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애경 예
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1 - 통신제한조치와대화감청을중심으로 - 김형준 ( 중앙대법대교수 ) 최근이른바 안기부불법도청 X-파일사건 과더불어도청문제는국민들의첨예한관심의대상이되고있다. 종래도청 1) 은주로국가기관이정 관계등의주요인사를대상으로, 주로유선전화나제한된공간에서의일반대화에대하여행하여져왔고, 금번사건역시국가정보기관이재계 언론계등인사들의사적장소에서의대화에대하여행한것이었다. 그러나그간부정으로만일관하던관계기관이이사건을계기로휴대전화의감청가능성을인정하였을뿐아니라, 도청기기의범람과 2) 더불어심부름센터등과같은사설업체에서도기업또는개인을대상으로불법적인도청을자행하고있다는사실이알려지면서일반국민들마저도도청의공포에시달리고있는것이현실이다. 이러한도청의공포는최근의사건에서처음으로문제된것이아니어서과거에도이에관한규제법규의필요성이논의되었으나 3) 1993년세칭 초원복집사건 4) 을계 1) 도청이라는용어는일반적으로널리사용되지만법령상정의된것은아니며, 통신비밀보호법에는감청이라는용어만이사용되고있다. 이런연유로이른바 안기부 X- 파일사건 을다룬언론매체의보도에서는물론관련논문에서도불법도청, 도청, 불법감청등의용어가혼용되고있다. 통신비밀보호법은그규율대상을크게통신제한조치 ( 전기통신과우편 ) 와대화비밀침해로나누어규정하고있는데, 제 2 조제 7 호에서는 전기통신에대한통신제한조치 만을감청으로정의하고있다. 그러나도청은말그대로훔쳐듣는다는의미때문에부정적인개념으로평가되는것이사실이이서, 수사기관의적정한활동마저도도청이라부르는것은적절하지않으므로, 본고에서는편의상감청을통비법이규정하고있는규율대상으로폭넓게사용하고자한다. 즉, 통비법의규율대상을크게통신감청 ( 통신제한조치 ) 과대화감청 ( 대화비밀침해 ) 으로나누고, 불법감청을상황에따라도청으로부르기로한다. 2) 통비법은감청설비를정보통신부장관의인가없이제조 수입 판매 배포 소지 사용하는경우 5 년이하의징역또는 3 천만원이하의벌금에처하도록하고있지만 ( 제 17 조제 4 호 ), 단순히구입하는경우는규제하고있지않다. 3) 과거군사정권시절부터도청에대한규제의필요성이대두되어 1988 년 11 월당시야당인평민당이 우편및통신의비밀보장에관한법률 ( 안 ) 을국회에제출하고, 정부및여당도같은해 12 월 7 일 통신비밀에관한법률 ( 안 ) 을제출하였으나이들양법안은여 야의이견으로인하여 13 대국회의임기종료로자동폐기된바있다. 4) 1992 년 12 월대선직전, 당시여당인민주자유당의김영삼후보를지지하는김기춘전법무부장관 - 1 -

2 기로 1993년 12월 27일통신비밀보호법 ( 이하 통비법 이라한다 ) 이제정되어 1994 년 6월 28일부터시행됨으로써감청의금지와허용요건에관한법규가탄생되게되었다. 통비법은그후지금까지 11차례에걸친개정으로오늘에이르고있으나, 이중에서제1차에서부터 5차까지의개정은주로타법률의개정에따른형식적개정이어서통신비밀의불가침이라는기본권보장에실질적인기여를하지는못하였다. 그러나그후 2000년정기국회에서는여야모두통비법개정의필요성을절감하고각각개정안을내놓음으로써실질적인제도개선을내용으로하는제6차개정 [ 법률제6546호 ] 이이루어져 2002년 3월 30일부터시행되었다. 이후 5차례에걸친개정에서국가기관에의한기본권침해적요소를일부제거함으로써국민의기본권보장을강화하고자하였다 5). 특히최근휴대전화의사용증가등통신환경의변화에따라수사기관에의한통신사실확인자료 6) 요청은빈번히활용되고있어서 7), 이에의한침해의위험이날로증가하고있다. 이러한점을반영하여 과부산지역기관장들이한복국집에서선거개입과지역감정을조장하는조찬모임을가졌는데, 당시정주영국민당후보측에서그모임에서의대화내용을도청하기위해서손님을가장하여이음식점에들어가도청용송신기를설치하여그대화내용을도청하여언론에공개한사건이다. 이당시에는통신비밀보호법이없었으므로이들은주거침입죄로처벌되었다 ( 대법원 선고 95 도 2674 판결참조 ). 5) 법원행정처의사법연감등에따르면범죄수사를위한검찰 국가정보원의감청및우편물검열요청에따라법원이발부했던영장은 1997 년 3372 건, 1998 년 3632 건, 1999 년 2290 건에달하였으나, 그후 2000 년 1721 건, 2001 년 1619 건으로차츰줄어들다 2002 년 796 건, 2003 년 861 건, 2004 년 660 건으로급감했다 ( 조선일보. 치부한꺼번에드러날라 쩔쩔매는국정원, :53 입력 ). 6) 통신사실확인자료란 가입자의전기통신일시, 전기통신개시 종료시간, 발 착신통신번호등상대방의가입자번호, 사용도수, 컴퓨터통신또는인터넷의사용자가전기통신역무를이용한사실에관한컴퓨터통신또는인터넷의로그기록자료, 정보통신망에접속된정보통신기기의위치를확인할수있는발신기지국의위치추적자료, 컴퓨터통신또는인터넷의사용자가정보통신망에접속하기위하여사용하는정보통신기기의위치를확인할수있는접속지의추적자료 중의어느하나에해당하는전기통신사실에관한자료를말하며 ( 통비법제 2 조제 11 호 ), 수사기관등은수사또는형의집행을위하여필요한경우에는전기통신사업자를통하여그확인자료를제공받아사용할수있게된다 ( 통비법제 13 조 ). 7) 정보통신부가공개한 '2005 년상반기감청협조등통계현황자료 ' 에따르면올상반기유 무선통신업체가검 경등수사기관에 통신자료 로제공한전화번호수는전년동기대비 127.5% 급증한 1 백 37 만 8 천건으로사상최대치를기록했다. 이에따라수사기관이가입자성명과전화번호, 인터넷 ID 등수사대상자의인적사항확인을위해통신업체에요청한전화번호수는요청문서 1 건당 7.88 건으로작년동기 4.85 건보다큰폭으로증가하였다. 통화일시등통화내역을알수있는통신사실확인자료제공건수는작년동기 8 만 4 백 92 건보다 38.1% 늘어난 11 만 1 천 1 백 34 건이었다. 기관별로는검찰 144.1%, 경찰 22.3%, 국정원 5.3%, 군수사기관 10.2% 등각수사기관별로크게증가했다. 가입자의단순인적정보만을알려주는통신자료제공건수는작년상반기 (12 만 4 천 8 백 93 건 ) 대비 40% 늘어난 17 만 5 천건으로파악됐다. 이기간전체통신사실확인자료제공전화번호수는모두 49 만 4 천 4 백 67 건으로전년상반기 27 만 3 백 84 건보다 82.9% 늘어나문서 1 건당전화번호수도 3.36 건에서 4.45 건으로급증했다 ( 경향신문, 수사기관 ' 끼워넣기감청 ' 의혹, 면참조 )

3 제11차개정에서는종래지방검찰청검사장의승인으로가능하던통신사실확인자료제공요청이지방법원또는지원의허가에의하여만가능하도록하는등그절차를강화하였다. 현행통비법 [ 일부개정 법률제7503호 ] 은통신제한조치의개념, 유형, 허가및집행절차, 비밀준수및자료사용제한뿐만아니라그집행에관한통지등은물론감청설비에대한인가 ( 통비법제10조 ), 불법감청설비탐지업의등록및취소 ( 통비법제10조의3 내지 5) 와그처벌에관하여다양한규정을두고있다. 그러나 11차례의개정에도불구하고현행통비법에도규정의모호함으로인하여발생되는해석상논란의여지뿐아니라입법적미비로인하여통신비밀의보호가미흡한영역이발견된다. 본고는이러한현행통비법의문제점을동법의핵심적규율대상인통신제한조치와대화감청을중심으로분석하고그해석범위와입법적개선방안을제시해보고자한다. 1. 통신제한조치의성립범위 통신제한조치란전기통신의감청과우편물의검열을포함하는개념이다 ( 통비법제3조제2항 ). 통비법이정한허가절차없이통신제한조치를행하면누구든지동법제16조내지제18조에정한바에따라처벌된다. 통비법상통신제한조치의유형으로는범죄수사를위한통신제한조치, 국가안보를위한통신제한조치, 긴급통신제한조치가있다. 여기서는이가운데관련규정의해석상문제점이집중되어있는범죄수사를위한통신제한조치와긴급통신제한조치에관하여, 특히전기통신감청을중심으로논의하기로한다. 전기통신의감청, 즉감청이란 전기통신에대하여당사자의동의없이전자장치 기계장치등을사용하여통신의음향 문언 부호 영상을청취 공독하여그내용을지득또는채록하거나전기통신의송 수신을방해하는것 을말하는데 ( 통비법제2조제7호 ), 이조항의해석상문제점을나누어살펴보면다음과같다. (1) 송수신이완료된상태에서의감청성부 전기통신이란전화 전자우편 회원제정보서비스 8) 모사전송 무선호출등과같이유선 8) 회원제정보서비스란특정의회원이나계약자에게제공하는정보서비스또는그와같은네트워크의 - 3 -

4 무선 광선및기타 9) 의전자적방식에의하여모든종류의음향 문언 부호또는영상을송신하거나수신하는것을말한다 ( 통비법제2조 3호 ) 10). 송 수신이진행되고있는동안이전기통신에해당되는것은분명하다. 따라서통화중인전화의내용을엿듣거나인터넷메신저서비스를통하여대화중인내용을스캔하는것은물론, 전자우편서비스회사의서버에접속하여 11) 전자우편 12) 을훔쳐보거나, 이동통신회사의서버에접속하여저장되어있는음성또는문자메시지를확인하거나, 송신중인팩스내용이나도로에설치된과속단속카메라로부터송신중인단속영상데이터를가로채는행위는모두전기통신에대한감청에해당한다. 문제는송수신이완료되고난다음에행하여지는감청이통비법의규제대상이될수있는가하는점이다. 전기통신이란송신하거나수신하는것을말하므로이미송 수신이완료된경우에는이를통신이라할수없어서통신비밀의보호도문제되지않는다. 따라서이동통신회사의서버로부터전송되어개인의휴대전화에저장된문자메시지를확인하거나 13), 전자우편서비스회사로부터다운받은 이저장된컴퓨터본체에접근하여저장된그내용을가로채거나 14), 전신또는팩스로수신한결과인인쇄된서면을가져가는것은통비법상의감청이라고할수없다 15). 방식을말한다 ( 통비법제2조제10호 ). 전화나컴퓨터통신망등으로특정하고있지않으므로휴대폰의문자정보서비스, 인터넷사의유ㆍ무료정보서비스등은물론최근들어사용이증가되고있는인터넷뱅킹, 텔레뱅킹등도여기에해당된다. 9) 휴대전화, 폐쇄회로TV(CCTV) 등이여기에포함될수있다. 10) 제6차개정 [ 법률제6546호 ] 에서전기통신의정의를 전화 전자우편 회원제정보서비스 모사전송 무선호출등과같이 라고적시함으로써, 전자우편등새로운통신방식이전기통신의개념에포함되는지에대한종래의논란을해결하였다. 11) 통비법위반여부와는별도로해킹등불법적인수단으로정보통신망에접속하는행위에대하여는정보통신망이용촉진및정보보호에관한법률제62조제6호가적용된다. 12) 통비법제9호는 전송된 메시지를전자우편에포함하고있다. 여기서말하는전송된메시지란개인컴퓨터의저장매체에저장된메시지를의미하는것이아니라, 수신인이이용하고있는전자우편서비스회사서버에전송되어수신인이네트워크에연결하여자신의계정으로확인할수있게되어있는상태를의미하는것으로해석해야한다. 전자우편 ( 전송된메시지포함 ) 의개념이통비법에도입되어시행되기전 ( 제6차개정 : 시행 ) 에발생한전자우편무단열람사건 ( 사용자가회사통신서버에전송된근로자의전자우편을무단으로열람한사안 ) 에서대법원은 송신하거나수신하는것 이라는전기통신의개념을엄격히해석하여전송이완료된전자우편을열람한경우에는통비법위반이아니라고판시한바있다 ( 대법원 선고 2003도 3344 판결. 이에관하여상세한것은한봉희 조정옥 장재원, 이메일무단열람에관한사례연구, 정보법학제8권제2호, 한국정보법학회, 2004, 153면이하참조 ). 13) 이에관하여는휴대전화에남겨진문자메세지나통화전화번호등내역을취득하는것은감청이므로수사기관이이를활용하기위하여는휴대전화자체에대한압수 수색절차와는별도로통비법에의한허가절차를밟아야한다는견해가있다 ( 오경식, 통신비밀보호법의형사법적검토, 형사정책제16권제1호, 형사정책연구원, 2004, 72면 ). 14) 이러한경우에는형법상비밀침해죄 ( 제316조조제2항 ) 성부가논의될수는있을것이다. 15) 이러한경우는감청이아니므로수사기관이휴대폰문자메시지나전자우편등의내용을확보하기위하여는형사소송법상압수 수색절차에의하여야할것이다

5 (2) 일방당사자만이동의한비밀전화녹음의감청성부감청은 당사자의동의없이 해야하는데, 이때당사자란우편물의발송인과수취인, 전기통신의송신인과수신인을지칭한다 ( 통비법제2조제4호 ). 따라서 당사자의동의없이 란전기통신의경우그송신자와수신자의동의를받지않은경우를말한다. 그런데문제는이해석과관련하여전화통화의일방당사자가상대방과통신을하면서비밀리에녹음하는행위 16) 와제3자가전화통화의일방당사자의동의만을얻어녹음하거나청취ㆍ공독하는행위가감청에해당되는지여부에있다 17). 1) 전기통신 ( 전화통화 ) 일방당사자가상대방의동의없이녹음하는행위 1 감청에해당한다는견해이견해에따르면, 통비법의입법자는육성대화보다는전기통신에대해서보다강한경각심을가지고널리규제하려는입장을취하고있어서 18), 대화의녹음또는청취는 타인간 의것으로제한하고있으나, 전기통신의경우는굳이타인간의대화로제한하고있지않다는것이다. 또한송화자발언이수화자의입을통하여간접적으로공개되는것과녹음되어직접적으로공개되는것에는커다란차이가있고, 상대방에게발언하는내용이녹음될경우발언자체를하지아니할것으로여겨지는경우도많을것이기때문에현행법상일방당사자에의한전화녹음은감청에해당하므로허가절차를거치지않는한허용되어서는안된다고한다 19). 이입장에의하면협박범의협박전화를비밀녹음한경우그피해당사자도불법적인감청을한것이되나, 이는긴급피난이나정당행위또는정당방위로정당화될수있다고한다 20). 2 제한적으로감청에해당한다는견해이견해에의하면, 전화통화에대한당사자일방의비밀녹음은원칙적으로감청이아니어서허용되지만, 대화상대방이녹음되는것을인식하지못한경우에는인격권이나사적영역에대한권리침해의우려가있어직접의법률상규제조항이없 16) 전화통화를하면일방당사자의말을당연히타방당사자가청취하는것이므로, 전화통화에있어서당사자의동의없이청취 공독할수있는경우는생각할수없다. 17) 일본의범죄수사를위한通信傍受에관한법률 ( 이하 통신방수법 이라한다 ) 제 2 조는타인간의통신에대하여 당사자어느쪽의동의도없이 행하는감청만을규제대상으로하여논란의여지를입법적으로해결하였다. 18) 조국, 개정통비법의의의, 한계및쟁점, 형사정책연구제 15 권제 4 호, 2004, 124 면. 19) 권영세, 현행통비법상 도청행위 의의의및범위, 저스티스제 30 권제 4 호, , 127 면 ; 박미숙, 사인에의한비밀녹음테이프의증거능력, 형사판례연구제 11 권, 2003, 377 면 ; 조국, 앞의논문, 124 면. 우리나라의통비법도일방당사자의녹음행위를통신제한조치에해당되도록입법화하는것이필요하다는견해도있다 ( 오경식, 앞의논문, 면 ). 20) 오경식, 앞의논문, 면

6 다고하더라도사생활이나인격의자유로운발현을보호하는헌법상의근거가있으므로이는무조건허용해서는안된다고한다 21). 이에따르면예를들어상거래상의대화의경우는사생활보호의필요가크지아니하므로상대방이그내용을정확히기록한다는등의정당한목적하에서행한비밀녹음은허용되고, 협박행위나음란, 폭력전화의감청이나녹음의경우는일종의긴급피난으로서정당화된다고한다. 3 감청에해당하지않는다는견해이견해에따르면, 당사자의동의란제3자가송신자및수신자양자모두의동의를말하므로 당사자의동의없이 는전화통화양당사자모두의동의가없는경우를말하고, 그가운데일방이동의하면이미당사자의동의가없는경우에해당하지않는다고한다 22). 따라서일방당사자가상대방의동의없이전화통화를녹음하는행위는감청에해당하지않아허용된다는것이다 23). 대법원도전화통화가전기통신에해당하므로 ' 타인간의대화 ' 에포함시킬수는없다고본다음, 통비법제2조제7호가규정한 ' 전기통신의감청 ' 은제3자가전기통신의당사자인송신인과수신인의동의를받지아니하고같은호소정의각행위를하는것만을말한다고풀이하여, 전기통신에해당하는전화통화당사자의일방이상대방모르게통화내용을녹음하는것은감청에해당하지않는다고한다 24). 4 결어통비법제2조제4호가당사자를송신인과수신인모두로규정하고있는이상, 당사자의동의없이란양당사자모두의동의가없는경우를의미하는것으로보아야한다. 따라서전화통화의일방당사자가상대방의동의없이녹음하는행위는당사자일방의동의가있으므로통비법상의감청에해당하지않는다고본다. 2) 제 3 자가전기통신 ( 전화통화 ) 일방당사자의동의를얻어녹음하거나청취ㆍ공 독하는행위 1 감청에해당한다는견해 이견해에따르면, 제 3 자가당사자일방동의에따라전화통화를녹음하거나청취 21) 김대휘, 사진과비디오테이프의증거능력, 형사판례연구제 6 권, 1998, 면. 22) 천진호, 위법수집증거배제법치의사인효, 비교형사법연구제 4 권제 2 호, 2002, 379 면 ; 배종대ㆍ이상돈, 형사소송법, 홍문사, 2004, 220 면 ; 신동운, 형사소송법 Ⅰ, 법문사, 1997, 138 면 ; 심희기, 형사소송법판례 ( 제 2 판 ), 홍문사, 2003, 362 면. 23) 이경우통비법위반은아님을인정하면서도, 그녹음에의하여얻어진증거물은불법한검열과감청및대화비밀침해라는위법한절차에의하여수집된증거에해당하기때문에증거능력이배제된다는견해도있다 ( 천진호, 앞의논문, 384 면 ). 24) 대법원 선고 2002 도 123 판결. 이경우그녹음테이프를위법하게수집된증거라고할수없다는판결 ( 대법원 선고 97 도 240 판결 ) 도같은취지로이해된다

7 공독한경우에는자신의대화가녹음되거나누군가가엿듣고있다는것을알지못한다는점, 자신의발언이재생가능한형태로남아언제든지누구에게라도공개될수있다는점등에비추어보면제3자일방동의감청은통화상대방의자기말에대한권리와자기가행한발언의수신자의범위를결정할수있는권리등이침해된다고보아야한다고한다 25). 대법원은 제3자의경우는설령전화통화당사자일방의동의를받고그통화내용을녹음하였다하더라도그상대방의동의가없었던이상, 사생활및통신의불가침을국민의기본권의하나로선언하고있는헌법규정과통신비밀의보호와통신의자유신장을목적으로제정된통신비밀보호법의취지에비추어이는동법제3조제1항위반이된다고해석하여야할것이다 고하여제3자일방동의하의감청을통비법상의감청에포함하고있다 26). 2 감청에해당하지않는다는견해이에따르면, 일방당사자의동의가있는이상통화비밀이침해되는것은아니라는이유로 27), 또는당사자일방의동의하에행하는감청을정당화시키려는본래의취지는잠입수사관을투입하여마약범죄등의조직범죄나테러범죄를효과적으로퇴치하려는데있으므로현행법의해석도당사자일방의동의만으로도도청을정당화시킨다고할것이라는이유로 28), 또는효과적인범죄투쟁수단을수사기관에게부여하려는통비법의정신에비추어 29) 어느일방당사자의동의가있으면영장없이도감시활동이가능하다고한다. 3 결어앞에서살펴본바와같이, 통비법제2조제4호가당사자를송신인과수신인모두로규정하고있는이상, 당사자의동의없이란양당사자모두의동의가없는경우를의미한다. 따라서일방당사자가동의한이상감청은성립되지않으므로녹음의주체가동의한일방당사자이건, 제3자이건관계없이감청은성립되지않는다고본다. (3) 청취 공독없는채록의감청성부 전기통신감청은전자장치 기계장치등을사용하여행하여야하므로, 전자장치나 25) 강동범, 녹음테이프의증거능력, 형사판례연구제 6 권, 1999, 면 ; 박미숙, 앞의논문, 377 면. 26) 대법원 선고 2002 도 123 판결. 27) 하태훈, 통화자일방의동의를받은제 3 자전화녹음과통비법위반, 안암법학제 17 호, 안암법학회, 2003, 88 면. 28) 이재상, 현행법상도청의법리와그개선방향, 형사정책연구제 7 권제 2 호, 1996, 212 면. 29) 심희기, 앞의책, 258 면

8 기계장치와같은감청장치를이용하지않고순수히인간의청력이나시력으로듣거나보는것은, 대화감청의성립여부는별론으로하고전기통신감청에는해당하지않는다. 문제는 청취 공독하여그내용을지득또는채록 의해석에있다. 이에관하여는기본권관련규정의해석원칙상통신당사자의통신비밀의불가침영역을가능한넓게해석하여야할필요성을이유로 전자장치ㆍ기계장치 는 청취ㆍ공독, 내용지득, 채록 중어느하나이상의과정에사용되는것으로족하다고보아청취 공독없는전화통화녹음도감청에해당한다는견해가있다 30). 그러나통비법제2조제7호는 청취 공독 하여 그 내용을 이라고규정하고있으므로문언의의미에충실하면, 전자장치또는기계장치로청취 공독한그내용을지득또는채록한때에만감청이된다고해야할것이므로예를들어, 청취하였으나그내용을지득하지못하였거나채록하지못하였을때나, 청취하지않고그내용을채록한때에는감청이성립된다고할수없다 31). 물론통비법은통신당사자의통신비밀을보호하고자하는것이지만감청자는형사처벌의대상이되므로, 청취 공독없는채록도감청에포함되는것으로해석하면문언의해석가능한범위를넘어서는것으로죄형법정주의에반할위험이있기때문이다. 이렇게해석하면전기통신의내용을듣거나보지않고녹음하거나녹화만하는행위는감청이아니어서, 수사기관이통비법상의허가절차없이도무단히이러한행위를할수있게된다는점이문제로지적될수있다. 그러나이문제는당해부분을 청취 공독 하거나 내용을지득 채록하여 로개정함으로써입법적으로해결하는것이타당하다고본다. 2. 범죄수사를위한통신제한조치 통비법제5조제1항은제1호내지제11호의범죄를계획또는실행하고있거나실행하였다고의심할만한충분한이유가있고, 다른방법으로는그범죄의실행을저지하거나범인의체포또는증거의수집이어려운경우에한하여통신제한조치를허가할수있다고규정하고있다. 해석상문제가되는몇가지부분을살펴보면다음과같다. (1) 대상범죄의광범위성 통비법제 5 조제 1 항은제 1 호내지제 11 호는통신제한조치의대상범죄를형법상 30) 권영세, 앞의논문, 면. 31) 같은취지로는하태훈, 통화자일방의동의를받은제 3 자전화녹음과통비법위반, 85 면

9 의범죄에서부터특별법에이르기까지열거하는방식으로규정하고있다. 이규정은과거통비법상대상범죄가무려 150여가지로국민의기본권을심각하게침해할우려가있다는비판이강하게제기되자제6차개정 [ 법률제6546 호 ] 에서특별형법에서규정된 40여개의범죄를제외시켜통신제한조치의대상범죄를대폭축소하고, 경매, 입찰방해죄, 조직폭력과관련된범죄및총기류에관한범죄일부를추가한것이다. 그러나형법중국가적법익과사회적법익에관련된대부분의주요범죄와개인적법익에관한범죄와관련하여횡령과배임을제외한대부분의재산범죄및인격적법익과관계되는범죄 (1호), 군형법중주요범죄는거의모든감청대상범죄 (2 호 ), 국가보안법, 군사기밀보호법그리고군사시설보호법에규정된모든범죄 (3,4,5 호 ), 마약법에규정된모든범죄등을감청대상범죄로규정하고있어서, 아직도 100여개가넘는범죄가통신제한조치의허용대상이됨으로써남용가능성이내포되어있다. 이는외국의입법례 32) 와비교할때에도광범위한것이어서그허가대상범죄의범위를축소할필요가있다고본다 33). (2) 감청허가대상자의불명확성통비법제6조제6항은감청허가서에그대상을특정하여기재하여야한다고정하고있지만, 구체적으로그대상의범위를규정하고있지는않다. 이와관련하여먼저생각해볼수있는것이감청허가대상범죄의공범에대하여도감청이허용되는가하는것이다. 통비법제5조제1항은통신제한조치의대상을범죄의정범으로한정하지않고있으며, 통비법제6조제3항또한 공범의주소지 관할지방법원또는지원을허가관할법원으로정하고있으므로, 감청대상자는반드시정범에국한하는것이아니라그공범도포함된다고할수있다. 또한대상범죄에관련된제3자에대해서통신제한조치의허가가가능할것인가에대하여도논의의여지가있다. 예를들어, 감청대상범죄를저지른자를체포하기위하여그자가연락할가능성이있는가족등에게감청을할수있는가하는것이다. 통비법제6조제1항및제5항이감청의청구및그허가를 각피의자별또는 32) 미국의경우에는사형또는 1 년이상의자유형이가능한범죄, 핵시설이나연료시설에대한사보타지, 간첩, 유괴, 영업비밀보호위반범죄, 반역, 폭동, 살인, 유괴, 강도, 갈취, 공무원과증인에대한뇌물공여, 은행직원에대한뇌물, 폭발물의위법한사용, 재산은닉, 범죄수사의방해, 주법집행방해, 유아성매매등 (18 U.S.C. 2516(1)) 을, 일본의경우에는대마단속법, 각성제단속법, 출입국관리및난민인정법, 마약및향정신약단속법, 무기등제조법, 아편법, 총포도검류소지등단속법, 조직범죄의처벌및범죄수익규제등에관한법률등 9 개법률위반 ( 통신방수법제 3 조, 별표 ) 을대상으로하고있다. 33) 조국, 앞의논문, 109 면

10 각내사자별 로나누어하여야한다고규정하고있으나, 이것이감청대상자를피의자나피내사자에한정한다는것을의미는아니다. 따라서피의자본인뿐만아니라대상범죄와관련된제3자라면그가족, 친구는물론피의자가이용할것으로예상되는통신설비의소유자도감청대상자에포함될수있다 34). 특히검사나법원은대상전화번호별로감청을청구하거나허가하는것이아니라통비법제6조제1항및제5항에따라각피의자별로감청을허가하므로 1개의허가서에수개의대상을넣는, 소위 끼워넣기식감청 35) 이행하여질우려가있다는점에서감청대상자는더욱구체적으로확정될필요가있을것으로생각된다. (3) 감청허가기간의장기성및그연장의무제한성통비법제6조제7항및제7조제3항은통신제한조치의기간을 2월이내로하고 36), 그기간중통신제한조치의목적이달성되었을경우에는감청을즉시종료하도록하고있다. 수사기관등에대하여목적달성시의감청종료의무를부과한것은통신제한조치를최소화함으로써통신비밀보호를극대화하려는것으로바람직하지만, 목적달성여부의판단은결국수사기관에맡겨져있다는점에서그실효성에는의문이있다. 그리고감청허가기간이 2월이내로정하여져있는데, 외국의입법 37) 에비추어보더라도지나치게길다는점을지적하지않을수없다. 감청허가기간을수사기관의피의자구속기간과같이 10일정도로축소하도록개정하는것이타당하다고본다. 또한감청은허가요건이존속하는경우 2월의범위안에서연장 38) 할수있다 ( 통 34) 그러나대상범죄와관련된제 3 자라고하더라도감청허가서에기재되지않은경우에그제 3 자에대한감청은허용되지않아야한다 ( 대법원 선고 99 도 2317 판결 ). 이에반하여감청의목적이조직구성원의파악이라는점에비추어볼때허가서에기재되지않았더라도범죄와관련된제 3 자에대한감청은허용해야한다는견해가있다 ( 원혜욱, 불법감청에의한대화녹음테이프의증거능력, 형사판례연구제 10 권, 2002, 383 면 ). 35) 정보통신부가공개한 '2005 년상반기감청협조등통계현황자료 ' 에따르면, 수사기관의경우감청협조문서 1 건당 9.9 건, 국가정보원의경우감청협조문서 1 건당 15 건정도의전화번호를요청하는등수사기관의 ' 끼워넣기식감청 ' 의혹이커지고있다 ( 경향신문, 수사기관 ' 끼워넣기감청 ' 의혹, 면참조 ). 36) 제 6 차개정 [ 법률제 6546 호 ] 을통하여범죄수사를위한감청은 3 개월에서 2 개월로, 국가안보를위한경우는 6 개월에서 4 개월로단축하였다. 37) 일본의통신방수법제 5 조는 10 일이내의기간을정하여감청영장을발부하도록하고규정하고있다. 38) 연장은원허가의내용에대하여단지기간을연장하는것일뿐원허가의대상과범위를초과할수없으므로, 연장결정서에당초허가내용에없던 ' 대화녹음 ' 이기재되어있다하더라도이는대화녹음의적법한근거가되지못하여그대화녹음은증거로사용할수없다 ( 대법원 선고 99 도 2317 판결 )

11 비법제 6 조제 7 항 ). 문제는연장회수가정하여져있지않아기간연장이무한정으 로허용됨으로써기본권이부당하게침해될소지가있다는점이다. 따라서연장회 수내지는총기간을제한하는규정을신설할필요가있겠다 39). (4) 재감청허가제한규정의미비통비법제6조제4항후단은, 동일한범죄사실에대하여그피의자또는피내사자에대하여통신제한조치의허가를청구하였거나허가받은사실이있는때에는다시통신제한조치를청구하는취지및이유를허가청구서에기재하여야한다고규정하고있다. 그러나이에대한법원의허가요건에대하여는규정하고있지않아서재감청을통하여우회적으로영장주의를침해할여지가있다. 따라서재체포및재구속을제한하는형사소송법제214조의3와같은규정을신설하는것이바람직할것이다 40). 3. 긴급통신제한조치 통비법은국가안보를위협하는음모행위, 직접적인사망이나심각한상해의위험을야기할수있는범죄또는조직범죄등중대한범죄의계획이나실행등의긴박한상황에서, 범죄수사를위한통신제한조치나국가안전보장을위한통신제한조치의요건을구비한자에대하여법원의허가를받을수없는긴급한이유가있는경우에는법원의허가없이통신제한조치를할수있도록하고있다. 통비법상긴급통신제한조치에대하여는다음과문제점이제기될수있다. (1) 긴박한상황의광범위성통비법제8조제1항은 국가안보를위협하는음모행위, 직접적인사망이나심각한상해의위험을야기할수있는범죄또는조직범죄등중대한범죄의계획이나실행등긴급한상황 에서긴급통신제한조치가허용되는것으로정하고있다. 긴급통신제한조치는사전허가절차없이행하여지는것이어서그요건이명확히특정될필요가있다. 그럼에도 국가안보, 조직범죄등중대한범죄 와같이모호한개념을사용함으로써남용의위험이크다고하지않을수없다. 그렇다고 39) 일본의통신방수법제 7 조제 1 항은 10 일이내의기간을정하여연장허가할수있도록하고, 이경우에도총 30 일을초과할수는없도록규정하고있다. 40) 일본의통신방수법제 8 조는 재판관은 동일한통신수단에대하여다시傍受하는것을필요로하는특별한사정이있다고인정되는때에한하여傍受令狀을발부할수있다 고규정하고있다

12 하여긴급통신제한조치의필요성을완전히부정할수없는경우도있으므로, 그허 용대상을 인명에대한급박한위해를초래할범죄, 국가전복이나테러의위험이급 박한상황에서이에대처하기위한활동 으로축소하는것이타당하다고본다. (2) 긴급성판단의남용가능성통비법제8조는제6조또는제7조제1항및제3항의규정에의한절차를거칠수없는긴급한사유가있을때에만긴급통신제한조치를할수있도록하고있다. 즉, 범죄수사를위한통신제한조치의경우지방법원또는지원의허가를, 그리고국가안전보장을위한통신제한조치의경우에는그대상자에따라고등법원수석부장판사의허가또는대통령의서면승인을받을수없는긴급한사유가있어야한다. 그런데, 형사소송법에의한긴급체포의경우에도긴급성을그요건으로하고있고그긴급성이란지방법원판사의영장을받을수없는긴급성을의미하지만, 수사실무에서이를방만히해석하여사실상무시되고있는것이현실이며, 이에대한사후통제방안도미약한것이사실이다. 특히국가안전보장을위한긴급통신제한조치의경우에는고등법원수석부장판사, 심지어는대통령의서면승인을받을수없는상황 41) 을긴급하다고하고있으므로, 긴급하다고판단될수있는상황은긴급체포의경우보다훨씬더광범위할것이어서그남용또한더심각할수있다고생각된다. (3) 재긴급감청제한규정의미비 검사등은긴급통신제한조치의집행착수후지체없이법원에허가청구를하여야 하고, 그긴급통신제한조치를한때부터 36 시간이내에 42) 법원의허가를받지못한 때에는즉시이를중지하여야한다 ( 통비법제 8 조제 2 항 ). 또한긴급통신제한조치가 단시간내에종료된경우에는법원의허가를받지않아도되며, 다만관할지방검찰 청검사장또는고등검찰청검사장은이에대응하는법원장에게긴급통신제한조치 의목적 대상범위 기간 집행장소 방법및통신제한조치허가청구를하지못한사유를 기재한통보서를송부하기만하면된다 ( 통비법제 8 조제 5 항, 제 6 항 ). 41) 이경우정보수사기관의장은소속장관 ( 국가정보원장포함 ) 의승인을받도록하고있으나 ( 통비법제 8 조제 8 항 ), 이는내부적통제이어서그효과는제한적일것으로생각된다. 42) 종래법원의허가없이통신제한조치를취할수있는시간은 48 시간으로규정되어있었으나제 6 차개정 [ 법률제 6546 호 ] 에서 36 시간으로강화하였다. 그러나이제한시간은수사기관이나정보기관이통신업체에게감청을의뢰한경우에만의미가있다. 통신기관의조력없이수사기관이자체로보유하고있는감청설비와인력을이용하여직접감청하는경우에는언제부터감청이실시되고있는지를확인할방법이사실상없다. 예를들어, 수주일전부터허가없이감청을하고있다가수사기관이필요로하는내용을감청하고나서바로몇시간전부터감청하였다고하더라도이를확인할방법이없다는것이다

13 물론긴급통신제한조치를한때부터 36시간이내에법원의허가를받지못하였음에도불구하고이를중지하지않으면, 3년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처해진다 ( 통비법제17조제2항제2호 ). 그러나허가를받지못하여서이건, 자발적으로이건 36시간이내에긴급감청을중지하였다가일정시간이지난후다시동일한범죄사실및그대상에대하여긴급감청을하는경우, 이를통제할방안이현행통비법에는규정되어있지않다. 따라서긴급감청을하였다가 36시간이내에중지하였거나단시간내에종료한경우에는다시동일한범죄사실및그대상에대하여긴급감청을할수없도록재긴급감청을제한하는규정을신설할필요가있을것이다. (4) 긴급통신제한조치로취득한자료의증거사용금지규정의미비불법적인통신제한조치로취득한자료는재판또는징계절차에서증거로사용할수없다 ( 통비법제4조 ). 하지만 36시간이내에법원의허가를받지못하였거나단시간내에종료되어법원의허가를받지않아도되는경우, 그시간동안의긴급통신제한조치로취득한자료는통비법상으로불법통신제한조치의결과물은아니므로제12조각호에정하는바에따라통신제한조치의목적이되거나관련된범죄 43) 의수사 소추나범죄예방, 징계절차, 통신당사자의손해배상소송등에사용될수있다. 그러나법원의허가를받지못한 36시간이내에취득한자료나법원의허가를받지않아도되는단시간내에취득한자료는사실상법원의통제를거치지않는것이다. 즉, 통비법상불법한감청으로인하여취득한자료는아니라하더라도통신비밀의사실상침해된것으로보아야할것이므로제4조에이를포함시켜이들자료역시재판또는징계절차의증거로사용할수없도록하는것이타당하다고본다. 이와더불어증거사용이금지된자료는이를폐기하는것이타당하다고본다 44). 4. 통신제한조치의집행에관한통지 (1) 집행통지의형식성 43) 대법원은 감청녹취서가통신제한조치의목적이된범죄와어떠한관련이있는지에관하여아무런심리도하지아니한채위녹취서가적법절차에의하여허가받은통신제한조치의범위에포함되어있는자명의의전화통화내용을감청한것이라는이유로증거능력이있다고판단하여유죄의증거로채택한것은채증법칙위배의잘못이있다 고판시하여통신제한조치로취득한자료의엄격한사용을요구하고있다 ( 대법원 선고 2000 도 5461 판결 ). 44) 범죄수사와국가안전보장을위한 통신사실확인자료 에대하여는사후허가를받지못한경우에지체없이제공받은통신사실확인자료를폐기하도록규정하고있다 ( 통비법제 13 조제 3 항및제 13 조의 4 제 3 항 ). 이경우에도폐기하지않았을경우의처벌규정은없으므로그실효성에는의문이있다

14 검사나사법경찰관, 정보수사기관의장은통신제한조치를집행한사건에관하여공소를제기하거나, 공소의제기또는입건을하지아니하는처분 ( 기소중지결정은제외 ) 을한때에는우편물검열의경우에는그대상자에게, 감청의경우에는그대상이된전기통신의가입자에게통신제한조치를집행한사실과집행기관및그기간등을서면으로통지하여야한다 ( 통비법제9조의2 제1항내지제3항 ). 그런데특히감청의경우통지의대상을전기통신가입자로정하고있는데, 문제는전기통신의가입자와실제전기통신의이용자가다른경우가상당히있다는점이다 45). 이러한경우가입자에대한통지가실제이용자에게전달되지않을수있으므로통지의효과가사실상제한된다. 통신제한조치는그특성상피감청자가자신이감청당하였다는사실을알수없기때문에, 통지제도는피감청자의알권리를보장및불법적인통신제한조치에대한피감청자의국가배상청구절차의준비를위하여, 그리고수사기관등의통신제한조치에대한남용방지를위하여중요한의미가있다. 따라서그통지는감청대상이된 실제 피의자또는피내사자에게행하여지도록입법적개선이있어야할것이다 46). 또한감청사실을통지받은당사자는어떠한내용이감청되었는지를알수있어야할것이므로그기록을청취하거나열람하거나복제할수있도록하는규정 47) 도신설하는것이타당하다고본다. (2) 범죄수사를위한통신제한조치에대한집행통지의이격성범죄수사를위한통신제한조치의경우검사나사법경찰관은통신제한조치를집행한사건에관하여공소를제기하거나불기소처분을한때또는이를통보받은때로부터 30일이내에집행통지를하도록하고있다 ( 통비법제9조의2 제1항내지제2 항 ). 이렇게되면통신제한조치를실시한때로부터너무늦게통지가되어집행통지의실익이훼손되므로, 국가안전보장을위한통신제한조치의경우와같이통신제한조치를종료한날로부터 30일이내에통지하도록 ( 통비법제9조의2 제3항 ) 하는것이타당할것이다 48). (3) 집행통지유예사유의모호성및유예기간제한의미비 45) 연합뉴스, 유무선통신명의도용급증, :08 입력. 46) 통비법시행령제 9 조는국가안보를위한통신제한조치인경우에는실제당사자를기준으로통지하도록규정하고있다. 47) 일본의통신방수법제 24 조및제 25 조는이를규정하고있다. 48) 일본의통신방수법제 23 조제 2 항은 전항의통지는, 통신당사자가특정될수없는경우나그소재가명확하지않은경우를제외하고는 방수의실시가종료된후 30 일이내에행하지않으면안된다. 고규정하고있다

15 검사나사법경찰관, 정보수사기관의장은통신제한조치를통지할경우국가의안전보장 공공의안녕질서를위태롭게할현저한우려가있는때또는사람의생명 신체에중대한위험을초래할염려가현저한때에는관할지방검찰청검사장의승인을얻어통지를유예할수있도록하고있다 ( 통비법제9조의2 제4항및제5항 ). 문제는유예사유인 통지하면국가의안전보장 공공의안녕질서를위태롭게할현저한우려가있는때또는사람의생명 신체에중대한위험을초래할염려가현저한때 의범위가포괄적일뿐만아니라, 유예사유가존재하는지에대한판단또한수사기관에전적으로맡겨져있어서, 집행유예가남용될우려가있다는데에있다 49). 특히집행통지는통신제한조치중행하는것이아니라, 공소제기나불기소처분후에행하는것이므로통지를통한위험의여지는그렇게크다고생각되지않는다. 따라서유예사유의범위를축소하고, 유예사유에해당하는지여부를법원이판단하도록하는개정이요망된다. 또한통비법은단순히그사유가해소될때까지유예할수있도록규정하고있어서 ( 통비법제9조의2 제4항및제5항 ) 유예기간의제한이없다. 이역시통지유예의남용이초래되는이유일수있으므로일정한기간을정하여유예할수있도록관련규정을개정하는것이타당하다고본다 50). 1. 대화개념의애매성 대화감청의요건이논의되기위해서는먼저대화의개념이정의되어하는데, 이 에관하여통비법은명문의규정을갖고있지않다. 대화는사전적으로는 서로마 주대하여이야기함 을말하는데, 통비법은전자통신에대한감청은별도로규정하 고있으므로통비법상대화감청과관련하여대화의개념을정의하면 우편이나전 자적방식의중계에의하지아니한것으로, 장소적으로근접한현장에있는당사자 49) 통비법규정에위반하여통신제한조치의집행에관한통지를하지아니한자는 3 년이하의징역또는 1 천만원이하의벌금에처하여짐에도불구하고 ( 제 17 조제 2 항제 3 호 ), 실제로수사기관에의하여통지되는비율이 30% 를밑돌고있는현실은이러한문제점을잘설명해주고있다 년국정감사에서노회찬의원이제출한자료에따르면, 2002 년부터 2004 년까지검찰이집행한총 1,358 건의통신제한조치중 393 건만이통지되어, 통지이행률은 30% 에도미치지못하고있다고한다 ( 오마이뉴스, 검찰, 감청뒤통지하지않아, , 18:21 입력 ). 50) 일본의통신방수법제 23 조제 2 항은 지방재판소재판관 은수사가방해될위험이있다고인정될때에는검찰관또는사법경찰관의청구에의하여 60 일이내의기간 을정하여이항에따라통지를하지않을기간을연장할수있다. 고규정하고있다

16 간에육성으로의사소통행위를하는것 으로이해할수있다 51). 문제는백화점매장이나엘리베이터, 도로등에폐쇄회로TV(CCTV) 를설치하여그전송되는영상을보는경우는마치멀리있는사람의대화를기계장치등을이용하여듣는경우, 즉대화감청과유사한형태인데, 이러한경우도대화감청에해당할수있는가하는것이다. 그러나이러한경우는육성으로의사소통하는내용은들을수없고 CCTV가설치된곳에서일어나는장면만을보는것이므로통비법상대화감청 52) 에해당하지않는다 53). 대화라고하여반드시양당사자모두가발언할필요는없다. 예를들어, 일방이상대방에게일방적으로말하고그상대방은듣기만하는경우에도의사소통은이루어지는것이므로이역시대화라할것이다. 다만, 대화의상대방이없이홀로독백을하는경우는대화라고할수없겠다. 2. 제3자가대화자일방만의동의로한비밀녹음의대화감청성부통신제한조치즉, 전기통신감청이나우편물검열의경우에는그대상에대하여공개성여부를요건으로하지않고있다. 이는전기통신이나우편물은그자체가이미비공개적인성격을가지고있기때문인것으로보인다. 그러나대화는공개적인경우도비공개적인경우도있으므로통비법제3조제1항및제14조는 공개되지아니한타인간의대화 만을규제대상으로하고있다. 여기서공개되지아니하였다는것이비밀이라는것과동일하다고는할수없을것이다. 비밀은제한된범위의사람들에게만알려져있고, 이를다른사람이모르게유지하는것이본인에게이익이되는사실을의미하므로 54), 그내용의이익여부에대한가치판단을요하는것이다. 공개를비밀로보면공개되지않은타인의대화를녹음하였더라도그대화의내용에대화당사자에게이익되는사실이없다면그것은비밀이아니어서통비법상의대화감청에해당하지않게되어통신의비밀보호가약화될우려가있다. 따라서 공개되지아니한 의의미는수인사이의대화의경우에는참가자또는청취자가제한되어있는지, 발언장소가어디인지, 아니면제3자에게공개되어있는지에따라판단하여야한다 55). 예를들어, 다중을대상으로하는대중연설은일반적 51) 권영세, 앞의논문, 134 면. 52) 전기통신감청은영상을공독하여지득하는경우에도인정되므로 ( 통비법제 2 조제 7 호 ), 이러한영상을송 수신과정에서가로채어보는것은전기통신감청으로규제대상이된다. 53) 다만, 성적욕망또는수치심을유발할수있는타인의신체를그의사에반하여촬영한경우에는성폭력특별법 ( 제 14 조의 2) 의규제대상이된다. 54) 김성천 김형준, 형법각론, 동현출판사, 2001, 324 면. 55) 같은취지로는하태훈, 통화자일방의동의를받은제 3 자전화녹음과통비법위반, 면

17 으로공개성이인정된다. 그렇다하더라도참석자의범위가한정되어있는경우, 즉주주총회나동문회의와같은경우는공개가되지아니한대화로볼수있다. 또한일정한신분자만이입장할수있는장소에서의대화라도참가자가다수이어서확성기를통하여말하는경우에는공개가되지아니한대화로볼수없다. 또한통비법은전기통신의경우와는달리대화의경우 타인간 에이루어진것을규제대상으로삼고있다. 따라서양자또는다자간대화의한당사자가녹음행위를한경우에는타인간의대화에해당하지않는다. 대법원도대화당사자일방이타당의동의없이녹음한경우에는타인간의대화를녹음한것이아니라고판단하고있다 56). 문제는제3자가대화자일방의동의를얻고몰래녹음한경우이다. 이에대하여제3자가대화당사자일방의동의를받고그내용을녹음하였다하더라도다른상대방의동의가없는이상동의하지않은상대방은제3자입장에서는타인이라고하여야하므로그비밀녹음은위법하다는견해가있다 57). 대법원의입장도같다 58). 그러나통비법은공개되지아니한타인간의대화를규율대상으로하고있는데대화당사자일방의동의가있는경우에는이미그대화는대화당사자일방의동의로인하여공개된것으로보아야할것이므로, 일방당사자의동의에따른제3자의녹음은본법의규율대상이아니라고하여야할것이다 59). 3. 인간의청력만을이용한대화청취의대화감청성부 대화비밀의침해는녹음또는청취의방법으로이루어진다 ( 통비법제3조및제14 조 ) 60). 문제는청취의수단을어떤범위까지인정할것인가에있다. 통비법제3조는단순히 녹음또는청취하지못한다. 고규정하고있음에반하여, 제14조는 녹음하거나전자장치또는기계적수단을이용하여청취할수없다 고규정하고있기때문이다. 제3조에따르면전자장치또는기계적수단을이용하지않고순수히인간의청력으로청취하는행위도통비법위반이되나, 제14조에따르면전자장치또는기계적수단을이용하는청취만이대화감청에해당하므로순수히인간의청력으로듣는행위는통비법의적용대상이아니게된다. 56) 대법원 선고 2001 도 3106 판결. 57) 임동규, 형사소송법, 법문사, 2003, 239 면. 58) 대법원 선고 2002 도 123 판결. 59) 같은취지로는박미숙, 앞의논문, 379 면 ; 하태훈, 사인이비밀리에녹음한녹음테이프의증거능력, 형사판례연구제 8 권, 2000, 516 면. 60) 手話는의사소통이이루어진다는점에서는대화에해당되지만녹음하거나청취할수없으므로통비법상대화감청의규율대상에포함된다고할수없다

18 생각건대, 별도의전자장치또는기계적수단을이용하지아니하고자신이가지고있는순수히인간의청력으로타인의대화를듣는것까지도규제대상으로하게되면우연히듣게된경우에도대화감청에해당하는것으로해석될위험이있다. 따라서제3조제1항은대화감청금지에관한일반원칙을규정한것으로보고, 대화감청은제14에따라전자장치또는기계적수단을이용한청취에국한되는것으로한정하여해석하는것이타당할것으로본다 61). 입법적으로는대화감청에관한규정을제14조에통일적으로정리하는것이바람직할것이다. - 문제점과개선방안 - 이상에서살펴본현행통비법의문제점과개선방안을요약하면다음과같다. (1) 통신제한조치의성립요건과관련하여 첫째, 통비법제 2 조제 7 호가운데 청취 공독 하여 그 내용을 이라는 부분을문언의의미에충실하게해석하면, 청취하였으나그내용을지득하지못하 였거나채록하지못하였을때나, 청취하지않고그내용을채록한때에는감청이 성립되지않는다. 수사기관이청취과정을배제한채녹음한후에이를사용하는경 우에는사실상전기통신의비밀이침해됨에도통비법으로규제하지못하는것은타 당하지않다. 따라서 청취 공독 하거나 내용을지득 채록 으로개정하여 논란의여지를없애는것이타당하다고본다. 둘째, 감청은 당사자의동의없이 행하여져야성립되는데, 전화통화 ( 전기통신 ) 일 방당사자가상대방의동의없이녹음하는경우와제 3 자가전화통화일방당사자의 동의를얻어녹음하거나청취ㆍ공독하는경우에감청이성립되는가가문제이다. 통 비법제 2 조제 4 호가당사자를송신인과수신인모두로규정하고있는이상, 당사자 의동의없이란양당사자모두의동의가없는경우를의미한다. 따라서일방당사 자가동의한이상감청은성립되지않으므로녹음의주체가동의한일방당사자이 건, 제 3 자이건관계없이감청은성립되지않는다고해석하는것이타당하다고본 다. 이러한해석상의논란을없애기위하여 당사자 어느쪽 ( 누구 ) 의동의도없이 와같이명확한규정으로의개정이요망된다. 셋째, 몇차례의개정에도불구하고아직도 100 여개가넘는범죄가감청의허용 61) 권영세, 앞의논문, 135 면 ; 심희기, 수사정보기관의감청 도청의실태와통비법의개정방향, 형사정책연구제 10 권제 3 호, 한국형사정책연구원, 1999, 16 면 ; 원혜욱, 도청 감청및비밀녹음 ( 녹화 ) 의제한과증거사용, 한국형사정책연구원, 2000, 42 면

19 대상이되어있어서전기통신비밀의보호가미약할뿐아니라비교법적으로보더라도광범위한것이어서축소할필요가있다. 뿐만아니라통신제한조치의허가대상자의범위도명확히할필요가있겠다. 넷째, 통신제한조치의허가기간은 2월이내로정하여져있으나이는너무장기이므로수사기관의피의자구속기간과같이 10일정도로축소하도록개정하는것이타당하다고본다. 또한그허가는회수의제한없이 2월의범위안에서연장할수있도록하고있는데, 기간이무한정으로연장될여지가있으므로연장회수내지는총기간 ( 예컨대, 총 30일을초과하지못한다 ) 을제한하는규정을신설할필요가있겠다. 다섯째, 통비법은동일한범죄사실에대한재감청청구에대하여법원의허가요건을규정하고있지않아서재감청을통한남용의위험이있으므로, 재체포및재구속을제한하는형사소송법제214조의3와같은규정을신설하는것이바람직할것이다. (2) 긴급통신제한조치의허용범위와관련하여첫째, 긴급통신제한조치는법원의사전허가없이허용되는것이니만큼엄격한통제가선행되어야한다. 따라서그허용대상을 인명에대한급박한위해를초래할범죄, 국가전복이나테러의위험이급박한상황에서이에대처하기위한활동 으로축소하는것이타당하다고본다. 둘째, 긴급감청을하였다가 36시간이내에중지하였거나단시간내에종료한경우에는다시동일한범죄사실및그대상에대하여긴급감청을할수없도록재긴급감청을제한하는규정을신설할필요가있겠다. 셋째, 법원의허가를받지못하여서이건, 자발적으로중지한것이건간에 36시간이내에취득한자료나법원의허가를받지않아도되는단시간내에취득한자료는현행통비법의규제대상은아니다. 그러나사실상법원의통제를거치지않은것이므로이를증거사용금지를규정한제4조에포함시켜야하며, 그자료는통신사실확인자료에있어서와같이폐기하는규정을신설하여야할것이다. (3) 통신제한조치집행통지와자료폐기와관련하여첫째, 통비법은감청의경우통지의대상을전기통신의가입자로정하고있는데, 전기통신의가입자와실제전기통신의이용자가다른경우가상당히있으므로, 통지는감청대상이된실제피의자또는피내사자에게행하여지도록하여야할것이다. 더나아가감청사실을통지받은당사자는그기록을청취하거나열람하거나

20 복제할수있도록하는규정도신설하는것이타당하다고본다. 둘째, 범죄수사를위한통신제한조치의경우공소를제기하거나불기소처분을한때가통지의기준일이되나, 이렇게되면통신제한조치의실시시기와통지시기가너무멀게되어집행통지의실익이훼손되므로국가안전보장을위한통신제한조치의경우와같이통신제한조치를종료한날로부터 30일이내에통지하도록개정하는것이바람직할것이다. 셋째, 집행통지의유예사유가포괄적일뿐만아니라, 유예사유가존재하는지에대한판단또한수사기관에맡겨져있으므로통지의유예가현실적으로남용되고있다. 따라서유예사유의범위를축소하고, 유예사유에해당하는지여부를법원등제3의기관이판단하도록규정의신설이요망된다. 뿐만아니라유예기간도제한할필요가있다. 넷째, 범죄수사와국가안전보장을위한통신사실확인자료에대하여는사후허가를받지못한경우에지체없이제공받은자료를폐기하도록규정되어있지만 ( 통비법제13조제3항및제13조의4 제3항 ), 폐기하지않았을경우의처벌규정은없으므로그실효성이문제가되고있다. 따라서처벌조항을신설할필요가있겠다. (4) 대화감청과관련하여통비법은대화감청을제3조및제14조에각각규정하고있어서대화감청의성립범위과관련하여논란이있는데, 별도의전자장치또는기계적수단을이용하지아니하고자신이가지고있는인간의청력만으로타인의대화를듣는것까지도규제대상으로하게되면타인의대화를우연히듣게된경우에도대화감청에해당되어부당하다. 따라서대화감청은전자장치또는기계적수단을이용한청취에국한되는것으로한정하여해석하는것이바람직할것이며, 관련규정을통일적으로정비할필요성이있다고본다

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<37322DC0CEB1C7BAB8C8A3BCF6BBE7C1D8C4A2C0C7B0DFC7A5B8ED5B315D2E687770> 인권보호수사준칙개정안에 대한 국가인권위원회의 의견 국가인권위원회는 국가인권위원회법 제20조 제1항에 따른 법무부의 인권보호 수사준칙개정안에 대한 국가인권위원회의 의견 요청에 대하여 검토한 결과 국가인권위원회법 제19조 제1호에 의하여 아래와 같이 의견을 표명한다. 1. 개정안 제12조의 체포 등에 대한 신속한 통지조항에서 지체없이 라는 용어는 명확성의 원칙을