노 동 법 학

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1 사회법연구 제23호 한국사회법학회

2 목 차 연구논문 시간강사의 사회보험 적용에 관한 고찰 김 태 환 1 근로자파견법상 고용간주조항의 재검토 노 상 헌 27 출퇴근 재해에 관한 판례 분석 박 승 두 53 파견근로자 직접고용규정이 노동시장에 미치는 영향 유 혜 경 87 특수형태근로종사자의 산재보험의 적용 이 승 길 105 사회적기업육성법의 개선방안에 관한연구 황 준 용 143 부록 한국사회법학회 회칙 187 연구윤리규정 193 간행 및 편집규정 200 원고작성 규정 209 제6대 임원진ㆍ상임이사 및 이사 현황 211 사회법연구 총목차 213 i

3 Contents Study on Extending the National Social Insurance to Part-time University Instructors Kim, Tae-Hwan 1 A Review of Employment Considering Article in Worker Dispatching Law Roh Sang-Heon 27 An Analysis on the Precedent about Commuting Accidents Park, Seung Du 53 The Aftereffects on the Labor market by the Section Direct Employment for the Employee of Subcontractors Yoo, Hye-Kyung 87 Application of Industrial Accident Compensation Insurance for contract laborers in special types of employment Lee, Seung-Gil 105 A Study on the Improvement of the Social Enterprise Promotion Act Jun-Yong Hwang 143 ii

4 1) 시간강사의 사회보험 적용에 관한 고찰 * 김 태 환 ** 목 차 Ⅰ. 들어가는 말 Ⅱ. 시간강사의 현황 및 사회보험 관련 규정 Ⅲ. 시간강사의 사회보험 적용의 문제점 및 개선방안 Ⅳ. 결론 Ⅰ. 들어가는 말 지난 2012년 1월 26일 열악한 지위에 놓여있는 시간강사들의 고용안 정과 신분을 보장하기 위한 이른바 시간강사법 1) 이 공포 되었다. 2) 이 개정안은 2013년 1월 1일부터 시행하기로 하였으나 교육과학기술위원 회에서 시행일을 1년 유예하는 개정안을 통과시켜 2014년 1월 1일로 논문투고일자 : 심사일자 : 게재확정일자 * 이 논문은 한국노동연구원과 한국사회법학회가 공동으로 개최한 제6회 사회법포럼 ( )에서 발표된 논문임. ** 동국대학교 강사 / 법학박사 1) 시간강사법 은 법 제명이 아니다. 실제는 고등교육법 개정안을 일컫는 것으로, 개정안의 내용에 시간강사 에게 교원의 지위를 부여하는 것을 골자로 하고 있기 때문에 시간강사법 이라 부르고 있다. 2) 이 개정안의 개정이유는 시간강사의 고용안정과 신분보장을 강화하기 위하여 시간강사 의 명칭을 강사 로 변경하고, 강사의 임용기간을 1년 이상으로 하도 록 하며, 강사의 채용, 교권 존중, 신분보장 등에 관하여는 교육공무원법 및 사 립학교법 을 준용하도록 하는 것이다(법제처 국가법령정보센터 홈페이지, 고등 교육법 제개정문 [시행 ] [법률 제11212호, , 일부개정] 참조).

5 2 사회법연구 제23호 한 차례 미루어졌다. 그리고 동 개정안의 시행일이 가까워지자 입법취 지와는 상반된 결과를 초래할 수 있다는 점과 처우개선의 수혜 당사자 인 시간강사들이 극심하게 반대하고 있다는 점을 이유로 시행을 2년 간 유예하자는 법안이 2013년 11월 20일 발의되었고, 3) 법제사법위원회 에 회부되어 2013년 12월 31일 본회의 까지 통과했다. 4) 그 결과 시간 강사법 은 2016년 1월 1일까지 2년 더 시행이 미뤄졌다. 이러한 시점에서 시간강사법 이 시행되기만을 기다릴 수도 있겠지 만, 개정안이 시행되기 전까지 우선적으로 검토해야 할 부분은 없는지 숙고해야 할 필요가 있을 것이다. 한편, 시간강사들이 가장 어려움을 겪는 것은 다름 아닌 경제적인 문제이다. 시간강사들의 연간 강의 수입을 살펴보면, 2014년 현재 시간 당 평균 강사료가 52,600원 5) 임을 감안하여 볼 때, 법정 주간수업시수 9시간( 고등교육법 시행령 제6조)에 법정 연간 수업일수 30주( 고등교 3) 시간강사법 은 시간강사의 처우개선과 신분안정을 위한다는 입법 취지와는 달 리 처우개선은 거의 없으면서 시간강사제도 및 변형된 비정규직교수제도를 더욱 고착화하고 정규교수임용을 줄이는데 악용될 수밖에 없는 구조적인 문제가 있다. 또한 시간강사의 처우개선과 관련된 현재의 고등교육법 은 시간강사가 교육공 무원법 과 사립학교법, 사립학교교직원연금법 등의 적용을 받지 않아 교원 간 차별을 고착화할 우려가 높으며, 더욱이 2014년 1월 1일 법 시행을 앞두고 대규 모의 시간강사 해고 사태가 예상되고 있다. 뿐만 아니라 처우개선의 수혜 당사자 인 시간강사들이 오히려 시간강사법 의 시행을 극심하게 반대하고 있고, 아울러 대학의 행정당국도 행 재정상 준비도 미흡한 실정이다. 따라서 입법취지와는 상 반된 결과를 초래할 수 있는 시간강사법 의 시행을 상당 기간 유예하고, 시간강 사의 신분안정과 생계보장을 제대로 할 수 있도록 법률안 개정을 새로 해야 할 것이라는 판단하에 시간강사법 시행을 2년 간 유예하는 법안을 2013년 11월 20일 제출하였다(윤관석의원 대표발의(의안번호 제7894호), 고등교육법 일부개 정법률안, 검토보고서, 발의, , 1-3면). 4) 국회회의록에 따르면 재석 237인 중 찬성 237인으로서 고등교육법 일부개정법 률안(대안)은 가결되었다(대한민국, 국회, 국회본회의회의록(임시회의록) : 제321 회국회(임시회), 국회사무처 제3호, , 17면 참조); 대한민국국회 의안 정보시스템 홈페이지 참조( PRC_A1U3J1F2F2F4M2Q1W1U1A4H2P0A4V5). 5) 교육과학기술부, 2014년 6월 대학정보공시, 보도자료, , 2면 참조.

6 시간강사의 사회보험 적용에 관한 고찰 3 육법 시행령 제11조 제1항)를 곱하면 14,202,000원이 나온다. 6) 이를 12개월로 나누어보면 월 평균 1,183,500원의 소득을 올리는 셈이다. 7) 이 금액은 2014년 2인가구 월 최저생계비 1,027,417원보다는 많은 금 액이나 3인가구 월 최저생계비 1,329,118원 8) 보다는 적은 금액으로, 대 부분의 시간강사들이 30~40대 임을 감안하여 보았을 때, 이와 같은 경제적인 어려움으로 고학력자들이 결혼이나 출산을 미루는 요인으로 작용할 수 있다. 이러한 현실을 감안하였을 때, 시간강사법 개정안의 내용처럼 강사 의 임용기간을 1년 이상으로 규정함으로써 고용의 안정성과 경제적인 부분들을 일정 부분 해결할 수 있을 것이나, 이로 인하여 발생할 수 있는 시간강사의 대량해고 문제도 간과할 수 없기 때문에 현 시점에서 는 시간강사들의 생계유지와 최소한의 생활보장을 위해 가장 필요한 사회보험 문제부터 풀어나가야 할 것으로 보인다. 따라서 본 논문에서는 시간강사의 현황과 현행법에서 시간강사의 사 회보험에 대해 어떻게 규정하고 있는지에 대해서 살펴본 후 이에 대한 문제점과 개선방안이 무엇인가를 검토해보고자 한다. Ⅱ. 시간강사의 현황 및 사회보험 관련 규정 1. 시간강사의 정의 대한민국의 건국 초에는 강사와 교수는 별다른 차이가 없었다 ) 1인당 기준연봉 : 시간당강의료 단가 법정 주간수업시수(9시간) 법정 연간 수업 일수(30주) 위 계산법은 교육과학기술부, 시간강사, 교원으로 인정받는다., 보도자료, , 3면 참조. 7) 이 금액도 주당 9시간을 강의 했을 경우에 받을 수 있는 금액으로, 이보다 적은 시간의 강의를 할 경우에는 소득이 줄어들 수밖에 없다. 8) [보건복지부 고시 제 호] 참조

7 4 사회법연구 제23호 년 제정된 교육법 (법률 제86호, 시행)에 따르면 교원이라 함은 각 학교에서 원아, 학생을 직접 지도 교육하는 자를 말한다 ( 교 육법 제73조) 라고 규정하였고, 교원에는 총장, 학장, 교수, 부교수, 조 교수, 강사와 조교를 둔다는 규정과 함께 교수, 부교수, 조교수와 강사 는 학생을 교수하고 그 연구를 지도한다( 교육법 제75조 제2호)고 규 정함으로써 교원의 지위 뿐만 아니라 임무에 있어서도 교수와 별다른 차이가 없었다. 9) 그러나 1977년 법 개정에서(법률 제3054호, 시행) 강사 라는 용어를 대신하여 전임강사 라는 용어가 사 용되었고( 교육법 제75조 제2호), 이때부터 시간강사들은 교원의 지위 를 박탈당하였다. 10) 한편, 교육법 을 1998년 3월 1일 고등교육법 으로 제명을 변경하 여(법률 제5439호, 제정 시행) 현재에 이르고 있다. 고등교육법 에 따르면, 학교의 교원은 총장이나 학장 외에 교수ㆍ부교 수 및 조교수로 구분하고 있으며( 고등교육법 제14조), 시행이 2차례 나 유예되어 2016년 1월 1일부터 시행되는 개정 법률에는 강사가 추가 가 된다. 개정 법률에 따른 강사는 학칙 또는 학교법인의 정관으로 정 하는 바에 따라 계약으로 임용하며, 임용기간은 1년 이상으로 하여야 한다 고 규정하고 있다( 고등교육법 제14조의2 제1항, [ 시행 예정]). 9) 임순광, 대학 시간강사제도의 문제점과 해결방향, 사회학대회 논문집, 한국사 회학회, , 1095면. 10) 법 개정에서 강사가 빠진 것에 대해서는 가장 지적인 활동이 강한 젊은 지식인 들에게 불안정한 삶이라는 하나의 장애물을 설치함으로써 그들의 비판과 저항을 봉쇄하겠다는 독재정권의 의도가 숨어 있었다 라고 보는 견해와(하재철, 대학의 아웃사이더, 시간강사, 녹색평론 (통권 제98호/2008년 1/2월), 녹색평론사, 2008, 면) 비판적 지식인으로부터 취약한 정권을 지키기 위해 조교수 밑에 전임 강사를 두고 강사를 이원화해 시간강사란 이름으로 교원 지위를 박탈하였고, 이 는 분명히 비판적 목소리를 무력화하려는 독재정권의 꼼수에서 비롯된 것으로 대 학의 고등 교원 수가 늘어나면 비판 세력이 증대될 것을 두려워한 것에서 비롯된 것으로 보기도 하였다([한겨레21 르포상 기획] 대학의 작은 지옥, 한겨레21, (제722호), <

8 시간강사의 사회보험 적용에 관한 고찰 5 그리고 학교에는 교원 외에 겸임교원ㆍ명예교수 및 시간강사 등을 두어 교육이나 연구를 담당하게 할 수 있다 고 규정하고 있다( 고등교 육법 제17조). 11) 여기서 말하는 시간강사는 단순히 교육과정의 운영 상 필요한 자 ( 고등교육법 시행령 제7조 제4호)로 규정하고 있다. 즉, 시간강사는 단지 교원을 일시적으로 보충해 줄 수 있는 존재로 보았 고, 12) 이에 근거해서 교과부와 대학은 수십 년 동안 예외적으로 위촉 해야 할 시간강사들을 일반적으로 고용하면서 착취해왔다 13) 고 주장 하기도 한다. 결국 고용과 해고가 정규직에 비하여 상대적으로 유연한 비정규직을 선호하는 시장의 수요를 반영하고 있기 때문에 대학들은 시간강사를 선호하고 있는 것이다. 14) 2. 시간강사 현황 시간강사의 현황에 대해 살펴보면 2010년 현재 전국의 시간강사는 77,000여명 15) 으로, 규모면에서 전임강사 이상의 교원의 수(77,000여명) 와 유사하다. 16) 자세한 현황은 <표 1>과 같다. 11) 동 규정에서의 시간강사 도 2016년 1월 1일 개정 법률이 시행되면 삭제된다. 12) 강병운 외 5명, 대학의 강사 및 비정규직 교원 대책 연구, 정책연구 2004-지정 과제-37, 교육인적자원부, 2004, 37면. 13) 임성윤, 한국의 대학과 시간강사, 역사비평 92, 역사비평사, 2010, 87면. 14) 이석열, 미국 시간강사 제도의 현실에 대한 이해, 대학교육 (통권 184호/2014 년 4/5/6월), 한국대학교육협의회, 2014, 109면. 15) 한국교육개발원의 통계에 따르면 시간강사의 실제 통계는 103,391명 이지만 중복 출강을 고려할 경우, 실질적인 시간강사수는 77,000여명으로 추정하고 있다(교육 과학기술부, 시간강사, 교원으로 인정받는다., 보도자료, , 11면 참 조). 16) 교육과학기술부, 시간강사, 교원으로 인정받는다., 보도자료, , 11면 재 인용.

9 6 사회법연구 제23호 구분(단위: 명) 일반대 산업대 (국)교육대/ (사)대학원대 전문대 계 국공립 사 립 합 계 <표 1> 대학유형별 시간강사 현황 시간강사 14,126 1,778 1, ,928 (전임교원) (15,600) (936) (870) (305) (17,711) 시간강사 60,579 1, ,851 85,463 (전임교원) (45,420) (1,082) (562) (12,225) (59,289) 시간강사 74,705 3,474 1,800 23, ,391 (전임교원) (61,020) (2,018) (1,432) (12,530) (77,000) 출처: 10년 한국교육개발원 고등통계조사( 기준) 일반대, 산업대, 전문대, 교대, 대학원대 대상이며, 방송대, 각종대, 기술대, 사내대, 사이버대를 포함 강사수는 110,452명임 시간강사를 연령별로 구분하여 봤을 때는 40세 초과자가 53,799명 (52.0%)으로 가장 많았고, 31~40세 사이의 시간강사는 43,793명(42.4%) 으로 조사되었다. 그리고 본 논문에서 주요 논의 대상이 되는 전업 시간 강사의 비율은 52,022명(50.3%)으로 과반을 넘고 있으며, 출강대학수를 보면 1개교가 50,986명(49.3%)으로 가장 많았고, 2개교 23,987명(23.2%), 3개교 이상 14,497명(14.0%) 순으로 나타났다. 17) 자세한 현황은 <표 2> 와 같다. 시간강사들의 생계와 연관이 되는 주당 강의시간을 살펴보면 1개교 에서 주당 3~6시간 강의를 하는 강사가 65,575명(63.4%)으로 압도적 으로 많았고, 3시간 미만이 17,182명(16.6%), 7~9시간 13,514명 (13.1%), 9시간 초과 6,261명(6.1%) 순으로 조사되었다. 18) 자세한 현황 은 <표 3>과 같다. 17) 교육과학기술부, 시간강사, 교원으로 인정받는다., 보도자료, , 11면 재 인용. 18) 교육과학기술부, 시간강사, 교원으로 인정받는다., 보도자료, , 11면 재 인용.

10 시간강사의 사회보험 적용에 관한 고찰 7 <표 2> 연령별, 전업여부 등 시간강사 현황 연령별 현황 전업 여부 출강대학수 구분 30세 세 3개교 (단위: 명) 전업 겸업 기타 1개교 2개교 이하 세 초과 이상 기타 국공립 812 7,802 9,314 11,091 6, ,840 4,089 2,442 1,557 사 립 4,987 35,991 44,485 40,931 40,501 4,031 41,146 19,898 12,055 12,364 계 5,799 43,793 53,799 52,022 47,338 4,031 50,986 23,987 14,497 13,921 (103,391명) 비율 5.6% 42.4% 52.0% 50.3% 45.8% 3.9% 49.3% 23.2% 14.0% 13.5% (100%) 출처: 10년 한국교육개발원 고등통계조사( 기준) 중복출강을 고려할 경우, 실질적인 시간강사수는 77,000여명, 전업 시간강사수는 38,700여명으로 추정됨 구 분 (단위: 명) <표 3> 주당 강의시간별 시간강사 현황 3시간 미만 3~6시간 7~9시간 9시간 초과 기타 국공립 2,436 11,688 2,383 1, ,928 사 립 14,746 53,887 11,131 4, ,463 계 17,182 65,575 13,514 6, ,391 비율 16.6% 63.4% 13.1% 6.1% 0.8% 100% 출처: 10년 한국교육개발원 고등통계조사( 기준) 1개교에서의 주당 수업 시수 계 한편, 2014년 현재 시간당 시간강사 강의료 현황을 살펴보면, 조사대 상 173개교 전체 평균은 52,600원 이었으며, 국공립대학(25개교) 평균 이 69,500원으로 사립대학(148개교) 평균 47,800원 보다 평균 21,700원 정도 높게 조사되었다. 또한 전년도 대비 소폭 높아진 것(1,800원)을 볼 수 있다. 19) 자세한 현황은 <표 4>와 같다.

11 8 사회법연구 제23호 <표 4> 2014년도 시간당 시간강사 강의료 현황 (단위 : 천원, %) 강사강의료 평균 구분 2013년 2014년 최소 최대 평균 최소 최대 평균 증감률 전체(173개교) 국 공립(25개교) 설립 사립(148개교) 수도권(66개교) 소재지 비수도권(107개교) 출처: 교육과학기술부, 2014년 6월 대학정보공시, 보도자료, , 2면 참조. 하지만 이는 4년제 대학을 기준으로 조사된 것으로 조사대상에 2년 제 또는 3년제 대학을 포함할 경우 현재 조사된 금액보다 낮아질 것이 다. 3. 시간강사의 사회보험 관련 규정 1) 국민연금 시간강사는 최근까지 국민연금의 지역가입자로 분류가 되었었다. 그 러다가 사업장가입자에서 제외되는 자의 기준을 월 근로시간이 80시간 미만 시간제근로자에서 월 소정근로시간이 60시간 미만인 단시간근로 자로 완화하면서 단시간근로자 중에서도 시간강사 등에 대해서는 2010 년 9월 1일부터 사업장가입자가 될 수 있도록 하였다. 20) 즉, 생업을 목 적으로 3개월 이상 계속하여 근로를 제공하는 시간강사들은 지역가입 자에서 사업장가입자로 자격이 변동되었고( 국민연금법 시행령 제2조 19) 교육과학기술부, 2014년 6월 대학정보공시, 보도자료, , 2면 참조. 20) 법제처 국가법령정보센터 홈페이지, 국민연금법 시행령 제 개정이유, [시행 ] [대통령령 제22347호, , 일부개정] 참조.

12 시간강사의 사회보험 적용에 관한 고찰 9 제4호) 이에 따라 국민연금 보험료의 50%를 사용자인 대학이 부담하게 되었다. 2) 국민건강보험 사립학교 교원들은 국민건강보험법 제76조 제1항의 단서에 의하여 직장가입자가 교직원으로서 사립학교에 근무하는 교원이면 보험료액은 그 직장가입자가 100분의 50을, 교직원이 소속되어 있는 사립학교를 설립ㆍ운영하는 자에 해당하는 사용자가 100분의 30을, 국가가 100분 의 20을 각각 부담한다. 하지만 시간강사의 경우는 교원에 해당하지 않기 때문에 동 규정의 적용을 받을 수 없다. 한편, 지난 2011년 교육과학기술부의 보도자료에 따르면 시간강사도 건강보험에 가입할 수 있도록 관련 부처와 협의할 예정이며, 건강보험 은 국민건강보험법 시행령 을 개정하여 직장 가입자로 가입이 가능하 도록 복지부와 협의가 진행중 21) 이라고 밝히고 있지만 시간강사들은 아직까지 국민건강보험 가입에 있어서는 지역가입자로 분류되고 있다. 3) 고용보험 고용보험의 적용이 배제되는 단시간 근로자의 범위를 1개월간의 소 정근로시간이 80시간 미만인 자 등으로 노동부령에서 정하던 것을, 2004년 1월 1일부터 1개월간의 소정근로시간이 60시간 미만인 자(1주 간의 소정근로시간이 15시간 미만인 자를 포함한다) 등으로 정하여 고 용보험의 수혜대상을 확대하였다. 다만, 생업을 목적으로 근로를 제공 하는 자중 3월 이상 계속하여 근로를 제공하는 자는 제외한다고 규 정 22) 하고 있어 시간강사의 경우처럼 1개월간의 소정근로시간이 60시간 21) 교육과학기술부, 시간강사, 교원으로 인정받는다., 보도자료, , 4면 참조. 22) 법제처 국가법령정보센터 홈페이지, 고용보험법 시행령 제 개정이유, [시행 ] [대통령령 제18165호, , 일부개정] 참조.

13 10 사회법연구 제23호 미만이라 할지라도 3개월 이상 계속하여 근로를 제공하는 경우에는 고 용보험의 적용을 받을 수 있게 되었다. 23) 4) 산업재해보상보험 산업재해보상보험법 제6조는 산업재해보상보험의 적용범위를 근 로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 위험률ㆍ규 모 및 장소 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 사업에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다 라고 규정하고 있다. 여기서 대통령령으로 정 하는 사업 이란 공무원연금법 에 따라 재해보상이 되는 사업( 산업재 해보상보험법 시행령 제2조 제1호), 사립학교교직원 연금법 에 따라 재해보상이 되는 사업( 산업재해보상보험법 시행령 제2조 제2호) 등을 일컫는다. 즉, 국립대학은 공무원연금법 이, 사립대학은 사립학교교직 원연금법 이 적용되는 사업이기 때문에 원칙적으로 산업재해보상보험 법 의 적용을 받지 않는다. 하지만 시간강사의 경우는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 볼 수 있으므로 산업재해보상보험법 의 적용 대 상으로 볼 수 있다. 24) 한편, 시간강사들의 산업재해보상보험 적용과 관련하여서는 지난 2004년 전까지는 시간강사들의 산업재해보상보험료 납부에 대해 각 대 학들이 소극적인 입장을 취하였다. 실제로 서울행정법원의 판결문을 살 펴보면 311개 대학교(국공립대학교 포함) 중 시간강사들에 대한 산업재 해보상보험료를 납부한 대학교는 44개 대학교에 불과하였다. 25) 하지만 23) 대부분의 대학들이 학기당 15-16주 단위로 학사일정을 운영하고 있기 때문에 시 간강사들은 3~4개월씩 강의를 진행한다. 24) 강병운 외 5명, 앞의 연구보고서, 60면. 25) 근로복지공단이 조사한 바에 의하면 1996.경부터 2003.경까지 대학교 시간강사에 대하여 요양급여가 신청된 적은 없고, 산업재해보상보험법 의 적용을 받는 311 개 대학교(국공립대학교 포함) 중 시간강사들에 대한 산업재해보상보험료를 납부 한 대학교는 서울대학교, 숭실대학교, 상지대학교, 상지영서대학교, 연세대학교, 원주대학교, 울산대학교, 울산과학대학교, 경상대학교, 진주산업대학교, 진주교육 대학교, 남대전문대학교, 거창전문대학교, 연암공업전문대학교, 경상대학교, 해양

14 시간강사의 사회보험 적용에 관한 고찰 11 시간강사들도 근로자성이 인정되어 산업재해보상보험의 가입 대상자가 된다는 대법원 판결 26) 이 있은 후 각 사립대학들이 시간강사에 대한 산 업재해보상보험료를 납부하게 되었다. Ⅲ. 시간강사의 사회보험 적용의 문제점 및 개선방안 1. 국민연금 시간강사의 국민연금 적용에 있어서 가장 문제가 되는 것은 근로계 약이 강의가 실제로 이루어지는 기간(예컨대 3월~6월, 9월~12월) 동 안만 이루어진다는 것이다. 그래서 시간강사들은 이 기간 동안에는 국 민연금의 사업장가입자가 되지만, 방학기간 동안에 강의가 없으면 지역 가입자로 전환이 된다. 물론, 방학기간 동안에는 실직 등을 이유로 국 민건강보험공단에 연금보험료의 납부 예외를 신청하면 되지만( 국민연 금법 제91조 제1항 제1호), 절차상의 번거로움은 피할 수 없다. 27) 그 과학대학교, 가야대학교, 대구기능대학교, 한동대학교, 위덕대학교, 서라벌대학교, 포항대학교, 포항공과대학교, 경주대학교, 금오공과대학교, 경운대학교, 인하공업 전문대학교, 한경대학교, 안성여자기능대학교, 부천대학교, 계원조형미술대학교, 철도대학교, 대림대학교, 동신대학교, 나주대학교, 대덕대학교, 대전대학교, 대전 보건전문대학교, 우송공업대학교, 우송정보대학교, 충남대학교, 한국정보통신대학 교, 혜천대학교, 대전카톨릭대학교 등 44개 대학교였다(서울행정법원 선고 2003구합36642 판결). 26) 대법원 선고 2005두13018, 판결 27) 절차상의 번거로움 때문에 방학기간 동안 연금보험료를 미납할 경우 연체금이 발 생할 수 있다. 예컨대, 국민연금법 제97조는 건강보험공단은 연금보험료의 납 부 의무자가 납부 기한(제89조제5항에 따라 납부 기한을 연장한 경우에는 그 기 한을 말한다) 까지 연금보험료를 내지 아니하면 그 납부 기한이 경과한 날부터 체납된 연금보험료의 1천분의 30에 해당하는 연체금을 징수 하고, 체납된 연금 보험료를 내지 아니하면 납부 기한이 경과한 날부터 1개월이 경과할 때마다 체납 된 연금보험료의 1천분의 10에 해당하는 연체금을 제1항에 따른 연체금에 가산 하여 징수한다 라고 규정하고 있다.

15 12 사회법연구 제23호 리고 다시 학기가 시작되면 사업장가입자로 전환이 된다. 이때는 사용 자가 일괄적으로 국민건강보험공단에 신고를 하기 때문에 실질적으로 시간강사들이 겪는 절차상의 번거로움은 없다. 하지만 이러한 상황이 반복되면 될수록 연금보험료를 내지 않은 방학기간은 가입기간에 산입 되지 않기 때문에( 국민연금법 제91조 제2항) 급여혜택이 줄어들 수 있다. 그리고 자칫 총 가입기간이 10년에 미달하여 매달 연금을 받지 못하고 반환일시금을 받는 상황이 발생할 수 있다. 또한 이보다 상황이 조금 낫다고 하더라도 가입기간이 20년을 초과해야 기본연금액을 받을 수 있는데, 시간강사들은 현실적으로 이 기간을 채우는데 어려움이 있 을 수밖에 없다. 따라서 시간강사들의 향후 국민연금 수급권 보장을 위해서 실제로 강의를 하는 기간 단위가 아닌 최소 6개월(3월~8월, 9월~2월) 단위의 근로계약을 체결하는 것이 필요하다. 앞서 언급한 바와 같이 개정 시 간강사법 이 2016년 시행이 된다면 1년 단위의 계약을 체결하기 때문 에 이 문제는 자연스럽게 해결될 수 있을 것이라 생각할 수 있지만, 시간강사법 이 두 차례나 시행이 유예되었다는 점과 시간강사들의 대 량해고를 예상하여 시간강사법 의 시행을 오히려 시간강사들이 거부 하고 있다는 점을 고려한다면 6개월 단위의 근로계약 체결이 현 시점 에서는 좀 더 현실성 있어 보인다. 위 제도를 시행함에 있어 방학기간 동안의 임금지급이 문제가 될 수 있지만 시간강사의 경우는 예외적으로 방학기간 동안에는 임금을 지급 하지 않더라도 국민연금 사업장가입자 자격을 계속 유지할 수 있도록 하는 방안이 고려되어야 할 것이다. 이렇게 할 경우 사용자인 대학들의 비용부담이 많지 않기 때문에 제도 마련에 대한 저항을 일정부분 피할 수 있을 것이다. 또한 이 제도는 이미 국민건강보험에서 운용이 되고 있는 제도이다. 국민건강보험법 제110조는 사용관계가 끝난 직장가입자 중 지역가 입자가 된 이후 2개월 이내에 직장가입자로서의 자격을 유지할 것을

16 시간강사의 사회보험 적용에 관한 고찰 13 신청할 경우 최대 24개월까지 직장가입자의 자격을 유지시킬 수 있다 고 규정하고 있다( 국민건강보험법 제110조 제1항 및 제2항). 즉, 직 장가입자가 실업 후에도 2년 동안은 직장가입자의 임의계속가입자의 지위를 유지하면서 사용자 부담분을 제외한 본인이 부담하던 금액을 납부할 수 있도록 한 것이다. 28) 이를 국민연금법 에서의 시간강사에게 적용한다면 국민연금을 유지 할 수 있는 유인이 될 수 있을 것이다. 물론, 방학기간 동안에 소득이 없는 시간강사에게 보험료를 어떻게 납부하도록 할 것이냐의 문제가 제 기될 수 있는데, 이는 급여가 지급이 되는 마지막 월(예컨대, 6월 또는 12월)에 연금보험료를 급여에서 미리 공제하면 될 것이다. 즉, 방학기간 동안에는 선납제도를 이용하여 보험료가 체납되는 일이 없도록 보험료 납입의 방법을 유연화 하면 될 것이다. 29) 2. 국민건강보험 대부분의 대학에서 시간강사에게 4대보험의 혜택을 부여하지 않던 지난 2001년에 시간강사 713명을 대상으로 한 조사에 따르면 가장 필 요로 하는 보험에 대해 순서대로 기재해주십시오 라는 질문에 응답반응 자의 약 68.9%가 의료보험(건강보험)을 1순위로 선택하였고, 다음으로 국민연금(20.2%), 산업재해보상보험(6.5%), 고용보험(4.3%) 순이었다고 한다. 30) 자세한 현황은 <표 5>와 같다. 28) 하지만, 이에 대해서 적극적 노동시장정책과 연계 없이 실직자에게 적용되는 보 험료 경감은 지역가입자들 간 형평성 문제를 발생시키고 있으며, 국민건강보험의 원리에도 부합하지 않는다는 주장도 있다(서남규/이용갑, 저소득취약계층보호를 위한 국민건강보험 보험료경감제도 연구, 보건과 사회과학 제29집, 한국보건 사회학회, 2011, 면). 29) 김태환, 사회보험급여의 사각지대 해소방안에 관한 연구, 동국대학교 대학원 박 사학위논문, 2014, 116면. 30) 심경호 외 4명, 대학의 강사(시간강사) 제도 개선을 위한 정책연구, 교육정책연 구 2001-일-27, 교육인적자원부, 2001, 49면.

17 14 사회법연구 제23호 1순위 2순위 3순위 4순위 의료보험(건강보험) 고용보험 국민연금 산업재해보상보험 합계 출처: 심경호 외 4명, 대학의 강사(시간강사) 제도 개선을 위한 정 책연구, 교육정책연구 2001-일-27, 교육인적자원부, 2001, 49 면 표26 재인용 <표 5> 희망 사회보장제도 하지만 앞에서 언급한 바와 같이 국민건강보험만은 아직까지 지역가 입자로 분류되고 있으며, 보험료의 전액을 시간강사들이 부담하고 있는 상황이다. 31) 이는 시간강사들이 가장 희망하고 있는 사회보장을 아직 실현해주고 있지 못하고 있음을 그대로 증명하는 것과 같다. 한편, 시간강사들에게 사회보험료 중 현재 가장 부담이 큰 것이 국 민건강보험이다. 지역가입자의 월별 보험료액은 세대 단위로 산정하되, 지역가입자가 속한 세대의 월별 보험료액은 보험료부과점수에 따른 보 험료부과점수당 금액을 곱한 금액으로 한다( 국민건강보험법 제69조 제5항). 즉, 본인을 포함한 가족 전체의 소득과 재산, 생활수준 및 경제 활동 참가율( 국민건강보험법 시행령 제42조 제1항) 등을 고려해서 계 산하기 때문에 시간강사 개개인이 납부하는 보험료를 평균적으로 산정 할 수는 없지만 직장가입자의 2014 현재 보험료율이 5.99%( 국민건강 보험법 시행령 제44조 제1항)임을 감안하여보면, 국민연금 사업장가입 자 본인이 납부하는 기여금 보험료율 4.5%( 국민연금법 제88조 제3 31) 2006년에 조사된 한 통계에 따르면 시간강사에게 국민건강보험의 혜택을 부여한 학교는 국립대는 42개교 중 단 한 곳도 없었고, 사립대 중에는 113개 학교 중 부 산외대, 선문대, 성민대 등 3곳의 학교에서만 사용자 부담금을 납부하였다(대학강 의 70% 맡는 시간강사들 극빈 지경, 여의도통신, < istory.com/367>).

18 시간강사의 사회보험 적용에 관한 고찰 15 항) 보다 높다. 32) 따라서 시간강사의 국민건강보험 직장가입자 전환 문 제는 최우선적으로 검토되어야 할 것이다. 3. 고용보험 고용보험법 의 피보험자는 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험 료징수 등에 관한 법률 에 따라 보험에 가입되거나 가입된 것으로 보 는 근로자를 일컫는다( 고용보험법 제2조 제1호 가목). 즉, 모든 근로 자는 고용보험의 적용을 받는다. 하지만 현실에서는 구직급여의 수급요 건을 충족시키기 어려운 자가 존재하고 있는데, 대학의 시간강사가 대 표적이다. 예컨대 대학의 시간강사는 근로자성이 인정되기 때문에 33) 당 연히 고용보험의 적용을 받는 근로자로 보고 있지만 이러한 시간강사 들은 현실적으로 실업급여를 받을 수 없거나 극소수만이 수급할 수 있 게 되어있다. 34) 32) 시간강사들이 방학기간 동안에는 지역가입자로 전환이 되어 국민연금 보험료율이 기준소득월액의 9%( 국민연금법 제88조 제4항)가 되지만 앞서 국민연금에서 언 급한 바와 같이 사업장가입자 자격을 방학기간 동안 유지해주는 방안을 제시하였 기 때문에 본 논문에서는 직장(사업장)가입자를 기준으로 하였다. 33) 이에 대해서는 국민연금의 사업장 근로자가 되지 못하는 자, 즉 근로자에서 제외 되는 사람의 예외 규정에서도 규정하고 있다. 예컨대, 근로자에서 제외되는 사람 을 1개월 동안의 소정근로시간이 60시간 미만인 단시간근로자 로 규정하고 있 고, 다만, 해당 단시간근로자 중 생업을 목적으로 3개월 이상 계속하여 근로를 제공하는 사람으로서, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람은 제외한다 라고 규정하고 있다. 그런데, 동 규정의 가목에 고등교육법 시행령 제7조 제3호에 따른 시간강사 를 규정하고 있다( 국민연금법 시행령 제2조). 따라서 동 규정에 따르면 시간강사의 근로자성이 인정된다고 볼 수 있다. 또한 대법원에서도 시간 강사의 근로자성을 인정하고 있다(대법원 선고 2005두13018, 판결). 시간강사의 근로자성과 관련한 논문으로는 권혁, 대학시간강사의 노동법 적 지위와 그 보호, 법학연구 제51권 제3호(통권65호), 부산대학교 법학연구 소, 2010; 노갑영, 평등권과 합리적 차별 그리고 시간강사의 법적 지위, 법학 논총 (제30집 제2호), 전남대학교 법학연구소, 2010; 하태희, 대학 비정규직 교원 에 관한 노동법적 고찰 : 대학시간강사를 중심으로, 교육문제연구 17(1), 전북 대학교 교육문제연구소, 2011 등 참고.

19 16 사회법연구 제23호 그 이유는 대부분의 시간강사들은 이직일 이전 18개월간 피보험 단 위기간이 통산하여 180일 이상이어야 한다( 고용보험법 제40조 제1항 제1호)는 구직급여 수급요건을 충족하기 어렵기 때문이다. 35) 구체적으 로 살펴보면 고용보험에서 시간강사의 근로한 일수를 산정할 때 실제 로 강의를 한 날 만을 기산하기 때문에 그렇다. 예컨대, 12시간을 강의 하는 시간강사가 일주일에 3일 만을 강의할 경우 이 시간강사는 1개월 에 총 12일만을 근로한 것으로 계산이 되는 것이다. 이 경우 고용보험 의 수급요건인 180일을 충족하기 위해서는 15개월을 연속해서 강의를 해야지 만이 가능하다. 그러나 대부분의 대학들이 연간 4개월은 강의가 거의 이루어지지 않는 방학으로 교육과정을 운영하고 있는 것을 감안 하여 본다면 현실적으로 시간강사들이 강의를 할 수 있는 기간은 1년 중 8개월에 불과하다는 결론이 나온다. 36) 따라서 2년 동안 정규 학기 중에 강의를 주3일씩 꾸준히 하는 경우에도 18개월 내에 180일 채우기 어렵다. 37) 이를 단순히 계산을 해보아도 2014년 7월 현재 구직급여를 받기 위 해서는 2013년 1월부터의 근로기간이 계산이 되어야 하는데, 시간강사 의 실제근로 기간은 2013년 3월~6월, 9월~12월, 2014년 3월~6월까 지 총 12개월이다. 이를 매주 3일씩 근로하는 시간강사를 예로 들어 계산하여 보면 1개월에 12일, 18개월에 144일 근로한 것으로 기산이 되기 때문에 구직급여를 수급할 수 없게 된다. 물론 매주 4일씩 근로하는 시간강사는 1개월에 16일, 18개월에 192 일 근로한 것으로 계산이 되기 때문에 고용보험의 수급요건에 해당할 34) 김태환, 앞의 학위논문, 60면. 35) 실업급여의 종류는 구직급여와 취업촉진 수당으로 구분되지만 시간강사들에게 실 질적으로 필요한 것이 구직급여이기 때문에 본 논문에서는 구직급여에 대해서만 논하기로 한다. 36) 실제 방학기간과 강의를 할 수 있는 기간을 일수로 계산하면 방학기간은 4~5개 월, 강의기간은 7~8개월로 유동적이나 이하에서 언급되는 계산의 편의를 위하여 방학은 4개월, 강의기간은 8개월로 하기로 한다. 37) 김태환, 앞의 학위논문, 60면.

20 시간강사의 사회보험 적용에 관한 고찰 17 수 있지만, <표 2-3>에서 조사된 주당 강의시간별 시간강사 현황을 보 면 주당 9시간 이하를 강의하는 시간강사의 비율이 93.1%에 달하기 때 문에 대부분의 시간강사들은 구직급여를 수급할 수 없게 된다. 더구나 두 곳 이상의 학교에서 강의를 한다고 하더라도 고용보험료는 한 곳의 학교(사업장)에서만 징수를 하고 있다. 38) 즉, 고용보험법 은 근로자가 보험관계가 성립되어 있는 둘 이상의 사업에 동시에 고용되어 있는 경 우에는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 그 중 한 사업의 근로자로 서의 피보험자격을 취득한다( 고용보험법 제18조) 39) 라고 규정함으로 써 고용보험공단에서는 한 곳의 학교(사업장)에서 강의하는 일수만을 기준으로 구직급여의 수급요건을 산정하게 된다. 40) 결과적으로 대부분의 시간강사들은 혜택을 받지도 못할 고용보험료 를 매달 납부하고 있는 것이다. 아울러 시간강사가 설사 구직급여의 수 급요건을 모두 갖추어 구직급여를 수급할 수 있게 되었다 할지라도 고 용보험료를 한 곳의 학교(사업장)에만 납부를 하였기 때문에, 급여의 기초가 되는 임금일액 산정 시에도 실제 강의를 해서 두 곳 이상의 학 교(사업장)에서 받은 임금총액을 합한 금액이 아닌, 한 곳의 학교(사업 장)에서의 임금총액으로 기산되기 때문에 실업급여의 수급액에 있어서 도 불이익을 받게 된다. 41) 38) 반면, 국민연금의 경우는 국민연금공단이 사업장가입자의 연금보험료를 부과할 때 그 사업장가입자가 국민연금에 가입된 둘 이상의 사업장의 근로자이거나 사용 자인 경우에는 각 사업장별 기준소득월액을 기준으로 각각 부과한다( 국민연금법 시행령 제63조) 고 규정하고 있다. 즉, 강의를 하고 있는 각 학교(사업장)마다 원천징수를 한 후 급여를 지급하는 것으로, 두 곳의 학교에서 강의를 하는 경우 두 곳의 학교(사업장)에서 모두 각각의 임금에 대해서 공제를 하고 있는 것이다. 물론, 사업장가입자나 사업장임의계속가입자가 둘 이상의 국민연금에 가입된 사 업장 근로자 또는 사용자인 경우의 기준소득월액은 각 사업장에서 받고 있는 소 득월액을 기준으로 각각 기준소득월액을 결정한다( 국민연금법 시행령 제8조). 39) 보험관계가 성립되어 있는 둘 이상의 사업에 동시에 고용되어 있는 근로자는 월 평균보수가 많은 사업, 월 소정근로시간이 많은 사업, 근로자가 선택한 사업의 순 서에 따라 피보험자격을 취득한다( 고용보험법 시행규칙 제14조 제1항). 40) 김태환, 앞의 학위논문, 61면. 41) 김태환, 앞의 학위논문, 61면.

21 18 사회법연구 제23호 따라서 시간강사들이 고용보험의 혜택을 받을 수 있도록 하기 위해 서는 다음과 같은 법 개정이 필요하다. 첫째, 최근 시간강사의 퇴직금 지급과 관련한 판례에 따르면 시간강 사의 1주간 실제 강의시간이 15시간 미만이었다 할지라도 강의라는 업 무의 성격상 강의를 준비하기 위한 연구와 자료수집, 수강생의 평가 및 그와 관련한 학사행정업무의 처리 등에 상당한 시간이 소요되리라는 점은 경험칙상 쉽게 예견할 수 있고, 전임교원의 경우에도 최소 강의시 간이 9시간이어서 1주당 15시간 강의를 단정하기 어려운 점 등을 종합 하여 볼 때, 시간강사의 근로시간을 반드시 강의시간에 한정할 수 없고 1주당 강의시간의 3배(= 1주당 강의 자체에 소요되는 시간 + 그 2배의 강의준비시간)로 보아야 한다고 판결하였다. 42) 즉, 위 판결은 대학 시 간강사의 경우 1시간 강의에 2시간 정도의 준비시간이 필요하다고 보 고 있다. 따라서 강의일수(근로일수) 계산 시 강의를 하는 날 만을 계 산할 것이 아니라 특정 시간 이상 강의를 할 경우 일반 사업장 근로자 와 동일한 날 만큼 근로한 것으로 보아야 할 것이다. 43) 구체적인 기준 은 <표 6>과 같다. 44) 강의시간 6시간 9시간 12시간 14시간(이상) 강의 준비시간 12시간 18시간 24시간 28시간 강의시간 + 강의준비시간 <표 6> 시간강사의 강의 시간 및 근로일수 18시간 27시간 36시간 42시간 근로일 수 2일 3일 4일 5일 42) 의정부지방법원 선고 2012가단8840 판결(이와 관련한 평석으로는 김기선, 대학 시간강사와 퇴직금, 월간 노동리뷰 2012년 12월호, 한국노동연 구원, 2012, 88-91면 ; 박수근, 대학 시간강사와 퇴직금 규정의 적용, 노동법학 제44호, 한국노동법학회, 2012, 면 참조). 43) 김태환, 앞의 학위논문, 116면. 44) 이는 근로기준법 상 1주 간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과 할 수 없으며, 1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없다는 규정을 근거로 산정하였다( 근로기준법 제50조 제1항 및 제2항).

22 시간강사의 사회보험 적용에 관한 고찰 19 둘째, 국민연금에서 언급한 바와 같이 고용보험에 대하여서도 새로운 강의가 시작되기 전 달까지(예컨대, 2월과 8월) 고용보험 가입자의 자 격을 계속 유지하여 주는 방안이 필요할 것으로 보인다. 45) 이는 노동 법상의 무노동무임금의 원칙 에 반할 수 있지만 시간강사라는 직업의 특수성을 감안하여 예외를 인정해야 할 것이다. 셋째, 근로자가 보험관계가 성립되어 있는 둘 이상의 사업에 동시에 고용되어 있는 경우에는 그 중 한 사업의 근로자로서의 피보험자격을 취득한다( 고용보험법 제18조)는 규정의 예외규정을 신설하여 시간강 사의 경우에는 국민연금의 경우와 같이 각각의 학교(사업장)에서 고용 보험료를 공제를 하도록 함으로써 시간강사의 근로일수가 늘어날 수 있도록 하고, 추후 구직급여 수급액을 확보하는 데에도 불이익이 없도 록 하여야 할 것이다. 46) 4. 산업재해보상보험 시간강사는 앞에서 언급한 바와 같이 근로자에 해당하지 않아 산업 재해보상보험의 적용을 받지 못하다가 지난 2007년 대법원 판결에서 시간강사들은 대학에 근로를 제공하는 근로자에 해당한다 는 판결 이 후로 산업재해보상보험의 적용을 받았다. 실제로 최근 서울행정법원은 전임교수의 2.3배에 달하는 강의시간을 소화하다 쓰러져 뇌간출혈로 숨 진 시간강사에 대해 산업재해를 인정하고 유족급여 및 장의비을 인정 했다. 재판부는 "과로 및 스트레스가 이씨의 사망원인인 뇌간출혈을 유 발할 수 있고, 이씨가 강의 도중 쓰러진 점과 사망 당시 41세의 비교 적 젊은 나이였다는 점을 종합하면 이씨의 사망은 업무상 재해에 해당 한다"고 판시했다. 47) 동 판결은 강의 도중 쓰러졌다는 점에 초점이 맞 45) 김태환, 앞의 학위논문, 116면. 46) 김태환, 앞의 학위논문, 116면. 47) 서울행정법원 행정12부는 지난 2011년 사망한 시간강사 이모씨의 유족이 근로복 지공단을 상대로 낸 유족급여 및 장의비 부지급 처분 취소 소송에서 원고 일부

23 20 사회법연구 제23호 춰졌을 것으로 보인다. 예컨대, 시간강사가 강의 도중 쓰러진 것이 아 니라 학교가 아닌 다른 장소에서 강의준비를 하다가 쓰러졌다고 한다 면 업무상재해를 입증하기가 쉽지 않았을 것으로 보인다. 한편, 국민연금과 고용보험에서 언급한 바와 같이 산업재해보상보험 에 대하여서도 방학기간 동안에 산업재해보상보험 가입자의 자격을 계 속 유지하여 주는 방안이 필요할 것으로 보인다. 강의가 끝났다 할지라 도 성적처리 및 공시, 성적 이의신청기간 등의 학사행정 업무가 남아있 고, 방학기간 동안에는 다음 학기의 강의 준비를 하기 위한 시간 및 연구를 할 시간이 필요하며, 동일한 학교에서 다음 학기에도 강의가 있 다면 학기가 시작되기 전에 강의계획서 등을 작성하는 시간이 필요하 기 때문에 은혜적 차원에서라도 산업재해보상보험의 자격을 유지시켜 주어야 할 것이다. Ⅳ. 결론 시간강사의 처우 문제는 누적된 박사학위자 수에 비해 턱없이 부족 한 전임교원자리, 저출산으로 인해 점점 줄고 있는 학생 수 등의 복합 적인 원인들에서 기인하고 있다. 이로 인하여 이제 시간강사가 전임교 원으로 가기 위한 징검다리 라기 보다 독자적인 직업단계가 되는 시점 이 되었다는 분석도 나오고 있다. 48) 이러한 시점에서 시간강사들이 실 승소 판결했다고 2일 밝혔다. 이씨는 당시 3개 대학교에서 정식 교수가 아닌 시 간강사로 근무하면서 주당 합계 총 28시간을 강의하고 있었다. 이는 전임교수의 주당 평균 강의시간인 12시간의 2.3배에 달하며, 이씨 사망 무렵에는 3개 학교가 모두 중간고사를 마친 시점으로, 이씨는 시험 출제와 채점으로 인해 주말과 퇴근 후에도 추가 업무를 해왔던 것으로 조사됐다( 전임교수 2배 넘는 강의 소화 법 원 "과로사 산재 인정", NEWSis, < ew.html?ar_id=nisx &cid=10201&pid=10200>). 48) 진미석, 대학의 시간강사의 현황과 실태, 시간강사의 현실과 대책 국가인권위 원회 주최 시간강사제도 개선방안 마련을 위한 토론회 자료집, 국가인권위원회,

24 시간강사의 사회보험 적용에 관한 고찰 21 질적으로 사회보험의 적용을 받을 수 있도록 법제도의 개선이 필요하다. 첫째, 국민연금, 고용보험, 산업재해보상보험의 경우는 최소 6개월 단위의 계약을 체결함으로써 강의가 없는 방학기간 동안에도 각 사회 보험의 혜택을 받을 수 있도록 사업장(직장)가입자 자격을 유지해 주어 야 할 것이다. 이때 방학기간 동안의 국민연금, 고용보험 보험료는 급 여가 지급이 되는 마지막 월(예컨대, 6월 또는 12월)에 공제를 하는 방 안을 고려할 수 있을 것이다. 둘째, 국민건강보험은 시간강사들이 4대 사회보험 중 가장 필요로 하고, 희망하는 것으로 조사된 바 있고, 타 사회보험에 비하여 비용 부 담도 크기 때문에 시간강사들의 국민건강보험 직장가입자 전환 문제는 최우선 적으로 검토되어야 할 것이다. 셋째, 시간강사의 고용보험 산정시 실제 강의한 날 만을 산정할 것 이 아니라 강의를 준비하기 위한 시간이나 수강생의 평가 및 그와 관 련한 학사행정업무의 처리 등에 필요한 시간 등을 감안하여 1시간 강 의에 2시간 정도의 준비시간을 포함하여 계산할 것과 두 곳 이상의 학 교에서 강의를 하고 있는 경우 국민연금의 경우와 같이 각각의 학교 (사업장)에서 고용보험료를 공제하도록 함으로써 고용보험 수급권 보호 와 함께 구직급여 수급액 확보에도 불이익이 없도록 해야 할 것이다. 아울러 정부와 대학은 시간강사들이 교육 및 연구활동을 함에 있어 서 안정감을 가질 수 있도록 법제도를 개선하려는 노력을 해야 할 것 이다. 이는 고등교육의 내실화와 대학의 경쟁력 강화 등의 순기능을 가 져올 것이다. 이러한 측면에서 시간강사에게 사회보험의 적용확대는 기 본적인 생활을 보장해 주는 것과 동시에 필수 불가결한 것임을 명심해 야 할 것이다. 주제어: 시간강사, 대학강사, 사회보험, 시간강사의 사회보험, 사회 보험의 적용 2003, 10면.

25 22 사회법연구 제23호 참고문헌 강병운 외 5명, 대학의 강사 및 비정규직 교원 대책 연구, 정책연구 2004-지정과제-37, 교육인적자원부, 권 혁, 대학시간강사의 노동법적 지위와 그 보호, 법학연구 제51 권 제3호(통권65호), 부산대학교 법학연구소, 김기선, 대학 시간강사와 퇴직금, 월간 노동리뷰 2012년 12월호, 한국노동연구원, 김태환, 사회보험급여의 사각지대 해소방안에 관한 연구, 동국대학교 대학원 박사학위논문, 노갑영, 평등권과 합리적 차별 그리고 시간강사의 법적 지위, 법학 논총 (제30집 제2호), 전남대학교 법학연구소, 대한민국, 국회, 국회본회의회의록(임시회의록): 제321회국회(임시회), 국회사무처 제3호, 박수근, 대학 시간강사와 퇴직금 규정의 적용, 노동법학 제44호, 한 국노동법학회, 서남규/이용갑, 저소득취약계층보호를 위한 국민건강보험 보험료경감 제도 연구, 보건과 사회과학 제29집, 한국보건사회학회, 심경호 외 4명, 대학의 강사(시간강사) 제도 개선을 위한 정책연구, 교육정책연구 2001-일-27, 교육인적자원부, 윤관석의원 대표발의(의안번호 제7894호), 고등교육법 일부개정법률안, 검토보고서, 발의, 이석열, 미국 시간강사 제도의 현실에 대한 이해, 대학교육 (통권 184호/2014년 4/5/6월), 한국대학교육협의회, 임성윤, 한국의 대학과 시간강사, 역사비평 92, 역사비평사, 임순광, 대학 시간강사제도의 문제점과 해결방향, 사회학대회 논문 집, 한국사회학회,

26 시간강사의 사회보험 적용에 관한 고찰 23 진미석, 대학의 시간강사의 현황과 실태, 시간강사의 현실과 대책 국가인권위원회 주최 시간강사제도 개선방안 마련을 위한 토론 회 자료집, 국가인권위원회, 하재철, 대학의 아웃사이더, 시간강사, 녹색평론 (통권 제98호/2008 년 1/2월), 녹색평론사, 하태희, 대학 비정규직 교원에 관한 노동법적 고찰 : 대학시간강사를 중심으로, 교육문제연구 17(1), 전북대학교 교육문제연구소, 2011.

27 24 사회법연구 제23호 <Abstract> 49) Study on Extending the National Social Insurance to Part-time University Instructors Kim, Tae-Hwan * On January 26, 2012, the so-called the Part-Time Instructors Act was promulgated in order to secure the employment stability and status of part-time instructors who are facing with poor positions. However, the enforcement of this Act was delayed twice and it is scheduled to take into force on January 1, That is largely because the enforcement of the Act is likely to cause results that are contrary to the original intent of the legislation so the part-time instructors that are possible beneficiaries of the Act are desperately opposing the Act. At this point, it is necessary to discuss the application of social insurance among the issues related to the improvement of treatment of part-time instructors. In this regard, this study presents ways to extend the application of four major insurance (the National Pension, the National Health Insurance, the employment insurance and the industrial accident compensation insurance) to part-time instructors. First, with respect to the National Pension, the employment insurance and the industrial accident compensation insurance, it is important to conclude a contract for the minimum six months with part-time instructors in order to help them maintain their qualification for employment provided policyholder for receiving the benefits of each social insurance during vacation period when they have no class. * Lecturer, Dongguk University

28 시간강사의 사회보험 적용에 관한 고찰 25 Insurance premiums of the National Pension and the employment insurance during the vacation period can be deducted on the month when the last wage is paid (for example, June or December). Second, the National Health Insurance is the most needed for part-time instructors among the four major social insurance. Compared with other social insurance, the health insurance is burdensome, so the change to employment provided policyholder for part-time instructors should be first considered. Third, when calculating the employment insurance premiums of part-time instructors, it is necessary to include preparation time of two hours for one-hour class, rather than to only count the days they actually have classes, taking into consideration the time for preparing classes, assessing students and dealing with school administrative affairs. In cases of having classes at more than two schools, it is necessary to guarantee benefits of the employment insurance and to secure unemployment allowance by deducting employment insurance premiums from each school like the National Pension. In addition, the Government and colleges should endeavor to improve legislative systems to provide stability to part-time instructors when they have classes and perform research. This will bring about positive functions, such as improvement of higher education and strengthening of competitiveness of colleges. In this regard, it is essential to remember that the extended application of social insurance to part-time instructors will guarantee their stable life. Key words: Part-time instructors, college instructors, social insurance, social insurance of part-time instructors, the application of social insurance

29 1) 근로자파견법상 고용간주조항의 재검토 노 상 헌 * 목 차 Ⅰ. 들어가는 말 Ⅱ. 고용간주조항의 해석론과 개정 Ⅲ. 고용간주조항의 위헌론 Ⅳ. 결론에 갈음하여 Ⅰ. 들어가는 말 1997년 IMF통화위기를 계기로 기업의 인건비 절감과 고용조절 등 노동시장 유연화 정책의 일환으로 파견근로자보호 등에 관한 법률 (이 하 파견법 )이 제정되었다. 당시 우리나라 파견법의 입법모델은 1972 년에 제정된 독일의 근로자파견법(AÜG) 1) 과 1985년에 제정된 일본의 근로자파견법 2) 이다. 독일과 일본의 파견법은 그동안 금지하여 왔던 고 논문투고일자 : 심사일자 : 게재확정일자 * 서울시립대학교 교수 1) Gesetz zur Regelung der gewerbsmaßigen Arbeitnehmerüberlassung(BGBl. I 1972, S.1393). 독일 파견법에 관하여는, 박지순, 독일의 노동시장 및 노동법 개혁, 노동법학 제18호(2004.6), 308면; 유성재, 독일 근로자파견법의 개정과 시사점, 노동법학 제19호( ), 1면; 김기선, 독일 근로자파견법상 직접고용간주규 정, 노동법학 제46호(2013), 1면 이하 참조. 2) 정식 명칭은 근로자파견사업의 적정한 운영의 확보 및 파견근로자의 취업조건의 정비 등에 관한 법률( 労 働 者 派 遣 事 業 の 適 正 な 運 営 の 確 保 及 び 派 遣 労 働 者 の 就 業 条 件 の 整 備 等 に 関 する 法 律, 昭 和 법률 제88호) 이다. 일본 파견법에 관하여 는, 노상헌, 파견 및 사내도급근로에 관한 일본의 노동법리와 쟁점, 노동법연 구 제19호(2005), 299면; 송강직, 일본 근로자파견법 해석 및 운영을 중심으

30 28 사회법연구 제23호 용과 사용의 분리 라는 파견의 목적과 근로자의 보호라는 법의 취지에 따라 파견근로자의 근로조건과 근로계약상의 사용자성 확보가 중요한 과제라는 점을 인식하고 이를 법규정에 반영하였다는 공통점이 있다. 우리 입법에 많은 영향을 미친 1985년 일본 파견법은 독일 파견법을 참고로 하여 직업안정법에서 금지하여온 근로자공급을 영업으로서 근 로자파견 이라는 새로운 고용서비스산업으로 인정하였다. 일본 파견법 의 제정이유는 크게 두 가지이다. 첫째는 노동력 수급을 적절히 조정하 기 위하여 근로자파견사업의 적정한 운영을 강구하는 것이고, 둘째는 파견근로자의 취업에 관한 조건을 정비하여 파견근로자의 고용안정 기 타 복지증진에 이바지하는 것이다. 파견근로의 조건정비는 이제까지 사 실상 위법적으로 행하여온 근로자공급사업, 위장도급, 불법파견ㆍ용 역 등 간접고용을 사회경제적 변화에 맞추어 그 일부를 합법화하여 법의 테두리 내에서 보호하자는 것이다. 3) 다만, 일본은 독일 파견법의 1 동일노동 동일임금, 2 직접고용간주, 3 산별 단체협약의 적용 등 은 노동법체계 및 노사관계의 실태를 고려하여 반영하지 않았다. 4) 우리 파견법의 입법취지도 독일과 일본과 다르다 할 수 없고, 입법 당시 우리가 참고한 독일 파견법의 주요내용은 1 파견사업의 허가제, 2 등록형파견 금지, 3 파견기간의 제한, 4 고용간주조항 5) 등이다. 로, 노동법연구 제23호(2007), 151면 이하. 3) 菅 野 和 夫, 労 働 市 場 の 契 約 ルール, 講 座 21 世 紀 の 労 働 法 第 2 巻 労 働 市 場 の 機 構 とルール, 有 斐 閣, 2000, 25면. 4) 大 橋 範 雄, 派 遣 労 働 と 人 間 の 尊 厳, 法 律 文 化 社, 2007, 14면. 5) 독일 파견법 제10조 제1항의 사용사업주와 직접적인 근로계약관계 의제(fingierte Arbeitsverhältnis)를 의미함. 즉 독일 파견법 제1조 제1항에 따르면 근로자파견사 업을 영위하려는 파견사업주는 연방고용청으로부터 소정의 허가를 얻어야 한다. 파견사업주가 그와 같은 허가 없이 근로자파견을 행한 경우에는 그 파견사업주와 사용사업주가 체결한 근로자파견계약뿐만 아니라 파견사업주와 파견근로자가 체 결한 파견근로계약도 무효가 된다(동법 제9조 제1호). 제10조 제1항은 이와 같이 무효가 된 경우에 사용사업주와 파견근로자 간에 근로관계의 성립을 간주함으로 써 파견계약의 무효에 따른 법적 공백상태를 해소하고자 한 것이며, 당사자의 의 사와는 무관하게 발생한다(박지순, 파견과 도급의 구별기준에 관한 독일과 한국 의 판결 비교, 노동법포럼 제11호(2013), 69면 이하).

31 근로자파견법상 고용간주조항의 재검토 29 또한 우리가 참고한 일본 파견법의 주요내용은 1 파견을 제한하기 위 한 파견대상 업무를 한정ㆍ열거하는 방식, 6) 2 파견기간의 제한(원칙적 1년), 3 등록형파견의 허용 등이다. 1998년 파견법 입법은 노사관계 및 법체계상 우리에게 현실 적응성 이 높은 일본법을 기본 모델로 하면서 독일법에서 필요한 규정, 대표적 으로 고용간주규정을 도입하는 방식을 취하였다. 고용간주제도의 법제 화는 중간착취의 허용이라는 파견법 제정에 대하여 강하게 반대하던 근로자 측을 설득하면서 파견제도의 남용을 막기 위한 입법조치로 볼 수 있다. 그 결과 일본 파견법과 달리 고용간주제도가 파견법 제6조 제3항에 규정되었다. 고용간주조항은 파견업무의 장기화ㆍ상용화를 예방하여 사용사업주 의 책임이 강화되었다는 점은 부각되었지만, 그 적용범위 및 법적 효과 를 둘러싸고 수많은 논점과 다툼이 끊임없이 제기되어 왔으며, 현재도 논란은 진행되고 있다. 고용간주조항에 대한 논란을 해소하기 위하여 적용범위 및 직접고용의 법적 효과 등을 명문화하면서 직접고용의무 규정으로 개정하였다. 사용사업주의 책임을 확보하기 위한 직접고용의 무 의 해석론은 차치하더라도, 최근 개정되어 없어진 고용간주조항에 대하여 위헌론이 제기되어 또 다시 논란의 중심에 서게 되었다. 이러한 관점에서 이 글은 고용간주조항은 어떠한 규정이라서 개정된 이후에도 논란이 종식되지 않는지 재검토를 통하여 논점을 명확히 하고자 한다. 6) 1985년 법제정 당시에는 (1) 신속ㆍ정확한 업무 수행을 위해 전문지식ㆍ기술ㆍ경 험이 필요한 업무, (2) 취업형태ㆍ고용형태에 따라 특별한 고용관리가 인정되는 업무에 해당하는 1 소프트웨어 개발 2 사무용기구 조작 3 통역ㆍ번역ㆍ속기 4 비서 5 서류정리 6 조사 7 재무처리 8 거래문서 작성 9 데몬스트레이션 10 여행안내원 11 건축물청소 12 건축설비운전ㆍ점검 정비 13 접수ㆍ안내ㆍ주차 장관리 등 13개 업무로 한정하였다. 이후 1986년에 3개 업무 추가하였고(16개 업 무), 1996년에는 10개 업무가 추가되었다(26개 업무). 현재는 네거티브 방식으로 1 항만운송 2 건설 3 경비 4 의료관계 업무를 제외한 모든 업무에 대하여 파 견이 허용되고 있다.

32 30 사회법연구 제23호 Ⅱ. 고용간주조항의 해석론과 개정 1. 고용간주조항의 적용범위 1998년 파견법 제6조 제3항은 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적 으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다 고 규정하여 일정한 요건을 충족하는 경우 사용사업주가 해당 파견근로자를 직접 고용한 것으로 간주하였다. 다만 해당 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경 우를 제외하는 단서규정을 두었다. 고용간주조항에 대하여는 파견업무의 장기화ㆍ상용화를 예방하여 파 견근로자를 보호하기 위한 취지에도 불구하고, 1 직접고용의 요건과 효과에 관한 불명확성으로 그 실효성이 의문시 되었고, 2 법문언의 불 명확성으로 인하여 다양한 해석론이 전개될 수밖에 없었으며, 3 이 조 항에 따른 직접고용의 부담을 회피하기 위해 다양한 형태의 위법파견 이 만연하였고, 4 해당 파견근로자뿐만 아니라 이를 둘러싼 노사관계 도 악화되는 결과를 초래하였다. 또한 5 법문언 자체의 문제점뿐만 아 니라 이행상의 어려움이 있다는 비판적인 견해가 다수였다. 7) 그 가운데 가장 큰 쟁점은 파견근로자를 2년 초과하여 계속 사용하 는 경우, 합법파견에만 사용사업주가 파견근로자를 고용한 것으로 규정 한 것인지(즉, 파견기간 위반), 아니면 파견대상업무 위반(제5조) 및 무 허가ㆍ무등록 파견(제7조) 등 불법파견에도 고용간주조항이 적용되는지 에 대해서는 견해를 달리하였다. 당시 노동부는 불법파견에도 고용간주조항이 적용된다고 해석하는 반면, 법원은 불법파견이더라도 2년 이상 계속 사용하면 파견근로자를 직접 고용해야 한다는 판결례도 있지만, 8) 일반적으로 고용간주조항 적 7) 박수근, 파견근로자의 직접고용에 대한 평가와 해석과제, 법학논총 제24집 제2호(2007), 433면.

33 근로자파견법상 고용간주조항의 재검토 31 용을 부정 하는 경향이었다. 예컨대 파견대상업무를 위반한 대한송유관 공사 사건에서 중앙노동위원회는 고용간주조항의 적용은 불가하다 판 정하였고, 행정법원은 고용간주는 적법파견에 한정하며 위법파견 시 적 용되지 않는다고 판단하였다. 또한 서울고등법원은 [근로자파견 역무의 제공을 원칙적으로 금지하되 파견대상업무, 파견기간, 인적ㆍ물적 기준 등에 관한 엄격한 요건 하에 예외적으로만 근로자파견을 허용하고 있 는 파견법의 입법취지에 비추어 본다면, 파견근로자, 파견사업주, 사용 사업주 사이의 관계에 관하여 정하고 있는 파견법의 제 규정들(제6조, 제34조, 제35조 등)은 적법한 근로자파견의 경우에만 적용되는 것이 지, 위법한 근로자파견의 경우에는 적용되지 않는 것으로 보아야 할 것이고, 나아가 원고들은 파견기간 자체가 2년을 경과하지 아니하여 파 견법 소정의 유일한 고용관계 의제규정인 파견법 제6조 제3항이 애당 초 적용될 여지가 없다]고 판단하여 근로자 측의 항소를 기각하였다. 9) 대법원은 상고요건 미해당을 이유로 본안 심리 없이 기각하였다. 10) 이에 반대하는 학설은 적용긍정설 과 적용부정ㆍ직접고용법리 적용 설 이 주장된다. 우선 적용긍정설은 대상업무 이외의 파견이나 무허가 ㆍ무등록 파견에 대해서 파견법의 관련규정을 넓게 적용하는 해석방향 이 타당하다는 주장이다. 11) 적용부정ㆍ직접고용법리 적용설은 불법파견 의 경우에는 처음부터 위법한 것으로 파견법이 적용될 여지가 없고, 최 초의 불법 사용 당시부터 사용자와 파견근로자 사이에 직접적인 근로 계약관계가 성립한 것으로 파악하여야 한다는 것이다. 12) 적용부정ㆍ직 접고용법리 적용설의 논거는 다음과 같다. 13) 8) 서울중앙지방법원 선고 2003가합96857 판결. 9) 서울고등법원 선고 2002누18793 판결. 10) 대법원 선고 2004두1728 판결. 11) 최홍엽, 파견기간 초과시 고용간주규정의 해석, 노동법연구 제10호(2001) 210 면 이하. 12) 조경배, 불법파견과 직접고용 간주규정의 적용에 관한 제문제, 민주법학 제21 호(2002), 340면. 13) 강성태, 사내하도급 삼부작 판결의 의의, 노동법학 제35호(2010), 17면.

34 32 사회법연구 제23호 [직접고용간주규정은 적법하게 파견근로가 행해진 후 파견기간의 제한 에 위반하여 파견근로자의 사용기간이 2년을 초과한 경우에만 적용되 며 위법파견에는 적용할 수 없다. 위법파견에 직접고용간주규정이 적 용될 수 없는 것은 사실이지만, 그렇다고 하여 위법한 파견근로관계에 서 사용사업주가 아무런 책임을 부담하지 않는 것은 아니다. 오히려 위법한 파견근로관계의 경우에는 그것이 시작된 최초의 시점부터 사 용사업주가 파견근로자에 대해 일반 노동법상 사용자책임을 지는 것 으로 보아야 한다. 그 이유는 파견법은 엄격한 요건 하에 고용관계와 지휘명령관계가 분리되는 것을 극히 예외적으로 허용한 법, 즉 당연히 금지되는 근로자공급사업의 일종인 근로자파견사업을 제반 경제적ㆍ현 실적 여건 등을 감안하여 까다로운 조건 하에 허용하고 있는 예외적 인 법이다. 또한 근로자파견법의 의의를 사용사업주의 사용자책임이라 는 측면에서 본다면, 실질적으로는 사용사업주의 사용자책임의 일부 면제로 보아야 한다. 즉 일반적인 노동법이론에 의할 때 실질적인 지 휘명령권을 행사하고 당해 근로의 사용에 의해 직접 이익을 향유하는 사용사업주는, 파견사업주와 연대하여 또는 단독으로, 노동법상 사용 자책임을 져야 한다. 그러나 파견근로자의 고용안정과 복지증진 및 인 력수급의 원활화를 위해 제반 법적 요건을 갖춘 근로자파견에 있어서 는 사용사업주의 사용자책임을 일부 면제하여 주었다. 그러므로 사용 사업주가 파견근로자를 사용하면서도 파견근로자보호법의 적용을 받아 자신의 사용자책임을 면제받으려면 당해 파견근로자의 사용이 같은 법에 의해 적법하고 정당화되는 경우에 한정될 뿐 이다. 직접고용간주 규정은 적법하게 파견근로가 행해진 후 파견기간의 제한에 위반하여 파견근로자의 사용기간이 2년을 초과한 경우에만 적용되며 위법파견 에는 적용할 수 없다. 위법파견에 직접고용간주규정이 적용될 수 없는 것은 사실이지만, 그렇다고 하여 위법한 파견근로관계에서 사용사업주 가 아무런 책임을 부담하지 않는 것은 아니다. 오히려 위법한 파견근 로관계의 경우에는 그것이 시작된 최초의 시점부터 사용사업주가 파 견근로자에 대해 일반 노동법상 사용자책임을 지는 것으로 보아야 한 다.]

35 근로자파견법상 고용간주조항의 재검토 년 파견법 개정 (1) 개정 내용 비정규직의 확대와 직접고용을 회피하기 위해 다양한 형태의 불법파 견이 확대되는 것에 부담을 느낀 당시 노무현 정부는 이를 해결하기 위한 조치로서 비정규직 대책을 강구하였다. 우선 불법파견의 시정조치 는 실효성 있는 방향으로 보완ㆍ추진하는 방향에서 불법상태의 시정 및 근로자의 고용안정에 중점을 두고 사업장 실정에 맞게 적법도급 또 는 파견으로 전환, 직접고용 등을 지도함과 동시에 파견법을 개정하여 불법파견 시 직접고용을 명문화하여 실효성을 확보하는 방안을 추진하 였다. 정부가 마련한 파견법 개정안 내용을 보면, 1 현행 고용간주규 정을 직접고용의무로 변경하면서 불법파견에도 적용한다고 명문화하고, 2 미이행시 과태료(3,000만원) 규정을 신설하며, 3 불법파견을 사용한 사업주의 처벌을 상향하는 것이다(1년 이하 징역 또는 1천만원 이하 벌금에서 3년 이하 징역 또는 2천만 원 이하 벌금). 14) 당시 파견뿐만 아니라 비정규고용의 증가로 인해 고용구조의 양극화 와 사회적 불평등이 심화되었고, 비정규직 문제의 해결을 위한 입법화 는 한국에서 중요한 정치적ㆍ사회적 의제로 대두되었다. 비정규직 입법 에 관한 논의가 진행되어, 기간제 및 단시간근로자 보호 등 에 관한 법률 의 제정과 파견법의 개정으로 기간제근로, 단시간근로, 파견근로에 대한 현행법제(이하 비정규직법 )가 성립하였다 개정된 파견법의 주요내용은, 파견대상업무를 확대하면서 파견근로자에 대한 차별금지와 구제제도의 창설과 위반에 대한 제재를 강화하는 데 있었다. 이와 더불어 고용간주규정을 직접고용의무 규정 으로 개정하면서 구 파견법상 제6조에 함께 있던 파견기간 규정과 고 용간주규정을 제6조(파견기간)와 제6조의2(직접고용의무)로 분리하였다. 제6조의2에서는 제1항에서 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하여 14) 대통령 보고서, 노동비서관실 자료 참조.

36 34 사회법연구 제23호 야하는 경우를 다음과 같이 네 가지로 구분하고 있다. 즉 1 제5조제2 항의 규정(일시적 파견의 사유)을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우, 2 제5조제3항의 규정(절대금지업무)을 위반하여 파견근로자를 사용하는 경우, 3 제6조제2항 또는 제4항의 규정(파견기간의 상한)을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 파견근 로자를 사용하는 경우, 4 제7조제3항의 규정(근로자파견사업의 허가) 을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받 은 경우에는 당해 파견근로자를 직접 고용하여야 한다(제6조의2 1). 이에 위반할 경우에는 3천만 원 이하의 과태료에 처해진다(제46조 2 항). 또한 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하는 경우에 파견근로 자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또 는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우에는 그 근로자에게 적용 되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건을 적용해야 하며, 동종 또는 유 사업무를 수행하는 근로자가 없는 경우에는 당해 파견근로자의 기존의 근로조건의 수준보다 저하되어서는 아니 된다고 규정하였다(제6조의2 2). 정부는 고용간주규정을 직접고용의무규정으로 개정한 이유를 명확히 밝히고 있지는 않지만, 제재규정을 강화함과 더불어 고용간주 라는 법 적 효과(근로관계의 내용)의 불명확함보다는 당사자 간의 근로계약 에 의거하여 근로관계의 내용을 명확히 하기 위한 취지가 아닌가라고 추 정한다. 요컨대 구 파견법은 파견근로자의 사용기간이 2년을 초과할 경 우 사용사업자가 고용한 것으로 간주하였으나, 고용을 이행하지 않을 경우 이에 대한 제재규정이 없어 현실적으로 실효성이 의문시 되었다. 이에 개정 파견법은 파견근로자를 2년 초과하여 사용할 경우 사용사업 주에게 직접고용의무를 부과하면서 이를 위반할 경우 3천만 원 이하 과태료를 부과할 수 있도록 제재수단을 마련함과 동시에 불법파견에 대해서도 원칙적으로 2년 초과 시 직접고용의무를 부과하였다. 또한 불 법파견에 대해서는 종래 파견사업자보다 낮게 처벌하던 것을 사용사업

37 근로자파견법상 고용간주조항의 재검토 35 주도 동일하게 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금으로 개정 하였다. (2) 고용간주조항과 현행 직접고용의무조항의 차이점 구 파견법은 직접고용간주 규정을 두고 있었으나, 현행 파견법은 사 용사업주가 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 당해 파견근 로자를 직접 고용하여야 한다 라고 규정하고 있다(제6조의2 1). 개정 전의 법문언과는 명확하게 다른 점을 알 수 있다. 문리해석에 따른 법 적 효과를 보면, 법조항에 의하여 직접고용 효과가 생기는 것이 아니라 사용사업주에게 해당 파견근로자를 직접 고용해야 하는 의무를 부담시 키고 있는 것이다. 파견근로자의 직접고용에 관해 개정 파견법이 종전 의 법문언을 변경하였음에도 불구하고 직접고용간주론을 고수하는 견 해도 있지만, 법문언에 충실한 해석이 다수이다. 15) 다수의 견해는 파견법상 직접고용의무 규정은 공법상 제재(과태료)의 근거조항이 되는 의무로써 직접 파견근로자에게 그에 대응하는 사법적 권리를 부여하는 것이 아니라고 해석하는 것은 적절하지 않고, 보다 적 극적으로 사용사업주는 파견근로자에 대하여 직접고용의무가 존재하며, 파견근로자는 사용사업주에 대하여 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상 지위에 있다는 견해이다. 해당 파견근로자에게 청구권을 인정하 면, 직접고용을 원하는 해당 파견근로자가 사용사업주에게 이를 구두 또는 서면으로 청구하였음에도 불구하고, 사용사업주가 이행을 하지 아 니하거나 이를 거부한다면 다음과 같은 법리 구성한다. 첫째, 청구권에 대한 법적 효과의 인정으로 인하여 사용사업주는 이 행지체에 있게 되고, 그로 인한 책임을 부담하게 된다. 그러므로 해당 파견근로자는 직접고용을 이행하라는 재판상 청구를 할 수 있다. 둘째, 사용사업주가 자신의 법적 의무를 불이행 또는 위반하는 것이 기 때문에 해당 파견근로자는 사용사업주에 대하여 규범적 의무의 위 15) 박수근, 앞의 논문, 442면.

38 36 사회법연구 제23호 반 또는 불이행을 이유로 손해배상을 청구할 수 있다. 위와 같은 해석에도 불구하고 직접고용간주는 아니기 때문에 개정 전의 파견법 해석과는 달리 파견근로자는 사용사업주에게 근로자지위 확인 또는 해고무효확인 또는 노동위원회에 부당해고 구제신청은 법리 상 청구할 수 없게 된다. (3) 직접고용과 근로관계의 내용 사용사업주가 해당 파견근로자를 직접 고용하는 의무를 이행하여도, 근로관계의 내용은 원칙적으로 양당사자가 결정해야 할 계약의 자유에 속하는 사항이다. 그러나 계약의 자유만을 강조하게 되면 해당 파견근 로자에게 일방적으로 불리할 개연성이 있고, 또한 파견근로자 또는 기 간제근로자에게 인정되는 차별적 처우금지 등의 이유에서 파견법은 몇 가지의 특칙을 두고 있다. 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하는 경우에 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근 로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우에는 그 근 로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건을 적용해야 한다 (제6조의2 2 제1호). 여기서 취업규칙 등은 예시적 사항으로 보아야 하며, 근로계약 등에서 정한 내용이 있다면 그것도 비교의 대상이 될 것이다. 위와 같은 근로자가 없는 경우에는, 파견근로자에게 적용되던 기존의 근로조건의 수준보다 저하되어서는 아니 된다(제6조의2 2 제2 호). 문제는 해당 직접고용을 기간제 계약으로 체결할 수 있는가이다. 판 례에 따르면 근로계약의 기간은 단지 근로계약의 존속기간에 불과할 뿐 근로조건에 해당하지 않는다. 16) 따라서 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용할 경우에 근로계약기간과 관련하여 기간제 근로계약도 가능 한지 아니면 기간의 정함이 없는 근로계약만이 가능한지 해석론이 대 립한다. 다음에 검토하는 이른바 예스코 사건에서 대법원은 구 파견법 16) 대법원 선고 95다5783 전원합의체 판결.

39 근로자파견법상 고용간주조항의 재검토 37 의 직접고용간주 규정이 적용되는 경우에 그 근로관계의 기간은 기한 의 정함이 있는 것으로 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으 로 기한의 정함이 없다고 보아야 한다 고 판시한 바 있다. 이 판시가 직접고용의무를 규정하고 있는 현행 파견법의 해석에서도 유효할지에 대해서는 명확하지 않지만, 전원합의체 판결로써 유력한 해석론으로 볼 수 있다. 행정해석은 파견법상 고용형태에 대한 별도의 제한을 두고 있 지 않으므로 기간제근로자로 고용하는 것도 가능하다고 해석한다. 이러 한 해석론에 따르면 사용사업주는 기간제 근로계약을 체결한 후 기간 만료 시에 고용관계를 종료시킬 수 있기 때문에 직접고용의무 규정의 의미가 희석된다. 파견법 제1조에서는 파견근로자의 고용안정을 목적으 로 규정하고 있고, 직접고용의무의 입법취지가 파견근로의 장기화ㆍ상 용화를 방지하기 위한 것에 있음에 비추어 예스코 사건의 판례와 같이 기간의 정함이 없는 근로계약만이 해당된다고 해석하는 것이 타당하 다. 17) 4. 판례법리의 정립 - 예스코 사건(대법원 선고 2007 두22320 전원합의체 판결) 대법원에서 자동차, 조선 등 대기업의 생산공정에서 종사하는 사내도 급근로를 위장도급 내지 불법파견으로 판단함에 따라 파견, 용역, 사내 하도급 등 간접고용에서 사용자성 확정이 중요한 문제로 대두되었다. 18) 그동안 논란의 초점이 되었던 불법파견의 경우에도 2년 초과하면 직접 고용간주의 효과가 발생하는지 여부에 대하여 예스코 사건에서 대법원 이 판결로써 이를 긍정하여 그동안의 논란을 해소하였다. 17) 趙 淋 永, 韓 国 における 非 正 規 雇 用 の 政 策, 노동법논총 제24집(2012), 263면; 박 수근, 앞의 논문, 446면. 18) 권 혁, 도급의 대상으로서 업무와 위장도급 논쟁, 노동법포럼 제11호(2013), 97면 이하.

40 38 사회법연구 제23호 (1) 사건의 개요 X들은 2000년 4월경부터 2005년 11월까지 Y회사의 고객지원센터에 서 근무하였으나, 소속과 법률관계의 형식은 시기별로 달랐다 부터 까지는 파견회사인 A소속으로 근로자파견계 약에 따라, 부터 까지는 B소속으로 업무도 급계약에 따라, 부터는 Y소속으로 피고와 직접 체결한 1년 기간제 계약에 따라 그리고 에는 기간제 계약의 연장 에 따라 까지 근무하였다. 원고들이 최초의 파견계약에서 약정한 업무는 파견법상 파견대상업무에 해당하는 비서, 타자원 및 관 련 사무원 업무 였으나, 실제로 담당한 업무는 고객봉사사무직원 업무 에 가까운 것으로서 파견허용 대상업무가 아니었다. 종사한 업무의 내 용은 이후에도 변함이 없었다. Y는 경 원고들에게 자 근로계약의 기간만료를 이유로 자로 그 계약을 해지하겠다고 통보하였다. X들은 노동위원회에 부당해고 및 부당노동 행위의 구제를 신청하였으나, 초심인 서울지노위( 부해 1281, 부노171)와 재심인 중노위( 부해205, 부노48) 모 두 신청을 기각하였다. X들은 재심판정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나, 제1심(서울행정법원 선고 2006구합25728 판결)과 원심(서울고등법원 선고 2007누5105 판결)은 이른 바 적용부정설 의 입장에서 청구를 기각하였다. 쟁점은 1 직접고용간주 규정이 적법한 근로자파견에만 적용되어 이 사건과 같이 위법한 근로자파견에는 그 적용이 없다고 보아야 하는지, 2 위법한 파견에도 직접고용간주 규정이 적용될 경우, 그 근로관계의 기간은 어떻게 볼 것인가이다 (2) 대법원(전원합의체) 판결 19) 19) 결론은 전원 일치 의견이었다.

41 근로자파견법상 고용간주조항의 재검토 39 구 파견법 제6조 제3항의 직접고용간주 규정은 사용사업주가 파견기 간에 관한 제한 규정을 위반하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 행위에 대하여, 행정적 감독이나 형사처벌과는 별도로 사용사업주와 파 견근로자 사이의 사법( ) 관계에서도 직접고용관계 성립을 의제함으 로써 근로자파견의 상용화 장기화를 방지하고 그에 따른 파견근로자의 고용안정을 도모하는 데 그 입법취지가 있다고 할 것이다. 한편 구 파견법 제6조 제3항은 근로자파견이 같은 법 제5조에 정한 파견의 사유가 있는 경우라거나 또는 같은 법 제7조에 정한 근로자파 견사업의 허가를 받은 파견사업주가 행하는 근로자파견에 해당할 것을 그 고용간주의 요건으로 들고 있지 않을 뿐만 아니라, 같은 법은 제6 조 제1항, 제2항에 파견업무에 따라 그 기간을 달리 정하여 근로자파 견 기간의 제한에 관한 규정을 두고, 제3항에 직접고용간주 규정을 둠 으로써 위 직접고용간주 규정에 따른 사용사업주와 파견근로자 간의 고용성립의제는 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반한 데 따른 것임 을 분명히 하고 있다. 이러한 직접고용간주 규정의 문언과 체계 및 그 입법취지를 종합하 여 보면, 위 직접고용간주 규정은 같은 법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 근로자파견 이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미이고, 이 경우 그 근로관계의 기간은 기한의 정함이 있 는 것으로 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 기간의 정 함이 없다고 보아야 한다. 이와 달리 직접고용간주 규정이 같은 법 제5조에 정한 파견의 사유 가 있고 같은 법 제7조의 허가를 받은 파견사업주가 행하는 이른바 적법한 근로자파견 의 경우에만 적용된다고 축소하여 해석하는 것은 위와 같이 위 규정의 문언이나 입법취지 등에 비추어 아무런 근거가 없다.

42 40 사회법연구 제23호 (3) 판결의 의의 20) 대법원이 예스코 판결에서 적용긍정설을 취함으로써 종래 일부 판결 례가 적용부정설을 취함으로써 초래되었던 불법파견의 사용자성 부정 이라는 부조리를 해결할 수 있게 되었다. 고용간주규정을 불법파견에도 적용함으로써 합법적 파견을 이용한 사용사업주에 비해 위법한 파견을 이용한 사용사업주가 결과적으로 적은 법적 부담을 지는 결과적 불합 리를 방지한 것이다. 다만, 구 파견법의 고용간주조항에 대한 해석 문 제로써 파견기간이 2년을 초과하는 시점에서만 고용간주조항을 적용할 수밖에 없는 한계가 있고, 2년 이내에서는 불법의 상황을 방치 또는 용인하는 결과를 초래하고 있다는 점이다. 실무적으로 보면 예스코 판결에 따라 사내하도급관계에서 하도급근 로자들의 노무관리의 실질이 파견으로 인정된다면 파견법의 고용간주 규정으로 보호받을 수 있는 길이 확대되었다는 것이다. 사내하도급관계 의 실질이 파견관계로 판정되면, 하도급근로자는 파견근로자로서 파견 법이 정한 각종 법적 보호를 받을 수 있게 되고 사용 기간이 2년을 초 과한 시점부터는 도급회사의 근로자 특히 기간의 정함이 없는 근로계 약 을 체결한 근로자로서 간주될 수 있게 된 것이다. 실제로 위헌론을 검토하는 현대자동차 사건에서 파견기간이 2년을 초과한 사내하도급 근로자들에게 파견법상의 직접고용간주규정의 적용을 긍정하였다. 하지 만, 앞서 지적한 바와 같이 파견기간이 2년을 초과하지 아니한 일부 근로자들의 청구는 기각되었다. 원론적으로 예스코 판결은 구 파견법상 고용간주규정이나 현행 파견 법상 직접고용의무규정의 근본적인 목적이 근로자파견의 상용화, 장기 화를 방지하고 파견근로자의 고용안정을 도모하기 위함에 있다는 사실 을 밝힌 것 역시 이 판결의 이론적 성과라고 평가할 수 있다. 20) 강성태, 사내하도급 삼부작 판결의 의의, 노동법학 제35호(2010), 17면 이하 참조함.

43 근로자파견법상 고용간주조항의 재검토 41 Ⅲ. 고용간주조항의 위헌론 개정되어 없어진 고용간주조항의 위헌 여부가 제기된 것은 2005년으 로 거슬러 올라간다. 현대차 사내하청업체에서 근무하다 2005년 해고 된 근로자 X 등에 대해 대법원은 파견근로자보호법 제6조 제3항 사 용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에 는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다 는 규정과 앞의 예스코 판결을 근거로 X 등은 부터 현대자동차에 의해 직접 고용된 것으로 간주된다 고 판결하였다. 21) 이 판결을 근거로 X 등은 현대자동차를 상대로 근로자지위확인 또는 부당 해고취소 등을 구하는 소를 제기했고, 현대자동차는 소송계속 중 파견 근로자 보호 등에 관한 법률 제6조 3항 본문(이하, 이 사건 조항)에 대해 법원에 위헌법률심판제청신청을 했고, 기각되자 헌법소원심판을 청구하였다. 1. 위헌론 22) (1) 청구인의 주장 1 직접고용간주 규정은 사용사업주가 파견근로자를 2년 초과하여 사용하면 그 자체로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립되는 것으로 간주되도록 하고 있는바, 이러한 고용간주규정의 적용 대상에 불법파견이 포함되는지, 고용간주되는 경우 구체적인 근로조건 은 어떻게 되는지 등에 관하여 아무런 언급을 하지 않고 있으므로 이 는 명확성원칙에 위반된다. 2 고용간주는 기본권 실현에 중대한 영향을 미치는 사항임에도 불 구하고 고용간주 이외의 사항에 대해서는 아무런 규정을 두지 않은 것 21) 현대자동차 사건, 대법원 선고 2008두4367 판결. 22) 노사저널 (제872호) 71면 이하에서 인용함.

44 42 사회법연구 제23호 은 의회유보원칙에 위반된다. 3 이 규정을 통해 달성하고자 하는 파견근로자의 고용안정과 직접 고용촉진은 파견근로자의 고용을 강제하는 방법에 의해서가 아니라 파 견근로자 사용을 제한하는 방법이나 고용의무를 부과하는 방법, 또는 고용간주에 대한 예외를 두는 방법 등을 통해서도 달성할 수 있을 것 인데, 이러한 덜 침해적인 수단을 강구하지 않고 이 사건 규정처럼 요 건 발생에 의해 곧바로 고용을 의제하도록 하는 것은 과잉금지원칙을 위반하는 것이다. 4 법원은 적법한 파견에 대해서만 구 파견법의 고용간주규정을 적 용하다가, 2008년부터 불법파견의 경우에도 이 규정인 고용간주규정을 적용된다고 판단하고 있는 바, 이와 같은 갑작스러운 판례변경을 통해 이 사건 규정의 효력을 2000년까지 거슬러 소급 적용할 수 있도록 하 는 것은 소급입법금지원칙과 신뢰보호원칙을 위반하는 것이다. 5 파견법이 고용간주규정의 적용과 관련하여 파견근로자에게만 반 대의사표시의 기회를 부여하고 사업사용자에게는 이를 허용하지 않는 것은 평등원칙을 위반한 것으로서 체계정당성의 원리에 반한다. 6 파견법의 법률제정 과정에서는 파견제도의 허용 여부, 허용 범위, 파견기간에 대한 논의만 있었고, 기존에 존재하던 사내하도급 등이 근 로자파견에 해당하는지와 사내하도급에 고용간주규정이 적용되는지에 대해서는 별다른 검토가 없었는바, 제정 이후 이 사건 고용간주규정에 대해 사적 자치의 원칙과 계약의 자유를 심각하게 침해하고 있다는 위 헌성이 제기되자 비로소 그 위헌성을 제거하기 위해 구 파견법상의 고 용간주규정을 2006년 고용의무규정으로 개정하면서 불법파견을 그 적 용대상에 포함시키고 직접고용 이후의 근로조건에 대해서도 명시하기 에 이른 것이므로 이 사건 고용간주규정은 위헌적인 규정이다. (2) 위헌론을 지지하는 박지순 교수의 견해 1 우리 파견법의 입법취지는 위장도급 등 파견법의 적용을 잠탈하

45 근로자파견법상 고용간주조항의 재검토 43 려는 관계자들의 탈법행위를 규제할 목적보다는 노동시장의 유연성을 높일 목적으로 기존의 엄격한 직접고용방식을 완화하여 일부 업종에서 합법적으로 근로자공급을 받을 수 있는 길을 열어주기 위한 것이었다. 이에 구 파견법은 무허가 파견사업주로부터 근로자파견을 받은 사용사 업주에 대해서는 처벌 규정을 두지 않았고, 이러한 경우에는 사법상의 효력에 영향을 받지 않도록 하여 사용사업주와 파견근로자 사이에 아 무런 근로관계가 발생하지 않도록 한 것이나, 불법파견에도 고용간주규 정을 적용하도록 함으로써 사용사업주의 비용 부담은 엄청나게 증가할 것으로 예상된다. 2 구 파견법상의 고용간주규정은 당사자의 자유로운 의사에 기하지 않고 파견기간 2년 초과 사용 시 근로계약이 체결된 것으로 강제하고 있다는 점에서 과도하게 사용사업주의 기본권을 침해하고 있다. 3 구 파견법은 고용이 간주되는 경우의 근로관계 내용에 관하여 아 무런 규정을 두고 있지 않아 이 부분에 관한 입법적 흠결을 보이고 있 고, 고용간주규정을 둘러싼 요건과 효과는 논리적 근거와 체계적 정합 성을 갖추지 못하여 그에 따른 법률효과의 불명확성을 초래함으로써 법적 불안을 야기하고 있다 2. 합헌론 (1) 당해사건 당사자의 의견 1 이 사건 규정은 사용사업주가 파견기간에 관한 제한 규정을 위반 하여 계속적으로 파견근로자를 사용한 경우 직접고용관계가 성립된 것 으로 간주하는 규정으로 2년이라는 다소 장기간의 기간이 경과될 것을 조건으로 고용간주를 하고 있고, 파견기간을 위반한 사용사업주는 적극 보호할 필요성이 적다는 점에서 과잉금지원칙에 위반된다고 볼 수 없 다. 2 이 사건 규정이 고용간주규정의 적용 대상에 불법파견이 포함되

46 44 사회법연구 제23호 는지 여부나 고용 간주되는 경우 구체적인 근로조건에 관하여 명시적 으로 규정하고 있지는 않으나 이 사건 규정의 입법 목적과 다른 관련 규정들을 종합적으로 고려할 때, 그 내용을 합리적으로 발견해 내는 것 이 가능하고, 법관의 법 보충작용인 해석을 통해서도 얼마든지 그 의미 를 분명히 할 수 있으므로 명확성원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 3 구 파견법이 근로자의 반대의사표시가 있는 경우에는 고용간주의 효과로부터 벗어날 수 있도록 한 것은 당해 파견근로자의 의사와 권리 를 존중하기 위한 것이므로 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 4 헌법상 신뢰보호의 문제는 법률의 개정으로 인하여 발생하는 문 제이므로 법원의 판례변경과 관련해서는 신뢰보호원칙 위반의 문제가 발생하지 않고, 게다가 청구인이 판례변경이라고 주장하는 불법파견에 대한 이 사건 규정의 적용을 둘러싼 논의는 실제 판례변경에 해당하지 않으며, 이에 관한 2007두2230 판결이 나오기 전까지 대법원 판례는 없었다고 보아야 한다는 점에서 신뢰보호원칙이 문제된다고 볼 수 없 다. (2) 합헌론을 지지하는 강성태 교수의 견해 1 대부분의 국가에서는 파견근로를 다른 근로보다 엄격하게 규제하 고 있으며, 이는 노동시장의 유연화 흐름 속에서도 유지되고 있는 기조 인데, 파견근로는 간접고용과 기간제고용이 결합된 형태로서 노동법이 전제하고 있는 직접고용과 무기고용 또는 상시고용의 원칙에서 모두 벗어나는 노동방식이기 때문에(간접고용은 고용과 사용이 분리됨으로써 사용자책임이 회피될 수 있다는 점에서, 기간제고용은 근로계약에 기간 을 정함으로써 근로자의 해고당하지 않을 권리를 침탈할 위험성이 큰 노동이라는 점에서) 파견근로에 대해서는 엄격한 규제가 요구된다. 2 최근에는, 파견법이 파견의 허용 업무를 지나치게 좁게 설정하고 있고, 파견기간을 2년으로 제한하고 있는 것이 기업의 인력운영의 경직 화를 초래한다는 비판이 제기되고 있으나, 우리나라가 외국에 비해 오

47 근로자파견법상 고용간주조항의 재검토 45 히려 파견 허용 업무의 범위가 유연하다는 점, 파견기간 역시 외국에 비해 엄격하지 않고, 구 파견법은 파견기간 2년을 초과하는 경우에만 직접 고용을 간주할 뿐, 금지업무를 위반하거나 사유를 위반한 경우에 대해서는 특별히 제재하지 않고 있으므로(이 경우에도 2년을 초과하여 사용하여야만 고용간주규정이 적용됨) 파견법이 고용경직성을 초래한다 는 비판은 타당하지 않다. 파견 업무 허용 범위를 확대하자는 것은 사 유에 구애받지 않고 파견을 활용할 수 있도록 해 달라는 것이나, 이는 간접고용을 엄격히 규제하는 취지에 반하는 것으로서 기업의 경영 위 험을 근로자에게 전가하는 것에 지나지 않는다. (3) 고용노동부장관의 의견서 1 구 파견법상의 고용간주규정이 2006년 개정을 통해 고용의무규정 으로 개정된 것과 관련하여 이것이 고용간주제도의 위헌성 때문이라는 견해가 있으나, 이는 아무런 제재가 없던 구 파견법 하에서의 고용간주 규정을 대신해 직접고용의 실효성을 거두기 위한 것으로서, 과태료 제 재를 통해 이의 실현을 담보하고자 개정한 것에 불과하고, 해당 규정의 위헌성 논란과는 관련이 없다. 2 중간착취의 위험이 있는 파견근로는, 원칙적으로 금지되고 예외적 인 경우에 한하여 허용되는 제도에 불과하므로 파견이 허용된 업무나 기간의 범위를 벗어나는 파견은 위법한 파견으로서 처음부터 직접고용 이 이루어져야 했을 영역에 해당하는바, 청구인이 지난 40년간 적법하 게 인정되어 왔다고 주장하는 사내하도급은 실제로는 사용자책임의 회 피 등의 결과를 가져오는 간접고용에 해당함은 물론, 법상 간접고용이 허용되지 않는 제조업의 직접생산공정업무에 관한 것이라는 점을 감안 할 때, 이 사건 규정이 위헌이라 할 수 없다. 3 사용사업주는 이 사건 규정으로 인해 기존에 금지되던 파견근로 자를 비로소 사용할 수 있게 되었으며, 다만 2년을 초과하여 파견근로 자를 계속 사용하는 경우에 한하여 고용간주가 되도록 하는 것이고, 파

48 46 사회법연구 제23호 견기간 2년을 준수하는 한 직접고용을 강제당할 리 없으므로 이 사건 규정이 과잉금지원칙을 위반하고 있다고 볼 수 없다. 4 고용간주규정에 불법파견이 포함되는지에 관한 문제는 법률조항 자체의 위헌성 문제가 아니라 법률조항에 대한 법원의 해석 적용 문제 를 다투는 것에 지나지 않고, 이 사건 규정은 그 적용요건으로 사용사 업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우라고 규정함으로써 고용 간주되는 경우의 요건을 명확히 하고 있으며, 구체 적인 근로조건에 관하여는 정하고 있지 않으나, 이는 당사자의 자율에 맡긴 것이어서 문제된다고 볼 수 없으므로 명확성원칙을 위반하고 있 다고 볼 수 없다. 5 청구인은 불법파견의 고용간주규정 적용과 관련한 법원의 판례가 변경되었다는 것을 전제로 이것이 신뢰보호원칙에 위배된다고 주장하 나, 청구인의 주장은 법적으로 보호할 가치가 없는 위법한 이익에 대한 보호를 주장하는 것으로서 신뢰보호를 주장할 사안이 아니다. 6 이 사건 규정은 파견근로의 남용으로부터 파견근로자를 보호하기 위한 것으로 고용간주 방법이 아닌 고용의무 방법을 택한다 하더라도 행정관청의 개입(과태료 등)을 통해 실효성을 확보해야 하는 이상 이보 다 덜 침해적인 수단이라고 단정할 수 없고, 독일이나 프랑스에서도 인 정하는 제도라는 점에서 과잉금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 3. 검토 고용간주조항은 파견근로자의 직접고용을 강제함으로써 파견업무의 장기화ㆍ상용화를 방지하여 고용안정을 꾀하는데 입법 목적이 있다. 한 편 파견기간 2년을 초과하는 경우 고용간주가 되기 때문에 사용사업주 는 2년이 지나면 파견계약을 해지할 것인지 아니면 직접 고용하여 근 로관계를 유지할 것인지 선택할 수밖에 없는 관계로, 오히려 파견근로 자의 고용불안을 초래하는 경우도 배제할 수 없다. 이에 대하여 견해의

49 근로자파견법상 고용간주조항의 재검토 47 대립이 있을 수밖에 없으나, 직접고용이 법의 취지라는 점에서 이를 관 철하는 방향이 바람직하다. 비교법적으로 보면, 앞서 검토한 바와 같이 독일과 프랑스는 처음부 터 고용간주 규정을 두고 있었고, 일본도 파견법을 개정하여 고용청약 신청간주규정을 2015년부터 시행할 예정이다. 23) 특히 일본의 경우에는 파견법상 사용사업주의 직접고용의무를 강화한 것에 주의할 필요가 있 다. 24) 새로 도입한 일본의 근로계약 청약간주 제도는 사용사업주가 불 법파견임을 알면서 파견근로자를 사용하는 경우, 불법파견이 발생한 시 점에서 사용사업주가 파견근로자에게 근로계약의 청약(직접고용 신청) 을 한 것으로 본다. 일본 파견법은 불법파견으로 1 파견금지 업무의 파견근로자 사용, 2 무허가ㆍ무등록 파견사업주로부터 파견, 3 파견 기간을 초과한 사용, 4 위장도급의 경우 등 4개 유형을 규정하고 있 다(제40조의6 제1항). 사용사업주가 불법파견임을 알거나 또는 알지 못 한 것에 과실이 있는 경우, 파견근로자에게 근로계약의 청약(직접고용 신청)이 있는 것으로 간주되어 해당 파견근로자의 승낙이 있으면 사용 사업주가 직접 고용한 것으로 본다. 근로계약의 청약이 간주된 경우, 근로조건은 간주 시점의 근로조건과 동일한 내용으로 한다. 근로계약의 청약기간(즉 파견근로자가 직접 고용을 승낙할 수 있는 기간)은 불법파 견이 종료한 날로부터 1년이다. 일본 파견법의 고용청약 신청간주규정 은 형식상 당사자 간의 청약과 승낙이라는 계약 성립 형식을 취하고 있지만, 실질적으로 해당 파견근로자의 승낙으로 근로관계가 일방적으 로 성립하는 형성적 권리이다. 고용간주조항의 위헌 여부에 대하여 헌법재판소가 어떠한 관점에서 23) 이 정, 일본 파견법상의 고용의무조항에 대한 고찰, 노동법포럼 제9호(2012), 41면 이하. 24) 참고로 법률명을 근로자파견 사업의 적정한 운영의 확보 및 파견근로자의 취업 조건의 정비 등에 관한 법률 에서 근로자파견 사업의 적정한 운영의 확보 및 파 견근로자의 보호 등에 관한 법률 로 개정하여 파견근로자의 보호 를 위한 것이라 고 명기하였다.

50 48 사회법연구 제23호 결론에 내릴 것인지 귀추가 주목된다. Ⅳ. 결론에 갈음하여 이상 검토한 바와 같이 구 파견법상 직접고용간주 규정은 사용사업 주가 파견기간에 관한 제한 규정을 위반하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 행위에 대하여, 행정적 감독이나 형사처벌과는 별도로 사용사 업주와 파견근로자 사이의 사법관계에서도 직접고용관계 성립을 간주 함으로써 근로자파견의 상용화ㆍ장기화를 방지하고 그에 따른 파견근 로자의 고용안정을 도모하는 데에 그 입법취지가 있다고 할 것이다. 이 러한 입법취지에 대하여 헌법재판소의 헌법적 판단만 남아 있다. 2006년 고용간주규정을 직접고용의무규정으로 개정한 이유는 명확하 지 않다. 사견은 고용간주조항의 위헌성을 수정하기 위함이라기보다는 불법파견에 대한 제재규정이 강화됨에 따라 고용간주 라는 법적 효과 의 불명확함을 제거하고, 당사자가 근로계약 을 체결하여 근로관계의 내용을 명확히 하기 위한 취지라고 생각한다. 또한 파견법상 고용간주 규정이 직접고용의무로 개정되어 직접고용으로 간주하여 고용관계의 성립과 부당해고를 청구하던 법리는 이제 그 법적 근거를 상실하였다 고 할 것이다. 예스코 판결과 종래의 파견법의 직접고용의무 규정에 따르면, 위법한 파견이더라도(절대적 금지업무에 대한 파견은 제외) 2년이 초과하여야 직접고용의무가 발생하다. 이는 파견법 본래의 취지를 몰각하는 것으로 부정의를 방치한다는 비판이 제기되어 왔다. 25) 이를 해결하기 위하여 파견법 개정에서는 무허가 파견 등 불법파견의 경우에는 사용 기간과 관계없이 사용사업주에게 파견근로자의 직접고용의무를 부과하 였다. 이로써 불법파견을 둘러싼 사용자의 직접고용의무에 관한 입법적 25) 강성태, 위법파견의 사법( 私 法 )적 효과, 노동법연구 제29호(2010), 89면.

51 근로자파견법상 고용간주조항의 재검토 49 해결은 마무리 되었다고 평가할 수 있다. 주제어: 근로자파견법, 고용간주조항, 직접고용의무, 파견대상업무, 불 법파견, 위헌론, 합헌론

52 50 사회법연구 제23호 참고문헌 강성태, 사내하도급 삼부작 판결의 의의, 노동법학 제35호, 강성태, 위법파견의 사법( )적 효과, 노동법연구 제29호, 권 혁, 도급의 대상으로서 업무와 위장도급 논쟁, 노동법포럼 제11 호, 노상헌, 파견 및 사내도급근로에 관한 일본의 노동법리와 쟁점, 노동 법연구 제19호, 박수근, 파견근로자의 직접고용에 대한 평가와 해석과제, 법학논총 제24집 제2호, 박지순, 독일의 노동시장 및 노동법 개혁, 노동법학 제18호, 박지순, 파견과 도급의 구별기준에 관한 독일과 한국의 판결 비교, 노동법포럼 제11호, 송강직, 일본 근로자파견법 해석 및 운영을 중심으로, 노동법연구 제23호, 유성재, 독일 근로자파견법의 개정과 시사점, 노동법학 제19호, 유성재ㆍ노상헌ㆍ조임영, 주요국 근로자파견법의 개정과 시사점, 중앙 법학 제6집 제2호, 이재용, 위장도급과 불법파견에 있어 고용관계, 노동법학 제22호, 이 정, 일본 파견법상의 고용의무조항에 대한 고찰, 노동법포럼 제9호, 조경배, 직접고용의 원칙과 파견근로, 민주법학 제19호, 2001., における の, 노동법논총 제24집, 최홍엽, 파견기간초과시 고용간주규정의 해석, 노동법연구 제10호, 2001., の ルール, 21 の 2 の とルール,, 2000., と の,, 2007.

53 근로자파견법상 고용간주조항의 재검토 51 <Abstract> 26) A Review of Employment Considering Article in Worker Dispatching Law Roh Sang-Heon * Employment considering article in worker dispatching law has a legislative purpose to prevent business of dispatching from extending and popularizing by compelling employers to observe duty of direct employment. Meanwhile, it is regarded dispatched worker as employed worker when dispatching period is over 2 years, employers should make their option to terminate the dispatching contract or employ the dispatched worker and maintain labor relationship. This situation can also causes employment instability to dispatched worker. Although it is a disputable issue, it should be maintained direction to accomplish duty of direct employment because the direct employment is the aim of labor law. Even though the reason why employment considering article was revised to direct employment article in 2006 is not clear, we can not conclude that the reason is to correct unconstitutionality of employment considering article. As a sanction article against illegal dispatch is enforced, in my opinion, the purpose of the revision is that labor and management should make the content of labor relationship clear in accordance with labor contract rather than the effect of employment considering. Also, in revision of worker dispatching law in it imposed a * Professor of Law School, University of Seoul

54 52 사회법연구 제23호 duty of direct employment on employers without reference to employment period when it comes to illegal dispatching case. With this, it can be concluded that a legislative settlement about a duty of direct employment to employers is fulfilled. Key words: worker dispatching law, employment considering article, duty of direct employment, business of dispatching object, illegal dispatch, theory of unconstitutionality, theory of constitutionality

55 1) 출퇴근 재해에 관한 판례 분석 박 승 두 * 목 차 Ⅰ. 서 론 Ⅱ. 원칙적 업무상 재해 성립부정 Ⅲ. 지배관리상태인 경우 예외적 인정 Ⅳ. 지배관리상태의 확대론 Ⅴ. 통상적 경로 및 방법론 Ⅵ. 결 론 Ⅰ. 서 론 노동자 1) 가 출퇴근 2) 중에 사고가 발생하여 재해를 당한 경우에 업무 논문투고일자 : 심사일자 : 게재확정일자 * 청주대학교 법과대학 교수 1) 우리나라에서는 헌법(제33조), 노동관계법에서 근로자 라 표기하고 있고, 학자도 대부분 근로자 라 부른다. 그러나 일본에서는 헌법(제28조)에서는 근로자 로, 노 동관계법에서는 노동자 라 표기하고 있고, 학자도 노동자 라 부른다. 이에 대하 여 필자는 노동 의 가치, 헌법에서 보장한 노동3권, 노동 조합, 노동 절 등의 용어에서 볼 때, 노동자 라 부르는 것이 타당하다고 생각한다. 이를 근로자 라 부르는 것은 과거 권위주의정부에서 노동절 을 근로자의 날 로 칭한 것과 동일 하다고 본다. 따라서 이하에서는 법률의 조문, 판례 및 학설의 인용에서는 근로 자 등 원래의 표현을 사용하고, 필자의 주장을 담은 내용에는 노동자 라 표기하 고자 한다. 2) 출퇴근에 대하여는 그동안 학자에 따라, 1 출 퇴근, 2 출퇴근, 3 통근 등 다양 하게 표현하여 왔으나, 이하에서는 산재법 제37조의 표현과 같이, 출퇴근 이라 표기하고자 한다. 그러나 학설이나 판례의 인용시에는 원표현을 그대로 사용한다.

56 54 사회법연구 제23호 상 재해로 보상받을 수 있느냐 하는 것은 매우 중요한 문제이다. 노동 자가 이 재해로 인한 부상, 질병 등에 대한 치료비뿐만 아니라 이로 인하여 근로를 제공하지 못함에 따른 급여보상, 특히 사망의 경우에는 유족들의 생존권에도 영향을 미친다. 산업재해보상보험법(이하 산재법 이라 한다)은 업무상의 재해란 업 무상의 사유에 따른 근로자의 부상ㆍ질병ㆍ장해 또는 사망 이라고 정 의한다(제5조 제1호). 그리고 소정을 사유를 열거하고 이 중 어느 하나 에 해당하는 사유로 부상ㆍ질병 또는 장해가 발생하거나 사망하면 업 무상의 재해로 본다(제37조 제1항 본문). 또한 업무상의 재해의 구체적인 인정 기준은 대통령령으로 정하도록 하였는데(제37조 제3항), 이에 관하여 산재법시행령은 근로자가 소정의 어느 하나에 해당하는 행위 3) 를 하던 중에 발생한 사고는 업무상 사고 로 보도록 하고(영 제27조 제1항), 근로자가 출퇴근하던 중에 발생한 사고가 두 가지 요건 4) 모두에 해당하면 업무상 사고로 보도록 규정하 고 있다(영 제29조). 이와 같은 현행 규정의 내용은 2007년 12월 14일 산재법의 전부 개정시 도입된 것이며, 산재법상 업무상 재해에 관한 입 법 연혁은 아래 <표 1>과 같다. <표 1> 산업재해보상보험법상 업무상 재해에 관한 입법 연혁 구 분 시행일 입법 내용 제3조 (용어의 정의) 1 이 법에서 "업무상의 재해"라 함 3) 1. 근로계약에 따른 업무수행 행위 2. 업무수행 과정에서 하는 용변 등 생리적 필요 행위 3. 업무를 준비하거나 마무리하는 행위, 그 밖에 업무에 따르는 필요적 부수행위 4. 천재지변ㆍ화재 등 사업장 내에 발생한 돌발적인 사고에 따른 긴급피난ㆍ구조 행위 등 사회통념상 예견되는 행위 4) 1. 사업주가 출퇴근용으로 제공한 교통수단이나 사업주가 제공한 것으로 볼 수 있는 교통수단을 이용하던 중에 사고가 발생하였을 것 2. 출퇴근용으로 이용한 교통수단의 관리 또는 이용권이 근로자측의 전속적 권한 에 속하지 아니하였을 것

57 출 퇴근 재해에 관한 판례 분석 55 제정법 1981ㆍ12 ㆍ17 개정법 은 업무수행중 그 업무에 기인하여 발생한 재해를 말한다. 제3조 (용어의 정의) 1 이 법에서 "업무상의 재해"라 함 은 업무상의 사유에 의한 근로자의 부상, 질병, 신체장해 또는 사망을 말한다 개정법 제5조 (정의) 1. "업무상의 재해"란 업무상의 사유에 따른 근로자의 부상ㆍ질병ㆍ장해 또는 사망을 말한다. 제37조 (업무상의 재해의 인정 기준) 1 근로자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 부상ㆍ질병 또는 장해가 발생하거나 사망하면 업무상의 재해로 본다. 다만, 업무와 재해 사이에 상당인과관계( 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 업무상 사고 )가 없는 가. 근로자가 근로계약에 따른 업무나 그에 따르는 행위 를 하던 중 발생한 사고 나. 사업주가 제공한 시설물 등을 이용하던 중 그 시설물 등의 결함이나 관리소홀로 발생한 사고 다. 사업주가 제공한 교통수단이나 그에 준하는 교통수단 을 이용하는 등 사업주의 지배관리하에서 출퇴근 중 발생 한 사고 라. 사업주가 주관하거나 사업주의 지시에 따라 참여한 행사나 행사준비 중에 발생한 사고 마. 휴게시간 중 사업주의 지배관리하에 있다고 볼 수 있 는 행위로 발생한 사고 바. 그 밖에 업무와 관련하여 발생한 사고 2. 업무상 질병 가. 업무수행 과정에서 유해ㆍ위험 요인을 취급하거나 그 에 노출되어 발생한 질병 나. 업무상 부상이 원인이 되어 발생한 질병 다. 그 밖에 업무와 관련하여 발생한 질병 2 근로자의 고의ㆍ자해행위나 범죄행위 또는 그것이 원 인이 되어 발생한 부상ㆍ질병ㆍ장해 또는 사망은 업무상 의 재해로 보지 아니한다. 다만, 그 부상ㆍ질병ㆍ장해 또 는 사망이 정상적인 인식능력 등이 뚜렷하게 저하된 상태

58 56 사회법연구 제23호 에서 한 행위로 발생한 경우로서 대통령령으로 정하는 사 유가 있으면 업무상의 재해로 본다. 3 업무상의 재해의 구체적인 인정 기준은 대통령령으로 정한다. 현행법은 위와 같이, 업무상 재해를 규정하고 있는데 출퇴근시에 발 생한 사고로 인한 부상, 질병, 신체장해 또는 사망이 이에 해당하느냐 하는 것이 문제되는데, 이하에서는 판례상 이에 관한 해석기준을 검토 하고자 한다. 따라서 출퇴근 재해에 관한 학설이나 입법론, 나아가 출 퇴근 재해가 인정되는 경우, 자동차보험과의 경합문제 등은 연구의 대 상에서 제외하기로 한다. Ⅱ. 원칙적 업무상 재해 성립부정 년까지의 판례 1992년까지는 출퇴근시 발생한 사고에 대하여 사용자의 지배관리상 태 여부를 따지지 않고 바로 업무상 재해를 인정한 판례가 있었다. 대법원 판례로서는 천안시에 거주하는 택시 운전자들이 청원군에 소 재하는 택시회사에 출퇴근시 교대근무를 할 때에는 회사의 묵시적 승 인 아래 회사의 택시를 이용하여 출퇴근을 하여온 경우 회사의 피용 자들의 노동력 제공에는 위 차량을 이용한 퇴근이 필연적인 사실에 비 추어, 사고 당일 회사 소속 운전자로서의 근무를 마치고 교대근무자가 운전하던 택시에 타고 자기 집으로 퇴근하다가 이 사건 사고를 당하였 으므로, 업무상 재해에 해당된다. 5) 고 하였다. 그리고 하급심 판례에서도 출퇴근 자체에 업무수행성 을 인정한 경 우가 있었다. 이 사건은 원고인 봉화엽연초생산조합(이하 조합 이라 한 5) 대법원 선고 90다카25499 판결.

59 출 퇴근 재해에 관한 판례 분석 57 다)이 패소하였으나, 항소하지 않아 1심 판결로 확정되었다. 구체적인 내용을 보면, 조합의 직원(지도사)인 A는 연초생산지도를 담당해 왔는데, 오전 9시경 업무수행을 위하여 오토바이를 타고 근무지 역으로 가던 중 오전 10시경 사고로 부상을 당하였다. 이에 대하여 판 례는 연초생산지에서 주재출장근무를 명령받아 생산지도를 담당하는 지도사의 경우에는, 근무지역이 광범위하고 또한 업무내용상 기동성이 있는 오토바이가 업무수행에 거의 필수적이어서, 원고조합에서는 지도 사에게 오토바이의 구입을 장려하면서 아울러 오토바이 구입에 필요한 자금을 일부 융자하여 주고 있고, 실제로 주재출장 지도사에게는 매달 오토바이 연료비 명목으로 30,000원씩 지급할 뿐 아니라 관리비 명목 으로 10,000원씩을 지급하여 온 사실, 위 A도 원고조합으로부터 융자 를 얻어 오토바이를 구입하여 업무에 사용하면서 원고조합으로부터 위 에서 본 연료비, 관리비를 매달 지급받아 온 사실을 인정할 수 있고 ㆍㆍㆍ 위 인정사실에 의하면, A는 업무수행의 필요상 오토바이를 운 행하고 있고 이 사건 사고도 A가 본래의 업무수행을 위하여 오토바이 로 출근하는 도중에 발생한 것으로서 위 A의 부상은 업무상의 사유에 기인한 것으로 볼 것이고 달리 위 A가 업무외의 사유로 부상을 당하였 다고 볼 증거가 없다. 6) 고 판시하였다. 6) 대구지법 상주지원 선고 83가소259 판결.

60 58 사회법연구 제23호 순번 사건명 사건번호 주요 내용 1 2 근 무 교 대자 택 시 퇴 근 사건 대법원 선고 90다카25499 판결 대구지법 업 무 상 상주지원 사 용 한 오 토 바 선고 이 출근 83가소259 사건 판결 <표 2> 업무수행성론 판례 회사는 청원군에 소재하고 있고 운전자들은 대부 분 천안시에 거주하고 있어 교대근무를 할 때에 는 사회의 묵시적 승인 아래 회사의 택시를 이용 하여 출퇴근을 하여 온 경우, 근무를 마치고 교대 근무자의 택시를 타고 퇴근하다가 발생한 사고에 대하여 피용자들의 노동력 제공을 위하여는 위 차량을 이용한 퇴근이 필연적이므로 업무상 재해 에 해당한다. 근무지역이 광범위하고 업무내용상 기동성이 있 는 오토바이가 업무수행에 거의 필수적이어서 오 토바이의 구입을 장려하면서 오토바이 구입에 필 요한 자금을 일부 융자하여 주었고, 오토바이 연 료비와 관리비를 지급하여 왔다면, 업무수행의 필 요상 오토바이를 운행하였고 이 사건 사고도 본 래의 업무수행을 위하여 오토바이로 출근하는 도 중에 발생한 것으로서 업무상의 사유에 기인한 것으로 볼 것이다. 2. 지배관리상태론의 확립 대법원은 1993년 이후 현재까지, 업무상의 재해에 관하여 이에 해 당하기 위한 업무수행성이라 함은, 사용자의 지배 또는 관리하에서 이 루어지는 당해 근로자의 업무수행 및 그에 수반되는 통상적인 활동과 정에서 재해의 원인이 발생한 것 이라고 정의하며, 출ㆍ퇴근중의 근로 자는 일반적으로 사용자의 지배ㆍ관리하에 있다고 볼 수 없어 원칙적 으로 출퇴근 중에 발생한 재해는 업무상의 재해가 성립하지 않는다는 입장을 취하고 있는데, 7) 주요 판례는 <표 3>과 같다. 7) 대법원 선고 92누13073 판결.

61 출 퇴근 재해에 관한 판례 분석 59 순번 사건명 사건번호 주요 내용 <표 3> 원칙적 업무상 재해 성립부정 관련 판례 원 동 기 장치 자 대법원 전 거 8) 선고 출근 사 92누13073 판결 건 오 토 바 대법원 이 출 근 선고 사건 93누24155 판결 한 국 전 대법원 기 통 신 선고 공사 사 94누15523 판결 건 출ㆍ퇴근 중의 근로자는 일반적으로 사용자의 지배 또는 관리하에 있다고 볼 수 없고, 단순 한 출ㆍ퇴근 중에 발생한 재해가 업무상의 재 해로 인정되기 위하여는 사용자가 근로자에게 제공한 차량 등의 교통수단을 이용하거나 사 용자가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하여 근로자의 출ㆍ퇴근과정이 사업주의 지배, 관리하에 있다고 볼 수 있는 경우에 해당되어 야 한다. 통근버스가 없는 지역에 거주하여 회사가 원 동기장치 자전거의 구입을 권유하여 출ㆍ퇴근 용으로 구입하여 출근도중 사고가 발생하여 사망였다고 하더라도 이를 회사가 제공한 교 통수단에 해당하거나 회사가 이에 준하는 교 통수단을 이용하도록 한 것에 해당하지 아니 하여 이를 이용한 출ㆍ퇴근이 회사의 지배, 관리하에 있는 것이라 볼 수 없으므로 업무상 재해에 해당하지 않는다. 회사가 제공하는 통근버스를 이용하기에 부적 합한 곳에 위치하여 교통사고 7개월 전에 오 토바이를 구입하여 이를 통근수단으로 이용해 왔으며, 회사가 방위산업체이어서 보안의 유 지가 필요하여 특수작업장을 출입하는 사람에 대하여 사전에 출입허가를 받도록 하여 회사 로부터 출입허가증을 받아 오토바이에 부착하 였고, 근무중 작업장간의 이동에 일시 오토바 이를 이용한 적이 있다하더라도, 그와 같은 사정만으로는 회사가 오토바이를 이용하여 출 퇴근하도록 하였다거나 통근과정이 회사의 지 배관리하에 있었다고 볼 수 없다. 한국전기통신공사 진주망운용국 사원인 원고 가 출근하기 위하여 마산에서 부 산발 진주행 945호 비둘기호 열차를 타고 같 은 날 08:26경 진주역에 도착하여 열차에서 내리다가 뒷승객에 떠밀려 넘어지는 바람에 출혈성 뇌좌상 및 뇌좌상 등의 상해를 입었는 데, 사업주가 당해 열차를 이용하도록 지시한 바도 없고, 통근 전용열차도 아니어서 위 출

62 60 사회법연구 제23호 4 대법원 본인 소 선고 유 승용 2005두12572 차 출 근 사건 전원합의체 판결 근은 사업주의 지배ㆍ관리하에 있다고 볼 수 없으므로 위 부상은 업무상 재해로 볼 수 없 다. 입사후 계속 본인 소유의 승용차를 이용하여 출ㆍ퇴근하였다 하더라도, 본인 소유의 승용 차로 출근하다가 교통사고를 당하여 사망한 것은 사업주가 출ㆍ퇴근용으로 제공한 교통수 단의 이용 중에 발생한 사고라고 할 수 없고, 나아가 어떤 이유로든 업무수행 중 교통사고 를 당하였다거나 출ㆍ퇴근 과정이 사용자의 지배나 관리를 받는 상태였다고 인정할 수도 없다. 그러나 1993년부터 1996년까지의 판례가 조금씩 다른 표현을 하고 있으며, 특히 1994년의 판례에서는 노동자의 통근행위와 업무의 밀접 불가분성을 인정하였다는 점이다. 그러나, 이 자체는 업무상 재해 성립 의 근거가 되지 못하고 지배관리상태에 있어야 한다고 판시하였다. 구 체적으로 보면, 근로자의 통근행위는 노무의 제공이라는 업무와 밀접 불가분의 관계에 있다하더라도 일반적으로 통근방법과 경로의 선택이 근로자에게 유보되어 있어 통상 사업주의 지배관리하에 있다고 할 수 없으므로 원칙적으로 출퇴근 중에 발생한 재해는 업무상의 재해가 성 립하지 않는다는 입장을 취하고 있다. 9) 그리고 1995년 판례도 1994년의 판례정신을 이어받아 노동자의 통근 행위와 업무의 밀접불가분성을 인정하였으나. 지배관리상태론을 유지하 였다. 이 판례에서는 공무원연금법상 공무상 재해에 관하여는 출퇴근 중의 재해를 공무상 재해로 인정하고 있는 점과 헌법상 평등의 원칙 위배 여부도 문제되었는데, 이에 관하여는 공무원연금법상의 경우는 공무원이 상당한 액의 기여금을 불입하게 되는데 비하여, 산업재해의 8) "원동기장치자전거"라 함은, 자동차관리법 제3조의 규정에 의한 이륜자동차 가운 데 배기량 125cc 이하의 이륜자동차 또는 배기량 50cc 미만(전기를 동력으로 하 는 경우에는 정격출력 0.59kW 미만)의 원동기를 단 차를 말한다. 9) 대법원 선고 93누24155 판결.

63 출 퇴근 재해에 관한 판례 분석 61 경우는 그와 같은 근로자의 부담이 없는 점 등 그 성질을 같이 하는 것이 아니므로, 그 재해기준을 같이 하지 않는다고 하여 헌법상의 평등 의 원칙에 위배된다고 할 수도 없다. 10) 고 하였다. 그리고 1996년 이후의 판례는 노동자의 통근행위와 업무의 밀접불가 분성에 관한 언급을 하지 않고 있다. 구체적으로 보면, 출ㆍ퇴근중의 근로자는 일반적으로 그 방법과 경로를 선택할 수 있어 사용자의 지배 또는 관리하에 있다고 할 수 없 어 원칙적으로 출퇴근 중에 발생한 재 해는 업무상의 재해가 성립하지 않는다는 입장을 취하고 있다. 11) 이를 비교하면, <표 4>와 같다. <표 4> 판례상 업무상 재해 성립부정 이유 연도별 1993년 1994~1995년 1996년 업무상 재해 부정 이유 출ㆍ퇴근중의 근로자는 일반 적으로 사용자 의 지배ㆍ관리 하에 있다고 볼 수 없으므 로 근로자의 통근행위는 노무 의 제공이라는 업무와 밀 접불가분의 관계에 있다하 더라도, 일반적으로 통근 방법과 경로의 선택이 근 로자에게 유보되어 있어 통상 사업주의 지배관리하 에 있다고 할 수 없으므로 출ㆍ퇴근중의 근로자는 일반적으로 그 방법과 경로를 선택할 수 있 어 사용자의 지배 또 는 관리하에 있다고 할 수 없으므로 Ⅲ. 지배관리상태인 경우 예외적 인정 위에서 본 바와 같이, 대법원은 업무상 재해가 성립하기 위하여는 사용자의 지배 또는 관리하에서 발생하여야 한다는 점을 전제로 하고 있어, 출퇴근 재해가 업무상 재해에 해당하기 위하여는 이 지배ㆍ관리 10) 대법원 선고 94누15523 판결. 11) 대법원 선고 96누10843 판결.

64 62 사회법연구 제23호 의 요건을 충족하여야 한다고 해석한다. 구체적으로는, 출ㆍ퇴근중의 근로자는 일반적으로 사용자의 지배 또 는 관리하에 있다고 볼 수 없고 단순한 출ㆍ퇴근중에 발생한 재해가 업무상의 재해로 인정되기 위하여는, 1 사용자가 근로자에게 제공한 차량 등의 교통수단을 이용하거나 2 사용자가 이에 준하는 교통수단 을 이용하도록 하여 3 근로자의 출ㆍ퇴근과정이 사용자의 지배, 관리 하에 있다고 볼 수 있는 경우에 해당되어야 한다. 12) 는 대원칙을 확립 하고 있다. 그리고 지배관리상태가 인정되는 차량의 범위에 관하여는, 1 사용자 가 제공한 차량이나 2 사용자가 지정한 교통수단은 물론이고, 3 운전 사들의 교대근무를 위하여 사회의 묵시적 승인 아래 회사의 택시를 이 용한 경우 13) 와 4 차량의 등록명의가 노동자 명의로 되어 있지만, 실 제로 사업주가 차량의 소유자인 경우, 14) 5 회사의 카풀정책에 따른 동료직원의 차량, 15) 6 인력업체가 제공한 차량 16) 분만 아니라 업무수 행차량으로 등록된 개인차량 17) 까지 인정하고 있다. 순번 사건명 사건번호 주요 내용 1 근무교대 자 택시 퇴근사건 <표 5> 지배관리상태가 인정되는 차량의 범위 대법원 선고 90다카2549 9판결 회사와 거주지가 원거리에 있어 운전사들이 교대 근무를 할 때에는 사회의 묵시적 승인 아래 회사 의 택시를 이용하여 출퇴근을 하여 온 경우, 근무 를 마치고 교대근무자의 택시를 타고 퇴근하다가 발생한 사고에 대하여 피용자들의 노동력 제공을 위하여는 위 차량을 이용한 퇴근이 필연적이므로 업무상 재해에 해당한다. 2 형 식 상 대법원 차량의 등록명의가 근로자 명의로 되어 있기는 하 12) 대법원 선고 92누13073 판결. 13) 대법원 선고 90다카25499 판결. 14) 대법원 선고 2004두1766 판결. 15) 대법원 선고 2007두2814 판결. 16) 대법원 선고 2010두184 판결. 17) 대법원 선고 2007두9327 판결.

65 출 퇴근 재해에 관한 판례 분석 근 로 자 명의 회 사 차 량 사건 카풀정책 에 따른 동료직원 의 차량 사건 선고 2004두1766 판결 대법원 선고 2007두2814 판결 대법원 인력업체 제공차량 선고 사건 2010두184 판결 지만, 이는 보험료 절감을 위한 방편으로 그렇게 한 것일 뿐 실제로 사업주가 차량의 소유권을 가 지고 있었고 그 운행유지를 위한 비용도 사업주가 부담하였으며, 이용관계에 있어서도 업무시간에는 납품물건의 운송 등 업무에 사용되고 통근시간에 는 소속 근로자에게 이를 제공한 것으로서 근로자 는 오직 통근시간에만 위 차량을 사용할 수 있었 고 그 때에도 자기집과 회사의 중간에 위치한 지 점에서 동료직원을 동승 또는 하차시키는 등 일정 한 경로와 방식으로 운행하고 있었으므로, 이 사 건 차량의 관리이용권은 근로자에게 전담되어 있 던 것으로 볼 수 없으며 당해 통근과정은 사업주 의 지배ㆍ관리 하에 있었다고 보아야 한다. 카풀 차량으로 제공된 승용차는 적어도 출퇴근시 에는 사업주에 의하여 근로자들의 출퇴근에 제공 된 차량에 준하는 교통수단으로서 출퇴근시 승용 차에 대한 사용ㆍ관리권은 근로자에게 전속된 것 이 아니라 사업주인 회사에 속해 있었다고 평가할 수 있으므로, 이 사건 출퇴근은 사업주의 지배ㆍ 관리하에 있었다고 볼 수 있어 출근과정에서 발생 한 이 사건 사고로 인해 근로자가 입은 부상은 업 무상 재해에 해당한다. 건설회사의 하도급업체가 공사의 일부를 하도급받 아 시공하면서 숙련 인력을 인력소개업체를 통하 여 제공받기로 하고, 위 인력소개업체가 일용근로 자들의 출ㆍ퇴근을 위한 교통수단을 마련하도록 하였고, 인력업체가 제공한 차량을 운전하고 건설 회사의 공사현장으로 출근하던 근로자가 교통사고 를 당한 사안에서, 위 차량은 건설회사가 제공한 교통수단에 준하는 것으로 볼 수 있다. Ⅳ. 지배관리상태의 확대론 1. 제한적 밀접불가분성론 대법원은 지배관리상태의 개념을 엄격하게 해석해 오다가, 이를 아주

66 64 사회법연구 제23호 제한적으로 확대하고 있는데, 이는 처음 "불가피한 경우 에 한하여 인 정하였다. 즉, 대중교통수단이나 다른 교통수단의 이용이 불가능하여 불가피하게 자신의 승용차나 오토바이 등으로 출ㆍ퇴근한 경우에는 지 배ㆍ관리상태를 확대 인정하였다. 특히, 회사가 다른 교통수단을 제공 하지 않았고, 개인적 교통수단을 묵인하였거나 유류비 등을 지원한 경 우에는 지배ㆍ관리상태를 인정하고 있다. 이를 개별 판례들이 불가피한 경우로 확대해오다가, 최근에는 이러한 경우를 묶어서 업무와 밀접ㆍ불가분의 관계 18) 로 표현하고 있다. 구체적으로 보면, 일반적으로 근로자의 출ㆍ퇴근이 노무의 제공이라 는 업무와 밀접ㆍ불가분의 관계에 있다 하더라도 그 출ㆍ퇴근 방법과 경로의 선택이 근로자에게 유보되어 있는 이상 근로자가 선택한 출ㆍ 퇴근 방법과 경로의 선택이 통상적이라는 이유만으로 출ㆍ퇴근 중에 발생한 재해가 업무상의 재해로 될 수는 없을 것이지만, 이와 달리 근 로자의 출ㆍ퇴근 과정이 사업주의 지배ㆍ관리 아래 있다고 볼 수 있는 경우에는 출ㆍ퇴근 중에 발생한 재해도 업무상의 재해로 될 수 있는 바, 사업주가 제공한 교통수단을 근로자가 이용하거나 또는 사업주가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하는 경우를 비롯하여, 외형상으로 는 출ㆍ퇴근의 방법과 그 경로의 선택이 근로자에게 맡겨진 것으로 보 이나 출ㆍ퇴근 도중에 업무를 행하였다거나 통상적인 출ㆍ퇴근 시간 이전 혹은 이후에 업무와 관련한 긴급한 사무처리나 그 밖에 업무의 특성이나 근무지의 특수성 등으로 출ㆍ퇴근의 방법 등에 선택의 여지 가 없어 실제로는 그것이 근로자에게 유보된 것이라고 볼 수 없고 사 회통념상 아주 긴밀한 정도로 업무와 밀접ㆍ불가분의 관계에 있다고 판단되는 경우에는 그러한 출ㆍ퇴근 중에 발생한 재해와 업무 사이에 는 직접적이고도 밀접한 내적 관련성이 존재하여 그 재해는 사업주의 18) 이는 뒤에서 보는 출퇴근 자체를 업무와 밀접루가분한 관계에 있다고 보는 원칙 적 밀접불가분성론 혹은 광의의 밀접불가분성론 과 다르다. 따라서 이를 제한 적 밀접불가분성론 혹은 협의의 밀접불가분성론 이라 부를 수 있을 것이다.

67 출 퇴근 재해에 관한 판례 분석 65 지배ㆍ관리 아래 업무상의 사유로 발생한 것으로 볼 수 있을 것이다. 19) 고 하여 출퇴근 재해의 개념을 확대하였다. 순번 사건명 사건번호 주요 내용 산 정상 대법원 중 계 소 오 토 바 선고 이 퇴근 2003두1226 사건 판결 자 가 용 조 기 출 근사건 대법원 선고 2002두10124 판결 산 불 감 대법원 시 요 원 <표 6> 제한적 밀접불가분성을 인정한 판례 해발 730m 난함산 정상 중계소에 경비직에 근무하여 추풍령휴게소까지 버스를 타고 와서 도보로 3시간 걸리는 중계소까지 위 휴게소에 맡겨둔 오토바이로 출퇴근을 해 왔으며 밤샘근무를 마치고 퇴근 중 사 고로 부상을 당하였다면, 1 회사는 도보로 3시간이 걸리는 거리를 교통수단을 이용할 수밖에 없는 상황 에서 근로자를 배려하지 아니하였고, 2 오토바이로 통근하는 것을 묵인하여 온 사정 등을 종합하여, 적 어도 위 휴게소에서 중계소까지의 통근과정은 회사 의 지배ㆍ관리 하에 있다고 보아도 좋은 특별한 사 정이 있는 것으로 보아 업무상 재해에 해당한다. 청소차량 운전자로서 일기예보상 폭설이 예상되어 05:00에 조기출근 지시를 받아 전날 마신 술로 혈중 알콜농도 0.087%인 상태로 출근하다 사고를 당하였 는데, 주거지로부터 차고까지는 약 33km 거리로 버 스나 지하철로는 지시받은 시간에 도착할 수 없고 영업용 택시를 이용할 수도 없는 처지라 부득이 자 신의 승용차를 이용하였다. 회사에서는 출근에 따른 차량을 제공하거나 교통비ㆍ차량유지비 등을 제공하 지는 아니하였지만, 1 근로자들이 출근용으로 자가 용 승용차를 운전하는 것을 묵인하여 온 점, 2 조 기출근 지시를 받아 지시받은 시간에 도착하기 위하 여는 자신의 승용차로 평소 이용하던 길을 이용하여 운행하는 외에는 다른 출근 방법이나 출근 경로를 선택하는 것이 사실상 불가능하였던 점 등에 비추어 보면 피해, 출근방법이나 출근경로의 선택이 근로자 에게 유보되어 있다고 할 수 없으므로 자가용 승용 차를 이용한 출근과정은 사용자의 지배ㆍ관리 하에 있다고 볼 수 있는 경우에 해당한다. 자기 소유의 오토바이를 이용하여 산불감시업무를 수행하는 것을 조건으로 채용되었을 뿐 아니라 집에 19) 대법원 선고 2007두2784 판결; 대법원 선고 2010두184 판 결.

68 66 사회법연구 제23호 4 5 오 토 바 선고 이 출근 2005두4458 사건 판결 대법원 농 업 협 동 조 합 선고 중 앙 회 2006두2022 사건 판결 원 예 농 업 협 동 조 합 회 사건 대법원 선고 2006두15660 판결 서 주천면사무소까지의 출근거리가 약 15km나 되고 출근시간에 맞추어 도착할 수 있는 대중교통수단도 없으므로 오토바이를 이용하여 출근할 수밖에 없는 점 등에 비추어, 사회통념상 오토바이가 아닌 다른 출근방법과 다른 경로를 선택하리라는 것을 사실상 기대하기 어려울 뿐만 아니라, 오토바이를 이용하여 출근하는 것은 그 자신의 출근의 방법이기도 함과 동시에 그 업무수행에 필수적인 이동수단을 준비하 여 업무수행 장소에 도착하는 것으로서 업무의 준비 행위에 해당한다고 볼 수 있다 할 것이므로, 이러한 상황하에서 오토바이를 이용하여 최단경로로 출근하 는 과정은 사업주인 영월군의 지배ㆍ관리하에 있었 다고 봄이 상당하다. 회사의 출근지시로 출근시간이 03시로 변경되었으나 회사는 출퇴근을 위한 배려를 하지 않았고 대중교통 을 이용할 수 없어 자가교통수단의 이용이 불가피하 여 자가교통수단으로 출근중 사고로 사망한 것은, 출 ㆍ퇴근의 방법과 그 경로의 선택이 사실상 망인에게 유보되었다고 볼 수 없고 망인의 출근과정이 사업주 인 농업협동조합중앙회의 지배ㆍ관리하에 있었다고 봄이 상당하다. 근무시간이 05시부터 14시까지이어서 근무시간에 맞 추어 출근하기 위해서는 적어도 04시 20분에서 30분 경에는 집에서 출발하여야 하므로 출근시에는 시간 적으로 버스 등 대중교통 수단을 전혀 이용할 수 없 었고, 게다가 사업주로부터 아무런 출퇴근 지원을 받 지 아니하여 택시 이용을 기대하기 곤란하여 자가교 통수단의 이용은 불가피한 것으로서 다른 선택의 여 지가 없었다고 할 것이고, 출퇴근 경로 역시 시간과 거리면에서 통상적인 경로를 이탈한 것이었다고 볼 수도 없다. 따라서 위와 같은 출근과정에서 발생된 이 사건 재해는 출퇴근의 방법과 그 경로의 선택 등 이 사실상 유보되었다고 볼 수 없는 결과, 업무와 사 이에 직접적이고도 밀접한 내적 관련성이 존재하여 업무상 사유로 발생된 것이라 할 것이다(나아가 위와 같은 출근 및 사고 경위에 비추어 출근과정은 사업 주의 지배ㆍ관리 하에 있었다고 해석할 여지도 있 다). 5 공 무 수 대법원 행 차 량 최단 출근경로를 운행하는 대중교통수단이 없고 그 외 다른 경로를 운행하는 시내버스 등 대중교

69 출 퇴근 재해에 관한 판례 분석 으로 등 선고 록된 자 2007두9327 가용 출 판결 근사건 대법원 오 토 바 이 출 근 선고 사건 2007두2784 판결 대법원 인 력 업 체 제 공 선고 차 량 사 2010두184 건 판결 통수단을 이용하는 경우 출근에만 3시간 이상이 소요되며, 1일 3교대로 근무하는 안전원을 위한 별도의 통근버스를 운행하지 않았고, 자가용을 공 무수행차량으로 등록하여 매월 연료비를 지급받고, 고속도로 통행료를 면제받으며 긴급상황 발생시 공무를 위한 사용을 용인할 의무를 부담하였던 점 등을 종합하면, 위 차량을 이용하여 위 최단경로 에 따라 출근하는 것은 사업주의 지배ㆍ관리하에 있었다고 보아야 하고, 그와 같은 과정에서 발생 한 이 사건 사고는 업무상 재해에 해당한다. 출ㆍ퇴근을 위해 대중교통수단이나 통근버스를 이 용하는 것이 사실상 불가능하거나 현저한 육체적 노고와 일상생활의 부담을 감수해야 하는 것이어 서 사회통념상 자신의 오토바이나 승용차 등 개인 적인 교통수단이 아닌 다른 출ㆍ퇴근 방법을 선택 하도록 기대하는 것은 무리이고, 따라서 출ㆍ퇴근 의 방법 등에 선택의 여지가 없어 실제로는 그것 이 유보된 것이라고 볼 수 없고 사회통념상 아주 긴밀한 정도로 업무와 밀접ㆍ불가분의 관계에 있 다고 판단되며, 이러한 출ㆍ퇴근 중에 발생한 재 해와 업무 사이에는 직접적이고도 밀접한 내적 관 련성이 존재하여 그 재해는 사업주의 지배ㆍ관리 아래 업무상의 사유로 발생한 것이라고 보아야 한 다. 건설회사의 하도급업체가 공사의 일부를 하도급받 아 시공하면서 숙련 인력을 인력소개업체를 통하 여 제공받기로 하고, 위 인력소개업체가 일용근로 자들의 출ㆍ퇴근을 위한 교통수단을 마련하되, 하 도급업체는 일용근로자들의 일당 이외에 교통비로 매일 40,000원을 추가 지급하기로 하였고, 근로자 들은 2007년 6월 초경부터 새벽 5시경 위 인력소 개업체 사무실에 모여서 위 업체가 제공하는 봉고 차를 이용하여 공사 현장으로 출근하였는데, 인력 업체가 제공한 차량을 운전하고 건설회사의 공사 현장으로 출근하던 근로자가 교통사고를 당한 사 안에서, 위 차량은 건설회사가 제공한 교통수단에 준하는 것으로 볼 수 있고, 근로자가 건설회사의 공사현장에 매일 출근한 것이 아니라 공사현장을 바꾸어 가며 근무하였다고 하더라도 사고 당일의 출근과정에 대한 건설회사의 지배ㆍ관리를 부정할 사유로 보기 어려우며, 근로자로서도 위 차량을

70 68 사회법연구 제23호 이용한 출근 외에 다른 합리적인 선택의 기대가능 성이 없는 점 등의 사정에 비추어, 사고 당시 출 근 방법과 경로의 선택이 사실상 근로자에게 유보 되었다고 볼 수 없고 사업주인 건설회사의 객관적 지배ㆍ관리 아래 있었다고 볼 수 있는 여지가 충 분하다. 위에서 본 바와 같이, 사용자의 지배ㆍ관리상태를 불가피한 경우 혹은 업무와 밀접ㆍ불가분의 관계 에 까지 확대하여, 1 다른 교통수 단의 이용을 회사가 묵인하였고, 2 현실적으로 불가피하였던 경우에는 업무상 재해를 인정하고 있다. 그러나 이에 관하여는 명확한 기준이 없어 1 조기출근지시에 따른 경우, 2 통근버스의 이용이 불가능한 경우, 3 회사에서 유류비 등을 보조한 차량의 경우 등은 모두 배제하고 있다. 순번 사건명 사건번호 주요 내용 1 2 <표 7> 제한적 밀접불가분성을 부인한 판례: 조기출근 대법원 조 기 출 근 보행 선고 중 사건 92누16805 판결 자 가 용 조 기 출 근 사건 대법원 선고 2003두13588 주물직 생산직 직원은 4명이 교대로 1명씩 한달 에 1주씩 새벽 일찍 출근하여야 하고, 사고 당일 에도 04:30 무렵 출근길에 나섰으나 택시를 탈 경제적 형편이 못되어 시내버스를 타고 하차하여 횡단보도를 건너던 중 차량에 치어 사망하였는데, 업무상의 필요에 의하여 교대로 일찍 출근하게 되었고, 또 그와 같이 일찍 출근하는 날에는 그의 집에서 시내버스를 이용한 후 다시 하차하여 걸 어서 출근하는 것이 불가피하였다 하더라도, 그와 같은 사정만으로는 통근이 사업주의 지배관리하 에 있었고, 따라서 이 사건 통근중의 재해가 사업 주의 지배ㆍ관리하에서 발생하였다고 볼 만한 특 별한 사정이 있었다고는 보기 어렵다 할 것이어 서, 이를 업무상 재해에 해당하는 것으로 인정할 수는 없다. 전화국에 근무하던 근로자가 폭설예보에 따른 제 설작업 및 통신시설 고장수리를 위한 비상소집을 위한 조기출근 지시를 받고, 그 지시에 따라 평상 시 보다 이른 시각에 자신의 승용차를 운전하여

71 출 퇴근 재해에 관한 판례 분석 69 판결 출근하던 도중에 사고가 나 사망하였는데, 전화국 에서는 비상소집을 위한 조기출근명령을 발령할 당시 직원들을 위하여 별도로 교통수단을 제공하 지 않았으나, 교통사고 당일에도 05:30부터 노선 버스가 운행되고 있었고 사고당일 자가용을 이용 하여 출근한 과정이 사용자가 근로자에게 제공한 차량 등의 교통수단을 이용하거나 사용자가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 한 경우에 준하는 것으로서 사용자의 지배ㆍ관리하에 있었다고 볼 수 없어 업무상 재해에 해당하지 않는다. <표 8> 제한적 밀접불가분성을 부인한 판례: 통근버스 이용이 불가능한 경우 순번 사건명 사건번호 주요 내용 청 경 오 토 바 이 출 근 사 건 오 토 바 이 출 근 사건 버 스 기 사 자전 거 출근 사건 대법원 선고 93누5970 판결 대법원 선고 93누24155 판결 대법원 선고 2004두817 판결 청원경찰이 일반직원과 출ㆍ퇴근 시간이 달라서 사 업주가 제공하는 통근버스를 이용할 수 없는 관계로 최근 3년간 오토바이로 출ㆍ퇴근하고 업무수행시에 도 이를 사용하여 왔을 뿐만 아니라 그 연료를 회사 에서 제공한 적이 있다하더라도, 그와 같은 사정만 으로는 회사가 위 오토바이로 출ㆍ퇴근하도록 하였 다거나 통근과정이 사업주의 지배ㆍ관리하에 있었다 고 볼 수 없으므로 업무상 재해로 인정되지 않는다. 회사가 제공한 교통수단을 이용하기가 부적합하여 오토바이로 출ㆍ퇴근을 하였고 위 오토바이에 회사 가 발행한 출입허가증을 부착하였으며 업무수행시에 도 일시 이를 이용한 적이 있지만, 회사가 위 오토 바이로 출ㆍ퇴근하게 하였다거나 통근과정이 사업주 의 지배ㆍ관리하에 있었다고 볼 수 없으므로 업무상 재해로 인정되지 않는다. 버스운전기사 업무의 속성상 대중교통 운행이전에 출근하고 대중교통 운행시간 이후에 퇴근하고 회사 에서 지급하는 교통보조비로는 영업용택시나 승용차 를 운행하기 어려워 부득이 자전거로 통근하여왔더 라도, 자전거에 대한 관리ㆍ사용권한이 근로자에게 있을 뿐만 아니라 출ㆍ퇴근의 방법이나 경로의 선택 등이 근로자에게 맡겨져 있는 상황에서 사업장 밖에 서 발생한 사고는 사업주의 지배ㆍ관리하에서 발생 한 사고라고 할 수 없으므로 업무상 재해로 인정되 지 않는다.

72 70 사회법연구 제23호 <표 9> 제한적 밀접불가분성을 부인한 판례: 유류비 등 보조 차량 순번 사건명 사건번호 주요 내용 대법원 근로자가 회사 일과를 마치고 그 소유의 승용 차를 운전하여 귀가하다가 사고를 당하여 부상 을 입었는데, 회사의 차량관리규정에 의하면 임 직원 명의로 자동차를 구입하고 회사에 등록된 자동차는 업무수행을 위한 출장은 물론 출퇴근 에 이용할 수 있으되 노후교체시 그 구입비의 유지비 보 분의 1을 회사가 부담하고, 소정의 차량유지비 를 지급하도록 규정되어 있으며, 이 차량도 회 1 조 차량 선고 사에 등록되어 있고 매월 20만원씩의 차량유지 퇴근 사건 비를 받아 왔지만, 비록 차량이 회사의 차량관 95누6946 리규정에 따라 회사에 등록되고 회사가 차량구 판결 입비 또는 유지비를 보조하도록 되어 있었더라 도, 차량에 대한 관리ㆍ사용권한은 실제로 근로 자에게 속하여 있었던 것이라고 할 것이어서, 사고 당시 통근과정이 사용자인 회사의 지배, 관리하에 있었다고 볼 수 없다고 할 것이므로, 업무상 재해에 해당하지 아니한다. 망인은 퇴근방법과 경로를 임의로 선택하여 자 신의 승용차를 운전하고 퇴근하던 도중에 교통 사고가 발생하여 재해를 당한 것으로서, 비록 2 대법원 유류지원 차량 퇴근 선고 회사로부터 위 자동차의 유류를 공급받고 회사 소유 차량이 고장나거나 회사의 물품을 구입할 때는 가끔 회사의 용도로 사용한 적이 있다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로는 위 자동차를 사건 96누10843 판결 사업주가 제공한 교통수단 또는 이에 준하는 교통수단이라거나 사고 당시 위 망인의 퇴근과 정이 회사의 지배, 관리하에 있었다고 볼 수 없 다고 할 것이므로, 업무상 재해에 해당하지 않 는다. 3 유지비 보 조 대법원 차량 선고 부임 사건 96누8666 판결 사업주로부터 전근명령(이동명령)을 받고 신임 지로 부임하는 일시, 방법과 그 경로를 임의로 선택하여 자기 소유의 승용차를 운전하고 신임 지로 부임하는 도중에 교통사고가 발생하여 사 망하였는데, 회사의 차량관리요령에 의하면 직 원들이 소유하는 차량을 회사의 업무와 대내외 활동을 위하여 운행하게 할 수 있도록 하면서 자가운전을 하는 직원은 회사의 차량을 이용할 수 없도록 하고 자가운전대상으로 정해진 부서

73 출 퇴근 재해에 관한 판례 분석 대법원 유류비지 원 차량 선고 출근사건 2002두3256 판결 대법원 유지비 보 조 카풀차 선고 량 사건 97누5251 판결 대법원 휴일근무 지정차량 선고 사건 97누6322 판결 및 사업소에 대하여는 자가운전 차량을 차량의 정수에서 삭감하되, 자가운전을 하는 직원에게 는 그 차량을 유지하기 위하여 필요한 유류비, 수리비, 보험료, 기타 비용을 지급하여 왔지만, 비록 회사의 차량관리요령에 의하여 회사의 업 무와 대내외 활동을 위하여 운행하도록 되어 있고 그 차량에 대하여 유류비를 보조하도록 되어 있더라도, 차량에 대한 관리ㆍ사용권한은 근로자에게 속하여 있었던 것이라 할 것이어서 사고 당시 신임지 부임과정이 사업주의 지배ㆍ 관리하에 있었다고 볼 수 없다 할 것이므로 업 무상 재해에 해당한다고 인정할 수 없다. 의료법인의 책임간호사가 사고 당일 아침 근무 하기 위하여 그 소유의 승용차를 운전하여 출 근하던 중 일어난 교통사고로 사망하였는데, 의 료법인이 차량을 이용하여 출퇴근하는 직원들 에게 매월 3만원의 유류비를 지급한 사실만으 로는 출근과정이 사업자인 의료법인의 지배, 관 리하에 있다거나, 위 승용차가 사업자가 제공한 것에 준하는 교통수단이라 볼 수 없어 업무상 재해에 해당하지 아니한다. 공사책임자의 제의로 공사현장 인부들의 출ㆍ 퇴근 용으로 이용하도록 하고 차량이용료 혹은 유류비 명목으로 1일 25,000원씩 지급받았다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로는 출근과정이 사업자인 의료법인의 지배, 관리하에 있다거나, 위 승합자동차를 사업주가 제공한 교통수단이 라거나 이에 준하는 교통수단으로 보아 근로자 의 출근과정이 회사의 지배, 관리하에 있었다고 볼 수 없어 이 사고로 인한 재해는 업무상 재 해에 해당하지 아니한다. 회사에서 휴일근무시 직원 출ㆍ퇴근용으로 부 서별로 차량 2대씩 선정하여 왔고, 해당 차량에 대하여는 유류대를 지원한 자가용 차량으로 출 근 중 사고가 나 사망하였더라도, 차량에 대한 관리ㆍ사용권한은 근로자에게 속하여 있었던 것이라 할 것이어서 사고 당시 신임지 부임과 정이 사업주의 지배ㆍ관리하에 있었다고 볼 수 없어 업무상 재해에 해당하지 아니한다. 7 유지비 보 대법원 한국전기안전공사 직원이 사업주로부터 전근명

74 72 사회법연구 제23호 조 차량 선고 부임 사건 97누10376 판결 대법원 유지비 보 조 차량 선고 출근 사건 97누13009 판결 령(이동명령)을 받고 신임지로 부임하는 일시, 방법과 그 경로를 임의로 선택하여 자기 소유 의 승용차를 운전하고 신임지로 부임하던 도중 에 교통사고가 발생하여 재해(사망)을 당한 경 우, 비록 위 공사의 차량관리요령에 의하면 위 공사가 위 차량을 위 공사의 업무와 대내외 활 동을 위하여 운행하게 할 수 있도록 되어 있고 위 차량에 대하여 유지비를 보조하도록 되어 있다고 하더라도, 위 차량에 대한 관리ㆍ사용권 한은 실제로 위 공사 직원에게 속하여 있었던 것이라고 할 것이어서 사고 당시 신임지 부임 과정이 사업주인 위 공사의 지배ㆍ관리하에 있 었다고 볼 수 없다 할 것이므로 위 공사 직원 이 입은 재해는 업무상 재해에 해당하지 않는 다. 근로자가 자신 소유의 승용차를 운전하고 출근 하던 중 교통사고를 당하여 사망하였는데, 회사 는 자가운전자의 차량을 일과시간 중 업무용으 로 운행하게 함으로써 공용차량 운영시 소요되 는 경비를 절감하고 자가운전자의 직접 운전으 로 업무능률을 향상시키기 위하여, 자가운전자 유류 및 관리비 지급지침에 따라 자가용을 소 유한 현장직원에게는 차량일지나 유류사용대장 등을 비치하거나 기록하지 않고 업무수행에 필 요한 유류를 제한없이 지급하여 왔지만, 비록 회사가 그 차량의 유류를 보조하였다 하더라도 차량에 대한 관리ㆍ사용권한은 실제로 근로자 에게 속하여 있었으므로, 사고 당시 통근과정이 사용자인 회사의 지배ㆍ관리하에 있었다고 볼 수 없어 위 교통사고로 입은 재해는 업무상 재 해에 해당하지 아니한다. 2. 원칙적 밀접불가분성론 이는 판례에 의하여 인정된 해석은 아니며, 일부 대법관에 의하여 강하게 제기되었다. 위에서 본 대법원은 입장은 오랫동안 지속되어 오 다가 2007년 전원합의체 판결에서 많은 논란이 제기되었는데, 이는 주 목할 일이다.

75 출 퇴근 재해에 관한 판례 분석 73 구체적으로 보면, 다수의견은 기존 입장을 고수하여, 업무상의 재해 란 근로자와 사업주 사이의 근로계약에 터 잡아 사업주의 지배ㆍ관리 하에서 당해 근로업무의 수행 또는 그에 수반되는 통상적인 활동을 하 는 과정에서 이러한 업무에 기인하여 발생한 재해를 말한다. 그런데 비 록 근로자의 출ㆍ퇴근이 노무의 제공이라는 업무와 밀접ㆍ불가분의 관 계에 있다 하더라도, 일반적으로 출ㆍ퇴근 방법과 경로의 선택이 근로 자에게 유보되어 있어 통상 사업주의 지배ㆍ관리하에 있다고 할 수 없 고, 산업재해보상보험법에서 근로자가 통상적인 방법과 경로에 의하여 출ㆍ퇴근하는 중에 발생한 사고를 업무상 재해로 인정한다는 특별한 규정을 따로 두고 있지 않은 이상, 근로자가 선택한 출ㆍ퇴근 방법과 경로의 선택이 통상적이라는 이유만으로 출ㆍ퇴근 중에 발생한 재해가 업무상의 재해로 될 수는 없다. 따라서 출ㆍ퇴근 중에 발생한 재해가 업무상의 재해로 되기 위하여는 사업주가 제공한 교통수단을 근로자가 이용하거나 또는 사업주가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하는 등 근로자의 출ㆍ퇴근 과정이 사업주의 지배ㆍ관리하에 있다고 볼 수 있는 경우라야 한다. 고 판시하였다 20) 이에 대한 반대의견이 제시되었고, 이에 대하여 다시 보충의견과 재 보충의견이 제시되는 등 격렬한 논쟁이 있었다. 21) 먼저, 대법관 김영란, 박시환, 김지형, 김능환, 전수안의 반대의견은 지배관리상태를 더욱 확 대하여 출퇴근 행위 자체를 업무와 밀접불가분의 관계에 있는 것으로 전제하고, 합리적인 방법과 경로에 의한 출퇴근 행위라면 이는 사업주 의 지배ㆍ관리하에 있다고 보아야 한다고 주장한다. 구체적으로 보면, (가) 구 산업재해보상보험법( 법률 제 8373호로 전문 개정되기 전의 것)은 제4조 제1호에서 업무상의 재해 라 함은 업무상의 사유에 의한 근로자의 부상ㆍ질병ㆍ신체장해 또는 사망을 말한다. 라고 규정하고 있을 뿐, 구체적으로 어떤 경우가 업무 20) 대법원 선고 2005두12572 전원합의체 판결. 21) 구체적인 내용은 뒤에서 상세하게 설명하고자 한다.

76 74 사회법연구 제23호 상 재해에 해당하는지에 관하여는 명시적인 규정을 두고 있지 않으므 로, 업무상 재해에 해당하는지 여부는 산업재해보상보험법 제4조 제1호 의 해석에 의해 결정될 것이지 산업재해보상보험법에서 업무상 재해로 인정하는 규정을 따로 두고 있는지 여부에 의해 좌우되는 것은 아니다. (나) 출ㆍ퇴근 행위란 근로자가 노무를 제공하기 위해 주거지와 근무지 사이를 왕복하는 반복적 행위로서 노무를 제공하기 위해 반드시 거쳐 야 하는 필수적인 과정인바, 근무지나 출ㆍ퇴근 시각은 근로자가 자유 로이 정할 수 있는 것이 아니고 오로지 사업주의 결정과 방침에 구속 된다. 즉 근무지는 이미 정해져 있는 것이며 출ㆍ퇴근 시각 또한 사업 주가 일방적으로 결정한 것에 따라야 하는 것이다. 또한, 이러한 출ㆍ 퇴근 행위가 사업주의 지배ㆍ관리하에 있는지 여부는 규범적으로 파악 되어야 할 것이지, 당해 행위가 사업장 안에서 이루어진 것인지 사업장 밖에서 이루어진 것인지 하는 단순한 물리적ㆍ공간적 요소에 의해 평 가될 것은 아니라 할 것인바, 출ㆍ퇴근 행위 역시 업무와 밀접불가분의 관계에 있는 행위인 이상, 사업장 밖에서 이루어지는 행위라 하여 사업 주의 지배ㆍ관리하에 있음이 부정될 수는 없는 일이다. (다) 결국 근로 자의 출ㆍ퇴근 행위는 업무와 밀접불가분의 관계 22) 에 있는 것으로, 출 ㆍ퇴근을 위한 합리적인 방법과 경로는 사업주가 정한 근무지와 출ㆍ 퇴근시각에 의해 정해지므로, 합리적인 방법과 경로에 의한 출ㆍ퇴근 22) 이를 원칙적 밀접불가분성론 혹은 광의의 밀접불가분성론 이라 부를 수 있을 것이다. 결국, 밀접불가분성론 은 3단계로 나누어 볼 수 있다. 1 일반적인 출ㆍ 퇴근이 업무와 밀접불가분의 관계에 있는 것은 아니고, 예외적으로 불가피한 경 우에 한하여 업무와 밀접불가분성을 인정하는 견해( 제한적 밀접불가분성론 혹 은 협의의 밀접불가분성론 ), 2 출ㆍ퇴근 행위 자체가 업무와 밀접불가분의 관 계에 있는 것으로 보지만, 합리적인 방법과 경로에 의한 출ㆍ퇴근 행위는 사업주 의 지배ㆍ관리하에 있는 것으로 보아, 업무상 재해에 해당한다는 견해( 원칙적 밀접불가분성론 혹은 광의의 밀접불가분성론 ), 3 판례에 의하여 받아들여지 지는 않았지만, 출ㆍ퇴근 행위 자체가 업무와 밀접불가분의 관계에 있으므로, 합 리적인 방법과 경로에 의한 출ㆍ퇴근 행위는 사업주의 지배ㆍ관리상태 여부와 상 관없이 업무상 재해에 해당한다는 견해( 포괄적 밀접불가분성론 혹은 최광의의 밀접불가분성론 ) 등이다.

77 출 퇴근 재해에 관한 판례 분석 75 행위라면 이는 사업주의 지배ㆍ관리하에 있다고 보아야 하고, 그러한 출ㆍ퇴근 과정에서 발생한 재해는 업무상 재해에 해당한다. 고 한다. 이에 대하여 다시 보충의견과 재보충의견이 제시되었는데, 구체적인 내용은 다음 과 같다. <표 10> 전원합의체 판결의 다수의견과 반대의견에 대한 보충의견과 다수의견 [다수의견에 대한 대법관 양승태, 김황식, 안대희 의 보충의견] 출ㆍ퇴근 재해에 따른 산재보험 수급권을 비롯 하여 근로자에게 인정되 는 산재보험 수급권은 산업재해보상보험법에 의하여 비로소 구체화되 는 사회적 기본권으로서 적극적으로 급부를 요구 할 수 있는 권리를 주된 내용으로 하고 있기 때 문에 그 권리의 구체적 인 부여 여부, 내용 등은 필요성이나 정책적 선호 도를 따지기에 앞서 무 엇보다도 국가와 국민의 경제적인 수준 등에 따 르는 재원확보의 가능성 이라는 요인 등을 고려 하여 결정되어야 한다. 이와 같이 여러 가지 사 회정책적 요소를 고려하 여 관련 당사자들 사이 의 합리적인 의사소통에 -보충의견 [다수의견에 재보충의견 대한 대법관 이홍훈의 보 충의견] 출ㆍ퇴근 재해를 업 무상 재해로 인정하 기 위한 요건을 어 떻게 설정할 것인 지, 그 보험급여의 수준을 어느 정도로 할 것인지, 재정적 여건을 갖추기 위하 여 보험료율은 얼마 나 인상할 것인지 등에 관한 종합적인 제도개선이 되기 이 전에, 통상적인 출 ㆍ퇴근 중에 발생한 재해를 원칙적으로 업무상 재해가 된다 고 해석하는 것은 산재보험의 재정적 위기를 초래하고 보 험료율 인상으로 인 한 사업주들의 반발 이 예상되는 등 상 당한 혼란을 불러일 반대의견 -보충의견 [반대의견에 대 한 대법관 김영 란, 박시환, 김지 형의 보충의견] 산업재해보상보 험법과 공무원연 금법 두 법률규 정의 문언 으로 보나 입법 취 지 로 보나 산업 재해보상보험법 상의 업무상의 재해 와 공무원 연금법상의 공 무로 인한 재해 에 대하여 그 의 미를 달리 해석 할 근거가 없고, 국가의 재정적 부담규모의 현격 한 차이, 보험 주체의 차이 및 기여금의 불입 여부 등을 이유 로 출ㆍ퇴근 중 의 재해라는 동 일한 유형의 재 다수의견 -재보충의견 [다수의견에 대 한 대법관 안대 희의 재보충의견] 국가가 재정적 여건 등 여러 가 지 사정을 감안 하여 선별적으로 수혜를 확대하는 것은 평등원칙에 위배되는 것으로 볼 수 없다. 사회 권적 기본권에 속하는 사항에 관한 법률에 대 하여 단편적이고 제한적인 해석을 하는 것은 헌법 상의 원칙에 반 할 뿐 아니라 헌 법에서 규정한 국민의 사회복지 를 진정으로 보 장ㆍ증진시키는 것도 아니며 오 히려 그로 인하 여 준비되지 아

78 76 사회법연구 제23호 의한 조정을 통하여 입 법적으로 해결하여야 할 분야에 입법 취지를 넘 는 해석을 하는 것은 헌 법상의 원칙에 반하는 것으로, 현재 산업재해보 상보험법 개정안이 국회 계류중에 있는 이상, 출 ㆍ퇴근 재해를 업무상 재해로 인정할 것인지, 인정한다면 출ㆍ퇴근 재 해 중 어느 정도의 범위 까지를 업무상 재해에 속한다고 할 것인지 여 부는 사회보장적 견지에 서 입법에 의하여 그 한 계를 설정하는 것이 타 당하다. 으킬 우려가 있어 오히려 근로자 전체 의 공공복리 증진을 저해할 수도 있다. 그러나 위와 같은 개선책이 마련되기 이전이라고 하더라 도 현행법의 해석을 통하여 출ㆍ퇴근 중 발생한 재해를 업무상 재해로 인정 하는 범위를 점진적 으로 확대하여 나가 는 것이 바람직하 다. 해에 대한 보험 니한 정책을 사 수급권의 부여 회적 대책없이 여부에 관하여 맞이하는 혼란을 일반근로자와 공 초래하고, 신속한 무원 등을 구분 보장이 필요한 하여 이를 전혀 분야에 대한 적 달리 취급하는 절한 보장을 할 것은 형평성 내 수 없게 만드는 지 헌법상 평등 문제점이 있으며, 의 원칙에 반하 입법적으로도 모 는 것으로서 위 든 사정을 종합 헌의 의심이 있 하여 신중히 결 다. 정하여야 하는 분야를 단편적인 법률의 해석으로 채택하는 것은 더없이 위험하다. Ⅴ. 통상적 경로 및 방법론 출퇴근사고에 대하여 업무상 재해 인정을 확대하고자 하는 견해로, 하급심 판례에서 기존의 사용자의 지배ㆍ관리상태론 에서 벗어나, 통 상적 경로 및 방법 에 의한 출퇴근은 원칙적으로 업무상 재해로 인정 하여야 한다는 주장이 있다. 이 견해를 보면, 통근 없으면 재해 없다. 통근하지 않으면 통근재해 는 없다는 말이다. 그런데 통근은 업무수행을 위한 필요불가결의 행위 이다. 따라서 통근재해는 업무수행과 밀접한 관련이 있다. ㆍㆍㆍ 일반 근 로자의 경우에도 공무원이나 사립학교교원 등과 마찬가지로 개념상 통 근재해의 업무관련성을 인정할 수 있다. 공무원의 경우에 기여금을 납 부하기는 하지만 공무상 재해에 대한 비용은 국가 또는 지방자치단체 가 전적으로 부담하기 때문에 공무원의 기여금제도를 들어 양자의 차 이를 설명할 수는 없다.

79 출 퇴근 재해에 관한 판례 분석 77 이에 대하여 산업재해보상보험법의 예방적 기능에 비추어 근로자의 통근과정이 사업주의 지배, 관리하에 있는 경우에만 업무상 재해로 보 아야 한다는 견해가 있다. 그러나 산업재해보상보험법의 일차적 목적은 근로자의 업무상 재해를 신속하고 공정하게 보상하고, 재해근로자의 재 활 및 사회복귀를 촉진하는 데 있다(제1조). 같은 조에서 재해예방 등 을 위한 사업을 시행한다는 부분은 그야말로 재해예방사업을 의미하고, 통근재해를 업무상 재해에서 제외함으로써 예방적 기능을 수행할 수 있다는 논거가 될 수 없다. 무엇보다 산업재해보상보험법 제4조 제1호 에서도 업무상의 재해 를 업무상의 사유에 의한 근로자의 부상, 질병, 신체장해 또는 사망을 말한다고 정의하고 있을 뿐 사업주의 지배ㆍ관 리하에 있는 경우에만 업무상 재해로 본다고 규정하고 있지 않다. 그리 고 사업주의 지배ㆍ관리하에 있는 통근과 관련하여 통근 중 사고 가운 데 사용자가 제공한 안전하고 편리한 교통수단을 이용한 근로자의 교 통사고는 사업주의 지배ㆍ관리하에 있는 경우로 보아 업무상 재해로 인정하는 데 반해, 불안전하고 불편한 대중교통이나 도보로 통근하는 근로자의 교통사고는 그렇지 않은 경우로 보아 업무상 재해로 인정하 지 않는 것은 불합리하다. 이와 같은 조건의 근로자들을 차별하게 되며 그 인정기준이 객관적이고 논리적이라기 보다는 사업주의 의사나 통근 정책에 따라 좌우되어 벌률생활의 불안정을 조장하기 때문이다. 산업재해보상보험제도는 무과실책임의 특수한 손해배상제도라는 성 격 외에 근로자의 생존권을 보장하기 위한 사회보장적 성격도 갖고 있 다. 사회보장적 관점에서 볼 때에도 일정한 범위의 통근재해를 산업재 해의 하나로 보호할 필요가 있다. 통근재해를 업무상 재해로 인정하기 위해서는 먼저 통근재해에 대한 비용부담의 문제, 산재보험의 재정 부담, 자동차손해배상보장법 등과의 합리적 조정, 사보험 구축 효과, 도덕적 해이 문제 등도 고려되어야 하 므로, 해석으로 통근재해를 업무상 재해로 인정하기 보다는 입법적 해 결이 바람직하다는 견해가 있다. 물론 입법이 선행된다면 바람직한 방

80 78 사회법연구 제23호 향이 될 수 있기는 하지만 입법에 의하지 않더라도 통근행위의 업무 관련성, 법의 통일적 해석, 법 적용의 형평성 등을 고려할 때 통근재해 가 업무상 재해에 해당한다는 해석이 가능하다. 그리고 입법적 해결이 필요한 것은 통근재해를 업무상 재해로 인정하고 보상을 해주느냐의 원칙적인 문제가 아니라 산업재해보상보험법이 명령하는 통근재해의 보상을 위하여 그 비용을 누가 어떤 방법으로 부담할 것인지에 관한 기술적 사항에 불과하다. 그러한 기술적 사항의 입법미비가 통근재해를 업무상 재해로 인정할 수 없는 근거는 될 수 없다. 자동차손해배상보장 법 등과의 합리적 조정 역시 기술적 사항에 속한다. 사보험 구축 효과, 도덕적 해이 문제 등의 문제는 산업재해보상보험제도 전반에 관한 것 이다. 통근재해에 관한 외국의 입법례가 시사하는 점을 보면, 단순히 입법 이 없으면 통근재해를 산업재해의 하나로 보호할 수 없다는 것이 아니 라, 근본적으로 통근재해도 업무관련성이 인정되고 사회보장적 관점에 서 보호할 필요성이 있다는 전제 아래 각국이 그 사정에 따라 보호의 기술적 사항을 입법으로 정한 것에 불과하다는 점이다. 우리나라에서 일반 근로자와 공무원의 통근재해에 관하여 차이를 두는 근거로 산업 재해보상보험법 시행규칙 제35조 제4항과 공무원연금법 시행규칙 제14 조를 드는 경우에도, 법령 자체의 차이라기보다 해석의 준칙을 정한 시 행규칙상 차이에 불과하다는 시사점을 얻을 수 있다.ㆍㆍㆍ 근로자의 통근재해를 업무상 재해로 보는 경우 그 보호범위가 문제 될 수 있는데, 산업재해보상보험법 시행규칙 제35조 제4항 제1호는 예 시규정으로 볼 수 있고, 제2호는 산업재해보상보험법 제4조 제1호의 취지에 어긋나므로, 공무원연금법 시행규칙 제14조와의 법체계, 공무원 과 일반 근로자의 형평 등을 고려한다면 적어도 근로자가 통상적인 경 로와 방법에 의하여 통근 중 발생한 사고로 인하여 부상 또는 사망한 경우를 업무상 재해로 보아야 한다. 23) 고 한다. 23) 서울행정법원 선고 2006구합7966 판결.

81 출 퇴근 재해에 관한 판례 분석 79 이 판결의 출ㆍ퇴근사고에 대한 시각은 앞의 2007 대법원 전원합의 체 판결의 반대의견과 달라, 통상적인 경로와 방법에 의한 출ㆍ퇴근시 에 발생한 재해는 사업주의 지배ㆍ관리상태 여부와 상관없이 업무상 재해에 해당한다고 볼 뿐만 아니라, 지금까지 대법원이 줄기차게 확립 하여 온 지배, 관리상태론을 근본적으로 부정하였다는 점에서, 획기적 인 견해로 평가된다. 그러나 이 사건에 대하여는 지배ㆍ관리상태론을 완전히 배제하지 않 고, 사업주의 지배ㆍ관리상태에 있었던 것으로 보고 업무상 재해에 해 당한다고 판시하였다. 즉, 근로자가 사업주의 카풀권장책에 호응하여 자신의 승용차에 다른 근로자를 동승시켜 출근하다가 교통사고로 부상 을 입은 경우, 승용차가 적어도 출ㆍ퇴근시에는 사업주에 의하여 근로 자들의 출ㆍ퇴근에 제공된 차량에 준하는 교통수단으로서 출ㆍ퇴근시 승용차에 대한 사용ㆍ관리권은 근로자에게 전속된 것이 아니라 사업주 인 회사에 속해 있었으므로, 근로자의 출ㆍ퇴근이 사업주의 지배ㆍ관리 하에 있었다고 볼 수 있어 위 부상이 산업재해보상보험법 제4조 제1호 의 업무상의 재해에 해당한다. 24) 고 하였다. 이에 대한 항소심에서도 카풀 차량으로 제공된 원고의 승용차는 적 어도 출퇴근시에는 사업주에 의하여 근로자들의 출퇴근에 제공된 차량 에 준하는 교통수단으로서 출퇴근시 승용차에 대한 사용ㆍ관리권은 원 고에게 전속된 것이 아니라 사업주인 회사에 속해 있었다고 평가할 수 있으므로, 원고의 출퇴근이 사업주의 지배ㆍ관리하에 있었다고 볼 수 있고 이러한 해석이 카풀제도 시행으로 이득을 얻는 사업주와 근로자 사이의 이해관계를 공정하게 조정할 수 있어 형평의 원칙에도 부합한 다고 할 것이다. 따라서, 출근과정에서 발생한 이 사건 사고로 인해 원 고가 입은 부상은 업무상 재해에 해당한다. 25) 고 하였고, 상고심에서도 24) 위의 서울행정법원 판결. 25) 서울고등법원 선고 2006누15662 판결. 그러나 1심에서 내린 출퇴근 재해에 관한 개념은 종전의 지배관리상태론으로 되돌아갔다.

82 80 사회법연구 제23호 인정되었다. 26) 순번 사건명 사건번호 주요 내용 1 자가용카 풀출근사 건 <표 11> 통상적 경로 및 방법론 판례 서울행정법원 선고 2006구합7966 판결 산업재해보상보험제도는 무과실책임의 특수한 손해배상제도라는 성격 외에 근로자의 생존권 을 보장하기 위한 사회보장적 성격도 갖고 있 으므로 사회보장적 관점에서 볼 때에도 일정 한 범위의 통근재해를 산업재해의 하나로 보 호할 필요가 있고, 입법에 의하지 않더라도 통 근행위의 업무 관련성, 법의 통일적 해석, 법 적용의 형평성 등을 고려할 때 통근재해가 업 무상 재해에 해당한다는 해석이 가능하며, 공 무원연금법 시행규칙 제14조와의 법체계, 공무 원과 일반 근로자의 형평 등을 고려한다면 적 어도 근로자가 통상적인 경로와 방법에 의하 여 통근 중 발생한 사고로 인하여 부상 또는 사망한 경우를 업무상 재해로 보아야 한다. Ⅵ. 결 론 이상에서 본 바와 같이, 산재법은 출퇴근사고가 업무상 재해에 해당 하는지 여부에 관하여, 1 사업주가 제공한 교통수단이나 그에 준하는 교통수단을 이용하는 등 사업주의 지배관리하에서 출퇴근 중 발생한 사고로 부상ㆍ질병 또는 장해가 발생하거나 사망하는 경우는 명시적으 로 이를 규정하고 있지만(제37조 제1항 본문 제1호 다목), 2 그 밖에 업무와 관련하여 발생한 사고로 인한 경우는 포괄적으로 규정하고 있 다(제37조 제1항 본문 제1호 바목). 그리고 업무상의 재해의 구체적인 인정 기준은 대통령령으로 정하도 록 하였는데(제37조 제3항). 산재법시행령은 근로자가 출퇴근하던 중에 26) 대법원 선고 2007두2814 판결.

83 출 퇴근 재해에 관한 판례 분석 81 발생한 사고가 1 사업주가 출퇴근용으로 제공한 교통수단이나 사업 주가 제공한 것으로 볼 수 있는 교통수단을 이용하던 중에 사고가 발 생하였을 것과 2 출퇴근용으로 이용한 교통수단의 관리 또는 이용권 이 근로자측의 전속적 권한에 속하지 아니하였을 것의 두 가지 요건 모두에 해당하면 업무상 사고로 보도록 규정하고 있다(영 제29조). 이에 관한 대법원 판례를 분석하여 보면, 1993년 이후 현재까지, 업 무상의 재해에 관하여 이에 해당하기 위한 업무수행성이라 함은, 사용 자의 지배 또는 관리하에서 이루어지는 당해 근로자의 업무수행 및 그 에 수반되는 통상적인 활동과정에서 재해의 원인이 발생한 것 이라고 정의하며, 출ㆍ퇴근중의 근로자는 일반적으로 사용자의 지배ㆍ관리하 에 있다고 볼 수 없어, 원칙적으로 출퇴근 중에 발생한 재해는 업무상 의 재해가 성립하지 않는다는 입장을 취하고 있다. 예외적으로 출퇴근 재해가 업무상 재해에 해당하기 위하여는 이 지 배ㆍ관리의 요건을 충족하여야 한다고 해석한다. 구체적으로는, 출ㆍ 퇴근중의 근로자는 일반적으로 사용자의 지배 또는 관리하에 있다고 볼 수 없고 단순한 출ㆍ퇴근중에 발생한 재해가 업무상의 재해로 인정 되기 위하여는, 1 사용자가 근로자에게 제공한 차량 등의 교통수단을 이용하거나 2 사용자가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하여 3 근로자의 출ㆍ퇴근과정이 사용자의 지배, 관리하에 있다고 볼 수 있는 경우에 해당되어야 한다. 는 대원칙을 확립하고 있다. 그 후 대법원은 지배관리상태의 개념을 아주 제한적으로 확대하고 있는데, 이는 처음 "불가피한 경우 에 한하여 인정하였다가 최근에는 이러한 경우를 묶어서 업무와 밀접ㆍ불가분의 관계 로 표현하고 있다. 이러한 대법원의 해석에 대하여는 2007년 전원합의체 판결에서 소수 대법관의 반대의견이 제기되었고, 서울행정법원 판결에서 출퇴근시 발 생한 사고에 대하여 사용자의 지배관리상태 여부를 따지지 않고 바로 업무상 재해를 인정한 사례도 있었다. 특히, 서울행정법원 판결은 근로 자가 통상적인 경로와 방법에 의하여 통근 중 발생한 사고로 인하여

84 82 사회법연구 제23호 부상 또는 사망한 경우를 업무상 재해로 보아야 한다고 주장하여, 지금 까지 대법원이 줄기차게 확립하여 온 지배, 관리상태론을 근본적으로 부정하였다는 점에서, 획기적인 견해로 평가된다. 주제어: 산업재해보상보험법, 산업재해보상보험법시행령, 통근, 통근 사고, 통근재해, 업무상재해, 지배관리, 밀접 불가분의 관계

85 출 퇴근 재해에 관한 판례 분석 83 참고문헌 1. 판례공보 법원도서관, 판례공보, 제237호, , 1698~1701면: 대법원 선고 2005두4458 판결. 법원도서관, 판례공보, 제284호, , 1685~1704면: 대법원 선고 2005두12572 전원합의체 판결. 법원도서관, 판례공보, 제347호, , 1038~1041면: 대법원 선고 2010두184 판결. 2. 판결문 대구지법 상주지원 선고 83가소259 판결. 서울행정법원 선고 2006구합7966 판결. 서울고등법원 선고 2006누15662 판결. 대법원 선고 95누6946 판결. 대법원 선고 96누866 판결. 대법원 선고 97누5251 판결. 대법원 선고 97누13009 판결. 대법원 선고 2003두1226 판결. 대법원 선고 2003두13588 판결. 대법원 선고 2002두10124 판결. 대법원 선고 2007두2814 판결. 대법원 선고 2007두9327 판결. 3. 대법원 홈페이지/대국민서비스/종합법률정보 대법원 선고 90다카25499 판결.

86 84 사회법연구 제23호 대법원 선고 93누5970 판결. 대법원 선고 92누16805 판결. 대법원 선고 92누13073 판결. 대법원 선고 93누24155 판결. 대법원 선고 94누15523 판결. 대법원 선고 96누10843 판결. 대법원 선고 97누6322 판결. 대법원 선고 97누10376 판결. 대법원 선고 2002두3256 판결. 대법원 선고 2004두817 판결. 대법원 선고 2004두1766 판결. 대법원 선고 2005두4458 판결. 대법원 선고 2005두12572 전원합의체 판결. 대법원 선고 2006두15660 판결. 대법원 선고 2006두2022 판결. 대법원 선고 2007두2784 판결. 대법원 선고 2010두184 판결.

87 출 퇴근 재해에 관한 판례 분석 85 < 要 約 > 通 勤 災 害 に 関 する 判 例 分 析 朴 承 斗 ( 淸 州 大 學 校 法 科 大 學 ) 韓 國 の 産 業 災 害 補 償 保 險 法 は 勞 働 者 の 通 勤 事 故 が 業 務 上 災 害 に 当 たる かに 關 する 1 事 業 主 から 提 供 された 交 通 手 段 と それに 準 する 交 通 手 段 を 利 用 する 等 の 事 業 主 の 支 配 管 理 下 の 通 勤 中 に 發 生 した 事 故 で 負 傷 ㆍ 疾 病 また 障 害 が 發 生 したり 死 亡 される 場 合 は 明 示 的 に 規 定 しているが( 第 37 條 第 1 項 本 文 第 1 号 ダ 目 ) 2その 他 の 業 務 と 關 聯 して 發 生 される 事 故 の 場 合 は 包 括 的 に 規 定 している( 第 37 條 第 1 項 本 文 第 1 号 バ 目 ) そして 業 務 上 災 害 の 具 體 的 な 認 定 基 準 は 大 統 領 令 として 定 るとして (제37 條 第 3 項 ) 産 業 災 害 補 償 保 險 法 施 行 令 は 勞 働 者 の 通 勤 中 に 發 生 した 事 故 が 1 事 業 主 から 通 勤 用 として 提 供 された 交 通 手 段 と 事 業 主 から 提 供 されたものに 見 える 交 通 手 段 を 利 用 した 通 勤 中 に 事 故 が 發 生 されたこと と 2 通 勤 用 として 移 用 した 交 通 手 段 の 管 理 または 利 用 權 が 勞 働 者 側 の 專 屬 的 な 權 限 にあたらないことの 二 つの 要 件 に 該 當 すると 業 務 上 事 故 で あると 規 定 している( 令 第 29 條 ) これに 関 する 韓 國 の 大 法 院 判 例 を 分 析 すると 業 務 上 災 害 に 当 たる 為 の 業 務 遂 行 性 というのは 使 用 者 の 支 配 または 管 理 下 で 發 生 する 當 該 勞 働 者 の 業 務 遂 行 及 びそれに 隨 伴 する 通 常 的 な 活 動 過 程 において 災 害 の 原 因 が 發 生 したものと 定 義 し 通 勤 中 の 勞 働 者 は 一 般 的 に 使 用 者 の 支 配 ㆍ 管 理 下 でいることを 言 えないから 原 則 的 に 通 勤 中 に 發 生 した 災 害 は 業 務 上 災 害 に 当 たらないとの 立 場 を 取 っている 例 外 的 に 通 勤 災 害 が 業 務 上 災 害 に 該 當 する 為 には その 支 配 ㆍ 管 理 の 要 件 を 充 足 しなければならないと 解 釋 する 具 體 的 に 見 ると 出 ㆍ 退 勤 中 の 勞 働 者 は 一 般 的 に 使 用 者 の 支 配 または 管 理 下 でおると 言 えないか

88 86 사회법연구 제23호 ら 單 純 な 通 勤 中 に 發 生 した 災 害 が 業 務 上 災 害 に 認 定 されるためには 1 使 用 者 が 勞 働 者 に 提 供 した 車 輛 等 の 交 通 手 段 を 利 用 したり 2 使 用 者 がそ れに 準 する 交 通 手 段 を 利 用 するようにして 3 勞 働 者 の 通 勤 過 程 が 使 用 者 の 支 配 管 理 下 にあった 場 合 に 該 當 しなければならない の 大 原 則 が 確 立 されている その 後 韓 國 の 大 法 院 は 支 配 管 理 狀 態 の 槪 念 を 制 限 的 に 擴 大 している が 最 初 不 可 避 な 場 合 に 限 して 認 定 していたが 最 近 では そのもの を 業 務 と 密 接 ㆍ 不 可 分 な 關 係 と 表 現 している このような 韓 國 の 大 法 院 の 解 釋 に 對 たして 2007 年 全 員 合 意 體 判 決 で 少 數 の 大 法 官 の 反 對 意 見 が 提 起 された そして 通 勤 時 發 生 された 事 故 に は 使 用 者 の 支 配 管 理 狀 態 與 否 を 検 討 せずに 直 に 業 務 上 災 害 を 認 定 した 下 級 審 判 決 もあった キ-ワ-ド: 産 業 災 害 補 償 保 險 法, 産 業 災 害 補 償 保 險 法 施 行 令, 通 勤, 通 勤 事 故, 通 勤 災 害, 業 務 上 災 害, 支 配 管 理, 密 接 ㆍ 不 可 分 の 關 係

89 1) 파견근로자 직접고용규정이 노동시장에 미치는 영향 유 혜 경 * 목 차 Ⅰ. 서 Ⅱ. 파견근로관계 Ⅲ. 파견근로자 직접고용규정의 변화와 내용 Ⅳ. 노동시장에 미치는 영향과 개선방안 Ⅴ. 결 Ⅰ. 서 파견근로자보호 등에 관한 법률 1) 은 1998년 2월 20일 제정되었으며 이에 따른 많은 법적인 쟁점들이 제기되었고 지금도 여전히 논란은 계 속되고 있다. 2) 물론 파견의 고용형태는 근로자파견법이 제정되기 전부 터 존재하고 있었으나 당시 직업안정 및 고용촉진에 관한 법률은 이와 같은 근로형태를 불법으로 규정하고 있었기 때문에 파견근로자들은 노 동법의 보호를 제대로 받지 못하고 음성적으로 사용되고 있었다. 이에 따라 파견근로자들의 권익을 보호하고 파견의 고용형태를 양성화하여 노동시장에서 인력수급의 효율성을 증대시키고자 근로자파견제도의 도 논문투고일자 : 심사일자 : 게재확정일자 * 한국여성정책연구원 위촉연구원 1) 이하에서는 근로자파견법으로 통일하였다. 2) 김성진, 파견근로관계의 법적쟁점, 동북아법연구 제4권, 전북대학교 동북아법연 구소, 2010, 331면.

90 88 사회법연구 제23호 입을 검토하여 근로자파견법을 제정하게 된 것이다. 3) 근로자파견법 제1조를 보면 이 법은 근로자파견사업의 적정한 운영 을 기하고 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파 견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지하고 인력수급을 원활하게 함을 목적으로 한다. 라고 규정하고 있다. 이처럼 근로자파견법의 주된 입법목적은 파견근로자의 보호와 노동시장의 양적 유연성 확대 4) 라고 할 수 있다. 그러나 노동시장에서 양적 유연성을 확대하는 경우, 근로 자의 고용상태는 대체적으로 불안한 지위에 놓이게 되기 때문에 파견 근로자의 고용안정과 관련하여 입법 당시 법 제6조 제3항은 2년 이상 초과 사용시 직접고용 간주규정을 두었다. 이 규정은 2006년 12월 21 일 개정시 직접고용 의무규정으로 변경되었으며, 또한 직접고용 의무규 정은 2012년 2월 1일 개정시 불법파견이 적발되어 사용사업주가 근로 관계를 종료하는 경우에 발생하는 근로자의 고용불안 문제를 해결하기 위하여 불법파견의 경우, 사용한 기간에 관계없이 사용사업주에게 파견 근로자의 직접고용의무를 부여하도록 5) 변경되었다. 파견근로는 노동시장의 유연화를 이끌어 근로자의 노동시장진입을 원활하게 하는 고용형태이지만 현실에서는 제대로 활용되지 못하고 있 다는 지적이 있다. 그것은 현행 근로자파견법이 한편으로는 파견대상업 무와 파견기간을 비합리적으로 제한하고 있어 파견근로가 활성화되는 데 걸림돌이 되고 있다는 점과 다른 한편으로는 불법파견의 확산에 따 라 파견근로자의 보호가 사각지대에 방치되고 있는 데 대하여 실효성 있는 규제방안이 미흡하다는 점에 기인한다. 6) 3) 근로자파견법은 기존에 존재하지 않은 고용형태를 새로이 만들어 낸 것이 아니 라 이미 광범위하게 퍼져 있는 불법한 파견근로 형태를 일부 합법화 시키고 파견 근로자들을 보호하기 위할 뿐 아니라 그 외의 나머지 근로자 파견을 규제하기 위 한 목적에서 제정되었다; 성기정, 불법파견과 고용관계, 노동법논총 제17권, 한 국비교노동법학회, 2009, 217면. 4) 인력수급의 활성화를 의미한다. 5) 파견근로자보호 등에 관한 법률(법률 제11279호) 개정 이유 인용( 6) 김형배, 노동법, 박영사, 2010, 1169면.

91 파견근로자 직접고용규정이 노동시장에 미치는 영향 89 이 글에서는 파견근로관계에 대한 내용과 법 제6조의2가 정하고 있 는 직접고용의무에 대해 살펴보고 해당 규정이 파견근로자의 법적 지 위를 보호하면서 노동시장에는 긍정적으로 작용하기 위해 요구되는 방 안을 찾아보고자 한다. Ⅱ. 파견근로관계 1. 의의 근로자파견이라 함은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계 를 유지하면서 파견사업주와 사용사업주 사이의 근로자파견계약에 따 라 사용사업주의 지휘ㆍ명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하 게 하는 것을 말한다(법 제2조제1호). 즉 근로자파견관계라 함은 파견 사업주가 파견근로자를 사용사업주에게 파견하여 노무를 제공하는 특 수한 노무공급관계이다. 사용사업주는 파견사업주에게 약정된 보수를 지급하고 파견근로자의 노무급부를 수령할 권한을 갖는다. 7) 근로자파 견은 자기가 고용하는 근로자를 타인을 위하여 근로하게 하는 점에서 는 업무도급과 유사하지만 당해 근로자를 타인의 지휘명령에 따르게 하는 등의 점에서는 그것과 구별된다. 이와 같은 노무공급방식은 종래 의 일반적인 고용형태와는 구별되는 특수한 노무공급형태로서 노동력 수급제도의 새로운 분야를 이루고 있다. 따라서 근로자파견관계에 있어 서는 파견사업주와 근로자 사이에 제3자인 사용사업주가 개입하게 되 어 고용과 사용의 분리라는 새로운 고용형태가 도입됨으로써 종래의 사용종속관계를 중심으로 하는 근로자ㆍ사용자 개념의 변화, 근로자보 호 내지 근로조건의 개선에 있어서의 당사자관계 등 여러 가지 새로운 문제 8) 들도 발생하고 있다. 7) 김수복, 비정규직 노동법, 중앙경제, 2007, 372면.

92 90 사회법연구 제23호 2. 파견근로관계의 실태와 문제점 우리나라는 원칙적으로 타인이 고용한 노동력을 사용하는 관계를 인 정하지 않는다. 근로기준법이나 노동조합 및 노동관계조정법 등은 고용 과 사용이 일치된 직접고용을 전제로 한다. 그러나 지난 1998년 외환 위기를 계기로 국가적 위기상황과 맞물려 노동시장의 유연화를 통해 어려운 상황을 해결하고자 근로자파견제도를 법률로 인정하였다. 9) 근 로자파견법 제정 후에도 파견근로에 대한 제도를 개선할 수 있는 방법 은 일정한 요건 하에 직접고용으로 유도하는 것과 파견근로 중 차별적 근로조건을 해소하는 것이 중요하다고 인식되어져 왔다. 파견근로는 사업주가 근로자를 직접고용하지 않고도 필요한 업무에 전문인력을 사용할 수 있다는 점에서 노동법상의 부담을 줄이고 노동 력투입의 유연성을 높일 수 있는 근로형태로서 장점을 지니고 있다. 이 와 같은 이유로 파견근로는 특히 실업자를 노동시장에 용이하게 진입 시킬 수 있는 고용형태라고 할 수 있다. 그러나 높아지고 있는 비중에 비하여 구체적인 통계를 파악하기 쉽지 않은데 이는 파견사업체로서 허가를 받지 않은 채 파견사업을 행하는 무허가파견이 많을 뿐만 아니 라 근로자파견법상의 부담을 피하기 위하여 파견근로의 형식이 아니라 업무도급 등의 형식으로 고용형태를 위장하는 경우 또한 적지 않기 때 문이다. 10) 이와 같은 행태는 현대미포조선 사건(대법원 선고 2005다 판결), 예스코 사건(대법원 선고 2007두22320 전원합 8) 김형배, 앞의 책, 1168면. 9) 배동희, 고용과 사용이 분리된 근로관계와 근로자파견의 판단기준에 관한 고찰, 노동법포럼 제2호, 노동법이론실무학회, 2009, 80면. 10) 통계청의 근로형태별 부가조사 결과를 보면 비전형 근로자는 2012년 215만명, 2013년 231만명, 2014년 226만명으로 이중 파견의 형태는 다소 감소하는 추세를 보이나 용역은 증가하는 것을 확인할 수 있었다. 이는 단순히 파견근로자의 수가 감소하는 것이 아닌 고용형태를 위장하여 근로자파견법상의 부담을 피하는 것으 로 파악할 수 있다.

93 파견근로자 직접고용규정이 노동시장에 미치는 영향 91 의체판결), 현대중공업 사건(대법원 선고 2007두8881 판결), 현대자동차 사건(대법원 두4367 판결) 등을 통해 알 수 있다. 이처럼 사용사업주들이 외형상 사내하도급의 방식으로 근로자파 견법을 피해가는 사례들이 일상화 11) 되었다는 점으로 인해 현행 근로자 파견법 제6조의2는 불법파견에 대하여 사용사업주에게 파견근로자를 직접 고용하도록 요건이 엄격해졌다. 그러나 이러한 엄격한 직접고용의 무는 사용사업주가 파견근로자를 사용하는 대신 사내하도급의 방식으 로 전환할 가능성을 높이고, 뿐만 아니라 사내하도급을 남용할 가능성 도 높이고 있다. Ⅲ. 파견근로자 직접고용규정의 변화와 내용 1. 직접고용규정의 변천과정 가. 제정 근로자파견법 1998년 2월 20일, 파견근로자보호 등에 관한 법률이 제정될 당시에 는 법 제6조제3항에서 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견 근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파 견근로자를 고용한 것으로 본다 고하여 근로자의 파견기간이 2년을 초 과한 경우에 한하여 직접고용으로 간주하는 규정을 두었다. 위의 직접 고용 간주규정은 법률상 여러 논란/쟁점을 가져왔는데, 합법적 파견의 경우에만 적용되는 것인지, 불법적 파견의 경우에도 적용될 수 있는 것 인지와 아울러 직접고용 간주규정이 (다양한 형태의) 불법파견에도 적 용된다면 그 적용시기는 과연 언제부터로 보아야 하는가 하는 점 12) 과 11) 조성혜, 제정취지에 비추어 본 비정규직법의 평가와 개선과제, 노동법학 제46 호, 한국노동법학회, 2013, 273면. 12) 박소민, 직접고용간주 규정과 불법파견의 법률효과, 홍익법학 제15권, 홍익대학

94 92 사회법연구 제23호 직접고용 간주규정이 적용될 경우에 근로계약 관계의 성질 등이 지속 적으로 논란이 되었다. 나. 직접고용 간주규정에서 의무규정으로 변화 직접고용 간주규정은 2006년 12월 21일 개정시 직접고용 의무규정으 로 변경되면서 사용사업주에게 파견근로자의 고용에 대한 의무가 강화 되었다. 논란이 되어 온 법률상 문제를 해결하기 위하여 구체적인 조항 을 신설하였는데, 출산ㆍ질병ㆍ부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일 시적 ㆍ간헐적으로 인력을 확보해야 할 필요가 있는 경우 2년을 초과 하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우, 건설공사의 업무, 항 만 등에서의 하역업무, 선원의 업무, 유해 또는 위험한 업무 등 파견근 로가 금지된 업무에서 파견근로자를 사용하는 경우, 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 및 출산ㆍ질병ㆍ부상 등 그 사유가 객관적으로 명백한 경우 그 사유의 해소에 필요한 기간 또는 일시적ㆍ간헐적으로 인력을 확보할 필요가 있는 경우 3월 이내의 기간 이라는 기간 제한 규정에도 불구하고 이를 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우, 노동부장관으로부터 허가를 받지 않고 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제 공받은 경우 에 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용해야 하는 것이 었다. 다. 직접고용 의무규정의 요건 강화 이전의 개정이 파견근로자에 대한 사용사업주의 직접고용 자체를 간 주에서 의무로 강화하는 부분에 초점을 맞춘 것이라 한다면 2012년 2 월 1일의 개정은 사용사업주에게 직접고용의 의무 요건에 대한 강화로 판단할 수 있다. 현행법은 제조업의 직접생산공정업무를 비롯하여 법 교 법학연구소, 2014, 1067면.

95 파견근로자 직접고용규정이 노동시장에 미치는 영향 93 에서 한정하고 있는 파견대상업무가 아닌 업무에서 파견근로자를 사용 하는 경우, 건설공사의 업무, 항만 등에서의 하역업무, 선원의 업무 등 파견근로가 금지된 업무에서 파견근로자를 사용하는 경우, 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우, 출상ㆍ질병ㆍ부상 등 그 사유가 객관적으로 명백한 경우 그 사유의 해소에 필요한 기간 및 일시적ㆍ간헐적으로 인력을 확보할 필요가 있는 경우 3월 이내의 기간을 위반하여 파견근로자를 사용하는 경우, 고용노동부장관으로부 터 근로자파견사업 허가를 받지 않은 사업주로부터 근로자파견의 역무 를 제공받은 경우 에 파견근로자를 직접 고용하도록 정하고 있다. 이는 2006년 개정되었던 법에 비해 그 요건을 엄격하게 하여 불법파견의 경 우 2년을 초과하지 않더라도 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하 도록 13) 의무를 부과한 것이다. 2. 현행법상 직접고용의 요건 14) 가. 파견의 필요성 근로자파견사업은 제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식 ㆍ기술, 경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업 무로서 대통령령이 정하는 업무 15) 를 대상으로 한다(법 제5조제1항). 이 13) 조성혜, 앞의 논문, 274면. 14) 파견근로자가 사용사업주에게 직접고용되는 요건과 관련되는 근로자파견법상의 제도는 주로 파견기간의 제한과 파견대상업무의 한정에 관한 내용이다; 박수근, 파견근로자의 직접고용에 대한 평가와 해석과제, 법학논총 제24호, 한양대학교 법학연구소, 2007, 9면. 또한 이 규정들은 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표 시하거나 대통령령이 정하는 정당한 이유가 있는 경우에는 적용하지 않는다(법 제6조의2 제2항). 15) 근로자파견법 시행령 별표1. (컴퓨터관련 전문가의 업무, 행정, 경영 및 재정 전 문가의 업무(행정 전문가의 업무 제외), 특허 전문가의 업무, 기록 보관원, 사서 및 관련 전문가의 업무(사서의 업무 제외), 번역가 및 통역가의 업무, 창작 및 공 연예술가의 업무, 영화, 연극 및 방송관련 전문가의 업무, 컴퓨터관련 준전문가의 업무, 기타 전기공학 기술공의 업무, 통신 기술공의 업무, 제도 기술 종사자, 캐드

96 94 사회법연구 제23호 와 같은 규정에도 불구하고 출산ㆍ질병ㆍ부상 등으로 결원이 생긴 경 우 또는 일시적ㆍ간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우 에는 근로자파견사업을 행할 수 있다(법 제5조제2항). 따라서 근로자파 견이 허용되는 구체적인 내용은 제1항이 규정하는 업무 이외에도 제2 항의 사유가 존재하는 경우까지 확대된다. 파견의 예외적 필요성 16) 과 직접고용에 관해 사용사업주가 파견법 제5조 제1항의 근로자파견대상업무에 해당하지 아니하는 업무에서 파 견근로자를 사용하는 경우(제5조제2항에 따라 근로자파견사업을 행한 경우는 제외한다) (법 제6조의2제1항제1호)에는 파견근로자를 직접 고 용하도록 규정하고 있다. 근로자파견법이 인정하는 파견대상업무가 아 니더라도 예외적으로 그 필요성이 인정되면 파견근로자의 사용이 가능 하므로 위반한다는 것은 이러한 필요성이 인정되지 않은 경우만을 의 미한다. 즉 파견대상업무에 포함되지 않지만 그 예외적 필요성에 의해 서 파견근로자의 사용을 인정함으로써 필요성이 존재하지 않는다는 것 은 파견대상업무를 제한하는 취지에서 불법파견을 의미하므로 이러한 불법파견의 경우에는 직접고용이 발생한다. 나. 파견금지업무 포함의 업무, 광학 및 전자장비 기술 종사자의 업무(보조업무에 한한다. 임상병리 사, 방사선사, 기타 의료장비 기사의 업무 제외), 정규교육이외 교육 준전문가의 업무, 기타 교육 준전문가의 업무, 예술, 연예 및 경기 준전문가의 업무, 관리 준 전문가의 업무, 사무 지원 종사자의 업무, 도서, 우편 및 관련 사무 종사자의 업 무, 수금 및 관련 사무 종사자의 업무, 전화교환 및 번호안내 사무 종사자의 업무 (전화교환 및 번호안내 사무 종사자의 업무가 당해 사업의 핵심 업무인 경우 제 외), 고객 관련 사무 종사자의 업무, 개인보호 및 관련 종사자의 업무, 음식 조리 종사자의 업무(관광진흥법 제3조에 따른 관광 숙박업의 조리사 업무 제외), 여행 안내 종사자의 업무, 주유원의 업무, 기타 소매업체 판매원의 업무, 전화통신 판 매 종사자의 업무, 자동차 운전 종사자의 업무, 건물 청소 종사자의 업무, 수위 및 경비원의 업무(경비업법 제2조제1호에 따른 경비업무 제외), 주차장 관리원의 업무, 배달, 운반 및 검침 관련 종사자의 업무) 16) 박수근, 앞의 논문, 9면.

97 파견근로자 직접고용규정이 노동시장에 미치는 영향 95 근로자파견사업은 제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식 ㆍ기술ㆍ경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무로서 대통령령이 정하는 업무를 대상으로 한다(법 제5조제1항). 또 한 근로자파견법은 파견대상업무에 한하여 위와 같이 근로자파견을 허 용하면서 출산ㆍ질병ㆍ부상등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적ㆍ간 헐적으로 인력을 확보해야 할 필요가 있는 경우에는 파견대상업무가 아니더라도 파견을 허용하고 있다. 그러나 건설공사현장, 항만운송사업, 선원법에 따른 선원업무, 산업안전보건법에 의한 유해 또는 위험한 업 무, 그 밖에 근로자의 보호를 위해 대통령령이 정하는 업무에 관해서는 근로자파견을 금지하고 있다(법 제5조제3항). 이러한 파견금지업무와 직접고용에 관해 제5조제3항의 규정을 위반하여 파견근로자를 사용하 는 경우 해당 파견근로자를 직접 고용하도록 규정하고 있다(법 제6조 의2 제1항제2호). 이는 근로자파견법에 의해 파견이 금지되는 업무에 파견근로자를 사용하는 것은 파견기간에 관계없이 그 자체가 불법이므 로 발견 즉시 사용사업주에게 파견근로자를 직접 고용하도록 하는 것 이다. 다. 파견기간의 제한 근로자파견의 기간은 1년을 초과하지 못하는데(법 제6조제1항) 파견 사업주ㆍ사용사업주ㆍ파견근로자간의 합의가 있는 경우에는 파견기간 의 연장이 가능하다. 이 경우에도 1회 연장할 때에는 그 연장기간은 1 년을 초과하지 못하며, 연장된 기간을 포함한 총 파견기간은 2년을 초 과하지 못하도록 규정하고 있다(법 제6조제2항). 또한 출산ㆍ질병ㆍ부 상 등의 명백한 사유를 해소하는 데 필요한 시간과 일시적ㆍ간헐적으 로 인력을 확보할 필요가 있는 경우에는 3개월 이내의 기간 17) 이 주어 진다(법 제6조제4항). 고령자고용촉진법에 의한 고령자 18) 인 파견근로자 17) 그 사유가 해소되지 아니하고 파견사업주ㆍ사용사업주ㆍ파견근로자간의 합의가 있는 경우에는 1회에 한하여 3개월의 범위 안에서 그 기간을 연장할 수 있다.

98 96 사회법연구 제23호 에 대해서는 2년을 초과하여 파견기간을 연장할 수 있게 하였다(법 제 6조제3항). 이러한 파견기간의 제한을 위반하여 2년을 초과하여 계속적 으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 사용사업주에게 직접고용의 의 무를 부과하고 있다. 라. 파견사업의 허가 근로자파견사업을 운영하기 위해서는 노동부장관의 허가를 필요로 하고, 사용사업주는 근로자파견사업의 허가가 없는 자로부터 근로자파 견의 역무를 제공받아서는 아니 된다. 이러한 파견사업의 허가와 파견 근로자의 직접고용에 관해서 제7조제3항의 규정을 위반하여 근로자파 견의 역무를 제공받은 경우 라고 규정하고 있다(법 제6조의2 제1항제5 호). 따라서 사용사업주가 근로자파견사업의 허가가 없는 자로부터 근 로자를 파견받아 사용하면 직접고용을 위한 요건이 발생하게 된다. 3. 현행법상 직접고용규정의 효과 사용자의 직접고용의무는 근로자에 대한 사법상의 의무이다. 19) 따라 서 근로자는 사용자에 대하여 위에서 언급한 소정의 요건이 갖추어지 면 직접고용청구권을 갖는다. 20) 뿐만 아니라 근로자파견법은 사용자가 직접고용의무를 이행하지 않을 경우 이를 제재하기 위하여 제46조제2 항에서 직접고용의무규정을 위반하여 파견근로자를 직접고용하지 아니 18) 현행 고령자고용촉진법에 의한 고령자는 55세 이상인 자이지만 노동시장 사정에 비추어 봤을 때 연령을 더 높게 조정할 필요가 있어 보인다. 19) 현행법은 직접고용의무에 대하여 고용사업주에게 고용의무를 부여하고 있고 구체 적인 구제절차는 존재하지 않기 때문에 사법상의 의무인지 공법상의 의무인지에 대하여는 견해가 대립하고 있다. 그러나 공법상의 의무라고 볼 경우에는 사용사 업주가 파견근로자의 고용을 거부할 때 이행을 청구할 수 있는 방법이 없어 파견 근로자를 보호하는데 적합하지 않으므로 직접고용의무는 사법상의 의무로 보는 것이 타당할 것이다. 20) 김형배, 앞의 책, 1189면.

99 파견근로자 직접고용규정이 노동시장에 미치는 영향 97 한 자는 3천만원 이하의 과태료에 처한다는 벌칙규정을 두고 있다. 위의 규정에 의하여 고용의무가 발생한 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용해야 하는 경우에 사용자가 부당하게 낮은 근로조건으로 직 접 고용하는 것을 방지하고 당사자 간의 법적 관계를 명확히 하기 위 하여 해당 근로자의 근로조건을 법률로 정하였는데(법 제6조의2 제3항) 파견근로자가 직접 고용될 경우 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근 로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우에는 그 근 로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건에 의하고 그와 같 은 근로자가 없는 경우에는 당해 파견근로자의 기존 근로조건의 수준 보다 저하되어서는 안된다. 불법파견이 아닌 경우에도 사용사업주는 파견근로자를 사용하고 있 는 업무에 근로자를 직접 고용하고자 하는 경우에는 당해 파견근로자 를 우선적으로 고려하도록 노력하여야 한다(법 제6조의2 제4항). Ⅳ. 노동시장에 미치는 영향과 개선방안 1. 파견대상업무와 금지업무에 관한 규정 대통령령이 정한 파견대상업무에서는 파견근로자의 파견기간이 2년 을 초과하면 사용사업주에게 직접고용의 의무가 발생한다. 이처럼 법은 파견근로가 허용되는 대상을 규율하고 있으며 이러한 규정 외에도 출 산ㆍ질병ㆍ부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적ㆍ간헐적으로 인 력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에는 근로자파견사업을 행할 수 있다고 하여 근로자파견이 허용되는 구체적인 내용은 규정하는 업무 외에도 사유가 존재하는 경우까지 확대되는 것으로 파악된다. 이는 불 법파견의 여지를 높일 뿐만 아니라 파견근로의 활성화를 통한 노동시 장의 현실적인 유연성 제고에도 부합하지 않는다. 21) 왜냐하면 근로자파

100 98 사회법연구 제23호 견법은 파견대상업무를 제한함으로써 파견근로자가 무분별하게 확산되 는 것을 막고자 한 것이었으나 파견대상업무가 아닌 업종에서는 파견 근로자 대신 사내하도급이라는 또 다른 형태의 비정규직 근로자가 양 산되는 결과를 얻었기 때문이다. 파견대상업무를 제한한 것만으로 사내 하도급이 등장하고 만연하게 된 것으로 판단할 수는 없으나 사내하도 급이 적법이냐 불법이냐의 판단기준이 상당 부분 근로자파견법에 근거 한다는 점은 부인할 수 없다. 현실적으로 근로자파견법의 규제를 다소 완화하면 사내하도급이 무조건 불법으로 간주되지 않을 수도 있고, 적 법한 범위 내에서 사내하도급이 이루어질 수도 있다 할 것이다. 22) 따 라서 파견대상업종은 현재보다 확대되어야 하며 23) 또는 파견대상업무 를 제한하는 규율만을 두는 것이 불법파견의 범주를 낮추어 노동시장 에서 인력수급의 활성화에 도움이 될 것이라고 생각한다. 2. 파견기간의 제한에 관한 규정 파견근로자의 고용안정을 위해 파견기간을 설정하지 않고 사용사업 주가 파견근로자를 계속 이용하게 되면 그 만큼 이미 그에게 고용되어 있는 정규직 근로자는 파견근로자의 대체 노동으로 인하여 근로조건의 저하 및 고용의 불안을 느끼게 될 수 있다. 또한 사용사업주는 신규로 정규직 근로자를 채용할 필요성이 감소하여 노동시장의 근로자들은 그 만큼 정규직 근로자로 채용될 기회를 상실하는 것이다 24). 따라서 파견 근로대상 사업장에서 파견기간을 제한하는 것 자체는 올바른 것으로 보인다. 21) 박지순, 비정규직법의 쟁점과 입법정책적 과제, 산업관계연구 제19권, 한국고용 노사관계학회,2009, 44면. 22) 조성혜, 앞의 논문, 275면. 23) 김형배, 앞의 책, 1170면. 24) 박수근, 근로자파견의 기간제한과 직접고용의 문제, 노동법학 제11호, 2000, 한 국노동법학회, 260면.

101 파견근로자 직접고용규정이 노동시장에 미치는 영향 99 현행 근로자파견법은 파견기간을 원칙적으로 최고 1년으로 제한하며, 세 당사자의 합의가 있음을 전제로 1년 더 연장할 수 있다고 규정하고 있다. 이에 관하여 파견기간은 여러 비정규직 관련 법률과의 통일성을 위해 원칙적으로 2년으로 하고 노동시장에서 불리한 위치에 있는 경 우 25) 에는 파견기간을 확대하는 방안으로 파견근로자를 보호할 수 있을 것이다. 뿐만 아니라 경제적으로 어려운 사업장에서 파견근로를 희망하 는 경우에 그 기간을 유연하게 결정하는 방법으로 사업장을 보호하여 노동시장의 균형을 유지하는 방안을 모색해야 할 것이다. 또한 예외적 허용기간을 초과하여 파견대상업무가 아닌 업무에 근로 자를 파견한 경우 파견기간을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용 하면 사용사업주에게 즉시 고용할 의무를 부여하고 있다. 따라서 이때, 사용사업주는 일시적인 기간인 3개월 이내에만 근로자를 사용하고 바 로 계약을 해지할 가능성이 높다. 26) 그러나 해당 기간을 현행법에서 정하고 있는 2년의 기간 안에서 자유롭게 조절할 수 있도록 한다면 사 용사업주에게도 고용을 준비를 할 시간을 벌어주고, 해당 근로자의 고 용안정에도 잠시나마 도움을 줄 수 있을 것이다. 3. 파견사업허가와 관련된 규정 개정 전 근로자파견법에서는 사용사업주가 근로자파견사업의 허가가 없는 자로부터 근로자를 파견받아 사용하고, 그 기간이 2년을 초과한 때 직접고용을 위한 요건이 발생했다. 그런데 파견사업허가를 받지 아 니한 자로부터 근로자를 파견받는 것 그 자체가 불법파견이고 또한 파 견금지업무에 대한 파견시의 직접고용과 균형을 맞추기 위해서도 양자 25) 현재는 고용상 연령차별금지 및 고령자촉진에 관한 법률에 의하여 55세 이상의 근로자에게는 2년을 초과하여 파견기간을 연장할 수 있도록 하고 있다. 노동시장 에서 불리한 위치에 있는 경우는 고령자 외에 예를 들면 자활급여를 수급하고 있 는 자, 사회적 배려자 등이 있을 것이다. 26) 조성혜, 앞의 논문, 276면.

102 100 사회법연구 제23호 의 요건을 동일하게 하여 파견 즉시 직접고용의무가 발생하도록 하는 방안이 타당한 것으로 논의되어 위법한 근로자파견의 경우 즉시 고용 의무를 부과하도록 개정되었다. 이렇듯 허가를 받지 않은 파견사업주로 부터 역무를 제공받은 경우의 직접고용의무는 유지하는 것이 바람직하 다. 다만 현재 우리나라는 파견사업주가 허가를 받지 않고 위장도급의 형식으로 근로자를 사용하는 경우가 많이 있다. 따라서 사내하도급의 경우 예외를 인정한다면 위장 사내하도급이라는 이유로 불법파견으로 간주되어 직접고용의무까지 부과할 필요는 없을 것이다. 27) Ⅴ. 결 산업구조가 다변화되고 있는 사회에서는 다양한 고용형태의 근로가 생겨나는 것이 당연하게 되었고 외환사태 등 경제위기의 극복과정에서 해고제한 규정 회피 및 임금비용 절감을 위한 목적으로 파견근로자와 같은 비정규근로가 증가하게 된 것은 당연한 결과인지도 모른다. 이는 노동시장의 유연성을 제고하는 요소로서 긍정적인 역할을 하는 반면, 근로자의 고용 불안정이라는 측면도 가지고 있다. 따라서 경기침체로 인해 노동의 유연화가 요청되는 시대적인 상황에서 노동법적인 기준을 존중하면서도 노동력의 활용을 어떻게 극대화 할 것인가 하는 문제가 남아있다. 28) 그러나 직접고용의 원칙을 지키기 위해 파견근로의 대상업 무를 규제하고 기간을 단기간화 하는 것은 적어도 노동시장의 현실적 수요를 고려할 때 합리적 입법정책이라고 하기는 어렵다. 편법적인 위 장도급이 늘고 있는 것은 그 중요한 증거이다. 오히려 파견근로의 금지 업무제한과 기간제한을 개선하여 사용사업주의 수요를 근로자파견법 27) 조성혜, 앞의 논문, 277면. 28) 양재진, 노동시장유연화와 한국복지국가의 선택, 한국정치학회보 제37집 3호, 한 국정치학회, 2003, 405면.

103 파견근로자 직접고용규정이 노동시장에 미치는 영향 101 내에서 실현할 수 있도록 한다면 훨씬 더 법적 안정성과 명확성을 높 일 수 있다. 즉, 현행법의 개선은 파견근로의 노동시장 정책적 기능의 강화와 함께 위장도급의 억제와 사내하도급의 적정규제를 위한 수단의 확보 29) 의 방향으로 이루어져야 할 것이다. 하지만 우리나라 파견근로의 문제는 불법파견으로 인한 근로자의 고용불안 해제 측면에 더 기울어 져 있다. 물론 근로자의 고용을 보장하는 측면이 중요하지 않은 것은 아니지만 경제의 세계화와 탈산업화가 가져온 고용구조의 변화와 현 경제상황은 완전고용과 소득평등이라는 합의를 전부 충족시켜 줄 수 없다. 따라서 위에서 언급한 직접고용의무 규정에 대한 문제점을 합리 적으로 개선함으로써 노동시장에서 파견근로의 형태가 지금보다 더 실 효성을 가질 수 있도록 근로자파견법이 정비되어야 할 것이다. 주제어: 파견근로자보호 등에 관한 법률, 고용의무조항, 간접고용, 불 법파견, 사내하도급 29) 박지순, 앞의 논문, 45면.

104 102 사회법연구 제23호 참고문헌 김형배, 노동법, 박영사, 김성진, 파견근로관계의 법적쟁점, 동북아법연구 제4권, 전북대학교 동북아법연구소, 김수복, 비정규직 노동법, 중앙경제, 박수근, 근로자파견의 기간제한과 직접고용의 문제, 노동법학 제11 호, 한국노동법학회, 2000., 파견근로자의 직접고용에 대한 평가와 해석과제, 법학논총 제24권, 한양대학교 법학연구소, 박소민, 직접고용간주 규정과 불법파견의 법률효과, 홍익법학 제15 권, 홍익대학교 법학연구소, 박지순, 비정규직법의 쟁점과 입법정책적 과제, 산업관계연구 제19 권, 한국고용노사관계학회, 배동희, 고용과 사용이 분리된 근로관계와 근로자파견의 판단기준에 관한 고찰, 노동법포럼 제2호, 노동법이론실무학회, 성기정, 불법파견과 고용관계, 노동법논총 제17권, 한국비교노동법 학회, 신종철ㆍ이종건, 근로자파견제도가 조직성과에 미치는 영향, 대한경 영학회지 제23권, 대한경제학회, 양재진, 노동시장유연화와 한국복지국가의 선택, 한국정치학회보 제37집 3호, 한국정치학회, 조성혜, 제정취지에 비추어 본 비정규직법의 평가와 개선과제, 노동 법학 제46호, 한국노동법학회, 2013, 통계청, 2012년 3월 경제활동인구조사 근로형태별 부가조사 결과, 2012., 2014년 3월 경제활동인구조사 근로형태별 부가조사 결과, 2014.

105 파견근로자 직접고용규정이 노동시장에 미치는 영향 103 <Abstract> The Aftereffects on the Labor market by the Section Direct Employment for the Employee of Subcontractors 30) Yoo, Hye-Kyung * Temporary Work Agency Employee Protection Act has established on the 20 th of February, The controversy of its aftereffects has never been unstoppable. The types of in house subcontracting had legislated before the Temporary Work Agency Employee Protection Act established, yet, Employment Security Act were in the shadow double edged sword of the law in those days. Therefore, it was inevitable for subcontracted employee to protected by its act. According to its circumstance, it has been proposed to protect the right of the employee of subcontractors in order to build the cornerstone of legitimate subcontracting, which is for the efficiency of increasing supply and demand of manpower in labor market. The genuine aim of its legislation on the Temporary Work Agency Employee Protection Act is to protect the employee who are under vicious cycle of subcontracts and guarantee the expansion of the labor market. In case of the possibilities that the status of recruitment for labours cannot be avoidable of being unstabilized, there was a settlement of section regarding direct employment legislated on the 21 st of December, This act was altered as legitimate duty, followed by revision on * researcher, Korea Women s Development Institute.

106 104 사회법연구 제23호 the 1 st of February, However, it cannot conclude this is rational regulation when it considers the practical demand of labor market in order to abide the principle of direct employment by only regulating the amount of task given to each worker, which is clearly supported by illegal subcontracting in current situation. The limitation of both the amount the task given and the period of contracts can have more possibilities to improve lawful stabilization and clarity. In other words, revising of current act represents the solidification of functional labor market with enforcement of agreeable subcontracting environment. Unfortunately, subcontracting issues in our country has outweighted on the security of employment according to illegal subcontracting. This does not mean that its security can be ignored, yet, current circumstances cannot be satisfied with equality of income and completed employment since globalization has brought the alteration of employment and the information era. There must be revision of Temporary Work Agency Employee Protection Act in order to resolve what section direct employment faces with. Key words: Temporary Work Agency Employee Protection Act, an section direct employment, indirect employment, illegal temporary agency work, subcontracting environment

107 1) 특수형태근로종사자의 산재보험의 적용 * 이 승 길 ** 목 차 Ⅰ. 문제의 소재 Ⅱ. 특수형태근로종사자의 산재보험의 논의 Ⅲ. 특수형태근로종사자의 산재보험법 등 개정법안 Ⅳ. 결론 Ⅰ. 문제의 소재 세계화, 고령화, 저출산, 정보화, 산업구조의 변화 등 경제환경의 변 화에 따른 서비스업의 발달, 비전형적 고용형태의 확산, 취업구조의 변 화, 기업의 경영전략 등의 복잡한 요인에 근거해 다양한 새로운 직업 군, 전형적인 근로자와 자영업자의 구별이 문제되는 중간영역에 속하는 취업집단, 이른바 특수형태근로종사자 의 규모가 확대되고 있다. 특히 1998년 외환위기로 IMF(국제통화기금) 관리체제 하에서 사회적으로 특 수형태근로종사자 1) 들의 법적 지위에 관한 문제가 쟁점으로 부각되었 논문투고일자 : 심사일자 : 게재확정일자 * 본고는 한국사회법학회가 주최한 2014년 7월 24일(목) 사회법학회 포럼에서 발표 한 초안을 수정 보완해 제출한 것이다. 당시에 유익한 코멘트를 해주신 회원들 과 논문 심사위원들에게 감사한 마음을 전하고 싶다. ** 아주대학교 법학전문대학원 교수, sglee79@ajou.ac.kr 1) 이러한 유형의 노무제공자를 지칭하는 법적 용어는 특고, 특수고용자, 특수형

108 106 사회법연구 제23호 다. 2) 이들의 대표 사례로 보험설계사, 학습지교사 골프장캐디 레미콘 기사, 그리고 택배기사 퀵서비스기사 등이 노동법상 보호의 필요성이 대두되어 사회문제화되고 있다. 3) 고용노동부의 2011년 4월 현재 특수형태근로종사자의 현황 을 보면, 보험설계사(290,320명), 학습지교사(64,911명), 골프장캐디(21,264명), 레 미콘운송차주(12,199명),택배기사(35,000명),퀵서비스기사(10만~13만명) 등이다. 4) (<그림 1> 참조) 전통적 방식의 근로계약이 아닌 새로운 계약형식을 통해 노무를 제 공하지만 노무제공의 상대방에 대한 종속성 내지 의존성이 존재하는 특수형태근로종사자 의 문제는 십여년간 노동법적으로나 사회적으로 가장 첨예화한 사회적 쟁점이 된 사안 중의 하나였다. 특히, 산재보험 의 사각지대를 최소화하여 취업자의 복지와 국가경쟁력을 높이는 것은 중요한 과제이다. 태종사자, 특수고용노동자 라고도 한다. 본고에서는 2002년 5월에 채택된 노사 정위원회 비정규직대책특별위원회의 비정규근로자 대책 관련 노사정 합의문(제1 차) 에 규정되고, 산재보험법 제125조에서 사용하는 특수형태근로종사자 로 표현 한다. 2) 이러한 대표적인 직종의 문제점으로는 골프공에 의한 타구 사고 등이 빈발해도 업무상 재해로 보상을 받지 못하며, 고객의 성희롱 또는 비인격적인 대우에 노출 되어 있다(골프장 경기보조원). 출산휴가를 받을 수 없어 출산시 계약해지를 감수 해야 하며, 고객이 연체한 회비를 대신 납부하지 않으면 휴회처리를 해주지 않는 것이 관행처럼 되어 있다(학습지 교사). 과거에 사용자가 부담하던 차량의 유지관 리에 필요한 비용이 지원되지 않으며, 경기변동으로 수입이 감소하더라도 전적으 로 부담을 져야 한다(레미콘 운송차주). 해촉시 잔여기간에 대한 수당을 지급하지 않는 문제와 증원 강요, 불법상품 판매 강요 등의 문제(보험설계사)가 발생하고 있는 실정이다(국가인권위원회, 휴먼레터, 제108호( ) 참조). 3) 그 밖에도 간병인, 가사도우미, 대리운전 기사, 방송국 구성작가 등이 있다. 4) 2013년 10월 현재, 보험설계사(336,723명), 학습지교사(58,242명), 골프장캐디 (24,560명),레미콘운송차주(10,572명), 택배기사(11,988명), 퀵서비스기사(2,459명) 등 444,544명이다. 또한, 국민권익위원회 연구용역 결과에 의하면, 특수형태근로 종사자의 현황과 관련된 정부에서는 2010년 말 기준 약 115만 명으로, 노동계에 서는 39개 업종에 약 250만 명으로 추산하는 등(국민권익위원회, 특수형태근로종 사자 권익보호 방안, ) 현황 파악이 제대로 되지 못한 상황이다.

109 특수형태근로종사자의 산재보험의 적용 107 제도적 사각지대 비임금근로자 (677만명, 27.6%) <그림 1> 고용안전망 사각지대 취업자 2,451만명(100%) 임금근로자 1,774만명(72.4%) 제도적 사각지대 적 대 상 ( 1, 만 명, 용60.9%) 임금근로자 중 실제 사각지대 적용 제외자 실제 보험 가입자 (283만명, 11.6%) (1,105만명, 45.1%) 미가입자 (387만명, 15.8%) 1특수형태근로종사자 2예술인 3자영업자 4일용근로자 5가입 누락자 * 경제활동 부가조사, 2013년 3월 그런데, 특수형태근로종사자에 대하여 2008년 7월부터 단계적으로 산재보험의 가입을 선택적으로 허용해왔으나, 현실적으로 산재보험 가 입률의 저조로 인하여 산재보험의 보호를 받지 못하는 일이 발생해 산 재보험의 가입을 의무사항으로 규정해야 논의가 대두되었다. 이에 현행 산재보험제도의 가입률 제고를 위한 인식 제고를 선행해 특수형태근로 종사자의 산재보험의 경우에는 현행 산재보험법상의 특례규정의 유지, 적용업종의 확대 및 적용제외 제도 개선을 별도로 강구하도록 신중한 추진이 필요하다. 5) 본고에서는 특수형태근로종사자의 산재보험의 적용 여부에 대한 논 의를 위하여 법적 지위, 산재보험, 고용보험, 재논의 배경에 대하여 각 각 살펴본다(Ⅱ). 또한, 특수형태근로종사자의 산재보험법 등 개정법안 에 대한 국회 계류 법안, 관련 연구 결과(노사정위원회의 비전형근로 자 보호방안 연구위원회 ), 산재보험법의 개정 동향에 대하여 각각 살 펴본다(Ⅲ). 마지막으로 결론에서 요약 정리한다(Ⅳ). 5) 그리고 특수형태근로종사자의 고용보험의 확대방안은 추가 논의가 필요하다.

110 108 사회법연구 제23호 Ⅱ. 특수형태근로종사자의 산재보험의 논의 1. 특수형태근로종사자의 법적 지위 우리나라에서도 오래 전부터 노동법상의 근로자성을 다투는 사건은 있 어 왔지만, 1990년대 중반 이후 그 수가 급증하고 있다. 판례의 태도는 근 로자의 판단기준을 다양하게 제시해 오면서 관련 노동법령에서 근로자 로서의 지위를 인정받는지 등 그 밖의 경제적 사회적 여러 조건들도 종합적으로 검토하고 있다. 6) 대법원에서의 중요한 판결만 보아도 학습지회사의 상담교사, 7) 보험설 6) 대법원 선고 2008두1566 판결. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공 하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, 사용자가 근 무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스 로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원 천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전 속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정 받는지 등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 선고 94다22859 판결, 대법원 선고 95다20348 판결 등 참조). 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정 되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 선고 2004다29736 판결-종전의 구체적 개별적인 지휘감독 에서 상당한 지휘 ㆍ감독 으로 부분적으로 수정 보완하고 있다). 또한, 대법원 선고 2007 다49625 판결에서는 위의 줄친 부분에 대하여 부수적 형식적 징표에 해당해 한 정적으로 고려해야 한다고 판시한다. 7) 대법원 선고 94다22859 판결. 대법원 선고 95다20348 판결. 노동조합및노동관계조정법(이하 노조법 이라 한다)상의 근로자성도 부인한

111 특수형태근로종사자의 산재보험의 적용 109 계사나 보험관리인, 8) 골프장 경기보조원(캐디), 9) 레미콘 차량기사, 10) 화 물트럭기사, 11) 대리운전기사, 12) 퀵서비스 배달원 13) 간병인, 14) 홍익회의 판매대 영업원 15) 등의 사례에서 해당 노무제공자의 근로기준법상의 근 로자성은 부인되었다. 이러한 현상은 고용형태의 다양화에 따라 특수 형태근로종사자 의 증가에 큰 원인이 있다. 특수형태근로종사자는 형식 적으로는 독립 사업자로서 계약(자유로운 고용계약, 도급, 위임)을 체결 하고 있지만, 노무제공의 실질에서는 근로자와 유사한 측면이 많기 때 문이다. 16) 특수형태근로종사자는 개인사업자 이지만 겉보기에 근로자처럼 보일 수 있고, 전형적인 자영업자 와는 다른 방식으로 업무에 종사하고 있 다. 즉 (ⅰ) 회사와 근로계약이 아니라 위임 도급 등의 계약을 체결한 다는 점, (ⅱ) 업무수행의 내용과 방법을 자율적으로 결정하고 근로한 만큼 소득을 번다는 점, (ⅲ) 회사의 지시와 감독이 없다는 점에서 노 동법상 근로자 와는 구별되고 있다(<표 1> 참조). 판례(대법원 선고 2005다39136 판결). 8) 대법원 선고 88다카28112 판결, 대법원 선고 98두9219 판 결. 대법원 선고 2011다44276 판결. 9) 대법원 선고 95누13432 판결. 다만, 노조법상의 근로자로 인정한 사 례로는 대법원 선고 90누1731 판결이 있다. 그런데 하급심에서는 근로 자성을 부인한 사례가 많다(서울행정법원 선고 2001구6783 판결 등). 10) 대법원 선고 96누1795 판결. 대법원 선고 97다7998 판결, 대법원 선고 2002다57959 판결, 대법원 선고 2003두3871 선 고 ; 대법원 선고 2005다20910 판결. 대법원 선고 2003누 5930 등(노조 설립신고증을 받았더라도 적법한 노조로 볼 수 없고, 따라서 사용 자의 단체교섭 거부는 부당노동행위가 성립하지 않는다). 11) 대법원 선고 96누11181 판결, 대법원 선고 2012다57040 판결. 12) 대구지방법원 선고 2007가단 판결. 13) 대법원 선고 2003두13939 판결. 14) 대법원 선고 2009도311 판결. 15) 대법원 선고 99두10209 판결. 16) 김형배/박지순, 근로자개념의 변천과 관련법의 적용, 한국노동연구원, 2004.참조.

112 110 사회법연구 제23호 <표 1> 특수형태근로종사자와 근로자 비교 구분 특수형태근로종사자 (예: 보험설계사) 근로자 계약형태 위임계약 근로계약 소 득 가입실적에 따른 보상 임금 취업규칙 적용 미적용 적용 업무수행 방식 자율 결정 회사의 업무지시에 따른 근로 징 계 미적용 징계 가능 휴가, 출퇴근등 미적용 자율 취업규칙 적용 특수형태근로종사자는 개인 자영업자로 우월적 지위에 있는 회사의 불공정 계약 또는 부당한 관행에 의한 피해에는 경제법 의 보호를 받 았다. 하지만, 그 외형적 모습을 염두에 둔 노동법 보호의 필요성도 주 장되고 있다. 이를 근로자로 인정해 기업의 부담으로 경제적 처우를 개 선방안에 대한 논쟁이 있다. 구체적으로는 약관규제법 독점규제법 하 도급거래법 등 및 공정위원회와 금융감독원의 경제법적 보호장치 17) 가 마련되고 있다. 외국입법례에서 특수형태근로종사자를 근로자로 인정하는 국가는 없 는 것으로 알고 있다. 오히려, 독일은 유사근로자, 18) 영국은 노무제공 자, 일본은 개인도급업자, 프랑스는 특정직종의 개별법 규정(예, 비사업 적 모험모집인, 보험대리인 보조, 방문판매인등) 등 별도의 명칭으로 근로자와는 분명하게 구분하고 있다. 다만, 유사근로자 개념을 활용해 온 독일의 경우, 1999년에 주로 사회보장법 보호를 위해 유사근로자 보다 넓은 개념인 의사( )자영업자(Scheinselbstendige)'까지 도입했 으나, 보험료 회피 등의 문제로 2003년에 규정 자체가 삭제되었다. 19) 17) 특수형태근로종사자 보호를 위한 불공정 거래행위 심사기준(공정거래위원회), 보 험설계사 표준위촉계약서 모범규준(금융감독원) 등을 들 수가 있다. 18) 독일의 유사근로자와 노동법의 적용확대에 대해서는 김형배, 노동법 (제22판), 박영사, 2013, 49-55면. 19) 독일 사회보장법은 근로자 대신에 취업자(Beschäftigten) 의 개념을 사용한다. 사 회보장법상 취업자는 노동법상 근로자에 유사근로자 (arbeitnehmerähnliche

113 특수형태근로종사자의 산재보험의 적용 111 따라서 특수형태근로종사자에 대한 노동법적 문제는 현실적인 차원 에서 근로자의 개념 을 무리하게 확대하기보다는 제3의 영역 (경제법 등)에서 검토하는 방향성이 타당할 수가 있다. 특히, 특수형태근로종사 자의 보호방안으로 직종 종사자의 업무실태를 정확히 고려하지 않고 정책목표라는 틀에 갇혀 획일적으로 진행할지를 논의할 필요가 있다. 이에 대한 합리적 이론과 실증분석에 근거한 과학적 정책의 필요성이 대두되고 있다. 강제로 규제하는 해결책은 공감대를 얻기 어렵다. 이에, 민간보험을 활용하는 현재의 의무선택(pay and play)제도를 더 확대하 는 방안 등을 검토할 필요가 있다. 2. 특수형태근로종사자의 산재보험 가. 사회보험 사회보험은 국민에게 발새하는 사회적 위험을 보험방식에 의하여 대 처함으로써 국민건강과 소득을 보장하는 제도를 말한다(사회보장기본법 제3조 제2호). 현행 대표적인 사회보험의 종류로는 산재보험, 고용보험, 국민연금 건강보험을 들 수가 있다. 그런데 사회보험법은 원칙적으로 모든 국민을 적용대상으로 하지만 근로자에 대해서는 특별한 지위를 인정하고 있다. 특수형태근로종사자의 사회보험과 관련해, 당연히 고용보험, 국민연 금 건강보험 등 기타 사회보험은 개인사업주이므로 지역가입 형태로 Personen)를 추가한 것이다. 법 제4편에서는 취업은 독립성이 없는 근로, 특히 근로관계에 있는 것을 말한다.. 취업인지 판단문제는 법 제7a조에 따라 지위확인 절차로 명확화할 수 있다. 당사자는 취업관계의 여부를 서면 신청이 가능하다. 이 에 대하여 독일 연금보험연합 (DRV Bund)은 개별 사안의 모든 사정을 전체적으 로 평가해 판단한다. 위의 신청이 노무제공 개시후 1개월 내에 독일 연금보험연 합이 취업관계를 인정하면, 취업자의 동의가 있고 취업자가 노무제공의 개시와 독일 연금보험연합의 결정 기간 중에 법상 건강보험 및 연금보험에 따른 금액을 부담한 때 결정일부터 사회보험의무가 발생한다(도재형/김기선/조규식, 특수형태 근로종사자 보호를 위한 입법적 방안 연구, 노사정위원회 연구용역보고서, 면 재인용).

114 112 사회법연구 제23호 사회보험을 혜택받을 수 있다. 산재보험법과 고용보험법은 근로자에게 당연피보험자의 지위를 인정하고 있으며, 국민연금법과 국민건강보험법 은 근로자에게 대하여 사업장가입자 또는 직장가입자의 지위를 부여하 고 보험료 부담을 경감하고 있다. 최근에 특수형태근로종사자의 사회보험, 특히 산재보험 및 고용보험 의 확대적용과 관련한 논의 현황은 간략하게 정리하면 다음과 같다 (<표 2> 참조). <표 2> 특수형태근로종사자 사회보험 확대적용 관련 논의 현황 구분 산재 보험 현행 당연가 입 임 의탈퇴 보험료 1/2 분 담 고용 보험 - 국민 연금 - 논의 상황 정부 공단 (정부) 임의탈퇴를 위한 적용 제외 요건 엄격화(휴 업 등) 사실상 강제가입 (공단 중장기 계획) 적용확대 TF 구성 대리기사, 간병인, A/S 기사등 가입대상 단계 적 확대 (정부) 확대적용 간담회 진행 (11월) 연구용역 추진: 12말 완료 (공단) 적용확대 TF 구성 (공단 중장기 계획) 사업장 적용 확대를 위한 사회적 논의 및 법 정비 지원 법안 4개 법안 계류 중 -가입 의무화 (적용제외 폐지) -적용제외 요건 엄격화 -사업주보험료 전 액부담 -국가보험료 1/3 부담 등 - - 비고 (대통령 공약) 가입범위 확대 (대통령 공약) 특수형태근로종사 자 현실에 맞는 고용보험 제도 신 설 국민연금제도발 전위원회, 국민연 금 종 합 운 영 계 획 공청회에서 사업 장 가입전환 제기 건강 보험 국민권익위원회, 특수형태근로종사자 권익보호를 위한 특별법 제정 권고 ( ): 산재보험 고용보험 가입 의무화. 다만, 보험료는 산재보험 (1/2), 고용보험(종사자 100%) 부담.

115 특수형태근로종사자의 산재보험의 적용 113 먼저, 산업재해의 대한 보호로는 역사적 전통에 따라 우리나라는 국 가가 직접 또는 간접적으로 간여하는 공적 제도의 형태로 산재보험제 도 를 채택하고 있다. 이러한 산재보험은 근로관계에 종속성을 갖는 노 동과정에서 발생한 사고에 기인하는 피해를 보호하는 것으로 입법목적 으로 한다. 또한, 고용보험은 종속노동사회에서 고용기회의 상실은 개인의 생활 유형을 파괴하는 대표적인 사회적 위험으로부터 급여의 제공 및 적극 적인 고용알선을 통한 실업예방을 제공한다. 고용보험은 가입자의 범위 와 수혜자의 범위가 반드시 일치하는 것은 아니다. 특히, 고용안정사업 중 고용정보의 제공 및 직업지도조치는 모든 구직자를 대상으로 하여 시행된다. 하지만, 고용보험법상 대부분의 조치는 가입자를 대상으로 하기 때문에 사업의 사업주와 근로자는 의무가입 대상자이다. 이는 다 른 사회보험에서 사업주가 재정부담자로서 참여하는 것과 비교된다. 나. 특수형태근로종사자의 산재보험 특례규정 현행 산업재해보상법(이하 산재보험법 이라 한다)상 산재보험의 의 무가입자는 기본적으로 모든 사업의 사업주 20) 이다. 21) 즉 산재보험에 가입하는 자는 근로자를 사용하는 사업의 사업주이다(고용보험 및 산업 재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제5조 제3항). 22) 또한 산재 20) 사업주는 그 사업의 경영주체로서 근로계약의 당사자이다. 개인 사업에서는 그 개인이, 회사 등의 법인이나 단체가 행하는 사업에서는 그 법인이나 단체가 사업 주이다. 근로기준법상 사용자 중 사업주는 임금지급의무와 같은 근로계약상 책임 (사법적 책임)의 주체가 된다는 점에서 중요하다. 21) 산업재해보상보험에 가입한 사업주는 근로기준법 소정의 근로자 즉, 직업의 종류 를 불문하고 자신의 근로의 대상으로 사용자로부터 금품을 받을 것을 목적으로 사용자와의 사이에 실질적인 사용종속관계를 유지하면서 사용자에게 근로를 제공 하는 자에 대한 관계에서만 보험가입자로서의 보험료 납부의무가 있다(대법원 선고 94누9290 판결). 22) 물론 위험률, 규모 및 장소을 참작하여 대통령령이 정하는 사업은 가입대상에서 제외된다(보험료징수법 제6조).

116 114 사회법연구 제23호 보험에 임의가입의 가능성도 열려 있다. 당연 가입의무자가 아닌 사업 주는 근로복지공단의 승인을 얻어 산재보험에 가입할 수 있다(보험료징 수법 제5조 제4항). 보험관계를 종료되기 위해서는 가입자가 근로복지 공단의 승인을 얻어야 한다(보험료징수법 제6조 제2항, 제4항). 여기서 근로자가 근로기준법 및 산재보험법상의 재해보상을 받으려면 근로계 약관계의 당사자인 근로자이어야 한다. 이에 따르면, 근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업 또는 사업장에 근로를 제공하 는 자 를 말한다(근로기준법 제2조 제1항 1호). 산재보험법상의 근로자 도 근로기준법에 따른 근로자를 말한다(산업안전보건법 제5조 제2항). 그런데 당초 특수형태근로종사자의 경제적 약자 보호를 위해 이미 제정되어 정비된 각종 법규와 제도의 활용이 바람직하며, 근로자는 아 니지만 산업재해에 대하여 최소한 보호조치가 필요하다는 사실상 이유 로 산재보험의 가입에 대한 특례 규정 을 마련해 둔 것이다. 특수형태 근로종사자가 종속적 관계에서 노무를 제공하는 근로자의 여부 문제는 산재보험법상 근로자(제5조 제2항, 근로기준법 제2조 제1항 제1호) 여 부를 확인하기 위한 근거를 찾기 위한 것이다. 이에 종속적 관계 여부 를 판단하는 제반 기준들은 구체적인 사안에 따라 그 비중을 달리 할 수 있다. 현행 산재보험법은 특례 규정 을 두어 일정한 유형, 즉, 특수형태근 로종사자 를 산재보험법상의 보호대상으로 규정하고 있다. 23) 특수형태 근로종사자의 노무를 제공받는 사업은 산재보험법의 적용을 받는 사업 으로 본다(산재보험법 제125조 제1항). 이들은 근로자와 유사하게 근로 를 제공하지만 근로기준법이 적용되지 않기 때문에 업무상 재해 (산재 보험법 제5조 제1항)에 대한 보호가 필요한 자이다. 이들은 근로자에 준하는 사회적 보호의 필요성을 고려하여 사회보험법상의 자영업자가 아니라 근로자의 지위를 인정하는 입법적 고려가 필요하다고 판단하였 23) 그 밖에도 50인 미만의 근로자를 사용하는 중소기업 사업주 에게도 특례규정을 두었다.

117 특수형태근로종사자의 산재보험의 적용 115 다. 이에 특수형태근로종사자는 근로복지공단의 승인을 얻어 자기 또는 유족을 보험급여를 받을 수 있는 자로 하여 보험에 가입할 수 있다(산 재보험법 제125조, 산재보험법시행령 제125조). 이러한 임의가입의 경 우 의무가입과는 달리 사업주의 신청 및 근로복지공단의 승인에 의하 여 비로소 법률관계가 성립한다. 이에 신청과 승인 중간 시기에 발생한 재해는 보호될 수 없는 문제가 있다. 24) 이는 근로자개념의 의제에 의한 법적용의 확대 현상이다. 그동안 특수형태근로종사자의 법제도적 개선을 위하여, (ⅰ) 2000년 10월 노동부의 근로자에 준하는 자 라는 개념을 신설한 시행령 개정 안, (ⅱ) 유사근로자 라는 개념을 신설해 노동법적 보호를 일부 적용하 는 2003년 노사정위원회 공익위원안, (ⅲ) 2005년 특수형태근로종사자 특별위원회 공익위원 검토 의견, (ⅳ) 경제법적 보호에 주안점을 둔 2006년 정부의 특수형태근로종사자 보호대책이 있어왔다. 최근에는 경제사회발전노사정위원회 (이하 노사정위원회 라 한다)에 서 비전형근로자 보호방안연구위원회 의 특수형태근로종사자 보호 관 련 입법적 방안에 대한 논의 등이 있었다. 25) 이러한 논의과정들을 통해 특수형태근로종사자 중에서 사실상 근로 자와 유사한 방식으로 노무를 제공하고 있음에도 불구하고 법의 사각 지대에 놓여 있는 자가 존재한다는 사실과 이들에게는 법제도적 보호 장치가 필요하다는 점에 대해서는 공감대가 형성되어 왔다. 하지만, 특수형태근로종사자에 대한 구체적 보호 방식과 수준에 대하 여 의견의 대립이 존재하였다. 이를테면, (ⅰ) 노동법ㆍ사회보장법적 권 리를 인정할 수 있도록 근로자의 개념을 재구성해야 한다는 입장, (ⅱ) 근로자와 자영인의 중간으로 보아 부분적 보호를 제공하자는 입장, (ⅲ) 이들은 자영인일 뿐이니 경제법적 보호만으로도 충분하다는 주장 24) 헌법재판소 선고 2004헌바2 결정. 25) 특수형태근로종사자 논의 관련 그간 논의 경과, 내용, 방안 등에 대한 자세한 내 용은, 도재형ㆍ김기선ㆍ조규식, 특수형태근로종사자 보호를 위한 입법적 방안 연구, 경제사회발전노사정위원회, 참조.

118 116 사회법연구 제23호 까지 다양하게 있었다. 이러한 논의 가운데, 특례규정으로 적용대상에 포함하게 된 것은 이 해관계자들의 타협의 산물이었다. 2007년 산재보험법 개정을 통해 특 수형태근로종사자에 대한 특례제도 가 신설되었다. 대통령령을 통하여 2008년 7월 4개 직종(레미콘기사, 보험설계사, 골프장 캐디, 학습지 교 사)이 처음 적용되었고, 2012년부터는 2개 직종(택배원, 26) 퀵서비스기 사 27) )이 추가되어 지금에 이르고 있다( 개정, 시 행).(<표 3> 참조). 28) 이러한 시행령의 개정을 통하여 특수형태근로종 사자의 해당 직종이 계속 확대할 수가 있다. <표 3> 특수형태근로종사자 산재보험 적용 연혁 적용연도 특수형태근로종사자 직종(보험료부담) 비 고 보험설계사, 학습지교사, 골프장 캐디, 4개 직종 우선 콘크리트믹서트럭(레미콘) 자차기사 적용 택배기사, 퀵서비스기사 2개 직종 추가 현재로서는 특수형태근로종사자가 근로기준법상의 근로자는 아니지 만, 업무 수행 중 발생한 재해에 대해서는 최소한의 보호 조치가 필요 하다는 사실상의 이유로 산재보험 가입 특례 규정 이 마련된 것이다. 근로기준법상의 근로자가 아니라는 방향성 위에서 일정한 요건을 갖춘 경우에 산재보험법의 적용대상으로 하되, 근로자와 다른 방법으로 수급 자격을 인정하는 방식을 취하였다. 산재보험법 제125조에서 주로 하나 26) 택배사업(소화물의 집화 수송 과정을 거쳐 배송하는 사업)에서 집화 또는 배송 업무를 하는 사람. 27) 주로 하나의 퀵서비스업자로부터 업무를 의뢰받아 배송 업무를 하는 사람. 28) 한편, 중소기업 사업주에 대한 특례로서 근로자를 사용하지 않고 자신이 직접 노 무를 제공하는 자가 자신이 보험료를 전액 부담하고 산재보험에 임의가입을 할 수 있도록 규정하고 있다. 이에 따라 화물운송기사, 덤프트럭기사, 굴삭기기사, 비전속적 퀵서비스기사 등 이 산재보험에 임의 가입할 수 있다(산재보험법시행령 제125조).

119 특수형태근로종사자의 산재보험의 적용 117 의 사업에 상시적으로 노무를 제공하고 보수를 받으며, 노무 제공시 타 인을 사용하지 않고 스스로 행하는 경우에만 산재보험의 적용대상으로 보았다. 29) 이러한 배경 때문에 근로자는 사업주가 보험료 전액을 부담하고 의 무가입인 반면에, 특수형태근로종사자는 보험료를 사업주와 1/2씩 분담 하고, 특수형태근로종사자 본인의 판단에 따라 산재보험이 불필요하다 면 언제든지 근로복지공단 에 산재적용 제외를 신청할 수 있도록 구성 되어 있다(산재보험법 제125조 제4항 본문). 30) 다만, 사업주가 보험료를 전액부담하는 특수형태근로종사자의 경우에는 그러하지 아니하다.(<표 29) 산업재해보상보험법 제125조 제1항, 제2항 및 같은 법시행령 제125조. 산업재해보상보험법 제125조(특수형태근로종사자에 대한 특례) 1 계약의 형식 에 관계없이 근로자와 유사하게 노무를 제공함에도 근로기준법 등이 적용되지 아니하여 업무상의 재해로부터 보호할 필요가 있는 자로서 다음 각 호의 모두에 해당하는 자 중 대통령령으로 정하는 직종에 종사하는 자(이하 이 조에서 "특수 형태근로종사자"라 한다)의 노무( 勞 務 )를 제공받는 사업은 제6조에도 불구하고 이 법의 적용을 받는 사업으로 본다. 1. 주로 하나의 사업에 그 운영에 필요한 노무를 상시적으로 제공하고 보수를 받아 생활할 것 2. 노무를 제공함에 있어서 타인을 사용하지 아니할 것 2 특수형태근로종사자는 제5조 제2호에도 불구하고 이 법을 적용할 때에는 그 사업의 근로자로 본다. 다만, 특수형태근로종사자가 제4항에 따라 이 법의 적용 제외를 신청한 경우에는 근로자로 보지 아니한다. 30) 산재보험에 적용받는 특수형태근로종사자는 일반 근로자와 달리 산재보험료의 50%를 부담해야 함. 2013년 기준으로 특수형태근로종사자의 직종별 산재보험료 는 다음과 같다. <특수형태근로종사자 산재보험료 수준(2013년 기준)> (단위 : 원) 구분 기준보수액(월) 산재보험료율 (천분율) 종사자부담액(월) 생명보험설계사 2,820, ,460 기타보험설계사 1,960, ,882 콘크리트믹서 트럭운전사 2,023, ,358 학습지교사 1,610, ,054 골프장캐디 1,943, ,715 택배기사 1,688, ,259 퀵서비스기사 1,350, ,200

120 118 사회법연구 제23호 4> 참조). 그리고, 특수형태근로자종사자에 대한 보험급여 지급사유인 업무상 재해의 인정기준은 일반 근로자의 업무상 재해의 인정기준(산재보험법 시행령 제27조-제38조)을 준용한다(산재보험법 제125조 제9항, 산재보 험법 제127조). <표 4> 산재보험법상 특례제도의 적용방식 조문 현행 산재보험법에서 특수형태근로종사자 등에 대한 특례 적용방식으 로 동법 제125조(특수형태근로종사자에 대한 특례)와 동법 제124조(중소 기업 사업주에 대한 특례)가 있다. (1) 특수형태근로종사자에 대한 특례 산재보험법 제125조 제1항에서는 특수형태근로종사자를 계약의 형식에 관계없이 근로자와 유사하게 노무를 제공함에도 근로기준법 등이 적용되 지 아니하여 업무상의 재해로부터 보호할 필요가 있는 자로서 다음 각 호의 모두에 해당하는 자 중 대통령령으로 정하는 직종에 종사하는 자 라고 규정하고, 동법 시행령 제125조에서 보험설계사, 콘크리트믹서트럭 운전사, 학습지교사, 골프장 캐디, 택배기사, 퀵서비스 기사 등 6개 직종 으로 한정하고 있다. 특수형태근로종사자의 경우 사업주와 각각 보험료의 2분의 1씩 부담하 고( 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료 징수 등에 관한 법률 (이하 보험료징수법 이라 한다) 제49조의 3), 업무상의 재해가 보험료 체납기간 중에 발생한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 업무상의 재해 에 따른 보험급여의 전부 또는 일부를 지급하지 않을 수 있다(산재보험 법 제125조 제10항). 또한 산재보험법의 적용을 원하지 않는 경우 보험료징수법으로 정하는 바에 따라 근로복지공단에 산재보험법의 적용 제외를 신청할 수 있다. 적용 제외를 신청한 경우 신청한 날의 다음 날부터 이 법을 적용하지 않 는다(산재보험법 제125조 제4항, 제5항). (2) 중소기업 사업주에 대한 특례 산재보험법 제124조는 대통령령으로 정하는 중소기업 사업주가 근로복 지공단의 승인을 받아 산재보험에 가입할 수 있도록 하고 있다. 본래 이 규정의 취지는 50명 미만의 근로자를 사용하는 중소기업 사업주 역시 업무상 재해로부터의 보호 필요성을 고려하여 자기 또는 유족을 보험급 여 수급자로 하여 산재보험에 임의가입 할 수 있도록 한 것이다. 그런데 2000년대 이후 근로자성이 다툼이 되는 노무제공자들에 대한 보호 필요 성이 제기되면서 이들 중 일부를 포괄하게 되었다. 산재보험법시행령 제122조는 여객자동차 운송사업자 및 화물자동차 운 송사업자( 개정), 건설기계사업자( 개정), 비전속적 퀵

121 특수형태근로종사자의 산재보험의 적용 119 서비스기사와 퀵서비스업자( 개정), 예술인( 개정) 중 근로자를 사용하지 않고 자신이 직접 노무를 제공하는 자가 자신이 보험 료를 전액 부담하고 산재보험에 임의가입 할 수 있도록 규정하고 있다. 이에 따라 화물운송기사, 덤프트럭기사, 굴삭기기사, 비전속적 퀵서비스 기사 등이 산재보험에 임의가입할 수 있다. 다. 특수형태근로종사자의 특례규정의 문제점 산재보험법상 특수형태근로종사자의 특례제도는 그동안 문제된 특수 형태근로종사자에 대하여 산재보험법의 적용을 통해 보호의 범위를 일 부 확대한다는 유의미성을 가지고 있다. 하지만, 산재보험법상 근로자 와 차별적인 특수형태근로종사자라는 개념을 도입함으로써 산재보험법 의 보호를 일부 받을 필요가 있는 노무제공자 내부의 구분과 배제를 낳는 문제점이 있다. 첫째, 노무제공의 실태별로 근로자로 인정할 자까지 직종별로 차별적 보호대상으로 포함시키게 된다. 둘째, 사용자책임의 원칙 아래 의무가입을 근간으로 하는 산재보험법 의 원칙과는 다르게 특수형태근로종사자에게 보험료를 일부 부담시키 고 임의적 탈퇴가 가능하도록 하여 대상자들은 사실상 임의가입으로 인식하게 됨으로 산재보험의 가입률 등이 저조하게 되는 측면도 있다 (<표 5> 참조). 31) 셋째, 화물자동차 운송기사 중에서도 택배기사는 특수형태근로종사자 로 되고 나머지는 중소사업주가 되며, 건설기계기사 중에서 레미콘 운 송기사는 특수형태근로종사자로 되고 나머지는 중소사업주가 되며, 퀵 서비스 기사 중 전속적 기사는 특수형태근로종사자로 되고 비전속적 31) 이러한 문제점으로, (ⅰ) 산재보험의 신청이 어렵다. 자신도 모르는 사이에 산재 보험 적용제외 대상자가 되어 있다(예, 근로계약 작성시 산재보험 제외신청서를 은근슬쩍 끼어 넣고는 서명을 받는 형식), 사측이 산재보험 제외신청 서명에 압 박을 받는다. (ⅱ) 산재보험의 접근성이 떨어진다. 산재보험은 직접 신청하고 입 증을 하는 구조인데, 정보 자체가 부족하며 불투명하기 때문에 접근하는 것이 어 렵다(민주노총, 노동자가 바라본 산재보험 실태와 개혁 방안, 산재보험 50주년 기념 토론회 자료집( ) 참조).

122 120 사회법연구 제23호 기사는 중소사업주로 분류되는 등 합리적이지 못한 체계를 가지고 있 다. <표 5> 특수형태근로종사자 산재보험 적용현황(2013년 2월 기준) 구분 전 체 소계 4개 직종(우선 적용) 보험 설계사 레미콘 기사 학습지 교사 골프장 캐디 2개 직종(추가 적용) 퀵서비 택배 소계 스 기사 기사 등록 438, , ,161 11,267 59,229 22,787 14,683 12,266 2,597 적용 제외 적용 (단위: 명, 개소) 392, , ,804 8,011 54,968 22,041 8,011 6,986 1, (%) ,472 38,620 30,357 3,256 4, ,852 5,280 1, (%) 가입사 7,096 4,601 2, ,495 2, 업장 자료: 고용노동부 라. 검토 특수형태근로종사자의 산재보험에 가입이 저조한 이유는 산재보험 은 특례로 사업장 가입이 가능한데, 본인들이 보험료 부담을 의식하며 소득 감소를 우려해 미가입하고 있기 때문이다.(<표 6> 참조). 32) 이러한 산재보험에 가입이 저조한 이유로서 사용자가 보험료 부담을 줄이기 위해 적용제외 신청을 유도 강요하는 사례로 회사가 적용제외 규정의 악용을 주장도 있다. 33) 하지만, 적용제외는 특수형태근로종사자 의 자발적인 신청이 있어야 가능하고, 적용제외 후에도 언제든지 다시 32) 한국경영자총협회, 특수형태종사자는 개인사업자다, KEF Digest, 참조. 33) 국민권익위원회의 조사 결과에 따르면, 특수형태근로종사자의 산재보험 가입률이 낮은 이유로는 경제적 부담으로 인한 가입 회피뿐만 아니라 산재보험료 부담을 우려한 사업주에 의한 가입 방해 또는 탈퇴 강요를 들고 있다(국민권익위원회, 특수형태근로종사자 권익보호 방안, , 18-19면).

123 특수형태근로종사자의 산재보험의 적용 121 산재보험을 재가입할 수 있어 타당한 근거가 될 수 없다. 따라서 당사 자의 선택권을 존중하는 것이 바람직하다. <표 6> 특수형태근로종사자 산재보험 적용 현황 ( 현재) 전체 보험 설계사 학습지 교사 골프장 캐디 레미콘 운송차주 가입율 9.2% 9.2% 7.1% 3.6% 28.6% 적용 제외율 90.8% 90.8% 92.9% 96.4% 71.4% 자료: 국회 입법조사처, 산업재해보상보험법상 특수형태근로종사자 가입 특례 조항 의 입법영향분석, 년 2월 기준 10.37%, 2013년말 산재가입율 9.8% 일례로, 산재보험 특례 적용대상 중 보험설계사 (75% 차지)의 경우 특례적용 개시일(2008.8) 까지 산재보험 가입자수는 가입율이 5.7%에 불과하고, 보상 수혜자수가 19명에 불과해 보상수혜율이 0.12% 에 불과한 실정이다(<표 7> 참조). 실제로 보험설계사는 대부분 여성조 직으로 일과 가사를 병행해 직업특성상 다양한 보험상품에 이미 가입 했거나, 보험회사에서 복지 차원에서 단체보험에 가입해주는 등으로 산 재보험 강비 요구가 많이 떨어진다. <표 7> 보험설계사의 산재보험 가입 및 보상 현황 대상 설계사수 28만2082명 산재보험 가입자수 1만6199명 (가입률 5.7%) 보상 수혜자수 수혜율 19명 0.12% 오히려, 산재보험료를 준조세 로 인식하고 업무 연관성의 입증이 곤 란해, 실질적인 보장성이 높은 민간 단체상해보험 을 더 선호한 결과 라는 측면도 있다. 34) (<표 8> 참조). 35)

124 122 사회법연구 제23호 <표 8> 산재보험과 민간 상해보험 비교 민간 단체상해보험 산재보험 보장범위 업무수행 연관성 불문 > 업무수행중 사고 질병 보장시간 1일 24시간 계속보장 > 업무수행시간 취약계층에 대한 사회보험 확대는 국가의 의무이며, 보험료의 전액을 회사로 하여금 강제가입은 부당한 측면이 강하고, 이해관계자 모두의 경제적 부담을 강요하는 문제가 발생하고 있다. 36) 또한, 산재보험 적용제외 신청을 제약해 당연적용방식 으로의 전환 정책은 산재보험의 적용 여부에 대한 종사자의 선택권을 제한하고, 사 업주와 종사자에게 보험료를 강제로 부담시켜 고용을 감소시키거나 종 사자의 경제적 어려움이 심화될 수 있다는 우려를 제기된다. 특히, 특 수형태근로종사자의 산재보험료를 사업주가 전액부담하게 되면, 적용제 외 신청을 할 수 없어 결과적으로 근로자와 동일한 산재보험 체계가 되어 버린다(산재보험법 제125조 제4항 단서). 37) 결국, 특수형태근로종 사자의 법적 신분이 자영업자이지만, 업무수행 중 일부 외형적 태양을 이유로 근로자성의 인정 여부에 대한 논란을 초래시켜서 그에 대한 논 란을 심화시킬 수 있다. 38) 이해관계자의 대립을 고려해야 하면, 직종별로 그 특성에 상응하는 대안 마련이 필요하다(노무관행, 보험료 징수 및 관리가능성 등). 또한, 34) 한국경영자총협회, 산업재해보상보험법 법개정안 경영계 의견(최봉홍 의원 발의 안, ), 참조. 35) 한국경영자총협회, 특수형태종사자는 개인사업자다, 참조. 36) 한국경영자총협회, 특수형태종사자는 개인사업자다, 참조. 37) 산재보험법 제125조 제4항 : 특수형태근로종사자는 이 법의 적용을 원하지 아니 하는 경우 보험료징수법으로 정하는 바에 따라 공단에 이 법의 적용 제외를 신청 할 수 있다. 다만, 사업주가 보험료를 전액 부담하는 특수형태근로종사자의 경우 에는 그러하지 아니하다. 38) 특수형태근로종사자를 근로자로 인정하면 사업주의 경제적 부담이 커질 수 밖에 없다(퇴직금, 산재보험 이외의 사회보험료 부담, 근로시간 및 휴가 규정의 적용에 따른 비용증가 부분, 해고제한규정의 적용 등)

125 특수형태근로종사자의 산재보험의 적용 123 산업 현실을 고려하면 무리한 확대방안 정책추진은 특수형태근로종사 자(특히, 여성)의 소득 및 일자리 감소, 실업률 증가를 초래할 수가 있 다. 그리고 정부의 고용률 70% 달성을 위한 고용확대 정책에 반하는 결과를 초래할 수도 있다. 이에 특수형태종사자를 보호하려면, 원칙적으로 사회의 가장 기본적 인 사회안전망인 사회보험의 임의가입을 허용하는 것이 바람직하다. 특 수형태종사자 내에도 분명하게 산재보험보다 민간 상해보험이 더 유리 하다고 보는 자들이 존재하며, 그들의 주장이 선택권을 법률로 배제하 는 것은 바람직하지 않다. 다양하게 구성원의 선택가능성을 열어두는 것이 현실적인 방안일 수가 있다. 이러한 특수형태근로종사자의 산재보험의 확대방안 등의 논의는 국 회보다는 현재의 노사정위원회 에서 사회적 대타협 이라는 차원에서 논의를 진척시킨 후에 국회에서 입법정책을 점차 추진하는 것이 바람 직하다. 나아가, 관리운영시스템 구축방안 의 검토로서, 현행 산재보험법상 특수형태근로종사자 직종은 그 직종 노무공급자의 산재보험에 대한 수 요도, 종속성, 적용의 편의성 및 재해발생 가능성 등을 고려해 결정한 다. 문제는 산재보험법 제125조(특수형태근로종사자에 대한 특례)와 동 법 제124조(중소기업 사업주에 대한 특례)의 적용 직종에 대한 분류 기 준이 불명확한 점과 다양한 형태의 노무제공자들이 발생하는 현실에도 인력 부족 등에 따라 체계적인 실태파악 및 관리 감독이 되지 못한 한 계가 있다. 이에 사회보험의 효율적 운영 및 특수형태근로종사자 직종 에 대한 체계적 관리 등을 위한 기구의 설치 등 관리운영시스템의 구 축방안 에 대한 다양한 검토는 남아 있는 과제이다. 39) 39) 참고로, 과거 조성래의원이 대표 발의한 특수형태근로종사자의 지위 및 보호에 관한 법률안 ( 의안번호 )과 김상희의원이 대표 발의한 특수형 태근로종사자의 지위 및 보호에 관한 법률안 ( 의안번호 ) 등 에 의하면, 사회보험의 효율성 측면에서 특수형태근로종사자 해당 여부를 사전에 심의하는 기구 설치 규정을 제안한 바가 있다.

126 124 사회법연구 제23호 3. 특수형태근로종사자의 고용보험 현행 고용보험법상 고용보험의 의무가입자는 기본적으로 사업의 사 업주와 근로자이다(보험징수법 제5조 제1항). 또한 고용보험에 임의가 입의 가능성도 열려 있다. 임의가입을 위하여 사업주는 근로자의 과반 수의 동의를 얻고 근로복지공단의 승인을 얻어야 한다(보험료징수법 제 5조 제2항). 보험관계를 해지하기 위해서는 근로자 3분의 2 이상의 동 의를 얻어 근로복지공단의 승인을 받아야 한다(보험료징수법 제6조 제4 항). 특수형태근로종사자에 대한 고용보험의 적용(확대)방안에 대한 노사 정위원회 에서 노사정 TF을 구성해 논의한 방향은 다음과 같다( 월 중순 ). 중요한 논의대상 40) 은 1적용대상(적용 직종), 2적용방식(당연 임의 가입 등), 3보험료 부담주체ㆍ부담수준, 4 사업적용범위, 5구직급여 수급요건(이직사유, 피보험단위기간, 소정급여일수 설정), 6 실업인정 방식, 7 기금계정 분리여부, 8 보험료율 등이다. 특수형태근로종사자 고용보험 도입 방안 (연구책임자 박은정 인제대 교수)에 대한 연구결과를 요약해 보면, 1 당연적용 방식으로 도입, 다 만 엄격한 절차에 따른 적용제외 인정, 41) 2 임의가입 방식 적용시 보 40) 특수형태근로종사자의 근로자성의 논의는 제외한다 41) 특수형태근로종사자 대상 설문조사 주요 결과 : 고용노동부가 한국리서치에 의뢰 하여, 특수형태근로종사자 6개 직종 산재보험 입직신고자 1,685명을 대상으로 실 시한 바에 따르면, (ⅰ) 고용보험 확대 적용의 필요성 : 종사자의 80.8%가 필요 (학습지교사(91.3%), 레미콘차주(85.2%), 보험설계사(74.6%) 순), (ⅱ) 고용보험료 부담 방법 : 사업주와 종사자가 반반씩 94.7%, 본인 전액 부담은 3.6%에 그침. (ⅲ) 고용보험 적용 방식 : 73.1%, 원하는 사람만 가입 (캐디(87.0%), 보험설계사 (77.0%) 등에서 원하는 사람만 가입 이 높음. 무조건 가입 은 레미콘 차주 (43.0%), 퀵 서비스기사(33.3%) 등에서 가장 높게 나타났음). (ⅳ) 고용보험 가입 시 우려사항은 실업급여 수급 요건 충족의 어려움 (40.1%)이 가장 높게 나타남. 주요 이직사유가 종사 여건 불만족(35.1%), 소득이 너무 적음(29.3%) 등으로 나 타남.

127 특수형태근로종사자의 산재보험의 적용 125 험의 역선택 문제 발생, 3 적용제외자는 적용제외신청 방식(산재)이 아닌 적용제외 승인 방식, 4 수급사유로 "소득감소에 의한 실업"의 인 정 필요, 5 기금계정은 별도 계정 운용(근로자 계정과 분리) 등이다. 4. 재논의 배경 특수형태근로종사자에 대하여 2008년 7월부터 단계적으로 산재보험 의 가입을 선택적으로 허용해 왔다. 하지만, 현실적으로 산재보험의 가 입률이 낮아서 산재보험의 보호를 받지 못하는 일이 발생하였다. 이에 특수형태근로종사자에 대한 산재보험의 가입을 의무사항으로 규정할 필요가 있다는 주장이 대두되었다. 박근혜대통령은 대통령선거에서 특수형태근로종사자에 대한 산재보 험의 가입범위의 확대, 고용보험의 경우는 특수형태근로종사자의 현실 에 맞는 고용보험제도의 신설을 도모하겠다고 공약사항으로 내세웠 다. 42) 그리고 대통령으로 당선 후에는 국정과제가 되었다. 그후 2014년 8월 현재 19대 국회에 현재 7개 노동 관련법 중 14개 개정안이 계류 중에 있다. 예를들어 근로기준법, 노동조합 및 노동관계 조정법, 산업재해보상보험법, 고용보험법, 고용보험 및 산업재해보상보 험의 보험료 징수법, 노동위원회법, 건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률 등이다(<참고 1> 참조). 한편, 고용노동부(방하남 장관)는 2014년 대통령 업무추진보고 에 의 하면, 5대 고용안전망 사각지대 해소를 위해 고용보험 미적용 또는 누 락 등으로 인해 사각지대에 있는 5대 과제에 대한 고용안전망 강화 집 중 추진 중 특수형태근로종사자의 산재보험 고용보험의 가입 확대 등 의 문제가 있다. 먼저, 산재근로자의 보호강화의 부분에서 특수형태근로종사자에 대한 42) 정부의 기존입장은 경제법적 방법으로 보호를 계속 강화하며, 향후 4대 보험 확 대를 계속 추진할 계획임을 밝힌 바가 있다.

128 126 사회법연구 제23호 산재보험의 적용직종 확대 및 가입률의 제고를 추진하고 있다(적용제외 요건 제한, 산재보험법 개정안 국회 계류). 또한, 특수형태근로종사자 고용보험 적용에 대해서도 현행 산재보험 적용 6개 직종을 중심으로 특수형태근로종사자의 종사하는 특성을 반영한 고용보험의 적용을 추 진하고 있다. 43) Ⅲ. 특수형태근로종사자의 산재보험법 등 개정법안 1. 산재보험법 등 개정안의 국회 계류 법안 새누리당 최봉홍의원이 산재보험법 개정안을 제출하였다( ). 법개정안의 주요 내용은 특수형태근로종사자의 산재보험 적용제외 신 청을 일정기간 이상 휴업 등 대통령령으로 정하는 사유 44) 가 있는 경우 에만 허용하고, 적용제외 종사자가 산재보험 재적용을 신청할 경우 즉 시 재적용하도록 하는 것이다. 개정안은 실정을 고려해 산재보험 적용 제외 신청을 제한해 산재보험 적용률을 높이면서 보험 재적용 시점을 다음보험연도 에서 재적용 신청 다음날 로 앞당겨 종사자를 두텁게 보호하고 산재보험의 재적용 유인을 제공하려는 것이다. 45) 이에 대하여 국가가 업무상 재해를 당한 종사자를 두텁게 보호해야 할 당위성과, 당연적용을 통해 산재보험의 사각지대를 해소해야할 필요 성을 고려할 때, 산재보험 적용제외 사유를 제한하려는 개정 방향이 바 람직한 것으로 판단하였다. 46) (<표 9> 참조). 43) 노사정 TF 운영( 14.2월) 관련 법 개정안 제출( 14.6월) 하위법령 개정ㆍ인 력확충ㆍ홍보 등 시행준비( 15년) 시행( 16.1월). 44) 고용노동부는 적용제외 사유로 특수형태근로종사자가 질병이나 출산, 육아 등으 로 1개월 이상 휴업한 경우를 고려하고 있다. 45) 과거에는 매년 개산보험료 및 확정보험료를 신고함에 따라 보험연도 단위로 적용 관계를 관리할 필요가 있었지만, 2011년부터 월별로 보험료를 부과ㆍ고지하는 방 식이 시행되면서 재적용 시점을 다음 보험연도로 연기할 근거가 미약해졌다.

129 특수형태근로종사자의 산재보험의 적용 127 <표 9> 특수형태근로종사자의 산재보험 고용보험법 개정안 - 산업재해보상보험법 개정안 발의자 발의일자 핵심 내용 계류 심상정 산재보험법상 근로자로 인정 정청래 산재보험 적용제외제도 폐지 최봉홍 고용보험법 개정안 대통령령으로 정한 적용제외 사유에 해 당할 경우 공단의 승인을 얻어 예외적 으로 적용제외 가능 환노위 법안소위 환노위 법안소위 법사위 2소위 최봉홍 특례 신설로 고용보험 가입 의무화 미상정 - 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료 징수법 개정안 심상정 정청래 산재보험법상 근로자로 인정함에 따 라 사업주가 산재보험료 전액부담토 록 징수 관련 조문 개정 산재보험 적용제외제도 폐지에 따른 재적용 신청 조문 삭제 이재영 정부가 산재보험료 최대 50% 지원 은수미 최봉홍 산재보험료를 사업주가 100%부담, 국가가 사업주가 부담할 보험료의 50% 범위에서 지원 고용보험료 징수근거 규정 마련(고 시) 환노위 법안소위 환노위 법안소위 환노위 법안소위 환노위 법안소위 미상정 46) 현재 국회 환경노동위원회에는 특수형태근로종사자의 산재보험 적용을 확대하기 위하여 여러 개정안이 회부되어 있고, 이를 정리하면 다음과 같다. 1 근로자개념 을 확대하여 산재보험이 적용되는 특수형태근로종사자의 범위를 크게 넓히는 방 안(심상정의원이 대표발의한 산업재해보상보험법 일부개정법률안), 2 특수형태근 로종사자 산재보험 적용제외제도를 폐지하는 방안(정청래의원이 대표발의한 산업 재해보상보험법 일부개정법률안), 3 특수형태근로종사자와 사업주가 부담하는 산재보험료를 국가가 지원하는 방안(이재영의원이 대표발의한 고용보험 및 산업 재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 일부개정법률안), 4 특수형태근로종 사자 산재보험 적용제외 신청을 제한하는 방안(최봉홍의원이 대표발의한 산업재 해보상보험법 일부개정법률안)

130 128 사회법연구 제23호 이러한 입법취지와 현실을 고려할 때, 경제적 지위가 취약한 특수형 태근로종사자에 대한 산재보험료의 지원방안을 예상할 수 있다. 왜냐하 면 특수형태근로종사자의 보험료 부담을 덜어주어 가입률을 높이는 것 이 필요하다고 판단할 수 있기 때문이다. 이러한 대안으로 산재보험료 부담방식을 현행 공동부담방식을 사업주 전액부담방식으로 전환하는 방안, 47) 보험료 부담비율을 조정해 산재보험 당연적용에 따른 종사자의 보험료부담을 줄이는 방안, 국가가 단계적으로 관련 사업주의 보험료를 지원하는 방안, 서비스를 제공받는 자를 사업주로 지정하여 비용을 부 담하게 방안도 검토할 수 있을 것이다. 48) 다만, 종사자가 육아나 질병 등으로 휴업한 이후 해당 사유가 소멸되었음에도 보험료부담 또는 사 업주와의 관계 등을 의식해 지속적으로 적용제외상태로 유지함으로써 산재보험 적용을 회피할 수 있으므로, 49) 적용제외 종사자의 재적용을 높일 수 있도록 사후관리 방안을 마련할 필요가 있다 그리고, 2014년 2월 임시국회에서 여야 합의로 특수형태근로종사자 산재보험 적용제외 신청을 제한하는 방안(최봉홍의원 대표발의 산업재 해보상보험법 일부개정법률안)이 환경노동위원회를 통과했다. 50) 하지만, 그후 국회 법제사법위원회에 계류 중에 있다. 2. 관련 연구 결과: 노사정위원회의 비전형근로자 보호방안 연 구위원회 47) 은수미 의원이 발의한 보험료징수법안( )은 산재보험료를 사업주가 100%부담, 국가가 사업주가 부담할 보험료의 50% 범위에서 지원하는 방안이다. 그 이유는 현행 특수형태근로종사자들이 부담없이 산재보험에 가입할 수 있도록 하여 이들을 재해위험으로부터 보호해야 한다고 주장한다. 48) 김상호/배준호/윤조덕/박종희/원종욱/이정우, 산재보험의 진화와 미래, 21세기 북스, 2014, 271면. 49) 특히, 업무상재해의 발생률이 상대적으로 낮고 민간보험가입률이 높은 보험설계 사와 학습지교사는 적용제외 후 재적용을 신청할 가능성이 낮을 것이다. 50) 제322회 환경노동위원회소위원회(제1차-제4차) 속기록 참조.

131 특수형태근로종사자의 산재보험의 적용 129 가. 개요 노사정위원회의 비전형근로자 보호방안 연구위원회 51) (2013.6~12)는 특수형태근로종사자와 가사사용인 보호방안 연구 를 진행하고, 정책보 고서를 제출하였다. 나. 핵심내용 연구위원회의 합의 사항을 요약해 보면, 먼저 입법형식으로 기존 근 기법 또는 노조법상 근로자 개념에 특수형태근로종사자를 포함시키는 방식이 아니라, 특별법 제정해 특수형태근로종사자의 개념, 개별적 집단적 권리 보호 내용의 규정방식을 채택하고 있다(다수 의견). 52) 사회보험의 적용 53) 으로는 1 산재보험 : 현행 특례규정 유지, 적용업 51) 동 연구회는 노사가 참여없이 전문가로 구성, 기존의 논의상황을 정리 연구, 노 사정위원회의 정식 회의체가 아니며 그 정책보고서는 공식입장이 아님(이화여자 대학교 산학협력단, 특수형태근로종사자 보호를 위한 입법적 방안 연구, 경제사회 발전노사정위원회, (연구자-도재형, 김기선, 조규식). 52) 먼저, 개별적 권리 보호 로는, 1서면계약의 체결 및 교부, 2부당한 계약 해지의 제한, 3계약서에 보수 정기지급 명시, 보수의 지급시기 기재의 의무화( 캐디 등 제3자가 보수 지급시, 사업주의 지급으로 간주), 4연차무급휴가(12일) 부여, 출산전후휴가 및 육아휴직의 무급 부여, 5성희롱 예방교육, 30명 이상 특수형태 근로종사자 사용 사업장은 고충처리위원회 설치 등을 규정해야 한다. 또한, 집단적 권리 보호 (다수 견해)로는, 1근로2권 부여(단결권, 집단적 교 섭권만 인정), 2집단적 교섭(협의) 및 협약(협정) 체결 - 사업주와 협의권 인정. 다만, 사업주가 집단적 협의에 법률상 강제 또는 형사 행정 제재의 대상은 아님. 체결된 협약(협정)을 사업주와 특수형태근로종사자 단체의 성실이행 의무 부과. 협약(협정)은 보충적 효력으로 계약서에 없는 사항에 한해 적용. 만약 계약서에 협약(협정) 적용 배제를 명시하면 협약(협정) 적용 불가, 3쟁의행위 금지- 노조법 상 쟁의행위로 집단행동 금지, 4집단적 분쟁의 조정 및 중재 - 노조법상 공적 조 정제도 도입(다만, 조정기간은 부적용), 당사자 일방 신청으로 중재 실시 여부(입 장 대립-다수설 없음)이다(도재형/김기선/조규식, 특수형태근로종사자 보호를 위한 입법적 방안 연구, 노사정위원회 연구용역보고서, , 90-92면 재인용. 그리 고 김형배, 노동법, 면 참조). 53) 사회보험에 대하여 특수형태근로종사자를 공식 고용화하려면 그 적용범위로 포섭 시키는 입법정책적 노력이 필요하다. 이는 당연히 사업주 국가의 추가 재정부담 을 따른다. 이러한 사회보험 확대방안의 검토시 필요성 외 실현 가능성 등을 고

132 130 사회법연구 제23호 종 확대 및 적용제외제도 개선, 2 고용보험 : 추가 논의 필요, 3 국 민연금 및 건강보험 : 관련 법령상 지역가입이 가능한 바, 논의가 불필 요하다는 결론을 내었다. 물론 종전의 연구성과로 산재보험료 부담방식을 현행 공동부담방식 을 사업주 전액부담방식으로 전환하거나, 보험료 부담비율을 조정하여 산재보험 당연적용에 따른 종사자의 보험료 부담을 줄이는 방안도 있 다. 54) 려해 논의했다. (1) 산재보험 현행 산재보험법의 특수형태근로종사자제도의 기본 틀을 유지하면서 그 직종을 확대하되, 확대대상직종에 대한 연구가 필요, 실효성이 낮은 현행 적용제외제도는 재논의한다. 그 이유는, 1 현행 제도는 그 직종 노무공급자의 산재보험에 대한 수요도, 종속성, 적용의 편의성 및 재해 발생 가능성 등을 따져 적용직종을 결정 하며, 이 작업은 범위 확대과정에도 필요하다. 따라서 직종을 정하지 아니한 채 특수형태근로종사자 전체로 적용하면 보험행정 등에 혼란이 초래된다. 2 다만, 현행법상 적용제외신청 비율이 너무 높고, 그 가입률은 약 10.08%로 제도개선 작 업이 반드시 필요하다. 한편, 별도로 독일처럼 사회보험 적용대상자 여부를 심사 하는 사전심의기구의 설치방안도 논의되었으나 국가간 사회보험의 위상에 차이로 현재는 시급하지 않다. (2) 고용보험 : 고용보험을 특수형태근로종사자에게 적용은 좀 더 논의가 필요하 다. 그 이유는, 1 실업보험을 제외한 대부분의 고용보험사업은 종속성을 전제해 특수형태근로종사자 전면 적용은 신중히 검토해야 한다. 2 고용보험의 경우 이 미 자영업자에게 가입 자격을 부여하고(고용보험법 제2조 참조-근로자를 사용하 지 않거나 50인미만의 근로자를 사용하는 사업주(대통령령)), 특수형태근로종사자 가 자영업자로서 고용보험에 가입 가능한 점을 고려해야 한다. 3 고용보험 가입 률도 낮은 상태에서 특수형태근로종사자까지 범위 확대는 현실적인 실현 가능성 이 크지 않다. 4 고용보험에 대한 수요도가 크지 않다. 실업급여의 경우 특수형 태근로종사자에게 적용할 필요성이 크긴 하나, 이 경우에도 적용제외사유는 넓게 설정해야 한다. (3) 국민연금, 국민건강보험 : 시급하지 않다. 그 이유는, 1 특수형태근로종사자 가 현행 법령에도 지역 임의 가입 대상으로 특별법으로 확대할 필요가 적다. 2 일부 특수형태근로종사자는 국가가 자신의 소득파악을 회피하는 상황에서 특별법 에 포함해도 보험료 산정 징수에 어렵다(도재형/김기선/조규식, 특수형태근로종 사자 보호를 위한 입법적 방안 연구, 90-92면 재인용). 54) 1 한국노동연구원, 특수형태근로종사자 산재보험적용에 따른 문제점 및 개선방 안 (고용노동부 연구용역보고서, )에 의하면, 특수형태근로종사자를 대상

133 특수형태근로종사자의 산재보험의 적용 산재보험법의 개정 동향 가. 산재보험법의 국회 환노위 통과 및 법사위 저지 경과 특수형태근로종사자 관련 산재보험법 개정안이 국회의 환경노동위원 회를 통과( ), 법제사법위원회(법사위)의 법안심사 2소위원회 에 계류 중에 있다( ~ 현재). 당시 법안의 제안 이유로는 특수형태근로종사자의 산재보험 적용에 대한 개선책을 마련해 산재보 험 적용률 제고를 개선하려는 것이었다. 이러한 법안에 대하여 검토보고는 국가가 업무상 재해를 당한 종사 자를 두텁게 보호해야할 당위성과, 당연적용을 통해 산재보험의 사각지 대를 해소해야할 필요성을 고려할 때 산재보험 적용제외 사유를 제한 하려는 개정방향이 바람직한 것으로 판단된다고 하였다. 55) 환노위에서 통과된 산재보험법의 개정안에는 특수형태근로종사자의 적용제외 요건 강화(당사자 신청 외에 휴업 등 사유 56) 와 근로복지공단 의 승인 추가), 적용제외 종사자가 산재보험 재적용 신청시 즉시 재적 용 등을 담고 있다. 결국, 특수형태근로종사자의 산재보험 가입을 사실 상 의무가입 형태로 바꾸는 내용의 산재보험법이 통과된 것이다. 또한, 환노위를 통과한 경과와 배경( )을 살펴보면, 19대 국회가 개원되자 야당은 특수형태근로종사자와 관련해 입법 전략을 수 으로 설문조사를 실시한 결과, 산재보험 적용특례제도에서 최우선 개선사항으로 전체 응답자(783명) 중 64.2%(519명)가 회사가 보험료 전액부담 을 꼽았을 만큼 상당수가 산재보험료를 사업주가 전액부담을 원하고 있다. 2 김 준, 산업재해보상보험법상 특수형태근로종사자 가입 특례조항의 입법영향 분석 (국회입법조사처의 현안보고서, )에 의하면, 현행 특례제도에 대 한 입법 및 정책대안으로 적용제외 신청제도의 폐지 또는 개선, 산재보험료의 사용자 부담원칙의 강화 등이 제시되었다. 55) 환경노동위원회 전문위원, 산업재해보상보험법 일부개정법률안 검토보고서( 최봉 홍의원 대표발의, 의안번호 제5235호), , 5면. 56) 고용노동부는 적용제외 사유로 특수형태근로종사자가 질병이나 출산, 육아 등으 로 1개월 이상 휴업한 경우를 고려하고 있다.

134 132 사회법연구 제23호 정해, 노조법상 근로자성 인정, 근기법상 근로자성 인정을 추진 하는 듯하다. 이에 지난 2012년 정기국회에서 여당인 이완영(새누리당) 의원이 특수형태근로종사자를 노조법상 근로자로 인정 을 제안( 법안소위)한 이후에 야당 민주당의 공세는 강화하였다. 2014년 2월 임시국회에서 박근혜정부의 국정과제 57) 성과 달성과 야 당의 근로자성 인정 공세를 완화하는 방안의 하나로, 여당도 산재보험 법의 통과를 적극적으로 추진하고 있는 듯하다. 그런데, 이완영 의원(새누리당)만이 민간 단체보험 보장의 우수성, 특수형태근로종사자의 선택권 존중 등 을 이유로 입법을 반대하였다. 그런데, 당시에 야당은 물론 같은 새누리당의 김성태 이종훈 의원 등 과 부딪치는 결과를 초래하였다. 58) 그 후 국회 법사위에 계류한 경과와 배경( ~현재)을 살펴 보면, 2014년 2월 임시국회에서 권성동(새누리당) 간사만이 법안의 문 제점으로 환노위 새누리당 위원이 환노위 통과시 법적 절차 위반 제 보, 민간 단체보험 보장의 우수성, 종사자 선택을 강제하는 것은 비례 원칙 위반 등 을 지적한 바 있음(4.15, 4.22)을 들며, 전체회의 즉시 통 과에 반대하면서, 법개정안에 대한 추가적인 논의가 필요하다며 법사위 제2소위로 배정하였다. 같은 해 4월 22일 여야간의 논란이 있었다. 59) 그런데, 산재보험법의 국회 법사위의 통과가 저지된 이후, 환노위 여 야 의원은 계속해 문제제기하였다. 그리고 환노위( , 4.15)는 전 체회의에서 법사위의 국회법 제86조에 따라 해당 상임위원회가 심사하 여 의결한 법률안의 체계와 자구만을 심사하고, 법률안의 내용에 대한 월권적 심사를 중지할 것과 산재보험법 개정안 처리를 촉구하는 결의 57) 국정과제 : 특수형태근로종사자 산재보험 및 고용보험 가입 확대( ) 58) 제322회 환경노동위원회소위원회(제1차-제4차) 속기록 참조. 59) 권성동 의원은 보험설계사는 투입딘 시간에 비례해 소득 증감이 있는 게 아니기 때문에 근로자보다는 사업자에 가깝다. 산재보험 의무적용 대상인지 좀더 논의해 볼 필요가 있다. 또 어디까지를 근로자로 볼 것인지는 당의 철학과도 직결된 문제이기 때문에 개별 상임위가 아니라 당 정책위 차원에서 합리적 대안을 모색 할 필요도 있다 고 주장한다(중앙일보 일자 참조).

135 특수형태근로종사자의 산재보험의 적용 133 안을 채택을 논의하려 했지만, 정치적 파장을 우려하는 목소리가 나와 추후에 재검토하기로 한다. 법사위가 산재보험 적용제외 신청에 대하 여 민간보험에 가입한 경우도 제외한다. 는 문구를 포함시키려는 동향 이 있다고 추정된다. 60) 그후 국회 환노위는 법사위를 비판하는 법제사 법위원회의 월권행위 금지 및 산업재해보상보험법 개정안의 조속한 처 리를 위한 촉구 결의안 을 통과시켰다( ). 61) 나. 향후 전망 2014년 4월 임시국회에서 법사위 통과, 본회의 최종통과가 전망되기 도 하였으나, 법사위에 계류 중에 있다. 하지만, 박근혜 정부 국정과제 로 정부의 추진 의지가 강력하며, 환노위 여야 의원들도 법사위 통과에 적극 나설 전망인 듯하다. 즉, 환노위 여야 의원들은 같은 당 소속 법사 위 의원에게 입법의 필요성을 설득하면서, 입법을 저지한 배후를 차단하 는 데에 나서면서, 입법을 저지하는 경우에 법사위의 옥상옥 문제점을 공론화할 것으로 전망할 수가 있다. 다만, 법사위의 입법대응 활동에 대 하여 환노위 의원들이 감정적으로 대응하려는 동향도 없지 않다. 국회 환노위에서의 관련 법안을 심의한 환경 등을 고려해, 신중하게 접근할 필요가 있다. 이러한 산재보험법의 입법 여부는 환노위에 계류 되어 있는 특수형태근로종사자와 관련 법(고용보험법, 노조법, 근기법 등)에 대한 논의에 직접적인 영향을 미칠 것으로 전망할 수가 있다. 62) 60) 중앙일보 일자, 매일노동뉴스 일자(12면) 참조. 61) 한겨레신문 일자(13면) 참조. 62) 사실 노동계는 특수형태근로종사자의 근기법 및 노조법상의 근로자 개념을 개정 해 근로자성(노동기본권)을 법으로 보장해야 한다고 주장하고 있다. 민주노동당은 2004년 7월 근기법 개정안을 국회에 발의하고, 민주당, 정부법안이 17대 국회에 상정되었고, 제18대 국회에서는 김상희위원(민주당), 홍희덕의원(민주노동당) 입 법안이 발의되었으나 회기종료로 자동폐기된 바가 있다. 현재 19대 국회에서는 김경엽의원(민주당), 심상정의원(진보정의당)의 입법안이 발의되어 있다(<부록 1> 참조). 세부적으로 민주노총은 근기법상의 근로자개념을 고용계약을 체결하지 않는다 하더라도 특정사용자의 사업에 편입되거나 상시적 업무를 위해 노무를 제

136 134 사회법연구 제23호 (<표 10> 참조). <표 10> 특수형태근로종사자 노조법 환노위 논의 현황 ( / 구분 의원 입 장 정부 - ㆍ특수형태근로종사자의 경우 판례로 근로자성이 부정된 경 우도 포함하는 것은 부적절 ㆍ실업자, 구직자, 해고자의 경우 - 노조 결성의 실익이 없음. ㆍ실업자와 구직자 제외하고 특수형태근로종사자만 근로자 이완영 성 인정 제안 ㆍ이완영 의원이 제안한 특수형태근로종사자 근로자성 인정 새누 김성태 에 동조 리당 최봉홍 ㆍ근로자와 사용자 개념 정립을 포함한 노동법 전면 검토 필요 ㆍ특수형태근로종사자 보호 필요하나 근로자성 인정은 극단 이종훈 적, 중간영역에 대한 깊은 고민 필요 민주 당 정의 당 , 환노위 법안소위) 김경협 ㆍ노조법상 근로자성과 사용자성 확대 법안 대표 발의(당론) 홍영표 ㆍ노조법상 근로자성 개념 확대 은수미 ㆍ대법원 판례대로(등록된) 구직자, 실업자에게도 근로자성 인정 한정애 ㆍ결사의 자유에 대한 ILO 권고 사항에 따라 해결(근로자성 인정) ㆍ근기법/노조법상 근로자성과 사용자성 확대 법안 대표 발 심상정 의(당론) 그 밖에 산재보험법 입법 저지에 대한 반작용으로 최봉홍 의원(새누 리당)은 보류했던 고용보험법 개정안(특수형태근로종사자에 대한 고용 보험 강제적용)을 발의하였다( ). 야당이 노동법상의 근로자성 을 인정하는 법안을 적극 추진하는데, 새누리당 일부 의원들이 감정적 인 대응에 나섬으로써, 노동법상의 근로자성을 인정하는 발언을 넘어 법안까지 관련 법안을 발의할 경우에는 국회의 입법 환경의 변화가 있 을 것으로 예상되어진다. 공하고 그 사용자 또는 노무수령자로부터 대가를 얻어 생활하는 자 로 명문화해 야 하고, 노조법에는 근기법보다 넓게 자신이 아닌 다른 사업주의 업무를 위하 여 노무를 제공하고 그 사업주 또는 노무제공을 받은 자로부터 대가를 받아 생활 하는 자 를 근로자로 명문화해 헌법에 명시된 노동3권을 보장해야 한다고 주장하 고 있다(민주노총, 2013년 요구와 과제, 2013, 면).

137 특수형태근로종사자의 산재보험의 적용 135 Ⅳ. 결론 이상과 같이 특수형태종사자의 등장 배경과 특징 등 그 성격을 먼저 살펴본 이후에 특수형태종사자의 보호 방법을 검토하였다. 고용보험, 산재보험 등 각종 사회보험 확대 적용 방안에 대한 각계의 논의들을 정리한 후에 국회 계류 법안과 노사정위원회 비전형근로자 보호방안 연구위원회 자료에 이르기까지 다양한 시각들을 정리하였다. 또한 박 근혜정부의 대선 공약사항으로 산재보험의 가입범위의 확대 등에 비추 어 개정될 가능성이 크다. 하지만, 현행 제도의 가입률 제고를 위한 인식 제고를 선행해 특수 형태근로종사자의 산재보험의 경우는 현행 특례규정 유지, 적용업종 확 대 및 적용제외 제도 개선의 강구를 별도로 신중하게 추진해야 할 필 요가 있다. 현재 논의되고 있는 특수형태근로종사자 내에 상당히 다양한 층이 존재한다는 것을 인정하고 특수형태근로종사자를 세분화해 그들 중 보 호필요성이 있는 그룹과 보호필요성이 없는 그룹 등으로 구분해 접근 을 달리하는 것이 더 유용할 것으로 보인다. 특수형태근로종사자의 산재보험의 확대방안 등에 대하여 현재는 국회 법제사법위원회에 계류 중에 있다. 가능하다면, 국회보다는 노사정위원 회 에서 논의를 진척시킨 후, 국회에서 입법정책을 점차 추진하는 것이 바람직하다. 또한 관리시스템 구축방안의 검토로서, 이에 사회보험의 효 율적 운영 및 특수형태근로종사자 직종에 대한 체계적 관리 등을 위한 관리시스템 구축방안에 대한 다양한 검토는 남아있는 과제이다. 주제어: 특수형태근로종사자, 근로자, 산업재해보상보험법, 특례적용, 국회

138 136 사회법연구 제23호 <부록 1> 특수형태근로종사자 관련 국회 계류 법안 현황 및 핵심 (1) 근로기준법 개정안 내용 발의자 발의일자 핵심 내용 계류 심상정 근기법상 근로자로 인정 환노위 법안소위 이목희 근기법상 근로자로 인정 환노위 법안소위 (2) 노동조합 및 노동관계조정법 개정안 심상정 노조법상 근로자로 인정 김경협 노조법상 근로자로 인정 환노위 법안소위 환노위 법안소위 (3) 산업재해보상보험법 개정안 심상정 산재보험법상 근로자로 인정 정청래 산재보험 적용제외제도 폐지 최봉홍 대통령령으로 정한 적용제외 사유 에 해당할 경우 공단의 승인을 얻 어 예외적으로 적용제외 가능 환노위 법안소위 환노위 법안소위 법사위 2소위 (4) 고용보험법 개정안 최봉홍 특례 신설로 고용보험 가입 의무화 미상정

139 특수형태근로종사자의 산재보험의 적용 137 (5) 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료 징수법 개정안 심상정 산재보험법상 근로자로 인정함에 따라 사업주가 산재보험료 전액부 담토록 징수 관련 조문 개정 산재보험 적용제외제도 폐지에 따 른 재적용 신청 조문 삭제 환노위 법안소위 정청래 환노위 법안소위 이재영 정부가 산재보험료 최대 50% 지원 환노위 은수미 산재보험료를 사업주가 100%부담 최봉홍 고용보험료 징수근거 규정 마련(고 시) 법안소위 환노위 법안소위 미상정 (6) 노동위원회법 개정안 주요 내용 정부 특수형태근로종사자와 사업주간의 분쟁 해결 지원을 위해 노동위원회 에 알선 제도 신설 환노위 법안소위 (7) 건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률 이완영 건설근로자 퇴직공제에 레미콘운송 차주 의무가입 사업주와 레미콘운송차주가 공제부 금을 각각 50% 분담 법사위 2소위

140 138 사회법연구 제23호 참고문헌 강성태, 근로자 개념 문제에 대한 올바른 접근, 판례실무연구 Ⅸ, 박영사, 2010., 특수고용직의 노동법적 보호: 판례상 근로자 판단방식의 변화 를 중심으로, 노동정책연구 제7권 제3호, 한국노동연구원, 고용노동부, 새로운 고용형태 종사자에 대한 보호방안 용역보고서, 공정거래위원회, 특수형태근로종사자 관련 거래상지위남용행위 심사지 침 제정에 관한 연구 용역보고서, 국가인권위원회, 특수고용직 노동권 침해 실태조사 보고서 용역보고 서, 2006., 특수형태근로종사자 권익보호 방안, 2012., 휴먼레터, 제108호( ). 김상호/배준호/윤조덕/박종희/원종욱/이정우, 산재보험의 진화와 미래, 21세기 북스, 김성식ㆍ고수현, 노동조합법상 기업별 노동조합에서의 근로자 개념, 노동법실무연구 제1권, 노동법실무연구회, 김인재, 특수형태근로종사자의 법적 보호방안, 노동법학 제31호, 한 국노동법학회, 김형배, 노동법 (제22판), 박영사, 김형배/박지순, 근로자개념의 변천과 관련법의 적용, 한국노동연구원, 노동부, 특수형태근로종사자 보호 등에 관한 법률안 설명자료, 도재형/김기선/조규식, 특수형태근로종사자 보호를 위한 입법적 방안 연 구, 노사정위원회 연구용역보고서, 민주노총, 2013년 요구와 과제, 2013.

141 특수형태근로종사자의 산재보험의 적용 139 박수근, 레미콘운송기사와 경기보조원의 근로자성에 관한 검토, 노 동법학 제14호, 한국노동법학회, 박순영, 회사로부터 제공받은 차량을 이용한 운송기사의 근로기준법상 근로자 여부, 대법원판례해설 제83호(2010 상반기), 법원도 서관, 박제성, 텍스트 다시 읽기, 노동법연구 2003 하반기 제15호, 서울 대학교 노동법연구회, 박제성외, 노동조합 정의 규정 재검토 연구, 한국노동연구원, 박종희, 근로기준법상 근로자개념, 노동법학 제16호, 한국노동법학 회, 박지순, 사회보험의 인적 적용범위에 관한 고찰, 노동법학 제20호, 한국노동법학회, 2005., 특수형태근로종사자에 대한 노동법의 적용가능성과 그 범위, 노동법학 제23호, 한국노동법학회, 이병희, 사회보험료 지원을 통한 사회보험 사각지대 해소 방안, 동 향과 전망 2011년 여름호(통권 82호), 한국사회과학연구소, 이승렬/권영준/금재호/이호근, 특수형태 근로종사자에 대한 산재보험 적 용확대 연구(Ⅱ), 한국노동연구원, 이승욱, 특수형태근로종사자에 대한 법적 규율을 위한 시론, 2005 노동법의 쟁점, 한국노동연구원, 2006., 특수형태근로종사자의 법적 규율을 위한 입법적 모색, 노동 법연구 제19호, 서울대학교 노동법연구회, 임종률, 노동법 (제12판), 박영사, 조경배, 독립노동(특수형태근로)의 법적 규율에 관한 연구, 노동법연 구 2005 하반기 제19호, 서울대학교 노동법연구회, 전광석, 한국사회보장법론 (제10판), 집현재, 조용만, 특수고용관계 종사자의 근로자성 인정 여부에 관한 노동법적

142 140 사회법연구 제23호 접근, 한국노동연구원, 한국경영자총협회, 산업재해보상보험법 법개정안 경영계 의견(최봉홍 의원 발의안, ), , 특수형태종사자는 개인사업자다, KEF Digest, 한국노동연구원, 특수형태근로종사자에 대한 노동법적 보호방안의 사 회경제적 효과분석 용역보고서, 환경노동위원회 전문위원, 산업재해보상보험법 일부개정법률안 검토보 고서(최봉홍의원 대표발의, 의안번호 제5235호), 황준욱 외, 프리랜서 고용관계 연구, 한국노동연구원, 2009.

143 특수형태근로종사자의 산재보험의 적용 141 <Abstract> Application of Industrial Accident Compensation Insurance for contract laborers in special types of employment 63) Lee, Seung-Gil * Contract laborers in special types of employment (hereinafter referred to as "contract laborers") have voluntarily applied for Industrial Accident Compensation Insurance in accordance with the Industrial Accident Compensation Insurance Act (hereinafter referred to as the "IACI Act") since July However, due to the low rate of application for IAC insurance, a legislation bill has been presented that mandates that all contract laborers acquire this insurance. Despite this mandatory legislation attempt, it is additionally necessary to maintain the current special provisions, expand the eligible types of businesses, and restrict exceptions to application in order to increase the registration rate for industrial accident compensation insurance by contract laborers. This thesis includes the following: In section two (II), I deal with their legal status, the IAC insurance itself, Employment Insurance, and the reason for re-reviewing Industrial Accident Compensation Insurance as it applies to contract laborers. In section three (III), I deal with the revised legislation bill of the IACI Act as it applies to contract laborers, the results of some relevant research by the Tripartite Commission, and legislation trends concerning the IACI Act. In section * Ajou University Law School, Professor (Major Labor Law)

144 142 사회법연구 제23호 four (IV), I summarize the aforementioned contents in my conclusion. Currently, the proposed legislation is being considered by the Legislation and Judiciary Committee of the National Assembly. After this, it would be preferable that it be legislated through the Tripartite Commission rather than the National Assembly. The remaining concerns will be to review the installation of a proper management system. For this, it will be necessary to consider many methods for implementing a systematic management of contract laborers engaged in special types of employment. Key words: Contract laborers in special types of employment, employee, Industrial Accident Compensation Insurance Act, special exceptional application, National Assembly

145 1) 사회적기업육성법의 개선방안에 관한연구 황 준 용 * 목 차 Ⅰ. 문제제기 Ⅱ. 사회적기업의 구조와 법적규제 Ⅲ. 현행법의 개선방안 Ⅳ. 결론 Ⅰ. 문제제기 사회적기업은 제3섹터 경제 개념으로서 사회적 목적과 영리활동을 적절하게 활용을 적절하게 활용하는 기업을 의미하며, 사회적기업 육성 법 제2조 정의에 따르면 취약계층에게 사회서비스 또는 일자리를 제 공하여 지역주민의 삶의 질을 높이는 등 목적을 사회적 가치 실현과 영업활동을 수행하는 기업 을 말한다. 사회 와 기업 이라는 개념은 사 회적 가치 실현과 영업활동을 통한 수익창출이라는 두 가지 속성을 동 시에 가지고 있다. 따라서 사회적기업은 새로운 일자리를 획기적으로 운영하고 사회서비스의 창출을 도모하는 기업이다. 정부의 적극적인 사회적기업 육성 지원 정책으로 사회적기업이 양적 으로 큰성장을 이루어낸 것은 사실이지만 수적으로 급속한 증가추세를 띠고 있으나 내실이 수반되지 않은 채 양적으로만 성장하여 많은 문제 점을 동반하고 있다. 논문투고일자 : 심사일자 : 게재확정일자 * 동국대학교(서울) 법과대학 박사

146 144 사회법연구 제23호 그 이유를 살펴보면 첫째는 취약계층의 근로환경이 있다. 사회적기업 은 취약계층에게 일자리창출과 사회서비스를 제공하는 목적으로 설립 된 기업이지만, 근로능력이 일반인의 능력에 비해 떨어지는 근로자를 고용하는 것을 감안해 볼 때 사회적기업의 경제적 활동에서 경쟁력을 갖추기는 힘들다. 또한 우리나라는 사회적기업을 유형화에 따라 분류하 기는 하나, 이에 따른 차별적인 방식의 지원이 아닌 획일적인 방식으로 지원을 하면서 비정규직인 취약계층에 대한 직접적인 보호망도 존재하 지 않는다. 입법자가 사회적기업이 고용한 취약계층의 근로능력이나 조 건을 고려하여 사회적기업 육성법 을 제정한 것은 아니기 때문에 근 로능력을 측정할 방법이 없다. 그러나 사회적기업 인증절차에 따라 정 해진 비율의 취약계층을 고용해야 하는 의무가 부여되므로 사회적기업 가 입장에서는 근로적 능력이 부족한 취약계층을 대부분 비정규직으로 채용할 수밖에 없다. 따라서 사회적기업이 자립하고 수익활동을 활발히 유치하기 위해서는 취약계층의 근로환경의 개선이 이뤄져야 한다. 그러 므로 취약계층에 대한 재정적인 지원정책뿐만 아니라 그들의 근로능력 및 기술을 개발할 수 있는 법적인 보호망이 구축되어있지 않다. 두 번째는 취약계층의 비정규직화다. 일자리 제공형의 사회적기업과 혼합형 사회적기업으로 인해 비취약계층과 취약계층에 대한 일자리 창 출 효과가 발생하며 이에 따라 이들의 소득이 증가하게 되었다. 하지만 2012년 9월 기준으로 사회적기업 종사자 수는 명 중 취약계층은 명으로 1) 다수의 일자리 창출에도 불구하고 고용형태에 있어서 비정규직인 취약계층의 비율은 높다. 사회적기업 근로자의 형태는 정규 직 47.3%, 비정규직 52.7%인데 우리나라 비정규직 34.2%보다 월등히 높고, 사회적기업 내에 비취약계층의 정규직은 53.1%, 비정규직은 46.9%이고 취약계층의 정규직은 44.7%, 비정규직은 55.3%이다. 2) 이러 한 결과로 사회적기업 내에서도 정규직과 비정규직에 대한 소득양극화 1) 국가예산정책처, 사회적기업 육성사업 평가, 2010, 28쪽. 2) 국가예산정책처, 위에 책, 2010, 31쪽.

147 사회적기업육성법의 개선방안에 관한연구 145 가 발생하고 있다는 것을 알 수 있다. 상여금도 통상임금에 포함되는 상황 3) 에서 사회적기업 내에서 정규직인 비취약계층과 비정규직인 취약 계층에 대한 소득 차이는 커지고 이로 인해 취약계층 근로자 사이 상 대적 박탈감을 느낄 가능성이 높다. 또한 비정규직인 취약계층이 다수 라는 것은 고용상태가 불안정하다는 것을 의미하며 이는 언제든지 고 용 전 상태로 전환 될 수 있음을 내포하므로 사회적기업 목적상 문제 의 요인이 된다. 세 번째는 인증 후 관리이다. 정부가 시행 초기에 목표한 기대 수치 보다는 적지만 다른 선진국들에 비추에 볼 때는 국내의 사회적기업의 수는 큰 성장세를 보이고 있다. 더욱이 2010년부터 중앙정부 중심의 사회적기업 육성이 지방자치단체로 이관되면서 우리나라 사회적기업은 짧은 역사에 비해 인증 받은 사회적기업의 숫자와 규모가 빠르게 성장 을 하고 있다. 4) 사회적기업의 숫자와 규모만이 아닌 경쟁력을 갖춘 지 속가능한 기업을 만드는 것이 중요하고 시급한 현안이다. 이는 인증 후 관리의 철저함을 요구한다는 것이다. 이를 통해 도덕적 해이 등의 문제 를 막거나 감소시킬 수가 있다. 5) 위에서의 경우처럼 정부가 시행 초기에 목표한 기대 수치보다는 적 지만 다른 선진국들에 비추에 볼 때는 놀라운 성장세를 보이고 있다. 이는 사회적기업 육성법 에 따른 조례제정과 지원이 급속히 증가하기 시작하면서 사회적기업의 증가 추세가 빨라지고 있기 때문이다. 그래서 이제는 사회적기업의 숫자와 규모만이 아닌 경쟁력을 갖춘 지속가능한 기업을 만드는 것이 중요하고 시급한 현안이라 볼 수 있다. 하지만 아 직까지는 인프라 부재와 정부지원만 바라보고 있는 사회적기업들도 적 지 않다. 이는 협동조합 등의 사회적 경제에 대한 인식부재와 인프라가 3) 2013년 12월 18일 정기상여금이 통상임금에 포함된다는 대법원에 판결이 있었 다. (사건번호 2012다 퇴직금 - 판결선고 ) 4) 이에 대한 비판으로는 최혁진, 협동조합의 경험에 기초한 사회적기업의 성장전략 과 민관협력 및 제도개선 방안, Social Enterprise Studies, 2010, 68쪽. 5) 국회예산정책처, 앞의 책, 37쪽.

148 146 사회법연구 제23호 부족한 한국 사회에서 단지 정부에만 의존하는 사회적기업의 양적 확 산은 거품일 수 있다. 6) 인건비 지원 위주의 정책은 지원금을 노린 유 사 사회적기업의 난립을 초래하는 부정적인 측면이 있다. 사회적기업 대부분이 영세한 소규모 기업으로서 경영공시제도가 미비하여 투명성 이 담보되지 않고, 지방자치단체의 관리감독 등 사후관리가 부실한 상 황에서 도덕적 문제가 발생하는 경우도 많다. 사회적기업으로서 인증과 지원절차를 거친 사회적기업이 지원이 정지된 시기에 다시 일반기업으 로 회귀하는 현상도 나타나도 있다. 게다가 사회적기업 자체에 사회서 비스를 제공하는 기업의 경우 인증받기가 쉽지 않는 문제가 발생하기 도 한다. 7) 네 번째는 지원제도의 문제점이다. 사회적기업에 대한 지원에 있어 예비사회적기업 인증 등 짧은 기간에 많은 사회적기업이 설립되고 있 는 상황에서 일일이 지원한다는 것이 불가능한 상황이기도 하다. 단, 지원방식은 세분화되어 있지만 유형에 따른 세분화는 되어있지 않아 효율성이 떨어지는 측면이 있다. 그러므로 유형별 특성을 고려한 인증 절차로 차별성을 두어 사회적기업의 존속과 성장에 도움을 주도록 할 필요가 있다.지원기간은 예비사회적기업은 2년, 인증을 받은 사회적기 업은 3년으로 총 5년을 받는데 이를 획일적으로 적용하게 되면 자립성 이 현저히 떨어질 수 있다. 8) 사회적기업의 재정이 대부분 정부지원에 의존하고 있는 상황에서 정부에서 지원해주는 기간이 일방적으로 만료 될 경우 자립할 수 있을지가 의문스럽다. 다섯 번째는 운영제도의 문제점이다. 지역사회에 대한 사회적기업 참 6) 최혁진, 협동조합의 경험에 기초한 사회적기업의 성장전략과 민관협력 및 제도개 선 방안, Social Enterprise Studies, 2010, 68쪽. 7) 국회예산정책처, 앞의 책, 37쪽. 8) 만약 인건비 지원이 중단될 경우 현재 사회적기업 취약계층 고용자 중 비정규직 이 많다는 것을 감안하면 문제가 가중된다. 또한 취약계층은 장애인, 고령자 등 상대적으로 취업경쟁력이 떨어지기 때문에 사실상 일반기업에는 재취업이 불가능 하다. 그동안 지원을 받아온 기업들 또는 잘 운영되어지고 있던 기업들도 고객, 훈련생, 종업원에게 신뢰감을 보여주는 것도 힘들다.

149 사회적기업육성법의 개선방안에 관한연구 147 여는 이해당사자들이 그 지역에 거주하는 주민이기 때문에 지역의 욕 구를 우선적으로 해결하기 위해서 사회적기업은 지역맞춤형 복지서비 스 제공을 하게 된다. 9) 그러나 한국에서 각 지방자치단체가 자치법규 의 재개정을 통해 지원을 하고 있지만 사회적기업이 성공적인 이윤창 출을 하고 있다는 평가는 아직 없다. 또한 사회적기업육성사업 권한이 지방자치단체에게 확대됨에 따라 다양한 지원업무를 수행하기 위해서 는 중앙행정기관이 필요하다. 사회적기업의 설립에서 운영까지 필요한 업무관리ㆍ생산라인관리ㆍ인사ㆍ재무ㆍ회계ㆍ노무ㆍ법률 등 다양한 분 야에 전문적인 지원을 하기 위해서는 중앙행정기관이 권역별로 통합된 관리 가 이뤄질 필요가 있다. Ⅱ. 사회적기업의 구조와 법적규제 1. 사회적기업의 의의 사회적기업에 대한 정의는 다양하다. 사회적기업 육성법 제2조에서는 사회적기업을 취약계층에게 사회서비스 또는 일자리를 제공하거나 지 역사회에 공헌함으로써 지역주민의 삶의 질을 높이는 등의 사회적 목 적을 추구하면서, 재화 및 서비스의 생산ㆍ판매 등 영업활동을 하는 기 업으로서 사회적기업 육성법 제8조의 요건을 갖추고 고용노동부장관의 인증 받은 자로 규정한다. 로 규정하고 있다. 즉 사회적기업은 사회적 서비스와 일자리 창출이라는 사회적 목적과 이윤추구라는 일반 빈간기 업 기업의 목적을 동시에 추구하는 기업체로 정의한다. 사회적 서비스 와 일자리 창출이 복지의 최선이라는 전제를 하고 있으며 사회적 목적 과 이윤추구라고 보는 입장에 따라서는 모순일 수가 있는 목적을 동시 에 추구하고 있다는 것을 알 수가 있다. 10) 9) 강혜규 외 5명, 사회적기업의 사회복지서비스 제공 실태 및 운영구조 연구 연구 보고서 , 한국보건사회연구원, 2011, 49쪽.

150 148 사회법연구 제23호 사회적기업은 그 목적에 있어 모호하고 가치가 상충되며 구체적인 집행의 경우 현실적 문제를 포함하고 있으므로 통일된 개념을 적용하 기 어려운 점이 있다. 그러나 한국사회에서는 사회적 서비스가 시장영 역으로 급속히 이행하면서 생기는 빈곤의 양극화 극복정책과 취약계층 의 고용이 문제가 되면서 사회적기업이 발생한 것을 보면 취약계층에 게 사회적 서비스를 마련해 주는 사회적 목적의 기업 으로 정의하는 것이 타당하다 11) 고 하겠다. 2. 사회적기업의 가치 1) 사회적 가치 사회적 가치는 민간기업의 경제적 가치와는 상당 부분 상충된다. 그 가치는 경제적으로 환산이 어려운 비화폐적 가치인 정의(justices)라는 개념으로 접근되어질 수도 있다. 12) 사회적 가치에서의 사회적 이라는 개념은 개인적이거나 국가적이라는 합의와 대비되는 개념으로서 사회 가 직면한 문제를 해결하기 위하여 사회에 긍정적인 영향을 미치는 방 식을 시도한다는 것 을 뜻한다. 사회적 가치는 개인적 가치를 넘어서 타인과 공동체를 지향하는 단 체의 참여활동으로, 개인보다 우리 라는 관계를 바탕으로 상호성이 발 휘된다. 즉, 사회적기업은 단체참여적인 성격을 가지고 있다. 따라서 사 회적기업은 이는 사회구성원 간의 상호성과 연대성을 발휘시킴으로써 공통의 사회적 가치를 공유하고 확산하게 된다. 13) 10) 김봉화 외 1명, 세계 사회적기업의 현황과 전략. 한국학술정보(주), 2010, 9쪽. 11) 한상진, 사회적기업과 일자리 창출전략 사회적 일자리 정책을 넘어서, 노동사회 131, 한국노동사회연구소, 2008, 10-19쪽. 12) 조용현 외 1명, 무엇을 위한 사회적기업인가: 한국에서의 사회적기업 형성과정, 2013 한국정책학회 춘계학술대회, 2013, 쪽. 13) 이미숙 외 1명, 단체참여와 사회자본이 사회적 가치에 미치는 영향, 한국지방자치 연구, 13(2), 2011, 25-46쪽.

151 사회적기업육성법의 개선방안에 관한연구 149 사회적기업에 내포되어 있는 사회적 가치의 핵심은 복지 다. 따라서 소득의 재분배정책처럼 개인의 생활수준이 과도하게 하락하는 것을 방 지하기 위해 국가차원에서 제공되는 보편적 안전망(safety net) 또는 국 민최소수준(national minimum)의 실현을 추구하기 위한 하나의 방안으 로서 사회적기업이 운영될 필요가 있다. 14) 이외에도 사회적기업에 내포되어져 있는 사회적 가치로는 지역사회 의 발전도 들 수 있다. 사회적기업은 지역사회 내에서 발생한 수요를 그 지역의 사회적기업이 해결하려는 구조를 가지며, 따라서 사회적기업 의 성장이 지역사회의 고용을 늘릴 수 있다는 논리이다. 15) 물론 지역 사회의 발전이 사회적기업에 대한 재정적 지원이나 경영조언 등을 통 해 발전을 이끌 수도 있다. 사회적기업이 위에서 언급한 여러 사회적 가치를 가지고 있다고 하 더라도 그 주체는 구성원의 자율성에 의해 우선적으로 운영이 되어야 한다. 구성원의 자율성과 사회적 가치를 온전하게 동일시하게 된다면 이는 전체주의 사회에서와 유사하게 되어 헌법이 지향하고 있는 사회 국가원리와도 부합하지 않는다. 2) 경제적 가치 사회적기업을 경제적 가치를 기준으로 접근할 경우, 사회적기업은 기 업경영과 동일하게 경제활동으로서의 재원창출을 통해 개인과 지역사 회에 참여권한을 제공함과 동시에 다양한 계층에게 고용의 기회를 확 대하는 기능을 해야 한다. 16) 사회적기업에 나타나는 경제적가치의 핵심은 안정적인 재원확보다. 예를 들어 재정적으로 안정적 기반을 갖춘 사회적기업은 경기불황이 올 경우 취약계층을 흡수할 수 있는 완충역할을 담당하여 사회적 갈등 14) 조용현 외 1명, 앞의 논문, 쪽. 15) 김영진, 사회적기업에 관한 비교법적 연구, 공법학연구, 12(2), 2011, 쪽. 16) 이도희, 사회적기업 관련 제도 고찰, 경영경제연구, 35(1), 2012, 쪽.

152 150 사회법연구 제23호 과 불안요인을 감소시킬 수 있다. 경제적 가치로서의 사회적기업은 적 정이윤이 보장되는 재화의 부족이나 수요관련 평가와 조정 및 분배를 적절하게 집행할 능력의 부족으로 인해 자생적이고 독립적인 운영이 어려운 한계가 있다. 17) 이 한계를 극복하기 위해 공공기관 또는 법제 적 지원이 필요하다. 사회적기업에 내포된 또 다른 경제적 가치는 분업과 전문화다. 사회 적기업도 사회적 책임의 원리를 근간으로, 분업을 통해 계층 간의 형평 성과 사회적 조화를 추구하고 있다. 대다수의 민간기업은 정규직 사원 이 비정규직 사원을 관리하는 것이 일반적이고, 사회적기업은 비취약계 층이 취약계층을 관리하는 경우가 있다. 더불어 사회적 가치가 큰 사회 적기업 내의 고유성 혹은 전문성을 통한 지속적인 고용창출의 효과를 나타내고자 하는 가치가 있다. 18) 사회적기업이 위에 언급한 경제적 가치를 성공적으로 달성하기 위해 서는 전제조건이 충족되어야 한다. 먼저 사전적 모금활동, 마케팅, 금 융, 자선에 관한 법률 등에 대한 전문적 직업교육이 필요하다. 19) 즉 사 회적기업이 성공적인 경제적 가치를 추구하기 위해서는 개별적으로 특 화된 직업교육을 통하여 양성된 구성원들이 지속적인 사회적 서비스를 제공하고, 제공된 사회적 서비스에 의해 사회적 약자들이 단순한 수혜 자에서 취업까지 발전할 수 있어야 한다. 이는 사회적기업의 생존까지 도 영향을 줄 수 있다. 더불어 혁신의 의지가 발휘되는 기업가적 능역 에 의한 새로운 재화나 서비스를 개발하여 경쟁력을 갖추는 것이 중요 하다. 직원들의 근로소득에 대한 경제적 가치 추구는 기업생존에 지대 한 영향을 주기 때문이다. 혁신적인 기업가적 역할의 충실로 인한 사회 17) 이상록, 빈곤층의 물질적 궁핍, 실태와 영향요인 분석. 사회복지연구, 42(3), 2011, 쪽. 18) 조용현외 1명, 앞의 논문, 쪽. 19) Mort, Weerawardena and Carnegia. Social Entrepreneurship: Towards Conceptualization. International Journal of Nonprofit and Voluntary Sector Marketing, 8(1), 2003, pp76-88.

153 사회적기업육성법의 개선방안에 관한연구 151 적기업의 경쟁력 강화는 매출성장과 더불어 자금확보를 용이하게 하며, 이러한 과정을 통해 사회적기업도 일반기업과 경쟁할 수 있는 사회 변 혁적 가치를 추구할 수 있다. 20) 또한 사회적기업의 경제적 가치실현은 점차적으로 공공기관의 보조와 타인 의존성을 탈피하여 자율성과 독립 성을 확보할 수 있어야 한다. 이를 통하여 사회적기업은 지속적인 고용 성장의 기회를 지속적으로 제공할 수 있고, 이는 사회적기업이 사회적 가치를 실현할 수 있는 발판이 된다. 3) 사회적 가치와 경제적 가치의 관계 사회적기업에 대한 정의와 특성의 공통점은 사회적 목적과 경제적 목적 중 어느 하나의 절대적인 우위가 아니라 어느 정도 균형 있게 추 구하는 조직으로 이해한다는 것이다. 이는 사회적기업이 경제적 가치 창출을 통해 사회적 목적을 달성할 수 있으며, 사회적 가치는 경제적 가치를 추구하기 위한 촉매제(방향)의 역할을 한다는 것이다. 사회적기업의 사회적 가치와 경제적 가치 간의 관계는 형식적으로는 충돌 양상을 보일 수가 있다. 그러나 실질적으로는 사회적기업에 대한 사회적 가치는 경제적 가치를 위한 촉매제 역할, 즉 사회적기업 창출을 위한 동기를 유발하는 역할로서 정의할 수 있는 반면에, 경제적 가치는 사회적 가치를 위한 전제조건으로서 정의한다면 일시적일 수는 있지만 영구적인 충돌 관계로 보기가 어렵다. 2. 사회적기업 육성법의 주요내용 한국의 사회적기업은 정부가 인증제도를 통해 취약계층에게 사회서 비스와 일자리를 제공하는 사회적기업의 기준을 정해 이 기준을 충족 하는 단체에 대해 여러 가지 지원을 하는 것을 골격으로 하고 있다. 20) 정대용 외 1명, 조직구성원의 사회적 가치추구와 경제적 가치추구가 사회적기업 의 발전에 미치는 영향에 관한 연구, 산업경제연구, 23(5), 2010, 쪽.

154 152 사회법연구 제23호 또한 사회적기업은 비영리조직과 영리기업의 중간 형태로 일반 회사처 럼 근로자를 고용하여 영업활동을 수행하고, 기업의 목적은 취약계층에 대한 일자리와 사회서비스 제공 등 사회적 목적에 있으며, 창출된 이익 은 사회적 목적을 위해 재투자하고, 의사결정도 주주 이외에 이해관계 자가 참여하여 민주적으로 결정하는 조직으로 운영하도록 하고 있다. 21) 사회적기업 육성법 은 총 23개의 조항으로 구성되어 있으며, 그 주 요내용은 사회적기업의 정의, 사회적기업 육성 기본계획의 수립과 시 행, 사회적기업의 인증과 사회적기업에 대한 지원, 연계기업에 관하여 명시하고 있으며, 사회적기업의 육성 및 진흥에 관한 업무를 효율적으 로 수행하기 위하여 한국사회적기업진흥원에 관한 사항과 벌칙 및 과 태료 등에 관한 사항을 명시하고 있다. 22) 사회적기업의 중요한 목적 중 하나는 취약계층에게 일자리를 창출하 는 것이다. 그리고 사회적기업 육성법 제2조2에서 제시하고 있는 취 약계층은 자신에게 필요한 사회서비스를 정상적인 시장가격으로 구매 하기 어려움이 있거나, 노동시장의 통상적인 조건에서 취업이 특히 곤 란한 계층 을 말한다. 21) 이에 대한 내용은 사회적기업 육성법 제17조 (보고 등) 제1항에 명시되어 있다. 22) 사회적기업 육성법 은 총 6차례의 개정이 있었는데, 제1차에서 제4차까지의 개 정은 타법개정에 의한 것이고, 제5차 개정(2010년 6월 8일 법률 제10360호) 및 제6차 개정(2012년 2월 1일 법률 제11275호)은 이 법의 내용이 실질적으로 일부 개정된 것이다. 제5차 일부개정의 주요 내용을 살펴보면, 사회적기업의 정의에 지 역사회 공헌을 추가하여 사회적기업의 범위를 확대하였고(제2조 제1호), 시 도 별 사회적기업 지원계획 및 우수한 시 도 지원(제5조의2 신설), 사회적기업의 운 영 전문 인력의 육성 및 사회적기업 근로자의 교육훈련(제10조의2), 사회적기업 에 대한 인식 확산을 위한 7월 1일을 사회적기업의 날 로 지정(제16조의2 신설), 한국사회적기업진흥원을 설립(제20조의2 및 제20조의3 신설) 등을 포함하고 있 다. 제6차 일부개정의 주요 내용은 인증 사회적기업의 법적 형태로서 합자조합 및 특별법에 따라 설립된 법인을 추가하였고(제8조 제1항), 국공유지에 관한 지원 방식으로서의 임대를 국유ㆍ공유 재산 및 물품을 대부하거나 사용하게 할 수 있 다 로 확대하였으며(제11조), 공공기관의 우선구매에 관한 통보 및 공고 절차의 정비(제12조), 사업보고서 제출기한의 변경(제17조 제1항), 인증 취소제도의 정비 (제18조), 한국사회적기업진흥원의 사업내용의 확대(제20조) 등을 포함한다.

155 사회적기업육성법의 개선방안에 관한연구 153 사회적기업의 중요한 목적 중 두 번째는 사회서비스를 제공하는 것 이다. 사회적기업 육성법 제2조 3호에서 정의하는 사회서비스라 함은 민간기업에 의해 사회사업 또는 사회복지사업을 말한다. 23) 사회서비스 의 종류는 교육, 보건, 사회복지, 환경 및 문화 분야의 서비스 외에도 보육, 예술, 관광, 운동, 산림 보전 및 관리, 간병 및 가사 도우미, 문화 재 보존 활동 관련, 청소, 사업시설 관리서비스, 직업안정법 제2조의2 9호에 따른 고용서비스, 그 밖에 고용노동부장관이 정책심의회의 심의 를 거쳐 인정되는 서비스 이에 준하는 서비스로서 어느 하나에 해당하 는 것을 말한다.사회서비스에 대한 수요는 복지국가로의 진전과 함께 크게 증가하고 있으나 복지확대에 대한 사회적 갈등의 심화로 인한 충 분한 예산의 확보가 어려운 점이 있다. 사회적기업의 서비스를 통해 이 를 극복하려는 면이 있으나 나눔 에 대한 인식의 전환이 필요하다. 사회적기업의 중요한 목적 중 세 번째는 지역경제 활성화를 시키는 것이다. 사회적기업은 그 기업에 위치한 특정지역의 발전과 맥을 같이 한다. 즉 사회적기업은 지역 내의 취약계층에게 일자리를 창출함으로써 경제적 목적을 달성할 수 있는 생존전략을 제시하고 있기에 사회적기 업은 지역사회에 사회서비스를 제공함으로써 지역주민의 삶의 질을 고 양시킬 수가 있다. 24) 지방자치단체와 연계한 사회적기업은 공적 활동인 사회적 목적을 수 행하며 자선과 같은 재정적 기여를 높이기 위해 노력한다. 즉 사회적기 업은 지역사회에 실제 거주하고 있는 지역주민이나 취약계층이 구성원 이 되어서 그들 스스로 인간다운 생활을 영위할 수 있도록 지원한다. 동시에 사회적기업은 지역 내에 사회서비스를 제공하여 사회적 가치를 실현할 수 있도록 앞장서는 역할을 하게 된다. 23) 사회보장기본법 제3조 제4호에 따르면 사회서비스는 국가나 지방자치단체에서 모든 국민에게 상담ㆍ재활ㆍ직업소개 및 지도ㆍ사회복지시설 이용 등을 제공하여 정상적인 사회생활이 가능하도록 지원하는 제도다. 24) 류만희, 사회적기업의 지역개발 기능과 시장형성에 관한 연구: 원주 협동사회경 제네트워크를 중심으로, 성지대학교 사회복지학과, 2010, 63쪽.

156 154 사회법연구 제23호 지역사회와 연계된 사회적기업이 지역사회에 성공적으로 안착하기 위해서는 정부와 지방자치단체 간에 긴밀한 네트워크가 형성되어야 한 다. 아직까지 사회적기업에 대한 정부지원정책은 단기적이면서 한시적 인 성격이 강하다. 사회적기업은 지역경제에 맞는 생존전략을 확보하고 이를 지역강점으로 활용할 수 있도록 장기적인 안목으로 시행할 수 있 는 정책 및 제도를 필요로 한다. 3. 주요국가 사회적기업의 비교분석 사회적기업의 등장배경은 국가와 사회의 특성에 따라 매우 다르며 그에 따른 개념 또한 각 사회마다 서로 다르게 사용되고 있다. 이러한 다양성에 도 불구하고 사회적기업에 대한 논의의 공통점이 있고 그 논 의는 유럽과 미국으로 크게 구분할 수 있다.운영주체 측면에서 유럽은 협동조합 중심의 사회적기업이 발전되어 있는 반면에 미국은 NGO 중 심의 사회적기업이 발달되어 있다. 정부의 개입과 지원측면에서 유럽은 정부 차원의 제도적ㆍ재정적 지원이 활성화되어 있는 반면에 미국은 사회복지기관과 NGO 등 민간 중심으로 발전되어 있다. 경제적 측면에 서 유럽과 미국의 사회적기업은 사회적 목적 달성과 동시에 경제적 이 윤추구라는 점에서는 공통점을 지니고 있으나 이윤의 배분에서는 차이 점을 나타내고 있다. 이상과 같이 살펴본 영국, 미국, 일본의 사회적기업에 관한 법률과 정책을 분석틀에 맞추어 비교 분석한 결과 <표 12>와 같다. 영국의 경우 많은 사회적기업들이 조합원들 중심으로 이루어지고 있 기 때문에 사회적기업의 이윤에 대한 제한적 배분이 허락되지만 미국 의 경우 사회적기업은 NGO 중심으로 이루어지기 때문에 구성원에 대 한 이윤의 배분은 배제되어 있다. 따라서 영국에서는 사회적기업이 사 회적 경제로서의 의미를 지니고 있는 반면, 미국에서는 NGO들이 자신 의 목적을 달성하기 위한 수익 창출의 방법으로 일반 시장논리와 범주

157 사회적기업육성법의 개선방안에 관한연구 155 에 속하고 있다. 분류 영국 미국 일본 1884년 로치데일 협동조 개인주의의 전통과 1980년 경제의 글로벌화, 소 합 운동이후 빅토리아시 대 레이거노믹스 정책에 비자 기호의 다양화, 대를 거치며 발전 따라 민간부문의 자율성이 고용형태의 변화, 중 등장배경 년대 대처정부 이후 지 강화되어 국가의 간섭과 앙정부 및 지방자치 속적 민영화와 분권화 정부의 비영리기관 재정 단체의 재정 악화 진행. 박애주의-소규모공 지원축소 동체-사회운동 캠페인 유형 협동조합(노동자, 주택, 신용, 지역사회)형태와 지역사회개발을 촉진하 는 지역공동체 이익회사 형태 등 비영리조직과 민간단체가 운영하는 비즈니스 벤처 형태로 운영, 일반기업과 의 파트너십, 민간재단의 투자과정지원 등 NGO와 민간의 협력모형이 발달. 3섹터, NPO(Non Profit Organization) 공동체이익기업법(2005), 세법 제501조(c)(3) IRC 회사법, 우애조합법, Section(c)(3). 관련법률 I&P법, 자선사업법, 산 업공제조합법 정부지원 방법 민간지원 (기업, 시민단체) <표 1> 외국의 사회적기업에 관한 비교분석 결과 자금지원, 간접적 세금 우대, 금융교육프로그램, 정보제공 및 컨설팅, 공 공수주프로그램, 전문가 교육프로그램(전국단위), 홍보 지역채권, 산업공동소유 자금, 회계상담원조지원 금, 훈련지원금 보조금지원, 세금공제, 소 액대출프로그램 SBA중간대출기관 무상훈 련비용 제공 Worker's Collective나 노동자협동조합, 공연 련에 가맹하고 있는 장애인의 소규모 작 업소, 대지를 지키는 모임 에 의해 설립된 시민운동형 주식회사 특정비영리활동촉진 법, 생협법, 농협법, 중소기업 등의 협동 조합법 소셜비즈니스추진 이 니셔티브 를 발족시켜 사회적기업의 개발, 보급, 기업들과의 협 력촉진, 지역협의회 네트워크 형성에 관 한 사업을 위탁 지자체보조금, 회원의 회비 년-사회적기업청, 국세청(Internal Revenue 경제산업성, 관동경제 2006년-제3섹터청, 소규 Service), 중소기업청(Small 산업국 모사업창업지원청, 수행 Business Administration, 주무부처 혁신지원단, 부총리실, SBA) 교육기술부, 문화부등 다양한 부처 자료: 사회적기업 네트워크

158 156 사회법연구 제23호 국제적으로 사회적기업과 관련하여 크게 주목받는 나라는 영국, 미국 등이다. 이외에 경우 사회적기업은 노동통합 및 사회서비스 기능을 수 행하고 있는 것이 특징이다. 노동통합형 사회적기업의 경우 주로 취약 계층과 실업자에게 일자리를 제공하는 노동시장 통합 활동에 주력하고 있다. 반면 사회서비스제공형 사회적기업은 보건, 복지, 의료, 교육 등 지역 사회에 필요한 사회서비스를 제공하는데 주력한다. Ⅲ. 현행법의 개선방안 1. 사회적기업 목적의 개선방안 1) 취약계층의 근로환경 사회적기업이 취약계층에게 일자리와 사회서비스를 제공한다는 것은 보호 및 지원과 관찰을 할 수 있기 때문이다. 이러한 역할을 하고 있 는 사회적기업이 목적에 맞게 활용되고 있을 때 우리나라 경제적인 영 향은 클 것이다. 그러나 사회적기업이 잘 활용되긴 위해서 사회적기업 에서 근무하고 있는 취약계층과 취업을 원하는 취약계층에게도 근로 환경 중요한 사항이기 때문에 개선방안을 몇 가지 제시해보자 한다. 첫째, 취약계층의 일자리가 보장 될 수 있게 정규직으로 전환 될 수 있는 보호정책이 필요하다. 사회적기업에서 취약계층은 비정규직으로 다수가 근무하고 있는데 이는 고용상태가 불안정하는 것이다. 그래서 근로능력이 일반인 보다 떨어지는 취약계층을 위해 전문성을 키울 수 있는 교육지원이 필요하다. 취약계층의 업무를 너무 쉬운 업무 또는 단 순 업무만 활용되지 않도록 기술개발 및 전문성을 키울 수 있도록 반 드시 필요한 사항이다. 둘째, 취약계층의 근로환경 개선이 필요하다. 근로능력이 일반인에 비해 떨어지는 취약계층을 근로자를 고용하는 것은 사회적기업이 경제 적 활동에 대한 경쟁력을 갖추는 것은 어려운 면이 있다. 그래서 취약

159 사회적기업육성법의 개선방안에 관한연구 157 계층의 분류를 세분화 하여 각각에 사회적기업에 맞게 채용시키는 것 이 중요하다. 사회적기업육성법은 취약계층의 근로능력이나 근로환경을 고려하여 제정된 것이 아니기 때문에 근로능력을 측정할 수 있는 정책 이 필요하다. 2) 취약계층의 유형별 개선사항 취약계층의 유형별로 개선해야 할 사항들이 있다. 첫째, 저소득자 중 소득은 적지만 자산이 많은 경우가 있다. 이러한 사항을 고려하지 않고 일괄적인 소득기준으로 취약계층을 인정하는 것 은 불합리한 부분이 있다. 이런 부분을 고려해서 저소득자의 경우 소득 기준 이외에 자산소득 등의 전체적인 소득을 고려할 필요가 있다. 둘째, 고령자에 경우 다른 취약계층과는 달리 고령자계층은 자산소득 과 경제력이 충분히 갖추어진 경우도 있을 수 있다. 그러므로 일자리제 공형 인지, 사회서비스제공형 인지 대상여부를 판단할 수 있는 연령 상 안이나 자격요건을 강화할 필요가 있다. 또한 장애인은 다른 취약계층 들과는 다른 어려움을 가지고 있다. 신체나 마음에 장애나 결함이 있다 는 것은 일반인들처럼 거동이 자유롭지 않고 습득력도 약할 것이다. 셋째, 장애인에 경우 정부가 장애인들을 등급에 따라서 지원을 해주 고 있지만 이들을 부양하고 있는 가정은 일반적 생활을 하기 힘든 실 정으로서 정부 보조금으로는 부족한 부분이 있다. 그러므로 장애인을 직접 사회적기업에 채용하는 방법과 장애인 가족구성원을 채용하는 방 법을 강구할 필요가 있다. 넷째, 성매매피하자에 경우는 성매매피해자를 위한 지원시설이나 상 담시설이 현저히 부족하다. 그리고 심리치료프로그램 및 자활훈련 프로 그램 등 이들의 심신의 고통을 치유하고 일상으로의 복귀 및 평범한 사회생활을 성취할 수 있도록 지원해주는 법적 정책이 미흡한 실정이 다. 그리므로 여성가족부와 연계하여 심리적ㆍ경제적 자립과 사회복귀 를 도모하기 위해 다양한 프로그램을 운영하고, 의료비, 법률소송비, 취

160 158 사회법연구 제23호 ㆍ창업을 위한 직업 훈련을 해결할 수 있는 사회서비스제공형 사회적 기업을 운영해야한다. 다섯째, 청년 또는 경력 단절 여성은 취약계층으로 분류되어지는 기준이 명확하지 않는 부분이 있다. 취약계층으로 분류되기에 자산소득 과 경쟁력이 충분이 확보된 경우가 존재하기 때문에 일자리제공 대상 은 되지만 사회서비스 제공 대상로 인정하는 것은 문제가 발생할 수 있다. 그러므로 판단기준을 명확히 할 필요가 있다. 여섯째, 결혼이민자는 결혼이민자, 다문화구성원, 외국인근로자들도 취업과 사회서비스 등에 있어서 취약한 부분이 있는 사회적 약자임을 고려한다면 결혼이민자 뿐만 아니라 그에 가족 구성원들까지 확대 적 용하는 것이 사회적기업 목적에 부합된다. 3) 사회서비스 제공의 확대 사회서비스 제공의 범위와 대상의 확대가 필요하다. 사회서비스에 속 하는 범위는 보육 서비스, 예술 및 관광 서비스, 운동, 산림 보전 및 관리 서비스, 청소 등 사업시설 관리 서비스, 그 밖에 고용노동부가 장 관이 정책심의를 거쳐 인정하는 서비스이다. 이렇게 사회적기업이 제공 하는 사회서비스 범위를 한정적으로 제한 하면 사회서비스제공형 사업 체의 다양성이 떨어지게 된다. 그러므로 사회적 특성에 따라 끊임없이 변화하는 사회서비스를 좀 더 포괄적인 현행법으로 재정 되져야 한다. 2. 사회적기업 인증제도의 개선방안 사회적기업 인증제도가 필요한 이유는 이를 통하여 사회적기업에 대 한 신뢰를 확보하며 인증을 취득한 기업에 대해서 집중적인 정부지원 을 통해 육성하고 인증요건이 충족되지 않은 사회적기업을 선별하기 위함이다. 그러므로 인증요건은 설립 취지와 부합되어야 한다. 하지만 인증에 필요한 증빙서류가 너무 복잡하여 진입장벽이 지나치게 높으면

161 사회적기업육성법의 개선방안에 관한연구 159 중소규모의 사회적기업들에게는 이로 인한 부담감으로 인증을 추진하 는 사회적기업이 줄어들 수 있으며, 불필요한 절차로 인하여 시간 및 자금이 손실이 우려되기 때문에 이를 완화시킬 필요가 있다. 또한 사회 적기업 설립을 위한 행정업무가 너무 어렵거나 복잡함에 따라 인증기 관의 행정절차 진행과 사회적기업의 인증진행 혼란 등이 발생할 가능 성이 크므로 이를 개선할 필요가 있다. 사회적기업 인증제도의 개선방 안을 위한 몇 가지를 제시해보면 다음과 같다. 25) 첫째, 사회적기업 인증제도의 방향을 명확하게 제시해야 한다. 사회 적기업의 인증방식과 창업촉진방식에 대한 재검토가 필요하다. 수적 우 위를 위한 지원정책이 아닌 발전성ㆍ자립성이 확보되어야 사회적기업 에 대한 전망이 부실기업으로 낙인찍히지 않는다. 이를 위해서는 사회 적기업의 날을 잘 활용할 수 있도록 광고ㆍ홍보를 위한 인프라 구축을 할 필요가 있다. 인증제도가 최소한의 무자격기업을 찾기 위한 것인지, 정부지원 대상을 가려내기 위한 것인지를 명확히 따져서 정부지원에 따른 국세가 낭비되지 않도록 현재 방식에서 대폭 보완 및 개선할 필 요가 있다. 이를테면 인증요건을 현재보다 완화시키되 선정방법은 더욱 까다롭게 해야 한다. 둘째, 인증요건을 구체화시켜서 인증과정에서 외부의 개입을 차단하 고, 본질적인 목적에 따른 조화가 필요하다. 탈락하는 빈도수가 높으면 인증신청기관의 동기부여가 저하되는 악영향을 미칠 수 있기 때문에 구체적이고 객관적인 기준요건들을 구축하도록 보완해야 한다. 어느 정 도 인증율을 높이기 위해서는 인증요건을 완화하고 서류미비와 경험상 미비로 인한 탈락 등은 인증제도의 지속적인 홍보를 통해서 보완해야 한다. 셋째, 인증요건을 설정하는 데 있어서 사회적기업의 유형별과 조직형 태별로 차이를 반영해야 한다. 현재 사회적기업 목적 실현을 위한 인증 25) 김제완 외 2명, 사회적기업 육성을 위한 우리나라 법제의 현황과 개선방안, 고려 대학교 법학연구원 - 법제처 용역보고서, 2011, 155쪽.

162 160 사회법연구 제23호 요건들은 유형별로만 구분하고 있을 뿐 기업의 조직형태와는 관계없이 동일한 기준을 적용하고 있다. 그 결과 사회적기업의 유형이 일자리 창 출형 기업으로 몰리는 현상이 나타나고 있는 것이다. 따라서 유형별로 차별적인 인증요건을 설정하고, 조직형태별로도 상이한 인증요건을 적 용해야 한다. 넷째, 사회적기업육성시행령 제3조에서 명시하는 사회서비스의 적용 대상은 취약계층과 일반인에게도 적용되는 범위를 명확하게 제시하여 야 한다. 사회서비스 개념 및 정의에 따른 서비스 형태는 획일적이며 유연하지 못하므로, 좀 더 대상과 목적에 따라 세분화되고 다양한 형태 로 이루어져야 한다. 예를 들면, 초등학교 이하 아동들을 위한 안전한 통학 서비스, 초등학교 일대의 우범지역 관리 등과 같이 서비스의 대상 과 목적 및 기능이 분명한 사회서비스가 이루어져야 한다는 것 또한 복지, 보건의료, 교육, 문화, 예술 등의 분야를 융합시켜 사회적기업이 이를 활용하여 적절한 서비스로 제공할 수 있도록 사회서비스 정책은 기능과 대상에 따라 다양하고 유동성있게 변화해야 한다. 마지막으로, 무엇보다도 사회적기업이 기업으로서 경쟁력을 가지려면 자립기반 조성에 초점을 맞추어야 한다. 사회적기업은 일회성으로 설립 되는 것이 아니기 때문에 장기적인 목적에 따라 취약계층에게 지속적 으로 일자리와 사회서비스를 제공할 수 있는 여건이 마련되도록 기업 의 자생에 초점을 맞춘 인증제도가 수립되어야 한다. 3. 지원 정책의 개선방안 현재 정부는 재정지원, 경영지원 등 사회적기업 운영 전반에 걸쳐 한시적인 지원을 하고 있는데, 이에 대한 논의의 흐름을 보면 제도 도 입 초기에는 지원방식의 다양화, 지원 인프라 및 평가시스템 구축 등 정부 지원을 다양화하거나 이의 강화가 필요하다는 점이 지적된다. 실제로 사회적기업에 대한 정부의 지원정책의 내용과 방식에 따라

163 사회적기업육성법의 개선방안에 관한연구 161 사회적기업의 자생력과 지속가능성이 달라질 수 있다. 즉 사회적기업의 사회적 목적인 취약계층에게 사회서비스 또는 일자리를 제공하거나 지 역사회에 공헌함으로써 지역주민의 삶의 질을 높이는 등과 경제적 목 적인 재화 및 서비스의 생산, 판매 등 영업활동을 달성할 수 있는 생 존전략으로서 정부지원 정책이 필요하며, 이러한 지원이 효율적으로 이 루어져야 한다. 그러나 정부지원 정책은 근본적으로 한시적 성격을 갖 고 있기 때문에 기업이 독자적인 생존전략을 확보하기 위해서는 별도 의 정책적 방안이 필요하다. 현재 정부에서 시행하고 있는 사회적기업 에 대한 지원내용은 다음과 같다. 첫째, 전문 인력의 지원이다. 전문 인력의 지원은 인증 사회적기업을 대상으로 기획, 인사노무, 영업, 교육훈련, 회계재무, 법무 등 기업경영 에 필요한 특정분야에 3년 이상 종사한 자, 국가자격증(기술사, 기능장 등) 소지자 그리고 대기업 은퇴 전문 인력을 지원하고 있다. 기업 당 3 인(유급근로자 50인 미만은 2인)을 지원하며, 여기에 소요되는 비용을 월 150만원을 한도로 인건비 일부를 지원하되 전문 인력에게 지급하는 급여의 일정부분은 신청기관이 자부담한다. 자부담률은 사회적기업이 전문 인력에게 지급하는 급여의 10%(1차 년도), 30%(2차 년도), 50%(3 차 년도)로 연도별 상향조정되고 있다. 지원기간은 1년 동안이며, 최대 3년까지 지원이 가능하다. 대기업 퇴직 전문 인력 지원은 2011년 한시 적으로 지원하는 사업으로 기업 당 2인(유급근조라 수가 50인 미만 기 업은 1인)으로 지원 금액 및 자부담은 전문 인력 지원과 동일하지만, 사회적기업의 차별적인 할당기제는 사회적기업이 이윤을 핵심목표로 하지 않는 것에서 출발해야 한다. 사회적기업의 핵심목표는 취약계층에 게 사회적 욕구를 충족시켜주는 데 있기 때문이다. 사회적기업은 지역 의 복지체계로써 하여금 사회적 질병(빈곤과 소득불평등)의 확산을 방 지하도록 하는 적극적 지원기능을 수행한다. 이러한 사례는 이탈리아의 사회적기업에서 확인할 수 있는데, 협동조합형 사회적기업의 자원배분 실태조사의 결과에 따르면 조사대상 310개 사회적기업 중 23%가 사회

164 162 사회법연구 제23호 적 취약계층을 대상으로 체계적인 자원배분기능을 수행하고 있는 것으 로 알려져 있다. 둘째, 운영자금에 대한 지원이다. 시설, 운영비 대부사업은 사회적기 업의 설립, 운영에 필요한 부지 구입비, 시설비 등을 지원, 융자하거나 국, 공유지 임대 등을 지원하는 사업이다. 사업자에 따라 최대 2억 원 까지 연리 4%이내 저리로 사용할 수 있다. 셋째, 세제지원으로는 우선 법인세 감면이 있다. 사회적기업은 법인 세를 4년간 50%를 감면받을 수 있다. 소득이 발생하지 않아 납부할 세 금이 없어 감면 혜택을 받을 수가 없는 경우는 이익이 발생하여 감면 혜택을 받을 수 있을 때까지 최장 5년까지 유예가 가능하다. 세제지원 의 다른 형태로는 사회적기업에 대한 기부금의 세제혜택이다. 지방세특 례제한법에 2011년. 12월 31일에 개정된 제22조의4 사회적기업에 대한 감면 26) 에서 정하는 바에 따라 지방세를 감면받을 수도 있다. 넷째, 공공기관우선구매를 통한 지원이다. 사회적기업 육성법 제12조 에 우선구매법적 근거에 기초하며, 지방자치단체, 조례에 우선구매 법 적 근거가 마련되고 있지만 사회적기업에 대한 판로지원은 제한적인 26) 제22조의4(사회적기업에 대한 감면) 사회적기업 육성법 제2조제1호에 따른 사회적기업( 상법 에 따른 회사인 경우 에는 중소기업기본법 제2조제1항에 따른 중소기업으로 한정한다)에 대해서는 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 2013년 12월 31일까지 지방세를 경감한다. 1. 그 고유업무에 직접 사용하기 위하여 취득하는 부동산에 대해서는 취득세 의 100분의 50을 경감한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경 우 그 해당 부분에 대해서는 경감된 취득세를 추징한다. 가. 그 취득일부터 3년 이내에 사회적기업 육성법 제18조에 따라 사회 적기업의 인증이 취소되는 경우 나. 정당한 사유 없이 그 취득일부터 1년이 경과할 때까지 해당 용도로 직접 사용하지 아니하는 경우 다. 해당 용도로 직접 사용한 기간이 2년 미만인 상태에서 매각ㆍ증여하 거나 다른 용도로 사용하는 경우 2. 그 법인등기에 대해서는 등록면허세의 100분의 50을 경감한다. 3. 과세기준일 현재 그 고유업무에 직접 사용하는 부동산에 대해서는 재산세 의 100분의 25를 경감한다.

165 사회적기업육성법의 개선방안에 관한연구 163 것으로 알려지고 있다. 이에 따라 정부는 2009년부터 행정안전부가 시 행하는 지방자치단체 평가에 사회적기업에 대한 우선구매를 포함시켜 지방자치단체의 관심과 참여를 유도하고 있지만, 실질적인 효과를 가시 적으로 확인하기는 어려운 상황이다. 앞에서 살펴본 바와 같이 정부는 사회적기업에 대하여 다양한 지원 을 제공하고 있으며, 이는 사회적기업이 성장하는 데 긍정적인 역할을 수행하는 측면이 있다. 그러나 지원내용을 보면 경영지원 컨설팅과 세 제지원 그리고 우선구매를 제외하고 대부분의 지원이 '인건비'지원에 집 중되고 있어 장기적인 측면에서 사회적기업의 생존전략으로 합당하지 않다. 인건비 지원의 문제점으로는 단기적인 일자리 창출 성과에 집중 하게 되어 사회적기업을 통해 달성하고자 했던 고용 및 임금이 안정된 일자리 창출과는 거리가 있고 기존의 단기적인 일자리 창출사업의 결 과를 반복할 가능성이 높다는 것이다. 사회적기업 중에서 인건비 지원 을 받은 인원의 비중이 클수록 지원감소의 충격이 큰 것으로 나타났다. 즉 인건비 지원이 종결되면 과도한 고용조정의 결과로 사회적기업의 종사자가 실업에 이르게 된다. 따라서 지원이 종료된 이후에 자립가능 성은 낮아질 수밖에 없을 것이다. 실제로 대규모의 고용조정이 있었던 사회적기업은 전년대비 매출감소가 무려 85%에 이르러 사실상 사회적 기업의 경영기반이 붕괴되었다. 따라서 생산조직으로서 기능을 수행하 는 데 인건비 지원과 함께 간접적인 형태의 지원이 수반되어야 사회적 기업이 생존할 수 있는 필요충분조건이 완성된다. 사회적기업에 대한 간접적 지원으로는 생산되는 제품 및 서비스의 우선구매를 들 수 있다. 현재 우선구매를 법률로 규정하고 있지만 그 실효성이 높지 않은 것이 현실이다. 공공기관의 우선구매에 따른 매출 비중은 전체 매출액의 15% 수준에 불과한 것으로 나타났다. 사업개발 비 및 시설, 운영비 대부지원 역시 사회적기업의 안정적이고 지속적인 운영을 위해서 반드시 요구되는 간접적인 지원의 형태이지만 2009년 기준 시설, 운영비 대부 총액은 300만원에 불과하며, 2010년의 경우에

166 164 사회법연구 제23호 는 예산으로 책정되어 있지도 않은 것이 현실이다. 27) 한편, 지역(또는 지방)단위에서의 사회적기업에 대한 지원이 취약하 다. 사회적기업은 지역사회 취약계층의 자립에 기여하면서 동시에 지역 경제 활성화에 기여해야 한다. 즉 일정한 지역기반형 중소기업으로서 지역발전의 적응력을 갖춰야 한다. 지역단위 사회적기업의 상당수가 지 역사회의 교통, 폐기물 관리, 아동서비스, 보건과 사회적 보호 등 공공 부문이 주요 고객인 시장에서 활동하고 있다. 따라서 사회적기업이 목 표로 하고 있는 일자리 창출과 사회서비스 제공에 있어 중앙정부의 이 상으로 지방정부의 역할이 중요하다. 4. 정부와 민간단체의 파트너십을 통한 지원방안 1) 사회적기업을 통한 지역경제발전 우리나라에서 사회적기업이 지역사회에 성공적인 활동을 하기 위해 서는 법적ㆍ재정적인 측면에 따른 지원과 세제해택 등의 제도적인 지 원이 필요하다. 지역사회의 경제ㆍ자원ㆍ정치에 대한 정보공유가 있어 야 하고 사회적기업이 보유한 가치를 중시하는 투자자와 경영인을 발 굴해야 한다. 지역개발에 있어서 사회적기업은 공익적 사회서비스의 욕 구 증가에 따른 사회적기업의 보급 및 역할을 수행하게 된다. 또한 사 회서비스는 시장에서 발생하는 각종 계약의 불안정성을 극복하기 위한 하나의 방안으로서 필요하다. 이는 곧 정부의 지원이 사회서비스를 통 해 환원할 수 있는 장점을 가진다. 성공적인 사회적기업은 사회적 목적의 실행 열망을 가지고 있는 기 업가, 지역의 수요와 이에 따른 공급과 이들의 순환 및 풍부한 인적자 원들이 조화를 이룰 때 사회적기업의 본보기가 될 수 있다. 사회적기업은 사회적 목적을 달성하고 지역경제발전과 지역공동체 27) 정재규 외 1명, 사회적기업의 현황과 육성을 위한 법적 과제 - 대기업의 지원 활 성화 방안을 중심으로, 한국상사판례학회, 2012, 8쪽.

167 사회적기업육성법의 개선방안에 관한연구 165 형성에 주도적인 역할을 하고 있다. 또한 사회적기업의 지리적 특성과 목적을 감안할 때 지역사회 이해관계자들 간의 협력적 정보공유 네트 위크를 형성하고 발전시키는 데 중요한 역할을 하고 있다. 사회적기업 육성법 제3조 제2항에 지방자치단체는 지역별 특성에 맞게 사회적기 업을 지원시책이 있어야 한다고 명시되어 있듯이 사회적기업이 지역경 제에서 수익 활동하는 데 지방자치단체에서 지원시책을 수립ㆍ수행해 주는 역할이다. 사회적기업이 설립되고 있는 해당지역의 정보는 협의와 공감대가 형성되어지면 가장 중요한 기반을 마련할 수 있다. 이런 효과 를 보려면 사회적기업이 지역경제발전에 필요한 사항을 정책적으로 지 원해주는 것도 필요하지만 환경조성과 관련된 문제점들을 지원해주는 것이 필요하다. 한편 시장지향성을 강조하면서 사회적 목적성의 기준을 완화하게 되 면 사회적기업이 영리기업으로서 진출하게 되어 정부지원금에 예속된 하위 복지 전달체계로 전락할 수 있다는 점에서 비판적 입장도 있다. 이러한 부분들은 다양한 실험과 정보 수집을 통해서 이해당사자들이 해결하는 것이 가장 좋은 방법이지만 이전에 지역단체에 충분한 관심 이 뒷받침되어야 한다. 이유는 사회적기업이 재화나 사회서비스를 생산 하고 공급하는 데 각 개인을 위한 이윤이 아닌 취약계층과 다수의 이 익 향상에 주요 목적이 있기 때문이다. 그래서 사회적기업이 지역경제 발전에 기여를 할 수 있게 정부에 자금지원뿐만이 아니라 해당지역 인 프라를 활용할 기반이 마련되어 있어야 한다. 사회서비스형 사회적기업 이 수도권에서 멀리 떨어진 지역에 설립되면 해당 지역단체에서 잘 형 성된 정보망으로 기반적 요인을 구축할 수 있다. 2) 지역사회의 민간지원기관과 사회적기업 사회적기업이 지역사회에서 성공적으로 정착하려면 민간지원기관도 다른 정책수단 못지않게 중요하다. 사회적기업의 경제영역이 민간기업 영역에 속하기 때문이고, 사회적기업 육성법 제10조 제2항에 경영지

168 166 사회법연구 제23호 원 업무를 정부출원기관이나 민간단체에 위탁할 수 있게 규정이 되어 있기 때문이다. 사회적기업 육성법 은 민간지원기관에 역할과 중요성 을 강조하고 있다. 사회적기업에서 민간지원기관이 하는 역할은 사업체 에 기반을 만들고 인증 신청에 필요한 전문지식, 서비스, 지원업무 등 에 대하여 전문적으로 지원해주는 것이다. 민간단체는 대부분 정부의 위탁을 받아 사회적기업 설립을 준비 중인 비영리단체와 기업들을 대 상으로 사회적기업을 지원해주게 된다. 우리나라에 사회적기업이 급속 도로 확산된 주요원인 중 하나는 사회적기업의 진입 장벽을 최소화하 고 수탁 받은 범위내의 업무와 이와 관련된 정보 수집을 수행하는 민 간단체가 있었기 때문이다. 이런 민간단체를 지역사회 곳곳에 배치 시 켜서 사회적기업이 설립되는데 필요한 지원을 원활하게 할 수 있게 해 야 한다. 5. 대기업과 사회적기업 참여방안 1) 대기업의 사회적 책임의식 필요 오늘날은 기업의 사회적 활동이 다양해지고 활발해짐에 따라 회사가 가지는 사회적 책임이 더욱 중요해지고 있다. 기업이 가지는 사회적 책 임은 자유롭고 개방된 경쟁과 속임수를 쓰지 않는 정당한 질서를 준수 하면서 이윤을 창출하고 주주의 이익을 극대화하는 데 있으며, 기업의 사회적 책임에는 경제적 책임, 법률적 책임, 윤리적 책임 그리고 자발 적 책임이 수반된다. 또한 기업경영을 결정지을 수 있는 성패는 내적 효율성뿐만 아니라 환경과의 일치(Congruence)를 고려하는 효과성과도 관련이 있다는 주장이 우세해지고 있다. 이에 따라 대기업의 자발적이 고 책임 있는 활동이 요구되고 있으며 그러한 활동에 대한 기대수준은 사회적으로 점차 확대되어 가고 있는 추세이다. 대기업의 윤리경영과 사회적 책임이행에 대한 중요성이 증가하기 시 작하면서 이에 맞춰 대기업의 사회공헌활동이 증가하고 있는 추세이다.

169 사회적기업육성법의 개선방안에 관한연구 167 최근 대기업들은 사회공헌의 일환으로 일회성에 그치는 기부 및 단순 봉사활동 등을 주로 해왔는데, 더 나아가 기업경영과 연계하여 전문성 을 높이고 효율성이 높은 사회적기업에 관심을 가지려는 사고의 확장 이 필요하다. 아직까지는 사회적기업에 대하여 사회적기업 육성법 이 제정되어 있지만 기본적인 상법에서 사회적 책임에 대한 규정자체는 존재하지 않는다. 주식회사 형태의 사회적기업의 활동이 많아짐에 따라 기본 상법에 따른 규제가 마련되어 있지 않아서 법률적인 문제가 발생 할 경우 이를 슬기롭게 해결할 수 있는 대처방안의 마련이 시급하다. 미국의 사회적기업연대(SEA :Social Enterprise Alliance)는 기업의 사 회적 책임을 자선재단을 만들거나 자선재단을 지원하고, 종업원들에게 적절한 급여를 지급하고, 환경 친화적인 원재료를 사용하며 지역사회를 돕기 위하여 자원봉사자를 보내주는 것들 이라고 정의하고 있다 28). 그 러나 기업의 사회적 책임과 기업이 이윤을 추구하는 것에서 어떤 것을 우선할 것이냐 하는 것은 상당히 어려운 문제이다. 어떤 경우에도 기업 은 사회적 책임을 부담하는 것이 외면하는 것보다 비용이 더 많이 소 요된다면 기피하려고 할 것이기 때문이다. 기업의 사회적 책임은 윤리 적인 사회지원활동이나 공공질서의 준수와 자발적인 인류애의 발현이 나 문화를 지원하는 것 등을 말하고 이윤추구, 이익관계자의 이익존중, 기업 생존과 같은 경제적 책임이나, 법규범 준수, 조직구성원 도덕성 준수와 같은 법적 책임은 기업으로서 피할 수 없는 성과적인 책임이라 고 규정하고 있다. 1985년 자본금 5,000만원으로 시작한 우리나라 벤처 1세대 기업인 메디슨(대표: 이민화)은 한때 2,000억 원의 매출과 연간 400억 원의 영 업이익을 냈던 초우량기업이었다. 그럼에도 불구하고 갑작스런 부도로 쓰러지게 된 이유는 차입경영과 과도한 투자 그리고 환경변화에 대한 대응능력 부족과 재무구조조정의 시기를 놓친 점 등에 있다. 물론 기업 28) 이은애, 기업사회공헌과 사회적기업 설립 지원 사례 및 쟁점, 사회적기업 연구, 제3권 1호, 2010, 60쪽.

170 168 사회법연구 제23호 은 생산을 효율적으로 수행해야 할 사회성, 공공질서를 지켜 다른 업체 나 집단에 피해를 주지 않는 공공성, 특정집단에만 봉사하지 않고 이해 관계자 모두의 이익을 증대시키는 공익성 등의 사회적 책임이 있다. 기업의 사회적 책임(Corporate Social Responsibility) 이라는 상황에 서 한 발 더 나아가 환경을 파괴하지 않고 후대의 행복을 희생시키지 않으면서 기업의 발전을 도모하는 것이 지속가능성 을 유지하는 것이 라고 하며, 기업은 지속가능경영(CSM : Corporate Sustainability Management) 을 화두로 삼고 있다. 29) 지속가능경영은 기업이 경영에 영향을 미치는 경제적, 환경적, 사회적 이슈들을 종합적으로 균형 있게 고려하면서 기업의 지속가능성을 추구하는 경영활동 으로 정의하고 있 다. 다시 말하면 현대의 기업 경영은 과거에 재무적 성과와 수익성, 비 전과 리더십, 파트너십 등 경제적 성과 중심의 단면적인 시각의 경영전 략을 지양하고, 환경경영(Environmental Management)이나 윤리경영 (Ethical Management) 등을 통합적으로 포함한 한층 발전된 개념의 경 영전략을 지향한다. 즉 단순히 기업의 재무적 손익상황 을 중심으로 한 경제적 성과(Economic-Profit)를 주주에게 보고하는 것을 뛰어 넘어, 사회적 성과(Social-people)와 환경적 성과(Environmental-planet)를 모든 이해관계자들에게 지속가능성의 측면에서 평가하고 보고하는 Triple Bottom Line(TBL)의 개념으로 기업의 역할이 확대되고 있는 것이다. 물론 기업의 사회적 책임(CSR)을 단순히 사회적 비용으로 치부해서는 안된다. 30) 기부해서 돈을 낭비하는 것이 아니고 돈을 버는 방식이 될 수도 있기 때문이다. 공익마케팅의 경우에는 기업이 얻는 이익의 일부 분을 사회에 돌려주어서 사회의 형평성을 지향하고 발전시키는 것이다. 이때 기업의 내부 직원들은 기업에 대한 자부심을 갖게 되고 일의 효 율이 늘고 구매자들은 기업에 대한 신뢰를 가질 뿐만 아니라 구매를 통한 자선을 베푸는 효과에 만족하여 제품구매가 늘어나는 현상이 발 29) 이인재, 한국 사회적기업의 쟁점과 전망, 동향과 전망, 2009, 78쪽. 30) 이윤재, 사회적기업 경제, 탑북스, 2010, 56쪽.

171 사회적기업육성법의 개선방안에 관한연구 169 생하기 때문에 CSR이 오히려 돈을 버는 방식이 될 수 있는 것이다. 최근에 기업들이 지속가능경영에 관심을 갖게 되고 기업의 사회적 책임에 대하여 더욱 많은 관심을 가지고 있다. 과거 기업의 평균 수명 이 30년이었으나 최근에는 15년 정도 밖에 되지 않는 현실을 감안할 때 기업이 살아남기 위한 치열한 생존전략의 한 방편이라고 할 수도 있고, 사회와의 타협을 통하여 기업의 수명을 연장하기 위한 전략적 대 안이라고도 폄하할 수 있다. 기업이 자발적으로 많은 비용을 지불하면 서 아무런 보상이나 대가없이 사회적 책임을 수행하기에는 기업의 원 초적인 목적인 이윤창출을 위한 활동과 위배될 수 있다. 가능하다면 최 소의 비용으로 사회적 책임을 수행하면서 회사의 이미지를 제고할 수 있다면 기꺼이 그 방법을 선택할 것이다. 시민 규제가 법적규제로 발 전하는 경우가 많고, 사회적 책임의 기준에 대한 시민들의 요구수준이 상승할수록 법률의 시행으로 실현되는 경우가 많다. 따라서 기업의 자 발적인 사회적 책임을 요구하는 것보다 시장의 요구가 기업의 사회적 책임을 강제하는 효과가 있다고 할 수 있다. 따라서 대기업의 사회적 책임을 수행하는 하나의 대안으로 사회적기업에 대한 재정적인 지원 및 사회적기업과의 연계된 활동은 공적인 책임을 실천함과 동시에 기 업의 이미지를 상승시키는 광고 효과를 불러올 수 있다. 2) 사회적기업을 위한 대기업의 역할 취약계층에 대한 복지, 교육 등 사회적서비스를 제공할 공적 책임은 일차적으로 정부에 있다. 그러나 정부의 한정된 재원과 관료적 비효율 성은 날로 증가하는 사회적 서비스에 대한 수요를 충족시키는데 한계 가 있기에 전통적으로 NGO 등 민간부문에서 자발적인 공익활동을 통 해 사회서비스를 제공해 왔다. 사회적기업은 이러한 민간부문의 자발적 공익활동이 기업형태로 발전한 것이다. 정부는 취약계층에게 직접 공공 재를 제공할 뿐만 아니라 취약계층을 대상으로 하는 민간의 공익활동 에 대해 보조금을 지급하거나 세금을 감면하는 방식의 간접적인 지원

172 170 사회법연구 제23호 을 통해 취약계층이 필요한 사회적 서비스를 제공받도록 하고 있다. 사 회적기업의 연원과 본질을 고려할 때 사회적기업이 지속가능하기 위해 서는 민간의 자발성을 동력으로 이용해야 한다. 정부는 관주도의 재정 지출 사업을 통해 단기적 성과를 거두려하기 보다는 민간의 자발성을 끌어내는데 정책적 초점을 두어야 한다 31). 우리나라 민간부문에서 가장 영향력 있는 경제주체는 대기업이다. 자 본과 시장 지배력을 가진 대기업이 사회적기업 분야에 참여한다면 사 회적기업의 활성화에 효과적일 것이다. 열악한 인적자원, 영세성으로 인해 시장진입에 어려움을 겪고 있는 사회적기업은 대기업의 재정적 후원, 다양한 계열사를 거느린 기업집단과의 시장에서의 네트워크를 통 해 기업 활동을 함에 있어서 긍정적 영향을 미칠 수 있다. 또한 사회 적기업의 시장 접근성 확보를 위해서는 정부보다는 대기업의 지원이 더 효과적일 수 있다. 사회적기업에서 가장 지원이 필요한 분야로 판 로개척 을 꼽고 있는데 이를 위해 정부가 할 수 있는 일은 공공기관의 물품조달 시 사회적기업 제품을 우선 구매하도록 하는 정도에 그친다. 그러나 사회적기업이 제공하는 제품을 모든 공공기관이 요구하는 것도 아니고, 사회적서비스는 공공기관이 구매할 수 있는 성질을 가진 것도 아니므로 한정적이고 제한될 수밖에 없다. 비교적 일찍이 사회적기업이 등장한 유럽의 경우, 초창기에는 정부의 주도하에 민간기업과 연계하여 정책지원과 재정지원을 해줌으로써 사회적기업의 자생력을 키워나가는 토대를 마련하였다. 사업영역도 설립 초창기에는 정부의 공공부문서비 스 수행으로 시작해서 점차 시장부문으로 확대하면서 사회적기업들은 나름대로 자생력을 키워왔다. 또 재원의 조달방식에서도 보조금 지원에 서 점차 민간부문의 기관이나 지역사회 금융기관 등을 통한 대출금의 비율을 높이고 있다. 이렇게 사회적기업들은 정부에 의존해 사업을 진 행하는 방식을 벗어나 점차적으로 시장경제에 적응할 수 있는 기업의 형태로 전환하고 있다. 32) 31) 이상헌, Decent work: 무엇을 어떻게 측정할 것인가?, 국제노동브리프, 2005, 29쪽.

173 사회적기업육성법의 개선방안에 관한연구 171 이와 같은 추이를 볼 때 우리나라도 사회적기업에 대한 재정지원방 향을 설립초기에는 정부가 적극적으로 지원하여 사회적기업이 자립할 수 있는 기반을 마련할 수 있도록 한 후, 점차적으로 정부의 지원을 축소하여 시장영역과 민간영역으로 그 지원체계의 중심을 이동시키는 것이 바람직하다. 33) 벌써 대기업은 사회적기업 영역에 진출하여 사회적 책임에 따른 공 적 활동에 참여하고 있다. 과거에는 대기업의 사회공헌 활동이 주로 공 익재단 설립을 통한 장학사업 위주였는데 최근에는 저소득층을 대상으 로 직접 방과 후 교육을 실시하거나 저소득층의 집을 수리해주는 등 취약계층의 공익법안이나 자회사 형태로 사회적기업을 직접 설립하거 나 사회적기업에 재정적 후원을 하는 방식 등이 주를 이루고 있다. 2012년 2월 현재 대기업이 인큐베이팅한 사회적기업의 수는 31개로서 전체 사회적기업의 약 5%에 해당한다. 삼성의 경우 자회사를 설립하지 않고 그룹 내에 사회공헌위원회를 두어 저소득층 대상 교육 사업을 직 접 실시하고 있다. 정부도 사회적기업 육성에 있어 대기업의 역할을 인 지하고 대기업 1개사가 사회적기업 1곳을 후원하도록 연계하는 1사1 사회적기업 캠페인을 추진은 있지만 활성화시키는데 사전조사 필요하 다. 경제력 집중의 심화현상으로 인한 재분배의 요구가 높은 시점에서 대기업의 사회적기업에 대한 재정적 후원과 시장지원은 사회적기업의 지속가능성을 높일 뿐만 아니라 대기업에 집중된 부가 취약계층에게 일자리와 사회적서비스를 제공하는 사회적기업을 매개로 취약계층에 재분배되는 효과를 기대할 수 있다. 대기업이 직접 사회적기업을 설립, 운영하거나 기존 사회적기업에 재정후원을 하는 것도 나름 의미가 있 으나, 사회적자본의 성장에 기여하는 방법도 있다. 현재 정부와 민간이 32) 조영복 외 2명, 사회적기업 육성을 위한 중장기 정책방향, Social Enterprise Studies, 2008, 55-63쪽. 33) 장원봉, 한국 사회적기업의 실태와 전망, 동향과 전망, 75호, 2009, 47쪽

174 172 사회법연구 제23호 공동 출자한 사회적기업투자조합이 2년 째 조성되고 있지만 민간자본 유입책이 아직 미약한 실정이다. 자본시장에 막강한 영향력을 갖고 있 는 대기업이 이 분야에 좀 더 관심을 가질 필요가 있고 정부는 이를 유인할 방안을 검토할 필요가 있다. 6. 정부의 지원정책 시스템화 1) 사회적기업 공제제도 활용가능성 현 시점에서 우리나라 사회적기업이 공제제도를 독자적으로 마련하 기 위해서는 많은 노력과 시간이 필요하며 이미 제도화된 중소기업 공 제제도를 적절하게 활용하는 것도 하나의 방편이 될 수 있다. 중소기업 공제제도를 활용하려면 사회적기업 공제기금의 독자성을 가지고 있어 야 하고, 이를 위해서 사회적기업 육성법 에도 공제제도의 근거조문을 신설해야 하며, 중소기업의 공제기금과는 차별된 별도의 관리가 필요하 다. 사회적기업 공제제도의 독자성을 유지하려면 사회적기업 공제기금에 대한 감사업무를 한국사회적기업진흥원 또는 관계부처에서 하는 것이 현실적인 방안이다. 이러한 틀을 마련하기 위해서는 독자적으로 사회적 기업공제조합법을 제정을 하는 것도 좋은 방편이 될 수 있다. 이를 위 해서는 이미 제도화된 중소기업협동조합법 제35조의 제2항의 공제제도 를 적절히 활용할 수도 있다. 이후에 사회적기업이 발전하여 사회적 경제 영역으로 자리를 잡을 경우 사회적기업 육성법 에 공제제도에 관한 조문을 개정하면 된다. 이를 위해서는 이해 당사자들 간에 지원대상인 취약계층과 사업장 대 표, 해당 자치부서 및 자치단체의 긴밀한 협의가 필요하다. 이는 사회 적기업의 안정된 사업장을 마련하기 위한 제도적인 방안이 될 수 있다. 공제제도가 사회적기업에 도입될 경우 자생력을 키울 수 있고 근로자

175 사회적기업육성법의 개선방안에 관한연구 173 및 사업체에 손실방지 예방적 기능, 소규모 사회적기업에 대한 자금지 원 기능 및 경영안정 기능, 사회적보장적 보호 기능, 양극화 해소 기능 등을 기대할 수 있다. 2) 창업촉진 법제화 사회적기업 육성법 의 주요내용은 인증 이후의 지원에 초점이 맞추 어져 있다. 고용노동부장관과 관계부처에서는 사회적기업 육성법 에 따라 경영지원 사업을 수행하고 있고, 사회적기업 육성법 제10조에서 부터 16조까지 많은 부분의 조항들이 지원을 위한 내용들로 구성되어 있다. 사회적기업 인증을 받으면 각종 혜택을 누릴 수 있다는 점이 사 회적기업 창업자들에게 많은 유인책이 되고 있다. 하지만 이러한 지원 제도는 민간업체ㆍ시민사회와의 연계관계 중요성이 부각되어 있지 않 고 사회적기업 고유의 특성을 살려 자율적인 운영구조의 형성이 부족 하다. 또한 지속가능한 경영능력을 키워주는 지원정책이 취약계층에게 어떠한 혜택을 줄 수 있는지 여부에 따른 면밀한 판단이 필요하다. 사회적기업의 자립에 따른 경영능력을 키워주는 데 있어서 퇴직인력 을 활용하는 것이 좋은 방안이 될 수 있다. 퇴직인력이 여러 분야의 사업장에서 습득한 지식과 노하우를 사회적기업에서 취약계층이 적응 할 수 있도록 도움을 주는 버팀목이 될 수 있다. 퇴직인력은 그동안 쌓은 전문지식 및 경험을 활용하여 사회에 공헌할 기회를 제공하여 지 역 내 사회적기업 및 비영리민간기관이 퇴직자의 경험과 지식을 활용 할 수 있다. 사회적기업 창업을 촉진시키려면 해당지역 경제ㆍ사회적 개념을 형 성하고 경험하는 것이 필요한데 이에 따른 문제점은 크게 두 가지 측 면이 있다. 첫째, 사회적기업이 그 지역주민들에게 필요성과 역할에 대 한 인지도ㆍ인식이 높지 않아서 해당지역에 어떠한 역할을 하는지를 알지 못하는 경우가 많다. 둘째, 사회적기업의 관련지역의 총체적인 정 보망이 형성되는 것이 필요하지만 아직 관련 단체, 그 지역의 시민단

176 174 사회법연구 제23호 체 등에 한정된 정보만 형성되어 있고, 어떤 유형의 사회적기업이 필요 한지와 같은 실질적인 정보 인프라가 부족하다. 사회적기업 창업촉진을 하기 위해서는 해당지역에 필요한 정보 인프라 구축과 홍보가 필요하 다. 정부에서는 인증 이후 절차로 지원 이외에 창업촉진 도모하고 있는 데 대표적인 것이 청년 등 사회적기업 창업자 육성사업이라 할 수 있 다. 이에 대한 관계부처는 한국사회적기업진흥원으로 사회적기업 육성 법 제20조 제4항 제1호에 의한 근거로 사회적기업 창업자 양성과 선 발 사회적기업 모델 발굴 및 사업화 지원을 제시하고 있다. 하지만 한 국사회적기업진흥원의 위탁을 받아 각 지역별 지원기간에 청년 및 사 회적기업 창업자 육성사업이 진행되면 예산의 운영 과부하와 집행에 대한 임의성의 우려가 있다. 사회적기업 창업자 육성사업이 창업촉진과 연계성은 있지만 불필요한 예산이 소요되지 않도록 예산의 운영과 집 행에 대하여 면밀한 관찰과 법적 근거가 필요하다. 이를 위해서는 사 회적기업 육성법 에 설립 촉진을 위한 정부의 사명을 명시하여야 하고 시행령과 시행규칙에도 설립 준비 단계와 인증 전 단계를 구체적으로 어떤 방법으로 지원할 수 있는지 절차 및 요건 등에 관한 법적 근거를 마련해야 한다. 7. 사회적기업의 자생력 관리의 필요성 1) 사회서비스 관련규정 개선필요 사회적기업의 사업목적에 관한 규정은 사회적기업 육성법 제2조 제3호, 제14조, 동법 시행령 제3조, 제9조 제1항 제1호에 열거되어 있 다. 현재 사회서비스 제공형 사회적기업은 일자리 제공형에 비해 극소 수라 할 수 있는데, 34) 그 원인은 시행령 제9조 제1항 제1호상 인정되 는 사회서비스가 한정적으로 규정되어 있고 인정되는 사회서비스가 제 34) 2013년 2월 기준 6%인 55개소이다.

177 사회적기업육성법의 개선방안에 관한연구 175 한적이기 때문이다. 그러므로 사회서비스의 범위를 확대하여 대상을 취 약계층뿐만 아니라 사회적기업에 근무하는 취약계층과 일반근로자도 포함하도록 하는 방향으로 제도를 개선하는 것이 바람직하다. 사회적기업의 지속가능성을 판단하기 위하여서 성장성(매출액증가율), 매출액대비 인건비비율, 수익성(영업이익률, 보조금의존율) 등의 지표를 개발하고 이를 활용하여 유형에 따라 시설의 무상임대, 저리의 시설자 금지원, 사회 서비스에 대한 제도적 보완, 등록세 취득세의 감면 등 세제지원, 차입자금에 대한 특별 보증, 상법과 사회적기업 육성법 의 혼선해소, 지속적이고 안정적인 보조금지원, 공공기관의 우선구매제도 활용, 기초수급자 고용에 대한 인센티브지급, 보건소 복지기관 등 정부 의 사업 위탁, 사회적기업 창업자의 양성 등 다양한 지원방안을 유형별 로 필요한 곳에 차별적으로 적용한다면 사회적기업에 대한 지원이 보 다 더 효율적으로 이루어질 것이다. 또한 보건, 교육 사회서비스와 전 문직 사회서비스도 범위 확대에 포함을 시켜야 한다. 이를테면 법률자 문, 노사분쟁자문, 경영컨설팅, 회계, 의료 등의 전문직 서비스를 취약 계층과 사회적기업 자체에도 제공하는 것을 포함시켜야 한다. 전문직 서비스의 사각지대에 있는 취약계층에게는 무상으로 또는 저렴하게 제 공하는 것이 바람직하며, 사회적기업에게는 장기적인 서비스 계약을 통 해 사회서비스 제공형 사회적기업이 자생력을 키울 수 있도록 사회적 기업 간에 연계가 필요하다. 만약 사회서비스 제공형 사회적기업의 정 기적인 수입원이 발생하면 사회서비스 제공형 사회적기업의 비중이 커 져 사회적기업 간에 균형을 맞출 수 있다. 2) 사회적기업의 인식 개선 우리나라의 각 지방자치단체는 새로운 일자리와 이윤 창출을 목적으 로 사회적기업을 설립 중에 있다. 그러나 아직까지 사회적기업이라는 용어 및 의미는 대중에게 생소한 단어일 수 있다. 또한 사회적기업은 정부 및 각종 관계부처, 민간기업을 통한 재정적 지원만 받는 기생적

178 176 사회법연구 제23호 조직으로 인식될 가능성이 크다. 이는 사회적기업 경영인이 가지고 있 는 경영마인드 및 운영의식이 아직은 자립적이기 보다는 의존 지향적 이기 때문일 것이다. 이러한 사회적기업에 대한 대중적인 인식과 사회 적기업 경영진들이 가지는 인식에 변화가 필요하다. 같은 지역 내에서 유사 사회적기업이 존재할 수 있지만 사회적기업 육성법 제19조의 1 에서 인증된 기업에 한해서만 권한을 부여하고 있어서 명칭사용에 따 른 정책적 혼란을 야기시킬 수 있다. 이런 혼란을 통해 지역 내에 사 회적기업에 대한 인식이 까다롭거나 복잡하게 자리 잡을 수 있어서 법 적 지위를 분명히 할 필요가 있다. 또한 사회적기업을 경영함에 있어 참신함과 전문성, 자부심을 가질 필요가 있다. 사회적기업에 근무하는 직원들도 기업에 대한 비전과 미 래발전성을 공유해야 하며, 임금에 대한 불만족보다는 경영공동체적인 인식이 필요하다. 3) 사회적기업 창업자의 육성 우리나라 사회적기업 육성법 은 유럽, 미국에 비해 늦은 시기에 도 입한 제도임에도 불구하고 사회적기업 창업자 양성프로그램과 정부 지 원을 통해 많은 수에 해당하는 기업들이 설립되면서 빠른 속도로 확산 되었다. 그러나 사회적기업의 양적 확산에도 불구하고 특정지역에만 편 중되는 현상으로 인하여 지역불균형의 문제점이 발생할 우려가 크다. 사회적기업 육성법 이 제정된 지 6년 정도가 지났음에도 사회적기업은 700여개나 설립되었고 이중에 절반 이상은 서울ㆍ경기 수도권에 집중 되어 있으며, 지방에는 각 지방자치단체에서 각종 협약을 통해 사회적 기업 설립촉진을 위해 노력하고 있으나 아직 적재적소에 사회적기업이 설립 및 운영이 되고 있지 않다. 한 지역에 많은 수의 사회적기업이 설립되면 동일한 품목, 품질로 경쟁을 해야 할 수도 있고, 지원받는 지 역과 그렇지 못한 지역의 지원자금 격차도 벌어져 지역불균형의 문제 가 발생할 우려가 있다. 발전가능성이 있는 사회적기업과 기업인이 한

179 사회적기업육성법의 개선방안에 관한연구 177 구역으로 집중되어지면 근로자들도 몰리게 되어 그 지역에 예산지원 중 해당 사업체의 재정지원이 포화상태가 될 수 있다. 이러한 기업들을 여러 지역으로 골고루 분포될 수 있도록 유도하여 소비적인 기업양성 을 막아야 한다. 또한 사회적기업이 안정적인 기업으로 인식되기 위해 서는 여러 지역에 분포되어 기업 및 지자체를 통한 지원을 골고루 받 을 수 있어야 한다. 고립되어 있는 곳이나 외지, 지원이 미미한 지역 또는 상대적으로 서비스의 혜택을 받을 수 없었던 지역에 사회적기업 이 설립될 수 있도록 정부의 지원과 관심이 필요하다. Ⅳ. 결론 제3섹터 경제 개념으로서 사회적 목적과 영리활동을 동시에 추구하 는 사회적기업은 취약계층에게 사회서비스 또는 일자리를 제공하여 지 역주민의 삶의 질을 높이는 등 사회적 목적을 추구하면서 영업활동을 수행하는 기업을 말한다. 사회적기업은 사회 와 기업 이라는 개념이 합쳐져서 사회적 가치실현과 영업활동을 통한 수익창출을 목적으로 한 다. 따라서 사회적기업은 새로운 일자리를 획기적으로 운영하고 사회서 비스의 창출을 도모하는 기업이라 할 수 있으며, 사회적기업 육성사업 은 사회적기업을 설립 및 지원하며 이를 보호하기 위한 기반을 마련하 고자 한다. 우리나라 사회적기업은 취약계층을 위한 양적인 고용창출에 전반적 으로 높은 성과를 보이고 있으나, 더 나은 양질의 일자리 제공과 다양 한 사회서비스 발굴에 있어서 아직 미흡하다. 또한 우리나라 사회적기 업의 지속가능성은 여전히 의문시된다. 그러므로 정부의 재정지원이 끝 난 이후에도 수익을 창출할 수 있는 기반 조성방향을 자금지원정책을 포함한 교육 및 컨설팅, 홍보 등에 지원이 필요하다. 그리고 제조업과 서비스업은 활동성이나 안정성에서 커다란 차이가 나기 때문에 지원방

180 178 사회법연구 제23호 안에 있어서도 차이를 둘 필요가 있다. 또한 유형별로 자립이 가능한 사회적기업들과 자립이 불가능한 사회적기업은 뚜렷이 구분이 되기 때 문에 자립이 불가능한 유형의 사회적기업에 대하여는 현재의 지원방안 을 재검토하는 것이 필요하다. 또한 지자체ㆍ지역공동체의 연계 강화도 사회적기업에 많은 도움을 줄 것이다. 지역경제를 대기업에게만 의존해 서는 안 되며, 해당 지역의 취약계층이 자립을 할 수 있도록 중소기업 을 육성하는 것이 지역경제에도 좋은 영향을 줄 것이다. 그러므로 대기 업이 사회적기업에 관심을 가질 수 있는 형태로 지원하는 것도 바람직 한 방법 중 하나로 보인다. 왜냐하면 사회적기업에 대한 인지도나 사회 적기업 구매와 판매 관련해서도 후견인 역할을 해줄 수 있고 홍보 효 과를 미디어와 정보 홍수 속에서 효과적인 방향제시를 해줄 수 있기 때문이다. 그리고 취약계층을 고용하거나 사회 서비스를 제공하면서 뛰 어난 경제적ㆍ사회적 성과를 거두고 있는 사회적기업 창업자들을 육성 하고 지원하는 다양한 프로그램과 정책을 수립하는 것이 매우 중요하 다. 한편 사회적기업은 장기적으로 민간기업과도 경쟁을 해야 하기 때문 에 정부의 직접적으로 지원으로는 자생하기 어렵다. 그러므로 사회적기 업의 자생력을 높이기 위해서 간접지원을 더 많이 활용하는 방안으로 소비자에게 사회적기업에 대한 정보를 충분히 제공할 수 있도록 공급 자와 소비자 간에 정보망을 구축해야 한다. 정부는 사회적기업을 육성하기 위하여 막대한 예산지원을 하고 있으 나 예산지원만으로는 사회적기업이 발전할 수 없기 때문에 무작정 자 금만 투입할 것이 아니라 각계 산하기관과 연계하여 진취적인 지원으 로 사회적기업의 지속가능성 및 발전성을 강구해야 할 것이다. 사회적기업이 시장지배력을 가진 기업으로 발전하기 위해서는 특화 된 상품이나 서비스를 공급할 수 있는 능력을 가져야 하며 상품에 대 한 가격과 공급량에 따른 거래조건이 경쟁력을 갖추어야 한다. 또한 사 회적기업이 시장에서 유효경쟁을 통해 특허를 발주하여 독점적으로 활

181 사회적기업육성법의 개선방안에 관한연구 179 용할 수 있는 가격ㆍ수량ㆍ품질 관리방식의 시장접근이 필요하다. 사회적기업 육성법이 제정된 지 6년이 되어가는 현 시점에서는, 사 회적기업이 자생능력을 갖춘 기업체로 성장할 수 있도록 기반이 잘 이 루어져 있는지를 실질적이며 효과적으로 검토할 필요가 있다. 또한 사 회적기업 육성법의 인증제도와 인증현황, 지원정책에 대해서 자세히 분 석하여 현실성 있는 제정이 필요하며, 각 지자체 및 관련 기관들은 현 사회적기업에서 종사하고 있는 근로자들과 사회적기업을 운영하는 사 업가들에 대한 관심이 있어야 한다. 주제어: 사회적기업, 취약계층, 일자리창출, 사회서비스, 지역경제

182 180 사회법연구 제23호 참고 문헌 강혜규 외 5명, 사회적기업의 사회복지서비스 제공 실태 및 운영구조 연구 연구보고서 , 한국보건사회연구원, 국가예산정책처, 사회적기업 육성사업 평가, 김봉화 외 1명, 세계 사회적기업의 현황과 전략. 한국학술정보(주), 김영진, 사회적기업에 관한 비교법적 연구, 공법학연구, 12(2), 김제완 외 2명, 사회적기업 육성을 위한 우리나라 법제의 현황과 개선 방안, 고려대학교 법학연구원 - 법제처 용역보고서, 류만희, 사회적기업의 지역개발 기능과 시장형성에 관한 연구: 원주 협 동사회경제네트워크를 중심으로, 성지대학교 사회복지학과 이도희, 사회적기업 관련 제도 고찰, 경영경제연구, 35(1), 이미숙외 1명, 단체참여와 사회자본이 사회적 가치에 미치는 영향, 한 국지방자치 연구, 13(2), 이은애, 기업사회공헌과 사회적기업 설립 지원 사례 및 쟁점, 사회적기 업 연구, 제3권 1호. 이인재, 한국 사회적기업의 쟁점과 전망, 동향과 전망 이윤재, 사회적기업 경제, 탑북스, 이상록, 빈곤층의 물질적 궁핍, 실태와 영향요인 분석. 사회복지연구, 42(3), 이상헌, Decent work : 무엇을 어떻게 측정할 것인가?, 국제노동브리프, 장원봉, 한국 사회적기업의 실태와 전망,동향과 전망, 75호, 정대용외 1명, 조직구성원의 사회적 가치추구와 경제적 가치추구가 사 회적기업의 발전에 미치는 영향에 관한 연구, 산업경제연구, 23(5), 정재규 외 1명, 사회적기업의 현황과 육성을 위한 법적 과제 - 대기업

183 사회적기업육성법의 개선방안에 관한연구 181 의 지원 활성화 방안을 중심으로, 한국상사판례학회 조용현외 1명, 무엇을 위한 사회적기업인가: 한국에서의 사회적기업 형 성과정, 조영복외 2명, 사회적기업 육성을 위한 중장기 정책방향, Social Enterprise Studies, 최혁진, 협동조합의 경험에 기초한 사회적기업의 성장전략과 민관협력 및 제도개선 방안, Social Enterprise Studies, 한상진, 사회적기업과 일자리 창출전략 사회적 일자리 정책을 넘어서, 노동사회 131, 한국노동사회연구소, Mort, Weerawardena and Carnegia. Social Entrepreneurship: Towards Conceptualization. International Journal of Nonprofit and Voluntary Sector Marketing, 8(1), 2003.

184 182 사회법연구 제23호 <Abstract> 35) A Study On The Improvement Of The Social Enterprise Promotion Act Jun-Yong Hwang * Social enterprise can be understood as the third sector economy, the business which makes social purpose and profit-making activity properly. According to Article 2 in Social Promotion Act, the definition of the social enterprise is the business which provides jobs and social welfare to the vulnerable, elevating life quality of local people, at the same time, also inquiring the social object and accomplishing the business activity. The words "society" and "enterprise" contain two characters of realization of social value, and creating revenue through business function. Therefore, social enterprise epochally manages new jobs and devises creation of public service. However, in order to develop social enterprise, government, people, and enterprises need to cooperate. Some of the vulnerable in our society gets eliminated from the government's livelihood subsidy, and some people can't even request for subsidy, because the government keeps changing the words in the policy. Even worse, there has been numerous case about terrible sexual assault, and sex offense to handicapped people today. The human rights of those who are powerless, poor, and vulnerable is being violated. In result, our country is in avoision. The government's welfare policy business to solve these problems * Major of Social Law Department of Law Graduate School of Dongguk University

185 사회적기업육성법의 개선방안에 관한연구 183 didn't go very well, because the policies didn't support one another, making the whole system inactive. In addition, government and municipal governments failed to build bonding system, which lead to another failure of unified organization establishment. In order to compensate this kind of problems, our government went through countless trials and errors, trying to discover better ideas to apply welfare service properly. The policy of government's basic livelihood subsidy was not enough to help the unfortunate, so the government announced the Social Enterprise Promotion Act in Before the social enterprise came out, the applicable area which social welfare organizations provided was limited to such as employment, labor, hospital, education, caring service, etc. However, an unemployment rate of our country has been increasing a lot. It is getting more difficult for the unemployed people to get a job, and the number of people who are unable to find a job regardless of their demand has also been increasing. Therefore, in order to help out the unemployed who are weak in competition of getting employed find a job, the government needs to make social enterprise a big assistance for people. As the government began to apply social enterprise, they want to find a further method which can take care of application of social welfare to people and making the unemployed or handicapped employed. This kind of effort and trials of government are having an influence on Korean economy. If the government is able to provide safety-guaranteed jobs to the unemployed and supply social welfare of good quality, it will be an epic economical success. So far, the there has been a big financial progress through social enter prise. However, even though the social enterprise in on the track

186 184 사회법연구 제23호 of expansion, there still are some problems with it. First, social enterprise is dependent to the government's financial support. In other words, if the government stops supporting even if they didn't want to, social enterprise dies. Second, the directors of social enterprise lacks professionality. If they compete with non-government enterprise, they will lose for sure. Lastly, the government's budget becomes wasteful because of unreasoning support. This will result in lack of durability of social enterprise, making it disposable and unsafe business. Also, the weak part of social enterprise has to be worked on and the safety of getting employed needs to be guaranteed. Therefore, we shouldn't focus on reckless expansion of social enterprise, rather make social enterprise that's already built stronger. We also need distinguished support policy and more efficient management skills. We need to study about whether or not social enterprise has possibility of maintaining the position, because it is definitely a business which functions as an economic organization. Also, we need to come up with solutions for the problems our social enterprise currently has, and lead it to the right direction. The growth of social enterprise will eventually be an important way to help out the helpless with social welfare policy. Therefore, I would like to discuss about the direction of social enterprise with important matters like an enforcement ordinance and enforcement regulations. Also, I am going to suggest problems and solutions social enterprise policy currently has through analyzation of our social enterprise and foreign social enterprise. Key words: Social enterprises, disadvantaged, job creation, social services, local economy

187 한국사회법학회 회칙 제정: 제 1 장 총칙 제1조(명칭) 본회는 한국사회법학회 (, Die Koreanische Gesellschaft für Sozialrecht, The Korean Association of Social Security Law)라 칭한다. 제2조(목적) 본회는 사회보험법, 사회보상법, 사회복지법등 사회보장 관련법제의 학술적 연구를 통하여 개인의 복지를 증진시키고, 나아가 사회, 국가, 인류의 발전에 기여함을 목적으로 한다. 제3조(사업) 본회는 전조의 목적을 달성하기 위하여 다음 각호의 사 업을 한다. 1. 학술연구발표회 및 토론회의 개최 2. 학회지 기타 간행물의 발행 3. 국내외 사회법관련단체와의 협력 4. 기타 본회의 목적 달성을 위하여 필요한 사업 제4조(사무소) 본회의 사무소는 서울특별시에 둔다. 제2장 회원 제5조(회원) 본회의 회원은 정회원ㆍ특별회원ㆍ법인 및 단체회원으로

188 186 사회법연구 제23호 구분된다. 1 정회원은 석사학위이상의 학력을 소지한 자로 대학등의 연구기관 에서 사회법의 연구에 종사하는 자, 실무분야에서 사회법 관련 업무에 종사하는 자, 또는 이와 동등한 자격이 있다고 인정되는 자로서 정회원 2인 이상의 추천과 이사회의 승인을 얻은 자로 한다. 2 특별회원은 정회원의 자격이 없으나 본회의 목적 실현에 기여할 수 있는 자로서 정회원 2인 이상의 추천과 이사회의 승인을 얻은 자로 한다. 3 법인 및 단체회원은 본회의 목적 실현에 기여할 수 있는 법인 기 타 단체로서 이사회의 승인을 얻은 법인 기타 단체로 한다. 제6조(회원의 권리ㆍ의무) 1 회원은 본회가 행하는 각종 사업에 참 여할 권리를 가지며, 총회에 출석하여 그 의결에 참여할 수 있다. 2 연회비를 납부하지 않은 회원은 선거권과 피선거권을 가지지 못 한다. 3 회원은 본회가 발행하는 학술지에의 논문게재와 본회가 주최하는 연구발표회의 연구발표에 있어 서 우선권을 가진다. 4 회원은 매년 소정의 연회비를 납부하여야 한다. 제 3 장 기관 제7조(총회) 1 정기총회는 연1회, 2월 내지 3월의 기간중에 개최하 며, 임시총회는 회장 또는 감사가 필요하다고 인정하거나, 이사회의 의 결 또는 정회원 1/5이상의 요구가 있을 때 회장이 안건을 제시하여 적 어도 1주일 전에 이를 소집한다. 2 다음 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다. 1. 회장, 부회장, 이사, 감사의 선출. 단 이사의 선임은 필요시 회 장과 부회장에게 위임될 수 있다.

189 한국사회법학회 회칙 사업계획 및 예산의 심의ㆍ의결 3. 사업집행 및 결산에 대한 승인 4. 회칙의 개정 5. 기타 본회와 관련된 중요한 사항 3 총회의 의결은 출석회원 과반수의 찬성으로 한다. 단 회칙개정은 제17조의 규정에 의한다. 제8조(회장, 부회장) 1 본회에는 1인의 회장과 약간명의 부회장을 둔다. 2 회장은 본회를 대표하며, 총회와 이사회의 의장이 된다. 3 회장과 부회장의 임기는 2년으로 한다. 4 회장이 유고시에는 회장이 지정하는 부회장이 회장의 직무를 대 행하며, 회장이 부회장을 지정하지 않은 경우에는 부회장 중 최고 연장 자가 회장의 직무를 대행한다. 5 회장은 매년 정기총회에 사업계획 및 예산ㆍ결산을 보고하고 그 승인을 얻어야 한다. 제9조(이사회) 1 이사회는 회장, 부회장, 이사로 구성되며, 회장이 소집한다. 2 본회에는 30인 내외의 이사를 두며, 이사의 임기는 2년으로 한다. 3 이사회는 다음 사항을 의결한다. 1. 사업계획 및 예산ㆍ결산 2. 회칙개정의 발의 3. 회원이 되고자 하는 자의 입회 승인 4. 연회비 및 특별연회비의 결정 5. 총회로부터 위임받은 사항 6. 기타 본회와 관련된 중요한 사항 4 이사회의 의결은 출석구성원 과반수의 찬성으로 한다.

190 188 사회법연구 제23호 제10조(고문) 1 본회는 운영의 협의와 자문을 위하여 고문을 둔다. 2 회장은 전임회장과 본회의 발전에 현저한 공로가 있는 자를 총회 의 동의를 얻어 고문으로 추대 할 수 있다. 제11조(감사) 1 본회는 업무와 예산 집행을 감사하기 위하여 2인의 감사를 둔다. 2 감사의 임기는 2년으로 한다. 3 감사는 이사회에 출석하여 발언할 수 있다. 제12조(후임자의 임기) 보결된 회장, 부회장, 이사, 감사의 임기는 전 임자의 잔임기간으로 한다. 제13조(상임이사의 직무) 1 회장은 본회의 사업을 효율적으로 운영 하기 위하여 이사중에서 상임이사를 위촉한다. 2 상임이사의 직무는 다음과 같다. 1. 기획이사(1인)는 본회의 사업을 기획한다. 2. 연구이사(6인)는 건강보험법, 연금보험법, 산업재해보상 보험 법, 고용보험법등의 사회보험법 분야, 사회보상법분야 및 사회 복지법분야의 학문적 발달을 위한 연구를 주도하며, 학술발표 회 기타 연구 활동과 관련된 제반 활동을 총괄한다. 연구이사 는 각 분야별로 분과위원회를 조직하여 연구할 수 있다. 3. 학술회의이사(1인)는 본회의 행사를 위하여 행사장의 준비, 초 대장의 인쇄ㆍ발송, 기타행사와 관련된 제반 사항을 총괄한다. 4. 출판이사(1인)는 본회가 주최하는 학술연구발표회의 연구논문, 학회지 기타 간행물의 인쇄ㆍ출판ㆍ판매와 관련된 업무를 수 행한다. 5. 국제관계이사(2인)는 본회의 목적과 같은 취지를 가진 외국의 학술단체 및 개인과 학문적 제휴를 도모하며, 국제적 학술대

191 한국사회법학회 회칙 189 회의 공동개최 기타 본회의 국제관계 유대 증진에 필요한 업 무를 수행한다. 6. 재무이사(1인)는 본회의 운영에 필요한 재정의 확보에 노력하 며, 수입ㆍ지출에 관한 회계를 관장한다. 7. 홍보이사(1인)는 본회의 학술연구활동, 본회가 주최ㆍ후원하는 행사 기타 본회의 사업에 대한 홍보를 총괄한다. 8. 섭외이사(1인)는 본회의 사업을 수행하는데 필요한 모든 대외 적 접촉업무를 주관한다. 9. 총무이사(1인)는 회원의 관리, 회의록의 작성, 서류보관, 회원 에 대한 연락등 제반 업무를 관장한다. 제14조(편집위원회) 1 본회는 본회의 학회지 논문 기타 간행물의 심 사와 편집을 위하여 편집위원회를 둔다. 2 편집위원회는 정회원중 연구업적ㆍ전공등을 고려하여 회장이 위 촉하는 위원으로 구성된다. 3 회장은 편집위원회의 위원장이되며, 편집위원의 임기는 2년으로 한다. 4 학회지의 명칭ㆍ편집ㆍ발간에 관한 사항은 이사회가 별도의 규정 으로 정한다. 제 4 장 재정 제15조(재정) 1 본회의 재정은 회원의 연회비, 회장ㆍ부회장ㆍ이사 ㆍ감사의 특별연회비, 학술회의 참가비, 보조금 기타 수입으로 충당한 다. 2 연회비와 특별회비는 이사회가 정한다. 제16조(회계연도) 본회의 회계연도는 매년 정기총회일로부터 다음해

192 190 사회법연구 제23호 의 정기총회 전일까지로 한다. 제 5 장 회칙개정 제17조(회칙개정) 본회의 회칙개정은 회장, 이사회 또는 재적 정회원 1/5 이상의 발의에 의하여 총회에서 출석 정회원 2/3 이상의 찬성으로 한다. 제 6 장 규정의 제정 및 준용 제18조(규정의 제정) 이사회는 본회의 운영에 필요한 사항을 별도의 규정으로 정할 수 있다. 제19조(준용) 본회칙에 규정되지 아니한 사항은 관례에 따른다. 부칙 제1조(시행일) 본회칙은 창립총회에서 통과된 즉시 발효된다. 제2조(창립회원) 창립회원은 제5조에서 정한 정회원의 추천과 이사회 의 승인을 요하지 아니한다.

193 한국사회법학회 연구윤리 규정 제정: 제1조(목적) 이 규정은 한국사회법학회(이하 본 학회 라고 한다)의 회원들이 지켜야 할 연구윤리의 원칙과 기준을 마련함으로써, 건전하고 올바른 연구윤리의식과 연구환경이 조성되고 본 학회의 규정에 의하여 수행되는 각종 학술연구가 심오하고 정치한 학술활동으로 발전될 수 있도록 함을 그 목적으로 한다. 제2조(정의) 이 규정에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. 연구자 라 함은 사회법연구(이하 학회지 라 한다)에 논문을 투고하는 자와 본 학회주관의 모든 학술연구에 참여하는 자를 말한다. 2. 연구부정행위 라 함은 연구를 제안, 수행, 발표하는 과정에서 연구자의 고의 또는 중대한 과실로 내용을 위조, 변조, 표절하 거나 부당한 논문저자 표시 및 기타 부정행위 등의 방법으로 연구의 진실성을 해치는 행위를 말한다. 3. 위조 라 함은 자료나 연구결과를 허위로 만들어 이를 기록하 거나 보고하는 행위를 말한다. 4. 변조 라 함은 연구와 관련된 자료를 조작하여 연구과정과 그 결과를 사실과 다르게 변경하거나 누락시켜 연구가 진실에 부 합하지 않도록 변형하는 행위를 말한다. 5. 표절 이라 함은 국내외를 막론하고 타인의 아이디어, 연구과 정 및 연구결과 등을 적절한 출처표시 또는 정당한 승인없이 부당하게 사용하는 행위를 말한다. 이전에 발표 또는 출판되 어 실질적으로 동일한 자신의 연구물(게재 예정이거나 심사

194 192 사회법연구 제23호 중인 연구물을 포함한다)을 새로운 연구물인 것처럼 사용하거 나, 동일한 연구물을 유사한 학회에 중복하여 사용하는 행위 도 같다. 다만, 인용사실을 표시한 경우나 처음 게재한 학술지 등의 편집자 또는 발행자의 허락을 받은 경우, 또는 학계에서 통상적으로 정당하다고 인정하는 경우 등은 예외로 할 수 있 다. 6. 부당한 논문저자 표시 라 함은 연구내용 또는 결과에 대하여 학술적 공헌 또는 기여를 한 사람에게 정당한 이유없이 저자 자격을 부여하지 않거나, 학술적 공헌 또는 기여를 하지 않은 자에게 감사의 표시나 예우 등을 이유로 저자자격을 부여하는 행위를 말한다. 7. 기타 부정행위 는 다음 각 목에 해당되는 행위를 말한다. 가. 본인 또는 타인의 부정행위 혐의에 대한 조사를 고의로 방해하거나 제보자에게 위해를 가하는 행위. 나. 본 조의 부정행위를 행할 것을 제안하거나 강요하는 행위. 다. 연구활동을 행함에 있어서 통상적으로 용인되는 범위를 심각하게 벗어난 부적절한 행위. 제3조 (연구자의 의무) 1 연구자는 제2조 2호 내지 7호에서 규정한 연구부정행위를 하여서는 아니된다. 2 연구자는 본인 또는 타인의 저술이나 공개된 학술자료를 인용하 고자 하는 경우에는 본 규정 및 논문작성규정에서 정한 방법에 따라 정확하게 기술하여야 하며, 상식에 속하는 자료가 아닌 한 반드시 그 출처를 명백하게 밝혀야 한다. 제4조 (연구윤리위원회의 구성) 1 연구윤리에 관한 사항을 심의ㆍ의 결하기 위하여 본 학회에 연구윤리위원회를 둔다. 2 연구윤리위원회는 회장과 편집위원장을 포함한 5인 이상의 위원

195 한국사회법학회 연구윤리 규정 193 으로 구성한다. 3 연구윤리위원회의 위원은 학술연구활동이 모범적인 인사로 선임 하며, 이사회의 의결을 거쳐 회장이 임명한다. 4 연구윤리위원장은 회장이 겸직하며 그 임기는 2년으로 한다. 5 연구윤리위원의 임기는 2년으로 하며 연임할 수 있다. 6 연구윤리위원회의 제반업무를 처리하기 위하여 간사 약간 명을 둘 수 있다. 제5조 (연구윤리위원회의 기능) 1 연구윤리위원회는 본 학회의 학술 활동에 있어서 연구윤리와 관련한 다음 각 호의 사항을 심의ㆍ의결한 다. 1. 연구윤리 확립에 관한 사항 2. 연구부정행위의 예방 및 조사에 관한 사항 3. 제보자의 보호 및 비밀유지에 관한 사항 4. 의결 이후의 조치에 관한 사항 5. 기타 연구윤리위원장이 필요에 의해 부의하는 사항 2 연구윤리위원회는 연구윤리확립과 연구부정행위의 사전예방적 차 원에서 연구자가 연구수행 중 연구윤리를 준수하고 연구부정행위에 대 한 대응을 할 수 있도록 정기적으로 교육을 실시하여야 한다. 제6조 (연구윤리위원회의 운영) 1 연구윤리위원장은 위원회의 회의 를 소집하고 그 의장이 된다. 2 회의는 재적위원 과반수이상의 출석과 출석위원 과반수이상의 찬 성으로 의결한다. 단, 연구부정행위의 조사내용 및 결과에 대한 의결은 과반수이상의 출석 및 출석위원 3분의 2 이상의 찬성으로 의결한다. 3 연구윤리위원회의 회의는 비공개를 원칙으로 하되, 필요에 따라 관계인을 출석케 하여 의견을 청취할 수 있다. 다만, 관계인이 동의하 지 않는 한 어떠한 경우라도 타 관계인과 대면하게 하여서는 아니된다.

196 194 사회법연구 제23호 제7조 (연구부정행위의 조사) 1 연구윤리위원회는 구체적인 제보, 편집위원회 및 타 기관의 조사의뢰 또는 연구부정행위에 대한 상당한 의혹이 있는 경우에 그 존부를 조사할 수 있다. 2 연구윤리위원회는 제보자, 피조사자, 증인 및 참고인에 대하여 진 술을 위한 출석요구 및 관련자료의 제출을 요구할 수 있다. 3 연구윤리위원장은 당해 사건의 연구윤리조사와 관련하여 공정성 과 신뢰성의 확보를 위해 연구윤리위원회의 위원이 아닌 자를 특별히 선임하여 연구윤리위원회에 참여시킬 수 있다. 4 연구윤리위원장은 당해 사건의 연구윤리조사를 위하여 필요에 따 라 조사위원회를 별도로 구성할 수 있으며, 그 인원 및 구성은 연구윤 리위원장이 별도로 정한다. 5 연구윤리위원회는 연구부정행위에 대한 조사를 신속하게 실시하 여야 하며, 조사개시일로부터 30일 이내에 완료하는 것을 원칙으로 한 다. 제8조 (제척ㆍ기피ㆍ회피) 1 연구윤리위원장은 당해 사건과 이해관 계가 있다고 판단되는 자가 연구윤리위원 또는 조사위원으로 있는 경 우에 그 위원을 당해 조사에서 배제하여야 한다. 2 피조사자 또는 제보자는 연구윤리위원 또는 조사위원에게 공정성 을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 그 이유를 밝혀 당해 위원장 에게 기피신청을 할 수 있다. 다만, 연구윤리위원 또는 조사위원장에 대한 기피신청은 회장에게 하여야 한다. 3 연구윤리위원 또는 조사위원은 자신이 연구부정행위를 조사하기 에 적당하지 아니하다고 판단될 경우, 연구윤리위원장 또는 조사위원장 에게 회피신청을 하여야 한다. 4 연구윤리위원장 또는 조사위원장이 당해 사건과 이해관계가 있는 경우에는 회장에게 회피신청을 하여야 하며, 이 경우 회장은 당해 사건 을 담당할 임시의 연구윤리위원장을 선임하여야 한다.

197 한국사회법학회 연구윤리 규정 195 제9조 (연구부정행위 검증시효) 제8조에도 불구하고 5년이 지난 연구 부정행위에 대해서는 특별한 사정이 있지 아니하는 한 조사하지 않음 을 원칙으로 한다. 제10조 (제보자와 피조사자의 권리보호 및 비밀엄수) 1 연구부정행 위의 조사와 관련하여 연구윤리위원 또는 조사위원은 어떠한 경우라도 제보자의 신원을 직ㆍ간접적으로 노출시켜서는 아니되며, 반드시 필요 한 경우가 아니면 조사결과보고서 작성 시에도 기입해서는 아니된다. 2 연구부정행위 여부에 대한 검증이 완료될 때까지 피조사자의 명 예나 권리가 침해되지 않도록 노력하여야 하며, 검증 이후에도 피조사 자의 명예회복을 위해 노력하여야 한다. 3 연구윤리위원회 및 조사위원회는 제보자와 피조사자에게 의견진 술, 이의제기 및 변론의 권리와 기회를 동등하게 보장하여야 하며 관련 절차를 사전에 알려주어 불이익이 없도록 하여야 한다. 4 조사와 관련한 일체의 사항은 비밀로 하며, 조사에 직ㆍ간접적으 로 관계된 자는 조사 및 직무수행 과정에서 취득한 모든 정보에 누설 하여서는 아니된다. 다만, 합당한 공개의 필요성이 있는 경우에는 연구 윤리위원회 또는 조사위원회의 의결을 거쳐 공개할 수 있다. 제11조 (준용) 연구윤리위원장이 당해 사건의 조사를 위하여 조사위 원회를 구성할 경우에 그 운영에 관한 부분은 제6조를 준용한다. 제12조(조사결과보고서의 제출 및 보관) 1 당해 사건을 조사한 연구 윤리위원회 및 조사위원회는 다음 각 호의 사항을 포함한 조사결과보 고서를 연구원장에 제출하여야 한다. 1. 제보내용 2. 조사의 대상이 된 부정행위 혐의 및 관련 연구과제 3. 해당 연구과제에서의 피조사자의 역할과 혐의의 사실여부

198 196 사회법연구 제23호 4. 관련 증거 및 증인 5. 조사결과에 대한 제보자와 피조사자의 이의제기 또는 변론내 용과 그에 대한 처리결과 6. 연구윤리위원 또는 조사위원의 명단 및 서명날인 7. 기타 보고서 작성에 필요한 사항. 2 당해 사건에 대한 조사결과보고서는 5년간 보존하여야 하며, 보 존시에는 관련 사항이 유출되지 않도록 유의하여야 한다. 3 연구윤리위원회 또는 조사위원회는 당해 사건의 조사결과요지를 정리하여 그 결정내용을 서면으로 피조사자와 제보자에게 각각 통지하 여야 한다. 3 조사결과보고서는 판정이 끝난 이후에 공개할 수 있으나, 제보자, 조사위원, 증인, 참고인 및 자문에 참여한 자의 명단 등과 관련된 정보 는 공개대상에서 제외할 수 있다. 제13조(재심의) 피조사자 또는 제보자가 연구윤리위원회 또는 조사위 원회의 결정에 불복이 있을 경우에는 결정을 통지받은 날로부터 30일 이내에 그 이유를 기재한 서면으로 연구윤리위원회에 재심의를 요청할 수 있으며, 이 경우 연구윤리위원장 또는 조사위원장은 재심의 요청을 받은 날로부터 7일 이내에 그 여부를 통보하여야 한다. 제14조(위반자에 대한 조치) 조사결과 본 규정에서 규정하고 있는 연 구윤리를 위반한 것을 판정된 경우에는 다음 각 호의 제재를 가하거나, 이들을 병과할 수 있다. 1. 연구부정논문의 게재취소 2. 연구부정논문의 게재취소사실의 공지 3. 향후 3년간 투고자격의 정지 4. 한국학술진흥재단 등 관계기관에의 통보 5. 기타 필요한 조치

199 한국사회법학회 연구윤리 규정 197 제15조(경비의 지급) 연구윤리위원회 및 조사위원회의 운영에 필요한 경비는 본 학회 예산의 범위 내에서 지급할 수 있다. 부 칙 제1조(시행일) 이 규정은 2013년 7월 22일부터 그 효력을 발생한다.

200 한국사회법학회 학회지 간행 및 편집규정 전부개정: 제1조(목적) 본 규정은 한국사회법학회(이하 본 회 라 한다) 정관에 의하여 본 회의 학회지의 발간과 관련된 편집위원회의 구성과 운영에 관한 사항 및 투고논문심사에 관한 내용을 정함을 그 목적으로 한다. 제2조(학회지명) Journal of Social Security law)으로 한다. 본 회의 학회지 이름은 사회법연구 (영문명: 제3조(학회지 발간) 학회지는 연3회(4월 30일, 8월 31일, 12월 31일) 발간함을 원칙으로 한다. 제4조(위원회의 구성) 1 학회지의 편집 및 발간에 관한 주요사항을 심의하기 위하여 편집위원회를 둔다. 2 편집위원은 편집위원장을 포함하여 8인 이내의 편집위원으로 구 성한다. 3 편집위원은 전공분야 및 연구실적 등을 고려하여 편집위원장의 추천으로 회장이 위촉한다. 4 편집위원장은 수석부회장이 겸임하는 것을 원칙으로 하되, 이사회 의 의결을 거쳐 회장이 위촉한다. 제5조(위원의 임기) 1 편집위원의 임기는 2년으로 하되, 연임할 수 있다. 2 편집위원은 후임자가 충원될 때까지 계속 직무를 수행하며, 충원 후에도 이미 착수한 업무는 완결하여야 한다. 3 편집위원장은 특별히 필요하다고 인정되는 경우, 회장과 협의를

201 간행 및 편집규정 199 통해 임기가 종료되지 아니한 위원을 해촉할 수 있다. 제6조(편집위원의 의무) 1 편집위원회의 위원은 직무를 수행하면서 체득한 내용에 대하여 비밀을 유지하여야 한다. 2 편집위원은 임기 중 자신의 최근 2년간 연구실적을 한국연구재단 의 국가연구업적통합정보에 정확하게 기입하여야 한다. 3 편집위원이 임기시작 전 또는 임기 중에 타 학회지(등재학회지 또는 등재후보학회지)의 편집위원으로 위촉되었거나, 위촉될 경우 편집 위원장에게 그 사실을 알려주어야 한다. 제7조(편집위원회의 직무) 편집위원회는 학회지의 발간과 관련한 다 음 각 호 업무를 수행한다. 1. 학회지의 편집방침에 관한 사항 2. 출판을 인수할 출판사의 선정에 관한 사항 3. 논문심사위원의 위촉에 관한 사항 4. 원고의 편집 및 인쇄본의 교정에 관한 사항 5. 기타 학회지의 편집 및 간행에 관한 사항 제8조(편집위원회의 의무) 1 편집위원회는 심사위원들이 투고된 논 문의 게재 여부에 대하여 저자의 인격과 학자로서의 독립성을 최대한 존중하면서 평가할 수 있도록 조력하여야 한다. 2 편집위원회는 본 학회지의 게재를 위해 투고된 논문을 저자의 성 별, 나이, 소속기관은 물론이고 어떠한 선입견이나 사적인 친분과 무관 하게 논문의 수준과 제반규정에 근거하여 공평하게 처리하여야 하며, 정당한 이유없이 투고논문을 심사대상에서 배제하여서는 아니된다. 3 편집위원회는 투고된 논문의 평가를 해당 분야의 전문적 지식과 공정한 판단능력을 지닌 심사위원에게 의뢰하여야 한다. 4 편집위원회는 투고된 논문의 게재여부가 결정될 때까지는 객관성

202 200 사회법연구 제23호 의 담보를 위해 저자에 대한 사항이나 논문의 내용을 심사위원에게 공 개하여서는 아니된다. 제9조(심사위원의 선정 및 심사의뢰) 1 학회지에 게재될 논문의 심 사를 담당하기 위하여 논문심사위원단을 둔다. 2 심사위원은 논문 1편당 3인으로 구성한다. 3 심사논문에 배정될 심사위원의 선정은 편집위원회에서 결정하여 편집위원장이 위촉한다. 4 심사위원 위촉시 심사의 공정성을 기하기 위한 노력을 다하여야 하며, 심사위원의 선정에 있어서 논문 투고자와의 이해관계로 인해 심 사의 공정성을 해칠 우려가 있는 자는 당해 심사에서 배제하여야 한다. 심사위원이 학회지에 투고하였을 경우에도 같다. 5 편집위원장은 심사위원의 선정 및 심사의 진행에 관한 기밀이 외 부로 누설되지 않도록 최대한 필요한 조치를 취하여야 한다. 제10조(심사위원의 의무) 1 심사위원은 심사평가서에 논문에 대한 자신의 견해를 양심에 따라 독립하여 기술하되, 연구자의 인격을 존중 하여 서술하여야 한다. 2 심사위원은 자신이 논문의 내용을 평가하기에 적임자가 아니라고 판단 될 경우, 편집위원회에 그 사실을 통지하여 심사위원의 교체를 요 청하여야 한다. 제11조(심사기준) 심사위원은 다음의 심사기준을 종합적으로 고려하 여 평가하여야 한다. 1. 연구의 필요성 2. 학문적 기여도 3. 논문의 독창성 4. 논리의 일관성

203 간행 및 편집규정 논문작성규정의 준수 6. 연구윤리규정의 준수 7. 기타 학술논문으로서의 가치인정에 필요한 사항 제12조(심사절차) 1 논문의 심사는 그 공정성을 담보하기 위하여 성 명 및 소속기관 등 논문투고자의 신상을 비밀에 부쳐 진행한다. 2 심사위원은 편집위원회에서 논문을 접수한 날로부터 14일 이내에 논문에 대한 심사를 완료하고 [붙임 1]의 서식에 따라 투고논문 심사 평가서 를 작성하여 편집위원회에 제출하여야 한다. 3 심사위원은 평가항목의 평가등급에 따라 세부의견을 기입한 후, 심사결과를 또는 로 평가하여야 하며, 심사의견과 수정 및 보 완사항 또는 게재유보사유를 상세히 기술하여야 한다. 4 전 항의 경우 평가항목의 평가등급에 다 등급 3개 이상 또는 라 등급 1개 이상이거나 연구윤리규정의 위반결정시에는 세부의견에 게재유보 로 판정하고 심사소견을 로 기입하여야 한다. 5 투고논문이 게재되기 위해서는 심사위원 3인 중 2인 이상으로부 터 판정을 받아야 하며, 세부의견은 심사위원의 다수의견을 따르되 그 의견이 각기 다를 경우에는 수정 후 재심사, 수정 후 게재, 수 정없이 게재 의 순으로 결정한다. 6 편집위원회는 수정 후 게재 로 판정된 논문에 대하여 투고자가 편집위원회의 요청사항에 따라 수정하였는지 여부를 확인한 후 게재하 여야 한다. 7 수정 후 재심사 로 판정된 논문은 투고자의 수정을 받아 해당 심사위원에게 회송하여 게재가부의 판정을 받아야 한다. 8 전 2항의 경우 투고자가 정당한 이유없이 수정에 불응하거나 2차 에 걸친 통지에도 불구하고 수정논문을 기간 내 제출하지 아니할 경우 에는 편집위원회의 결정으로 논문게재를 거부할 수 있다. 9 심사위원과 투고자는 편집위원회를 통해 원고내용 및 심사에 관

204 202 사회법연구 제23호 한 의견을 교환할 수 있으며, 최종판정은 편집위원회의 결정에 따르고 투고자 및 심사위원은 판정결과에 대해 이의를 제기할 수 없다. 10 편집위원장은 본 학회지의 논문작성규정을 준수하지 아니한 논문 에 대하여 직권으로 게재를 거부할 수 있다. 11 기타 편집위원회의 결의가 필요한 때에는 편집위원회 재적위원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다. 제13조(심사결과의 통지 등) 1 편집위원장은 심사가 완료된 투고논 문에 대하여 [붙임 2]에 따라 그 결과를 논문투고자에 통보하여야 한 다. 2 편집위원장은 게재가 확정된 논문에 대하여는 [붙임 3]의 논문게 재예정증명서를 발급할 수 있다. 제14조(심사료) 1 본 학회지에 투고된 논문에 대하여는 소정의 심사 료를 부과할 수 있으며, 심사료에 관한 사항은 별도로 정한다. 2 전항에도 불구하고 본 회 주최 또는 주관의 학술대회에서 발표된 논문에 대해서는 심사료를 면제할 수 있다. 3 심사위원에게는 소정의 심사료를 지급할 수 있다. 제15조(논문의 게재) 1 본 학회지는 종이문서 외에 전자출판이나 인 터넷 홈페이지에 게재될 수 있으며, 본 학회지에 원고를 투고한 자는 투고 시에 전자출판에도 동의한 것으로 본다. 2 본 학회지에 투고한 논문은 연구결과의 사회적 이익을 증진시키 기 위하여 전자도서관 기타 학술정보기관에 전송 및 제공할 수 있다. 이에 동의하지 아니하는 투고자는 게재 확정일로부터 10일 이내에 반 대의 의사표시를 할 수 있으며, 이 경우 당해 논문은 전송 및 제공에 서 제외된다.

205 간행 및 편집규정 203 제16조(논문의 작성) 1 학회지에 게재될 논문은 별도로 정한 논문투 고 규정에 따라 작성되어야 하며, 그 기준을 따르지 아니할 경우에는 논문게재를 거부할 수 있다. 2 논문의 분량은 200자 원고지 140매 이내로 하며, 이를 초과할 시 에는 논문투고규정에선 정하는 바에 따라 초과분에 따르는 별도의 비 용을 부담하여야 한다. 3 게재가 결정된 논문에는 외국어 초록과 주제어가 첨부되어야 하 며, 이에 따르지 아니할 경우에 편집위원회는 게재불가 또는 게재유보 결정을 할 수 있다. 제17조(2인 이상의 저자) 게재가 결정된 논문의 저자가 2인 이상인 경우에는 제1저자와 공동저자를 구분하여 표시하여야 한다. 제18조(저작권의 귀속) 본 학회지에 게재된 논문의 저작권은 본 회에 귀속한다. 부 칙 제1조(시행일) 이 규정은 2013년 7월 22일부터 그 효력을 발생한다.

206 한국사회법학회 사회법연구 원고작성 규정 1. 원고는 워드프로세서 프로그램인 아래아 한글 로 작성하여 논문 게재신청서와 함께 전자우편으로 송부함을 원칙으로 하며, 송부 시 논 문의 파일명은 투고호수 및 성명(예:사회법연구15호_홍길동.hwp)으로 기재한다. 2. 목차작성 순서는 다음의 방법에 의한다. 1. 가. (1) 항목순서 제 목 - 부 제 - Ⅰ. (가) 1) 가) 1 글자크기 및 정렬 들여쓰기 없음, 가운데정렬, 14pt 진하게, 장평: 100%, 자간: -5 들여쓰기 없음, 가운데정렬, 12pt, 장평: 100%, 자간: -5 들여쓰기 없음, 가운데정렬, 12pt 진하게 들여쓰기 10pt, 띄움 없음, 11pt 진하게 들여쓰기 10pt, 왼쪽으로부터 두 칸 띄움, 10pt 들여쓰기 10pt, 왼쪽으로부터 네 칸 띄움, 10pt 들여쓰기 10pt, 왼쪽으로부터 여섯 칸 띄움, 10pt 들여쓰기 10pt, 왼쪽으로부터 여덟 칸 띄움, 10pt 들여쓰기 10pt, 왼쪽으로부터 열 칸 띄움, 10pt 들여쓰기 10pt, 왼쪽으로부터 열 두 칸 띄움, 10pt 가 들여쓰기 10pt, 왼쪽으로부터 열네 칸 띄움, 10pt 참고문헌 들여쓰기 없음, 가운데 정렬, 12pt 진하게 외국어초록 제목 들여쓰기 없음, 가운데 정렬, 13pt 진하게, 장평: 100%, 자간: -5 각주 내어쓰기 13.1pt, 기본정렬, 9pt, 장평 95, 자간 5, 줄간격 130% 각 본문내용은 신명조체, 들여쓰기 10pt, 글자크기 10pt, 줄간격 160%로 작성 참고문헌의 내용은 내어쓰기 25pt, 띄움 없음, 10pt, 줄간격 160%로 작성

207 원고작성 규정 논문의 서두에 다음의 형식으로 중요목차를 표기한다. 목 차 Ⅰ. 서 Ⅱ. 최저임금법의 주요내용 Ⅲ. 최저임금제의 적용과 노동시장의 변화 Ⅳ. 결 4. 각주는 본문과 동일한 신명조체로 내어쓰기 13.1pt, 기본정렬, 글자 크기 9pt, 장평 95, 자간 -5, 줄간격 130%의 규격으로 작성하여야 하되, 문장 또는 기술이 끝날 때마다 마침표(.)를 반드시 표기하여야 한다. 5. 각주의 인용은 다음의 방법에 의한다. 가. 국내 문헌 (1) 국내 단행본: 저자이름, 단행본 제목, 출판사, 출판년도, 쪽수. 예시) 김근로, 사회법강의, 법학사, 2010, 214쪽. (2) 국문 논문: 필자이름, 논문제목, 학회지명 권수, 출판학회명, 출판년도, 쪽수. 예시) 김근로, 사회보험의 원리와 이론, 사회법연구 제21호, 한국사회법학회, 2012, 113쪽. (3) 기관출판물: 기관명, 출판물 제목, 출판년도, 쪽수. 예시) 보건복지부, 유럽연합의 복지제도와 체계, 2012, 311쪽. (4) 앞에서 인용된 문헌을 재인용할 경우 예시) 김근로, 앞의 책(또는 앞의 논문), 133쪽. (5) 앞에서 인용된 저자의 여러 저서 및 논문을 인용할 경우 예시) 김근로, 단행본 제목 또는 논문제목, 321쪽. (6) 판례의 인용 예시) 대법원 선고 96다457 판결.

208 206 사회법연구 제23호 대법원 선고 94다56852, 전원합의체 판결. 헌법재판소 선고 92헌바49 결정. 나. 외국 문헌 (1) 단행본: 저자이름, 단행본 제목(이탤릭체), 출판사, 출판년도, 페이지 (2) 논문: 저자이름, 논문제목, 논문집(이탤릭체), 출판사, 출판년도, 페이지 (3) 일본문헌의 경우 일왕연호를 모두 서기로 고쳐 기재하여야 한다. (4) 판례의 인용은 인용 국가의 일반적 용례에 따른다. 5. 용어의 뜻을 명확하게 하기 위한 한자 및 외국어의 사용은 저자 의 재량으로 결정하되, 한글을 기입하고 옆에 괄호로 덧붙임을 원칙으 로 한다. 6. 본문의 말미에 주제어 를 다섯 개 이상 기재하며, 외국어 초록의 말미에도 당해 언어로 된 Key words 를 다섯 개 이상 기재한다. 7. 참고문헌을 정리하여 기재하되, 국내문헌, 외국문헌으로 구분하여 정리한다. 이 경우 외국문헌은 한자권 문헌과 구미권 문헌으로 다시 구 분하여 정리한다. 8. 외국어 초록은 영문, 독문, 일문으로 한정한다. 9. 편집용지의 여백주기 설정 용지: 사용자정의, 폭: 154mm, 길이: 225mm, 위쪽: 25mm, 아래쪽: 27mm, 왼쪽: 24mm, 오른쪽: 24mm, 머리말: 12mm, 꼬리말: 0mm, 제본: 0mm

209 원고작성 규정 207 한국사회법학회 사회법연구 제 권 호 투고논문 심사평가서 주소: 서울특별시 중구 필동로 1길 30 동국대학교 법학관 458호 전화: 팩스: 게재신청논문 국 문 제 목 심 사 결 과 (해당항목에 체크) 평 가 항 목 외국어제목 심 사 소 견 세 부 의 견 수 정 없 이 게 재 수 정 후 게 재 수 정 후 재 심 사 게 재 유 보 세 부 항 목 평가등급(해당항목에 체크) 연구의 필요성 가 나 다 라 학문적 기여도 가 나 다 라 논문의 독창성 가 나 다 라 논리의 일관성 가 나 다 라 논문작성규정의 준수 가 나 다 라 연구윤리규정의 준수 준 수 위 반 표 절 중복게재 위 ㆍ 변조 기타 부정행위 가: [양호] 나: [보통] 다: [보완] 라: [게재유보] [ 다 등급 세 개 이상, 라 등급 한 개 이상, 또는 연구윤리규정 위반 결정시 와 게재유보 로 판정하여야 함] * 상세히 기재(필요시 별지사용 가능) 심 사 의 견 수정 및 보완사항 또는 게재유보사유 * 상세히 기재(필요시 별지사용 가능) 심 사 위 원 소속 성명 한국사회법학회 편집위원장 귀하

210 208 사회법연구 제23호 한국사회법학회 사회법연구 제 권 호 투고논문 심사결과 통보서 주소: 서울특별시 중구 필동로 1길 30 동국대학교 법학관 458호 전화: 팩스: 게재신청논문 국문제목 외국어제목 수 정 없 이 게 재 심사결과 종 합 게 재 수 정 후 게 재 수 정 후 재 심 사 판 정 조 건 차 호 게 재 게 재 유 보 심사위원 가 의 심 사 소 견 수정없이 게재가능 세 부 수정 후 게재가능 의 견 수 정 후 재 심 사 심사결과 게 재 유 보 심 사 심사위원 나 의 심사결과 심사위원 다 의 심사결과 편집위원회의 요 지 심 사 소 견 심 사 요 지 심 사 소 견 심 사 요 지 세 부 의 견 세 부 의 견 수 정 없 이 게 재 수 정 후 게 재 수 정 후 재 심 사 게 재 유 보 수 정 없 이 게 재 수 정 후 게 재 수 정 후 재 심 사 게 재 유 보 요청사항 본 학회지에 투고해주신 논문의 심사결과 및 의견을 상기와 같이 통보합니다. 2014년월 일 한국사회법학회 편집위원장

211 제6대 임원진ㆍ상임이사 및 이사 현황 ( ~ ) 직책 고 문 회 장 수석부회장 부회장 감 사 기 획 국 제 대외협력 연 구 상임 재 무 이사 총 무 출 판 편 집 학 술 홍 보 명 단 이상광(전, 숙명여자대학교) 김수복(한국노동연구소) 이광택(국민대학교) 윤조덕(한국사회정책연구원) 김승권(한국보건사회연구원) 조성혜(동국대학교) 박승두(청주대학교) 김교숙(부산외국어대학교) 김순희(한국노동조합총연맹) 이승길(아주대학교) 이희성(원광대학교) 조흠학(한국산업안전보건연구원) 백효영(동국대학교) 이상국(한국법제발전연구소) 이승길(아주대학교) 배인연(동화노무법인) 조흠학(한국산업안전보건연구원) 김상호(경상대학교) 노상헌(서울시립대학교) 정태길(함께일하는재단) 강현주(국민대학교) 송강직(동아대학교) 한광수(강원대학교) 김희성(강원대학교) 이상희(한국산업기술대학교) 김순희(한국노동조합총연맹)

212 210 사회법연구 제23호 이 사 권 혁(부산대학교) 김경태(한림대학교) 김명연(상지대학교) 김소영(충남대학교) 김엘림(한국방송통신대학교) 김영미(SCI 사회자본연구원) 김영진(인천대학교) 김인재(인하대학교) 김정순(한국법제연구원) 문영희(서울기독대학교) 박귀천(이화여자대학교) 박민영(동국대학교) 박선영(한국여성정책연구원) 박숙경(경희대학교) 박은정(인제대학교) 방준식(영산대학교) 백도명(서울대학교) 신옥주(전북대학교) 유정엽(한국노동조합총연맹) 이병운(순천대학교) 이세호(미래나노텍) 이수연(노사신문사) 이희정(고려대학교) 임우택(한국경영자총협회) 장경찬(동국대학교) 전윤구(경기대학교) 전형배(강원대학교) 정 철(국민대학교) 정진우(고용노동부) 조경애(한국가정법률상담소) 조임영(영남대학교) 진성영(기업책임시민센터) 한인상(국회입법조사처)

213 사회법연구 제1호 차례 1. 의 에 관한 고찰 - 상당인과관계설과 중요조건설을 중심으로 - (숙명여자대학교법학부 교수, 법학박사) 3 2. 에 있어서의 - 직업성 근골격계질환을 중심으로 - (고려대학교 보건대학원 교수, 의학박사) 에 따른 의 과 (원광대학교 법과대학 조교수, 법학박사) 의 와 의 (공무원연금관리공단 부연구위원, 경제학박사) 과 간 (국민연금연구센타 부연구위원, 사회정책학박사) Privatisierung und Beamtenpensionsrecht Erfahrungen in Österreich Univ.prof. Wolfgang Mazal(Universität Wien) 의 과 (전주대학교 사회과학부 교수, 문학박사) 의 의 과 에 관한 (한국산업은행 법무실 법제조사2팀장, 법학박사) 서비스 의 애드보커시(Advocacy)를 위한 에 대한 (국립상주대학교 사회복지학과 전임강사, 행정학박사) 219

214 212 사회법연구 제23호 사회법연구 제2호 차례 1. 사회보장제도의 연계ㆍ조정 방안 최 병 호(한국보건사회연구원 연구위원, 경제학박사) 3 2. 변화하는 사회환경과 사회법적 대응 방향 국민연금을 중심으로 윤 석 명(국민연금 연구센터 연금제도연구팀장, 경제학박사) 점진적 퇴직을 위한 4층소득보장제도의 구축 김 수 봉(한국보건사회연구원 책임연구원, 사회경제학박사) 노조전임의 노동법 및 사회법상의 지위 이 상 윤(연세대학교 법과대학 교수, 법학박사) 고령사회와 고령자 고용에 관한 법제도 개선과제 이 병 운(순천대학교 사회과학연구소 연구원, 법학박사) 국민기초생활보장제도 개선방안 김 미 곤(한국보건사회연구원 기초보장제도평가센터 소장) 건강가정기본법의 제정배경과 기대효과 김 승 권(한국보건사회연구원 사회정책연구실장, 사회학박사) 성매매방지법 제정에 따른 피해자 보호체계 개선방안 박 영 란(강남대학교 사회복지학과 교수, 사회복지학박사) 황 정 임(한국여성개발원 전문연구원, 사회복지학 박사 과정 수료) 아동복지법과 성폭력특별법의 관점에서 본 성폭력 피해아동의 권리보호 문제 - 대판 , 2001도2891과 관련하여 - 송 수 진(숙명여자대학교 아동복지학 박사과정수료) 239

215 사회법연구 총목차 213 사회법연구 제3호 차례 1. 노후소득보장체계 하에서의 공적연금 개혁방향 문 형 표(한국개발연구원 재정 공공투자관리 연구부장, 경제학박사) 3 2. 퇴직연금제도의 도입에 따른 문제점 김 진 수(연세대학교 사회복지학과 부교수, 사회경제학박사) 일본 국민연금제도의 개혁과 쟁점 노 상 헌(한국법제연구원 부연구위원, 법학박사) 공적연금의 재정문제와 기대권 조정 최 재 식(공무원연금관리공단 조사연구실장, 행정학박사) 국민연금수급권의 재산권성 연금급여삭감의 헌법상 한계 유 성 재(중앙대학교 법과대학 교수, 법학박사) 산재보험법의 개정방향 김 교 숙(부산외국어대학교 법학부 교수, 법학박사) 고령자 고용안정과 촉진을 위한 하나의 연계방안 김 영 문(전북대학교 법과대학 교수, 법학박사) 실업의 낙인효과와 고용보험제도의 역할 강 순 희(중앙고용정보원 원장, 경제학박사) 정 윤 형(미국 Rutgers University 대학원, 경제학 박사과정) 210

216 214 사회법연구 제23호 사회법연구 제4호 차례 1. 국민연금법 개정방향에 대한 비판적 고찰 윤 석 명(국민연금연구원 선임연구위원, 경제학박사) 1 2. 독일의 노동분쟁조정제도에 관한 개관 이 희 성(원광대학교 법학과 조교수, 법학박사) 사회법의 관점에서 본 현행 노동법의 문제점 채 호 일(숭실대학교 겸임교수, 법학박사) 일본의 노동시장정책과 인재 비즈니스에 관한 소고 이 승 길(산업연구원 연구위원, 법학박사) 장기요양보장제도의 구성요소 분석고찰 선우 덕(한국보건사회연구원 연구위원, 보건학박사) 고령자 학대에 대한 제도적 대응과 권리옹호(Advocacy)적 연계 이 명 현(상주대학교 사회복지학과 조교수, 행정학박사) 국민기초생활보장법의 수급권에 관한 재고찰 조 흠 학(한국노총중앙연구원 연구조정실장, 법학박사) 197

217 사회법연구 총목차 215 사회법연구 제5호 차례 1. 취약근로계층 보호를 위한 사회경제법적 규제와 과제 고 준 기(군산대학교 법학과 교수) 1 2. 특수형태 근로종사자 산재보험 보호 방안 김 영 문(전북대학교 법학과 교수) 특수형태 근로종사자의 산재보험 적용 방법에 관한 입법 정책적 제언 장 의 성(노동부 부이사관, 고려대학교 법과대학 박사과정) 통근재해의 이론과 도입방안 이 상 국(법학박사, 한국산업법학연구원 원장) 산업안전보건법처벌의 사업주 책임에 관한 연구 조 흠 학(법학박사, 한국노총 중앙연구원 연구조정실장) 공적연금 사각지대 개선방안 김 수 봉(사회경제학박사, 한국보건사회연구원 책임연구원) 비스마르크식 산업재해보험의 문제점과 개혁방안 볼프강 마쟐(오스트리아 Vienna대학교 법대 교수) 263

218 216 사회법연구 제23호 사회법연구 제6호 차례 1. 연금제도와 고령자고용촉진정책의 상호연계를 위한 법정책적 과제 고 준 기(군산대학교 법학과 교수) 1 2. 중고령 노동시장의 유연화와 사회안전망 김 영 문(전북대학교 법학과 교수) 고용보험법상 비정규직과 여성의 고용촉진방안 조 흠 학(한국노총 중앙연구원 연구조정실장, 법학박사) 고령사회 도래의 심각성과 대응방안 김 승 권(한국보건사회연구원 저출산고령정책연구본부 본부장) 사회양극화의 실태와 정책과제 노 대 명(한국보건사회연구원 부연구위원) 일본에 있어 근로자 개념의 재구성과 노동ㆍ사회보험의 적용에 대한 소고 이 승 길(산업연구원 연구위원) 199

219 사회법연구 총목차 217 사회법연구 제7호 차례 1. Developingㆍ Social Security Law Limitations and Opportunities Lee Sang Kwang(한국사회법학회 고문) 1 2. 공무원연금제도의 개선방향 문 형 표(KDI 재정사회개발연구부장)외 공적연금제도의 일반성과 특수성 김 용 하(순천향대학교 교수) 바람직한 국민연금제도 개선 방향 윤 석 명(한국보건사회연구원 연구보험팀장) 특수형태근로종사자의 법적 보호를 위한 헌법적 근거 장 의 성(노동부 근로기준국장) 일본의 고령자고용과 기업의 인사관리 이 승 길(산업연구원 연구위원) 203

220 218 사회법연구 제23호 사회법연구 제8, 9호(합본) 차례 1. 특수형태근로종사자의 산재보험보호방안 김 영 문(전북대학교 법학과 교수) 1 2. 고용보험법의 의의와 특수형태근로종사자에 대한 적용의 확대 박 지 순(고려대학교 법학과 교수) 고령사회의 노동시장 변화와 사회보장법제의 과제 노 상 헌(서울시립대학교 법학부 교수) 공무원 정년연장 정책영향 분석 최 재 식(공무원연금관리공단 공무원연금연구센터장) 일본 개호보험법의 개정과 개선 과제에 관한 연구 박 승 두(청주대학교 법과대학 전임강사) 공무원노조법의 내용과 과제 이 광 택(국민대학교 법학과 교수) 141

221 사회법연구 총목차 219 사회법연구 제10호 차례 1. 공무원연금제도의 개혁방안 윤 석 명(한국보건사회연구원 사회보험연구실장) 1 2. 공무원연금법의 현황과 발전방향 최 재 식(공무원연금관리공단 공무원연금연구센터장) 노인장기요양보험제도의 도입과 과제 차 흥 봉(한림대학교 사회복지학과 명예교수, 전 보건복지부장관) 독일 노인장기요양보험 제도에 대한 평가 베르너캄페터(프리드리히-에버트 재단 한국사무소 소장) 노인장기요양보험과 신규요양인력 이 해 영(수원과학대 사회복지과 교수) 일본 개호보험제도의 시행과정과 시사점 박 승 두(청주대학교 법과대학 전임강사) 사회복지서비스 이용계약과 책임(Responsibility) 신 복 기(부산대학교 사회복지학과 교수) 이 명 현(경북대학교 사회복지학과 교수) 강 대 선(부산복지개발원 팀장) 노인들을 위한 헬스케어 전문인력 구축방안 임 유 선(사회사업 전문가) 229

222 220 사회법연구 제23호 사회법연구 제11호 차례 1. 우리나라 직업성 근골격계질환, 그리고 사회와 법 백 도 명(서울대학교 보건대학원 교수) 1 2. 근골격계 부담 작업으로 인한 건강재해의 예방 이 광 택(국민대학교 법과대학 교수, 한국사회법학회 회장) 산업안전보건법에서 사업주 교육의 실효성 확보방안에 관한 연구 조 흠 학(한국산업안전보건연구원 연구위원) 위험의 전가와 산재취약 집단 이 경 용(산업안전보건연구원 팀장) 오 지 영(산업안전보건연구원 연구원) 일본의 산재보험의 최근 동향 이 승 길(아주대학교 법과대학 교수) 파산절차 진행기업 노동자의 해고요건 박 승 두(청주대학교 법과대학 교수)

223 사회법연구 총목차 221 사회법연구 제12호 차례 1. 구직급여의 수급 제한 및 중지 조 성 혜(동국대학교 법과대학 교수) 1 2. 특수형태근로종사자 산재보험 적용방안 윤 조 덕(한국노동연구원 선임연구위원) 한 충 현(연세대학교 대학원 사회복지정책협동과정) 불안정노동층을 위한 실업부조 도입 및 고용보험 확대 방안 김 성 희(한국비정규노동센터 소장 고려대 BK21경제학사업단 연구교수) 개별적 노사관계법에서의특수형태 근로종사자의 보호방안 조 흠 학(산업안전보건연구원 연구위원) 여성복지서비스제도의 현황과 개선방안 이 희 성(원광대학교 법학전문대학원 교수) 휴업급여제도에 관한 소고 이 승 길(아주대학교 법학전문대학원 교수) 국민연금보험료 납입고지의 법적성질 최 원(아주대학교 법학전문대학원 교수)

224 222 사회법연구 제23호 사회법연구 제13, 14호(합본) 차례 1. 한센인의 완전한 사회복귀 방안의 모색 정 철(국민대학교 법과대학 조교수, 법학박사) 1 2. 산업재해보상보험법상 업무상 재해의 요건에 관한 고찰 이 희 자(공인노무사, 법학박사) 산업안전보건법의 제정과 법적 쟁점 노 상 헌(서울시립대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사) 산업안전보건법 미래의 권한과 책임 조 흠 학(산업안전보건연구원 연구위원, 법학박사) 취업제한 규칙에 관한 규제순응 결정요인 연구 - 유해ㆍ위험작업의취업제한에관한규칙을 중심으로- 이 관 형(산업안전보건연구원, 연구위원)

225 사회법연구 총목차 223 사회법연구 제15호 차례 1. 산업안전보건법에서의 특수건강진단의 법률적 고찰 조 흠 학(산업안전보건연구원 연구위원, 법학박사) 9 2. 고용보험법상 양성평등의 실현을 위한 과제 박 승 두(청주대학교 법과대학 교수, 법학박사) 국민연금법상 양성평등의 실현과제 조 성 혜(동국대학교 법과대학 교수, 법학박사 남녀고용평등법의 실효성 고찰 - 시행 20년의 법적용 현황과 발전방향을 중심으로 박 선 영(한국여성정책연구원 연구위원) 산재보험 산정방법으로서 평균임금의 개정방안 이 상 국(공인노무사, 노무법인 상생 상임고무, 법학박사)

226 224 사회법연구 제23호 사회법연구 제16, 17호(합본) 차례 1. 한ㆍ일 비교연구: 고용보험제도의 현황과 전망 박 승 두(청주대학교 법과대학 교수, 법학박사) 1 2. 한국 사회법의 변화 정 철(국민대학교 법과대학 교수, 법학박사) 한국의 사회복지 정책과 복지체제 성격의 변화 서 병 수([사]한국빈곤문제연구소 소장, 사회복지학 박사) 일본의 생활보호와 생활보장 고이시 노리미지(동경시정조사회) 사회보험법의 입법배경, 제도의 개요 및 향후 과제 (태현숙 역) ( ) 간병인의 노동법상의 법적 지위에 관한 소고 이 승 길(아주대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사) 임 문 채(아주대학교 법학과 석사과정, 아주대병원 인사복지팀 과장)