주식양도제한약정의 법적 효력 및 적용범위

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광도 지
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1 주식양도제한약정의법적효력및적용범위 - 대법원 선고 99 다 판결에대한평석을중심으로 변호사신동찬 1. 대법원 선고 99 다 판결의사실관계 가. 포항제철주식회사 ( 포항제철 ) 와코오롱그룹관련 5개회사 ( 코오롱계열사 ) 는 경당시정부의제2이동통신사업추진과관련하여새로이설립될신세기통신 ( 피고회사 ) 의지배주주로선정되었다. 이에따라포항제철과코오롱계열사는 피고회사를설립하였고, 당시피고회사의납입자본금은 290억원이었다. 1) 포항제철과코오롱계열사등국내외 24개회사와피고회사는 이후컨소시엄형태로확대되어출범하게될피고회사의납입자본금을 1천억원으로하고, 위 24개회사가피고회사에대하여각자일정한지분별로정하여진금액을투자하기로하는내용의합작투자계약을체결하였다. 2) 나. 포항제철은 위합작투자계약의당사자들을대리하여주식회사경방 ( 경방 ) 과사이에경방이위합작투자계약의내용을인정하고피고회사에대하여 0.8% 의지분에상응한금액 ( 주식수로는 16만주, 납입금액으로는 8억원 ) 을투자하기로하는내용의계약을체결하였다. 위합작투자계약의당사자들은피고회사에대한투자액 1천억원중위합작투자계약으로확보된금액을제외한 25.3%(=100%-74.7%) 의지분에상응하는금액인금 253억원을 221개회사로부터이와같은방식으로모집하여, 당시피고회사의최종적인주주는모두 245개회사로구성되게되었다. 피고회사는 1) 포항제철이 150억원, 코오롱계열사가 140억원을출자하였다. 2) 이때정하여진이들각회사의최초지분비율은 0.5% 부터 15% 까지분포되어있었는데, 구체적으로는제1대주주인포항제철이 15%, 제2대주주인코오롱계열사가 14% 였고, 외국의 3개회사가합계 22.2%, 국내의나머지 15개회사가합계 23.5% 로서위합작투자계약에참여한 24개회사지분의합계는 74.7% 에달하였다.

2 이후정부로부터전기통신사업법에따른이동전화사업허가를받고 사업을개시하였다. 다. 피고회사를포함한합작투자계약의당사자들은 합작투자계약시에, 그리고합작투자계약의당사자들을대리한포항제철과경방은 투자약정시에, 피고회사의발행주식의양도제한에관하여, - 합작회사 ( 이하 피고회사 를말한다 ) 가사전에공개되는경우를제외하고합작회사의설립일로부터 5년동안, 합작회사의어느주주도합작회사주식의전부또는일부를다른당사자또는제3자에게매각, 양도할수없다. 단, 법률상또는정부의조치에의하여그주식의양도가강제되는경우또는당사자들전원이그양도에동의하는경우는예외로한다. - 위예외의경우나설립일로부터 5년이경과한후합작회사의공개이전까지는포항제철이나코오롱계열사이외의주주가보유하는합작회사의주식의전부또는일부를양도하고자할경우에는포항제철과코오롱계열사가주식매입시의각자의주식보유비율에따라동주식을우선매수할권리가있다. 이때양도인은우선포항제철과코오롱계열사에서면으로동주식의양도를청약하여야하고, 그양도가액은합의된가격또는감정에의한공정가격으로한다. - 위계약들에의한주식의양도제한에위배하여합작회사의주식이양도된경우그주식양수인은위계약들에따른어떠한권리나이익도가지지아니하며, 그주식의양도인은본계약및위합의서등의서면에의한약정및의무에대하여계속책임을진다. 는내용의합의를하였다. 라. 경방은피고회사의이후증자과정에참여하여 19만주 3) 를배정받아그주금을납입하고, 피고회사로부터그해당주권을일 3) 일부평석 ( 채동헌, 월간상장 ( 한국상장회사협회, 2000 년 5 월간 ), 상사주요판례중 주식양도의자유 ( 채동헌판사개인 homepage( 에수록 )) 에는 17 만주로나와있으나전체쟁점주식수가 35 만주인것에비추어보면이는 19 만주의誤記로추측된다. 2

3 괄하여발행, 교부받아모두 35 만주의주식 ( 이사건주식 ) 을보유 하고있었다. 마. 한편위합의는상법의개정이후부터이사건주식의양도까지 2 년 에가까운기간동안회사의정관에규정되지아니하였고, 기타주식 청약서나주권에도기재되지않고등기도되지아니하였다. 바. 소외이OO은 피고회사의주주인경방으로부터이사건주식을금 31억5천만원 (1주당금 9,000원 ) 에매수하고, 경방으로부터주권을교부받았고, 홍승캐피탈 ( 원고회사 ) 는같은날이OO으로부터위주식을같은가격에다시매수하고이OO으로부터주권을교부받아소지하고있었다. 사. 경방은이사건주식을이OO에게매도하면서주식양도계약서에위주식이명의개서가되지않는주식이므로명의개서가가능한시점에서는소외회사가명의개서절차에필요한모든것을협력하겠다는취지를기재하였고, 그계약시원고회사의직원이동석하여경방직원이이OO에게주식양도의제한에관한내용을구두로설명할때이를들었으며, 원고회사는전문적인유가증권투자회사로서기업간인수 합병에관여하여왔다 ( 그래서원심에서는실질적으로는원고회사가경방으로부터주식을양수하면서이OO가주식매매를중개한것으로보았다 ). 아. 원고회사가이사건주식에대한명의개서를요구하였으나피고회사가양도금지약정이있었음을이유로이를거절하자, 원고는명의개서의이행을구하는이사건소를제기하였다. 2. 관련법규정 상법 제336조 [ 주식의양도방법 ] 1 주식의양도에있어서는주권을교부하여야한다. 2 주권의점유자는이를적법한소지인으로추정한다. 제355조 [ 주식의양도성 ] 1 주식은타인에게이를양도할수있다. 다만, 주식의양도는정관이정하는바에따라이사회의승인을얻도록할수있다. 3

4 2 제1항단서의규정에위반하여이사회의승인을얻지아니한주식의양도는회사에대하여효력이없다. 3 생략. 전기통신사업법 ( 법률제 5385 호로개정되기전의것 ) 第 6 條 ( 許可의缺格事由 ) 다음各號의 1에해당하는者는第 5 條의規定에의한基幹通信事業의許可를받을수없다.< 改正 > 1. 外國政府또는外國法人 2. 外國人이代表者이거나外國人인任員이全體任員數의 3 分의 1을초과하는法人 3. 다음各目의 1에해당하는者가大株主 ( 議決權있는株式또는出資持分의所有比率이가장높은者를말한다. 이하같다 ) 이거나다음各目의 1에해당하는者가所有하고있는株式 ( 議決權있는株式에한하며出資持分을포함한다. 이하같다 ) 이總發行株式의 3 分의 1을초과하는法人. 다만, 電話役務 ( 市內市外및國際電話役務를말한다. 이하같다 ) 를제공하는法人의경우에는다음各目의 1에해당하는者가株式을所有하고있는法人으로한다. 가. 外國政府나. 外國人다. 外國政府또는外國人이大統領令이정하는比率이상의株式을所有하고있는法人 4. 다른基幹通信事業者가株式을所有하고있는法人 ( 情報通信部長官의승인을얻은경우를제외한다 ) 5. 株主 ( 出資持分의所有者를포함한다. 이하같다 ) 1 人과그와大統領令이정하는특수관계에있는者 ( 이하 " 同一人 " 이라한다 ) 가總發行株式의 3 分의 1( 電話役務를제공하는法人의경우에는 100 分의 10) 을초과하여所有하고있는法人 ( 基幹通信事業者가許可받은複數의基幹通信役務중일부基幹通信役務를제공하기위하여情報通信部長官의승인을얻어設立한法人을제외한다 ) 6. 國家地方自治團體또는政府投資機關管理基本法의적용을받는政府投資機關중韓國電氣通信公社法에의한韓國電氣通信公社 ( 이하 " 公社 " 라한다 ) 외의者및그가總發行株式의 100 分의 50을초과하여所有하고있는法人이大株主이거나株式의 100 分의 10을초과하여所有하고있는法人 ( 國家가公社의株式을所有하는경우를제외한다 ) 7. 削除 < > 8. 削除 < > 9. 削除 < > 4

5 [ 全文改正 ] 第 7 條 ( 超過所有株主에대한제한등 ) 1 第 5 條第 1 項의規定에의한許可를받은基幹通信事業者의株式의所有者가第 6 條第 3 號내지第 6 號의規定에해당하게된경우에는그所有分또는超過分에대한議決權을행사할수없다. 2 情報通信部長官은基幹通信事業者또는株主가第 6 條各號의 1에해당하는경우에는당해基幹通信事業者및株主에대하여 6 月의범위내에서기간을정하여해당사항을是正할것을명할수있다.< 改正 > 3 基幹通信事業者또는株主는第 2 項의規定에의하여是正命令을받은때에는그기간내에해당사항을是正하여야한다. 4 基幹通信事業者는第 6 條第 3 號내지第 6 號의規定에해당하는株主에대하여는그所有分또는超過分에대하여株主名簿또는社員名簿의改書를거부할수있다. [ 全文改正 ] 3. 당사자들의주장 가. 원고회사 원고회사는이사건소송을통하여이사건주식을표창하는주권의점유자로서상법제336조제2항에따라적법한소지인으로추정되므로피고회사는특별한사정이없는한원고회사가청구하는명의개서절차를이행하여야한다고주장하였다. 나. 피고회사 1 피고회사자신은이동통신사업을위하여정부정책에의하여컨소시엄형태로설립된폐쇄회사인데, 원고회사의이사건주식명의개서에응하게되면이는피고회사가이동전화사업허가과정에서정부에대하여서약한허가조건을스스로위반하게되는결과정부로부터이동전화사업허가취소등의불이익을받을우려가있다. 2 경방의이OO에대한주식양도및이OO의원고회사에대한주식양도는피고회사의설립과정에서체결된위합작투자계약및피고회사를포함한그당사자들과경방간의계약상의주식양도제한규정에위반되는것으로위이OO과원고회사가그러한사실을알고도이사건 5

6 주식을양수한것이므로피고회사는 폐쇄회사의법리 에비추어원고 회사의명의개서요구에대하여이를거절할수있다. 3 위와같은여러사정에비추어원고회사의이사건청구는사회질서 에위반된권리남용적인청구이다. 4. 1심 ( 서울지방법원 선고 97가합87005판결 ) 및 2심 ( 서울고등법원 선고 98나65917판결 ) 의판단 제1, 2심법원은그판단의전제로서 우리개정상법상 ( 시행 ) 미국회사법의 폐쇄회사법리 4) 는실정법적수용이일단락되어실정법적수용이일단락되어더이상그법리가우리의실정법규를넘어서는해석론으로도입될필요성도현저히해소되었으므로개정상법이명문으로인정하지아니하는 주주간계약 에의한주식양도의제한은설사주식양도를제한하는주주간계약의체결사실을주식양수인이미리알았다고하더라도그것만으로주주간계약의사단법적효력이인정될수없고, 다만주식양수인의회사에대한권리주장이특별히사회질서에반하여권리남용이될만한매우예외적인사정들을구성하는하나의요소가됨에지나지않는다 고보았다. 즉, 원고회사도이사건주식취득당시주식양도를제한하는주주간계약이체결되었음을알고있었음을전제로 1 피고회사등합작투자계약의당사자들과경방사이에합의된주식양도제한에관한내용은상법의개정이후부터이사건주식의양도당시까지 2년에가까운기간동안피고회사의정관에규정되지아니하였고, 기타주식청약서나주권에도기재되지않고등기도되지아니한점, 2 피고회사는총주주의수가 245개회사에이르러미국의기준에의하더라도폐쇄회사의법리를그대로적용하기에적절하지아니한점, 3 전기통신사업법제6조는통신사업허가의결격사유에해당하는주 4) 폐쇄회사는미국회사법에서발전된개념으로소수의주주 ( 대략 명이내이다 ) 에의하여설립된회사로통상주주간계약또는정관의규정에의하여외부자에대하여그주식의취득을금지하는조치를취하고있으며또한공개된증권시장에서주식이거래되지않고주주의대부분이경영에참여하므로소유와경영이분리되지않는형태의회사를말한다. 이러한회사는주주들이상호균형된지배권을행사하는데주식의양도에의하여이러한지배권의균형이교란되는것을방지하기위한필요에서그주식양도를제한할필요성이있게되는바, 이러한주식양도제한의내용및투하자본을회수할수있는상당한방법을정관또는주주간계약에규정하고그취지가주권에명시되거나주식의양수인이이러한내용을알고주식을양수한경우주식양도제한의유효성이인정되어이때주식의양수인은회사에대하여자신이주주임을주장할수없다 (1 심판결문중 ). 6

7 주를열거하고, 위법제7조제4항은통신사업허가의결격사유에해당하는주주에대하여는통신사업자가그해당주식에대하여명의개서를거부할수있다고규정하는바 ( 이는위법이스스로통신사업자의주주의변동을예정하고있고, 사업자가명의개서를거부할수있는경우까지규정하고있음을보여준다고 1심및 2심은판단하였다 ), 원고회사는이러한결격주주에해당하지않는것으로보이는점, 4 경방이 피고회사의이동전화사업허가신청시에피고회사와함께정부에대하여제출한서약서상의주식처분금지기간은허가후사업개시일까지인데, 피고회사의사업개시로위기간은이미도과한점, 5 원고회사의주식보유비율은 0.5% 에불과하여, 주주들의상호균형된지배권의행사를심각하게교란할우려가있다고는보여지지아니하는점등을고려하면, 원고회사의피고회사에대한명의개서요구가사회질서에반하여권리남용에해당된다고보기에부족하다 고판단하여결과적으로원고회사의청구를인용하였다. 5. 대법원의판단 대법원은우선이사건양도제한약정의효력에관하여, 상법제335조제 1항은주식은타인에게이를양도할수있고, 다만주식의양도는정관이정하는바에따라이사회의승인을얻도록할수있다고규정하고있다. 그러나그러한상법제335조제1항단서는주식의양도를전제로하고, 다만이를제한하는방법으로서이사회의승인을요하도록정관에정할수있다는취지이지주식의양도그자체를금지할수있음을정할수있다는뜻은아니기때문에, 정관의규정으로주식의양도를제한하는경우에도주식양도를전면적으로금지하는규정을둘수는없다 고판시하였다. 따라서, 이사건위주식양도제한의약정은, 그내용자체에의하더라도그양도에이사회의승인을얻도록하는등그양도를제한하는것이아니라, 설립후 5년간일체주식의양도를금지하는내용으로, 이와같은내용은위에서본바와같이정관으로규정하였다고하더라도이는주주의투하자본회수의가능성을전면적으로부정하는것으로서무효 라고하면서 그와같이정관으로규정하여도무효가되는내용을나아가회사나주주들사이에서, 혹은주주들사이에서약정하였다고하더라도이또한무효 라고판시하였다. 나아가, 위약정가운데주주전원의동의가있으면양도할수있다는내 7

8 용이있지만, 이역시상법제335조제1항단서소정의양도제한요건을가중하는것으로서상법규정의취지에반할뿐아니라, 사실상양도를불가능하게하거나현저하게양도를곤란하게하는것으로서실질적으로양도를금지한것과달리볼것은아니라는 이유로이사건양도제한약정은무효라고할것이고, 피고는그와같은무효인양도제한약정을들어이사건명의개서청구를거부할수없다고하면서원고의이사건청구가사회질서에반하는권리남용적청구라는피고의주장을배척한원심의판단도옳다고판시하였다. 6. 위대법원판결의적용범위 가. 정관에의한주식양도의제한 (1) 판례상인정되는정관에규정되어도효력이없는주식양도제한의범위 위판결은상법제335조제1항단서에의하여주식양도의제한에관한규정을정관에두는경우도정관에주식양도자체를금지하는규정을두는경우는그효력이없다고선언한것이라고볼수있다. (2) 기타학설상인정되는정관에규정되어도효력이없는주식양도제한의범위 나아가정관으로주식의양도에주주총회또는대표이사의승인을얻도록하는것은상법상정하여진주식양도의요건을가중하는것으로역시무효라고보아야할것이고 5), 정관에주식수에의한양도제한을정한다든지혹은주식의양도인을제한하는등의방법역시주주평등의원칙에반하므로무효라고보아야한다고한다 6). 또한특정대주주이외의자에게양도할경우에는이사회의승인을얻어야한다라든지특정인 ( 예컨대경쟁회사 ) 에게양도하여야할경우에는이사회의승인을얻어야한다고정하는것은무효이다. 7) 5) 6) 7) 손주찬, 정동윤, 주석상법 Ⅲ 회사 (2), 77면. 위의책, 78면이철송, < 회사법강의 ( 제9판 )>, 295면 8

9 (3) 정관에규정되어효력이인정되는주식양도제한의범위 주주일반에대해보편성이지켜지는한양도제한사유를특정화하는것은무방하다고한다. 외국인에게주식을양도할경우에는이사회의승인을얻어야한다든지, 기존의주주이외의자에게양도할때에는이사회의승인을얻어야한다고규정하는것은무방하며, 특정종류의주식 ( 예 : 보통주혹은우선주 ) 의양도에이사회의승인을얻도록하는것도유효하다고한다. 8) (4) 상장회사의특례 특히증권거래소의유가증권상장규정에서는주식의상장요건으로서, 정관에주식의양도를제한하는규정이없을것을요구하며 ( 유가증권상장규정제15 조제1항 11의 2), 회사가주식의양도제한을위한정관변경을할경우이를상장폐지사유로규정하고있다 ( 유가증권상장규정제37조제7호 ). 한국증권업협회등록법인의경우에도이와유사한규정을두고있으며 ( 한국증권업협회의 유가증권협회등록규정 제5조제1항제13호 ), 제3시장에의지정요건중에도 양도의제한이없는것 이포함되어있고, 이러한지정요건을유지하지못하게되는경우지정이취소되게되어있다. 나. 주주간계약에의한주식양도의제한 위대법원판결의재판연구관은주로일본판례에근거하여양도제한약정이투하자본의회수를부당하게제한하고있지않다거나, 공서양속에반하지않는경우에는유효성을인정하고있다. 다만, 그경우에도원칙적으로양도를금지하는경우는허용되지않고, 양도는허용하면서그양도절차나양수인에대해서만제한을가하는것이된다는취지의주장을하고있다. 9) 위재판연구관은또한, 양도제한계약이유효로되는경우에도그제한계약은계약당사자사이에채권적효력을발생시킴에불과하고, 이에위반하는양도가행하여진경우양수인의선의, 악의를불문하고주식양도는유효하므로회사는제3자에대하여주식양도의효력을인정하여야하고, 다만양도인은손해배상의무나위약금의지급의무를부담할뿐이다라는입장을취하고있는것으로보인다. 10) 따라서, 주주가계약에위반하여주식을제3자에게 8) 위의책, 같은면. 9) 김명수, 235면. 10) 위의글, 같은면. 9

10 양도하더라도회사는종전주주에대하여는계약위반을이유로책임을추급할수있으나, 제3자인양수인에대하여는양수인이양도제한사실을알고있었더라도그주식취득을인정하지않으면안된다. 11) 다. 위대법원판결을따른하급심판결 ( 서울지방법원동부지원 가합8296판결 ) 피고회사는제3시장지정법인인데, 원고는피고회사의주주인소외인으로부터주식을매수하고, 주권을교부받아소지하고있었다. 원고는피고회사에명의개서절차이행을청구하였으나, 피고회사는제3자에게양도하지아니한다는조건으로위소외인에게이사건주식을교부한것이므로원고의청구에응할수없다고다투었다. 위판결은회사와주주간의계약에의한주식양도의제한은상법제335조의규정에비추어무효라고하였다. 라. 폐쇄회사법리의폐기? 서울지방법원 선고 97파7454결정 ( 이른바동방페레그린사건 ) 에서는주식양도제한의내용이상법상정관으로정하게되어있는것과실질적으로유사하고, 주식양도제한이실질적으로주주의투하자본회수를방해하지아니하며, 회사가주주간상호신뢰관계가중요한폐쇄적인회사로서, 회사에게주식양도제한약정을준수할의무가부과되어있는경우에는주식양도제한약정이회사에대하여도효력이있다라고판시한바있다. 위대법원판결의 1심판결에서도폐쇄회사의법리에따르면 주식양도제한의내용및투하자본을회수할수있는상당한방법을주주간계약에규정하고주식의양수인이이러한내용을알고주식을양수한경우주식양도제한의유효성이인정되어이때주식의양수인은회사에대하여자신이주주임을주장할수없다 라고인정하였다. 그러나, 나아가미국회사법의 폐쇄회사법리 는실정법적수용이일단락되어더이상그법리가우리의실정법규를넘어서는해석론으로도입될필요성도현저히해소되었으므로개정상법이명문으로인정하지아니하는 주 11) 위의글, 면. 10

11 주간계약 에의한주식양도의제한은설사주식양도를제한하는주주간계약의체결사실을주식양수인이미리알았다고하더라도그것만으로주주간계약의사단법적효력이인정될수없고, 다만주식양수인의회사에대한권리주장이특별히사회질서에반하여권리남용이될만한매우예외적인사정들을구성하는하나의요소가됨에지나지않는다. 고판시하였다. 일부평석자 ( 채동헌 ) 는주식양도의제한약정이무효인이상그와같은부분을권리남용주장의일부로판단하는것도아니된다. 따라서향후주식의양도에대한여러가지제한가능성을염두에둔약정이쉽지않을것이라고논평하였다. 7. 주식양도제한약정의유형 실제로는주식양도제한약정은폐쇄회사뿐만이아니라상장기업, 협회등록법인등의공개회사및기타대규모회사들에서도널리쓰이고있다. 이하에서는개개의주어진상황에따라무궁무진한변형이가능한주식양도제한약정의유형들중일부를소개하고자한다 ( 과연대상판결이이러한다양한유형의주식양도제한약정이존재한다는것을염두에두고이러한약정들모두를채권적으로도무효라는취지로판단하였는지의문이다.). 가. 우선매수권 (Right of first refusal) (1) 개념 주식을양도하려는주주는외부인이제시하는조건대로먼저회사나기존주주에게자신의주식을매수할권리를주고회사나기존주주가매수를거절하는경우에는비로소외부인에게양도할수있는것을우선매수권 (Right of refusal) 이라고한다. 12) (2) 목적 우선매수권은일반적으로가장많이쓰이는형태의주식양도제한약정으로서, 주주간계약을체결하는목적이나그러한계약을체결함으로써당사자들이의욕하고자하는기대효과만큼이나다양한취지에서체결되었으나, 일반적으 12) 임재연, < 미국회사법 >( 박영사, 1996 년 ), 제 472 면 11

12 로이러한우선매수권이있는경우에는주주간약정의일방당사자가주식을임의로제3자에게매각하는것을저지하여당초체결한주주간약정의목적을달성할뿐만아니라, 경우에따라서는상대방으로부터주식을양수하여경영권등을장악할수있는여지도남겨둘수있다. (3) 우선매수권규정의예문 매우다양한형태의우선매수권을규정한조항이있을수있으나, 여기서는 우선가장단순한형태의우선매수권규정예문을제시하고자한다. 13) Each party to the extent permitted by law hereby extends to the other party a right of first refusal with respect to the sale of the share of new company held by it. Accordingly, if at any time either party desires to transfer all or any portion of the shares of new company held by it, such party shall first offer to sell said shares to the other party ( 각당사자는법률에의하여허용되는한다른당사자에게그가소유하고있는신회사의주식에대하여우선매수청구를한다. 따라서, 각당사자가그가소유하고있는신회사주식의전부또는일부를양도하고자한다면, 그러한당사자는다른당사자에게그주식을우선매도하여야한다.) 그런데경우에따라서는이러한우선매수권을행사함으로인하여기존의주주들간의주식비율이달라질우려도있을수있어, 각자의주식비율에따라매수할수있다는조항을두기도하며, 매수가격산정법을미리정하여두기도한다. 다음에서보는바와같이본평석의대상판결인대법원 선고 99다48429판결의사안에서의주식양도제한약정이바로그러한내용이다. 포항제철이나코오롱계열사이외의주주가보유하는합작회사의주식의전부또는일부를양도하고자할경우에는포항제철과코오롱계열사가주식매입시의각자의주식보유비율에따라동주식을우선매수할권리가있다. 이때양도인은우선포항제철과코오롱계열사에서면으로동주식의양도를청약하여야하고, 그양도가액은합의된가격또는감정에의한공정가 13) 이재홍, 합작투자계약에있어서주주간약정의효력, < 회사법상의제문제 ( 下 )>( 재판자료제 38 집, 법원행정처 ), 제 464 면각주 12 12

13 격으로한다. 그밖에도다음과같이우선매수권을일방당사자가주식을양도할때상대방당사자에게무조건보장하는것이아니라, 일정한조건 ( 아래에서는관련당사자들이회사의지배주주가되지못하는경우 ) 을충족하는경우에한하여보장하는경우도있다. such a Transfer may result in the Parties ceasing to be the largest and controlling shareholder of the Company if the Offered Shares are acquired by another third party, then such selling Party must first offer to Transfer such shares to all other Parties (excluding any other shareholders proposing to Transfer any shares at the same time) who will be permitted to purchase them upon terms offered by the selling Party ( Offered Terms ), in proportion to their respective shareholding ratios 14) ( 제3자가주식을양수하게되면, 계약당사자들이회사의최대지배주주가되지못하는경우에는, 그러한양도자는먼저다른계약당사자들에게 ( 이경우동시에주식을양도하고자하는다른계약당사자는제외하여야한다 ) 그주식비율에따라주식을매각하고자하는당사자가제안한조건에따라그주식양수를제안하여야한다.) 나. 우선매입의무 (First Offer Obligation) (1) 개념 우선매입의무 (First Offer Obligation) 는주주간계약의한당사자가주식을매도할때먼저다른계약당사자에게매도하여야한다는우선매수청구권과는반대로, 주주간계약의어느한당사자가주주간계약의다른당사자가아닌다른주주로부터주식을추가로매입하고자할때에는, 먼저주주간계약의당사자로부터주식을매입하여야한다는것이다. 이러한약정은주주간계약당사자들간의주식의양도를직접제한하는 14) 이하에서인용되는주식양도제한약정의문례들중公刊된곳에서구할수있는것들을제외한실제주주간약정에서뽑은문례들은당사자들의비밀보호를위하여부득이출처를생략하였고, 당사자를짐작할수있는표현들을수정, 삭제하고자하였음. 13

14 것은아니지만, 다른제3자로부터주주간계약의당사자가주식을양수하는것을제한함으로써결국주식의자유양도성을계약으로써제한하려고한다는점에서는위의우선매수권과동일한목적을가진약정유형이라고하겠다. (2) 목적 주주간계약을체결하여합작투자계약을한경우일방계약당사자가계약당사자가아닌다른주주들로부터주식을매입하여, 회사에대한지배권을강화할경우, 주주간계약의다른당사자들은주주간계약의당사자로서달성하고자하였던경영참가등이어려워질뿐만아니라경우에따라서는회사에폐쇄적인성격이짙어지면서투하자본의회수가어려워질수도있다. 이러한경우를방지하기위하여주주간계약의일방당사자가추가로다른제3자로부터주식을취득하고자할때는먼저주주간계약의다른당사자로부터주식을취득하여야할의무를부담하게함으로써투하자본의회수를꾀하고간접적으로다른주주로부터의추가주식취득을못하게하는 ( 다른주주로부터주식을취득하는경우기존주주간계약당사자들이주식을매각하게되어합작투자관계가깨어지게된다 ) 효과를거두고자하는것이다. (3) 우선매입의무규정의예문 In the event either Party proposes to acquire from other shareholders of the Company, in any manner, more of the Company s Shares for its or their own accounts after the closing of the Proposed Transaction, it must first offer to purchase the indicated number of Shares from the other Parties. If there are two or more Parties who are willing to accept the purchasing Party s offer to purchase, the Shares will be purchased from the selling Parties in proportion to their respective shareholding ratios. ( 본거래의종료이후에계약당사자가본인또는그계산으로회사의다른주주들로부터회사의주식을더취득하고자할때에는, 그당사자는먼저의도한주식을다른계약당사자로부터매수하여야한다. 둘이상의계약당사자가그러한주식양수약정을받아들이고자하는때에는그주식비율에따라주식은매입된다.) 14

15 우선매수권의경우도마찬가지이겠으나, 이러한우선매입의무의경우에도상대방계약당사자에게무한정기간을보장하게된다면, 주식양도의자유를지나치게제약하는것이될뿐만아니라, ( 당사자들이이행하기에곤란한의무를부과함으로써 ) 주주간계약이파기될가능성을높일수있다. 따라서, 다음과같이만일주식을매입하고자하는계약당사자가아닌다른당사자들이분량을전부소화하지못하는경우에는일정한기간을두어, 계약당사자가아닌다른당사자에게동일한조건으로주식을매입하는권리를인정하는조항을넣는방안을고려하기도한다. In the event the other Parties do not sell all of the indicated number of Shares that purchasing Party to acquire, the Purchasing Party shall have 90 days during which to acquire the additional indicated number of Shares from a third party on terms which shall not be more favorable than the terms offered to the other Party. ( 다른계약당사자들이매입하고자계약당사자가취득하고자하는수만큼의주식을매각하지못할때에는, 매입하고자하는계약당사자는 90일동안나머지주식을제3자로부터다른계약당사자들에게제시한것보다더유리하지않은조건으로매입할수있다.) 다. 매도참여권 (Tag-Along Right) 14) (1) 개념 매도참여권 (Tag-Along Right) 은주주간계약의당사자중일방이주주간계약의당사자가아닌회사의다른주주에게주식을양도하고자할때에는주주간계약의다른당사자에게동일한조건으로그당사자에게양도할수있는권리를부여하는것을말한다. (2) 목적 예컨대, 주주인경영자의능력이나그가보유하고있는특허권등이회사의 14) 이를부종권이라고표현한평석자도있다 ( 조민제, 주식양도제한계약의법적효력 대법원 선고, 99 다 판결에대한평석, 저스티스 ( 제 34 권제 5 호 ), 제 225 면.) 15

16 핵심적인가치가되는벤처기업등에투자한투자자들로서는, 만일그경영 자가주식을제 3 자에게매각하여버린다면, 투자금액이거의무가치하게될 위험성이존재한다. 이러한경우투자자에게경영자가제3자에게매각하는것과동일한조건으로매각할수있는권리가부여되어있다면, 투자자는그기회에투자금액을회수할수있을가능성이있게되고, 경영자의주식을인수하고자하는제3자로서는경영자보유의주식뿐만아니라투자자의주식까지인수하게되는부담을안게되어결과적으로경영자가기존투자자외의다른투자자에게주식을매도하는것을어렵게만드는효과가있다고하겠다. (3) 매도참여권규정의예문 15) If either Party proposes to Transfer any of its Shares in one or more transactions to a third party, the other Parties shall be offered the opportunity to participate in the sale, in proportion to each Parties respective shareholding ratios. ( 일방당사자가그주식중일부를하나혹은그이상의거래를통하여제3자에게양도하고자한다면, 다른당사자는각당사자의주식비율에따라그러한매각에참여할기회를부여받아야한다.) 라. 동시매도강제권 (Drag-Along Right) (1) 개념 동시매도강제권 (Drag-Along Right) 은주주간계약의당사자중일방이제 3 자 에게주식을매도하게되는경우에주주간계약의다른당사자들로하여금 그제 3 자에게동시에주식을매도하게할수있는권한을말한다. 이는주주간계약의상대방에게일정한경우에는의무적으로주식을처분 하게함으로써주식의처분의자유를제약하는형식의주식양도제한약정이 다. (2) 목적 15) 이를견인권이라고표현한평석자도있다 ( 조민제, 앞의글, 225 면 -226 면 ) 16

17 위와같은권리를주주간계약의일방당사자가보유하게되면, 그당사자는주식을양도하는제3자에대한관계에서는, 주식을양도하게될때자신이소유하고있는주식보다훨씬더많은수의주식 ( 및그에딸린경영권 ) 까지도양도할수있을뿐만아니라, 신규로진입하는그제3자가기존주주간계약의다른당사자와사업을함께계속하기를원하지않을때그러한의도를충족시켜줄수있는등의협상력 (bargaining power) 을가질수있게된다. (3) 동시매도강제권규정의예문 At any time and from time to time during the term hereof, in the event the Investor proposes to enter into a transaction or a series of related transactions with a prospective purchaser or purchasers who offer to purchase more than fifty percent of shares then held by the Investor, then the Investor, at its option, may require that any or all Major Stockholders sell the number of shares which is in the same proportion to each such Major Stockholder s then total ownership of shares as the number of shares being sold to the prospective purchaser or purchasers in such transactions or series of related transactions is to the total number of shares then owned by the Investor. ( 계약기간중언제라도투자자가당시보유하고있는주식중 50% 이상을매입하거나매입예정인거래를잠재적혹은실제의매입자와하고자하는경우에는, 투자자는그재량으로일부혹은전체주요주주들에게그주주들이보유하고있던주식들의보유비율에따라잠재적혹은실제의투자자에게거래혹은일련의거래를통하여투자자가보유하고있는주식만큼매각하게할수있다.) 마. 매도선택권 (Put Option) (1) 개념 매도선택권 (Put Option) 은주주간계약의일방당사자로하여금보유하고있는주식전부를상대방계약당사자에게매각할수있는재량을부여하는권리 ( 아울러상대방에게는그주식을매입하여야하는의무를부과하는의 17

18 미가있다 ) 를말한다. (2) 목적 이는앞에서본주식양도제한에관한약정들과비교하여보았을때매우강력한종류의것이라고할수있으며, 주주간계약의상대방이일정한의무를이행하지못하였을때투자자가자본을신속하게회수할수있게하는방책으로두기도하고, 일정한기간이지났을때바로행사할수있는권한을부여하여실질상으로는주주간계약의상대방에게주식양수대금상당액을대여한것과같은효력을낳기도한다. (3) 매도선택권의예문 In the event that (i) the three full years following the closing of the Proposed Transaction expire or (ii) Party A breaches any of the material provisions of this Agreement, Party B shall have an option to put within six months after the expiration date of the three year period in (i) or at any time in the event of breaches in (ii). The price per share for the Company shares shall be equivalent to the purchase price per share paid by Party B plus a return on investment calculated at ( )% p.a. compounded annually. ( 당해거래의종료로부터만 3년이지나거나 A가이계약의중요조항을위반하였을때에는 B는만 3년경과후 6개월혹은중요조항위반후어느때나, 주식을매각할권리를갖는다. 매각가격은 B가매입한가격에연 ( )% 의이율을더한금액이다.) 8. 결론에갈음하여 - 정관상규정할수없는주식양도제한약정을주주간약정으로정할수있는지여부 위대법원판결에서가장논란이많았던부분은바로, 설립후 5년간일체주식의양도를금지하는내용으로, 이와같은내용은위에서본바와같이정관으로규정하였다고하더라도이는주주의투하자본회수의가능성을전면적으로부정하는것으로서무효 라고하면서 그와같이정관으로규정하여도무효가되는내용을나아가회사나주주들사이에서, 혹은주주들사이에서약정하였다고하더라도이또한무효 라는부분으로보인 18

19 다. 16) 위와같은논란의핵심은대법원은주식의양도를금지하는정관에효력을인정하지않는것에그치는것이아니라, 정관과, 주주간계약혹은회사와주주간계약사이에일종의효력의우열관계를인정하여, 정관에규정하여무효로되는내용은주주간계약이나주주와회사간계약에규정할수없다는일반적인법리를설시한것이아닌지, 아울러그러한법리가 7에서소개한현재거래계에서쓰이고있는다양한유형의주식양도제한약정들의효력에까지모두미치게되는것은아닌지하는것에있었다고생각된다. 특히 ( 상당히이례적인것으로보여지는데 ) 위대법원판결에대하여대법원의다른재판연구관이이사건에서의주식양도제한약정이주주의투하자본회수가능성을전면적으로부정한것으로보기어렵다면서대법원판결을비판하고, 과연장차대법원이위사건에서보여준것과같은주식양도제한약정을무효화하는엄격한입장을그대로유지할수있을지의문을제기한점은상당히주목할만한다고보여진다. 17) 결과적으로주식양도제한약정을체결하고자하는당사자들에게조언하는입장에있는변호사들로서는아직까지는고객들에게위대법원판결의존재사실을고지하여, 주식양도제한약정이무효가될수있는가능성을알리는한편, 그럼에도불구하고 (1) 주식양도제한약정이당사자들간에는명의개서를제외하고는아직까지효력이있을수있다고볼수있는여지가많다는점, (2) 대법원판결에서도전면적인주식양도금지약정만무효로보았지, 예컨대위 7에서열거한다양한형태의제한들까지모두무효로보지는않았기때문에전면적금지약정만아니라면채권적효력은여전히인정받을가능성이상당하다는점, (3) 나아가비록효력발생에의문이있는조항이기는하지만문서화함으로써상대방에게심리적으로계약이행을하게끔할가능성이있다는점등을감안하여주식양도제한약정이포함된주주간계약서를준비할수밖에없을것으로보인다. 그경우에도주주간약정의상대방에게도주식양도의자유를어느정도보장하는 ( 예컨대위우선매입의무규정에서의일정기간조항등 ) 신중함이필요할것으로보인다. 16) 조민제, 앞의글, 229 면 ; 이태종, 주주간의주식양도제한약정의효력 대법원 선고 99 다 판결, < 인권과정의 >, 2002 년 8 월호, 111 면 113 면. 위두평석은대법원판례의입장을비판하였고, 채동헌, 앞의글은찬성하는입장이다. 17) 이태종, 앞의글, 115 면. 19

1. 상고이유 제1점에 대하여 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 구 도시정비법 이라 한다) 제4조 제1항, 제3항은 시 도지사 또는 대도시의 시장이 정비구 역을 지정하거나 대통령령이 정하는 경미한 사항을 제외한

1. 상고이유 제1점에 대하여 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 구 도시정비법 이라 한다) 제4조 제1항, 제3항은 시 도지사 또는 대도시의 시장이 정비구 역을 지정하거나 대통령령이 정하는 경미한 사항을 제외한 대 법 원 제 1 부 판 결 사 건 2012두6605 사업시행계획무효확인등 원고, 상고인 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이인재 외 2인 피고, 피상고인 서울특별시 종로구청장 외 1인 소송대리인 정부법무공단 외 3인 원 심 판 결 서울고등법원 2012. 2. 2. 선고 2011누16133 판결 판 결 선 고 2015. 4.