정한다는것은사실상불가능할뿐만아니라실제에적합하지도아니하기때문에, 경제현실의변화나전문적기술의발달에즉시대응하여야할필요등부득이한사정이있는경우에는법률로규정하여야할사항에관하여국회가제정하는형식적법률보다더탄력성이있는행정입법에위임함이허용된다고할것이다. 171) 그러나, 위임입법을제한없이광범위하게인정하게되면조세법률주의의이념은껍데기만남게된다. 그러므로헌법제75조도 대통령은법률에서구체적으로범위를정하여위임받은사항과법률을집행하기위하여필요한사항에관하여대통령령을발할수있다. 고규정함으로써위임입법의근거를마련함과동시에위임은 구체적으로범위를정하여 하도록그한계를제시하고있다. 이와같이입법을위임할경우에는법률에미리시행령으로규정될내용및범위의기본사항을구체 169) 헌법재판소 선고 93 헌바 32 결정참조. 170) 최명근, 앞의책, p ) 헌법재판소 선고 96 헌바 92 등결정. 제 3 장조세입법의중요원리 57

65 적으로규정하여둠으로써행정권에의한자의적인법률의해석과집행을방지하고의회입법과법치주의의원칙을달성하고자하는헌법제75조의입법취지에비추어볼때, 구체적으로범위를정하여 라함은법률에대통령령등하위법규에규정될내용및범위의기본사항이가능한한구체적이고도명확하게규정되어있어서누구라도당해법률그자체로부터대통령령등에규정될내용의대강을예측할수있어야함을의미한다고할것이다. 다만, 그예측가능성의유무는당해특정조항하나만을가지고판단할것은아니고관련법조항전체를유기적 ᆞ체계적으로종합판단하여야하며, 각대상법률의성질에따라구체적 ᆞ개별적으로검토하여야한다. 172) 즉, 위임조항자체에서위임의구체적범위를명백히규정하고있지않다고하더라도당해법률의전반적체계와관련규정에비추어위임조항의내재적인위임의범위나한계를객관적으로분명히확정할수있다면이를포괄적인백지위임에해당하는것으로볼수없다고할것이다. 173) 또, 위임의구체성 ᆞ명확성의요구정도는그규율대상의종류와성격에따라달라질것이지만, 처벌법규나조세를부과하는조세법규와같이국민의기본권을직접적으로제한하거나침해할소지가있는법규에서는구체성 ᆞ명확성의요구가강화되어그위임의요건과범위가더엄격하게규정되어야하는반면에, 일반적인급부행정이나조세감면혜택을부여하는조세법규의경우에는위임의구체성내지명확성의요구가완화되어그위임의요건과범위가덜엄격하게규정될수있으며, 그리고규율대상이지극히다양하거나수시로변화하는성질의것일때에는위임의구체성 ᆞ명확성의요건이완화되어야할것이다. 174) 나. 과세요건명확주의 과세요건명확주의는과세요건과부과 징수절차를규정한법률또는그 위임에따른시행령과시행규칙은그내용이일의적이고명확하여야하며함부 172) 헌법재판소 선고 2003 헌가 23 결정. 173) 헌법재판소 선고 94 헌바 40 결정 ; 선고 96 헌바 22 결정등. 174) 헌법재판소 선고 95 헌바 59 결정. 58 조세입법절차의문제점및개선방안에관한연구

66 로불확정개념이나개괄조항을사용하여서는아니된다는원칙이다. 175) 즉, 과세요건을정한법률규정은일의적이고명확하며상세하여야한다는원칙이다. 국회를통과한형식적의미의법률로과세요건을규정하였다고하더라도그규정내용이추상적이고불명확하다면, 과세권자의자의내지재량에의한과세가가능하게되기때문에법적안정성내지예견가능성을담보할수없다. 176) 그렇기때문에과세요건을포함한조세실체법에관한규정및조세절차규정은가능한한상세하고명확하여일의적인것이바람직하다. 그러나, 법률은일반성 추상성을가지는것으로서법률규정에는항상법관의법보충작용으로서의해석의여지가있으므로, 조세법규가조세법의일반이론이나그체계및당해조항의입법취지등에비추어그의미가분명해질수있다면그규정은과세요건명확주의에위반되지않는다고보아야한다. 177) 즉, 이른바불확정개념은과세관청에게자의적재량을부여할여지가있다는점에서입법자에의한사용이억제되어야할것이지만, 조세법의규율대상 x 조제현상은복잡다기하고끊임없이변화하는것이므로이에적극적으로대처하여야할조세법의분야에서는그사용이불가피한측면이있을뿐만아니라, 조세회피를방지하는기능과함께조세를부담하여야할자에게조세를제대로부과할수있는바탕을마련하여조세정의내지는조세평등주의에기여하는기능을가지고있음을부인할수없다. 따라서불확정개념이과세요건명확주의의원칙에반하여허용할조없는것x적극여부는일률적으로판단할수없고개별적인경우에과세요건명확주의의이념과조세법의성질에따른불확정개념사용의불가피성을비교형량하여판단하여야할것이다. 결국그구체적인판단은납세자의입장에서어떠한행위가당해문구에해당하여과세의대상이되는것인지예견할수있을것인가, 당해문구의불확정성이행정관청의입장에서자의적이고차별적으로법률을적용할가능성을 제 3 장조세입법의중요원리 59

67 부여하는가, 입법기술적으로보다확정적인문구를선택할것을기대할수있 을것인가여부등의기준에따른종합적인판단을요한다고할것이다. 178) 2. 신뢰보호의원칙내지소급과세금지의원칙 신뢰보호의원칙은, 법률의제정이나개정시에구법질서에대한당사자의신뢰가합리적이고정당한반면에법률의제정이나개정으로인한당사자의손해가매우커서새로운입법으로달성하고자하는공익적목적이당사자의신뢰의파괴를정당화할수없다면그러한새입법은허용되지않는다는원칙을가리킨다. 179) 소급과세금지의원칙은조세법령의효력이발생하기전에종결된사실을소급하여과세요건으로삼아서과세하여서는아니된다는원칙인데, 법적안정성의보장과법질서에대한신뢰이익의보호를추구하는것이므로조세법률주의의한내용을이룬다. 180) 이와관련하여, 헌법제13조제2항은 모든국민은소급입법에의하여참정권을제한받거나재산권을박탈당하지아니한다. 고규정하고있고, 국세기본법제18조제2항은 국세를납부할의무가성립한소득 수익 재산 행위또는거래에대하여는그성립후의새로운세법에의하여소급하여과세하지아니한다. 고규정하고있으며, 같은조제3항은 세법의해석또는국세행정의관행이일반적으로납세자에게받아들여진후에는그해석또는관행에의한행위또는계산은정당한것으로보며, 새로운해석또는관행에의하여소급하여과세되지아니한다. 고규정하고있다. 넓은의미의소급입법은, 신법이이미종료된사실관계에작용되는지아니면현재진행중인사실관계에작용되는지에따라일응진정소급입법과부진정 178) 헌법재판소 선고 99 헌바 90 구상속세법제 34 조의 2 제 2 항위헌소원결정. 179) 김철수, 헌법학개론 ( 제 18 전정신판 ), 박영사, 2006, p ) 최명근, 앞의책, p 조세입법절차의문제점및개선방안에관한연구

68 소급입법으로구분할수있다. 진정소급입법은헌법적으로허용되지않는것이원칙이며특단의사정이있는경우에만예외적으로허용될수있는반면에, 부진정소급입법은원칙적으로허용되지만법치국가원리에서도출되는신뢰보호원칙의요청을위반하는경우에는허용되지아니한다. 181) 헌법재판소는신뢰보호의원칙과소급입법에의한재산권의침해는구별된다는전제하에신뢰보호원칙의위반여부는침해받은신뢰이익의보호가치 침해의중한정도 신뢰침해의방법등과새입법이소급효를요구할수밖에없는공익상의사유를종합적으로비교 형량하여판단하여야한다고보고있다. 182) 우리나라의경우조세법률이개정되면최소한의유예기간도없이바로시행되는경우가많다. 예컨대 12월말정기국회에서통과된개정법률을다음해 1 월 1일부터바로적용하는것과같다. 이렇게되면이른바소득세나법인세와같은기간과세세목에대하여서는사실상의소급효에의하여납세자의재산권을침해하는결과가됨에도불구하고부진정소급효가이론상허용된다는이유로소급입법이이루어지게된다. 시행령및시행규칙의경우에는이와같은현상이더욱심각하다. 생각건대, 법률이나시행령, 시행규칙을개정하는경우에는납세자가그에대응할수있는충분한유예기간을두고시행하여야할것인바, 그유예기간이최소한 1년은되어야한다고본다. 3. 조세평등주의 우리헌법은제 11 조제 1 항 183) 에서모든국민은법앞에평등하고누구든지 합리적이유없이는생활의모든영역에서차별을받지아니한다는평등의원 181) 헌법재판소 선고 97 헌바 58 농어촌특별세법부칙제 3 조제 3 항위헌소원결정. 182) 헌법재판소 헌바 12 조세감면규제법부칙제 13 조등위헌소원결정. 183) 헌법제 11 조제 1 항 : 모든국민은법앞에평등하다. 누구든지성별 종교또는사회적신분에의하여정치적 경제적 사회적 문화적생활의모든영역에있어서차별을받지아니한다. 제 3 장조세입법의중요원리 61

69 칙을선언함으로써조세법률관계에서도합리적이유없는차별적과세내지차별대우를금지하였는데, 이를조세평등주의라고한다. 184) 국세기본법상조세평등주의와관련된규정으로는국세기본법제18조제1항 ( 세법의해석 적용에있어서는과세의형평과당해조항의합목적성에비추어납세자의재산권이부당히침해되지아니하도록하여야한다. ) 과제19조 ( 세무공무원이그재량에의하여직무를수행함에있어서는과세의형평과당해세법의목적에비추어일반적으로적당하다고인정되는한계를엄수하여야한다. ) 를들수있다. 조세평등주의는조세법의해석 적용상의기준일뿐만아니라조세의부담이국민들사이에공평하게배분되도록세법을제정하여야한다는입법상의지도원리이기도하다. 조세평등주의의내용으로는조세부담의공평과응능부담의원칙을들수있고 185), 실질과세의원칙은조세평등주의를실현하기위한조세법특유의법원칙이라고할것이다. 헌법재판소는 선고 89헌가95 국세기본법제35조제1항제3호의위헌심판결정에서조세평등주의를조세의합형평성의원칙이라고표현하면서, 조세의합형평성의원칙은조세관계법률의내용이과세대상자에따라상대적으로공평 ( 상대적평등 ) 하여야함을의미하는것으로서, 비슷한상황에는비슷하게, 상이한상황에는상이하게그상대적차등에상응하는법적처우를하도록하는비례적 배분적평등을의미하며, 본질적으로불평등한것을자의적으로평등하게취급하는 ( 내용의 ) 법률의제정을불허함을의미하는것이다. 조세부담의공평기준은근세초기의국가로부터납세자가받는이익에상응하는부담이어야한다는소위 응익과세 ( 應益課稅 ) 의원칙이었으나, 오늘날소득, 재산, 부 ( 富 ) 와같은납세능력내지담세력에따라부담하여야한다는소위 응능과세 ( 應能課稅 ) 의원칙이강조되고있으며, 형평의요건으로 주관적자의의배제 내지 자의의금지 라거나 차별의합리성의유무 등이강조되고있는데, 결국위요건을합하여조세권자의자의가배제되고객관적인사실을기초로한합리적인 184) 헌법재판소 선고 90 헌바 21 상속세법제 9 조제 2 항에대한헌법소원결정. 185) 조세부담의공평과응능부담의원칙에대한자세한것은김두형, 조세법의해석론에관한연구, 경희대학교법과대학원박사학위논문, , pp 참조. 62 조세입법절차의문제점및개선방안에관한연구

70 근거에의하여조세가부과 징수되는내용의법률이라고할수있기위하여서는, 과세대상의선정규정과담세력의산정규정에합리성이배려되어, 결국과세적격사유가있는대상에대하여그능력에합당한과세액이부과 징수되도록규정되어있는것을의미하는것이라할것이다. 그러한관점에서이상적인조세 ( 관계 ) 법률이라고평가될수있기위하여서는, 국가의조세수입은충분히확보될수있으면서도조세구조가경제자원의최적배분 ( 最適配分 ) 에합당하고징세비는적게소요되는납세자에게도최대한의편의가보장되어국민의조세정의내지조세감정에부합하는내용의것이라야만할것이다. 그리고조세의합형평성의원칙은국가가조세관계법률을제정함에있어서만필요한요건이아니고, 그법의해석및집행에있어서일관해서적용되는부동의기준이되며, 법률이조세의합형평성의원칙을침해하였는지의여부를판별함에있어서는당해법률의형식적요건이나내용외에그실질적내용을기준으로그것이헌법의기본정신이나일반원칙에합치하는지의여부가검토되어야하는것이다. 라고판시하고있다. 4. 비례의원칙내지과잉금지의원칙 비례의원칙과과잉금지의원칙은독일판례상동의어 ( 同義語 ) 인것처럼발전하였는데, 기본권제한이론으로서의비례의원칙은수단이목적달성을위하여적합하여야한다는적합성 (Geeignetheit), 목적달성을위하여그수단이반드시필요하다는필요성 (Erforderlichkeit), 추구하는목적과수단사이에비례관계가있어야한다는균형성 (Proportionalität) 등을구성요소로한다. 186) 우리헌법재판소는비례의원칙을넓게해석하여과잉금지원칙이라고하면서그구성요소로서목적의정당성, 방법의적절성, 피해의최소성, 법익의균형성을들고있다. 187) 즉헌법재판소는 과잉금지의원칙은국가가국민의기본권 186) 김철수, 앞의책, p ) 우리나라헌법상과잉금지원칙의내용에대하여서는김대환, 우리나라헌법상과 제 3 장조세입법의중요원리 63

71 을제한하는내용의입법을할때에준수하여야할기본원칙내지입법활동의한계를의미하는것으로서, 국민의기본권을제한하려는입법의목적이헌법및법률의체제상그정당성이인정되어야하고 ( 목적의정당성 ), 그목적의달성을위하여그방법이효과적이고적절하여야하며 ( 방법의적절성 ), 입법여가선택한기본권제한의조치가입법목적달성을위하여설사적절하다할지라도보다완화된형태나방법을모색함으로써기본권의제한은필요한최소한도에그치도록하여야하며 ( 피해의최소성 ), 그입법여가선택보호하려는공익과침해되는사익을비교형량할때보호되는공익이더커야한다 ( 법익의균형성 ) 는헌법상의원칙이다. 188) 라고판시하고있다. 위와같은요건이충족될때국가의입법작용에비로소정당성이인정되고그에따라국민의수인 ( 受忍 ) 의무가생겨나는것으로서, 이러한요구는오늘날법치국가의원리에서당연히추출되는확고한원칙으로서부동의위치를점하고있으며, 헌법제37조제2항 189) 에서도이러한취지의규정을두고있다. 190) 5. 적법절차의원칙 적법절차의원칙은원래미국의 1791 년연방헌법수정제 5 조 191) 와 1868 년 수정 14 조 192) 에서규정한것이다. 적법절차의원칙은절차적적법절차와실체적 잉금지원칙 - 특히기본권의본질적내용침해금지원칙과의관계를포함하여 -, 공법학연구 제 6 권제 3 호, 한국비교공법학회, 2005, pp 참조. 188) 헌법재판소 선고 2003 헌바 47 회사정리법제 126 조등위헌소원결정. 189) 헌법제 37 조제 2 항 : 국민의모든자유와권리는국가안전보장 질서유지또는공공복리를위하여필요한경우에한하여법률로써제한할수있으며, 제한하는경우에도자유와권리의본질적인내용을침해할수없다. 190) 헌법재판소 선고 89 헌가 95 국세기본법제 35 조제 1 항제 3 호의위헌심판결정. 191) 미국 1791 년연방헌법수정제 5 조 (Amendment V 1791 ) 누구든지적법절차에의하지아니하고는생명, 자유또는재산을박탈당하지아니한다.(...nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law...) 192) 미국 1868 년연방헌법수정제 14 조제 1 항 (Amendment XIV Section 1) 어떤주도적법한절차에의하지아니하고는누구로부터도생명, 자유또는재산 64 조세입법절차의문제점및개선방안에관한연구

72 적법절차를포함한다. 절차적적법원리란주 ( 州 ) 가주민의생명, 자유혹은재산을박탈함에있어적절하고공정한절차에따라행동하여야한다는원칙이다. 193) 절차적적법절차의목적은전제적인정부의활동으로부터개인의생명 자유 재산을보호하려는데있으며, 절차적적법절차의기본적인요청은정부가자의적이거나 (arbitrary), 무분별한 (capricious) 또는불합리한 (unreasonable) 방법으로활동하여서는아니된다는것이다. 194) 이에비하여실체적적법절차원리란입법, 행정, 사법의어느기관이든간에정부가시민의생명, 자유또는재산에관한권한을행사할때에자의적이거나불합리하게행사하여서는아니된다는원칙을의미한다. 실체적적법절차는특별한사항에대하여법률을제정할수있는정부의권한에관한문제이다. 만약그법률이무효라면정부는그법률의효력을더이상주장할수없게되므로, 실체적적법절차는법원또는다른헌법재판기관이법률의위헌여부를심사할수있는권한이있다는전제가충족되어야보장이가능한원리이다. 195) 우리나라에서적법절차는 1987년헌법의제12조신체의자유에관한조항 196) 에규정됨으로써최초로명문화되었다. 도입초기에는적법절차는신체의 을박탈할수없다 (...nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law...). 193) 임지봉, 미국헌법상의적법절차조항과그운용, 미국헌법연구, 제 13 권, 미국헌법학회, 2002, p ) Henry J. Abraham and Barbara A. Perry, Freedom and the Court: Civil Rights and Liberties in the United States, 4th ed., Oxford University Press, 1982, pp ( 홍익표, 한국헌법에있어서입법절차상의적법절차, 공법학연구 창간호, 한국비교공법학회, 1999, p.164 주 11 에서재인용 ). 195) 홍익표, 앞의논문, p ) 헌법제 12 조 1 모든국민은신체의자유를가진다. 누구든지법률에의하지아니하고는체포 구금 압수 수색또는심문을받지아니하며, 법률과적법한절차에의하지아니하고는처벌 보안처분또는강제노역을받지아니한다. 2 ( 생략 ) 3 체포 구속 압수또는수색을할때에는적법한절차에따라검사의신청에의하여법관이발부한영장을제시하여야한다. 다만, 현행범인인경우와장기 3 년이상의형에해당하는죄를범하고도피또는증거인멸의염려가있을때에는사후에영장을청구할수있다. 4~7 ( 생략 ) 제 3 장조세입법의중요원리 65

73 자유에한정되며형사절차에서만문제된다는인식이많았으나, 헌법재판소가규정양식이나규정위치에관계없이신체의자유뿐만아니라모든기본권에적용되고, 형사절차는물론이고행정절차, 입법절차등모든국가작용을지배하는독자적헌법원리라고선언함으로써적법절차는우리헌법상의기본원리로자리잡게되었다. 197) 아울러적법절차의헌법상근거에대하여서도헌법제12에한정하기보다는헌법제37조제2항의일반적법률유보조항에서찾는견해가많다. 198) 예컨대헌법재판소는 헌법제12조제3항본문은동조제1항과함께적법절차원리의일반조항에해당하는것으로서, 형사절차상의영역에한정되지않고입법, 행정등국가의모든공권력의작용에는절차상의적법성뿐만아니라법률의구체적내용도합리성과정당성을갖춘실체적인적법성이있어야한다는적법절차의원칙을헌법의기본원리로명시하고있는것이다. 라고밝히고있고, 199) 나아가, 오늘날의법치주의는국민의권리 의무에관한사항을법률로써정해야한다는형식적법치주의에그치는것이아니라그법률의목적과내용또한기본권보장의헌법이념에부합되어야한다는실질적적법절차를요구하는법치주의를의미하며, 헌법제38조, 제59조가선언하는조세법률주의도이러한실질적적법절차가지배하는법치주의를뜻하므로, 비록과세요건이법률로명확히정해진것일지라도그것만으로충분한것은아니고조세법의목적이나내용이기본권보장의헌법이념과이를뒷받침하는헌법상요구되는제원칙에합치되어야한다. 고판시하였다. 200) 197) 임지봉, 앞의논문, p.310; 유희일, 미국헌법상적법절차조항의한국적수용, 미국헌법연구 제 16 권제 1 호, 미국헌법학회, 2005, p ) 예컨대, 권영설, 미국헌법상적법절차의법리와그전개, 미국헌법연구 제 1 호, 미국헌법연구소, 1990, p ) 헌법재판소 선고 92 헌가 8 형사소송법제 331 조단서규정에대한위헌심판. 200) 헌법재판소 선고 93 헌바 9 구상속세법제 7 조의 2 제 1 항위헌소원. 66 조세입법절차의문제점및개선방안에관한연구

74 6. 재산권보장의원칙 우리나라헌법이모든국민에게재산권을보장하는것은사유재산의자유로운처분권과그침해에대한방어권을보장한다는주관적인공권의성격과개인의경제상의자유와창의를존중함을그바탕으로하는자본주의적자유경제질서의이념적인기초인동시에 201) 모든국민의사회생활의물질적인터전을확보하여준다 202) 는객관적가치질서로서의성격을같이가지고있다. 203) 한편, 수정자본주의를거친현대에이르러서는재산권의사회기속성 ( 社會羈束性 ) 이일반적으로인정됨에따라서사유재산에대한무제한의임의적인소유 사용 처분은허용되지아니하고재산권의내용과한계를법률로규정할수있게되었다. 다만, 재산권의내용과한계를법률로정하는경우에도사유재산의사적유용성과임의처분권을완전히박탈하는것은사유재산제도를부인하는결론에이르게되므로허용되지아니한다. 201) 헌법재판소 헌바 19, 95 헌바 34, 97 헌가 11( 병합 ) 근로기준법제 30 조의 2 제 2 항위헌소원근로기준법제 30 조의 2 제 2 항등위헌제청결정에서는이점에대하여다음과같이판시하고있다.... 헌법제 23 조제 1 항전문은 모든국민의재산권은보장된다. 라고규정하고, 제 119 조제 1 항은 대한민국의경제질서는개인과기업의경제상의자유와창의를존중함을기본으로한다. 고규정함으로써, 우리헌법이사유재산제도와경제활동에관한사적자치 ( 사적자치 ) 의원칙을기초로하는자본주의시장경제질서를기본으로하고있음을선언하고있는것이다. 이는국민개개인에게자유스러운경제활동을통하여생활의기본적수요를스스로충족시킬수있도록하고사유재산의자유로운이용 수익과그처분및상속을보장해주는것이인간의자유와창의를보전하는지름길이고궁극에는인간의존엄과가치를증대시키는최선의방법이라는이상을배경으로하고있는것이다. 202) 이점에대하여헌법재판소 헌마 214, 90 헌바 16, 97 헌바 78( 병합 ) 도시계획법제 21 조에대한위헌소원결정은다음과같이판시하고있다.... 현실적으로재산권은기본권의주체로서의국민이각자의인간다운생활을자기책임하에자주적으로형성하는데필요한경제적조건을보장해주는기능을한다. 그러므로재산권의보장은곧국민개개인의자유실현의물질적바탕을의미한다고할수있고, 따라서자유와재산권은상호보완관계이자불가분의관계에있다고하겠다. 재산권의이러한자유보장적기능은재산권을어느정도로제한할수있는가하는사회적의무성의정도를결정하는중요한기준이된다. 203) 허영, 한국헌법론 ( 전정 3 판 ), 박영사, 2007, pp 제 3 장조세입법의중요원리 67