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1 제3권 제1호 사단법인 한국형사소송법학회 The Korean Association of Criminal Procedure

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3 목차 刑 事 訴 訟 理 論 과 實 務 제3권 제1호( ) 연구논문 박경래 - 국민참여재판과정에서 공판검사의 행태에 관한 연구 7 강정우 - 海 賊 團 束 을 둘러 싼 法 的 諸 問 題 檢 討 51 전완근 - 디도스(DDoS) 공격증거와 법적책임 105 이완규 - 개정 형사소송법의 수사체제 논의 경과 135 자료집 김기표 - 디지털증거 압수수색의 문제점 및 개선방안 191 심희기 년 상반기 판례분석 : 형사소송법 분야 201 이인영 - 전자감시제도의 부착명령청구 판례 분석 221 학회소식 년도 한국형사소송법학회 춘계학술대회 월례회 개최 한국형사소송법학회 2010년도 임원명단 한국형사소송법학회 정관 한국형사소송법학회 편집위원회 규정 한국형사소송법학회 투고지침 한국형사소송법학회 심사지침 한국형사소송법학회 연구윤리규정

4 Contents Vol / June, 2011 [ ARTICLE ] Park, Kyung-Rae The Study of Response of a Prosecutor in the Jury Trial 7 Kang, Jung-Woo A Review on the Legal Problems over the Crackdown of Piracy at Sea 51 Jeon, Wan-Geun A Study on DDoS Attack Evidence and Legal Responsibility 105 Lee, Wan-kyu Das Verhältnis von Staatsanwaltschaft und Polizei in der neu geänderten StPO 135 [ SOURCEBOOK ] Kim, Gi-Pyo Serach and Seizure about Digital Evidence 191 Sim, Hui-Gi Analysis on Precedent 2011-Criminal Procedure Law 201 Lee, In-Yung Research of Precedents related to Tag of Electronic Bracelet 221 [ APPENDICES ] 241

5 연구 논문 국민참여재판과정에서 공판검사의 행태에 관한 연구 _ 박경래 海 賊 團 束 을 둘러 싼 法 的 諸 問 題 檢 討 _ 강정우 디도스(DDoS) 공격증거와 법적책임 _ 전완근 개정 형사소송법의 수사체제 논의 경과 _ 이완규

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7 국민참여재판과정에서 공판검사의 행태에 관한 연구 7 국민참여재판과정에서 공판검사의 행태에 관한 연구* 1) 2) 박 경 래** 목 차 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 이론적 논의 Ⅲ. 조사설계 Ⅳ. 조사결과 Ⅴ. 결론 국문초록 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제55조에 의하면 국민참여재판의 시행경과에 대한 분석 등을 통하여 국민참여재판의 최종적인 형태를 결정 하도록 되어 있다. 그 이전에 사법개혁위원회는 2007년부터 2011년까지 배심제와 참심제를 혼합한 형태로 배심원의 의견에 권고적 효력을 인정하 는 제1단계 참여제도를 시행하고, 이를 기초로 2012년에는 완성된 형태의 국민참여재판제도를 도입할 것을 예상하고 있다. 때문에 2012년부터 본격 시행될 가능성이 높은 국민참여재판제도의 시행을 앞두고 법원은 물론 검 찰에서도 이에 대한 대비가 긴요하다. 본 연구는 검사의 공판정에서의 행태 를 직접 관찰함과 더불어 변호인 및 피고인에 대한 설문조사 및 인터뷰 결 과 등을 토대로 현재 시범적으로 진행되고 있는 국민참여재판 내에서 검사 의 행태를 평가하고 우선적으로 개선되어야 할 사항은 무엇인지를 분석하 는 것에 그 연구목적이 있다. 설문조사결과에 의하면, 국민참여재판에서 공판검사는 전체평균이 3.0점 을 넘어 보통 이상의 성과를 나타내고 있는 것으로 결론지을 수 있다. 공판 검사 스스로는 자신에 대해 3.73점으로 대략 B 정도의 평가를, 변호인과 피 고인은 공판검사에 대해 각각 3.48점과 3.21점으로 대략 C+의 평가를 하 는 것으로 보인다. 다만 눈여겨 볼 점은 검사-변호인간 차이보다 검사-피고 * 본 연구는 2010년 대검찰청 용역과제로 수행한 공판검사의 효율적 공소수행 방안에 관한 연구 (박경래, 홍영오, 김대근) 중 일부를 수정 보완한 것임 ** 한국형사정책연구원 연구위원

8 8 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 인간 차이가 크다는 점이다. 본 연구의 조사결과는 공판검사들이 변호인과 피고인이라는 제3자적 시각에서 볼 때 일상적인 행태, 증인신문, 증거제시, 피고인 신문 절차에서 좀 더 개선할 점이 있는 것으로 보여진다. Ⅰ. 서론 국민참여재판에서는 배심원이 공판절차에 참여하여 사건의 실체를 파악하고 유무죄 평결을 하여야 하므로 검사와 피고인 및 변호인은 법정에서 법률전문가 가 아닌 배심원을 상대로 주장사실을 입증하여야 하며 법원도 배심원이 신속하 고 공정하게 실체를 파악하여 판단할 수 있도록 재판진행을 하여야 한다. 뿐만 아니라 참여재판에서는 법원이 일반시민이 감시하는 공개된 법정에서 사실인정 의 기초가 되는 증거조사를 하고 심증을 형성해야 한다는 공판중심주의가 일반 형사재판 보다 철저히 관철되고 있다. 윤장석(2009)은 국민참여재판에서 검사의 역할 이라는 글을 통해 국민참여 재판의 특징과 검사의 역할을 다음과 같이 정리하고 있다. 즉, 국민참여재판의 특징은 전문법관의 시각에서 시민의 시각으로 전환, 조서 중심에서 구술 중심으 로 전환, 이미지 형성의 중요성, 나열식 설명에서 시각적인 스토리텔링으로 전 환, 전체적인 구성의 중요성 등이라고 정리하고 있다. 검사는 선과 악의 대결로 비춰질 수 있는 법정에서 연출가이자 주인공 역할을 수행해야 하며, 동정론에 의해 진실이 왜곡되는 것을 막아야 하며, 배심원 선정과 모두 진술에는 정의를 향한 검사의 열정을 보여주어야 하고, 증인 주신문에는 증인을 주인공으로 만드 는 연출가 역할을 해야 한다고 본다. 또한 최종변론에는 진실과 허위의 갈림길 에서 고민하고 있는 배심원들의 현 위치를 정확하게 보여주고, 어떤 길이 바람 직한 방향인지 안내책자의 역할을, 문어체와 구어체는 분명한 차이가 있으므로 말과 태도로 배심원을 설득할 수 있는 공판기술에 대해 숙지하고 연습할 필요성 을, 검사는 유죄를 입증해야 하는 일방 당사자가 아니라 진실을 밝히려는 대한 민국 대표로서 정의를 향한 끊임없는 열정을 보여줄 필요성이 있다고 본다. 1) 요 컨대 국민참여재판 하에서의 검사는 과거 조서중심의 공소수행방식과는 확연히 1) 윤장석, 국민참여재판에서의 검사의 역할, 형사법의 신동향 통권 제22호, 대검찰청, 2009, 73면.

9 국민참여재판과정에서 공판검사의 행태에 관한 연구 9 다른 공판환경에 직면하게 된다. 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제55조에 의하면 국민참여재판의 시 행경과에 대한 분석 등을 통하여 국민참여재판의 최종적인 형태를 결정하도록 되어 있다. 그 이전에 사법개혁위원회는 2007년부터 2011년까지 배심제와 참 심제를 혼합한 형태로 배심원의 의견에 권고적 효력을 인정하는 제1단계 참여 제도를 시행하고, 이를 기초로 2012년에는 완성된 형태의 국민참여재판제도를 도입할 것을 예상하고 있다. 2) 때문에 2012년부터 본격 시행될 가능성이 높은 국민참여재판제도의 시행을 앞두고 법원은 물론 검찰에서도 이에 대한 대비가 긴요하다. 본 연구는 향후 본격적인 시행이 예상되는 국민참여재판에 대응하기 위한 검 찰의 노력을 뒷받침하기 위한 목적에서 수행되었다. 검찰은 국민참여재판제도 의 시행에 대비하기 위해 내부적으로 많은 노력을 기울여온 것으로 보인다. 즉 외부전문가에 대한 관련 과제의 의뢰, 3) 내부 워크숍 및 모의재판의 참여 4), 관 련 학술지 혹은 학술회의 등을 통한 연구 5), 교육 훈련을 통한 실무적인 대응기 술의 습득 6) 등 다양한 활동을 전개해오고 있다. 학계에서도 그간 많은 수의 국민참여재판 관련 논문들이 나왔다. 그런데 이들 논문들 대부분이 방법론상 규범적인 접근에 의지하고 있으며, 경험적인 연구는 소수에 머물러 있다. 규범적 연구는 대략 세 가지 주제로 구분될 수 있다. 우선, 전반적인 국민참여재판에 대한 평가성 연구로(한인섭, 2009; 이인석 2009; 한 상훈 2008 등), 이들 연구는 국민참여재판 시행 후 제기된 여러 문제점을 법논 리 및 형사정책적 차원에서 다루고 있다. 다음으로 특정 쟁점에 대한 연구군이 있다(김현수, 2009; 표성수, 2009, 최응렬 임유석, 2009; 정진영, 2008; 곽한 영, 2008). 이들 연구는 소송주체, 배심원, 조사경찰관의 법정증언, 증인신문, 2) 사법개혁위원회 국민의 사법참여 최종건의문, 면. 3) 국민참여재판에서의 각 소송주체의 기능과 역할 연구(정진연, 2007), 우리나라 국민참여재판제도 의 문제점과 그 개선방안에 관한 연구(김영철 김대성, 2008), 등 4) 2007년 12월 인천지방검찰청의 모의재판, 2008년 12월 대검에서 진행한 전국 공판담당 부장검 사 회의, 2009년 5월 전국 공판검사 직원 워크숍 개최 등 5) 대검에서 발행하는 격월간지인 형사법의 신동향 에 발표된 글을 중심으로 보면, 국민참여 모 의재판 참여 소감(오원근, ), 국민의 형사재판 참여에 관한 법률의 성립과정과 문제점(박경 춘, ), 국민참여재판 제도하에서의 올바른 증인신문 방안(안성수, ), 수사절차상 국 민참여제도에 대한 비교법적 고찰(옥선기, ), 개정형사소송법 시행에 따른 공판현황과 개선 방향(이완규, ), 국민참여재판에서의 검사의 역할(윤장석, ) 등이 있음 6) 검사대상 법무연수원에 개설된 과목의 예로 이해관계자 설득기법, 조사자증언기법, 공판시각자료 작성기법, 법정증거시각자료화 등이 있음

10 10 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 교육 등 국민참여재판과 관련한 특정 국면에 대해 문제점을 진단하고 정책대안 을 제시하고 있다. 마지막 연구군은 비교법적 연구군으로서 미국, 일본 등 외국 의 제도를 소개하거나, 우리와 외국의 제도를 비교하여 발전방안을 제시하고 있 다(조성자, 2009; 이은모, 2009; 이재협 2009). 한편 소수의 경험적 연구가 제 시되고 있는바, 심리학적 측면에서 평결의 안정성 내지 신뢰성을 다루는 연구가 2편 발견되었고(이은로 박광배, 2009; 박광래, 2009), 그 외 한국형사정책연구 원에서 제도 시행 초기에 수행한 조사연구가 있다(박미숙 외 5인, 2008) 본 연구가 지금까지의 국민참여재판에 대응하는 다른 성과물 혹은 노력과 차 별화되는 점은 실제 재판과정에서 검사의 발언 및 행동 즉, 행태(behavior)가 어떠한지를 경험적 측면에서 분석하여 적절한 정책대안을 제시한다는데 있다. 즉 본 연구는 검사의 공판정에서의 행태를 직접 관찰함과 더불어 변호인 및 피 고인에 대한 설문조사 및 인터뷰 결과 등을 토대로 현재 시범적으로 진행되고 있는 국민참여재판 내에서 검사의 행태를 평가하고 우선적으로 개선되어야 할 사항은 무엇인지를 분석하는 것에 그 연구목적이 있다. 과거 우리나라 형사재판은 일반시민과 구별되는 직업법관이 하는 것이고, 일 반국민은 사법절차의 객체에 불과하여 재판과정에 주체적으로 참여할 수 없었 다. 재판은 전문가들인 법조인만이 알 수 있는 언어와 절차로 이루어졌고, 재판 을 받고 있는 당사자는 법정에서 어떤 내용의 재판이 이루어졌는지 이해할 수 없는 것이 보통이었다. 이런 재판에 대하여 재판의 공정성에 의문이 제기되어 왔으며, 항소의 폭주, 재판결과에 대한 불신 등으로 사법제도의 근간이 훼손될 수 있다는 문제가 제기되어 왔다. 때문에 사법작용에의 국민참여는 사법개혁에 있어 중요한 요소 중 하나로 평가되기도 한다. 7) 무엇보다도 사법과정에서의 국민참여는 과거 공판검사가 마주했던 법관, 피 고인, 변호인, 증인 등의 관련자 외에 배심원 이라는 새로운 관련자를 마주하게 되는 상황을 가져온다. 현재 이들 배심원의 평결과 양형에 관한 의견은 법원을 기속하지 않는다. 그러나 향후 국민참여재판이 본격 시행되면 현재 보다는 좀 더 강화된 효력이 있을 것으로 예상되며, 현재도 재판부가 배심원단의 의견을 거의 받아들이고 있는 것으로 파악되고 있다. 때문에 검찰은 국민참여재판에 있 어 이들 배심원의 눈높이에 맞추는 등 변화된 공소환경에 어떻게 적응하고 대응 하는지가 문제시된다. 7) 박미숙 외, 형사정책과 사법개혁에 관한 조사 연구 및 평가(Ⅱ): 국민참여재판에 대한 참관 및 조 사연구, 한국형사정책연구원 연구총서 08-14, 2008, 46면.

11 국민참여재판과정에서 공판검사의 행태에 관한 연구 11 본 연구는 공판중심주의 등 공판환경의 변화과정에 있어 특히 국민참여재판 제도에 초점을 맞추어 일선 검사의 대응실태를 제3자적 시각에서 고찰하고, 필 요한 정책대안을 강구하고자 한다. 본 연구는 기본적으로 법정 내 공판검사를 중심으로 관련자와의 관계를 보여주고자 하는바, 근간은 검사-배심원의 관계에 있다. 배심원이야말로 국민참여재판에 있어 가장 새롭고 중요한 행위자라고 판 단하기 때문이다. 한편, 본 연구는 서론을 포함해 총5장으로 구성된다. 서론에 이어, 제2장에서 는 연구의 이론적 기초로서 공판검사 및 국민참여재판절차의 의의, 국내외 선행 연구 동향에 대해 논의한다. 제3장에서는 조사설계에 대해 논의하고, 제4장에서 는 조사결과를 분석한다. 동 분석을 통해 공판검사가 인식하는 각종 기법 등의 중요성과 실제적용여부를 알 수 있으며, 무엇보다도 검사, 변호인, 피고인 간의 시각 차이를 비교할 수 있다. 제5장 결론에서는 연구를 요약하고, 향후 정책대 안의 실행과 관련된 개선책 내지 고려해야 할 사항을 제시하였다. Ⅱ. 이론적 논의 1. 공판검사의 의의 공판검사는 수사검사에 대응되는 지위로서 법적 용어는 아니며, 실무상 공판 관련 업무를 주된 업무로 수행하고 있는 검사를 칭하는 용어로 이해되고 있다. 법상으로는 검찰사건사무규칙 제93조 등에서 공판에 관여하는 검사 로 지칭되 고 있다. 공판검사는 대개 공판부에 소속되어 있으며, 2008년 초 기준으로 공판업무에 만 종사하는 공판검사의 수는 대략 200명 정도이다. 여기에 수사업무와 공판업 무를 겸임하고 있는 공판검사 40명 정도를 합치면 대략 240명 내외의 공판검사 가 존재한다(대검찰청, 2008). 물론 이들 공판검사가 검사 생활 내내 공판업무 만을 담당하는 것은 아니며, 대개의 경우 검사 임용 초임단계에서 공판업무를 수행하고 이후 수사검사로 전환된다. 사실 일반인들은 수사를 진행하는 검사와 공판업무를 진행하는 검사가 서로 분리되어 있다는 사실조차 모르는 경우가 많으며, 법학에 대한 이해가 있는 사 람들도 이러한 실무를 이해하지 못하는 경우가 종종 발생한다. 공판검사의 존재

12 12 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 자체를 일반 외부인이 쉽게 파악할 수 없는 이유는 상식적으로 수사를 담당했던 검사가 실제 법정에 나아가 소송까지 진행하는 것이 상식적으로 보이기 때문이 다. 그리고 이러한 수사검사와 공판검사의 분리운영이 근래에 이르기까지 큰 문 제가 되지 않았다는 점도 공판검사의 존재를 쉽게 알아내기 어렵게 하는 요인이 었다. 실제 실무상으로는 중요사건이 아니면 수사검사의 공판관여는 거의 이루 어지지 않고 있다. 그러나 현재 국민참여재판의 경우는 대개 공판검사 외에 수사검사가 같이 공 판에 참여하고 있다. 재판의 성격상 상황별로 즉시 대응하는 경우가 발생할 수 있는데, 이 경우 사건의 실체를 가장 잘 파악하고 있는 수사검사의 역할이 필요 하기 때문이다. 또한 일반형사사건에 비해 준비해야 할 부분이 많아 2명의 검사 가 서로 역할을 배분하여 공판에 임하고 있는 것으로 보인다. 향후 국민참여재판이 본격 시행되는 경우에도 지금과 같이 공판검사와 담당 수사검사가 한 조가 되어 재판에 참여해야 하는지, 아니면 공판검사의 인력 등 을 보강하여 현재 일반형사재판처럼 전담공판검사를 주로 활용하는 체제로 가 야하는지에 대해서는 2012년 이후 제도의 시행방법을 고려하여 결정해야 할 것 이나, 가능한 시나리오별로 대책을 강구할 필요가 있다. 8) 관련 인력의 증원내지 조정 그리고 교육훈련이 짧은 시간 내에 소기의 성과를 달성하기는 쉽지 않기 때문이다. 2. 국민참여재판 절차 개관 1) 공판준비절차 공판준비절차란 법원의 효율적이고 집중적인 심리를 위하여 수소법원이 주도 하여 검사, 피고인 또는 변호인의 의견을 들어 제1회 공판기일 전에 사건의 쟁 점을 정리하고 증거를 정리하는 절차를 말한다. 9) 국민참여재판은 법률적 전문 지식이 없는 일반 시민들이 배심원으로 재판에 관여하고 수사과정에서 작성된 수사 및 증거서류를 충분히 열람할 기회가 없으며 오직 공판정에 출석한 증인의 증언과 제출된 증거만을 관찰하여 유 무죄를 판단하여야 하고 따라서 배심원들 이 사건의 내용을 최대한 정확하게 이해하고 배심원들의 재판에 대한 부담을 줄 8) 통합형, 분리형, 절충형의 특성비교는 2008년 대검찰청 용역과제인 공판관련 조직구조 및 직무개 편 방안에 관한 연구(연구책임: 박경래) 의 253면 이하 참조. 9) 이재상, 신형사소송법, 박영사, 면.

13 국민참여재판과정에서 공판검사의 행태에 관한 연구 13 이기 위해서는 사전에 철저한 준비가 필요하다. 개정 형사소송법이 임의적으로 공판준비절차를 가질 수 있도록 함에 반해 참여법률이 필요적으로 공판준비절 차를 거치도록 한 이유이다. 2) 공판절차 국민참여재판은 일반시민이 배심원으로서 재판에 참여한다. 따라서 전문적인 법률지식이 부족한 배심원들을 상대로 재판장은 배심원과 예비배심원의 권한 의무, 재판절차, 그 밖에 직무수행을 원활히 하는데 필요한 사항을 설명하여야 한다. 10) 가. 모두절차 국민참여재판의 모두절차는 인정신문, 검사의 모두진술, 피고인의 모두진술, 재판장의 쟁점정리로 구성되어 있다. 11) 먼저, 재판장은 피고인에게 진술거부권 을 고지하여야 한다. 12) 개정 형사소송법은 피고인의 방어권을 강화하기 위하여 진술거부권의 고지에 관한 규정을 인정신문 앞으로 옮겨 인정신문에 들어가기 전에 진술거부권을 고지하게 하였다. 13) 다음으로, 재판장은 피고인의 성명 연령 등록기준지 주거와 직업을 물어서 피고인임이 틀림없는지를 확인하여야 한 다. 14) 피고인에 대한 진술거부권의 고지, 인정신문이 끝나면 검사가 공소장에 의하여 공소사실 죄명 및 적용법조를 낭독하여야 한다. 다만, 재판장은 필요하다 고 인정하는 때에는 검사에게 공소의 요지를 진술하게 할 수 있다. 검사의 모두진술이 끝난 후 피고인은 공소사실의 인정여부를 진술하여야 한 다. 15) 재판장은 피고인의 모두진술이 끝난 다음에 피고인 또는 변호인에게 쟁 점의 정리를 위하여 필요한 질문을 할 수 있으며, 16) 재판장은 또한 증거조사를 10) 참여법률 제42조 제2항 11) 형사소송법 제285조-제287조. 12) 형사소송법 제283조의 2 제2항 13) 이재상, 형사소송법, 면; 개정 전 형사소송법은 제289조에 피고인은 각개의 신문에 대하여 진술을 거부할 수 있다 라고 규정하였으나, 개정 형사소송법은 제283조의 2에 진술거부권 의 고지에 관한 규정을 두었다. 14) 형사소송법 제284조, 인정신문에 대하여 피고인이 진술거부권을 행사할 수 있는지에 대하여는 적 극설과 소극설이 대립하고 있으나 적극설이 다수설이다. 15) 형사소송법 제286조, 구 형사소송법 제286조는 재판장은 피고인에게 그 이익되는 사실을 진술할 기회를 주어야 한다 고 규정하였으나 개정 형사소송법은 제286조에서 공소사실의 인정여부를 진 술하여야 한다고 하여 자백사건인지 부인사건인지를 공판초기 단계에서 명확히 하였다.

14 14 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 하기에 앞서 검사 및 변호인으로 하여금 증명과 관련된 주장 및 입증계획 등을 진술하게 할 수 있다. 17) 나. 증거조사 증거조사란 법원이 피고사건의 사실인정과 형의 양정에 관한 심증을 얻기 위 하여 인증 서증 물증 등 각종의 증거방법을 조사하여 그 내용을 감지하는 소송행 위로써 18), 검사가 신청한 증거를 먼저 조사한 후 피고인 또는 변호인이 신청한 증거를 조사하고, 법원은 검사와 피고인 또는 변호인이 신청한 증거의 조사가 끝난 후에 직권으로 결정한 증거를 조사한다. 19) 원칙적으로 증거서류에 대한 조사방법은 낭독이며, 증거물에 대한 조사방식은 제시이다. 다. 증인신문 증인신문이란 증인이 경험한 사실을 내용으로 하는 진술을 얻는 증거조사, 즉 증인에 대한 증거조사를 말한다. 형사소송법이 전문법칙을 채택함에 따라 사실 을 직접 체험한 증인에 대한 증인신문이 증거조사의 중심이 되지 않을 수 없다. 증인신문은 공판정에서 검사가 공소를 수행 하는데 있어서 가장 기술적인 부분 이며, 판사와 배심을 설득하는 가장 중요한 절차라고 할 수 있다. 라. 피고인신문 피고인신문이란 피고인에 대하여 공소사실과 그 정상에 관한 필요한 사항을 신문하는 절차이다. 피고인은 당사자의 지위를 가질 뿐만 아니라 증거방법으로 서의 지위를 가지고 있음을 명백히 한 것이라고 볼 수 있다. 20) 개정 형사소송법 상 제296조의 2에 따르면 피고인신문을 증거조사 종료 후로 변경하였다. 피고 인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 때에는 법원은 그 공소사실에 한하 여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정할 수 있으나, 국민참여재판은 간이 공판절차에 관한 규정의 적용이 배제된다. 21) 16) 형사소송법 제287조 제1항 17) 형사소송법 제287조 제2항 18) 이재상, 앞의 책, 438면. 19) 형사소송법 제291조의 2 제1항, 제2항 20) 이재상, 앞의 책, 443면. 21) 참여법률 제43조, 간이공판절차의 입법취지는 신속한 재판과 소송경제의 이념에 있다. 피고인이

15 국민참여재판과정에서 공판검사의 행태에 관한 연구 15 마. 최후논고 및 변론 이처럼 현행 형사소송법 제302조-제303조에 의해 증거조사가 끝나면 당사 자의 의견진술이 행하여진다. 다만, 재판장은 필요하다고 인정하는 경우 검사 피 고인 또는 변호인의 본질적인 권리를 해치지 않는 범위 내에서 의견진술의 시간 을 제한할 수 있다. 22) 검사의 최후논고 다음에 변호인과 피고인이 최후진술을 하게 된다. 3) 평의 및 평결 심리에 관여한 배심원은 재판장의 설명을 들은 후 유 무죄에 관하여 판사의 관여 없이 독자적으로 평의하고, 전원의 의견이 일치하면 그에 따라 평결한다. 다만 배심원 과반수의 요청이 있으면 심리에 관여한 판사의 의견을 들을 수 있 다. 23) 이때 판사의 의견제시의 범위에 대해 명시하고 있는 법률의 규정은 없으 나 국민의 형사재판참여에 관한 규칙 제41조 제5항은 심리에 관여한 판사가 의견을 진술하는 경우에도 유무죄에 관한 의견을 진술하여서는 아니된다 고 규 정하고 있다. 한편, 배심원은 유 무죄에 관하여 전원의 의견이 일치하지 아니하는 때에는 평결을 하기 전에 심리에 관여한 판사의 의견을 들어야 한다. 이 경우 유 무죄의 평결은 다수결의 방법 24) 으로 한다. 심리에 관여한 판사는 평의에 참석하여 의 견을 진술한 경우에도 평결에는 참여할 수 없다. 25) 자백한 사건은 간이한 절차에 의하여 신속히 처리하고, 다툼 있는 사건에 대하여는 완전하고 충 실한 심리를 위하여 재판의 신속과 함께 사건의 능률적 처리를 기하고자 하는 점에 간이공판절차 의 존재이유가 있는 것이다. 참여법률이 중죄사건을 참여재판의 대상사건으로 정한 것은 중죄사 건은 그 만큼 쟁점이 많고 또한 피고인의 이익과 권리, 방어권의 행사가 중요하고 재판이 신중하 게 이루어져야 한다는 데 있다. 그런데, 참여법률은 자백사건도 포함시키고 있는데 자백사건과 부 인사건 모두 같은 절차에 의해서 재판을 진행하는 것은 소위 선택과 집중의 원리에 부합하지 않 는다고 본다. 참여재판에서도 자백사건도 대상사건에 포함시킨다면 자백사건은 부인사건과 달리 소송경제를 위한 특칙을 둘 필요성이 있다고 본다. 22) 형사소송규칙 제145조 23) 참여법률 제46조 제2항 24) 한상훈, 사개추위의 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 성안 시 쟁점과 결론, 국민의 사법참여 연 구회, 학술토론 자료집 2권 면-58면; 영국 등 일부국가에서는 일부 고집이 센 배심원에 의한 합리적인 평결이 불가능해지는 것을 막기 위하여 일정한 시간이 지난 후에는 만장일치 요건 을 완화하여 가중 다수결 요건으로 평결하는 것을 허용하고 있다. 우리나라의 경우 만장일치에 이르지 못할 경우 만장일치의 요건을 완화하는데 그치지 않고 다수결 평결 전에 반드시 법관의 의견을 듣도록 규정하고 있는 바, 만장일치에 이르지 못하였다면 전문적인 법률지식을 갖춘 법관 의 의견을 통하여 배심원 자신의 의견을 교정할 수 있는 기회를 줄 필요가 있다는 고려에서 도입 된 것이라고 한다.

16 16 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 평결이 유죄인 경우 배심원은 심리에 관여한 판사와 함께 양형에 관하여 토의 하고, 그에 관한 의견을 개진한다. 재판장은 양형에 관한 토의 전에 처벌의 범위 와 양형의 조건 등을 설명하여야 한다. 26) 평의 평결 및 양형에 관한 토의는 평의 실에서 행하고, 재판장의 허가를 받지 아니하고는 배심원 이외의 누구도 평의실 에 출입할 수 없다. 27) 4) 변론종결 재판장은 변론이 종결된 후 법정에서 배심원에게 공소사실의 요지와 적용법 조, 피고인과 변호인 주장의 요지, 증거능력, 그 밖에 유의할 사항에 관하여 설 명하여야 한다. 이 경우 필요한 때에는 증거의 요지에 관하여 설명할 수 있다. 28) 배심원은 원칙적으로 사실인정을 하고 법률의 해석은 법원의 권한이다. 그러 므로 재판장은 당해 사건에 적용될 법률의 규정과 의미를 배심원에게 설명하여 야 한다. 29) 그러나 법률지식이 많지 않은 일반인으로서는 재판장의 설명에 의 하여 결정이 달라질 수 있다. 따라서 재판장이 어떤 내용을 어떻게 설명할 것인 가는 소송에서 굉장히 중요한 역할을 하게 된다. 참여법률은 검사나 변호인에게 적용법조, 증거능력 등에 관한 재판장의 설명에 대하여 의견을 표명할 수 있는 기회를 제공하고 있지 않다. 다만 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙 제37조 제 2항에서 검사 피고인 또는 변호인은 재판장에게 당해 사건과 관련하여 설명이 필요한 법률적 사항을 특정하여 설명에 포함하여 줄 것을 서면으로 요청할 수 있다고 규정하였다. 25) 참여법률 제46조 제3항 26) 참여법률 제46조 제4항 27) 참여규칙 제39조 제2항 28) 참여법률 제46조 제1항. 29) 증거조사 절차가 종료되면 판사는 배심이 평결의 심의에 들어가기 전에 배심이 당해 사안에 적용 하여야 할 법률에 관하여 설명한다. 그러나 실제 재판에서 판사의 설명은 본건 사거가 피고인의 과실에 기한 것이라면 피고인은 어떠어떠한 처벌을 받도록 되어 있다. 또는 '피고가 자수한 것이 라면 형을 감경할 수 있다 는 정도의 극히 기초적인 내용에 그치고 있다. 따라서 배심원들의 입장 에서는 어느 정도의 잘못을 교통사고의 과실이라고 보는 것이 타당한지, 어느 정도 사실관계에 이르러야 자수한 것이라고 보야야 하는지를 다시 판단하여야 하는 문제가 여전히 남아 있다.

17 국민참여재판과정에서 공판검사의 행태에 관한 연구 17 5) 판결의 선고 평결이 끝나고 배심원이 모두 법정에 들어오면 재판장은 판결을 선고한다. 재 판장은 판결선고시 피고인에게 배심원의 평결결과를 고지하여야 하며, 배심원 의 평결결과와 다른 판결을 선고하는 때에는 피고인에게 그 이유를 설명하여야 한다. 30) 배심원의 평결에 기속력을 인정하지 않고 있어 배심원의 평결결과와 다른 판결을 선고할 때는 반드시 피고인에게 그 이유를 설명하도록 하고 있다. 그러나 배심원의 평결과 법원의 판단이 다를 경우 피고인으로서는 수긍하기 어 려울 것이다. 국민참여재판의 경우 원칙적으로 판결 선고는 변론을 종결한 기일 에 하여야 하며, 판결서는 선고 후에 작성할 수 있다. 31) 다만, 특별한 사정이 있는 때에는 따로 선고기일을 지정할 수 있는데 이 경우에는 배심원의 출석 없 이 개정할 수 있다. 32) 30) 참여법률 제48조 제4항 31) 참여법률 제48조 제1항, 제2항 32) 참여규칙 제43조

18 18 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 공 소 제 기 246, 266 증 거 개 시 266조의3 공판준비절차 266조의5(임의), 법률 361(필수) 제1회 공판기일 지정 267, 267조의2 진술거부권 고지 283조의2 인정신문 284 모두절차 검사공소장 낭독 285 피고인의 공소사실 인정여부 등 286 쟁점정리 질문 2871 공판준비기일결과 확인 266조의101 주장 입증계획 진술 2872 당사자의 증거신청 294 기일간 준비절차 266조의101 증거조사 결정 295 증거조사 절차 증거조사 실시 291조의2, 292등 피해자 등의 진술 피고인 신문 294조의2 296조의2 논고 구형 302 변론절차 변호인 변론 303 피고인 최후진술 303 선 고 <표 2-10> 공판절차 흐름도

19 국민참여재판과정에서 공판검사의 행태에 관한 연구 관련 선행연구 동향 외국의 관련 선행연구(특히 경험적 행태적 측면에서)를 검토해본 결과 연구대 상에 있어 검사의 발언 등과 관련하여 진행된 연구는 거의 찾기가 힘들었으며, 대부분 변호인(attorney 혹은 lawyer)의 발언에 집중되어 연구가 진행된 것으로 나타나고 있다. 특히 변호인의 의사전달과정상의 특징, 변호인과 배심원의 성( 姓 ) 등이 판결에 어떠한 영향을 미치고 있는지를 살펴보는 연구가 많이 발견되었다. Siegler and Siegler(1976)는 대학생들이 16개의 문장을 읽고 화자의 지능 (intelligence)을 판단하도록 하였다. 단정적 주장, 온화한 주장, 부가의문문, 중 립 진술이 각각 4문장씩 제시되었다. 33) 참가자들은 단정적 주장을 한 화자를 가장 똑똑하다고 본 반면 부가의문문을 쓴 화자가 가장 똑똑하지 않다고 판단하 였다. 즉 자신의 진술에 대해 의문을 갖는 것보다는 자신감을 갖고 인정을 요구 하지 않는 화자가 더 능력 있고 믿을 수 있다고 본 것이다. 1979년 Newcombe and Arnkoff는 부가의문문, 수식어구, 복합명령문의 효 과를 연구하였다. 그들은 수식어구가 주장의 명료성을 줄이고 이에 따라 듣는 사람이 인식하는 자기주장의 적극성을 줄인다고 가정하였다. 34) 또한 단순명령 문보다 복합명령문이 진실성과 긴급성의 정도를 줄인다고 보았다. 35) 앞서 본 Siegler and Siegler(1976)와 마찬가지로 이들도 부가의문문은 화자가 자신감 이 없어 보이도록 한다고 예상하였다. 연구 결과 부가의문문, 수식어구, 복합 명 령문의 사용은 각각 독립적으로 청중이 인식하는 화자주장의 단호함을 감소시 키는 것으로 나타났다. 반면 부가의문문, 수식어구, 복합명령문 사용의 증가는 청중이 인식하는 화자의 따뜻함(warmth)을 높이는 것으로 나타났다. Kimble, Yoshikawa and Zehr(1981)은 공격적/비공격적 연설(assertive/ nonassertive speech)의 특징을 조사하였다. 기초연구에서 소리의 크기, 말하 는 속도, 화자간 평균 중지 기간이 주장의 강도와 관련이 있는 특징이고 이러한 특징들이 모두 화자의 설득성에 도움이 된다고 밝혔다. 사회언어학 측면에서 가장 포괄적인 연구는 1977년 Erickson, Lind, 33) 4가지 유형의 예는 다음과 같다. 강한 주장(strong assertion) Hockey is a rough sport. 온화한 주장(modified assertion) Hockey must be a rough sport. 부가의문문(tag question) Hockey is a rough sport, isn't it? 중립적 진술 We ate chicken for dinner. 34) 수식어구(qualifiers)의 예로 "y'know", "kinda", "I guess", "maybe" 등 35) 복합명령문은 Get me a towel, would you? 단순명령문은 Get me a towel.

20 20 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) Johnson, and O'Barr에 의해 이루어졌다. 그들은 강력한(powerful) 연설과 강력하지 않은 연설이 청중이 인식하는 화자의 신뢰와 매력, 화자의 자기 주 장, 화자의 연설이 미치는 영향력의 차이를 연구하였다. 연구자들은 so, very 같은 강의어(intensifier), kinda, I think, I guess 같은 헤지(hedges), uh, well, you know 같은 주저어(hesitation forms), 문장의 끝을 올리는 의문문 (questioning forms), 손짓, 공식적인 문법을 강력하지 않은 연설의 특징으로 본 반면 강력한 연설은 이러한 특성이 없는 것으로 보았다. 이들은 실제 재판 사례에 기초하여 증인의 진술을 배우의 목소리로 녹음하고 이를 강력한 진술과 강력하지 않은 진술로 나누었다. 남자 대학생과 여자 대학생이 증인의 진술을 듣고 11점 척도로 이를 평가하였다. 그 결과 강력한 진술의 증인이 신뢰도와 매 력도에서 높은 점수를 받았다. 또한 자신과 같은 성별의 증인의 경우에 화법이 신뢰도에 미치는 영향이 가장 높았다. 강력한 진술과 강력하지 않은 진술을 나누는 문제는 지나치게 단순화되어선 안된다고 평가되고 있다. Mulac and Bradac(1995)는 인식하는 주장의 강도와 실제 효과성은 다른 문제라고 본다. 화자의 주장 강도를 평가하는 것은 화자의 힘과 자기주장에 의해 영향받을지 몰라도 청중에게 미치는 영향은 간접적으로 이루어질 것이다. 예를 들어 온화하고 친절하게 말하는 화자가 냉철하고 권위적 으로 말하는 화자보다 더 영향력이 클 수 있다. 따라서 화법을 평가할 때 호감 (likability)을 고려하는 것이 중요하다. 또한 사회적 맥락 역시 중요하다(예 : 사 업상의 힘 있는 연설이 친구와의 대화에서 부적절한 경우). 청중이 각각 다른 화법에 어떻게 반응하는지에 대한 일반화가 법정에 어느 정도 적용되는 지를 알아보는 것은 흥미로운 문제이다. O'Barr(1981)은 법정에 서의 상호작용을 기록하고 높은 지위의 진술자들은 낮은 지위의 진술자보다 더 적극적으로 말하는 것을 발견했다. 실제 사례에서 화법이 재판의 결과에 미치는 영향을 알아보는 것은 각 사례의 법적 양상이 다르기 때문에 알아보기 어렵지만 몇몇 연구들은 배심원이 변호인의 각기 다른 화법에 어떻게 대응하는지, 변호인 의 신뢰와 효과에 기여하는 요인은 무엇인지를 연구하였다. Sigal et al.(1985)는 재판 과정을 담은 테이프를 대학생들에게 보여주고 이 에 대한 평결을 내리도록 하여 변호인의 진술 스타일이 배심원 의사 결정에 어 떻게 영향을 미치는지를 알아보고자 하였다. 비디오 테잎의 변호인들은 소극적, 적극적, 공격적인 유형으로 나누어졌다. 소극적인 변호인들은 천천히 조용히 말 하고 자주 말을 중단하고 손짓을 거의 쓰지 않았으며 카메라와 눈을 마주치지

21 국민참여재판과정에서 공판검사의 행태에 관한 연구 21 않았다. 적극적인 변호인은 보통 대화 수준으로 중단 없이 말하고 적당한 수준 의 손짓과 눈맞춤(eye contact)을 하였다. 공격적인 변호인은 크고 빠르게 말하 고, 때때로 화나고 적대적으로 보이도록 했으며 상당히 표현적인 손짓을 쓰고 카메라와 계속해 눈을 마주쳤다. 학생들은 비디오를 보고 4단계로 평결을 내리 고 검사와 변호인을 평가하였다. 그 결과 공격적이고 적극적인 변호인이 훨씬 적은 유죄 평결을 받았으며 변론의 효과에 있어서는 공격적인 변호인이 가장 높 았고 적극적인 변호인, 소극적인 변호인이 차례로 뒤를 이었다. 호감도에서는 화법에 따른 유의미한 차이를 보이지 않았다. 1989년 Gibbs et al.은 변호인이 증인에게 유도질문(leading questions)을 던지면서 적대적인 태도를 보이거나, 이와 반대의 태도를 동시에 보여주는 것보 다는 하나의 태도를 취하는 것이 더 효과적인 변론으로 배심원들이 인식한다는 것을 발견하였다. 이러한 결과는 변호인이 증인에 대한 동정심을 이끌어내지 않 는 정도에서 강력한 태도를 보여야 한다는 것을 나타낸다. 적절한 정도를 지나 칠 경우, 배심원들은 먼저 질문을 던지는 적대적인 변호인을 특정 정보를 말하 지 않도록 괴롭히는 것이라고 느낄 것이다. 주목해야 할 점은 변호인의 진술 스타일이 어디까지나 시스템(변호인-피고- 증인 등의 관계) 안에서 이루어진다는 점이다. 변호인 개인이 평가받을 뿐 아니 라 변호인과 증인, 피고와의 관계가 평가의 대상이 된다. 즉 변호인과 증인, 피 고와의 상호작용이 그들에 대한 평가와 진술에 영향을 미치는가가 더 중요하다. 이는 변호인과 변호인의 질문을 받는 자와의 관계에 대한 평가도 포함한다. 변 호인과 증인은 다른 역할을 담당하기 때문에 적극적으로 말하는 증인이 갖는 효 과와 적극적으로 말하는 변호인이 갖는 효과는 다르다. 사회심리학자들에 따르면 진술의 질이나 내용에 관계없이 화자의 성별에 따 라 신뢰도가 다르게 인식된다고 한다. 또한 어떤 연구에 따르면 남성과 여성이 남성 화자와 여성 화자를 다르게 평가한다고 한다. 즉 배심원이 인식하는 변호 인의 신뢰성과 능력이 변호인의 성별(gender), 배심원의 성별에 따라 달라질 수 있는 것이다. 실제 차이가 없어도 인식에서는 차이가 있을 수 있기 때문에 남성과 여성의 진술에 대한 반응의 차이를 알아볼 때에는 남성과 여성의 진술에 대한 인식의 차이가 실제 차이에 근거한 것인지 고정관념에 따른 인식에서 근거한 것인지를 구별해야한다. Siegler and Siegler(1976)는 남성의 연설이 여성의 연설보다 지적이고 정보를 제공한다는 것과 같은 고정관념과 문장 구조에 있어서의 실제

22 22 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 차이를 구별하고자 하였다. 다른 연구는 남성의 연설과 여성의 연설의 일반적인 차이점을 밝혔다. 남성과 비교하여 여성은 대화에 끼어들지 않고, 끼어들더라도 성공적이지 못한 경향이 있는 반면, 헤지(hedge), 부가의문문, 포기어 및 강의 어(disclaimers and intensifiers)를 더 많이 쓴다. Kimble et al.(1981)은 특히 여성이 대화에서 덜 지배적인 반면 남성이 더 적극적이며 리더로 선택된다는 점 을 들어 이러한 차이점이 그들의 자기 주장에 상당한 영향을 미친다고 보았다. 이 외에도 많은 연구에서 남성의 의사소통이 더 효과적이며 여성의 전형적인 화 법은 남성보다 덜 적극적인 것으로 나타났다. 화자의 성별에 따라 다른 반응에 근거하여 연구자들은 변호인의 성별에 따라 배심원들이 어떻게 반응하는지를 연구하였다. Cohen and Peterson(1981)은 살인 사건의 재판에서 변호인의 인종과 성을 조작하여 그 효과를 알아보고자 하 였다. 고등학생인 연구의 참가자들은 같은 내용의 오프닝 진술과 증인 진술, 최 종진술을 읽었으나 변호인에 따라 재판 참가자가 다른 것으로 인식하였다. 그 후에 연구 참가자들은 그에 대한 판결을 내리고 재판 참가자에 대한 인상을 평 가하였다. 그 결과 변호인의 인종에 따른 효과 차이는 있었지만 변호인 및 다른 재판 참가자의 성별은 영향을 미치지 않는 것으로 나타났다. 이는 Villemur and Hyde(1983)의 연구와 반대된다. 이 연구는 변호인의 성별, 피해자의 매력도, 피해자의 나이, 배심원의 성별 등 4가지 요인을 조작하였다. 연구 참가자들은 강간 사건의 재판 진술을 오디오 테잎으로 듣고 재판 참가자의 프로필을 본 후 에 판결을 내리고 피고의 호감도와 책임성에 대해 평가하도록 하였다. 그 결과 판결의 결과에 배심원의 성별은 영향을 미치지 못했고 변호인의 성별은 영향을 미쳤다. 배심원들은 변호인이 남성일 때보다 여성일 때 더 많은 무죄 판결을 내 렸다. 그러나 비슷한 연구에서 Hodgson and Pryor(1984)는 여성 변호인이 불리 한 점을 발견했다. 이 연구에서는 침입죄를 다루는 모의재판에서 같은 진술을 하는 남성과 여성 변호인에 대한 반응을 조사하였는데 그 결과 여성은 남성변호 인이 더 친절하고 능력있고 전문적인 것으로 평가하였다. 반면 남성의 경우에는 변호인의 성별에 따라 특별한 차이를 보이지 않았다. 여성변호인과 남성변호인 의 능력에 대한 인식의 차이는 통계적으로 매우 낮지만, 만약 자신이 변호인을 고용한다면 누구를 고용할 것이냐는 질문에는 거의 남성변호인을 선호하였다. Sigal et al.(1985)에서는 변호인 성과 변호인의 능력 간의 어떠한 관계도 발견 하지 못하였다.

23 국민참여재판과정에서 공판검사의 행태에 관한 연구 23 이러한 연구들의 주요 차이점은 범죄의 특성이다. Villemur and Hyde(1983) 와 같이 강간 사건에서 여성 변호인이 선임된 경우 변호인의 성별이 배심원 평 가에 중요한 영향을 미친다. 배심원들은 여성 변호인이 실제 강간범을 대변할 수 없다고 보고 무죄 판결을 내리는 경향이 있다. 다만 다른 연구에서는 변호인 의 성별과 사건 종류와 특별한 관계를 보이지 않는데 이는 Hodgson and Pryor(1984)와 비교하여 Villemur and Hyde(1983)에서 여성 변호인이 성공 한 것을 설명할 수 있을 것이다. 종합하면, 일반적으로 변호인의 성별이 미치는 영향은 어느 한쪽 방향으로 검증되지 않았다. 그러나 이전의 연구에 따르면 특 히 남성이 화자의 성별에 따라 공격적인 화법에 다르게 반응한다고 한다. 남성 배심원과 여성 배심원은 변호인의 성별에 따라 다르게 반응하는데 이는 공격적/ 소극적 화법에 대한 반응의 차이에서 기인한다. Ⅲ. 조사설계 본 연구에서는 공판검사의 공소수행과정을 평가 분석하기 위해 크게 소송 관 계자에 대한 설문조사, 참여관찰, 인터뷰라는 3가지 형태의 연구방법론을 채택 하였다. 1. 연구의 분석틀 앞서 살펴본 개별 선행연구들을 기초로 본 연구의 분석틀을 구성하는 것은 많은 제약을 받는다. 우선, 본 연구와 평가대상이 다르다는 것이고(대체로 변호 사 중심), 둘째로 포괄하는 범위에서 큰 차이가 있다는 점이다(대체로 언어적 특 징에 집중). 때문에 본 연구에서는 대검에서 번역 발행한 John Bugliosi의 검사 의 공판기법(The Art of Prosecution) 이라는 단행본을 기본적인 연구분석틀 을 도출하는 자료원으로 삼았으며, 36) 그 외 관련 단행본 Frederick의 배심재 판을 위한 연극기법과 전략, Ball의 배심원 선정: 배심원 구성의 이론과 실제 36) Bugliosi는 미국 뉴욕주 브루클린 지방검찰청에서 9년간 검사로 재직한 것으로 알려져 있으며, 검사의 공판기법 은 저자의 경험을 바탕으로 일반적인 소송절차에 따라 총7개 장으로 그 내용이 구성되어 있다. 즉 서론에 해당하는 훌륭한 검사가 되는 방법 에 대한 논의 후, 공판준비, 예비 심문, 모두진술, 주신문, 반대신문, 최종진술 등 각 단계별로 검사가 준비해야 할 사항과 실제 공 판정에서 어떻게 대처해야 하는지를 기술하고 있다.

24 24 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 를 참고하였다. 또한 사법연수원에서 발간한 증인신문의 기술 이라는 책자도 참고하였다. 이상의 자료원을 기초로 공판단계별 평가문항을 구성하였으며 이러한 평가문 항이 설문조사지에 반영되었다. 설문지 조사내용은 조사대상에 따라 다소 차이 가 있으나, 기본적으로 동일한 내용을 물어 집단간 응답차이를 보려하였다. 공 판검사대상 설문을 중심으로 문항내용을 요약하면 아래 표와 같다. 설문 문항의 구성과 관련해 특히 주목할 점은 문항을 크게 2가지 유형으로 나누었다는 점이 다. 즉 특정 항목에 대해 공판과정에서의 중요성을 묻고, 다시 동일한 항목에 대해 실제 공판정 안팎에서 그 적용의 정도를 물었다. 예로 발언속도의 적정성 과 관련해 동 항목이 공판과정에서 어느 정도 중요한지와 함께 실제 이를 어느 정도 준수하고 있는지를 물었다. 그리고 이러한 항목은 검사 자신의 평가와 함 께 제3자인 변호인과 피고인에 의한 응답에 의해 그 차이를 분석했다. 대항목 질문 사항 비고 A. 공판 준비 B. 발언, 외양, 행동 C. 배심원 선정 D. 모두 진술 E. 증인 신문 F. 증거 제시 G. 피고인 신문 - 공소사실 기재내용의 충실한 파악 - 증거기록 정독과 증거목록 확인 - 입증계획의 수립과 쟁점정리 - 증인 및 피고인 신문 사항 작성 - 발언의 논리성 - 용어의 평이성 - 자연스러운 발언 - 발언의 강약과 높낮이 조절 - PPT등 시청작적 자료의 적극 활용 - 배심원 선정 절차를 통한 라포 형성 - 배심원 선정 관련 질문내용 사전 개발 - 사건의 쟁점의 명확화 - 검사측의 문제점이나 약점을 최소화 - 증인에 대한 심리적 안정 조치 - 질문내용의 유연한 변경 - 질문 후 증인에 대한 시선처리와 경청 - 변호인의 적절치 못한 질문에 대한 이의제기 - 직접증거 외 증거의 다양화 - 증강증거와 탄핵증거의 조화 - 상황에 맞추어 신문강도의 조절 - 피고인 진술내용의 오류 지적 - 질문의 취지에 맞지 않는 답변 중단 변호인, 피고인 설문에서 전 항 제외 피고인설문에서는 전항 제외 변호인설문에서는 1개 문항 제외(배심원 후보자 성향분류 변호인 및 피고인 설문에서 2개 문항 제외(증인이 사전 에 심리적 안정을 취할 수 있도록 조치/검사 측 증인에 게 개괄적인 질문내용을 사 전에 알림)

25 국민참여재판과정에서 공판검사의 행태에 관한 연구 25 대항목 질문 사항 비고 H. 최종 진술 I. 인적 사항 - 최종진술의 사전 연습 - 증거상 결함의 보완 - 피해자의 고통 혹은 사건의 심각성을 부각 - 성별, 연령 (공통) - 근무지, 연수원 기수, (검사, 변호사 대상) - 배심재판의 참여여부, 준비기간, 교육 경험 여부 (검사, 변호사 대상) - 죄명, 양형, 양형에 대한 만족도 (피고인 대상) 변호인 및 피고인 설문에서 2개 문항 제외(충분한 시간 을 두고 최종진술서 작성/ 최 종진술을 미리 구두로 연습 검사, 변호인, 피고인에 따라 질문 구성이 다름 <표 2> 공판검사의 효율적 공소수행 능력 향상을 위한 설문문항의 구성 2. 조사과정 1) 설문조사 설문조사는 공판검사, 국선변호인, 피고인을 대상으로 하였으며, 총응답자 수 는 152명이었으며, 이 중 기재가 부실한 5개의 설문을 제외하고 총147부의 설 문에 대해 분석을 하였다. 공판검사에 대한 설문조사는 대검찰청 공판송무부의 도움을 받아 국민참여재 판 경험이 있는 검사들을 대상으로 하였다. 2010년 11월 3일부터 약 보름간 진 행되었는데, 최종 취합된 설문은 총18부였으나, 이 중 부실기재 1부를 제외하 고, 총17부를 분석하였다. 국선변호인의 경우는 법원으로부터 국선변호인 명단을 협조받아 2010년 11 월 4일부터 약 보름간 우편으로 조사하였다. 반송용 봉투와 함께 총130명에게 발송되어, 총91부가 회수되었고(회수율 70%), 이 중 부실기재 2부를 제외하고 89부에 대해 분석하였다. 89명의 응답자 중 국민참여재판 경험이 있는 국선변 호인은 54명(60.7%)으로 나타났다. 37) 피고인에 대한 설문은 법무부 교정본부의 협조를 받아 수감자 중 국민참여재 37) 국선변호인에 대한 우편조사가 예상외로 높은 회수율을 나타냈다(일반적으로 30% 내외임). 아마 도 작은 사례였으나, 상품권 1만원을 동봉한 것이 효과를 본 것으로 판단된다. 반면 검사대상 설 문 응답률은 매우 낮았다. 사실 대검찰청 발주 용역이어서 높은 응답률을 기대했으나, 실상 그렇 지를 못했다. 국민참여재판에 대한 기대가 변호인들에 비해 높지 않은 측면과 함께 아무리 작더 라도 감사의 표시를 하지 못한 것이 그 원인이 되지 않았을까 추측해 본다(금전의 문제가 아니 고, 응답자의 기분과 상호예의의 문제가 아닐까 본다). 향후 관련 연구진이 생각해 볼 문제로 여 겨진다.

26 26 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 판을 받은 경험이 있는 사람을 대상으로 2010년 11월 8일부터 약 열흘간 조사 하였다. 대상자 50명 중 1명을 제외한 49명에게 설문을 발송하여, 43부가 회수 되었고, 이 중 부실기재 2부를 제외하고, 최종 41부를 분석하였다. 한편 설문초안이 완성된 후에는 2010년 10월 말 수원지검 공판부의 도움을 받아 예비조사를 진행하였다. 특히 수원지검의 도움을 받았던 것은 연구진이 판 단하기에 수원지검의 공판과정(특히 공판검사의 소송진행)이 우수하게 진행되 었다고 판단했기 때문이다. 예비조사과정에서 지적된 사항들은 최종설문에 모 두 반영되었다. 2) 참여관찰과 인터뷰 2010년 6월 말부터 10월초까지 수도권과 강원지역을 중심으로 총9회 국민 참여재판을 방청인으로서 관찰하였다. 동 조사는 기본적으로 설문작성을 위한 체크리스트를 산출하는 목적 외에 실제 공판검사를 중심으로 하여 소송 진행과 정을 살펴봄으로써 공판검사의 발언 및 행동 등 그 행태의 적절성을 평가하기 위해서였다. 재판 전에 연구진이 방청인으로 오는 사실을 공판검사 및 재판부가 알게 되면 행동에 변화가 있을 것으로 예상되어, 아무런 사전협조 없이 참관을 진행하였다. 3. 설문응답자의 특징 본 연구를 위해 진행된 설문조사와 관련해 응답자의 특징을 다음의 표와 같이 요약하였다. 우선, 검사의 경우 성별은 여성이 3명, 남성이 13명, 그리고 무응답이 1명 있 었다. 공판 관련 업무의 근무기간은 대개 4개월에서 6개월이 총 9명으로 가장 많았으며, 3개월 이하가 3명, 7개월~9개월이 1명, 10개월~1년이 2명, 1년 이 상인 공판검사도 1명이 있었다. 국민참여재판의 참여회수도 5회 이하인 검사가 13명으로 가장 많았고, 교육회수는 1회가 5명, 2회가 3명 등으로 대부분 1,2회 의 교육 경험을 가진 검사들로 구성되었다. 변호인의 경우에는 총 89명 중 남성이 55명, 여성이 33명, 무응답 1명으로 조사되었으며, 연수원기수는 31기에서 40기가 69명으로 가장 많았다. 국민참 여재판의 참여회수는 관련 경험이 없는 변호인이 35명, 5회 이하인 변호인이

27 국민참여재판과정에서 공판검사의 행태에 관한 연구 27 48명으로 나타나 대부분 참여재판 경험이 많지 않은 것으로 나타났다. 그러나 10회 이상의 참여경험을 가진 변호인들이 4명 포함되었다. 피고인은 남성이 40, 여성이 1명으로 남성 참가자들이 주를 이루었으며, 나 이는 40대가 총 14명으로 가장 많았고, 전체적으로 49세 이하인 피고인이 총 32명으로 가장 많은 비율을 나타내었다. 양형 수준은 1년에서 3년이 18명, 3년 에서 5년이 12명으로 1년에서 5년 사이의 양형 판결을 받은 피고인이 총 30명 으로 주류를 이루었다. 참여자 개인특성 변인 빈도 비율 (%) 검사 변호인 성별 근무기간 참여회수 교육회수 성별 연수원기수 남 여 무응답 개월 이하 개월 이하 개월 이하 개월 - 1년 이하 년 이상 무응답 없음 회 이하 회 이하 무응답 없음 회 회 회 회 회 이상 무응답 남 여 무응답 기 이하 기 이하 기 이하 기 이하

28 28 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 참여자 개인특성 변인 빈도 비율 (%) 피고인 참여회수 성별 나이 양형 41기 이상 이하 무응답 없음 회이하 회 이하 회 이하 회 이하 무응답 남 여 무응답 세 이하 세 이하 세 이하 세 이하 세 이하 세 이상 무응답 0 0 1년 이하 년 - 3년 이하 년 - 5년 이하 년 - 10년 이하 년 이상 무응답 0 0 <표 3> 설문 참여자 인적사항 Ⅳ. 조사결과 이하에서는 공판준비, 배심원선정, 모두진술, 증인신문, 증거조사, 피고인신 문, 최종진술 등 총 7개 절차에 대해 조사결과를 설명한다. 실제 설문에서는 각 평가항목별로 중요성과 실제적용 정도를 공판검사와 변호인 모두에게 물었고, 피고인에게는 실제적용 정도만을 물었다. 다만 분석의 편의상 중요성 항목은 공 판검사의 경우에만 그 차이에 대해 검증을 한다. 자기평가에 있어 중요성과 실 제적용 정도를 보는 것이 의의가 있기 때문이다. 아울러 차이값은 기본적으로

29 국민참여재판과정에서 공판검사의 행태에 관한 연구 이상을 중심으로 살펴보았다. 1. 공판 준비 공판준비절차는 공판기일의 효율적이고 집중적인 심리준비를 위해 쟁점 및 증거를 정리하고 심리계획을 책정하는 절차를 말한다. 38) 본 단계의 15개 평가 항목들은 변호인과 피고인이 직접 경험해볼 수 없는 것이므로 공판검사만을 대 상으로 조사를 진행하였다. 공판 검사 항목 중요성 (a) 실제적용 (b) 평균 차이 (a-b) 공사사실의 기재 내용을 충실히 파악한다 피고인 주장 및 그 주장에 대한 탄핵방법을 충실히 파악한다 사건 관련자 진술을 충실히 파악한다 증거 기록을 정독한다 증거목록을 확인한다 증거 목록과 증거 기록이 서로 일치하는지 체크한다 증거로 되어 있는 조서 등을 모두 숙지한다 공판진행계획을 수립한다 입증계획을 수립한다 쟁점을 정리한다 증인출석여부를 확인한다 증인 신문사항을 작성한다 피고인 신문사항을 작성한다 공판의 전체적인 흐름을 미리 머리 속에 그려본다 공판 시작 전 적정한 목소리를 내기 위한 준비운동을 한다 총 평균 <표 4> 공판준비 설문조사결과 먼저 각 항목들의 총 평균은 중요성이 3.95, 실제적용이 3.69로 나타났다. 즉, 중요성 측면에서 많은 공판검사들이 공판준비절차에 대해 중요하다는 것을 인 식하고 있으며, 실제적용 수준과의 차이도 0.25로 이 절차가 적절하게 수행되고 있음을 알 수 있다. 38) 증거개시 및 공판준비절차, 대검찰청 실무매뉴얼, 2007

30 30 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 주목해야 할 부분은 중요성은 공판검사 스스로 높게 평가하면서도 실제 적용 은 잘 되지 않고 있다고 평가하는 항목들이다. <표 4>에서 볼 수 있듯이 대표적 으로 증거목록과 증거기록의 일치여부에 대한 체크(0.5점), 사건관련자 진술의 충실한 파악(0.41점), 증거기록의 정독(0.42점), 공판적 목소리를 내기 위한 준 비운동(0.47점) 등이 여기에 해당된다. 39) 대체로 이들 사항들은 재판준비 시간이 짧기 때문인 것으로 생각된다. 대체로 국민참여재판준비를 위해 공판검사들은 대략 2주의 시간을 투입하는 것으로 알 려져 있다. 그나마 수사검사의 지원이 있어 준비가 가능한 시간이다. 쟁점이 적 은 경우에는 2주의 시간으로 충분하겠으나, 사안이 복잡한 경우 어려움이 있을 것으로 예상된다. 사실 증거목록과 증거기록에 대한 일치여부는 지원인력이 도 움을 주어야 할 부분이겠으나, 현실적으로 어려움이 있다. 2. 공판정 내 일상적인 행태 공판과정상 제 단계와 관계없이 공통적으로 적용될 수 있는 일상적인 행태에 대해 평가하였다. 즉, 발언내용, 단어의 선택, 발언스타일, 발음, 제스처, 사전준 비와 태도 등과 관련된 항목이다. 공판 중에 나타나는 검사의 발언 태도와 행동 등은 사건의 실질적 쟁점이나 증거만큼이나 중요하다. 배심원들과 판사가 검사 에 대해 1차적으로 접하는 것이 이들 항목이기 때문이다. 39) 실제 참여관찰 중에 증거목록과 증거기록이 일치되지 않는 경우를 2회 목도할 수 있었다. 두 경 우 모두 변호인의 동의하에 그 자리에서 수정을 하였다.

31 국민참여재판과정에서 공판검사의 행태에 관한 연구 31 검사 변호인 피고인 그룹 항목 중요성 (a) 실제적용 (b) 차이 (a-b) 실제적용 (c) 차이 (b-c) 실제적용 (d) 차이 (b-d) 발언 내용 발언 간 연결이 논리적이다 발언 중 적절한 예시, 비유, 은유를 사용하여 발언한다 경어를 사용하여 발언한다 단어의 선택 발언 스타일 배심원들이 이해하기 어려운 용어들 은 풀어서 설명한다 지칭하는 바가 명확하지 않는 대명 사의 사용은 피한다 배심원들에게 해당될 수 있는 부정 적인 표현을 주의한다 한 문장에 하나의 내용만을 담도록 한다 적절하게 필요한 부분을 반복하되, 과도하게 반복하지 않는다 평소 대화하듯이 자연스럽게 발언한 다 자신감 있게 발언한다 허어 (음..., 에...)의 사용을 삼간다 상황 대응력 배심원들의 표정을 읽고 그에 대해 적절한 동감을 표현한다 돌발상황에 대한 대처능력(임기응변) 이 뛰어나다 공판 중 필요한 부분들은 그때그때 메모해 둔다 발음을 정확히 한다 발음 발언의 속도가 적절하다 발언의 강약과 높낮이 등을 적절하 게 구사한다 표정과 제스처가 다양하다 제스처 최대한 발언대상에게 눈맞춤을 한다 발언할 때 불필요한 움직임을 삼간 다 사전 준비와 태도 공판에 사용할 사진, PPT 등 보조 자료를 미리 점검한다 PPT 등 시청각적 자료를 적극 활용 한다 검사석에 앉아 있을 때에도 항상 바 른 자세를 유지한다 검사석 책상 위를 잘 정돈되도록 한 다 총 평균 <표 5> 공판정 내 일상적인 행태 설문조사결과

32 32 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) <표 5>에서 볼 때 공판검사들이 자기평가를 통해 일상적인 행태에 대해 느끼 는 중요성은 평균 4.07로 매우 높게 나타났고, 실제 적용력도 평균 3.78로 보통 이상의 점수를 보여주고 있다. 개별 평가항목에 대해 느끼는 중요성과 실제 적 용에 있어 큰 차이를 보이는 항목은 돌발 상황에 대한 대처 능력(임기응변)이 뛰어나다(0.64) 이고, 다음으로 발언의 강약과 높낮이 등을 적절하게 구사한다 (0.53) 와 표정과 제스처가 다양하다(0.53) 가 0.5 이상의 차이를 나타내었다. 특히 임기응변 능력과 발언의 다양한 스타일 항목은 중요성 평가에서 모두 4.0 이상을 받아 그 중요성이 높이 평가 되었으나, 실제적용에서는 공판검사 스스로 가 기대하는 것만큼 적용하는데 어려움을 겪는 것으로 평가될 수 있다. <표 5>에서 변호인의 평가는 공판검사와 차이가 많이 나고 있다. 우선 실제 적용에 대한 전체 평균점수는 3,42점으로 공판검사와 0.36점 차이가 나타나고 있다. 총 9개 항목에서 0.5점 이상의 차이가 발견되고 있다. 공판검사와 변호인 간에 가장 큰 차이가 나타나는 항목은 적절하게 필요한 부분을 반복하되, 과도 하게 반복하지 않는다(0.77)'이고, 두 번째는 한 문장에 하나의 내용만 담는다 (0.72) 이다. 그 외 배심원들이 이해하기 어려운 용어들은 풀어서 설명한다 (0.62), 지칭하는 바가 명확하지 않는 대명사의 사용은 피한다(0.55), 평소 대 화하듯이 자연스럽게 발언한다(0.63), 배심원들의 표정을 읽고 그에 대해 적 절한 동감을 표현한다(0.53), 발언의 속도가 적절하다(0.49), 최대한 발언대 상에게 눈맞춤을 한다(0.58), 공판에 사용할 사진, PPT 등 보조자료를 미리 점검한다(0.46) 등의 항목에서 약 0.5점 정도의 시각차이가 나타났다. 특히 배 심원들이 이해하기 어려운 용어들은 풀어서 설명한다, 공판에 사용할 사진, PPT 등 보조자료를 미리 점검한다 등 2개 항목은 공판검사 스스로 4점 이상을 주어 거의 완벽하게 실행하고 있다고 스스로 평가함에도 불구하고, 제3자적 시 각에서는 이에 미치지 못함을 보여주고 있다. 용어를 좀 더 쉽게 쓰고 PPT 등 보조자료 준비에 대해 좀 더 신경을 쓸 필요가 있다. <표 5>에서 볼 때 피고인들은 총 24개 항목 중 14개 항목에 대해 0.5점 이상 으로 공판검사의 평가와 불일치되는 항목이 발견되고 있다. 심지어 2개 항목에 서는 1.0 이상의 차이를 보였는데 그것은 배심원들이 이해하기 어려운 용어는 풀어서 설명한다(1.29) 와 공판에 사용할 사진, PPT 등 보조 자료를 미리 점검 한다(1.01) 이다. 그 외에 발언 간 연결이 논리적이다(0.92) 와 지칭하는 바가 명확하지 않은 대명사의 사용은 피한다(0.89) 등 많은 항목들에서 1.0에 가까 운 차이를 나타냈다.

33 국민참여재판과정에서 공판검사의 행태에 관한 연구 33 특히 <표 5>에서 평가항목 자체에 굵은 글씨로 나타낸 5가지 항목에 대해서 는 공판검사에 대해 변호인과 피고인 모두가 인식에 있어 차이가 큰 항목이었 다. 이들 항목에 대해서는 향후 공판검사들이 좀 더 주의를 기울일 필요가 있는 것으로 나타났다. 즉, 쉬운 용어의 사용, 대명사의 명확한 사용, 중복된 발언의 자제, 자연스러운 말투, 눈맞춤 등은 의식적인 노력이 필요한 부분으로 여겨진 다. 실제 참여관찰 중에 공판검사가 사용하는 용어에서 과연 배심원이나 피고인 이 이해할 수 있을지 의심되는 부분들이 종종 발견되었으며, 대명사의 부정확한 사용으로 혼란이 일어나는 경우도 있었다(예로 피고인과 증인을 구분하지 못해 두 사람이 동시에 일어나는 경우가 왕왕 있었으며, 이 경우에는 차라리 이름을 같이 부르는 것이 좋을 것으로 보인다). 무엇보다도 공판검사의 말투는 검사에 따라 큰 차이가 있었다. 아무튼 아래 5개 항목에 대해서는 특별한 주목이 필요 하다. - 배심원들이 이해하기 어려운 용어들은 풀어서 설명한다! - 지칭하는 바가 명확하지 않는 대명사의 사용은 피한다! - 적절하게 필요한 부분을 반복하되, 과도하게 반복하지 않는다! - 평소 대화하듯이 자연스럽게 발언한다! - 최대한 발언대상에게 눈맞춤을 한다! 한편 참여관찰을 통해 발견된 검사의 문제점은 사실상 위의 대다수의 항목들 이 올바르게 지켜지지 않는다는 것이었다. 공판정에서 배심원들을 향해 발언하 는 대부분의 공판검사들은 전혀 자연스럽지 않았다. 손에는 항상 서류뭉치를 들 고 경직된 자세로 서류뭉치와 배심원, 혹은 증인으로 시선을 계속해서 옮겨가 며, 불안한 모습을 보였다. 또 배심원들이 현재 가지고 있는 감정들은 전혀 동감 하지 못한 체 무조건 반대되는 방향에서 진술을 펼치기도 하며, 사건 사실과 그 다지 연결성이 없어 보이는 문제들에 과도하게 집착하는 모습도 발견되었다. 변 호인이 진술을 할 때에는 그 내용에 집중하기 보다는 불필요하게 주변 사물을 계속해서 만지거나 혹은, 턱을 괴고 지루해하는 모습도 관찰되었다.

34 34 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 3. 배심원 선정 배심원 선정 절차는 공판검사가 배심원들에게 자신의 인상을 형성하는 첫 번 째 단계이며, 이를 통해 배심원들을 자신의 편으로 만들어 변호인보다 유리한 고지에 오를 수 있는 기회가 주어지는 단계이다. 그러므로 이 단계에서 공판검 사와 변호인은 서로에게 유리한 배심원들을 선정하기 위해 수많은 노력을 기울 인다. 이 배심원 선정 단계의 직접적인 목표는 다음과 같다. 40) 1) 배심원 후보자의 편견과 선입견을 찾아 기피신청을 한다. 2) 검사의 입장을 지지하도록 배심원 후보자를 설득한다. 3) 배심원 후보자와 신뢰관계를 형성한다. 항목 배심원 선정절차를 통해 배심원 후보자들 과 라포를 형성한다 배심원 선정절차를 통해 후보자들에 대한 정보를 수집한다 배심원 선정에 사용할 질문 내용을 미리 개발하여 활용한다 배심원 후보자들을 선정하는 데 분명한 이유가 있어야 한다 배심원 후보자의 질문지 내용을 토대로 후보자 성향을 분류한다 다수(전체)에 대한 질문 외에 개별적 질 문을 한다 중요성 (a) 검사 실제적용 (b) 차이 (a-b) 변호인 실제적용 (c) 차이 (b-c) 총 평균 <표 6> 배심원 선정 설문조사결과 <표 6>에서 볼 때 공판검사들이 배심원 선정과 관련한 평가지침에 대해 종합 적으로 느끼는 중요성은 4.03으로 높게 나타났으나, 실제 적용은 3.60정도만을 하고 있는 것으로 자기평가를 하고 있다. 총 6개의 개별 평가항목에 대해 느끼 는 중요성과 실제 적용에 있어 0.5점 이상 차이를 보인 항목은 배심원 선정절 40) 국민참여재판 배심원 선정업무, 대검찰청 실무매뉴얼, 2008

35 국민참여재판과정에서 공판검사의 행태에 관한 연구 35 차를 통해 배심원 후보자들과 라포를 형성한다(0.53), 배심원 선정절차를 통해 후보자들에 대한 정보를 수집한다(0.53), 배심원 후보자들을 선정하는 데 분명 한 이유가 있어야 한다(0.59) 등 3개 항목이었다. 변호인들은 앞서 본 일상적인 행태 항목과 달리 대부분의 항목에서 공판검사 가 실제 평가항목 상의 지침들을 잘 준수하고 있다고 평가하고 있다. 이는 (b-c) 값에서 3개 항목이 (-)를 보여주기 때문이다. 4. 모두 진술 모두 진술은 공판검사가 처음으로 사건을 자신만의 방법으로 배심원에게 제 시하는 절호의 기회이다. 이 기회를 통해 검사는 배심원들에게 자신의 인상을 멋지게 남길 수 있으며, 최대한 검사측에 유리하게 사건을 전달할 수 있다. 이 절차에서 공판 검사가 목표로 두어야 하는 것은 다음과 같다. 41) 1) 사건을 명확하게 제시한다. 2) 입증계획을 설명하고, 제시할 증거를 개괄적으로 나타낸다. 3) 검사측의 문제점과 약점을 최소화 한다. 4) 변호인과 피고인의 주장에 대해 반박한다. 5) 배심원에게 좋은 인상을 남긴다. 항목 중요성 (a) 검사 변호인 피고인 실제적용 (b) 차이 (a-b) 실제적용 (c) 차이 (b-c) 실제적용 (d) 차이 (b-d) 사건의 쟁점을 명확하게 드러 낸다 입증계획을 설명한다 제시할 증거에 대해 개괄적으 로 설명한다 변호인의 주장이나 장차 제기 할 법한 논점들을 반박한다 검사측의 문제점이나 약점을 최소화한다 최종 진술을 뒷받침하는 데 필 요한 모든 정보들을 제시한다 총 평균 <표 7> 모두진술 설문조사결과 41) John Bugliosi, Esq., 검사의 공판기법, 대검찰청 공판송무부, 2008, p.249, p.265

36 36 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) <표 7>에서 볼 수 있듯 모두진술에 대해 검사들이 느끼는 중요성은 대체로 보통 정도의 수준을 나타냈으며, 실제 적용도 보통 수준으로 양자간에 큰 차이 가 없었다. 변호인들은 2개 항목을 제외하면 나머지 4개 항목에서 공판검사들이 자기평 가하는 수준 보다 더 평가항목상의 지침을 잘 준수하고 있다고 평가하고 있다. 피고인들도 대체로 변호인들과 비슷한 양상을 보이고 있다. 다만 사건의 쟁 점을 명확하게 드러낸다(1.23), 입증계획을 설명한다(1.12) 부분에서는 공판 검사의 자기평가와 매우 큰 차이를 보여주고 있다. 사실 이들 2개 항목은 변호 인들도 피고인들과 비슷한 의견을 보인다는 점에서 평가의 타당성이 높아 보인 다. 한편 참여관찰을 통해 발견된 모두 진술 절차의 문제점은 너무 형식적으로 진행될 경우에는 자칫하면 공판 초반부터 배심원을 지루하게 만들 수 있다는 것 이다. 모두 진술은 검사가 배심원들 앞에서 자신의 인상을 강하게 남길 수 있는 기회이다. 이 절차에서 만들어진 검사의 이미지는 배심원의 최후 평결 단계까지 영향을 줄 수 있다. 그러므로 이 단계에서 공판검사는 진술의 내용뿐만이 아니 라 진술하는 방법이나 태도에도 많은 주의를 기울여야 할 것이다. 5. 증인 신문 증인 신문 단계는 배심원들이 사건의 사실에 대해 가장 잘 인식할 수 있는 단계이다. 이 절차에서 공소사실을 입증할 책임이 있는 검사는 증인으로 하여금 진실을 말하게 하고 배심원과 판사가 사건에 대해 정확하게 이해하게 하면서 설 득력 있는 증언을 하도록 하는 것이 특히 중요하다. 한편 변호인과 피고인이 직 접적으로 관찰할 수 없는 증인이 사전에 심리적 안정을 취할 수 있도록 조치한 다 와 검사 측 증인에게 개괄적인 질문 내용을 사전에 알려준다 는 항목은 공판 검사에게만 제시되었다.

37 국민참여재판과정에서 공판검사의 행태에 관한 연구 37 항목 중요성 (a) 검사 변호인 피고인 실제적용 (b) 차이 (a-b) 실제적용 (c) 차이 (b-c) 실제적용 (d) 차이 (b-d) 증인이 사전에 심리적 안정을 취할 수 있 도록 조치한다 검사 측 증인에게 개괄적인 질문내용을 사전에 알려준다 증인이 사건 정황을 기억하기 용이하도록 질문을 구성한다 일문일답의 질문 방식을 사용한다 포괄적인 질문 보다는 구체적인 질문을 자주 사용한다 증인에게 의견을 구하는 신문 방법을 사 용하지 않는다 질문 내용을 증인의 답변에 맞춰 유연성 있게 변경한다 질문을 한 후에는 증인과 시선을 맞추고 답변을 경청한다 증인이 직접 본 것과 타인에게 들은 것을 구별한다 때때로 증인이 자유롭게 증언하도록 한다 변호인이 증인 신문을 할 때 진지하게 경 청한다 변호인이 신문을 할 때, 필요한 내용들을 메모한다 변호인의 적절치 못한 질문에 대해 그때 그때 이의를 제기한다 총 평균 <표 8> 증인신문 설문조사결과 증인신문과 관련하여 전반적으로 공판검사들은 대부분의 항목들에 4.0 이상 의 평가를 보이며 높은 중요성을 책정하였다. 특히 변호인이 신문을 할 때, 필 요한 내용들을 메모한다(4.24), 포괄적인 질문 보다는 구체적인 질문을 자주 사용한다(4.24), 질문 내용을 증인의 답변에 맞춰 유연성 있게 변경한다(4.24) 가 상당히 중요한 것으로 평가하였다. <표 8>은 특히 검사-변호인, 검사-피고인 간에 실제적용 수준의 차이가 다 양한 항목들에서 상당히 크게 나타나고 있음을 알 수 있다. 검사와 변호인 간에 는 때때로 증인이 자유롭게 증언하도록 한다(0.85), 질문 내용을 증인의 답변 에 맞춰 유연성 있게 변경한다(0.73) 등이 높은 차이를 나타냈다. 검사와 피고 인 간에는 증인이 직접 본 것과 타인에게 들은 것을 구별한다(1.26) 가 가장 큰

38 38 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 차이를 보였으며, 변호인이 신문을 할 때, 필요한 내용들을 메모한다(1.19), 질문을 한 후에는 증인과 시선을 맞추고 답변을 경청한다(1.05) 가 모두 1점 이 상의 차이를 나타내었다. 그러나 무엇보다도 아래 7개 항목에 대해서는 변호인과 피고인이 모두 공통 적으로 검사 스스로의 자기평가 보다 큰 차이를 나타내고 있어 그 어떤 절차보 다도 본 증인신문절차에서 시각차이가 큼을 알 수 있다. 아래 7개 항목에 대해 서는 그 원인이 무엇이고 해결책은 무엇인지 진지하게 고민할 필요가 있다. - 포괄적인 질문 보다는 구체적인 질문을 자주 사용한다! - 질문 내용을 증인의 답변에 맞춰 유연성 있게 변경한다! - 질문을 한 후에는 증인과 시선을 맞추고 답변을 경청한다! - 증인이 직접 본 것과 타인에게 들은 것을 구별한다! - 때때로 증인이 자유롭게 증언하도록 한다! - 변호인이 증인 신문을 할 때 진지하게 경청한다! - 변호인이 신문을 할 때, 필요한 내용들을 메모한다! 한편, 공판검사의 경우 증인이 사전에 심리적 안정을 취할 수 있도록 조치한 다(0.71), 검사 측 증인에게 개괄적인 질문내용을 사전에 알려준다(0.92), 변 호인의 적절치 못한 질문에 대해 그때그때 이의를 제기한다(0.75) 에서 큰 차이 가 나타났다. 우리의 경우 사전에 증인을 만나지 않는 것이 일반적인 관례인 것 으로 알려져 있다. 그러나 우리보다 먼저 배심원 제도를 시행해 온 선진국의 경 우 공판진행 전에 미리 증인을 만나 사전에 신문 사항을 알려주고, 답변 내용을 검토하고 있다. 42) 이를 통해 공판정 내에서 진행되는 증인 신문 절차에서 각 증 인들이 사건관계를 보다 명확하게 증언하도록 하며, 공판정에서 너무 긴장하지 않도록 유도할 수 있다. 또 검사 입장에서 미리 증인의 증언에 대해 신빙성을 파악하여 보다 진실된 증언을 공판정에서 현출될 수 있도록 하며, 가장 효과적 인 방법으로 배심원에게 증언이 전달되도록 미리 준비할 수 있을 것이다. 향후 제도적 개선이 필요한 부분으로 보여진다. 42) 국민참여재판 수사 공판업무, 대검찰청, 2007, p.118~p.119

39 국민참여재판과정에서 공판검사의 행태에 관한 연구 증거 제시 공판에서 검사의 발언과 증인의 증언에 신빙성을 더하는 절차가 증거제시이 다. 공소 사실에 부합하는 적절한 증거를 가장 효과적인 방법으로 제시함으로써 배심원들은 검사의 진술에 신뢰성을 부여하고 검사가 논하고자 하는 사건의 쟁 점을 검사가 원하는 방향으로 인식하게 될 것이다. 항목 중요성 (a) 검사 변호인 피고인 실제적용 (b) 차이 (a-b) 실제적용 (c) 차이 (b-c) 실제적용 (d) 차이 (b-d) 직접증거 (피고인의 자백, 목격자 증언)에 만 의존하지 않는다 전문증거보다는 원본증거를 제시하려고 한다 증강 증거와 탄핵 증거 모두 객관적으로 제시한다 전문가나 통역인, 감정인 등을 적극 활용 한다 사진, 녹취, 영상자료 등 기술적 장치를 적절히 활용한다 거짓말 탐지기 결과에 의존하지 않는다 총 평균 <표 9> 증거제시 설문조사결과 증거제시의 중요성과 관련해 공판검사는 대부분 4점에 가까운 높은 평가를 하였다. 사진, 녹취, 영상자료 등 기술적 장치를 적절히 활용한다(4.24) 의 경우 가장 높은 중요성을 나타냈다. 검사-변호인 간의 실제적용 수준의 차이는 평균 0.43으로 나타났는데, 평균 보다 더 높은 차이를 보인 항목들은 전문가나 통역인, 감정인 등을 적극 활용한 다(0.61), 사진, 녹취, 영상자료 등 기술적 장치를 적절히 활용한다(0.54) 이다. 한편 검사-피고인 간의 실제적용 수준은 상당히 큰 차이를 보였는데, 총 차이 평균은 0.77이며, 전문가나 통역인, 감정인 등을 적극 활용한다(0.95), 거짓말 탐지기 결과에 의존하지 않는다(0.80) 등에서 현저한 차이가 나타났다. 특히 변 호인과 피고인 모두 공판검사와 크게 다른 시각을 나타낸 주요 2개 항목은 아래 와 같으며, 향후 동 항목에 대한 개선이 특히 필요할 것으로 보인다.

40 40 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) - 전문가나 통역인, 감정인 등을 적극 활용한다! - 사진, 녹취, 영상자료 등 기술적 장치를 적절히 활용한다! 한편, 참여관찰을 하는 동안 증거제시방법은 공판검사의 성향에 따라 편차가 크고 다양하게 나타났다. 한 공판에서는 서증증거를 모두 낭독하게 함으로써 많 은 배심원들을 상당히 지루하게 만들기도 하였고, 다른 공판에서는 서증 증거를 특별히 유의하여 살펴보아야 할 부분들만 PPT로 제시하여 보다 효율적으로 증 거의 요지를 전달하기도 하였다. 절차상 모두 진술과 증인 신문 이후 배심원들 이 가장 주의력이 흐려지는 단계에 위치하고 있으며, 다소 이해하기 어려운 증 거가 제시될 경우 많은 배심원들이 지루함을 느낄 수 있는 절차일 수 있다. 이 단계에서 검사는 증거를 최대한 배심원이 이해하기 쉽고 효과적으로 전달될 수 있는 방식으로 제시해야 한다. 또한 국민참여재판의 실질적 목적 중 하나인 피 고인의 공정한 재판을 받을 권리 라는 측면에서 사건과 관련된 모든 증거들을 공정하게 제시할 필요도 있다. 하나의 증거에만 치중하여 반복하는 것보다는 다 양한 증거들을 객관적으로 제시하는 것이 중요할 것이다. 7. 피고인 신문 피고인신문 절차는 앞서의 증인신문 절차와 유사하지만 검사의 입장에서는 피고인의 의견을 반박하고 그의 진술의 신뢰성을 떨어뜨려야 하는 것이 본 절차 의 최대 목표가 될 것이다. 배심원들도 피고인의 직접적인 의견과 진술을 처음 으로 들을 수 있는 단계이며, 공판에서 실제적인 증거의 조사가 마무리 되는 단 계라 할 것이다.

41 국민참여재판과정에서 공판검사의 행태에 관한 연구 41 항목 중요성 (a) 검사 변호인 피고인 실제적용 (b) 차이 (a-b) 실제적용 (c) 차이 (b-c) 실제적용 (d) 차이 (b-d) 제출된 피고인 신문사항에 얽매이지 않고 피고인의 답변에 따라 유연성 있게 대처 한다 상황에 맞추어 신문의 강도를 적절하게 조절한다 변호인이 신문할 때 답변으로 현출되지 않은 사실을 이끌어낸다 다른 증인이 한 유리한 내용의 증언을 보 강한다 피고인의 진술 내용 중 잘못된 점을 지적 한다 변호인의 신문에 따라 피고인이 한 진술 을 탄핵한다 증거능력이 배척된 사경의 피의자신문조 서로 피고인의 진술을 탄핵한다 질문의 취지에 맞지 않는 답변을 하는 경 우에 즉시 중단시킨다 총 평균 <표 10> 피고인 신문 설문조사결과 피고인 신문과 관련하여 공판검사들은 대체로 보통 이상의 관심(3.92)과 함 께 보통 이상의 실제 적용(3.75)이라는 자기평가를 하고 있다. 그 결과가 양자 의 차이 (a-b)는 큰 차이를 보이지 않고 있다. 반면 총8개의 평가항목 중 3개 항목에 대해 변호인과 피고인이 공통으로 공 판검사와 0.5점 이상의 시각 차이를 보이고 있다. 공판검사는 이들 항목에 대해 좀 더 관심을 둘 필요가 있다. - 제출된 피고인 신문사항에 얽매이지 않고 피고인의 답변에 따라 유연성 있 게 대처한다! - 상황에 맞추어 신문의 강도를 적절하게 조절한다! - 변호인이 신문할 때 답변으로 현출되지 않은 사실을 이끌어낸다! 참여관찰을 하는 동안 피고인이 자신의 의견만을 내세우며 검사의 질문의도 와는 다른 방향으로 진술하는 모습이 자주 발견되었으며, 이를 검사가 적절하게 제지하지 못하여 질문의 취지와 관계없이 나타난 피고인의 진술로 오히려 검사 측이 불리해지는 모습이 나타나기도 하였다. 이와 더불어 검사의 의도와 관련이

42 42 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 없는 답변이 나타나 배심원들을 혼란스럽게 만들기도 하였다. 그러므로 피고인 이 질문과 상관없는 진술을 하는 때에 검사는 그것을 적절하게 제지할 수 있어 야 하며, 이를 통해 배심원들이 사건과 관련이 없는 증언들로 영향을 받지 않도 록 하여야 한다. 한편 검사의 질문에 대해 변호인이 이의제기를 할 경우 검사가 이를 너무 쉽게 수긍해 질문을 멈추는 경우도 나타났다. 이러한 모습은 검사가 다소 공판에 수동적이고 자신이 없는 것으로 여겨지며, 더불어 이는 배심원들에 게 검사의 신뢰성에 있어 부정적인 영향력을 끼칠 수 있다. 동 절차에서 검사는 앞서의 증인신문과 마찬가지로 피고인 신문을 통해 무엇을 얻어낼 것인지에 대 한 명확한 목표를 가지고 있어야 하며, 피고인의 답변에 맞추어 유동적으로 질 문을 변화시키며 그의 진술에 모순점이 발견될 경우 강하게 압박할 수 있는 능 력이 필요하다. 8. 최종진술 형사소송의 모든 구조를 종합적으로 보면 앞서 진행된 모든 절차들은 공판검 사가 최종진술에서 행할 주장을 확립하기 위한 것이라고 할 수 있다. 즉, 최종진 술은 모든 증거조사가 마무리되고 마지막으로 공판검사가 배심원들을 향해 직 접적으로 설득 주장을 펼칠 수 있는 유일한 기회인 것이다. 그러므로 이 단계에 서 공판검사의 최대 목표는 바로 배심원과 판사를 향한 설득이다. 그리고 효과 적인 설득을 위해 공판검사에게는 다양한 능력이 요구된다. 항목 중요성 (a) 검사 변호인 피고인 실제적용 (b) 차이 (a-b) 실제적용 (c) 차이 (b-c) 실제적용 (d) 차이 (b-d) 충분한 시간을 두고 최종진술서를 작성한 다 최종진술을 미리 구두로 연습해본다 공판이 진행되는 동안 최종진술서를 계속 해서 업데이트 한다 사건의 쟁점을 다시 한번 부각시킨다 합리적인 추론을 통해 증거상 결함을 보 완한다 모든 보강 증거들을 활용한다 피해자의 고통 혹은 사건의 심각성을 부 각시킨다

43 국민참여재판과정에서 공판검사의 행태에 관한 연구 43 항목 중요성 (a) 검사 변호인 피고인 실제적용 (b) 차이 (a-b) 실제적용 (c) 차이 (b-c) 실제적용 (d) 차이 (b-d) 변호인의 피고인에 대한 온정적인 변론에 적절히 대처한다 총 평균 <표 11> 최종진술 설문조사결과 공판검사는 최종진술의 중요성에 대해 4.17이라는 높은 점수를 부여하였으 나, 실제적용은 3.79라는 보통 수준에 머무르고 있다고 자기평가하고 있다. 특 히 합리적인 추론을 통해 증거상 결함을 보완한다(0.53), 변호인의 피고인에 대한 온정적인 변론에 적절히 대처한다(0.53) 라는 항목들에 대해 고민이 많은 것으로 분석되고 있다. 실제 공판과정을 보면 피고인의 죄를 변호인이 감성적으 로 접근하는 경우가 적지 아니한 바, 적절한 대처가 필요한 부분이다. 모든 보 강 증거들을 활용한다(0.47점) 와 최종진술을 미리 구두로 연습해본다(0.41점) 라는 평가항목들도 공판검사들이 좀 더 실질적인 적용을 아쉬워하는 부분으로 평가될 수 있을 것이다. 공판검사-변호인 간 평균적인 차이값 보다 큰 항목으로는 공판이 진행되는 동안 최종진술서를 계속해서 업데이트 한다(0.79) 는 다른 항목들에 비해 다소 큰 차이를 나타냈으며, 이는 공판검사와 피고인의 실제적용 수준 차이에서도 가 장 큰 차이를 보였다. 실제 참여관찰을 진행하면서, 공판과정을 통해 쟁점이 옮 겨갔음에도 불구하고 처음에 가지고 나온 최종진술문을 크게 수정하지 않고 그 대로 읽어 나가는 경우를 보았다. 물론 반대로 적극적으로 잘 대처하는 경우도 있었으나, 아무튼 아래 항목에 대해 좀 더 관심을 가질 필요가 있다. - 공판이 진행되는 동안 최종진술서를 계속해서 업데이트 한다! Ⅴ. 결론 아래 표는 앞서 보여준 조사결과를 요약한 것이다. 대체로 설문조사결과만에 의할 때 전체평균이 3.0점을 넘어 국민참여재판에서 공판검사는 보통 이상의 성과를 나타내고 있는 것으로 결론지을 수 있다. 공판검사 스스로는 자신에 대

44 44 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 해 3.73점으로 대략 B 정도의 평가를, 변호인과 피고인은 공판검사에 대해 각각 3.48점과 3.21점으로 대략 C+의 평가를 하는 것으로 보인다. 43) 항목 중요성 (a) 검사 변호인 피고인 실제적용 (b) 차이 (a-b) 실제적용 (c) 차이 (b-c) 실제적용 (d) 차이 (b-d) 공판준비 일상적인 행태 배심원 선정 모두진술 증인신문 증거제시 피고인 신문 최종진술 전체 총평균 <표 12> 각 평가분야별 총평균 비교 다만 눈여겨 볼 점은 검사-변호인간 차이보다 검사-피고인간 차이가 크다는 점이다. 검사와 변호인의 실제적용 차이는 총 평균 차이가 0.25이며, 증인 신 문 과 증거 제시 에서 항목에서만 차이가 크게 나타났다. 반면, 검사-피고인 간 에는 6개의 범주 중 4개 범주에서 0.5 이상의 차이가 나타나고 있음을 알 수 있다. 본 연구의 조사결과는 공판검사들이 변호인과 피고인이라는 제3자적 시각에 서 볼 때 일상적인 행태, 증인신문, 증거제시, 피고인 신문 절차에서 좀 더 고민 을 할 필요가 있는 것으로 보여진다. 특히 아래 항목들에 대해 더 큰 관심이 필 요하다. - 배심원들이 이해하기 어려운 용어들은 풀어서 설명한다! - 지칭하는 바가 명확하지 않는 대명사의 사용은 피한다! - 적절하게 필요한 부분을 반복하되, 과도하게 반복하지 않는다! - 평소 대화하듯이 자연스럽게 발언한다! 43) 5점 척도에 의할 때 A+: 5점, A: 5점 미만 이상, B+: 4.5점 미만 - 4점 이상, B: 4점 미만 - 3.5점 이상, C+: 3.5 미만 - 3점 이상, C: 3점 미만 - 2.5점 이상 기준.

45 국민참여재판과정에서 공판검사의 행태에 관한 연구 45 - 최대한 발언대상에게 눈맞춤을 한다! (일상적인 행태) - 포괄적인 질문 보다는 구체적인 질문을 자주 사용한다! - 질문 내용을 증인의 답변에 맞춰 유연성 있게 변경한다! - 질문을 한 후에는 증인과 시선을 맞추고 답변을 경청한다! - 증인이 직접 본 것과 타인에게 들은 것을 구별한다! - 때때로 증인이 자유롭게 증언하도록 한다! - 변호인이 증인 신문을 할 때 진지하게 경청한다! - 변호인이 신문을 할 때, 필요한 내용들을 메모한다! (증인신문) - 전문가나 통역인, 감정인 등을 적극 활용한다! - 사진, 녹취, 영상자료 등 기술적 장치를 적절히 활용한다! (증거제시) - 제출된 피고인 신문사항에 얽매이지 않고 피고인의 답변에 따라 유연성 있 게 대처한다! - 상황에 맞추어 신문의 강도를 적절하게 조절한다! - 변호인이 신문할 때 답변으로 현출되지 않은 사실을 이끌어낸다! (피고인신 문) - 공판이 진행되는 동안 최종진술서를 계속해서 업데이트 한다! (최종진술) 한편, 공판검사들 스스로는 자신의 기대치와 실제 본인의 대응과정에 있어 한 계를 느끼거나 적지 아니 고민을 하고 있는 부분들도 발견되었다. 특히 아래 항 목들이 그러하다. - 증거 목록과 증거 기록이 서로 일치하는지 체크한다! - 돌발상황에 대한 대처능력(임기응변)이 뛰어나다! - 발언의 강약과 높낮이 등을 적절하게 구사한다! - 표정과 제스처가 다양하다! - 증인이 사전에 심리적 안정을 취할 수 있도록 조치한다! - 검사 측 증인에게 개괄적인 질문내용을 사전에 알려준다! - 변호인의 적절치 못한 질문에 대해 그때그때 이의를 제기한다!

46 46 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) - 합리적인 추론을 통해 증거상 결함을 보완한다! - 변호인의 피고인에 대한 온정적인 변론에 적절히 대처한다! 이상과 같이 본 연구는 문제를 제기하는 수준에서 연구를 마무리할까 한다. 실제 이미 살펴본바와 같이 국내외에서 실제 공판정을 배경으로 검사의 실제 행 태를 연구한 문헌은 많지 않다. 추후 경험적인 연구가 다양해질 필요가 있으며, 본 연구에서 제기된 문제들에 대해 적절한 대안을 제시할 수 있는 후속 연구가 진행될 필요가 있다. 마지막으로 법률가가 갖춰야 할 가장 중요한 덕목 중 하나 를 얘기하는 글을 끝으로 마무리 한다. 법률가가 갖추어야 할 가장 큰 덕목은 무엇일까? 여러 가지가 있을 수 있겠 지만 나는 법률가, 특히 판사나 검사가 가져야 할 제1의 덕목은 경청 이라고 생 각한다. 타인의 분쟁을 판단하고 타인의 잘못을 재단하는 입장에서 자신의 판단 이나 재단에 대해 상대방의 승복을 이끌어낼 수 있는 가장 좋은 방법은 상대방 의 이야기를 많이 들어주는 것이기 때문이다. 아무리 뛰어난 법리적 논증을 세 우고 미사여구로 치장을 하더라도 상대방이 승복하지 않는다면 결코 훌륭한 판 결이나 결정이라고 할 수 없다. 상대방의 이야기를 충분히 듣고, 들은 내용을 상대방에게 충분히 이야기해 주는 것이야 말로 판결이나 결정이 그 정당성을 획 득하는 요체라 할 수 있다(법률신문, , 이상철 대검공판송무과장). 주제어 _ 국민의 형사재판 참여에 관한 법률, 국민참여재판, 배심제, 참심제, 공판검사

47 국민참여재판과정에서 공판검사의 행태에 관한 연구 47 참고문헌 Bugliosi, John. (2008). 검사의 공판기법, 함윤근, 정보영, 임철근, 김도연 역, 대검찰청 공판송무과. 곽한영. (2008). 국민참여재판, 어떻게 가르칠 것인가. 법교육연구, 제3권 제2 호, pp 김영철 김대성. (2008), 우리나라 국민참여재판제도의 문제점과 그 개선방안에 관한 연구. 김현수. (2009). 국민참여재판에서의 증인신문에 관한 고찰. 저스티스, 통권 제 111호, pp 대검찰청, (2007). 국민참여재판 수사 공판업무, 대검찰청 검찰미래기획단. 대검찰청, (2007). 증거개시 및 공판준비절차, 대검찰청 공판송무과. 대검찰청, (2008).국민참여재판 배심원 선정업무, 대검찰청 검찰미래기획단. 박경래. (2008).공판관련 조직구조 및 직무개편 방안에 관한 연구, 한국형사정 책연구원. 박경춘. (2007).국민의 형사재판 참여에 관한 법률의 성립과정과 문제점, 형사 법의 신동향 통권 제11호, 대검찰청. 박광래. (2009). 국민참여재판의 중복판단(배심평결과 재판부판결)이 판결신뢰 도에 미치는 영향. 한국사회학회 2009 국제사회학대회 발표문. pp 박미숙 외. (2008). 형사정책과 사법개혁에 관한 조사 연구 및 평가(Ⅱ): 국민참 여재판에 대한 참관 및 조사연구, 한국형사정책연구원 연구총서 08-14, 46면. 안성수. (2007). 국민참여재판 제도하에서의 올바른 증인신문 방안, 형사법의 신동향 통권 제11호, 대검찰청. 오원근. (2007). 국민참여 모의재판 참여 소감, 형사법의 신동향 통권 제10호, 대검찰청. 옥선기, (2008), 수사절차상 국민참여제도에 대한 비교법적 고찰, 형사법의 신 동향 통권 제14호, 대검찰청. 윤장석. (2009) 국민참여재판에서의 검사의 역할, 형사법의 신동향 통권 제22 호, 대검찰청, 73면. 이완규, (2008). 개정형사소송법 시행에 따른 공판현황과 개선방향, 형사법의

48 48 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 신동향 통권 제15호, 대검찰청. 이은로 박광배. (2009). 결정규칙에 따른 모의배심단 평결의 안정성. 사회 및 성 격, 제23권 제1호, pp 이은모. (2009). 현행 국민참여재판제도의 내용과 문제점; 일본의 재판원제도와 의 비교를 중심으로-법학논총, 제26권 제1호, pp 이인석. (2009). 국민참여재판 시행 2년의 현황 및 과제, 한국사회학회 2009 국 제사회학대회 발표문, pp 이재상. (2007) 신형사소송법, 박영사. 이재협. (2009). 미국 배심제에 대한 법인류학적 고찰; 과학주의의 관점에서 본 미국 배심제의 논리. 서울대학교 법학. 정진연. (2007). 국민참여재판에서의 각 소송주체의 기능과 역할 연구. 정진연. (2008). 국민참여재판과 형사재판의 소송주체의 역할 비교, 법학논총, 제19권, pp 조성자. (2009). 한국 국민참여재판제도의 성공을 위한 연구; 미국 배심재판제 도에 비추어. 법과 정책연구, 제9권 제2호, pp 최응렬 임유석. (2009). 국민참여재판 법정증언에 대비한 조사경찰관 역할의 변 화 방향. 한국공안행정학회보. 표성수. (2009). 배심원의 선정절차와 그 타당성에 관한 연구. 법학논총, 제21 권 제2호, pp 한상훈. (2007). 사개추위의 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 성안 시 쟁점과 결론, 국민의 사법참여 연구회, 학술토론 자료집 2권. 한상훈. (2008). 국민참여재판제도의 정착방안. 저스티스, 통권 제106호, pp 한인섭. (2009). 한국의 배심원재판; 준비과정과 시행원년의 성과를 검토한다. 법학, 제50권 제2호, pp Cohen, D. L., & Peterson, J. L. (1981). Bias in the courtroom: Race and sex effects of attorneys on juror verdicts. Social Behavior and Personality, 9(1), Erickson, B., Lind, E. A., Johnson, B. C., & O'Barr, W. M. (1978). Speech style and impression formation in a court setting: The effects of "powerful" and "powerless" speech. Journal of Experimental

49 국민참여재판과정에서 공판검사의 행태에 관한 연구 49 Social Psychology, 14(3), Gibbs, M. S., Sigal, J., Adams, B., & Grossman, B. (1989). Cross-examination of the expert witness: Do hostile tactics affect impressions of a simulated jury? Behavioral Sciences and the Law, 7(2), Hodgson, S., & Pryor, B. (1984). Sex discrimination in the courtroom: Attorney's gender and credibility. Psychological Reports, 55(2), Kimble, C. E., Yoshikawa, J. C., & Zehr, H. D. (1981). Vocal and verbal assertiveness in same-sex and mixed-sex groups. Journal of Personality and Social Psychology, 40(6), Mulac, A., & Bradac, J.J. (1995). Women's style in problem solving interaction: Powerless or simply feminine? In P.J. Kalbfleisch & M.J. Cody (Eds.), Gender, power, and communication in human relationships (pp ). Hillsdale, NJ: Erlbaum. Newcombe, N., & Arnkoff, D. B. (1979). Effects of speech style and sex of speaker on person perception. Journal of Personality and Social Psychology, 37(8), O'Barr, W.M. (1981). Linguistic evidence: Language, power, and strategy in the courtroom. New York: Academic Press. Siegler, D. M., & Siegler, R. S. (1976). Stereotypes of males' and females' speech. Psychological Reports, 39(1), Sigal, J., Braden-Maguire, J., Hayden, M., & Mosley, N. (1985). The effect of presentation style and sex of lawyer on jury decision-making behavior. Psychology: A Quarterly Journal of Human Behavior, 22(3-4), Villemur, N. K., & Hyde, J. S. (1983). Effects of sex of defense attorney, sex of juror, and age and attractiveness of the victim on mock juror decision making in a rape case. Sex Roles, 9,

50 50 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) The Study of Response of a Prosecutor in the Jury Trial 44) Park, Kyung-Rae* This study was conducted to support the effort of the prosecution in responding to the jury trial that will be implemented in the near future. Specifically, the study aimed to inspect the response of a prosecutor in the jury trial and to find possible policy alternatives. Data were collected by using surveys, participant observations, and interviews. The survey was conducted on prosecutors, lawyers, and defendants. The items assessed the importance and the application of each trial stage. The result revealed that the most prosecutors showed above the average performance in the jury trial. However, in terms of application, there were differences between the prosecutor and the defendant, the prosecutor and the lawyer. The future study should reconsider several items in the survey according to the trial stage. Key words : response of a prosecutor, jury trial, a trial by jury, juror 논문투고일 : 투고심사일 : 게재확정일 : * Senior Researcher/Deputy Director Planning & Coordination Office, KIC

51 海 賊 團 束 을 둘러 싼 法 的 諸 問 題 檢 討 51 海 賊 團 束 을 둘러 싼 法 的 諸 問 題 檢 討 강 정 우* 45) 목 차 Ⅰ. 序 論 Ⅱ. 海 賊 行 爲 의 槪 念 Ⅲ. 海 賊 行 爲 의 類 型 Ⅳ. 海 賊 行 爲 發 生 現 況 Ⅴ. 海 賊 行 爲 에 대한 管 轄 權 行 使 Ⅵ. 우리 刑 事 法 에 의한 海 賊 行 爲 規 制 Ⅶ. 結 論 국문초록 최근 全 세계적으로 400건 이상의 해적사건이 발생하고 있는바, 해상운송 을 주요한 무역운송수단으로 삼고 있는 우리나라로서는 이러한 해적사건들 이 해양안보상 중대한 위협이 됨은 물론이다. 해적은 인류의 공동유산 인 公 海 에서 선박에 대한 약탈을 자행하여 항행의 자유를 위협하는 者 들이므 로 국제법적으로는 일찍부터 이들을 인류 공동의 敵 (hostis humani generis) 으로 간주하여, 이들의 國 籍 國 이 아니더라도 이들을 연행해 自 國 의 국내법에 따라 처벌할 수 있는 것으로 인정되어 왔다. 그러나 구체적 사 건에 들어가 보면 해적행위의 개념 내지는 구성요건을 어떻게 규정할 지에 대하여는 여전히 각국의 입법태도나 해석이 일치하지 않는 면이 존재해 왔 다. 실정법상 해적행위의 定 義 는 1958년 公 海 에 관한 제네바협약(Geneva Convention on the High Seas of 1958) 제15조에서 처음으로 明 文 化 되 었고 1982년의 유엔해양법협약(United Nations Convention on the Law of the Sea of 1982) 제101조에서 이를 그대로 계승하였는바, 이에 따르 면, 해적행위란 민간선박 또는 민간항공기의 승무원이나 승객이 私 的 인 目 的 으로, (i) 公 海 上 의 다른 선박이나 항공기 또는 그 선박이나 항공기 내의 사람이나 재산, (ii)어느 국가의 管 轄 權 에도 속하지 아니하는 곳에 있는 선 박, 항공기, 사람이나 재산에 대하여 범하는 불법적 폭력, 억류 또는 약탈행 위 및 이에 대한 敎 唆 ㆍ 幇 助 行 爲 라고 요약할 수 있다. 그런데 Achille Lauro 사건 이후 국제사회는 해상테러에 대하여 공동으로 대응해야 된다는 * 고등군사법원 고등2부장(군판사

52 52 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 데 그 인식을 같이하고 이러한 문제를 다루고자 항해의 안전에 대한 불법 행위의 억제를 위한 협약(the Convention for the Suppression of Unlawful Acts against the Safety of Maritime Navigation) 을 채택하였 는데, 同 협약은 기본적으로 유엔해양법협약의 한계를 넘어 범행의 개념이 나 지역적 적용범위를 완화하고 있는바, 이는 해상테러에 대한 효과적인 규 율 수단으로도 작용하고 있다. 유엔해양법협약 제105조는 모든 국가(every State) 가 公 海 또는 국 가관할권 밖의 어떠한 곳에서 해적행위에 대하여 나포ㆍ체포 등과 司 法 的 執 行 을 할 수 있다고 규정함으로써 해적단속에 대한 이른바 보편적 관할권 을 明 示 하고 있다. 이러한 규정은 선박은 公 海 에서 旗 國 의 배타적 관할 하 에 있다는 일반원칙에 대한 예외로서 해적에 대한 단속은 그 해적으로부터 공격을 당한 선박의 旗 國 만이 아니라 그 외의 국가도 단속할 수 있다는 것 을 闡 明 한 것이다. 해적사건에 대하여 이러한 보편적 관할권을 인정하는 것 은 해적사건의 죄질이 극히 나쁘다는 점 외에도 어느 일방의 국가에 해적단 속 책임을 부과하는 것은 공정하지 못하다는 인식과 더불어 공해상에서의 해적행위에 대한 司 法 的 공백을 피하고자하는 이유도 내재해 있는 것이다. 그런데 해적단속에 있어서의 이러한 보편적 관할권은 그 적용에 있어서는 사실상 많은 문제점들을 내포하고 있다. 즉, 각국은 해적사건이 自 國 과 관 련이 없다면 해적단속에 나서지 않으려는 경향이 있고 自 國 의 국내법으로 도 이러한 해적사건의 처리 근거가 미비한 경우가 많으며, 게다가 유엔해양 법협약 제105조는 해적들에 대한 司 法 的 强 制 處 分 의 실행여부를 해적단속 에 임하는 국가들의 재량에 맡겨두고 있는바, 이는 보편적 관할권의 효력을 약화시키는 요인이 되고 있다. 해적사건 처리에 있어서의 이러한 장애를 극 복하기 위하여 국제형사재판소를 활용하는 방안이 논의되기도 하나 그 구 체적 실행에는 아직 국제사회가 합의에 이르지 못하고 있고, 최근에는 소말 리아해적사건의 처리에서 보이듯이 해적을 체포한 국가가 해당 해적사건과 관련성이 없는 제3국에 해적에 대한 사법처리를 위탁하는 방식을 취하기도 하는데, 이러한 처리 방식은 그 적법성에 심각한 의문이 제기되고 있는 실 정이다. 한편, 우리 형사법상 해적사건은 형법상의 해상강도죄와 선박및해상구조 물에대한위해행위의처벌등에관한법률 중 관련조항 위반죄로 의율될 수 있 는데 실정법상 이러한 범죄구성요건들이 존재한다하여 공해상에서 외국인 인 해적이 외국선박에 대해 해적행위를 한 경우에 대하여 우리 법원에 재판 권이 인정된다고 볼 수도 없고, 달리 우리 형사법에 해적행위에 대한 보편 적 관할권을 수용했다고 볼 근거를 찾기도 어려우며, 나아가 원양에서의 원

53 海 賊 團 束 을 둘러 싼 法 的 諸 問 題 檢 討 53 활한 해적단속을 위한 별도의 제도나 절차가 마련되어 있지도 아니하다. 우 리나라의 해양안보를 위협하는 해적들에 효과적으로 대응하기 위해서는 이 에 관련된 제도적 정비가 이루어져야 할 것이고, 해적단속에 필요한 예산이 확충되어야 할 것이며, 나아가 보다 근본적으로는 해적사건 발생의 근원을 차단하기 위해 국제사회의 공조강화는 물론 해적발원 국가의 정치ㆍ경제ㆍ 사회적 안정을 위해 국제사회의 지원도 필요하다 할 것이다. Ⅰ. 序 論 국제무역거래에 있어 세계물동량의 90% 이상이 해상운송으로 이루어지고 있 고, 삼면이 바다로 둘러싸인 우리나라는 무역운송의 99.7%를 해상운송에 의존 하고 있다. 1) 특히 우리나라가 소비하는 원유는 全 量 을 해외로부터의 수입에 의 존할 수밖에 없고 이는 해상운송을 통하여 이루어질 수밖에 없다. 따라서 우리 나라에게 있어서 해상교통로를 안전하게 확보한다는 것은 우리 국민의 생존을 위한 생명줄을 안전하게 지키는 것에 비유될 만큼 절실한 과제라 할 수 있다. 최근 세계에서 가장 많은 해적들이 출몰하는 아덴만(the Gulf of Aden) 인근의 인도양이나 아시아에서 가장 해적들이 많이 기승을 부리는 말라카 해협이나 남 중국해는 우리나라는 물론 세계 여러 나라가 활용하는 주요한 해상운송경로이 고 특히 우리나라가 중동에서 수입하는 원유는 이들 해역을 지나갈 수밖에 없는 바, 이곳에서의 해적사건 발생은 항상 우리의 관심사가 되고 있다. 후술하는 바와 같이 全 세계의 해적사건은 1998년부터 200건을 상회하기 시 작하여 최근에는 400건 이상에 이르고 있고, 동아프리카 인근해역에서만 현재 200건 이상의 해적사건이 발생하고 있다. 2) 우리나라 선박 3) 도 이러한 해적사건 으로 인한 피해의 예외는 될 수 없었는바, 특히 소말리아 해적에 의한 2005년 5월 마부노호(한국인 선원 4명) 피랍사건, 2006년 4월 동원호(한국인 선원 8 명) 피랍사건이 발생했고, 2008년 6월 2일 유엔안전보장이사회가 소말리아 해 1) 전일수ㆍ노영돈, 해적방지를 위한 국제적 동향과 우리나라 관련법제의 개선방안, 海 運 物 流 硏 究 第 42 號, 한국해운물류학회( ), 72면. 2) 해적사건의 年 度 別 ㆍ 海 域 別 發 生 現 況 에 대하여는 후술하는 IV. 1. 및 [그림1] 참조. 3) 여기서 우리나라 선박 이란 선박의 국적을 대한민국으로 등록한 경우만이 아니라 외국에 便 宜 置 籍 한 경우를 포함한다.

54 54 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 적 퇴치를 위해 외국정부가 소말리아 영해에 진입하는 것을 승인하는 결의 4) 를 채택한 후 우리나라가 청해부대를 조직하여 아덴만 인근으로 해적소탕작전을 전개한 이후에는 소말리아 해적들에 의한 우리 선박의 납치가 주춤하다가 2010 년 4월 삼호드림호(한국인 선원 5명) 피랍사건 및 같은 해 10월 금미 305호(한 국인 선원 2명) 피랍사건이 발생하였고 더욱이 삼호드림호 선원 24명이 거액을 주고 풀려난 지 겨우 두달여만인 2011년 1월 15일에 삼호주얼리호(한국인 선 원 8명) 피랍사건이 발생하여 다시금 우리 해운선사 및 선원의 불안은 증폭되었 다. 다행히 삼호주얼리호 피랍사건에서는 2011년 1월 21일 우리 청해부대의 성공적인 인질구출작전으로 납치되었던 선원 21명 전원을 구출하고 삼호주얼 리호를 탈환하여 소말리아해적들의 장차 해적행위에 상당한 부담을 안겨 준 것 은 분명해 보인다. 그럼에도 불구하고 소말리아해적들이 우리나라 선박에 대한 해적행위를 포기할 것이란 증거는 확인되지 않고 있어 우리 해운물류의 불안은 여전하고, 특히 위 삼호드림호 사건은 소말리아 해적이 아덴만에서 1,500km나 떨어진 곳까지 나와 해적행위를 한 것인데 이와 같이 최근의 해적행위는 연안에 국한하지 않고 機 動 性 있는 선박을 이용해 멀리 公 海 의 아주 먼 곳까지 나와 로 켓포 등 자동화기로 武 裝 한 상태에서 대규모 상선을 납치하여 선원을 인질로 거 액의 석방금을 받아내는 방식이 대다수를 이루고 있는바, 이러한 해적들의 출몰 은 우리나라뿐만 아니라 국제무역을 해상운송에 의존하는 대다수 국가들에게 심대한 부담으로 작용하고 있다. 이러한 소말리아해적들의 소행은 많은 경우에 유엔해양법협약이 규정하는 해 적행위의 개념에 포함되어 同 협약의 이른바 해적행위에 대한 보편적 관할권의 적용에 의해 모든 국가들이 이러한 해적행위를 단속하고 체포한 해적들을 自 國 의 법원에서 사법처리할 수 있는 것이다. 그러나 현실에서는 이러한 보편적 관 할권의 행사가 여러 가지 이유로 인해 그 본래의 목적을 달성하지 못하고 있고 오히려 해적들에게 쉽게 석방금을 지급하고 인질을 풀어내는 현상마저 불러 오 고 있다. 이러한 보편적 관할권의 행사는 특히 소말리아 해적과 같은 외국인인 해적이 외국선박에 대하여 해적행위를 하였을 때 그 효과를 발휘할 수 있는 것 인데, 대부분의 국가는 自 國 에 미치는 영향이 없다는 이유로 이러한 해적행위에 4) 유엔안전보장이사회 결의 제1816호( )에서는 소말리아에서의 해적행위가 국제 해상 안 전에 중대한 위협이 되고 있음을 지적하고 소말리아 과도 정부가 자국 영해 및 인근 해역에서의 항해 안전을 위해 유엔안전보장이사회에 긴급 지원을 요청한 점을 감안해 해적퇴치 역량 강화를 위한 기술지원 제공과 함께 소말리아 정부와 협력 중인 국가들이 향후 6개월간 관련 국제법에 따 라 해적퇴치 목적으로 소말리아 영해에 진입할 수 있도록 승인하였다 [ ( 검색)].

55 海 賊 團 束 을 둘러 싼 法 的 諸 問 題 檢 討 55 대해 공권력 행사를 기피하고 있는 실정이고, 우리나라의 경우에도 국내법적으 로 볼 때 형법상 해적행위와 관련된 범죄구성요건이 이른바 외국인의 국외범 5) 처벌조항에 포함되는 것도 아니고 달리 이에 대하여 보편적 관할권(세계주의) 6) 을 인정할 근거가 마련되어 있지도 아니하다. 해적소탕작전을 함에는 현실적으로 많은 사실상의 제약이 뒤따르겠지만 법적 인 측면에서도 해결해야 할 과제가 많이 남아 있다. 아래에서는 이러한 법적 문 제에 대하여 가장 시급히 정리하고 해결해야 할 부분만을 추려 검토해 보도록 하겠다. Ⅱ. 海 賊 行 爲 의 槪 念 해적은 인류의 공동유산(common heritage of mankind) 인 公 海 에서 선박 에 대한 약탈을 자행하여 항행의 자유를 위협하는 者 들이므로 국제법적으로는 일찍부터 이들을 인류 공동의 敵 (hostis humani generis) 으로 간주하여, 7) 이 들의 國 籍 國 이 아니더라도 이들을 연행해 自 國 의 국내법에 따라 처벌할 수 있 는 것으로 인정되어 왔다. 그러나 구체적 사건에 들어가 보면 해적행위의 개념 내지는 구성요건을 어떻게 규정할 지에 대하여는 여전히 학자들 간에도 견해를 달리하고 있고, 각국의 입법태도나 해석으로도 일치된 모습을 보이지 않아 해적 행위의 개념정립이 일률적으로 이루어지고 있다고 볼 수는 없다. 해상에서의 폭 력ㆍ약탈행위가 해적행위에 해당하는지를 논하는 實 益 은 무엇보다도 해적행위 에 해당하게 되면 보편적 관할권을 행사할 수 있고, 해적행위를 구성하지 않는 다면 이러한 관할권이 배제되고 旗 國 主 義 와 같은 국제해양법 본래의 관할권이 적용된다는 점이다. 따라서 해적단속을 행함에 앞서 무엇이 해적행위인지에 대 한 개념적 인식은 반드시 필요하다고 본다. 5) 형법 제5조. 6) 우리 형법의 총칙에 세계주의를 근거로 하는 규정이 없다는 점에 대하여는 견해의 일치를 보고 있으나 형법 각칙상에도 세계주의에 근거한 규정을 찾을 수 없는 것인지에 관해서는 의견이 나뉜 다. 즉, 형법 제207조 제3항(외국통용 외국통화 위ㆍ변조죄)가 간접적으로 세계주의를 반영하고 있다는 견해(신동운, 형법총론, 法 文 社, 2001, 46면; 任 雄, 刑 法 總 論, 法 文 社, 2005, 60면)가 있 는가 하면, 이러한 규정도 단지 보호주의에 입각한 규정에 불과하다는 견해( 李 在 祥, 刑 法 總 論, 博 英 社, 2010, 44면)도 있다. 7) 김정건, 국제법, 박영사, 2004, 214면.

56 56 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 1. 國 際 慣 習 法 국제관습법적으로 볼 때 해적행위는 이미 오래전부터 그 불법성이 인정되어 普 遍 的 管 轄 權 (universal jurisdiction)이 인정되는 범죄지만, 8) 그에 대한 명백 한 定 義 가 이루어지지는 않았다. 그리하여 예컨대, 掠 奪 意 思 (animus furandi) 가 해적행위를 구성하는데 필수적인 것인지, 반정부세력에 의한 행위는 공인된 交 戰 者 (belligerent)들의 행위와 동일한 것으로 보아 免 責 (exempt)될 수 있는 것인지, 해적행위가 성립하려면 일방선박이 타방선박에 대한 공격행위가 있어 야 하는 것인지 등에 대한 명확한 의견일치가 이루어지지 아니한 상태였다. 미국법원 및 다수의 학자들의 견해에 따르면, 해적행위란 公 海 에서 私 船 이 掠 奪 意 思 로써 다른 선박에 자행하는 모든 불법적 폭력행위라고 定 義 된다. 그러 나 이러한 견해에 따르면, 가령 승무원이 선상반란을 일으켜 선박 및 화물을 탈 취한 경우, 또는 약탈의사 없이 公 海 에서 船 上 殺 人 이나 損 壞 등 폭력행위를 저 지른 경우를 제외할 수밖에 없게 된다. 그리하여 이러한 경우들을 모두 包 攝 할 수 있도록 해적행위의 개념을 확장해야 한다는 견해가 유력한데, 이에 따르면, 해적행위란 공해상에서 私 船 이 다른 선박의 인원이나 물자에 대하여 자행하는 여하한 불법적 폭력행위뿐만 아니라 승무원이나 승객이 선상반란을 일으킨 경 우를 포함한다고 보고 있다. 9) 해적행위는 후술하는 해상테러ㆍ반란행위와의 구분을 위해서도 그 개념설정 이 중요한 과제라 할 수 있으나 기본적으로는 해적행위의 범죄구성요건이 국가 별로 일치하지 못하는 현실로 인해 국제관습법상 단일한 해적행위 개념이 존재 하기 어렵게 된 것이다. 2. 國 際 成 文 法 가. 유엔 海 洋 法 協 約 (1) 海 賊 行 爲 의 定 義 해적행위의 定 義 는 1958년 公 海 에 관한 제네바협약(Geneva Convention 8) Malvina Halberstam, Terrorism on the High Sea: The Achille Lauro, Piracy and the IMO Convention on Maritime Safety, American Journal of International Law, Vol. 82(April, 1988), p ) L. Oppenheim, International Law, Lauterpacht 8th ed. 1955, pp

57 海 賊 團 束 을 둘러 싼 法 的 諸 問 題 檢 討 57 on the High Seas of 1958, 이하 公 海 協 約 으로 약칭한다) 제15조에서 처음 으로 明 文 化 되었고, 1982년 유엔해양법협약(United Nations Convention on the Law of the Sea of 10 December 1982; 이하 유엔해양법협약 으로 약칭 한다) 10) 제101조에서 이를 그대로 계승하였는바, 11) 이에 따르면, (a) 민간선박 또는 민간항공기의 승무원이나 승객이 私 的 인 目 的 으로, (i) 公 海 上 의 다른 선박이나 항공기 또는 그 선박이나 항공기 내의 사람이나 재산, (ii) 어느 국가의 管 轄 權 에도 속하지 아니하는 곳에 있는 선박, 항공기, 사람이나 재 산에 대하여 범하는 불법적 폭력, 억류 또는 약탈행위; (b) 당해 선박 또는 항공기가 海 賊 船 또는 海 賊 航 空 機 에 해당하게 되는 활동 을 한다는 사실을 알고서도 自 發 的 으로 그러한 활동에 참가하는 모든 행위; (c) 위와 같은 행위들을 敎 唆 하거나 故 意 的 으로 幇 助 하는 모든 행위가 해적 행위에 해당하는 것이다. (2) 海 賊 行 爲 의 成 立 要 件 公 海 協 約 의 초안을 마련한 국제법위원회(International Law Commission) 는 J. P. A. François를 특별보고자(special rapporteur)로 선출하였는데, 12) François는 상기 조항들을 마련함에 있어 1932년의 하버드 硏 究 論 評 (Harvard Research in International Law, Comment to the Draft Convention on Piracy) 13) 에 상당부분 기초하고 있다고 밝히고 있는바, 14) 이는 해적행위 성립 여부에 대한 중요한 판단기준을 제공해 준다. François의 보고와 하버드 硏 究 論 評 등에 비추어 해적행위의 성립요건을 살펴보면 다음과 같이 정리할 수 있다. 첫째, 반드시 私 的 인 目 的 (private ends)으로써 범행에 나아가야 한다는 것 10) 이른바 1982년 유엔해양법협약은 제3차 유엔해양법회의 결과 1982년 12월 10일 자메이카의 몬테 고 베이에서 채택되었고, 우리나라에서는 1995년 12월 1일 국회의 비준동의를 거쳐 1996년 2월 28일 발효되었다. 11) 1973년부터 1982년까지 유엔해양법협약 채택을 위한 협상이 이루어졌는데 이 당시에는 해적행위 가 주요 논의대상으로 떠오르지 못하였고, 1958년 公 海 에 관한 제네바협약상의 해적단속규정이 거의 그대로 유엔해양법협약에 수용되었다. 12) 鄭 甲 龍, 海 賊 行 爲 의 國 際 的 規 制 와 最 近 國 際 動 向, 國 際 法 學 會 論 叢 第 47 卷 第 1 號 ( 通 卷 第 92 號 ), 大 韓 國 際 法 學 會 ( ), 185면. 13) Harvard Research in International Law, Comment to the Draft Convention on Piracy, American Journal of International Law, Vol. 26 Supp., April, 1932, pp ) Summary Records of the Seventh Session, [1955] 1 Y.B. INT'L L. COMM'N 19, 25, UN Doc. A/CN.4/SER.A/1955; Report of the International Law Commission to the General Assembly, 2 UN GAOR Supp. (No. 9), UN Doc. A/3159 (1956), reprinted in [1956] 2 Y.B. INT'L L. COMM'N 253, 282, UN Doc. A/CN.4/SER.A/1956/Add.1.

58 58 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 이다. 그러나 私 的 인 目 的 이라는 용어가 하버드 硏 究 論 評 과 公 海 에 관한 제네 바협약 어디에서도 定 義 해 두고 있지 않아 그 의미가 명확치는 않다. 15) 이러한 私 的 인 目 的 을 해석함에 있어 우선 검토해야 할 문제가 掠 奪 意 思 (animus furandi)가 필요한 것인지에 관한 것이다. 국제법위원회의 註 釋 (Commentary) 에 따르면, 私 的 인 目 的 이란 것은 대개는 약탈의사와 관련되어 있고 해적행위의 성격상 대부분 금전적 利 益 획득이 그 범행 동기가 됨을 부인할 수 없지만 그렇 다하더라도 단지 분노나 복수심에 의한 해적행위가 성립 불가능한 것도 아니므 로 私 的 인 目 的 을 약탈의사로 한정하여 해석할 필요는 없다고 본다. 16) 살피건 대, 해적행위의 일반적인 형태는 公 海 에서의 약탈행위라고 할 것이나 그렇다하 여 公 海 에서 살인, 강간, 상해, 납치, 손괴 등을 범하고자 다른 선박을 공격하는 행위를 약탈행위와 달리 취급하여 보편적 관할권이 적용되지 않는 행위로 보아 이에 대한 단속을 약화할 이유가 없는 것이다. 17) 私 的 인 目 的 이 요구되므로 公 的 인 目 的, 특히 政 治 的 動 機 (political motives)로 다른 선박 등에 공격행위를 가한 경우에는 私 的 인 目 的 의 缺 如 로 인해 해적행위에 해당하지 않는다. François의 논평에 따르면, 私 的 인 目 的 이라는 용어의 사용은 公 認 된 交 戰 者 (belligerent)로서의 지위를 얻지 못하였음에도 불구하고 그러한 지위에 따른 행위를 하려는 자들을 제외하고자 하는 것이고, 해당행위가 완전히 정치적 動 機 하에 이루어진 것이 아니라 하더라도 이는 해적행위에서 제외될 수 있다는 것이 다. 18) 해적행위의 성립에 私 的 인 目 的 을 요구함으로써 국가의 公 務 上 행위가 해적행위의 개념에서 배제됨은 물론이다. 둘째, 해적행위의 주체는 민간선박 또는 민간항공기에 국한된다. 다만, 유엔 해양법협약 제102조에 의하면 승무원이 반란을 일으켜 그 지배 하에 있는 군 함 정부선박 또는 정부항공기가 제101조에 정의된 해적행위를 하는 경우, 그러 한 행위는 민간선박 또는 민간항공기에 의한 행위로 본다. 해적행위의 주체와 관련하여 유엔해양법협약 제103조는 海 賊 船 이나 海 賊 航 空 機 로 분류될 수 있는 경우를 명시하고 있는바, 이에 의하면 선박 또는 항공기를 實 效 的 으로 통제하 고 있는 자가 제101조에 언급된 어느 한 행위를 목적으로 그 선박이나 항공기 를 사용하려는 경우, 그 선박 또는 항공기는 해적선이나 해적항공기로 본다. 선 15) Ibid., p ) Myron H. Nordquist, Satya N. Nandan and Shabtai Rosenne, United Nations Convention on the Law of the Sea 1982: A Commentary Vol.III, Martinus Nijhoff Publishers, 1995, p ) Malvina Halberstam, 1988, op. cit., pp ) Ibid., p. 280.

59 海 賊 團 束 을 둘러 싼 法 的 諸 問 題 檢 討 59 박이나 항공기가 이러한 행위를 위하여 사용된 경우로서 그 선박이나 항공기가 그러한 행위에 대해 책임 있는 者 의 지배 하에 있는 한 또한 같다. 한편, 유엔 해양법협약 제104조( 公 海 에 관한 제네바협약 제18조)에 따르면 海 賊 船 이나 海 賊 航 空 機 라 하여도 그 본래의 국적을 보유하는 것으로 여겨지며, 그 國 籍 의 보 유와 상실은 國 籍 國 ( 旗 國 )의 법률에 의하여 결정된다. 물론 이러한 국적 보유문 제가 旗 國 主 義 의 예외로 인정되는 보편적 관할권의 성립에 영향을 주는 것은 아니라 할 것이다. 19) 셋째, 해적행위의 대상 선박은 당해 해적선 이외의 다른 선박이어야 한다. 즉, 둘 이상의 선박이 존재해야 한다. 따라서 어떤 선박이나 항공기의 승무원이 나 승객이 그 선박이나 항공기의 지배권을 획득하기 위하여 시도되는 선상반란 이나 하이재킹(hijacking)은 그 자체로 해적행위가 되지 아니 한다. 20) 공해상의 선상반란 하에 있는 선박은 오로지 국적국가에 의한 통제를 받을 뿐이고, 별도 의 조약이 없는 한 다른 나라의 군함은 이러한 선박을 나포하거나 단속할 근거 가 없다 할 것이다. 21) 넷째, 해적행위는 그 성립에 장소적 제한이 있는바, 즉 해적행위는 公 海 또 는 어느 국가의 管 轄 權 에도 속하지 아니하는 곳 22) 에서 이루어진 경우에 한하 여 성립하는 것이다. 그리하여 領 海 혹은 內 水 에서의 해적행위는 一 國 의 영역 내에서의 다른 강도행위와 마찬가지로 국제법과 관련이 없고, 23) 영해를 포함하 여 일국의 영토 내에서 발생한 선박에 대한 약탈행위 등 범행은 국내법에 의하 여 다루어질 사안인 것이다. 위와 같이 유엔해양법협약은 해적행위의 개념을 정립하면서 그 성립요건에 19) 전일수ㆍ노영돈, 앞의 논문, 80면. 20) 위의 논문, 80면 ; 유엔해양법협약 제101조 (a)항 (i)호에서는 해적행위의 대상으로 다른 (another) 선박이나 항공기라는 표현을 썼으나 같은 조 (a)항 (ii)호에서는 이러한 다른 이라는 강조된 표현이 없이 단지 하나의 선박(a ship) 이라는 표현만 되어 있어 선상반란과 같은 행위 도 해적행위의 범주에 포함시키려는 것이 아닌지 의문이 제기될 수 있으나 해적행위가 旗 國 主 義 의 예외로서 보편적 관할권을 행사할 수 있는 범행이므로 그 성립요건을 엄격히 해석하여야 할 것이다. 따라서 이른바 two-vessel requirement 는 유지해야 할 것이고 이러한 입장이 일반적 인 해석 태도이다(김대순, 국제법론 제13판, 삼영사, 2008, 956면). 21) H. Akehurst, A Modern Introduction to International Law 6 edit., Routledge, 1987, p ) 유엔해양법협약 제101조 (a)항 (ii)호는 공해와 구분하여 어느 국가의 管 轄 權 에도 속하지 아니하 는 곳 을 해적행위가 성립 가능한 장소로 규정하고 있는데 이러한 곳의 예로는 無 主 地 인 섬이나 기타 未 占 領 地 域 등을 들 수 있다[ILC Draft Art. 39(1) Commentary in ILC Yearbook, Vol. II, p. 260, para.(4)]. 23) 吳 泰 坤, 국제법상 해적 개념 규정의 신전개, 國 際 法 學 會 論 叢 第 52 卷 第 3 號 ( 通 卷 第 109 號 ), 大 韓 國 際 法 學 會 ( ), 158면.

60 60 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 일정한 제한을 가하고 있는바, 이는 해적행위를 단속하는 당국 입장에서는 사실 상 해적과 非 해적을 구분해야 하는 부담이 있을 수 있겠지만 위에서 언급한 바 와 같이 해적행위의 개념에 대한 명확한 국제적 합의가 이루어지지 않았던 상황 하에서는 이와 같이 성문법적으로 해적행위 개념과 성립 한계를 명문화하는 것 은 분명 바람직한 방향이라 여겨진다. 나. SUA 協 約 - 海 賊 槪 念 의 擴 張 Achille Lauro 사건 24) 이후 국제사회는 해상테러에 대하여 공동으로 대응해 야 된다는데 그 인식을 같이하고 그 일환으로 해적행위에 대한 개념도 새로이 정립하고자 하였다. 이에 國 際 海 事 機 構 (International Maritime Organization, 이하 IMO 로 약칭한다)는 이러한 문제를 다루고자 1988년 3월 10일 航 海 의 安 全 에 대한 不 法 行 爲 의 抑 制 를 위한 協 約 (the Convention for the Suppression of Unlawful Acts against the Safety of Maritime Navigation, 이하 SUA협약 이라 약칭한다) 을 채택하여 2009년 9월 기준으로 총 154개국 이 同 협약에 가입하였다. 25) 同 협약은 기본적으로 유엔해양법협약의 한계를 24) Achille Lauro 號 事 件 은 1985년 10월 7일 동료 테러리스트의 석방을 위한 해상 테러리즘 사건으 로 全 세계적으로 커다란 파장을 일으켰던 사건이다. 그 사건의 경위와 처리 결과를 요약하면 다 음과 같다. 네 명의 팔레스타인 해방전선(Palestine Liberation Front: PLF)소속 테러리스트들이 지중해에서 이탈리아 국적의 여객선 Achille Lauro 號 를 납치하여 180명의 승객과 331명의 승무원을 인질로 잡고, 50명의 팔레스타인 테러리스트들의 석방을 요구했다. 납치범들은 범행 과정에서 불구자인 미국 국적의 유태인 레온 클링호퍼(Leon Klinghoffer)를 살해 하여 이집트 해안에 던져버리는 잔인함을 보였다. 이틀 동안이나 계속된 협상 과정에서 그들의 목적을 달성할 수 없다고 판단한 테러리스트들은 이집트로 무사히 빠져나갈 수 있도록 협조한다 는 조건으로 이탈리아 당국에 投 降 했다. 한편, 미국인 클링호퍼가 잔인하게 살해되었다는 사실이 알려지자, 레이건 미국 대통령은 이집트 정부에게 납치범들의 引 渡 를 요청했다. 이에 무바라크 이 집트 대통령은 납치범들이 이미 이집트 영토를 떠나 팔레스타인 해방기구(PLO)의 보호 하에 있 다고 발표했다. 그러나 1985년 10월 10일 이집트 항공기를 이용해 PLO본부가 있는 튀니지로 납 치범들이 빠져나갈 것이라는 정보를 입수한 미국은 공군 전투기를 동원해 이탈리아에 있는 북대 서양조약기구(NATO)군 비행장에 납치범들을 태운 항공기를 강제로 착륙시켰다. 미국은 납치범들의 재판을 위해 引 渡 를 요청했으나 이탈리아 정부는 미국의 요구를 거절했다. 이 탈리아 정부는 이 납치 사건을 주도한 아불 압바스(Abul Abbas)를 석방했고, 압바스는 로마를 거 쳐 유고슬로비아로 도망쳤다. 나머지 세 명의 납치범들은 재판을 받고 4-6년의 징역을 선고 받았 다[John R. Thackrach, Encyclopedia of Terrorism and Political Violence(Routledge & Kegan Paul, 1987), pp. 2-4 (최진태, 테러, 테러리스트 & 테러리즘(대영문화사, 1997), 112면에서 재인 용)]. 이 사건에 대하여는 보편적 관할권을 행사하는데 어려움을 겪었는데, 사건 발생지가 이집트 해안이고, 범행에 명백한 정치적 동기가 있었으며, 2개 이상의 선박이 존재한 것이 아니라 선박에 승객으로서 승선한 후 당해선박을 하이재킹하여 인질극을 벌인 사건이란 것이 그 이유였다. 25) 우리나라에서는 2003년 4월 29일에 국회비준동의를 거쳐 같은 해 8월 12일에 조약 제1645호로 발효되었다.

61 海 賊 團 束 을 둘러 싼 法 的 諸 問 題 檢 討 61 넘어 범행의 개념이나 지역적 적용범위를 완화하고 있는바, 이는 해상테러에 대 한 효과적인 규율 수단으로도 작용하고 있다. 26) SUA협약은 선박, 화물 및 승객에 대한 고의적인 불법행위를 금지하고 있는 데 이러한 불법행위를 해적행위 라는 표현을 사용하여 한정하고 있지도 아니하 고 종래의 해적단속에 관한 국제협약이 규율하고 있지 아니한 행위까지 包 攝 하 고 있다. 27) 특히, 同 협약은 범행 성립에 있어 故 意 이외에는 별도의 주관적 요건을 규정하고 있지 않아 범행이 私 的 인 目 的 에 의하든 公 的 인 目 的 에 의하 든 문제되지 아니하고, 政 治 的 動 機 가 있든 非 政 治 的 動 機 가 있든 묻지 아니한 다. 또한 일방선박의 타방선박에 대한 공격을 요구하는, 이른바 two-vessel requirement 도 규정하고 있지도 않은바, 船 上 叛 亂 도 同 협약상의 범행을 구성 함은 물론, 반드시 선박을 직접 공격해야 하는 것도 아니므로 선박 내의 승객에 대하여 폭력을 행사하거나 화물을 손괴하고 나아가 항해시설을 훼손하는 것도 同 협약상의 금지하는 범행에 해당한다. 더욱이, 사건 발생 장소가 公 海 로 한정 되지도 않고 한 국가의 영해의 외측 한계 또는 인접국에 연한 영해의 횡측 한 계의 밖의 수역을 통과하거나 同 수역으로부터 항해중이거나 항해할 예정인 28) 26) Malvina Halberstam, 1988, op. cit., p ) SUA Convention, Article 3 1. Any person commits an offence if that person unlawfully and intentionally: (a) seizes or exercises control over a ship by force or threat thereof or any other form of intimidation; or (b) performs an act of violence against a person on board a ship if that act is likely to endanger the safe navigation of that ship; or (c) destroys a ship or causes damage to a ship or to its cargo which is likely to endanger the safe navigation of that ship; or (d) places or causes to be placed on a ship, by any means whatsoever, a device or substance which is likely to destroy that ship, or cause damage to that ship or its cargo which endangers or is likely to endanger the safe navigation of that ship; or (e) destroys or seriously damages maritime navigational facilities or seriously interferes with their operation, if any such act is likely to endanger the safe navigation of a ship; or (f) communicates information which he knows to be false, thereby endangering the safe navigation of a ship; or (g) injures or kills any person, in connection with the commission or the attempted commission of any of the offences set forth in subparagraphs (a) to (f). 2. Any person also commits an offence if that person: (a) attempts to commit any of the offences set forth in paragraph 1; or (b) abets the commission of any of the offences set forth in paragraph 1 perpetrated by any person or is otherwise an accomplice of a person who commits such an offence; or (c) threatens, with or without a condition, as is provided for under national law, aimed at compelling a physical or juridical person to do or refrain from doing any act, to commit any of the offences set forth in paragraph 1, subparagraphs (b), (c) and (e), if that threat is likely to endanger the safe navigation of the ship in question.

62 62 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 선박에 대하여 同 협약이 적용된다. 그리하여 他 國 의 영해에서 범행을 저지르고 自 國 의 영해로 진입하려는 외국선박에 대하여 그 他 國 의 동의가 없어도 단속할 수 있고 不 法 行 爲 者 를 처벌할 수 있는 것이다. 29) 결국, SUA협약상의 범행은 인류공동의 敵 으로 취급되는 전통적인 해적행위 와는 구별되는 것으로서 同 협약 당사국 간의 협력과 의무이행으로써 단속 가능 한 불법행위인 것이다. Ⅲ. 海 賊 行 爲 의 類 型 해적행위는 그 행위의 性 格 및 態 樣 을 기준으로 다음과 같이 분류해 볼 수 있다. 첫째, 竊 盜 型 해적행위로서 몰래 선박에 침입하여 현금이나 귀중품 등을 훔 치고 가급적 폭행은 수반하지 않으려는 행태를 보이는 경우이다. 30) 이러한 유 형의 해적행위는 주로 南 中 國 海 나 인도네시아해역에서 많이 발생하는데 야간에 항행 중이거나 정박해 있는 배에 몰래 승선한 후 절취행각을 하는 것이다. 31) 둘째, 武 裝 强 盜 型 해적행위로서 부두 또는 항구 밖에 정박 중인 선박에 대 하여 무력으로써 습격하여 현금, 귀중품, 선용품 등을 강탈하는 행태가 있다. 대 개 이러한 유형의 해적행위는 서아프리카나 남아메리카에서 발생하는데 그 주 요한 특징은 重 武 裝 한 해적들이 별다른 자극이 없어도 폭력을 쉽게 행사하므로 인명손상의 가능성이 상존하고 주변의 항만ㆍ사법당국의 대응이나 피해자보호 28) SUA Convention, Article 4 1. This Convention applies if the ship is navigating or is scheduled to navigate into, through or from waters beyond the outer limit of the territorial sea of a single State, or the lateral limits of its territorial sea with adjacent States. 2. In cases where the Convention does not apply pursuant to paragraph 1, it nevertheless applies when the offender or the alleged offender is found in the territory of a State Party other than the State referred to in paragraph 1. 29) 千 새별, 해적행위 대처에 있어서 보편적 관할권의 역할과 한계, 국제학석사학위논문, 서울대학 교 국제대학원( ), 44면. 30) 이러한 유형의 해적행위에서 주목할 점은 해적행위의 상대방이 저항하지 않으면 보통은 폭력을 행사하지 않는다는 것인데, 가령 Hebei Friendship호 사건, Agate호 사건 등에 의하면 장검으로 무장한 해적들이 몰래 선박에 승선하여 선용품을 훔쳐가는 과정에서 당직선원에게 발각되었으나 그에게 폭행을 가하지는 않고 단순히 도주하였다[Jayant Abhyankar, "Combating Piracy and Armed Robbery at Sea", Charting the Future in Asia Pacific Waters Piracy-a Growing Menace, Okazaki Institute (April 2001), p. 7]. 31) Ibid.

63 海 賊 團 束 을 둘러 싼 法 的 諸 問 題 檢 討 63 가 미약하다는 점을 들 수 있다. 32) 이에 대한 사례로는 나이지리아에서 발생한 Bunga Orkid Tiga호 사건, Sitavera호 사건, Federal Bergen호 사건, 탄자니 아에서 발생한 India호 사건, 콜롬비아에서 발생한 Active호 사건, 도미니카공 화국에서 발생한 Norgas Victory 사건 등을 들 수 있는데 실제로 이들 사건의 발생 시 항만당국의 보호를 요청했지만 아무런 조치도 취해지지 않은 것으로 보 고되고 있다. 33) 셋째, 테러리스트 型 해적행위로서 주로 지중해나 아프리카 연안 등에서 발 생하였는데 범인들은 대개 個 人 火 器 등으로 무장하고 있으면서 납치한 선원들 을 인질로 삼아 정치적 요구를 하는 경우가 많다. 그 대표적인 예로는 위에서 언급한 Achille Lauro 사건 34) 을 들 수 있다. 넷째, 하이재킹(hijacking) 型 해적행위로서 해적이 항행 중인 선박을 습격하 여 승무원에게 폭력을 휘둘러 積 荷 는 물론 선박자체를 강탈하는 유형이 있다. 최근 동남아시아에서 해적들이 이러한 유형의 해적행위로서 탈취한 화물의 선 적서류를 위조하여 출항항과는 다른 곳에 화물을 매각하거나 선박자체를 개조 하고 船 籍 證 書 를 위조하여 再 賣 却 하기도 하였다. 35) 2006년부터 급증한 소말리 아 등 아프리카 연안의 해적들은 이와 같이 선박자체를 강탈할 뿐만 아니라 선 원들을 인질로 삼아 이들이 소속한 해운회사에게 이들의 석방을 조건으로 거액 의 금품을 요구하는 경향을 보이고 있다. 36) Ⅳ. 海 賊 行 爲 發 生 現 況 2010년 한 해 동안 해적이 상선을 공격한 사건은 모두 446건으로, 2009년의 406건에 비해 40건(9.8%) 증가하였고, 전체 건수 중 절반이 넘는 225건이 소 말리아 부근 해역에서 발생해 이 지역을 지나는 민간선박들이 여전히 가장 큰 32) Ibid. 33) International Maritime Bureau, Piracy and Armed Robbery against Ships Annual Report 1 January-31 December 2003, ) 脚 註 23. 참조. 35) Jayant Abhyankar, op. cit., p ) 소말리아 해적의 배경, 규모 및 특징에 대해서는 김태준, 초국가적 위협에 대한 한국의 대응방안 : 소말리아해적 위협을 중심으로, 국방연구 제52권 제1호(국방대학교 안보문제연구소, ), 60-63면 참조.

64 64 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 위험에 노출돼 있는 것으로 분석됐다. 또한 전 세계에서 해적에 납치된 선박은 2010년에 66척으로 2009년(49척)보다 17척(34.7%)이나 많았고, 이 중 4척을 제외한 62척이 소말리아 부근 해역을 지나다가 납치되었다. 37) 이러한 해적행위 의 발생 추이 및 현황은 과거 20여 년간의 통계를 보면 해적행위의 발생 빈도ㆍ 유형ㆍ지역 등에 따라 상당한 변화가 있음을 엿볼 수 있다. 도표를 중심으로 해 적행위 발생 추이 및 현황을 정리해 보면 아래와 같다. 1. 年 度 別 ㆍ 海 域 別 發 生 現 況 아래 [그림 1]은 1984년 이래 해적행위 발생 건수를 해역별로 구분하여 나타 낸 것인데, 보이는 바와 같이 해적사건은 1995년 이후 대폭 증가하기 시작하여 1998년부터 200건을 상회하기 시작하여 최근에는 400건 이상에 이르고 있다. 해역별로는 南 中 國 海 (South China Sea) 38) 가 2000년을 전후하여 전체 해적 사건의 25-30% 가량을 점하는 가장 발생빈도가 높은 곳이었으나 2003년에 이 지역의 사건수가 152건으로 정점을 찍고 39) 점차 하향화 추세에 있고, 종래에 해적이 극성을 부리던 말라카해협(the Malacca Strait) 40) 을 비롯한 인근지역에 서는 2004년 이래 해적사건의 발생건수가 지속적으로 감소 추세에 있는데 이는 2004년 11월 11일 도쿄에서 채택된 아시아에서의 해적행위 및 선박에 대한 무장강도행위 퇴치에 관한 지역 협력협정(Regional Cooperation Agreement on Combating Piracy and Armed Robbery against Ships in Asia; 이하 ReCCAP 으로 약칭한다) 의 이행을 통하여 당사국들 41) 의 강력한 해적퇴치 노 력이 뒷받침된 결과라 할 것이다. 37) 해적이 날뛴다. 작년 선박납치사건 급증 (연합뉴스, 자). 38) 이 해역은 중국, 대만, 필리핀, 인도네시아, 말레이시아, 싱가포르 등 여러 나라로 둘러싸인 緣 海 이다. 39) IMO Annual Report 2003 (MSC.4/Circ.50), para.5. 40) 말라카해협이란 인도네시아, 말레이시아, 싱가포르 사이에 있는 협수로를 말하는데 이 지역은 인 도양과 남중국해 및 태평양을 연결하는 가장 짧은 경로로서 해상물류의 핵심 노선에 해당한다. 즉, 연간 세계 무역운송의 30% 및 세계 유류수송의 50%를 점하고 있으면서[Jon D. Peppetti, Building the Global Maritime Security Network: A Multinational Legal Structure to Combat Transnational Threats, Naval Law Review Vol. 55 (2008), p.82], 특히 중동으로부터의 유류를 비롯한 각종 물자를 동아시아로 수송하는데 있어 필수적 교통로라 할 수 있다[Floyd Whaley, Regional Cooperation's Unsung Success Story: Fighting Piracy in the Malacca Strait, Development Asia Vol.3. (April, 2009), p. 23]. 41) 同 협정의 당사국으로는 우리나라를 비롯하여 중국, 인도, 일본, 태국, 캄보디아, 베트남, 미얀마, 라오스, 방글라데시, 필리핀, 싱가포르, 스리랑카, 부루나이의 14개국이다.

65 海 賊 團 束 을 둘러 싼 法 的 諸 問 題 檢 討 65 한편, 2006년 이후부터는 東 아프리카 해역이 해적이 가장 많이 출몰하는 지 역이 되었는데, 이는 주로 소말리아연안, 특히 아덴만 인근에서 해적행위가 기 승을 부린데 기인한 것이다. 소말리아는 1991년 이래 정국이 계속 불안한 상태 에 있으며, 2000년 이후에 국제적으로 인정된 임시연방정부(Transitional Federal Government)는 自 國 영토에 대하여 단지 제한적으로 통제할 수밖에 없는 상황에 처하였는바, 42) 이로 인해 사실상 소말리아 연안은 無 法 的 상태에 놓이게 되었고, 소말리아 연안 주민들로서는 그들의 생계를 해적행위에 의존할 수밖에 없는 결과로 이어졌다. 43) 그리하여 아래 [그림 1]에서 보는 바와 같이 東 아프리카 해역의 해적발생 건수는 2006년에 30건 내외이던 것이 2009년에 는 220건 내외로 7배가량 대폭 증대하였고, 이의 영향으로 全 세계의 해적 발생 건수도 2006년에 비해 최근에는 2배 가까이 증대되는 현상을 나타내고 있다. [그림 1] 연도별ㆍ해역별 해적사건 발생 추이( ) 44) 42) Douglas Guilfoyle, Piracy off Somalia: UN Security Council Resolution 1816 and IMO Regional Counter-Piracy Efforts, International & Comparative Law Quarterly 57 (2008), p ) 소말리아 해적들은 현재 자신들이 소말리아 인근 해역의 방위대라는 인식을 하고 있는데, 이러한 인식의 유래는 1990년대 후반으로 거슬러 올라간다. 즉, 1991년에 소말리아 정부가 전복되어 소 말리아 영해가 16개국 이상의 다른 나라들 선박에 의한 무단 어획의 각축장이 되었고 이로 인해 이들과 소말리아 어민들과의 충돌이 빈번하게 일어났던 것이다.

66 66 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 그리고 특히 2009년 한해를 보면, 아래 [그림 2]가 보여주는 바와 같이 최근 의 해적사건의 대부분은 東 아프리카 인근 해상에서 발생하고 있음을 알 수 있 다. 이는 위에서 언급한 바와 같이 주로 소말리아 해적의 출몰에 기인한 것으로 서, 특히 이 지역의 해적은 다른 지역과 달리 領 海 보다는 公 海 에서 대부분 발생 하고 있는바, 이는 公 海 상을 항행하는 商 船 을 주요한 타깃(target)으로 삼고 있 기 때문이다. [그림 2] 2009년 기준 해역별 해적 및 해상강도 발생현황 45) 2. 加 害 類 型 別 發 生 現 況 아래 표는 1995년 이후의 해적행위의 유형별 사건발생 현황을 나타내 주고 있는데, 이에 따르면 선박승선행위가 총 2,843건으로 가장 많고, 승선시도행위 가 총 838건으로 그 다음으로 많으며, 피납 및 총기발사사건도 각각 총 200건 이상의 발생빈도를 나타내어 주요한 유형의 해적행위에 해당한다. 1996년 이전 에는 아시아지역에서의 해적발생빈도가 높았는데 이 지역에서의 해적행위는 주 로 정박 또는 묘박 중에 발생한다는 것과 화물만을 훔치는 단순도둑의 특성을 띠고 있었다. 그런데 소말리아 인근 해역에서의 해적사건이 폭증한 이후에는 선 박승선행위 뿐만 아니라 총기발사행위가 급증하고 있어 凶 暴 化 경향을 보이고 있을 뿐만 아니라 공격대상이 유조선이나 컨테이너선 같은 대형선박을 대상으 44) ( 검색). 45) ( 검색)

67 海 賊 團 束 을 둘러 싼 法 的 諸 問 題 檢 討 67 로 하는 등 大 規 模 化 하는 경향을 보이고 있다. 구분 합계 승선 시도 총기 발사 선박 승선 ,746 피납 억류 행방 불명 소계 ,971 [표 1] 해적행위 유형별 사건발생건수 46) Ⅴ. 海 賊 行 爲 에 대한 管 轄 權 行 使 1. 海 賊 行 爲 에 대한 普 遍 的 管 轄 權 公 海 協 約 제18조와 유엔해양법협약 제105조는 모든 국가는 공해 또는 국가 관할권 밖의 어떠한 곳에서라도, 해적선 해적항공기 또는 해적행위에 의하여 탈 취되어 해적의 지배 하에 있는 선박 항공기를 나포하고, 그 선박과 항공기내에 있는 사람을 체포하고, 재산을 압수할 수 있다 고 규정하고 있는바 이러한 규정 은 일반적으로 해적행위에 대한 이른바 보편적 관할권 행사의 근거로 일컬어지 고 있다. 그렇다면 이러한 보편적 관할권의 개념은 무엇이고, 어떠한 이유로 이 러한 보편적 관할권이 필요한 것인지, 나아가 해적행위에 대한 이러한 보편적 관할권의 내용과 그 한계는 무엇인지 아래에서 살펴 볼 필요가 있다. 46) (2010년 9월 6일 검색).

68 68 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 가. 普 遍 的 管 轄 權 의 意 義 해적들을 단속하고 처벌하기 위해서는 우선적으로 요구되는 것이 이들에 대 한 관할권이 존재해야 한다는 것이다. 국제법상 관할권 47) 이란 학자에 따라 표 현하는 용어상의 차이는 있지만, 대체적으로 볼 때, 어느 국가가 일정한 사람, 사건 및 물건에 自 國 法 을 적용할 수 있는 힘이라고 정의된다. 48) 그리고 이러한 관할권을 어느 국가가 행사하기 위해서는 그 행사대상인 사람, 사건 및 물건과 일정한 수준의 관련성을 갖고 있어야 한다. 49) 그러나 이와 같이 일정한 관련성을 요구하는 일반적인 관할권 개념과 달리 보편적 관할권(universal jurisdiction)은 이러한 관련성의 존재를 묻지 아니한 다. 즉, 범행장소, 범행혐의자의 국적, 피해자의 국적, 기타 관할권 행사 국가와 의 관련성의 존재 여부와 상관없이 단지 범행의 성격에 의거하여 관할권을 인정 하는 것이다. 50) 즉, 보편적 관할권의 본질은 범죄와 屬 地 的 ㆍ 屬 人 的 관련성이 없이 범죄의 성질이 인류 공동의 敵 으로 인정될 만큼 중대한 국제의무 위반이 기 때문에 모든 국가가 域 外 사건과 사람에 대해 관할권을 갖는다는 域 外 的 관 할에 관한 원칙인 것이다. 51) 따라서 보편적 관할권은 이를 소극적 측면에서 보 면 행위 또는 행위자와 국가 사이에 영토나 국적과 같은 관련성이 존재하지 않 는다는 것이고, 적극적 측면에서 보면 全 的 으로 외국에서 외국인에 의해 외국인 을 상대로 이루어진 행위에 대하여도 관할권을 행사하여 단속할 수 있다는 것을 의미한다 할 것이다. 52) 47) 관할권은 일반적으로 입법관할권과 집행관할권으로 나눌 수 있고, 집행관할권은 다시 행정관할권 과 사법관할권으로 나눌 수 있으며, 사법관할권은 재차 민사관할권과 형사관할권으로 나눌 수 있 는데 본고에서 언급하는 관할권은 형사관할권에 주로 관련되어 있다. 48) Kenneth C. Randall, Universal Jurisdiction under International Law, Texas Law Review, Vol.66 (1988), p. 786; Jon B. Jordan, Universal Jurisdiction in a Dangerous World: A Weapon for All Nations against International Crime, Michigan State University - DCL Journal of International Law, Vol.9 (2000), p ) Cedric Ryngaert, Jurisdiction in International Law, Oxford University Press, 2008, p ) Ibid., p.101, n ) 朴 柄 度, 국제범죄에 대한 보편적 관할권, 國 際 法 學 會 論 叢 第 49 卷 第 2 號 ( 通 卷 第 99 號 ), 大 韓 國 際 法 學 會 ( ), 179면. 52) Luc Reydams, Universal Jurisdiction - International and Municipal Legal Perspective, Oxford University Press, 2004, p. 5.

69 海 賊 團 束 을 둘러 싼 法 的 諸 問 題 檢 討 69 나. 海 賊 行 爲 에 대한 普 遍 的 管 轄 權 行 使 의 理 由 해적사건에 대하여 보편적 관할권을 행사하도록 하는 이유는 어디에서 찾을 수 있을까? 우선, 해적행위는 그 죄질이 극히 좋지 않아 어느 국가든지 이를 처 벌할 수 있다는 인식하에 보편적 관할권의 적용 대상으로 다루어지고 있다는 점 이다. 53) 즉, 해적행위는 아무런 권한도 없이 여하한 국가의 인명이나 재산에 대 하여 무차별적으로 적대행위를 범함으로써 인류 공동의 敵 에 해당하는 重 大 犯 罪 라는 인식이 일반화되어 있는 것이다. 54) 다음으로, 司 法 的 間 隙 을 메우고자 보편적 관할권이 인정된다고 볼 수 있다. 즉, 해적행위에 대하여 특정국가가 단 독으로 全 的 인 단속책임을 질 수 없을 뿐만 아니라 이러한 단독 책임을 부담시 키는 것이 공정하지도 않으므로 이를 해소하고자 하는 실용적 이유로 인해 보편 적 관할권이 인정된다는 것이다. 더욱이, 해적행위는 그 발생지역이 領 海 에 한 정되는 것이 아니라 연안국의 관할과 치안에서 벗어나 있는 公 海 에서도 발생할 수 있는 것이므로 전통적인 국내법상의 관할 개념과는 다른 특수한 관할 개념이 필요하다는 것이다. 요컨대, 해적행위는 그 罪 質 이 重 하고 그 발생이 一 國 의 관할권 하에 두기에 부적절한 곳에서 이루어진다는 점을 고려해 볼 때 보편적 관할권 행사를 통하여 해적행위가 면책될 수 있는 여지를 제거하고 피해 국가나 국민이 존재하는지 상 관없이 해당 해적을 訴 追 하고 處 罰 할 수 있도록 할 필요성이 있는 것이다. 다. 海 賊 行 爲 에 대한 普 遍 的 管 轄 權 行 使 의 內 容 위에서 언급한 바와 같이 유엔해양법협약 제105조는 모든 국가(every State) 가 公 海 또는 국가관할권 밖의 어떠한 곳에서 해적행위에 대하여 나포 ㆍ체포ㆍ압수와 같은 司 法 的 執 行 을 할 수 있다고 규정함으로써 유엔해양법협 53) Eugene Kontorovich, The Piracy Analogy: Modern Universal Jurisdiction's Hollow Foundation, Harvard International Law Journal, Vol.45 (Winter, 2004), p ) Malvina Halberstam, Terrorism on the High Seas: The Achille Lauro, Piracy and the IMO Convention on Maritime Safety, The American Journal of International Law, Vol.82 (1988), pp ; 학자에 따라서는 해적행위는 全 세계 해상무역의 이익을 직접적으로 침해하는 것이 므로 모든 문명국가는 이러한 해적행위를 소추할 수 있다거나[Joseph W. Bingham, Research in International Law: Piracy (Draft of Convention Prepared for the Codification of International Law), Supplement to American Journal of International Law, Vol.26 (1932), pp ], 해 적행위는 全 세계를 상대로 전쟁을 벌이는 것이라는[Douglas Richard Burgess II, Hostis Humani Generi, Piracy Terrorism and A New International Law, The University of British Columbia (2003), p. 293] 견해를 피력하기도 하였다.

70 70 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 약상의 해적행위 개념에 포함되는 행위로서 모든 국가에 대한 잠재적 위협이 되 는 한 이에 대한 보편적 관할권을 행사할 수 있다는 것을 明 示 하고 있다. 이러한 규정은 선박은 公 海 에서 旗 國 (flag State)의 배타적 관할 하에 있다는 일반원칙 (유엔해양법협약 제92조)에 대한 예외로서 해적에 대한 단속은 그 해적으로부 터 공격을 당한 선박의 旗 國 만이 아니라 그 외의 국가도 단속할 수 있다는 것을 闡 明 한 것이다. 또한 同 규정은 나포ㆍ체포ㆍ압수와 같은 司 法 的 强 制 를 허용 하고 있으므로 이를 수행하기 위한 前 단계로서의 유엔해양법협약 제111조의 追 跡 權 (right of hot pursuit)이나 同 협약 제110조의 臨 檢 權 (right of visit)도 모든 국가에 부여되는 것으로 보아야 한다. 다만 同 협약 제107조에 의해 해적 선의 나포는 군함, 군용항공기 또는 정부선박에 한하여 이를 수행할 수 있다. 유엔해양법협약 제105조는 보편적 관할권의 대전제로서 公 海 또는 국가관 할권 밖 이라는 장소적 제한을 가하고 있다. 이는 이러한 제한된 장소 이외에는 개별국가의 주권(sovereignty) 행사가 더 우선된다는 의미로도 해석될 수 있는 것이다. 55) 그리하여 領 海, 群 島 水 域, 內 水 등과 같은 한 국가의 관할수역 내에 55) 한편, 국가가 제한적으로 관할권을 행사하는 배타적 경제수역(Exclusive Economic Zone)과 관련 해서는 해석상의 논란이 제기되고 있다. 즉, 유엔해양법협약 제58조 제2항이 同 협약 제88조부터 제115조까지의 규정과 그 밖의 국제법의 적절한 규칙은 이 부에 배치되지 아니하는 한 배타적 경제수역에 적용된다 고 규정함으로써 해적의 성립요건이나 단속에 관한 규정들이 배타적 경제수 역에 관한 규정에 배치되지 않는 한 배타적 경제수역에도 적용될 수 있다고 규정하고는 있으나 앞서 언급한 바와 같이 유엔해양법상 해적행위는 公 海 또는 국가관할권이 미치지 않는 곳에서 발생할 것을 전제로 하고 있고, 게다가 유엔해양법협약 제86조에서 제7부( 公 海 )의 규정은 어느 한 국가의 배타적 경제수역 영해 내수 또는 군도국가의 군도수역에 속하지 아니하는 해양의 모든 부분에 적용된다 고 규정함으로써 배타적 경제수역에는 公 海 에 관한 규정이 적용되지 않음을 밝 히고 있음에 비추어 볼 때, 과연 公 海 또는 어느 국가의 管 轄 權 에도 속하지 아니하는 곳 라 고 할 수 없는 배타적 경제수역에서의 해적행위에 대하여 보편적 관할권의 행사가 가능할 것인지 가 불명확하다. 배타적 경제수역에서의 해적단속에 관하여는 과거 유엔해양법협약의 제정과정에서 도 많은 논의가 이루어졌다. 예컨대, 1976년에 우루과이(Uruguay)는 어느 연안국의 배타적 경제 수역에서 해적선을 조우했을 때에는 그 연안국에 이를 통지하고 적절한 조치를 취하도록 협력해 야 한다는 조항을 추가할 것을 제안하였고, 1978년에 페루(Peru)도 유사한 제안을 하였으며, 1979년 및 1980년에도 배타적 경제수역에서의 해적사건에 대한 보편적 관할권을 인정할 것인지 여부를 명확히 하기 위한 조문정비가 필요하다는 주장이 계속 이어졌으나 이러한 제안이나 주장 이 모두 유엔에서 통과되지는 못하였다. 결국 현행 유엔해양법협약 제58조 제2항과 같이 배타적 경제수역에 관한 규정들에 배치되지 않는 한 해적단속에 관한 규정이 배타적 경제수역에도 적용 된다는 모호한 규정이 유지되고 있는 것이다. 私 見 으로 보건대, 해적을 인류공동의 적 으로 간주 하고 보편적 관할권을 인정하는 취지에 비추어 볼 때, 배타적 경제수역을 지나가는 군함 등이 해 적을 조우하여 이를 단속하는 것이 인근 연안국가에 대한 위협을 제거하는데 기여할 수 있을 것 으로 보이고, 배타적 경제수역을 영유하는 해당 연안국이 해적행위를 교사ㆍ방조하는 입장에 있 지 않는 한 타국의 군함 등이 이러한 해적행위를 단속하는 것이 해당 연안국의 주권에 특별히 害 가 된다고 여겨지지도 않는다. 다만 배타적 경제수역도 경제적 부분에 국한된 것이기는 하나 제한적으로 관할권을 행사하는 수역이므로 이러한 해적 단속 시 해당 연안국과 긴밀히 협의해야 함은 물론이고 자칫 국가 간의 司 法 權 충돌이 야기되는 것을 피하기 위하여 해당 연안국의 사법 집행을 보다 존중해 주어야 할 것으로 본다.

71 海 賊 團 束 을 둘러 싼 法 的 諸 問 題 檢 討 71 서 발생한 선박이나 항공기 또는 그 선박이나 항공기 내의 사람이나 재산에 대 하여 범하는 불법적 폭력, 억류 또는 약탈행위에 대해서는 보편적 관할권을 행 사할 수 없는 것이다. 유엔해양법협약 제105조 후문은 보편적 관할권의 행사와 관련하여 나포를 행한 국가의 법원은 부과될 형벌을 결정하며, 善 意 (good faith)의 제3자의 권리 를 존중할 것을 조건으로 그 선박 항공기 또는 재산에 대하여 취할 조치를 결정 할 수 있다 고 규정하고 있는바, 이는 나포를 행한 국가의 법원이 自 國 의 국내 법을 적용하여 해적을 처벌하고 나포한 선박 등 재산에 대하여 押 留 나 沒 收 등 의 조치를 할 수 있다는 것을 의미한다. 그러나 이러한 규정이 해적을 나포한 국가에 訴 追 義 務 를 부과하는 것은 아니고 해적을 나포한 국가에 해적을 사법처 리할 것인지에 관한 재량을 부여한 것으로 보아야 할 것이다. 56) 해적선을 나포 한 국가의 법원이 나포한 해적선 등 재산에 대한 사법처리 시에 善 意 의 제3자의 권리가 침해되지 않도록 하여야 하는데, 여기서 제3자의 권리의 의미는 다소 불 분명하나 국내법이든 국제법이든 소관법원이 적용하는 일체의 법에 근거한 제3 자의 권리를 의미한다고 해석하여야 할 것이다. 57) 한편, 유엔해양법협약 제100조는 해적행위 진압을 위한 협력의무를 부과하 고 있다. 즉 모든 국가는 公 海 나 국가관할권 밖의 어떠한 곳에서라도 해적행위 를 진압하는데 최대한 협력 해야 하는 것이다. 다만, 해적으로 인해 피해를 입은 선박의 船 主 가 국제협약인 유엔해양법협약 위반을 이유로 하여 해적진압의무를 소홀히 한 국가에 배상을 청구할 수는 없을 것으로 판단되며 굳이 이러한 배상 을 청구할 수 있다면 피해선박의 船 籍 國 정도가 가능할 것이다. 나아가, 유엔해 양법협약은 위와 같은 해적 진압의 협력의무만을 규정한 것이 아니라 과도한 해 적단속행위를 제한하는 규정도 두고 있다. 즉, 同 협약 제106조는 해적행위의 혐의가 있는 선박이나 항공기의 나포가 충분한 근거가 없이(without adequate grounds) 행하여진 경우, 나포를 행한 국가는 그 선박이나 항공기의 국적국에 대하여 나포로 인하여 발생한 손실 또는 손해에 대한 책임을 진다. 고 규정하고 있는 것이다. 같은 취지의 규정은 同 협약 제110조에서도 찾을 수 있는바, 公 海 상에서 군함이 외국선박을 臨 檢 할 수 있는 경우는 그 선박이 해적행위를 자행 56) Kenneth C. Randall, Universal Jurisdiction Under International Law, Texas Law Review, Vol.66 (1988), p ) 다만, 주의할 점은 국제법위원회가 公 海 協 約 의 註 釋 (Commentary)에서도 지적했듯이 해적을 나 포한 국가의 사법처리권은 제3국 관할지역에서는 행사될 수 없다는 점이다[Eugene Kontorovich, International Legal Responses to Piracy off the Coast of Somalia, ASIL Insights, Vol.13 (Feb. 6, 2009), n.21].

72 72 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) (engage)하고 있다는 합리적 근거(reasonable ground)가 있는 경우에 국한한 다는 것이 그것이다. 58) 동일한 맥락에서 유엔해양법협약 제107조는 해적선이 나 해적항공기의 나포는 군함ㆍ군용항공기 또는 정부 선박ㆍ항공기만이 이를 할 수 있다고 규정하고 있고, 이 경우 정부 선박ㆍ항공기는 정부업무를 수행중 인 것으로 명백히 표시되고 식별이 가능하며 그러한 권한이 부여되어 59) 있어 야만 한다. 라. 海 賊 行 爲 에 대한 普 遍 的 管 轄 權 의 限 界 와 對 應 策 (1) 現 實 態 및 問 題 點 국제사회가 해적단속에 있어 보편적 관할권을 인정하는 것이 一 見 효과적이 고 강력한 대응책으로 평가될 수 있으나 보편적 관할권의 적용 실상은 오히려 다음과 같은 많은 문제점들을 내포하고 있다. 첫째, 보편적 관할권을 인정함으로써 모든 국가가 해적을 단속할 수 있도록 하고 있으나 이는 오히려 모든 국가가 해적단속을 방기하는 결과가 될 수 있다. 유엔해양법협약 제105조가 모든(every) 국가로 하여금 해적행위에 대하여 나포ㆍ체포ㆍ압수와 같은 司 法 的 執 行 을 할 수 있다고 규정하고 있으나, 해적 사건이 自 國 내에서 발생하지 않고 自 國 民 이 범행하거나 피해를 입지도 않은 경우에 과연 어느 국가가 적극적으로 해적단속에 나설 수 있을 것인지 의문이 다. 보편적 관할권 제도는 기본적으로 관할권 인정을 위한 여하한 관련 사실도 존재하지 않는다 하더라도 모든 국가가 해적사건을 조사하고 소추할 수 있도록 한다면 해적을 근절할 수 있을 것이란 가정이 基 底 에 깔려 있다고 할 것이다. 60) 그러나 현실적으로는 해적단속이 自 國 과 이해관계가 있는지, 있다면 해적을 단 속할 능력은 있는지 등에 따라 관할권 행사 여부가 좌우되는 것이다. 유엔해양 법협약 제100조가 모든 국가 에게 해적행위를 진압하는데 최대한 협력 할 의 무를 부과하고 있지만 이러한 협력의무가 제대로 이행되는지 확인하고 감독할 58) 유엔해양법협약의 일반규정인 제300조의 신의성실 및 권리남용금지에 관한 규정도 위와 동일한 맥락의 규정이라 할 것이다. 59) 정부 선박ㆍ항공기는 정부업무를 수행중인 것으로 명백히 표시되고 식별이 가능하며 그러한 권 한이 부여되어 있어야 한다는 요건은 유엔해양법협약 제110조 제5항, 제111조 제5항 및 제224 조에도 나타난다. 그리고 유엔해양법협약 제29조는 군함을 정의하면서 국적을 구별할 수 있는 외부표지가 있어야 한다고 규정하고 있는데 이 역시 유사한 취지의 규정이라 할 것이다. 60) Bruce Broomhall, International Justice and the International Criminal Court: Between Sovereignty and the Rule of Law, Oxford University Press, 2003, p. 106.

73 海 賊 團 束 을 둘러 싼 法 的 諸 問 題 檢 討 73 별도의 국가가 지정되어 있는 것도 아니다. 현실적으로 국제사회의 많은 국가들 은 自 國 의 무역 및 해상운송에 지장을 초래하지 않는 한 해적문제를 自 國 의 利 害 에 직결되는 것으로 보고 있지 아니하고 있고, 이는 결국 해적행위에 있어서 의 無 法 地 帶 를 만들어 최근의 소말리아나 나이지리아 인근 해역의 해적 猖 獗 로 이어진 것으로 볼 수 있다. 둘째, 유엔해양법협약 제105조에서 규정하는 바와 같이 해적들에게 司 法 的 强 制 處 分 을 하는 것을 해적단속에 임하는 국가들의 재량에 맡겨두고 있다는 점 이 보편적 관할권의 효력을 약화시키는 요인이 된다. 61) 이러한 규정태도를 취 하는 이유는 기본적으로 모든 국가가 이러한 규정에 동의하도록 하게 하려는 것 이기도 하나 또 다른 측면에서는 국가의 주권을 존중해 준다는 취지가 깔려 있 는 것이다. 그러나 이와 같은 임의규정 형식은 현실적으로 해적단속의 부담을 가급적 회피하면서 다른 국가들에 의한 해적단속의 이익만을 향유하려는 경향 으로 이어지게 되는 것이다. 셋째, 국제법이 해적들에 대하여 나포ㆍ체포와 같은 강제처분을 허용하고 있 으나 현실은 이러한 적극적인 처분보다는 단지 哨 戒 활동이나 구조요청에 응하 는 수준에 머무는 경우가 대부분이다. 62) 그 이유는, 우선 많은 沿 岸 國 들이 自 國 의 내정불안과 財 力 의 부족으로 公 海 는 고사하고 자신들의 領 海 에 대한 경비도 제대로 못하고 있는 형편이고 그 대표적인 예가 소말리아를 비롯한 아프리카 연 안국들인 것이다. 최근에 미국, 영국을 위시하여 여러 선진 해양국가들이 군사 력을 투사하여 해적진압을 하고 있고 우리나라도 이에 동참하고 있지만 여전히 제기되는 문제는 과연 막대한 비용이 요구되는 군사작전으로써 해적진압에 임 하는 것이 과연 효율적인 것인가라는 점이다. 원거리 작전을 위해 대형함선을 派 送 하고 여기에 高 價 의 해적탐지기기와 항공기를 탑재해야 하고 對 해적 작전 을 위하여 훈련된 인원을 확보해야 하고 게다가 일회성이 아닌 지속적 작전을 해야 한다는 점은 사실상 상당한 수고와 비용을 수반할 수밖에 없는데, 현실적 으로 볼 때 해적에게 제공하는 인질석방대가(이른바, 몸값 )가 이러한 군사작전 의 제반비용보다는 훨씬 저렴하다는 점을 감안해 본다면 단지 경제적 차원에서 는 분명 불합리해 보인다. 이러한 점 때문에 自 國 民 이 인질로 잡혀 있는 경우에 해적들이 몸값만 받고 별다른 폭력을 행사하지 않는다면 적극적인 군사작전을 61) Roger O'Keefe, Universal Jurisdiction: Clarifying the Basic Concept, Journal of International Criminal Justice, Vol.2 (2004), p ) Max Boot, Pirates, Then and Now: How Piracy Was Defeated in the Past and Can Be Again, Foreign Affairs, Vol.88 (Jul/Aug, 2009), pp

74 74 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 하기 보다는 간단히 몸값을 지불해 버리려는 경향도 보인다. 이러한 경향은 자 칫 악순환으로 이어져 해적들이 더욱 跋 扈 하게 할 수 있는바, 2009년 11월에 개최된 유엔안전보장이사회에서는 이에 관련된 우려사항들이 제기 되었다. 63) 이러한 경제적 이유 외에도 소극적인 해적단속의 이유는 국제인권법의 차원에 서 제기된다. 즉, 유엔해양법협약 제105조가 해적단속을 위한 강제처분을 할 수 있다고 규정함으로써 해적진압작전에 임하는 세력의 무력행사를 허용하고 있다 고 볼 수 있으나 해적의 신분이 국제법상 전투원이 아니라 비전투원 내지는 민 간인이므로 이들에 대한 무력행사는 이른바 自 衛 權 (self-defense)에 의거한 경 우 외에는 허용될 수 없다는 점이 그것이다. 64) 그리하여 많은 경우에 해적진압 작전에 임하는 함정들은 승무원들의 인명 손상 위험은 물론 자칫 自 衛 權 을 벗어 난 작전으로 인해 민간인 해적들의 인명 피해로 이어질 수 있는 상황을 부담스 럽게 여길 수밖에 없고 이로 인해 적극적으로 해적선을 추적하여 나포하는데 주 저하게 되는 것이다. 65) 넷째, 해적선을 나포하고 해적들을 체포하였다 하더라도 대부분의 경우 국내 법적 근거나 절차의 미비로 이들을 소추할 수 없는 것이 현실이다. 유엔해양법 협약이 모든 국가들에게 국제법상 정의된 해적을 처벌할 수 있는 관할권을 부여 해 주었다 하더라도 개별국가 입장에서 해적 처리의 비용과 여러 복잡한 법적 문제를 회피하기 위하여 국내형사법에 해적행위의 구체적인 범죄구성요건과 형 벌규정을 마련해 두지 않거나 보편적 관할권을 인정할 근거를 마련해 두지 않는 다면 自 國 의 법정에서 해적들을 처벌하기는 현실적으로 불가능해 보인다. 국제 관습법상의 해적개념을 유엔해양법협약에 도입하였다 하더라도 同 협약에 가입 하지 않은 나라로서는 여전히 自 國 法 으로 해적을 범죄로서 규정해 두는 것이 필요할 것이고 특히 관습형법을 금지하는 현대 형법체계 하에 있는 나라에서는 63) 이때 Rosemary DiCarlo 미국 副 대사는 해적들에게 몸값을 지불하는 것이 오히려 해적들을 고무 하여 해적사건의 증대로 이어진다고 우려를 표명하면서 해적들에게 어떠한 양보도 하지 말 것을 촉구했다 [Indo Asian News Service, Stronger Law Needed Against Somali Piracy: UN" ( ( 검색)]. 64) The Geneva Conventions of 1949, Common Article 3. 65) 2009년 4월에 벌어진 Maersk Alabama호 사건은 해적에 대한 무력행사와 관련하여 인권법적인 논란이 불거졌는데, 이 사건에서 소말리아해적은 아프리카로 구조물자를 수송하는 미국화물선 Maersk Alabama호를 납치하여 이 배의 선장 Richard Phillips를 아덴만(the Gulf of Aden) 근처 에 인질로 억류하였고 이에 미국 해군 특수요원들이 구출작전을 벌어 3명의 해적들을 사살함으로 써 사건은 종료되었다(Max Boot, op. cit., pp ). 이후 이 사건은 3명의 민간인 해적들을 自 衛 權 에 의거하여 사살하였는지 여부를 두고 논란에 휩싸였다.

75 海 賊 團 束 을 둘러 싼 法 的 諸 問 題 檢 討 75 더욱 그러할 것이다. 설령 해적행위를 국내형사법으로 금지하고 처벌하는 행위 로 규정하였다 하더라도 국가별로 그 구성요건과 위법성 정도가 상이하여 통일 된 체계를 찾을 수도 없다. 오늘날 많은 국가에서 해적행위를 범죄로 규정하고 있지만 이를 自 國 法 에 의해 형사소추하는 경우는 대부분 自 國 국민이 피해를 입거나 自 國 국민이 범행을 한 경우와 같이 自 國 에 이해관계가 있어 관할권을 행사할 수 있도록 근거가 마련되어 있는 경우에 한한다. 그리하여 미국도 2009 년 4월에야 비로소 위 Maersk Alabama호 사건에서 미국 선박이 공격당하고 미국인 선장이 인질로 억류되자 소말리아해적들을 미국 국내법으로 소추하였 고, 66) 프랑스도 2008년에 Ponant이라는 호화요트가 소말리아해적들에게 납치 되어 프랑스인들이 억류된 사건이 발생하자 비로소 소말리아해적들을 프랑스에 서 起 訴 하였던 것이다. 67) 그런데 2009년 4월 NATO군의 일원으로 작전 중이 던 네덜란드함정이 몇 명의 해적들을 체포하였으나 네덜란드 정부는 해적이든 피해자든 피해선박이든 무엇도 네덜란드에 속해 있지 않으므로 네덜란드법 하 에서는 이러한 해적들의 체포가 부적법하다는 이유로 이들을 석방조치하였 다. 68) 한편, 국내법적으로 해적사건에 대한 보편적 관할권을 수용하고 해적행 위의 범죄구성요건과 형벌규정을 마련해 두고 있다 하더라도 실제 해적사건을 형사소추하는데 필요한 증거법 내지는 절차법적 요건을 충족하고 있지 못하다 면 국내법원에서 해적사건을 재판할 수는 없을 것이다. 특히 이러한 증거법 내 지는 절차법적 요건을 갖추기 위해서는 해적을 구금ㆍ호송해야 함은 물론 증인 도 출석시켜야 하고 각종 증거도 수집해야 할 뿐만 아니라 통역전문가를 채용해 야 필요도 있으므로 이러한 제반 절차와 요건들을 충족시키는데 막대한 비용이 소요되는 것이 문제가 되는 것이다. 최근에 미국의 뉴욕주 법원에서 미국선박을 공격한 해적을 재판하였는데 소송 및 구금 비용이 수백만 달러에 육박하였는바 이는 소말리아해적이 한번 지불을 요구하는 몸값보다 훨씬 많은 금액인 것이 다. 69) 따라서 해적을 국내에서 소추한다는 것은 인류공동의 敵 인 해적을 근절 66) Benjamin Weiser, Somali Suspect Is Indicted on Piracy Charges, The New York Times (May 19, 2009)( 검색). 67) France raid ship after crew feed, BBC News (12 April 2008) ( ( 검색). 68) Todd Pitman and Katharine Houreld, NATO frees 20 hostages; pirates seize Belgian ship, AP News (April 19, 2009) ( seize+belgian+ship-a ) ( 검색).

76 76 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 하기 위한 노력으로서 분명 의미 있는 일이라 할 것이지만 막대한 비용과 번거 로움을 감안해 본다면 해적사건에 대한 보편적 관할권이 국내법적으로 선뜻 수 용ㆍ실현되기는 어려워 보인다. 이러한 여러 애로사항들로 인하여 당해 해적사 건이 自 國 과 최소한의 관련성이라도 없는 한 대개는 체포 후 무기 등을 몰수한 후 본국으로 송환하거나 제3국으로 보내는 방식으로 방면하고 있는 실정이다. 그런데 문제는 본국으로 송환할 경우 자칫 본국의 후진적이고 부패한 사법체계 로 인하여 불공정한 재판을 받거나 잔혹한 형벌에 처해질 수 있고 아니면 소말 리아와 같이 치안이 무너진 나라에서는 쉽게 해적단으로 다시 복귀할 빌미를 제 공해 줄 뿐이라는 것이다. 이러한 문제를 의식하고 영국 등 일부 국가에서는 아 예 해적들을 체포할 시도조차 하지 않는다. 영국정부가 영국해군에게 내린 지침 에 따르면, 인권침해가 우려되니 해적들을 소말리아 당국에 인계하지 않도록 하 고 이들이 유럽인권법에 따라 망명을 요구할 수도 있으므로 영국군함에의 승선 도 禁 하라는 것이었다. 70) 그리하여 영국군함은 해적선을 추적하기는 하나 해적 선을 나포하고 해적을 체포하려는 시도는 하지 않는다. 다섯째, 보편적 관할권에 의하여 해적들을 체포한 국가가 이들에 대한 사법처 리를 할 수 있지만 국가별로 사법체계가 상이하고 특히 이슬람국가나 공산국가 의 사법체계는 서구 사회의 관점에서 보았을 때는 인권적 차원에서 수긍할 수 없는 경우가 많아 해적에 대한 형평에 부합하는 사법처리라는 측면에서 문제가 되고 있다. 중국의 경우를 예로 들면, Tenyu 사건 71) 에서 해적혐의가 있는 16명 의 인도네시아인들을 무죄 석방하는 결정을 하여 全 세계적인 비판을 겪고 난 이 후 4건의 해적사건에서 사형을 포함하는 중형을 선고하였는바, 14명의 해적들 이 사형, 40여명의 해적들은 종신형 또는 장기징역형에 각 처해졌던 것이다. 72) 그렇다면 국가별로 해적사건 처리의 이와 같은 불균형 문제는 해적행위에 대한 69) Milena Sterio, Fighting Piracy in Somalia (and Elsewhere): Why More Is Needed ( p. 17 ( 검색). 70) Marie Woolf, Pirates can claim UK asylum, The Sunday Times (April 13, 2008) ( ( 검색). 71) 이 사건의 전말을 요약해 보면 다음과 같다. 즉, 일본의 벌크선이 Tenyu호가 1998년 9월에 알루 미늄 塊 를 싣고 인도네시아에서 한국으로 향하던 중 실종되었는데 몇 달 후 남중국해에서 온두라 스 旗 를 달고 16명의 인도네시아 해적을 태운 채 나타났다. 그리고 실종 당시의 선원과 화물은 이 미 사라진 상태였다. 중국 당국은 이 선박을 억류하고 보편적 관할권에 따라 지방법원에서 사건 을 처리토록 하였다. 그러나 결국 이 사건 인도네시아인들은 해적 혐의가 없다는 이유로 방면되 었다[Keyuan Zou, New Developments in the International Law of Piracy, Chinese Journal of International Law, Vol.8 (2009), p. 327]. 72) Ibid., p

77 海 賊 團 束 을 둘러 싼 法 的 諸 問 題 檢 討 77 보편적 관할권 적용이 實 效 를 거두기 위해 조속히 해결해야 할 또 하나의 과제 라 할 것이다. 여섯째, 위와 같은 보편적 관할권 인정은 어디까지나 공해에서의 해적단속에 국한된 것이고, 연안국의 주권이 미치는 영해(유엔해양법협약 제2조 제1항)에 서의 해적단속은 전적으로 연안국에 맡겨져 있는 것이다. 따라서 만약 해당 연 안국이 自 國 영해에서 벌어지는 선박탈취, 선원폭행 등의 불법행위를 단속할 능 력이 모자라 이데 대한 적절한 대응을 하지 못한다면 사실상 해적의 온상으로 자리 잡게 되는 결과가 되고 소말리아 영해의 진입을 허용하는 유엔안전보장이 사회의 결의 73) 와 같이 별도의 법적 근거가 마련되지 않는 한 해적단속을 위한 제도상의 치명적 결함으로 작용할 수 있다. (2) 對 應 方 案 해적행위에 대한 보편적 관할권을 행사하는데 있어 드러난 위와 같은 문제점 들을 극복하기 위해 여러 가지 방안들이 논의되고 있는데 그 중 대표적인 것들 을 정리해 보면 다음과 같다. (가) 國 際 裁 判 所 의 活 用 위에서 살펴 본 바와 같이 유엔해양법협약이 해적단속에 보편적 관할권을 인 정한다 하더라도 여러 가지 현실적 이유로 인해 해적들에 대한 사법처리가 원활 히 이루어지고 있지 못하고 있고, 해적 개인을 소추할 수 있는 별도의 재판소를 설립할 근거도 마련하고 있지 않아 오로지 해적을 체포한 각국의 의지와 능력에 따라 해적에 대한 사법처리 여부가 결정되고 있는 상황이다. 그리하여 최근에 이러한 문제에 대한 인식을 공유하고 해적사건을 처리할 국제재판소 설립의 제 안이 잇따르고 있는바, 예컨대 2009년 5월 러시아의 메드베데프(Medvedev) 대통령은 해적사건 처리에 관한 모든 방안에 대한 검토를 요구하면서 해적들에 대한 사법심사를 맡을 국제재판소의 설립을 제안하였다. 74) 해적사건을 국제재 판소로 하여금 처리하도록 한다면 국가별 사법체계의 차이나 적법절차의 문제 를 해소할 수 있는 방안이 될 수 있을 것이다. 73) 유엔안전보장이사회 결의 제1816호( )에 의하여 결의일로부터 6개월간, 同 결의 제1846 호( )에 의하여 결의일로부터 12개월간 소말리아 영해의 진입이 허용되었다. 74) Megan O'Toole, Today in Piracy: Russian president calls for international pirate court, National Post (May 4, 2009)( today-in-piracy-russian-president-calls-for-international-pirate-court.aspx)( 검색).

78 78 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 해적사건을 처리할 국제재판소로서 우선 고려할 수 있는 형태로는 국제형사 재판소(International Criminal Court, 이하 ICC 로 약칭한다)를 들 수 있을 것 이다. ICC는 2002년 7월 1일 로마규정이 발효됨으로써 설립되었는데 범죄발생 지국 또는 범죄인 국적국이 로마규정의 당사국인 경우 관할권이 인정된다. 75) 그러나 ICC의 당사국이 2009년까지 110개국에 불과하고, 미국을 위시한 몇몇 나라들은 ICC의 당사국이 아닌 국가의 국민에 대해서도 별도의 동의 없이 ICC 가 관할권을 행사할 수 있는 범죄발생지 기준의 관할 규정에 대해 강력 반대하 고 있는 실정이다. 그리하여 ICC의 非 당사국 국민이 행한 해적행위에 대해서는 관할권이 인정되지 않고 있고 게다가 유엔해양법협약상 해적행위는 한 국가의 영해 내에서는 성립될 수 없는 것이므로 범죄발생지가 ICC의 당사국 영토(영해) 內 일 것을 기준으로 관할을 인정하는 로마규정 하에서는 ICC가 해적행위에 대 해 관할권을 행사하기가 쉽지 않아 보인다. 76) 한편, 해적사건을 맡을 국제재판소로서 ICC와 같은 상설재판소 이외에 舊 유 고슬라비아국제형사재판소나 르완다국제형사재판소와 같은 임시(ad-hoc)국제 형사재판소로써 해적사건을 관할하게 하는 방안도 고려해 볼 수 있다. 즉, 소말 리아 인근 국가들 중 하나에 유엔에 의해 설립된 임시재판소를 위치해 두고 모 든 해적들에 대한 재판을 전담하도록 하여 보편적 관할권에 의해 각국별로 관할 권을 행사하도록 하여 제기되는 위와 같은 여러 가지 문제들을 회피하는 방안도 제시가 되고 있다. 이와 유사한 취지에서 2009년 4월 네덜란드의 외무장관인 베르하겐(Verhagen)은 유엔이 설립한 지역재판소에서 해적혐의자들을 재판하 도록 하고 刑 이 확정된 자들은 자신들의 국적국 인근 지역에서 복역하도록 하는 방안을 제시하였다. 77) 그러나 이러한 임시재판소 방식도 비용이나 제도 측면에 75) Rome Statute, Article 12 - Preconditions to the exercise of jurisdiction 1. A State which becomes a Party to this Statute thereby accepts the jurisdiction of the Court with respect to the crimes referred to in article In the case of article 13, paragraph (a) or (c), the Court may exercise its jurisdiction if one or more of the following States are Parties to this Statute or have accepted the jurisdiction of the Court in accordance with paragraph 3: (a) The State on the territory of which the conduct in question occurred or, if the crime was committed on board a vessel or aircraft, the State of registration of that vessel or aircraft; (b) The State of which the person accused of the crime is a national. 3. If the acceptance of a State which is not a Party to this Statute is required under paragraph 2, that State may, by declaration lodged with the Registrar, accept the exercise of jurisdiction by the Court with respect to the crime in question. The accepting State shall cooperate with the Court without any delay or exception in accordance with Part 9. 76) 千 새별, 앞의 논문, 76면.

79 海 賊 團 束 을 둘러 싼 法 的 諸 問 題 檢 討 79 서 현실화되기 어려운 측면이 많다. 왜냐하면 재판ㆍ구금관련 시설뿐만 아니라 숙련된 법관 등 인원도 필요하고 모든 해적사건에 적용할 통일된 법규도 마련해 야 할 것인데 과연 이 모든 것이 순조롭게 진행될 것인지 의문이고 특히 해적의 定 義 에 관하여 국가별 입장 차이를 어떻게 통일시킬 것인지도 여전히 미지수이 기 때문이다. 78) (나) 第 3 國 의 活 用 해적사건에 있어서의 보편적 관할권 적용의 문제를 해결하기 위해 최근에 많 이 활용되고 있는 방안은 해적을 체포한 국가가 체포한 곳의 인근에 소재한 국 가에 해적을 넘겨주고 그 곳에서 재판받도록 하는 것이다. 최근에 가장 문제가 되는 소말리아해적들의 사법처리와 관련해서는 東 아프리카 4개국 - 케냐 (Kenya), 소말리랜드(Somaliland), 펀트랜드(Puntland), 79) 세이셸(Seychelles) 이 적극적인 자세를 보이고 있고, 80) 소말리아 인근국가인 예멘(Yemen), 지부 티(Djibouti) 및 탄자니아(Tanzania)도 유엔해양법협약 및 SUA협약을 비롯한 대부분의 국제조약에 가입되어 있어 해적사건의 사법처리의 적격국으로 분류되 고 있다. 현재 이 국가들 중 해적사건의 사법처리를 위해 가장 많이 활용되고 있는 국가는 케냐로서 2006년에 미국이 체포한 소말리아해적들을 넘겨받아 재 판한 이래 2008년 12월에 영국은 케냐와 양해각서(Memorandum of Understanding)를 정식으로 체결하여 체포한 해적의 재판을 케냐에 맡기고 있 고, 2009년 2월에는 미국이, 2009년 3월에는 유럽공동체(European Union)가 이를 뒤따르고 있다. 81) 케냐가 해적들에 대한 裁 判 地 (venue)로 선택된 것은 다른 국가들보다 물적 ㆍ인적ㆍ지리적ㆍ제도적 여건이 유리하다는 판단 하에 이루어진 것이지만 유엔 77) Try pirates in Africa, Netherlands says, NRC HANDELSBLAD (19 May 2009) ( ( 검색). 78) 千 새별, 앞의 논문, 77면. 79) 소말리랜드와 펀트랜드는 소말리아의 자치정부로서 국가로서 공인은 아직 못 받고 있으나 소말리 랜드는 1991년 5월, 펀트랜드는 1998년 8월 각 독립을 선언하였다. 80) Piracy and Legal Issues: Reconciling Public and Private Interests, Africa Programme and International Law Conference Report (Chatham House, 1 Oct. 2009), p. 9. ( 검색). 81) Gathii, James Thuo, Jurisdiction to Prosecute Non-National Pirates Captured by Third States Under Kenyan and International Law, Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review (March 31, 2010), p. 3.

80 80 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 해양법협약의 관련규정에 비추어 볼 때 케냐와 같은 제3국이 해적사건을 관할 할 수 있는지는 여전히 의문이다. 즉, 유엔해양법협약 제105조에 의하여 해적을 체포한 국가가 그 해적을 소추하고 처벌할 권한이 인정되는데, 해적을 체포한 국가가 직접 그 권한을 행사하지 아니하고 해적을 제3국으로 넘겨주고 그 제3 국이 해적에 대한 재판관할권을 행사하도록 할 수 있을 것인가? 유엔해양법협 약의 해석상 이와 같이 해적에 대하여 제3국이 재판관할권을 행사하도록 하는 최근의 행태는 그 합법성에 의문을 제기할 수밖에 없다. 해적사건을 변론하는 케냐 변호인들의 의견에 따르면 케냐법원은 소말리아해적사건에 대하여 아무런 관할도 인정할 수 없다는 것인데, 그 변호인들 중 한사람인 Jared Magolo의 의 견을 인용해 보면, 이 사건 원고들의 범행(해적행위)은 케냐 수역 밖의 아덴만 에서 이루어졌다는 검찰의 주장에 비추어 보건대, 케냐의 하급심은 이 사건에 대한 관할권이 없다.... 이 사건 공격행위에는 케냐의 물건, 선원 또는 선박이 연루된 바가 없다 82) 는 것이고, 케냐가 유엔해양법협약의 가입국이라 하더라 도 국내법상 관할 인정 근거로 수용되지 아니하였다 83) 는 것이다. 즉, 케냐가 해적선을 나포하였거나 해적을 체포한 국가도 아니면서 당해 해적사건 및 피고 인들과 아무런 관련성도 없이 케냐법원에 소말리아해적들에 대한 관할을 둘 수 없다는 것이다. 생각건대, 해적사건을 소추하기 위하여 사건 자체의 관할을 인 정할 아무런 근거가 없는 제3국에 넘기는 것은 (보편적)관할권의 단순한 확장으 로서 그 합법성이 무척 의심스럽다. 2. SUA협약상의 管 轄 權 行 使 가. 强 化 된 管 轄 權 行 使 SUA협약이 유엔해양법협약상의 해적행위 개념을 넘어서 그 규율대상을 확 장한 것과 마찬가지로 관할권 측면에서도 해적단속을 위하여 보다 강화된 관할 권 행사가 가능하도록 규정하고 있다. 同 협약 제6조는 협약 당사국이 협약상의 범행에 대한 관할권 확립을 위하여 이른바 屬 地 主 義, 屬 人 主 義, 保 護 主 義 와 같 은 전통적인 관할권 행사의 기초에 입각하여 국내법적 조치를 취해야 한다고 규 82) Eunice Machuhi, Kenya: Its the High Court for Piracy Case, Daily Nation (9 October 2009) ( 검색). 83) Odhiambo Joseph, Kenya's Role, BBC News (21 May, 2009) ( 검색).

81 海 賊 團 束 을 둘러 싼 法 的 諸 問 題 檢 討 81 정하고 있다. 즉, 범행이 自 國 의 국기를 게양한 선박에 대하여, 同 선박상에서, 영해 등 自 國 의 영토에서 또는 自 國 의 국민에 의하여 발생한 경우 해당국은 관 할권을 행사할 수 있고(SUA협약 제6조 제1항), 나아가 自 國 에 常 時 居 住 하는 無 國 籍 者 가 범행한 경우, 自 國 국민이 억류ㆍ위협ㆍ상해 또는 살해당한 경우 또는 自 國 의 作 爲 ㆍ 不 作 爲 를 강요하기 위한 시도로 범행이 행하여진 경우 당사 국은 관할권을 행사할 수 있다(SUA협약 제6조 제2항). 이러한 규정들은 自 國 의 선박이나 선원에 대하여 납치나 폭력 등 불법행위를 자행한 者 가 처벌을 면 할 수 있는 가능성을 가급적 줄여보려는 취지로 규정된 것으로 보인다. SUA협약은 나포ㆍ체포와 관련된 규정만을 두고 있는 것이 아니라 그 이후의 조사나 기소, 범죄인 인도 등에 관한 규정도 두고 있다. 84) 게다가 同 협약 제13 조는 협약당사국들이 범행 예방을 위하여 협력할 것을 요구하고 있는데, 그 협 력수준은 유엔해양법협약의 규정 85) 에 비해 보다 집중적이고 구체적이다. SUA협약 제8조 제1항은 선장이 인근국가로 同 협약상의 범행을 저지른 혐의 자를 인도할 수 있는 근거를 마련하고 있는데, 이는 유엔해양법협약이나 公 海 協 約 에서는 볼 수 없는 규정인 것이다. 즉, 同 규정에 따르면, 협약당사국( 旗 國 ) 선 박의 선장은, SUA협약상의 범행을 저질렀다고 믿을만한 합리적 근거를 가지고 있는 者 를 여타 협약당사국(접수국)의 당국에 인도할 수 있다. 이때, 引 渡 를 맡 은 선장이나 선박은 범행의 피해자이거나 피해선박일 필요는 없으나, 引 渡 를 행 하는 선박은 협약 당사국의 旗 國 船 이어야 한다. 그리고 접수국은 이 협약이 引 渡 를 유발한 행위에 적용되지 않는다고 판단할 근거를 가지고 있는 경우 외에는 引 渡 를 수락하여야 한다. SUA협약은 범인의 소추를 강화하기 위한 규정을 두고 있는바, 예컨대 自 國 의 영토 안에서 범인 또는 범죄혐의자를 발견한 협약당사국은 해당 범행이 自 國 영토 안에서 행해졌는가 여부와 상관없이 自 國 法 節 次 를 통한 기소를 위하여 自 國 의 소관 당국에 지체 없이 사건을 회부하여야 하고, 이때 소관당국은 自 國 法 上 重 犯 처리와 동일한 방식으로 결정해야 한다. 86) 그리고 당사국간의 범죄 인인도를 위해 필요한 경우 범죄가 실제로 발생한 지역에서 뿐만 아니라 범죄인 인도를 요청한 당사국의 관할권안의 지역에서도 발생한 것처럼 취급된다. 87) 84) SUA Convention, Article 7 ~ ) 유엔해양법협약, 제100조(Duty to cooperate in the repression of piracy). 86) SUA Convention, Article ) SUA Convention, Article 11.

82 82 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 나. SUA 協 約 上 의 管 轄 權 適 用 의 限 界 유엔해양법협약이 국제관습법을 대체로 반영한 것으로 간주되어 이의 가입국 인지 여부와는 상관없이 보편적으로 구속력을 발휘하는 것과는 달리 SUA협약 은 협약 가입국이 아닌 한 이에 구속되지 않는다. 2010년 현재 SUA협약에는 156개국이 가입하여 全 세계 국가 중 상당수가 同 협약의 적용을 받지만, 최근 대다수 해적의 발원지인 소말리아는 SUA협약에 가입하지 않고 있으며, 아시아 에서는 해적 출몰이 가장 문제되는 해역이 도서국가들 인근해역이인데 이러한 도서국가들 중에서도 가장 중요한 비중을 차지하는 말레이시아와 인도네시아가 여전히 同 협약에 가입하고 있지 아니하다. 88) 이들 국가들이 同 협약에 가입하지 않는 이유는 同 협약이 사실상 그 적용범위에 있어 거의 모든 장소적 제약을 철 폐하여 同 협약상의 불법행위가 발생하면 적어도 1개국은 관할권을 행사할 수 있도록 하였으므로 이러한 同 협약이 自 國 에게도 적용된다면 이는 자신들의 주 권에 대한 제약이 될 수 있다고 보고 있기 때문이라고 설명된다. 89) 게다가, SUA협약은 그 집행이 同 협약 당사국의 자유재량에 맡겨져 있는바, 어느 협약 당사국이 同 협약 위반자에 대한 제재를 거부한다 하여 이를 制 裁 할 장치가 확보 되어 있는 것도 아니다. 90) 결국, 이러한 SUA협약의 적용ㆍ집행상의 한계로 말 미암아 해적단속의 근거로서 전면에 부각되기 보다는 유엔해양법협약의 적용 여부를 먼저 논의한 후 구체적 사안별로 SUA협약의 적용가능성을 검토하게 되 는 것이다. Ⅵ. 우리 刑 事 法 에 의한 海 賊 行 爲 規 制 우리 형사법상 해적행위를 이유로 한 범죄구성요건으로는 형법상의 해상강도 죄와 SUA협약의 국내이행법인 선박및해상구조물에대한위해행위의처벌등에관 한법률(이하 船 舶 危 害 行 爲 處 罰 法 이라 약칭한다) 중 관련조항 위반죄를 들 수 있는데 이에 관한 규정들만으로 충분히 해적단속에 임할 수 있는 것인가? 유엔 해양법협약이 해적단속에 보편적 관할권을 인정하여 우리 군함이나 정부선이 88) ( 검색). 89) Adam J. Young ; Mark J. Valencia, Conflation of Piracy and Terrorism in Southeast Asia: Rectitude and Utility, Contemporary Southeast Asia, Vol. 25 (Aug., 2003), p ) SUA Convention, Article 16.

83 海 賊 團 束 을 둘러 싼 法 的 諸 問 題 檢 討 83 해적선을 나포할 수 있고 이를 통하여 체포된 해적은 우리나라에서 사법처리할 수 있도록 되어 있는데 우리 국내법은 이에 대하여 규율하는데 손색이 없는가? 이하에서는 해적행위를 규제하는 국내 실체법의 근거 내지는 범죄구성요건들에 대하여 검토하고, 해적단속을 위한 보편적 관할권을 행사함에 있어 우리 현행 형사법의 제도적 현실과 개선사항들에 대하여 살펴본다. 1. 實 體 法 的 規 制 가. 海 上 强 盜 罪 多 衆 의 威 力 으로써 해상에서 선박을 强 取 하거나 선박 내에 침입하여 타인의 재물을 强 取 한 경우 해상강도죄(형법 제340조 제1항)를 구성하고, 이에 대한 加 重 犯 으로서 해상강도를 한 者 가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 경우 해상강도상해ㆍ치상죄( 同 條 제2항)에 해당하며, 사람을 살해 또는 사망에 이르 게 하거나 부녀를 강간한 때에는 해상강도살인ㆍ치사ㆍ강간죄( 同 條 제3항)에 해당한다. 이들 범죄의 미수범(형법 제342조) 및 예비ㆍ음모를 한 者 (형법 제 343조)도 처벌한다. 해상강도죄 및 그 가중범(이하, 해상강도죄로 통칭한다)은 특수강도의 일종이지만 해상에서의 강도행위는 육상에서의 그것보다 그 위험성 이 현저하게 크기 때문에 이를 重 하게 처벌하고 있는 것이다. 91) 해상강도죄를 구성하는 행위는 多 衆 의 威 力 으로써 强 取 하는 것인데, 여기서 多 衆 이라함은 多 數 人 의 집단을 말하며 단체와 같은 조직적 구성을 구비할 필요 는 없고, 다수인의 最 低 數 를 숫자적으로 정할 수는 없지만 적어도 사람에게 집 단적 威 力 을 보일 정도의 多 數 人 임을 要 한다. 92) 威 力 이란 사람을 제압할만한 유ㆍ무형의 세력을 말하며 상대방에게 이를 인식시킴으로써 족하고 현실적으로 상대방에게 폭행 협박을 가하거나 또는 상대방이 실제로 제압되었음을 要 하지 않는다. 93) 그렇다면 多 數 人 이 아닌 1인에 의한 해상강도는 성립할 수 없다는 것인데 해적 1인이라도 현대식 무기로 重 武 裝 한다면 소수의 선원이 운항하는 선박은 얼마든지 강취할 수 있다는 점에서 再 考 가 요망된다. 한편, 여기서 强 91) 정성근ㆍ박광민, 형법각론 제3판, 삼지원, 2008, 347면. 92) 김일수ㆍ서보학, 형법각론 제6판, 박영사, 2004, 345면; 이재상, 형법각론 제7판. 박영사, 2010, 318면. 93) 정성근ㆍ박광민, 앞의 책, 348면; 이재상, 위의 책 318; 김경선(집필대표: 박재윤), 주석형법각칙 (5) (제3판), 한국사법행정학회, , 478면.

84 84 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 取 를 유엔해양법협약상의 掠 奪 (depredation) 과 같은 의미로 해석한다면 유엔 해양법협약상의 해적행위를 구성하는 선박 자체나 선박 내의 인원이나 재산에 대한 폭력이나 억류는 형법상의 폭행이나 감금 등으로 처단할 수 있음은 별론으 로 하고 해상강도죄로 처벌할 수는 없다. 94) 입법론적으로 볼 때 현행 형법상의 해상강도죄를 유엔해양법협약의 해적행위 개념을 받아들여 개정하는 것이 바람 직하다고 할 것이다. 그 이유는 우선 해상강도죄를 규정하는 형법 제340조 제1 항은 유엔해양법협약이 발효되기 훨씬 이전인 1953년에 제정되어 오늘날까지 그대로 유지되고 있는 조항으로서 해적행위의 법리에 관한 종래의 국제사회의 논의를 반영하고 있지 못하고, 특히 유엔해양법협약의 체결과정에서 이루어진 해적행위의 성립요건과 이의 단속에 관한 국제적 담론을 수용하고 있지 못하기 때문이다. 그리하여 가령 우리 군함이 한반도 인근 공해상에서 작전 중 우리 형 법상의 해상강도죄에는 해당되지 않으나 유엔해양법협약상의 해적행위에는 해 당하는 소행(예컨대, 선박에 대한 공격, 선원의 억류 등)을 접했을 때, 이러한 소행을 저지르는 선박을 나포하는 등 단속에 임하는 것을 주저하게 될 수 있고, 더군다나 국내법상 해상강도죄에 대하여 후술하는 바와 같이 보편적 관할권이 인정되지 아니한다는 점을 고려해 본다면 더욱 그러하다. 해상강도죄의 객체는 해상에 있는 선박이나 그 선박 내에 있는 타인의 재물인 데, 여기서 해상은 영해와 공해를 구별하지 않지만 해적죄를 규율하고자 하는 본조의 입법취지로 미루어 볼 때 육지의 경찰권 등 지배력이 용이하게 미칠 수 있는 하천, 호소, 항만 등은 여기에 포함되지 않는다고 본다. 95) 유엔해양법협약 상의 해적행위 개념과 달리 영해에서 발생할 수 있는 해적행위도 규율대상에 포 함한 것은 바람직하다 할 것이다. 왜냐하면 1영해와 공해는 가상의 영해선으로 나뉘어 있을 뿐 해상이라는 공간적 특징이 갖는 위험성에서는 차이가 없고, 2 선박이 영해에 진입했다 하여 운항상의 차이가 발생하는 것도 아니며, 3해적행 위의 상당수가 영해에서 이루어지고 있다는 점을 고려한다면 해적행위의 발생 지역이 영해냐 공해냐에 따라 달리 취급할 이유가 없기 때문이다. 96) 다만, 영해 내라 하더라도 부두에 접안해 있거나 항내에 투묘하고 있는 상황에서 선박이나 선박 내의 재물을 강취 당한 경우라면 위에서 언급한 바와 같이 육지의 지배력 94) 전일수ㆍ노영돈, 앞의 논문, 87면. 95) 이재상, 위의 책 317; 이형국, 형법각론, 법문사, 2007, 368면; 정성근ㆍ박광민, 위의 책, 348면; 박상기, 형법각론 제7판, 박영사, 2008, 300면; 김경선, 위의 책, 478면. 96) 최석윤, 해적피해방지를 위한 형사법적 대응방안, 피해자학연구 제12권 제1호, 한국피해자학회 ( ), 222면.

85 海 賊 團 束 을 둘러 싼 法 的 諸 問 題 檢 討 85 이 그대로 미친다고 보아 해상강도죄를 구성하지 않는다고 보는 것이 타당하 다. 97) 해상강도죄는 선박 을 대상으로 하고 있으므로 그 규모와 상관없이 적어 도 해상을 항행할 수 있는 것이어야 하므로 해상구조물에 대한 강취행위는 본죄 를 구성하지 않는다. 그러나 우리나라를 비롯한 많은 국가들이 대륙붕 개발을 위해 대륙붕상 해저에 고정된 시설물을 설치하고 있는데 대개 이러한 시설물들 은 육지의 경찰력이 미치지 않는 곳에 있으므로 이에 대한 강취행위를 해상강도 죄에서 제외하는 것이 타당한지 의문이다. 98) 물론 이러한 시설물에 대한 침해 행위가 船 舶 危 害 行 爲 處 罰 法 違 反 에 해당할 수 있지만 이를 형법 내에 수용하는 방안을 고려해 볼 필요가 있다. 해상강도죄의 법정형에 대하여 보건대, 해상강도살인죄, 해상강도치사죄 및 해상강도강간죄의 법정형을 동일하게 사형 또는 무기징역으로 규정(형법 제340 조 제3항)하고 있는데 각 죄의 불법성이 동일하지 않음이 분명한데 이를 동일한 刑 으로 규정하는 것은 타당하지 않고, 특히 해상강도상해죄와 해상강도치상죄 의 법정형이 동일하고 해상강도살인죄와 해상강도치사죄의 법정형을 동일하게 규정한 점은 重 한 결과에 대한 豫 見 可 能 性 ( 過 失 )이 있는 結 果 的 加 重 犯 과 重 한 결과에 대한 故 意 가 있는 결합범을 동일하게 취급한 것인데 이는 責 任 主 義 에 반하는 것이라 할 것이다. 99) 그런데 해상강도죄에 대한 재판관할권의 범위와 관련하여 해석상의 문제가 제기된다. 특히, 우리 군함이 공해상에서 작전 중에 외국선박이 해적들로부터 공격을 받아 우리 군함이 해적선을 나포하고 해적을 체포한 경우에 국내법을 적 용하여 해상강도죄로 처벌할 수 있는지가 문제된다. 현행 형법의 제3조(내국인 의 국외범), 제4조(국외에 있는 국내 선박 등에서 외국인이 범한 죄) 및 제6조 (대한민국과 대한민국국민에 대한 국외범)의 규정에 따라 공해상에서 내국인이 범한 해적행위, 공해상의 내국선박상에서 외국인이 범한 해적행위 또는 공해상 의 외국선박상에서 외국인이 내국인에 대하여 범한 해적행위가 본조의 적용대 상이 됨에는 의문이 없다. 100) 그러나 공해상의 외국선박상에서 외국인이 내국 인 아닌 자에 대하여 범한 해적행위(해상강도죄)는 형법 제5조(외국인의 국외 97) 김일수ㆍ서보학, 앞의 책, 345면; 박상기, 앞의 책, 299면; 배종대, 형법각론 제5판, 홍문사, , 386면; 이재상, 앞의 책 307; 정성근ㆍ박광민, 앞의 책, 322면. 98) 최석윤, 앞의 논문, 면. 99) 송승은, 해적행위의 처벌에 관한 형사법상 제규정의 검토, 비교형사법연구 제10권 제2호, 한국 비교형사법학회(2008), 183면. 100) 김경선, 앞의 책, 477면.

86 86 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 범) 중에 열거되어 있지도 않고 형사법에 별도로 보편적 관할권(세계주의)을 인 정하는 규정도 마련되어 있지 않은 관계로 해석상 의문이 제기된다. 이에 대하 여는 유엔해양법협약이 해적행위라는 구체적인 특정범죄에 대하여 모든 국가의 관할권을 부여하고 있다는 점을 중시하여, 해상강도죄가 형법 제5조(외국인의 국외범) 중에 열거되어 있지 않다하더라도 유엔해양법협약은 헌법에 의하여 체 결ㆍ공포된 조약으로서 국내법적 효력을 갖추고 있으므로(헌법 제6조 제1항) 同 협약 제105조에 의하여 우리법원이 재판권을 갖는다고 하면서 구체적으로 어떠한 범죄구성요건에 해당하는지는 언급하지 않고 입법적 해결만을 요구한 견해가 있다. 101) 그러나 살피건대, 형법 제5조는 외국인의 국외범으로서 우리 나라가 관할권을 행사할 범죄를 7가지 항목으로 나눠 열거하고 있고 여기에는 분명 해상강도죄는 포함되어 있지 않다는 점, 만약 우리 형법이 해상강도죄를 형법 제5조에 해당하는 범죄로 열거했더라면 우리 군함은 저 멀리 아덴만 근처 에 있는 소말리아해적들을 단속하면서 그 해적선을 나포하고 해적들을 체포해 야 할 뿐만 아니라 체포한 해적들을 우리나라로 호송하여 재판을 받도록 하거나 아니면 인근지역에 寄 港 하여 재판 받도록 102) 해야 하는 부담을 지게 된다는 점, 103) 나아가 앞서 언급한 바와 같이 대부분의 선진해양국가에서도 공해상에 서 自 國 民 이 아닌 해적들을 체포한 경우 自 國 과의 최소한의 관련성이라도 있어 야 이들을 自 國 으로 호송하여 처벌하고 있다는 점 등을 고려해 볼 때, 공해상에 서 우리 국민이 아닌 해적이 외국선박에 대해 해적행위를 한 것에 대해서는 해 상강도죄로서 처벌할 수 없다고 할 것이다. 그런데 이러한 입장에 대해서는 유엔해양법협약 제105조가 공해상의 해적단 속에 있어 모든 국가에 보편적 관할권을 인정하고 있으므로 형법 제5조가 해상 강도죄를 외국인의 국외범에 해당하는 것으로 규정하고 있지 않다 하더라도 유 엔해양법협약 제101조가 규정하는 해적행위에 대해 우리법원이 해상강도죄를 적용하여 처벌할 수 있다는 의견이 제시될 수도 있다. 그러나 형법 제5조는 1953년 형법 제정 이래 동일한 내용으로 규정되어 있고 1982년 유엔해양법협 101) 옥도진, 연합대해적 작전과 재판관할권의 문제, 독도연구저널 제18권, 독도해양연구센터(2009.), 65-66면. 102) 형사소송법 제4조는 토지관할에 관하여 규정하고 있는데, 同 條 제2항은 국외에 있는 대한민국 선박 내에서 범한 죄에 관하여는 선적지 또는 범죄후의 선착지 를 기준으로 토지관할을 인정 할 수 있도록 규정하고 있는바, 우리 군함 등이 해적선을 나포하여 기항한 지역의 법원이 재판 관할 할 수 있도록 하고 있다. 103) 이러한 부담으로 인해 입법자가 의도적으로 해상강도죄를 형법 제5조에서 제외한 것으로 추단해 볼 수도 있을 것이다.

87 海 賊 團 束 을 둘러 싼 法 的 諸 問 題 檢 討 87 약이 채택된 이래 그 내용을 반영하여 우리나라에서도 영해법, 배타적 경제수역 법 등 국내법의 제ㆍ개정이 있었으나 형법상에 해적행위를 반영한 범죄구성요 건의 신설이나 개정이 있지도 않았고 유엔해양법협약의 보편적 관할권을 국내 에 수용하는 입법도 이루어지지 않았음을 고려해 볼 때, 우리 현행 형법의 태도 는 유엔해양법협약상의 해적행위에 대한 보편적 관할권을 국내법적으로는 전면 시행하지 않겠다는 입법자의 의도가 내재해 있는 것이라고 해석할 수 있는 것이 다. 따라서 유엔해양법협약이 해적행위에 대해서 보편적 관할권을 규정하고 있 다 하더라도 외국인에 의한 외국선박에 대한 해적행위에 대해서는 우리법원이 재판권을 행사할 수 없다 할 것이다. 나. 船 舶 危 害 行 爲 處 罰 法 違 反 罪 2003년 5월 27일부터 시행되고 있는 船 舶 危 害 行 爲 處 罰 法 은 SUA협약의 국 내이행법으로서 그 제정이유에서 선박 및 해상구조물에 대한 안전한 보호와 국제테러에 대한 근본적인 방지를 목적으로... 항해의안전에대한불법행위의 억제를위한협약 및 대륙붕상에소재한고정플랫폼의안전에대한불법행위의억제 를위한의정서 의 이행을 위한 기반을 조성하기 위하여, 대한민국 영역 외에서 발생한 대한민국 선박 및 해상구조물에 대한 위해행위를 한 외국인도 처벌할 수 있도록 관할권을 확대하고, 위해행위를 한 것으로 의심되는 범죄인의 인도절차 및 위해행위의 구체적인 내용을 정하려는 것 이라고 밝힌 바와 같이 유엔해양 법협약상의 해적행위보다 넓은 개념인 海 上 危 害 行 爲 로 104) 부터 선박이나 해상 구조물을 보호하기 위한 것이다. 엄밀한 의미에서 유엔해양법협약상의 해적행 위와 해상위해행위는 다른 개념이지만, 兩 者 모두 해상에서의 안전한 항해를 방 해하고 국가간의 교역을 방해함으로써 해상안전 내지 해상안보에 위협이 되는 행위라는 점에서 유사하다고 할 수 있다. 105) 船 舶 危 害 行 爲 處 罰 法 은 위 제정이유에서 밝힌 바와 같이 대한민국 영역 외에 서 발생한 대한민국 선박 및 해상구조물에 대한 위해행위를 한 외국인도 처벌할 수 있도록 관할권을 확대하고자 同 法 제3조에서 외국인에 대한 적용범위를 별 도로 정하고 있으나 유엔해양법협약에서와 같은 보편적 관할권을 인정하려는 104) 앞서 SUA협약상의 해상불법행위에 관하여 언급했듯이 해상안전법상의 해상위해행위는 그 범행 목적이 사적목적뿐 아니라 정치적 목적도 포함하고, 어느 선박이 다른 선박을 공격해야 한다는 이른바 two vessels 요건도 필요치 않으며, 범행 장소가 공해상에 국한되지도 않아 내수, 영해, 배타적 경제수역, 대륙붕 등 해역상의 제한이 없다. 105) 송승은, 앞의 논문, 184면.

88 88 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 것은 아니고, 외국인이 대한민국영역 외에서 대한민국 선박이나 대한민국 대륙 붕상의 해상구조물에 대하여 또는 해상구조물에서 해상위해행위를 하거나 해상 위해행위를 범하고서 대한민국영역 안에 있을 때에도 同 法 을 적용한다는 규정 을 둠으로써 우리 형법의 장소적 적용범위의 기본원리인 屬 地 主 義, 屬 人 主 義, 保 護 主 義 의 각 원칙을 벗어나지 않는 한도에서 규정하고 있다. 즉, 同 法 제3조 가 열거하는 각 경우는 우리 형법의 장소적 적용범위에 관한 형법 제2조 내지 제6조의 해석(특히, 제6조)을 통하여 우리 형사법의 적용 대상이라고 판단할 수 있고, 형법 제8조가 본법 총칙은 타법령에 특별히 규정한 경우 외에는 그 법령 에 정한 죄에 적용한다고 규정하고 있어 船 舶 危 害 行 爲 處 罰 法 제3조가 없더라 도 외국인에 대한 적용범위가 특별히 달라지는 것은 아니라 할 것이다. 다만 同 法 의 목적에서 밝힌 바와 같이 운항 중인 선박 및 해상구조물에 대한 위해행위 를 방지 하고자 하는 것이고 이러한 운항 은 대한민국 영역 외에서 이루어지는 경우가 많고 특히 해상테러행위는 외국의 테러집단이 연계되어 이루어질 가능 성이 높으므로 외국인에 대한 同 法 의 적용범위를 명확히 하고자 同 法 제3조와 같은 규정을 둔 것으로 해석할 수 있다. 船 舶 危 害 行 爲 處 罰 法 이 규정하는 실체적 범죄구성요건에 대하여 살펴보면, 同 法 이 금지하는 해상위해행위는 총 9개 조문에서 이를 규정하고 있는데 각 범 죄구성요건 중 중요하거나 시정이 요구되는 사항들을 위주로 검토해 보면 다음 과 같다. 첫째, 船 舶 危 害 行 爲 處 罰 法 제5조는 폭행 협박 상해 살인죄라는 죄명 하에 운 항중인 선박 또는 해상구조물의 안전을 위험하게 할 목적으로 선박 또는 해상구 조물에 있는 사람을 살해하거나 사람의 신체를 상해 또는 폭행하거나 사람을 협 박한 者 에 대하여 유기징역형 이상의 법정형에 처하도록 하고 있고, 이에 대한 예비ㆍ음모도 처벌하고 죄의 실행에 이르기 전에 자수하면 형의 필요적 감면사 유가 된다. 형법상의 일반적인 폭행 협박 상해 살인죄와 비교해 볼 때, 운항중인 선박 또는 해상구조물의 안전을 위험하게 할 목적으로(목적범) 선박 또는 해상 구조물에 있는 사람을 대상으로 폭행 협박 상해 살인을 범하여 그 위험성이 상 대적으로 증대되어 있다는 이유로 가중 처벌하도록 하고 있는 것이다. 그런데 여기서 운항중인 선박 또는 해상구조물 의 의미는 同 法 제2조 제1호, 제2호 및 제5호에서 밝혀두고 있는데, 이에 의하면 운항 이란 항해 정박( 碇 泊 ) 계류( 繫 留 ) 대기( 待 機 ) 등 해양에서의 선박의 모든 사용 상태를 말하고, 106) 선박 이라 106) 운항 에 대한 정의로 볼 때, 좌초되거나 표류 중인 선박은 同 法 의 규율대상이 아닌 것으로 판

89 海 賊 團 束 을 둘러 싼 法 的 諸 問 題 檢 討 89 함은 기선( 機 船 ), 범선( 帆 船 ), 부선( 艀 船 ) 및 잠수선( 潛 水 船 ) 등 해저에 상시 고 착되어 있지 아니한 모든 형태의 배를 말하며(다만, 군함 및 국가가 소유 또는 운영하는 해군보조함, 세관 경찰용 선박은 이를 제외한다), 해상구조물 이라 함 은 자원의 탐사 개발, 해양과학조사 그 밖의 경제적 목적 등을 위하여 유엔해양 법협약에 의한 대륙붕에 상시 고착된 인공섬 시설 또는 구조물을 말한다. 둘째, 船 舶 危 害 行 爲 處 罰 法 제6조는 선박납치죄라는 죄명 하에 폭행 또는 협 박 그 밖의 방법으로 운항중인 선박 또는 해상구조물을 강탈하거나 선박의 운항 을 강제한 者 를 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하고, 同 罪 의 예비ㆍ음모죄 역 시 처벌되고 자수에 대한 필요적 감면을 하도록 하고 있다. 소말리아 해적과 같 이 몸값을 이유로 아덴만을 항해하는 선박을 납치한 경우가 同 罪 에 해당될 수 있다. 107) 셋째, 船 舶 危 害 行 爲 處 罰 法 제7조는 선박 등 손괴죄라는 죄명 하에 운항중인 선박 또는 해상구조물을 파괴하거나, 그 안전을 위험하게 할 만한 손상을 운항 중인 선박이나 해상구조물 또는 그에 적재된 화물에 가한 者 를 3년 이상의 유기징역에 처하고 있는데 字 句 의 해석상 파괴 는 손상 보다 규모가 더 크고 선박 등의 안전에 대한 위험 정도가 크다고 할 수 있는데 동일한 법정형으로 규 정하는 것은 바람직하지 않다고 할 것이다. 108) 넷째, 船 舶 危 害 行 爲 處 罰 法 제10조(허위정보전달죄)는 허위정보전달로써 안 전운항이 위험하게 되는 대상을 선박으로 한정하고 있는데 국가의 중요한 시설 물인 해상구조물에 대한 허위정보전달행위도 선박에 대한 것과 동일한 불법성 이 있다고 보아야 할 것이다. 109) 다섯째, 船 舶 危 害 行 爲 處 罰 法 제12조 제2항은 제5조제1항 제2항 또는 그 미 수(제5조제2항의 경우 폭행은 제외한다)의 죄를 범하여 사람을 살해하거나 사 단되는데 이러한 선박이 테러세력으로부터 위해를 당했을 때의 위험이 선박이 항진 중일 때보다 클 것으로 보이는데 同 法 이 이를 제외하는 것이 同 法 의 제정이유에 부합하는 것인지 의문이다. 107) 그런데 형법 제340조 제1항이 규정하는 해상강도죄는 다중의 위력으로 해상에서 선박을 강취하 는 경우에 무기 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 되어 있다. 이러한 해상강도죄와 船 舶 危 害 行 爲 處 罰 法 제6조의 선박납치죄를 비교해 보면 선박의 강탈이든 강취든 그 行 爲 態 樣 이 특별히 다르다고 여겨지지 않으며 해상강도죄가 전제하는 다중의 위력 으로 선박 또는 해상구조물을 강탈하는 행위도 선박납치죄가 포섭하고 있는 행위라고 볼 때, 선박납치죄의 법정형을 해상강도 죄의 그것보다 輕 하게 규정해 둔 이유를 찾기 어렵다(최석윤, 앞의 논문, 225면). 이에 대한 입 법적 再 考 가 요망된다. 108) Ibid. ; 형법 제187조(기차등의 전복등)가 사람의 현존하는 선박을 파괴한 경우 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록 하고 있는데 船 舶 危 害 行 爲 處 罰 法 제7조(선박 등 손괴죄)가 이보다 輕 한 법정형을 규정하는 것이 타당한지 의문이다. 109) Ibid., 226면.

90 90 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 망에 이르게 한 자는 사형 무기 또는 7년 이상의 징역에 처하고, 사람의 신체를 상해하거나 상해에 이르게 한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다 고 규 정하고 있는데 이는 살해된 사람을 다시 살해하고 상해를 입은 사람을 다시 상 해하는 경우를 처벌하겠다는 것으로서 제5조 제1항 및 제2항을 중복해서 규정 한 명백한 입법적 오류이다. 110) 게다가 제5조 제2항은 운항중인 선박 등의 안 전을 위험하게 할 목적으로 그 선박 등에 있는 사람을 협박한 者 를 처벌하도록 하고 있는데 그러하다면 제12조 제2항은 이러한 협박이나 협박미수를 하여 사 람을 살해하거나 사망에 이르게 한 경우를 처벌하겠다는 것인데 과연 우리 형법 상 협박살해나 협박치상이 성립할 수 있는 것인지 이해할 없는 규정이다. 111) 결 과적 가중범이란 것이 기본범죄를 행하여 그 자체의 위험성이 발현되어 중한 결 과가 되는 것을 고려하여 기본범죄보다 중한 법정형을 정하는 것인데 과연 협박 이나 협박미수로써 사람을 살해하고 사망에 이르게 하는 것이 가능한지 의문이 고 우리 형법의 각칙에 이러한 협박치사상죄가 존재하지 않는 것도 같은 이유라 할 것이다. 게다가 제12조는 선박납치 등을 기본범죄로 하는 살인 치사죄 및 상 해 치상죄라는 결과적 가중범을 규정하면서 고의범과 과실범, 즉 살인과 치사, 상해와 치사의 법정형을 동일하게 규정하고 있는데 이 역시 타당하지 않다고 할 것이다. 2. 海 賊 行 爲 에 대한 管 轄 權 行 使 - 制 度 的 現 實 과 改 善 策 유엔해양법협약이 해적행위에 대하여 보편적 관할권을 인정하고 있다 하더라 도 이를 국내법 체계 내에 수용하여 구체적으로 어떠한 근거와 절차에 따라 이 러한 관할권을 행사할 것인지에 대하여 규정해 두지 않는다면 실제로 해적행위 를 단속하는데 있어 많은 법적 문제가 야기될 수 있다. 앞서 언급한 바와 같이 刑 法 상의 海 上 强 盜 罪 는 유엔해양법협약이 금지하고 있는 해적행위와는 그 구성요건이 상이하고, 海 上 强 盜 罪 및 船 舶 危 害 行 爲 處 罰 法 違 反 罪 에 대하여 국내법이 보편적 관할권을 인정하고 있다는 근거도 찾을 수 없다. 따라서 公 海 상에서 우리나라와는 아무런 관련도 없이 외국인이 외국선박 에 대하여 해적행위를 한 경우에는 우리나라의 국내법으로는 이러한 외국인을 처벌할 수 없는 것이다. 다만, 유엔해양법협약은 헌법에 의하여 체결ㆍ공포된 110) 송승은, 앞의 논문, 186면. 111) Ibid.

91 海 賊 團 束 을 둘러 싼 法 的 諸 問 題 檢 討 91 조약으로서 국내법과 동일한 효력을 가진다고(헌법 제6조) 전제할 때, 112) 同 협 약 제105조 및 관련규정에 의하여 외국인에 의한 외국선박에 대한 해적행위가 있을 경우 해당 해적선박을 나포하거나 그 선박 내에 있는 사람을 체포하고, 재 산을 압수할 수 있을 뿐 이러한 외국인들을 우리나라의 법정에 세워 처벌할 수 는 없는 것이다. 게다가 이러한 同 협약 규정들의 국내이행입법이 제대로 정비 되어 있지 않아 公 海 에서 외국인이 외국선박에 대하여 해적행위를 하는 경우는 차치하더라도 우리나라의 선박이나 선원이 해적행위로 인한 피해를 입는 등 우 리나라가 관할권을 행사할 수 있는 상황에서도 구체적으로 어떠한 권한배분과 절차에 따라 해적진압 및 단속을 할 수 있는 것인지 불명확한 상태에 있다. 우선, 유엔해양법협약 제107조가 해적선의 나포는 군함 또는 정부 선박만이 이를 할 수 있도록 규정하고 있어 同 협약 제105조에 의해 모든 국가 가 公 海 상에서 보유하고 있는 해적단속권이 해군, 보다 구체적으로는 해적단속을 맡은 해당 군함의 함장에게 위임되어 있다고 해석할 수 있으나 해적단속을 위한 보다 명확한 업무분장과 권한배분을 위해서는 국내법에 이에 관하여 明 文 化 해 둘 필 요가 있다. 다음으로, 유엔해양법협약 제105조 및 제107조에 의하여 公 海 上 에서 우리 군함이 해적선을 나포하고, 해적행위자를 체포하며, 해적선 등 재산을 압수할 수 있다 하더라도, 국내법상으로는 이러한 해적단속을 행하는 군함의 함장이 검 사나 사법경찰관리와 같은 사법권의 수행자로서 해적을 체포하는 등 직무를 수 행하는 것으로 보기 어렵고, 그렇다고 하여도 단순히 형사소송법 제211조 및 제212조에 의하여 일반인으로서 현행범체포를 하는 것이라고 단정하기도 어렵 다. 前 者 로서 현행범인(해적)을 체포하는 것이라면 체포현장에서 압수, 수색, 검 증 등의 강제수사를 할 수 있고(형사소송법 제216조 제1항), 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명의 기회를 주어야 할 것 112) 헌법 제6조의 해석과 관련하여 다수견해는 헌법에 따라 적법하게 체결된 조약은 公 布 만으로 국 내적 효력을 가지고 별도의 입법조치가 필요하지 아니하다는 것이다[계희열, 헌법학(상)(신정판), 박영사, 2004, 면 ; 양건, 헌법강의I(초판), 법문사, 2007, 138면 ; 정인섭, 헌법재판소판 례의 국제법적 분석, 헌법실무연구 제5집, 헌법실무연구회(2004), 594면 ; 남복현, 헌법 제6조 제1항의 구체적 의미, 한양법학 제23집, 한양법학회( ), 면]. 그러나 이러한 견해 에 대해서는 헌법 제60조의 조약에 대한 국회동의권이 무의미해지고 입법자의 사후통제가 불가 능해진다는 이유로 반대하는 입장이 있고[조홍석, 한국에 있어서의 국제인권법의 국내법적 보 장, 헌법학연구 제5권 제2호, 한국헌법학회( ), 84면], 또한 대통령의 조약체결 및 公 布 만을 거친 조약이 국회의 심의를 거친 국내법과 동일한 효력을 가진다는 것은 헌법체계상 어색 하며, 조약이 국내수용절차가 없이 국내법과 동일한 효력을 발휘한다면 처벌규정이 없어 이행강 제가 어렵다는 주장도 있다[박영선, UN해양법협약 중 선박통항규정의 국내법 수용방안, 海 事 法 硏 究 第 20 卷 第 3 號, 韓 國 海 事 法 學 會 ( ), 면 ].

92 92 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 이다(형사소송법 제213조의2, 제200조의5). 後 者 로서 현행범체포를 하는 것이 라면 즉시 검사 또는 사법경찰관리에게 인도하여야 한다(형사소송법 제213조 제1항). 해적진압을 위해서 해군이 먼 바다로 파병을 갈 수밖에 없고 유엔해양 법협약에도 군함이나 정부선박만이 해적단속을 수행할 수 있다고 규정하고 있 는 취지를 고려한다면 원활한 해적소탕작전의 수행을 위하여 公 海 상에서 해적 단속을 하는 해군의 함장이나 함장이 지정하는 者 에게 특별사법경찰관리로서의 지위가 부여되어야 할 것이다. 113) 형사소송법 제197조는 이러한 특별사법경찰 관리의 직무를 행할 자와 그 직무범위를 별도 법률로 정하도록 하고 있고, 이에 따라 사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률 114) 이 제정 되어 있는바, 同 법률에서 함장에게는 사법경찰관, 함장이 지정하는 者 에게는 사법경찰리로서의 지위를 부여하는 근거를 마련하여야 할 것이다. 참고로 同 법 률 제7조 제1항은 海 船 ( 沿 海 航 路 이상의 항로를 항해구역으로 하는 총톤수 20 톤 이상 또는 積 石 數 2백석 이상의 것) 안에서 발생하는 범죄에 관하여는 선장 은 사법경찰관 직무를, 海 員 중 선장의 지명을 받은 者 는 사법경찰리의 직무를 수행한다고 규정하고 있는바, 이러한 규정의 취지를 고려해 볼 때 함장 등에게 특수임무에 국한하여 사법경찰관리의 직무를 수행할 수 있도록 하는 전향적 입 법태도가 요망된다. 다음으로, 위와 같이 유엔해양법협약에 의하여 군함(함장)이 公 海 상에서 해 적선을 나포하고 해적을 체포하는 등의 강제처분을 할 수 있다고 하나, 우리 국 내법상 이러한 해적단속행위를 함에 있어 사법경찰관리의 지위를 인정할 근거 가 없는 이상 함장이 해적행위자들을 체포하였을 때에는 이들을 즉시 검사나 사 법경찰관리에게 인도할 수밖에 없다 할 것이다(형사소송법 제213조 제1항). 만 약, 추후 입법으로 함장이나 함장이 지정하는 者 에게 특별사법경찰관리의 지위 를 인정할 경우 해적행위자들을 체포하는 방식은 해적단속 작전의 현실에 비추 어 볼 때 逮 捕 令 狀 에 의한 逮 捕 (형사소송법 제200조의2 제1항 본문)나 緊 急 逮 捕 (형사소송법 제200조의3 제1항)보다는 現 行 犯 人 으로서 逮 捕 (형사소송법 제 212조)하는 방식이 가장 많이 이용될 것으로 보이는데, 여하한 경우든 피의자 인 해적행위자를 구속하고자 하는 때에는 체포한 때로부터 48시간 이내에 구속 영장을 청구하여야 한다(형사소송법 제213조의2, 제200조의2 제5항, 제200조 113) 박영선, 국군부대의 소말리아 해역파병 특례법에 관한 연구, 海 事 法 硏 究 第 21 卷 第 1 號, 韓 國 海 事 法 學 會 ( ), 면. 114) 同 法 은 1956년 1월 12일 법률 제380호로 제정되었다.

93 海 賊 團 束 을 둘러 싼 法 的 諸 問 題 檢 討 93 의4 제1항). 그러나 소말리아 해적진압작전과 같이 지리적으로 극히 멀리 떨어 진 해상에서 과연 구속 필요를 인정할 수 있는 자료를 적시에 제출(형사소송법 제201조 제2항)할 수 있을지 의문이고, 설령 제출한다 하더라도 영장발부를 위 해서는 지체 없이 판사에 의한 체포된 피의자(해적행위자)의 심문(이른바 영장 실질심사 )이 선행되어야 하므로, 이를 이행하기 위해서는 상당수의 호송인력을 투입하고 항공료, 숙박비 등 많은 비용을 지불하면서 해적행위자를 국내로 호송 할 수밖에 없는 것이다. 115) 해적단속의 이러한 현실적 어려움을 고려해 본다면 적어도 公 海 上 또는 진입이 허용된 외국의 領 海 (예컨대, 소말리아 영해) 上 에서 체포한 해적에 대해서는 구속영장 청구 전 체포기간을 연장한다거나, 구속영장 발부를 위한 판단자료의 수준을 완화한다거나, 영장실질심사의 예외를 인정하 는 등의 입법적 조치가 이루어져야 할 것이다. 더불어 형사소송법 제214조의2 의 逮 捕 適 否 審 査 에 관한 규정은 현실적으로 원거리 公 海 上 에서는 준수하기가 곤란하거나 불가능할 것이므로 이에 대한 예외를 규정하거나 그 적용을 완화하 고, 검사나 사법경찰관의 구속기간(형사소송법 제202조 및 제203조)도 체포된 해적의 호송상의 어려움을 감안할 때 이를 연장할 수 있는 방안을 마련하여야 할 것이다. 116) 나아가, 토지관할과 관련하여서는 형사소송법 제4조가 국외에 있는 대한민국 선박 내에서 범한 죄에 관하여는 선적지나 범죄 후의 선착지에 토지관할이 인정될 수 있음을 규정하고 있어 해적이 우리나라의 선박 내에서 재 물을 강취한 경우에는 이러한 규정을 기준으로 토지관할을 정할 수도 있으나 선 박 자체를 공격하여 강취하거나 대상 선박이 우리나라의 선박이 아닌 경우에는 이러한 규정만으로는 부족하다 할 것이다. 끝으로, 유엔해양법협약 제105조에 따르면 해적선을 나포한 국가의 법원은 善 意 의 제3자의 권리를 존중할 것을 조건으로 그 나포한 선박이나 압수한 재산 에 대하여 취할 조치를 결정할 수 있다. 이러한 규정은 형법 제48조가 범죄행 위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건 또는 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건 이 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니한 경우 이를 몰수할 수 있다고 규정한 것과 그 취지가 유사하다고 할 수 있는데, 현실적으로 115) 소말리아 해적들처럼 우리나라에서 상당히 멀리 떨어진 곳에서 활동하는 해적들을 우리 군함이 체포한 경우에는 이들을 처벌하기 위하여 국내로 송환하기 위해서는 해적을 체포한 군함이 인근 국가에 정박하여 항공기로 호송할 수밖에 없는데, 이렇듯 他 國 에서 해적들을 호송하는 과정에서 이들에 대한 체포 등 강제처분이 他 國 의 관할권을 침해하는 것이라는 문제 제기를 당할 수 있 는바 이에 대한 외교적 협조가 事 前 에 이루어져야 할 것이다. 116) 박영선, 국군부대의 소말리아 해역파병 특례법에 관한 연구, 海 事 法 硏 究 第 21 卷 第 1 號, 韓 國 海 事 法 學 會 ( ), 260면.

94 94 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 보건대 우리나라 인근 해역이 아니라 동아프리카 인근 해역에서 해적선을 나포 했다면 과연 우리나라 법원의 판단을 받기 위하여 나포한 해적선을 우리나라로 운반해 온다거나 계속 보관하고 있어야 한다는 것이 타당한지는 의문이고 가능 하지도 않을 것으로 보인다. 그렇다면 이러한 나포한 해적선이나 압수한 재산의 처리 117) 와 관한 특례를 마련해 두어야 할 것이다. Ⅶ. 結 論 해적행위는 그 발생장소가 대부분의 경우 외국의 영해나 그 인근의 公 海 이고, 해적행위를 저지르는 者 들은 외국인이며, 해적행위의 피해를 입는 선박도 그 船 主 나 船 社 가 우리나라에 국적을 두고 있다하더라도 船 籍 은 외국에 두고 있는 경우가 많고, 해적피해를 입은 선박이 우리나라 국적선이라 하더라도 그 선원들 은 많은 경우에 내국인만이 아니라 외국인도 포함하고 있다. 따라서 해적사건은 대부분의 경우에 涉 外 的 성격을 갖게 되고 이로 인하여 어느 나라가 관할권을 행사할 것인지 어느 나라의 법을 적용할 것인지 등이 항상 문제가 될 수밖에 없 다. 게다가 해적행위의 개념이 무엇이고 어떠한 행위 態 樣 을 갖고 있으며 어떠 한 요건이 갖추어져야 성립하는 것인지에 관하여 각국이 통일된 입장을 견지하 는 것도 아니다. 유엔해양법협약은 관습법상의 해적행위의 개념을 상당부분 수 용하여 해적행위의 개념을 상당히 제한적으로 규정하고 있는바, 예컨대 公 海 에 서 다른 商 船 을 약탈하는 경우와 같이 경제적 이득을 목적으로 어느 국가의 관 할권에서 벗어나 있는 해역에서 다른 배에 폭력을 행사는 경우에 국한하고 있어 선상반란이나 정치적 목적으로 선박에 테러를 가하는 경우, 영해 내 또는 항만 내에서 선박을 약탈하는 경우는 유엔해양법협약상의 해적행위에는 해당하지 않 게 된다. 물론 유엔해양법협약의 해적행위가 보편적 관할권을 전제로 하고 있어 해적행위의 개념도 이에 맞춰 한정적으로 정할 수밖에 없다는 점은 수긍이 간 다. 그러나 해적단속에 대한 보편적 관할권이란 제도가 단지 국제협약에 규정만 되어 있다고 하여 각국이 실효적으로 관할권을 행사할 수 있는 것이 아니라 할 것이다. 국내형사법에서 이를 수용하고 해적행위로서 처벌할 수 있는 罪 刑 을 정 해야 하고 외국에서 체포한 해적을 국내사법기관이 처리할 수 있도록 사법절차 117) 예컨대, 함장의 재량 하에 나포된 해적선이나 압수된 재산을 매각처분이나 폐기처분 등을 할 수 있도록 하는 것도 고려해 볼만 하다.

95 海 賊 團 束 을 둘러 싼 法 的 諸 問 題 檢 討 95 를 정비하고 예산도 반영해야 하는 것이다. 즉, 국제법상 모든 나라에게 해적단 속에 대한 관할권이 부여되어 있다는 것이 곧 모든 나라에 이러한 관할권 행사 의 의지가 있다거나 이러한 관할권 행사의 여건이 마련되어 있다는 것을 의미하 는 것은 아니므로 보편적 관할권의 실행은 각국의 태도와 제도, 물적 인적 여건 등에 상당부분 영향 받을 수밖에 없는 것이다. 해적단속이 어려운 근본이유는 국제사회에는 국내사회와 달리 치안을 담당할 중앙기관이 존재하지 않는데서 찾을 수 있다. 국가주권의 원칙상 모든 국가가 스스로 自 國 의 치안을 맡고 범죄인을 自 國 의 사법절차에 따라 처벌할 권한이 있고 이러한 권한은 특정한 목적을 위해 특정한 상황에서 제한적으로 국가 간 협약에 의하여 일국이 他 國 에게 이양하거나 이러한 권한 행사를 자제할 수는 있 으나 他 國 이든 국제기구이든 이러한 권한을 별 다른 근거 없이 독자적으로 행사 할 수는 없는 것이다. 그러나 국가별로 치안이나 사법체계의 수준이 다르고 국 가의 공권력 정도도 차이가 있어 自 國 民 이 해적행위를 하는 것을 제대로 단속하 지 못하는 경우가 많다. 그리하여 이러한 제반사정을 감안하여 유엔해양법협약 이 해적단속에 있어서의 보편적 관할권 제도를 마련한 것이고, 이러한 제도의 이면에는 모든 나라가 해적에 대한 감시와 예방, 해적행위의 진압과 사법처리를 하도록 한다면 해적근절에 보다 가까워질 것이라는 假 定 이 내재해 있다고 볼 수 있다. 그러나 현실은 대부분의 나라가 당해 해적사건이 自 國 과 이해관계가 없다 면 이를 방기해버린다는 것이다. 이는 마치 지나가는 행인이 길거리에서 낯선 자들이 타인에게 저지르는 범행에 모른 척 하는 것과 마찬가지의 현상이라 할 것이다. 앞서 언급한 바와 같이 유엔해양법협약이 금지하는 해적행위가 우리 형법상 의 해상강도죄와는 그 구성요건이 상이하여 해적의 선박에 대한 공격행위에 대 하여 이를 해적사건으로 취급하지 못하는 경우가 생길 수 있고, 외국인인 해적 이 외국 선박이나 선원을 대상으로 해적행위를 하는 경우 이에 대하여 우리나라 의 법원에 재판관할권을 인정할 근거도 미약할 뿐만 아니라, 최근의 삼호주얼리 호 선원구출작전처럼 우리 선박이나 선원에 대한 공격행위를 한 해적들을 체포 할 경우에도 우리 국내법상으로는 이를 행하는 군함에 어떠한 사법적 권한을 부 여해 두고 있는 것인지 불명하다. 게다가 해적사건의 지리적 또는 물리적 특성 을 감안할 때 일반 형사범에 적용되는 체포 또는 구속의 기간이나 절차 등을 그 대로 해적사건에 적용하는 것은 불합리한 결과로 이어질 수 있다. 해적소탕작전 의 성공과 추후 야기될 수 있는 제반 법적 문제를 예방하기 위해서는 필요한 입

96 96 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 법적 조치가 조속히 이루어져야 할 것이다. 118) 다만, 이러한 제도적 정비와 별 개로 금번 삼호주얼리호 해적소탕작전과 같이 체포한 해적들을 구태여 많은 비 용과 인원을 투입하여 우리나라로 압송하여 사법처리하는 것이 범죄예방이라는 형사정책적 측면에서 과연 얼마나 효과가 있는지 진지한 검토가 이루어져야 할 것이고, 특히 외국인에 대한 외국선박에 대한 해적행위를 해적사건이 발생한 곳 인근에서 이에 대한 사법처리를 맡아 할 수 있도록 국제협력체를 마련하는 외교 적 노력도 병행하여야 할 것이다. 해적사건 발생은 과거 아시아의 말라카해협 및 남중국해를 중심으로 선박 내 의 재물을 탈취하는데 집중되어 있던 것이 아프리카 및 중동의 인근해역에서 重 火 器 로 무장한 해적들이 선박을 납치하고 선원을 인질로 삼는 보다 대담한 형태 로 바뀌었다. 우리나라가 이에 대처하기 위해서는 제도적으로는 현재의 해상강 도죄나 船 舶 危 害 行 爲 處 罰 法 違 反 罪 를 보다 정교하게 다듬는 것이 필요하겠고, 원양에서 해적선을 나포하고 해적들을 체포하며 무기를 압수하는 등의 사법적 강제처분을 원활히 할 수 있도록 군함의 함장이나 함장이 지정하는 者 에게 해적 에 국한하여 사법경찰권을 행사할 수 있도록 하는 등 전향적 입법 또한 필요하 며, 아울러 이들 해적들에 대한 형사재판 등 사법처리를 성공적으로 해낼 수 있 도록 해적의 국적국은 물론 주변국 및 해적진압에 참여하고 있는 국가들과의 사 법적 공조를 적극적으로 수행하여야 할 것이다. 우리나라와 같이 무역운송의 대 부분을 해상운송에 의존하고 에너지원의 대부분을 해외에 의존하는 나라로서는 안전한 해상교통로 확보가 우리 국민의 생존에 직결되는 문제라 아니할 수 없 다. 해적의 진압과 소탕에 국민적 관심을 갖고 이를 위한 인적ㆍ물적 여건을 완 비해야 할 것이다. 주제어 _ 해적행위, 해양안보, 해상강도죄, 유엔해양법협약, 해상테러 118) 2009년 11월 17일 이진복의원 등 12인이 소말리아 해역에 파견된 국군부대의 활동내용을 명확 히 하고 체포된 해적에 대한 사법처리의 특례를 정하고자 소말리아 해역에서의 국군부대 활동 에 관한 특례법안 을 발의하였다. 이 법안에서는 해적행위 라는 별도의 범죄구성요건을 규정하 고, 소말리아 해역에서의 해적행위에 관하여 함장은 사법경찰관의 직무를, 함장의 지명을 받은 자는 사법경찰리의 직무를 수행하도록 규정하고 있으며, 나아가 나포한 선박을 공용재산으로 사 용하거나 바다에 침몰시켜 폐기할 수 있도록 하여 해적단속의 현실을 상당부분 반영하고자 한 점이 엿보인다. 그러나 同 법안은 그 목적상 소말리아 해적의 단속에 국한되어 적용되는 것이 고, 교전규칙 준수의무라든지 현행범체포 규정 등 별도의 법률로 규정할 필요가 없는 내용도 포 함되어 있어 발의 법안 그대로 입법될지는 심히 의문이 든다. 입법론상으로는 소말리아 해적소 탕에 국한하는 특례법보다는 유엔해양법협약상의 해적단속규정을 국내법으로 수용하는 전반적인 법률 개정이 바람직하다 할 것이다.

97 海 賊 團 束 을 둘러 싼 法 的 諸 問 題 檢 討 97 참고문헌 계희열, 헌법학(상)(신정판), 박영사, 김경선 (집필대표: 박재윤), 주석형법각칙(5)(제3판), 한국사법행정학회, 김대순, 국제법론(제13판), 삼영사, 김일수ㆍ서보학, 형법각론(제6판), 박영사, 김정건, 국제법, 박영사, 박상기, 형법각론(제7판), 박영사, 배종대, 형법각론(제5판), 홍문사, 양 건, 헌법강의I(초판), 법문사, 이재상, 형법각론(제7판), 박영사, 이형국, 형법각론, 법문사, 정성근ㆍ박광민, 형법각론(제3판), 삼지원, 최진태, 테러, 테러리스트 & 테러리즘, 대영문화사, 김찬규, 민항기에 대한 요격과 테러방지, 慶 熙 法 學 제22권 제1호, 경희대학교 법학대학법학연구소( ). 남복현, 헌법 제6조 제1항의 구체적 의미, 한양법학 제23집, 한양법학회 ( ). 朴 柄 度, 국제범죄에 대한 보편적 관할권, 國 際 法 學 會 論 叢 第 49 卷 第 2 號 ( 通 卷 第 99 號 ), 大 韓 國 際 法 學 會 ( ). 박영선, UN해양법협약 중 선박통항규정의 국내법 수용방안, 海 事 法 硏 究 第 20 卷 第 3 號, 韓 國 海 事 法 學 會 ( ). 박영선, 국군부대의 소말리아 해역파병 특례법에 관한 연구, 海 事 法 硏 究 第 21 卷 第 1 號, 韓 國 海 事 法 學 會 ( ). 송승은, 해적행위의 처벌에 관한 형사법상 제규정의 검토, 비교형사법연구 제 10권 제2호, 한국비교형사법학회(2008). 吳 泰 坤, 국제법상 해적 개념 규정의 신전개, 國 際 法 學 會 論 叢 第 52 卷 第 3 號 ( 通 卷 第 109 號 ), 大 韓 國 際 法 學 會 ( ). 옥도진, 연합대해적 작전과 재판관할권의 문제, 독도연구저널 제18권, 독도해 양연구센터(2009). 전일수ㆍ노영돈, 해적방지를 위한 국제적 동향과 우리나라 관련법제의 개선방

98 98 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 안, 海 運 物 流 硏 究 第 42 號, 한국해운물류학회( ). 鄭 甲 龍, 海 賊 行 爲 의 國 際 的 規 制 와 最 近 國 際 動 向, 國 際 法 學 會 論 叢 第 47 卷 第 1 號 ( 通 卷 第 92 號 ), 大 韓 國 際 法 學 會 ( ). 정인섭, 헌법재판소판례의 국제법적 분석, 헌법실무연구 제5집, 헌법실무연구 회(2004). 조홍석, 한국에 있어서의 국제인권법의 국내법적 보장, 헌법학연구 제5권 제2 호, 한국헌법학회( ). 千 새별, 해적행위 대처에 있어서 보편적 관할권의 역할과 한계, 국제학석사학 위논문, 서울대학교 국제대학원( ). 최석윤, 해적피해방지를 위한 형사법적 대응방안, 피해자학연구 제12권 제1 호, 한국피해자학회( ). Bruce Broomhall, International Justice and the International Criminal Court: Between Sovereignty and the Rule of Law, Oxford University Press, Cedric Ryngaert, Jurisdiction in International Law, Oxford University Press, H. Akehurst, A Modern Introduction to International Law 6 edit. Routledge, Harvard Research in International Law, Comment to the Draft Convention on Piracy, American Journal of International Law, Vol. 26 Supp., April, International Maritime Bureau, Piracy and Armed Robbery against Ships Annual Report1 January-31 December 2003, John R. Thackrach, Encyclopedia of Terrorism and Political Violence, Routledge & Kegan Paul, L. Oppenheim, International Law, Lauterpacht 8th ed., Luc Reydams, Universal Jurisdiction - International and Municipal Legal Perspective, Oxford University Press, Myron H. Nordquist, Satya N. Nandan and Shabtai Rosenne, United Nations Convention on the Law of the Sea 1982: A Commentary Vol.III, Martinus Nijhoff Publishers, 1995.

99 海 賊 團 束 을 둘러 싼 法 的 諸 問 題 檢 討 99 Adam J. Young ; Mark J. Valencia, Conflation of Piracy and Terrorism in Southeast Asia: Rectitude and Utility, Contemporary Southeast Asia, Vol. 25 (Aug., 2003). Douglas Guilfoyle, Piracy off Somalia: UN Security Council Resolution 1816 and IMO Regional Counter-Piracy Efforts, International & Comparative Law Quarterly 57.3 (2008). Eugene Kontorovich, The Piracy Analogy: Modern Universal Jurisdiction's Hollow Foundation, Harvard International Law Journal, Vol. 45 (Winter, 2004). Eugene Kontorovich, International Legal Responses to Piracy off the Coast of Somalia, ASIL Insights, Vol. 13 (Feb. 6, 2009). Floyd Whaley, Regional Cooperation's Unsung Success Story: Fighting Piracy in the Malacca Strait, Development Asia Vol. 3 (April, 2009). Gathii, James Thuo, Jurisdiction to Prosecute Non-National Pirates Captured by Third States Under Kenyan and International Law, Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review (March 31, 2010). Jayant Abhyankar, "Combating Piracy and Armed Robbery at Sea", Charting the Future in Asia Pacific Waters: Piracy-a Growing Menace, Okazaki Institute (April 2001). Jon B. Jordan, Universal Jurisdiction in a Dangerous World: A Weapon for All Nations against International Crime, Michigan State University - DCL Journal of International Law, Vol. 9 (2000). Jon D. Peppetti, Building the Global Maritime Security Network: A Multinational Legal Structure to Combat Transnational Threats, Naval Law Review Vol. 55 (2008). Joseph W. Bingham, Research in International Law: Piracy (Draft of Convention Prepared for the Codification of International Law), Supplement to American Journal of International Law, Vol. 26 (1932). Kenneth C. Randall, Universal Jurisdiction under International Law,

100 100 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) Texas Law Review, Vol. 66 (1988). Keyuan Zou, New Developments in the International Law of Piracy, Chinese Journal of International Law, Vol. 8 (2009) Malvina Halberstam, Terrorism on the High Sea: The Achille Lauro, Piracy and the IMO Convention on Maritime Safety, American Journal of International Law, Vol. 82 (April, 1988). Max Boot, Pirates, Then and Now: How Piracy Was Defeated in the Past and Can Be Again, Foreign Affairs, Vol. 88 (Jul/Aug, 2009). Roger O'Keefe, Universal Jurisdiction: Clarifying the Basic Concept, Journal of International Criminal Justice, Vol. 2 (2004).

101 海 賊 團 束 을 둘러 싼 法 的 諸 問 題 檢 討 101 A Review on the Legal Problems over the Crackdown of Piracy at Sea 119) Kang, Jung-Woo* According to the maritime authorities, the number of piracy attacks at sea around the world has recently jumped to more than four hundred, and Korean ships are also not free from such pirate threats and attacks, which has also proven to be a growing barrier to Korea's maritime trade. International law has condemned pirates as "hostis humani generis," or enemies of the human race; and delegated to nation-states the extraordinary jurisdiction to apprehend and punish pirates who are lawfully captured on the high seas, because they engage in acts of robbery, pillage, and/or criminal violence upon the high seas that belong to "common heritage of mankind." However, whenever discussing issues of maritime piracy, there has always been a problem of definition. As per article 101 of United Nations Convention on the Law of the Sea of 10 December 1982("UNCLOS") which has succeeded to article 15 of Geneva Convention on the High Seas of 1958, piracy consists of any of the following act: (a) Any illegal acts of violence or detention, or any act of depredation, committed for private ends by the crew or the passengers of a private ship or a private aircraft, and directed: (1) On the high seas, against another ship or aircraft, or against persons or property on board such ship or aircraft. (2) Against a ship, aircraft, persons or property in a place outside the jurisdiction of any State. (b) Any act of voluntary participation in the operation of a ship or of an aircraft with knowledge of facts making it a pirate ship or aircraft; (c) Any act of inciting or of intentionally facilitating an act described * Judge, Military Court

102 102 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) in subparagraph (a) or (b). It must be noted that this definition of 'piracy' applies only to any of the described illegal acts committed either on the high seas or outside the jurisdiction of any state. While by this definition the legal framework would seem to provide an adequate basis for prosecuting pirates, its practical application depends on whether national governments have sufficient domestic legislation and political will to actually bring the pirates to book. As such, there is an appreciation of the need of national governments to enact and enforce domestic laws congruent with the responsibilities imposed by international agreements such as "UNCLOS" and the convention for the Suppression of 'Unlawful Acts against the Safety of Maritime Navigation'("SUA convention"). In particular, the SUA Convention entered into force in response to the highjacking of the cruise ship, Achille Lauro makes it an offence if a person "seizes or exercises control over a ship by threat or use of force thereof or any other form of intimidation." Under the SUA Convention, enforcement still relies upon the traditional jurisdictional bases of nationality and territoriality. Under article105 of UNCLOS, every State may seize a pirate ship and arrest the persons and seize the property on board, on the high seas, or in any other place outside the jurisdiction of any State. The courts of the State which carried out the seizure may decide upon the penalties to be imposed, and may also determine the action to be taken with regard to the ships or property. This provision is better understood as an extraordinary legal basis to States to exercise jurisdiction over persons who attack ships outside the territorial sovereignty of any State, creating a permissive exception to the general principles on the criminal jurisdiction of States, that ships on the high seas are subject to the exclusive jurisdiction of the flag State. There are several reasons given to exercise universal jurisdiction as above over pirates. The first one is that by practicing piracy, the pirate and his ship become denationalized. If pirates are denationalized, then any traditional form of jurisdiction

103 海 賊 團 束 을 둘러 싼 法 的 諸 問 題 檢 討 103 predicated on the nationality of the pirate will not apply. The second one is that piracy is heinous as well as directly threatens and has the potential to harm many, if not all nations. Because the international legal system is horizontal, there is no single court that can bring order to these various interpretations. Instead, each country can maintain its interpretation, even if it is at odds with every other country. Thus, to claim that there is a common definition may be correct in the sense that there is a definition of piracy in the UNCLOS, but the interpretation of that definition can potentially vary greatly between states. In addition, prosecution and punishment of foreign pirates will probably pose the difficulty of collecting evidence and finding translators. Accordingly, what to do with apprehended pirates has become the central legal question of the current anti-piracy campaign. Nations have called for new venues or possibilities for prosecuting the pirates, including an international tribunal or domestic courts in other neighboring countries. But the legality of the latter solution is thrown into doubt by UNCLOS article 105 which provides that "every State may seize a pirate ship" on the high seas, but that the prosecution should be by "the courts of the state which carried out the seizure." In conclusion, it is obvious that the UNCLOS provides a framework within the bounds of which jurisdiction may be exercised by States. However, it is also noteworthy that internal legislation will be needed in order to put these provisions into effect. What is highly required is the adoption of clear and precise domestic legislation which would: a) establish the jurisdiction of national courts on piracy acts on the basis of either universal or international jurisdiction, b) specify the crimes which shall constitute piracy, b) specify a range of penalties for piracy, which is necessary in order to satisfy the requirements of legality, c) provide for specific procedural rules where the nature of the crime of piracy so requires.

104 104 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) Key words : piracy attacks, common heritage of mankind, maritime piracy, UNCLOS, SUA Convention 논문투고일 : 투고심사일 : 게재확정일 :

105 디도스(DDoS) 공격증거와 법적책임 105 디도스(DDoS) 공격증거와 법적책임 전 완 근* 120) Ⅰ. 서 론 : 내 컴퓨터의 주인이 진짜 내가 아니라고?! Ⅱ. 디도스 공격사건 대응 및 처벌 법률 Ⅲ. 디도스 공격증거 목 차 Ⅳ. 디도스 공격사건 특징 [범행주체, 객체, 행위, 범행결과] Ⅴ. 디도스 공격의 법적책임 [개인, 기업, 정부 측면] Ⅵ. 결론 국문초록 디도스 공격의 법적책임 부분은 서로가 민감한 문제이다. 디도스 공격사 건으로 인한 경제적 피해액은 수백억 원으로 추정되었다. 그러나 디도스 공 격자를 검거하지 못하면 그로 인한 사회적인 손실과 경제적비용에 대한 책 임부분은 고스란히 국민에게 전가되지 않을 까 우려된다. 따라서 누군가에 게 책임을 물어야 한다고 생각한다 인터넷 대란의 경우에처럼 우리정 부나 수사기관에 대한 국민의 신뢰가 저하될 것으로 본다. 7 7 디도스 공격 사건에 대한 법률적인 책임을 누구한테 물을 것인가, 누가 책임질 것인가? 개인, 기업, 정부, 산업체 등 여러 관점에서 살펴보고 문제를 제기하고자 한 다. 우선 개인이 경우 개인 사용자는 자신의 컴퓨터가 해킹을 당해서 해커가 컴퓨터를 공격프로그램을 설치한 후 공격을 것인데, 이를 개인 사용자의 컴 퓨터 관리능력 및 정보보안 마인드 부재로, 피해자이자 동시에 가해자인 경 우에 미필적 고의로 볼 수 있는지 의문이다. 그리고 기업에서는 전 국민에 게 인터넷 서비스를 제공하고 가입자로부터 서비스 사용료를 가져가는 대 신에 고객들을 위해 안전한 인터넷사용을 위해 서비스 제공자는 정보보안 에 투자와 노력을 하고 있어, 만일 보안사고발생시 적절한 대응절차 및 방 안을 마련하였고 얼마나 잘 수행하고 있는 가에 따라 책임의 경중이 달라질 것으로 보인다. 또 한편으로 개인 사용자들이 악성프로그램에 의한 데이터 * 대검찰청 디지털포렌식센터

106 106 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 파괴에 대해서 기업이나 정부를 상대로 책임소재를 물었을 경우 어떤 근거 에 의해서 어떻게 사법적인 대응을 할지 법률적인 판단이 필요하다. Ⅰ. 서론 : 내 컴퓨터의 주인이 진짜 내가 아니라고?! 내 컴퓨터 = 좀비(Zombie)컴퓨터 1)? 인터넷을 이용자의 컴퓨터가 물리적으로는 집이나 사무실에 있다고 하지만 실제로는 내 컴퓨터의 관리권한을 가진 주인은 컴퓨터의 이용자가 아닌 외부 해 커이고, 해커의 의해 점령 후 조정당하고 있는 컴퓨터일 수 있다는 의미이다. 즉, 내 컴퓨터 = 좀비 컴퓨터 = 해커 손의 넘어간 컴퓨터라는 등식이 성립한다. 2009년 7월 7일부터 7월 10일까지 3일간에 걸쳐 DDoS(분산서비스거부)공격 으로 청와대와 국회 등 국가 주요 정부기관, 민간의 인터넷 사이트가 마비되는 사건이 발생한 7 7 분산서비스거부(DDoS) 공격사건에 우리가 가정이나 회사에 서 사용하는 컴퓨터가 좀비 컴퓨터로 국가 주요 기관이나 금융기관 등을 공격하 는데 악용되었을 수 있다는 의미이다. 분산서비스거부(DDoS: Distributed Denial of Service, 이하 디도스)란 해 커 2) 가 악성프로그램 3) 에 감염된 다수의 컴퓨터를 이용하여 특정 인터넷 서버에 대량의 트래픽 4) (서비스 요청 신호)을 전송해 그 서버의 정상적인 서비스 이용 1) 좀비(Zombie)컴퓨터란 해커의 원격 조종에 의해 스팸을 발송하거나 DoS나 DDoS공격을 수행하 도록 설정된 컴퓨터나 서버. 봇(Bot)이라 불리는 해킹 프로그램에 감염되면 감염된 컴퓨터는 다른 사람에 의해 원격 조종될 수 있게 된다. 봇은 주로 채팅룸과 파일공유 프로그램을 통해 PC에 감 염되는데, 봇에 감염된 PC는 직접적인 피해 증상이 나타나지 않아 사용자가 눈치 채지 못하는 사이 스팸메일 및 불법 프로그램을 유포하고, 정보를 유출하는 행위에 이용되게 된다. 2) 해커(Hacker)1 컴퓨터를 이용하여 소프트웨어 작품을 만들어 내는 사람. 2타인의 컴퓨터에 불 법으로 접속하여 컴퓨터에 고장을 일으키게 하거나 컴퓨터에 수록된 정보를 변조 또는 파괴하는 사람 3) 악성 소프트웨어(Malicious software)란 악의적인 목적을 위해 작성된 실행 가능한 코드로 악성코 드(malicious code) 또는 악성프로그램(Malicious program) 등으로도 불린다. 실행 가능한 코드에 는 프로그램, 매크로, 스크립트 뿐만 아니라 취약점을 이용한 데이터 형태도 포함된다. 악성소프 트웨어는 가장 광범위한 개념이며 자기 복제 능력과 감염 대상 유무에 따라 바이러스, 웜, 트로이 목마, 스파이웨어 등으로 분류된다. 최근의 악성소프트웨어는 첨부파일을 열어 보거나, 소프트웨어 를 다운받아 설치하는 종래의 통념을 벗어나 단지 검색 페이지의 링크나 이미지를 클릭하기만 해 도 원치 않는 소프트웨어가 설치되거나, 시스템이 하이재킹 당할 수 있어 주의를 요한다. 4) 트래픽(Traffic)란 전신, 전화 등의 통신 시설에서 통신의 흐름을 지칭하는 말.

107 디도스(DDoS) 공격증거와 법적책임 107 을 방해하는 가장 진화된 사이버 공격기법이다. [표 1]과 같이 디도스 공격은 사이버상의 조직폭력으로 현실세계의 조직폭력 배들의 사용하는 명령전달 수행이나 조직체계가 현실세계에서 조직범행수법이 매우 유사한 것을 알 수 있다. 구분 조직폭력 구성 주체 디도스 공격조직 구성 주체 명령지시 조직폭력두목 해커 명령지휘체계 명령전달 행동대장 명령제어 서버 명령수행 수행원 좀비 컴퓨터 [표 1] 디도스 공격 조직과 조직폭력 구성 주체 비교 다음 [그림 1]은 우리들의 컴퓨터가 디도스 좀비 컴퓨터가 어떻게 되고 디도 스 공격에 관한 과정으로 크게 네 단계로 나누어 질 수 있다. 첫 번째 단계에서는 해커가 컴퓨터에 보안 취약점이 있는 홈페이지를 해킹한 후 미리 만들어놓은 악성프로그램을 홈페이지에 숨겨놓는다. 두 번째 단계에서는 이용자 컴퓨터가 좀비 컴퓨터가 되는 단계이다. 즉 인터 넷 이용자가 악성프로그램이 숨겨진 사실을 모르고 홈페이지를 방문하여 게시 물 등을 열람할 경우 그때 컴퓨터에 이용자 몰래 악성프로그램에 감염되게 되 며, 만일 이용자 컴퓨터에 컴퓨터 백신 등 개인용 보안 도구, 그리고 최신의 윈 도우 보안 패치가 설치되어있다면 악성프로그램에 감염될 가능성은 대폭 줄어 들게 된다. 이때 설치되는 악성프로그램이 바로 디도스 공격 범행도구에 사용될 도구이다. 범행도구가 지닌 기능은 해커가 필요로 하는 트래픽 유발 기능 이외 의 다른 기능도 프로그램을 변경 또는 개발할 수 있다. 세 번째 단계에서는 해커가 공격명령을 지시하면 명령전달 기능을 수행하는 좀비 컴퓨터가 디도스 공격명령을 다수의 좀비 컴퓨터에게 전달하게 된다. 마지막 단계에서는 공격명령에 따라 다수의 좀비 컴퓨터는 공격 도구를 자동 으로 실행하여 특정사이트를 공격하게 된다.

108 108 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) [그림 1] 디도스 공격 과정 이와 같은 디도스 공격을 무기로 영세 기업이나 게임 아이템 매매 사이트를 대상으로 공갈, 협박하는 사건이 종종 발생하고 있다. 만일 한 기업의 홈페이지 서버 관리자에게 해커로부터 공격시행을 빌미로 금품을 요구하는 등 디도스 공 격 협박메일이나 전화가 오면, 관리자가 할 수 있는 조치는 관련 기관으로 신고 하고 난 후 홈페이지 주소를 안전한 곳으로 대피 조치하는 수밖에 없다. 추가적 으로 해야 될 조치는 만일의 공격시 증거보존 할 장비를 준비하는 등의 조치가 필요하다. 그러나 수사기관에 필요한 것은 증거인데 영세기업이 수사기관을 위 해 증거수집 및 보존을 위해 고가의 트래픽 분석장비를 구비하기는 쉽지 않은 일이다. Ⅱ. 디도스 공격사건 대응 및 처벌 법률 1. 디도스 공격사건 대응 디도스 공격은 [표 2]와 같이 국내 주요 홈페이지 22개 사이트를 대상으로 7월 7일(화) 18시 이후 공격이 시작되었으며, 검찰과 경찰 등 수사기관에서는 바로 수사 착수하였고, 대검 디지털포렌식센터에서도 일선청으로부터 수사지원 요청이 들어와 디도스 공격 수사에 장기간 분석지원을 하였다. 7 7 디도스 사건 수사사례를 연구한 결과, 디도스 공격에 한국, 미국, 중국 등

109 디도스(DDoS) 공격증거와 법적책임 개 국가에서 총 105,168대 5) 의 좀비 컴퓨터가 악용되었으며 디도스에 악용 된 좀비 컴퓨터를 국가별로 분류해 본 결과, 한국은 100,152대의 좀비로 디도 스 공격에 가장 많이 가담한 것으로 확인되었다. 국내에는 사이버 공격 발생시 대응기관으로는 침해사고가 공공기관에 발생시 에는 국가정보원 6) 이, 민간분야에 발생시에는 방송통신위원회 7) 가 담당하고 있 다. 방송통신의원회의 7 7 디도스 공격에 대응결과 자료 [표 3]에 따르면 디도 스 공격이 7월 10일(금) 18시를 지나 디도스 공격 트래픽이 이전 대비 1/10수 준으로 급격히 감소하면서 접속 불능 사태가 종결하였으며 7월 10일(금) 자정 이 지나면서는 악성프로그램에 감염된 PC 파일이 삭제되거나 부팅 에러가 발생 하는 피해가 발생하였으며 7월 13일 오전 8시 집계기준으로 총 1,075건의 악성 프로그램 감염으로 인한 피해신고가 방송통신위원회 유관기관인 한국인터넷진 흥원 8) 에 접수되었다. 디도스 공격사건으로 인한 경제적인 피해규모가 2009년 7월 23일 현대경제연구원에서 발표한 현안참고자료에 따르면 7 7 DDoS 사이 버 테러의 경제적 피해액은 최소 363억원 최대 544억원으로 파악되었다. 5) 대검찰청 디지털포렌식센터에서 디도스 공격증거를 분석하여 나온 수치로 타 기관의 자료와 다를 수 있음. 6) 국가사이버안전관리규정과 국가정보원 홈페이지( 내용 참조. 7) 방송통신위원회 홈페이지( 내용참조 8) 한국인터넷진흥원은 방통위 유관기관으로 인터넷진흥 및 정보보호 전담기관(

110 110 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 기관유형 기관명 공격대상 홈페이지 IP 주소 공공기관 은행 공격예정 (7월 7일 18시 ~ 7월 10일 18시) 24시간 48시간 72시간 청와대 x.x o o 국방부 x.x o o 국가사이버안전센터 x.x o 전자정부 x.x o o 외교통상부 x.x o 국회 x.x o 한나라당 x.x o 한미연합사령부 x.x.x.x o o 농협 banking.nonghyup.com x.x o 신한은행 ezbank.shinhan.com x.x o 외환은행 ebank.keb.co.kr x.x o 기업은행 x.x o 하나은행 x.x o 우리은행 x.x o 국민은행 x.x o 언론 조선일보 x.x o o 기업 네이버 mail.naver.com x.x o o o blog.naver.com x.x o 다음 mail.daum.net x.x o o 파란 mail.paran.com x.x o o 알툴즈 x.x o 안철수연구소 x.x o 옥션 x.x o o [표 2] 7 7 디도스 공격대상 목록 7일 8일 9일 10일 11일 13일 일시 오후 6시 오전 2시 오후 6시 오후 6시 0시 오후 6시 오전 8시 내용 - 디도스 1차 공격 개시 - 방송통신위원회 주의 경보령 발령 - 디도스 2차 공격 개시 - 디도스 3차 공격 개시 - PC 하드디스크 데이터 파괴 - 디도스 공격 트래픽이 이전 대비 1/10수준으로 감소하면서 피해 사이트들의 정상 접속하고, 디도스 공격 종료 - PC 손상 방지 및 대처 방법 공지 - 총 1,075건의 DDoS 악성코드 피해 신고 접수 [표 3] 방송통신의원회의 7 7 디도스 대응 진행경과

111 디도스(DDoS) 공격증거와 법적책임 처벌 법률 [표 4]과 같이 디도스 공격사건 관련된 처벌 법률로 형법 제214조 제2항에 업무방해와 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 정보통신망 법) 제48조 제1항, 동조 제2항, 동조 제3항에 정보통신망 침해행위 등의 금지 조항 등이 있다. 해커의 범죄행위에 대하여 전체적 공격시나리오를 그려보면 컴퓨터를 해킹한 후 악성프로그램 전달유포하고, 좀비 컴퓨터로 하여금 대상 홈페이지에 대량의 신호 또는 데이터를 전송하여 홈페이지 정상적인 서비스를 마비시켜 해당 기관 의 고유 업무를 방해한 것이다. 구분 내용 형량 비고 형법 [제314조제2항] 업무방해 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생 하게 하여 사람의 업무를 방해한 자 [제48조제1항] 정보통신망 침해행위 등의 금지 누구든지 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근 권한을 넘어 정보통신망에 침입하여서는 아니 된 다. 5년 이하 징역 또는 1천500만원 이하 벌금 3년 이하 징역 또는 3천 만원 이하 벌금 - 해킹 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 [제48조제2항] 정보통신망 침해행위 등의 금지 누구든지 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이 터 또는 프로그램 등을 훼손 멸실 변경 위조하거나 그 운용을 해할 수 있는 프로그램(이하 "악성프로 그램"이라 한다)을 전달 또는 유포하여서는 아니 된다. 5년 이하 징역 또는 5천 만원 이하 벌금 컴퓨터 바이러스 [제48조제3항] 정보통신망 침해행위 등의 금지 누구든지 정보통신망의 안정적 운영을 방해할 목적 으로 대량의 신호 또는 데이터를 보내거나 부정한 명령을 처리하도록 하는 등의 방법으로 정보통신망 에 장애가 발생하게 하여서는 아니 된다. 3년 이하 징역 또는 3천 만원 이하 벌금 디도스 [표 4] 디도스 사건관련 처벌법률

112 112 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) Ⅲ. 디도스 공격증거 먼저 디도스 공격과 관련된 증거 유형으로 어떤 것들이 있는지 살펴 본 후 디도스 공격증거 수집 및 분석방법을 소개하고, 그리고 실제 디도스 공격증거 분석결과와 마스터 추적과정 등에 대하여 알아본다. 1. 디도스 공격증거 유형 : 공격패킷, 악성프로그램, 로그 및 시스 템 에러 메시지 1) 디도스 공격피해 인과관계 분석에 따른 공격증거 [표 5]는 디도스 공격증거 유형으로 피해의 원인과 결과에 따라 정리하였다. 디도스 공격으로 피해기관에 나타나는 피해 증상 파악을 통해서 그 피해를 발생 시킨 원인에 해당하는 요소들이 공격증거라고 판단된다. 먼저 디도스 공격형태 를 구분하면 대량의 패킷을 전송하는 형태의 공격과 디도스 공격을 자행한 좀비 컴퓨터 내의 있는 파일 겹쳐 쓰기의 공격으로 나누어진다. 공격대상에 나타나는 피해증상 측면에서 다시 살펴보면 디도스 공격을 받으 면 대상 홈페이지 서버의 CPU 및 메모리 자원 고갈과 네트워크 대역폭 소진을 들 수 있으며, 또한 문서화일 등에 대해서 겹쳐 쓰기(Overwrite)를 수행함으로 써 문서 내 데이터가 파괴되는 피해를 입게 된다. 따라서 공격피해의 인과관계 분석에 따라서 도출된 디도스 증거로는 디도스 공격에 사용되었던 공격패킷과 공격패킷을 자동으로 생성시키기는 관련 악성프 로그램 즉, 공격관련 시간정보, 공격대상 및 공격방법이 내재된 프로그램 등이 며 그리고 좀비 컴퓨터 내에 자멸공격을 자행하는 악성프로그램 등으로 공격과 관련된 증거들이다. 공격형태 공격대상 공격피해 증상 디도스 공격 자멸공격(겹쳐쓰기) - 홈페이지 서버 - 네트워크 좀비 컴퓨터 내 존재하는 파일들 CPU, 메모리 자원고갈 네트워크 속도 저하, 대역폭 소진 한글 등 문서파일 파괴 등 공격피해 원인 패킷, 악성프로그램 악성프로그램 [표 5] 디도스 공격으로 인한 피해의 원인과 결과에 따른 디도스 공격증거 유형

113 디도스(DDoS) 공격증거와 법적책임 113 2) 처벌 법률에 따른 디도스 공격증거 [표 6]와 같이 디도스 공격사건과 관련 법률적인 잣대인 정보통신망법 제48 조 제1항부터 제3항의 내용과 형법 제314조 제2항과 관련된 디도스 공격증거 유형을 처벌 법률내용에 따라 범죄의 구성요건에 맞는 증거를 추출해 본 결과 크게 패킷, 악성프로그램, 접속로그 자료 및 시스템 에러메시지 등으로 분류가 가능하다. 구분 내용 증거 증거수집출처 [제48조 제1항] 정보통신망 침해행위 등의 금지 누구든지 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권 한을 넘어 정보통신망에 침입하여서는 아니 된다. 침입흔적 접속로그 좀비 컴퓨터 명령제어 서버 정보통신망 이용촉진 및 정보보호등 에 관한 법률 [제48조 제2항] 정보통신망 침해행위 등의 금지 누구든지 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손 멸실 변경 위조하거나 그 운 용을 해할 수 있는 프로그램(이하 "악성프로그램"이 라 한다)을 전달 또는 유포하여서는 아니 된다. [제48조 제3항] 정보통신망 침해행위 등의 금지 누구든지 정보통신망의 안정적 운영을 방해할 목적 으로 대량의 신호 또는 데이터를 보내거나 부정한 명령을 처리하도록 하는 등의 방법으로 정보통신망 에 장애가 발생하게 하여서는 아니 된다. 악성프로그 램 공격패킷 좀비컴퓨터 명령제어 서버 피해 사이트 형법 [제314조 제2항] 업무방해 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입 력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하 게 하여 사람의 업무를 방해한 자 위 증거 로그 및 시스템 에러메시지 [표 6] 처벌근거에 따른 디도스 공격 증거 유형 피해 홈페이지 데이터베이스 2. 디도스 공격증거 수집 및 분석방법론 디도스 공격증거로는 디도스 공격패킷, 악성프로그램, 로그 및 시스템 에러 메시지들이었다. 디도스 공격의 구성요소인 다수의 좀비 컴퓨터, 명령제어 서버, 마스터(=해커) 등에서 관련 증거를 수집하고 분석하기 위해서 [그림 2]과 같이 단계적으로 구성요소에 따라 모두 4단계로 나누어 실시한다.

114 114 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) [그림 2] 디도스 공격증거 수집 및 분석 4단계 1) 단계 1 : 디도스 공격패킷 수집 및 분석 [그림 3]은 디도스 공격증거 수집 및 분석 1단계로 공격증거인 디도스 패킷 을 수집하여 분석한다. 세부과정을 살펴보면 먼저 증거수집 단계에서는 디도스 피해사이트 혹은 디도스 공격사이트에서 공격패킷을 네트워크 트래픽 수집 및 분석장비를 이용하여 수집보존한 후 증거의 무결성을 보장하기 위한 증거화 처 리를 거친다. 증거분석 단계에서는 채증된 패킷에 대해 데이터마이닝 기법과 필 터링 기법을 이용하여 정상적인 패킷과 비정상적인 패킷을 구별한다. 증거활용 단계에서는 선별된 유해패킷을 분석하여 공격 IP 주소 목록, 즉 좀비 컴퓨터 IP 주소를 확보하게 된다. 즉 1단계 과정을 지나면 좀비 컴퓨터의 개수와 공격패턴 의 형태 등을 알 수 있다. 디도스 공격의 특성상 다수의 좀비 컴퓨터로 대량의 패킷을 전송하기 때문에 피해 사이트에서 보면 대량의 패킷이기 때문에 분석시 간이 많이 소요되며 다량의 패킷 중에 디도스 공격패킷만을 선별할 수 있어야 한다. [그림 3] 디도스 패킷 수집분석 단계 2) 단계 2 : 좀비 컴퓨터 분석 [그림 4]는 디도스 공격증거 수집 및 분석 2단계로 좀비 컴퓨터를 분석하는 단계이다. 전 단계에서 추출한 좀비 컴퓨터에 대한 정보에 대하여 추가적인 절

115 디도스(DDoS) 공격증거와 법적책임 115 차(사실확인, 법원압수수색영장)를 통하여 좀비 컴퓨터의 하드디스크를 확보하 여 증거화 처리를 한다. 증거분석 단계에서는 악성프로그램 분석과 디스크 분석 기법을 활용하여 디도스 공격 메카니즘과 명령제어 서버의 IP 주소를 알아내게 된다. 증거분석 단계는 명령제어 서버를 찾아내기 위해 여러 대의 좀비 컴퓨터 증거 분석을 통해서 공통분모를 찾아내야 하는 과정으로 매우 중요한 단계이고 좀비 컴퓨터에 대한 증거수집과 분석과정을 계속 반복하여야 한다. [그림 4] 좀비 컴퓨터 분석 단계 3) 단계 3 : 명령제어 서버 분석 [그림 5]는 디도스 공격증거 수집 및 분석 3단계로 명령제어 서버를 분석하 는 단계이다. 전 단계에서 추출한 명령제어 서버의 IP 주소에 대하여 추가적인 절차를 통하여 명령제어 서버의 하드디스크를 확보하여 증거화 처리를 한다. 증 거분석 단계에서는 악성프로그램 분석과 로그분석, 디스크 분석 기법을 활용하 여 디도스 공격 메카니즘과 마스터의 IP 주소를 알아내게 된다. 이 단계에서의 증거분석 과정은 마스터 IP 주소를 찾아내기 위해 마지막 단계 로 여러 대의 명령제어 서버 증거분석을 통해서 공통분모를 찾아내야 하는 과정 이어서 매우 중요한 단계라고 할 수 있다. 즉 좀비 컴퓨터를 분석한 후 나온 결 과를 가지고 명령제어 서버에 대한 추가 증거분석을 통해 명령제어 서버와의 마 스터와의 연결고리를 찾아낸다. 이 과정을 반복적으로 수행하면서 마스터 IP 주 소를 확보하게 된다.

116 116 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) [그림 5] 명령 및 좀비 컴퓨터 제어 서버 분석 단계 4) 단계 4 : 마스터 컴퓨터 분석 [그림 6]은 디도스 공격증거 수집 및 분석의 마지막 단계로 마스터 컴퓨터를 분석하는 단계이다. 즉 패킷분석과 좀비 컴퓨터와 명령제어 서버 분석을 반복하 면서 찾아낸 마스터 컴퓨터에 대해 증거화 처리 후 디스크 분석과 악성프로그램 분석, 소스코드 분석을 통해서 마스터가 직접 제작 및 전달 유포한 디도스 공격 프로그램이 맞는지 아닌 지 등을 파악한 후 모든 단계에서 도출된 자료를 기반 으로 분석보고서를 작성한다. [그림 6] 마스터 컴퓨터 분석 단계 3. 디도스 공격증거 분석결과 1) 디도스 공격증거 : 패킷 분석결과 2009년 7월 1일부터 7월 12일 까지 공격 사이트와 피해 사이트에서 양측에 서 수집한 수 테라(TB : Tera Byte) 9) 바이트 분량의 대용량 패킷에 대해 임의 9) TB(Tera Byte), 기억용량을 나타내는 정보량의 단위. 1테라바이트는 1024기가 바이트에 해당하며, 대용량 기억 장치의 단위를 나타낼 때 사용한다.

117 디도스(DDoS) 공격증거와 법적책임 117 제출 받아 분석해 본 결과, 디도스 좀비 컴퓨터의 수와 해당 컴퓨터에 대한 국가 별 분포 현황, 디도스 공격패킷의 시작시간과 소멸시간, 그리고 다양한 공격패 킷의 유형을 확인하였다. (1) 디도스 좀비 컴퓨터 수 및 국가별 좀비 컴퓨터 분포현황 [그림 7]은 2009년 7월 8일 14:35에 디도스 공격을 받은 금융기관 OO 인터 넷뱅킹 대체 사이트로 유입되는 공격패킷을 네트워크 트래픽 수집 분석시스템 에서 수집된 공격패킷을 출발지 IP 주소를 추출하여 분석한 결과이다. 전 세계 적으로 105,168대의 좀비 컴퓨터가 디도스 공격에 악용되었다. [그림 7] 좀비 컴퓨터 IP 주소 목록 [표 7]은 공격패킷 분석을 통해서 추출한 총 105,168개의 IP 주소에 대해서 국가별로 분류한 결과이다. 88여개 국가에서 공격을 시도한 것으로 확인되었고 국가코드가 없는 미확인 IP 주소도 185개 포함되어 있었다. 한국은 좀비 컴퓨터 가 100,152대로 전체 중 95.2%로 차지하는 비율이 가장 높았다. 국가 공격 IP 개수 비율(%) 한국(KR) 100, 미국(US) 2, 중국(CN) 일본(JP) 덴마크(DE) 영국(GB) 캐나다(CA) 호주(AU) 중략 중략 중략 미확인 총 88개 국가 105, [표 7] 국가별 좀비 컴퓨터 분포 현황

118 118 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) (2) 디도스 공격패킷 시작 및 소멸시간 [표 8]은 청와대 등 정부기관, 정당, 금융기관 등 주요 14개 사이트에 대한 공격패킷 분석을 통하여 좀비 컴퓨터의 차수별 디도스 공격시작과 소멸시간을 정리한 결과이다. 좀비 컴퓨터에 의한 공격단행 순서를 보면 최초의 공격대상은 청와대와 외교통상부였으며 마지막 공격대상은 전자정부인 것으로 확인되었고 특이한 사항은 국방부, 신한은행, 우리은행에 대한 공격패킷은 3일 내내 발견되 지 않았다. 공격대상 기관명 1일차(7월 8일) 2일차(7월 9일) 3일차(7월 10일) 시작 소멸 시작 소멸 시작 소멸 청와대 07:16 20:29 07:28 20: 국방부 전자정부 20:14 20:29 07:29 18:56 07:49 - 국가사이버안전센터 20:13 22:49 07:28 18: 외교통상부 07:16 18: 국회 17:17 18: 한나라당 07:17 09: 농협 07:17 18: 외환은행 07:17 18: 기업은행 :28 18: 하나은행 :28 18: 국민은행 :01 19: 신한은행 우리은행 [표 8] 디도스 공격시작과 소멸시간 (3) 홈페이지 대상 디도스 공격패킷 유형 [그림 8]과 [그림 9]는 피해 사이트를 대상으로 공격하는 패킷유형이다. [그 림 8]은 홈페이지 초기 접속 과정 반복형(Get Flooding)공격으로 대상 홈페이 지로 접속을 성공하면, 초기 화면에 대한 데이터를 요청하고 바로 종료한 후 다 시 재접속하는 과정을 반복할 때 나타나는 유형이다.

119 디도스(DDoS) 공격증거와 법적책임 119 대상 홈페이지 접속 과정 반복 수행 [그림 8] 홈페이지 초기 접속과정 반복형(Get Flooding) [그림 9]는 단방향 접속시도 공격(SYN Flooding)형이다. 이 공격은 홈페이 지 서비스 기능 마비시키기 위해 SYN(홈페이지 접속시도 요청) 패킷을 과도하 게 대상 홈페이지로 연속적으로 전송한다. 66bytes 크기의 패킷 [그림 9] 단방향 접속시도 공격(SYN Flooding) 2) 디도스 공격증거 : 악성프로그램 분석 결과 디도스 공격에 악용된 좀비 컴퓨터 10만여 대에 대해 전수조사하기에는 현실 적으로 불가능하여 좀비 컴퓨터 여러 대에 대해 현장에서 수집한 디도스 공격과 관련한 악성프로그램을 분석한다. [표 9]는 악성프로그램이 목록과 악성프로그

120 120 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 램이 지니고 있는 기능이다. 좀비 컴퓨터에는 존재하는 디도스 공격에 필요한 악성프로그램 분석을 통해서 디도스 공격예상 일자와 시간, 공격형태, 공격대상 사이트 등을 확인하였다. 이 과정은 디도스 공격 대응하는 유관기관과 국내외 백신업체에서 발표된 분석보고서 자료 등을 참조하면서 샘플이 지니고 있는 기 능 등을 확인하였다. 구분 프로그램이름 기능 비고 1 msiexec1.exe 네트워크 통신 관련 파일과 실행 파일을 생성함 Packet.dll 등 2 msiexec2.exe 디도스 공격 대상 목록과 공격 방법을 포함 uregvs.nls 파일을 생성 3 uregvs.nls 디도스 공격대상 사이트와 디도스 시작 및 종료 시간 저장 - 4 wmiconf.dll 실제 디도스 공격을 수행, 공격 대상 목록을 읽 5 perfvwr.dll 어 들여 해당 사이트로 공격을 수행함 - 6 wmcfg.exe 파일을 생성시킨 후 생성된 파일 서비스에 등록 mstimer.dll 파일을 생성 7 wversion.exe.mstimer.dll과 관련 ~SDSTY.bat.을 실행 - [표 9] 디도스 공격관련 악성프로그램 기능 [표 10]은 좀비 컴퓨터에 존재하는 [표 9]에 있는 악성프로그램 등에 대한 분석을 통해서 얻은 공격형태와 공격예정시간 등이다. 마스터는 좀비 컴퓨터에 심어놓은 공격 프로그램을 통해서 공격대상 사이트를 총 3일에 걸쳐 총 72시간 각 대상 사이트에 대해 디도스 공격 후 마지막 4일차부터는 좀비 컴퓨터 내에 [표 11]과 같은 파일 확장자를 지닌 파일이 존재하면 이 파일들에 대해 겹쳐 쓰기 등의 자멸공격을 수행하였다. 구분 공격형태 공격예정시간 공격대상 1일차 2일차 DDoS :00 ~ :00(24H) :00 ~ :00(24H) 청와대, 국방부, 외교통상부, 국 회 한나라당, 농협, 신한, 외한, 조선일보, 네이버(메일, 블로 그), 옥션, 한미연합사령부 청와대, 국방부, 국가사이버안 전센터, 전자정부, 기업, 하나, 우리, 네이버(메일), 다음, 파란, 알툴, 안연구소, 옥션, 한미연합 사령부

121 디도스(DDoS) 공격증거와 법적책임 121 구분 공격형태 공격예정시간 공격대상 3일차 4일차 자멸공격 (파일 겹쳐쓰기) :00 ~ :00(24H) :00 ~ [표 10] 디도스 공격형태 및 공격예정시간 전자정부, 국민은행, 조선일보, 네이버, 다음, 파란 좀비 컴퓨터 내 특정 확장자를 지닌 파일들 [표 11]과 같이 자멸공격 대상의 주요 파일에는 한글, 파워 포인트, 엑셀 등 문서파일과 이메일 파일, 압축파일, 프로그램 소스파일 등이었다. 구분 설명 비고 문서화일 doc, docx, docm, rtf 등 - 엑셀, 파워포인트 xls, xlsx, ppt, pptx - 한글 hwp, gul 등 - 이메일 eml, pst - 압축파일 alz, rar, zip - 프로그래밍 언어 java, cpp, c, pas, cpp - 웹프로그래밍 언어 php, asp, aspx, jsp 등 - DB 관련파일 accdb, db, dbf, mdb - [표 11] 자멸공격 대상 3) 명령제어 서버 분석결과 좀비 컴퓨터 명령제어 서버 분석은 마스터를 추적하기 위해 가장 중요한 분석 대상이다. 좀비 컴퓨터 명령제어 서버로 악용된 OO 교회 서버에서 마스터와 관 련된 단서를 찾고자 디스크 분석, 로그 분석기법을 활용하여 서버에서 삭제된 파일과 좀비와 관련된 파일에 대한 키워드 검색, 감염경로를 파악하기 위해 웹 히스토리와 로그분석 등을 동시에 수행하였다. [표 12]와 같이 키워드 선정하 여 명령제어 서버 디스크 이미지를 대상으로 디도스 관련 키워드(문자열) 검색 을 실시한 결과, 또한 명령제어 서버에도 악성 프로그램이 [그림 10]과 같이 존 재하는 것을 확인하였다.

122 122 형사소송 이론과 실무 제3권 제1호( ) 키워드(문자열) 검색결과 비고 uregvs 등 C:\Windows\system32\acrobat\last1\view 폴더 ~CGF0001.tmp, ~CGF0002.tmp, ~CGF0003.tmp [표 12] 키워드 검색 결과 악성프로그램 [그림 10] 명령제어 서버에 존재하는 악성 프로그램 (1) 우회접속용 프락시 프로그램 [표 13]은 명령제어 서버분석과정에서 발견된 우회접속용 프락시 프로그램 관련하여 추가분석을 실시한 결과이다. 프락시와 관련된 폴더를 분석한 결과, 로그(log)폴더는 비어 있는 상태였으며, web 폴더에는 프록시 서버의 관리용 웹 페이지 파일들로써 프락시 접속용 제어관련 설정파일들이 존재하였다. 최종 접근시간을 확인해 본 결과 디도스 공격 후에도 실행되고 있었던 것으로 파악되 었다. 구분 설명 비고 tcpsvcs.exe C:\Windows\system32\tcpsvcs.exe 우회 접속용 프락시 프로그램 ccproxy C:\Windows\system\log C:\Windows\system\web 프락시 프로그램 관련 폴더 [표 13] 접속우회용 프락시 프로그램 관련 정보 (2) 명령제어 서버 증거 타임 테이블 [그림 11]은 명령제어 서버의 증거를 분석한 결과를 토대로 작성한 타임테이 블이다. 디도스 관련 악성 프로그램이 2003년 6월에 최초로 설치되었고, 그 후