법무법인 ( 유 ) 화우 서울시강남구삼성동 159 아셈타워 18, 19, 22, 23, 34 층우 ) T e l : Fax:

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2 법무법인 ( 유 ) 화우 서울시강남구삼성동 159 아셈타워 18, 19, 22, 23, 34 층우 ) T e l : Fax: hwawoo@hwawoo.com

3 서문 기업관련소송은기업내부의의사결정과지배구조, 대외적거래관계에서의책임관련한회사법적쟁점과대외적거래에서의물품및금융거래관련쟁점등을주로하고있으며, 후자의경우그거래상대방이외국인또는외국법인인경우국제금융과국제운송등의국제거래적쟁점을수반하기도하는데, 이자료집은위와같은기업소송의가장핵심적분야인회사관련소송의여러부분을가장실무에서많이다루어지고중요하다고생각되는부분을중심으로주로우리법원의판례에기반하여가장실무적으로접근하여보았습니다. 이자료집은제가대법원의상사조재판연구관을마치고쓴 주식회사와법 ( 청림출판 2005) 을중심으로, 근자에회사소송과관련하여나온책자중임재연변호사님의 회사소송 ( 박영사 2010) 을함께주교재로하여, 법무법인화우의기업소송팀변호사들을중심으로한소수의변호사들이저와함께 2011년초반및 2013년봄에세미나를함께하면서정리한자료를제가다시재편집하고수정보완하고, 해당자료중실무상많이다루어진다고생각되는부분을다시하나의자료로묶은것입니다. 그리고최초 2011년에한권의책자로만들어진본자료를이번에새롭게정리하면서참조의편의를위하여 3권의소책자로분리하여보았는데, 이기업소송실무제 3권은신주및사채관련소송과가처분, 그리고열람등사가처분의관련법리를소송의입장에서새롭게정리한것입니다. 본자료집을통하여기업소송, 특히회사소송에서실무상조금이라도발전이있었으면하는바람입니다. 이책자를기반으로기왕의저의 주식회사와법 ( 청림출판 2004) 및 증권거래와법 ( 청림출판 2006) 에대한수정보완적차원에서많은분이도움을받을수있는정식출판을하고자하는작은소망을담아먼저이자료집을제한된세상에내보냅니다. 다시한번지난봄저와함께고생하시면서회사소송의어려운길을함께공부하신화우의기업소송팀변호사님들께감사의말씀드립니다 년 6 월 22 일 법무법인 ( 유 ) 화우 기업소송팀변호사채동헌

4 목차 제 1 장신주ㆍ사채관련소송및가처분 1 제1절신주발행유지의소 신주발행유지청구권 당사자... 2 가. 원고... 2 나. 피고 요건... 3 가. 법령및정관에위반하거나현저하게불공정한방법에의한신주의발행... 3 나. 주주의불이익 절차... 3 가. 관할및소가... 3 나. 제소기간 판결의효력... 4 가. 신주발행의유지... 4 나. 유지청구를불응한경우 전환사채와신주인수권부사채발행유지청구... 5 제2절신주발행무효의소 의의 당사자... 6 가. 원고... 6 나. 피고 무효사유... 6 가. 무효사유의판단기준... 6 나. 무효로인정되는경우... 7 다. 무효로인정되지않는경우... 8

5 라. 유ㆍ무효여부에관하여다툼이있는경우 절차 가. 관할및소가 나. 제소기간 다. 공고ㆍ병합심리ㆍ담보제공 라. 다른소송과의관계 마. 재량기각 바. 청구의인낙ㆍ화해ㆍ조정 사. 개별주식인수행위의효력을다투는소송 판결의효력 가. 대세적효력 나. 소급효제한 관련소송 신주발행부존재확인의소 제3절전환사채발행무효의소 신주발행무효의소에관한규정의유추적용 당사자 무효사유 가. 무효사유의판단기준 나. 제3자배정전환사채 다. 전환가격또는인수가격의불공정 라. 이사회결의의하자 절차 판결의효력 관련소송 가. 전환사채발행유지의소 나. 전환사채발행부존재확인의소 제4절신주인수권부사채발행무효의소 제5절사채발행무효확인의소... 21

6 1. 서설 당사자 가. 원고 나. 피고 관할및소가 무효사유 가. 판단기준 나. 개별적검토 판결의효력 제6절신주발행금지가처분 의의 당사자 요건 가. 피보전권리 나. 경영권분쟁과관련된신주발행금지가처분 절차 가. 신청시기 나. 신주청약금지ㆍ주금납입금지가처분 심리상의특징성 효력 신주발행후의가처분 가. 신주발행효력정지가처분및의결권행사금지가처분 나. 주권상장금지가처분 다. 주식처분금지가처분 제7절사채발행관련가처분 전환사채 가. 전환사채발행금지가처분 나. 전환사채발행후의가처분... 39

7 2. 신주인수권부사채 제 2 장열람ㆍ등사관련가처분 41 제1절주주명부열람 등사가처분 개요 가. 필요성 나. 주주명부 다. 실질주주명부 라. 상법상주주명부열람ㆍ등사청구권 주주명부열람ㆍ등사청구의정당성 가. 열람ㆍ등사청구의정당성이요구되는지여부 나. 열람ㆍ등사청구의정당성판단기준 다. 사례검토 라. 열람ㆍ등사가처분의요건과절차 마. 가처분이의와집행정지ㆍ취소 바. 간접강제 제2절회계장부열람 등사가처분 개요 가. 취지및필요성 나. 열람ㆍ등사청구대상회계장부 다. 회계장부열람ㆍ등사청구방법 회계장부열람ㆍ등사청구의정당성 가. 구체성 나. 부당한청구의판단기준 다. 사례검토 회계장부열람ㆍ등사가처분의요건과절차 가. 가처분허용근거 ( 보전의필요성 ) 나. 당사자 다. 방법및범위... 61

8 라. 가처분이의와집행정지ㆍ취소 마. 간접강제 실무상주의사항 제3절기타서류열람 등사가처분 정관등열람ㆍ등사가처분 가. 정관ㆍ주주총회의사록ㆍ사채원부 나. 이사회의의사록 재무제표등열람및등본ㆍ초본교부가처분... 65

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10 제 1 장신주ㆍ사채관련소송및가처분 기업소송실무 1

11 제 1 절신주발행유지의소 1. 신주발행유지청구권회사가법령또는정관에위반하거나현저하게불공정한방법에의하여주식을발행함으로써주주가불이익을받을염려가있는경우에는그주주는회사에대하여그발행을유지할것을청구할수있다 ( 상법제424조 ). 1 신주발행유지청구는반드시소에의할필요는없고, 소외의방법 ( 의사표시 ) 으로도할수있다. 그러나신주발행유지청구를소에의하지아니하면별다른실효성이없고, 소에의하더라도본안판결확정전에신주가발행되면의미가없다. 따라서신주발행유지청구의본안소송이제기되는경우는거의없고, 2 주로신주발행유지청구권을피보전권리로하여신주발행금지가처분을신청하게된다. 2. 당사자가. 원고해당신주의발행으로불이익을입을염려가있는주주이다. 지분비율, 보유기간, 의결권유무와는무관하지만신주발행으로인하여불이익을받을염려가있는주주만이신주발행유지의소를제기할수있다. 주주가아닌자는정관으로신주인수권이부여되어있어도이를무시한신주발행에대하여유지청구권을행사할수없고, 단지손해배상을청구할수있을뿐이다. 나. 피고회사만이피고가된다. 대표이사, 이사는신주발행유지의소의피고적격이없다. 1 신주발행유지청구권이인정되는경우에는이사의행위가법령ㆍ정관에위반되고회사에회복할수없는손해가발생할염려가있어상법제402조의이사의위법행위유지청구권도인정될수있는경우가많을것이다. 그러나신주발행유지청구권은단독주주권이고, 법령또는정관에위반한경우외에현저하게불공정한경우도대상이고, 주주자신이불이익을받을염려가있는경우회사를상대로행사할수있다. 반면이사의위법행위유지청구권은소수주주권이고, 법령또는정관에위반한경우만대상이며, 회사에회복할수없는손해가생길염려가있는경우에그이사를상대로행사할수있으므로양자는그성질및요건에서본질적인차이가있다. 2 본안재판례로는제주지방법원 선고 2005가합1588 판결 ( 청구기각 ; 확정 ) 이있다. 2

12 3. 요건가. 법령및정관에위반하거나현저하게불공정한방법에의한신주의발행법령위반의예는, 이사회결의없이신주를발행하거나, 액면미달발행을위한절차를밟지않거나, 주주의신주인수권을무시하고제3자에게신주를발행하는경우 ( 상법제 418조제1항 ), 신주인수권자에대한최고절차없이불청약을이유로실권시킨경우 ( 상법제419조제4항 ) 등이다. 여기의법령은상법제402조의유지청구권의경우와는달리이사의선관의무ㆍ충실의무에관한일반규정 ( 상법제382조제2, 3항 ) 위반은이에해당하지않는다. 3 정관위반의예는, 정관에규정되지아니한종류의주식을발행하거나, 종류주식에대하여정관의규정과달리신주를배당하는경우등이다. 현저한불공정은주주들간에주식을차등비율에의하여배정하거나, 청약증거금비율을청약자들간에다르게하는경우, 현물출자를과대하게평가한경우등이다. 4 나. 주주의불이익주주의신주인수권무시, 제3자에대한신주발행으로인하여생기는의결권비율의저하, 제3자에유리한가액으로발행함으로써주식의가치가감소하는경우, 대량의신주발행으로인한배당의감소등을들수있다. 그러나회사의불이익이간접적으로주주의불이익이되는경우 ( 예 : 액면미달발행 ) 에는신주발행유지청구의대상이아니라상법제402조의위법행위유지청구또는신주발행무효의소 ( 상법제429조 ), 이사의책임추궁 ( 상법제399조 ) 의대상이된다 절차가. 관할및소가관할에관하여는상법상별도의규정이없으므로민사소송의일반원칙에따라회사의본점소재지지방법원의관할이인정된다. 소가를산정할수없는소송으로소가는 5,000만 100원이다 ( 민사소송등인지규칙제18조의2 단서 ). 3 구체적인규정과일반규정의구별이반드시명확한것은아니고그구별이가능하다고하더라도이를달리취급할근거가있는지는의문이라는견해도있다 { 임재연, 회사소송, 박영사 (2010), 254면 }. 4 이철송, 회사법강의, 제20판, 박영사 (2012년), 882면 5 이철송, 회사법강의, 제20판, 박영사 (2012년), 882면 기업소송실무 3

13 나. 제소기간제소기간에대하여상법상아무런제한이없지만, 소의성질상신주발행의효력이발생하기전, 즉납입기일까지제기하여야한다. 6 반드시신주의모집에착수한후에할필요는없고, 이사회의결의등신주발행의의사가외부에표시된후에는청구가가능하다. 5. 판결의효력가. 신주발행의유지회사에대하여해당신주발행을하여서는안된다는부작위를명하는것으로, 당사자에게만효력이있고, 대세적효력은없다. 따라서이미신주의인수가이루어진경우에는판결의효력은인수인에게미치지않는다. 또한신주발행유지청구는신주발행에위법, 불공정이있으면이를시정하라는취지이므로회사가문제된사유를시정하면신주를발행할수있다. 7 유지의범위는발행예정주식전부에대하여유지하여야하는것은아니고, 원고인주주에게불이익을미치는범위에서의신주발행만유지하는판결을선고하는것이원칙이다. 8 나. 유지청구를불응한경우유지를명하는판결이내려졌음에도불구하고이를무시하고신주가발행된경우신주발행무효의소의무효사유에해당되는가에대하여, i) 유지청구권에의하여보호되는주주개인의이익을위하여신주를취득하는제3자의이익을무시하는것은부당하다는이유로무효사유에해당하지않는다고하는소극설, ii) 소극설에따르면유지청구권을인정한의미가없으므로무효원인이된다고보아야한다는적극설 ( 통설, 일본판례 ), iii) 불공정한방법으로발행된것을알고신주를인수한자및이들로부터악의로신주를양수한자의수중에해당신주가있는한부분적으로신주발행무효사유가된다고하는 6 신주발행유지의소를제기한후신주가발행되자청구취지를신주발행무효의소로변경한하급심판결례가있다 ( 울산지방법원 선고 2005가합3478 판결 ). 7 임재연, 회사소송, 박영사 (2010), 255면 8 예를들면회사에대항할수있는실질주주가자기에게배정되어야할신주를회사가다른특정의제3자에게배정한것을이유로하여신주의발행을유지하고자하는경우에는발행예정신주전부의유지를구하는것은불가능하고자기에게본래배정되어야할신주만을그대상으로하여야한다. 4

14 절충설의대립이있다 전환사채와신주인수권부사채발행유지청구회사가법령또는정관에위반하거나현저하게불공정한방법에의하여전환사채또는신주인수권부사채를발행함으로써주주가불이익을받을염려가있는경우에회사에대하여그발행의유지를청구할수있다 ( 상법제516조제1항, 제516조의 10, 제424조 ). 이러한유지청구권은사채발행의효력이생기기전, 즉사채의납입기일까지이를행사하여야한다 소송외에서유지청구를한경우에는회사가이를무시하고신주를발행하였다하더라도 신주발행무효사유가되지않는다 ( 서울고등법원 선고 76 나 2887 판결 ) 10 대법원 선고 2003 다 9636 판결 기업소송실무 5

15 제 2 절신주발행무효의소 1. 의의신주발행무효의소는신주발행의요건이나절차등의하자를이유로신주의전부를일체로서무효로하는소송이다. 상법은신주발행에따른후속적법률관계의안정을기하기위하여주주ㆍ이사ㆍ감사에한하여신주를발행한날로부터 6월내에소로써만이를주장할수있게하고 ( 상법제429조 ), 무효판결의소급효를부정하고있다 ( 상법제431조제1항 ). 2. 당사자가. 원고신주발행무효의소의원고는주주ㆍ이사ㆍ감사에한한다. 주주는신주발행의효력발생이후에구주식을양수한자, 무효의소의대상이되는신주를양수하여주주가된자를포함하며, 단 1주의주식을가진주주도제기할수있다. 주식의양도등으로주주가변동되는경우새로운주주는제소기간등의요건을충족하는한신소의제기도가능할뿐아니라구주주가이미제기한소송에승계참가할수도있다. 11 회사가명의개서를부당하게거절하거나지체하는경우실질주주가주주임을증명하여주주로서의권리를행사할수있다. 12 신주발행유지의소는신주발행으로인하여불이익을입을염려가있는주주만제기할수있지만신주발행무효의소는이러한제한이없다. 나. 피고신주발행무효의소의피고는회사이다. 신주발행의주체가회사이므로이사회나감사는피고가될수없다. 13 신주발행무효의소가적법하게이루어진후에회사가해산한경우에는소의이익이없어부적법각하하여야한다는견해가있다. 3. 무효사유 가. 무효사유의판단기준 11 대법원 선고 2000 다 판결 12 대법원 선고 2004 다 판결 13 임재연, 회사소송, 박영사 (2010), 257 면 6

16 신주발행의무효사유는상법에별도로규정하고있지않은바, 신주발행유지청구의요건으로상법제424조에서규정하는 법령이나정관의위반또는현저하게불공정한방법에의한주식의발행 을일응의기준으로삼을수있을것이다. 그러나결국개별사안마다신주발행과관련을가지는거래관계자간의이익을비교하고입법취지등을고려하여구체적으로판단할수밖에는없다. 14 신주발행을사후에무효로하는경우거래의안전과법적안정성을해할우려가큰점을고려할때신주발행무효의소에서그무효원인은가급적엄격하게해석하여야한다. 그러나신주발행에법령이나정관의위반이있고그것이주식회사의본질또는회사법의기본원칙에반하거나기존주주들의이익과회사의경영권내지지배권에중대한영향을미치는경우로서주식에관련된거래의안전, 주주기타이해관계인의이익등을고려하더라도도저히묵과할수없는정도라고평가되는경우에는그신주의발행을무효라고보지않을수없다. 15 나. 무효로인정되는경우 (1) 법령ㆍ정관위반법령ㆍ정관에위반한신주발행의예는 1 신주발행에관한상법상절차위반, 16 2 자본충실의위반 ( 예 : 액면미달발행절차위반, 현물출자에관한절차위반 ), 17 3 발행예정주식수를초과한신주발행, 18 4 주주의신주인수권침해, 5 정관에정하지않은종류의주식을발행한경우, 6 제3자배정을위한절차적, 실체적요건의흠결등이다. (2) 현저한불공정신주발행이선량한풍속기타사회질서에반하는경우도신주발행무효원인이된다 주석상법 (II- 下 ), 429면, 주석회사법 (5), 226면각참조 15 대법원 선고 2008다 65860판결, 대법원 선고 2008다50776 판결, 대법원 선고 2000다37326 판결 ( 후자는전환사채에관한판례임 ) 16 대법원 선고 2008 다 판결 17 대법원 선고 2001 다 판결 18 다만, 사후에정관변경을하여발행예정주식총수를늘리면하자가치유된다는견해도있다 ( 이철송, 회사법강의, 제20판, 박영사 (2012년), 888면 ). 19 대법원 선고 2000다42786 판결 ; 피고회사의지배주들이피고회사에대한지배권을계속보유하기위한수단으로피고회사의해외자산을처분한다음당국에외환관리법에따른신고를이행하지아니하고자산매각대금을횡령한후유령회사를설립하고은닉자금을이용하여위회사명의로피고회사의신주를인수한것은범죄행위를수단으로하여행하여진선량한풍속기타사회질서에반하는현저히불공정한방법으로이루어진신주발행으로서무효이다. ( 동판례에대한 기업소송실무 7

17 다. 무효로인정되지않는경우 (1) 이사회결의의흠결상대방보호와법률관계의획일적처리를위하여회사의내부적의사결정에불과한이사회결의는신주발행의효력에영향이없다는것이통설이다. 판례도 주식회사의신주발행은주식회사의업무집행에준하는것으로서대표이사가그권한에기하여신주를발행한이상신주발행은유효하고, 설령신주발행에관한이사회의결의가없거나이사회의결의에하자가있더라도이사회의결의는회사의내부적의사결정에불과하므로신주발행의효력에영향이없다. 는입장이다. 20 (2) 이사회결의내용위반신주인수대금의납입시기및장소에관한이사회의결의내용을위반한하자가있다하더라도, 이사들에게손해배상책임을묻는것은가능하지만, 그러한절차상의하자를들어신주발행을무효로할수는없다. 21 (3) 기타그밖에도현물출자의검사절차를흠결한채신주를발행한경우, 22 제3자의신주인수권을무시하고신주를발행한경우, 회사가주주배정방식에의하여신주를발행하려는데주주가인수를포기하거나청약을하지아니하여이사회결의로인수가없는부분에대하여이를제3자에게처분한경우 23 등은신주발행무효사유에해당하지아니한다. 라. 유ㆍ무효여부에관하여다툼이있는경우 (1) 주주의신주인수권을무시하고신주를발행한경우주주는그가가진주식의수에따라신주의배정을받을권리가있다 ( 상법제418조제1항 ). 다만신기술의도입, 재무구조의개선등회사의경영상목적을달성하기위하여필요한경우에한하여정관이정하는바에따라주주외의자에게신주를배정할수있다 ( 상법제418조제2항 ). 따라서회사의경영상목적을달성하기위하여필요한경우 평석은채동헌, 주식회사와법, 청림출판 (2005), 549면이하참조 ). 20 대법원 선고 2005다77060, 판결 21 서울고등법원 선고 95나45653 판결 ( 확정 ) 22 대법원 선고 79다509 판결 23 대법원 선고 2010다49380 판결 : 이사회결의에따라회사주주들의주식보유비율로안분하여주주들에게신주를우선배정하되그주주들이신주인수를포기하거나청약하지아니하여실권된신주를회사의주주등을포함한제3자에게발행한사안 8

18 가아님에도주주의신주인수권을무시하고신주를발행한경우는위규정에위반하게 된다. 최근에는주로경영권방어목적으로제 3 자에게신주를발행하는것이 회사의경영상 목적을달성하기위하여필요한경우 ( 상법제 418 조제 2 항단서 ) 에해당하는지여부가 적대적 M&A 와관련하여문제가되고있다. 대법원은, 상법제 418 조제 2 항과회사의정관이정한사유가아니라경영권방어목적 의신주발행은기존주주의신주인수권을침해하는것이고회사의지배구조에심대한 변화를초래하는것으로서무효라고판시하고있다. 27 (2) 신주인수권에대하여상법제 419 조의통지와공고를하지않은경우 24 판례는회사가주주의신주인수권을배제하지않은경우에는원칙적으로현저하게불공정한방법에 의한신주발행으로보지않는다. : 대법원 선고 94 다 판결 ; 서울고등법원 선고 99 다 판결 ( 동판결에대한평석은채동헌, 주식회사와법, 청림출판 (2005), 565 면 이하참조 ) - 주주명부상주주가아니지만실질적으로회사의주주인자에대한신주인수권을 배제하고회사의지배구조를변경시키기위한신주를발행하였다는이유로그무효를청구한사안. 25 현물출자자에게발행하는신주에대하여는주주의신주인수권이미치지아니하므로정관의규정이나 그에준하는주주총회특별결의를요건으로하지아니하고이사회의결의에의하여발행할수 있다 ( 대법원 선고 88 누 889 판결 ). 이에대하여는법률이나정관에의하지아니하고 이사회결의의하여주주의신주인수권을무력화시킬수있다면이사회가언제든지현물출자의 방식으로회사의지배구조를변경할수있다는이유로비판하는견해도있다 ( 이철송, 전게서, 717 면 ). 또한현물출자에의한신주발행요건에있어서는부당한현물출자를방지하기위하여상법제 418 조 제 2 항의요건이유추적용되어야한다는견해도있다 { 임재연, 회사소송, 박영사 (2010), 265 면 }. 26 한편, 정리회사의경우, 대법원은정관에규정된수권자본금한도내에서정리법원의허가하에 제 3 자배정방식의신주발행을계획한정리계획조항은유효하고, 제 3 자배정방식의신주발행으로 인하여기존주주들의지분권이희석됨으로써만일정리계획에서계획한제 3 자배정방식의 신주발행이이루어지지아니한상태에서정리회사가청산될경우기존주주가분배받을수있는 청산가치보다더적은가치가기존주주들에게귀속되는결과가발생하게되었다하더라도, 정리회사가청산을선택하지아니하고사업을계속하기로하는내용의정리계획이확정된이상, 정리회사의관리인은신주의발행가액을정함에있어서신주발행당시의장부상의청산가치에의한 제한을받지아니하고통상적인방법에따라신주발행가액을정할수있으므로정리법원의허가를 받아발행한신주의발행가액이현저하게불공정하다는등의특별한사정이없는한그와같은 정리계획에의한신주발행에어떠한위법이있다고볼수없다고판시한바있다 ( 대법원 자 2007 그 127 결정 ). 27 대법원 선고 2008 다 판결 ; 원고가피고회사의주식 24.25% 를취득한후정기 주주총회에서원고측임원선임안건을상정되게하고회계장부열람등사신청을하는등피고회사의 현경영진과사이에경영권분쟁이발생하자피고회사는정관상규정된제 3 자배정신주발행요건 인자금조달필요성등이크지않음에도불구하고제 3 자에게발행주식의약 30% 에해당하는신주를 발행하여원고의지분율이 % 로하락함. 이에원고가위신주발행의무효를청구한사안 기업소송실무 9

19 일반론으로는위 (1) 과같이주주의신주인수권을실질적으로배제하였는가라는위 기준과밀접한연관이있다. 판례는피고회사가원고의주식양수사실을알면서도원 고의명의개서청구를부당하게거절한이상, 피고회사가신주발행당시주주명부에등 재되어있는다른주주에게신주발행절차를밟았다고하여면책될수는없으므로위신 주발행은주식양수인인원고에게아무런통지도하지않은채이루어져원고의신주인 수권을침해하였으므로, 그하자가중대하여무효라고판시한바있다. (3) 신주의발행가액이불공정한경우 신주의발행가액이현저히불공정하거나정의의관념에현저히반하는경우그효력 에관하여유효설, 무효설, 그리고회사지배관계에중대한영향을줄정도인경우에는 무효라는일부무효설등견해의대립이있다. 하급심판례중에는신주의발행가액이 불공정하다고하더라도그것이액면에미달되거나또는그발행조건이주주들에게불균 등하여회사의지배구조에영향을미치지아니하는이상이러한사유만으로는신주발행 무효의원인이되는이른바 ' 현저하게불공정한신주발행 ' 에해당한다고볼수없다고 판시한예가있다. 30 (4) 신주발행유지청구에위반하여신주를발행한경우 신주발행유지청구의소에서살펴본바와같이견해의대립이있다. (5) 신주발행금지가처분에위반하여신주를발행한경우 신주발행금지가처분에서보는바와같이견해의대립이있다. (6) 기타 그밖에이사회가정한발행가액에미달하는가격으로신주를배정한경우, 법정의절 차를거치지않고신주를액면미달가액으로발행한경우도그무효여부에관하여견해 의대립이있다. 4. 절차 가. 관할및소가 28 대법원 선고 2004다35427 판결 29 서울고등법원 선고 2006나56857 판결 ( 확정 ) 은실질적 1인주주에게상법제419조의 통지를하지않은것을신주발행절차에서중대한하자가있는것으로보았다. 30 서울고등법원 선고 95나45653 판결 ( 상고기각 ) 10

20 신주발행무효의소는본점소재지지방법원의전속관할이다 ( 상법제430조, 제186조 ). 소가는비재산권을목적으로하는소송이므로 5,000만 100원이다 ( 민사소송등인지규칙제18조의2 단서 ). 사물관할은합의부관할로분류된다 ( 민사및가사소송의사물관할에관한규칙제2조 ). 나. 제소기간신주를발행한날 ( 납입기일의다음날 ) 로부터 6월내에제기하여야한다 ( 상법제429 조 ). 단기의제소기간은복잡한법률관계를조기에확정하고자하는것이므로무효사유의주장시기에대하여도위제소기간의제한이적용된다. 31 또한승계참가가인정되는경우에는그참가시기에불구하고소가제기된당초에소급하여법률상기간준수의효력이발생하므로신주발행무효의소에승계참가하는경우그제소기간의준수여부는승계참가시가아닌원래의소제기시를기준으로판단하여야한다. 32 다. 공고ㆍ병합심리ㆍ담보제공신주발행무효의소가제기된경우회사는지체없이공고하여야한다 ( 상법제187조 ) 수개의신주발행무효의소가제기된경우법원은변론을병합하여야한다 ( 상법제430 조, 제188조 ). 33 변론을병합하지않은경우하나의소송에서신주발행을무효로하는판결이확정되면대세효에의하여나머지소송은모두각하하여야한다. 악의의주주에게는주주대표소송의담보제공제도가준용되므로 ( 상법제430조, 제377 조 ), 회사는주주가악의임을소명하여담보제공을청구할수있고, 법원은상당한담보의제공을명할수있다 ( 상법제377조제2항, 제176조제4항 ). 이는주주의남소를방지하기위한것이므로주주가이사또는감사인때에는담보제공의무가적용되지않는다 ( 상법제377조제1항 ). 라. 다른소송과의관계신주발행을위한이사회결의또는주주총회결의에하자가있는경우, 신주발행의효력이발생하기전에는결의하자의소를제기할수있지만, 신주발행의효력이발생한 31 대법원 선고 2000다37326 판결, 대법원 선고 2005다77060, 판결, 대법원 선고 2010다49380 판결 32 대법원 선고 2000다42786 판결 33 이경우유사필수적공동소송이된다. 기업소송실무 11

21 후에는설령이사회나주주총회의신주발행결의에취소또는무효의하자가있다고하더라도그하자가극히중대하여신주발행이존재하지아니하는정도에이르는등의특별한사정이없는한결의하자에관한소는독자적으로제기할수없다는것 ( 흡수설 ) 이통설과판례의태도이다. 34 마. 재량기각심리중원인이된하자가보완되고회사의현황과제반사정을참작하여신주발행을무효로하는것이부적당하다고인정되는경우법원은청구를기각할수있다 ( 상법제 430조, 제189조 ). 발행예정주식총수의범위를초과하여또는정관에정하지않은종류의주식을발행하였으나, 소제기후에정관을변경하여발행예정주식총수를증가하거나또는해당종류의주식에관한규정을신설한경우등을예로들수있다. 바. 청구의인낙ㆍ화해ㆍ조정판결의대세적효력이인정되므로청구의인낙이나화해ㆍ조정은할수없다. 따라서청구의인낙또는화해ㆍ조정이이루어졌다하더라도그인낙조서나화해ㆍ조정조서는효력이없다. 35 사. 개별주식인수행위의효력을다투는소송신주발행절차의일부로서이루어진특정주식인수인의신주인수에대하여그무효나취소를구하는소송은허용되지않는다. 신주발행에관한법률관계를획일적으로확정할필요가있기때문이다 판결의효력가. 대세적효력신주발행무효판결은제3자에대하여도그효력이있다 ( 상법제430조, 제190조본문 ). 나. 소급효제한신주발행무효판결은소급효가없고신주는장래에향하여효력을상실한다 ( 상법제 34 대법원 선고 2003 다 판결 35 대법원 선고 2004 다 판결 36 서울고등법원 선고 86 나 3345 판결 12

22 431조제1항 ). 따라서판결확정전에이루어진신주에대한이익배당, 신주의주주가의결권을행사한주주총회결의, 신주의양도ㆍ입질, 신주인수권의행사등은모두유효하다. 판결확정후에는신주가무효로되므로신주의주주는주주권을상실하고그에따라주권자체도무효가되어양도가불가능해지며, 선의취득도인정되지않는다. 회사는신주의주주에대하여그납입한금액을반환하여야한다 ( 상법제432조제1항 ). 6. 관련소송 신주발행부존재확인의소신주발행무효의소 ( 상법제429조 ) 와별개로학설 판례는신주발행의부존재도인정하고있다. 신주발행부존재는신주발행의실체가전혀존재하지아니하는데신주발행의변경등기가되어있는경우등과같은신주발행의외관이존재하는경우에인정된다. 대법원은주주들에게통지하거나주주들의참석없이주주아닌자들이모여서개최한임시주주총회에서발행예정주식총수에관한정관변경결의와이사선임결의를하고, 그와같이선임된이사들이모인이사회에서대표이사선임및신주발행결의를한경우 ( 대법원 선고 87다카2316 판결 ), 주주가아니면서도위조된주권을소유한자들이대다수참석하여개최된주주총회에서이사들이새로이선임되고, 그이사들로구성된이사회의결의에의하여신주발행이이루어진경우 ( 대법원 선고 2006도48 판결 ), 주주가아니면서도위조된주권을소유한자들이대다수참석하여개최된주주총회에서이사들이새로이선임되고, 그이사들로구성된이사회의결의에의하여신주발행이이루어진경우 ( 대법원 선고 2006도48 판결 ) 에신주발행의부존재를인정한바있다. 37 신주발행부존재사유가있는경우에는상법제429조소정의신주발행무효의소의제기기간에구애되거나신주발행무효의소에의하지않고부존재확인의소를제기할수있다. 38 한편, 신주발행의부존재라고볼수밖에없는경우에는처음부터신주발행의효력이없고신주인수인들의주금납입의무도발생하지않으며증자로인한자본충실의문제도생기지않는것이어서그주금의납입을가장하였더라도상법상의납입가장죄가성립하지아니한다 김택주, 회사법판례의변화와전망, 상사판례연구 (23집 1권 ), 한국상사판례학회 ( ), 제127, 128면 38 대법원 선고 87다카2316 판결 39 대법원 선고 2006도48 판결, 대법원 선고 2003도3963 판결 기업소송실무 13

23 제 3 절전환사채발행무효의소 1. 신주발행무효의소에관한규정의유추적용상법은신주발행유지청구권에관한제424조등을전환사채의발행의경우에준용한다고규정하면서도 ( 상법제516조제1항 ) 신주발행무효의소에관한상법제429조의준용여부에대하여는아무런규정을두고있지않다. 그러나전환사채는장차주식으로전환될수있는권리가부여된사채로서이러한전환사채의발행은주식회사의물적기초와기존주주들의이해관계에영향을미친다는점에서사실상신주를발행하는것과유사하므로대법원판례는전환사채발행의경우에도신주발행무효의소에관한상법제429조가유추적용된다는입장을확고히하고있다. 40 판례는주식으로전환되었는지여부를불문하고전환사채발행무효의소의적법성을인정한다. 41 신주인수권부사채발행무효의소에대하여는직접적으로인정한대법원판례는아직없으나사실상신주를발행한다는점에서전환사채와동일하므로전환사채발행무효의소의법리는신주인수권부사채발행무효의소에대하여도유추적용될수있을것이다. 2. 당사자 신주발행무효확인의소와동일하다. 3. 무효사유가. 무효사유의판단기준전환사채발행무효의원인도신주발행무효의소와마찬가지로상법에명시적으로규정되어있지않다. 판례는 신주발행무효의소에관한상법제429조에도무효원인이규정되어있지않고다만, 전환사채의발행의경우에도준용되는상법제424조에 ' 법령이나정관의위반또는현저하게불공정한방법에의한주식의발행 ' 이신주발행유지청구의요건으로규정되어있으므로, 위와같은요건을전환사채발행의무효원인으로일응고려할수있다고하겠으나다른한편, 전환사채가일단발행되면그인수인의이익을 40 대법원 선고 2000다37326 판결, 대법원 선고 2003다9636 판결, 대법원 선고 2003다20060 판결 41 대법원 선고 2000다37326 판결. 전환사채가주식으로전환된경우신주발행무효확인의소를제기할수있는지에관하여는견해가대립한다 { 임재연, 회사소송, 박영사 (2010), 282면각주 74}. 14

24 고려할필요가있고또전환사채나전환권의행사에의하여발행된주식은유가증권으로서유통되는것이므로거래의안전을보호하여야할필요가크다고할것인데, 전환사채발행유지청구권은위법한발행에대한사전구제수단임에반하여, 전환사채발행무효의소는사후에이를무효로함으로써거래의안전과법적안정성을해칠위험이큰점을고려할때, 그무효원인은가급적엄격하게해석하여야하고, 따라서법령이나정관의중대한위반또는현저한불공정이있어그것이주식회사의본질이나회사법의기본원칙에반하거나기존주주들의이익과회사의경영권내지지배권에중대한영향을미치는경우로서전환사채와관련된거래의안전, 주주기타이해관계인의이익등을고려하더라도도저히묵과할수없는정도라고평가되는경우에한하여전환사채의발행또는그전환권의행사에의한주식의발행을무효로할수있을것이며, 그무효원인을회사의경영권분쟁이현재계속중이거나임박해있는등오직지배권의변경을초래하거나이를저지할목적으로전환사채를발행하였음이객관적으로명백한경우에한정할것은아니다. 라고판시하고있다. 42 한편동판례에서대법원은 당사자가주장하는개개의공격방법으로서의구체적인무효원인은각각어느정도개별성을가지고판단할수밖에없는것이기는하지만, 전환사채의발행에무효원인이있다는것이전체로서하나의청구원인이된다는점을감안할때전환사채의발행을무효라고볼것인지여부를판단함에있어서는구체적인무효원인에개재된여러위법요소가종합적으로고려되어야한다. 고판시하고있다. 나. 제3자배정전환사채 (1) 제3자배정의요건상법은제418조제1항에서주주의신주인수권을명문으로규정하면서도, 전환사채에대하여는주주의우선인수권을명문으로규정하지않고있고, 2001년개정시전환사채의제3자배정에관하여 주주외의자에대하여전환사채를발행하는경우에그발행할수있는전환사채의액, 전환의조건, 전환으로인하여발행할주식의내용과전환을청구할수있는기간에관하여정관에규정이없으면제434조의결의로써이를정하여야한다. 이경우제418조제2항단서의규정을준용한다. 는규정을추가하였다 ( 상법제513조제3항 ). 42 대법원 선고 2000 다 판결 { 삼성전자전환사채발행무효사건. 동판례에대한평석은 채동헌, 주식회사와법, 청림출판 (2005), 686 면이하참조. 관련쟁점은아래각관련항목에서상술함 }. 기업소송실무 15

25 따라서제 3 자배정에의한전환사채를발행하려면정관의규정이나주주총회특별결 의등절차적요건과상법제 418 조제 2 항단서의 경영상목적 이라는실체적요건이 충족되어야한다. (2) 절차적요건 주주외의자에대하여전환사채를발행하는경우정관또는주주총회특별결의로그 발행할수있는전환사채의액, 전환의조건, 전환으로인하여발행할주식의내용과전 환을청구할수있는기간을정하여야한다 ( 상법제 513 조제 3 항 ). 다만판례는주주총 회특별결의에의해서만변경이가능한정관에전환의조건을미리획일적으로확정하 여규정하도록요구할것은아니며, 정관에일응의기준을정해놓은다음이에기하여 실제로발행할전환사채의구체적인전환의조건등은그발행시마다정관에벗어나지 않는범위내에서이사회에서결정하도록위임하는방법을취하는것을허용한다. 45 (3) 실체적요건제3자배정에의한전환사채의발행은신기술의도입, 재무구조의개선등회사의경영상목적을달성하기위하여필요한경우에한하여인정된다 ( 상법제513조제3항후문, 제418조 2항단서 ). 이는적대적 M&A에대하여경영권방어차원에서이루어지는전환사채발행의유효성과관련하여주로문제가된다. 판례는위와같은규정이상법에도입되기이전에도경영권분쟁상황에서현경영진이경영권을방어하기위하여제3자배정에의한전환사채를발행한경우는전환사채제 43 대법원 선고 2000 다 판결 ( 삼성전자전환사채발행무효사건 ) 44 신주인수권부사채를발행하는경우도전환사채발행의경우와동일한절차적요건을갖추어야 45 하는바 ( 상법제516조의2 제4항 ), 이에관하여는위대법원판례와상반되는내용의하급심판례가있다. [ 서울고등법원 자 2000라77 결정 ] ( 동판례에대한평석은채동헌, 주식회사와법, 청림출판 (2005), 629면이하참조 ) 그러나하급심판례중에서는주식회사의정관에전환사채의액, 전환의조건, 전환으로인하여발행할주식의내용, 전환을청구할수있는기간에관한대부분의사항이공란으로되어있다면, 상법제513조제3항에따라주주외의자에게전환사채를발행하기위하여정관에서규정하여야할사항이제대로규정되어있다고볼수없으므로, 주주총회특별결의없이이사회결의만으로주주외의자에게전환사채를발행한경우, 이를무효라고본사례가있다 [ 서울고법 선고 2007나 판결. 이판결에대하여피고였던회사측에서상고하였으나대법원에서는심리불속행기각판결을하여그대로확정되었다 ( 대법원 자 2008다67866판결 )]. 16

26 도를남용한것으로무효사유로보았다. 46 한편그후에나온대법원판례는전환사채발행무효의소에있어서의무효원인을엄격하게해석하여야하는이상, 단지전환사채의인수인이회사의지배주주와특별한관계에있는자라거나그전환가액이발행시점의주가등에비추어다소낮은가격이라는것과같은사유는일반적으로전환사채발행유지청구의원인이될수있음은별론으로하고이미발행된전환사채또는그전환권의행사로발행된주식을무효화할만한원인이되지는못한다고판시하였다. 47 경영상목적은전환청구권행사시점이아닌전환사채발행시점을기준으로판단한다. 따라서발행당시경영상목적이있었다면장래시점에서전환사채또는전환으로발행된신주를경영권방어수단으로활용하는것은가능하다. 48 다. 전환가격또는인수가격의불공정전환사채의전환가액이시가보다낮은경우에도회사가주주의전환사채우선인수권을배제하지않은경우에는사채발행제도를남용하였다는등과같은다른특별한사정이없는한현저하게불공정한방법에의한발행으로볼수없다. 49 또한전환사채의전환가액이회사의주가나비슷한시기에발행된회사의다른전환사채의전환가액등에비추어다소저렴하게발행되었다고볼여지가있다하더라도, 그정도에비추어이를이유로이미발행된전환사채또는전환권의행사로발행된주식을무효로볼수는없다. 50 한편단일한기회에발행되는전환사채의발행조건은동일하여야하므로주주배정으로전환사채를발행하는경우주주가인수하지아니하여실권된부분에관하여주주가인수한부분과별도로취급하여전환가액등발행조건을변경하여발행할수는없다 서울고등법원 자 97라36 결정 ( 한화종금의결권행사금지가처분의재항고사건 ) : 위 판례에관한평석은채동헌, 주식회사와법, 청림출판 (2005),, 653면이하참조 ) 47 대법원 선고 2000다37326 판결 ( 삼성전자전환사채발행무효사건 ) 48 임재연, 회사소송, 박영사 (2010), 292면 49 대법원 선고 2007도4949 전원합의체판결 ( 삼성에버랜드전환사채사건 ) ; 판례는신주, 전환사채, 신주인수권부사채에같은법리를적용한다. 50 대법원 선고 2000 다 판결 51 대법원 선고 2007도4949 판결 ; [ 다수의견 ] 상법상전환사채를주주배정방식에의하여발행하는경우에도주주가그인수권을잃은때에는회사는이사회의결의에의하여그인수가없는부분에대하여자유로이이를제3자에게처분할수있는것인데, 단일한기회에발행되는전환사채의발행조건은동일하여야하므로, 주주배정으로전환사채를발행하는경우에주주가인수하지아니하여실권된부분에관하여이를주주가인수한부분과별도로취급하여전환가액등발행조건을변경하여발행할여지가없다. 주주배정의방법으로주주에게전환사채인수권을 기업소송실무 17

27 라. 이사회결의의하자거래상대방의보호와법률관계의획일적처리를위하여회사의내부적의사결정에불과한이사회결의는전환사채발행의효력에는영향이없다고보아야한다는것이통설이다. 판례도전환사채의발행을위한이사회결의에의결정족수미달의하자만으로전환사채의발행을무효로볼수없다고판시한바있다. 52 한편판례는배임죄관련형사사건에서, 전환사채발행을위한이사회결의에는하자가있었다하더라도실권된전환사채를제3자에게배정하기로의결한이사회결의에는하자가없는경우, 전환사채의발행절차를진행한것이재산보호의무위반으로서의임무위배에해당하지않는다고보았다 절차 신주발행무효확인의소에서살펴본바와동일하다. 5. 판결의효력 신주발행무효의소에서살펴본바와동일하다 관련소송 부여하였지만주주들이인수청약하지아니하여실권된부분을제3자에게발행하더라도주주의경우와같은조건으로발행할수밖에없고, 이러한법리는주주들이전환사채의인수청약을하지아니함으로써발생하는실권의규모에따라달라지는것은아니다. [ 대법관김영란, 대법관박시환, 대법관이홍훈, 대법관김능환, 대법관전수안의반대의견 ] 상법에특별한규정은없지만, 일반적으로동일한기회에발행되는전환사채의발행조건은균등하여야한다고해석된다. 그러나주주에게배정하여인수된전환사채와실권되어제3자에게배정되는전환사채를 동일한기회에발행되는전환사채 로보아야할논리필연적인이유나근거는없다. 실권된부분의제3자배정에관하여는다시이사회결의를거쳐야하는것이므로, 당초의발행결의와는동일한기회가아니라고볼수있다. 그실권된전환사채에대하여는발행을중단하였다가추후에새로이제3자배정방식으로발행할수도있는것이므로, 이경우와달리볼것은아니다. 그리고주주각자가신주등의인수권을행사하지아니하고포기하여실권하는것과주주총회에서집단적의사결정방법으로의결권을행사하여의결하는것을동일하게평가할수는없는것이므로, 대량의실권이발생하였다고하여이를전환사채등의제3자배정방식의발행에있어서요구되는주주총회의특별결의가있었던것으로간주할수도없다. 52 대법원 선고 2000다37326 판결 53 대법원 선고 2007도4949 전원합의체판결 54 전환사채무효의소도신주발행무효의소에관한제431조제1항이유추적용되어소급효가제한되므로판결확정전에이루어진전환사채에대한이자지급, 전환청구등은모두유효하다. 따라서전환사채발행무효의소를제기하면서전환금지가처분을신청할필요가있다 { 임재연, 회사소송, 박영사 (2010), 298면각주 109). 18

28 가. 전환사채발행유지의소전환사채에관하여는신주발행유지청구에관한규정이준용되므로 ( 상법제516조제1 항, 제516조의 11, 제424조 ) 이에따라전환사채발행유지의소를제기하는것이가능하다. 이러한유지청구권은전환사채발행의효력이생기기전, 즉전환사채의납입기일까지이를행사하여야한다. 55 나. 전환사채발행부존재확인의소전환사채발행의실체가없음에도전환사채발행의등기가되어있는외관이존재하는경우이러한외관을제거하기위하여전환사채발행부존재확인의소를제기할수있다. 56 다만대법원판례는전환사채인수에의하여대금납입절차까지완료한경우에는전환사채발행이그하자가중대하여부존재한다고볼수없다고하는입장이다. 57 민사소송법상일반확인의소로서상법제429조소정의제소기간제한이적용되지않는다 대법원 선고 2003다9636 판결, 대법원 선고 2003다20060 판결. 56 다만전환사채인수에의하여대금납입절차까지완료한경우에는전환사채발행이그하자가중대하여 부존재한다고볼수없다 57 대법원 선고 2003다9636 판결, 대법원 선고 2003다20060 판결 58 대법원 선고 2000다37326 판결, 대법원 선고 2003다20060 판결, 대법원 선고 2003다9636 판결 기업소송실무 19

29 제 4 절신주인수권부사채발행무효의소 신주인수권부사채에대하여는전환사채의경우처럼신주발행무효의소에관한상법제429조가유추적용된다고하는명시적판례는존재하지않는다. 그러나대법원판례는신주의저가발행에따른배임죄의성립여부에관하여판단하면서신주ㆍ전환사채ㆍ신주인수권부사채에대하여모두사채권자의전환권또는신주인수권의행사에의하여신주발행이이루어지고사채권자의지위가주주로변경된다는점에서잠재적주식으로서의성질을가진다는이유로같은법리를적용한다. 59 따라서소의성질, 당사자, 소의원인, 효력등에관한논의는신주발행무효의소및전환사채발행무효의소와대체로동일하다. 59 대법원 선고 2007도4949 전원합의체판결 ; 주식회사는상행위기타영리를목적으로하여설립된사단법인으로서, 주식회사의자본은사업을영위하기위한물적기초를구축하기위하여주주들이출연하는금원이고, 주식은주주들이출자비율에따라주식회사에대하여가지는지분이다. 주식회사가회사운영을위하여필요한자금을조달하는수단으로는신주를발행하여자기자본을증가시키는방법과사채의발행이나금융기관으로부터의대출등에의하여타인자본을조달하는방법등이있다. 전환사채나신주인수권부사채 ( 이하 전환사채등 이라고하며, 유상증자를위해발행되는신주와함께 신주등 이라한다 ) 는타인자본의조달수단인사채의일종이라는점에서주식과는법적성질을달리하지만, 양자모두사채권자의전환권또는신주인수권의행사에의하여신주발행이이루어지고사채권자의지위가주주로변경된다는점에서잠재적주식으로서의성질을가지고, 이러한이유로상법은전환사채등의발행에있어서는신주발행에관한규정을준용하도록하고있다 ( 상법제516조, 제516조의 10). 20

30 제 5 절사채발행무효확인의소 1. 서설상법은신주발행과달리사채발행에법률적하자가있는경우이를무효화시키는데대하여아무런규정을두고있지않은바, 민사소송법의일반무효확인의소에의할수밖에없다. 2. 당사자가. 원고주주, 이사, 감사, 사채인수인, 사채권자는확인의이익을가지는자로서원고가될수있다. 나. 피고원칙적으로회사이나, 일부사채의인수가무효인경우에는해당사채의사채권자만을상대로한무효확인소송도가능하다. 3. 관할및소가소가는비재산권을목적으로하는소송이므로 5,000만 100원이다 ( 민사소송등인지규칙제18조의2). 관할은전속관할에관한규정이없으므로회사의본점소재지지방법원에관할권이있고, 사물관할은합의부관할로분류된다 ( 민사및가사소송의사물관할에관한규칙제2조 ). 4. 무효사유가. 판단기준사채의발행은성질상단순한거래법상행위에불과하고이사회의결의사항으로되어있으며절차의엄격성도신주발행의경우보다약한반면, 사채권자등거래상대방보호의필요성은더강하다. 따라서그위반전부를무효사유로하여서는안되고, 법적안정성의견지에서무효원인에해당하는지여부를신주발행의경우보다더엄격하게판단하여야한다. 나. 개별적검토기업소송실무 21

31 (1) 이사회결의흠결사채의발행은내부적인조직법상행위라기보다는자금조달을위한대표이사의외부적거래행위내지업무집행행위이고이사회결의는회사내부의의사결정과정에불과하므로, 회사를대표할정당한권한이있는대표이사가사채를발행한이상이사회결의의하자는사채발행의무효사유가되지못한다. 60 (2) 상법규정위반종래각사채의금액의제한 ( 구상법제472조제2항 ) 이나권면액초과상환의제한 ( 구상법제473조 ) 에관한규정은효력규정이므로이를위반한사채발행은무효라고보았으나, 상법개정으로위사채의금액의제한및권면액초과상환의제한규정은삭제되었기때문에더이상무효사유에해당될여지가없다. 5. 판결의효력 일반적인무효확인소송과동일하고, 대세효는인정되지않는다. 60 신주발행에관한대법원 선고 2005 다 77060, 판결참조 22

32 제 6 절신주발행금지가처분 1. 의의회사가법령또는정관에위반하거나현저하게불공정한방법에의하여주식을발행함으로써주주가불이익을받을염려가있는경우에는그주주는회사에대하여그발행을유지할것을청구할수있는바 ( 상법제424조 ), 주주는이러한신주발행유지청구권을피보전권리로하여신주발행을금지하는가처분을신청할수있다. 2. 당사자 신청인은당해신주발행에의하여불이익을받게되는주주이고, 가처분의피신청 인은회사이다. 3. 요건 가. 피보전권리 상법상신주발행유지청구권을피보전권리로한다. 이외에도이사의위법행위청구권 도피보전권리가될수있다고하는견해가있다. 61 나. 경영권분쟁과관련된신주발행금지가처분 62 (1) 제 3 자배정 임재연, 회사소송, 박영사 (2010), 639면. 이사의위법행위유지청구권을피보전권리로하는경우에는발행주식총수의 1% 이상의주식을소유한소수주주만이신청할수있고, 법령또는정관에위반한경우만대상이며, 회사에회복할수없는손해가생길염려가있어야하고, 그이사를상대로제기할수있다. 일반적으로단독주주권인신주발행유지청구권을피보전권리로주장하지만, 신주발행금지기간을정하는가처분결정을구하는경우에는이사의위법행위유지청구권을피보전권리로주장할필요가있다. 62 유아람, 경영권분쟁관련가처분, M&A, 서울지방변호사회 (2010), 118면이하참조 63 [ 서울중앙지방법원 선고 2005카합744( 신주발행효력정지등가처분 )] - 피신청인회사의발행주식총수의 31%( 우호지분포함 ) 에대한의결권을행사할수있는신청인이추가이사선임등을이유로법원에임시주총회소집허가를구하자, 피신청인회사는이사회를개최하여금 85억원상당의신주 170만주를제3자에게발행하기로결의하고그발행을 기업소송실무 23

33 마쳤는데, 신청인은위와같은신주발행이주주의신주인수권을침해하여무효라는이유로신주발행효력정지가처분을신청한사안 - 신주발행이피신청인회사의경영권분쟁이발생한상황에서주주의신주인수권을배제해야할정도의시급한경영상의필요성이존재하지아니함에도불구하고현경영진이경영권방어를주된목적으로하여주주의신주인수권을부당하게침해하는방법으로이루어진것으로서무효라고보아가처분신청을인용한사례 [ 서울중앙지방법원 자 2008카합1306 결정 ] 신주발행이주주의종전지배권에미치는영향, 회사가신주를발행한목적등을종합하여, 자본을조달하려는목적이회사의이익에부합하지아니할뿐만아니라그목적달성을위하여주주의신주인수권을배제하는것이상당하다고인정할만한아무런사정이없는상황에서주주의신주인수권을배제하고제3자배정방식으로신주를발행하는등그발행방법이현저하게불공정한경우에는신주발행이무효이다. [ 서울중앙지방법원 자 2005카합3661 결정 ( 신주발행금지가처분 )] - 신청인은피신청인회사의발행주식총수의 14.48% 를투자목적으로보유하고있다고주식대량보유상황보고를마친자인데, 피신청인이이사회결의를통해제3자배정방식으로신주및전환사채를발행하자, 주주의신주인수권침해등을이유로신주및전환사채에대해발행금지가처분을신청한사안 - 피신청인회사에자금조달의필요성이있고, 또한신청인이단순투자목적으로피신청인회사의주식을매수한후그목적을변경공시하지아니하여경영권분쟁이발생할수없는상황에서신주발행이우호지분을확보하기위한것이라고단정하기어렵다는점등을이유로위가처분신청을기각한사례 [ 서울중앙지방법원 자 2011카합383결정 ] - 신청인은그특수관계자를포함하여피신청인회사의의결권있는발행주식 6,253,765주를보유하고있는최대주주인데, 피신청인회사가이사회결의를거쳐 경제3자배정방식으로보통주 3,600,000주 ( 발행가액 1,983,600,000원상당 ) 를발행하였고, 신주발행당시는물론현재까지경영권분쟁이종결되지아니한상태에서신청인이피신청인회사가현대표이사측의경영권이나지배권방어를목적으로제3자배정방식으로신주를발행할가능성이높다는이유로 신청인이소집청구하여 2011년최초로개최되는피신청인의임시총회의결일까지제3자배정방식의신주발행 에대한금지를구한사안임. - 법원은 자신주발행당시은행에대한약 190억원상당의대출금상환만기가경과하여경매등의법적절차착수예정통보를받은상태에서해당은행에경영정상화방안을제시하며상환만기연장을위하여협의를하고있었고, 인수대금중상당부분을회사의운영자금으로지출하여당초신주발행의목적에어느정도부합하는용도로사용한것으로보이는점에비추어비록경영권분쟁상태에서제3자배정방식으로신주를발행하였다하더라도재무구조의개선등회사의경영상목적이포함되어있을가능성이있어무효라고단정하기어렵고, 제3자배정방식의신주발행이무효인지여부를판단하기위해서는신주발행당시의회사의재무상태, 신주발행을통한자금조달의목적, 신속하고탄력적인자본조달의필요성, 신주발행의규모및그로인하여주주의종전지배권에미치는영향의정도등제반사정을종합적으로고려해야하는데, 피신청인이향후제3자배정방식으로신주를발행한시점이특정되지않은상태에서위와같은사항들을미리가정하여장래불특정시점의신주발행에 24

34 실무상제3자배정방식에의한신주발행의금지를구하는가처분사건에서피신청인은대부분상법제418조제2항을원용하여회사의어려운자금사정을극복하기위하여신주를발행한것이라고주장한다. 회사가부도위기에빠져있는정도는아니더라도시설투자등의현금지출이필요하다는사실과회사에필요한자금이유보되어있지않다는사실을입증하면자금조달의필요성과관련한요건은충족된것으로볼수있다. 자금조달의필요성이인정되더라도기존주주에대한유상증자를통해자금을조달하는것이신주발행의원칙적인모습이므로기존주주들에게유상증자를하였더라도필요한자금을마련할수있었을것으로인정되는경우에는신주발행의효력이부정될수 위법성이있다고판단할수도없다고하여가처분신청을기각하였다. [ 서울중앙지방법원 자 2007카합3341결정 ] - 신청인들 (1대주주 ) 과피신청인회사 ( 머니투데이 ) 현경영진 (2대주주 ) 사이의경영권분쟁이본격화된상황에서이사회가회사정관을근거로피신청인회사의현경영진에대하여우호적인태도를명백히하고있던우리사주조합에총발행주식의약 10% 에해당하는신주를제3자배정방식으로발행한사안에서, 법원이이러한신주발행은그발행방법이현저히불공정하여무효임을전제로의결권행사금지가처분결정 ( 서울중앙지방법원 자 2007카합1346결정 ) 을하자합계 103억원의자금이소요되는신규투자를결정하고, 이에따라피신청인회사는이사회에서위신규투자에소요되는자금의조달을목적으로 580,000주의신주를발행 ( 이하 이사건신주발행 ) 하면서, 이중 20%(116,000주 ) 를우리사주조합에게배정하는신주발행을결의한사안임. - 법원은 1 피신청인회사의대표이사를포함한이사 5인의임기가얼마남지않은상황에서이법원의의결권행사금지가처분결정으로우리사주조합의의결권행사가곤란해진직후몇달사이에신규투자가급박하게집중적으로이루어진점, 2 가사대규모신규투자가피신청인회사의사업다각화와경쟁력향상을위한불가피한경영상판단에따른것이라고하더라도금전의차입이나, 사채의발행등다른경로를통하여필요한자금을조달할방법을찾을수있었을것임에도굳이증자를통하여서만자금을조달하여야만하는지그필요성이소명되지않는점, 3 순수한주주배정의방식으로당장필요한자금만을우선조달할수있음에도불구하고우리사주조합에대한신주배정을통하여기존주주의지분비율까지변동시켜야할합리적인이유를찾아보기어려운점등에비추어이사건신주발행이현저하게불공정한방법에의한발행이라고판단하여신청을인용하였다. - 한편이사건에대한가처분이의신청사건인서울중앙지방법원 자 2007카합3369결정에서는 1 피신청인회사가이사건가처분결정직후우리사주조합에대한신주배정을취소하고순수한주주배정방식으로이사건신주발행방식을수정하여기존주주들이자신에게배정된신주를모두인수할경우신청인들과현경영진의지분비율변동은발행하지아니하게된점, 2 피신청인회사이사회결의에의하여신주인수대금납입기일까지약 3주이상의시간적여유가있는데, 신청인들의재력에비추어신주인수대금을조달하기에충분한시간이허용된것으로볼수있는점등을근거로가처분결정의사정변경이있었음을이유로위가처분결정을취소하였다. 기업소송실무 25

35 있다. 특히경영권분쟁의상대방이자금조달의사를명시하고있음에도이를배제하는것은경영진의불순한의도를추정할수있는정황으로작용한다. 신주의발행가액이시가보다현저히낮으면기존주식이희석화되어주주들에게피해가발생하므로발행가액의적정성도제3자배정방식의신주발행의적법성을판단하는데중요한요소가된다. (2) 주주배정주주배정방식의신주발행도상대세력이자금력이약한경우대규모실권주를유도함으로써경영권방어수단으로사용될수있고, 상대세력은이러한신주발행의금지를구하는가처분신청을제기할수있다. 그러나주주배정신주발행은제3자배정의경우와달리경영상필요성등엄격한요건을요하지않고, 이사회의재량및경영판단에속하므로위법성이인정되기어렵다 < 신청을기각한사례 >[ 박진수, 회사법상의가처분에관한이해 ( 서울중앙지방법원의가처분결정을중심으로 ), 대한변호사협회특별연수 (2012), 88면이하 ] (1) 서울지방법원 선고 99카합1747( 신주발행금지가처분 ) - 피신청인회사가시설투자비조달등을이유로발행주식총수의 25% 에이르는유상증자를실시하면서발행가액산정에있어서 30% 의할인율을적용하고, 실권주나단주의처리를이사회결의에일임하도록하자피신청인회사의 6.62% 주식을보유한신청인이위신주발행의금지를구하는가처분을신청함. - 실권주나단주의처리를이사회결의에위임하고발행가액산정에있어서 30% 의할인율이적용되어대주주측이실권주나단주를비교적저렴한가격에대량으로인수할가능성이있다고하더라도, 위와같은실권주나단주의처리및할인율의결정이정관이나관련규정에기한것인이상그와같은처리방법이현저히불공정한것이라고할수없다고보아가처분신청을기각한사례 (2) 수원지방법원 자 2005카합823 결정 ( 신주발행금지가처분 ) - 채무자의총발행주식중과반수가넘는채무자주식 (54%) 을보유하게된채권자들이임시주주총회의소집허가신청을제기하는등채무자회사경영에간여하려는움직임을보이자, 채무자의대표이사는신규설비설치및생산설비증대에필요한자금을조달한다는명목으로기발행주식의 40% 에이르는유상증자를실시하면서공모증자의경우의평균할인율 (20~30%) 보다낮은 10% 의할인율 ( 원래는 5% 의할인율을제시하였다가금융감독위원회의권고로상향조정한것이다 ) 을적용하였음. 채권자는이와같은신주발행이부적법하거나현저하게불공정한방법으로진행되고있다는이유로신주발행의금지를구하는가처분을신청함. - 법원은 이사건신주발행이현저히불공정한방법에의하였는지 에대하여, 이사건신주발행은채권자들을비롯한채무자의모든주주들에게그보유주식수에비례하는신주인수권을평등하게부여하고있는바, 신주의발행규모가대규모이고그발행가격을산정하에있어서통상적인경우에비해할인율을낮게책정함으로써고가로발행될예정이라고 26

36 하여반드시이사건신주발행으로인하여대랑의실권주가발생할것으로단정하기어렵고, 가사신주발행가격이지나치게고가여서대량의실권주가발생했을경우이에관한처리를이사회결의에위임함으로써채무자의현경영진이우호지분을늘릴가능성이있다하더라도, 이와같은실권주의처리와할인율의결정이관련법령및정관규정에기한것인이상, 그러한사정만으로위실권주의처리방법이현저히불공정한것으로할수도없다. 또한, 이사건신주발행은주주배정방식에따라진행되고있어제3자배정의경우와달리신기술의도입, 재무구조의개선등회사의경영상목적에관한합리성을요구하고있지는않다고할것인데, 기록에나타나는채무자의재정상태나최근의영업실적에비추어보면신규설비투자의필요성이전혀없다고인정하기어려운데다가위와같은투자의필요성판단, 자금확보를위하여유상증자의방법에의할것인지여부의결정, 유상증자의시기및규모의결정등은모두이사회의경영판단사항에속하는것으로서, 그와같은판단이나결정이현저히불합리하다고볼자료가없는이상, 이러한점에서도이사건신주발행이현저히불공정한것으로보기어려워, 결국채권자의위주장도받아들일수없다 고판시하였다. - 또한 이사건신주발행으로인하여채권자들이불이익을받을염려가있는지여부 에대하여는, 이사건신주발행은채권자들을비롯한채무자의모든주주들에게공평하게신주인수권을부여하고있음은앞서본바와같고, 채권자들의주장과같이신주발행가격이실제가치보다훨씬높은가격이라할지라도, 만약어떤주주나제3자가이를인수한다면회사전체로서는발행되는주식의실제가치보다많은현금이회사에유입되는것이므로, 신주를인수하지않는주주들의입장에서신주발행으로인하여회사에대한실권주주의지배권이감소됨으로써입게되는손해가, 발행된주식의실체가치보다많은신주인수대금의유입으로인하여실권주주의기존주식의가치가상승하여얻는이익보다반드시크다고단정할수는없으며, 채권자들로서는만약신주인수를원하지않을경우상당한가격에신주인수권을제3자에게양도할수있는이상, 이점에관한채권자들의위주장도이유없다 고판시하였다. (3) 서울중앙지방법원 자 2007카합2611결정 - 피신청인회사의총발행주식중 18.53% 를보유한 1대주주인신청인이, 피신청인회사의경영실적이악화됨에따라주식의보유목적을단순 투자목적 에서 경영참가목적 으로변경한뒤현경영진에대하여임원의변경등을안건으로하는임시주주총회의소집을요구하자현경영진측에서이사회를소집하여주주배정방식으로총발행주식의 40% 에해당하는 2,773,256주에대한신주발행을결의한데대하여신청인이이사건신주발행이오로지현경영진의경영권방어만을목적으로이루어진것으로서그발행방법이현저하게불공정하여무효임을전제로신주발행금지가처분을제기한사안임. - 법원은 1 피신청인회사는오래전부터대체공장부지를확보하기위한노력을하여왔는데그시점이신청인이주식의보유목적을단순 투자목적 에서 경영참가목적 으로변경함으로써경영권분쟁상황이발생하기이전이므로신주발행결의당시대체공장부지를확보하기위한자금조달의필요성이있었던것으로보이는점, 2 이사건신주발행은제3자배정방식이아닌주주배정방식에의한신주발행으로서유가증권의발행및공시등에관한규정제57조에서정한바에따라주식시장에서형성된시가를기준으로기준주가를산정한뒤그기준주가에할인율을적용하는방식으로발행가액을결정하고있으며, 그할인율도 30% 로정하여실권주의발생을가급적최소화하려고하고있는점등에비추어이사건신주발행이주로현경영진의경영권방어목적으로이루어졌다거나그발행방법, 발행가액등이현저하게 기업소송실무 27

37 불공정하여신청인의피신청인회사에대한지분적지배권을침해한다고보기어렵다고판단하고신청을기각하였다. (4) 서울중앙지방법원 자 2011카합1394결정 - 신청인회사가피신청인의발행주식전부를보유하다가피신청인이 제3자배정방식으로 A회사에신주 666,667주 ( 총발행가액 100억 5,000원상당 ) 를발행하여 A가 1대주주 (62.81%) 가되고, 신청인이 2대주주 (37.19%) 가되었는데, 신청인회사가기업구조조정절차에들어간상황에서피신청인의이사회가주주배정방식으로신주 400,000주 (1주당발행가액을시가에미치지못하는 5,000원으로정함 ) 를발행하기로결의하고, 신청인회사에청약및납입기일일 ( 통지일로부터 16일뒤 ) 로정하여, 148,800주 (1주당발행가액 5,000원, 납입총액 743,800,000원 ) 에대하여신주인수를청약및납입을최고하자신청인회사가이사건신주발행의무효내지불공정성을주장하면서신주발행금지를구한사안 - 법원은 회사의임원인이사로서는주주배정의방법으로신주를발행함에있어서원칙적으로액면가를하회하여서는아니된다는제약 ( 상법제330조, 제417조 ) 외에는주주전체의이익과회사의자금조달의필요성과급박성등을감안하여경영판단에따라자유로이그발행조건을정할수있고, 시가미달발행이라도신주인수대금만큼의자금이유입되므로, 회사에게손해가생긴다거나자본충실원칙에위반되지않으며, 신청인에게도지분비율에따라신주등을인수할기회가부여된이상, 기업구조조정절차진행으로신청인이채권단의승인을받지않는한신주를인수할수없는사정이있다하더라도이러한내부적사정만으로신주발행또는시가보다저가로신주를발행하는것이불공정하여위법하다고보기어렵다 고하며신청을기각하였다. (5) 서울중앙지방법원 자 2011카합2830결정 - 극심한재정부실상태에있는피신청인회사 ( 총발행주식 42만주 ) 의이사회가주주배정방식으로보통주 10만주 (1주당발행가액 1만원으로총발행가액은 10억원 ) 를발행하기로결의하자피신청인회사의총발행주식중 18.5% 를보유한주주들인신청인이이건신주발행만으로도저히재정상태를회복할수없음에도대량실권주를발생시켜제3자에게배정함으로써경영권을강화하거나경영권을강화하기위한목적에서이사건신주발행을하는것임을이유로그발행금지를구한사안임. - 법원은 피신청인회사의자산총계가약 17여억원인데반하여부채총계는 80억원에이르는등그재정상태가매우부실하여자금조달이필요한상태인데, 비롯이사건신주발행 ( 총발행가액 10억원 ) 만으로는재정부실상태가당장해결될수없을것으로보이나, 이사건신주발행은주주배정방식으로진행되고있고, 자금조달의필요성판단, 대출또는유상증자등자금조달수단의선택, 자금조달의시기및규모의결정을모두이사회의경영판단에속하는사항이므로위와같은사정만으로는이사건신주발행을통해우선적으로자금을조달하는것이위법하다거나현저히불공정하다고단정할수없고, 그외경영진의경영권강화목적이나납입된신주인수대금유용의의도에대한소명이부족하다 고판시하여신청을기각하였다. - 법원은보전의필요성에대한부가판단으로 가사대량의실권주가발생한다고하더라도피신청인이이를기화로다른실권주인수희망자가있음에도부당한목적을달성하기위하여실권주를현저히불공정한방식으로배정하려하는경우에는이사건신주발행과분리하여별도의절차로다툴수있으므로, 현시점에서피신청인이장래대량의실권주를특정인에게 28

38 서울중앙지방법원민사 50부는청약기일이 인신주발행통지가 주주에게도달하였는데, 그통지에는청약일의기재가누락되어있었고, 이를보충한수정안내문이 에야주주에게도달한사안에서주주인신청인이청약여부를결정하고납입대금을준비할최소한의시간적여유를부여함으로써주주의신주인수권을실질적으로보장하기위하여상법이정한규정을 배정할것이라는사정만으로이사건신주발행자체를금지할보전의필요성도인정되지아니한다 라고판시하였다. < 신청을인용한사례 > (1) 서울중앙지방법원 카합902결정 - 피신청인의발행주식총수의 4. 2% 를소유한주주겸감사인신청인 A가甲에대한채권 ( 채권최고액 7억 5,600만원 ) 을담보로乙로부터그가보유하고있던피신청인회사의주식발행주식 112만여주에관한근질권을설정받으면서, 甲이 까지 6억원을변제하지아니하면신청인 A가위주식전부를처분하는방식으로근질권을실행할수있도록약정하였는데, 신청인 A는甲이위채무를변제하지아니하자위 112만여주를신청인 B,C에게처분하여근질권을실행하고, 乙에게이를통지하여명의개서에관한일체의권한을위임받아피신청인회사에명의개서를요구하자피신청인회사가이사회결의를통하여주주배정방식으로 1,874,000주를발행하기로결의하였는데, 위이사회결의를위하여감사인신청인 A에게소집통지를하지아니하였고, 배정기준일을정하여 2주전에이를공고하지도아니한사안임. - 법원은 1 피신청인회사가신주발행을위한이사회결의를함에있어감사인신청인에게소집통지를하지아니하였고, 신주발행에앞서배정기준일을정하여 2주전에공고하지도아니한것은상법제390조제3항, 제391조의 2 제1항, 제418조제3항에위반한것이므로, 신주발행이법령에위반되는경우에해당할뿐만아니라, 2 피신청인회사가, 신청인 A의정당한근질권실행으로인하여주주가된신청인 B,C의주주지위를부인하며, 이들이가지고있는지분을희석화할목적으로종전주주인乙에게대규모의신주를배정하는것은, 신청인 B,C의신주인수권을침해하는거으로위법하다 고보아신청을인용하였다. (2) 서울중앙지방법원 자 2009카합718결정 - 피신청인회사가주주배정방식으로발행하기로하면서그청약기일을 로정하였는데, 총발행주식중 56.28% 를소유하고있는주주인신청인에대하여 경신주발행통지를하였으나그통지에청약일의기재가누락되어있었고내용을보충한수정안내문은 경에보낸사안임. - 법원은주주로하여금청약여부를결정하고납입대금을준비할최소한의시간적여유를부여함으로써신주인수권을실질적으로보장하기위한상법제419조제1항, 제3항을위반함으로인하여신청인이불이익을받을염려가있어신주발행유지청구권이인정되고 ( 피보전권리 ), 법원은이에대하여이사건신주발행의금지로인하여그명목으로제시된차입금의상환이나신규설비투자가다소지연되더라도피신청인에게큰손해가발생할것으로보이지않고, 신주발행의규모가커서실권주가제3자에게배정될경우지배권에변동을가져올가능성이있음을이유로 ( 보전의필요성 ) 가처분결정을인용하였다. 기업소송실무 29

39 위반하였는바, 이로써신청인이불이익을받을염려가있다는점또한소명된다고하여상법제424조에기하여신주발행의유지를청구할피보전권리가인정된다고판시하였다. 한편현경영진이사실상주주들이감당할수없을정도로대규모의주식을짧은기간내에발행한후, 주주들이청약을하지못해발생한실권주들을현경영진측에부당하게유리한조건으로재발행하려하는경우, 향후대량실권주가발생한다고하더라도피신청인이이를기화로다른실권주인수희망자가있음에도불구하고부당한목적을달성하기위해실권주를현저하게불공정한방식으로배정하려한다면, 신청인이이사건신주발행과분리하여당해실권주발행부분에관하여만별도의절차로다툴수도있다고판시하고있다. (3) 일반공모 [ 수원지방법원여주지원 자 2003카합369 결정 ( 현대엘리베이터신주발행금지가처분사건 )] - 신청인 (KCC) 과그의특별관계자들이현대그룹의사실상지주회사인현대엘리베이터주식회사의주식 47.54% 를매집하여금융감독위원회에주식취득목적을 투자목적 / 경영참여 로기재하여주식대량보유보고를마쳤고, 이에 30.3% 주식만을보유하고있던기존의최대주주들은이사회를개최하여 4,090 억원규모의일반공모증자를실시하기로결의하자, 신청인은위와같은신주발행이상법및정관에반하여신청인의신주인수권을침해하고, 일반공모증자시미인수된실권주를현대엘리베이터의우호세력에게배정하여기존경영진의지배경영권을유지, 강화하는것을주된목적으로한것이므로, 그발행방법이현저하게불공정하다는이유로신주발행금지가처분을신청한사안. - 적대적 M&A가시도되는상황에서대상회사의이사회가경영권방어행위로서하는주주의신주인수권을배제하는대규모신주발행행위는회사의경영상필요한자금조달을위한경우에해당한다고볼수없으므로비록그발행근거가증권거래법제189조의 3( 일반공모증자 ) 라고하더라도허용할수없다고보아가처분신청을인용하였다. [ 서울중앙지방법원 자 2008카합2746결정 ] - 신청인은피신청인의발행주식총수중 8.75% 에해당하는 364,700주를보유하고있는 2대주주로서, 증권거래법제200조의 2에따라주식대량보유상황등을보고하면서신청인의주식보유목적이피신청인의경영권에영향을주기위한것임을명시하였는데, 피신청인이그직후인 이사회결의를통하여 4,225,856주를일반공모증자방식으로발행하기로하자이와같은신주발행은경영권분쟁상황에서발행주식총수보다더많은주식을전격적으로발행하는것으로서무효라고주장하면서신주발행금지가처분을제기한사안임. - 법원은, 1 구증권거래법제189조의 3 제1항이 주권상장법인또는코스닥상장법인은정관이정하는바에따라이사회의결의로써대통령령이정하는일반공모증자방식에의하여신주를발행할수있다 고규정하고있는바, 이는주주의신주인수권을배제하는규정이기는하지만, 상장회사가대규모의자금을신속하게조달할수있도록특례로마련된것일뿐만아니라, 같은법제189조의 3 제2항및같은법시행령제84조의 5에서그발행가격을통제하고있으며, 지주 30

40 자본시장법제165조의 6 제1항은 주권상장법인은상법제418조제1항및같은조제2항단서에도불구하고정관으로정하는바에따라이사회결의로써대통령령으로정하는일반공모증자방식으로신주를발행할수있다. 고규정하고있는바, 지분비율을유지하고자기존주주들은당해절차에참여함으로써주식을매입할수있는길이열려있는점등을고려하면회사의기존경영진이경영권방어를위해부당하게일반공모방식의신주발행을이용하거나발행조건의불공정성이회사자금조달의편의를위해주주들이감수할수있는한도를넘어섰다는등특별한사정에대한충분한소명이없는한그신주발행이위법하다고보기어렵다. 다만발행공고일과청약일사이및청약일과납입일사이의기간이매우촉박하여사실상기존주주들이자금을마련하여신주를인수할수있도록충분한기회가부여되지않거나자금수요가크지않음에도기존주주들이감당할수없는과다한금액의유상증자를실시하는등실제로는현경영진이회사에대한지배권확대를목적으로단지일반공모의형식을이용하는것에불과하다는점이명백히드러나는경우에는그신주발행의불공정성이회사자금조달의편의를위해주주들이감수할수있는수인의한계를넘어섰다고볼여지도있을것이다. 4. 절차가. 신청시기반드시신주모집에착수한이후에제기될필요는없고, 이사회결의등신주발행의의사가외부로표시된후에는제기가가능하다. 다만아직이사회의결의이전으로신 비율을유지하고자하는기존주주들은모두일반공모증자에참여함으로써주식을매입할수있는길이열려있어, 일반공모증자방식으로신주를발행함에있어회사의정관에위반된다거나실권주나단주의처리등에있어서현저히불공정한사정등이소명되지아니하는이상, 상법제418조제2항단서가규정하고있는요건을엄격하게충족시키지아니하더라도, 일반공모증자방식에의한신주발행이위법하다볼수없는점, 2 피신청인의정관제10조제2항제1호에서구증권거래법제189조의 3의규정에의하여이사회의결의로일반공모증자방식으로신주를발행하는경우주주이외의자에게신주를발행할수있다고규정하고있을뿐, 달리일반공모증자의배제사유나발행규모등을규정하고있지아니한점및이러한사항을별도로규정하지아니한정관이무효라고단정할수는없는점등에비추어피신청인이아무런자금조달의필요성이없으에도불구하고일반공모증자의형식만을갖추어자신에게우호적인제3자에게대규모의신주를발행하려하는등신주의발행이현저히불공정하다고보기어렵다고보아신청을기각하였다. 기업소송실무 31

41 주발행유지청구의대상이되는신주발행행위가구체적으로준비중이라는점이소명되지않을경우에는보전의필요성을인정하기어렵다. 그러나제3자배정신주발행의경우는극단적으로는이사회결의당일에도인수가액의납입이가능하여이사회결의후에는가처분을신청하는것이무의미하게되므로법원은이사회결의전에도제3자배정에의한신주발행의개연성이인정되면신주발행금지가처분을신청할수있다고보았다. 66 그런데 상법개정으로제3자배정에의한신주발행시주주에대한 2주전통지나공고를의무화하고있으므로 ( 상법제418조제4항 ), 이러한통지, 공고가있어야신주발행금지가처분을신청할수있다고보아야할것이다. 67 신주발행유지청구는신주발행의효력이생기는납입기일의다음날이후에는행사할수없으므로, 68 신주발행금지가처분신청역시납입기일이후에는보전의필요성이인정되지않는다. 통상주금납입예정일을얼마남겨두지아니한상태에서가처분신청을하는경우가많으므로신주발행의효력이발생하기전에기일지정및결정이이루어질수있도록집행관송달신청을함께한다. 나. 신주청약금지ㆍ주금납입금지가처분주주권또는신주인수권증서에의한신주인수권양도에관하여다툼이있는경우, 주주권을주장하는자또는신주인수권의양수인은구체적신주인수권을피보전권리로하여다툼의상대방 ( 주주가아니면서주주명부상주주로기재된자, 신주인수권양도인등 ) 에대하여신주의청약금지가처분또는주금납입금지가처분을신청하기도한다. 신청인은주주명부상의주주가아니므로회사에대하여대항할수없는바, 회사를공동신청인으로위와같은가처분신청을하는것은허용되지않고, 이러한가처분은회사에대하여효력이없으므로피신청인이가처분에위반하여신주청약절차를밟는경우회사가그에게신주를배정할수있다. 5. 심리상의특징성 대전지방법원천안지원 자 2006카합671 결정, 대전지방법원천안지원 자 2006카합696 결정 ( 다만부산고등법원 선고 2002라96 판결은제3자배정에의한신주발행의개연성을인정하면서도이사회의결의가없는이상유지청구의대상이없다는이유로신주발행금지가처분신청을기각하였다 ) 67 임재연, 회사법Ⅰ, 박영사 (2012), 625면 68 서울지방법원서부지원 자 2000카합622 결정 69 박진수, 회사법상의가처분에관한이해 ( 서울중앙지방법원의가처분결정을중심으로 ), 대한변호사협 32

42 신주발행의효력은 납입기일다음날 발생한다 ( 상법제423조제1항 ). 일반적으로신주발행금지가처분의경우에는주금납입예정일을얼마남겨두지아니한상태에서제기되는경우가많은데, 실효성있는가처분을발령하기위해서는법원은신주발행의효력이발생하기전에기일지정및결정을해야한다. 신주가이미발행된경우또는신주발행의효력이발생하지아니하였으나납입기일이전에도저히심문및결정이불가능하다고판단되는경우법원은신청인으로하여금발행된신주에대한의결권행사금지가처분을제기하도록안내하고있다. 한편, 이사회결의등신주발행의의사가외부로표시되기전에는신주발행유지청구의대상이된신주발행여부를확인하기어려우므로구체적으로신주발행을준비중이라는점에대한별도의소명이없는한보전의필요성을인정하기곤란하다. 법원은, 대부분의신주발행금지가처분신청에대하여집행관에의한송달방법으로신청서부본, 기일지정통지서및답변서제출명령을송달하고, 특별기일을지정하여심문절차를진행하고있다. 6. 효력회사가이미주권을인쇄하여소지하고있는경우에는유통의염려가있으므로집행관에게주권의보관을명하는가처분을신청하기도한다. 신주발행금지가처분후에회사가새로운이사회결의에의하여신주를발행하려하는경우에는다시가처분을신청하여결정을받아야한다. 따라서가처분신청시신주발행금지기간을신청취지에기재하는것이바람직하다. 가처분결정주문에서신주발행금지기간을정하는것은확립된실무례는아니지만실제로이와같은기간을정한예도있다. 70 신주발행금지가처분결정이인용되었음에도불구하고이를무시하고신주가발행된경우, 이러한신주발행은신주발행무효의소의무효사유에해당한다는것이일반적인견해이고, 이를인정하는취지의하급심판례도있다 그러나신주발행이무효로됨 회특별연수 (2012), 제87면 70 임재연, 회사소송, 박영사 (2010), 644면. 대전지방법원천안지원 자 2006카합696 결정 71 서울고등법원 선고 76나2887 판결 ; 상법제424조의규정에의하여주주가회사에대하여신주의발행을유지할것을청구하였음에도신주가발행된경우의효력에관하여는그유지청구가단순한재판외의청구가아니라적어도유지를구하는가처분신청또는제소에의하여 기업소송실무 33

43 법원으로부터그유지청구를인용하는가처분또는판결이선고됨으로써유지이유에관한공권적판단이내렸음에도불구하고이에반하여신주가발행되었을때에한하여그발행을무효로볼수있는것으로해석함이상당하다할것으로서원고의위가처분신청이기각되어받아들여지지않고본건신주발행이이루어진것임은원고가자인하고 ( 위와같이본건신주가발행되어그유지청구의이익이없게됨으로써유지청구의본위적청구는당심에서취하하였다 ) 있는이상앞에서본바와같이단지재판외에서원고가유지의청구를하였다는점만으로이에반하여이루어진본건신주발행을무효라고할수는없다할것이므로원고의이점주장또한이유없다. 72 한편이와관련하여대법원 선고 2008다65860 판결판결은다음과같이판시하였다. - 신주발행을결의한회사의이사회에참여한이사들이하자있는주주총회에서선임된이사들이어서, 그후이사선임에관한주주총회결의가확정판결로취소되었고, 위와같은하자를지적한신주발행금지가처분이발령되었음에도위이사들을동원하여위이사회를진행한측만이신주를인수한사안 - 원심은, 피고의신주발행이주주의신주발행유지청구권을피보전권리로하는법원의신주발행금지가처분에위반하였다는이유로무효라고판단하였으나, 대법원은위신주발행금지가처분이피고의주주가아닌이사의신청에따라발령된것이므로, 위가처분의피보전권리가주주의신주발행유지청구권임을전제로한원심판단은그전제에서의오류로인하여더나아가살펴볼필요없이그대로유지할수없게되었다고판시하여신주발행금지가처분위반이신주발행무효사유에해당하는지여부에관하여는직접적인판단을하지않았다. 다만동판결은 소외 2,3이이사로참여한피고의 자이사회에서신주발행을결의하였으나, 소외 2,3을이사로선출한피고의 자주주총회결의가위법한것인이상위이사회결의는신주발행사항을이사회결의로정하도록한법령과정관에위반한것으로볼수있을뿐만아니라, 위주주총회결의의위법사유에주된책임이있는당시대표이사참가인 1이소외 2,3을동원하여위이사회결의를하였다는점에서그위반을중대한것으로볼수있고, 위이사회결의에위와같은하자가존재한다는이유로신주발행을금지하는가처분이발령되고모든주주들에게그사실이통지되었음에도참가인 1이 2차신주발행을진행하는바람에참가인 1과그우호주주들만이신주를인수하게되어현저하게불공정한신주발행이되었으며, 그로인하여경영권다툼을벌이던참가인 1측이피고의지배권을확고히할수있도록그지분율이크게증가하는결과가초래되었다. 그밖에 2차신주발행을무효로하더라도거래의안전에중대한영향을미칠것으로보이지도않는바, 위와같은사정들을종합하여보면결국 2차신주발행은무효로보아야할것이다. 라고하여위신주발행의무효를인정하였다 { 동판결에대한평석은채동헌, 주식회사와법, 청림출판 (2005),, 가처분결정의취지에반한신주발행과무효여부, 월간상장 2010년 7월호참조 }. - 한편, 일본최고재판소는신주발행금지가처분에위반한신주발행의효력에관하여 상법 280조의 10에서규정하는신주발행금지청구제도는회사가법령혹은정관을위반하여또는현저하게불공정한방법에의하여신주를발행하려고하여종래의주주가불이익을받을우려가있는경우에위신주발행을금지함에의하여주주의이익보호를도모하고자하는취지에서설계된것이고, 상법제280조의 3의 2는신주발행금지청구제도의실효성을담보하기위하여납입기일의 2주전에신주발행에관한사항을공고하거나주주에게통지하는것을회사의의무로지우고이로써주주에게신주발행금지를위한가처분명령을얻을수있는기회를부여하는것으로해석되기때문에, 위가처분명령에위반한것이신주발행의효력에영향이없다고한다면신주발행금지청구권을주주의권리로특별히인정하고나아가가처분명령을얻을기회를주주에게부여함으로써금지청구권의 34

44 으로써거래의안전에미치는영향을중시하는판례의입장에의하면신주발행금지가처분이회사의신주발행권한을박탈하는효력을가지는것으로볼수는없고단순히회사에대하여부작위를명하는것일뿐이므로, 가처분위반만으로신주발행이무효가되는것은아니라는견해도있다 신주발행후의가처분가. 신주발행효력정지가처분및의결권행사금지가처분이미신주가발행된이후에는신주발행유지청구권을피보전권리로하여신주발행금지가처분을신청할수없는바, 이러한경우에는신주발행효력의정지및해당신주에기한의결권행사의금지를구하는가처분신청이가능하다 그러나판례는 이미발행한신주의효력에영향을미치는가처분은, 가처분권리자로서는권리가종국적으로만족을받는것과동일한결과에이르게되는반면, 가처분채무자로서는본안소송에서다투어볼기회조차없이기존에발행한주식의효력이부정되어향후원활한자본조달에어려움을겪게될개연성이있다는점을고려할때, 주식의발행이현저하게불공정하다는사정이통상의보전처분보다고도로소명되는경우에만허용된다. 고판시한바있다 따라서신주발행의무효를근거로하는신주발행효력정지가처분및의결권행사금지 실효성을 담보하고자 하는 법의 취지가 몰각되어버리고 마는 것 이라는 이유로 신주발행금지가처분에위반한신주발행은무효라고판시한바있다 ( 일본최고재판소 자 平元 ( オ )666 판결 ). 73 임재연, 회사소송, 박영사 (2010), 644면이하. 74 실제가처분이인용된사례로는서울중앙지방법원 자 2005카합744 결정이있다. 75 한편, 최근서울중앙지방법원 자 2012카합2672결정에서는 신주발행무효판결은 확정되면장래에향하여만효력을가지는데반하여 ( 상법제431조제1항 ), 신주발행효력정지가처분은 신주발행무효소송의판결이확정되기전에본안판결을통하여얻고자하는내용과실질적으로 동일한내용의권리관계를형성하는이른바만족적가처분이므로, 위와같은가처분은본안소송에 의하여얻을수있는것보다더큰권리의만족을주는것이어서보전처분의부수성에반한다 고 하면서, 신청인이신주발행무효의소를제기하는방법으로이사건신주발행의효력을다투어그 소송에서신주발행무효판결이확정되면그때부터신주의효력을장래에향하여소멸시키는것은 별론으로하고, 가처분으로써이사건신주발행의효력을전면적으로정지하여줄것을구하는것은 그피보전권리또는보전의필요성이인정된다고하기어렵다 고하여신주발행효력정지가처분의 피보전권리및보전의필요성도인정하지않은바있다. 76 서울중앙지방법원 자 2008카합1306 결정 77 [ 서울중앙지방법원 자 2012카합961 결정 ] - 피신청인회사의총발행주식중 65% 를보유한신청인이법원에사내이사및감사에대한 기업소송실무 35

45 가처분은거래의안전과법적안정성을위하여상당히제한적으로인용될것이다. 현재서울중앙지방법원의실무는신주발행의효력이이미발생한상황에서가처분의본안에해당하는것은신주발행무효의소인데, 신주발행무효의확정판결이장래효만가진다는점 ( 상법제431조제1항 ) 을이유로인용결정시원칙적으로신주발행효력정지가처분을발령하지아니하고발행된신주에대한의결권행사금지가처분을발령하는형태를취하고있다. 78 나. 주권상장금지가처분 79 해임을목적사항으로하는임시주주총회소집허가신청을할시기를전후로피신청인회사가주식 7주를 1주로병합하는내용의무상감자를실행한직후 ( 신청인은발행주식총 2,448,724주중 65% 인 1,606,428주보유하게됨 ) 재무구조개선을목적으로신주 400만주 (1주당 500원 ) 를피신청인회사의현경영진에게우호적인제3자에게발행하여신청인의피신청인에대한지분율이 25%(1,606,428주 /6,448,724주) 로감소하고, 신주를발행받은제3자의지분율이 62%(4,000,000주 /6,448,724주) 를보유하게된사안임. - 법원은이사건신주발행당시재정상태가극도로악화되어재무구조를개선할필요가있었던점은인정하면서도무상감자를실시한직후이루어진이사건신주발행이현경영진의경영권방어를주된목적으로신청인의피신청인회사에대한지분율을급격하게낮추기위한것으로보아현저히불공정하여무효임을전제로임시주주총회소집허가신청인용결정에기하여개최될예정인주주총회에서의의결권행사금지를명하는가처분을발령하였다. 78 박진수, 회사법상의가처분에관한이해 ( 서울중앙지방법원의가처분결정을중심으로 ), 대한변호사협회특별연수 (2012), 96면 79 [ 서울중앙지방법원 자 2009카합3612, 3826 결정 ] - 폴켐은지난 2007년이사회결의를통해 6억5천만엔상당의신주인수권부사채를발행했는데, 공시된행사가격은주당 716원이었음. 사채를인수한한누리증권과의인수계약서에는주식병합이있어도사채권자의신주인수권행사가액상향조정가능성을차단하도록돼있었지만, 공시자료에는마치자본감소나주식병합이신주인수권행사가격의조정사유가되는것처럼기재돼있었음. 폴캠은 2008년5월 15:1의무상감자를, 2009년6월 7:1의무상감자를실시했다. 한편한누리증권으로부터사채를인수한피터백사는 2009년 7월 ~10월 4회에걸쳐신주인수권을행사했고, 폴켐은주당 557원 ~924원의가격으로신주를발행하였음. 그러자주주들은주식병합 ( 무상감자 ) 으로조정돼야할행사가액 ( 주당 18,712원 ) 에비해실제행사가액이현저히낮아기존주주들의이익이심각하게침해됐다며같은해 9월과 10월에걸쳐신주상장을금지해달라는가처분신청을낸사안임. - 법원은 " 발행주식수를감소시키는무상감자의경우에는주식감소비율에반비례해 1주당가치는상승하게되는데, 폴켐의사채발행조건에의하면무상감자에따라주식가치가상승하더라도신주인수권행사가액은이와무관하게고정된다 " 고하고, " 자본감소이후사채권자는인수하는주식대금과실제주식가치의차액상당의이익을얻는반면, 기존주주는 1주당가치가평균적으로희석돼손해를입게된다 " 고하고, " 사채발행과신주발행은기존주주들의이익과회사의경영권내지지배권에중대한영향을미치는경우로서, 신주인수권부사채와관련된 36

46 주권상장법인이신주를발행하면거래소에신주의상장신청을하고거래소가상장요건을심사하여해당신주를상장하면신주의소유자들은증권시장을통하여신주를매각할수있고, 이러한경우집중예탁, 혼합보관으로인하여해당신주가누구에게양도되었는지확인이불가능하다. 따라서주권상장법인의주주는신주가아직상장되기전이라면상장금지가처분을신청할실익이있다. 이경우상장신청인은회사이고, 상장은자본시장법상한국거래소가결정하므로, 통상회사는피신청인, 한국거래소는제3채무자로표시한다. 다. 주식처분금지가처분신주발행무효청구권을피보전권리로하여주식의처분금지가처분을신청할수도있다. 이는다툼의대상에관한가처분이므로특별한사정이없는한심문기일을열어야 거래의안전, 주주기타이해관계인의이익등을고려하더라도도저히묵과할수없는정도라고평가돼무효라고볼여지가상당하다 " 고하면서, " 폴캠은본안사건의판결확정시까지 2009년9월23일에발행한보통주 662,944주와 10월16일에발행한보통주 280,888주를한국거래소에상장해서는안된다 " 며주주들의가처분신청을인용하였음. [ 서울중앙지방법원 자 2012카합77결정 ] - 피신청인회사가 임시주주총회를개최하여기명식보통주식 10주를같은액면의주식 1주로병합하는방법으로피신청인의자본금을 90% 감소하고, 다시 1주당 500원의액면주식을 100원의액면주식으로분할하고, 신주상장일을 로정하였는데, 피신청인회사가발행한무기명전환사채전액을인수한신청인이상법제491조에따라보유하고있는전환사채의채권을공탁하고피신청인에대하여자본금감소에대한이의제출여부를결의하기위해사채권자집해를소집하여줄것을요구하였으나피신청인이이에응하지아니하자신청인이가처분으로발행신주에대한상장금지를구한사안임. - 법원은피신청인의사채규모가총 169억원에이르지만신청인을제외한나머지사채권자는모두위자본금감소에찬성하고있으므로, 사채권자집회가열리더라도위자본금감소에대해이의를제출하기로하는결의가이루어질가능성이없으므로중대한하자라고볼수없다는주장에대하여, 상법에의하면사채의종류별로해당종류의사채총액의 1/10 이상에해당하는사채를가진사채권자에게사채권자집회의소집청구권이있고 ( 제491조제2항 ), 각사채권자는그가가지는해당종류의사채금액의합계액에따라의결권을가지며 ( 제492조제1항 ), 사채권자집회의결의는법원의인가를받음으로써그효력이생기되그종류의사채권자전원이동의한결의는법원의인가가필요하지않고, 사채권자집회의결의는그종류의사채를가진모든사채권자에게효력이있는점 ( 제498조 ) 에비추어보면, 사채권자집회는같은종류의사채를가진사채권자로구성되는의결기관으로보아야하는데, 신청인은위전환사채전부를인수한사채권자이므로, 위각사채의종류별로사채권자집회를개최하는경우신청인이출석한사채권자집회에서신청인의의사와다른결의가이루어질여지가없어피신청인이신청인의사채권자집회소집청구에응하지않고자본금감소를진행하는것은중대한절차상하자에해당함을이유로주권상장금지가처분을인용하였다. 기업소송실무 37

47 하는민사집행법제 304 조의규정은적용되지않는다. 주권상장법인의주식은일단증권 시장에상장되면가처분에위반하여매도하는경우그매수인을특정할수없으므로처 분금지가처분의실효성을거두기는어렵다. 38

48 제 7 절사채발행관련가처분 전환사채 가. 전환사채발행금지가처분 81 신주발행금지가처분과대체로같은법리가적용된다. 나. 전환사채발행후의가처분일단전환사채가발행된후에는전환사채발행무효의소를제기하여야하는데, 전환사채가주식으로전환되더라도전환사채발행무효판결이확정되면전환된주식도무효가된다. 그러나상장회사의경우이미전환된주식이증권시장에서거래된후에는현행증권예탁제도의특성상그거래를무효화시키기곤란하므로사전에전환을금지시키기위하여전환권행사금지가처분 ( 전환금지가처분 ) 을신청할필요가있다. 전환권은형성권으로서전환청구시 ( 전환사채권자가전환청구서를회사에제출할때 ) 당연히전환의효력이발생하여사채권자가주주로되므로, 82 전환금지가처분도그전에신청하여야한다. 그외에전환사채발행효력정지가처분, 전환사채권상장금지가처분, 전환사채처분금지가처분, ( 전환권의행사로발행된주식에대한 ) 상장금지가처분, 의결권행사금지가처분등은신주발행의경우와대체로같은법리가적용된다. 80 임재연, 회사소송, 박영사 (2010), 650면이하참조. 81 서울중앙지방법원민사50부는그발행조건중 자본감소로인한전환가액조정은하지않는다. 는내용이포함되어있는전환사채에관하여다음과같은이유로발행금지가처분신청을인용한예가있다 { 유아람, 경영권분쟁관련가처분, M&A, 서울지방변호사회 (2010), 125면참조 } ; 무상감자중주식수가감소하는경우에는그주식감소비율에반비례하여 1주당가치는상승하게된다. 그런데이사건전환사채발행조건에의하면어떤방식으로자본감소가이루어지는지와상관없이무조건전환가액조정을하지않는것으로되어있어사채권자는자본감소로 1주당가치가아무리상승하더라도주식전환의대가로사전에정해진전환가액만지급하여그차액상당의이익을취득할수있고, 감자비율에별다른제한규정이없는만큼사채권자가취득할수있는이익에도한계가없다. 사채권자가주가보다낮은대가로주식을취득하면 1주당가치가평균적으로희석되어기존주주는손해를입게된다. 그리고앞에서본바와같이감자비율에제한이없으므로기존주주가입을손해액을예측할수있는합리적인방법도없다. 이는상법제516조제1항, 제424조에규정된현저하게불공정한방법에의하여주식을발행함으로써주주가불이익을받을염려가있는경우에해당하므로, 주주인신청인은이사건전환사채발행의유지를청구할권리가있다. 82 대법원 선고 2003다9636 판결 기업소송실무 39

49 2. 신주인수권부사채신주인수권부사채발행금지가처분, 신주인수권행사금지가처분, 신주인수권부사채발행효력금지가처분, ( 신주인수권의행사로발행된주식에대한 ) 상장금지가처분, 의결권행사금지가처분등은전환사채발행의경우와대체로같은법리가적용된다. 신주인수권행사금지가처분대신신주발행금지가처분을신청할수도있는데, 이경우에는신주인수권부사채권자가아닌회사를피신청인으로하여가처분을신청해야한다 서울중앙지방법원 자 2010 카합 795 결정 40

50 제 2 장열람ㆍ등사관련가처분 기업소송실무 41

51 제 1 절주주명부열람 등사가처분 1. 개요가. 필요성주주는주주명부열람ㆍ등사를청구하는본안소송을제기할수있으나, 본안판결선고시까지장기간이소요되므로위임권유 ( 의결권대리권유 1, 의결권대리행사의권유 2 ) 3 를하려는주주는주주명부열람ㆍ등사가처분을신청하여목적을달성할수있다. 특히적대적 M&A의상황에서공격자와방어자는주주총회에서의승리를위하여모든방법을동원하게되는바, 주식을보유하지않은상황에서도지분율을제고하는방법으로우호적인주주를확보하거나의결권행사위임장을확보하는것이다. 대상회사로서는무상증자등을통하여주주명부를확정하여공동보유자색출등의방어전략을구사하는등주주에대한상세한정보를가지고있고, 따라서우호적지분확보에도유리하다. 반면공격자로서는의결권을가진주주현황을파악하여의결권위임을권유하기위하여주주명부를확보할필요가있다. 4 나. 주주명부주주명부는주식, 주권및주주에관한현재의상황을나타내기위하여회사가상법규정에의하여작성하여비치하는장부이다. 주주명부는이사가본점에비치하여야하고, 명의개서대리인을둔때주주명부또는복본을명의개서대리인의영업소에비치할수있다 ( 상법제396조제1항 ). 다. 실질주주명부 (1) 실질주주실질주주란예탁에의하여예탁결제원명의로명의개서된주식의실질적인소유자를 1 유아람 경영권분쟁관련가처분. 151면 2 자본시장법제152조 3 의결권대리행사의권유에관하여는상법제368조제3항, 자본시장법제152조내지 158조, 자본시장법시행령제160조내지 166조참조 4 김용호, 적대적 M&A에서가처분이활용되는사례, BFL 제23호 ( ) 55면 42

52 의미 5 하는데, 자본시장법은실질주주를 예탁증권중주식의공유자 라고규정한다 ( 자본시장법제315조제1항 ). 실질주주는의결권ㆍ신주인수권ㆍ이익배당청구권등상법상의공익권과자익권을가진다. 실질주주가권리를행사하기위하여발행인이정한주주명부폐쇄기준일현재주주명부에주주로서기재되어있으면주주권을행사할수있고 ( 상법제337조제1항 ), 예탁결제제도하에서는발행인의주주명부에예탁결제원이주주로기재되어있으므로실질주주는주주명부폐쇄기준일에실질주주로서실질주주명부에만기재되어있으면주주권을행사할수있다. 실질주주는예탁주식의공유자이므로상법에의하면권리를행사할자 1인을정하여야하지만 ( 상법제339조제2항 ), 자본시장법은실질주주가주주로서의권리행사에있어서각각공유지분에상당하는주식을가지는것으로본다고규정하므로 ( 자본시장법제315조제1항 ), 실질주주는공유자임에도불구하고각자주주권을행사할수있다. (2) 실질주주명부실질주주명부란발행인이작성ㆍ비치하는주주명부에예탁결제원명의로명의개서되어있는주식에대한실질소유자에대한명부이다. 실질주주명부는발행인이예탁결제원으로부터통지받은실질주주명세에의하여작성한다 ( 자본시장법제315조제3항 ). 공개매수가발생한경우발행인으로서도적대적 M&A에대한방어를위하여실질주주의파악이중요하므로발행인은일정한날을정하여예탁결제원에실질주주에관한사항 ( 성명, 주소, 공유지분에상당하는주식의종류및수 ) 의통보를요청할수있고, 예탁결제원은예탁자에게위사항의통보를요청할수있다. 이경우요청받은예탁자는이를지체없이통보하여야한다 ( 자본시장법제315조제5항, 제6항 ). 주주에대한권리배정에있어가능한단수가발생하지않도록하는것이주주의이익에부합하므로, 발행인은주주명부에주주로서기재된자와실질주주명부에실질주주로서기재된자가동일인이라고인정되는경우주주의권리행사에관하여주주명부의주식수와실질주주명부의주식수를합산하여야한다 ( 자본시장법제316조제3항 ). 예탁결제원에예탁된주권의주식에관한실질주주명부에의기재는주주명부에의기재와같은효력을가지므로 ( 자본시장법제316조제2항 ), 주주명부의대항력 ( 실질주주명부기재에의한회사에대한대항력 ) ㆍ자격수여적효력 ( 실질주주명부기재에의하여실질적인 5 대법원 선고 2002 도 2822 판결 ; 신주발행에있어서타인의명의로주식을인수한 경우에는실제로주식을인수하여그대금을납입한명의차용인만이실질상의주식인수인으로 주주가되고, 단순한명의대여자에불과한자는주주로볼수없다 기업소송실무 43

53 권리를입증할필요없이주주권이추정됨 ) ㆍ면책적효력 ( 실질주주명부에기재된주주에게의결권ㆍ배당금청구권ㆍ신주인수권등을인정한경우회사의면책 ) 등이인정된다. 이에따라실질주주가예탁증권을반환받거나자기명의로명의개서하지않고도주주로서의권리를행사할수있고, 회사는실질주주명부의면책적효력에의하여예탁결제원이외에실질주주에게주주총회의소집통지등을하면이로써면책된다. 6 라. 상법상주주명부열람ㆍ등사청구권상법제396조제2항에의하면주주명부열람ㆍ등사청구권은 영업시간내 라는제한외달리특별한규정이없으므로, 영업시간내언제든지주주명부의열람ㆍ등사를청구할수있다 주주명부열람ㆍ등사청구의정당성가. 열람ㆍ등사청구의정당성이요구되는지여부이유를붙인서면으로열람또는등사를청구할수있도록규정한회계장부열람ㆍ등사청구권 ( 상법제466조 ) 과달리, 주주명부열람ㆍ등사청구권에관한제396조제2항은영업시간내라는제한을제외하고청구방법을규정하고있지않다. 그러나회사가주주의요구에따라무제한적으로주주명부의열람ㆍ등사를허용하여야한다고보면, 부정한목적으로청구하는주주에게도항상허용하여야한다는문제점이있다. 모든권리의행사와의무의이행은신의에좇아성실히하여야하고, 권리는남용하지못한다는신의성실의원칙은주주의주주명부열람ㆍ등사가처분에도적용되어야하고, 상법상주주에게인정되는여타의권리가대부분소수주주권인반면주 6 대법원 선고 2005다22701, 22718( 병합 ) 판결 ; 구증권거래법 ( 법률제6623호로개정되기전의것 ) 제174조의8 제2항은 예탁원에예탁된주권의주식에관한실질주주명부에의기재는주주명부에의기재와동일한효력을가진다 고규정하고있으므로, 회사는실질주주명부의면책적효력에의하여증권예탁원이외에실질주주에게주주총회의소집통지등을하면이로써면책된다. 한편, 해외예탁기관이국내법인의신규발행주식또는당해주식발행인이소유하고있는자기주식을원주로하여이를국내에보관하고그원주를대신하여해외에서발행하는주식예탁증서 (Depositary Receipts, DR) 의경우, 해외예탁기관이발행회사의실질주주명부에실질주주로기재되므로, 발행회사로서는실질주주명부에실질주주로기재된해외예탁기관에게주주총회소집통지등을하면이로써면책되고, 나아가주식예탁증서의실제소유자의인적사항과주소를알아내어그실제소유자에게까지이를통지할의무는없다. 7 이사가정당한이유없이주주명부열람ㆍ등사를거부한경우 500만원이하의과태료에처한다 ( 상법제635조제4호 ) 44

54 주명부열람ㆍ등사청구권은단독주주권이기때문에더욱더내재적제한이있는것으로해석하여야한다. 8 대법원도 상법제396조제2항에서규정하고있는주주또는회사채권자의주주명부등에대한열람등사청구도회사가그청구의목적이정당하지아니함을주장 입증하는경우에는이를거부할수있다 ( 대법원 자 97그7 결정 ) 고판시하였다 그러나실제로주주명부열람ㆍ등사가처분에서정당한목적이없다는이유로신청을기각한사례는그리많지않아보인다. 11 나. 열람ㆍ등사청구의정당성판단기준정당한목적에대하여는상법상명문의정의규정이없지만, 주주로서의이해관계에합리적으로관련되는목적 으로보면될것이다. 주주명부의일반적인목적은, i) 주주의경영감독을위한소수주주권 ( 대표소송, 회계장부열람ㆍ등사청구권등 ) 의행사를목적으로상법상요구되는지분을확보하기위하여다른주주들에게연락하여이들을규합하기위한경우와 ii) 경영권분쟁시의결권대리행사권유를하기위한경우로대별할수있다. 주주의경영감독을위한주주간연락을목적으로하는경우, 부실경영, 부정행위의추상적인가능성만으로는정당한목적으로인정될수없고, 어느정도구체적인사유가있어야정당한목적으로인정될것이다. 경영권분쟁시의결권대리행사권유를하기위한경우에도공정한의결권대리행사권유경쟁을위하여주주명부열람ㆍ등사청구권이원칙적으로인정되어야한다. 하급심법원은회계장부열람ㆍ등사청구권에대한판례에서위법리를설시한 8 임재연, 회사소송, 박영사 (2010), 578면 9 대법원은이판결에서위규정을유추적용한다는명시적인설시는하지않았지만, 문장의표현상회계장부열람ㆍ등사권규정을유추적용한것으로추측된다는견해가있다 [ 김용호, 회계장부및주주명부열람청구의정당한목적, 상사판례연구 Ⅳ( 박영사, 2000), 284면 ]. 10 회사측이주주명부열람ㆍ등사청구를거부하거나부당하게지연시키면서, 기본대주주와경영진이의결권대리행사권유를적극적으로진행한다면, 이것만으로도주주총회결의취소사유가될것이다. 상법제376조제1항이규정하는결의취소사유인 주주총회소집절차또는결의방법이법령또는정관에위반하거나현저하게불공정한때 중적어도결의방법이법령에위반하거나현저하게불공정한때에해당한다고볼수있기때문이다 ( 임재연, 583면 ). 주주총회결의취소방법관련참조 ( 이상묵弁, 8면 ~) 11 회계의장부또는서류에대한열람등사청구사건에서그목적의정당성을판단하는경우에비하여보다엄격한소명을요구하는듯하다. [ 이종문, 회사관련임시의지위를정하기위한가처분, 기업법무 ( 서울지방변호사회 2010), 119면 ] 기업소송실무 45

55 바있다. 12 의결권대리행사자체가자본시장법이공식적으로인정하는제도이므로, 주식회사의경영권분쟁이발생한경우기존의경영진과적대관계에있는주주가이사의선임또는해임등과같이경영권의향방과직접관련되는의결권대리행사권유를하기위하여주주명부ㆍ열람등사청구를하는것은일반적으로정당한목적이있는것으로보고있다 주주로서의이익과합리적인관련이없는경우에는부당한목적의열람ㆍ등사청구권 12 서울지방법원 선고 97가합68790 판결 ; 상법제466조제1항에의하여발행주식의총수의 100분의 5 이상에해당하는주식을가진주주에게인정되는회계장부및서류의열람및등사청구권은주주의회사경영상태에대한알권리및감독 시정할권리와한편열람및등사청구를인정할경우에발생할수있는부작용, 즉이를무제한적으로허용할경우회사의영업에지장을주거나, 회사의영업상비밀이외부로유출될염려가있고, 이로인하여얻은회계정보를부당하게이용할가능성등을비교형량하여그결과주주의권리를보호하여야할필요성이더크다고인정되는경우에만인정되어야하고, 회계장부의열람및등사를청구하는서면에기재되는열람및등사의이유는위와같은비교형량을위하여, 또한회사가열람 등사의청구에응할의무의존부의판단을위하여구체적으로기재될것을요한다고할것인바, 주주가회계의장부와서류를열람및등사하려는이유가막연히회사의경영상태가궁금하므로이를파악하기위해서라든지, 대표이사가자의적이고방만하게회사를경영하고있으므로회사의경영상태에대한감시의필요가있다는등의추상적인이유만을제시한경우에는주주의권리를보호하여야할필요성이더크다고보기가어려우므로열람및등사청구가인정되지아니한다고봄이상당하지만, 예컨대회사가업무를집행함에있어서부정한행위를하였다고의심할만한구체적인사유가발생하였다거나, 회사의업무집행이법령이나정관에위배된중대한사실이발생하였다거나, 나아가회사의경영상태를악화시킬만한구체적인사유가있는경우또는주주가회사의경영상태에대한파악또는감독 시정의필요가있다고볼만한구체적인사유가있는경우등과같은경우에는주주의권리를보호하여야할필요성이더크다고보여지므로열람및등사청구가인정된다 13 김용호, 회계장부및주주명부열람청구의정당한목적, 상사판례연구 Ⅳ( 박영사, 2000), 281면중앙지법 자 2011카합1275 결정은, 피신청인회사에대한재무적투자자로서 3.993% 의주식을취득한신청인이 임시주주총회를대비하여 경주주명부에대한열람등사를청구하면서회사의의사결정에참여하려한사안에대하여이를부당한목적으로보기어렵다고보았다. 14 주식회사의경영권분쟁이발생한경우에기존의경영진과적대관계에있는주주가의결권위임을받아현경영진을해임하기위하여주주명부열람ㆍ등사를구하는것은그목적이정당하지않다는주장이있을수있다. 그러나해임사유가있는지여부는원칙적으로당해회사의주주들이자치적으로판단할문제이고, 상법제385조는이사의임기만료전이라도언제든지주주총회의특별결의로이사를해임할수있고이경우그해임에정당한사유가없다면이상과같은주장은쉽게받아들여지지않는다. 이러한경우에도정당한목적이있다고보는것이일반적인견해로보이고, 서울중앙지방법원제50민사부에서도 신청인들이정기주주총회를대비하여주주들로부터의결권위임을받는등으로경영진선임에관여하려하는것이부당한목적이라고보기어렵다 고판단하고있다 [ 이종문, 회사관련임시의지위를정하기위한가처분, 기업법무 ( 서울지방변호사회 2010), 119면 ] 46

56 행사로보아야한다. 구체적인예로 i) 경영진을괴롭히는경우, ii) 사회적ㆍ정치적신념을위한경우, iii) 주주로서의지위가아니라제3자의지위에서개인적이익을추구하려는경우, iv) 회사와경업관계에있는다른회사의이익을도모하고회사에는피해를입히려는경우등이다. 증명책임에대한규정이없고, 일반적으로주주명부는회계장부에비하여그공개로인한회사의피해나임원들의부담이상대적으로적을것이어서회계장부에비하여주주명부의열람기회를제약할필요도없으므로, 회사가주주명부열람ㆍ등사청구에정당한목적이없다는점에관한증명책임을부담한다. 15 다. 사례검토 (1) 인용사례 ; 서울중앙지방법원 자 2007카합654결정 ( 샘표식품 사건 ) 상법은제396조제2항에서주주에게주주명부에대한열람ㆍ등사청구권을인정하는규정을두고있으나, 증권거래법은제174조의8 제1항에서실질주주명부의작성ㆍ비치의무만을규정하고있을뿐, 주주에게실질주주명부에대한열람ㆍ등사청구권을인정하는명문의규정을두고있지는아니하다. 그러나, 1 증권거래법에의하면증권예탁결제원으로부터실질주주에관한사항을통지받은주권발행회사또는명의개서대리인은실질주주에관한정보를담은실질주주명부를작성하여이를비치할의무가있는바 ( 증권거래법제174조의8 제1항 ), 증권예탁결제원에예탁된주권의주식에관한실질주주명부에의기재는주주명부에의기재와동일한효력을가지는점 ( 같은법제174조의8 제2항 ), 2 증권예탁결제원은예탁된주권에대하여발행회사에자기명의로명의개서를청구함으로써주주명부에는증권예탁결제원이주주로기재됨에도불구하고 ( 같은법제174조의6 제2항 ), 실질주주는예탁된주권에대하여주권의불소지에관한사항 ( 상법제358조의2), 주주명부의기재및주권에관한권리를제외한대부분의사항 ( 회사의주주에대한통지및상법제396조제2항에의한주주명부의열람또는등사를포함한다 ) 에대하여실제주주로서참여하고그권리를행사할수있는점 ( 증권거래법제174조의6 제1항, 제5항, 제174 조의7 제2항참조 ), 3 상법제396조제2항에서정한주주명부에대한열람ㆍ등사 15 대법원 선고 2008다37913 판결 ; 주주또는회사채권자가상법제396조제2항에의하여주주명부등의열람등사청구를한경우회사는그청구에정당한목적이없는등의특별한사정이없는한이를거절할수없고, 이경우정당한목적이없다는점에관한증명책임은회사가부담한다. 기업소송실무 47