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1 통권 628호

2 月 刊 法 曹 2009 年 1 月 號 目 次 硏 究 論 文 도산절차에서 형평에 기한 채권의 열후화 법리 李 濟 正 / 5 국민참여재판에 있어서 검사의 최종변론권 인정 여부에 관한 소론 尹 正 燮 / 39 전소법 관련 최근 입법동향과 과제 高 炯 錫 / 93 比 較 法 硏 究 2006년 프랑스 담보법개정의 내용과 시사점 柳 昌 昊 / 133 독일의 개정 이식법의 주요논점 朱 昊 魯 / 176 判 例 評 釋 債 務 者 에 대한 對 抗 要 件 을 갖추지 못한 경우 債 權 讓 受 人 의 法 的 地 位 - 대법원 선고 2004다29279 판결 - 文 準 燮 / 206 實 務 硏 究 목격증인의 범인식별(Eyewitness Identification)과 라인업(Lineup) 曺 源 徹 / 240 法 曹 消 息 법조협회규약 및 법조 지 발행 규정 등 306 附 錄 法 曹 第 57 卷 總 目 次 (2008 年 1~12 月 ) 326 會 員 動 靜 開 業 辯 護 士 登 錄 法 務 士 ( 名 單 ) 334

3 BUP JO (Korean Lawyers Association Journal) January 2009 CONTENTS Volume 628 Articles Equitable Subordination in bankruptcy proceedings Lee, Je-Jeong / 5 A study on 'Whether should the prosecutor be granted the right to rebut in closing argument phase of Korean jury trial' Yoon, Jung-Seop / 39 The Latest Legislative Trend and Issues related the Electronic Commerce Consumer Protection Act Ko, Hyoung-Suk / 93 Comparative Study A Study on Amendment of French Security Law in 2006 Ryu, Chang-Ho / 133 Übersicht über das deutsche Transplantationsgesetz vom 4. September 2007 Joo, Ho-No / 176 Analysis on Court Decision The legal status of assignees without the notification or approval of assignment Mun, Jun-Seup / 206 Legal Practice Study Eyewitness Identification and Lineup Cho, Won-Cheol / 240

4 硏 究 論 文 도산절차에서 형평에 기한 채권의 열후화 법리 서울고등법원 판사 李 濟 正 논문요약 본고는 형평에 기한 채권의 열후화 법리를 미국의 판례와 이론을 중심으로 검토하 고 통합도산법 하에서 채권의 열후화와 관련된 문제점들을 분석하고 있다. 그 동안 회사정리절차에서 지배주주, 지배회사 등 특수관계인의 채권의 열후화와 관련하여 학설 및 실무는 평등의 원칙에서의 평등의 의미를 실질적인 평등으로 해석하 고 그에 대한 예외로서 특수관계인의 채권을 취급하여 왔다고 할 수 있다. 그러나 파 산절차에서는 평등의 원칙에 대한 예외 규정이 없기 때문에 위와 같은 채권에 대해서 도 일반 무담보채권자와 균등하게 배당할 수밖에 없는 문제가 있었다. 이와 같이 도산절차 내에서 동일한 채권의 우선순위와 관련한 불균등한 취급은 형 평에 기한 채권의 열후화 법리를 도입하지 않고 있는 현행법의 해석상 불가피하게 발 생하는 문제인 것으로 보인다. 향후 도산법의 개정과 관련하여 형평에 기한 채권의 열 후화 법리의 도입에 관한 깊이 있는 논의를 기대하여 본다. [주제어] 형평에 기한 채권의 열후화, 합의에 의한 채권의 열후화, 우선순위, 법인격부인론, 수탁자, 신인의무, 내부자, 자본불충분, 형평에 반하는 행위, 청산가치 보장의 원칙 equitable subordination, consensual subordination, priority, piercing the corporate veil, fiduciary, fiduciary duty, insider, undercapitalization, inequitable conduct, best interests test * 논문접수 : * 심사개시 : * 게재확정 : 硏 究 論 文 5

5 目 次 Ⅰ. 서 언 Ⅲ. 우리나라에서의 채권의 열후화 문제 1. 특수관계인의 채권의 열후적 취급 Ⅱ. 의 의 2. 통합도산법의 규정 및 해석 1. 채권의 열후화의 개념 3. 평등의 원칙과의 관계 2. 법인격부인론과의 관계 4. 청산가치 보장의 원칙과의 관계 3. 형평에 기한 채권의 열후화 법리의 전개과정 Ⅳ. 결 어 Ⅰ. 서 언 재정적으로 곤경에 처한 기업이 생존을 하기 위해서는 추가적인 자 금조달이 불가피하다. 그러나 이러한 기업은 이미 거의 모든 자산을 채권자들에게 차입금에 대한 담보 명목으로 제공한 상태이기 때문에 외부에서 추가로 자금을 차입하기가 지극히 어렵다. 이러한 상황에서 지배주주 또는 경영진은 파산을 신청할 것인지, 아니면 그들 자신이 필요한 자금을 조달하여 투입할 것인지 의사결정을 하여야 하는 상황 에 처한다. 1) 재정적으로 곤경에 처한 기업의 지배주주 또는 경영진의 입장에서 보면 출자의 형태로 자금을 제공하였다가 위 기업이 파산한 경우에는 출자금을 회수하지 못하는데 반해, 대여금의 형태로 자금을 제공하였 다가 파산한 경우에는 다른 무담보채권자와 동순위로 일반 주주에 우 선하여 기업가치의 일부라도 배분받을 수 있기 때문에 가능하면 출자 1) Markus C. Stadler, Treatment of Shareholder Loans to Undercapitalized Corporations in Bankruptcy Proceedings, 17 J.L. and Com. 2 (1997). 6 法 曹 (Vol.628)

6 의 방식보다는 채권의 방식으로 자금을 제공하려 하고, 이는 해당 기 업의 재무구조를 더욱 악화시키고 금융비용 부담을 증대시키는 결과 로 이어져 해당 기업으로 하여금 재정적으로 더욱더 곤경에 빠지게 하는 모순을 낳게 된다. 이 글은 이와 같은 모순에 착안하여, 먼저 미국에서 발전되어 온 형평에 기한 채권의 열후화 법리에 관한 판례 및 이론들을 살펴보고, 종래 우리나라 회사정리법 하에서 지배주주 등 특수관계인의 채권에 대한 실무처리방식을 살펴본 다음, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 (이하 통합도산법 이라고 부르기로 한다) 2) 하에서 채권의 열후화와 관련된 문제점들을 지적해 보고자 한다. Ⅱ. 의 의 1. 채권의 열후화의 개념 채권의 열후화( 劣 後 化, subordination) 3) 란 실체법상의 권리의 우선 순위와의 관계에서 특정 채권자의 채권을 다른 채권자의 채권보다 후 순위로 취급하는 것을 의미한다. 미국의 경우 채권의 열후화 문제와 관련하여 합의에 의한 열후화와 형평에 기한 열후화로 구분하여 다루고 있다(연방도산법 제510조). 4) 2) 통합도산법의 상세한 입법경위는 오수근, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제정배경 및 주요 내용, 법조(제584호), , 19면 이하 참조. 3) subordination 은 종속, 열후화, 후순위 취급, 우선순위에 있어서의 불이익 등으로 번역될 수 있으나 열후화 가 본래의 의미를 보다 정확하게 전달할 수 있는 것으로 보여 본고에서는 열후화로 번역하고자 한다. 4) 미국 연방도산법은 그 밖에 제7장의 청산절차(Liquidation, 우리나라의 파 산절차에 해당한다)와 관련하여 벌금, 과료, 추징금, 징벌적 손해배상금 등에 대하여 개별적으로 배당에서 후순위로 취급하는 규정을 두고 있다 硏 究 論 文 7

7 가. 합의에 의한 채권의 열후화(Consensual Subordination) 채권자들은 당사자 간의 계약으로 일방 당사자의 채권을 상대방의 채권보다 열후시킬 수 있다. 이와 같은 도산절차 밖에서의 채권의 열 후화 약정은 연방도산법에 의하여 도산절차 내에서도 동일한 효력을 갖는다(연방도산법 제510조 (a)항 5) ). 이를 합의에 의한 채권의 열후화 또는 채권의 열후화 약정(subordination agreement)이라고 부르는데, 이는 본래 계약법에서 연유한 것으로서, 실체법상 특정 채권자가 갖 고 있는 우선순위(priority)에 불구하고 다른 채권자보다 후순위로 하 기로 약정하는 것이다. 실무에서 흔히 이용되는 경우로는, 담보권자 상호 간의 약정에 의하여 실체법인 미국 통일상법전 제9편(Uniform Commercial Code Article 9)에서 규정한 우선순위와 다른 우선순위를 정하거나, 6) 회생절차에서 회생채권자들 사이에 새로운 채권자로 하여 금 신규 자금을 투입하게 하면서 다른 채권보다 우선하여 변제하기로 약정하는 경우 7) 등을 들 수 있다. 나. 형평에 기한 채권의 열후화(Equitable Subordination) 미국에서는 형평에 기한 채권의 열후화 법리가 성문화되기 8) 훨씬 이전부터 회사가 지배주주의 단순한 도구에 지나지 않는 경우 등 일 (제726조 (a)항). 5) 미국 연방도산법 제510조 (a)항: A subordination agreement is enforceable in a case under this title to the same extent that such agreement is enforceable under applicable nonbankruptcy law. 6) David G. Epstein. Steve H. Nickles. James J. White, Bankruptcy, West Publishing Co., (1993), 면. 7) Elizabeth Warren & Jay Lawrence Westbrook, The Law of Debtors and Creditors, Text, Cases and Problems, 5th Edition, Aspen Publishers(2005), 580면. 8) 열후화 법리의 성문화에 관하여는 뒤에서 항을 달리하여 살펴본다. 8 法 曹 (Vol.628)

8 정한 경우에 주주가 회사에 대하여 갖는 채권을 열후시키는 법리가 형성, 발전되어 왔다. 형평에 기한 채권의 열후화 법리는 채권자들 간의 계약에서 연유하 는 것이 아니라, 형평법원( 衡 平 法 院, Court of Equity)으로서의 파산법 원이 행사하는 형평법상의 권한(equitable power)이라고 해석되고 있 는데, 9) 특정 채권이 갖고 있는 채권으로서의 성격을 변경시키는 것이 아니라 단지 형평에 근거하여 그 채권의 우선순위에 변경을 가하는 것이라고 할 수 있다. 다시 말하면, 다른 채권자들이 완전한 만족을 얻을 때까지 형평에 의하여 특정 채권의 변제를 연기(delay)하거나 열 후시키는(subordinate) 것이다. 10) 2. 법인격부인론과의 관계 가. 법인격부인론 법인격부인론(Piercing the Corporate Veil)은 19세기 후반부터 미국 의 판례에 의하여 형성, 발전되어 온 이론이다. 주주는 회사와 회사의 채권자에 대하여 주금( 株 金 )의 납입을 이행 하는 외에는 어떠한 의무도 부담하지 않는다는 주주 유한책임의 원칙 (Doctrine of Limited Liability)이 회사법의 기본원리로 되어 있지만, 한편으로는 불법 또는 부정한 목적으로 법인격을 남용하는 경우에 사 해행위의 방지 또는 형평법상의 구제를 위하여 주주 유한책임의 원칙 에 예외를 인정하려는 이론이다. 11) 법인격부인론은 위와 같이 법인격 9) Pepper v. Litton, 308 U.S. 295, 60 S.Ct. 238 (1939). 10) David G. Epstein 외, 앞의 책, 437면; Elizabeth Warren 외, 앞의 책, 면. 11) 임재연, 법인격부인론-미국의 이론과 판례를 중심으로, 법조(제43권 제 8호, 통권 제455호), , 18-19면; 차한성, 법인격부인론, 민사판 硏 究 論 文 9

9 이 남용된 경우에 그 배후에 있는 지배주주, 경영진 등 개인에게 책 임을 인정하여 손해를 원상회복시키는데 주된 목적이 있다. 법인격부인론의 이론적 근거로는 회사가 지배주주의 대리인 (agency)이라는 이론, 주주의 분신( 分 身, alter ego), 또는 도구 (instrumentality)에 불과하다거나 회사와 주주가 실질적으로 동일체 (identity)라는 이론 등을 들 수 있다. 미국에서는 1931년 Powell 교수가 발표한 논문 12) 에서 모회사( 母 會 社 )와 자회사( 子 會 社 ) 간의 법인격부인의 적용요건으로, 1 모회사가 자회사를 완전히 지배할 것, 2 모회사가 자회사를 이용하는 행위가 원고에게 불공정하거나 사기적이거나 위법할 것, 3 이로 인하여 원 고가 손해를 입었을 것(인과관계)을 제시한 이래 모회사와 자회사 간 에 한정되지 않고 그 적용영역이 확대되어 왔다. 13) 그러나 한편으로 는 법인격부인론이 애매모호한 원칙들을 단순화시켰을 뿐이라는 비판 도 있다. 14) 학자들은 대체로 법인격부인론의 적용가능성에 영향을 미칠 수 있 는 요소들로 다음과 같은 세 가지 요소를 들고 있다. 례연구 XXIV, 민사판례연구회, , 면. 12) Frederick J. Powell, Parent and Subsidiary Corporations: Liability of a Parent Corporation for the Obligations of Its Subsidiary (1931), 4-6 면, Charles R. T. O'Kelley and Robert B. Thompson, Corporations and Other Business Associations, Cases and Materials, 5th Edition, Aspen Publishers (2006), 542면에서 재인용. 13) Charles R. T. O'Kelley 외, 앞의 책, 542면. 14) Secon Service Systems, Inc. v. St. Joseph Bank & Trust Co. 사건(855 F.2d 406, 414 (7th Cir. 1988))에서 Easterbrook 판사는 법인격부인론은, 법원으로 하여금 헤아릴 수 없을 만큼 다양하고 중요하지만 어느 것도 결정적이지 않은 그리고 종종 일반적인 기준을 결여한 것들 사이에 균형 을 유지하도록 요구하면서도, 의사결정의 원칙을 정립하는 것을 회피하 기 때문에 적용하기가 매우 어렵다 고 지적하였다. 10 法 曹 (Vol.628)

10 첫째는, 계약상 채권과 불법행위채권의 구별이다. 계약상 채권의 경 우 채권자는 해당 회사와 사이에 이미 협상의 기회가 부여되었기 때 문에 법원은 계약상의 채권에 대하여 불법행위로 인한 채권의 경우보 다 법인격부인론을 적용하기를 주저한다는 것이다. 둘째는, 배후에 있는 자의 실체이다. 법원은 배후에 있는 자가 자연 인인 경우보다는 법인인 경우에 법인격부인론을 적용함에 있어 더 적 극적이라는 것이다. 셋째는, 폐쇄회사와 공개회사 간의 구별이다. 대부분의 공개회사는 주주에 의해 지배되고 있지 않기 때문에 법원은 회사의 채무에 대하 여 주주 개인에게 책임을 지울 가능성이 상대적으로 적다는 것이다. 한편, Thompson 교수는 미국 판례검색사이트인 Westlaw를 이용하 여 1985년까지 법인격부인에 관한 판결들을 분석하였는데, 15) 이를 도 표로 나타내면 아래와 같다. [도표 1]에 의하면, 공개회사의 경우 법 인격이 부인된 사례가 없고, 1인 회사나 주주가 2~3인인 폐쇄회사의 경우 절반에 가까운 사건에서 법인격이 부인되었으며, 자회사의 채무 에 관하여 모회사에 대하여 법인격을 부인하여 책임을 지운 사례도 다수 있음을 확인할 수 있다. 15) Robert Thompson, Piercing the Corporate Veil: An Empirical Study, 76 Cornell Law Review 1036 (1991); Charles R. T. O'Kelley 외, 앞의 책, 543면에서 재인용; 임재연, 앞의 논문, 40면 참조. 硏 究 論 文 11

11 [도표 1] 주주의 구성 사건 수 법인격부인론이 적용된 사건 수 법인격부인론이 배척된 사건 수 비율 1인 회사 ~3인인 폐쇄회사 인 이상의 폐쇄회사 공개회사 소계(개인주주) 모회사 자회사 자회사간 소계(법인주주) [도표 2] 채권의 종류 사건 수 법인격부인론이 적용된 사건 수 법인격부인론이 배척된 사건 수 비율 계약상 채권 불법행위채권 나. 형평에 기한 열후화 법리와의 관계 형평에 기한 채권의 열후화 법리의 이론적 근거는 법인격부인론에 서 찾을 수 있으나, 법인격부인론이 불법행위 등으로 인한 손해의 원 상회복에 초점을 두고 있는데 반해, 형평에 기한 채권의 열후화 법리 는 채무자 회사의 자산 배분에 초점을 두고 있는 점에서 차이가 있다. 12 法 曹 (Vol.628)

12 3. 형평에 기한 채권의 열후화 법리의 전개과정 형평에 기한 열후화의 법리를 한마디로 요약하기란 쉽지 않지만, 위 법리는 다른 채권자들이 완전한 변제를 받을 때까지 특정 채권자 의 채권에 대한 변제를 연기하거나 열후시키는 것이라고 할 수 있다. 그 결과 열후화된 채권을 보유한 채권자는 이론상으로는 다른 채권자 들보다 우선순위가 후순위로 밀려나는데 불과하지만, 도산절차에서는 채무자 회사의 재산이 선순위 채권자의 변제에 소진되어 버리기 때문 에 회사 재산으로부터 아무런 변제도 받지 못함으로써 실제로는 채권 이 부인당하는 것과 마찬가지의 결과가 된다. 16) 미국에서 형평에 기한 채권의 열후화 법리에 관한 논의는 그 논의 대상이 되는 채권의 유형에 따라 다음과 같이 상이하게 전개되었다. 가. 내부자의 채권 (1) 의 의 이사(director), 임원(officer), 지배주주(dominant stockholder) 등 미 국 연방도산법 제101조 (31)항 17) 의 회사의 내부자(insider)가 회사에 대하여 가지는 채권을 의미한다. 지배주주, 이사, 임원 등 회사의 내부자는 자신이 회사에 자금을 투 입하여야 하는 상황이 발생할 경우 장차 투자금 회수 위험을 감안하 여 출자보다는 채권의 형태로 자금을 투입하는 것을 더 선호한다. 또 한 내부자는 손쉽게 회사를 지배할 수 있는 위치에 있기 때문에 자기 자신의 이익을 위하여 회사를 이용하거나 불법을 저지르기 쉽다. 그 16) David G. Epstein 외, 앞의 책, 437면; Elizabeth Warren 외, 앞의 책, 면. 17) 채무자가 회사인 경우 채무자의 이사(director), 임원(officer), 지배자 (person in control) 등을 가리킨다. 硏 究 論 文 13

13 러나 이사, 임원 및 지배주주는 회사, 다른 주주(소수주주)들 및 채권 자들에 대한 수탁자(fiduciary) 18) 로서 신인의무( 信 認 義 務, fiduciary duty) 19) 를 부담하기 때문에 자신의 이익보다 회사의 이익을 우선적으 로 고려하여야 하고, 개인의 이익을 위해서 권한을 남용해서는 안 된 다. 이와 같이 상충되는 이해관계를 조절하기 위하여 고안된 것이 형 평에 기한 열후화 법리라고 할 수 있다. (2) 판 례 형평에 기한 채권의 열후화 법리와 관련된 미국 연방대법원의 판결 중 주목할 만한 것으로는 다음과 같은 판결을 들 수 있다. 1 Deep Rock Oil Company 사건 20) 18) Southern Pacific Company v. Bogert, 250 U.S. 483, 39 S.Ct. 533, 63 L.Ed (1919). 19) 영미법상의 신인의무는 본래 판례법에 의하여 생겨난 의무로서 신탁법의 분야에서 발달하였는데, 수익자(beneficiary)와 일정한 신인관계(fiduciary relationship)에 있는 수탁자가 그 관련사항에 관하여 오로지 타인의 이 익을 위하여 최고의 신의성실을 다하여 행동할 의무를 지는 것으로 본 다. 신인의무는 일반적으로 이사에 대하여 문제가 되지만, 경우에 따라서 는 이사가 아닌 임원이나 지배주주에게 부과되기도 한다. 신인의무는 주 의의무(duty of care)와 충실의무(duty of loyalty)로 분류되는데, 주의의 무는 이사 등이 업무를 수행함에 있어 기울여야 할 의무를 말하는 것으 로서 자신이 합리적으로 생각하여 회사에 최선의 이익이라고 생각되고 또한 평균인이 같은 상황에서라면 취했을 것과 동일한 방법으로 성실히 (in good faith) 사무를 처리할 것을 요구하고, 충실의무는 매우 광범위한 내용을 담고 있는데, 특히 중요한 것은 회사의 이익과 자신의 이익이 충 돌하는 경우에는 회사의 이익을 항상 우선시켜야 하고, 그 지위를 이용 하여 회사의 이익을 희생시키고 자신의 이익을 추구하여서는 아니되며, 지배주주와 이사 등이 지배적 지위를 이용하여 소수주주에게 부당한 손 실을 가하는 것을 방지하기 위하여 소수주주를 축출하거나 차별하는 경 우 그 효력을 부정하는 근거가 되고 있다. 김병연, 이사의 충실의무와 영미법상의 신인의무(Fiduciary Duty), 상사법연구(제24권 제3호),2005, 67-71면; 이철송 회사법강의(제15판), 박영사, , 605면 참조. 14 法 曹 (Vol.628)

14 자회사가 도산한 경우에 모회사가 자회사에 대하여 가지는 대여금 채권을 열후시킨 사안으로, 모회사가 자회사(Deep Rock Oil Company)를 완전히 지배하고(wholly controlled) 부실경영을 하고 (grossly mismanaged) 불충분한 출자를 하였음을(undercapitalized) 이유로, 자회사에 대한 회생계획안에서 형평에 기하여 모회사의 자회 사에 대한 채권을 우선주(preferred stock)를 보유한 주주들보다 후순 위로 취급하여야 한다고 판시하였다. 2 Pepper v. Litton 사건 21) 지배주주가 가지고 있는 급료채권을 열후시킨 사례로서, 사실상의 1인 회사인 채무자 회사의 지배주주 Litton이 관련 소송에서 채무자 회사를 상대로 5년간의 급료채권(미화 33,468.89불)을 청구한 후 채무 자 회사의 회계담당 직원으로 하여금 위 급료 미지급 사실을 시인하 게 하여 승소한 다음, 위 급료채권에 기한 강제집행절차에서 채무자 회사의 재산을 염가로 매수하고 이를 자신이 설립한 신회사에 전액 현물출자하였다. 그 후 Litton은 오로지 채무자 회사의 채권자인 Pepper에 대한 리스채무의 지급을 회피할 목적으로 채무자 회사로 하 여금 자발적 파산신청을 하게 하였는데, 연방대법원은 지배주주 Litton은 회사, 다른 주주들 및 채권자들에 대한 수탁자(fiduciary)로 서 신인의무를 부담하고 있기 때문에 엄격한 조사의 대상이 되고 자 신의 이익보다 회사의 이익을 우선시켜야 하고 자신의 권한을 개인적 이익을 위해서 사용해서는 안 되는 형평법상의 제약을 받으며, 이와 20) 정식 사건명은 Taylor v. Standard Gas & Electric Co.(306 U.S. 307, 59 S.Ct. 543, 83 L.Ed. 669 (1938))이나, 흔히 Deep Rock case로 불린다. 김 정만, 결합기업의 도산, 회사정리법 화의법상의 제문제, 재판자료 (제 86집), , 면; 임치용, 정리계획안의 공정 형평 수행가 능성에 관한 연구, 파산법연구, 박영사, 2004, 면 참조. 21) Pepper v. Litton, 308 U.S. 295, 60 S.Ct. 238, 84 L.Ed. 281 (1939). 硏 究 論 文 15

15 같은 신인의무를 위반한 이상 법원은 파산절차에서 1인 회사 또는 가 족회사의 지배주주, 이사, 임원이 가지는 급료채권을 인정하는 것이 다른 채권자들과의 관계에서 형평에 반할 때에는 이를 부인하거나 열 후시킬 수 있다고 판시하였다. 본 사건은 지배주주가 회사에 자금을 대여한 사안이 아니라, 회사가 재정적인 어려움에 처해 있는 상황에 서 지배주주가 청구한 급료채권을 다룬 사안이기는 하나, 지배주주와 회사 간의 거래에서 신인의무를 이유로 형평에 기하여 급료채권을 부 인하였다는 점에서 의의가 있다. 3 Sampsell v. Imperial Paper & Color Corp. 사건 22) 자영업을 하던 파산자 Downey가 가족회사(Downey Wallpaper & Paint Company) 23) 를 설립한 후 자신의 재산을 위 회사에 양도하고 그 대가로 주식을 배정받은 다음 2~3개월 후 자발적 파산신청을 하 여 파산관재인으로 Sampsell이 선임되었는데, 위 회사의 채권자인 Imperial Paper & Color Corporation이 파산관재인을 상대로 위 회사 재산에 대하여 우선권을 주장한 사안이다. 연방대법원은 파산자가 그 재산을 위 회사에 이전한 것은 사해행위에 해당하고 파산자의 채권자 들로 하여금 채권을 회수하지 못하게 함과 동시에 파산자와 그 가족 이 재산상 이득을 얻기 위하여 행해진 것이어서 위 회사는 파산관재 인에 대하여 파산자의 영업활동과 분리된 독립적인 지위에 있다고 볼 수 없고, 위 회사의 재산은 파산재단에 귀속되므로, 위 회사의 무담보 채권자는 위 회사 재산에 대하여 우선권을 주장할 수 없고 파산자의 22) Sampsell v. Imperial Paper & Color Corp., 313 U.S. 215, 61 S.Ct. 904, 85 L.Ed (1941). 23) 파산자 본인과 그 처와 아들이 주주, 이사 겸 경영진을 구성하고 있었다. 파산자는 전체 발행주식 99주 전부를 보유하고 있다가 그 중 49주를 처 에게, 25주를 아들에게 양도하였다. 16 法 曹 (Vol.628)

16 채권자들과 균등하게(pari passu) 배당받을 수 있을 뿐이라고 판시하 였다. 4 Comstock v. Group of Institutional Investors 사건 24) Missouri Pacific Railway Company(이하 미주리 퍼시픽 이라고 부 른다)는 1924년 말부터 New Orleans Railway Company(이하 뉴올리 언즈 라고 부른다)의 지배주주로서 미주리 퍼시픽의 경영진을 통하여 뉴올리언즈를 지배하여 왔다. Comstock은 미주리 퍼시픽이 발행한 담보부사채(뉴올리언즈의 주식을 담보로 한 회사채)를 매입한 투자자 인데, 뉴올리언즈가 미주리 퍼시픽에 의해 지배 관리되던 위 시기에 미주리 퍼시픽의 경영진이 뉴올리언즈로 하여금 위법하게 배당금을 지급하게 하고 미주리 퍼시픽으로 하여금 부당한 이득을 얻게 하여 뉴올리언즈에게 손실을 입혔음을 이유로 뉴올리언즈에 대한 회생절차 에서 미주리 퍼시픽이 뉴올리언즈에 대하여 가지는 미화 1,000만 불 상당의 채권은 부인되어야 한다고 주장하면서, 뉴올리언즈의 회생계 획안에 대하여 이의를 신청하였다. 연방대법원은 위 Deep Rock 사건 을 인용하면서 채권자인 모회사가 채무자인 자회사를 완전히 지배하 고 채무를 발생시키는 거래에서 신인의무를 위반하여 자회사로 하여 금 손해를 입게 하고 그 자신이 이익을 얻은 때에는 자회사에 대한 채권은 부인되거나 적어도 열후화된다는 취지에서 형평의 원칙을 확 립하였다 고 평가하면서, 25) 다만 본 사건에서는 미주리 퍼시픽이 가지 24) Comstock v. Group of Institutional Investors, 335 U.S. 211, 68 S.Ct (1948). 25) In that case this Court reformulated for application to reorganization cases a wholesome equity doctrine to the effect that a claim against a debtor subsidiary be disallowed or at least subordinated when the claimant corporation has wholly dominated and controlled the subsidiary and in the transactions creating the debt has breached its 硏 究 論 文 17

17 고 있는 채권은 합법적이고 성실한 거래의 산물로서 채권자인 Comstock에게 손해를 입히기 위한 것이 아니고, 미주리 퍼시픽의 뉴 올리언즈에 대한 지배는 성실하며, 충실의무를 위반하지 않았고, 뉴올 리언즈가 지급한 배당금은 당기순이익과 잉여금을 재원으로 한 것으 로서 법률 및 계약을 위반하지 않았기 때문에 미주리 퍼시픽의 채권 을 시인한 것은 적법하다고 판시하였다. (3) 법리의 성문화 미국 연방의회는 1978년 연방도산법을 개정하면서, 위와 같이 판례 에 의하여 형성, 발전된 형평에 기한 열후화 법리 를 제510조 (c)항으 로 성문화하였다. 26) 다만, 위 조항은 형평에 기한 열후화 법리의 적용을 위한 명확한 기준까지 제시하지는 않았는데, 연방의회의 입법취지는 법원의 실무 를 변경하거나 위 법리를 대체하기 위한 것이 아니라 기존의 판례법 을 따르되, 장차 법원으로 하여금 위 법리를 더욱 발전시키도록 하기 위한 데 있다고 한다. 27) 이와 같이 1978년 개정된 연방도산법에 제510조 (c)항이 신설된 이 후에는, 대부분의 법원은 도산절차에서 지배주주가 채무자 회사에 대 하여 갖고 있는 채권을 부인하기보다는 형평에 기한 열후화 법리에 의하여 취급하여 왔는데, 1977년에 제5연방항소법원은 Mobile Steel fiduciary duty and acted both to its own benefit and to the detriment of the debtor. 26) 이 조 (a), (b)의 규정에 불구하고, 법원은 통지 및 청문 후에 형평에 기 한 열후화의 원칙 하에서, 시인된 채권의 전부 또는 일부를 다른 시인된 채권의 전부 또는 일부보다 배당에 관하여 열후시킬 수 있고, 시인된 지 분권의 전부 또는 일부를 다른 시인된 지분권의 전부 또는 일부보다 배 당에 관하여 열후시킬 수 있다. 27) Matter of Envirodyne Industries, Inc., 79 F.3d 579 (7th Cir. 1996). 18 法 曹 (Vol.628)

18 Company 사건 28) 에서 파산법원이 형평에 기한 열후화의 권한을 행사 하기 위한 요건으로 다음과 같은 세 가지 요건을 채택함으로써 형평 에 기한 열후화 법리의 적용요건을 구체적으로 정립하였고, 이후 이 와 같은 세 가지 요건은 대부분의 법원에서 형평에 기한 채권의 열후 화 법리를 적용하기 위한 기준으로 채택되었다. 29) 1 채권자가 특정 유형의 형평에 반하는 행위(inequitable conduct) 에 관여하였어야 한다. 2 채권자의 위와 같은 행위가 다른 채권자에게 손해를 입혔거 나, 30) 당해 채권자로 하여금 불공평한 이익을 얻도록 하였어야 한다. 3 형평에 기한 채권의 열후화는 파산법 규정과 모순되어서는 아니 된다. 위 세 가지 요건 중에서 특히 문제되는 것은 첫째 요건인데, 과연 어떠한 행위가 형평에 반하는 행위 인가 하는 점이다. 형평에 반하는 행위는 Deep Rock 사건 및 Pepper v. Litton 사건에 서의 판례의 취지에 비추어 위법행위보다는 넓은 의미로 보고 있 다. 31) 제5연방항소법원은 첫째 요건인 형평에 반하는 행위 의 유형 을 다음과 같이 세 범주로 구분한 바 있다. 1 사기, 불법행위 또는 신인의무 위반 2 불충분한 출자 32) 28) Matter of Mobile Steel Co., 563 F.2d 692 (5th Cir. 1977). 29) Fabricators, 926 F.2d 1469 (5th Cir. 1991); Matter of Herby's Foods, Inc., 2 F.3d 128 (5th Cir. 1993); In re Merrimac Paper Company, Inc., 420 F.3d 53 (1st Cir. 2005). 30) 위 Comstock v. Group of Institutional Investors 사건에서는 현실적인 손해(actual harm)를 입혔어야 한다고 판시하고 있다. 31) David G. Epstein 외, 앞의 책, 438면. 32) 다만, 지배주주 등 내부자가 불충분한 출자를 하였다고 하더라도 그것만 으로는 형평에 기한 열후화를 정당화시킬 수 없고, 별도의 형평에 반하 硏 究 論 文 19

19 3 채권자가 채무자를 단순한 도구 또는 분신으로 이용한 경우 위 Mobile Steel Company 사건은 비록 구 연방도산법(Bankruptcy Act) 하에서의 판례이지만 1978년 개정된 현행 연방도산법 (Bankruptcy Code) 하에서도 지속적으로 적용되었고, 1996년 연방대 법원은 위 사건이 현행 연방도산법 하에서도 계속적으로 영향력을 갖 고 있음을 분명히 하고 있다. 33) (4) 열후화의 범위 법원은 형평에 기한 채권의 열후화 법리의 적용요건이 충족되었다 고 판단하는 경우에는 불이익을 당한 다른 채권자들의 구제를 위하여 열후화의 적정한 범위를 결정하여야 한다. 우선 내부자가 갖고 있는 채권이 무담보채권인 경우에는 다른 일반 무담보채권보다 후순위로 됨은 물론이다. 사기 등 내부자의 불법행위 로 인해 일반 무담보채권자들이 입은 손해액을 산정할 수 있다면 법 원은 그 한도로 열후화의 범위를 제한할 수 있고, 34) 또한, 법원은 형 평에 반하는 행위로 인하여 손해를 입은 특정 채권자들의 채권에 대 해서만 열후시킬 수도 있다. 35) 그러나 대부분의 경우 형평에 반하는 행위로 인한 손해액을 산정하기 곤란한데, 이때에는 내부자의 채권 는 행위를 필요로 한다고 한 판결로는 Matter of Lifschultz Fast Freight, 132 F.3d 339; 위 Matter of Herby's Foods, Inc. 사건 등이 있다. 33) United States v. Noland, 517 U.S. 535, 116 S.Ct. 1524, 134 L.Ed. 748 (1996). Charles Jordan Tabb, The Law of Bankruptcy, The Foundation Press, Inc. (1997), 528면. 34) Wilson v. Huffman(In re Missionary Baptist Foundation of America), 818 F.2d 1135 (5th Cir. 1987). 35) Stoumbos v. Kilimnik, 988 F.2d 949 (9th Cir. 1993). The proper inquiry was whether Kilimnik's self-dealing resulted in injury to competing claimants or an unfair advantage to Kilimnik himself. A claim will be subordinated only to the claims of creditors whom the inequitable conduct has disadvantaged. 20 法 曹 (Vol.628)

20 전액을 열후시킨다. 열후화되는 채권자의 채권은 무담보채권에 한정 되지 않고 담보부채권도 해당되고, 담보부채권을 열후시키는 경우에 는 담보권이 부정되며, 36) 법원은 그 비난가능성의 정도에 따라 이를 무담보채권자를 포함한 모든 채권자들의 채권에 대하여 후순위로 열 후시킬 것인지 아니면 단지 일반 무담보채권과 동 순위로만 열후시킬 것인지 결정하여야 한다. 37) 다만 보통주를 보유한 주주의 권리보다 열후시킬 수 없음은 물론이다. 나. 주식상환채권(Stock Redemption Claim) : no-fault case 미국에서는 회사가 기존 주주가 보유하고 있던 주식을 상환하기 위 하여 기존 주주에게 현금 대신 약속어음이나 회사채를 발행하였다가 이를 변제하지 못한 채 도산한 경우, 원래 주주의 지위에 있던 자가 보유한 약속어음 등 채권을 도산절차에서 열후시킬 수 있는지 여부에 관하여 견해가 대립되고 있다. 이는 형평에 기한 열후화 법리의 적용 요건으로서 형평에 반하는 행위를 필요로 하는지 여부와도 관련되어 있다. (1) 긍정설 주식상환채권의 보유자는 본질적으로 주주로서의 권리에 근거하고 36) 미국 연방도산법 제510조 (c)(2)항은 법원은 열후화된 채권을 담보하는 담보권(lien)을 재단에 이전하는 것을 명할 수 있다 고 규정하고 있다. David G. Epstein 외, 앞의 책, 437면; 柏 木 昇, 債 務 者 を 經 營 支 配 する 株 主 ではない 債 權 者 の 債 權 と 衡 平 法 上 の 劣 後 化, 民 事 訴 訟 法 理 論 の 新 たな 構 築 : 新 堂 幸 司 先 生 古 希 祝 賀 下 卷, 有 斐 閣, 2003, 472면. 37) 위 Herby's Foods, Inc. 사건에서는 자본이 불충분하고 대출에 관한 기 록도 불규칙한, 내부자가 가진 담보권을 모든 채권자의 채권에 대하여 후순위로 열후시켰고, 위 Fabricators 사건에서는 채권자가 부당하게 담 보권을 취득하였으나 채권자 행위의 긍정적인 측면을 고려하여 담보권 을 일반 무담보채권과 동순위로 열후시킨 바 있다. 硏 究 論 文 21

21 있으므로 비록 그에게 형평에 반하는 행위가 개재되지 않았다고 하더 라도 형평에 기하여 일반 무담보채권자들보다 열후시켜야 한다는 견 해이다. 1996년 Envirodyne 사건 38) 에서 제7연방항소법원이 취한 견해 이다. (2) 부정설 Mobile Steel Co. 사건에서 채택된 전통적인 세 가지 요건 (three-part test)을 중시하여, 종전에 주주였던 채권자라고 하더라도 그가 형평에 반하는 행위에 관여하였을 경우에만 해당 채권을 열후시 켜야 하고, 주식상환채권과 같은 이른바 no-fault case 에 있어서는 형평에 기한 열후화 법리를 적용하여서는 안 된다는 견해이다. Merrimac 사건 39) 에서 제1연방항소법원이 취한 견해이다. 38) Matter of Envirodyne Industries, Inc., 79 F.3d 579 (7th Cir. 1996). 구 회사의 주식에 대한 공개매수 당시 보유 주식을 처분하지 아니하여 당 해 주식이 채권으로 전환되었거나(cashed-out), 신회사와 구회사의 합병 후 신회사가 미국 연방도산법 11장 회생절차신청을 하기 전에 상환을 받지 못한 구회사의 주식상환채권자는 비록 법적으로는 채권을 보유하 고 있고 형평에 반하는 행위가 없었다고 하더라도, 본래 주주의 지위에 있었던 자로서 거래의 성격상 회사가 주주들에게 회사 자산을 분배하는 방법으로 주주들로부터 자기주식을 취득한 것이어서 본질적으로 주주로 서의 권리에 근거하고 있으므로 연방도산법 제510조 (c)항에 의하여 형 평에 기하여 일반 무담보채권자들보다 열후화된다고 판시하였다. 39) In re Merrimac Paper Company, Inc., 420 F.3d 53 (1st Cir. 2005). 종업 원퇴직소득보장법(Employee Retirement Income Security Act, ERISA) 에 의한 종업원지주제도(employee stock ownership plan, ESOP)의 시행 에 따라 퇴직한 종업원에 대한 복지혜택의 일환으로 주식매도선택권(put option)을 부여하였는데, 퇴직한 종업원이 채무자 회사에 대하여 주식매 도선택권을 행사하여 채무자 회사 주식을 매도하고 채무자 회사로부터 약속어음채권을 취득하자, 채무자 회사가 11장 회생절차를 신청한 다음 그 회생계획안에서 위 약속어음채권(주식상환채권)을 일반 무담보채권보 다 후순위로 정한 사안이다. 22 法 曹 (Vol.628)

22 다. 검 토 위에서 미국에서 판례에 의하여 발전된 형평에 기한 채권의 열후화 법리에 관하여 개괄적으로 살펴보았다. 여기서 간과해서는 안 될 것 은 미국에서도 형평에 기한 채권의 열후화 법리는 손쉽게 채용될 수 있는 것은 아니고 형평법원인 파산법원에 의하여 적용되는 특수한 구 제수단으로서 그 허용범위에 관하여 논란이 있다는 데 있다. 연방대법원은 경영진, 지배주주의 신인의무를 강조하고 있고, 위 법 리의 근간이 된 연방대법원 판결들도 대부분 채무자 회사의 내부자에 대한 것이다. 40) 반면 법원은 비내부자( 非 內 部 者 )의 채권을 열후시키는 데 있어서는 주저하고 있음에 주목할 필요가 있다. 41) 아울러 법인격부인론이 회사의 채무에 대하여 지배주주 등 내부자 에게 포괄적인 책임을 지우는 것인데 반해, 형평에 기한 채권의 열후 화 법리는 단지 일반 무담보채권자들이 만족을 얻을 때까지 내부자가 회사에 대하여 갖고 있는 채권을 회수할 권리를 연기 또는 열후시켜 실질적으로는 채권을 출자 또는 지분권으로 변형시키는 기능을 하는 점에서 차이가 있다. 42) 또한 형평에 기한 채권의 열후화의 법리는 도 산절차에서 부인권 43) 행사의 주체인 관리인 또는 파산관재인(trustee) 40) Charles Jordan Tabb, 앞의 책, 528면. 41) United States v. Noland, 517 U.S. 535, 116 S.Ct. 1524, 134 L.Ed. 748 (1996). bankruptcy courts may not take it upon themselves to make that categorical determination under the guise of equitable subordination. 42) William T. Vukowich, Civil Remedies in Bankruptcy for Corporate Fraud, 6 American Bankruptcy Institute Law Review 439 (1998), ) 회생절차개시 또는 파산선고 전에 채무자가 채권자를 해하는 것을 알고 한 행위 또는 채권자간의 평등을 해하는 변제, 담보의 제공 등과 같은 행위를 관리인 또는 파산관재인이 부인하고 일탈된 재산의 회복을 목적 으로 행사하는 권리이다. 서울중앙지방법원 파산부실무연구회, 회생사건 硏 究 論 文 23

23 뿐만 아니라 그러한 권한이 없는 개별 채권자들도 신청할 수 있기 때 문에 사실상 부인권을 대체하거나 보완하는 기능을 한다. 44) 이와 같이 내부자의 채권을 형평에 기하여 열후시킴으로써 재정적 으로 곤경에 처한 회사의 지배주주, 경영진, 이사 등 내부자는 회사에 자금을 제공함에 있어 출자의 방식으로 자금을 제공하든 대여의 방식 으로 자금을 제공하든 도산절차에서 동일한 취급을 받게 되므로, 해 당 회사의 재무구조를 악화시키거나 금융비용 부담을 증대시키는 대 여의 방식을 취하려는 유인이 줄어들 것이다. 한편 독일의 경우 구 파산법은 원래 열후적 도산채권의 개념을 인 정하지 않고 있었으나, 1994년 제정된 신도산법은 제39조에서 열후적 도산채권을 열거하는 방식을 채택하면서, 같은 조 제2항에서 채권자 와 채무자 간의 합의에 의한 채권의 열후화를 규정하고, 같은 조 제1항 제5호에서 자본대체적 사원대부( 資 本 代 替 的 社 員 貸 付, kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen)의 법리를 명문화하여 이를 열후적 도산채권으 로 규정하고 있다. 전자는 미국 연방도산법 제510조 (a)항에서 규정하 고 있는 합의에 의한 채권의 열후화 와 동일한 취지의 규정이고, 후 자는 형평에 기한 채권의 열후화 법리를 명문화한 것이라고 한다. 45) 또한 일본에서도 모회사가 자회사에 대하여 가지는 채권 등 내부적 채권은 우선순위가 앞서더라도 후순위의 권리자보다 열후시키는 것이 형평에 합치된다고 하면서, 그 적용요건으로 모회사가 자회사의 주식 의 대부분을 소유하고 있는지 여부, 자회사의 자본에 비해 다액의 금 원을 대여하였는지 여부, 모회사가 자회사를 부당하게 경영하였는지 실무( 上 ), 박영사 (2006), 263면; 동 실무연구회, 법인파산실무, 박영사 (2006), 213면. 44) David G. Epstein 외, 앞의 책, 437면. 45) 小 林 秀 之. 畑 宏 樹, 倒 産 事 件 における 貸 手 責 任 - 米 國 における 衡 平 に 基 づ く 債 權 の 劣 後 化 法 理, NBL No.589, , 24면 참조. 24 法 曹 (Vol.628)

24 여부 등을 고려하여야 한다는 견해가 유력하다. 46) Ⅲ. 우리나라에서의 채권의 열후화 문제 1. 특수관계인의 채권의 열후적 취급 과거 회사정리절차에서 부실경영에 책임이 있는 지배주주, 지배회 사 등이 회사정리절차를 신청한 기업에 대하여 갖고 있는 채권을 어 떻게 취급할 것인지가 실무상 문제로 되었다. 구 회사정리법 하에서 학설 47) 및 판례 48) 는 지배주주, 지배회사 등 특수관계인의 채권은 다른 채권보다 열후적으로 취급할 수 있다고 보 았다. 실무에서도 사안에 따라 부실경영에 책임이 있는 지배주주, 지배회 사 등이 정리회사에 대하여 보유하고 있는 대여금채권, 구상금채권 등에 대하여 이를 전부 또는 일부 면제하거나 출자전환하는 등 그 변 제액이 청산가치에 미달하는 경우에도 정리계획안을 인가한 경우가 다수 있었다. 49) 다만 파산절차에서는 채권자 평등의 원칙에 대한 예 46) 兼 子 一 三 ケ 月 章 외, 條 解 會 社 更 生 法 ( 下 ), 弘 文 堂, 2001, 559면. 47) 김정만, 앞의 논문, 844면. 48) 대법원 자 2001그 결정 등 다수. 49) 서울중앙지방법원 파산부에서 회사정리절차가 진행된 (주)일신석재의 정 리계획안에서는 계열회사 정리채권 및 부실경영에 책임이 있는 대주주의 정리채권에 대하여 원금의 30% 출자전환, 70%를 면제하였고, 한국티타 늄공업(주), 통일중공업(주), 일성건설(주)의 각 정리계획안에서는 계열회 사, 대주주의 정리채권에 대하여 이를 전액 면제하였다. 또한 (주)코오롱 티엔에스의 경우 관계회사의 정리채권 대여채무, 구상채무 및 대표이사 의 퇴직금채권을, (주)두루넷의 경우 임원의 퇴직금채권을, (주)엔터프라 이즈네트웍스의 경우 관계회사 상거래채무 및 임원의 임금 및 퇴직금 채 권을 각 전액 면제하였다. (주)화인썬트로닉스는 관계회사 상거래채무를 전액 면제하였고, 제이알종합건설(주)의 경우 관계회사 정리채무를 전액 硏 究 論 文 25

25 외를 인정하는 규정이 없기 때문에 특수관계인의 채권도 채무자가 처 음부터 파산신청을 하거나 회사정리절차를 신청하였다가 계획안이 인 가되기 전에 파산절차로 이행된 경우에는 일반 무담보채권보다 후순 위로 취급할 수 없고 일반 무담보채권자와 균등하게 배당할 수밖에 없는 문제가 있었다. 50) 2. 통합도산법의 규정 및 해석 통합도산법 제2편의 회생절차에서는 구 회사정리법의 후순위 정리 채권 규정을 삭제하는 한편, 51) 종래 후순위 정리채권으로 규정하고 있었던 회생절차 개시후의 이자, 회생절차 개시후의 불이행으로 인한 손해배상금 및 위약금, 회생절차참가비용을 일반 회생채권으로 승격 시켰다(제118조). 아울러 회생계획의 조건은 같은 성질의 권리를 가 진 자 간에는 평등하여야 한다. 고 규정하면서도, 이에 대한 예외를 인정하여 불이익을 받는 자의 동의가 있는 때, 채권이 소액인 회생채 권자, 회생담보권자 및 제118조 제2호 내지 제4호의 청구권(개시후의 이자, 손해배상금 및 위약금, 회생절차참가비용)을 가지는 자에 대하 여 회생계획에서 다르게 정하거나 차등을 두어도 형평을 해하지 아니 하는 때, 그 밖에 동일한 종류의 권리를 가진 자 사이에 차등을 두어 출자전환하였다. 회생사건실무( 上 ), 491면. 50) 이러한 문제점은 일본에서도 동일하게 제기되고 있다. 柏 木 昇, 앞의 논 문, 465면 이하 참조. 51) 부터 시행된 일본의 신 회사갱생법도 열후적 갱생채권 규정을 삭제하였는데, 파산절차와는 달리 갱생계획의 전후를 통하여 권리의 계 속성, 실질적 동일성이라는 요소가 강하게 남아 있는 갱생절차에서는 열 후적 갱생채권으로 분리할 만한 합리적 근거가 없고, 개시후 이자채권은 원본에 상당하는 갱생채권에 부수적으로 생기는 채권이기 때문에 신회사 갱생법에서 이를 폐지하였다고 한다. 伊 藤 眞 西 岡 淸 一 郞 挑 尾 重 明 編, 新 しい 會 社 更 生 法, 有 斐 閣, 2004, 171면 참조. 26 法 曹 (Vol.628)

26 도 형평을 해하지 아니하는 때에는 열후적으로 취급할 수 있도록 규 정하고 있다(제218조 제1항). 그러나 통합도산법은 제3편(파산절차)에서는 구 파산법과 마찬가지 로 후순위 파산채권의 개념을 그대로 존치시키고 있을 뿐 평등의 원 칙에 대한 예외 규정을 두고 있지 않다. 52) 따라서 파산절차에서 후순위 파산채권으로 열거되지 아니한 파산채 권은 원칙적으로 일반 파산채권으로서 파산재단으로부터 평등하게 배 당을 받게 되므로 통합도산법의 해석상 형평에 기한 채권의 열후화 법리가 적용된다고 볼 수는 없다. 형평에 기한 채권의 열후화 법리가 적용되기 위해서는 특정 채권자의 채권을 회생절차에서뿐만 아니라 파산절차에서도 동일하게 열후화할 수 있는 근거규정이 마련되어 있 어야 하기 때문이다. 53) 위에서 검토한 바와 같이 형평에 기한 채권의 열후화의 근거규정인 미국 연방도산법 제510조 (c)항은 총칙편의 규 정으로서, 제11장의 회생절차 뿐만 아니라 제726조 (a)항에 의하여 연 52) 통합도산법 제446조 제1항(후순위 파산채권) : 다음 각 호의 청구권은 다 른 파산채권보다 후순위 파산채권으로 한다. 1. 파산선고 후의 이자 2. 파산선고 후의 불이행으로 인한 손해배상액 및 위약금 3. 파산절차참가비용 4. 벌금 과료 형사소송비용 추징금 및 과태료. 이하 생략. 53) 廣 島 地 方 裁 判 所 福 山 支 部 판결은 파산한 하청회사를 지배, 관 리하고 있던 원청회사가 파산한 하청회사의 보증인으로서 파산한 하청회 사의 은행 차입금채무를 대위변제한 후 그 구상금 채권을 파산채권으로 신고하자, 관재인이 위 채권에 대하여 형평에 기한 열후화를 주장한 사 안인데, 지배주주나 모회사의 권리를 일반 채권자의 권리보다 열후적으 로 취급하는 미국의 Deep Rock 법리는 일본 파산법상 직접적인 근거규 정이 없고 오히려 명문으로 규정된 우선적 파산채권, 열후적 파산채권 및 그 밖에 일반 파산채권이라는 구별을 제외하고는 동 순위의 파산채권 은 평등하게 취급하여야 하므로(일본 구 파산법 제40조), 본건 신고채권 에 대한 위 법리의 적용을 전제로 한 관재인의 주장은 그 주장 자체로 이유 없다고 판시하였다. 硏 究 論 文 27

27 방도산법 제7장의 청산절차에도 그대로 준용되고 있다. 다만 통합도산법의 해석상으로는 종전의 회사정리절차와 마찬가지 로 회생절차에 한정하여 지배주주 등 특수관계인의 채권을 열후적으 로 취급하는 것은 가능할 것이다(제218조 제2항). 그러나 통합도산법 은 제3편의 파산절차와 관련하여서는 평등의 원칙에 대한 아무런 예 외규정을 두고 있지 않으므로 비록 특수관계인의 채권이라고 하더라 도 파산절차에서는 이를 열후적으로 취급할 수 없는 문제는 여전히 남는다. 54) 이와 같이 동일한 채권의 우선순위와 관련하여 도산절차 상호간의 불균등한 취급이라는 모순을 해결하기 위한 방안으로는 민 사법의 대원칙인 신의칙에 의거하여 특수관계인의 채권 행사를 부인 하는 것을 고려해 볼 수 있을 것이다. 55) 이 문제에 관하여는 항을 달리하여 좀 더 자세히 살펴보기로 한다. 3. 평등의 원칙과의 관계 가. 구 회사정리법 하에서의 판례 및 학설 구 회사정리법 제229조는 평등의 원칙과 관련하여 정리계획의 조 건은 같은 성질의 권리를 가진 자간에서는 평등하여야 한다. 그러나 정리채권자와 정리담보권자에 대하여는 그 채권이 소액인 경우에 다 른 규정을 하거나 기타 이들 간에 차등을 두어도 형평을 해하지 아니 하는 때에는 그러하지 아니하다. 고 규정하고 있었다. 그런데 구 회사정리법이 위와 같이 정리계획의 조건은 같은 성질 54) 일본의 파산법도 마찬가지로 지배주주의 채권에 대하여 열후화를 인정하 지 않고 있다. 柏 木 昇, 앞의 논문, 465면 참조. 55) 위 廣 島 地 方 裁 判 所 福 山 支 部 판결은 관재인의 Deep Rock 법 리 주장을 배척하는 한편, 신의칙위반을 이유로 원청회사의 파산한 하청 회사에 대한 구상금 채권의 행사를 부정하였다. 28 法 曹 (Vol.628)

28 의 권리 를 가진 자 사이에서는 평등하여야 한다고 규정하면서도 같 은 성질의 권리가 무엇인지 규정하지 않고, 또 차등을 두어도 형평을 해하지 아니하는 때에는 예외를 허용함으로써 과연 같은 성질의 권리 가 무엇인지 그리고 평등의 원칙의 예외로서 형평을 해하지 않는 차 등이란 무엇인지가 문제로 되었다. 학설은 구 회사정리법 제229조가 정하는 평등의 원칙은 같은 성질 의 권리자간에서는 정리계획의 조건(권리변경)은 평등하여야 하므로 예컨대 같은 성질의 정리채권에 관하여 감면의 비율이나 변제기를 달 리하는 것은 허용되지 않는다고 해석하면서도, 제229조의 평등은 형 식적 의미의 평등이 아니라 공정 형평의 관념에 반하지 않는 실질적 인 평등을 가리키는 것이고, 같은 성질의 권리인지 여부를 결정함에 있어서는 정리담보권, 우선적 정리채권, 일반 정리채권, 후순위 정리 채권, 우선주식, 기타 주식의 6종류의 구분에 그치지 않고 위 각 권리 의 내부에 있어서 그 성질의 차도 고려의 대상이 되므로 예컨대 정리 채권 중에도 사채, 어음채권, 외상매출채권 등 성질상 구분이 있을 수 있으며, 권리의 성질이 다르더라도 같은 조로 편성한다든가 여러 조 를 하나로 조합하는 것도 가능하므로 조의 수를 적게 하면 동일한 조 의 내부에서도 권리자간에 공정 형평한 차등이 문제될 수 있고, 반 대로 조의 수를 많게 하면 조와 조 간에서도 평등의 원칙이 문제될 수 있다고 해석하고 있다. 56) 판례도 구 회사정리법 제229조의 평등은 형식적 의미의 평등 이 아 니라 공정 형평의 관념에 반하지 않는 실질적인 평등 을 가리키는 것으로서 같은 종류의 권리 내부에서도 권리의 성질의 차이 등을 고 려하여 합리적인 범위 내에서 차등을 둘 수 있고, 다만 같은 성질의 56) 임채홍 백창훈, 회사정리법( 下 ), 한국사법행정학회, 2002, 면; 兼 子 一 三 ケ 月 章 외, 앞의 책, 563면. 硏 究 論 文 29

29 정리채권이나 정리담보권에 대하여 합리적인 이유 없이 권리에 대한 감면의 비율이나 변제기를 달리하는 것과 같은 차별은 허용되지 않는 다고 보고 있다. 57) 나. 통합도산법의 규정 통합도산법 제218조 제1항은 대체로 구 회사정리법 제229조와 동일 하게 규정하면서, 평등의 원칙에 대한 예외사유로 불이익을 받는 자 의 동의가 있는 때 와 제118조 제2호 내지 제4호의 청구권(개시후의 이자, 손해배상금 및 위약금, 회생절차참가비용)을 가지는 자 를 추가 하는 한편, 같은 조 제2항에서 특수관계인의 채무자에 대한 대여금 및 구상금채권, 채무자가 특수관계인을 위하여 보증인이 된 경우의 보증채권을 다른 회생채권보다 불이익하게 취급할 수 있는 채권으로 명시하고 있다. 위 제218조 제2항은 과거 회사정리절차에서 지배주주 등 특수관계인의 채권의 차등 취급에 관한 판례를 구체화한 것이라고 볼 수 있다. 다. 검 토 도산절차는 본래 같은 성질의 채권자들 사이에서는 균등하게(pari passu) 배당을 받을 수 있도록 동등한 취급(equality of treatment)을 하는 것을 기본원칙으로 하고 있다. 58) 57) 대법원 자 98그11 결정; 대법원 자 99그66 결정; 대법원 자 99그35 결정; 대법원 자 2001그 결정; 대법원 자 2002그121 결정; 대법원 자 2005그60 결정; 대법원 자 2002그62 결정; 대법원 자 2004그74 결정 등. 58) 미국 연방도산법 제1122조 (a)항은 조 분류(classification)의 기본원칙으 로 계획안은 실질적으로 유사한(substantially similar) 권리만을 동일 한 조로 분류하도록 하고, 예외적으로 같은 조 (b)항에서 법원이 인정하 30 法 曹 (Vol.628)

30 또한 회생절차에서 평등의 원칙은 본래 같은 성질의 권리자 간에서 는 회생계획의 조건을 평등하게 하여야 한다는 것이므로 같은 성질의 채권에 관하여 감면의 비율이나 변제기를 달리하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니하고, 59) 따라서 차등을 두어도 형평을 해하지 않는 경 우를 확대해석하는 것은 곤란할 것이다. 회생절차는 다수결에 의하여 계획안을 가결시켜 소수의 권리자들에게 불이익을 강제하는 것을 전 제로 하기 때문에 권리자 보호를 위해서는 계획안 입안자의 편의에 따라 권리의 성질을 무시하고 서로 다른 성질의 권리를 하나의 조로 통합하거나, 역으로 같은 성질의 권리를 수 개의 조로 세분하여 회생 계획의 조건을 달리하는 것은 허용된다고 보기 어렵다. 따라서 평등 의 원칙에서의 평등의 의미를 실질적인 평등으로 보아 권리의 성질이 다름에도 동일한 조로 편성하여 회생계획의 조건을 달리 정하거나, 같은 성질의 권리를 수개의 조로 세분하여 회생계획의 조건을 달리 정하는 것은 모두 평등의 원칙에 반하는 결과가 된다고 볼 수 있 다. 60) 그렇다면 부실경영에 책임이 있는 지배주주, 지배회사 등 특수관계 인의 채권을 다른 일반 무담보채권자들의 채권보다 열후적으로 취급 할 현실적인 필요성을 무시할 수 없다 하더라도, 과거 회사정리실무 는 금액 이하의 소액의 무담보채권으로서 관리의 편의를 위하여 합리적 이고 필요하다고 인정하는 경우에 한하여 별도의 조로 세분할 수 있다 고 규정하고 있다. 여기서 실질적으로 유사한 권리란 법적 성질이나 효 과가 유사한 권리(similar in legal character or effect)를 의미하는 것으 로 해석되고 있다. Lawrence P. King, Collier Bankruptcy Manual 3rd Edition, Matthew Bender (2003) ) 대법원 자 92그10 결정; 임채홍 백창훈, 앞의 책, 194면; 兼 子 一 三 ケ 月 章 외, 앞의 책, 면. 60) 伊 藤 眞, 會 社 更 生 手 續 における 更 生 擔 保 權 者 の 地 位 と 組 分 け 基 準, 判 例 タ イムズ 39 卷 21 號 (No. 670), 判 例 タイムズ 社, , 22면. 硏 究 論 文 31

31 와 같이 특수관계인의 채권을 일반 무담보채권자들과 같은 조로 분류 한 다음, 61) 회생계획에서 차등 취급을 하는 것은 도산법의 기본원칙 이나 도산절차 상호간의 정합성에 부합되지 않는 것으로 보인다. 이에 대하여 회생절차에서는 평등의 의미를 실질적인 평등으로 해 석하여 특수관계인의 채권을 열후시키고, 파산절차에서는 신의칙을 적용하여 특수관계인과 다른 일반 파산채권자를 동순위로 배당하는 것이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 인정되는 경우 특수관계인의 채권 행사 자체를 부인하는 것이 타당하다는 반론이 있을 수 있다. 그러나 열후화의 문제를 신의칙이라는 일반원칙에 의하여 해결하는 것은 바람직하지 않을 뿐만 아니라, 62) 특수관계인의 채권이라고 하더 라도 이를 열후시키는 대신에 그 채권의 우선순위에 변경을 가하여 채권 행사 자체를 허용하지 않는 것은 아무래도 지나친 면이 있다. 결론적으로 파산절차와 관련하여서는 평등의 원칙에 대한 예외규정 61) 평등의 원칙과 밀접한 관련을 갖고 있는 것이 회생절차에서 조( 組 )의 분 류의 문제이다. 동일한 조로 분류한다는 것은 그 조에 있어서 다수결에 의하여 계획의 수락을 강제하는 것을 의미하고, 예컨대 담보권자들 간에 목적물의 종류(원재료, 사업용 동산, 유가증권, 토지, 건물 등) 또는 우선 권의 내용 등이 상이한데도 이들을 동일한 조로 분류하고 회생계획의 조 건만을 달리하거나, 일반 무담보채권자들을 동일한 조로 분류하고서도 회생계획의 조건을 달리한 계획안을 다수결에 의하여 가결시켜 버리는 것은 평등의 원칙에 반할 수 있다. 종래 실무에서 결의의 조를 세분할수 록 계획안의 가결이 어렵게 된다는 등의 이유로 담보권자의 조, 일반 채 권자의 조, 주주의 조로 분류하고 가급적 조를 세분하지 않는 경향이 있 었는데, 계획안이 부결되더라도 적어도 하나 이상의 조에서 계획안이 법 정 다수의 동의를 얻었다면 권리보호조항을 정하여 계획안을 인가하는 절차가 마련되어 있으므로 위와 같은 실무는 재고의 여지가 있는 것으로 보인다. 伊 藤 眞, 앞의 논문, 9-23면; 서울중앙지방법원 파산부실무연구회, 회생사건실무( 下 ), 박영사, 2006, 19면 참조. 62) 일본에서도 신의칙위반으로 채권 행사를 허용하지 않는 식의 해결방법은 모 아니면 도(all or nothing) 의 조악한 해결방법이라는 비판이 있다. 柏 木 昇, 앞의 논문, 465면 이하 참조. 32 法 曹 (Vol.628)

32 을 두고 있지 아니한 통합도산법 하에서 회생절차에 한정하여 평등의 의미를 실질적인 평등으로 보아 지배주주, 지배회사 등 특수관계인의 채권을 예외로 인정하는 종래의 학설 및 실무는 도산절차의 기본원칙 이나 도산절차 상호간의 정합성에 부합되지 않는 면이 있으므로, 보 다 근본적으로는 지배주주 등 부실경영에 책임이 있는 내부자의 채권 에 대하여 회생절차 뿐만 아니라 파산절차에서도 열후시키는 방안을 강구할 필요가 있고, 이 점에서 통합도산법의 총칙편에 형평에 기한 채권의 열후화 법리의 근거규정을 두는 것이 바람직하다고 생각된 다. 63) 4. 청산가치 보장의 원칙과의 관계 청산가치 보장의 원칙(Best Interests Test)이란 각 회생채권자, 회 생담보권자 주주 또는 지분권자가 회생계획안에서 변제받게 될 금액 이 파산적 청산을 가정할 경우 청산절차에서 배당받을 수 있는 금액 (청산가치)보다 작아서는 안 된다는 원칙을 의미한다. 구 회사정리법 은 이 원칙에 관한 규정을 두지 않았고, 회사정리절차와 관련하여 청 산가치 보장의 원칙은 채용할 수 없다는 판례도 있었는바, 64) 통합도 산법 제243조 제1항 제4호는 이를 명문으로 인정하였다는 점에서 의 의가 있다. 65) 63) 통합도산법이 제정되지 아니한 일본에서 회사갱생절차와 관련하여 형평 에 기한 채권의 열후화 법리를 도입하여야 한다는 견해로는 小 林 秀 之 畑 宏 樹, 앞의 논문, 24면 참조. 64) 위 대법원 자 99그35 결정. 이에 대한 비판으로는 이진만, 정 리계획인가의 요건인 공정 형평의 의미와 청산가치의 보장, 대법원판례 해설, 2006년 상반기(통권 제60호), 법원도서관, , 면 참조. 65) 청산가치 보장의 원칙은 채권자뿐만 아니라 주주 또는 지분권자에게도 적용되지만, 실제로는 파산적 청산시 주주 또는 지분권자에게 배당될 청 硏 究 論 文 33

33 청산가치 보장의 원칙은 전체로서의 조( 組 )가 아니라 개별 권리자 에 대하여 적용되는 원칙이다. 66) 따라서 각 권리자의 조에서 각 권리 자가 불이익을 받는 계획안을 만장일치로 가결시키지 않는 한 법원은 계획안을 인가하기 전에 그 계획안에 의하여 불이익을 받는 개별 권 리자에 대하여 청산가치 보장의 원칙이 충족되는지 여부를 검토하여 야 한다. 이 원칙은 다수결에 의해서도 박탈할 수 없고, 다만 각 권리 자의 개별적인 동의가 있는 경우에는 문제되지 아니한다(제243조 제1 항 제4호 단서). 67) 청산가치 보장의 원칙은 동일한 권리자의 조에 속하는 다수의 권리 자의 동의로 소수의 반대 권리자의 의사에 반하여 회생계획안을 인가 산가치는 0이기 때문에 주주 또는 지분권자에 대한 청산가치 보장은 큰 의미가 없다. Michael J. Herbert, Understanding Bankruptcy, Time Mirror Books (1995), 330면 참조. 66) 이에 반하여 공정 형평의 원칙(fair and equitable)은 원칙적으로 선순위 조의 권리자들이 그 권리의 만족을 얻기 전에는 후순위 조의 권리자에게 배당하는 규정을 두어서는 안 된다는 것으로서{미국 연방도산법 11장 회 생절차에서는 계획안에 반대한 채권자가 속한 조에서 결의를 거친 결과 계획안이 가결되었다면 그 계획안에 반대한 채권자라고 하더라도 이에 구속되어 계획안이 공정 형평의 원칙에 반한다는 이유로 이의를 제기할 수 없으므로 이와 같은 경우 공정 형평의 원칙은 문제되지 아니한다. 다만 계획안이 모든 조에서 승인을 얻지 못하여 가결되지 못한 경우에 있어서 계획안에 의하여 불이익을 받는 조 중 1개 이상의 조가 그 계획 안을 승인하고(제1129조 (a)(10)항), 계획안이 그에 의하여 불이익을 받 는 반대하는 채권자의 조 또는 지분권자의 조를 부당하게 차별하지 아니 하고 공정 형평에 부합하는 때에는 법원은 그러한 조의 반대에도 불구 하고 공정 형평의 원칙을 적용하여 계획안을 인가하도록 규정하고 있다 (제1129조 (b)(1)항)}, 개별 권리자의 문제가 아니라 이종( 異 種 )의 권리자 의 조 사이에서 제기되는 문제이다. 실무상으로는 채권자의 조와 주주의 조 사이에서 주로 문제로 된다. 伊 藤 眞, 앞의 논문, 19면, 23면; 회생사건 실무( 上 ), 595면. 67) Lawrence P. King, 앞의 책, ; 山 本 硏, 更 生 計 劃 における 更 生 擔 保 權 および 更 生 債 權 の 組 分 け, 事 業 再 生 硏 究 機 構 編, 更 生 計 劃 の 實 務 と 理 論, 商 事 法 務 (2004), 535면. 34 法 曹 (Vol.628)

34 시켜 회생계획의 구속력을 반대 권리자에게도 미칠 수 있도록 하는 논리적 근거가 되는 동시에 소수의 반대 권리자를 위한 최소한의 법 적 보호장치로서 기능한다. 68) 이로 인하여 회생절차에서 회생채권자 등은 최소한 채무자가 파산할 경우 변제받을 수 있는 금액 이상을 변 제받을 수 있고, 계속기업가치(going concern value)에서 청산가치를 차감한 부분(계속기업잉여, going concern surplus 69) )을 이해관계인들 사이에 어떻게 배분할 것인지는 채무자와 채권자들 사이의 협상에 의 하여 결정된다고 할 수 있다. 위와 같이 통합도산법은 청산가치 보장의 원칙을 명문화하였으므로 회생절차와 관련하여 지배주주 등 특수관계인이 갖고 있는 채권에 대 해서도 청산가치가 보장되지 않으면 계획안을 인가할 수 없는 것이 아닌가 하는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 지배주주 등 특수관계인 은 본래 부실경영에 대하여 상당한 책임이 있는 점 70) 등을 고려할 때 도산절차의 이념인 형평의 견지에서 위와 같은 특수관계인의 채권에 대하여 청산가치에 미달하는 계획안도 용인된다고 할 것이므로, 위와 같은 채권에 대하여 청산가치 보장의 원칙은 문제되지 않는다고 보아 야 할 것이다. 71) 68) 일본의 경우 회사갱생법에서 청산가치 보장의 원칙에 관한 규정을 두고 있지 않지만, 학설은 청산가치 보장의 원칙이 회사갱생절차에서 타당한 갱생계획의 기본원칙이라고 보는데 이견이 없다. 伊 藤 眞, 앞의 논문, 23 면; 山 本 硏, 앞의 논문, 535면; 中 西 正, 更 生 計 劃 の 條 項, 山 本 克 己 山 本 和 彦 瀨 戶 英 雄 編, 新 會 社 更 生 法 の 理 論 と 實 務, 判 例 タイムズ 1132 號, 判 例 タイムズ 社, , 219면. 69) Charles Jordan Tabb, 앞의 책, 763면. 70) 위 대법원 자 2001그132 결정. 71) 회생사건실무( 上 ), 493면. 硏 究 論 文 35

35 Ⅳ. 결 어 그 동안 국내의 학설 및 실무는 지배주주 등 특수관계인의 채권을 열후시키는데 있어 평등의 원칙에 있어서의 평등의 의미를 실질적인 평등으로 해석하고 그에 대한 예외로서 지배주주 등 특수관계인의 채 권을 취급하여 왔다고 할 수 있다. 그러나 파산절차에서는 위와 같은 예외 규정이 없기 때문에 채권자 평등의 원칙상 위와 같은 채권에 대 해서도 일반 무담보채권자와 평등하게 배당할 수밖에 없는 문제가 있 었다. 이와 같이 도산절차 상호 간에 동일한 채권의 우선순위와 관련 한 불균등한 취급은 현행법의 해석상 불가피하다고 볼 수 있으나, 도 산법의 기본원칙이라고 할 수 있는 평등의 원칙에 대한 해석이 도산 절차 내에서 서로 달라지는 문제가 있다. 따라서 입법론으로서는 미 국 연방도산법과 같이 형평에 기한 채권의 열후화 법리의 도입을 검 토할 필요가 있을 것이다. 만약 통합도산법의 총칙 편에 형평에 기한 채권의 열후화 규정이 신설된다면 특수관계인 등 내부자의 채권에 대하여 도산절차 내에서 의 불균등한 취급 문제는 해결될 수 있을 것이다. 다만 형평에 기한 채권의 열후화 법리는 연혁상으로 형평법원인 파산법원에 부여된 고 유한 권한으로서 그 적용범위가 상당히 포괄적이기 때문에 위 법리를 도입함에 있어서는 열후화의 범위와 관련하여 법원에 어느 정도의 재 량을 부여할 것인지에 관한 깊이 있는 논의가 선행되어야 할 것이다. 36 法 曹 (Vol.628)

36 [참고문헌] 1. 국내문헌 김병연, 이사의 충실의무와 영미법상의 신인의무(Fiduciary Duty), 상사법연 구(제24권 제3호), 김정만, 결합기업의 도산, 회사정리법 화의법상의 제문제, 재판자료(제86 집), 서울중앙지방법원 파산부실무연구회, 회생사건실무 ( 上 ), ( 下 ), 박영사, 서울중앙지방법원 파산부실무연구회, 법인파산실무, 박영사, 오수근, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제정배경 및 주요 내용, 법조(제 584호), 이진만, 정리계획인가의 요건인 공정 형평의 의미와 청산가치의 보장, 대법 원판례해설, 2006년 상반기(통권 제60호), 법원도서관, 이철송, 회사법강의(제15판), 박영사 임재연, 법인격부인론-미국의 이론과 판례를 중심으로, 법조(제43권 제8호, 통권 제455호), 임채홍, 백창훈, 회사정리법( 下 ), 한국사법행정학회, 임치용, 정리계획안의 공정 형평 수행가능성에 관한 연구, 파산법연구, 박 영사, 차한성, 법인격부인론, 민사판례연구 XXIV, 민사판례연구회, 일본문헌 柏 木 昇, 債 務 者 を 經 營 支 配 する 株 主 ではない 債 權 者 の 債 權 と 衡 平 法 上 の 劣 後 化, 民 事 訴 訟 法 理 論 の 新 たな 構 築 : 新 堂 幸 司 先 生 古 希 祝 賀, 下 卷, 有 斐 閣, 小 林 秀 之 畑 宏 樹, 倒 産 事 件 における 貸 手 責 任 : 米 國 における 衡 平 に 基 づく 債 權 の 劣 後 化 法 理, NBL No. 589, 兼 子 一 三 ケ 月 章 외, 條 解 會 社 更 生 法 ( 下 ), 弘 文 堂, 伊 藤 眞 西 岡 淸 一 郞 挑 尾 重 明 編, 新 しい 會 社 更 生 法, 有 斐 閣, 伊 藤 眞, 會 社 更 生 手 續 における 更 生 擔 保 權 者 の 地 位 と 組 分 け 基 準, 判 例 タイム ズ 39 卷 21 號 (No. 670), 判 例 タイムズ 社, 硏 究 論 文 37

37 山 本 硏, 更 生 計 劃 における 更 生 擔 保 權 および 更 生 債 權 の 組 分 け, 事 業 再 生 硏 究 機 構 編, 更 生 計 劃 の 實 務 と 理 論, 商 事 法 務, 中 西 正, 更 生 計 劃 の 條 項, 山 本 克 己, 山 本 和 彦, 瀨 戶 英 雄 編, 新 會 社 更 生 法 の 理 論 と 實 務, 判 例 タイムズ 1132 號, 判 例 タイムズ 社, 미국문헌 David G. Epstein, Steve H. Nickles, James J. White, Bankruptcy, West Publishing Co. (1993) Michael J. Herbert, Understanding Bankruptcy, Time Mirror Books (1995). Lawrence P. King, Collier Bankruptcy Manual 3rd Edition, Matthew Bender (2003). Charles R. T. O'Kelley and Robert B. Thompson, Corporations and Other Business Associations, Cases and Materials, 5th Edition, Aspen Publishers (2006). Markus C. Stadler, Treatment of Shareholder Loans to Undercapitalized Corporations in Bankruptcy Proceedings, 17 J.L. and Com. (1997). Charles Jordan Tabb, The Law of Bankruptcy, The Foundation Press, Inc. (1997). Robert Thompson, Piercing the Corporate Veil: An Empirical Study, 76 Cornell Law Review (1991). William T. Vukowich, Civil Remedies in Bankruptcy for Corporate Fraud, 6 American Bankruptcy Institute Law Review (1998). Elizabeth Warren & Jay Lawrence Westbrook, The Law of Debtors and Creditors, Text, Cases and Problems, 5th Edition, Aspen Publishers (2005). 38 法 曹 (Vol.628)

38 硏 究 論 文 국민참여재판에 있어서 검사의 최종변론권 인정 여부에 관한 소론 부산지방검찰청 검사 尹 正 燮 논문요약 국민참여재판의 증거조사 직후, 그리고 평결절차 직전에 이루어지는 최후변론절차 는 배심원들의 유무죄 및 양형의 심증형성에 결정적인 영향을 미치게 된다. 그리고, 최후변론절차에서 검사 또는 피고인측이 최후변론을 어떠한 순서로 하는가는, 배심원 들이 누구의 변론에 더욱 더 영향을 받는지에 관하여 아주 중요한 결정인자로 작용하 게 된다. 우리나라에 있어서 최후변론의 순서에 관하여는 형사소송법에 규정되어 있는 바, 규정의 형식상 검사에게 최종변론권을 부여하고 있지 않은 것으로 보이고, 실무에 서도 검사에게 최종변론권은 부여하고 있지 않고 있다. 미국의 연방 및 대부분의 주에 서의 형사소송절차에서, 최후변론의 과정에서 검사의 최종변론권 또는 반박변론권을 인정하고 있고, 그 이론적 근거는 검사가 입증책임을 부담하고 있다는 데에 두고 있 다. 영국의 경우, 최후변론은 검사의 최후변론, 피고인측의 최후변론의 순서로 이루어 지고 있고, 검사의 반박변론권을 인정하고 있지 않은데, 이는 역사적으로 피고인이 변 호인을 선임할 여력이 없는 여건에서 피고인에 대한 보호장치를 강구하는데 중점을 둔 판례법의 산물이고, 영국의 이러한 예는 모든 피고인들에게 변호인이 선임되어 재판이 이루어지는 우리나라에서는 적용될 여지가 없다. 호주의 경우, 다수의 주에서, 최후변 론은 검찰의 최후변론, 피고인측의 최후변론의 순서로 이루어지고, 피고인측이 최후변 론시 증거로써 뒷받침되지 않은 주장은 하였을 경우에만 검찰에게 반박변론을 할 기회 를 부여하고 있다. 이는 소위 형식적 공정성의 원칙을 최후변론의 절차에 도입한 결과 라 할 것인데, 이러한 태도는 검사의 입증책임의 부담을 도외시하는 것으로 이론적으 로 타당하지 않을 뿐 아니라, 피고인측 최종변론의 여러 오류 중 하나의 예의 경우에 만 검사의 반박변론권을 인정하는 것으로 옳지 않다. 캐나다의 연방형사소송법은, 피 硏 究 論 文 39

39 고인측이 증인을 소환하는 경우에는 검사에게 최종변론권을 부여하고, 그렇지 않은 경 우에는 피고인측에게 최종변론권을 부여하고 있다. 이러한 태도는 증인을 소환하는지 여부의 한가지 기준으로써만 피고인측이 방어할 기제를 찾았는지 여부를 의제하는 것 으로 문제가 있을 뿐 아니라, 피고인 방어의 원칙과 입증책임의 원칙을 병렬시켜 놓 고, 증인 소환여부에 따라 양자 중 하나를 택일하게 한다는 비판을 면하기 어렵다. 공 판준비절차를 필요적으로 거치게 하고, 필요적으로 변호인을 선임하게 한 우리나라 국 민참여재판절차에 있어서, 최후진술에서 피고인측의 오도된 주장을 반박할 수 있는 기 회를 검사에게 주는 것이 검사의 입증책임의 부담에서 오는 불리함 을 조금이라도 상 쇄할 수 있는 방법이라고 할 것이다. 최후변론의 내용상의 한계에 관하여는 미국 판례 법에서 형성되어 온 법리를 기초로, 이를 입법화하는 것이 타당하다. [주제어] 국민참여재판, 최후변론, 최종변론권, 반박변론권, 미국의 최후변론, 영국의 최 후변론, 호주의 최후변론, 캐나다의 최후변론, 최후변론의 한계 Korean jury trial, closing argument, the right to argue last in closing argument, the right to rebut in closing argumentm, closing argument in USA, closing address in Great Britain, closing address in Australia, summing up in Canada, scope and limitation of closing argument * 논문접수 : * 심사개시 : * 게재확정 : 目 次 Ⅰ. 서 론 1. 문제의 제기 2. 본 논문의 진행 순서 Ⅱ. 미 국 1. 법 령 2. 학계의 논의 및 검토 Ⅲ. 영 국 1. 법령 및 실무 2. 학계 및 실무계의 논의 Ⅳ. 호 주 1. 법 령 2. 호주 각 사법관할의 최후변론에 있 Ⅴ. 캐나다 1. 서 설 2. 캐나다 연방형사법(Federal Criminal Code)의 규정 3. R. v. Rose 판결 Ⅵ. 우리나라 국민참여재판의 최후변론 에 있어서 검사의 최종변론권 인정 여부에 관한 검토 1. 서 설 2. 미국, 영국, 호주, 캐나다의 최후변론 법리에 관한 검토 3. 우리나라 국민참여재판의 최후변론에 있어서 검사의 최종변론권 인정 여 40 法 曹 (Vol.628)

40 어서 검사의 최종변론권 인정여부 에 관한 검토 부 검토를 위한 전제사실 4. 우리나라 국민참여재판의 최후변론에 있어서 검사의 최종변론권 인정 여부 5. 여 론 - 최후변론의 한계 Ⅶ. 결 론 Ⅰ. 서 론 1. 문제의 제기 가. 문제의 소재 법률 제8495호로 제정되어 부터 시행된 국민 의형사재판참여에관한법률(이하 법 이라 한다)에 의해 우리나라에서 도 국민참여재판이 시행되게 되었다. 국민참여재판은 크게 모두절차, 증거조사절차(피고인신문 포함), 최후변론절차, 평결 및 선고절차로 진행이 된다. 그중 최후변론절차에서, 검사는, 실체적 진실의 발견을 위해 증거조사절차에서 제출된 증거들을 요약 정리하고 당해 사안에 적용되는 법리를 적용하여 공소사실을 입증하고, 피고인의 양형인자 에 대한 주장을 통해 검사의 구형대로 선고를 이끌어내기 위해 노력 하게 된다. 한편, 변호인 또는 피고인은, 피고인이 제출한 증거를 요 약 정리하고(피고인측이 증거를 제출하였을 경우) 이를 근거로 검사 가 제출한 증거를 탄핵하고 피고인의 방어법리(정당방위, 정당행위, 긴급피난, 심신상실 등)를 주장하여 피고인의 무죄를 주장하거나, 피 고인에 대한 양형인자의 주장을 통해 형량을 낮추기 위해 노력하게 된다. 법률의 전문가가 아닌 일반인의 입장에서는 증거조사절차에서 제출된 증거의 분석 또는 해석에 상대적으로 무력할 수밖에 없고, 따 硏 究 論 文 41

41 라서, 증거조사 직후, 그리고 평결절차 직전에 이루어지는 최후변론절 차는 배심원들의 유무죄 및 양형의 심증형성에 결정적인 영향을 미치 게 된다. 한편, 이렇게 배심원들의 심증형성에 결정적인 영향을 미치 는 최후변론절차에서 검사 또는 피고인측이 최후변론을 어떠한 순서 로 하는가는, 배심원들이 누구의 변론에 더욱 더 영향을 받는지에 관 하여 아주 중요한 결정인자로 작용하게 된다. 왜냐하면, 최후변론에 있어서 마지막에 행해지는 변론은 배심원들의 뇌리에 더욱 생생히 자 리 잡을 수밖에 없을 뿐 아니라, 마지막 변론은 앞의 변론을 반박할 수는 있으나 앞의 변론에 의해서 반박을 받지는 않기 때문이다. 최후 변론의 내용 및 한계에 대한 성문법 규정이 존재하지 않고, 국민참여 재판을 막 시행하여 판례로서도 최후변론의 내용 및 한계에 대한 제 한이 존재하지 아니하는 우리나라와 같은 현실에서, 최후변론의 순서 는 배심원의 심증형성에 막대한 영향을 미치는 것을 넘어서서, 잘못 된 영향을 미칠 가능성도 농후하다. 예를 들어, 최후변론에 있어서 최 종적으로 진술하는 자가 상대방이 제출한 증거와 주장을 악의적으로 왜곡하여 주장하였을 경우, 그리고 이러한 주장이 반박되지 않고 배 심원들의 평의에 생생하고도 직접적인 영향을 미쳤을 경우, 절차적 정의는 심각하게 훼손될 수 있다는 것이다. 나. 우리나라에서의 최후변론의 순서에 관한 법률규정 및 재판 실무 우리나라 국민참여재판에서의 최후변론의 순서에 관하여 법 에는 규정되어 있지 않고, 형사소송법에 규정되어 있는 것으로 보인다. 즉, 우리나라 형사소송법 제302조(증거조사후의 검사의 의견진술)는 피 고인신문과 증거조사가 종료한 때에는 검사는 법률적용에 관하여 의 견을 진술하여야 한다. 단, 제278조의 경우에는 공소장의 기재사항에 42 法 曹 (Vol.628)

42 의하여 검사의 의견진술이 있는 것으로 간주한다, 동법 제303조(피고 인의 최후진술)는 재판장은 검사의 의견을 들은 후 피고인과 변호인 에게 최후의 의견을 진술할 기회를 주어야 한다 고 규정하고 있다. 이러한 규정을 형식의 측면에서만 보면 우리나라의 최후변론은 검사 의 변론, 변호인 및 피고인의 변론의 순서로 이루어지고 검사의 재변 론 또는 반박변론은 허용하지 않는 것으로 보인다. 한편, 재판 실무의 측면에서 보면, 제1회 국민참여재판이 열린 대구지법에서는 검사의 재변론을 불허하였으나, 제2회 국민참여재판이 열린 청주지법에서는 검사와 변호인 모두에게 재변론의 기회를 주는 등 국민참여재판이 시 행된 초기에는 혼란된 모습을 보였으나, 그 이후 대체로 검사에게 재 변론의 기회를 주지 아니하는 것이 실무의 현황인 것으로 보인다. 다. 본 논문의 목적 본 논문의 목적은 국민참여재판의 최후변론 절차에서 검사에 최종 변론권을 인정할 것인지 여부 에 있다. 평면적으로 생각하면 최후변론 에서 검사의 변론, 변호인 및 피고인의 변론의 순서로 이루어지는 것 이 아무 것도 이상할 것이 없고, 만약 검사에게 반박의 기회를 부여 하면 다시 피고인측에게도 반박의 기회를 부여하여야 할 것이고 그렇 게 되면 다시 검사의 재반박, 피고인측의 재반박, 검사의 재재반박, 피고인측의 재재반박, 검사의 재재재반박 등으로 그 절차가 끝이 없 을 것이라는 논리도 가능할 것이다. 그러나, 이는 검사가 입증책임을 부담하고 있다는 것을 간과하고 있는 형식논리라는 주장도 가능하다. 그리고, 이러한 주장은 아래에서 보는 바, 미국, 영국, 호주, 캐나다 등 배심제를 길게는 천여년간, 짧게는 수백년간 시행해 오고 있는 국 가들의 예에서 보는 바와 같이, 꽤 설득력이 있는 논리인 것으로 보 인다. 硏 究 論 文 43

43 2. 본 논문의 진행 순서 주지하다시피 법은 일개인의 천재적인 아이디어로 부지불식간에 창 조되는 것이 아니라, 인류의 긴 역사 속에서 당해 국민들의 지혜의 축적물로서 서서히 진화해 오는 것이다. 그리고, 법은 당해 국민들의 지혜만의 축적물이 아니라 다른 나라 국민들의 지혜를 차용하여 이를 그 국민들의 실정에 맞게 재해석하여 제 개정되는 경우도 종종 있 다. 아래에서 보는 바와 같이, 미국, 호주, 캐나다 공히 영국의 판례법 을 재해석하여 성문법을 제정하고 또 판례법을 발전시키고 있다. 따 라서 본 논문은 우선, 길게는 천여년동안 짧게는 수백년동안 배심제 를 시행해 오고 있는 미국, 영국, 호주, 캐나다에서의 최후변론의 순 서 및 검사의 최종변론권 인정 여부 에 관한 법령 및 학계에서의 논 의를 살펴본 후, 이를 우리나라의 실정에 맞게 어떻게 재해석하여 적 용하여야할지의 순서로 그 논의를 전개시켜 나가겠다. Ⅱ. 미 국 1. 법 령 가. 서 설 미국의 형사소송절차에 있어서 사법관할(jurisdiction)은 연방과 51 개 주의 사법관할로 이루어져 있다. 즉, 형식적으로 52개의 사법관할 로 구성되어 있다고 볼 수 있다. 이중 연방 형사소송규칙 및 여러 주 의 형사소송관련법규에서 최후변론(Closing Argument)의 순서에 관 하여 성문법적 규정을 마련하고 있다. 그리고, 그에 못지않은 다수 주 의 형사소송관련법규에서는 최후변론의 순서에 관하여 아무런 성문법 44 法 曹 (Vol.628)

44 적 규정을 두고 있지 아니하다. 1) 이렇게 최후변론의 순서에 관하여 성문법적 규정을 두고 있지 않은 주에서는 판례법(common law)에 의해서 그 순서 및 절차가 규율될 것이다. 이하에서는 최후변론의 순 서에 관하여 성문법적 규정을 두고 있는 연방 형사소송규칙 및 각 주 의 형사소송관련법규에 관하여 살펴보기로 한다. 나. 성문 규정 (1) 연방 형사소송규칙 29.1의 규정 연방 형사소송규칙 29.1(최후변론)은 (a) 정부가 변론하고, (b) 피 고인측이 변론하고; 그리고 (c) 정부가 반박한다 고 규정하고 있다. 1) 최후변론의 순서 또는 검사의 반박변론권에 관한 성문규정이 존재하지 않 는 주는 Alabama(Title 15- Criminal Procedure), Arizona(Title 12- Code of Criminal Procedure), Colorado(Title 16- Code of Criminal Procedure), Connecticut(Title 54- Criminal Procedure), Delaware(Title 11- Crimes and Criminal Procedure), District of Columbia(Title 23- Criminal Procedure), Illinois(Chapter 725-Criminal Code of 1961), Iowa(Title ⅩⅥ - Criminal Law and Procedure), Kentucky(Title ⅩLL), Maine(Title 15- Court Procedure-Criminal), Maryland(Criminal Procedure), Massachusetts(Part Ⅳ- Crimes, Punishments and Proceedings in Criminal Cases), Michigan(Chapter 780- Criminal Procedure), Minnesota(Chapter 625- Criminal Procedure), Mississippi(Title 99- Criminal Procedure), Montana(Title 46- Criminal Procedure), New Hampshire(Title 59- Proceedings in Criminal Cases), New Jersey(Title 2A- Administration of Civil and Criminal Justice), New Mexico(Chapter 31- Criminal Procedure), North Carolina(Chapter 15A-Criminal Procedure), Oregon(Chapter ) Pennsylvania(Title 234- Rules of Criminal Procedure), Rhode Island(Title 12- Criminal Procedure), South Carolina(Title 17- Criminal Procedure), Tennessee(Title 40- Criminal Procedure), Utah(Title 77- Utah Code of Criminal Procedure), Vermont(Title 13- Crimes and Criminal Procedure), Virginia(Title 19.2-Criminal Procedure), Washington(Title 10- Criminal Procedure), West Virginia(Chapter 62- Criminal Procedure) 등이 있다. 硏 究 論 文 45

45 연방 형사소송규칙 본조는 간단명료하게 최후변론의 순서를 규율하고 있으며, 정부(검사)에게 피고인측의 최후변론에 대한 반박권을 인정함 에 있어 그 어떠한 조건도 요구하지 아니하고 있다. (2) 캘리포니아주(California) 형사법(Penal Code)의 규정 외 13 개주의 규정 캘리포니아주 형사법 제1093조 제(e)항은 증거절차가 끝났을 경우, 일방 또는 쌍방이 최후변론을 포기하지 않는 이상, 지방검사 또는 국 민을 위한 대리인(the district attorney, or other counsel for the people)과 피고인을 위한 변호인(counsel for the defendant)은 법정과 배심원에게 최후변론을 한다; 지방검사 또는 국민을 위한 대리인은 최후변론시 최초변론권과 최종변론권을 가진다 라고 규정하고 있다. 캘리포니아주 형사법의 본조항도 연방 형사소송규칙과 마찬가지의 구 조로 지방검사 또는 국민을 위한 대리인의 최종변론권을 인정하고 있 고, 지방검사 또는 국민을 위한 대리인이 최종변론권을 행사함에 있 어 그 어떠한 조건도 요구하고 있지 아니한다. 플로리다주(Florida) 형사절차 및 교정법(Title ⅩLⅦ, Criminal Procedure and Corrections) 제918.19조, 조지아주(Georgia) 형사소송법(Title 17, Criminal Rocedure) 제8장 재판(Chapter 8. Trial) 제71조, 아이다호주 (Idaho) 형사소송법(Title 19, Criminal Procedure) 제 조 제5항, 캔사스주(Kansas) 형사소송법(Chapter 22-Criminal Procedure) 제 호 제(4)항, 미주리주(Missouri) 형사소송법(Title ⅩⅩⅩⅦ- Criminal Procedure) 제 조 제(5)항, 네브라스카주(Nebraska) 형 사소송법(Chapter 29-Criminal Procedure) 제 조, 네바다주 (Nevada) 형사소송법(Title 14, Procedure in criminal cases) 제175장 - 재판(Chapter 175-Trial) 제141조(재판진행순서) 제5항, 노스 다코타 46 法 曹 (Vol.628)

46 주(North Dakota) 형사소송법(Title 29, Judicial Procedure, Criminal) 제 조(재판진행순서), 오하이오주(Ohil) 형사 및 소송법(Title 29, Crimes-Procedure) 제 조(재판진행절차) 제(F)항, 오클라호 마주(Oklahoma) 형사소송법(Title 22-Criminal Procedure) 제 조(재판의 진행순서), 사우스 다코타주(South Dakota) 형사소송법 (Title 23A, Criminal Procedure) 제23A-24-2조(재판진행순서), 텍사 스주(Texas) 형사소송법(Code of Criminal Procedure) 제36장 배심재 판(Chapter 36. The trial before jury) 제36.7조(최후변론의 순서), 와 이오밍주(Wyoming) 형사소송법(Title 7-Criminal Procedure) 제 조(진행순서)는 모두 연방 형사소송규칙과 동일하거나 유사 한 구조로 검사의 최후변론시의 최종변론권을 인정하고 있고, 검사가 이러한 최종변론권을 행사함에 있어 그 어떠한 조건도 요구하고 있지 않고 있다. (3) 인디아나주(Indiana) 재판절차규정 인디아나주 재판절차규정(Article 37, Trial Proceeding) 제 조(재판진행순서, 증거절차, 최후변론, 판사의 설명) 제4항 은 증거절차가 종료되었을 때, 검찰과, 피고인 또는 변호인은 법정에 서 서로 합의하에 최후변론을 생략할 수 있다. 최후변론을 생략하지 않기로 한 경우, 검찰은 최후변론시, 최초변론 및 최종변론을 할 권리 가 있다. 그러나, 검찰이 최초변론시 모든 쟁점에 관하여 변론하고, 최종변론시 최초변론 때 변론하지 아니한 새로운 쟁점이나 또는 사실 관계에 관하여 변론할 경우에는, 피고인 또는 그의 변호인은 그러한 새로운 쟁점 또는 사실관계에 관하여 답변할 권리가 있으며, 그러한 답변으로써 최후변론은 종결한다. 만약 검찰이 (최후변론시-필자 주) 최초변론을 거부할 경우, 피고인 또는 그의 변호인은 변론을 할 권리 硏 究 論 文 47

47 가 있다. 만약 피고인 또는 그의 변호인이 검찰의 최초변론 후 변론 할 것을 거부할 경우, 검찰의 최초변론은 (최후변론에 있어서-필자 주) 유일한 변론이 될 것이다 라고 규정하고 있다. 인디아나주의 경우 에도 역시 조건 없이 검찰의 최종변론권을 인정하고 있는 것은 연방 형사소송규칙의 경우와 동일하다. 그런데, 인디아나주의 경우, 피고인 또는 변호인의 검찰의 최종변론에 대한 재반박변론을 인정하고 있는 점이 특이한데, 재반박변론을 인정하기 위한 조건으로 검찰이 최초변 론시 모든 쟁점에 관하여 변론하고, 최종변론시 최초변론때 변론하지 아니한 새로운 쟁점이나 사실관계에 관하여 변론한 경우를 들고 있다. (4) 뉴욕주(New York) 형사소송법의 규정 뉴욕주 형사소송법 제260.30조(배심재판; 재판진행순서) 제8항은 증거절차가 끝난 이후 피고인은 배심원에게 최후변론을 할 수 있다 제9항은 그 후 국민(의 대변인- 필자 주)은 배심원에게 최후변론을 할 수 있다 고 규정하고 있다. 뉴욕주의 경우에는 연방 형사소송규칙 과 달리, 반박변론을 인정하지 않은 채, 최후변론의 순서를 피고인의 최후변론, 국민(검사)의 최후변론으로 정하고 있다. (5) 위스콘신주(Wisconsin)의 형사소송법 규정 위스콘신주의 형사소송법(Criminal Procedure) 제972.10조(재판진행 순서) 제6항은 최후변론시, 유죄(guilt)에 대하여는 주(the State)가, 정신적 책임능력(mental responsibility)에 대하여는 피고인(the defendant)이 최초(commence) 및 최종(conclude)변론을 한다. 고 규정 하고 있다. 위스콘신의 경우에는 최종변론권을 입증책임의 부담자와 직결시켜 유죄(guilt)에 대하여는 주(검사)가, 정신적 책임능력에 대하 여는 피고인측이 최초 및 최종변론을 한다고 규정하고 있다. 48 法 曹 (Vol.628)

48 다. 검사의 최종변론권 부여여부에 관한 미국 성문규정의 검토 위에서 본 바와 같이, 연방을 포함한 미국의 52개의 사법관할 중, 최후변론의 순서 및 검사의 최종변론권 부여 여부에 관한 규정을 두 고 있는 곳은 연방 형사소송규칙을 포함한 18개의 사법관할이다. 그 중 연방을 포함한 15개의 관할이 연방과 동일하거나 유사한 구조로 검사의 최초변론, 피고인측의 변론, 검사의 최종변론 의 순서로 아무 런 조건 없이 검사에게 최종변론권을 인정하고 있다. 인디아나주의 경우에는, 피고인 또는 변호인에게 재반박변론을 인정하고 있는 것이 특이하나 원칙적으로 검사에게 최종변론권을 부여하고 있는 것으로 보이고, 뉴욕주의 경우, 최후변론의 순서를 피고인측의 최후변론, 검 사의 최후변론 으로 규정하여 역시 검사의 최종변론권을 인정하고 있 다. 위스콘신주의 경우에도, 유죄(guilt)의 경우에는 검사가, 정신적 책임능력(mental responsibility)의 경우에는 피고인측이 최초 및 최종 변론권을 갖는다 는 특이한 형식으로 규정하고 있으나, 역시 입증책 임의 원칙에 가장 충실한 규정이라는 특징을 갖는 것으로 볼 수 있다. 2. 학계의 논의 및 검토 가. 최후변론의 순서에 관한 학계의 논의 및 검토 (1) 최후변론의 순서에 관한 학계의 논의 영국의 Birmingham City University의 Julian Killingley교수는 필 자에게 보낸 편지 2) 에서 미국 형사소송절차에서의 최후변론의 절차 2) 필자는 본 논문의 작성을 위해 미국, 영국, 호주, 캐나다의 여러 형사소송 법 전공 교수들에게 자문을 구하였다. 외국의 이름 모를 검사에게 정성스 러운 답변을 준 미국의 Scott Sundby 교수, Craig M. Bradley 교수, 硏 究 論 文 49

49 및 순서에 관하여 다음과 같이 서술하고 있다. 미국은 18세기 후반에 영국의 여러 식민지지역이 결합되어 형성되 었습니다. 이러한 여러 식민지들은 영국의 판례법(common law)을 적 용하였고, 영국의 형사절차를 채용하였습니다. 독립 후, 미국은 대부 분의 분야에서 영국의 판례법을 계수하였습니다(여전히 계수하고 있 습니다). 그러나, 200여년 동안 이 두 나라 사이에서, 특히 형사절차에 있어서 분화가 일어났습니다. 미국에서의 검찰의 반박권 우선, 미국 단일의 형사소송절차 라는 것은 있지 않다는 사실을 기 억하십시오. 미국에서는 연방 및 군사 형사법이 존재하고, 각 주 및 부속주(푸에르토리코 또는 괌)에서도 독자적인 형사법 및 형사소송법 이 존재합니다. 일반적으로, 각 주와 연방 재판에서, 판사는 사안에 따라서 절차의 순서를 정하고 변론의 범위를 정함에 있어 광범위한 재량권을 가지고 있습니다. 일반적인 원칙(General rule)은 입증책임 이 있는 당사자가, 모두( 冒 頭 ) 및 최후변론에 있어서 최초변론권을 가 진다는 것입니다. 그리고, 그러한 입증책임이 있는 당사자가 다른 당 사자의 최후변론에 관하여 반박할 기회를 가진다는 것입니다. 피고인 측은 그가 증거를 제출하려 하든 또는 그렇지 않든 모두진술을 할 수 있고, 그러한 모두 진술을 검찰의 증거절차가 종료할 때까지 유보할 수 있습니다. 변론의 전문가(advocacy 'experts')들은 후자의 예(검 찰의 증거절차가 종료한 후 모두진술을 하는 것- 필자 주)를 선호하 Stephen Thaman 교수, Ronald J. Allen 교수, 영국의 Jullian Killingley 교수, Michael Hirst 교수, Ed Cape 교수, John Jackson 교수, Michael Bohlander 교수, Richard Vogler 교수, 호주의 Ann Black 교수, David Caruso 교수, 캐나다의 David M. Tanovich 교수에게 이 자리를 빌려 진 심으로 감사하다는 말씀을 드리고 싶다. 50 法 曹 (Vol.628)

50 지 않는데 그 이유는 배심재판에 대한 여러 연구에 따르면, 배심원의 평결은 첫인상(first impressions)에 의해서 아주 강한 영향을 받는 것 으로 알려져 있기 때문입니다 만약 피고인측이 모두진술을 유보할 경우, 피고인이 증거를 소환하지 않는 한 모두진술은 허용되지 아니 합니다. 따라서, 전형적인 형사재판에 있어서의 절차는 검찰의 모두진술 피고인측의 모두진술 - 검찰의 증거절차(Prosecution case-in-chief) - 피고인측 증거절차(Defence case-in-chief)(만약 존재한다면) 검찰과 피고인 양측은 다른 당사자가 제출한 증거를 반박할 기회 가 부여되어야 합니다. 그러므로-최소한 원칙에 있어서는- 피고인측 의 증거절차 이후에 검찰의 반박, 피고인측의 반박, 검찰의 재반박, 피고인측의 재반박 등의 순서로 절차가 계속될 수 있습니다. 이러한 추가적인 증거제출 또한 법원의 재량에 따라야 합니다. 실제적으로, 검찰이 반박증거를 제출하는 사례가 드문 예가 아닙니다; 그러나, 그 이후(검찰이 반박증거를 제출한 이후-필자 주)에 증거를 제출하는 예 (피고인측이 반박증거를 제출하는 등의 이후의 절차)는 드문 경우에 속합니다. 증거절차 이후에 검찰의 최후변론 피고인측의 최후변론 검찰의 반박변론(피고인측의 최후변론에서 제기된 논점에 대한 반박에 한정); 그러므로 피고인측이 변론을 포기하면 검찰은 일반적 硏 究 論 文 51

51 으로 반박변론의 기회가 보장되지 아니합니다. 왜냐하면 반박의 대상 이 존재하지 않기 때문입니다. 미국의 재판(각 주 및 연방)에서, 검찰 및 변호인의 최후변론 이후 배심원에 대한 판사의 역할은 당해 사안에 적용되는 법리에 대한 설 명을 하는 것에 한정된다는 것을 명심하십시오. 미국에서의 판사의 역할은 잉글랜드와 웨일즈에서 판사의 역할과 판이하게 다릅니다(잉 글랜드와 웨일즈에서는 판사가 배심원에게 당해 사안에 적용되는 법 리에 대하여 설명을 할 뿐 아니라, 증거요약도 함-필자 주) 그리고, 미국 Dayton 대학의 Jefferson L. Ingram교수는 그의 책 Criminal Procedure-Theory and Practice 에서 검찰이 입증의 책임 을 지므로, 최후변론에서 최초변론을 할 기회를 갖고, 피고인측이 다 음으로 변론하고, 마지막으로 검찰이 반박할 기회를 갖는다. 검찰이 (최후변론에 있어서- 필자 주)최종변론권을 갖는 것은 검찰이 입증책 임을 갖고 있다는 이론에 근거한 것이다. 라고 기술하고 있다. 3) 그리 고, 미국 아리조나대학의 Thomas A. Mauet 교수도 그의 책 Trials-Strategy, Skills, and the New Power of Persuasion 에서, 연방 민사규칙은 최후변론의 권리에 관하여 침묵하고 있다. 연방형 사소송규칙 29.1.은 형사절차에 있어서의 (최후변론의- 필자 주) 절차 를 규율하고 있다: 검찰이 최초변론을 하고, 피고인측이 다음으로 변 론하며, 검찰이 반박의 권리를 가진다. 각 주의 법은 일반적으로 이에 대하여 침묵하고 있거나 또는 일반적인 원칙만을 규율하고 있다. 그 럼에도 불구하고, 판사들(the trial judges)은 배심재판에 있어서 변함 없이 최후변론을 인정하고 있는데 이는 최후변론이 배심원에게 각 당 3) Jefferson L. Ingram, Criminal Procedure-Theory and Practice(Second Edition), Pearson Prentice Hall (2008), 64쪽. 52 法 曹 (Vol.628)